Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, Bd. 50 = 3.F. Bd. 14 (1912) [electr. ed.]

Inhaltsübersicht

I. Allgemeines. Seite 1. Binder, I., Rechtsnorm und Rechtspflichl.481 2. Rogge, Heinz, Methodologische Vorstudien zu einer Kritik des Rechts.497 II. Juristisches Studium. 1. Gerl and, Heinrich, Die Reform des juristischen Studiums . 1 III. Gesetzgebung. 1. v. Seeler, Wilh., Entwurf des russischen Zivilgesetzbuchs . . 369 2. Springer, Ernst, Vorentwurf eines neuen Zivilprozeßgesetzes 501 IV. Rechtsgeschichte. 1. Beseler, Gerhard, Kritik der römischen Rechtsquellen . . . 397 2. Raape, Leo, Der Verfall des griechischen Pfandes .... 507 3. Zucker, Friedrich, Beiträge zur Kenntnis der Gerichtsorganisation im ptolemäischen und römischen Ägypten.521 4. Klußmann, Rudolf, Leges (Bibliographie) . ..550 5. Neue Rechtsurkunden . . . . . . . . . . . . . 551 V Zivilrecht 1. Lusignani, Luigi, Studi sulla responsabilitä per custodia secondo il diritto romano . 22 2. Riezler, Erwin, Deutsches Urheber- und Erfinderrecht ... 91 3. Bruns. Viktor, Besitzerwerb durch Jnteressenvertreter . . . 104 4. Naendrup, Hubert, Rechtsscheinforschungen .117 5. Höniger, Heinrich, Die Diskontierung von Buchforderungen . 569 VI. Zivilprozetzrecht. 1. Rintelen, Max, Schuldhaft und Einlager im Vollstreckungs- Verfahren des altniederländischen und sächsischen Rechts ... 128 2. Korsch, Karl, Die Anwendung der Beweislastregeln im Zivil- prozeh und das..qualifizierte Geständnis.142 3. Putzler, Die Überlastung des Reichsgerichts und die Abhilfe- vorschläge .151 4. Altenrath, Johannes. Grundlage und Wirkung des Schieds- spruches .155 5. Häger, Walther. Der französische Zivilprozeß und die deutsche Zivilprozeßreform. 160 6. Heinsheimer, Karl, Typische Prozesse. 166

Inhaltsübersicht.

Seite 7. Syd ow-Busch, Zivilprozeßordnung und Gerichtsverfassungsgesetz 168 8. v. Braun, Wilhelm, Die Inzidentfeststellungsklage .... 169 9. v. Fierich, Franz Xaver, Unzulässigkeit des Rechtsweges . . 446 10. Schmidt, Richard, Lehrbuch des deutschen Zivilprozeßrechts. 2. Aust.573 11. Kleinfeller, Georg, Lehrbuch des deutschen Zivilprozeßrechts. 2. Aust.573 VH. Strafrecht. 1. Schäfer, H., Allgemeine gerichtliche Psychiatrie für Juristen, Mediziner, Pädagogen. 170 2. Kornfeld, Hermann, Psychiatrische Gutachten und richterliche Beurteilung ... . 172 3. Anton, G., Über krankhafte moralische Abartung im Kindes- alter und über den Heilwerl der Affekte ......... 172 4. Rühl, Karl, Cesare Lombroso. 173 5. Baer, Albert, Rücktritt und tätige Reue bei untauglichem Versuch 174 6. Cohn, Ernst, Der schwere Erfolg als gesetzlicher Grund erhöhter Strafbarkeit.177 7. Schacht, Karl, Das fahrlässige Zusammenwirken mehrerer Personen 181 8. Bern st ein, Ossip, Die Bestrafung des Selbstmords und ihr Ende 182 9. Lohmann, Otto, Der deutsch-griechische Auslieferungsvertrag vom 12. März 1907 184 10. Wolff, Hans, Der strafrechtliche Schutz des Berufsgeheimnisses 186 11. Then I, I. B., Der Laienrichter.189 12. Bereinigung für gerichtliche Psychologie und Ps ychiatrie im G roßherzo gtum Hessen , 1906 . . . 191 13. Vorträge, gehalten auf der Versammlung von Ju- ri st en und Äerzten in Stuttgart, 1906 .197 14. Zeller, Heinr., Strafgesetzbuch für den Kanton Zürich . . . 583 15. v. Zahn, Karl, Karl Ferdinand Hommel als Strafrechtsphilosoph und Strafrechtslehrer.583 16. Wach enfeld, Friedr., Die Tötungsdelikte .585 17. D ö rr, Friedrich, Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich (Schweitzers blaue Textausg.).590 18. Rönnberg, Das preußische Loshandelsgesetz vom 19. Juli 1911 591 19. Wilh elmi,' Kurt, Wirkliche und scheinbare Konkurrenz von Ver- letzungs- und Gefährdungsverbrechen gegen Leben und Leib . . 592 20. Rohwedder, Gerhard, Die Strafauffassung des Vorentwurfs zu einem deutschen Strafgesetzbuch.597 21. SParr, Günter, Die telegraphische Depesche als Gegenstand der Urkundenfälschung.604 22. Kern, Eduard. Die systematische Abgrenzung der Verbrechens- elemente bei der Beleidigung . ..606 VIII. Strafprozetzrecht. 1. Oetker, Friedrich, Das Verfahren vor den Schwur- und den Schöffengerichten.202 2. Oetker, Friedrich, Wirksamkeit der Entscheidungen, Präklusion von Beschwerden, Einstellungsbeschluß und Rechtshängigkeit . . 246 IX. Staats- und Verwaltungsrecht. 1. Koehne, Karl, Die Bedeutung der in Preußen durch das Kommunalabgabengesetz und sonst gesetzlich zustehenden Einkünfte für den Städtebau. 263

Inhaltsübersicht. V Gelte 2. Klank, W., Die Braunschweigische Thronfolgefrage von ihren ersten Anfängen bis zu ihrem vorläufigen Abschlüsse .... 267 3. Reimer, Simon, Die Freizügigkeit in den deutschen Schutz- gebieten, insbesondere die Ausweisung von Reichsangehörigen 271 4. Beyer, Bruno, Rechtsetzende und rechtsausführende Gewalt . . 283 5. Kormann, Karl, System der rechtsgeschäftlichen Staatsakte . . 293 6. Schneider, Hermann, Gesetz über die Sicherung der Bau- forderungen vom 1. Juni 1909 . 306 7. Neubecker, F. K., Zwang und Notstand in rechtsvergleichender Darstellung. I. Bd. Grundlagen: Der Zwang im öffentlichen Recht.314 8. Koch, R., Die Reichsgesetzgebung über Münz- und Notenbank- wesen, Papiergeld, Prämienpapiere und Reichsschulden .... 333 9. Wolf, B., Die Gesetzgebung über das Polizeiverordnungsrecht in Preußen unter Berücksichtigung der Rechtssprechung und Literatur.. . ..334 10. Reichmuth, Erich, Das Recht der Forstbeamten zum Waffen- gebrauch in Deutschland.. . . . 341 11. Hawelka, Fritz, Die Rechte an öffentlichen Wegen in Österreich 346 12. Scheibke, Alwin, Die Frist für Sanktion und Publikation von Gesetzen. 354 13. Ruck, Erwin, Berwaltungsrechtliche Gesetze Württembergs . . 361 14. Bauer, Josef, Die Jagdordnung vom 15. Juli 1907. Aus- führlicher Kommentar.449 15. Eg er, Georg, Das Gesetz über die Enteignung von Grund- eigentum vom 11. Juni 1874. 3. Aufl. 2 Bde.455 16 Hauke, Franz, Sammlung von Fällen und Fragen aus dem österreichischen Verfassungs- und Berwaltungsrechte.461 17. Löbe, Ernst, Das deutsche Zollstrafrecht.463 18. Spira, Emil, Die Wahlfälschung in Theorie und Legislation 467 X. Kirchenrecht. 1. Meurer, Christian, Gehaltsrecht der Pfarrer in Preußen . . 363 2. Unger, Josef, Priesterehen und Mönchsehen. Rechtliche Natur der Scheidung von Tisch und Bett.473 XI. Hilfswissenschaften, hier Sozialhygiene. 1. Juristisch-psychiatrische Grenzfragen. Maier, Hans, Die nordamerikanischen Gesetze gegen die Vererbung von Ver- brechen und Geistesstörung und deren Anwendung. Ober- holzer, Emil, Kastration und Sterilisation von Geisteskranken in der Schweiz . 611

Alphabetisches Register. 621 I. Uebersicht der besprochenen Werke . . ..621 II. Uebersicht der Mitarbeiter. 623 III. Sachregister.623

Juristisches Studium

Gerland, Heinrich, Die Reform des juristischen Studiums Erwin Grueber

Juristisches Studium. Heinrich Gerland, o. Professor in Jena, Die Reform des juristischen Studiums, Bonn 1911. A. Marcus und E. Web«rs Verlag. 160 S. Zu vergleichenden Studien durch seine eingehenden Ar- beiten über die englische Gerichtsverfassung angeregt, hat der Verfasser die Reform unserer juristischen Vorbildung zum Gegenstand seiner Antrittsvorlesung in Jena gemacht, zumal die neuerlichen Angriffe gegen unseren Richterstand eine Prü- fung der Zweckdienlichkeit unseres derzeitigen juristischen Unter- richtswesens nahelegten und außerdem die zahlreichen methodo- logischen Probleme ihn als Lehrer zur Stellungnahme drängten. Dieselben Bestrebungen haben den Verfasser bestimmt die Vor- lesung zu einer Art von Gesamtdarstellung des Reformproblems zu erweitern, welche in ihren vier Abschnitten dem Leser reiche Belehrung und Anregung bietet. Der erste Abschnitt des Buches, S. 1—17, ist der histo- rischen Grundlegung gewidmet. Vor etwa hundert Jahren, so beginnt Gerland, habe der Unterricht auf den deutschen Uni- versitäten überwiegend das römisch-gemeine Privatrecht zum Gegenstand gehabt. Das geltende (kodifizierte) Recht sei kaum berücksichtigt worden. Infolge davon sei 1. das eigentliche Studium (des geltenden Rechts) aus der Universitätszeit in die Zeit der Vorbereitungspraxis verlegt worden, 2. das Re- ferendarexamen (weil eine Prüfung in einem nicht geltenden Recht) leicht, sehr leicht, das Assessorexamen dagegen schwer ge- worden und endlich sei 3. die Trennung zwischen der Theorie, welche für ein nicht praktisches Recht arbeitete, und der Praxis begründet worden. Krit. Vierteljahresschrift'. 3. Folge. Bd. XIV. Heft 1 /2.

I. Juristisches Studium.

Das alles ist richtig. Dagegen wird nicht gesagt, daß dieser Zustand die bestimmte Folge der Einführung des preußischen Landrechts gewesen ist. Dieselbe hat die damaligen preußischen Lande dem Geltungsbereich des gemeinen Rechts entzogen, das Universitätsstudium und die dasselbe abschließende (Referendar-) Prüfung aber nicht geändert. Gegenstand derselben ist nach wie vor das frühere gemeine Recht geblieben. Eine solche Dar- legung hätte zugleich die spezifische Bedeutung, welche die Re- formsragc für Preußen seit mehr als einem Jahrhundert hat, feststellen können. Eine Änderung der vorbezeichneten, wie Gerland sagt, rein (?) logisch formalen Vorbildung sei im vorigen Jahr- hundert (seit Mitte desselben) herbeigeführt worden einmal durch Erweiterung der Unterrichtsgegenstände, das öffentliche Recht und die Staatswissenschaften sind zum Gegenstand des Unterrichts und der ersten Prüfung gemacht worden (preußi- sches Gesetz vom 6. Mai 1869, § 4). Sodann durch die Moder- nisierung des Unterrichtes, indem an die Stelle des bisherigen gemeinen Rechts mit fortschreitender Vereinheitlichung des Rechts die für ganz Deutschland geltenden Kodifikationen ge- treten sind. Diese Modernisierung habe fortgesetzt den akademi- schen Unterricht, wie die Bedeutung der ersten Prüfung gehoben. Zudeni habe sich der Unterricht ans seine praktische Aufgabe be- sonnen; neben die Vorlesung sei als wesentlicher Bestandteil des Unterrichts die Übung getreten, welche den Studierenden zur Selbsttätigkeit, zum praktischen Handeln zu erziehen strebt. Auch dieser Ausführung ist im wesentlichen zuzustimmen. Zweifellos ist der Unterricht, insbesondere durch die Übungen methodisch sehr verbessert und der Fleiß der Studierenden ein viel größerer geworden, aber ebenso gewiß hat sich die Ein- führung der Übungen vollzogen auf Grundlage der preußischen Verordnung vom 18. Januar 1897 und der sich daran an- schließenden Verordnungen der anderen deutschen Bundesstaaten,

Heinrich Gerland, Die Reform des juristischen Studiums.

wonach der Kandidat der Prüfungskommission den Nachweis über erfolgreichen Besuch dreier Übungen im bürgerlichen Recht und im Zivilprozeßrecht zu erbringen hat. In der Tat sind diese Übungen alsbald allgemein an allen deutschen Universitäten eingerichtet und ebenso allgemein von allen Rechtsstudierenden besucht worden. Die Übungen in anderen, kaum minder wich- tigen Disziplinen (Strafrecht, Staatsrecht usw.) dagegen wurden im ganzen nur vereinzelt eingerichtet und vereinzelt besucht. Aber auch für diese Übungen vollzieht sich ein Umschwung seit Einführung der Klausurarbeiten in Preußen (1908). Jeden- falls wäre es wünschenswert den Einfluß der direkten und in- direkten Zwangsvorschriften auf Einrichtung und Besuch der Übungen statistisch festzustellen. Eine solche Feststellung würde aller Voraussicht nach dem Streit über den Nutzen der Zwangs- übungen ein Ende bereiten (vgl. meinen Diskussionsbeitrag, das Schlußwort zu den Referaten über die Reform des Rechts- unterrichts auf dem 2. Kongreß der internationalen Vereini- gung für Rechts- und Wirtschaftsphilosophie, Bd. 4 S. 684 f.). Im zweiten Abschnitt seiner Schrift, S. 18—39, bietet Gerland, um die gestellte Aufgabe allseitig vorzubereiten, einen Überblick über die verschiedenen Versuche, den Grund der viel- genannten Reformbedürftigkeit unseres Unterrichts festzustellen und scheidet dabei drei Kategorien. Die erste Kategorie bilden die Meinungen, welche den Grund in einer Mangelhaftigkeit der Lehreinrichtungen erblicken, sei es in der Person des Do- zenten, dem praktische Anschauung — oder das erforderliche didaktisch pädagogische Geschicki) — fehlt, sei es in dem Lehr- plan, der historisches Recht voranstellt, statt mit dem Leben und dem geltenden Recht zu beginnen. Die zweite Kategorie von Meinungen erblickt die Ursache des Übels in dem mangeln- den Interesse der Studierenden, welches nach einer Auffassung *) So darf man wohl im Sinne Gerlands ergänzen; Vgl. z. B. Zite^mann, Die Vorbildung der Juristen S. 12.

I. Juristisches Studium.

in dem Mangel jeglicher juristischer Vorbereitung der Abitu- rienten beruhen, nach anderer dagegen in der Sprödigkeit des Stoffes liegen soll, welchem alle Anschauung fehle und sich auch in den Übungen nicht gewinnen lasse, eine Auffassung, die daher eine Vorbereitungspraxis schon während der Uni- versitätszeit (Vor-, Zwischen-, Nebenpraxis) anstrebt. Die dritte Kategorie der aufgestellten Meinungen endlich sieht die eigent- liche Ursache in dem Unfleiß der Studierenden, welcher Zwangs- vorlesungen, insbesondere Zwangsübungen, sowie Erschwerung des Referendarexamens und Einführung einer Zwischenprüfung entgegenwirken sollen. M. E. bildet nicht der eine oder der andere Grund die Ursache des Übels, vielmehr haben alle angeführten Gründe konkurrierend, wenn auch in verschiedenem Umfang, die viel- beklagte Reformbedürftigkeit unserer Juristenvorbildung herbei- geführt. In dieser Auffassung glaube ich mich in voller Über- einstimmung mit Zitelmann zu befinden. Zugleich lege ich, und darin stimme ich mit Gerland überein, am wenigsten Ge- wicht auf den so vielfach betonten Mangel an jeder Vorbereitung für den Juristenberuf. Gerland hebt mit Recht das politische Interesse vieler Studierenden hervor, das sich zugleich auf Er- kenntnis der Rechtsinstitutionen richtet, und ich möchte unterstützend hinzufügen, daß juristisches Verständnis in großem Umfange angeboren ist. Es gibt Familien, die fortgesetzt, Jahrhunderte lang hervorragende Juristen her- vorgebracht haben. Entscheidend aber ist, daß die gewöhn- lichen juristischen Lebensverhältnisse jedem nur halbwegs er- wachsenen Menschen von Haus aus bekannt sind. Es gibt keinen Studenten, der die Elementarverhältnisse des öffent- lichen Rechts (Zugehörigkeit zum Staatsverband, Militär- und Steuerlast, aktives und passives Wahlrecht), die wich- tigsten Tatbestände des Strafrechts und vor allem die Hauptverhältnisse des Privatrechts: Erwerb von Eigentum-und

Heinrich Gerland, Die Reform des juristischen Studiums.

Besitz, die Schuldverträge des täglichen Lebens, verwandtschaft- liche Verhältnisse usw.) nicht kennen würde und zwar in ihrer juristischen Bedeutung. An diese Kenntnis, die einfach Teil der allgemeinen Lebenskundex) ist, welche jeder Student an die Universität mitbringt, muß der Unterricht anknüpfen. Diese Anknüpfung ermöglicht allein dem Unterricht in allen seinen Teilen jene Anschaulichkeit zu verleihen, die ein gründliches Verständnis sichert, wie sie andererseits durch die Natur des Unterrichtsgegenstandes gefordert wird. Die Rechtsordnung will eben als eine das Leben beherrschende Macht, die Rechts- vorschriften wollen in ihrem Zusammenhang mit dem Leben in ihrer, die Lebensverhältnisse normierenden Kraft erfaßt und verstanden werden. Aber jene elementare Kenntnis der Lebensverhältnisse kann zugleich zur Einrichtung von Anfängerübungen benützt werden, welche (neben den Vorlesungen über Einführung in die Rechts- wissenschaft) berufen sein dürften das wichtigste Problem der juristischen Vorbildung, den Anfängerunterricht, einer befrie- digenden Lösung entgegenzuführen. Durch geeignete Frage- stellung wird der Dozent den Anfänger (ohne alle und jede Rechtskenntnis) dazu bringen aus ihm bekannten juristischen Tatbeständen und Vorgängen heraus die Grundbegriffe des Rechts selbst zu erfassen, zu entwickeln und festzustellen, und so bereits in den ersten Wochen des ersten Semesters durch eigene geistige Tätigkeit eine feste Grundlage für seine gesamte Aus- bildung zu schaffen (siehe meine „Vorbildung der Juristen und ihre Reform", Nürnberg und Leipzig 1910 S. 13, dazu zu- stimmend Düringer in SeuffBl. 1911 S. 3742), sowie Gerland ') Darüber Heinsheimer in der Zeitschrift „Recht und Wirtschaft" 1911 S. Iss. ') Neuerdings auch Mittermaier im Arch. für Rechts- und Wirt- fchastsphilosophie Bd. V (1911) S. 189. Vgl. meinen Bericht über die 2. Tagung der Gesellschaft für Hochschulpädagogik in den Nachrichten vom Ver- ein für „Recht und Wirtschaft" vom 22. Januar 1912, S. 27 u. 28 Sinnt. 1.

I. Juristisches Studium.

in der Zeitschrift für Rechtspflege in Bayern 1911 S. 214: vgl. A. Bozi, Schule der Jurisprudenz, Hannover 1910). Zudem wenden sich diese Übungen mit den noch rechtsunkundigen Teil- nehmern an ihr natürliches Rechtsgefühl, wecken und schärfen den Sinn für eine sachlich angemessene Beurteilung, stärken und entwickeln so jene Charaktereigenschaft, welche nach Aussage der römischen Juristen (J. I. 1. 1. pr., D. I. 1. 1. pr.) die Grundlage aller Jurisprudenz bildet, den festen und bestän- digen Willen jedem sein Recht zuzuteilen: die Gerechtigkeit. Im dritten Abschnitt (S. 40—159), welcher die Reform- vorschläge Gerlands und ihre Begründung enthält, betont der Verfasser einleitend, daß es notwendig sei die juristische Vor- bildung einheitlich für das ganze Reich zu regeln, weil „sie eine partikulare Ausbildungszersplitterung zeige, wie sie be- denklicher nicht gedacht werden kann" (S. 45). Dem gegenüber Muß doch darauf hingewiesen werden, daß der Unterrricht an allen deutschen Universitäten so einheitlich gestaltet ist, daß jeder Student an jeder deutschen Universität jede Vorlesung 3) und Übung findet, deren er zu seiner Ausbildung bedarf. Die Aus- bildung in den einzelnen Bundesstaaten ist überhaupt nicht sach- lich, sondern lediglich graduell verschieden; in manchen werden viel höhere Anforderungen als in anderen an die Kandidaten ge- stellt und das ist ein Vorteil, ein steter Ansporn es ihnen gleich- zutun. So wünschenswert an sich eine einheitliche (reichs- rechtliche) Regelung wäre, zurzeit ist sie nicht wünschenswert (die Gefahr herabmindernder Nivellierung liegt zu nahe), sie ist auch nicht möglich (kein Staat würde auf Einrichtungen ver- zichten, die sich in ihm bewährt Habens und wird endlich von maßgebender Seite nicht angestrebt?) 8) Abgesehen etwa von Vorlesungen über Landesprivat- und Landes- staatsrecht. 4) So Franz Leonhard, Archiv für RPHilos. Bd. 4 S. 678. 6) Vgl. die Auslassungen in der Deutschen Juristenzeitung 1910, S. 1338 ff. (Inzwischen (19. IV. 1912) hat sich der deutsche Reichstag dafür ausgesprochen.)

Heinrich ©erlaub, Die Reform des juristischen Studiums.

Diese Tatsachen beeinträchtigen jedoch die Bedeutung der Neformbewegung nicht. Sie wurzelt tief in dem Verlangen unseres Volkes nach einer Rechtsprechung und Verwaltung, welche den sozialen Anforderungen unserer Zeit entsprechen, sie wurzelt zugleich in den beständig weitergreifenden Bestre- bungen, welche unter dem Namen einer Hochschulpädagogik«) in neuerer Zeit zusammenfassenden Ausdruck erhalten haben. Der Rechtsunterricht soll den Anforderungen des Unterrichts überhaupt entsprechen, wie er auch der praktischen Natur der Rechtswissenschaft gerecht werden soll. Es hat daher ein so ernster Versuch die Reformbestrebungen allseitig zu würdigen und der Lösung näher zu bringen, wie ihn Gerlands Werk darbietet, Anspruch auf eingehende Beachtung und Prüfung. Ich stimme zunächst mit dem Verfasser darin überein, daß er vorbereitend die Vorfrage, ob die ganze Lösung nicht der Praxis oder dem Selbststudium oder dem Repetitor überlassen werden soll, verneinend beantwortet. Nach Gerland kann sie der Praxis nicht überlassen werden, weil sie, wie England zeigt, nur Spezialisten erziehe; dem Selbststudium nicht, weil dieses durch vorausgehenden Unterricht erst ermöglicht werden müsse; dem Repetitor nicht, weil es die Aufgabe der Universität sei den Studierenden zum Handeln, zur Rechtsanwendung auf Grund eigenen, selbständigen Urteils zu erziehen, während der Repetitor seine Aufgabe in der Stofsübermittlnng für das Examen erblicket) Ist sonach der akademische Unterricht unentbehrlich, so und zu obigen Ausführungen überhaupt die instruktiven Verhandlungen des 2. Kongresses der internationalen Vereinigung für Rechts- und Wirtschafts- philosophie, sowie neuestens die Verhandlungen des 20. Deutschen Anwalttages. °) Zeitschrift für Hochschulpädagogik, 3. Jahrgang, Leipzig 1912. 7) Im einzelnen vermag ich die Motivierungen und Folgerungen des Verfassers nicht völlig zu teilen, insbesondere ist m. E. der Gegensatz von Universität und Schule, von Professor und Repetitor zu schematisch gefaßt und entspricht insoweit nicht der Wirklichkeit.

I. Juristisches Studium.

bedarf er, weil er Männer zu freiem, selbständigen Handeln erziehen soll, der akademischen Freiheit als Grundlage. Diese Freiheit aber ist nach Gerland keine absolute, sondern wesent- lich die Freiheit vom Zwang zum Besuche der Vorlesungen. Sie besteht also in freier Selbstbestimmung zu eigener Pflicht- erfüllung. Diese Freiheit ist sehr wohl verträglich mit einer Anleitung zu zweckmäßiger Anordnung der Studien, selbst mit Zwangsvorlesungen in dem Sinn, daß der Student bestimmte Vorlesungen und Übungen belegen müsse. (Nach Gerland soll er mit jeder ordnungsmäßigen Vorlesung eine Übung zwangs- weise „belegen".) Gerland bedenkt an dieser Stelle augen- scheinlich nicht, daß die Übungen im bürgerlichen Recht und Zivilprozeß nach der preußischen Vorschrift von 1897 Zwangs- übungen auch in dem Sinne sind, daß sich der Studierende erfolgreich daran beteiligen müsse, somit Besuchszwang (nicht bloß Belegzwang) in sich schließen. Nach dem von ihm be- tonten Grundsatz, daß die akademische Freiheit nur so lange und so weit berechtigt sei, als ihre Vorzüge die Nachteile über- wiegen, ist der bestehende Zwang (zur Beteiligung) nicht nur beizubehalten, sondern auch auf die Anfängerübungen auszu- dehnen (die elementaren, wie die Übungen im römischen und deutschen Recht. Vgl. oben S. 5f.). Indem sich Gerland nunmehr der ersten Hauptfrage, der Frage nach dem Inhalt des zu behandelnden Stoffes zuwendet, verlangt er: 1. Beseitigung der Präponderanz des Privatrechts und gleichberechtigte, gründliche Berücksichtigung des öffentlichen Rechts. Dabei handelt es sich wesentlich um eine preußische Forderung, deren Durchführung ohnehin nur dem Gesetz ent- sprechen würde (preußisches Gesetz vom 16. Mai 1869, § 4). Wenn Gerland auf die geringe Anzahl von Wochenstunden hinweist, welche dem öffentlichen (24 in Göttingen, 28 in Jena) im Vergleich mit dem Privatrecht (43 beziehungsweise 47) ge-

Heinrich ©erlaub, Die Reform des juristischen Studiums.

widmet werden, so mag hier auf die Gleichstellung beider Rechtsgebiete in Bayern hingewiesen werden. In München nimmt das öffentliche Recht 40, das Privatrecht gleichfalls 40 Stunden in Anspruch, wozu noch 15 Stunden Vorlesungen über Volkswirtschaft treten. 2. verlangt Gerland, der Erweiterung des Lehrstoffes ent- sprechend (neben den Hauptdisziplinen sollen die wichtigeren Nebendisziplinen des öffentlichen Rechts, wie Militärstraf- und -Prozeßrecht, Strafvollstreckung gelehrt, Volkswirtschaft gründ- lich studiert, das Gewerbe-, Verkehrs- und Kolonialrecht ein- gehend berücksichtigt, das Studium des ausländischen Rechts und der Rechtsvergleichung gepflegt, von den Nebendisziplinen Psychologie gehört werden«), daß die Studienzeit, wie das in Bayern längst der Fall ist, von drei auf vier Jahre ausgedehnt werden soll (mit gleichzeitiger Beschränkung der Vorbereitungs- praxis auf drei Jahre). Gleichwohl wird Regierung und Volks- vertretung Bedenken tragen müssen diesem Verlangen statt- zugeben, wenn gleichzeitig zugegeben wird, daß der Student voraussichtlich statt zwei Jahre dann drei Jahre wird ver- bummeln können (S. 98). Die Ausdehnung ist nur zu recht- fertigen, wenn Garantie für Ausnutzung der Zeit geboten wird. Solche bietet aber m. E. das von Gerland befürwortete Zwischenexamen nicht. Dagegen ist es richtig, daß an den bisherigen Vorlesungen wenig gespart werden kann; jedenfalls nichts an der dogmatischen Vorlesung über römisches Recht, den alten Institutionen, obwohl sie nach Gerland durchaus in den Hintergrund treten müssen, d. h. in Wahrheit aus- zuschalten sind, da ihnen ein Platz überhaupt nicht angewiesen wird. Damit verkennt Gerland die nationale Bedeutung des römischen Privatrechts und verschließt den Studierenden den Zugang zur Theorie des bisherigen gemeinen Rechts, der

8) S. S. 97, 81, 82, 83.

I. Juristisches Studium.

Grundlage und Erkenntnisquelle unseres modernen bürgerlichen Rechts; er verkennt zugleich die ungeheure internationale Be- deutung des römischen Rechts. Das römische Privatrecht hat auf das Recht aller Kulturstaaten, namentlich auch auf das englisch-amerikanische Recht eingewirkt, es hat aber zugleich die Bildung des internationalen Rechts (Völker- und inter- nationales Privatrecht) mächtig gefördert. Demgemäß sind die Institutionen des römischen Rechts in allen zivilisierten Staaten Gegenstand des Rechtsunterrichts und zwar, wie bei uns, des propädeutischen Unterrichts als Grundlage für das Studium des geltenden Rechts. Sollte das deutsche Volk auf ein Bil- dungsmittel von so eminentem Kulturwert verzichten können? — Das wäre eine Selbstverstümmelung, die undenkbar ist. Freilich wird das Widerstreben Gerlands gegen das römische Recht in weiten Kreisen, namentlich der Studierenden und jüngeren Praktiker, geteilt, welche mit ihm die Institutionen des römischen Rechts durch Institutionen des bürgerlichen Rechts ersetzt wissen wollen. Letztere aber würden in den Grundzügen nur den Stoff bieten, welchen die Vorlesungen über bürgerliches Recht ausführlich darstellen, würden also von vornherein das Interesse an dieser Vorlesung beeinträchtigen. Die eine oder die andere dieser beiden Vorlesungen müßte tat- sächlich zurücktreten. Das Widerstreben gegen das römische Recht erklärt sich, um Gerlands Ausdruck zu brauchen, aus der „barocken Form" der Darstellung. Ihr fehlt nicht selten die erforderliche Anknüpfung der römischrechtlichen Vorschriften an die dem Hörer bekannten Lebensverhältnisse und, damit zu- sammenhängend, die Verknüpfung derselben mit den Grund- sätzen unseres bürgerlichen Rechts. Da die Institutionen sich aber auf die Darstellung der Grundsätze beschränken und diese großenteils mit denen des bürgerlichen Rechts übereinstimmen, so wird der Hörer, soweit diese Übereinstimmung reicht, in einer Vorlesung, welche ihrer pädagogischen Aufgabe gerecht wird.

Heinrich Gerland, Die Reform des juristischen Studiums.

sich auch auf dem Boden des geltenden Rechts fühlen; soweit das nicht der Fall ist, wird er zu einer lebendigen Erfassung des Gegensatzes der Rechtssysteme gelangen und das um so mehr, wenn ihm der Lehrer zugleich den Grund der Ver- schiedenheit: die verschiedene Beurteilung (Bewertung) der in Frage stehenden, einander widerstreitenden Interessen darlegt. Daß eine solche rechtsvergleichende Darstellung in ihrer Durch- führung zu praktisch hochbedeutsamen Ergebnissen führen muß, der Feststellung der großen Verschiedenheit der modernen Privatrechtssysteme, und diese Ergebnisse den Wirklichkeits- hunger der Studierenden stillen dürften, wird bei erneuter Prüfung vielleicht auch Professor Gerland zugeben.9) 3. verlangt Gerland entsprechend dem Wirklichkeitshunger, bezw. dem Interesse des Studierenden an den politisch staat- lichen Institutionen, daß der Unterricht, statt mit der Rechts- geschichte, mit dem geltenden Recht begonnen und „gleich zu Beginn das öffentliche Recht mit behandelt werden" solle. Diesen Anforderungen entsprechen in der Tat meine Vorschläge, wonach die juristische Enzyklopädie und Methodologie als theo- retische, die Anfängerübungen als praktische Einleitung den Anfang des gesamten Unterrichts bilden und etwa die vier oder fünf ersten Wochen des ersten Semesters völlig ausfüllen sollen. Daß die enzyklopädische Vorlesung außer dem Privatrecht das öffentliche Recht darstellt, ist ebenso selbstverständlich, als daß die fraglichen Anfängerübungen, die sich lediglich an die Lebens- erfahrung und das natürliche Rechtsgefühl der Teilnehmer wenden können, nur modernes Recht Betreffen.10) Übrigens 9) Vgl. zu vorstehendem Gerlands Kritik meiner „Vorbildung der Juristen und ihre Reform" in der Zeitschrift für Rechtspflege in Bayern 1910 S. 214. ,0) Das verhindert nicht, wie gegenüber dem offenbaren Mißverständnis Gerlands auf S. 214 Spalte 2 Zeile 5 ff. zu bemerken ist, daß in denselben Wochenstunden hinterher Fälle und praktische Fragen nach römischem Recht entschieden werden.

I. Juristisches Studium.

kann, wie Gerland a. a. O. S. 214 wünscht, das Staatsrecht, nicht aber das Verwaltungsrecht (das Kenntnis des Privat- und Strafrechts fordert), ebenso wie m. E. das Strafrecht und an sich auch das Kirchenrecht in früheren Semestern gehört werden. Das Privatrecht dagegen (ganz abgesehen davon, daß es den Unterbau für das öffentliche Recht bildet) muß früher gehört werden, das bürgerliche Recht bei einer Studienzeit von sechs Semestern schon im zweiten und dritten Semester, weil sich an die Vorlesungen über das allgemeine bürgerliche Recht die über das Sonderprivatrecht, Handels-, Wechsel- usw. recht, und an das Privatrecht wiederum das Zivilprozeßrecht und das Konkursrecht als Sonderprozeßrecht anschließt. Der Vorschlag Gerlands, die Rechtsgeschichte gegen Ab- schluß der Studienzeit zu hören, rechtfertigt sich schon dadurch, daß eine eigentliche Rechtsgeschichte, als umfassende Darstellung der gesamten Entwicklungsgeschichte des Rechts ohne die Kennt- nis des Rechts selbst nicht mit Erfolg gehört werden kann. Gleichwohl bleibt es wahr, daß ein gewisses, wenn auch be- scheidenes Maß rechtsgeschichtlicher Kenntnis für den Anfangs- unterricht nicht zu entbehren ist. Bon diesem Gesichtspunkt aus erscheint es richtig in den Vorlesungen über römisches Privatrecht allgemein den Weg einzuschlagen, welchen die Lite- ratur bereits gegangen ist, und mit der dogmatischen Dar- stellung desselben eine kurze geschichtliche Einleitung zu ver- binden, also erweiterte Institutionen zu bieten,") welche u) Das hat in der Tat Sohm getan. Sein Lehrbuch der Institutionen (1. Aust. 1883) hat 1898 (6. Vorrede zur 7. Auflage!) den Doppeltitel: „In- stitutionen, Ein Lehrbuch der Geschichte und des Systems des römischen Privat- rechts" erhalten. Eine solche Umwandlung deutet auch der Titel der Institutionen von Salkowski an, welcher gleichfalls in 7. Auflage 1898 lautet: „In- stitutionen, Grundzüge des Systems und der Geschichte des römischen Privat- rechts." Während diese Lehrbücher zahlreiche Auflagen erlebt haben, Sohm 14, Salkowski 9 und außerdem Karl von Czyhlarz von 1888—1912 nicht weniger als 12 Auflagen, ist seit mehr als zwanzig Jahren ein Deutsches Lehr-

Heinrich Gerland, Die Reform des juristischen Studiums.

selbstverständlich getreu dem propädeutischen Charakter der Vor- lesung lebendig in unser bürgerliches Recht einführen müßten. Das aber können die Institutionen. Mir selbst haben in den Jnstitutionenvorlesungen von Georg Bruns seine Ausführungen über juristische Person und Gesellschaft, über Eigentum und Forderung, über Besitz und Detention die große praktische Bedeutung dieser Begriffe, ihre auch das moderne Rechtsleben normierende Kraft klar vor Augen geführt. Institutionen, welche in dieser Weise gelehrt werden, bieten im Verein mit dem deutschen Privatrecht eine ebenso anregende wie didaktisch und wissenschaftlich gebotene Grundlage für die Vorlesungen über das bürgerliche Recht; sie bilden nicht minder die feste Grundlage für eine erfolgreiche Teilnahme an den Vorlesungen über römische Rechtsgeschichte in den späteren Semestern. Diese Vorlesungen aber werden, wenn sie den Anforderungen der modernen Wissenschaft wirk- lich entsprechen, die Studierenden nicht weniger anziehen und fesseln als gegenwärtig ohne allen und jeden Zwang Vor- lesungen über Wirtschaftsgeschichte und Soziologie. Ich wende mich nunmehr der Erörterung der zweiten Hauptfrage, der Frage nach der Methode des Unterrichts, zu. buch der römischen Rechtsgeschichte überhaupt nicht mehr erschienen. Die römische Rechtsgeschichte von Esmarch ist in 3. Auflage 1888 (1. Auflage 1856), die Rechtsgeschichte von Schulin in einziger Auflage 1889 veröffentlicht worden. Dagegen liegt, und das ist bezeichnend, nunmehr schon in 3. Auflage (1909) eine Geschichte der Quellen des römischen Rechts von Kipp (1. Auf- lage 1897) vor. Eine römische Rechtsgeschichte (gesamte Rechtsentwicklung), wie sie sich Gerland denkt, existiert m. W. überhaupt nicht. Dagegen be- sitzen wir mustergültige Darstellungen der deutschen Rechtsgeschichte, nur be- schränken sich diese in der Hauptsache auf das Mittelalter. Es fehlt die Rezeptionsgeschichte, also die Darlegung des Einflusses des römischen Rechts aus die Gestaltung unseres einheimischen deutschen Rechts. Vgl. E. v. Müller, Die Trennung der deutschen und römischen Rechtsgeschichte, 1905 und darüber Frh. v. Schwerin in der Beilage zur Allgem. Zeitung Nr. 44 vom 21. Februar 1907.

I. Juristisches Studium.

Ich teile völlig die Überzeugung Gerlands (und in diesem Sinn hat sich die Praxis ausgesprochen: der 2. preußische Richtertag, der hessische Richterbund, der 20. deutsche An- waltstag), daß den Klagen über die Sprödigkeit des Rechts- stoffes durch Anteilnahme der Studierenden an der Praxis nicht abgeholfen werden kann. Jede erfolgreiche praktische Betätigung des Studierenden in irgendeiner Gestalt (als Vor-, Zwischen- oder Nebenpraxis) scheitert am Mangel an Kenntnis oder doch zureichender Kenntnis des anzu- wendenden Rechts. Das schließt allerdings nicht aus, daß der Anfänger schon in der Studienzeit eine Anschauung von den gerichtlichen (behördlichen) Einrichtungen und Vor- gängen gewinnt, und demgemäß empfiehlt Gerland (S. 17) dem Studierenden mit Recht den Besuch der Gerichte, doch will er dabei die Teilnahme des Dozenten ausschließen. Da- gegen ist m. E. eine Anleitung dringendst erwünscht und wird in vollkommenster Weise nur von dem Lehrer (selbstverständlich praktische Vorbildung desselben vorausgesetzt) gegeben werden können, weil er allein die Anschauung in fruchtbare Beziehung zum Wissen des Studierenden zu setzen, sowie die gemeinsamen Wahrnehmungen im Unterricht zu verwerten vermag. So wird auch nach Gerland 12) der akademische Unterricht alles Wesentliche selbst leisten, in Vorlesung und Übung die volle Anschaulichkeit des ' Gehörten und Erörterten darbieten müssen. Demgemäß werden vor allem die Vorträge (S. 118) überall an das Leben anknüpfen müssen, so durch Anführung von Beispielen, Hinweise auf Zeitungsberichte und Ankündi- gungen, Benützung von Formularen 12) usw. Sie werden aber immer eine zusammenfassende, systematische Darstellung bieten müssen, welche den Hörer durch folgerichtigen Aufbau zu mit- ") Vgl. meine Vorbildung der Juristen S. 19. “) Vgl. Sperl, Ein Institut für Rechtsanwendung in der DJZ., 1911, S. 245ff., sowie Groß, Kriminalistische Institutionen, daselbst S. 313.

Heinrich (Merlan b, Die Reform des juristischen Studiums.

denkender Arbeit zwingt und ihn zudem zu selbständiger pro- duktiver Tätigkeit anregen soll am zweckmäßigsten nach meiner Überzeugung (Gerland erwähnt das nicht) durch Hinweis auf die Probleme, welche in praktischen Übungen erörtert werden sollen. Unter den verschiedenen Übungen, den seminaristischen, exegetischen und praktischen (S. 121—131) hebt Gerland mit Recht die praktischen Übungen als die wichtigsten hervor, weil gerade sie dem Studierenden klar machen, daß der eigentliche Zweck der Rechtswissenschaft die Rechtsanwendung ist. Deshalb sollen sie von Anfang an einsetzen und die Vorlesungen fort- gesetzt begleiten. Sie dürfen aber, wie Gerland gleichfalls be- tont, die Vorlesungen nicht ersetzen wollen. Das ist gewiß richtig, aber sie können, was Gerland nicht sagt, die Vorlesung in wünschenswerter Weise entlasten. Das setzt selbstverständlich voraus, daß die Rechtsfälle, welche Gegenstand der Übung sein sollen, mit Rücksicht auf den Stand der Vorlesungen und die Fassungskraft der Teilnehmer sorgfältig ausgewählt und, wo es nötig ist, durch Weglassung von Einzelheiten vereinfacht werden.it) Zudem müssen die Fälle fortlaufend in Beziehung zum Inhalt der Vorlesung gebracht werden, indem die Ent- wicklung der Folgerungen aus den einzelnen Rechtssätzen, wie die Feststellung und Entscheidung der sich daran anknüpfenden Streitfragen der Besprechung der von den Hörern bearbeiteten Rechtsfälle Vorbehalten bleibt. Diese organische Verbindung von Vorlesung und Übung steigert und erhält einerseits das Interesse des Studierenden an der Vorlesung und regt ihn u) Es liegt auf der Hand, daß der vereinfachte Tatbestand (Gegenstand der Universitätsübungen) ebenso wahr und konkret ist, wie der komplizierte (der Gegenstand der richterlichen Entscheidung ist und grundsätzlich auch Gegenstand der Übungen in der Vorbereitungspraxis sein sollte); der verein- fachte Tatbestand hat sogar den Vorzug größerer Anschaulichkeit. Übungen am Phantom, d. s. Übungen an erfundenen, konstruierten Fällen, sollten nach Möglichkeit vermieden werden.

I. Juristisches Studium.

andererseits an, fortdauernd und nach allen Richtungen die Vorteile aus den praktischen Übungen zu ziehen, die sie über- haupt zu gewähren vermögen: die Kunst der Rechtsanwendung zu entwickeln, damit zugleich das juristische Wissen zu vertiefen und zu ergänzen, sowie die Lebenskunde zu erweitern. Es versteht sich von selbst, daß die praktischen Übungen nicht in ein Repetitorium übergehen dürfen (S. 124). Wenn Gerland aber die Bedeutung des Repetitoriums nur in einem Drill für das Examen erblickt, so verkennt er,is) daß das Repe- titorium eine eigenartige Lehrform ist, welche dem Bedürfnis nach zusammenfassendem Überblick, nach Vergleichung, Ver- bindung und Trennung der einzelnen Rechtsgebilde entspricht (die repetitio neben der lectio und disputatio des Mittelalters). Ich vermag einen Nachteil darin nicht zu erblicken, wenn noch heutzutage (allerdings vereinzelt) akademische Lehrer (Privat- dozenten wie Professoren) auch in der Abhaltung von Repe- titorien Erfüllung ihrer Lehraufgaben erblicken. Um der Aufgabe des Unterrichts nach praktischer Anschau- lichkeit entsprechen zu können stellt Gerland (S. 132 f.) im Einklang mit der Praxis und in wesentlicher Übereinstimmung mit den Professoren, die sich darüber geäußert haben (Zitel- mann, Jakobi, Wenger, Hellwig u. a.), die Forderung auf, daß der künftige Dozent praktisch vorgebildet wird und das Assessorexamen ablegt. Diese Forderung ist m. E. auch aus dem Grunde gerechtfertigt, weil die Praxis dem künftigen Dozenten Gelegenheit bietet durch aktive Beteiligung an den in der Vor- bereitungszeit abgehaltenen praktisch wissenschaftlichen Übungen pädagogisches Geschick zu bewähren und zu entwickeln. So würde jene Garantie für eine erfolgreiche Lehrtätigkeit geboten, welche die Probevorlesung erfahrungsgemäß nicht bietet und auch die neuerdings befürwortete Prüfungie) nicht bieten würde. 16) So auch E. Kaufmann, Juristische Fakultäten und Rechtsstudium, 1910, S. 18. **) S. Krückmann in den Mitteilungen für Hochschulpädagogik, 1910, S. 51.

Heinrich ©erlaub, Die Reform des juristischen Studiums.

Aus der Aufgabe der Universität, zum Handeln zu erziehen, zieht sodann Gerland die bemerkenswerte Folgerung, daß es eigentlich nur Aufgabe des Rechtslehrers sei, den Schüler zu befähigen das Gesetz zu verstehen, anzuwenden und zu werten. Der ganze Stoff brauche überhaupt nicht vorgetragen zu werden (S. 136), es sei vielmehr wünschenswert, den Studierenden einzelne Materien zum Selbststudium zu überlassen. Dieser Vorschlag erweckt die allerschwersten Bedenken. Zu- nächst bedarf es einer solchen Anregung zum Studium nicht. Alle Vorlesungen über die praktischen Disziplinen finden ihre notwendige Ergänzung in Übungen, welche die Selbsttätigkeit des Studierenden fortgesetzt in Anspruch nehmen. Sodann wird der Anfänger sich durch eigenes Studium der einzelnen Materien die Einsicht in Wesen und Bedeutung derselben nicht verschaffen können, welche ihm der Vortrag des Dozenten zu bieten vermag. Er wird sich daher an den Repetitor wenden und wenn Gerland darin sogar eine funktionelle Verwendung der Repetitoren erblicken will, so sehe ich darin eine Tatsache, welche geradezu die Zerrüttung des akademischen Unterrichts herbeiführen würde. Aller Voraussicht nach würde der Student überhaupt auf den ergänzungsbedürftigen Vortrag verzichten und ganz beim Repetitor bleiben. Daran ändern alle die Hinweise Gerlands und anderer, daß das Bestreben die ge- waltige Stoffmasse zu umfassen zu Oberflächlichkeit, zu bloßer, den Hörer abschreckenden Reproduktion der Gesetzesstellen führe, nicht das geringste. So begründet diese Klagen vielfach sein mögen, so sind doch immer Vorlesungen gehalten worden und werden auch jetzt noch gehalten, welche getreu dem alten Ideal per Vorlesung den ganzen Stoff in konzentrierter Verarbeitung klar, anschaulich und zur Erklärung der einzelnen Bestim- mungen des Gesetzes zureichend, darbieten. Soweit ihre Lehr- tätigkeit mir bekannt ist, haben jene Rechtslehrer, welche die von ihnen vertretenen Disziplinen in den Enzyklopädien von Kcit. Vierteljadresfchrift. 3. Folge. Bd. XIV. Heft 1/2. 2

I. Juristisches Studium.

v. Holtzendorff und v. Birkmeyer zusammenfassend dargestellt haben, ihre Vorlesungen immer rechtzeitig und vollständig ohne Zusatzstunden zum Abschluß gebracht, eine Tatsache, die sich sehr natürlich durch die Beherrschung des Gegenstandes und die Fähigkeit zu größter Konzentration erklärt. Kein Lehrer, der in dieser Weise seiner Lehraufgabe entspricht, wird an die Weglassung einzelner Materien denken, geschweige sie irgendwie aus didaktischen Gründen rechtfertigen wollen. Die Bedenken gegen den hier abgelehnteu Vorschlag Ger- lands richten sich natürlich auch gegen das darauf gegründete Verlangen nach einer Abänderung unseres Studienplans (S. 140 ff.). Wie Zitelmann, so verlangt auch Gerland eine Zweiteilung des Unterrichts. In der ersten Hälfte, somit den vier ersten Semestern, sollen außer der Einführung in die Rechtswissenschaft vier breitere, einleitende, den gesamten Stoff umfassende Vorlesungen gehalten werden über 1. das ganze Privatrecht, 2. das ganze Staats- und Verwaltungsrecht (wohl mit dem Einschluß des Kirchen- und Völkerrechts?), 3. das Strafrecht, 4. das Prozeßrecht (Rechtschntzverfahren). In der zweiten Hälfte der Studienzeit dagegen sollten aus den ein- zelnen Gebieten ausgewählte Kapitel monographisch behandelt und dementsprechend auch Übungen veranstaltet werden, welche Forderungen verwirklichen würden, an die heutzutage nicht zu denken sei. Abgesehen davon, daß die breiten Einführungsvorlesungen unserm System der Lehraufträge nicht entsprechen (wer sollte die Vorlesung über Privatrecht halten: der Romanist oder der Germanist?, wer die über öffentliches Recht: der Publizist, der Kanonist, der Völkerrechtslehrer?), würden diese neuen Vor- lesungen zu viel für die Einführung, zu wenig für die Be- herrschung des behandelten Stoffes darbieten und damit zu wenig für die Teilnahme au den Übungen oder doch an irgend- wie zureichenden Übungen (für derartige allgemein gehaltene

Heinrich Gerland, Die Reform des juristischen Studiums.

Vorlesungen müßten Rechtsfälle erst gemacht, also erfunden werden). Dieser Mangel würde auch nicht in der zweiten Hälfte der Studienzeit gehoben. Die ausgewählten Kapitel würden nur Vertiefung im einzelnen und daher nur Gelegenheit zu vertiefenden Übungen innerhalb eines Spezialgebietes, nicht aber zu Übungen im Gebiete der behandelten Disziplinen darbieten. Der Repetitor müßte also notwendig bieten, was heutzutage der Professor bietet, das ist die Behandlung des Stoffes im her- kömmlichen Umfang. Diese, so gut wie völlige Ausschaltung des Universitätslehrers für die ganze, also auch für die zweite Hälfte der Studienzeit durch den außerhalb der Universität stehenden Privatlehrer wäre die Folge der Durchführung dieser Vorschläge. Der Professor würde ein völlig isoliertes, von der großen Masse der Studierenden kaum beachtetes Dasein führen. Trotz alledem darf der berechtigte Kern an Gerlands Aus- führungen nicht verkannt werden. Die Klagen über die nicht endenden (theoretischen) Vorlesungen haben in den weiten Krei- sen das Verlangen nach einer Kürzung hervorgerufen und ebenso berechtigt ist an sich die Forderung nach monographischer Darstellung einzelner Spezialgebiete, sei es in Gestalt von Vor- lesungen oder Übungen. Aber solche ausgewählte Kapitel können nie die Vorlesung über die sie umfassende Disziplin ersetzen. Die Erklärung einzelner Pandektentitel, welche an französischen und skandinavischen (sowie an englischen) Universitäten statt- sindet, setzt einen Unterricht voraus, der sich prinzipiell auf die Grundzüge des römischen Privatrechts, d. i. die Institutionen, beschränkt. Gerade gegenüber diesen Grundzügen soll dem Stu- dierenden im begrenzten Gebiete des Titels zu eigener, mono- graphischer Beherrschung der Materie verholfen werden, indem er angeleitet wird die einzelnen Stellen richtig zu übersetzen, die verschiedenen Auslegungsversuche kritisch zu prüfen und so zu einer selbständigen Erklärung zu gelangen. Derartige exe- getische Übungen, welche zweckmäßig die moderne Gesetzgebung 2*

T. Juristisches Studium.

und Praxis mitberücksichtigen werden, sind ganz eigentlich An- leitung zu wissenschaftlichen Arbeiten.i^) Als solche sind sie durchaus geeignet, der so heiß umstrittenen und doch so zäh fest- gehaltenen wissenschaftlichen Arbeit des (preußischen) Referendar- examens die Grundlage in unserem Unterrichtssystem zu ver- schaffen, auf welcher sie in Zukunft zu allseitiger Anerkennung gelangen würde. Im Anschluß an die Frage über Inhalt und Methode des Unterrichts wendet sich Gerland an letzter Stelle den Prüfungen zu. Seiner Befürwortung der Zwischenprüfung kann ich mich nicht anschließen. Der Zweck derselben wird anderweitig (durch obligatorische Teilnahme an den Anfängerübungen) und zwar m. E. wirksam erreicht. Dagegen stimme ich im ganzen der Ge- staltung zu, die Gerland für das Referendarexamen anstrebt. Insbesondere bin ich einverstanden damit, daß es schriftlich und mündlich, in (zwei) Stationen geteilt, abgehalten wird. Nur muß ich dem Bedenken Ausdruck geben, daß die Nebeneinander- stellung von Klausurprüfung und mündlicher Prüfung an sich (ohne bestimmte Relation) ein Element großer Unsicherheit für die Beurteilung darbietet. Es empfiehlt sich daher, das Schwer- gewicht auf das schriftliche Examen zu legen, es auf Grundlage vervielfältigter Fragebogen zum eigentlichen Prüfstein des Wissens und Könnens zu machen, jedem Kandidaten aber nach Ablegung desselben auch Gelegenheit zu geben, sich im mündlichen Examen zu Gewähren. Zudem könnte und sollte es in zweifelhaften Fällen solange fortgesetzt werden, bis die Examinatoren zu voller Klar- heit über die Qualifikation des Kandidaten gelangt sind.18) 17) Seminaristische Übungen für Gerland, S. 122. Vgl. meinen Vortrag: Römisches Recht als Teil des Rechtsunterrichts an den englischen Uni- versitäten (zugleich Beitrag zur Reform unserer juristischen Studien und Prüfungen, Hamburg 1889, S. 24 und S. 39 f., sowie Sperl, Eine Studien- ordnung für die Rechtsfakultäten, Wien 1907, S. 8 ff. 18) S. meinen Vortrag über römisches Recht an den englischen Universi- täten, S. 43 ff.

Heinrich Gerland, Die Reform des juristischen Studiums.

Gerland glaubt in seiner Schlußbetrachtung (Abschnitt IV S. 160), vieles von dem, was er vorgeschlagen, lasse sich ohne fundamentale Umgestaltung unserer Einrichtungen erreichen: sicherlich nicht die Ersetzung der herkömmlichen Vorlesungen durch die Einführungen und ausgewählte Kapitel. Das wäre, um sein eigenes Wort zu gebrauchen, „eine Reform, die radikal mit dem Gewordenen bricht" und die daher „schwerlich auf richtigem Wege und noch schwerlicher von fruchtbringender Dauer" sein würde. Trotz aller Bedenken aber weiß ich mich mit Gerland einig in den Grundfragen unseres Rechtsunterrichts, einig in der Erkenntnis der Notwendigkeit des Zusammen- wirkens von Dozent und Hörer, einig in der Notwendigkeit im Rechtsunterricht vom wirklichen Leben - auszugehen und überall an die Lebensverhältnisse anzuknüpfen, einig endlich in dem Ziel, den Studierenden durch Selbsttätigkeit zu freiem, selbstbewußtem Handeln zu erziehen.^) Vielleicht ist es diesen Ausführungen beschieden, eine weitergehende Übereinstim- mung herbeizuführen auch in Ansehung der Wege, die zur Erreichung dieses Zieles einzuschlagen sind. München. Erwin Grueber. 19) Einverstanden bin ich auch mit der Tendenz der Ausführungen aus S. 127—131, welche die Beschränkung der Teilnehmerzahl an den Übungen auf höchstens 50 befürworten. Mit Recht erklärt sich G e r l a n d gegen die Zu- ziehung von Assistenten und die Beauftragung von Praktikern mit der Abhaltung von Übungen (so auch Grueber in den Nachrichten vom Verein Recht und Wirtschaft, 1912 S. 28). Aber der Ausweg, welchen er selbst vorschlägt, die Überzahl der Teilnehmer von den größeren Universitäten an die kleineren zu verweisen, ist m. E. undurchführbar. Hier kann nur helfen eine Heranziehung von weit mehr Lehrkräften als die Ordinarien zu stellen fähig sind, wie sie Lamprecht in seiner Rektoratsrede (1910) verlangt. (Darüber Waentig, Zur Reform der deutschen Universitäten, sowie mit besonderer Rücksicht auf die Zulassung von Privatdozenten, Grueber unter gleichem Titel im Arch. RPhilos. V. Bd. 4. Heft). Bis dahin sind die Studierenden nachdrücklich da- rauf hinzuweisen, sich in eigenem Interesse auf die einzelnen Übungen ange- messen zu verteilen (so die bayer. MBek. v. 6. Ylf. 1899 § 5 Abs. V).

Zivilrecht

Lusignani, Luigi, Studi sulla responsabilità per custodia secondo il diritto romano F. Schulz

II. Zivilrecht. 1. Luigi Lusignani, Studi sulla responsabilitä per custodia secondo il diritto romano. I. II receptum nautarum cauponum stabulariorum. Gli ai tri casi di locatio conductio. Modena 1902. 73 S.* *) II. L’emptio venditio Parma 1903. 120 8. Ein kritischer Bericht über ein Werk, das schon fast ein Jahrzehnt hindurch dem juristischen Publikum vorliegt, bedarf der Rechtfertigung; sie liegt in folgendem: Der Verfasser hat diese seine Arbeiten in der Tat mehr verborgen als veröffent- licht; das Buch ist in so wenigen Exemplaren gedruckt worden, daß es käuflich, auch antiquarisch, überhaupt nicht zu erlangen ist und selbst in den größeren Bibliotheken fehlt. So mußten denn diese Untersuchungen dem deutschen Romanisten notwendig unbekannt bleiben: Seckels bahnbrechender Custodia-Artikel in der Neubearbeitung des Heumannschen Handlexikons ebenso aber auch meine eigenen Custodia-ForschungenH sind ohne Kenntnis Lusignanis geschrieben. Und doch gestattet das Inter- esse, das die Wissenschaft an der Aufhellung dieses wichtigen Problems hat, nicht länger, Lusignanis Abhandlungen unbe- achtet zu lassen: Mittels hat sich kurz aber bestimmt gegen Seckels Custodia-Lehre (die m der Hauptsache nunmehr auch von mir vertreten wird) erklärt und zwar unter ausdrücklicher *) Vom ersten Hefte existieren auch unvollständige, anscheinend proviso- rische Drucke. Sie brechen auf S. 64 ab, auch das Titelblatt ist etwas anders: La responsabilitä per custodia secondo il diritto romano. Fascicolo 1. *) Die Haftung f. d. Verschulden der Angestellten im klassischen römischen Recht, Grünhut 38, 9 ff.; Die Aktivlegitimation zur actio furti im klassischen römischer: Recht, SavignyZ. 32, 23 ff.; Rechtsvergl. Forschungen über die Zufalls- haftung in Vertragsverhältnissen, Zeitschr. f. vergl. RW. 25, 459 ff.; 27, 145 ff.

Luigi Lusignani, Studi sulla responsabilitä per custodia etc. 23

Berufung auf Lusignanis Ausführungen : „Die neuerdings wieder", schreibt Mitteis, „von Seckel vertretene Baron'sche Theorie, wonach die Pflicht zum Oustoctiarn-praestare in klassi- scher Zeit gleich Haftung für niederen Zufall ist, scheint mir durch Lusignanis Ausführungen endgültig beseitigt."^ Damit ist allerdings das Interesse des Romanisten, von den Argu- menten Lusignanis nähere Kenntnis zu erhalten, beträchtlich gestiegen, wie andrerseits den Vertretern der von Mitteis ab- gelehnten Lehre die Notwendigkeit erwachsen, sich ihrerseits zu der Stichhaltigkeit der Lusignanischen Beweise zu äußern. Aus dieseu Gründen erschien eine ausführliche kritische Würdigung der Lusignanischen Studien, die schließlich durch die freundliche Hilfe italienischer Gelehrter doch noch in meine Hände gelangt sind, auch heute noch angemessen und zeitgemäß. Das erste Heft enthält eine allgemeine Einleitung, der sich Untersuchungen über die Haftung der nautae, caupones, stabularii sowie der Werk- und Sachmieter anschließen. Vers, beginnt mit einem Überblick über die drei hauptsächlichsten Cu- stodia-Theorien, die von Hasse, Baron und Pernice (S. 1 bis 10). Hasse wollte in der custodia wenigstens grundsätzlich nichts anderes sehen als eine Spezies der diligentia, nur bei den nautae usw. bezeichne sie eine Haftung bis zur Grenze der höheren Gewalt?) Für Baron ist dagegen die strenge Haftung der nautae keine Ausnahmehaftung; denn er versteht unter eustoäia die Haftung für niederen Zufall bis zur Grenze h Berichte über die Verhandl. d. Sachs. Ges. d. Miss. Philolog.-Hist Klasse 62, 270 und wieder Grundzüge und Chrestomathie der Papyruskunde 2, 1 (1912) S. 259. Mitteis schreibt daselbst: „der Ausdruck vi8 maior ist justinianisch"; aber Wort und Begriff stehen schon Coll. 10, 9. — Übrigens ist Mitteis' Urteil auch schon in die Lehrbücher herübergewandert: So hm, Institutionen (14. Ausl.) S. 494 N. 3, Girard, Manuel elementaire (5. Ausl. 1911) S. 659; Girard ist freilich vorläufig unentschieden. Wie M. jetzt wohl auch Weng er vgl. SavignyZ. 32, 456 und Costa. 8) Die Culpa (2. Ausg., L. benutzt die erste) besonders S. 281 ff.

II. Zivilrecht.

der höheren Gewalt; sie trifft den, dem eine bewegliche Sache anvertraut wird, und der von dem Geschäfte einen Vorteil hat oder der sich freiwillig zu einem Geschäfte drängt?) Pernice schließlich nahm eine geschichtliche Entwicklung an: custodia ist ursprünglich ein Haftungsbegriff, der selbständig neben der diligentia, steht und die Haftung für niedern Zufall umfaßt. In Hadrianischer Zeit aber verschmilzt die Haftung für custodia mit der Prästation der Diligenz, und erscheint folgeweise nur noch als culpa in custodiendo; nur beim receptum nautarum habe sich die Custodia-Haftung in ihrem alten Umfange erhalten, beim horrearius, fullo und sarcinator wenigstens die unbe- dingte Haftung für den Diebstahl der anvertrauten Sache?) Die von Seckel, Küb lei?) und mir vertretene Lehre geht nun, wie gleich hier kurz angefügt werden mag, im wesentlichen dahin: die Grundidee Barons war vollkommen richtig, er konnte aber nicht zum Ziele gelangen, weil er nicht mit der rechten Methode vorging, die Jnterpolationenkritik nämlich völlig vernachlässigte; die custodia am Ausgange der klassischen Zeit umfaßt aller- dings die Haftung für niedern Zufall bis zur Grenze der höheren Gewalt, die Kompilatoren aber beabsichtigten, sie überall, aus- genommen allein das receptum nautarum, in der Diligenz- haftung aufgehen zu lassen und haben entsprechend die klassischen Texte verändert; die Interpolation ist, was bei der großen Zahl der zu verändernden Stellen nicht Wunder nehmen darf, wie so oft, mangelhaft durchgeführt: uns zum Heile, da sie uns soust gar nicht erkennbar wäre. Nack) dieser literarischen Übersicht unterwirft L. zunächst die vou Pernice verteidigte Lehre einer besonderen Kritik

4) ArchZivPrax. 52, 44 ff., 78, 203 ff. °) Labeo 2 (1. Aufl.) S. 345 ff. *) Das Utilitätsprinzip als Grund der Abstufung bei der Vertragshaftung im klassischen römischen Recht, Festgabe d. Berliner jur. Fakultät f. Gierte (zitiert nach dem Sonderabdruck).

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(S. 10—22), während zu den Theorien Hasses und Barons im Verlaufe der ganzen Untersuchung Schritt für Schritt Stellung genommen wird. Vers, gelangt zu einer Ablehnung der Perniceschen Theorie, und zwar mit vollem Recht; sie ist in der Tat heute in keiner Weise mehr haltbar. Pernice schrieb sie zu einer Zeit, wo er zu einer energischen Jnter-- polationenforschung noch nicht den Mut gefunden hatte, und schwerlich hätte er sie unverändert gelassen, wenn der der Jnter- polationenforschung viel zu früh entrissene Meister Zeit ge- funden hätte, die zweite Auflage des zweiten Labeo-Bandes zu vollenden. Pernices bekannter Spürsinn hat sich freilich auch hier bewährt: die Entwicklung von der erwtoäin als Zufalls- haftung zur ckiliAsntis. in eugtoäienäo hat er richtig geahnt, nur das; er sie unrichtigerweise in die Hadriansche statt in die Justinianische Zeit verlegt. Da heute schwerlich noch jemand Pernices Theorie vertreten wirdZ) so braucht auf ihre Wider- legung durch den Vers, im einzelnen nicht weiter eingegangen zu werden, nur ein Argument muß zurückgewiesen werden, weil es sich in gleicher Weise gegen Seckels wie gegen Pernices Lehre richtet. L. übernimmt nämlich (S. 13) einen seinerzeit von Baron gegen Pernice erhobenen Einwand: die An- nahme, daß die anfängliche Zufallshaftung des Vertragsschuld- ners zu einer Verschuldungshaftung abgemildert worden sei, widerstreite der allgemeinen Entwicklungstendenz des Rechts, die Berschuldungshaftung sei das historische Prius. Baron hat damals diese Meinung sehr energisch vertreten: „Der Klein- betrieb kann sich mit der Haftung für eigene Schuld begnügen, der Großbetrieb kann die Haftung für fremde Schuld resp. für r) Die Arbeit Luchsingers: Das Verschuldungsprinzip in der Lehre von der Schadensersatzpflicht im römischen Recht (Heidelb. Diss. 1909) schließt sich sreilich im wesentlichen Pernice an; aber die fleißige Arbeit, die auch manchen richtigen Gedanken enthält, ist methodisch verfehlt, da für sie die Jnter- polationenforschung noch nicht existiert. Das lobende Urteil H. A. Fischers Ztschr. f. HaudelsR. 69 (1911) S. 234 kann ich daher nicht unterschreiben.

II. Zivilrecht.

den niederen Zufall nicht entbehren. Nun ist aber der Klein- betrieb die frühere geschichtliche Entwicklung, der Großbetrieb die spätere, und es kann demnach die Haftung für fremde Schuld und den niederen Zufall immer erst in späterer Zeit auftreten. Ist aber dieser Fortschritt einmal gemacht, so kann er nun und nimmermehr zurückgetan werden, der Verkehr hält ihn fest, er würde ihn selbst dann festhalten, wenn die Jurisprudenz ver- fiele, wenn sie nicht mehr die Kraft besäße, Begriffe zu ver- teidigen, die einen weiteren Gesichtskreis voraussetzen. Das ist es, was ich Pernice vorwerfe, es ist geradezu undenkbar, daß die Hadriansche Zeit, d. h. die höchste Epoche der römischen Jurisprudenz und der römischen Wirtschaft eine Rückbildung vorgenommen habe, daß sie von der Haftung für fremde Schuld zu der für eigene zurückgekehrt sei. Das kann nur jemand be- haupten, der dem praktischen Leben abgewandt den Zusammen- hang voll Recht und Wirtschaft übersieht."^) Doch die starken Worte tuns nicht, der Einwand ist doch unstichhaltig. Schon ein Blick in Stobbes Geschichte des deutschen Vertragsrechts hätte Baron gezeigt, daß im deutschen Recht eine umfassende Zufallshaftung des Vertragsschuldners schon in früher Zeit deutlich erkennbar, andrerseits im späteren Recht die Tendenz unverkennbar ist, die Zufallshaftung zur Berschuldnngshaftung abzumildern. Aber auch bei vielen andern Völkern — überall, wo uns genügendes Material vorliegt — findet sich die gleiche Entwicklung, wie in meinen „Rechtsvergleichenden Forschungen über die Zufallshaftung in Vertragsverhältnissen" ausführlich dargetan wird. Daß dem primitiven Rechte diese Zufalls- haftung oft nicht als solche erscheint, weil sein Verschuldungs- begriff ein anderer ist und mindestens teilweise die Zufalls- haftung in sich faßt,^) ist eine Frage für sich, deshalb bleibt es doch, in den Worten und Begriffen unserer Dogmatik ge- «) ArchZivPrax. 78, 215 f. 9) Näheres darüber in meinen „Rechtsvergleichenden Forschungen".

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sprochen, richtig: die allgemeine Entwicklungstendenz ist auch im Vertragsrechte die von der Zufallshaftung zur Verschuldungs- haftung. Barons Behauptung beruht eben auf einer gänzlich ungenügenden Tatsachenbeobachtung: er sah, daß im 19. Jahr- hundert int Handelsrecht, Haftpflichtgesetz usw. die Zufalls- haftung an die Stelle der Verschuldungshaftung getreten war, und verallgemeinerte diese Entwicklung zu schnell. Seine These mag überaus plausibel erscheinen, es ist nun einmal nicht so gewesen: vor den Ergebnissen exakter Rechtsvergleichung müssen alle aprioristischen Geschichtskonstruktionen das Feld räumen. Nach Abweisung der Theorie Pernices formuliert L. (S. 23) seine Thesen: Das Wort custodia habe in den Quellen eine doppelte Bedeutung; eine allgemeine: hier bezeichne es Schutz und Verteidigung einer Sache gegen schädigende Ein- griffe; sodann eine juristische: hier bezeichne es die Haftung aus der unterlassenen Verteidigung und Bewachung. Der In- halt der custodia im zweiten, juristischen Sinne lasse sich nicht allgemein angeben, die Eigenheit des zu bewachenden Gegen- standes und die Eigenheit des Rechtsverhältnisses, kraft dessen für custodia eingestanden werde, bedinge auch eine verschiedene Intensität der zu leistenden Bewachung. Damit sind die Thesen des Vers, aber in Wahrheit nicht erschöpft, wir sehen aus andern Stellen (z. B. S. 38), daß er sich vorgesetzt hat, „zu beweisen, daßini klassisch enRechtdieen8todia-Haftungnie- mals über die culpa-Haftung hinaus ging". Diese Thesen will der Vers, nunmehr aus den Quellen erweisen, und er untersucht zunächst I. Die Haftung der nautae, caupones, stabu- larii^©, 24—41). Dieser Abschnitt scheint mir der beste des ganzen Werkes. Den Jnterpolationenannahmen des Vers, trete ich fast durchweg bei, da ich schon unabhängig von L. zu den gleichen Aufstellun-

II. Zivilrecht.

gen gelangt bin, wie im einzelnen alsbald noch zu konstatieren ist; die Schlüsse freilich, die L. aus seinen Ergebnissen für die custoäia-Lehre zieht, muß ich ablehnen. Mit Recht geht der Vers, davon aus, daß im klassischen Recht Grundlage und Inhalt der netto ex recepto einerseits, der beiden prätorischen Strafklagen wegen furtum und dam- num iniuria10) andrerseits völlig verschieden gewesen ist. Die aetio ex recepto setzt voraus ein besonderes Garantiever- sprechen res salvas fore, kraft dessen Wirt und Schiffer bis zur Grenze der höheren Gewalt haften, unbedingt also für ein- fachen Diebstahl und einfache Sachbeschädigung, gleichgültig wer die Täter sind; die beiden Strafilagen setzen einen Garantie- vertrag nicht voraus, auch ihnen gegenüber haften Wirte und Schiffer für Diebstahl und Beschädigung der angebrachten Sachen, doch nur wenn sie selbst oder ihre Leute die Täter sind. Diese Lehre halte auch ich für richtig, nur ist sie keines- wegs neu, da sie bereits 1892 von Ude mit aller Schärfe ent- wickelt worden ist.^) Völlig durchgedrungen ist sie freilich an- scheinend noch immer nicht, wenigstens hat erst unlängst wieder Parisch behauptet, daß bereits in klassischer Zeit die actio ex recepto wie die Strafklagen mit dem bloßen Einbringen der Sachen entstanden fei.12) Dagegen hat sich allerdings Mitteis wiederholt der m. E. richtigen Lehre angeschlossen. 10) Die verfehlte Meinung Pampalonis, nach der die actio legis Aquilia adversus nautas justinianisch sein soll, wird widerlegt von Messina Vi trano, Note intorno alle azioni in factum di danno e di furto contro il nauta, il caupo, lo stabularius (Palermo 1909) S. 5—11. n) SavignyZ. 12, 66 ff. L. erwähnt die Abhandlung wohl gelegentlich, hebt aber nicht hervor, daß er in dieser Hauptfrage mit Ude übereinstimmt. Vgl. S. 30 N.: Intorno al diverso valore attribuito alia formula „salvum fore recipere“ si vedano dei resto, fra gli altri Bruckner, Ude . . . 12) SavignyZ. 29, 405 f. 1S) Berichte a. a. £).. Grundzüge und Chrestomathie a. a. O., Röm. PrivatR. 1, 289 N. 91.

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Neu ist dagegen der Nachweis des Vers., daß die Kom- pilatoren die Klage aus dem Receptum auch ohne Abschluß eines Garantievertrages lediglich auf Grund des Einbringens der Sachen geben wollten und entsprechend interpoliert haben. Bereits Partsch ist es nicht entgangen, daß in unfern Quellen eine Entwicklung in dieser Richtung wahrzunehmen ist,n) er irrte indes, wenn er diese schon in die klassische Zeit verlegen wollte. Verf. führt seine Behauptung folgendermaßen durch. D. (4, 9) l, l14 a) Maxima utilitas est huius edicti, quia necesse est plerumque eorum fidem sequi et res custodiae eorum committere, ne quisquam putet graviter hoc adversus eos constitutum: nam est in ipsorum arbitrio, ne quem recipiant, et nisi hoc esset statutum, materia daretur cum furibus adversus eos quos recipiunt coeundi, cum ne nunc quidem abstineant huiusmodi fraudibus. L. erklärt die berühmte Begründung der strengen Haftung der Wirte für justinianisch (S. 36), wie auch ich es unabhängig von L. getan habe.^) Entscheidend ist für den Vers., daß die beanstandete Phrase keinen Sinn hätte, wenn die Reisenden, um sich gegen die Wirte zu sichern, erst den Garantievertrag ab- schließen mußten, sie bekomme aber sofort Bedeutung, wenn das Edikt schon beim bloßen Einbringen der Sachen anwendbar sein sollte. Doch dieses Argument ist in Wahrheit die zu beweisende These: daß das Einbringen die Haftung noch nicht begründet, ist ja erst zu erweisen. Auch die stilistische Beanstandung von „materiam dare“ und „nisi hoc esset statutum“ schlägt nicht durch.i6) Für mich ist entscheidend, daß die Zufallshaftung der Wirte hier als etwas außerordentliches hingestellt und entsprechend begründet wird; etwas außergewöhn- ") A. a. O. 405 N. 3. 14 a) Bei der Mitteilung der Texte wird folgende Technik verwandt: Zu- sätze der Kompilatoren sind kursiv gedruckt, von ihnen gestrichene Worte in runde Klammern eingeschlossen. Grünhut 38, 34 s. 16) Vgl. dazu Grünhut a. a. O.

Zivilrecht.

liches ist diese Haftung aber nur im justinianischen Recht, nicht auch im klassischen Recht, da in diesem sie in der Haftung der custockiu-Pflichtigen viele Parallelen findet: wenn die improbitas der Wirte der wahre Grund der Zufallshaftung war, dann hätte den Klassikern die gleiche Haftung der anderen Kustodienten als ungerecht erscheinen müssen. Die Worte „est in ipsorum arbitrio ne quem recipiant“ interpretiert Verf. — übrigens nach dem Vorgang von Ude^)— dahin: es steht ja im Belieben der Wirte, den Garantievertrag nicht abzuschließen; nicht sei der Sinn: der Wirt könne ja die Aufnahme von Gästen und ihrem Gepäck verweigern (S. 35). Der Hinweis auf D. (47, 5) 1, 6, mit dem bei andrer Aus- legung unsre Stelle in offenen Widerspruch. treten würde, ist freilich nicht beweiskräftig, denn in diesem Fragment ist der entscheidende Passus, wie anderwärts dargetan, sicher inter- poliert.") Auch ich glaube aber, daß Ulpian im Sinne von L. geschrieben hat, nur ist dann der Text noch weiter zu ändern, vielleicht nur das quem zu streichen. (Verf. vermutet „ne quem neve eius res salvas fore recipiant“, doch auf die Person des Gastes erstreckt sich das Receptum nicht!) — D. (4,9) 1, 7 u. 8. 7. Item Pomponius libro trigensimo quarto scribit parvi referre, res nostras an alienas (receperint) intulimus, si tamen nostra intersit salvas esse: etenim nobis magis quam quorum sunt, debent solvi, et ideo si pignori merces accepero ob pecuniam nauticam, mihi magis quam debitori nauta tenebitur, si (a me) ante eas (recepit) suscepit. 8. Recipit autem salvum fore utrum si in navem res missae ei adsignatae sunt: an et si non sint adsignatae, hoc tamen ipso, quod in navem missae sunt receptae videntur ? et puto omnium eum recipere custodiam, quae in navem illatae sunt.

17) A. a. O. S. 70 f. 18) Grünhut 38, 37. Schon vor mir hat Messina Vitrano in seiner N. 10 zitierten Abhandlung S. 34 ff. diesen Nachweis geführt, doch ist mir die Arbeit erst nach Veröffentlichung meines Aufsatzes zu Gesicht gekommen.

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Den § 8 sieht Vers. Wohl mit Recht als von den Kompila- toren verändert an, doch getraut er sich nicht den Urtext wieder herzustellen, da seiner Ansicht nach die Veränderungen in Strei- chungen bestanden haben (S. 37). M. E. haben die Kompila- toren, wie angegeben, durch Zusätze verändert. In gleicher Weise ist übrigens auch der vorangehende § 7 verändert worden, was L. nicht bemerkt hat. Ulpian interpretiert von ß 6 ab die Edikts- klausel „quod cuiusque salvum fore receperint“ und zwar zu- nächst das Wort „quod“ (§ 6), dann das Wort „cuiusque" (§ 7), schließlich tut § 8 „salvum fore receperint“, er muß daher im § 7 das Stichwort recipere verwandt haben, nicht inferre und suscipere: den KomPilatoren aber paßten gerade diese Worte, da sie zur Anwendung des Edikts schon das Ein- bringen genügen lassen wollten. Aus die Interpolation weist wohl auch der falsche Modus intulimus, das in der Florentina ursprünglich gestanden hatte,") sowie das ungeschickte ante: für das klassische Recht ist Halo anders Konjektur „a me“ viel- leicht richtig,20) auch diese Worte waren wohl den KomPilatoren unbequem, weil sie zu stark den Garantievertrag betonten. Abzulehnen ist dagegen die Behauptung des Verf., daß auch die Worte recipere custodiam ttn § 8 unecht seien. Ein Beweis wird nicht erbracht; er wird erbracht sein, sagt der Ver- fasser, wenn im Laufe der Untersuchung dargetan sein wird, daß die custodia-Haftung im klassischen Recht niemals über die Verschuldungshaftung hinausgegangen ist (S. 38); der Nach- weis dieser letzteren These aber ist — wie wir vorwegnehmend sagen müssen — eben nicht geglückt. Gegen die behauptete Inter- polation des § 8 spricht auch 19) 3.1 hat intulimus. 20) Krüger notiert „a me Hai. cum B.“, ba§> ist wohl etwas zu viel gesagt: Bas. 53, 1, 8, Heimb. 7, 96 (Suppl. II von Ferrini u. Mercati) gibt den lateinischen Text viel zu ungenau wieder; richtig ist nur negativ, daß die Griechen das „ante" nicht wiedergeben.

II. Zivilrecht.

v. (47, 5) 1, 4. Quod si receperit salvum fore caupo vel nauta, furti actionem non dominus rei subreptae, sed ipse habet, quia recipiendo periculum custodiae subit. Hier kann man die custodia gar nicht streichen, ohne daß die Stelle ungenau würde. Zutreffend erscheint es dagegen wieder, wenn L. in D. (4, 9) 3, 1 die Worte „ut innotesceret praetor curam agere reprimendae improbitatis hoc genus hominum“ für unecht erklärt (S. 38), wie auch ich schon anderwärts behauptet habe?4) Dagegen vermag L. nicht völlig zu erklären D. (4, 9) 3, 5. Novissime videndum, an eiusdem rei nomine et de recepto hono- raria actione et furti agendum sit: et Pomponius dubitat: sed magis est, ut vel officio indicis vel doli exceptione alterutra esse contentus debeat. Mit Recht betont L. (S. 38 f.), daß so der Klassiker nicht geschrieben haben könne, denn (47,5) 1, 422) zeigt uns, daß beim receptum die actio furti dem dominus gar nicht zusteht. Aber daß nicht die ganze Stelle von den Byzantinern verfertigt wor- den ist, liegt ja auf der Hand; ich habe daher anderwärts die Vermutung aufgestellt, sie sei ursprünglich zum Edikt über die prätorische actio furti geschrieben gewesen und habe das Ver- hältnis dieser Klage zur zivilen actio furti behandelt; die Kom- pilatoren nahmen sie aus diesem Zusammenhang — dort wo sie m. E. gestanden haben muß, findet sich in der Tat eine Lücke — setzten die Worte de recepto hinzu und brachten sie nunmehr in den Rezeptentitel?3) Richtig ist schließlich auch, wenn L. — wie auch ich behauptet habe 24) — im fr. 4pr. das „et“ für interpoliert erklärt: 21) Grünhut 38, 35, dort auch über die weitere Interpolation des Fragments. 22) Soeben abgedruckt. 28) SavignyZ. 32, 70, dort auch der Rekonstruktionsversuch. 24) SavignyZ. 32, 71.

Luigi Lusignani, Studi sulla responsabilitä per custodia etc. 33 Sed et ipsi nautae furti actio competit, (cum eius) cuius sit periculo. — So kann ich also diesen Erörterungen über die Haftung der Schiffer und Wirte fast durchweg zustimmen; nur ist damit für die Gleichung Custodiahaftung — Verschuldungshaftung gar nichts bewiesen: die Behauptung, custodiam recipere in diesen Erörterungen sei unecht, blieb ohne Beweis, ebenso was Vers. S. 41 als angebliches Ergebnis vorträgt: „Das justinianische Recht mit seinem neuen custodia-Begriff, der mehr als die culpa-Haftung umfaßt, suchte die Haftung der Wirte bis zur Grenze der höheren Gewalt aus einer vertrags- mäßigen zu einer gesetzlichen zu machen." Daß besagter custodia-Begriff eine justinianische Schöpfung ist, hat L. bisher nirgends erwiesen. — II. DieHaftungdeskullo undsarcinator(S. 41 bis 50). Diese Ausführungen muß ich durchweg ablehnen; Vers, versucht den Nachweis, daß auch fullo und sarcinator nur für Verschulden zu haften hatten; das konnte m. E. nicht gelingen. Allzuleicht macht es sich der Vers, mit D. (4, 9) 5pr. Nauta et caupo et stabularius mercedem accipiunt non pro custo- dia .. . et tamen custodiae nomine tenentur, nam et fullo et sar- cinator non pro custodia, sed pro arte mercedem accipiunt, et tarnen custodiae nomine ex locato tenentur. Gaius vergleicht Walker und Wirt, der den Garantiever- trag abgeschlossen hat (denn an einen solchen Wirt denkt Gaius natürlich bei seiner Erläuterung des Rezeptenedikts); beide, sagt er, haften für custodia, obwohl sie beide dafür nicht bezahlt bekommen. Da wir nun genau wissen, daß der Wirt auf Grund des receptum bis zur höheren Gewalt zu haften hat, so folgt für mich aus der Stelle, daß auch der fullo in gleicher Weise haftet. Diesen Schluß erklärt L. Seit. Merteljahresschrtft. 8. Folge. Bd. XIV. Heft 1/2. 3

II. Zivilrecht.

für unrichtig (S. 42 n. 16), aus dem Vergleich folge lediglich, daß beide „devono prestare un grado maggiöre di responsa- bilitä cioe la custodia, sebbene essi la rimunerazione non la ricevano per questa, ma invece per l’opera lörö. Che pöi tale custodia abbia uguale contenuto nelle tre specie diverse di persone considerate, ne i frammenti dicono, ne e lecitö l'argomentare. Doch ist bann der Vergleich so unglücklich wie möglich; und unter den gleichen Worten „custodiae nomine tenentur" im ersten Teil der Stelle die Zufallshaftung, im zweiten die Verschuldungshaftung zu verstehen, erklärte selbst Wind scheid für ,,hart"?5) Noch schlimmer aber geht L. mit der wichtigen Stelle aus den Institutionen des Gaius um: Gai. 3, 205. Item si fullo polienda curandave aut sarcinator sarcienda vesti- menta mercede certa acceperit eaque furto amiserit, ipse furti habet actionem, non dominus, quia domini nihil interest ea non perisse, cum iudicio locati a fullone aut sarcinatore suum consequi possit, si modo is fullo aut sarcinator rei praestandae sufficiat; nam si sol- vendo non est, tunc quia ah eo dominus suum consequi non potest, ipsi furti actio competit, quia hoc casu ipsius interest rem salvam esse. L. will (S. 43) die Erklärung dieser Stelle aufbauen auf v. (47, 2) 91. Fullo actione locati de domino liberatus est: negat eum furti recte acturum Labeo, item si furti egisset, priusquam ex locato cum eo ageretur et, antequam de furto iudicaretur, locati actione liberatus* esset, et fur ah eo absolvi debet. Vers, schließt aus dieser letzten Stelle folgendermaßen: würde der kullo unbedingt für niedern Zufall haften, so müßte er, wenir ihm die Sache entwendet und er mit der actio locati vom Eigentümer belangt worden ist, immer verurteilt werden, da das kurturn ja immer niederer Zufall, niemals höhere Ge- ») Pandekten 2 § § 401 N. 2.

Luigi Lusignani, Studi sulla responsabilitä per custodia etc. 35 Walt sein könne; nun wird er aber in unsrer Entscheidung frei- gesprochen, also könne der fullo nicht für niedern Zufall gehastet haben, die Freisprechung könne sich allein auf das fehlende Ver- schulden des Walkers stützen (S. 44). Dieser Schluß scheint mir verfehlt. Wenn der fullo im Prozeß behauptet und bewiesen hätte, daß ihm die Sache durch Bandenraub (höhere Gewalt) abhanden gekommen ist, so mußte er freigesprochen werden; daß auch in diesem Fall die aclio furti gegeben und demnach auch die Aktivlegitimation zu ihr festzulegen ist, sagen die Quellen ausdrücklich.25a) Man könnte sich auch denken, daß der fullo sich auf eine Abrede berufen hätte, nach der ihm die custodia-Haf- tung erlassen worden war, daß der Eigentümer diese Abrede bestritt, das Gericht sich aber gegen ihn entschied. Kurz der Schluß des Vers, ist keineswegs zwingend und ganz und gar nicht geeignet, um danach eine klar redende Stelle aus den Gaiusinstitutionen gewaltsam zurecht zu biegen. Denn auch aus Gai. 3, 205 will L. nur eine Verschuldungs- haftung herauslesen. Der fullo erhalte die actio furti, denn er habe an der Jnnehabung der Sache ein doppeltes Interesse: durch den Diebstahl verliert er seinen Anspruch auf den Lohn, und es entsteht jetzt die Möglichkeit, daß er mit der actio locati belangt und verurteilt wird. Tale possibilitä costituisce un altro sufficiente interesse ad iniziar Tactio furti (S. 43). Diese Auslegung erhalte noch eine besondere Stütze dadurch, daß die Handschrift in dem Textsatze „cum iudicio locati a fullone . . . suum consequi possit“ statt consequi nur sequi hat: das sei die echte Lesart, danach könne der Eigentümer wegen der gestohlenen Sache keineswegs stets das Seinige „erlangen" (offenere), er könne es nur „verlangen" (perseguire), nur einen Anspruch darauf gerichtlich geltend machen, ob er damit durchdringt, hänge davon ab, ob dem fullo ein Verschulden

!5a) So hat die Stelle schon Bruckner S. 195 erklärt.

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nachweisbar ist. Chi legge comprenderä facilmente la fon- damentale importanza della genuina lezione! (S. 44 f.). Zunächst ist die textkritische Bemerkung des Vers, als völlig verfehlt zurückzuweisen: sequi aliquid ab aliquo ist kein Latein, auch ist ja im unmittelbar folgenden „consequi“ handschriftlich bezeugt und der antithetische Aufbau der Stelle verlangt das gleiche Wort auch für den ersten Teil. Selbst wenn aber wirklich Gaius 8equi geschrieben hätte, so müßte es doch im Sinne von eon8equi verstanden werden, sonst paßt die Einschränkung nicht: suum (con)sequi possit, si modo is fullo rei praestandae sufficiat wäre unrichtig, denn auch wenn der fullo nicht zah- lungsfähig ist, kann der locator doch das seinige „verfolgen". Schließlich hätte Gaius, wenn er keine unbedingte Haftung für das furtum gemeint hätte, notwendig einen Zusatz machen müssen; er hätte entweder schreiben müssen: suum consequi possit, si modo culpa fullonis furtum factum sit et fullo rei praestandae sufficiat, oder er hätte am Schluß der ganzen Ausführung auf den Fall Hinweisen müssen, daß der fullo zwar solvent aber wegen mangelnden Verschuldens un- belangbar ist. Wenn diese meine Auslegung der Gaiusstelle überhaupt noch einer Stütze bedürfte, so wäre zu verweisen auf D. (47, 5) 1. 3 u. 4. Cum enim in caupona vel in navi res perit, ex edicto praetoris obligatur exercitor navis vel caupo ita, ut in potestate sit eius, cui res subrepta sit, utrum mallet cum exercitore honorario iure an cum fure iure civili experiri. Quod si receperit salvum fore caupo vel nauta, furti actionem non dominus rei subreptae, sed ipse habet, quia recipiendo periculum custodiae subit. Hier sieht man doch deutlich: die Möglichkeit, belangt und verurteilt zu werden wegen des Diebstahls genügt keines- wegs, wie L. glaubt, um die Aktivlegitimation zur actio furti zu begründen; denn diese Möglichkeit besteht ja für den nauta auch ohne Abschluß des rcccptum und doch erhält er die Klage

Luigi Lusignani, Studi sulla responsabilitä per custodia etc. 37 nicht; zur Legitimation ist eben erforderlich, daß er die Dieb- stahlsgefahr trägt,26) unbedingt für den Diebstahl einzustehen hat. Man wird aus dieser Stelle daher den Schluß ziehen dürfen: wo immer unsere Quellen einem Nichteigentümer, der die Sache dem Eigentümer zurückzugeben hat, die actio furti zugesprochen wird, da haftet dieser Nichteigentümer unbedingt wegen des Diebstahls. — Neben dieser Gaiusstelle haben die andern Quellenbelege nur sekundäre Bedeutung: sie ist für die Haftung des fuiio und sarcinator wie für die custodia-Haftung überhaupt der Eckstein, nach dem die Pandektenstellen ins Lot zu bringen sind. Un- methodisch ist es daher, wenn L. (S. 45) erklärt: vecisivo e dei resto in questa materia ii D. (47, 2) 14, 12. Quod si conduxerit quis, habebit furti actionem, si modo culpa eius subrepta sit res. Abgesehen davon, daß die Stelle von der Sachmiete handelt, beweist sie nichts, da der Schlußsatz, wie anderwärts wahrschein- lich gemacht,2?) interpoliert ist. — D. (19, 2) 13, 6. Si fullo vestimenta polienda acceperit eaque mures roserint, ex locato tenetur, quia (necesse habet custodiam praestare) debuit ab hac re cavere. L. glaubt (S. 46) aus dieser Stelle eine Schuldvermutung herauslesen zu dürfen: wenn der fuiio alle Sorgfalt angewendet hätte, so würde er nach dieser Stelle nicht verurteilt werden können perche non si poträ piü dire di lui che ab hac re non cavet. Indes von der Möglichkeit eines Gegenbeweises ist in der Stelle mit keinem Wort gesprochen; mit Recht hat Kübler darauf hingewiesen, daß Stephanus, offenbar nach 26) SavignyZ. 32, 27. 27) Grünhut 38, 30; SavignyZ. 32. 66; zust. Krüger, Dig. 959.

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. einer alten Vorlage, von custodire spricht und die im Text angegebene Interpolation angenommen.^) Unrichtig ist auch die Auslegung von v. (47, 2) 48, 4. 81 ego tibi poliendum vestimentum locavero, tu vero inscio aut invito me commodaveris Titio et Titio furtum factum sit: et tibi competit furti actio, quia custodia rei ad te pertinet, et mihi adversus te, quia non debueras rem commodare et id faciendo furtum admiseris et ita erit casus quo fur furti agere possit. L. erklärt diese Stelle, teilweise im Anschluß an Ferrini, als ein Machwerk der Kompilatoren und zwar aus folgenden Gründen (S. 46 f.): 1. die Entscheidung widerspreche der Regel nemo de improbitate sua consequitur actionem; 2. sie wider- spreche weiter dem klassischen Satz, daß der Kommodatar und nicht der Kommodant die actio furti habe, wonach also in unserm Fall dem zweiten Kommodatar die Klage zustehen müßte; 3. die klassische Begründung der Aktivlegitimation tibi competit actio furti quia tua interest sei ersetzt durch die unklassische Be- gründung mit der custodia. Alle drei Gründe sind unstichhaltig. Zu 1: ein Widersprach gegen diese Regel liegt jedenfalls für Ulpian nicht vor, er be- gründet ausdrücklich, die actio furti werde eben hier nicht durch die improbitas, sondern durch die Begründung der custodia- Haftung gegenüber seinem Kommodanten erworben; zu 2: dem zweiten Kommodatar müßte nach klassischem Recht nur dann die Klage zustehen, wenn er seinem Kommodanten haften würde, das ist aber nicht der Fall, denn die actio commodati würde der unredliche Kommodatar allerdings ex improbitate sua erwerben; 29) zu 3: die Begründung der Legitimation mit der custodia kann nicht justinianisch sein, weil sie schon bei Gaius steht: 28) hV. O. S. 25 N. 1. 29) SavignyZ. 32, 40; siehe hier auch über die drei abweichenden Mareellusentscheidnngen.

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Gai. 3, 207. Sed is, apud quem res deposita est, custodiam non praestat . . qua de causa (!) si res ei subrepta fuerit, quia restituendae eius nomine depositi non tenetur nec ob id eius interest rem salvam esse, furti agere non potest, sed ea actio domino competit. Also: der Depositar hat nicht die actio furti, weil er nicht für custodia haftet, also müssen doch Wohl die im Vorangehenden Behandelten, Faustpfandgläubiger, fullo und Kommodatar die actio furti haben, weil sie für custodia haften; darauf läuft denn in der Tat auch die ganze Erörterung des Gaius, be- sonders im § 206 deutlich hinaus. Ebenso unhaltbar ist schließlich L.s Kritik von v. (47, 2) 12 pr. Itaque fullo, qui curanda poliendave vestimenta accepit, (si sol- vendo est) semper agit: praestare enim custodiam debet, si autem sol- vendo non est, ad dominum actio redit. Das Fragment ist, wie anderwärts gezeigt 30) interpoliert, L. verdächtigt es aber ganz und gar. Sein Hauptgrund ist, die Begründung der Aktivlegitimation zur actio furti mit der custodia sei unklassisch, eine Behauptung, die ich soeben zurück- gewiesen habe. Die weiteren Verdachtsmomente des Vers. (S. 50): il brusco cambiamento del soggetto nella proposizione finale del fr.; la forma generalizzatrice della dizione „nam qui non habet...“ e dell’altra „praestare enim ...” kann man nicht einmal als sekundäre Gründe gelten lassen. — So scheint mir der Beweis der bloßen Verschuldungshaftung des fullo und sarcinator gründlich mißglückt. — III. Haftung der sonstigen Werkmieter (S. 50 bis 58). Auch die sonstigen Werkmieter außer fullo und sarcinator hasten m. E. für niedern Zufall; meine Argumentation ist ein- fach die: fullo und sarcinator erscheinen in unfern Quellen als Schulbeispiele, nicht als Ausnahmefälle des Werkvertrags,30a) so) SavignyZ. 32, 60. 80a) Vgl. Grünhut 38, 22 gegen Kübler.

II. Zivilrecht.

auch läßt sich wenigstens in einer vom Transportvertrag han- delnden Stelle verhältnismäßig deutlich die klassische Zufalls- Haftung erkennen. L. verteidigt überall eine bloße Verschuldungs- Haftung. Die wichtigste Stelle ist D. (47, 2) 14, 17. Si epistula, quam ego tibi misi, intercepta sit, quis furti actiouem habeat? ... is cuius interfuit eam non subripi, id est ad cuius utili- tatem pertinebant ea quae scripta sunt, et ideo quaeri potest, an etiam is, cui data est perferenda, furti agere possit, et si custodia ad eum pertineat, potest: sed et si interfuit eius epistulam reddere, furti habebit actionem, finge eam epistulam fuisse, quae continebat, ut ei quid redderetur fieretve: potest habere furti actionem: vel si custodiam eius rei recepit vel mercedem perferendae accepit, et erit in hune casum similis causa eius et cauponis aut magistri navis, (qui res salvas fore receperunt): nam his damus furti actionem, si sint solvendo, quoniam periculum rerum ad eos pertinet. Alle, die die Stelle bisher historisch untersucht haben, halten sie für interpoliert, ich selbst in der im Text angegebenen Weise; hinsichtlich der Begründung muß auf meine früheren Arbeiten verwiesen werden.^) Ulpian ließ für die Aktivlegitimation m. E. genau wie Gaius entscheiden, ob der Bote für custodia hafte oder nicht, und erörterte dann wohl die Frage, wann ihm diese Haftung obliegt: einmal, wenn er sie ausdrücklich übernommen hat, sodann, wenn der Botenvertrag ein Werkvertrag war. Auch L. hält die Stelle für interpoliert. Er hat Recht, wenn er den Schlußsatz für verändert erklärt (S. 53), denn darin wird den nauiae in unklassischer Weise die custodia-Haftung ohne Rück- sicht auf den Abschluß eines receptum auferlegt; 31a) auch den Satz fing« ... accepit hält er wie ich für justinianisch. Dagegen verdächtigt er den Satz et si custodia. . . potest zu Unrecht,

") Grünhut 38, 22, SavignyZ. 32, 63; zust. Krüger a. a. O. *'a) Auch das in der Luft schwebende „rerum" weist noch auf die Streichung hin.

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auf Grund seiner, schon zurückgewiesenen, Behauptung (S. 55), diese Legitimationsbegründung sei unklassisch; er erklärt für echt den Satz st si iutsrkuit. . . actiousrn, der aber schwere sachliche wie stilistische Bedenken gegen sich hat?2) — Wer mit mir auf Grund der Analogie des fullo und der soeben erörterten Stelle eine Zufallshaftung des Werkmieters auch beim Transportvertrag annimmt, der muß auch für inter- poliert erklären3S) v. (19, 2) 25, 7. Qui columnam transportandam conduxit, si ea, dum tollitur aut portatur aut reponitur, fracta sit, ita id (custodiae) periculum praestat, si qua ipsius eorumque, quorum opera uteretur, culpa acciderit: culpa autem abest, si omnia facta sunt, quae diligentissimus quisque obser- vaturus fuisset, idem scilicet intellegemus et si dolia vel tignum transportandum aliquis conduxerit: idemque etiam ad ceteras res transferri potest. Si fullo aut sarcinator vestimenta perdiderit, eoque nomine domino satisfecerit, necesse est domino vindicationem eorum et condictionem cedere. Auch L. hält die vielgequälte Stelle für interpoliert (S. 56 f.), aber nur den Satz culpa autem . . . kuisset (wegen diligeuti88imu8 und observaturus), die Tendenz der Kompi- latoren bei dieser Interpolation sei die gewesen, dem con- ductor eine über die Grenzen der klassischen culpa hinaus- gehende Haftung aufzuerlegen (S. 57). Indes eine solche Ten- denz hat der Vers, im Vorangehenden zwar wiederholt be- hauptet aber nie bewiesen; der Beweis ist auch unmöglich, weil es unmöglich ist, gegenüber Gai. 3, 203—207 die Klassizität der Zufallshaftung zu bestreiten. Für mich bildet die in unsrer Stelle sich unmittelbar anschließende Erörterung der kullo-Haf- tung ein unterstützendes Moment dafür, daß Gaius auch im Vorangehenden von der custoäia-Haftung sprach. —

8S) TavignyZ, a. a. O. Vgl. Grün Hut 38, 26; zust. Krüger.

II. Zivilrecht.

Nichts Rechtes zu entnehmen ist schließlich aus D. (19, 2) 13, 5. Si gemma includenda aut insculpanda data sit eaque fracta sit, si quidem vitio materiae factum sit, non erit ex locato actio, si imperitia facientis, erit, huic sententiae addendum est, nisi periculum quoque in se artifex receperat: tunc enim etsi vitio materiae id evenit, erit ex locato actio. Der Untergang der Sache durch einen innern Mangel muß natürlich genau so behandelt werden, wie der Untergang des Sklaven durch natürlichen Tod: der Kustodient haftet nicht. Der Satz 8i imperitia. . . erit ist allerdings nach meiner custodia* Lehre nicht genau, denn danach hätte der Unternehmer auch für das Verschulden seiner Gehilfen unbedingt aufzukommen, und mit Baron zu behaupten, eben darum sei von der imperitia facientis und nicht artificis die Rede, heißt allerdings — da hat der Vers. (S. 58) Recht — die Stelle pressen. Ich meine aber: der Schluß der Stelle ist, wie jeder, auch L., zugibt, inter- poliert,die beiden folgenden Paragraphen handeln von der custodia und von ihnen ist der § 6 auch interpoliert; ^) unter diesen Umständen verliert unser § 5 jede Beweiskraft gegen meine Auffassung; die Kompilatoren werden wahrscheinlich auch ihn verändert haben, ohne daß wir die Urfassung wieder herzu- stellen vermöchten. — IV. Haftung des Sachmieters (S. 58—73). Auch der Sachmieter trägt, wie ich mit Seckel gegenüber Kübler festhalte/b) die Haftung für custodia im Sinne einer Haftung für niederen Zufall. Meine Argumentation ist sehr einfach: C. (4, 65) 28 wird dem Mieter die custodia-Pflicht auferlegt;33) schon au sich ist es wahrscheinlich, daß das Wort custodia hier *°a) Vgl. Eiscle, SavignyZ. 10, 311. **) Siehe oben S. 37. Über § 7 siehe Grünhut 38, 31. 'b) Grün Hut 38, 27 ff., SavignyZ. 32, 68 ff. 88) Das Wort custodia kann dort nicht interpoliert sein, vgl. Grünhut a. a. O.

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dasselbe bedeutet wie in den Institutionen des Gaius: gleiche Worte, gleiche Sachen, davon darf und muß der Historiker jeden- falls ausgehen. Dazu kommt nun noch, daß ganz wie in den übrigen custockia-Fällen die höhere Gewalt als Haftungsgrenze angegeben wird: so in der zitierten Kodexstelle,3?) ferner D. (19, 2) 13,7 und 9,4. Demnach müssen D. (47, 2) 14,12 und J. (3, 24) 5 die die Haftung des Mieters auf das Verschulden beschränken wollen, interpoliert sein, und umgekehrt D. (13, 6) 5,15 u. (47, 2) 14, 16, soweit sie dem Mieter die cnstoäia-Pflicht auferlegen, echt, wenn sie auch sonst — wie L. zuzugeben ist — von den Kompilatoren nicht unberührt geblieben ftnb.38) Eine gewisse Schwierigkeit macht allein Collatio 12, 7, 9, denn hier läßt Neraz, wie Vers. S. 59 richtig betont, den Mieter für seine Sklaven nur bei culpa in eligendo haften, während er nach meiner Lehre unbedingt für seine Leute einstehen müßte; Recht geben muß man L. auch darin, daß man die Entscheidung nicht damit erklären dürfe, bei Grundstücken werde nicht für cu8toäia eingestanden. Eine Erklärung läßt sich freilich trotzdem geben, wie anderwärts gezeigt:39) der Inhalt der custockia-Haftung hat, wie wir auch aus andern Fragmenten völlig sicher wissen, inso- fern gewechselt, als sie nicht immer neben der Haftung für Dieb- stahl auch die Haftung für Sachbeschädigung umfaßt hat.39») L. vertritt auch hier die Meinung, der Sachmieter habe

87) In dieser Stelle will L. S. 72 die Worte ,cui resisti non potest4 ohne jeden weiteren Anhalt als Interpolation streichen; daß die gleiche Haftungsgrenze in den beiden andern im Text aufgeführten Stellen gezogen wird, hat er nicht beachtet. 38) Vgl. auch Kübler S. 21 N. 2. 89) Grünhut 38, 32 ff. 89 a) Möglich und wahrscheinlich, daß die Aktivlegitimation zur aetio legis Aquiliae die Ursache dieser Einschränkung war: hielt man sich an den Wort- laut der Lex, so durfte die Klage nur dem Eigentümer, nicht dem Kustodienten gegeben werden, dann aber erschien es unbillig, ihn wegen Sachbeschädigung unbedingt haften zu lassen. Vgl. Kübler a. a. O. S. 31 N. 1.

II. Zivilrecht.

nur für Verschulden gehaftet, erst die Kompilatoren hätten ihren neuen custedia-Begriff, der den niederen Zufall mitumfaßt (der aber wie gezeigt schon bei Gaius steht) auch hier eingeschwärzt, so in D. (13, 6) 5, 15. Nicht behandelt hat L. die immerhin nicht unwichtigen Stellen D. (19, 2) 11 pr. und 30, 2;40) zu Unrecht angezogen (L. S. 70) sind D. (13, 6) 19 und (19, 2) 41, sie reden von der Haftung dessen, der utendum accepit und der servandum conduxit, der erste ist der Kommodatar (vgl. 13, 6, I. 1), der zweite der entgeltliche Verwahrer, vom Sach- mieter wird gar nicht gesprochen; die Interpolation dieser Frag- mente hat übrigens L. nicht erkannt.44) — Das ganze zweite Heft handelt ausschließlich von der custodia-Pflicht des Verkäufers. L. behandelt zu- nächst (S. 1—56) la compravendita ordinaria, worunter er den einfachen Spezieskauf versteht; sodann (S. 56—120) gli altri casi di compravendita. I. Der einfache Spezieskauf. Nach meiner custedia-Lehre hat der Verkäufer für niede- ren Zufall (auf das Interesse) einzustehen. In den Quellen wird dem Verkäufer die custodia ausdrücklich auferlegt, die Be- deutung dieses Wortes ist uns aus Gaius bekannt, und daß sie hier die gleiche ist, bestätigen die Belege, die die höhere Gewalt als Haftungsgrenze auch für den Verkäufer bezeichnen. Für die Verpflichtung des Verkäufers folgt also etwas aus der cu- stockia-Theorie, nicht dagegen auch ohne weiteres etwas für sein Recht: wie die actio venditi bei Untergang oder Beschädigung der Sache durch höhere Gewalt zu behandeln ist, darüber sagt unsere Theorie nichts aus.4^) Zwei Möglichkeiten sind mit ihr 40) Darüber Grünhut 38, 33 und 39. 41) Darüber Grünhut 38, 36. ") Seckeis Satz (Handlexikon 117), daß zufolge der eustockia Pflicht des Verkäufers der Satz psrieuluiu est emptoris sich auf das psrieuium vis maioris einschränke, scheint mir daher nicht ganz genau.

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vereinbar: 1. bei Untergang durch vis maior haftet der Ver- käufer nicht, hat aber den Anspruch auf den Preis; 2. Ver- käufer haftet bei vis maior nicht, hat aber auch keinen Preis- anspruch. Die Frage also, wie weit der Untergang der Sache auf die Preiszahlungspflicht wirkt, hängt, wie man sieht, mit dem eustoäia-Problem nicht unmittelbar zusammen, kann aber doch hier nicht ganz übergangen werden. Wie sich zeigen wird, ist die erste der beiden soeben aufgeführten Möglichkeiten die von der herrschenden klassischen Lehre angenommene Ge- staltung.^) Ich stelle für meine Ansicht zunächst einiges Quellen- material zusammen, das L. merkwürdigerweise ganz unbenutzt liegen gelassen hat. Zum Ausgangspunkte muß der Historiker natürlich nehmen 4S) Aus der bisherigen Literatur sind in der Hauptsache drei große Ver- suche zu verzeichnen, den Satz periculum est emptoris im bekannten gemein- rechtlichen Sinne als unrömisch zu erweisen; 1. Cuiacius ad African. zu fr. 33,19, 2 (Op. Venet. 1, 1294 ff.), skizzenhaft und unbefriedigend. 2. Punt- schart, Die fundamentalen Rechtsverhältnisse (1885), ohne Verwendung der Jnterpolationenkritik und mit unbarmherzigster dogmatischer Exegese. 3. Carlo Arno in mehreren Schriften: La teorica dei „periculum rei venditae" nel diritto romano classico, Giurisprudenza italiana vol. 49 (1897); Note minime sul § 3 Inst. 3, 23, Archivio giuridico 62, 540 (1899); Sul. c. 23 dei Frag- menta Vaticana. Memorie della R. Academia di scienze, lettere ed arti in Modena. Serie III, Vol. 9 S. 73 (1910); La costituzione ultima dei Codice „De periculo et commodo rei venditae", Studi in onore di Biagio Brugi (Palermo 1910). Arno verwendet bereits (zu radikal) die interpolationen- kritische Methode, hat aber Seckels custodia-Artikel noch nicht benutzt. — Alle drei Autoren nehmen als Moment des Gefahrübergangs die Tradition an. Arno allerdings nur für das klassische Recht. (Puntschart mit einer Modifikation: Erfüllungsbereitschaft-Tradition). Doch auch die Abhandlungen Arnos sind, trotz mancher treffenden Bemerkung, nicht überzeugend, sind vor allem weit davon entfernt, sich mit dem gesamten in Betracht kommenden Quellenmaterial auseinanderzusetzen. (Z. B. mit Vat. 16; Einzelnes unten.) — Unsere Lehre vertritt gegenüber diesen Autoren einerseits, der gemein- rechtlichen Theorie andrerseits eine media sententia.

II. Zivilrecht.

Fragm. Vat. 23. Diocletianus Aurelio [Leontio. Cum speciem venditam viojlentia ignis, qni nunc per poc-[grassatus est, absumpjtam dicas, si vendition[em nulla condicio suspenderat, amissae rei periculum] te non adstringet.44) Die Verordnung ist 6. (4, 48) 5 mit unbedeutenden Ände- rungen (Tilgung der lokalen und zeitlichen Individualisierung des Falles)45) von Justinian übernommen worden. Ich ent- nehme aus der Stelle: Feuersbrunst ist ein Fall der höheren Gewalt, der Verkäufer haftet daher dem Käufer nicht, er behält aber die actio venditi auf den Preis. Denn die Worte „peri- culum te non adstringet“ können nicht lediglich heißen: du, Verkäufer, haftest nicht auf das Interesse; bedeuteten sie dies, so wäre die der Entscheidung beigegebene Bedingung sinnlos; denn beim Untergang während schwebender Bedingung muß der Verkäufer ja natürlich erst recht haftfrei sein. Die Worte „si — suspenderat“ haben nur Sinn, wenn man annimmt: beim Untergang der Sache durch höhere Gewalt während schwebender, Bedingung ist der Verkäufer zwar haftfrei, verliert aber auch den Preisanspruch/b) beim unbedingten Kauf ist es insofern anders, als der Verkäufer zwar auch haftfrei ist, die actio ven- diti aber behält. Auf dieser sicheren Grundlage — denn die Vatikanenstelle ist zwar lückenhaft, aber doch so überliefert, daß über die Er- gänzung kaum ein Zweifel sein kann47) — muß man zu einem 44) Die ein geklammerten Worte sind in Vat. nicht überliefert. 45) Möglich, daß auch Justinian erst das blasse „species vendita" an Stelle eines individuelleren Ausdrucks (z. B. insula) eingesetzt hat. So Arno, Memorie S. 76. Das tut nichts zur Sache. 40) Was uns bekanntlich bestätigt wird durch D. (18, 6) 5pr. und (23,3) 10, 5. 47) Die Richtigkeit der üblichen Ergänzung hat neuestens Arno in der Note 13 erwähnten Abhandlung Memorie S. 73 ff. angezweiselt, m. E. mit wenig überzeugenden Gründen. Er meint (S. 71), man könne auch ergänzen (seiner Theorie entsprechend) si venditionem traditio nondum secuta est; indes damit kämen wir in Konflikt mit einer großen Anzahl von Stellen, die nicht

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historischen Urteil über die bekannte crux D. (19, 2) 33 gelangen. Eine Interpolation ist m. E. ausgeschlossen: was hier über die Haftung des Verkäufers gesagt ist, widerspricht bekanntlich schnurstracks dem, was anderwärts laut und deutlich als Lehre der Kompilatoren vorgetragen wird; die Äußerung ist auch so gut in der mietrechtlichen Erörterung versteckt, daß man auch daraus auf ihre Echtheit schließen darf.^) African-Julian haben also entschieden: wird die verkaufte Sache durch Publikatio dem Verkäufer entzogen, so haftet der Verkäufer nicht aufs Interesse, hat aber auch keinen Preisanspruch. Damit tritt die Entschei- alle unecht sein können (z. B. Vat. 16), und mit denen Arno sich doch erst auseinandersetzen müßte; auch bliebe das Vorgehen der Kompilatoren im ganzen und einzelnen so unverständlich, daß diese Idee, wie die Grundauf- fassung Arnos rundweg abgelehnt werden muß. Von dem Satze „si suspen- derat“ behauptet A. S. 78, man verstehe nicht, wie er in einem Reskript auf- tauchen könne: denn daß beim bedingten Kauf das periculum interitus der Verkäufer trage, sei ja selbstverständlich und keiner Entscheidung bedürftig; hätte aber etwa der Antragsteller auf die Möglichkeit eines bedingten Kaufes hingedeutet, so würde sich der Kaiser mit der Vorfrage beschäftigt haben, ob wirklich ein bedingter Kauf vorlag oder nicht. M. E. unhaltbar: warum soll der Kaiser seiner Entscheidung nicht eine Ausnahme beifügen, die zwar in der Wissenschaft unbestritten war, ohne die aber doch sein Spruch ungenau gewesen wäre? Und wenn der Antragsteller auf die Möglichkeit einer Be- dingung hinwies, wer sagt uns, daß er genügend Tatsachenmaterial mitteilte, um dem Kaiser eine Entscheidung darüber zu ermöglichen, ob ein bedingter Kauf vorliegt oder nicht, „te non adstringet“ si potrebbe intendere nel senso che il venditore, non essendo in colpa, non fosse tenuto ali' id quod interest. (©. 75) D. (18, 6) 12, auf das sich A. beruft, ist aber eine gebrech- liche Stütze, da das Fragment unsres Erachtens viel stärker umgestaltet ist, als Pernice, Labeo 2, 2, 1. S. 234 (auf den sich A. bezieht) annahm; siehe unten S. 59. ") Wenn Girard, Manuel elementaire (5. Ausl. 1911) S. 547 N. 3 über das Fragment schreibt: ce que lui enleve toute importance, c’est qu’il donne seulement une solution incidente en s’occupant du louage et non de la vente, so ist das bei dogmatischer Betrachtung zutreffend, bei einem Historiker aber ein methodischer Fehler: grade daß die Stelle versteckt ist, sichert uns ihre Echtheit. Richtig Arno, Teorica Nr. 21.

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düng in Vollen Widerspruch zu dem soeben besprochenen Reskript, da aber eine ganze Reihe von Pandektenstellen sich wie Dio- kletian entscheiden, so kann über die herrschende Lehre der Klas- siker kein Zweifel sein: Julian und African vertreten eine Sondermeinung.^) 50) Indes, wie schon gesagt, das Problem, ob die Preiszahlungspflicht vom Untergang der Kaufsache be- troffen wird, hat für uns nur sekundäre Bedeutung, die Haupt- sache ist: auch für Julian-African kann die Frage, ob Käufer nach Untergang der Sache den Preis zahlen müsse oder nicht, nur auftauchen beim Untergang durch höhere Gewalt; natür- lich, denn beim Untergang durch niederen Zufall haftet der Verkäufer auf das Interesse, und so muß auch selbstverständlich die actio venditi bestehen bleiben. Daß die Publikatio einfach als Beispiel für höhere Gewalt angeführt wird, und nicht etwa den juristischen Kasus gegenüber dem faktischen markieren soll, wird heute kaum mehr bestritten werden, African sagt es am Ende selbst (sin vero ab eo interpellabitur, quem tu prohibere propter vim maiorem aut potentiam eius non poteris.51) Mit dem oben angeführten Reskript stimmt ein andres des gleichen Kaisers überein: 0. (4, 48) 6. Nortis casus ancillae distractae etiam ante traditionem sine mora venditoris dilatam non ad venditorem, sed ad emptorem pertinet, et hac non ex praeterito vitio rebus humanis exempta solutionem emptor pretii non recte recusat.62) 49) Man hat gegen diese Annahme oft hervorgehoben, daß sich die beiden Juristen anderwärts zur herrschenden Lehre bekennen (so auch wieder Girard a. a. O.), doch das trifft nicht zu: D. (18, 5) 5, 2 (Julian) sagt nur, daß der Verkäufer nicht haftet, nicht auch, daß er außerdem den Kaufpreis fordern dürfe, v. (46, 3) 39 (African) ist interpoliert, vgl. unten S. 52. 50) Daher ist es nicht richtig, wenn Arno, Teorica Nr. 21 diese Stelle als Schlüssel zur Erkenntnis des klassischen Rechts bezeichnet. 51) Gut Arno, Teorica Nr. 17 i. f., Nr. 19 i. f., Nr. 21 i. med. 82) Die Kritik, die neustens Arno an dieser Stelle übt (in den Studi in onore di Brugi oben N. 43), ist m. E. nicht haltbar. Er hält die Stelle,

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Mors servi ist höhere Gewalt, der Verkäufer haftet daher itidjt,63) hat aber den Preisanspruch. Überall werden also — wie bei den andern enstoäia-Pflich- tigen — Fälle der höheren Gewalt angeführt, wenn der Ver- käufer für haftfrei erklärt werden soll; die Annahme aber, diese Beispiele der höheren Gewalt seien durchweg als Beispiele für Zufall schlechthin gemeint, hat m. E. alle historische Wahrschein- lichkeit gegen sich. — Für interpoliert erachte ich D. (21, 2) 11 pr. Paulus libro sexto responsorum. Lucius Titius praedia in Germania trans Renum emit et partem pretii intulit: cum in residuam quantitatem heres emptoris conveni- retur, quaestionem rettulit dicens has possessiones ex praecepto princi- hie zu seiner oben geschilderten Grundauffassung nicht paßt, vollständig für Kompilatorenwerk. Richtig ist, daß ein Zusammenhang mit 0. (4,49) 16, das mit unsrer Stelle wohl sicher in ein und derselben Verordnung gestanden hat, nicht zu entdecken ist (aneilla-fetus pecorum); doch entscheidend darf das schwerlich sein, denn in den Reskripten stehen Wohl oft disparate Dinge, weil der Antragsteller über Mehreres zugleich fragte; „non ex praeterito vitia" könnte, was hier dahingestellt bleiben kann, unecht sein. Daß der Schlußsatz überflüssig sei, wie A. behauptet, kann ich nicht finden; er stellt klar, daß nicht nur der Verkäufer nicht haftet, sondern noch obendrein die actio venditi hat. M) Insoweit wird ba§> Reskript bestätigt durch P. (18, 5) 5, 2: Mortuo autem homine perinde habenda est venditio ac si traditus fuisset, utpote cum venditor liberetur et emptori homo pereat. Daß Verkäufer auch den Preisanspruch behält, ist hier freilich nicht gesagt, die Stelle ist aber auch von Julian! (Vgl. das oben S. 48 Gesagte.) — Nicht haltbar ist m. E. die Erklärung, die Arno, Teorica Nr. 18 der Stelle gibt: in tanto il pericolo vien detto essere del compratore, in quanto lo schiavo si considera ac si traditus fuisset. Si potrebbe pensare ad un constitutum possessorium . . . Das hätte doch wohl im Text ganz anders ausgedrückt sein müssen. ") Keinen Beleg für diesen Satz liefert das 8. 0. Pisonianum (29, 5) 8pr., das Merkel, KrVJSchr. 27, 202 zu Unrecht dafür anführte; nach dem Wortlaut der Stelle ist der Sklave schon poenae obnoxius im Augenblick der Kaufs. Richtig Manenti, Studi senesi 4, 251. Krit. Vierteljahresschrift. 3. Folge. Bd. XIV. Heft 1/2.

II. Zivilrecht.

pali partim distractas, partim veteranis in praemia adsignatas: quaero, an huius rei periculum ad venditorem pertinere possit. Paulus respondit futuros (fortuitos) casus evictionis post contractam emptionem ad venditorem non pertinere et ideo secundum ea quae proponuntur pretium praediorum peti posse. Schon seit C u i a c i u s hat man die Entscheidung auf einen Fall bezogen, in dem das Grundstück nach der Übergabe an den Käufer eingezogen wurde, weil ja sonst von Eviktion keine Rede sein fömte.55) Doch im Tatbestände steht von der Über- gabe nichts, und das ist doppelt auffällig bei einem Responsum, in dem der Jurist ausdrücklich hervorhebt, daß er „nach dem vorgelegten Tatbestand" urteile. Zwei weitere Bedenken treten hinzu. Die Einziehung als Eviktion zu bezeichnen, ist ganz einzigartig und m. E. sicher unflaffifdE).56) Stilistisch anstößig ist „kutnros casus“; gesagt sein soll damit wohl:^) Eviktions- fälle, bei denen der Eviktionsgrund erst nach der Übergabe ent- steht, wirklich gesagt ist das aber nicht, denn „zukünftig nach Abschluß des Kaufvertrags" sind schließlich alle Eviktionsfälle. Bei solchen Verdachtsgründen wird die abweichende Lesart der Basiliken wichtig: Bas. (19, 11) 11 (Zachariae's Suppt, zu Heimbach S. 283). al yct() /bietä zr\v n^aacv cv^ßaLpovacu zvyrjgcd zrjg ixyixrjtrecog odziae nqbg zbv nqchriv ov (pegorzca. Fortuiti casus evictionis, qui post venditionem accidunt ad venditorem non pertinent. Die Verfasser der Basiliken haben also entweder einen Di- gestentext vorgehabt, in dem „kortuito8" statt „kuturo8" stand, oder sie benutzten die griechische Version eines älteren Juristen, 55) So auch noch Hartmann, JheringsJ. 22,455 N. 18; Arno, Teorica Nr. 23; Bechmann, Kauf 3a S. 166. 56) Rubel, Haftung des Verkäufers behandelt, soweit ich sehe, die Stelle nicht; Bechmann a. a. O. findet an diesem Eviktionsfall nichts Besonderes, erklärt aber doch die Ausdrucksweise „post contractam emptionem" für nicht sehr korrekt: „Es kann nur der durch Übergabe vollzogene Kauf gemeint sein." 56a) Vgl. Bechmann a. a. O.

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der nach einer vorjustinianischen Vorlage arbeitete und in dieser „fortuitos“ fand. Folgen wir der Anregung der Basiliken und streichen wir außerdem das aus verschiedenen Gründen anstößige „evictionis“, so erhalten wir den klaren Rechtssatz des klassi- schen Rechts: für höhere Gewalt, die die Kaufsache nach Ab- schluß des Kaufvertrags trifft, haftet der Verkäufer nicht, hat aber trotzdem die actio venditi. Die.Betonung der fortuiti casus paßte natürlich den Kompilatoren nicht, da nach ihrer Lehre ja auch bei niederem Zufall der Verkäufer frei sein sollte; sie bezogen daher die Entscheidung auf Zufälle, die die Sache nach der Übergabe treffen und suchten das durch den Zusatz „evictio- nis" deutlich zu machen, änderten vielleicht 57) auch „fortuitos” in „futuros“. — Gleichfalls interpoliert sind D. (23, 3) 14 u. 15. 14. Si rem aestimatam mulier in dotem dederit, deinde ea moram faciente in traditione in rerum natura esse desierity actionem eam habere non puto. 15. Quod si per eam non stetisset, perinde pretium aufert ac si tradidisset, quia quod evenit emptoris periculo est Es wird hier der m. E. unklassische Satz ausgesprochen, daß. jede Gefahr (nicht nur die der höheren Gewalt) nach dem Kauf- abschluß den Käufer treffe. Die stilistischen Anstände in beiden Stellen sind aber offensichtlich: in fr. 14 fehlt zu desierit das Subjekt res (ea ist Ablativ), so wie der Text überliefert ist, ist mulier das Subjekt; in kr. 15 ist quod evenit ungenau, es fehlt post venditionem.58) Was der Klassiker geschrieben hat, läßt sich hier nicht wohl rekonstruieren. —

57) Nur vielleicht! Denn wie eben gesagt, ist es ja möglich, t>a{3 „futuros" ein altes, aber nachjustinianisches Schreiberversehen ist. 58) Mornmsen wollte daher für quod evenit, quod venit schreiben, seine Behauptung: idem fortasse legerunt Graeci ist indes schwerlich richtig. Bas. (29, 1) 11, Heimb. 3, 361 lesen offenbar wie die Digesten: tb yaQ 4*

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Schon von Arno59) ist mit Recht für interpoliert erklärt worden

D. (46, 3) 39. Africanus: 81 soluturus pecuniam tibi, iussu tuo signatam eam apud nummularium, quoad probaretur, deposuerim, tui periculi eam fore Mela libro decimo scribit, quod verum est, cum eo tamen, ut illud maxime spectetur, an per te steterit, quo minus in continenti probaretur: nam tunc perinde habendum erit, ac si parato me solvere tu ex aliqua causa accipere nolles, in qua specie non utique semper tuum periculum erit: quid enim, si inopportuno tempore vel loco optulerim?60) his consequens esse puto, ut etiam, si et emptor nummos et venditor mercem, quod invicem parum fidem haberent, deposuerint, et nummi emptoris periculo sint (utique si ipse eum, apud quem deponerentur, elegerit) et nihilo minus merx quoque, quia emptio per- fecta sit. Die Schlußbegründung ist unecht. Hätte African so ge- schrieben, so hätte er sich den Tatbestand einfacher gestalten können: auch wenn lediglich der Käufer den Preis deponiert hätte, nicht auch der Verkäufer die Ware, wäre die Entscheidung doch die gleiche geblieben. Auch wäre dann die Entscheidung kein logischer Schluß (consequens esse puto) aus der im Ein- gang aufgestellten These. Streicht man die Schlußphrase und nimmt mit Cuiaeius^o) an, daß Ware und Preis bei ein und derselben Person deponiert waren, so tritt die Pointe der Entscheidung klar heraus: Käufer trifft die Gefahr auch der Ware in Konsequenz der Eingangsthese, genau nämlich wie der Darlehnsgläubiger die Gefahr trägt, wenn an einen von ihm bestimmten Depositar zurückgezahlt worden ist. — Bereits von Cuiaeius (Obs. 2, 25 u. 16, 29), Momm-

hmav^cuvov zw dvdqi wg dyoQaözfj xivdvi/evezai. Stephanus freilich hat den Textfehler gemerkt und entsprechend genauer paraphrasiert (Schot, zu 29, 1, 10, Heimb. 3, 360.) 5Ö) Teorica Nr. 22. 0#) Die Interpolation dieser Worte kann hier dahingestellt bleiben. 61) Ad African. zdSt. Op. Venet. 1, 1316.

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fett und Settel (Paling. 2, 838) ist die schwere Zerrüttung von 1). (43, 24) 11, 12 erkannt worden. Ego, si post in diem addictionem factam fundus precario traditus sit, putem emptorem interdictum quod vi aut clam habere, si vero aut nondum traditio facta est aut etiam facta est precarii rogatio, non puto dubitandum, quin venditor interdictum habeat: ei enim competere debet, (cum) etsi res ipsius periculo non sit, nec multum facit, quod res emptoris periculo est: nam et statim post venditionem contractam periculum ad emptorem spectat et tamen antequam ulla traditio fiat, nemo dixit interdictum ei competere, si tamen precario sit in possessione, videamus, ne, quia interest ipsius, qualiter qualiter possidet, iam interdicto uti possit, (et non puto . . . plane post inter- dictum de precario redditum puto eum interdicto quod vi aut clam uti posse.) ergo et si conduxit multo magis; nam et colonum posse interdicto experiri in dubium non venit. Ulpian spricht vor der Tradition dem Verkäufer das Inter- dikt zu und will dies begründen: ei enim competere debet...; die Begründung kommt aber nicht, vielmehr wird ein Einwand abgelehnt, der im unmittelbar Folgenden noch einmal mit den- selben Gründen bekämpft wird. Mommsen und Senel woll- ten daher ei euirn-sit als Glossem streichen. M. E. hat Ulpian begründet: Verkäufer hat das interdictum, weil er selbst dem Käufer (zufolge der custodia) haftet; er gibt es daher dem Käufer, wenn diesem auch nur precario die Sache übergeben worden ist, denn damit hört die custodia-Haftung des Verkäufers auf (in diesem Falle darf auch der Käufer die cautio damni intecti fordern O. 39, 2, 38pr. unten S. 64). Die Kornpila- toren mußten natürlich diese Begründung in ihr Gegenteil ver- wandeln und hielten es nun für nötig, weiter zu begründen, warum die Frage der Gefahrtragung für die Aktivlegitimation zum Interdikt bedeutungslos sei. Diese Begründung „nec mul- tum . . . competere" ist freilich sehr unglücklich ausgefallen: 61a) 61 a) Für interpoliert hat diese Worte schon erklärt Arno, Archivio giuridico 62, 551, aber ohne Gründe und ohne die Interpolation des übrigen zu erkennen. Zu „nemo dixit" siehe Beseler, Beiträge z. Kritik d. röm. Rechtsquellen 2, 119.

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die Worte sollen wohl sagen: auch beim einfachen Kauf ohne in diem addictio trägt Käufer sofort die Gefahr und doch hat er nicht das Interdikt; aber gerade die Hauptsache (die her- vorgehobenen Worte) ist ihnen dabei in der Feder stecken ge- blieben. Streicht man, wie angegeben, so wird auch das Folgende klar. Durch den Einschub gewann es den Anschein, als ob bei den Worten si precario sit in possessione an den Käufer gedacht sei, dieser Fall war aber schon im Eingänge der Stelle entschieden, was Mommsen und Cuiacius bewog, am An- fang vor precario ein non einzuschieben. Nach Beseitigung des Einschubs sieht man, daß es sich um den prekaristischen Besitz des Verkäufers handelte, einen Fall, den die Kompilatoren nun genötigt waren, am Eingang zu erledigen in dem plumpen Zusatz aut etiam. . . rogatio, den schon Mommsen für ver- besserungsbedürftig hielt. Wie Ulpian sich bei prekaristischem Besitz des Verkäufers entschied, wissen wir nicht, da die Kom- pilatoren ihre Entscheidung in die Frage hineingeschrieben und das Weitere gestrichen haben. Ich vermute, daß Ulpian ähnlich schrieb wie D. (47, 2) 14, 11 u. 12:61b) Prekarist hat die actio furti erst nach Erlaß des Interdikts, denn erst dann haftet er für custodia, der Sachmieter hat sie sofort, weil er von Anfang an für custodia einsteht. Der banale Schlußsatz nam... venit muß wieder Kompilatorenwerk sein: nam bringt keine Begrün- dung; möglich daß Ulpian schrieb nam et colonum custodiam praestare in dubium non venit. — Alle diese meines Erachtens nicht unwichtigen Qnellen- belege hat Vers, ignoriert. Wenden wir uns nunmehr zu den von ihm behandelten Stellen. L. will auch für den Verkäufer lediglich eine Haftung für omnis diligentia gelten lassen, und er stellt dazu zunächst eine Reihe von Fragmenten zusammen, in denen der custodia überhaupt nicht Erwähnung getan, aus- schließlich von culpa und diligentia des Verkäufers gesprochen 61 b) über die Interpolation der Stelle SavignyZ. 32, 78.

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wird (S. 1—17). Ganz allgemein muß ich gegen dieses Argu- ment sagen: aus der gelegentlichen Nichterwähnung der onstoäia. in einzelnen Fragmenten folgt gar nichts; wir sehen, daß Mo- destin Collatio 10, 2 die oustoäiu des Kommvdatars nicht er- wähnt, und doch ist nach Gai. 3, 206 nichts sicherer als bte§.62) Aber auch die Verwertung der Belege im einzelnen ist anfechtbar. D. (50, 17) 23. Wie jeder, der sich unter den Neueren mit der Stelle be- schäftigt hat, hält auch L. (S. Iss.) dieselbe für interpoliert, die Worte eontraetns Hniäurn-Ioeutnin aber erklärt er für echt. Dies selbst zugegeben, so folgt daraus noch nicht, daß nicht Ulpian außer der eulpa-Hastung noch die onstoätu-Haftung erwähnt hatte, die dann die Kompilatoren strichen. Eine voll- ständige Rekonstruktion der Stelle halte ich mit Mitteis für aussichtslos,^) daß aber der Anlaß der ganzen Zerrüttung eben die in der Urfassung erwähnte enstoäiu war, das zeigt der Schlußsatz, der die höhere Gewalt als Haftungsgrenze setzt, und dem der Vers, mit Unrecht keine Beachtung schenkt: animalium vero casus mortesque, quae sine culpa accidunt, fugae servorum qui custodiri non solent, rapinae, tumultus, incendia, aqua- rum magnitudines, impetus praedonum a nullo praestantur. Ebensowenig beweist D. (13, 6) 5, 2. Abgesehen von dem Satze nisi-deponitur, den L. (S. 8) für interpoliert erklärt,^) hält Vers, die Stelle für unberührt. Das ist möglich, bewiese aber, wie die Modestinstelle zeigt, noch immer nichts; doch ist mir wahrscheinlich, daß der Anfang gelautet hat: utrurn dolus, an et culpa (an et custodia) an vero omne periculum. 62) Kübler a. a. O. S. 23 u. 25. 68) Röm. PrivR. 1,324 N. 34; Küblers Rekonstruktion a. a. O. S. 38 läßt gerade die wichtigen Schlußworte weg. 68a) Nach Eisele, SavignyZ. 11, 26.

II. Zivilrecht.

Das omne weist Wohl auf eine im Vorangehenden erwähnte Haftung, die wenigstens teilweise den Zufall mitumfaßte. — v. (19, 1) 54. Labeo: Si servus quem vendideras iussu tuo aliquid fecit et ex eo crus fregit, ita demum ea res tuo periculo non est, si quid imperasti, quod solebat ante venditionem facere, et si id imperasti, quod etiam non vendito servo imperaturus eras. Paulus: minime: nam si peri- culosam rem ante venditionem facere solitus est, culpa tua id factum esse videbitur: puta enim eum fuisse servum, qui per catadromum descendere aut in cloacam demitti solitus esset, idem iuris erit, si eam rem imperare solitus fueris, quam prudens et diligens pater fa- milias imperaturus ei servo non fuerit, quid si hoc exceptum fuerit f tamen potest ei servo novam rem imperare, quam imperaturus non fuisset, si non venisset: veluti si ei imperasti, ut ad emptorem iret qui peregre esset: nam certe ea res tuo periculo esse non debet, itaque tota ea res ad dolum malum dumtaxat et culpam venditoris diri- genda gst. Die Stelle, die Mommsen und P. Krüger durch Kon- jekturen zu heilen bestrebt waren, Pernice^) bereits verdäch- tigt hatte, wird von L. (S. 9 ff.) mit Recht für schwer interpoliert erklärt. Indizien: Man sieht nicht, worauf „hoc“ sich bezieht; man möchte darunter den Vorbehalt des Verkäufers verstehen, den Sklaven auch in bisher nicht gewohnter Weise bis zur Übergabe gebrauchen zu dürfen, dazu paßt aber das „turnen“ nicht. Die Konstruktion, die anfangs in der zweiten Person gehalten war, schlägt plötzlich in die dritte um. Statt „nam“ erwartet man „tune“; „tota ea res-dirigenda est” bezeichnet L. als schlechtes Latein, mit Recht: die einzige Pandektenstelle,65) die dirigere in dieser Weise gebraucht, D. (17, 2) 72 ist sicher interpoliert.66) „vurntaxat“ endlich steht an der falschen Stelle, müßte korrekt hinter „culpam“ stehen. In der Jnterpolationsannahme stimme ich L. ohne wei- M) Labeo 2, 2, 1. S. 235 R. 4. 66) Vgl. Voeabulaiium Jnrispr. Rom. 2, 272. <">) Kübler a. a. O. S. 17.

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teres zu; wenn er nun aber aus dem echten Teil der Stelle entnehmen will: alles dreht sich allein um die Frage, liegt Ver- schulden des Verkäufers vor oder nicht, Verkäufer kann also nur für Verschulden einzustehen haben, so kann ich dieses Argument nicht gelten lassen. Wer mit Seckel bei Sklaven grundsätzlich66a) die onsloäia-Haftung leugnet, kann L. zustimmen, ohne darin einen Einwand gegen die enstoäin-Theorie zu erblicken: Labeo stellt wie Paulus auf das Verschulden deshalb ab, weil in diesem Fall nicht für custodia eingestanden wird. Ich, der ich in diesem einen Punkte Seckel nicht folgen kann,6?) erkläre so: Verletzungen, die sich der Sklave in Ausübung seiner Tätigkeit 06a) Wenn nämlich nicht ausnahmsweise der Sklave eine res eustoäiri solita ist. 07) Meine Ansicht ist die: sür den servus, qui eustoäiri uou solet wird kraft der custodia gehaftet bis zur Grenze der höheren Gewalt, ^als solche wird aber das Entlaufen des Sklaven angesehen; beim servus qui eustoäiri solet ist dagegen die fuga keine höhere Gewalt. So trägt übereinstimmend Gaius (0. 13, 6, 18 pr), Ulpian (D. 50, 17, 23) und Paulus (D. 6, 1, 21 dazu SavignyZ. 32, 83) die Lehre vor: die Flucht eines Sklaven, der nicht bewacht zu werden pflegt, wird als höhere Gewalt gerechnet und darum der Jnnehaber des Sklaven sür haftfrei erklärt; daraus folgt, daß er eben nur bei höherer Gewalt frei ist, für niedern Zufall also haftet. Auch daß in den beiden Stellen ausdrücklich bei mors servi, gleichfalls ein casus eui resisti non potest, die Haftfreiheit des Jnnehabers erklärt wird, wäre unverständlich, wenn dieser nur für diligentia einzustehen hätte. Bestätigt werden diese Sätze durch D. (47,2) 14,11, wo am Schlüsse sicher die eustoäia ursprünglich gestanden hat (SavignyZ. 32, 78), und im Tatbestand doch ein servus genannt ist. Die einzige Stütze Seckels ist soweit ich sehe, D. (13, 6) 5, 6; Sed an etiam hominis commodati custodia praestetur, apud veteres dubitatum est. nam interdum et hominis custodia praestanda est, si vinctus commodatus est, vel eius aetatis, ut custodia indigeret: certe si hoc actum est, ut custodiam is qui rogavit praestet, dicendum erit praestare. Indes diese Stelle ist zerrüttet und deshalb gegenüber den klaren anderen Stellen schwer- lich beweiskräftig. Daß Vor „nam“ eine Lücke ist, ist unbestreitbar, das „denn" hat gar keinen Anschluß. Ulpian wird wahrscheinlich geschrieben haben: inter- dum et hominis fuga praestanda est. Uber die Interpolation Von Inst. (3, 23) 3 a siehe unten S. 70.

II. Zivilrecht.

zuzog, wurden Wohl rechtlich auf die gleiche Stufe gestellt wie der natürliche Tod/«) der bekanntlich als höhere Gewalt an- gesehen wird; ist das richtig, so konnte allerdings eine Haftung des Verkäufers für derartige Verletzungen nur auf Verschulden gegründet werden. — D. (19,1) 13, 16; (18,1) 68 pr. (L. S. 14 f.) beweisen nichts; sie reden davon, daß der Verkäufer den Mietzins, den ein Dritter wegen der Kaufsache noch schuldet, sorgfältig ein- zuziehen hat: die custoäia-Pflicht bezieht sich eben nur auf Sachen. — Merkwürdig leichten Herzens findet sich Verf. ab mit Inst. (3, 23) 3. Cum autem emptio et venditio contracta sit (quod effici diximus, simulatque de pretio convenerit, cum sine scriptura res agitur), periculum (vis maioris) rei venditae statim ad emptorem pertinet, tametsi adhuc ea res emptori tradita non sit. itaque si homo mortuus sit vel aliqua parte corporis laesus fuerit, aut aedes totae aut aliqua ex parte incendio consumptae fuerint, aut fundus vi fluminis totus vel aliqua ex parte ablatus sit, sive etiam inundatione aquae aut arboribus turbine deiectis longe minor aut deterior esse coeperit: emptoris damnum est, cui necesse est, licet rem non fuerit nactus, pretium solvere, quidquid enim sine dolo et culpa venditoris (vi maiore) accidit, in eo venditor securus est. Das Auffällige und Seltsame, das darin liegt, daß hier in einer langen Liste Beispiele für den Zufall gebracht werden sollen, tatsächlich aber ausschließlich Beispiele für die höhere Gewalt gebracht werden, findet bei L. (S. 16f.) kein Wort der Erklärung. M. E. ist die Stelle interpoliert wie im Text angegeben,^-») Über den folgenden § 3 a, der die Jnterpolations- annahme bestätigt, wird noch unten zu handeln sein. — 68) Vgl. Inst. (3, 23) 3: si homo mortuus sit vel aliqua parte corporis laesus fuerit ... 68 a) Genau wie Inst. (3,24)5 vgl. G r ü n h u t 38, 29. Auch A r n 6, Archivio giuridico 62, 540 ff. hält den § 3 für interpoliert, aber entsprechend seiner oben (S. 46 N. 47) abgelehnten Grundausfassung.

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Der Verf. wendet sich nunmehr (S. 17 ff.) zu den Belegen, diediecustodia-Pflichtdes Verkäufers ausdrück- lich erwähnen. D. (18, 6) 12. L. gibt mit Perniee und Seckel zu, daß die Entscheidung Alfens von den Kompilatoren vollkommen umgestaltet worden ist (S. 19 ff.). Er rekonstruiert folgendermaßen: 81 vendita insula combusta esset, quid iuris sit. respondit, si venditor eam diligentiam adhibuisset in insula custodienda quam de- bent homines frugi et diligentes praestare, nihil ad eum pertinebit. L. meint (S. 20), die Kompilatoren hätten die Frage kom- plizieren wollen con.8id6ran.clo ii caso che 1’incendio sia stato causato dalla negligenzia di schiavi, per concludere ehe il venditore doveva, nella fattispecie, necessariamente ritenersi in colpa, eine unklassische Entscheidung, da nach klassischem Recht der Verkäufer nur für culpa in eligendo gehaftet haben könne. Indes diese Erklärung des Eingreifens der Kompilatoren ist ganz haltlos: einmal statuiert die Entscheidung unseres Frag- ments gar keine unbedingte Haftung des Herrn für seine Sklaven, vor allem ist uns die besondere Vorliebe der Kompilatoren grade für die culpa in eligendo bekannt genug. 69) Viel wahr- scheinlicher ist es also, daß in der klassischen Vorlage die der custodia-Haftung entsprechende unbedingte Haftung des Herrn für seine Leute ausgesprochen war, Tribonian sie aber zur Haf- tung für culpa in eligendo abmilderte und die Entscheidung des Klassikers nur in die Fragestellung aufnahm, um sie ausdrück- lich abzulehnen. Eine vollständige Rekonstruktion läßt sich nicht geben?") Unverständlich ist mir jedenfalls, wie L. grade von 6y) Grünhut 38, 10ff.; Messina Vitrano, Note intorno alle azioni in factum di danno e di furto contro il nauta, il caupo, lo stabularius (1909) S. 25 ff. (vgl. oben S. 30 N. 18). 70) Seckels Rekonstruktion (Handlex. 118) halte ich nur in der Haupt- sache für richtig.

II. Zivilrecht.

dieser Stelle behaupten kann (S. 20), sie habe für ihn nun par- ticolare importanza; da esso si rileva: che classicamente l’obbligo della custodia, e quindi la responsabilita per la corrispondente mancanza, rientrava e si contenevä nei confini della culpa. Bei einer so völlig verdorbenen Stelle stehen doch die Chancen der beiden Theorien zum mindesten gleich, jeder Theorie steht es frei, ihrem (anderwärts zu be- gründenden) Standpunkt entsprechende Rekonstruktionshypothesen auszustellen. Und ganz unrichtig ist es, wenn L. (S. 21) grade aus dieser Stelle entnehmen will, ehe la tendenza dei com- pilatori si e ad ammettere una presunzione legale di colpa nel detinente ogni quäl volta la cosa sia dannegiata per il fatto d’altri. Diese Präsumption wird ja grade abgelehnt! (neque si servorum negligentia factum esset, continuo do- minus in culpa erit). — Eine Gruppe für sich bilden die Belege, die die Legiti- mation des Verkäufers zur Forderung der cautio damni infecti behandeln (L. S. 21—28). Meiner Ansicht nach war die Legitimationsordnung im wesentlichen dieselbe wie bei der actio furti.71) Wie die actio furti dem zugesprochen wird, der die Diebstahlsgefahr trägt, also insbesondere dem Kustodienten, da dieser ja kraft der custodia unbedingt für Diebstahl haftet (also die gleiche Ord- nung wie bei der deutschen Anefangsklage),7^) so soll die cautio auch demjenigen bestellt werden, der die Gefahr der Ereignisse trägt, deretwegen die cautio bestellt wird. Da dies nun be- kanntlich schädigende Ereignisse mit Ausnahme der höheren Gewalt ftnb,73) wofür also der Kustodient einzustehen hat, so muß dem custqdia-Pflichtigen die cautio bestellt werden. Es famt kein Zufall sein, daß bei der Legitimation zur Kautions- 71) Zum Folgenden SavignyZ. 32, 23 ff. 72) Siehe nur Rauch, Spurfolge und Anefang S. 40. '*) D. (39, 2) 24, 3, 4, 9.

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forderung die gleichen Formeln wiederkehren, wie bei der Legiti- mation zur actio furti: D. (39, 2) 18 pr. Paulus: Damni infecti stipulatio competit non tantum ei, cuius in bonis res est, sed etiam cuius periculo res est. D. (10, 2) 47, 1. Pomponius: furti agere eos, quorum istae res periculo fuerint posse. D. (47, 2) 14, 16. Ulpian : et puto omnibus, quorum periculo res alienae sunt . . . furti actiones competere. D. (47, 2) 12, 1. Ulpian: interest rem non subripi, quippe cum res periculo eius sit. So wird denn außer dem Eigentümer für kautionsberech- tigt erklärt: der Faustpfandgläubiger,u) der Nießbraucher,7^) der Sachmieter,7^) der Verkäufer vor der Tradition, die alle für custodia einzustehen haben und deshalb auch zur actio furti legitimiert sind. (Nicht kautionsberechtigt ist der bonae fidei possessor,77) m. E. stand ihm auch die actio furti nicht §u;78) nicht der Servitutenberechtigte;7^) der Superfiziar^o) ist wohl in Analogie zum Eigentümer legitimiert.) Aber freilich sind über diese Legitimationsordnung — anders als bei der actio furti — noch in klassischer Zeit Debatten geführt worden, die 74) D. (39, 2) 11. 75) D. (39, 2) 13, 8 und 38, 2. Der Nießbraucher war wohl mit Aus- schluß des Eigentümers forderungsberechtigt: interpoliert ist wohl fr. 5, 2 (praestaturus!) und fr. 39, 2 (fraudabitur ist in diesem Zusammenhänge seltsam, eigentümlich auch die Vorstellung, daß dem Areal dadurch ein Schaden zugefügt wird, daß der Superfizies-Zins verloren geht). Über die gleichen Interpolationen bei der actio furti siehe SavignyZ. 32, 30. 76) fr. 21: si filius conduxerat, ut eius periculo aedes essent . . . 77) fr. 11 und 13, 9. 78) SavignyZ. 32, 95 ff. 7Ö) A. M. Burckhard, Glücks Pand. Serie der Bücher 39 u. 40 Teil 2, S. 277 aber ohne Beleg. 80) fr. 13, 8 u. 39, 2.

II. Zivilrecht.

uns die zerstörten Fragmente D. (39, 2) 11 und 13, 881) wenig- stens ahnen lassen, vielleicht weil im Kautions-Formular aus- drücklich die Bedrohung des Eigentums erwähnt war.8^) 83) Die Kompilatoren haben nun — um bei der hier allein interessierenden Frage der Aktivlegitimation des Verkäufers zu bleiben — auch hier die custodia gestrichen und die culpa bzw. diligentia dafür eingesetzt; nach ihrer Ansicht war der Verkäufer kautionsberechtigt, weil er noch Eigentümer ist und zufolge seiner Diligenzhaftung dem Käufer für Bestellung der cautio und Abtretung der daraus entspringenden Forderung haftet: also genau so, wie sie in dem interpolierten kr. 81 pi*. D. 47, 2 sagen, die actio furti stehe dem Verkäufer zu quia do- minium apud eum fuit vel quoniam ad praestandas actiones tenetur.84) Recht deutlich tritt dieses Verfahren der Kompilatoren zu- tage in D. (39, 2) 18, 8 u. 9. 8. Venditorem autem aedium prius, quam possessionem tradat, stipulari oportet, quia huius quoque rei culpam (custodiam) praestat. 9. Sed quid fiet, si venditor sine culpa stipulari non potuerit et ob hoc emptor stipulatus fuerit? nonne damnum patitur? an hoc damnum in aliena re acciderit, revolvitur autem ad emptorem, quia

81) In fr. 11 ist nicht nur, wie Pernice, Labeo 2, 1. S. 139 N. 1 glaubte, der Schlußsatz unecht, sondern die ganze Stelle ist offensichtlich zer- rüttet. Auch fr. 13, 8 weist die Fassung auf, die typisch ist, wenn die Kompi- latoren einen Kontroversenbericht gestrichen haben. 82) Settel, Edictum (2. Aufl) S. 527, Burckhart 274. 83) Bnrckhar d 297 kam mit den von ihm angenommenen Legitimations- grundsätzen der Wahrheit nahe (legitimiert sind 1. die dinglich Berechtigten; 2. die obligatorisch Berechtigten, wenn sie einen Ersatzanspruch wegen des die Sache treffenden Schadens nicht haben; 3. die obligatorischen Schuldner, wenn sie infolge der Haftung für casus dem Gläubiger ersatzpflichtig sind); zum Ziele konnte er mangels interpolationenkritischer Methode nicht gelangen. 84) Über Me Interpolation SavignyZ. 32, 74.

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actionem ex empto non habet ? sed nihil in hac causa proficit stipu- latio, nisi in id, quod post traditionem accidit, quia, dum venditoris custodia est, is stipulari debet omnemque diligentiam emptori prae- stare: et (nam) quod alia actione quaeri potest, id in stipulationem damni infecti omnino non deducitur. Daß am Schluß des § 8 die culpa an Stelle der cusloäia eingesetzt worden ift,84a) läßt sich so sicher erweisen, als man in diesen Dingen überhaupt etwas erweisen kann: im § 9 wird als das für die Legitimation entscheidende Moment die custoäia genannt, folglich kann der Jurist nicht wenige Zeilen vorher auf die culpa-Haftung verweisen, um die Kautionsberechtigung zu begründen. Wenn L. (S. 21) meint, dieser Wechsel in der Terminologie beweise grade, daß die cu8toäia nichts als eine §pecie8 der culpa sei, so ist das gemeinrechtliche Harmonistik, nicht aber moderne, kritisch-historische Forschung. Bestätigt wird meine Jnterpolationsannahme durch § 9. Daß hier die Kom- pilatoren eingegriffen haben, hat L. (S. 25 ff.) richtig erkannt. Indizien: die Worte „8iue culpa" stehen an falscher Stelle, sie müßten wohl vor „uou potuerit“ stehen, denn der Sinn soll ja sein: „wie, wenn der Verkäufer unverschuldet außerstande war, die Kaution zu fordern";88) schon Cuiaeius hat an der Stelle herumgebessert.88) Vor allem aber ist auffällig der logische Widerspruch zwischen Anfang und Schluß der Stelle (L. S. 25): am Anfang wird der Fall angenommen, daß der Verkäufer ohne Verschulden die Kaution nicht gefordert hat, trotzdem wird am Schluß entschieden, Verkäufer hafte dem Käufer, weil er für diligentia einstehe. Aber wenn Verkäufer schuld- los war, so kann doch aus seiner Diligenzhaftung keine Ber-

84a) ©edel 118. 85) Burckhard 287 N. 52 bestreitet, daß dies der Sinn sein soll, wie aber er übersetzt, ist mir nicht klar geworden. 8,( Er wollte das non vor stipulari setzen (Observ. 25, 35), dagegen mit Recht Burckhard a. a. O.

II. Zivilrecht.

pflichtung herausspringen! 86a) Bemerkenswert ist ferner der Widerspruch mit fr. 38 pr.,87) denn hier erklärt derselbe Jurist den Käufer für kautionsberechtigt, wenn der Verkäufer die Kautionsfordernng schuldlos unterlassen hat. Stilistisch fallen die gehäuften Fragesätze aus. L. vermutet als Urtext folgendes (S. 24): Paulus warf die Frage auf: wie wenn Verkäufer es unterlassen hat, sich Kaution stellen zu lassen und der Käufer nun stipuliert hat? Der Jurist habe die Stipulation für un- gültig erklärt, nur der Verkäufer sei legitimiert: er haftet für diligentia und die Unterlassung der Kautionsfordernng ist stets ein schuldhaftes Unterlassen; der Käufer hat also gegen den Verkäufer stets die actio empti und hat also kein Interesse, Kaution zu fordern: quod alia actione quaeri potest, id in stipulationem damni infecti omnino non deducitur. Recht hat der Vers., wenn er aus diesen Schlußsatz! Wert legt; der Jurist argumentiert in der Tat (genau wie bei der actio furti!): Ver- käufer haftet dem Käufer mit der actio empti unbedingt, also ist Verkäufer auch ausschließlich zur Kautionsforderung legiti- miert. Verfehlt ist es nur, wenn L. diese unbedingte Haftung des Käufers vermittels einer gänzlich unklassischen, im Gegen- teil uns als justinianisch bekannten,88) culpa-Präsumption in der Diligenzhaftung unterbringen will. Diese unbedingte Haftung ist eben die custodia-Haftnng, und die Stelle daher, wie angegeben, zu rekonstruieren. — D. (39, 2) 38 pr. Emptor aedium ante traditam sibi possessionem ideo inutiliter stipulatur, quia venditor (custodiam) omnem diligentiam ei praestare

86a) Pothier wollte deshalb schreiben: sed (excepto boc casu, quo ven- ditori non potest obici, quod non sit stipulatus) nihil . . . (Schulting- Smallenburg, Notae 6, 166). 87) Auf den L. S. 22 N. 28 mit Recht aufmerksam macht. 88) Siehe z. B. Grünhut 38, 13, 33, 34, 44, 48.

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debet, tunc certe utiliter stipulatur, cum (custodia) omnis culpa a venditore aberit, veluti si precario emptori in his aedibus esse permisit custodiamque ei afuturus tradidit. 88 a) Unschön ist m. E. schon der Wechsel zwischen omnis dili- gentia unh omnis culpa. Vor allem paßt, wie L. (S. 23) mit Recht hervorhebt, das Beispiel nicht zu den vorgetragenen Lehrsätzen: non si puö dire che il venditore nella fattispecie e esente da colpa, usando questa fräse nel suo significatu tecnico e commune alle fonti, ma che piuttosto non ha piü il doverc di praestare quella responsabilita, perche di fatto il possesso della cosa venduta e gia stato acquisto al com- pratore. Unrichtig aber will L. deshalb die ganze Schlußphrase Don tune ab streichen;^) man behebt den Mangel in der im Text gewiesenen Weise, wofür auch die am Schluß erwähnte custodia spricht.^o) L. weiß auch für seine Annahme kein Jnter- polationsmotiv beizubringen, denn die angebliche Tendenz der Kompilatoren, zu jeder Regel eine Ausnahme zu finden (L. S. 23) ist doch ein recht schwacher Grund. — Auf Grund dieser Ausführungen ist endlich auch für inter- poliert zu erklären: di) D. (19, 1) 36. Venditor domus antequam eam tradat, damni infecti stipulationem interponere debet, quia, antequam vacuam possessionem tradat, custo- 88a) ©edel a. a. O. 89) Ganz verfehlt ist es, wenn L. (S. 24) als „absurd" oder „wenigstens höchst seltsam" bezeichnet, daß der Käufer bei einem unbedingten und unbe- fristeten Kaufe als Prekarist erscheine; D. (18, 6) 17 erscheint er als Mieter, und hier sieht man auch warum: donec pretium solveret, weil er im Augen- blick den Kaufpreis noch nicht zahlen will. Siehe auch Mitteis, Grund- züge und Chrestomatie der Papyruskunde 2, 1 S. 187. 90) Der Jurist argumentiert: vor der Übergabe mußte Verkäufer bewachen und haftete dafür, nach der Übergabe zum Prekarium mag jetzt der Käufer selbst bewachen, der Verkäufer hastet nicht; natürlich aber auch nicht der Käufer etwa dem Verkäufer. Seckel a. a. O. Krit. Vierteljahresschrift. 3. Folge. Bd. XIV. Hefl 1/2.

II. Zivilrecht.

diam et diligentiam praestare debet et pars est custodiae diligentiaeque hanc interponere stipulationem: et ideo si id neglexerit, tenebitur emptori. L. (S. 21) hält die Stelle für völlig echt. — Eine weitere Gruppe bilden die Fragmente, die die Aktiv-- legitimation des Verkäufers zur actio furti be- handeln (L. S. 28—43)?2) D. (47, 2) 14 pr. Eum qui emit, si non tradita est ei res, furti actionem non habere,, sed adhuc venditoris esse hanc actionem Celsus scripsit, mandare eum plane oportebit emptori furti actionem et condictionem et vindicationem, et si quid ex his actionibus fuerit consecutus, id praestare eum emptori oportebit: quae sententia vera est, et ita et Julianus, et sane peri- culum rei ad (venditorem) emptorem pertinet, dummodo custodiam venditor ante traditionem praestet. Ulpian handelt in dem ganzen langen fr. 14 von der custodia als Grundlage der Legitimation zur actio furti; die Kompilatoren haben wiederholt die culpa dafür eingesetzt,^) ohne konsequent zu sein. Ulpian muß also auch die actio furti des Verkäufers mit seiner custodia-Haftung begründet haben. Im pr. ist nach dem überlieferten Text die custodia zwar ge- nannt, aber nicht als Legitimationsgrund. Nimmt man cu- stodiam praestare wie üblich = für custodia einstehen, so gibt der Schluß überhaupt keinen Sinn, was man auch unter cu- stodia verstehen mag; dann muß man dummodo ne lesen. Faßt man custodiam praestare = custodiam adhibere, cu- stodire, so hat der Satz zwar Sinn, es bleibt aber seltsam^ daß die actio furti des Verkäufers damit begründet wird, Käufer trage die Gefahr,^) und daß die Hauptsache, die 9i) Zum Folgenden SavignyZ. 32, 71 ff. 93) Nämlich in den §§ 5—7 (SavignyZ. S. 54), 10 (ibid S. 90), 1 L (ibid. S. 78), 12 (ibid. S. 66), 17 (ibid. S. 63). 94) Bruckner 239 N. 2. 94a) Richtig Arno, Archivio giuridico 62, 547.

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custodia des Verkäufers, nur wie in Parenthese erwähnt wird. M. E. hat Ulpian regelrecht mit der custodia begründet: Ver- käufer hat die actio furti, denn freilich trägt er die Gefahr (des Diebstahls nämlich) vorausgesetzt, daß er für custodia haftet, daß also keine entgegenstehende Abrede vorhanden ist. Daß die Abtretung der actio furti interpoliert ist, habe ich anderwärts dargetan?5) Auch L. (S. 31) nimmt einen Eingriff der Kompilatoren an, doch nicht mit ausreichenden Gründen. Er meint, Tribonian habe hervorheben wollen, daß die actio furti, die sonst dem zusteht, cuius perirato res est, hier dem Verkäufer zusteht, ohne daß dieser die Gefahr trägt. Das ist schon deshalb nicht richtig, weil die Kompilatoren grade im Gegensatz zu den Klas- sikern auch andern als den Haftungsinteressenten die Klage ge- währen,^) rechtfertigt aber jedenfalls noch nicht, ohne weiteres wie L. will, den ganzen Schlußsatz zu streichen. In v. (47, 2) 81 pr. hält L. mit Recht die Klagenzession für unecht (S. 32), Papinian habe begründet: competit actio quia dominium apud me fuit et mea videtur interesse. Aus dem Obigen ergibt sich für mich, daß auch Papinian hier mit der custodia begründet haben muß??) — D. (19, 1) 31. Neratius. 81 ea res, quam ex empto praestare debebam, vi mihi adempta fuerit: quamvis eam custodire debuerim, tamen propius est, ut nihil amplius quam actiones persequendae eius praestari a me emptori oporteat, quia custodia adversus vim parum proficit, actiones autem eas non solum arbitrio, sed etiam periculo tuo tibi praestare debebo, ut omne lucrum ac dispendium te sequatur. 1. Et non solum quod ipse per eum adquisii praestare debeo, sed et id, quod emptor iam tunc sibi tradito servo adquisiturus fuisset. L. (S. 33 ff.) hebt richtig hervor, daß zwischen pr. und »°) SavignyZ. 32, 72. “) SavignyZ. S. 30. ”) SavignyZ. S. 74.

II. Zivilrecht.

§ 1 eine Lücke klafft. Er vermutet, daß das pr. ursprünglich vom servus gehandelt habe (wofür Trib. ea res eingesetzt habe); Neraz habe dann (von den Kompilatoren gestrichen) da- von gesprochen, daß, wenn der Sklave durch Verschulden des Verkäufers verloren geht, Verkäufer nicht nur auf Klagenzession, sondern auf das Interesse hafte, woran sich dann § 1 ange- schlossen habe. M. E. ist diese Vermutung sehr unwahrschein- lich: „mm tunc sibi tradito servo“ weist darauf Hin, daß vom Schuldnerverzug gehandelt wurde, und so hat denn auch P. Krüger ergänzt; ob im pr. wirklich vom servus gesprochen war, ist ganz belanglos. Sicher unrichtig ist es aber, wenn L. noch weitere Veränderungen im pr. annimmt. Er beanstandet den Satz eustodia adversus vim parum proficit; so allgemein sei das ungenau, der Klassiker würde wohl auf Verschulden im individuellen Fall abgestellt haben. Die Kompilatoren aber hätten den Verkäufer, der einen besondern custodia-Vertrag geschlossen habe (einen solchen hätten sie ans den Worten quam- vis .. . debuerim herausgelesen) für niedern Zufall haften lassen wollen; jetzt sei der generelle Ausschluß der vis verständlich, es sei damit die vis maior gemeint. Die Argumentation ist schon deshalb hinfällig, weil L. die wichtige Entscheidung Julians D. (13, 6) 19 (19, 2) 41 ganz übersehen hat: wie Neraz die vis, so schließt Julian die Haftung für Sachbeschädigung generell aus der custodia aus und zwar mit genau der gleichen Begrün- dung wie Neraz: qua enim custodia consequi potest ne dam- num iniuria ab alio dari possit?, und diese Worte müssen echt sein, da sie in duplo überliefert sind. Es bestand also eine Strömung, die die Haftung für gewisse Eingriffe allgemein aus der custodia-Haftung ausscheiden wollte. Durchgedrungen ist freilich Julian so wenig wie Neraz, wie die Mareellus-Note D. (50, 16) 9 beweist.08) —

98) Vgl. Grünhut 38, 37.

Luigi Lusignani, Studi sulla responsabilita per custodia etc. 69 D. (18, 1) 35, 4. Gaius. 81 res vendita per furtum perierit, prius animadverten- dum erit, quid inter eos de custodia rei convenerat: si nihil appareat convenisse, talis custodia desideranda est a venditore, qualem bonus pater familias suis rebus adhibet: quam si praestiterit et tamen rem perdidit, securus esse debet, ut tamen scilicet vindicationem rei et condictionem exhibeat emptori.99) Das Zusammenwerfen der custodia mit der diligentia ist unklassisch, wie die Gaius-Jnstitutionen zeigen; daß der Be- griff der custodia hier wie dort der gleiche ist, sieht man schon daraus, daß sie hier wie dort als Grundlage der Legitimation zur aetio furti erscheint. Völlig rekonstruieren aber läßt sich die Stelle nicht, dem Sinne nach muß Gaius gesagt haben: wenn nichts anderes ausgemacht, haftet Verkäufer für eustodia, im folgebeffen unbedingt für furtum, nur bei casus maior securus esse debet. Auch L. hält (S. 39 ff.) die Stelle für überarbeitet, die Kompilatoren wollten seiner Ansicht nach wieder hervorheben, daß nach Abschluß eines pactum custodiae der Verkäufer für niedern Zufall, also unbedingt für furtum hafte. Indessen diesen Satz hätten die Kompilatoren dann mit ungewöhnlicher Schüch- ternheit zum Ausdruck gebracht: im Text ist nur gesagt: wenn nichts ausgemacht ist, haftet Verkäufer für omnis diligentia; daß er dann, wenn etwas über die custodia abgeredet ist, strenger haftet, steht nirgends, warum nicht ebensogut milder? L. fragt (S. 41 f.), warum Verkäufer nicht auch zur Abtretung der actio furti verpflichtet werde und kann sich das Schweigen des Textes nicht anders erklären als mittels einer radikalen Textänderung: die Stelle soll ursprünglich gar nicht vom Diebstahl einer Sache, sondern von der fuga eines Sklaven gehandelt haben. Aber das Schweigen über die actio furti ist nur korrekt; denn entweder hastet der Verkäufer aus der custodia, dann muß ihm gerechter- weise auch die actio furti belassen werden, oder er haftet nicht (bei vis maior), dann steht die Klage dem Käufer ohne weiteres

»») Seckel 118.

II. Zivilrecht.

zu, wie sie ihm auch zustehen würde, wenn der Verkäufer nicht solvent wäre. Die Stellen, die den Verkäufer zur Ab- tretung der actio furti verpflichten, sind inter^oliert. 10°) Den Beschluß der Ausführungen über den einfachen Spe- zieskauf macht eine eingehende Analyse von Inst. (3, 23) 3 a. Quod si fugerit homo qui veniit aut subreptus fuerit, ita ut ne- que dolus neque culpa venditoris interveniat, animadvertendum erit, an custodiam eius usque ad traditionem venditor susceperit, sane enim, si susceperit, ad ipsius periculum is casus pertinet: si non susceperit; securus erit, idem et in ceteris animalibus ceterisque rebus intellegi- mus. utique tamen vindicationem rei et condictionem exhibere debebit emptori, quia sane qui rem nondum emptori tradidit, adhuc ipse dominus est. idem est etiam de furti et de damni iniuriae actione.100 &) Der Paragraph ist wie der vorangehende interpoliert. Zu- satz ist die Erwähnung des Sklavendiebstahls, denn damit dafür der Verkäufer einstand, bedurfte es keiner besonderen Abrede;101) stilistisch weist darauf is casus (nicht ii casus). Auch der Schluß- satz, der wieder die unklassische Abtretung der actio furti bringt, sieht wie nachträglich angeflickt aus (die Klage heißt damni iniuria, nicht iniuriae actio). Zusatz ist schließlich die Aus- dehnung der Entscheidung auf die Tiere, denn nur für die fuga servi galt etwas Besonderes. Zu den gleichen Jnterpolations- annahmen gelangt L. (S. 51). Unrichtig aber sind wieder seine Folgerungen: für ihn ist die Stelle ein wichtiger Beleg für seine Behauptung: die Kompilatoren lassen den Verkäufer auf Grund eines pactum custodiae für niedern Zufall haften, geben dieser Abrede kraft Gesetzes diesen Inhalt; der Gebrauch des Terminus custodia im Sinne einer Zufallshaftung ist also justinianisch 10°) SavignyZ. 32, 72. 100 a) Arno, Archivio giuridico 62, 544 ff. hält den Paragraph (mit Unrecht) deshalb für interpoliert, weil er die custodia im Sinne einer Zufalls- haftung verwendet. 101) Oben S. 57 N. 67.

Luigi Lusignani, Studi sulla responsabilitä per custodia etc. 71

(S. 52). Freilich wird hier dem pactum custodiae in der Tat dieser Inhalt beigelegt, die Jnstitutionenverfasser verstanden die Sonderstellung der fuga servi nicht mehr und änderten ent- sprechend; daß aber diese Idee in den Pandekten irgendwo ver- wertet worden ist, läßt sich nicht erweisen, noch weniger freilich, daß die custodia im Sinne einer Haftung für niederen Zufall den Klassikern unbekannt geblieben ist: derartige Hypothesen müssen an Gai. 3, 203 ff., diesem rocher de bronce der Seckel- schen Lehre, rettungslos zerschellen. — II. Die besonderen Arten des Kaufs. L. behandelt in diesem Abschnitt ausschließlich den Wein- kauf (S. 56—119). Welche Schwierigkeiten die von diesem Kauf handelnden Stellen im Pandektontitel 18, 6 den Gemein- rechtlern gemacht haben, ist bekannt;*°2) Z. hat das Verdienst, zum ersten Male diese Fragmente mit unsrer modernen kritischen Methode durchforscht zu haben, zum Ziele konnte er freilich mit seiner Theorie nicht gelangen. Seinen Ausgangspunkt hätte Vers, unbedingt von einer Stelle nehmen müssen, die er, soweit ich sehe, nicht einmal zitiert hat: fr. Vat. 16. Papinianus libro tertio responsorum. Vino mutato periculum emptorem spectat, quamvis ante diem pretii solvendi vel condicionem emptionis impletam id evenerit, quod si mille amphoras certo pretio corpore non demonstrato vini vendidit, nullum emptoris interea peri- culum erit. Aus dieser Stelle folgt mit unbedingter Sicherheit zweierlei: 1. Beim Kauf einer individuellen Quantität Wein geht mit Abschluß des Geschäfts auf den Käufer die Gefahr der chemischen Verschlechterung über, denn das ist höhere Gewalt, vergleichbar etwa dem natürlichen Tod von Sklaven und Vieh, m) Vgl. Glück 17, 157 ff.; Goldschmidt, ZfHandelsR. 1, 69 ff.; Fitting in der gleichen Z. 2, 205 ff.

II. Zivilrecht.

wofür der Verkäufer nicht einsteht; beim Genuskauf dagegen trägt auch diese Gefahr der Verkäufer.^-,) Daß nur die chemische Veränderung mit der mutatio vini gemeint ist, zeigt Gaius D. (18, 6) 16 (vina sua natura corrupta fuerint), der im übrigen die Papinian-Entscheidung beftätigt.103) 2. Weiter aber folgt daraus: wenn beim Genuskauf die Gefahr der Verschlechterung den Verkäufer trifft, so liegt das nicht daran, daß der Kauf noch nicht perfekt ist, etwa durch das Ausscheiden und Zumessen bedingt wäre^os») denn wir sehen ja, daß beim Spezieskauf das Schweben der Bedingung keines- wegs den Gefahrübergang hemmt. Die Kompilatoren haben an beiden Sätzen geändert: 1. Die chemische Veränderung des Weins erscheint ihnen nicht als Ausnahmefall bzw. als Fall der höheren Gewalt, sondern als Beispiel für den Zufall schlechtweg, da sie ja allen Zufall dem Käufer zur Last legen wollen. Genau so soll ja dort, wo die Quellen die Gefahr von incendium, latrones usw. dem Käufer zur Last legen, in ihrem Sinn der Zufall schlecht- hin gemeint sein. Mitunter haben sie aber auch durch Inter- polationen nachgeholfen, der chemischen Veränderung des Weins

i°2a) Die von Winds cheid Pand. 2 § 390 N. 9, Vangerow Pand. 3 (7. Aufl.) S. 432 für den Genuskauf vertretene Lehre entspricht also dem klassischen Recht. Die emptio aä mensuram ist kein Genuskauf corpore non demonstrato, folglich muß nach der obigen Stelle das perienlum vini mutati den Käufer treffen. Richtig auch hier wenigstens in der Hauptsache (sie lassen die Gefahr der Verschlechterung schlechthin, nicht nur die der chemischen Verschlechterung den Käufer tragen) Windscheid, Pand. 2 § 390 N. 14 und die dort als mit ihm übereinstimmend Zitierte; die von andern vertretene Lehre (Vangerow a. a. £).), daß die Gefahr der Verschlechterung der Verkäufer trage, hält nicht Stich vor unsrer Vatikanenstelle, die von den Gemeinrechtlern zwar manchmal zitiert, nirgends aber ihrer Bedeutung ent- sprechend verwertet worden ist. '0») Ebenso Gaius D. (18, 1) 35, 7. 1C8*) So richtig schon Windscheid § 390 N. 9.

Luigi Lusignani, Studi sulla responsabilitä per custodia etc. 73

sonstige Zufälle ausdrücklich gleichgestellt, wie sogleich zu zeigen ist. 2. Sie haben den Satz, daß mit der Perfektion und nur mit ihr die Gefahr auf den Käufer übergeht, streng durchgeführt; wo also die Quellen den Verkäufer die Gefahr tragen lassen, haben sie zwar oft an der Entscheidung selbst nichts geändert, sie aber damit begründet, der Kauf sei noch nicht perfekt, während wir aus der Papinian-Stelle sehen, daß die Klassiker auf die Perfektion gar nicht abstellen, auch mangels Perfektion (beim bedingten Spezieskauf) die Gefahr (der Verschlechterung durch höhere Gewalt) auf den Käufer übergehen lassen. Für dieses Vorgehen vorläufig nur zwei Belege: c. (4, 48) 2pr. u. § 1. Imp. Alexander: Cum convenit, ut singulae amphorae vini certo pretio veneant, antequam tradantur, imperfecta etiam tunc, venditione periculum vini mutati emptoris, qui moram mensurae faciendae non interposuit, non fuit. 1. Cum autem universum quod in horreis erat postea venisse sine mensura et claves emptoribus traditas adlegas, perfecta venditione quod vino mutato damnum accidit, ad emptorem pertinet. Das pr. handelt vom Genuskauf, nicht etwa vom Kauf einer bestimmten Quantität mit Preisbestimmung ad men- suram; läge der letztere vor, so widerspräche die Entscheidung Papinian: denn da bei der emptio ad mensuram (im technischen Sinne) eorpus vini demonstratum est, so muß nach Papinian die mutatio vini den Käufer treffen. Auch weist die Ausdrucks- weise (veneant singulae amptiorae — universum) darauf hin, daß im pr. nicht auch das universum verkauft worden ist; übri- gens haben auch die Griechen das pr. so verstanden: Bas. (53, 7) 13 (Heimb. 7, Suppl. Ferrini-Mercati S. 106); Vendidit quis certas ampboras vini certo pretio, veluti centum amphoras decem aureis ...

IT. Zivilrecht.

Versteht man die Stelle wie angegeben,^) so stimmt die Entscheidung mit Papinian überein, nur die (in absoluten Abla- tiven gegebenen!) Begründungen sind falsch, denn auch wenn eine bestimmte Quantität (Fall des § 1) unter einer Bedingung, also noch nicht perfekt, verkauft worden wäre, müßte die Ent- scheidung doch genau so lauten. Auch die Worte sine mensura find falsch, denn auch wenn eine bestimmte Quantität ad men- suram verkauft ist, so wäre doch (nach Papinian) genau so zu entscheiden/os) denn corpus vini demonstratum est, und daß der Kauf bedingt ist, ist für die Frage der Gefahrtragung gleich- gültig. Hier liegen Zusätze der Kompilatoren vor, die ihren Satz perlecta emptione periculum ad emptorem durchführen wollten. — Im gleichen Stil ist gehalten die Interpolation von v. (23, 3) 10, b. Indo quaeri potest, si ante nuptias mancipia aestimata deperierint, an mulieris damnum sit, et hoc consequens est dicere: nam cum sit condicionalis venditio, pendente autem condicione mors contingens extinguat venditionem, consequens est dicere mulieri perisse, quia nondum erat impleta venditio, quia aestimatio venditio est. Der Entscheidung sind drei Begründungen beigegeben, die letzte wollte schon P. Krüger streichen, ich halte auch die zweite für unecht: sie zerstört die Schlüssigkeit, ja ist direkt falsch. Ulpian schließt ganz klar so: Dosbestellung mit Schätzung ist vor der Ehe ein bedingter Kauf, Untergang der Kaufsache durch

104) ©o auch Windscheid a. a. O. Die von Vangerow a. a. O., Puntschart, Fudamentale Rechtsverhältnisse 230 vertretene Auffassung, als ob es sich um eine emptio ad mensuram handelte (Spezieskauf mit Quantitäts- preis), stellt sich also endgültig als irrig heraus. 105) Siehe Note 101. Thöl, Handelsrecht 1 (4. Ausl.) Z 75 N. 5 hat den Fehler bemerkt; unhaltbar freilich wie, er die Stelle doch retten will: „daraus, daß der Kaiser in einem Fall, wo der verschlechterte Wein sine mensura gekauft war, dem Käufer die Gefahr zuschreibt, folgt für den Fall, daß ad mensuram gekauft ist, nicht das unbedingte Gegenteil, sondern gar nichts."

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höhere Gewalt (mors!) während schwebender Bedingung zer- stört den Kauf, also trägt auch die Dosbestellerin die Gefahr des Todes der Dotalsklaven; er begründet nicht: die Dosbestellerin trägt die Gefahr, weil der Kauf noch nicht perfekt ist; für ihn wäre dies auch unrichtig gewesen, denn wenn durch die höhere Gewalt der Kaufgegenstand nur beschädigt worden ist, so bleibt der Kauf bestehen und die Gefahr trifft den Käufer, auch wenn die Beschädigung während schwebender Bedingung ein- tritt. Die Kompilatoren aber wollten wieder alles auf ihren Lieblingssatz zurückführen?06) — Wenden wir uns hierauf zu den auch von L. behandelten Fragmenten des Pandektentitels 18, 6. v. (18, 6) 1 pr. - § 2. Si vinum venditum acuerit vel quid aliud vitii sustinuerit, emp- toris erit damnum, quemadmodum si vinum esset effusum vel vasis contusis vel qua alia ex causa. sed si venditor se (degustationi) periculo subiecit, in id tempus periculum sustinebit, quoad se subiecit: quod si non designavit tempus, eatenus periculum smtinere debet, quoad degustetur vinum, videlicet quasi tunc plenissime veneat, cum fuerit degustatum, fr. 4 § 1: dies degustationi adiectus non erit, quandoque degustare emptor poterit, (degustare debet, sed et si dies adiectus erit, emptor etiam ante diem degustare poterit) et quoad degustaverit, periculum acoris et mucoris ad venditorem pertinebit ; dies enim degustationi praestitutus meliorem condicionem emptoris facit, fr. 1: aut igitur convenit, quoad periculum vini sustineat, et eatenus sustinebit, aut non convenit et usque ad degustationem sustinebit, sed si nondum sunt degustata, signata tamen ab emptore vasa vel dolia, consequenter dicemus adhuc periculum esse venditoris, nisi si aliud convenit. 1. Sed et custodiam ad diem mensurae venditor praestare debet: priusquam enim admetiatur vinum, prope quasi nondum venit, post mensuram factam venditoris desinit esse periculum: et ante mensuram

108) Vom Standpunkt der Kompilatoren gesehen ist D. (18, 6) 8pr., das beim bedingten Kauf den Käufer die Gefahr der Verschlechterung tragen läßt, aus Versehen stehen geblieben.

II. Zivilrecht.

periculo liberatur, si non ad mensuram vendidit, sed forte amphoras vel etiam singula dolia. 2. Si dolium signatum sit ab emptore, Trebatius ait traditum id videri: Labeo contra, quod et verum est. Ich stimme L. (S. 58 ff.) darin zu, daß auch ich die Stelle für schwer interpoliert halte, meine Rekonstruktion weicht frei- lich von der des Verf. wesentlich ab. 1. Als Zusatz erkläre ich zunächst „Huernadrnodurn-causa". Nach dem Vorbemerkten geht beim Spezieskauf, um den es sich hier handelt (richtig L. S. 60) nur die Gefahr der chemischen Verschlechterung (höhere Gewalt) alsbald auf den Käufer über, nicht auch die Gefahr aller Zufälle schlechthin. Auch aus dem Aufbau der Stelle selbst kann man noch den Einschub wahr- nehmen. Im Fortgang derselben wird ausgeführt, daß, wenu der Verkäufer durch besondere Abrede die Gefahr ohne End- termin übernommen hat, die Haftung mit der degustatio er- löschen solle; nun hat es guten Sinn, die degustatio als End- termin zu setzen für die Haftung wegen Weinverschlechterung, mit ihr aber auch die Haftung für alle andern Zufälle enden zu lassen, ist, wie L. sS. 61) richtig hervorhebt, sinnlos. Übri- gens haben bereits die Gemeinrechtler die Jnkonzinnität er- kannt; sie meinten, man müsse den von uns für interpoliert erachteten Text in Gedanken überspringen und bei den Worten „8i veuditor 86 periculo subiecit“ ausschließlich an das peri- culum acoris et mucoris denken^?) (dogmatische, unhistorische Exegese). Mit Recht nimmt L. eine Veränderung durch die Kompilatoren an, er irrt aber, wenn er glaubt, der Klassiker hätte statt der degustatio von der traditio gesprochen. Die 107) Goldschmidt a. a. O. S. 77: . . . näher liegt die Annahme, daß Ulpian in dem zweiten und den folgenden Sätzen nur die Gefahr der Ver- schlechterung, von welcher er im Eingang des Fragments ausgeht, gemeint habe, nicht die lediglich zur Bekräftigung der an die Spitze gestellten Regel nebenbei berührte Gefahr des Untergangs (!). Ebenso Fitting a. a. O. S. 214 N. 11.

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Kompilatoren haben vielmehr die Stelle, die ganz wie die Papinian-Entscheidung nur das periculum vini mutati auf den Käufer übergehen ließ, im Sinne ihrer Lehre geändert: alle Gefahr soll auf den Käufer übergehen; entsprechend hätten sie nun im Fortgang der Stelle als Endpunkt der Haftung des Verkäufers die degustatio bzw. die Tradition (Tradition für alle Zufälle außer der chemischen Weinverschlechterung) an- geben müssen; das haben sie vergessen. 2. Die Kompilatoren haben „degustationi subicere“ in „periculo subicere“ verändert. Im gemeinen Recht hat man sich bereits gefragt, woher denn hier die degustatio komme, da sie nur kraft besonderer Abrede gegeben sei, eine solche aber nicht vorliege.^08) (L. hat diese Streitfrage mit Unrecht ganz ignoriert.) Bald nahm man an, daß der Verkäufer sich in dem Falle wirklich die Probe Vorbehalten haben müsse,E) bald daß der Probevorbehalt als selbstverständlich subintellegiert werde:110) beides offensichtlich historisch unhaltbare Erklärun- gen.^m) Fitting erklärte, Ulpian denke so: zwecks Interpre- tation der Gefahrübernahme-Klausel vergleicht man sie mit der Degustationsklausel; kommt nun also eine Verabredung des Inhalts vor: der Verkäufer übernehme die Gefahr der Wein- verschlechterung (ohne bestimmten Endtermin), so werde man annehmen dürfen, es sei von den Parteien damit dasselbe ge- meint, wie mit der täglich vorkommenden Probeklausel.112) Auch dies scheint mir ein mühsames dogmatisches Zurechtlegen, keine historisch ausreichende Interpretation. Wenn Ulpian das hätte sagen wollen, so hätte er es sicher ausgesprochen, denn selbst-

108) Glück 17, 159. *0V) Siehe die bei G oldschmidt S. 98 N. 47 Zitierten. uo) Dies war die Lehre Goldschmidts S. 100. ln) Gegen Goldschmidt mit Recht Fitting 215, dessen eigene Lösung freilich gleichfalls unhaltbar ist. 1IS) a. a. O. S. 115.

II. Zivilrecht.

Verständlich ist dieser Gedankengang nicht, ja nicht einmal ein- leuchtend. Ans der Probeabrede ergibt sich freilich, daß Ver- käufer bis zur Probe die Gefahr der Verschlechterung trägt, nicht aber ergibt sich umgekehrt aus der Übernahme der Ver- schlechterungsgefahr, daß noch eine Probe erfolgen soll, dem un- gekünstelten Denken wird hier stets die Tradition als der Augen- blick erscheinen, in dem die Gefahr auf den Käufer übergeht. Die historische Lösung liegt in der von mir angenommenen Interpolation: die Kompilatoren setzten ihre ani Anfang be- gonnene Interpolation hier fort. Ulpian sagte: das periculum acoris et mucoris trägt der Käufer, bei Probevorbehalt der Verkäufer; die Kompilatoren aber wollten nicht vom periculum acoris et mucoris, sondern vom periculum überhaupt reden. Sie machten deshalb am Anfang die unter 1. gekennzeichneten Zusätze, mußten dann aber auch von der vertragsinäßigen Über- nahme der Gefahr schlechthin reden und „degustationi“ in „periculo“ ändern. Daß dann logischerweise die degustatio auch aus dem Fortgang der Stelle hätte gestrichen werden müssen, ist ihnen entgangen. 3. 3i non designavit-vinum erkläre ich für eine justinia- nische Umstilisierung einer klassischen Vorlage. Sie verrät sich als solche dadurch, daß man die Hauptsache zwischen den Zeilen lesen muß. „Die Dauer der übernommenen Gefahr soll be- stimmt werden. Soll diese solange währen, bis später eine Probe angestellt wird, so entsteht ja die neue Frage: wann wird diese Probe angestellt werden? Durch die Beziehung auf eine spätere mögliche Probe wird also der erwünschte Anhalt für die Dauer der Gefahr nicht gewonnen.""^ Der echte wenngleich durch Streichungen der Kompilatoren gleichfalls veränderte Text ist uns m. E. erhalten in kr. 4 § 1: hier sagte wohl Ulpian,

m) Es sind dies Worte Goldschmidts a. a. O. S. 99, die bei ihm aber nur ein Argument gegen die Auffassung seiner Gegner ist.

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wenn für die degustatio eine Zeit nicht bestimmt ist, so ist die Probe vorzunehmen, sobald Käufer dazu imstande ist; selbst wenn eine Zeit vereinbart ist, darf Käufer früher probieren und damit die Gefahr auf sich überwälzen, denn diel adieetio pro reo.113a) Diese Bemerkung steht im fr. 4, wie wir noch bei der Analyse dieser Stelle sehen werden,^) gänzlich außer Zu- sammenhang. In Fr. 1 konnten die Kompilatoren diesen Satz nicht stehen lassen, denn die Worte „si dies degustationi adiectus non erit“ wiesen ja auf ein vorangehendes „si ven- ditor degustationi se subiecit“ (was in der Vorlage auch stand): da sie in diesem letzteren Passus die degustatio ge- strichen hatten, so mußten sie auch die Fortsetzung entsprechend umstilisieren. 4. Videlieet-degustatum ist Zusatz, ©ifete115) und auch der Vers. (S. 57 N. 54) haben schon (ohne Gründe anzugeben) an der Echtheit dieser Worte gezweifelt, nach dem früher Be- merkten dürfen sie als sicher interpoliert bezeichnet werden. Die Perfektion ist den Klassikern nicht das Entscheidende. 5. Der ganze Schluß des pr. ist der Interpolation stark

118 a) Bei der Rekonstruktion des kr. 4 §2 ist auszugehen von dem rätselhaften und viel verhandelten (Glück 17,163 ff.; Schulting-Smallen- burg, Notae 3, 264; 7, 1066) Schlußsätze. Grade weil er, so wie er da- steht, absolut sinnlos ist, kann er nicht von den Kompilatoren zugesetzt sein, muß vielmehr der Rest eines zusammengestrichenen klassischen Textes sein. Ulpian wandte also den Satz diei adieetio pro reo auch auf die ausbedungene Probe an, was wieder nur Sinn hatte, wenn er auch den Satz quod sine die debetur statim debetur (sehr vernünftig) hieher übertrug; die Kompi- latoren haben ungeschickt gestrichen. Ich halte diese Rekonstruktion für sicher. Im Ergebnis stimme ich damit überein mit Goldschmidt a. a. O. S. 97, Fitting a. a. O. S. 205, nur daß diese den gleichen Sinn ohne Annahme einer Interpolation aus dem Texte herauszupressen suchten. 114) Unten S. 84. 115) SavignyZ. 11, 19.

11 Zivilrecht.

verdächtig. Aut igitur-sustinebit hat bereits Eisele verdäch- tigt ;116) schon die Worte convenit quoad periculum susti- neat lassen den Passus als unecht erscheinen, denn nach dem soeben Bemerkten müßte es heißen convenit quoad degustare debeat. Zusatz ist wohl auch schließlich sed si nondum-convenit. Mit Recht hebt L. (S. 63) hervor, daß der Satz in den Zu- sammenhang nicht paßt; er gibt sich nachdrücklich als logischer Schluß (consequenter dicemus), dabei wird doch in Wahrheit ein Kirchturm von einem Laternenpfahl unterschieden. L. hält aber diesen Satz für echt und folgert nur aus ihm, daß im Vor- hergehenden von der Tradition statt von der degustatio die Rede war. Ulpian habe daran angeschlossen: hat das Signieren Traditionseffekt? Nein, also (consequenter) geht damit auch die Gefahr nicht über. Natürlich muß dazu L. (S. 65) eine Umstellung vornehmen und die Erörterung des § 2 ins pr. heraufnehmen. Ich halte diese Vermutung für verfehlt: im § 2 ist die Erwähnung des Signierens am Platze, denn die custodia, von der im § 1 gesprochen wird, endet mit der Über- gabe, da war die Besprechung von Traditionssurrogaten nur angemessen. Andrerseits ist die degustatio im pr. durchaus am Platze. Nachdem Ulpian wie Papinian den dispositiven Rechts- satz gelehrt: das periculum vini mutati trägt der Käufer, mußte er ja förmlich auf den alltäglichen Probevorbehalt und seine Bedeutung für die Gefahrtragung zu sprechen kommen. — Die Kompilatoren scheinen den Satz — den § 2 kopierend — ein- geschoben zu haben: das Signieren hat nicht die Wirkung einer Tradition, es hat auch nicht die einer Degustation. 6. Vor dem § 1 ist eine Lücke anzunehmen. Ulpian ging in diesen gestrichenen Sätzen zum Genuskauf über und wird wie Papinian bemerkt haben, daß hier das periculum vini mu- tati den Verkäufer treffe. Daran schloß er dann an: Verkäufer

116) SavignyZ. 10, 309.

Luigi Lusignani, Studi sulla responsabilitä per custodia etc. 81 hat aber ctudf) (et!) 116a.) custodia zu prästieren bis zur Zu- wessung.ii^) Die Kompilatoren freilich haben durch ihre Strei- chung das „auch" angeschlossen an die vertragsmäßige Gefahr- übernahme; daß dies nicht der ursprüngliche Zusammenhang gewesen ist, folgt einfach daraus, daß Ulpian nicht ohne eine Bemerkung vom einfachen Spezieskauf des pr. zu einem Kauf mit mensura gesprungen sein kann. 7. Priusquam venit ist Zusatz, benn es ist absurd, die custodia-Haftung des Verkäufers mit der mangelnden Per- fektion zu begründen: beim perfekten Kauf wird ja erst recht für custodia eingestanden! 8. Schließlich ist Zusatz et ante-dolia.118) Schon die Form ist ungeschickt: „bereits vor dem Zumessen trifft den Käufer die Gefahr, wenn individuelle Quantitäten ohne Zumessen ver- kauft werden". Wo überhaupt nicht zugemessen wird, da kann natürlich die Gefahr nicht mit dem Zumessen übergehen! Sach- lich ist der Satz für den Klassiker falsch, denn auch beim Ver- kauf einzelner Krüge haftet natürlich Verkäufer für eustodia. Ulpian hat also in dem so rekonstruierten § 2 gesagt: beim Genuskauf trägt bis zum Zumessen der Verkäufer die Gefahr des höhern wie des niedern Zufalls (omne periculum, also wie Papinian: nullum emptoris periculum), nach dem Zumessen ist er von dieser Haftung für omne periculum fm.118a) Da in

116 a) Aus diesem et folgt, daß der § 1 vom Genuskauf handelte, denn beim Spezieskauf (auch bei Preisbestimmung ad rnensuriarn) hat der Verkäufer nur für custodia einzustehen. (kr. 4 § 1 custodia tantum!) 117) Seck els Satz (a. a. O. S. 118): „bei der emptio ad mensuram steht der Verkäufer schon vor dem Zumessen für custodia ein" (wobei er auf unsre Stelle verweist), ist mißverständlich, denn auch beim Genuskauf wird bis zum gumessen für custodia gehaftet und von diesem handelt gerade unser Fragment. 118) So auch wohl Seckel a. a. O. 118 a) Damit erledigt sich das von L. S. 70 oben Bemerkte. Krit. Vierteljahresschrift. 3. Folge. Bd. XIV. Heft 1/2.

II. Zivilrechr.

diesem Paragraph die custodia noch zu deutlich als Zufalls- haftung hindurchleuchtet (custodiam ad diem mensurae . . . post mensuram desinit esse periculum)/ so wird sie von L. beseitigt: Ulpian soll geschrieben haben (S. 70): sed periculum et ad diem mensurae venditor praestare debet,118b) eine Ver- mutung, die mit der unbewiesenen und unbeweisbaren Behaup- tung, daß der Gebrauch des Wortes custodia zur Bezeichnung einer Zufallshaftung justinianischen Ursprungs sei, ohne wei- teres in sich zusammenfällt. — D. (18, 6) 4pr. — § 2. Sabinus: 81 quis vina vendiderit et intra diem certum degus- tanda dixerit, deinde per venditorem steterit, quo minus degustarentur, utrum praeteritum dumtaxat periculum acoris et mucoris venditor praestare debet, an vero etiam die praeterito {ut, si forte corrupta sint posteaquam dies degustandi praeteriit, periculum ad venditorem per- tineat), an vero magis emptio sit soluta quasi sub condicione venierint, hoc est si ante diem illum fuissent degustata? et intererit, quid actum sit: (Ulpian) ego autem arbitror, si hoc in occulto sit, debere dici emptionem manere, periculum autem ad venditorem respicere etiam ultra diem degustando praefinitum, quia per ipsum factum est. 1. Sabinus: Si aversione vinum venit, custodia tantum prae- standa est. (Ulpian) ex hoc apparet, si non ita vinum venit, ut de- gustaretur, neque acorem neque mucorem venditorem praestare debere, sed (hoc) omne periculum ad emptorem pertinere: difficile autem est, ut quisquam sic emat, ut ne degustet, quare si dies degustationi adiectus non erit, quandoque degustare emptor poterit et quoad de- gustaverit, periculum acoris et mucoris ad venditorem pertinebit: dies enim degustationi praestitutus meliorem condicionem emptoris facit. 2. Sabinus: Vino autem per aversionem vendito finis custodiae est avehendi tempus. (Ulpian) quod ita erit accipiendum, si adiectum tempus est: ceterum si non sit adietum . . . Das pr, ist, wie auch L. (S. 72 ff.) zugibt, durch Glosseme oder erklärende Interpolationen entstellt;119) außerdem ist wie 118 b) Schon Noodt hatte gemeint, daß Ulpian aus Versehen custo- diam für periculum geschrieben habe. Schulting-Smallenbnrg 3,458. 119) Eisele, SavignyZ. 11, 7 u. 20.

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immer die Scheidung des Sabinustextes von den Noten Ulpians von den Kompilatoren wenigstens äußerlich aufgegeben wor- den.^o) Im übrigen aber ist das pr. echt. L. hält „acoris et mucoris“ für interpoliert. Der Kauf auf Probe sei ein be- dingter Kauf, also secondo i rigorosi concetti romani dell’epoca classica il periculum del perimento non poteva passare al compratore, ma continuava sino a quel momento (dem Eintritt der Bedingung) a incombere sui venditore. Demnach: Ulpiano doveva considerare il pericoio in genere (S. 74). Die Kompilatoren aber hätten das Urteil bei der degustatio nicht mehr völlig ins Belieben des Käufers gestellt, den Kauf mithin nicht mehr als wirklich bedingt ausgefaßt und daher die Gefahr teilweise (mit Ausnahme des periculum aco- ris et mucoris) auf den Käufer übergehen lassen (S. 75). Hätte L. nicht die Papinian-Entscheidung der kr. III Vat. übersehen, so hätte er erkannt, daß die angeblichen strengen klassischen Prin- zipien gar nicht existierten; die schwebende Bedingung hemmt den Übergang der Gefahr des Weinverderbs auf den Käufer nicht. Damit bricht L.s Deduktion zusammen. Das Richtige ist dies: der Probevorbehalt überwälzt die Gefahr des Wein- verderbs auf den Verkäufer, aber nicht, weil der Kauf ein bedingter ist, sondern weil das der Sinn der Abrede ist. Für niedern Zufall haftet der Verkäufer natürlich auch, aber nicht wegen des Probevorbehalts, nicht weil dadurch der Kauf zum bedingten geworden ist, sondern weil er für custodia einzu- stehen hat. Daß Sabin-Ulpian dies, wenn nicht gar gesagt, so doch gedacht haben, zeigt der Beginn des § 1: beim Aversions- kauf wird nur für custodia eingestanden, also muß im voran- gehenden Fall für höheren Zufall und auch für custodia ge- haftet werden. Die Ausdrucksweise der Stelle ist also ganz korrekt.

18°) Sabinustexte in Ulpians Sabinuskommentar S. 65 f. Vgl. Anton. Augustinus, Otto Thes. 4, 1514.

II. Zivilrecht.

Im § 1 findet sich eine Interpolation, die L. nicht erkannt hat: das Wort omne ist unecht. Der Schluß: für acor und mucor haftet Verkäufer nicht, also trifft alle Gefahr den Käufer, ist offensichtlich falsch, vielmehr: „also trifft die Gefahr dieser Ereignisse den Käufer". Die Kompilatoren aber wollten ihrem Grundsatz folgend, alle Gefahr auf den Käufer übergehen lassen, acor und mucor erschienen ihnen nur als Beispiele für Zufall schlechtweg. So haben denn auch die Basilikenverfasser, die Unlogik des Ausdrucks mildernd, geschrieben.^) Auch L. hat den Denkfehler bemerkt, will aber mit Unrecht neque acorem-sed streichen (S. 76). Die Papinian-Entschei- dung hätte ihn wieder eines Besseren belehren können. Richtig hat dagegen L. difficile-facit für Kompilatorenzusatz erklärt (S. 76 f.). Indizien: difficile est = es kommt schwer- lich vor; ut ne; der unklare und viel umstrittene Schlußsatz; quare steht in keiner Beziehung zum Vorangehenden, wie über- haupt die ganze Erörterung der Frage, wann die Probe statt- zufinden hat, hierher gar nicht paßt, wo grade vom Kauf ohne degustatio die Rede ist. Wie oben ausgeführt, handelt es sich um einen zusammengestrichenen echten Text, den die Kompila- toren aus dem Zusammenhang gerissen und hier untergebracht haben; die Stelle schien ihnen geeignet: int § 2 wird erörtert si avehendi tempus adiectum non sit, als Gegenstück dazu erschien ihnen si dies degustationi adiectus non sit. — D. (18, 6) 5. Si per emptorem steterit, quo minus ad diem vinum tolleret, postea, nisi quod dolo malo venditoris interceptum esset, non debet ab eo praestari, si verbi gratia amphorae centum ab eo vino, quod 121) Bas. (53, 7) 10 (Heimb. 7, Suppl. Ferrini-Mercati 105). Si per aversionem venditum sit vinum et non ut degustaretur, solam custodiam diligentissimam venditor praestare debet; periculum vero omne et acoris et mucoris ad emptorem spectat. Auch im gemeinen Recht hat man ähnlich interpretiert: siehe die bei Goldschmidt S. 78 Zitierten.

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in cella esset, venierint „si admensum est", donec admetiatur, omne periculum venditoris est, nisi id per emptorem fiat. Der Kritik, die der Vers, an dieser Stelle übt (S. 78 bis 82), kann ich zustimmen. Sie ist gründlich zerrüttet; im ersten wie im zweiten Teile. Das „interceptum est“ ist merk- würdig (a spiegare la quale occorre una gran dose di buon volere); zu „non debet praestari“ fehlt das Subjekt; nisi-tiat kann so unmöglich vom Klassiker geschrieben sein, wie schon Eisele gesehen fjctt.122) Die Worte „si admensum est“ hält L. für ein Glossem, Mommsen wollte ein „non“ davor ein- schieben. Ich interpungiere mit Fadda^) so, daß die Worte als Vertragsabrede erscheinen; so sind sie nämlich von den Ver- fassern der Basiliken verstanden worden: Bas. (53,7) 12 (Heim. 7, Suppl. Ferrini-Mercati 106): idv moXriac» exctTov xsQCi^ua ix xovde tov oXvov eItküv' ei i^irj ^ezgriaecjg iyw xiydwevw. Ferrini restituiert diese Stelle wie folgt: 8i vendidero centum amphoras huiusce vini dicens „nisi admetiatur non erit venditum": donec admetiatur ego periculum sentiam. Für das klassische Recht läßt sich freilich auch dann mit den Worten nichts anfangen, denn auch wenn die Bedingung fehlte, wäre doch, wie die Papinian-Stelle zeigt, in gleicher Weise zu entscheiden; die Kompilatoren haben sie wohl zugesetzt, um die Entscheidung in gewohnter Weise 123a) zu begründen: Verkäufer trägt die Gefahr, weil der Kauf bedingt und also noch nicht perfekt ist. Eine Rekonstruktion einer so stark zer- rütteten Stelle ist nicht möglich. — v. (18, 6) 2, 1. Gaius. Custodiam autem ante admetiendi diem qualem praestare venditorem oporteat, utrum plenam, ut et diligentiam praestet, an vero dolum dumtaxat, videamus, et puto eam diligentiam venditorem exhibere debere, ut fatale damnum vel vis magna sit excusatum. 1,a) SavignyZ. 11, 21. m) In der italienischen Digestenausgabe. in a) Siehe oben S. 74 f.

II. Zivilrecht.

©edel124) will die Stelle wie folgt rekonstruieren: Custodiam autem ante admetiendi diem an praestare venditorem oporteat videamus, et puto oportere ita, ut fatale damnum sit excusatum. Dieser Rekonstruktion kann ich nicht zustimmen, weil sie im Widerspruch steht mit fr. Vat. 16: vor dem Zumessen, sagt Papinian, nullum emptoris periculum est, also trifft den Verkäufer auch die höhere Gewalt; und so sagt auch Gaius ganz richtig in D. (18, 1) 35, 7: antequam admetiatur, omne periculum ad venditorem pertinet. Ich vermute folgendes: Wir sehen aus D. (18, 1) 35, 7, daß unter den Juristen ein Streit bestanden hat, ob beim Genuskauf der Verkäufer schlechthin die Gefahr trage oder nicht. Darauf deuten die Worte12^) ct verissimum est (quod et constare videtur), denen gewiß die Schilderung der Debatte voranging. In Fr. 2 h. t. wird nun Gaius über den gleichen Streit berichtet und sich in gleicher Weise entschieden haben. Danach wäre zu rekonstruieren: Omne periculum autem ante admetiendi diem utrum praestare venditorem oporteat, an custodiam dumtaxat, ut fatale damnum sit excusatum, videamus, et puto omne periculum venditorem praestare debere. L. weist in seiner Exegese (S. 82—97) zunächst mit Recht auf den Widerspruch der Stelle mit fr. 35 cit. hin (S. 84) und will deshalb die Beziehung auf den Genuskauf (ante admetiendi diem) streichen. Kann das, was übrig bleibt, so fragt er sich, echt sein? Er meint: ja, wenn damnum fatale vel vis maior im klassischen Sprachgebrauch identisch sind mit Zufall über- haupt; nein, wenn das nicht der Fall ist, denn dann widerspräche ja die Stelle dem Satz periculum est emptoris. An der Hand der bekannten Fragmente D. (4, 9) 3 und der vom Kommodat handelnden D. (44, 7) 4, (13, 6) 18pr. und 5, 4 kommt Vexf. zu dem sehr billigenswerten Ergebnis, daß vis maior und Zu- 124) a. a. O. 118. 125) Die so freilich der Klassiker nicht geschrieben haben wird.

Luigi Lusignani, Studi sulla responsabilitä per custodia etc. 87 fall nicht identisch sind (S. 92); kra ii ca8U8 maior e la culpa rimane insomma, qualche cosa dell’altra, ma che pure va ad aggravare la responsabilita dei debitore e che, in quanto eccede appunto i confini della colpa, deve di necessitä appartenere al campo piü generale dei periculum (S. 93). Demnach könne also, auch auf den Spezieskauf bezogen, die Gaius-Stelle nicht echt sein. Er rekonstruiert (S. 95): Custodiam autem qualem praestare venditorem oporteat utrum pleuam ut et diligentiam praestet an vero dolum dumtaxat videamus: et puto et diligentiam venditorem exhibere debere. Zur Ablehnung dieser Hypothese ist dem früher Bemerkten kaum etwas hinzuzufügen.^ch Wichtiger ist, was der Vers, bei seiner Kritik incidenter zugegeben hat: der Kommvdatar hastet auch nach L. über das Verschulden hinaus, für Zufall bis zur Grenze der höheren Gewalt! Auf den ersten Blick glaubt man, daß damit ja die Seckelsche Theorie zugegeben sei, aber nein: die cu8todia ist L. nur culpa-Haftung, die Zufallshaftnng des Entleihers ist ihm Ausfluß der neben der custodia stehen- den Haftung für exacti88ima diligentia. M. E. ist aber nun- mehr, nachdem der Verf. die Zufallshaftung des Entleihers zu- gegeben hat, sie nur nicht cu8todia nennen will, seine Position vollends unhaltbar geworden. Ich meine: 1. der Kommvdatar haftet, wie L. zugibt, bis zur Grenze der höheren Gewalt. 2. Gaius Inst. 3, 206 redet nur von der cu8todia, nicht von der exacti88ima diligentia, obwohl er diese, wenn sie und nicht die cu8todia die Haftung bis zur höheren Gewalt be- zeichnen würde, für seine Legitimationserörterung so gut hätte verwenden können. 3. Die custodia bei Gaius umfaßt die unbedingte Haf- tung für furtum (Typus des niedern Zufalls); L. bestreitet m) Daß L. einem Klassiker eine Frage zumutet: haftet der, dem custodia obliegt, etwa nur für dolus? ist freilich ein starkes Stück.

II. Zivilrecht.

dies zwar, doch eine andere Auslegung ist, wie oben gegetgt,127) unmöglich. 4. Weder Gaius in den Institutionen, noch Paulus Sent. 2, 4 werfen diligentia, und custodia durcheinander, wohl aber läßt sich mit fast mathematischer Sicherheit erweisen, daß die Kompilatoren die custodia bisweilen in die diligentia ver- verwandeli haben.

D. (13, 6) 19. Julianus: . . , qua enim cura aut diligentia consequi possumus, ne aliquis nobis damnum iniuria det?

v. (19, 2) 41128) Julianus ait: qua enim custodia consequi potuit, ne damnum iniuria ab alio dari possit?

D. (13, 6) 5, 9. Usque adeo autem diligentia in re commodata praestanda est, ut etiam in ea, quae sequitur rem commodatam praestari debeat: ut puta equam tibi commodavi, quam pullus-comitabatur: etiam pulli te custodiam praestare debere veteres responderunt. Hier muß am Anfang die custodia an Stelle der diligentia gestanden haben.120) Schluß aus diesen vier Sätzen: die Haftung des Kommo- datars bis zur vis maior ist mit der custodia der Gaius-Jn- stitutionen und der Paulus-Sentenzen identisch, und die exactissima diligentia ist interpoliert. Man sehe schließlich noch Paulus Sent. (2, 4) 2, 3. Si facto incendio, ruina, naufragio aut quo alio simili casu res commodata amissa sit, non tenebitur eo nomine is, cui commodata est: nisi forte, cum posset rem commodatam salvam facere, suam praetulit. Servus vel equus in aliam causam commodati si a latronibus vel in bello occisi sunt, actio commodati datur; custodia enim et diligentia rei commodatae praestanda est. Der Gedanke des Juristen ist klar der: der Konunodatar haftet bis zur höheren Gewalt; nur bei abredewidrigem Ge- l*7) Oben S. 34 f. 128) Hierzu Grünhut 38, 36. 1M) ©ecf el 117.

Luigi Lusignani, Studi sulla responsabilitä per custodia etc. 89 brauch steht er auch für Verlust durch höhere Gewalt ein, denn er haftet für custodia und diligentia: kraft der custodia-Haf- tung steht er nur für Zufall bis zur Grenze der höheren Gewalt ein, da er aber außerdem für Sorgfalt einsteht, so muß er auch für höhere Gewalt haften, wenn diese nur durch sein Verschulden den geliehenen Gegenstand getroffen hat. — D. (18, 6j 3. Custodiam autem venditor talem praestare debet quam praestant hi quibus res commodata est, ut diligentiam praestet exactiorem, quam in suis reb%s adhiberet. Diese Stelle, die m. E. wie angegeben interpoliert ist, gibt dem Vers, zum Schluß noch einmal Gelegenheit, einen wirk- licheil Treffer zu machen (S. 97 ff.). Im Anschluß an die Schluß- phrase untersucht L. die Klassizität der diligentia, quam suis uitb weist den justinianischen Ursprung dieser Schuldform nach. Da inzwischen dieser Nachweis von andern, unabhängig von ihm, geführt worden ist, die Untersuchung dieser Frage in der Arbeit des Vers, auch nur einen Exkurs darstellt, so darf auf diese kritischen Untersuchungen (S. 99—115) kurzweg verwiesen werden unter gleichzeitigem Hinweis auf die zusammenfassen- den Ausführungen Küblers.^o) £. erklärt auf Grund dieser Untersuchungen auch unser kr. 3, genau so wie ich es annehme, für interpoliert (S. 116), durch den Zusatz hätten die Kompi- latoren dem Wort oustoäia die Bedeutung einer Zufallshaftung beilegen wollen (S. 118). Das letztere halte ich natürlich für falsch. - Hier enden die Untersuchungen des Vers. Daß das Quellen- material für das Problem noch keineswegs erschöpft ist, ersieht man aus meiner Abhandlung SavignyZ. 32, 23 ff.; nicht behandelt ist insbesondere die eustoäia des Kommodatars des Faustpfandgläubigers und des Beklagten nach der Litiskonte- station. —

"°1 a. a. D. S. 9 ff.

II. Zivilrecht.

So muß ich also die Ergebnisse des Vers, in der Haupt- sache (custodia = culpa) und in vielen Einzelheiten ablehnen. Trotzdem wäre es ungerecht, wenn man, nach zehnjähriger weiterer wissenschaftlicher Arbeit auf diese Studien zurückblickend, sie gering einschätzen wollte. Für das Jahr 1902/03 waren es vielmehr tüchtige Arbeiten, die die interpola- tionenkritische Methode energisch (wenn auch nicht stets korrekt) und zum ersten Male auf diesem schwierigen Arbeits- felde verwandten; die fast durchweg richtig die Stellen bezeich- neten, die die Kompilatoren verändert hatten (wenn auch be- züglich des „wie" nicht das Rechte getroffen wurde); und die schließlich dort, wo der Verf. nicht durch seine unglückselige Hauptthese gebunden war, dauernd haltbare Ergebnisse gefördert haben. Als tüchtige Arbeiten wären diese Studien auch sicher seinerzeit von der deutschen Romanistik begrüßt worden, wenn der Verf. sich hätte entschließen können, sie wirklich unserer Wissenschaft vorzulegen. Nur eins muß ich freilich bestrei- ten: daß in der ganzen Arbeit auch nur ein einziges halt- bares Argument gegen Seckels Aufstellungen enthalten sei. Eine ausführliche Begründung dieses meines Urteils war er- forderlich, da, wie schon eingangs bemerkt, Mitteis sich wieder- holt im gerade entgegengesetzten Sinne ausgesprochen hat. Mitteis erklärt Seckels Theorie durch L. für endgültig beseitigt; ich glaube umgekehrt: Seckel behält in allem wesentlichen Recht.^H Kiel. F. Schulz.

13 9 Einen letzten Trumpf gibt uns die Rechtsvergleichung; sie zeigt uns, daß die eigentümliche Haftung für niederen Zufall bis zur Grenze der höheren Gewalt eine dem primitiven Rechte überhaupt eigene Haftnngstype ist. Darüber meine „Rechtsvergleichenden Forschungen über die Zufalls- haftung in VertragsverhültnisserG Ztschr. f. vergl. RW. 25, 459 ff., 27, 445 ff.

Riezler, Erwin, Deutsches Urheber- und Erfinderrecht Professor Dr. Emanuel Adler

Riezler, Deutsches Urheber- und Erfinderrecht. 91 2. Erwin Riezler, Professor an der Universität Freiburg i. Br., Deutsches Urheber- und Erfinderrecht. Eine systematische Darstellung. Erste Abteilung. Allgemeiner Teil: Urheberrecht an Schrift- werken und Tonwerken; Urheberrecht an Kunstwerken und Photographien; Geschmacksmusterrecht. München und Berlin 1909, I. Schweitzer Verlag (Arthur Sellier). XII u. 494 S. Verfasser geht von dem Grundgedanken aus, „daß trotz aller durch die Verschiedenheit der Gegenstände des Urheber- rechtes gegebenen Besonderheiten eine partikularistische Behand- lung der einzelnen Urheberrechte doch immer eine wissenschaft- liche Halbheit bleiben muß; daß es vielmehr die Aufgabe ist zu zeigen, wie nicht nur das Gebiet der Urheberrechte überall durch- drungen ist von den Normen des allgemeinen bürgerlichen Rechtes, sondern daß auch alle Urheberrechte einschließlich des Erfinderrechtes untereinander starke gemeinsame Züge tragen, die einheitlich gezeichnet werden müssen, und daß sich diese Be- handlungsweise insonderheit auch auf die Rechtsschutzmittel in höherem Maße, als es bisher geschehen ist, zu erstrecken hat". In Verfolgung dieses Gedankens enthält das vorliegende Buch einen für alle Urheberrechte mit Einschluß des Patentrechtes gemeinsamen „Allgemeinen Teil" von 200 Seiten Umfang, der sich allerdings nicht unbeträchtlich verringern würde, wenn jene Punkte, deren Regelung trotz scheinbarer Gleichheit tief- gehende Verschiedenheiten zwischen einzelnen Urheberrechten auf- weist, ausgeschieden würden. Immerhin zeigt Verfasser, daß zahlreiche Fragen für alle Urheberrechte gleich oder wenigstens im Wesen gleichartig geregelt sind, und damit erscheint sein Vor- gehen hinreichend gerechtfertigt. Daß es auch Nachteile mit sich bringt, hebt Verfasser selbst hervor, und er bezeichnet als solche, daß die Schutzmittel des Urheberrechtes vor seinem Gegenstände und seiner geschichtlichen Entwicklung behandelt werden und daß im Allgemeinen Teile manches vorweggenommen werde, woraus im besonderen Teile noch einmal ausführlich zurückzukommen ist; ich möchte hier als weiteren Nachteil anführen, daß das

II. Zivilrecht.

internationale Recht vom besonderen Teile abgetrennt und in den zweiten Band verwiesen ist, so daß z. B. aus dem ersten Bande von einer gelegentlichen Bemerkung (S. 37) abgesehen, nicht entnommen werden kann, daß nicht alle Werke, welche die Qualität eines Werkes der Literatur oder Kunst besitzen, im Deutschen Reiche ohne weiters geschützt sind, hiefür vielmehr noch gewisse weitere Voraussetzungen gegeben sein müssen. Aber während die erstgenannten Nachteile nicht groß sind und der letztgenannte sich hätte leicht vermeiden lassen, befürchte ich, daß aus der gemeinsamen Behandlung aller Urheberrechte die Gefahr erwachsen kann, daß die scharfe Grenze verwischt wird, die zwischen den gewerblichen und den literarisch-künstlerischen Urheberrechten wegen der tiefgehenden Verschiedenheit in Wesen und Zweckbestimmung gezogen werden muß. In seiner — nach dem vorliegenden Werke erschienenen — Schrift „Der Schutz technischer Erfindungen als Erscheinungsform moderner Volks- wirtschaft" hat Damme vor dem Zusammenwerfen des Patent- rechtes mit dem literarisch-artistischen Urheberrecht gewarnt und es als wesentliche Ursache der Übelstände im heutigen Patent- wesen bezeichnet. Ich kann nicht finden, daß das Patentrecht irgendwo nach dem Muster des Autorrechtes behandelt wird, und gewiß ist dies auch im vorliegenden Buche nicht der Fall. Aber ich finde, daß für das Geschmacksmusterrecht schon einge- troffen ist, was Damme für das Patentrecht beklagt, seitdem die deutsche Gesetzgebung das Kunstgewerbe dem Kunstschutzgesetz unterstellt hat und so gewerbliche Schöpfungen schlechthin wie Kunstwerke schützt, eine Bestimmung, die bei der Auslegung, die sie von mancher Seite (wie unten gezeigt wird, auch vom Verfasser) erfährt, noch bedenklicher wird. Aber zwischen den gewerblichen Schutzrechten, die, wie schon diese Bezeichnung an- deutet, dem Gewerbe zu dienen bestimmt sind und zu denen neben dem Patent- und Gebrauchsmufterrecht auch das Ge- schmacksmusterrecht gehört, und den literarisch-künstlerischen Ur-

Riezler, Deutsches Urheber- und Erfinderrecht.

heberrechten, denen diese Zweckbestimmung fremd ist, ist eine Scheidung notwendig; innerhalb dieser Gruppen wäre dann leicht eine größere Zahl gemeinsamer Züge festzustellen, denen in zahlreichen Punkten die gleiche Regelung entspricht, und ihre Zahl könnte durch Beseitigung zufälliger Verschiedenheiten noch vergrößert werden. Aber zwischen den beiden Gruppen besteht, trotzdem ihnen manches gemeinsam ist, ein Gegensatz. Verfasser leugnet ihn auch keineswegs und führt ihn zutreffend auf die „durch kein Rechtssystem zu beseitigende tatsächliche Ver- schiedenart der Lebensverhältnisse, auf deren Boden jene Rechte erwachsen/' zurück (S. 34). Ich möchte aber zeigen, daß auch in einzelnen Fragen, die Verfasser im Allgemeinen Teil be- handelt, zwischen den beiden Gruppen tiefgehende Verschieden- heiten grundsätzlicher Art bestehen: Verfasser untersucht (S. 8 ff.) das Wesen der Urheberrechte und ihre Stellung im Rechtssystem. Hier gilt es, die Schwierig- keit zu überwinden, die darin liegt, daß in den Urheberrechten enthaltene gewichtige persönlichkeitsrechtliche Elemente ihre Auf- fassung als reine Vermögensrechte unmöglich machen. Aber in Wirklichkeit ist dies nur bei den literarisch-künstlerischen, nicht auch bei den gewerblichen Urheberrechten der Fall. Verfasser selbst führt für die letzteren als Elemente des Persönlichkeits- schutzes nur an, daß der Erfinder seine Erfindung geheimhalten, unbenutzt lassen, unter Geheimnisschutz ausbeuten oder unter Preisgabe seines Geheimnisses zu Patent,anmelden könne. Aber abgesehen davon, daß dies nur für das Erfinderrecht vor der Anmeldung, nicht auch für das Patentrecht gelten kann, handelt es sich gar nicht um einen Ausfluß des Erfinderrechts, weil dieselben Befugnisse außer dem Erfinder auch jeder andere hat, der die Erfindung kennt und — von der Patentanmeldung ab- gesehen — auch jeder, der eine nicht patentfähige Erfindung oder eine Entdeckung gemacht hat oder sonst ein nutzbares Ge- heimnis (z. B. ein „Rezept") besitzt; auch dem Urheber eines

II. Zivilrecht.

Werkes der Literatur oder eines Kunstwerkes stehen sie zu, und sie fallen mit seinem ausschließlichen Veröffentlichungsrechte keines- wegs zusammen. Sie entspringen also nicht dem Patentrechte, sondern einem Persönlichkeitsrechte, wobei es vorliegend be- langlos ist, ob dies das Freiheitsrecht oder das Recht auf Ge- heimnisschutz ist. Da nun Verfasser auch den Anspruch auf Anerkennung der Erfinderschaft mit Recht nicht aus dem Er- finderrecht entspringen läßt, so bleibt für das Erfinderrecht — und das gilt in noch höherem Maße für das Patentrecht — sowie für das Gebrauchs- und Geschmacksmusterrecht überhaupt kein persönlichkeitsrechtlicher Inhalt übrig, und es ist daher ausgeschlossen, die gewerblichen Urheberrechte anders denn als reine Vermögensrechte anzusehen. Nicht so steht es jedoch mit den literarisch-künstlerischen Urheberrechten nach ihrer positiv- rechtlichen Ausgestaltung. Es wäre gewiß möglich gewesen die rein urheberrechtlichen von den persönlichkeitsrechtlichen Ele- menten im Sinne Köhlers zu trennen und nur die ersteren als Urheberrecht zusammenzufassen, das dann gleichfalls ein reines Vermögensrecht dargestellt hätte; daß diese Trennung nicht geschehen ist, zwingt dazu, die persöulichkeitsrechtlichen Be- fugnisse ebenso wie die urheberrechtlichen zu behandeln, obzwar in mancher Beziehung, z. B. hinsichtlich des internationalen Schutzes, der Dauer des Schutzes usw., eine andere Behandlung wünschenswert wäre. Aber Verfasser zeigt, daß diese Trennung nicht erfolgt, das positive Recht vielmehr auf der monistischen Theorie aufgebaut ist, die das vermögensrechtliche wie das per- sönlichkeitsrechtliche Element des Urheberrechts als immanente Bestandteile eines einzigen, einheitlichen Rechtes ansieht. Wenn also Verfasser erklärt, das rechtliche Wesen aller Urheberrechte sei dasselbe, weil sie absolute Gegenstandsrechte an unkörper- lichen Gütern sind (S. 33), so erschöpft diese Begriffsbestim- mung zwar das Wesen der gewerblichen, nicht aber der litera- risch-künstlerischen Urheberrechte, weil die für diese wesentlichen

Riezler, Deutsches Urheber- und Erfinderrecht.

persönlichkeitsrechtlichen Elemente in ihr keine Berücksichtigung gefunden haben, während andrerseits die auf S. 13 gegebene Begriffsbestimmung („absolute Rechte, die ihrem Subjekt eine Herrschaft über einen Vermögenswert sichern und es zugleich in seinen rein individuellen Interessen schützen"), nur für die literarisch-künstlerischen, nicht auch für die gewerblichen Ur- heberrechte zutrifft. Diese Wesensverschiedenheit äußert sich in der Frage der Übertragung der Urheberrechte. Denn während die Übertragbar- keit gewerblicher Urheberrechte außer Streit und Zweifel steht und ihre Übertragung sich — von der allfälligen Rollenein- schreibung abgesehen — durchwegs nach dem allgemeinen Rechte vollzieht, haben die persönlichkeitsrechtlichen Elemente der literarisch-künstlerischen Urheberrechte für die Frage der Über- tragbarkeit dieser Rechte viel Kopfzerbrechen verursacht und z. B. im österreichischen Rechte nur zur Zulassung ihrer Über- tragung unter Lebenden der Ausübung nach und auch im deut- schen Rechte zu weitgehender Einschränkung der Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung geführt. Beiden Gruppen von Urheberrechten ist die Beschränkung ihrer Dauer gemeinsam. Aber welcher Gegensatz in ihrer Be- messung! Für die literarisch-künstlerischen Urheberrechte minde- stens 30 Jahre, meist aber ein viel längerer, unbestimmter Zeitraum, bei den gewerblichen Urheberrechten 15 oder gar nur 6 Jahre, und auch diese Höchstdauer kann nur erreicht werden bei rechtzeitiger Zahlung von Gebühren, die jenen Urheber- rechten ganz unbekannt sind. Es müssen also für die Dauer- bemessung der verschiedenen Urheberrechte ganz verschiedene Er- wägungen maßgebend sein. Verfasser findet sie (S. 79) mit Recht „in dem starken geistigen und volkswirtschaftlichen Inter- esse, das die Allgemeinheit daran hat, daß Neuschöpfungen, durch welche die Kultur bereichert wird, nicht auf die Dauer der freien Benutzung aller vorenthalten bleiben". Nur daß für

II. Zivilrecht.

die literarisch-künstlerischen Urheberrechte nur dieses geistige, für die gewerblichen Urheberrechte nur dieses wirtschaftliche Interesse in Betracht kommt, während der geistige Fortschritt durch den gewerblichen, der wirtschaftliche durch die literarisch- künstlerischen Urheberrechte kaum jemals gehindert wird. Es trifft auch nicht zu, daß alle Urheberrechte aus der gleichen Grundidee beruhen. Verfasser sieht diese darin, „daß die geistige Arbeit, die neue Kulturwerte schafft, nicht minder ihres Lohnes wert ist als die körperliche" (S. 1). Diese auf Köhler zurückgehende, von ihm selbst aber wieder aufge- gebene Anschauung müßte richtiger dahin formuliert werden, daß die Urheberrechte der Lohn für die geistige Schöpfung bilden, denn einerseits gibt es keinen Lohn für ergebnislose Ar- beit, andrerseits ist es belanglos, ob die Schöpfung durch schwere Arbeit oder ganz mühelos zustande gebracht wurde. Aber auch so formuliert, haben wir nur die Grundidee der literarisch- künstlerischen Urheberrechte vor uns. Für die gewerblichen aber sind nicht derartige ideologische Momente, vielmehr ausschließ- lich Zweckmäßigkeitserwägungen inaßgebend gewesen, nämlich die Erkenntnis ihrer Nützlichkeit für die Industrie. So erklärt sich denn leicht, was bei der gleichen Grundidee unerklärlich wäre, daß sich die beiden Gruppen der Urheberrechte geschichtlich voneinander unabhängig und verschieden entwickelt haben. Auch für scheinbar unbegründet abweichende Regelung ein- zelner Fragen für die beiden Gruppen der Urheberrechte gibt dieser Gegensatz eine Erklärung. So ist als Strafe des vorsätz- lichen Eingriffs in ein Patent- oder Gebrauchsmusterrecht alter- nativ Gefängnis oder Geld (bis 5000 Mk.), für vorsätzlichen Eingriff in die literarisch-künstlerischen Urheberrechte n u r Geld, und zwar im Höchstbetrage von 3000 Mk. angedroht. Der Grund liegt offenbar in der verschiedenen Wertung der ge- schützten Interessen. Nur das Geschmacksmusterrecht ist in dieser Hinsicht den künstlerischen Urheberrechten gleichgestellt, obzwar

Riezler, Deutsches Urheber- und Erfinderrecht.

auch bei ihm ausschließlich gewerbliche Interessen in Betracht tommen. Daß trotz dieses Gegensatzes eine gemeinsame Behandlung aller Urheberrechte möglich und nicht ohne Nutzen ist, hat Ver- fasser im Allgemeinen Teile gezeigt. Ich verweise auf die Unter- suchung der Frage des Erwerbes von Urheberrechten durch Stellvertreter, die Verfasser mit Recht dahin beantwortet, daß in den Fällen der Erfindung oder Schaffung eines Werkes der Literatur oder Kunst durch Angestellte oder auf Grund eines anderen Vertrages der Erwerb des Erfinder- oder Urheber- rechtes durch den Dienstherrn oder Besteller nicht als originär durch Stellvertretung, sondern als derivativ zufolge sofortiger Übertragung des Rechtes an den erst zu schaffenden Werken oder Erfindungen erfolgt anzusehen ist. Ich verweise ferner auf die Äusführungen über Miturheberschaft und Miterfinderschaft, bei denen ich nur eine Antwort auf die Frage vermisse, ob der einzelne Miturheber oder Mitinhaber eines Patentes auch ohne Zustimmung der übrigen Teilhaber befugt ist, das gemeinsame Bühnenwerk oder Werk der Tonkunst öffentlich aufzuführen, den gemeinsamen Vortrag öffentlich vorzutragen, das gemeinsame Kunstwerk gewerbsmäßig vorzuführen, die geschützte Erfindung gewerbsmäßig zu gebrauchen usw.; ferner auf den Abschnitt „Das Urheberrecht als Gegenstand des Verkehrs und des Erb- rechts" und die umfassende Darstellung des Rechtsschutzes. Bon den Fragen des internationalen Rechtes untersucht Verfasser im Allgemeinen Teile nur die der räumlichen Grenzen der Urheberrechte (S. 71 ff.) und findet hier zwischen Patent- und Gebrauchsmusterrecht einerseits und den literarisch-künst- lerischen Urheberrechten andrerseits einen Gegensatz, wahrend das Geschmacksmusterrecht kraft positiven Rechtes eine besondere Stellung einnimmt. Verfasser stellt nämlich fest, daß Patent- und Gebrauchsmusterrechte nur im Inland wirksam sind und daher im Ausland nicht verletzt werden können, weil eben der Krit. Bierteljaliresschrift, 3. Folge. Bd. XIV. Hest 1/2. 7

II. Zivilrecht.

staatliche Akt der Patenterteilung (Eintragung in die Gebrauchs- musterrolle) nur für den Bereich des Staates wirksam sein kann. Damit ist Verfasser gewiß im Rechte; wenn er aber zum Inland auch die Konsulargerichtsbezirke rechnet, so stellt er sich damit zu der wohl begründeten herrschenden Lehre ohne Grund in Gegensatz. Für die literarisch-künstlerischen Urheberrechte geht er zwar gleichfalls von dem Grundsätze aus, daß die in- ländische Rechtsordnung nicht zu reagieren hat, wenn die Ver- letzung eines Rechtes im Ausland erfolgt ist, gelangt aber auf Grund des § 4 Abs. 2 Ziff. 3 StGB., wonach ein Deutscher auch wegen einer im Ausland begangenen Handlung verfolgt werden kann, wenn sie nach den Gesetzen des Deutschen Reiches als Vergehen anzusehen und durch die Gesetze des Ortes, an welchem sie begangen ist, mit Strafe bedroht ist, zu dem Er- gebnis, daß unter diesen Voraussetzungen die im Ausland be- gangene Verletzung deutscher literarisch-künstlerischer Urheber- rechte strafbar ist und daß, weil eine strafbare Handlung auch zivilrechtlich als widerrechtlich angesehen werden muß, durch sie auch der Anspruch auf Unterlassung und auf Schadenersatz begründet wird. Der Schutz dieser Urheberrechte gegen Ver- letzungen im Ausland wäre also sehr eingeschränkt, da er nur gegen Deutsche gewährt wird und nur gegen Verletzungen, die sich als Vergehen qualifizieren, während andere Verletzungen, auch von Deutschen begangen, straflos und daher nicht rechts- widrig wären. Da als weitere Voraussetzung die Strafbarkeit der Handlung am Begehungsort in Betracht kommt, wäre die Rechtswidrigkeit der Handlung nach inländischem Rechte vom ausländischen Rechte abhängig, und sie wäre nicht gegeben, wenn das Recht des Begehungsortes den Urheberrechtsschutz überhaupt nicht kennt oder auch nur das fragliche Werk nicht schützt. Aber in Wahrheit haben wir es mit Strafbestimmungen zu tun, die sich, selbst wenn sie wörtlich gleichlauten, nicht gegen Verletzung desselben Rechtes richten, denn das deutsche Recht

Riezler, Deutsches Urheber- und Erfinderrecht.

straft die Verletzung des deutschen, das ausländische Recht die des ausländischen und nur des ausländischen Ur- heberrechts, und so haben wir es trotz Identität des Objektes dieser Rechte nicht mit übereinstimmenden Strafnormen zu tun, wie sie doch für § 4 Abs. 2 Ziff. 3 StGB. Voraussetzung sind. In ihrer Ermangelung kann daher von der Anwendbarkeit dieser Gesetzesstelle keine Rede sein, so daß die Argumentation des Verfassers ihre Grundlage verliert. Man kommt zu dem gleichen Ergebnis von dem vom Verfasser selbst gebilligten Satze, daß das Urheberrecht nicht über die Grenzen des Staates hinaus wirksam ist. Denn ist dem so, so ist eine Verletzung dieses Rechtes im Auslande unmöglich, weil es dort eben nicht besteht. Im Inhalt der Urheberrechte unterscheidet der Verfasser (S. 66 ff.) ihre positive und ihre negative Funktion und be- zeichnet als erstere die Macht, über das Geistesgut frei zu ver- fügen, als letztere die Macht, alle anderen von — gewissen — Einwirkungen auf dasselbe auszuschließen. Die Fruchtbarkeit dieser Auffassung zeigt sich vor allem darin, daß sie das Ver- ständnis einer Reihe urheberrechtlicher Abhängigkeitsfälle er- leichtert, wie Verfasser einen solchen neben und analog der patentrechtlichen Abhängigkeit bei der unbefugten Nachbildung aufzeigt, wenn sie „ein anderes Werk" hervorbringt (S. 418 f.): ein anderer Abhängigkeitsfall ergibt sich aus einer unrecht- mäßigen Bearbeitung oder Übersetzung. In solchen Fällen steht dem Nachbilder, Bearbeiter oder Übersetzer zwar die Aus- schließungsbefugnis zu, nicht aber die Befugnis zu beliebiger Verfügung über sein Werk, da und soweit hiedurch das Recht am Originalwerke verletzt würde. Aber seine Ausschließungs- befugnis ist in keiner Hinsicht beschränkt, und sie richtet sich auch gegen den Urheber des Originalwerkes selbst. Verfasser findet dies (S. 234) zwar logisch, erklärt es aber als „wenn auch nicht dem Buchstaben, so doch sicher dem Geiste der Rechts- 7*

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II. Zivilrecht.

ordnung" entsprechend, gegenüber der Klage des unrechtmäßigen Übersetzers oder Bearbeiters eine exceptio doli generalis zu geben, die durch die Analogie mit der Rechtsidee dolo facit qui petit quod redituras est gerechtfertigt wäre. Aber eine Ver- letzung des Urheberrechtes am Originalwerke liegt nicht schon im Herstellen der Übersetzung oder Bearbeitung, sie kann erst durch deren Veröffentlichung, Vervielfältigung, Verbreitung usw. begangen werden. Fehlen solche Handlungen, so ist schon von vornherein jene Analogie ausgeschlossen. Aber auch wenn sie begangen wurden, kann doch diese Verletzung dem Urheber des Originalwerkes nicht einen Freibrief geben, in das Urheberrecht des Übersetzers oder Nachbilders nach Belieben einzugreifen, zumal die beiderseitigen Eingriffe nach Umfang und Wirkung weit auseinandergehen können. Überdies setzt Verfasser offenbar voraus, daß der Urheber des Originalwerkes die Verletzung seines Rechtes nicht schon vorher verfolgt hatte. An den Allgemeinen Teil schließt sich der besondere Teil, in welchem im vorliegenden Bande das Urheberrecht an Schrift- und Tonwerken, an Kunstwerken und Photographien und das Geschmacksmusterrecht behandelt werden. Einen großen Umfang nimmt in der Darstellung des Urheberrechtes an Schrift- und Tonwerken die Behandlung des Verlagsrechtes ein, wobei Ver- fasser das subjektive Verlagsrecht als ein aus dem Urheberrechte abgeleitetes gegenständliches Recht bezeichnet, dessen Inhalt in der ursprünglich im Urheberrecht inbegriffenen ausschließlichen Vervielfältigungs- und Verbreitungsbefugnis liegt; namentlich in diesem Abschnitt sucht und findet Verfasser bei Untersuchung der Einzelfragen in glücklicher Weise Anschluß an das bürger- liche Recht. Die Darstellung der einzelnen Urheberrechte konnten infolge der Behandlung mancher Fragen im Allgemeinen Teil und durch die vorläufige Ausscheidung des internationalen Rechtes kürzer gehalten werden, ohne daß dadurch die Gründ- lichkeit der Darstellung im geringsten leidet. Es ist freilich zu

Riezler, Deutsches Urheber- und Erfinderrecht.

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bedauern, daß Verfasser die Novelle vom 22. Mai 1910 noch nicht berücksichtigen konnte. Aus der Fülle der im besonderen Teile behandelten Fragen seien hier nur einzelne herausgegriffen: Das Merkmal dafür, ob ein schutzfähiges Werk der Literatur oder Tonkunst vorliegt, sieht Verfasser (S. 214f.) darin, ob eine eigentümliche Geistesschöpfung vorliegt, wobei die Originalität im Stoffe, in der Formgestaltung in der Art der Darstellung oder der Disposition des Stoffes gelegen sein könne. Allein dieses Merk- mal ist zwar entscheidend, wenn es sich darum handelt zu be- urteilen, ob ein Werk im Vergleich mit anderen, älteren Werken noch als schutzfähig gelten kann (in diesem Sinne ist in den Ge- setzen wiederholt von „eigentümlichen Schöpfungen" die Rede, und auch Verfasser faßt jenes Merkmal so auf); allein wenn eine solche Beziehung nicht in Betracht kommt, sondern an sich zu beurteilen ist, ob ein bestimmtes Werk z. B. ein Brief, eine Zeichnung, ein Adressenbuch usw. nach seiner Beschaffenheit schutzfähig ist, ist es nicht verwendbar. Für solche Fälle bietet einen gewissen Anhalt die verbreitete und auch vom Verfasser (S. 221) verwendete Formulierung, daß ein Werk, um geschützt werden zu können, Ausdruck individueller Geistestätigkeit sein muß. Freilich in dem Sinne, daß das Werk in irgend einer Weise die Eigenart des Verfassers widerspiegeln müsse (S. 216), darf dies nicht verstanden werden, denn wie sollten Adreßbücher, Fahrpläne, Preisverzeichnisse und manche andere Werke, deren Schutzfähigkeit auch vom Verfasser nicht bezweifelt wird, jemals die Eigenart ihres Urhebers wiederspiegeln können? Den Schluß des vorliegenden Bandes (S. 450—489) bildet die Darstellung des Geschmacksmusterrechts. Hier galt es vor allem, die Frage des Geschmacksmustergesetzes zum Kunstschutz- gesetze zu lösen. Verfasser lehnt die Kohler-Schanzesche „Bildwerkstheorie" ab und gelangt zu dem Ergebnis, daß sich eine abgrenzende Linie zwischen den dem Kunstschutzgesetz unter-

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II. Zivilrecht.

stellten kunstgewerblichen Erzeugnissen und den Gegenständen des Geschmacksmusterschutzes überhaupt nicht ziehen lasse, viel- mehr alle Gegenstände, die des Geschmacksmusterschutzes teil- haftig werden können, auch nach dem Kunstschutzgesetze geschützt seien. Allein diese Anschauung führt entweder zu einer außer- ordentlichen Überspannung und Verwässerung des Begriffes „Kunstwerk" oder aber dazu, der Industrie einen Schutz zu ent- ziehen, den ihr das Musterschutzgesetz zweifellos gewähren will. Soll wirklich die neue Form eines Kuchens oder eines Bonbons, der neue Schnitt eines Kleidungsstückes als Kunstwerk, als Werk der bildenden Kunst angesehen werden oder soll, wenn dies ver- neint wird, diesen Formen auch der Musterschutz versagt sein? Es ist hier nicht der Ort, die so bestrittene Frage, wie die Grenze zwischen Kunstwerk und Muster zu ziehen ist, neuerlich zu erörtern, aber es scheint mir notwendig zu betonen, daß der Begriff des Geschmackmusters durch das Kunstschutzgesetz weder geschaffen noch geändert wurde und daß daher zur Beantwor- tung der Frage, ob eine Formgestaltung des M u st e r s ch u tz e s fähig ist, nicht vom Kunstschutzgesetze ausgegangen werden darf. Wird aber im Sinne des § 1 des Musterschutzgesetzes jede eigen- tümliche Form eines Erzeugnisses als Muster anerkannt, so muß schon das Herausgreifen einzelner Beispiele aus dem unge- heuren Reichtum der Industrie an Formen die Erkenntnis reifen lassen, daß nicht alle diese Formen als Kunstwerke ange- sehen werden können, ganz abgesehen von der ganz außerordent- lichen Behinderung der Industrie, wenn in der Tat jede neue Form ipso iure und für die — in der Regel unbestimmte und bisweilen unbestimmbare — lange Dauer des Kunstschutzes ge- schützt wäre. Schließlich sei noch ein Punkt hervorgehoben: Verfasser faßt das Patent- und Gebrauchsmusterrecht unter dem Namen „Erfinderrecht" zusammen und nennt im Anschluß an Köhler das dem Erfinder schon vor der Patenterteilung oder Ein-

Riezler, Deutsches Urheber- und Erfinderrecht.

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tragung in die Gebrauchsmusterrolle zustehende, aus dem Schöpfungsakte erwachsende Recht „unvollkommenes Er- finderrecht". Der Ausdruck Erfinderrecht im Sinne des Ver- fassers ist aber bedenklich, weil er zuweilen als gleichbedeutend mit Patentrecht gebraucht wurde und neuerlich vielfach seinem Wortsinn entsprechend zur Bezeichnung des dem Erfinder vor der Patenterteilung zustehenden Rechtes angewendet wird, und iveil überdies, wie Verfasser selbst betont, das (subjektive) Pa- tent- und Gebrauchsmusterrecht nach den europäisch-kontinen- talen Rechten den formalen Zusammenhang mit dem Erfinder- recht ganz verloren hat. Andrerseits wird das Recht vor der Patenterteilung (Eintragung in die Musterrolle) mit Unrecht ein unvollkommenes Recht genannt. Denn vom Patent- (Muster-)Recht unterscheidet es sich nicht durch seine Unvoll- kommenheit, sondern durch seinen Inhalt, und es ist nicht nur ein Gegenstand des Rechtsverkehrs, sondern auch gegen Ver- letzung sowohl nach den Bestimmungen des Patent- (oder Muster-)Gesetzes als auch nach denen des bürgerlichen Rechtes geschützt, und die Bezeichnung als unvollkommenes Recht kann nur dazu führen, diese Erkenntnis zu erschweren. Wirtschaft- lich liegt allerdings der Endzweck dieses Rechtes in der Er- langung des Patent- (oder Muster-)Schutzes, aber darum darf man es ebensowenig ein unvollkommenes Recht nennen, als man die Forderungsrechte unvollkommene Sachenrechte nennt. Beseitigt man den oben bekämpften Gebrauch des Wortes „Er- finderrecht", so fällt ja ohnedies jede Nötigung weg, das eigentliche Erfinderrecht als unvollkommenes Erfinderrecht zu benennen. Es liegt in der Natur einer Anzeige, daß Punkte in den Vordergrund treten, denen der Referent widersprechen zu müssen glaubt, und daß nicht ebenso eingehend alles hervorgehoben werden kann, dem er sich anschließt. Daß also im vorstehenden den Anschauungen des Verfassers so vielfach entgegengetreten

Bruns, Viktor, Besitzerwerb durch Interessenvertreter Hellmann

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wurde, soll die großen Vorzüge des Buches keineswegs in Frage stellen. Die Darstellung ist bei aller Gründlichkeit klar und durchsichtig, das Streben, überall die Fäden zu finden, die diese Sonderrechte mit dem allgemeinen bürgerlichen Rechte verbinden, sehr lobenswert, und auch der Versuch der Ge- winnung eines Allgemeinen Teils in vielen Punkten gelungen. So kann denn die baldige Vollendung des Werkes durch Er- scheinen seines zweiten Teiles nur aufs lebhafteste gewünscht und mit Spannung erwartet werden. Wien. Professor Or. Emanuel Adler.

3. Or. Vikt or Bruns, a. o. Professor der Rechte an der Universität Genf, Besitzerwerb durch Jnteressenvertreter. Ein Beitrag zur Besitzlehre des Bürgerlichen Gesetzbuchs. 171 S. 8°. Tübingen, I. C. B. Mohr (Paul Siebeck). 1910. Die herkömmliche Scheidung von direkter und indirekter Stellvertretung im Besitz- bezw. im Eigentumserwerb ist nach Ansicht des Vers, gegenüber der Vielgestaltigkeit der tatsäch- lichen Verhältnisse, nicht ausreichend. Er betont mit Recht vor allem die sehr häufig eintretende Schwierigkeit der Aus- legung einer Parteierklärung, wenn sich aus den Umständen ergibt, daß sie im Interesse eines Anderen vorgenommen wurde. Es lasse sich da gewöhnlich nicht mit Sicherheit fest- stellen, ob der Handelnde zugleich namens des Anderen die Erklärung abgegeben habe (S. 1—3). Daneben stellt der Vers, die rechtliche Erwägung, daß die heutige Doktrin unter den Begriff der mittelbaren Vertretung unterschiedslos die Fälle stellt, wo der Handelnde absichtlich und bewußt im eigenen Namen handelt, um fremdes Interesse zu wahren und jene, wo der Annahme direkter Vertretung ein anderer Um- stand, als die Absicht des Handelnden entgegensteht, z. B. der Mangel der Erkennbarkeit des Handelns im fremden

Bruns, Besitzerwerb durch Jnteressenvertreter.

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Namen. Diese beiden Fälle bedürften aber der begrifflichen Trennung. Berf. nennt den ersteren primäre, den letzteren subsidiäre Interessenvertretung. Diese führt auf das Offen- heitsprinzip des Z 1642 BGB. zurück. Das Offenheitsprinzip will Vers, auf den Kreis der Verpflichtungsgeschäfte be- schränkt wissen, da es nur eine „Schutzmaßregel zugunsten des Gegenkontrahenten" bedeuten soll. Wenn die herrschende Mei- nung auch die Leistungsgeschäfte, mithin Besitz- und Eigen- tumsübertragung, als Verträge dem Offenheitsprinzip unter- stelle, so schließe sie in den Fällen der subsidiären Interessen- vertretung jeden direkten Erwerb des Vertretenen ebenfalls aus. Das sei ein methodischer Fehler und ein praktisch uner- freuliches Ergebnis. Ersteres, weil nicht beachtet werde, daß die allgemeinen Vorschriften über „Rechtsgeschäfte" nur Gel- tung heischen können, soweit die Natur der konkreten Willens- erklärung ihre Anwendung erträgt; letzteres, weil dadurch schlechthin demjenigen der Erwerb vorenthalten wird, der die wirtschaftlichen Opfer dafür gebracht hat. Daß dies nicht praktikabel sei, habe die Rechtsordnung dadurch selbst anerkannt, daß sie für die wichtigsten Fälle ausdrückliche Bestimmungen entgegengesetzten Sinnes getroffen habe (HGB. § 392; BGB. §§ 16462; 1381, 15252, 1550 2; 14382). Diese Bestimmungen seien nicht als Ausnahmen aufzufassen (€>. 7 Nr. 1). Das Ziel des Vers, ist die Prüfung der Frage, ob sich der direkten Besitzvermittlung durch subsidiäre Jnteressenver- treter besitzrechtliche Bedenken nach BGB. entgegenstellen. Dieser Untersuchung wird (in § 2 S. 10—34) eine „Über- sicht über die Stellung des römischen und gemeinen Rechts" vorausgeschickt. Gegen den Inhalt des in dieser Übersicht Ge- sagten, ließe sich mancherlei einwenden, insbesondere gegen die Beziehung der Regel: per liberam personam.... ackgniri nodis nibil potest auf die Stellvertretung, die meiner Über- zeugung nach grundfalsch ist, trotzdem sie sich schwerlich mehr

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aus dem eisernen Bestände der römisch-rechtlichen Doktrin wird verdrängen lassen. Allein mit diesen Einwendungen kann ich zurückhalten, da die Abschweifung auf das römische Recht für das Problem des bürgerlichen Gesetzbuchs mehr als eine deko- rative Bedeutung nicht zu beanspruchen vermag. Deshalb wende ich mich sogleich zu den Ausführungen über das geltende Recht. Diese behandeln zuerst (I) die „Grundlagen" und sodann (II) „die einzelnen Fälle des Be- sitzerwerbs durch Jnteressenvertreter". In den „Grundlagen" erörtert Vers, vor allem den Besitzbegriff des BGB. und seine historische Entwicklung (§ 3). Daß der Besitzbegriff des gel- tenden Rechtes nicht auf deutschrechtlicher, sondern auf römisch- rechtlicher Grundlage beruhe, wird trefflich begründet (S. 37 ff.). Es wird gezeigt, daß die „Gewere" des deutschen Rechtes, die vielfach als die Wurzel unseres heutigen Besitzrechts angesehen wird, in Wahrheit über den Begriff der tatsächlichen Macht hinausgeht, daß sie „plus iuris guaru facti“ gewesen, daß hingegen nach heutigem Recht wie bei den Römern umgekehrt der Besitz plus facti guarn iuris ist, daß der Besitzschutz dort wie hier im Vordergründe steht als Schutz gegen die Störung der äußeren Ordnung, von der nur die Rede sein kann, wo all- gemein erkennbar in eine bestehende Machtsphäre einge- grissen wird, während die Verletzung eines Rechtsverhält- nisses, wie es die Gewere war, eine Störung der erkennbaren äußeren Ordnung nicht darstellen konnte. Vers, betont weiter sehr gut die Verwandtschaft des.Ersitzungsinstituts mit dem Besitzschutz und weist endlich darauf hin, wie der Gedanke des im Besitze liegenden Translativelements für den Rechts- erwerb an Fahrnis im römischen Rechte weit schärfer erfaßt, präziser formuliert und konsequenter durchgeführt wurde, als im deutschen Rechte. Der Besitzbegriff habe schon bei den Römern, dann im usus modernus und schließlich im heutigen Rechte eine Ent-

Bruns, Besitzerwerb durch Jnteressenvertreter.

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Wicklung durchgemacht, die es ausschließt, ihn in eine knappe juristische Formel zu zwingen. Was wir unter „tatsächlicher Macht" verstehen, sei selbst kein juristischer Begriff mehr, son- dern ein sozialer (S. 45, 46). Soziale Gründe seien es auch, welche die Besitzdienerschaft nicht als Besitz gelten lassen. Das Gesetz habe aber gerade hier, meint Vers., den sozialen Gedanken überspannt (S. 47); er möchte auch dem Besitzdiener Dritten gegenüber vollen Besitzschutz gewährt wissen. Im Zusammenhänge mit der Besitzdienerschaft bespricht Berf. (S. 48 ff.) die Frage der Stellung desjenigen, dem auf Grund eines obligatorischen Verhältnisses zum Besitzer von diesem die tatsächliche Sachherrschaft anvertraut wurde, m. a. W. die Frage, wie die Stellung eines Besitzhalters zum Anver- trauenden — nach innen — und zu Dritten — nach außen — zu beurteilen sei. Hier scheidet sich römisches und germanisches Recht. Nur das letztere kennt „Legitimationswirkungen" des Besitzes und „Publizitätsprinzip" für das Verhältnis zu Dritten, nach außen. Das Jnnenverhältnis ist vom römischen Rechte anders behandelt worden, als vom germanischen. Das römische Recht kennt eine Teilung des Besitzes nach seinen Wirkungen nicht. Das Prinzip, wonach nur Eigenbesitz wahrer Besitz ist, wurde zwar zugunsten gewisser Kategorien: Prekaristen, Pfandgläubiger, Sequester durchbrochen; hier fand eine Teilung der Besitzwirkungen statt; dazu kommt eine solche Teilung dem Effekte nach durch die Anerkennung einer guasi P088688IO von Servituten. Aber anfgegeben wurde das Prinzip nie. Das wurde durch die theoretische Vorstellung aus- geschlossen, daß po88688io plurium iu 80liäum unmöglich sei. Das deutsche Recht hingegen kannte seit je eine mehr- fache Gewere: die Gewere des Zinsmannes neben der des Grundherren, dann des Vasallen neben der des Lehensherren, die egenlicke neben der beschränkten Gewere. Diese deutschrecht-

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lichen Institute mögen immerhin bei der Entstehung unseres heutigen Besitzrechtes mitgewirkt haben. Nach alledem definiert Verf. den Besitz nach BGB. als das Verhältnis tatsächlicher Herrschaft einer Person über eine Sache, dessen Vorhandensein sich nach der Verkehrsanschauung beurteilt (S. 55). Hier hätte Verf. aus Kreßi) verweisen müssen, der in der neueren Literatur die Abhängigkeit des Besitzes von der Berkehrsanschauung be- sonders eingehend dargelegt hat. Allerdings muß zu dem ob- jektiven Moment der Verkehrsanschauung noch ein subjektives, der Herrschaftswille des Besitzers hinzutreten. Dies führt Verf. in eindringlicher und überzeugender Weise aus (S. 56 ff.). Er zeigt, daß schon der Besitzschutz den Besitz- willen zur Voraussetzung hat, und daß der Besitzerwerb erst recht den Willen erfordert. Es ist zu begrüßen, daß ein neuer Verfechter des nuimus possicleucli gegen die noch immer nicht für überwunden zu erachtende Irrlehre auftritt, wonach von dem Besitzwillen abgesehen werden könne und müsse. — Die „Einigung bei der Besitzübertragung und ihr recht- licher Charakter" (§§ 4, 5) bildet den zweiten Gegenstand der „Grundlagen". Verf. vertritt (§ 4) schon für das römische und für das gemeine Recht, um so mehr für das Recht des BGB. die Auffassung, daß die Besitzübertragung auf einer Eini- gung der Beteiligten beruhe, wenn auch die tatsächliche Gewalt trotz Mangels gültiger Einigung erlangt werden könne. Diese Auffassung halte ich für durchaus begründet. Als be- sonders verdienstvoll ist der Nachweis zu erachten, daß prak- tisch gar nicht die Frage im Vordergrund steht, ob Besitz er- lvorben sei, sondern die Frage, wie er erworben sei, m. a. W. ob tradierter Besitz vorliege. Im folgenden (§ 5) wird die Rechtsgeschäftsnatur der Besitzübertragung untersucht. Sie wird verneint. Ob mit

') Besitz und Recht, 1809.

Bruns, Besitzerwerb durch Jnteressenvertreter.

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Recht, lasse ich dahingestellt. Jedenfalls gesteht Vers., daß mit dieser Feststellung nichts gewonnen ist, da die analoge An- wendung der gesetzlichen Vorschriften über Geschäftsfähigkeit, Willensmängel, Stellvertretung u. a. m. dennoch in jedem Falle geprüft werden muß. Vers, greift die Fragen der Ge- schäftsfähigkeit und der Stellvertretung als die für sein Thema meistinteressierenden heraus. Er folgert zunächst also: die Be- sitzübertragung hat die Natur einer Verfügung. Der beschränkt Geschäftsfähige soll Verfügungen nicht selbständig vornehmen können; das ist eine Schutzvorschrift zu seinen Gunsten. Folg- lich kann er nicht selbständig Besitz übertragen; dagegen kann er Besitz erwerben; auch der Geschäftsunfähige soll dies lönnen, da § 105 BGB. für sachenrechtliche Erwerbsgeschäfte offensichtlich nicht Passe, indem seine Anwendung den Geschäfts- unfähigen schädige, statt ihn vor Schaden zu schützen (S. 83 f.). — Dieses Argument ist nicht stichhaltig. Denn es trifft ebenso auf ein dem Geschäftsunfähigen geleistetes Schenkungsver- sprechen zu und doch zweifelt niemand, daß er es gültig nicht zu akzeptieren vermag. Darum dürften diejenigen doch im Rechte sein, die im Widerspruche zur herrschenden Meinung die Möglichkeit des Besitzerwerbs durch einen Geschäftsunfähigen leugnen. Für die Stellvertretung beim Besitzerwerb entwickelt Vers, folgenden Gedankengang: Die allgemeinen Regeln über Stellvertretung in Rechtsgeschäften (BGB. §§ 164 ff.) sind un- anwendbar ; es entscheiden lediglich sachenrechtliche Spezial- regeln. Stellvertretung in dem Sinne, daß durch die Tätigkeit des Einen direkte Wirkungen in der Person des Anderen ein- treten, lassen diese Spezialregeln gleichfalls zu. Während aber bei der Stellvertretung in Rechtsgeschäften die Person des Ver- treters von allen Wirkungen ihrer Tätigkeit unberührt bleibt, erzeugt sie beim Besitzerwerb eine Zwischenwirkung in seiner Person, d. h. der sogen. Vertreter wird zunächst selbst, sei es

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bloßer Inhaber (§ 855 BGB.), sei es unmittelbarer Besitzer (§ 868 BGB.), jedoch mit der Wirkung, daß der „Vertretene" den Besitz bezw. den mittelbaren Besitz erwirbt (S. 84—90). Dieser Gedankengang wird unter II an den „einzelnen Fällen des Besitzerwerbs durch Jnteressenvertreter" näher ver- anschaulicht. Zuerst an dem Fall des § 854 Abs. 2 BGB. (§ 6). Be- achtenswert ist hier der Hinweis darauf, daß bei Eingreifen eines Stellvertreters auf der Erwerberseite dennoch die Mög- lichkeit der Gewaltausübung in der Person des Vertretenen hergestellt werden muß, daß dagegen ein Handeln namens des Vertretenen nicht erforderlich ist. In § 7 folgt die Erörterung der Vertretung bei Erwerb des mittelbaren Besitzes durch Vertragsabschluß namens des Vertretenen. Sie kann vor allem so Vorkommen, daß „der Vertreter die Einigung über die Begründung des mittelbaren Besitzes und das besitzvermittelnde Kausalverhältnis nach § 868 direkt auf den Namen des Vertretenen abschließt" (S. 96). Hier kommen die allgemeinen Stellvertretungsregeln zur Anwen- dung. Folglich wird dem Vertretenen nicht erworben, wenn der Vertreter nicht erkennbar in seinem Namen handelt. So- weit folge ich dem Vers. Wenn er aber weiter den Vertretenen im letzten Fall mittelbaren Besitz doch erwerben läßt, falls der Vertreter Besitzdiener ist, so fehlt mir für diesen Satz die Begründung. Denn von einer Analogie des § 855 kann keine Rede sein, da es sich dort um sachenrechtliche Verhältnisse, hier um schuldrechtliche handelt. Es ist auch durchaus unnötig, hier direkten Erwerb des mittelbaren Besitzes anzunehmen, da — wie Vers, selbst zeigt (S. 97) — der ohnehin eintretende Staffelbesitz für den Herrn des Vertreters ausreicht. Die Vertretung durch Vertragsabschluß namens des Ver- tretenen kann beim Erwerb des mittelbaren Besitzes ferner ge- mäß § 870 BGB. stattfinden durch Abtretung des Herausgabe-

Bruns, Besitzerwerb durch Jnteressenvertreter.

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anspruchs von Seite des bisherigen mittelbaren Besitzers durch Abtretungsvertrag mit dem Vertreter des Erwerbers. Vers, vertritt die Meinung, der Wortlaut des § 870 („fantt . . übertragen werden") ergebe schon, daß die Zession des Herausgabeanspruchs den Übergang des mittelbaren Be- sitzes auf den Zessionär nicht notwendig mit sich bringe, sondern nur dann, wenn „die Parteien ausdrücklich damit ein- verstanden sind" (S. 97). Auf die Ausdrücklichkeit des Ein- verständnisses verzichtet allerdings Vers, sofort wieder durch die Bemerkung: „Dieser Wille braucht natürlich nicht in Worte gefaßt zu sein, sondern kann sich aus den Parteiintentionen ergeben"; aber auch das Erfordernis des Einverständnisses überhaupt möchte ich bezweifeln. Keinesfalls ergibt es sich, wie Vers, meint, aus dem Wortlaut des § 870, in welchem der Ton natürlich nicht auf „kann", sondern auf „übertragen" zu legen ist. Der Hinweis darauf, daß sonst auch der Voll- streckungsgläubiger mittelbaren Besitz erwerben müßte, wenn ihm der Herausgabeanspruch überwiesen werde, ist nicht schlüssig, weil die Überweisung doch nur zur Einziehung ge- schehen könnte, was von der Abtretung ganz verschieden ist. Ganz einverstanden aber bin ich mit der Ansicht des Vers., daß die Gültigkeit des abgetretenen Herausgabeanspruchs Voraussetzung des Besitzübergangs ist (S. 98 f.). Einen ausführlichen Exkurs widmet Vers, der von ihm verneinten Frage, ob der Vertreter bei Abschluß des Zessions- vertrags offen im Namen des Vertretenen handeln muß und ob der Zedent offen im Namen des wahren Berechtigten auf- treten muß, wenn der Vertretene den zedierten Anspruch un- mittelbar erwerben soll? (S. 100 ff.). Vers, hält das Offenheitsprinzip des § 164 BGB. aus Leistungsgeschäfte für unanwendbar, folglich auch auf den Zessionsvertrag (s. o. S. 105). Aber er hält damit die Frage nicht für gelöst. Es erhebt sich ihm das Bedenken, ob die

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Person des Gläubigers für den Zessionsvertrag wesentlich ist und dies wieder hängt davon ab, ob zur Individualisierung einer Forderung die Benennung des Gläubigers erforderlich ist. Er verneint letzteres und beseitigt so sein Bedenken. Allein mir scheint nicht überzeugend, was er zur Begründung der Verneinung vorbringt. Wenn es auch richtig ist, daß die Obligationssubjekte für das Wesen der Obligation im modernen Rechte weitaus nicht mehr die Bedeutung haben, die ihnen im römischen Rechte zukam, so folgt daraus zwar die Zulässigkeit der Zession und der Schuldübernahme, aber noch bei weitem nicht die Möglichkeit der Existenz einer Obligation ohne einen Gläubiger. Deshalb ist auch seine Person zur Individuali- sierung der Obligation unentbehrlich. Wenn A dem B und dem C je 100 schuldig ist, so wüßte ich nicht, wie die eine oder die andere der beiden Forderungen sollte zediert werden können ohne Bezeichnung ihres Gläubigers. Daß nach BGB. § 185 die Zession durch einen Nicht- gläubiger möglich ist, ändert an dem Erfordernis der Gläu- bigerbezeichnung nichts. Denn der verfügende Nichtgläubiger muß, wenn er eine fremde Forderung zediert, ihren Gläu- biger nennen. Hält er sich aber irrtümlich selbst für den Gläu- biger, so nimmt allerdings Lenel mit Recht an, daß nichts zediert sei. Genehmigung des Gläubigers würde in solchem Falle unmöglich sein. Auszunehmen ist der Fall, wo der Putativerbe eine erbschaftliche Forderung zediert. Hier liegt die Individualisierung darin, daß der Erblasser als der bis- herige Gläubiger benannt wird. In § 8 werden die „Verträge zugunsten Dritter im Besitz- recht" behandelt/ Vers, spricht sich für deren Zulässigkeit aus. Es ist ihm aber m. E. nicht gelungen, die dagegen von der herrschenden Lehre erhobenen Einwände zu widerlegen. Vor allem hat Vers, durch den Hinweis auf Strohal so wenig wie dieser selbst erwiesen, daß das BGB. die Verträge zugunsten

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Dritter als neue Vertragskategorie ganz allgemein und nicht bloß in Beschränkung auf das Obligationenrecht eingeführt habe. Das Gesetzbuch kennt das Versprechen der Leistung an einen Dritten und den Erbvertrag zugunsten eines Dritten. Diese beiden Gebilde unterstehen nicht einmal einem gemein- samen Grundgedanken, wie die Ausführungen des Vers, selbst über die Ähnlichkeit der Stellvertretung mit den Verträgen nach § 328 dartun. Den Z 952 heranzuziehen geht aber gewiß nicht an; er denkt nicht entfernt an Verträge zugunsten Dritter. Wenn eine Urkunde über ein Versprechen zugunsten eines Dritten ausgestellt wird, so wird allerdings der Dritte nach ß 952 Eigentümer des Papiers, aber diese Wirkung tritt ohne Rücksicht auf den Willen der Vertragschließenden ein, ganz im Gegensätze zu § 328. Wenn es aber nicht zutrifft, daß das BGB. eine allge- meine Kategorie der Verträge zugunsten Dritter eingeführt hat, so fällt damit die Basis der weiteren Argumente des Vers. Wenn er z. B. für den Fall des Besitzerwerbs nach § 854 Abs. 2 bemerkt (S. 122): „So gut man ohne eigenes Wissen und ohne eigenen Willen Forderungsgläübiger werden kann, ebenso gut kann man auch ohne eigenen Willen Rechte anderer Art erwerben", so trifft dies natürlich nur unter der Voraus- setzung zu, daß das Gesetz es anerkennt. Wo es sich freilich um den Erwerb des mittelbaren Be- sitzes handelt, dessen Kern im Herausgabeanspruch liegt, da kann natürlich der Herausgabeanspruch und dadurch der mittel- bare Besitz zugunsten eines Dritten begründet werden, ohne daß es noch einer besonderen sachenrechtlichen Eini- gung bedarf. Die Polemik des Vers, gegen das Reichsgericht (S. 129 ff.), das der herrschenden Meinung beipflichtet, darf demnach gleich- falls als unbegründet bezeichnet werden. Die Erwägungen des Verf. sind solche de lege ferenda. Krit. Vierteljahresschrift. 3. Folge. Bd. XIV. Heft 1/2.

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Als Praktische Beispiele von Erwerb des mittelbaren Be- sitzes und zugleich des Eigentums zugunsten Dritter erörtert Vers, die öffentliche Hinterlegung, den Frachtvertrag und die Anweisung. In der Hinterlegung erblickt er eine Einigung zwischen Hinterleger und Hinterlegungsstelle zugunsten des Gläubigers bedingt durch den Eintritt des Ausschlusses des Rücknahme- rechtes, so daß also mit diesem Momente der Eigentums- erwerb des Gläubigers sich vollzieht. Dieser Konstruktion wird man zustimmen können. Zum Abschluß dieser Betrachtungen wird die Frage ge- streift, ob eine Besitzübertragung durch Abtretung zugunsten eines Dritten nach § 870 möglich sei. Vers, bejaht sie von seinem prinzipiellen Standpunkte aus, wonach das BGB. das Institut der Verträge zugunsten Dritter ganz allgemein ein- geführt haben soll. Mit der Ablehnung dieses Satzes verneine ich sie. In § 9 wird der „Erwerb durch Besitzgehilfen" besprochen. Wesentlich neue Gesichtspunkte enthält diese Darstellung nicht. Sie legt mit der herrschenden Meinung m. E. ein allzugroßes Gewicht auf das soziale UnterordnungsVerhältnis des Be- sitzdieners und kommt dadurch zur Ausschließung des sogen, momentanen Detentors aus dem Kreise der von § 855 be- troffenen Personen. Meiner Ansicht nach ist entscheidend, ob eine Person zst einer andern in ein Verhältnis treten will, demzufolge sie sich den willkürlichen Eingriff der letzteren in die tatsächliche Gewalt gefallen lassen soll. Ein solches Verhältnis ist allerdings auch das des geladenen Gastes zum Gastgeber. Ganz mit Recht hält Vers, für die Frage des Besitz- er w erb s durch einen Besitzdiener die Gültigkeit des zwischen Diener und Herrn etwa geschlossenen Vertrags nicht für entscheidend. Dagegen kann ich ihm nicht beitreten, wenn er behauptet.

Bruns, Besitzerwerb durch Juteressenvertreter.

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ohne persönliche Abhängigkeit genüge die Willens- erklärung, Besitzdiener bezüglich einer bestimmten Sache sein zu wollen, zur Besitzerwerbsvermittlung nicht. Daß auch ein sozial abhängiger Besitzdiener für sich selbst Besitz erwerben kann, ist gewiß zutreffend. Wo es zweifelhaft ist, ob er dies gewollt, läßt Vers, entscheiden, auf wessen Rech- nung das Kausalgeschäft geschlossen wurde. Wie der Be- sitzdiener nach außen auftritt, ist für den Erwerb des Herrn ohne Belang; dem Tradenten ist es nämlich in der Regel gleich- gültig, wer erwirbt; er will dem tradieren, den es angeht; er könnte übrigens den Besitzerwerb des Herrn durch den Diener doch nicht hindern, wenn er die Sache einmal aus der Hand gegeben hat. Dem allen ist beizustimmen. Daß aber der Diener dem Herrn den mittelbaren Besitz direkt erwerbe durch Be- gründung eines Kausalverhältnisses nach § 868 auf seinen eigenen Namen oder durch Erwerb des Herausgabeanspruchs in eigenem Namen, will nach dem schon oben Bemerkten keines- wegs einleuchten. Den Schluß der ganzen Untersuchung des Vers, bildet der „Erwerb des mittelbaren Besitzes nach § 868" (§ 10). Aus dieser Erörterung möchte ich nur ein paar Punkte noch hervor- heben: „Das Besitzkorpus ist nicht der Herausgabeanspruch, sondern das Rechtsverhältnis zwischen Herr und Mittler als ganzes" (S. 157). Das versteht der Vers, so, daß er mittelbaren Besitz annehmen zu dürfen glaubt, auch wo die Parteien den Herausgabeanspruch ausgeschlossen haben (<3. 156 unten). Aber ganz abgesehen davon, daß durch solchen Ausschluß das besitzvermittelnde Rechtsverhältnis eliminiert werden würde — denn man ist nicht mehr berechtigt, von einer Miete z. B. zu sprechen, wo der Vermieter auf Rückgabe der Mietsache verzichtet hat — würde der Besitzmittler bei solchen Ausschluß des Herausgabeanspruchs doch gar nicht mehr „auf Zeit" zum Besitze berechtigt oder verpflichtet sein.

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II. Zivilrecht.

Daß der mittelbare Besitz die Gültigkeit des ver- mittelnden Rechtsverhältnisses voraussetze, hat Vers, schon an einer früheren Stelle (S. 98) ausgeführt. Hier (S. 157) kommt er in eingehender Weise auf diesen Satz zurück, den er m. E. überzeugend begründet. Zum Erwerb des mittelbaren Besitzes durch einen Besitz- mittler verlangt Vers. (S. 164 ff.) außer der Begründung des vermittelnden Rechtsverhältnisses noch die besondere Einigung darüber, daß durch das Rechtsverhältnis der mittelbare Besitz hergestellt werden solle. Das halte ich nicht für richtig. Wenn Verf. (S. 165 f.) die Gegenansicht ad absurdum führen will, indem er als ihre Konsequenz hinstellt, daß der Auftraggeber mittelbaren Besitz erwerben müsse, auch wenn der Beauftragte für sich allein den Besitz erwerben wollte, so ist zu entgegnen, daß ein ungetreuer Beauftragter eben nicht auf Grund des Auftrags (8 868) handelt. Auf RG. 56 S. 54 darf sich Verf. keinesfalls für seine These berufen; denn das Reichsgericht ver- langt dort lediglich den Mietvertrag und nicht daneben noch eine Einigung, daß dieser den Besitz vermitteln solle. Gegen die Ansicht Wolfss, daß der Mieter, der die Sache dem Ver- mieter mit Gewalt weggenommen, dessen Besitzmittler sei, muß man zwar dem Vers. Recht geben, aber nicht in Anerkennung seiner These, sondern deshalb, weil auch hier wieder der Mieter nicht auf Grund der Miete (§ 868) besitzt. Vollkommen im Rechte ist Verf. gewiß mit der Ablehnung des Offenheitsprinzips des § 164 im Falle des Erwerbs mittel- baren Besitzes. Sind dessen Voraussetzungen gegeben, so kommt es darauf nicht an, ob der Mittler seine Mittlerstellung nach außen hat hervortreten lassen oder nicht. Die gegenteilige herrschende Lehre hat Verf. mit Erfolg widerlegt. Darin liegt ein ganz wesentliches Verdienst der gründlichen und anregenden Arbeit.

München.

H el lm an n.

Naendrup, Hubert, Rechtsscheinforschungen Hellmann

Naendrup, Rechtscheinforschungen.

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4. vr. Hubert Naendrup, a. o. Professor an der.Universität in Münster. Rechischeinforschungen. — Heft 1: Begriff des Recht- scheins und Aufgabe der Rechtscheinsforschung. Heft 2: Die Geweretheorien. Münster (Westfalen) 1910, Franz Coppen- rath. 36 und 84 S. Die konstruktive Jurisprudenz unserer Tage läßt sich durch die mächtige Bewegung der Geister, die ihr Fehde angekündigt, nicht davon abschrecken, auf den gewohnten Bahnen fortzu- schreiten. Dabei entwickelt sie sich zusehends immer mehr zu einer Literatur der Schlagworte und fordert so Vorwurf und Hohn heraus. Noch sind die Schlagworte „Schuld und Haftung" nicht von der Bildfläche verschwunden, noch wird gekämpft darum, ob die Erbeuhaftung nach BGB. prinzipiell eine unbeschränkte oder eine beschränkte sei, da stellt sich schon ein neues Schlag- wort ein: „Rechtsschein". Es hat bereits seine eigene Literatur: Herbert Meyer, Otto Fischer, Ernst Jacobi hatten das „Pro- blem" schon in Angriff genommen, bevor unser Verfasser auf den Plan trat und fast gleichzeitig mit ihm hat sich Krückmann eingehend damit befaßt. Dieser Wettbewerb hat Naendrup, wie er uns in der „Vorbemerkung" (§ 1) sagt, veranlaßt, seine „Rechtsscheinforschungen, soweit sie als geschlossene Abhand- lungen sich zusammenraffen lassen, alsbald zu veröffent- lichen". Der Vers, hält den Rechtsschein für „vielleicht das wichtigste Problem unseres heutigen Rechts" (S. 1), für ge- eignet, eine „Umwälzung auf dem Gebiete der juristischen Kon- struktion herbeizuführen und die Lösung vieler praktisch wie theoretisch wichtiger Probleme ernten zu lassen" (S. 35). Ja er schreibt dem Rechtsschein schließlich für die Rechtswissenschaft eine ähnliche Bedeutung zu, wie sie für die Naturwissenschaft das Radium gewonnen hat (S. 36). Diese Auffassung dürfte allzu sanguinisch sein. Das be- weisen die Darlegungen des Vers, selbst. Die Ausblicke, die er uns zeigt, bieten — abgesehen von dem zu Tode gehetzten Aus-

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II. Zivilrecht.

druck „Rechtsschein" — nichts, aber auch gar nichts, was nicht längst als Binsenwahrheit Gemeingut aller Juristen wäre. Dies soll hiemit nachgewiesen werden. Die Vers, teilt den Rechtsschein in den „für einen Rechts- genossen", den „für den Richter" und den „für die Rechts- gemeinschaft" vorhandenen 'Rechtsschein. Der für einen Rechtsgenossen vorhandene R e ch t s s ch e i n (§2) ist nichts anderes als 'der gute Glaube des Erwerbers an sein Recht. Allerdings sagt der Vers., mit der Erkenntnis, dieser Erwerb sei ein Ausfluß des Rechtsschein- prinzips, wären ihm „die verhüllenden Schleier vor dem ganzen Schutze des guten Glaubens gefallen" und „das Publizitäts- prinzip habe als Rechtsscheinprinzip jetzt in Klarheit dage- standen". Allein, worin die „verhüllenden Schleier" bestanden, sagt er nicht. Es handle sich, so führt Vers, aus, in dem Bereiche des gutgläubigen Erwerbs um: „einen Rechtserwerb, der sich voll- zieht, weil ein schutzwürdiges, d. h. nicht grob fahrlässiges Ver- trauen auf einen Schein" geschützt werden soll." Bisher hat man sich damit begnügt, zu sagen, es solle das Vertrauen auf das Vorhandensein des Rechtes in der Person des Vornamens geschützt werden. Weiter: Rur der als zuverlässig an- erkannte Schein solle in Betracht kommen, sei es der Schein einer Rechtsübertragung, sei es der eines eigenen Rechtes (,S. 4). Man hat bisher damit auszukommen geglaubt, daß man sagte, das Vertrauen müsse in der gesetzlich anerkannten Weise gerecht- fertigt sein. Mich dünkt, daß dies inhaltlich gleichbedeutend sei mit der Formel N.s und daß er daher mit Unrecht behauptet (S. 4 N. 1), das Erfordernis der Anerkennung des Scheins als eines zuverlässigen sei bisher noch nicht betont worden. Vers, nimmt es dabei als ein Verdienst in Anspruch (S. 5 N. 1), auf den Gegensatz von „Schein der Rechtsübertragung" und „Schein eines eigenen Rechtes" hingewiesen zu haben.

Raendrup, Rechtscheinforschungen.

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Dieser Anspruch ist zu bestreiten. Denn wenn Vers, auf die Er- sitzung als Beispiel verweist, so ist zu entgegnen, daß die Er- sitzung nicht bloß das Vertrauen auf den Schein, sondern auch den Dauerzustand schützen soll, daß ohne den letzteren überhaupt kein Schutz eintritt, mit ihm aber der Schutz eintritt, trotzdem das Vertrauen zerstört wird. Der Schutz erfolge gewöhnlich „zu Lasten desjenigen, mit dessen Willen oder Fahrlässigkeit der Schein entstanden oder be- stehen geblieben ist, unter Umständen auch zu Lasten einer Person, auf deren Willen oder Fahrlässigkeit sich der Bestand des Scheines nicht zurückführen läßt, mag sie nun den Schein wenigstens veranlaßt haben oder mag auch dieses nicht einmal ihr zuzuschreiben sein. Letzterenfalls müssen aber schon besondere Zweckmäßigkeits- oder Billigkeitsgründe es bedingen, das Inter- esse des auf den Schein Vertrauenden ausschlaggebend sein zu lassen." Diese Begrenzung des Vertrauensschutzes ist ohne prak- tischen Wert. Sie beschreibt lediglich seine verschiedenen gesetz- lichen Anwendungsfälle. Nicht anders verhält es sich mit folgen- den weiteren Sätzen: „Anderseits wird dieser (d. i. der Ver- trauende) endgültig nur geschützt, insoweit er . . . Güter aus- opfert oder aufzuopfern pflegt. M. a. W. das Vertrauen auf den Schein soll dem Vertrauenden nicht zum Schaden ge- reichen . . . Aus besonderen Billigkeits- oder Zweckmäßigkeits- gründen scheut das Gesetz nicht davor zurück, die Abwendung des Schadens von dem Vertrauenden mit dem Schaden eines Anderen zu erkaufen, der den Schein nicht einmal veranlaßt hat" (S. 68). Für den Schutz des Vertrauens auf den Rechts- schein im Gebiete des Vermögensrechtes ergibt sich dem Verf. folgendes System: 1. Schutz des Vertrauens auf den Schein des subjek- tiven Rechts, d. h. der Jnhaberschaft eines in Wirk- lichkeit einem andern zustehenden Rechtes und zwar

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II. Zivilrecht.

a) Schutz des Vertrauens auf den Schein der Rechts- übertragung ») des universalen Vermögens, des Erbrechts, ß) der einzelnen besonderen Vermögensrechte; b) Schutz des Vertrauens auf den Schein des eigenen Rechtes. 2. Schutz des Vertrauens auf den Schein der einzelnen Elemente des subjektiven Rechts a) den Schein der Rechtsübertragung «) den Schein des übertragenden Subjekts (8 311 HGB.), ß) den Schein des Übertragungsaktes, ins- besondere der Willenserklärung, 7) den Schein des Objekts und zwar des persön- lichen (ß 405 BGB.), oder des gegenständlichen (Gew'ährleistungsfälle), d) den Schein der rechtlichen Grundlage eines akzessori- schen Rechts (ß 1137 BGB.); d) den Schein des eigenen Rechts (88 1148, 1141, 1248 BGB.). In der Durchführung dieses Rechtsscheinsystems erblickt Vers, den Schlüssel für das Verständnis des Rechtsscheines (S. 13 Nr. 1). Eines solchen Schlüssels bedarf es m. E. durchaus nicht. Der für den Richter vorhandene Rechtsschein (8 3) ist dem Vers, der Rechtsschein, der im Prozeß für den Richter eine Vermutung hervorruft. Der ganze kontradiktorische Prozeß sei ein Ringen um solchen Rechtsschein und auch im nichtkontradiktorischen Verfahren ergehe das richterliche Er- kenntnis zugunsten dessen, der den Rechtsschein auf seiner Seite hat. Sowohl hinsichtlich der maßgebenden Tatsachen, wie hinsichtlich der anzuwendenden Rechtsnormen gründe sich das Urteil auf den Rechtsschein. Denn die Form, in der das anzu-

Naendrup, Rechtscheinforschungen.

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wendende Recht sich dem Richter darbietet, ist „schon nicht mehr das Sein des in der Gerechtigkeitsidee beruhenden Urrechts, sondern nur ein von der rechtschöpfenden Rechtsgemeinschaft für das Sein genommener Schein desselben. Also . . . rechtlicher und tatsächlicher Schein bilden ... die Elemente des richter- lichen Urteils. Die Partei, welche diesen doppelten Rechtsschein für sich hat, kann . . . Schutz ihres scheinbaren Rechts ver- langen. Das, was man Rechtsschutzanspruch genannt hat, ist also nur ein Rechtscheinschutzanspruch." „Darauf nun, daß schließlich auch das von der Rechts- gemeinschaft gefundene Recht, m. a. W. die Rechtsgemeinschaft selbst, dem vom Richter für ein Sein genommenen letzten recht- lichen und tatsächlichen Schein, also dem letzten Scheine des subjektiven Rechts den Wert des Seins verleiht, beruht die Rechtskraft des Urteils" (S. 15, 16). Diesen Wortlaut mußte ich hier anführen, um ins Auge springen zu lassen, um wie viel einfacher man bisher denselben Gedanken auszudrücken gewöhnt war. Man war sich der Mög- lichkeit jederzeit bewußt, daß die Feststellungen und Entschei- dungen des Richters fehlsam sein können und daß trotzdem in höherem Interesse die Unabänderlichkeit und Maßgeblichkeit des Urteils unentbehrlich seien. Der für die R ech ts g emeinsch aft vorhandene Rechtsschein (§ 4) ist dem Vers, die in der Rechtsgemeinschaft herrschende Voraussetzung, daß der im rechtskräftigen Urteil anerkannte Schein des subjektiven Rechtes der Wirklichkeit ent- spreche. Diese Vermutung gliedere sich wie folgt: a) Die Rechtsgemeinschaft suche das subjektive Recht aus dem idealen Urrecht, der Gerechtigkeitsidee selbst, herzuleiten. Aber auch sie dringe nur bis zum Schein des idealen Rechtes vor. Folglich liege in dem von der Rechtsgemein- schast in abstracto statuierten subjektiven Rechte nur ein

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IL Zivilrecht.

für die Rechtsgemeinschaft als Beurteilerin in abstracto vorhandener rechtlicher Schein des subjektiven Rechts (S. 17, 18). b) Diesem rechtlichen Scheine gegenüber stehe der tat- sächliche Schein des subjektiven Rechts d. i. „der Schein desjenigen Tatbestandes, von dem das der Rechtsgemein- schast scheinende ideale objektive Urrecht das subjektive Recht abhängig macht/' Die Rechtsgemeinschaft könne für den Fall des Fest- stehens gewisser rechtsbegründender Tatsachen als Beur- teilerin in abstracto eine praesumtio iuris et de iure für das Vorhandensein der übrigen zur Rechtsbegründung noch außerdem erforderlichen Tatsachen aufstellen. Tue sie dies, so habe man einen für die Rechtsgemeinschaft vor- handenen und von ihr mit vorprozessualer formeller Rechts- kraft bekleideten tatsächlichen Schein des subjektiven Rechts vor sich. Stelle sie nur eine widerlegbare Vermutung auf, so bedürfe es erst noch der nachprozessualen Rechtskraft, um den Rechtsschein zu einem erfolgreichen Scheine zu machen (S. 18—22). Sieht man von dem unter a herangezogenen, nicht weiter erheblichen idealen Urrechte ab, so sagen uns die vorstehenden Ausführungen wiederum nur Allbekanntes in neuer, aber höchst verschrobener Gestalt, die auch nicht wieder eingerenkt wird durch eine in §5 folgende „Zusammenfassung", die nachstehende 5 Arten des Rechtsscheines aufzählt: 1. Der für die Rechtsgemeinschaft als Beurteilerin in abstracto vorhandene rechtliche Schein des subjektiven Rechts. 2. Der für die Rechtsgemeinschaft als Beurteilerin in abstracto vorhandene tatsächliche Schein des subjektiven Rechts. 3. Der für den Richter als Beurteiler in concreto vorhandene rechtliche Schein des subjektiven Rechts. 4. Der für den Richter als Beurteiler in concreto vorhandene tatsächliche Schein des subjektiven Rechts.

Naendrup, Rechtscheinforschungen.

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5. Der für einen Rechtsgenossen vorhandene, beim Vertranens- schutz, beim gutgläubigen Erwerb wirkende Rechtschein. Zn diesen Rechtsscheinarten fügt aber Vers, noch zwei weitere hinzu. Zunächst die „Erscheinungsform des subjektiven Rechts", auf die ihn die Untersuchung über die „Gewere" geführt har. Diese „Erscheinungsform" ist „dasjenige, was vom subjektiven Rechte sinnlich wahrgenommen werden kann, der Körper des Rechts, von dem ans auf die übersinnliche Existenz des Rechts geschlossen werden kann . . ., Erscheinung, Schein des subjektiven Rechts in diesem Sinne!" (S. 26, 27). Der Vers, führt für das geltende Recht als Beispiele an: Grnndbucheintrag (§ 891 BGB.) und Fahrnisbesitz (§ 1006 BGB.), Bestimmungen, deren Sinn und Tragweite gewiß ohne die vom Vers, beliebten Bilder schon bisher allgemein verständlich waren. Ich kann daher nicht umhin, den Satz, mit dem diese Betrachtung schließt (S. 27 Z. 6 v. o.): „Ein ungeheures Gebiet des Rechtsscheins tut sich hier auf", als eine starke Übertreibung zu erachten. Des Weiteren spricht Vers, von einer „Erscheinungsform eines transzendentalen, aber wirklichen objektiven Rechts" (§ 7). Darunter versteht er „die mit Ort und Zeit wechselnde Konstellation von Machtverhältnissen", , ans der die Rechts- gemeinschaft das Gerechte zu erschließen sucht, „den sozialen Be- sitzstand". Aber die volle Erkenntnis dieses Besitzstandes durch die Rechtsgemeinschaft sei so schwierig, daß das von der Rechts- gemeinschast geschöpfte Recht vielfach auf einem Irrtum der Rechtsgemeinschaft über die wirkliche Erscheinungsform des Ge- rechten beruhe und so der Schein des Gerechten zum formalen objektiven Rechte erhoben werde. Dieser Schein des Gerechten sei also nicht die Erscheinungsform des objektiven Rechts, sondern nur ein Schein dieser Erscheinnngsform und gehöre in die oben unter Nr. 1 angeführte Kategorie des Rechtsscheins (S. 27—31). Die Aufgabe der Rechtscheinforschnng im einzelnen ist es nach Ansicht des Vers., ans drei Wegen vorzugehen: ans dem

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II. Zivilrecht.

historischen, dem rechtsphilosophischen und dem dogmatischen. Auf dem letzteren Wege stellt der Vers, die Mehrzahl der von ihm beabsichtigten Abhandlungen in Aussicht. Dem dogmatischen Arbeitsgebiete weist er zu: den für die Rechtsgemeinschaft be- stehenden tatsächlichen Schein des subjektiven Rechts, die Erscheinungsform des subjektiven Rechts, den für einen Rechts- genossen bestehenden Rechtschein und den für den Richter be- stehenden tatsächlichen Schein des subjektiven Rechts (f. oben Nr. 2, 5, 4). Bei der Abgrenzung des dogmatischen Arbeitsgebiets be- ruhigt sich aber der Vers, nicht. Er gibt noch zum Schlüsse eine Terminologie für die einzelnen Teile des dogmatischen Arbeitsgebietes. Für die Erscheinungsform des subjektiven Rechts sagt er: „Rechtserscheinung". Der für die Rechts- gemeinschaft bestehende tatsächliche Schein und der für den Richter bestehende tatsächliche Schein des subjektiven Rechts soll „Wahr- scheinlichkeit" genannt werden; für den das Vertrauen eines Rechtsgenossen rechtfertigenden Rechtschein aber wird „Rechts- anschein" vorgeschlagen. Ob mit dieser Terminologie irgendein sachlicher Vorteil zu erzielen sein wird, muß die Zukunft lehren, der man, soweit dogmatische Abhandlungen in Frage kommen, einstweilen nur mit Mißtrauen entgegensetzen kann. Die zweite Abhandlung der „Rechtsscheinforschnngen" ent- hält im wesentlichen die Dogmengeschichte und die Dogmenkritik der Geweretheorien. Es ist ein gar nicht zu bestreitendes Ver- dienst des Vers., daß er als der erste eine übersichtliche und erschöpfende Darstellung der Geweretheorien in ihrer geschicht- lichen Folge unternommen hat. Er ist sich dieses Verdienstes aber auch selbst hinreichend bewußt (S. 4 Nr. 1, S. 37 Nr. 2). Seine Dogmenkritik gipfelt darin, daß er als das Ziel der Aufstellung eines Gewerebegriffes erklärt: einen Gewerebegriff zu gewinnen, der von einem einheitlichen Wesen der Ge-

Naendrup, Rechtscheinforschungen.

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were ausgeht und daß er nachzuweisen sucht, es sei bisher keiner auf dieses Ziel hinstrebenden Theorie gelungen, das einheitliche Wesen der Gewere begriffsmäßig zusammenzufassen. Auch von den neuesten Versuchen Hubers und Gierkes treffe dies zu. Verf. bezeichnet die Theorie Hubers als eine doppelseitige, nämlich als „Rechtsformtheorie" einerseits und als „Besitztheorie" ander- seits, die Theorie Gierkes als einseitige „Rechtsformtheorie". Rechtsformtheorie will sagen: Die Gewere ist Erscheinungsform des Sachenrechtes, Besitztheorie: Gewere ist tatsächliche Herr- schaft im weitesten Sinne des Wortes. Beiden Theorien ent- stünden keine Schwierigkeiten gegenüber der mit einem Sachen- rechte verbundenen leiblichen Gewere. Allein die Besitztheorie vermöge nicht die ohne körperliche Sachgewalt bestehende Gewere und die Rechtsformtheorie nicht die Gewere als bloße körper- liche Sachgewalt zu erklären. M. E. hat Huber aber mit Recht auch die raubliche Gewere als eine mit Rechtsbehauptung (des Räubers) auftretende, also die Erscheinungsform des Sachen- rechts darstellende Sachgewalt aufgefaßt, solange sie nicht als Raub entlarvt war. Was N. dagegen ins Feld führt (S. 57 ff.) scheint mir nicht überzeugend. Um den Schwierigkeiten, die sich nach des Verf. Meinung der Besitz- wie Rechtsformtheorie entgegenstellen, zu entgehen, stellt Verf. selbst eine neue Theorie auf, die er für eine das Wesen der Gewere als ein einheitliches erfassende erachtet. Nach ihm ist Gewere: „Besitz und Rechtsform" in dem Sinne, daß sie entweder Besitz oder Rechtsform ist (S. 73). Ausführlicher wird dieser Gedanke so formuliert „Gewere ist ein Tatbestand ...sei es als bloße Sachgewalt, sei es als Sach- gewalt verbunden mit wirklicher oder scheinbarer Erscheinungsform des Rechtes, sei es als wirkliche oder scheinbare Erscheinungsform des Rechtes ohne Sachgewalt" (S. 74). Soweit die Gewere hier als Rechtserscheinungsform be-

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ir. Zivilrecht.

zeichnet wird, ist damit nicht die völlige Erscheinungsform des Sachenrechts gemeint, sondern nur „ein hervortretender Be- standteil der vom objektiven Recht in abstracto verlangten Ge- samterscheinungsform, des Gesamttatbestandes eines subjektiven Sachenrechts". Dies erläutert Vers, für die ideelle Gewere dahin, daß ja zur Gesamterscheinungsform des dinglichen Rechtes auch das Gegenteil der rechtshindernden und der rechtsvernichtenden Tat- sachen gehöre (S. 74). Dies letztere ist zu bestreiten. Das NichtVorhandensein von Tatsachen gehört niemals zur Er- scheinungsform, ist immer etwas außerhalb dieser Form zu Suchendes. Wenn also von einem „Anschein" oder von einer „Wahr- scheinlichkeit" der Erscheinungsform im Sinne der oben be- sprochenen ersten Abhandlung gesprochen werden soll, so bildet dieser Anschein oder diese Wahrscheinlichkeit einen solchen bzw. eine solche bezüglich der gesamten Erscheinungsform. Das gilt alles auch für die leibliche Gewere. Diese ist nämlich nie- mals bloße Sachgewalt in dem Sinne, daß sie nicht zugleich wenigstens scheinbare Erscheinungsform des Rechtes wäre, wie Huber zutreffend nach dem oben Gesagten auch für die raubliche Gewere angenommen hat. Weil aber Verf. der entgegengesetzten Meinung ist, so muß er schließlich seine vorangeführte Definition noch in der Art präzisieren, daß sie nunmehr endgültig lautet: Gewere ist: „ein Tatbestand, welcher Bestandteil oder Folgeerscheinung der in concreto vorhan- denen wirklichen Gesamterscheinungsform des Sachenrechts ist oder den Anschein oder die Wahr- scheinlichkeit einer solchen Erscheinungsform be- gründet oder aber welcher dem Sachenrechte, dessen Gesamterscheinungsform in concreto wirklich, anscheinend oder wahrscheinlich vorhanden ist, als bloße Sachgewalt gegenübersteht".

Naendrup, Rechtschemforschungen.

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Daß sich diese Definition durch Kürze, Klarheit und Be- stimmtheit auszcichne, wird sich kaum behaupten lassen. Daß sie die vom Vers, für erforderlich gehaltene Einheitlichkeit des Wesens der Gewere zum Ausdrucke bringe, kann noch weniger anerkannt werden. Man wird sich daher, wie zu vermuten, bis auf weiteres wohl mit der Theorie Hubers bzw. Gierkes zufrieden geben.

H e l l m a n n.

Zivilprozeßrecht

Rintelen, Max, Schuldhaft und Einlager im Vollstreckungsverfahren des altniederländischen und sächsischen Rechts Dr. Karl Korsch

III.

Zivilprozef;. 1. Dr. Max Rin tele n, Privatdozent an der Universität Leipzig. Schuld- Haft und Einlager im Bollstreckungsverfahren des alt- niederländischen und sächsischen Rechtes. Leipzig 1908, Verlag von Duncker u. Humblot. XV und 237 Seiten 8°. I. Von drei verschiedenen Standpunkten aus kann man an die Rechtsgeschichte herantreten, und je nachdem, von welchem dieser Standpunkte man ausgeht, wird das Studium ein und derselben rechtshistorischen Untersuchung mehr oder weniger Freude bereiten. Man kann Rechtsgeschichte in praktisch dogmatischer Absicht treiben, um die Institute des gel- tenden Rechts aus ihrer historischen Entwicklung heraus zu be- greifen. Man kann darauf ausgehen, durch geschichtliche Studien die historische Bedingtheit und Relativität aller früheren und gegenwärtigen Rechtsgebilde zu erkennen, und so die Rechts- geschichte wesentlich als Vorschule zur Rechtskritik be- trachten. Man kann drittens die Geschichte um der Geschichte willen studieren, lediglich um der Freude teilhaftig zu werden, welche es dem Menschengeiste bereitet, das historische Werden seiner selbst und der ihn umgebenden, ihn beeinflussenden und von ihm beeinflußten außenweltlichen Dinge zu überschauen. Für den ersten dieser drei Standpunkte bietet offenbar eine Abhandlung wenig Interesse, welche wie die vorliegende die historische Entwicklung von Rechtsinstituten darstellt, die ihre einstige Bedeutung heutzutage entweder überhaupt — wie das Einlager — oder doch der Hauptsache nach — wie die Schuld- haft — eingebüßt haben. Dagegen wird schon vom Standpunkt des historischen Kritizismus den Untersuchungen unserer Ab-

Rintelen, Schuldhast und Einlager im Vollstreckungsverfahren. 129 Handlung ein höherer Wert beizumessen feilt. Regen sie doch in hervorragendem Maße dazu an, die verschiedenen Arten der Vollstreckung in die Person miteinander und mit der Voll- streckung in das Vermögen zu vergleichen; sei es, daß man sich darauf beschränkt, jedes einzelne Vollstreckungsnrittel mit Bezug auf seinen besonderen Zweck zu betrachten und so den höheren oder niederen Grad seiner technischen Vollkommen- heit festzustellen, sei es, daß man sich auf einen allgemeineren kulturgeschichtlichen Standpunkt erhebt und sich eine Vorstellung davon zu machen sucht, welche wirtschaftliche und ideelle Be- deutung die Statthaftigkeit und llblichkeit solcher Vollstreckungs- mittel für das Gemeinschaftsleben der betreffenden Zeiten und Völker hatte. Die vollkommenste und reinste Freude aber wird unsere Abhandlung erst dem echten Historiker bereiten, dem es hier vergönnt ist, eine Fülle teils neuer Tatsachen teils neuer Beleuchtungen schon bekannter Tatsachen aus sorgfältig aus- gewählten und zum Teil hier erstmals verarbeiteten 'Quellen kennen zu lernen. II. Die vorliegende Abhandlung erörtert in drei Teilen zunächst die „Schuldhaft im altniederländischen Recht", sodann die „Schuldknechtschaft und Schuldhaft im sächsischen Recht des Mittelalters", endlich das „Einlager im altniederländischen und sächsischen Recht". Als Begriffe von grundlegender Bedeutung für das Ver- ständnis der Abhandlung erscheinen somit die Begriffe Schuld- haft, Schuldknechtschaft und Einlager. Eine allgemeine Vor- bemerkung über das Wesen dieser drei Institute ist zwar in der vorliegenden Abhandlung selbst nicht vorausgeschickt, dürste aber das Verständnis dieses Referats nicht unwesentlich erleichtern. Schuldhaft, Schuldknechtschaft und Einlager sind sämtlich Mittel zu dem gleichen Zwecke, die persönliche Haftung einer Person um Privatschuld zu realisieren. Sie dienen aber diesem gleichen Zwecke in durchaus verschiedener Weise. Während das Ärit. VierteljahreSschrift. 8. Fvlge. Bd. XIV. Heft 1/2. 9

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III. Zivilprozeß.

Prinzip der Schuldknechtschaft darin besteht, dem Gläu- biger in dem Schuldknecht ein wirtschaftliches Surrogat der geschuldeten Leistung zu verschaffen, stellt die Schuldhaft, nachdem sie einmal ihren ursprünglichen Charakter als Strafe, als Sühne für Missetat, abgestreift hat, lediglich ein indirektes Exekutionsmittel, ein Mittel zur Willensbeugung dar. Sie ähnelt insofern dem Einlager. Während aber die Haftung der Person in Form des Einlagers verwirklicht werden kann, ohne daß der Schuldner vorher gerichtlich belangt werden müßte, bedarf es zur Begründung von Schuldhaft und exekutiver Schuld- knechtschaft einer Mitwirkung der öffentlichen Gewalt. Es ent- sprechen also auf dem Gebiet der Personenhaftung die Schuld- haft und Schuldknechtschaft dem Institut der Auspfändung auf dem Gebiet der Vermögenshaftung; dagegen „stellt sich das Einlager als das Rechtsinstitut dar, welches auf dem Gebiet der Personenhaftung der außerprozessualen Pfandnahme ent- spricht^. III. Im ersten Teile der Abhandlung wird in vier Kapiteln die historische Entwicklung der Schuldhaft im altniederländischen Recht verfolgt: 1. Das altgermanische Zwangsvollstreckungsrecht stellt dem Gläubiger nur zwei Zwangsmittel zur Verfügung, wodurch er sich seine Befriedigung aus dem Schuldvertrage verschaffen kann: die außerprozessuale Pfandnahme und die Ächtung (Friedlos- legung). Erst die letztere ermöglicht es, das Gesamtvermögen mrd die Person des Schuldners dem Gläubiger als Exekutions- objekte preiszugeben. Demgemäß war eine Vollstreckung gegen die Person in ältester Zeit nur dann zulässig, wenn in- folge vorausgegangenen Ungehorsams oder strafbaren Verhaltens die Friedloslegung des Schuldners Platz greifen konnte. Die privatrechtliche Haftung mußte von strafrechtlicher Haftung be- gleitet sein, um die Preisgabe des Schuldners herbeiführen zu können.

Rintelen, Schuldhaft und Einlager im Vollstreckungsverfahren. 131

Solches ist, wie der Verfasser aus Lex Salica Titel 58 mit Titel 50 § 3 ausführlich nachzuweisen unternimmt, *) im be- sonderen auch der Standpunkt des altfränkischen Rechts. Zwar können die Parteien durch ausdrückliche Vereinbarung auch bei ge- wöhnlichen Privatschulden Verwirkung des Lebens bei Zahlungs- verzug vereinbaren. Aber einen gesetzlichen Anspruch auf Preisgabe des Schuldners hat der Gläubiger doch nur dann, wenn es sich um eine Büßschuld handelt; nur gegen den Buß- schuldner hat er, unterstützt durch sein Racherecht, den Zugriff auf die Person. 2. Durch die Preisgabe des Schuldners „in die Hand" des Gläubigers wurde ursprünglich die soziale Existenz des preis- gegebenen Schuldners völlig vernichtet. Im Laufe der Zeit hat die Preisgabe von dieser ihrer vernichtenden Wirkung all- mählich mehr und mehr eingebüßt; die „Preisgabe" wird zur „Überantwortung" abgeschwächt. Zwar ist auch diese „Überantwortung" in einzelnen Rechten (besonders im Recht von Groningen und Middelburg) noch lange, noch bis ins 15. und 16. Jahrhundert hinein an die Bedingung einer vorgängigen „Friedloslegung" oder „Ballingschap" des Schuldners geknüpft. Aber wo dies der Fall ist, da hat auch die Friedloslegung in dieser Anwendung längst nicht mehr ihre früheren weitgehenden Folgen. Die Friedloslegung hat hier nur noch die Bedeutung, daß sie die demnächftige „Überantwor- tung" des Schuldners an den Gläubiger ermöglicht. In weitaus den meisten Rechten aber hat sich die „Über- antwortung" von dem Erfordernis einer vorgängigen „Friedlos- legung" völlig losgelöst und ist zum selbständigen Exekutions- mittel geworden. >) Diese Verbindung von L. 8. 58 und 50, 3 hat in der Kritik Wider- spruch ersahren; vgl. von Schwerin in der Zeitschrift der Savigny-Stistung Bd. 33 S. 466/7.

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IU- Zivilprozch.

Beide Arten von „Überantwortung", die Überantwortung mit vorgängiger Friedloslegung und die Überantwortung als selbständiges Exekutionsmittel unterscheiden sich von der ur- sprünglichen „Preisgabe" dadurch, daß sie den Schuldner nicht mehr der rechtlich unbeschränkten Willkür des Gläubigers über- liefern, vielmehr nur noch eine Art von „B erpfändung" darstellen. Hand in Hand mit dieser Umgestaltung des Wesens der Preisgabe geht eine wesentliche Erweiterung ihres An- wendungsgebietes. Die zur Überantwortung abgeschwächte Preisgabe konnte nicht bloß zur Vollstreckung von Bußschulden, sondern darüber hinaus zur Vollstreckung aller Zivilschulden über- haupt Anwendung finden. Die Preisgabe ist in der Form der Überantwortung zu einem reinen Exekutionsmittel und damit zugleich zu einem allgemeinen, auch für die Fälle lediglich privatrechtlicher Haftung zulässigen Exekutionsmittel geworden. Der Gläubiger kann jetzt wegen aller Schulden die Überant- wortung des insolventen Schuldners „in seine Gewalt" herbei- führen; aber die so erreichte Gewalt besteht dafür im wesent- lichen auch nur noch in der Befugnis, den Schuldner bis zur Bezahlung der Schuld bei sich fest, in „Schuldhaft" zu halten. Der Gläubiger darf dem Schuldner fürderhin keinen Schaden an Leib oder Leben zufügen, darf ihn nicht einmal zur Arbeit anhalten. 3. Aus dieser privaten Schuldhaft entwickelte sich nun im Laufe der Zeit die „öffentliche Schuldhaft" — zunächst als fakul- tativ öffentliche Schuldhaft im Interesse des Gläubigers, dem- nächst nach Ermessen des Richters im Interesse beider Teile, endlich als obligatorisch öffentliche Schuldhaft im Interesse des Schuldners. Das Vollstreckungsverhältnis wird dadurch aus einem rein privatrechtlichen zu einem öffentlich rechtlichen, und es entstehen eine Reihe früher nicht vorhandener rechtlicher Beziehungen. War früher der Eintritt einer Schuldhaft nur für das rechtliche Verhältnis zwischen Gläubiger und Schuldner

Rintelen, Schuldhaft und Einlager im Vollstreölungsverfahren. 133 bedeutsam, so entstehen jetzt aus jeder Schuldhast gleich nach mehreren Seiten hin neue rechtliche Beziehungen: Der Gläu- biger hat dem „Steinwärter", dem Vertreter der öffentlichen Gewalt gegenüber, für die Kosten der Haft aufzukommen; er selbst mag sich an seinem Schuldner schadlos halten. Der Stein- Wärter haftet wiederum dem Gläubiger für mangelhafte Sorg- falt bei der Bewachung des Schuldners. Der öffentlichen Ge- walt liegt es ob, durch allgemeine Strafdrohungen gegen Dritte dem Pfandrecht des Gläubigers an der Person des im öffent- lichen Gefängnis untergebrachten Schuldners kriminellen Schutz zu verleihen. So entwickelt sich aus der ursprünglich privaten Schuldhaft das Institut der öffentlichen Schuldhaft, das sich ohne wesentliche Umgestaltungen bis auf unsere Zeit erhalten hat. 4. Aus den Quellen ergeben sich gewisse Unterschiede zwi- schen derjenigen Schuldhaft, welche um geivöhnlicher Zivilschulden willen stattfindet, und der, vom Verfasser als „Bußhaft" be- zeichneten Haft um B u ß sch uld en. Vor allem endet die gewöhnliche Schuldhaft nach den meisten Quellen erst dann, wenn die volle Schuldsumme zuzüglich der dem Gläubiger erwachsenen Kosten bezahlt ist. Anders steht es mit der Haft um Bußschulden. Hier wird die Haft als ein „Vergelten", Abstatten der Bußschuld an- gesehen. Infolgedessen wird nach den meisten Rechten durch das Verbüßen einer Haft um Bußschuld die Bußschuld selbst getilgt. Der Täter büßt durch die Haft die Missetat, welche er primär mit der Bußsumme büßen sollte. Das pönale Moment, welches ursprünglich der Schuldhaft anhaftete, tritt so nach zeit- weiliger Unterdrückung wieder hervor; es wird die allmähliche Verdrängung der Haft um Bußschulden durch wirkliche Straf- haft angebahnt. Inzwischen aber hat sich, gerade zu der Zeit als die Schuldhaft am wenigsten von solchem pönalem Charakter an sich trug, die Anwendbarkeit der Schuldhaft auch für reine Zivilschulden durchgesetzt, und in dieser neuen Anwendung hat

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III. Zivilprozetz.

daun die Schuldhaft die alte Bußhaft um Jahrhunderte über- lebt und sich in beschränktem Umfange bis in die heutige Zeit hinein erhalten. IV. Der zweite Teil des Werkes behandelt die „Schuld- knechtschaft und Schuldhaft im sächsischen Recht des Mittelalters". Die Rechtslage des preisgegebenen Bußschuldners war auf der ursprünglichsten Entwicklungsstufe zugleich Schuldhaft und Schuldknechtschaft. Der Verletzte konnte über den ihm preis- gegebenen friedlosen Missetäter rechtlich unbeschränkt verfügen. Es stand also in seinem Belieben, ob er den Schuldner nur in seiner physischen Freiheit beschränken oder ob er ihn als Knecht wirtschaftlich ausnutzen wollte. — So ist es denn eine gemein- same Wurzel, aus der sich in der einen Gruppe von Rechts- ordnungen die Schuldhast, in einer andern die exekutive Schuld- knechtschaft im Laufe der Zeit entwickelt hat. Im fränkischen Recht entwickelte sich aus der Preisgabe zu vollem Recht die Schuldhaft als Form indirekter Zwangs- vollstreckung — eine Entwicklung, deren näheren Verlauf wir soeben verfolgt haben. Eine exekutive Schuldknechtschaft blieb in diesem Rechtskreis auch dann noch unbekannt, als sich die Rechtslage der Knechte schon derart gebessert hatte, oaß viele zahlungsunfähige Schuldner zu dem Mittel der freiwilligen Selbstverknechtung griffen, um so den strengeren Folgen der Preisgabe auszuweichen. Anders verläuft die Entwicklung in den nordischen Rechten und im langobardischen Recht. Hier entwickelt sich "das Institut der exekutiven Schuldknechtschaft als Form direkter Zwangsvollstreckung. Vollzogen wurde diese Entwickelung dadurch, daß man die Rechtslage des exekutiv preis- gegebenen Bußschuldners derjenigen Rechtslage gleichstellte, in welche die freiwillige Selbstverknechtung führte. Die Schuld- knechtschaft war damit für diese Rechtskreise zur gesetzlichen Folge der Preisgabe, somit zum Exekutionsmittel geworden. Beide Arten von Pcrsonalvollstreckung, die Schuldknechtschaft

Rintelen, Schuldhaft und Einlager im Bollstreckungsverfahren. 135 ebenso wie die Schuldhaft, finden sich in den sächsischen Rechten des Mittelalters. Dabei ist zu unterscheiden zwischen dem Kreise des lübischen Rechtes einerseits, den übrigen sächsischen Rechten andererseits. Im lübischen Recht ist bodenständig allein die direkte Personalvollstreckung in der Form der Schuldknechtschaft. Der Schuldner wird dem Gläubiger „zu eigen gegeben"; „er soll seinem Herrn seine Arbeit tun". Daneben hat sich aber auch in Lübeck unter dem Zwang der durch die städtische Ent- wickelung veränderten Lebensformen die indirekte Zwangsvoll- streckung in Form der Schuldhast eingebürgert; aber nicht als ein bodenständiges, sondern als ein von anderwärts her nach- träglich rezipiertes Rechtsinstitut. Anders verlief die Entwickelung in den anderen sächsischen Rechten. Hier wurde die exekutive Schuldknechtschaft organisch zur direkten Zwangsvollstreckung, zur „Schuldhast" umgebildet. Bon den beiden Befugnissen, die noch der Sachsenspiegel dem Gläubiger gegen den Schuldknecht zur Verfügung stellt, wird die eine, die Heranziehung des Schuldners zur Arbeit, als un- praktisch außer Übung gesetzt; die andere, die Einschränkung seiner physischen Freiheit, tritt in den Vordergrund. Die weitere Entwickelung verläuft dann ähnlich wie im fränkischen Rechts- kreise; der Gläubiger erlangt durch die Überantwortung ein Pfandrecht an der Person des Schuldners; er darf den Schuld- ner ursprünglich in seinem eigenen Herrschaftsbereich in Privat- haft halten, später ihn in das öffentliche Gefängnis setzen lassen. Auch in sächsischen Rechtsquellen findet sich eine Verschieden- heit zwischen der Haft um Zivilschuld und der um Bußschuld. Freilich fehlt hier gerade das Unterscheidungsmerkmal, welches für das altniederländische Recht festgestellt werden konnte: Die Bußhaft des sächsischen Rechts hat keine schuldtilgende Wirkung. Wohl aber finden sich andere Unterscheidungsmerkmale. So ist z. B im Hamburger Stadtrecht des 13. Jahrhunderts bei Nicht- zahlung einer Zivilschuld Privathaft, bei Nichtzahlung einer ver-

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III. Zivilprozeß.

Wirkten „brüche" öffentliche Haft vorgesehen; in dem einen Fall dauert die Haft bis zur Begleichung der Schuld, in dem andern ist ähnlich wie bei der Strafhaft ein Maximum festgesetzt; bei der Haft um Zivilschulden hat der Kläger die Kost des Ge- fangenen zu bezahlen, bei der Bußhaft werden, mindestens in späterer Zeit, diese Kosten, ähnlich wie bei der Strafhaft, von der Stadt selbst getragen. V. Das wichtigste Ergebnis des dritten Teiles unserer Ab- handlung besteht in dem Nachweise, daß das Einlager nicht bloß auf Grund besonderer Vereinbarung, sondern auch als ge- setzliches Exekutionsmittel weitgehende Anwendung ge- funden hat. 1. Ihren ersten Beleg findet diese These in dem Umstand, daß nach Hamburgischen, Würzburgischen und Limburgischen Rechtsquellen, also im fränkischen Rechtsgebiet Deutschlands sowohl wie im niederländischen Recht, die Bürgschafts- haftung auf Grund Rechtens in Form des Einlagers ver- wirklicht wird, sofern nicht die Parteien etwas anderes vereinbart haben. Erst in viel späterer Zeit bedarf es einer besonderen ver- traglichen Vereinbarung, wenn sich der Bürge „das Einstehen in der der Bürgschaft ursprünglich eigentümlichen, durch gesetzliche Vermögenshaftung zurückgedrängten Art: das Einstehen lediglich — oder doch in erster Linie — mit der Person ausbedingen will". Ursprünglich berechtigte bereits die bloße Übernahme der Bürg- schaft den Gläubiger, den Bürgen nach Fälligkeit der Schuld zum Einlager zu mahnen. Ihrer großen Schwerfälligkeit wegen wird dann diese persönliche Bürgenhaftung in Form des Einlagers im Laufe der Zeit überall zurückgedrängt. Diese Zurückdrängung vollzieht sich wieder in verschiedenen Etappen, sei es, daß es dem Bürgen freigestellt wird, sich durch hypothekarische Ver- haftung seines Vermögens aus dem Einlager zu befreien, sei es, daß die Zeit des Einlagers auf 14 Tage beschränkt und nach Ablauf dieser Zeit die Vollstreckung in das Vermögen von Ge-

Rintelen, Schuldhaft und Einlager im Bollstreckungsverfahren. 137 setzes wegen freigestellt wird, sei es endlich, daß man das Ein- lager für gewisse Arten von Bürgschaften gänzlich außer Ge- brauch setzt. 2. Bevor nun die übrigen Fälle des gesetzlichen Einlagers nachgewiesen werden, folgt zunächst die Beschreibung der tat- sächlichen Erscheinungsformen, in welchen zu den verschiedenen Zeiten das „Einlager" vollzogen werden mußte. Ursprünglich wurde das Einlager im Hause des Gläubigers oder doch in einem vom Gläubiger bestimmten Raum gehalten. In dieser Erscheinungsform ist das Einlager als Vollstreckungsmittel für Privatschulden an die Stelle des älteren Instituts der Geisel- schaft getreten. Die Spuren des Übergangs von der Geiselschaft zum Einlager haben sich vor allem in der Terminologie erhalten. So bedeutet z. B. unser heutiges Wort „leisten" seinem ursprüng- lichen Sinn nach „der Spur jemandes folgen" und „wird im technischen Sinne vom Geisel verwendet, der in die Spur des Gläubigers einzutreten hat". In der Folge aber bedeutet „leisten" lange Zeit hindurch, so lange sich überhaupt das Rechtsinstitut des Einlagers in irgend einer Gestalt erhalten hat, in allen Quellen so viel wie „Einlager halten". Später dient in der Regel nicht mehr das Haus des Gläubigers, sondern ein Gast Hof als Einlagerstatt. Mehr und mehr wird als die Hauptsache beim Einlager nicht die dadurch bewirkte Einschränkung der persönlichen Freiheit, sondern der damit zusammenhängende Kostenaufwand angesehen. Es finden sich genaue Festsetzungen, wieviel „quart biers" in einem bestimmten Zeitraum konsumiert werden müßten, wieviel Mahl- zeiten täglich in der Herberge einzunehmen wären. Und der Einlagerpflichtige brauchte sich nicht einmal mehr selbst ins Gast- haus zu begeben, sondern durste sich in der Erfüllung der Ein- lagerpflicht vertreten lassen. In dieser letzten Ausgestaltung nun war das Einlager nicht mehr imstande, der zweifachen Aufgabe eines modernen

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IIT. Zivilprozeß.

Exekutionsmittels gerecht zu werden: unter tunlichster Schonung des Schuldners dem Gläubiger die ihm gebührende Leistung zu verschaffen. Die Aufbürdung neuer Lasten auf den ohnehin wirtschaftlich schwachen Schuldner gereichte schließlich nicht nur diesem, sondern auch dem Gläubiger zum Schaden. Das Ein- lager wird infolgedessen von der gesetzlichen Vermögenshaftung immer mehr zurückgedrängt und schließlich radikal, als gesetz- liches wie als vertragliches Exekutionsmittel, beseitigt. 3. Nachdem so die Erscheinungsformen des Einlagers er- örtert sind, wird in den folgenden Kapiteln die systematische Stellung des Einlagers im gesamten Vollstreckungsrecht dargelegt und als Form der Einlagerabrede das „Treugelöbnis" (im Gegensatz zur „wadiation" als Form der Vereinbarung einer Vermögenshaftung) nachgewiesen. In mehreren Kapiteln werden sodann die weiteren Fälle des gesetzlichen Einlagers, die Fälle des gesetzlichen Einlagers gegen den Hauptschuldner an Hand der Quellen aufgezeigt und des näheren erörtert: Ver- einzelte Rechte lassen das Einlager für alle Schulden zu, fordern aber eine vorgängige Verurteilung des Schuldners; — das Ein- lager muß also hier überall mit den technisch vollkommeneren Exekutionsmitteln der Haft und Auspfändung konkurrieren. In den meisten Rechten wird das Einlager nur bei bestimmten „privilegierten" Forderungen, hier aber zumeist auch als außer- prozessuales Einlager gewährt. Als solche „privilegierte" For- derungen erscheinen bald offenkundige Forderungen, bald For- derungen, an deren Durchsetzung ein öffentliches Interesse besteht, bald Forderungen, deren Gegenstand in einem Handeln oder Unterlassen des Schuldners besteht. Im allgemeinen ist das Privilegium des Einlagers gegen den Hauptschuldner kraft Ge- setzes überall da und nur da gewährt, wo dem Gläubiger wegen seiner Forderung zugleich auch die Befugnis zur außerprozessu- alen Pfandnahme zusteht. Im besonderen ist in vielen Quellen das Einlager auch als

Rintelen, Schuldhast und Einlager im Vollstreckungsverfahren. 139

Zwangsmittel für die Eintreibung verfallener Bußen vor- gesehen. In dieser Anwendung dient das Einlager häufig zwei verschiedenen Zwecken zugleich, einem exekutorischen: Eintreibung der Bußschuld, — und einem polizeilichen: Verhütung von Zwist und Fehde durch Erzwingung des Abschlusses eines Sühne- vertrages. 4. Hiermit ist denn das Gebiet abgesteckt, innerhalb dessen das Einlager als gesetzliches Exekutionsmittel Anwendung fand: fast überall gegen den Bürgen, in einzelnen Rechten auch gegen den für sich selbst bürgenden Hauptschuldner, im letzten Falle in den meisten Rechten nicht bei allen, sondern nur bei gewissen begünstigten Forderungen. Nur innerhalb dieses Bereiches findet das Einlager An- wendung; auch hier aber findet es zumeist nicht allein, vielmehr nur neben den übrigen Exekutionsmitteln Anwendung. In welcher Weise nun das Einlager und die übrigen Vollstreckungs- mittel mit einander konkurrieren, dies ist wieder in den einzelnen Rechtsquellen je nach den Bedürfnissen von Zeit und Ort ver- schieden geregelt. In einigen Rechten wird auf die übrigen Voll- streckungsmittel zurückgegriffen, wenn der Verpflichtete dem Ge- bote, das Einlager zu beziehen, nicht Folge leistet. Nach anderen Rechten wieder wird das Einlager nach gewisser Dauer von anderen Vollstreckungsmitteln abgelöst; im Zusammenhang hier- mit findet sich das bemerkenswerte Institut der „Auslegung" vorgesehen: der Gläubiger ist zunächst auf das Einlagergebot als einziges Vollstreckungsmittel beschränkt; unter gewissen Voraus- setzungen erhält er jedoch die Befriedigung seines (auf Geld- zahlung gerichteten) Anspruches von der öffentlichen Gewalt, welche ihrerseits durch Einlagergebot und sonstige Voll- streckungsmittel die Schuldsumme mit Zuschlag vom Schuld- ner eintreibt. In noch anderen Rechten stehen dem Gläubiger das Einlager und sonstige Vollstreckungsmittel zur Auswahl, in wieder anderen findet Einlager nur sekundär im Falle der Insolvenz des Schuldners statt.

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m. Zivilprozeß.

VI. 1. Aus dieser kurzen Inhaltsangabe ergibt sich bereits, daß der Versasser seine Aufgabe weiter faßt, als der Titel des Buches andeutet. Er will nicht die Geschichte einiger willkürlich herausgegriffener Institute der Personalvollstreckuug schreiben. Vielmehr hat er es sich zum Ziel gesetzt, für einen räumlich und zeitlich begrenzten Rechtskreis sämtliche Arten der Personalexekution in ihrer historischen Entwickelung dar- zustellen. Er will die monographische Darstellung der Geschichte der Personalvollstreckung geben, welche in der Literatur unserer Wissenschaft bisher gefehlt hat, soviel wertvolle Untersuchungen über Einzelfragen auch bereits exi- stierten. Auch die Auswahl der Quellen ist keine willkürliche. Der Verfasser will die Geschichte der persönlichen Exekution im deutschen Recht darstellen. Es kamen daher für ihn haupt- sächlich solche Rechtsquellen in Frage, die einen zweifellos deutsch- rechtlichen Charakter aufweisen. So wählte er denn einerseits die Quellen des niederländischen Rechts und des angrenzenden belgisch-vlämischen Rechtskreises, anderseits die des sächsischen Rechtsgebiets. Da in den elfteren altfränkisches Recht sortgelebt hat, entsteht so zugleich die Möglichkeit einer Vergleichung des persönlichen Vollstreckungsrechts in den beiden Hauptrepräsen- tanten deutscher Rechte überhaupt, dem fränkischen und dem sächsischen Recht. 2. Db nun der Verfasser seiner Aufgabe völlig gerecht ge- worden ist, diese Frage könnte nur der entscheiden, der gleich ihm umfassende Spezialstudien auf diesem Gebiete angestellt hat. Wir bescheiden uns mit folgenden wenigen Feststellungen: .In formeller Hinsicht ist zunächst zu bemerken, daß die vielen ausführlichen Zitate altniederländischer Mundart ohne Übersetzung den wenigsten Lesern verständlich sein dürften.2)

2) W. Ch. Francke hebt in seiner Kritik (Beiträge zur Erläuterung des deutschen Rechts Bd. 53 S. 489) hervor, daß ihm manche Quellenstellen un-

Rintelen, Schuldhaft und Einlager im Vollstreckungsverfahren. 141 Tie Disposition will nicht ganz befriedigen. Manche Wieder- holungen hätten vermieden werden können, manches Zusammen- gehörige hätte nicht getrennt zu werden brauchen. Am wenigsten gilt diese Ausstellung noch dem ersten Teile der Abhandlung. Für den zweiten Teil hat bereits von Schwerin hervorgehoben, daß das Kapitel über „Schuldknechtschast und Schuldhaft" syste- matisch nicht richtig eingefügt ist.3) Die Abschnitte von IV—VI dieses zweiten Teiles der Abhandlung hängen m. E. vollständig in der Luft. Am wenigsten befriedigt die Einteilung des dritten Teiles. Das zweite Kapitel mit der — überdies unzutreffenden — Überschrift „Geiselschaft und Einlager" hätte m. E. an die erste Stelle gerückt werden müssen, weil es die Entwickelung des Einlagerinstituts selbst zur Darstellung bringt. So wie die Reihenfolge der Kapitel jetzt ist, erfahren wir eher von der Zurückdrängung des Einlagerinstituts und von den im Wesen dieses Instituts selbst gelegenen Gründen dieser Zurückdrängung (vgl. S. 126 ff.), als wir überhaupt recht wissen, worin denn das Wesen des Einlagers besteht. Was den Inhalt des Werkes betrifft, so möchte ich der Meinung Ausdruck geben, daß der Wert dieser Abhandlung mehr in der sorgfältigen Bearbeitung der -Quellen und in der zusammenfassenden Gruppierung und neuen Beleuchtung bereits vorher aufgestellter Theorien besteht als in der Aufstellung be- deutender neuer Theorien. Wie die verschiedenen Institute der Personalvollstreckung historisch entstanden sind, in welchen ver- schiedenen Erscheinungsformen sie zu verschiedenen Zeiten und an verschiedenen Orten im Rechtsleben wirksam gewesen sind, aus welchen Gründen und in welcher Weise sie allmählich bis auf unwichtige Überreste abgestorben sind, von diesem ganzen bedeut- verständlich bleiben müßten, „obwohl er * */5 seines langen Lebens im Nord- westen Deutschlands und davon 5 Jahre an der niederländischen Grenze zubrachte". *) Vergleiche von Schwerin a. a. O. S. 464.

Korsch, Karl, Die Anwendung der Beweislastregeln im Zivilprozeß und das qualifizierte Geständnis Dr. Böckel

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HL Zivilprozeß.

samen Entwicklungsprozeß gibt uns der Verfasser ein deutliches, anschauliches und bis ins Einzelne quellenmäßig belegtes Bild. Was dagegen z. B. den vom Verfasser neu eingeführteu Begriff der „Bußhaft" betrifft, so ist neu daran eigentlich nur der Name. Denn daß zwischen der Haft um Zivilschuld und der Haft um Bußschuld eine sachliche Verschiedenheit besteht, ist ja, wie der Verfasser auf S. 107 berichtet, bereits früher durch von Amira ausführlich dargelegt worden. Und wäre denn etwa eine wertvolle neue Einsicht damit gewonnen, wenn wir zu dem Be- griff der „Bußhaft" als der Haft um Bußschulden noch den weiteren Begriff des „Bußeinlagers" als des Einlagers um Bußschulden hinzüfügten? Einigermaßen anders steht es schon mit der Theorie Rintelens, nach welcher das Einlager im deut- schen Recht auch als gesetzliches Exekutionsmittel eine be- deutende Rolle gespielt habe. Auch dieser Satz ist keine völlig neue Lehre, er soll auch keine solche sein, Rintelen selbst berichtet uns auf S. 115 f., daß schon Löning in seinem Werke über den Ver- tragsbruch einige Belege für gesetzliches Einlager gebracht habe. Es ist aber ein bleibendes Verdienst Rintelens, durch seine aus- führlichen Nachweisungen jenen Satz außer Zweifel gestellt, seine Wichtigkeit betont und die herrschende Lehre zu seiner An- erkennung gezwungen zu haben. Meiningen. Dr. Karl K o r s ch.

2. Dr. Karl Korsch, Die Anwendung der Beweislast regeln im Zivilprozeß und das qualifizierte Geständnis. Bonn l911. A. Marcus und E. Webers Verlag. 140 S. „Ein Prozeß, der auf Grund einer Beweislastregel ent- schieden wurde, kann ebensogut materiell unrichtig wie materiell richtig entschieden sein; es ist nur ein Zufall, wenn er materiell richtig entschieden wurde". Diesem Satze Korschs muß der Prak- tiker ebenso zustimmen, wie dem weiteren Satze, in dem Korsch

Korsch, Anwenbg. b. Beweislastregeln i. ZP. u. b. qualifizierte Geständnis. 143 die Bedenken O. Bährs in Jherings Jahrbüchern Bd. 25 S. 394 ff. dahin verdichtet, daß die Partei, die die Feststellung einer von ihr behaupteten Tatsache durch Eideszuschiebung be- treiben muß, ihren Prozeß eigentlich schon verloren hat. Denn es wird ihr linr noch die Möglichkeit gelassen, es in das Ge- wissen der Gegenpartei zu stellen, ob diese aus der ihr günstigen Prozeßlage rechtliche Vorteile ziehen will und kann. Korsch bringt zu der reichen Literatur über die Frage der Beweislast einen neuen, beachtenswerten Beitrag. Die in der Literatur der Beweislast bisher am meisten erörterten Fragen nach dem Inhalt der geltenden Beweislastregeln berührt er nur kurz; sein eigentliches Thema ist die Frage nach der Art der praktischen Anwendung der Beweislastregeln. Er wendet sich also bewußt von der ersten Aufgabe der Rechtsdogmatik, den abstrakten Inhalt der in einem Gemeinwesen geltenden Rechts- sätze zu bestimmen, weg zu ihrer zweiten, erst neuerdings recht beachteten Aufgabe, wie sie etwa in Danz „Auslegung der Rechts- geschäfte" gepflegt wird: zu der wissenschaftlichen Untersuchung, in welcher Weise die geltenden Rechtssätze praktisch anzuwenden seien. Nebenher will er dabei den allgemeinen Nachweis er- bringen, „daß es auch auf dem bisher so wenig beackerten Ge- biet der Rechtsanwendung noch ungelöste Probleme gibt, deren prinzipielle Aufklärung eine theoretisch ebenso interessante und praktisch sogar wichtigere Aufgabe sein dürfte, als die Unter- suchung der Frage nach dem abstrakten Inhalt der geltenden Rechtssätze." Der e r st e Teil untersucht die Anwendung der zivil- prozessualen Beweislastregeln im allgemeinen und betrachtet im ersten Abschnitt die Beweislastregeln, namentlich ihr begriffliches Wesen, die Hauptregel der Beweislastverteilung, den legislato- rischen Grund und die positive Geltung dieser Regel, insbesondere auch die Regelung der Beweislast mit Bezug auf die Prozeß- voraussetzungen. Der zweite Abschnitt untersucht den Beweislast-

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IU. Zivilprozeß.

begriff, namentlich die vier Stufen in seiner literargeschichtlichen Entwicklung: die Beweislast als Notwendigkeit einer Beweis- führung, als Notwendigkeit einer Hauptbeweisführung, als Not- wendigkeit einer subjektiven Feststellungstätigkeit und die Objekti- vierung des Beweislastbegriffes. Weiter stellt K. hier die heutige Bedeutung des zivilprozessualen Beweislastbegriffes fest, insbe- sondere den Begriff der zur Beweislast stehenden „Tatsachen". Der dritte Abschnitt wendet sich dem eigentlichen Thema des Werkes zu, der Anwendung der Beweislastregeln. Zunächst wird hier die „ideologische" Auffassung von der Beweislast in Gegensatz zur realistischen gebracht. Was K. unter ideologisch versteht, läßt der erste Satz erkennen, mit dem er seine Darstellung der ideologischen Lehre von der abstrakten Unabänderlichkeit der Beweislastverteilung einleitet: „Der ideale Prozeß, worunter -hier nicht das Ideal eines Prozesses, sondern im gegenteiligen tadelnden Sinne ein unwirklich ideologischer Prozeß verstanden wird, wie er nur in den Köpfen einiger Theoretiker, aber nirgends in der Wirklichkeit existiert, — dieser ideale Prozeß hat folgenden Verlauf," denKorsch nun skizziert. Die ideologische Beweis- lastaufsassung sieht K. schon bei der eigenen Durchführung ihres Gedankenganges mit sich selbst in einen Widerspruch geraten, der durch Zuhilfenahme einer Fiktion nur scheinbar ausgeglichen wird. Ihr steht die „r e a l i st i s ch e" Auffassung von der Beweislast gegenüber: „Es gibt keinen wirklichen Prozeß, der dem im vorigen Kapitel entworfenen Bilde des ideologischen Prozesses auch nur ähnlich wäre. Im wirklichen Prozesse brauchen die Parteien weder ausdrücklich noch stillschweigend die gesetzlichen Merkmale selbst zu behaupten und unter Beweis zu stellen. Sie können sich vielmehr damit begnügen, durch Anführung belie- biger tatsächlicher Mitteilungen (Tatsachenurteile) das Zutreffen bzw. Nichtzutreffen der in Frage kommenden gesetzlichen Urteils- Voraussetzungen objektiv zu begründen." „Die tatsächlichen Feststellungen des Prozesses brauchen die Feststellung der gesetz-

Korsch, Slmnenbg. d.Beweislastregeln i. ZP. u. d. qualifizierte Geständnis. 145 lichen Urteilsvoraussetzungen als solcher noch keineswegs in sich zu schließen". Diese Erkenntnis führt K. zu dem für die An- wendung der Beweislastregeln bedeutsamen Unterschied zwischen der abstrakten Feststellungslast und der konkreten oder eigent- lichen: Die Frage der abstrakten Feststellungslast hat mit den wirklichen Behauptungen, Bestreitungen, Beweisen und sonstigen Ereignissen des konkreten Prozeßverlaufs überhaupt nichts zu tun. Sie fragt lediglich danach, welcher Partei die verbleibende Ungewißheit über das Zutreffen oder Nichtzutreffen einer gesetz- lichen Urteilsvoraussetzung rechtliche Nachteile bringt. Diese Frage beantwortet sich völlig abstrakt aus den Normen des materiellen Rechts und den abstrakten sog. „Beweislastregeln". In jedem Prozesse, mag in ihm sonst behauptet werden, was da will, ergeht die Entscheidung zuungunsten des Schuldners, wenn ungewiß bleibt, ob die Unmöglichkeit der Leistung die Folge eines von ihm zu vertretenden Umstandes ist oder nicht (§ 282 BGB.). Daß sie es nicht sei, steht zu seiner abstrakten Feststellungslast. Anders die eigentliche Beweislastfrage, die Frage der konkreten Feststellungslast. Bei ihr wird an die mannigfaltigen, erfolgten oder versäumten, tatsächlichen Behauptungen wirklicher Prozesse gedacht. Die Frage lautet allgemein dahin, welcher Partei die verbleibende Ungewißheit über irgendein beliebiges für die Prozeßentscheidung erhebliches Tatsachenurteil rechtliche Nachteile bringt. Und die Beantwortung dieser Frage hängt erst in zweiter Linie von den Normen des materiellen Rechts und von der Ver- teilung der abstrakten Feststellungslast ab. In erster Linie kommt für die Bestimmung dieser konkreten Feststellungslast in Frage, ob die verbleibende Ungewißheit über das Tatsachen urteil auch eine unaufklärbare Ungewißheit über eine „gesetzliche Urteils- voraussetzung" herbeiführt." Die wichtige praktische Konsequenz dieses Unterschieds zwischen abstrakter und konkreter Feststeltungs- last sieht K. darin, daß nur der konkreten, nicht aber der abstrakten Feststellungslast eine B e h a u p t u n g s - oder A n s ü h r u n g s l a st

Klit. Vierteljahresschrift. 3. Folge. Bd. XIV. Heft 1/2.

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III. Zivilprozeß.

der Prozeßparteien parallel läuft. Diese Erwägung führt ihn zunächst zu der Erörterung der allgemeineren Frage, was es überhaupt mit der „Behauptung des Gegebenseins gesetzlicher Tatbestandsmerkmale im Prozesse" auf sich habe. Sein Ergebnis geht dahin: nur der konkreten, auf beliebige Tatsachen be- züglichen Feststellungslast, nicht aber der abstrakten, auf „gesetz- liche Urteilsvoraussetzungen" bezüglichen Feststellungslast läuft eine subjektive „Behauptungslast" der Prozeßparteien parallel. Aus diesem Wege gelangt er zur Aufhebung der Widersprüche, die er der ideologischen Beweislast anhaften sah. Im einzelnen wird dann die Abgrenzung der unmittelbar „erheblichen" Tatsachen von den bloß „indizierenden" Tatsachen und die Beweislast bei der Begründung des „besonderen" Urteilsinhalts erörtert. Der Gegensatz zwischen ideologischer und realistischer Auffassung tritt nach Korsch bei Betrachtung der Beweislast und der Auslegung von Rechtsgeschäften dahin zu Tage: Die ideologische Auffassung stellt zur „Behauptungs- und Beweislast" nicht die beliebigen Tatsachen, durch deren Auslegung der Richter im Wege der konkreten rechtlichen Beurteilung zu der Annahme einer inhaltlich bestimmten Willenserklärung gelangt. Sie stellt vielmehr den Umstand selbst, daß eine Erklärung mit einer bestimmten Be- deutung abgegeben sei, zur Behauptungs- und Beweislast. Nach ihr muß also, wer aus einem Vertrage klagt, behaupten und nötigenfalls auch beweisen, daß ein Vertrag mit dem in Frage kommenden Inhalt zwischen ihm und dem Beklagten abgeschlossen worden sei. Nach der realistischen Beweislastauffassung kann allerdings der Kläger auch etwas derartiges als Tatsache be- haupten; es ist aber eine solche Art der Tatsachenbehauptung nicht erwünscht. Der Kläger braucht dergleichen nicht zu be- haupten. Es besteht auch hier keine rechtliche Deduktionslast. Der Kläger kann sich also daraus beschränken, den konkreten Vor- gang zu beschreiben, das konkrete Verhalten seiner selbst und des Beklagten zu behaupten und zu beweisen, das die Annahme

Korsch, Anwenbg. b. Beweislastregeln t. ZP. u. d. qualifizierte Geständnis. 147 des Abschlusses eines Vertrages begründet; und es ist Sache des Richters, durch rechtliche Beurteilung des feststehenden Sach- verhältnisses — „Auslegung" — zu ergründen, ob in dem mit- geteilten konkreten Verhalten der beiden Parteien eine „Offerte" und eine „Annahme" dieser Offerte gesehen werden kann und ob der Inhalt der Offerte und der Annahmeerklärung dem Klagantrag entspricht. „Der durch die Auslegung eines kon- kreten menschlichen Verhaltens festzustellende Umstand, daß eine Willenserklärung mit einer bestimmten Bedeutung ab- gegeben sei, ist keine „erhebliche T a t s a ch e", die im Prozeß behauptet und unter Umständen bewiesen werden müßte; das Zutresfen dieser Urteilsvoraussetzung braucht nur durch Anführung von Tatsachen für die rechtliche Beurteilung (Aus- legung) des Richters begründet zu werden." Die besondere Beweislastsrage, ob der Erklärende den der Bedeutung seiner Erklärung entsprechenden inneren Willen wirklich gehabt, ob er eine Erklärung dieses Inhalts auch wirklich habe abgeben wollen, gehört nach K. aus doppeltem Grunde nicht zu den für die prozessuale Entscheidung über dispositive Rechts- folgen „erheblichen Tatsachen". Nach seiner Ansicht gehört der Umstand gar nicht einmal zu den Voraussetzungen, die zutresfen müssen, wenn der Schluß auf das Gegebensein einer dispositiven Rechtsfolge soll vollzogen werden können. Nach dieser „objektiven Erklärungstheorie" steht der Umstand nicht zur abstrakten Feststellungslast, da die Frage seines Vorliegens oder Nichtvorliegens für die Feststellungen des Prozeßurteils überhaupt keine Bedeutung hat. Aber auch nach der „subjektiven Willmserklärungstheorie" brauche der Umstand, daß die Be- teiligten eine Erklärung dieses Inhalts wirklich Haben abgeben wollen, nicht als Tatsache behauptet und bewiesen zu werden; er stehe vielmehr nur zur abstrakten und nicht zur konkreten Feststellungslast. Der vierte Abschnitt handelt von der praktischen Bedeutung 10*

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III. Zivilprozeß.

der Beweislastregeln im Zivilprozeß. Richtig ist Korschs Be- merkung, man könnte das ganze Problem der Beweislast mit einem Schlage beseitigen, wenn man — in analoger Nachahmung eines bekannten athenischen Staatsgesetzes — den Richter an- weisen würde, sich über die Wahrheit oder Unwahrheit einer jeden erheblichen Tatsache, gleichviel ob sie behauptet und zum Beweis verstellt ist oder nicht, unter allen Umständen schlüssig zu machen. Richtig ist aber auch seine Erwägung: die Prozeßentscheidung auf Grund von Beweislastregeln tritt erst im äußersten Notfälle ein, wenn alle Mittel, eine materiell-rechtlich begründbare Prozeß- entscheidung zu finden, bereits erschöpft sind; als ultimum refu- gium bedeutet die Beweislastregel ein notwendiges Übel, das nur durch Einführung größerer Übel beseitigt werden könnte; die Einführung des non liquet bei der Prozeßentscheidung würde den Parteien die gewünschte Beseitigung des Streites versagen. „Höhere Interessen der Rechtspflege erfordern es, daß, wo einmal ein staatliches Gericht sich mit einer privaten Streitsache befaßt, nun auch positiv oder negativ re8 iudicata geschaffen werde." Das andere Mittel, der Ausschluß des non liquet bei der Tat- sachenfeststellung, würde den Richter nötigen, auch die kleinsten und unsichersten Wahrscheinlichkeiten des Einzelfalles zu berück- sichtigen — Korsch erklärt es am Ende zutreffend für eine, wenn auch sicherlich nicht erfreuliche Notwendigkeit, daß eine wirklich unausklärbare Ungewißheit über erhebliche Tatsachen der einen Partei zum Vorteil, der anderen zum Nachteil gereiche, und daß nicht die Willkür des Entscheidenden, sondern eine allgemeine beide Parteien gleich behandelnde rechtliche Regel darüber be- stimme. Um höherer Interessen der staatlichen Rechtspflege willen kann es aber bisweilen notwendig werden, „die Frage, ob eine unbewiesene Tatsache wahr oder unwahr ist, dahingestellt sein zu lassen und gleichwohl eine Entscheidung zu fällen, welche materiell-rechtlich nur unter der Bedingung der Wahrheit oder Unwahrheit dieser Tatsache richtig sein würde".

Korsch, An wen dg. d. Beweislastregeln i. ZP. u. b. qualifizierte Geständnis. 149 Der zweite (kleinere) Teil der Schrift ist der Einzelfrage gewidmet, wie die Beweislast sich bei dem trotz Leonhards Wider- spruch sog. qualifizierten Geständnis regele. Der erste Abschnitt gibt die Entwicklung einfacher und qualifizierter Geständnisse aus dm einfachen Bestreitungen, der zweite Abschnitt behandelt den Gegenstand und die Verteilung der Beweislast beim qualifizierten Geständnis. K. verwirft hier die Ansichten der Anhänger der Leugnungstheorie wie auch der Einredetheorie (ideologische Auf- fassung) und bewegt sich nach Brodmann zu, in dessen Lehr- meinung er freilich nur eine richtige Grundauffassung erblickt, einen wesentlichen Fortschritt gegenüber der ideologischen Auf- fassung der früheren Theorie, wenn er auch glaubt, die sachliche Unrichtigkeit der Brodmannschen Schlußfolgerungen Nachweisen zu könnm. In Anmerkung 146 bemerkt er dazu: „Brodmann II 2.117 rügt mit Recht, daß „die von ihm bereits im Jahre 1897 aufgestellte Theorie des qualifizierten Geständnisses von keinem seiner Rezensenten Widerspruch erfahren hat, obwohl sie allem, was bisher darüber gelehrt worden ist, schnurstracks und grund- sätzlich zuwider läuft", — daß aber gleichwohl diese seine Lehre nirgends rezipiert worden ist. — Auch dieser Ruf ist jedoch bisher gänzlich ungehört verhallt. Stölzel und Betzinger, die Haupt- vertreter der Leugnungs- und der Einredetheorie, haben auch noch in den neuesten Auflagen ihrer viel gelesenen Werke die Ein- wendungen Brodmanns völlig unbeachtet gelassen. Die Ergeb- nisse Brodmanns erfahren somit hier erstmals eine theoretische Widerlegung. Damit zugleich erlangen erst jetzt und hier die — inhaltlich modifizierten — Ergebnisse der Leugnungstheorie ihre theoretische Begründung. Ist doch eine jede wissenschaftliche Lehre so lange ein bloßes Dogma, als sie begründete Widerlegungs- versuche ignoriert." — Das Werk ist, wie schon diese Inhaltsübersicht anzeigen dürfte, von starken rechtstheoretischen Neigungen getragen. Korsch sucht sich selbst eine breite dogmatische Basis zu schassen.

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und es darf uns dabei nicht verwundern, daß er dabei vieles Wiederholt, was uns längst in Fleisch und Blut übergegangen ist, an Tatsachen und an Erwägungen. Es liegt vielleicht im Charakter einer derartigen Untersuchung, die alle Bausteine selbst zusammenträgt, begründet, daß sie viel selbstverständliches und alltägliches ausspricht, so wenn Korsch etwa (S. 33) sich das Thema der folgenden Untersuchung dahin stellt: „Zunächst ist der Tatfachenbegriff des gemeinen Sprachgebrauchs; dar- nach ist der innere Unterschied zwischen dem gesetzlichen und dem philosophischen Tatsachenbegriff anfzuzeigen". Er schließt eben logisch Glied an Glied, Gedanken an Gedanken.. In dieser rein dogmatischen Darstellung liegt die Eigenart, aber auch die Schwäche des Werkes. K. möchte seine Aufgabe dnrchgehends auch vom Standpunkt des Praktikers aus behandeln und offensichtlich gerade auch dem Praktiker etwas bieten. Dies Ziel hat er nun aber nicht erreicht. Der Praktiker dürfte etwas mehr Blut und Leben in diese gar zu dogmatischen Darlegungen wünschen; er möchte die Ausführungen an der unendlichen Mannigfaltigkeit der Praxis erprobt sehen. Was Korsch an Beispielen gibt, ist einmal zum großen Teil von anderen Autoren entnommen, vor allem aber gar zu einfach. Es sind im Grunde doch weiter nichts als wie die Schulfälle, die sich jeder aus den abstrakten Gesetzesbestimmungen herausholen kann. Wie kom- pliziert juristisch aber ganz einfache Tatbestände des Lebens sind, läßt die Schrift unberücksichtigt. Charakteristisch dürfte es sein, in wie geringem Umfange die Judikatur verwertet ist; so sind, wenn ich dabei nichts übersehe, erst von Anmerkung 99 an Ent- scheidungen angezogen und auch nur die Rechtsprechung des Reichsgerichts und auch diese erst von Bd. 66 an. Dieser Mangel an praktischer Erfahrung darf Korsch nicht schwer angerechnet werden. Es handelt sich bei seinem Werke um eine Erstlingsarbeit. Diese bedeutet aber sicher einen Fort- schritt in theoretischer Beziehung. Übrigens wird sich auch der

Putzler, Karl, Die Überlastung des Reichsgerichts und die Abhilfevorschläge Heinrich B. Gerland

Putzler, Die Überlastung des Reichsgerichts u. die Abhilfevorschläge. 151

Praktiker gelegentlich auf ihre Ergebnisse berufen bei der Ver- teilung der Beweislast beim qualifizierten Geständnis. Wertvoll ist ihm hier die Übersicht in § 37 S. 115 sf. über den Kampf der Anschauungen von der Beweislast bei der Bedingung. Korsch stellt die Nichtvereinbarnng einer Suspensivbedingung zur Be- weislast des Klägers, die Vereinbarung einer Resolutivbedingung zur Beweislast des Beklagten. Nebenbei bemerkt, spürt man der Schrift die Erstlingsarbeit nicht an. Sie erfreut vielmehr durch eine gewandte Darstellung, durch eine Reife der Gedankenbildung und Gestaltung. Häßlich finde ich nur die fortgesetzte Verwendung des Wortes „unfest- gestellt". Jena. Rechtsanwalt vr. B ö ck e l.

Z. Putzler, Die Überlastung des Reichsgerichts und die Abhilfevorschläge. II, 19 S. Leipzig 1910, F. A. Brockhaus. Der Verfasser prüft im ersten Teil seiner Arbeit (S. 1—25) die zur Entlastung des Reichsgerichtes gemachten Vorschläge, die ihm, soweit große Mittel in Betracht kommen, sämtlich un- annehmbar erscheinen. Im zweiten Abschnitt (S. 25—35) ver- sucht er dagegen positiv eine selbständige Lösung des Problems zu geben und zwar so, daß. er durch eine organische Umgestaltung bestimmter prozessualer Vorschriften, aber unter Beibehaltung der Grundprinzipien unserer ZPO. die Möglichkeit zur Einlegung von Revisionen zu vermindern strebt. Und zwar sollen in erster Linie Bestimmungen beseitigt resp. irrevisibel gemacht werden, die mehr dem theoretisch-formalistischen Zug der 70 er Jahre als einer inneren Notwendigkeit ihr Dasein verdanken. Als Beispiel gibt der Verfasser eine nach diesen Gesichtspunkten vorgeschlagene Neubearbeitung des Titels über den Zeugenbeweis (S. 35—49). Eine gesetzgeberische Schwierigkeit leugnet er, da es sich eben nur um eine Überarbeitung des Gesetzes in bezug auf technische Einzel-

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III. Zivilprozeß.

heilen handele, nicht aber um die Ausarbeitung eines auf neuen Prinzipien beruhenden, das Alte nmstürzenden Gesetzes. Was den kritischen Teil der Arbeit anbelangt, so bietet derselbe viel Interessantes. In glücklicher Weise wird das Kon- formitätsprinzip bekämpft und der Vorschlag abgelehnt, das französische System der Vorprüfung zur Grundlage des Revi- sionsverfahrens zu machen. Ich stimme hier den klaren über- zeugenden Ausführungen des Verfassers völlig bei, und beachtens- wert erscheint mir auch sein bereits hier gemachter positiver Vor- schlag, dem Reichsgericht alle Geschäfte abzunehmen, die nicht zu seinen prozessualen Funktionen gehören und ihm nur mehr zu- fällig übertragen sind. Daß hierdurch diel Zeit und Kraft erspart werden könnte, kann nicht zweifelhaft sein (vgl. S. 8 s.). Durch- aus richtig dürfte es auch sein, die Ursachen der Überlastung des Reichsgerichtes nicht in dem Anwachsen der eingelegten aussichts- losen Rechtsmittel oder in der gesteigerten Prozeßsucht des Volkes, sondern in dem Anwachsen der Bevölkerung und des National- wohlstandes sowie der Einführung zahlreicher neuer Gesetze und der Umwandlung der sozialen Verhältnisse unserer Gesellschaft zu erblicken. Und daß eine Reichseinheit ohne Rechtseinheit nicht zu denken ist, daß aber letztere durch eine mechanische Beschränkung der Revision schwer bedroht wird, auch dieser vom Verfasser mit Wärme vorgetragene Gedanke ist so überzeugend, daß es einer Zustimmung dazu kaum bedarf. In materieller Hinsicht halte ich aber auch die Grundidee des Verfassers für zutreffend, daß wir das Gebiet der Revision einschränken sollen, indem wir einer Reihe formeller Be st immungenih re essentielle Bedeutung für die Endentscheidung nehmen. Eine Überar- beitung der ZPO. nach dieser Richtung hin scheint mir ein ebenso wünschenswertes wie erreich- bares Ziel. Freilich das vom Verfasser gegebene Beispiel der Umgestaltung der Vorschriften über den Zeugenbeweis dürfte

Putzler, Die Überlastung des Reichsgerichts u. die Abhilfevorschläge. 153 wenig gelungen sein. Putzler schlägt im wesentlichen ein dreifaches vor: Einmal soll dem Berufungsgericht das Recht ge- geben werden nach freiem Ermessen Beweisanträge abzulehnen, wenn solche das Gericht zur Ermittlung der Wahrheit nicht mehr für erforderlich hält. Ferner sollen die Bestimmungen über die Zeugenbeeidigung aus Muß- in Sollvorschriften verwandelt werden. Endlich wird eine sehr weitgehende Erweiterung des Zeugnisverweigerungsrechtes vorgeschlagen. Was den ersten Vorschlag betrifft, so ist zuzugeben, daß unsere ZPO. den Ausschluß der Eventualmaxime übertrieben hat. Ich halte es auch für angemessen, dem Gericht, wie dies Putzler wünscht, nach Erledigung eines Beweisbeschlusses die Möglichkeit zu geben, weitere Beweisanträge abzulehnen. Allein dem Ge- richt eine unbeschränkte Befugnis zu geben, Beweisanträge abzulehnen, dürfte ausgeschlossen sein. Dies aber ist der Gedanke des Verfassers, da natürlich die Entscheidung des Berufungs- gerichtes über den Beweisantrag nicht in der Revisionsinstanz nachgeprüft werden kann. Nun kommt es aber doch alle Tage vor, daß durch die Erledigung des ersten Beweisbeschlusses erst die wirklich wesentlichen Zeugen sestgestellt werden. Mag das auch in der Berufungsinstanz seltener sein, die Partei, die die Beweislast hat, muß hier auch ein entsprechendes Beweisrecht haben, denn der allgemeine Satz des Verfassers, daß der Zeugen- bcweis im Zivilprozeßverfahren einzuschränken sei, läßt sich nicht halten. Würde doch eine jede Einschränkung sich un- möglich mit dem Prinzip der Beweislast vereinigen lassen und dürfte sie in erster Linie auch dem von Putzler selbst warm befürworteten Prinzip der Mündlichkeit und Unmittelbarkeit widersprechen. Wie die heutigen Bestimmungen abzuändern sind, ohne daß wir die Härten der Eventualmaxime wieder cinführen, scheint mir ein noch nicht gelöstes Problem zu sein. Vielleicht ließe sich hier manches aus dem englischen Prozeßrecht lernen, auf das ich in dieser Beziehung kurz verweisen darf.

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III. Zivilprozeß.

Auch dem Vorschlag, das Zeugnisverweigerungsrecht aus- zudehnen, vermag ich nicht zuzustimmen. Namentlich aber ist es unmöglich, ein Zeugnisverweigerungsrecht dann zu gewähren, wenn der Zeuge versichert, daß die Vernehmung seiner Gewissenspflicht widersprechen würde. Was heißt Gewissenspflicht? Soll auch der, dem eine jede Zeugnispflicht unmoralisch erscheint, das Recht der Verweigerung haben? Diese gänzlich ufer- lose Verweigerungsmöglichkeit würde in der Tat den Zeugniszwang einfach beseitigen, und läßt sich damit dann noch der Gedanke der Beweislast irgendwie ver- einbaren ? Endlich der dritte Vorschlag: Das Gericht soll den Zeugen zwar beeidigen, muß es aber nicht tun. Nun ist aber doch der Gedanke der Beeidigung der, daß der Eid die allerdings nicht bindende Präsumption schafft, daß die Wahrheit gesagt ist. Ist ein Zeuge nicht beeidigt worden, so ist immer von der Eidesidee aus diese Präsumption nicht gegeben, es muß mithin dubiös er- scheinen, ob die Tatsachenseststellung objektiv richtig ist. Wird die Vorschrift, daß der Zeuge zu beeidigen sei, in eine Soll- vorschrift verwandelt, so wird alles in das freie Ermessen des Richters gestellt, so wird dem Eid aber auch seine eigenste und wesentlichste Bedeutung genommen. Dann wäre es aber nur konsequent, die Vereidigung überhaupt zu beseitigen. Dieses Ziel, jedoch, das dem Verfasser offenbar erwünschenswert erscheint (vgl. S. 28), ließe sich nur durchführen, wenn wir eine jede un- wahre Aussage vor Gericht unter Strafe stellen, und wenn wir die Möglichkeit der Nichtigkeitsklage sehr beträchtlich erweiterten. Ob das aber ein sehr praktischer Weg sein dürste, bezweifele ich. Haben wir uns so mit den, wie hervorgehoben werden mag, nur beispielsweise ausgeführten Vorschlägen nicht befreunden können, so ändert das nichts an unserem Urteil über die Grund- idee des Verfassers, der wir wie gesagt voll beipflichten. Nach anderer Richtung kann hier viel gewonnen werden. Putzler weist

Altenrath, Johannes, Grundlage und Wirkung des Schiedsspruches Heinrich B. Gerland

Altenrath, Grundlage und Wirkung des Schiedsspruches.

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andeutungsweise aus die Bestimmungen über die Geltendmachung der Unzuständigkeit hin (S. 32). Dem pflichte ich bei und be- merke, daß hier wie auch noch in anderer Hinsicht viel aus dem englischen Prozeßrecht gelernt werden kann, wenn man es nur wirklich und nicht wie so oft bloß oberflächlich studiert. Jeden- falls ist das Ziel Putzlers zu erstreben und das'heißt: Ent- formalisierung unseres Prozeßrechtes. Eine Bemerkung zum Schluß: Der Verfasser spricht den Wunsch aus, der Reichstag möge sich daran gewöhnen, nicht- politische, von Sachverständigen durchberatene Gesetzentwürfe 6li dloe anzunehmen (S. 34 f.). Ich gehe weiter. Ich meine, man sollte der von Putzler vorgeschlagenen Kommission das Recht geben, bindende Normen aufznstellen. Die Rechte des Reichs- tages könnten dadurch gewahrt werden, daß er ein unbedingtes Vetorrecht hätte. Die Gesetze sollten für das Prozeßrecht nur die grundlegenden Prinzipien enthalten, ihre Ausführung aber sollte jener Kommission Vorbehalten bleiben. Damit wäre dem Prozeßrecht der Technik und der Flexibilität nach nur gedient. Und auch hier haben wir ein gutes Beispiel an England. Jena. Heinrich B. Gerland.

4. vr. JohannesAltenrath, Grundlage und Wirkung des Schiedsspruches. Historisch und dogmatisch dargestellt. Berlin 1907, Carl Heymann. Die mit anerkennenswerter Klarheit und mit Scharfsinn geschriebene Abhandlung des Verfassers zerfällt in 2 Teile, den historischen, in dem das römische und das gemeine Recht zur Darstellung gebracht wird, den dogmatischen, der dem geltenden Recht gewidmet ist. Eine innere Verbindung zwischen beiden Ab- schnitten besteht nicht, so daß man es eigentlich mit zwei getrenn- ten Abhandlungen zu tun hat. Und es läßt sich aus dem ersten Teil nur etwa das eine Resultat dogmatisch verwerten, daß der Schiedsspruch mit dem Prozeßvergleich nichts gemein hat, ein

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IU. Zivilprozeß.

Satz, den der Verfasser überzeugend nachweist. Liegt in diesem Aufbau ein methodologischer Fehler, den die Arbeit übrigens mit vielen anderen modernen Publikationen teilt, so soll nicht geleugnet werden, daß inhaltlich der Verfasser eine wertvolle und die Lehre fördernde Untersuchung bietet. Ich lasse das römische und das gemeine Recht beiseite, da die diesbezüglichen Resultate des Verfassers lediglich historischen Wert haben und wende mich ausschließlich seinen das geltende Recht behandelnden Aus- führungen zu. Die Frage, die Altenrath behandelt, ist im wesentlichen die, ob das Schiedsverfahren als prozessualischer oder als privat- rechtlicher Vorgang auszufassen ist. In einer, wie inir scheint, sehr gelungenen Beweisführung konstruiert der Verfasser den Schiedsvertrag als Prozeßvertrag ohne materiellrechtliche Wir- kung. Nun beruht zwar der Schiedsspruch selbst auf dem Ver- trag, allein seine wichtigste, wiederum rein prozessuale Wirkung, seine Rechtskraftwirkung fließt gleichwohl nicht aus dem Vertrag, sondern beruht unmittelbar auf dem Gesetz und zwar auf dem staatlichen Befehl, der im § 1040 ZPO. enthalten ist. Von dieser Grundauffassung aus kommt dann der Verfasser dazu, dem aus- ländischen Schiedsspruch, dessen Begriff er in interessanter Weise zu fixieren bestrebt ist, die Anerkennung in prozessualer Hinsicht zu versagen, während er die letztwillige Schiedsgerichtsklausel generell für zulässig erklärt in allerdings etwas kurzen, nicht ganz klaren Ausführungen. Das Neue, Beachtenswerte in der Altenrathschen Darstellung ist die konsequente Durchführung der rein prozes- sualen Grundausfassung, ist die scharf betonte Erkenntnis, daß die Rechtskraftwirkung auf dem Gesetz, nicht aber auf dem Ver- trag beruhe, eine Auffassung, der sich denn auch bereits Stein in der 8. Auflage seines Kommentars angeschlossen hat. Und auch ich möchte hervorheben, daß ich in beiden Punkten dem Ver- fasser unbedingt zustimme. Allerdings erscheinen mir seine konstruktiven Ausführungen

Altenrath, Grundlage und Wirkung des Schiedsspruches.

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nicht immer einwandsfrei. So betont der Verfasser wiederholt (S. 39, 41, 46), daß die Vollstreckbarkeit eines Urteiles aus dem staatlichen Leistungsbefehl, der im Urteil enthalten sei, folge. Nun ist richtig, daß Rechtskraft und Vollstreckbarkeit eines Urteiles durchaus verschiedene Dinge sind. Aber die Vollstreckbarkeit be- ruht nicht auf einem Leistungsbefehl des Urteiles, sondern beruht auf den Vorschriften des Gesetzes über die Vollstreckung. Das Urteil ist stets nur Voraussetzung, nicht aber be- wirkender Rechtsgrund der Vollstreckbarkeit. Im übrigen ist sich der Verfasser über den Inhalt des in dem Urteil enthaltenen Befehles nicht hinreichend klar geworden. Einmal heißt es (S. 45 f.), die Anwendung von Gewalt sei erst zulässig, nachdem die staatlichen Bollstreckungsorgane hierzu rich- terlich ermächtigt seien. Hier also richtet sich der Urteilsbefehl an die Vollzugsorgane, ist also in Wahrheit ein Vollstreckungs- befehl. An anderer Stelle dagegen scheint sich der Leistungsbefehl an den Verpflichteten zu richten. Allein dieser Befehl ergibt sich doch aus der Verpflichtung selbst, fließt also aus dem materiellen Recht und kommt im Urteil nur durch das materielle Recht, wel- ches festgestellt wird, zum Ausdruck. Und daß dem so ist, verkennt der Verfasser sogar selbst nicht, wenn er S. 41 sagt: „Aus dem Schiedsspruch fließt ebensowenig wie aus dem staatlichen Urteil eine obligatio, den Leistungsbefehl zu befolgen. Der schieds- richterliche Leistungsbefehl hat demgemäß nur die Bedeutung, die Leistungspflicht festzustellen." Damit gibt aber Altenrath seine eigene Theorie wieder auf, denn die Feststellung eines Befehles kann doch nicht als der Befehl selbst aufgefaßt werden. Im üb- rigm aber bemerke ich, daß die ganze Ausfassung von Urteils- befehl für das Problem des Schiedsspruches und die vom Ver- fasser gezogenen Konsequenzen ohne weitere Bedeutung ist, so daß die Aufgabe des diesbezüglichen Standpunktes für die Arbeit selbst belanglos wäre. Weiter dürften kaum zutreffend sein die Ausführungen Alten-

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III. Zivilprozeß.

raths S. 39 ff., die in Hinblick auf § 1041 ZPO. gegeben werden. Der Verfasser.geht hier offenbar von einer falschen Auffassung der Nichtigkeitsklage aus. Denn durch diese Klage wird nicht etwa festgestellt, daß ein Urteil im Rechtssinne überhaupt nicht vorliegt, sondern es wird ein an sich rechtsbeständiges Urteil im Klageweg beseitigt. Es wird mithin keine wahre Nichtigkeit sestgestellt, denn eine solche liegt nicht vor, sondern es wird ein rechtskräftiges Urteil angefochten, wie sich ja denn die Nichtigkeits- und Restitutionsklage nur dadurch unterscheiden, daß bei beiden die Anfechtungsgründe verschieden sind. Funktionell stehen sich aber beide Klagen prozessual gleich, sie sind Anfechtungsklagen. Und dasselbe gilt für die auf § 1041 gestützte Klage in analoger Weise. Richtig ist, daß das auf eine solche Klage hin ergehende Urteil ein Rechtsgestaltungsurteil formellen Inhaltes ist. Mer wenn ich in dieser Hinsicht auch dem Verfasser beipflichte, so meine ich, er hätte die Frage prüfen sollen, welche Wirkung eine Ab- lehnung des Antrages auf Vollstreckungsurteil gemäß § 1042 Abs. 2 hat, und ob namentlich hier trotz der Ablehnung der Schiedsspruch erst noch durch eine Klage nach § 1041 beseitigt werden muß. Diese Frage aber hat der Verfasser weder beant- wortet noch auch gestellt. Ohne aus sie einzugehen, möchte ich nur kurz bemerken, daß mir eine Klage selbst nicht mehr not- wendig erscheint, daß ich vielmehr annehme, daß, falls das Voll- streckungsurteil nicht erlassen ist, eine Klage bei den ordentlichen Gerichten erhoben werden kann. Die Einrede aus § 274 Ziff. 3 kann dann durch eine Replik aus § 1042 Abs. 2 überwunden werden. Für unrichtig halte ich ferner die Entscheidung, daß der Richter einen rechtskräftigen Schiedsspruch nur auf Einrede der Parteien zu berücksichtigen hat, nicht aber von Amts wegen. Einmal ist es nicht richtig, daß im Gegensatz zum Urteil, das Staatsakt ist, der Schiedsspruch ausschließlich nur einen Privat- akt darstellt, wie der Verfasser S. 42 behauptet. Vielmehr

Altenrath, Grundlage und Wirkung des Schiedsspruches.

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ist der Schiedsspruch ein staatlich an Stelle des Urteils zugelassener und anerkannter Privatakt, was doch etwas ganz anderes ist. Nun verleiht aber § 1040 dem Schiedsspruch die Wirkungen eines rechtskräftigen Urteiles ohne jede Einschränkung, also auch die Wirkung der Rechts- kraft. Geht man im Anschluß an Hellwig mit dem Ver- fasser richtigerweise von der Auffassung aus, in den Nor- men über die Rechtskraft in erster Linie ein Verbot an den Richter zu sehen, eine konkrete Sache abermals auf Be- treiben bestimmter Interessenten zu entscheiden, so ist kein Grund einzusehen, warum beim Schiedsspruch die Rechtskraft diese ihre eigenste Wirkung nicht entfalten soll. § 1040 stellt Schieds- spruch und Urteil schlechthin einander gleich, und es dürfte eine unberechtigte Vergewaltigung des Gesetzes sein, Schiedsspruch und Urteil in bezug auf die Rechtskraft differenzierend zu behandeln. Die Auffassung des Verfassers ist aber um so weniger haltbar, als er selbst einem Vertrag zwischen den Parteien, wonach sie auf die Geltendmachung der Rechtskraft zu verzichten sich ver- pflichten, keine bindende Kraft zuschreibt, die Offizialnatur der Rechtskraft, wenn ich so sagen darf, also selbst scharf betont. So meine ich ergibt sich aus dem Wesen der Rechtskraft in Verbindung mit dem Wortlaut des Gesetzes, daß auch die Rechtskraft des Schiedspruches vom Richter ex officio zu berücksichtigen ist. Endlich halte ich die Ausführungen des Verfassers betreffend die Schiedsgerichtsklausel in letztwilligen Verfügungen für bedenklich. Es dürfte hier doch wohl Stein (8 1048 Anm.) Recht haben, der in der betreffenden Bestimmung des Gesetzes einen Hinweis auf die Bestimmungen des materiellen Rechtes sieht. Beipflichten möchte ich dagegen dem Verfasser in seiner Auffassung, daß der ausländische Schiedsspruch keine prozessuale Wirkung, mithin namentlich keine Rechtskrastwirkung für Deutsch- land hat. Der Verfasser, der die analoge Anwendung des § 328

Häger, Walther, Der französische Zivilprozeß und die deutsche Zivilprozeßreform Heinrich B. Gerland

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III. Zivilprozeß.

ZPO. auf Schiedssprüche mit Recht verneint, hätte zum Beweis seiner Behauptung noch auf Folgendes verweisen können: Prinzi- piell erkennt der inländische Staat die Akte ausländischer Justiz- hoheit nicht an. § 328 enthält mithin eine Ausnahmebestimmung, bei der schon wegen dieses Charakters eine extensive Inter- pretation im Wege der Analogie ausgeschlossen ist. Aber selbst der, der hier wie das Reichsgericht auf anderem Standpunkte steht als der Verfasser, muß anerkennen, daß Altenrath die Lehre gefördert hat, indem er in feinsinniger Art den Begriff des aus- ländischen Schiedsspruches herausgearbeitet hat, als einen Spruch, der von dem Prozeßrecht des Staates beherrscht wird, dessen Gerichte von der Entscheidung des Rechtsstreites ausgeschlossen wurden (S. 49). Jena. Heinrich B. Gerl and.

5. vr. Walther Haeger, Der französische Zivilprozeß und die deutsche Zivilprozeßreform. 120 S. Berlin 1908, Struppe & Wincller. M. 3.—. Der Verfasser legt in dem vorliegenden, anschaulich und klar geschriebenen Werke die Resultate einer Studienreise nieder, die er nach Frankreich unternommen hat, um festzustellen, ob sich nicht dem französischen Recht Einrichtungen entnehmen ließen, die zur Verbilligung und Beschleunigung des deutschen Zivil- prozeßverfahrens verwertet werden können. Dabei versucht er nicht ein zusammenfassendes systematisches Bild der theoretisch abstrakten Gesetzesbestimmung zu geben. Vielmehr skizziert er den Gang des Verfahrens und die Gerichtsverfassung an Hand der Praxis, wie sie sich ihm in den Gerichtssälen und den Anwaltsbureaus dargeboten hat. Die Arbeit selbst zerfällt in zwei Teile, deren erster die Gerichtsverfassung zur Dar- stellung bringt, deren zweiter das Verfahren in seinen Haupt- zügen schildert. Allerdings liegt das Hauptgewicht auf der Dar-

Haeger, Der französische Zivilprozeß u. die deutsche Zivilprozeßreform. 161 stellung der Gerichtsverfassung, denn einmal wird das Ver- fahren selbst nur sehr kurz skizziert, ja, für ein wirkliches Ver- ständnis oft zu kurz, ferner aber werden wichtige Teile gänzlich unberücksichtigt gelassen, da sie für die Zwecke des Verfassers, Verwendbarkeit des französischen Rechtes für die deutsche Re- form, ohne Belang sind, so das ganze Rechtsmittelverfahrerw Andererseits aber enthalten die Ausführungen über die Gerichts- verfassung auch prozessuale Erörterungen in nicht unbeträcht- lichem Umfang (vgl. z. B. S. 29 ff.), wie denn überhaupt die systematische Abgrenzung der beiden Teile nicht scharf genug durchgeführt ist. Und es muß auch gerügt werden, daß der Verfasser seinen Vorsatz, das französische Verfahren nur auf seine Verwendbarkeit für die deutsche Reform hin zu untersuchen, nicht stets treu geblieben ist. Öfters finden sich recht breite Aus- führungen, die mit dem Hinweis enden, daß die in Betracht kommenden Einrichtungen für Deutschland nicht in Betracht ge- zogen werden könnten. Aber warum läßt sich der Verfasser dann so eingehend auf sie ein? So hätten, um ein Beispiel zu geben, die Ausführungen über die Kosten des Verfahrens wesentlich eingeschränkt, wenn nicht ganz fortgelassen werden können, und es hätten dafür andere Teile von aktuellem Interesse eingehen- der behandelt werden können. Abgesehen aber hiervon gibt die Arbeit in der Tat ein sehr lehrreiches Bild der französischen Gerichtsverfassung, wäh- rend die Schilderung des Verfahrens (ich wiederhole das) zu kurz ist, um wirklich anschaulich und belehrend zu sein. Aller- dings auch in der Verfassung tauchen einige Fragen und Probleme auf, die gestreift, aber nicht behandelt werden, obwohl sie hätten behandelt werden sollen. So scheint mir das Ver- hältnis des Avocat zum Avoue nicht klar genug geschildert zu sein, so erhellt nicht, wieso die Cour de Cassation in der Lage ist, in einer so geringen Besetzung die weittragenden Funktionen zu erfüllen, die ihr obliegen. Es wäre dankens- Krit. Blerteljahresschrift. z. Folge. Bd. XIV. Heft r/2. 11

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II f. Zivilprozeß.

Wert, wenn der Verfasser auf Grund seiner Sachkenntnisse diese Fragen noch später beantworten würde, deren letzte doch nament- lich in Hinblick auf die gegenwärtige Reformbewegung von allergrößtem Interesse ist (Ädickes!) Ferner dürfte der Ver- fasser auch manche nicht ganz zutreffende Behauptung aufge- stellt haben, so z. B. wenn er ausführt, die Käuflichkeit bestimm- ter Stellen könne nicht beseitigt werden, weil die zur Entschädi- gung der Stelleninhaber resp. ihrer Erben zu verwendenden Mittel unerschwinglich seien. Auf einmal natürlich läßt sich eine solche Reform nicht durchführen. Aber allmählich durch- geführt findet sie keine besonderen Schwierigkeiten. Es brauchten bloß die durch Todesfall freigewordenen Stellen eingezogen zu werden unter Entschädigung der Erben. Dann sind für eine Reihe von Jahren jährliche staatliche Aufwendungen notwendig, die aber keineswegs so besonders hoch sein werden. Also wenn man nur will, durchführen läßt sich die Reform sicher und ohne allzugroße Schwierigkeit. Ist doch in Elsaß-Lothringen seiner- zeit in ähnlicher Weise vorgegangen worden bei einer Reihe verkäuflicher Stellen. Was nun die Resultate betrifft, zu denen der Verfasser gelangt, so erscheint mir als eines der beachtenswertesten, daß er aus der neue st e n Rechtsgeschichte eine Entwick- lungstendenz in Frankreich nachweist, vom Laien- richter zu dem gelehrten Richter zurückzukommen. Allerdings ist der Verfasser ein lebhafter Anhänger des ge- lehrten unabhängigen Richtertumes, das ihm allein eine un- parteiische Rechtspflege zu garantieren scheint. Allein selbst wenn er nicht ohne vorgefaßte Meinung in dieser Hinsicht an seine Arbeit gegangen ist, so ist das von ihm beige- brachte Material doch beweiskräftig für die von ihm auf- gestellte These. Und die Tatsache, daß man in Frankreich nach fast jahrhundertelanger Erfahrung mit Laienrichtern wieder dazu kommt, den Einfluß des gelehrten Richters zu ver-

Haeger, Der französische Zivilprozeß u. die deutsche Zivilprozeßreform. 163 stärken, ist in der Tat beachtenswert genug und sollte von denen nicht außer acht gelassen werden, die einer jeden systematisch wissenschaftlichen, mithin technischen Behandlung der Recht- sprechung den Krieg erklärt haben. Verwertbar für die deutsche Reform erscheinen dem Ver-» fasser nun weniger die Grundprinzipien des französischen Rech- tes, als vielmehr eine Reihe von Einzeleinrichtungen, die er eingehend behandelt (vgl. S. 11, 20, 34, 36, 39, 56, 59, 67, 74f., 79f., 87ff., 91, 96, 99, 104, 118). Man wird ihm hier in manchem beistimmen können, und namentlich scheinen mir beachtenswert seine Ausführungen betreffend die erhöhte Stel- lung der Gerichtsschreiber, die zumeist akademische Vorbildung haben, und denen der Übertritt in die Richterlaufbahn offen steht. Solche Beamten können allerdings in ganz anderer Weise zur Entlastung des Richters herangezogen und werden dies auch, als das bei uns zurzeit noch möglich ist. Die Stellung der Gerichtsschreiber, die Funktionenverteilung z w i- schen Richter und Gerichtsschreiber dürfte in der Tat eines der wichtig st e n Entwicklungsprobleme des deutschen Gerichtsverfassungsrechtes sein, und es mag darauf hingewiesen werden, daß der französische Rechtszustand in dieser Hinsicht viel- mehr dem englischen ähnelt als dem deutschen. — Interessant ist ferner, was der Verfasser über die Stellung der Anwaltschaft im französischen Gerichtsleben schreibt, Ausführun- gen, von denen wir in der Tat viel in Hinblick auf eine straffere Organisation und Korporation der Anwälte lernen können. Und so ließe sich noch mancher Punkt hervorheben, in dem man dem Verfasser unbedenklich zustimmen kann. Hinsichtlich mancher Forderungen stehe ich allerdings auf einem abweichenden Standpunkt. Dem Vorsitzenden des Kolle- gialgerichtes, namentlich dem Präsidenten einzelrichterliche Be- fugnisse einzuräumen, halte ich für keine sehr glückliche Idee, wie 1t*

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III. Zivilprozeß.

es denn doch auch eine starke Übertreibung ist, wenn der Ver- fasser behauptet, unsere Oberlandesgerichtspräsidenten seien durch Verwaltungsgeschäfte der Rechtsprechung völlig entzogen. Den Tatbestand des Urteiles ferner durch die Anwälte anfertigen zu lassen, dürfte meiner Auffassung nach sich ebenfalls nicht empfehlen, wobei ich aber nicht leugnen möchte, daß mir die heutige bei uns bestehende Einrichtung des Tatbestandes zum mindesten sehr problematisch und zur Vielschreiberei führend vorkommt. Interessant ist, daß Haeger auf Grund seiner Er- fahrungen fordert, daß die Förderung des Prozeßganges mehr den Anwälten anvertraut und die Tätigkeit des Richters auf die Entscheidungen beschränkt wird. Mir erscheint auf Grund deutscher Erfahrungen ein derartiger ausschließ- licher Parteibetrieb keineswegs den Jdealzustand zu verbürgen. Der Verfasser meint allerdings S. 104: „Denn da wir das Rollensystem nicht haben, so würde die Dauer des Prozesses fast ausschließlich von der Tätigkeit des Anwaltes ab- hängen. Die Partei hätte also nur nötig, sich einen tüchtigen Anwalt zu wählen, um ihren Streit schnell zum Austrag zu bringen/" Ganz so einfach liegen die Dinge denn doch nicht. Der Verfasser übersieht vollständig, daß eben der gute Anwalt der überlaufene sein wird, der durch seine Überlastung zur Prozeßverschleppung die Ursache geben wird, eine Tatsache, die auch in Deutschland eine große Rolle spielt. In dieser Hinsicht jedenfalls scheint mir das englische Recht wertvollere Gedanken zu enthalten, die allerdings mehr auf Offizialbetrieb abzielen, wie indessen hier nicht weiter ausgeführt werden kann. Wenn sich endlich der Verfasser energisch gegen die Häufung der Instanzen ausspricht, so stimme ich ihm bei. Ich kann mich aber für seinen Gedanken der eininstanzlichen Urteile nicht er- wärmen, weil erfahrungsgemäß die Partei oft erst aus dem Urteil lernt, worauf es im Prozeß ankommt. Und ebenso scheint mir der von Haeger mit Entschiedenheit vertretene Gedanke des

Haeger, Der französische Zivilprozeß u. die deutsche Zivilprozeßreform. 165 Einzelrichtertumes sehr problematisch oder besser gesagt abzu- lehnen zu sein. Denn das Wertvolle in der Kollegialtätigkeit liegt doch nicht nur darin, daß vier Augen mehr sehen als zwei, sondern auch in der nicht zu unterschätzenden Tatsache, daß im Kollegium fortdauernd nicht nur ein Ansporn sondern auch eine Erziehung zur Selbstkritik liegt. Die Tätigkeit des Einzel- richters führt zur Einseitigkeit und zur absoluten Selbstherrlich- keit, und in dieser Hinsicht könnte man manches aus dem eng- lischen Herrenrichtertum lernen, wenn man es nur unbe- fangen prüfen wollte. Die Kollegialentscheidung verbürgt größere Objektivität, und so meine ich, ist es doch viel zu weit ge- gangen, wenn der Verfasser das Ideal des Richters überhaupt im Einzelrichter erblickt. Daß ich damit nicht sagen will, daß die Einrichtung unserer Kollegialversassung einwandsfrei ist, möchte ich aber besonders hervorheben, und namentlich stimme ich durchaus dem bei, was neuestens Binding über das Zu- standekommen der Plenarentscheidungen des Reichsgerichtes aus- geführl hat (Deutsche Juristenzeitung 1911 S. 565) Kollegien? ja! aber kleine Kollegien, möglichst flexibele Kol- legien, wie in England und Frankreich, das dürfte praktischer sein als die arithmetisch in den Oberinstanzen gehäuften Kollegien der deutschen Verfassung. Ich breche hier mit der Besprechung ab, die sich nur ans einige Punkte erstrecken konnte. Alles in allem ist die Arbeit Haegers ein beachtenswerter, wohl aber nicht ein erschöpfender Versuch, Gedanken des französischen Rechtes für die deutsche Reform dienstbar zu machen. Man wird sie nicht ohne Belehrung aus der Hand legen, wenn man aus ihr oft auch nur mehr An- regung als wirkliche Aufklärung entnimmt. Jena.

Heinrich B. Gerl and.

Heinsheimer, Karl, Typische Prozesse Heinrich B. Gerland

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III. Zivilprozeß.

6. Karl Heinsheimer, Typische Prozesse. Ein Zivilprozeßpraktikum zum Gebrauch bei akademischen Übungen und zum Selbststudium. 2. ver- mehrte Auflage. S. 106. Berlin 1908, Otto Liebmann. M. 2.40. Heinsheimers typische Prozesse stellen eine der besten Sammlungen praktischer Fälle dar, die ich kenne. Ich habe sie seit mehreren Semestern in meinen Zivilprozeßübungen ver- wandt und habe ihre Geeignetheit zu diesem Zweck immer wieder mit Vergnügen konstatieren können. Ihre Vorzüge scheinen mir im folgenden zu liegen: Heinsheimer vermeidet es, schwierige Einzelfragen in Tatbestandsform zu geben. Er führt vielmehr ganze Prozesse vor, aus denen dann sich die einzelnen Fragen naturgemäß entwickeln. Dadurch verlieren die Tatbestände, die zur Bearbeitung gesteÜt werden, das Gekünstelte, das ihnen sonst oft eignet. Es tritt ferner die Wechselbeziehung von Pri- vat- und Prozeßrecht auf das deutlichste in die Erscheinung. Zwanglos wechseln die Fragen und Probleme in den Materien, wie sie es im Leben auch tun. Der Student endlich lernt, wie die Probleme laufend in und aus dem Prozeß entstehen, er gewinnt das Problemgefühl den historischen Vorfällen des Prozesses gegenüber, was bei einer spezialisierenden Methode im Praktikum, die also von der Einzelfrage ausgeht, nicht in gleichem Maße erreicht werden kann. Die Heinsheimersche Methode ist in dieser Beziehung ungleich anschaulicher, damit denn auch anregender. Dabei ist es dem Verfasser auch gelungen, obwohl er nur 33 Fälle bringt, das Gebiet des Prozeßrechtes an- nähernd zu erschöpfen. Allerdings würde eine Vermehrung der Fälle nichts schaden, da die Gefahr nahe liegt, daß bei der immer- hin beschränkten Anzahl von Fragen Eselsbrücken entstehen. Ver- besserungsfähig scheint mir das Praktikum nach doppelter Rich- tung hin zu sein: Einmal würde ich empfehlen, im Inhaltsver- zeichnis nicht anzugeben, welches der prozessuale Hauptinhalt des Falles ist. Im Praktikum soll der Student vor allem lernen, aus einem Tatbestand heraus eine klare Fragestellung zu ent-

Heinsheim er, Typische Prozesse.

167

wickeln. Das wird ihm nun zu sehr durch die erwähnten An- gaben erleichtert. Ferner: So richtig und praktisch ich auch die den einzelnen Fällen beigefügten Fragen halte, so würde ich doch wünschen, daß 3 bis 5 Fälle ohne Fragestellung wären, da- mit ihnen gegenüber der Student völlig selbständig sich betätigen müßte, und das wäre namentlich wünschenswert in bezug auf das Selbststudium. Endlich möchte ich noch bemerken, daß die Methode des Buches es mit sich bringt, daß im allgemeinen ein Problem nur meinem Tatbestand behandelt wird. Nunmuß esaber als eine der Hauptaufgaben des Unterrichtes im Praktikum erscheinen, dem Studenten das Gefühl für die Variabilität des Tatbestandes beizubrin- gen, ein Gefühl, welches ihn erst dazu führt, die schwierige Aufgabe der Konkretisierung der Rechtstatsachen richtig an- greifen zu können. Nach dieser Richtung hin ist die Heins- heimerschc Methode nicht ohne Bedenken. Aber ihnen kann leicht abgeholfen werden, indem neben dem typischen Pro- zesse Heinsheimers noch andere kürzere Beispiele und Fälle zur Ergänzung mitbehandelt werdend) Ich darf bemerken, daß ich ergänzend in dieser Hinsicht die vorzügliche Sammlung von Kisch benütze, die ja an Reichhaltigkeit von keiner anderen Sammlung auch nur annähernd erreicht wird. Zusammenfassend darf ich nochmals hervorheben, daß ich die Heinsheimersche Arbeit für ein äußerst brauchbares Hilfs- mittel sowohl für den Universitätsunterricht als auch für das Selbststudium halte. Ich kann es daher nach beiden Richtungen hin nur auf das Wärmste empfehlen. Jena. Heinrich B. Gerl and. ') Die neueste Auflage enthält einen zweiten Teil, der diesem Wunsche entspricht.

Sydow-Busch, Zivilprozeßordnung und Gerichtsverfassungsgesetz Heinrich B. Gerland

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III. Zivilprozeß.

7. Sydow-Busch, Zivilprozeßordnung und Gerichtsverfassungsgesetz in der vom 1. April 1910 ab geltenden Fassung. Unter besonderer Berück- sichtigung des Reichsgerichtes herausgegeben mit Anmerkungen. Gutten- tagsche Sammlung deutscher Reichsgesetze. Nr. 11. 12. Ausl. S. 1118 mit einem Nachtrag: Reichsgesetz, betreffend die Zuständigkeit des Reichs- gericht vom 22. Mai 1910, in Kraft getreten am 1. Juni 1910 und Erläuterungen. S. 16. Berlin 1910. Es kann natürlich nicht daran gedacht werden, kritisch zn den in dem Sydow-Buschschen Kommentar niedergelegten An- sichten Stellung zu nehmen. Der Zweck der nachfolgenden Zeilen soll vielmehr nur der sein, den Leser dieser Zeitschrift darauf aufmerksam zu machen, daß von der wertvollen Handausgabe eine neue Auslage, und zwar bereits die 12., erschienen ist. Diese Tatsache allein beweist, wie sich das Werk in der Praxis sowohl der Gerichte wie der Universitäten eingebürgert hat. Und zwar mit Recht, denn es ist in seiner Art geradezu mustergültig. Die Kommentierungen sind so eingehend, daß man sich höchstens fragen kann, ob nicht des Guten beinahe zu viel geboten wird, ob nicht der Zweck des Kommentars als Handausgabe eine ge- wisse Beschränkung gebietet. Allein man wird ohne weiteres zugeben müssen, daß dieser Hinweis in letzter Linie nur ein Lob für den eminenten Fleiß des Herausgebers ist, mit dem er in den Anmerkungen die Judikatur des Reichsgerichtes ver- arbeitet hat. Die Novelle von 1910 ist leider nur in einem Nachtrag enthalten, so daß also die 12. Ausl., so wie sie vorliegt, bereits veraltet ist. Für die wissenschaftliche Bearbeitung der Rechts- materien ist die ewige Flickerei an den Gesetzen in Form von Novellen nachgerade eine Crux, und dies gilt namentlich für den Zivilprozeß. Es wäre dringend zu wünschen, daß end- lich einmal ganze Arbeit gemacht würde, daß man dann aber auch der Wissenchaft und der Praxis Zeit ließe, das neue Gesetz auch wirklich innerlich zu verarbeiten. Dankenswert ist, daß auch der Nachtrag bereits Erläuterungen enthält. Zu Bemer-

v. Braun, Wilhelm, Die Inzidentfeststellungsklage Heinrich B. Gerland

v. Braun, Die Jnzidentstellungsklage des § 280 RZPO. 169 kungen geben dieselben keinen Anlaß außer der einen, daß es nicht ganz zutreffend ist, wenn es S. 8 heißt, daß eine Be- schwerde an das Reichsgericht nunmehr überhaupt unzulässig ist. Denn eine solche ist stets noch zulässig in dem Falle des § 160 Abs. 1 GVG. Heinrich B. Gerl and. 8. Wilhelm von Braun, Die Jnzidentstellungsklage des § 280 RZPO. S. 140. Borna-Leipzig 1909, Buchdruckerei Robert Noske. Die vorliegende Arbeit behandelt in fünf Abschnitten die Lehre von der Inzidentfeststellungsklage: I. Begriff und Arten und II. Voraussetzungen der Inzidentfeststellungsklage. III. Der Jnzidentfeststellungsprozeß. IV. Lösung des Verbandes des Jn- zidentfeststellungsprozesses mit dem Vorprozesse. V. Erledigung der Inzidentfeststellungsklage durch Urteil. Die Arbeit ist der Form und dem Inhalt nach gänzlich unausgereift. Wissen- schaftliche Bedeutung hat sie keineswegs, so daß ein näheres Eingehen auf sie nicht notwendig ist. Es muß vielmehr an dieser Stelle der Hinweis auf die Tatsache ihres Erscheinens genügen. Jena.

Heinrich B. Gerl and.

Strafrecht

Schäfer, H., Allgemeine gerichtliche Psychiatrie für Juristen, Mediziner, Pädagogen Dr. Fr. Doerr

IV.

Strafrecht. 1. Schaefer, Dr. H., Oberarzt a. D. der Irrenanstalt Friedrichsberg in Hamburg. Allgemeine gerichtliche Psychiatrie für Juristen, Mediziner, Pädagogen. 256 S. Berlin 1910, Ernst Hofmann & Co. Berf. gibt nicht, wie man etwa nach dem Titel des Buches vermuten könnte und wie auch zu wünschen gewesen wäre, einen systematischen Grundriß der forensischen Psychiatrie. Er er- örtert vielmehr — in einer auch dem Nichtmediziner verständ- lichen Weise, oft in gemütlichem Plaudertone/) wenn auch nicht immer im besten Deutsch — nur die wichtigsten einschlagenden Grundbegriffe, die zur Menschenkenntnis und zum allgemeinen Bildungswissen gehören. Gemäß dem Zwecke des Buches, eine populäre Darstellung für Juristen, Mediziner und Pädagogen zu liefern, wird auf ein tieferes fachmännisches Eingehen sowie auf Literaturnach- weise grundsätzlich verzichtet. Dies ist an sich nicht zu tadeln. Um aber den beteiligten Kreisen als praktisches Nachschlagebuch oder wenigstens als kurz orientierender Wegweiser dienen zu können, müßte das Werk unbedingt ein Sachregister haben. Die 21 Abschnitte des inhaltsreichen Hauptteils stehen y S. 249 f. schreibt z. B. der Verfasser nicht ohne Witz: „Als bekannt wurde, daß die fünffache Kindesmörderin fnicht im Sinne von § 217 StGB.!] Jda Schnell schwachsinnig sei, bat mich eine Dame, ihr li'/s jähriges Kindermädchen zu untersuchen, da dasselbe auf der einen Seite eine furchtbare Dummheit, auf der andern Seite Anstelligkeit und Urteil aufweise. Es war vom Dorfe. . . . . Ich gab ihm die Beilage über die Reichstagsverhandlungen mit der Frage, ob sie so etwas auch schon gelesen habe. Antwort: ne, so n'en Quatsch lese ich nicht. Schluß. Ich beruhigte die Dame. Eine Schwachsinnige gibt jede andere Antwort, aber diese — nicht." Was würde Verfasser aber gesagt haben, wenn das betreffende Kinder- mädchen etwa bei Aushändigung eines wissenschaftlichen Werkes (z. B. über „Allgemeine gerichtliche Psychiatrie") die gleiche Antwort gegeben hätte? —

Scharfer, Allgem. gerichtl. Psychiatrie f. Juristen, Mediziner, Pädagogen. 171 manchmal lose und ohne inneren Zusammenhang nebeneinander und lassen vielfach den höheren einheitlichen Gesichtspunkt ver- missen. Sie behandeln folgende Gegenstände: 1. Vorurteile gegen Psychiatrie, 2. Geist des Menschen, 3. § 51 RStGB., 4. § 56 RStGB., 5. Erbliche Belastung, 6. Schwachsinn, 7. Urteilsschwäche, 8. Schwachsinnige Kinder, 9. Psychopathische Kinder, 10. Verrücktheit, 11. Krankhafte Phantasten, 12. Raffinement Geisteskranker, 13. Epileptische Dämmerzustände, 14. Epileptischer Charakter, 15. Hysterie, 16. Psychopathische Minderwertigkeit, 17. Perversität, 18. Ge- borene Verbrecher, moralisch Irre, 19. Psychologie der Aussage, 20. Psychopathologie der Aussage, 21. Selbstbeschuldigungen. Anhangsweise sind in den Abschnitten 22—27 zur Er- läuterung des Vorhergehenden einige Gutachten abgedruckt und zwar über die Untersuchung eines 141/2 jähr. Fürsorgezöglings und über andere in der Praxis der letzten Zeit vorgekommene interessante Fälle — die 12 jähr. Mörderin Marie Schneider in Berlin (am 1. Oktober 1886 von der Strafkammer zu 8 Jahren Gefängnis verurteilt), ein Urteil des Oberkriegsgerichts des X. Armeekorps (das einen Rekruten, der beim Bajonnettieren von seinem Offizier den Befehl erhalten, ihn mit dem Gewehr vor die Brust zu stoßen, und auf Wiederholung des Befehls keine Folge geleistet hatte, da er sich genierte, das Befohlene auszuführen, unter Aufhebung des erstinstanziellen Urteils, das ein Beharren im Ungehorsam angenommen und auf 43 Tage Gefängnis erkannt hat, wegen Schwachsinns sUrteils- schwäche krankhaften Grades) freisprach), Raubmordversuch eines Zwölfjährigen, Prinzessin Luise von Sachsen-Koburg und die wegen Mordes Hingerichtete Grete Beyer. Im übrigen verweise ich auf meine kurze Anzeige des ohne Zweifel interessanten und lesenswerten Buches in der Zeitschr. f. Rechtspfl. i. B. 1910 S. 222 f. München. Dr. Fr. Doerr.

Kornfeld, Hermann, Psychiatrische Gutachten und richterliche Beurteilung Dr. Fr. Doerr

Anton, G., Über krankhafte moralische Abartung im Kindesalter und über den Heilwert der Affekte Dr. Fr. Doerr

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IV. Strafrecht.

2. Kornfeld, I>r. Hermann, Geh. Medizinalrat, K. Gerichtsarzt in Gleiwitz (O.-Schl.), Psychiatrische Gutachten und richterliche Beurteilung. BGB. § 104, § 6. StGB. § 51. 22 S. Halle a. S. 1907, Carl Marhold. fJuristisch-pshchiatrische Grenzfragen V. Bd., Heft l.| Die kleine Schrift enthält lediglich eine Besprechung von I. Grasset, Demi-fous et Demi-Responsables, und Mercier, Criminal Responsibility, sowie einigen auf dem Gebiete der forensischen Psychiatrie ergangenen gerichtlichen Entscheidungen, die zum Teil ausführlich mitgeteilt werden. Hierbei werden ge- legentlich allgemeine Bemerkungen zu dem vorwürfigen Thema gebracht. Eine erschöpfende oder eingehendere Behandlung des Themas ist weder erreicht noch beabsichtigt. München. Or. Fr. Doerr.

3. Anton, Professor Dr. G. in Halle a. S., Über krankhafte moralische Ab- artung im Kindesalter und über den Heilwert der Affekte. 30 S. Halle a. S. 1910, Carl Marhold. fJuristisch-psychiatrische Grenzfragen. VII. Bd., Heft 3.] Es gibt Krankheitsprozesse und abnorme Entwicklungen, die elektiv und vorwiegend das Gefühls- und Gemütsleben und die daraus entstehenden Handlungen beeinflussen. Derartige Defekte, die ohne intellektuelle Störung, ohne entsprechende Einbuße der Auffassung, Orientierung, des Urteils und Ge- dächtnisses bestehen können, werden unter der Bezeichnung moral insanity, moralisches oder Gefühlsirresein, krankhafte Gefühlsentartung oder dgl. zusammengesaßt. Der Vers, der vorliegenden, aus einem Vortrag ent- standenen Schrift, die zwar zunächst den Psychiater angeht, aber auch den Kriminalisten interessiert, erörtert die Haupt- richtungen, welche die ärztlichen Auffassungen über jene an- geborenen oder erworbenen Defekte zur Geltung brachten, und entwickelt im Anschluß hieran seine eigene Ansicht insbesondere über die Beurteilung der moralischen Abartung seit der frühen

Kühl, Karl, Cesare Lombroso Dr. Fr. Doerr

Rühl, Cesare Lombroso.

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Jugend. Diese Beurteilung ist bekanntlich weit schwieriger als die der erworbenen Formen moralischer Abartung. In diesem Zusammenhänge wird der oft ausgleichenden und fördernden Wirkung oder des Heilwerts der Affekte ge- dacht, die die unbewußte Kraft der Selbstregulierung des Or- ganismus — sofern sie noch vorhanden — neu beleben und erhöhen können. Nach den Ausführungen des Verf. gibt es viele Kategorien von geistigen Störungen (darunter auch die Katatonie), welche die Symptome und den Zustand der moralischen Abartung vorübergehend oder länger dauernd Hervorrufen können. Bei der Übersicht über die große Gruppe der krankhaften moralischen Abartung empfehle es sich, zunächst die zahlreichen Formen auszuscheiden, die als Phasen und als Erzeugnisse bekannter, fester Krankheitsgruppen anzusprechen seien; es bleibe dann relativ ein viel kleinerer Rest, welcher die sog. angeborene Form der moral insanit^ umfasse. Den interessanten Darlegungen schließt sich ein — man kann wohl sagen: erschöpfendes — Literaturverzeichnis an, das nicht weniger als 7 Seiten (S. 23—30) umfaßt. München. Or. Fr. Doerr. 4. Cesare Lombroso, geboren 10. Januar 1836, gestorben 19. Oktober 1909. Von vr. med. Karl Rühl, Turin. 20 S. Halle a. S. 1910, Carl Marhold. Der Verf. entwirft von dem Verstorbenen in kurzen Strichen ein lebendiges Bild, wobei es ihm als Arzt mehr auf den Entwicklungsgang und das medizinische Schaffen Lom- brosos als auf dessen juristische, speziell kriminalistische Be- deutung ankam. Die Darstellung ist objektiv und von Über- schwänglichkeiten frei, was bekanntlich nicht von jeder Lom- broso-Biographie gesagt werden kann. Ein gut getroffenes Bildnis des Verstorbenen schmückt das dem Andenken des

Baer, Albert, Rücktritt und tätige Reue bei untauglichem Versuch Dr. Fr. Doerr

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IV. Strafrecht.

großen Turiner Gelehrten und Forschers gewidmete Schriftchen (wenn auch nicht viele von seinen Theorien triumphiert haben: S. 14) und erhöht die Anschaulichkeit seines Inhalts. München. Dr. Fr. Doerr. 5. Baer, Dr. jur. Albert, Rücktritt und tätige Reue bei untauglichem Ver- such. X und 43 S. Breslau 1910, Schlettersche Buchhandlung. fHeft 114 der von Bennecle begründeten, von v. Lilienthal hrsgeg. „Straf- rechtlichen Abhandlungen".! Die von v. Lilienthal zum Druck empfohlene, sich nach Form und Inhalt im Rahmen einer Doktordissertation haltende Schrift versteht unter dem Begriff „untauglicher Versuch" den Versuch mit untauglichen Mitteln oder am untauglichen Ob- jekt, den absolut und relativ untauglichen Versuch, ohne aus die Kontroversen über diese Unterscheidungen — als nicht im Rahmen des Themas liegend — einzugehen. Zuerst wird die einleitende Frage, ob der untaugliche Ver- such überhaupt Versuch i. S. § 43 StGB, und § 75 Dtsch. Borentw. v. 1909 ist, erörtert und mit den bekannten Gründen schlechthin bejaht (S. 1 ff.). Nur von diesem der subjektiven Theorie entsprechenden Standpunkt aus kann der Rücktritt vom untauglichen Versuch in Frage kommen, der begrifflich schon unmöglich erschiene, wenn gar kein strafbarer Versuch, gar kein „Anfang der Ausführung" vorläge (S. 4). Doch zieht der Vers, nicht ohne weiteres den erwarteten Schluß, daß § 46 StGB., der die Möglichkeiten angibt, unter denen der nach § 43 strafbare Versuch straflos wird, allgemein auch auf den untauglichen Versuch (und sei es nur analog) anzuwenden ist, sondern betrachtet zunächst das Verhältnis der §§ 43 und 46 StGB, zueinander (S. 5ff.)ft) um dann zur Prüfung der h Hierbei wird mit Recht betont, daß sich aus der Existenz der Rücktritts- bestimmnngen (§ 46 StGB.) kein Argument für oder gegen die Strafbarkeit des untauglichen Versuchs herleiten läßt.

Baer, Rücktritt und tätige Reue bei untauglichem Versuch. 175

speziellen Frage überzugehen, wieweit Rücktritt vom untaug- lichen Versuche möglich ist (S. 9 ff.). Das wesentliche Er- gebnis ist: 1. Möglichkeit freiwilligen Rücktritts vom nichtbeendeten untauglichen Versuch mit der Folge, daß letzterer dadurch straflos wird (§ 461 StGB-, § 77 Vorentw.). Voraussetzung ist, daß der Täter, ohne die Untauglichkeit zu erkennen, frei- willig seine Tätigkeit abbricht. Die Freiwilligkeit wird aus- geschlossen durch wirkliche oder vermeintliche Unmöglichkeit, weiter zu handeln, sowohl durch das Erkennen wie durch die irrige Annahme der Untauglichkeit des Mittels oder Objekts (S. 12 f.), nicht aber durch die Untauglichkeit des Mittels oder Objekts überhaupt, da „Ausführung" an den bezeichneten Stellen nicht Vollendung, sondern Fortsetzung der verbrecherischen Tätigkeit bedeutet (S. 13 ff.). 2. Unmöglichkeit straflos machender tätiger Reue beim beendeten untauglichen Versuch (§ 462 StGB., § 77 Vor- entw.), da dieser stets erfolglos bleibt und demnach die „Ab- wendung" des Erfolgs durch die „Tätigkeit" des Täters nicht denkbar ist (S. 28 f.). Damit will Vers, aber nicht sagen, daß den Handlungen des Täters nach dem untauglichen Versuche keine Bedeutung beizumessen sei; nur nach dem Wortlaute des geltenden Rechts und des Vorentw. ist die tätige Reue beim untauglichen Versuche bedeutungslos und unbeachtlich (S. 30 f.). Gegenüber der beim tauglichen Versuche getroffenen Rege- lung entspricht letzteres Resultat freilich weder dem in § 46 StGB, aufgestellten, die Gleichbehandlung fordernden Prinzip, noch überhaupt der Billigkeit; denn den untauglichen Versuch in gleicher Weise wie den tauglichen strafen, hier aber die tätige Reue nicht beachten, ist eine unvergleichliche Härte. Vers, ge- langt deshalb zu dem Satze, daß bei tätiger Reue der untaug- liche Versuch ebenso wie der taugliche straflos bleiben müsse, und rechtfertigt ihn aus dem in beiden Fällen gleichmäßig

176

IV. Strafrecht.

vorliegenden entgegenwirkenden Willen (S. 33 ff.). Der sub- jektiven Versuchstheorie entspricht also eine subjektive Rücktritts- und Reuetheorie. Werde prinzipiell der untaugliche Versuch als Versuch behandelt, so müsse man eben bei prinzipieller Be- handlung der Frage eine Formel finden, die es ermögliche, die tätige Reue auch beim beendeten untauglichen Versuch zu be- achten (€>. 37). Leider wird diese Formulierung selbst nicht gegeben. Auch die Frage analoger Anwendung des §462 StGB, auf den untauglichen Versuch („abgewendet hat" — ab- znwenden versucht hat) wird nicht berührt. Das Prinzip werde durch die Unmöglichkeit des Rücktritts vom «Mit manque (fehlgeschlagenen Versuch), die im Gegen- sätze zur Nichtbeachtung des Rücktritts vom beendeten untaug- lichen Versuch kein Mißstand sei, nicht durchbrochen (S. 38 ff.). Aus dieser Unmöglichkeit könne nicht darauf geschlossen werden, daß auch der Rücktritt vom beendeten untauglichen Versuch un- beachtet zu bleiben habe (S. 40). Qualifizierter Versuch endlich zieht nach Baer (S. 43) auch im Falle des Rücktritts von untauglichem Versuche Strafe nach sich, und zwar sowohl bei Ideal- wie bei Gesetzeskonkurrenz. Im einzelnen fällt auf, daß Vers. Vorbereitungs- und Versuchshandlungen nicht immer klar und scharf genug ab- gegrenzt hat. Wer z. B. erst das Gewehr abschießen oder ab- drücken will (vgl. S. 10 oben, 12 oben, 19), befindet sich noch nicht im Stadium des Mord- oder Totschlagsversuchs, da er die „Ausführung" des beabsichtigten Verbrechens noch nicht begonnen. Die Straflosigkeit des Täters, der irrig seine in Wirklich- keit noch nicht entdeckte Handlung für entdeckt hält und den Erfolg abwendet, entspricht ebenso wie die Strafbarkeit des- jenigen, der in der falschen Meinung, seine Tat sei noch nicht entdeckt, während sie es schon ist, seine Reue betätigt, dem Wortlaute des §462 StGB. Insoweit ist dem Vers. (S. 26 f.)

Cohn, Ernst, Der schwere Erfolg als gesetzlicher Grund erhöhter Strafbarkeit Dr. Fr. Doerr

Cohn, Der schwere Erfolg als gesetzlicher Grund erhöhter Strafbarkeit. 177 beizupflichten. Aber schief ist seine beigesügte legislatorische Begründung (S. 27 oben): „. . . wenn der Täter in dem Glauben war, er sei schon entdeckt, d. h. er werde sicherlich für seine Tat zur Verantwortung gezogen werden, so ist die Ab- wendung des Erfolges durch ihn erst recht zu bewerten." Denn das gleiche Argument träfe zu, wenn die Tat wirklich entdeckt war. (Vgl. Löffler, Österreich. Zeiffchr. f. Strafr. I S. 477 f.) Zu S. VI und 29 ist zu bemerken, daß Eduard von Liszt Richter und nicht Professor ist. München. Or. Fr. Doerr. 6. Cohn, Dr. jur. Ernst, Der schwere Erfolg als gesetzlicher Grund erhöhter Strafbarkeit. XII und 102 S. Breslau 1910, Schlettersche Buch- handlung. sHeft 112 der von Bennecke begründeten, von v. Ltlienthal hrsgeg. „Strafrechtlichen Abhandlungen".s Die von v. Lilienthal zum Druck empfohlene Schrift, die de lege lata für, de lege ferenda aber mit Entschiedenheit und Schärfe gegen die Erfolgshaftung im Strafrecht ist, zerfällt in der Hauptsache in 5 Kapitel. Die beiden ersten behandeln die Materie historisch, 1. die Verantwortlichkeit des Täters für die nicht vom Vorsatz umfaßten Folgen seiner Handlung in der geschichtlichen Entwicklung bis zum 19. Jahrhundert, das all- mähliche Zurückdrängen des germanischen Prinzips der Zu- fallshaftung durch die immer stärkere Betonung des Schuld- moments und 2. die Strafschärfungen wegen schwerer Folgen in der deutschen Partikulargesetzgebung des 19. Jahrhunderts. Erörtert werden hierbei insbesondere der Fall der vorsätzlichen Körperverletzung mit tödlichem Ausgange, die Lehren von dolus indirectus (der, aus dem Begriffe des versari in re illicita entstanden, im Anschluß an Berner als Verwechslung von Rechts- und Beweisfrage erklärt wird) und culpa dolo determinata (wonach das Grunddelikt dolos begangen, die darüber hinausreichenden Folgen kulpos herbeigesührt sind). Krtt. Vierteljahresschrift. 3. Folge. Bd. XIV. Heft 1/2. 12

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TV. Strafrecht.

Das 3. Kapitel enthält die Regelung im RStGB. unter Aufzählung der Fälle von Strafschärfung wegen schwerer Folgen oder der durch den Erfolg qualifizierten Delikte. Be- rücksichtigt werden hierbei auch einige Nebengesetze des Reichs- strafrechts. Verf. schließt sich der herrschenden Auffassung an, daß die wegen der schweren Folgen gesetzten Strafschärfungen der hier in Frage stehenden Fälle auch dann zur Anwendung kommen, wenn dem Täter in bezug auf den Eintritt der Folge Verschulden nicht zur Last fällt, der verursachte schwere Er- folg für den Täter also rein zufällig eintritt (S. 50). In demselben Kapitel wird dann (S. 54 ff.) das positivrechtliche Verhältnis der qualifizierenden Strafsatzungen sowohl zu- einander als auch zum Grunddelikt und dem allgemeinen auf den Erfolg gerichteten Delikt kritisch beleuchtet und hierbei die Willkürlichkeit der vom Gesetzgeber befolgten Methode gezeigt. Bezüglich der Frage, welcher Strafrahmen Platz greife, wenn der qualifizierende Erfolg schuldhaft, nicht zufällig verursacht war und die schuldhafte Herbeiführung Gegenstand eines besonderen Tat- bestandes ist, kommt Verf. für die wichtigsten Fälle des RStGB. unter Zugrundelegung des Absorptionsprinzipes des § 73 zu folgendem Ergebnis (S. 63): I. Hat der Täter bei Begehung des durch Verursachung des Todes qualifizierten Delikts 1. den Tod vorsätzlich und mit Überlegung herbeigeführt, so ist die Strafe wegen dieses eingetretenen Erfolges nach § 211 zu bemessen, 2. den Tod vorsätzlich, aber ohne Überlegung herbeigeführt, so kommen die Sonderstrafrahmen zur Anwendung, sofern sie nicht milder sind als die Strafdrohung des § 212 (eventuell auch der §§ 214, 215), sonst die letztere, 3. den Tod fahrlässig herbeigeführt, so bemißt sich die Strafe im allgemeinen nach den Sonderstrafrahmen, soweit aber der Fall des § 222 Abs. 2 (Berufsfahrlässigkeit) vorliegt.

Cohn, Der schwere Erfolg als gesetzlicher Grund erhöhter Strafbarkeit. 179 nach dessen Bestimmung, wenn der Qualifikationsstraf- rahmen hinter dieser zurückbleibt. II. Hat der Täter bei Begehung des durch Verursachung einer schweren Körperverletzung qualifizierten Deliktes die ein- getretene schwere Körperverletzung 1. beabsichtigt gehabt, so kommen die Sonderstrafrahmen zur Anwendung, wenn sie strenger sind als die Strassatzung des § 225, sonst die letztere, 2. vorsätzlich, aber nicht mit Absicht, heibeigeführt oder 3. fahrlässig herbeigeführt, so sind stets die Sonderstrafrahmen maßgebend. Das 4. Kapitel gibt einen rechtsvergleichenden Überblick über die Regelung in ausländischen Strafrechten: England, Frankreich, Italien, Österreich einerseits und Rußland, Nor- wegen, österreich. Entw. v. 1891, Vorentw. z. einem Schweiz. StGB, von 1903 andrerseits. Im Gegensätze zu den erst- erwähnten älteren Rechten, die mit dem dolus indirectus re. re. operieren, haben die neueren Gesetze und Entwürfe mit der Zufallshaftung gebrochen und fordern zur Zurechnung des schweren Erfolgs konkretes Verschulden (insbesondere culpa). Das 5. Kapitel bringt eine Kritik der Strafschärfungen wegen schwerer Folgen. Von der künftigen Gesetzgebung wird zunächst die Ausscheidung des strafschärfenden zufällig verur- sachten Erfolges gefordert. „Hat der Täter einen strafrechtlich relevanten Erfolg verursacht, so darf er allgemein hierfür nur zur Verantwortung gezogen werden, wenn ihn in Hinsicht auf diesen Erfolg Vorsatz oder Fahrlässigkeit trafv/ (S. 75). Für diese Forderung wird mit gutem Grund das Rechtsbewußtsein der modernen Völker, das recht wohl zwischen zufälligen und vorsätzlichen oder fahrlässigen Handlungen zu unterscheiden weiß, ins Feld geführt. Aber die Antworten der Geschworenen, auf die Vers, so großes Gewicht legt, verkörpern nicht immer das entwickelte Volksrechtsbewußtsein und die geläuterte Schuld- 12*

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IV. Strafrecht.

auffassung; sie sind oft wenig mehr als rein zufällige Ergeb- nisse. Außerdem darf nicht vergessen werden, daß die betreffen- den gesetzlichen Strafschärfungen gerade dem allgemeinen, tief eingewurzelten Rechtsgefühle Rechnung tragen wollen, wonach eine Straftat mit zufälligen schweren Folgen vergeltungsbe- dürftiger und strafwürdiger erscheint als dieselbe Handlung ohne die Folgend) Nachdem Verf. im I. Abschnitte des 5. Kapitels als For- derung gegenüber der künftigen Gesetzgebung ausgestellt hat, „daß jedenfalls der in eonersto zufällig verursachte Erfolg dem Täter nicht als erschwerend zugerechnet werden darf", erörtert er im II. Abschnitte die weitere Frage, „ob bei diesem Standpunkte die Beibehaltung von Strafschärfungen wegen schwerer Folgen überhaupt noch gerechtfertigt erscheint" (€>. 82 ff.). Er gelangt zur Verneinung der gestellten Frage und fordert die völlige Beseitigung dieser Strafschärfungen bei vorsätzlichen und fahrlässigen Grunddelikten, daneben — behufs angemessener Bestrafung der durch ein Grunddelikt fahrlässig verursachten schweren Erfolge — die Abschaffung des Ab- sorptionsprinzips und Aufnahme einer Strafschärfung bei der Jdealkonkurrenz in Verbindung mit weiten Strafrahmen für fahrlässige Herbeiführung schwerer Erfolge. Die Forderung nach Beseitigung der Strafschärfungen wegen schwerer Folgen bedarf aber bei einzelnen vorsätzlichen Grunddelikten einer Ein- schränkung, die Grundform der schweren Körperverletzung einer Sonderbehandlung; die Darstellung dieser Besonderheiten bildet den Schluß des 5. Kapitels (S. 92 ff.). In einem Anhänge (S. 96 ff.) hat Verf. die einschlä- gigen Bestimmungen der nach Abschluß seiner Abhandlung er- schienenen Strafgesetzentwürfe berücksichtigt, und zwar 1. des im Sommer 1909 veröffentlichten Vorentwurfs zum Schweizerischen StGB., der hinsichtlich der grundsätzlichen.

■) Vgl. Zeitschr. f. Rechtspfl. i. B. 1909 S. 61 f.

Schacht, Karl, Das fahrlässige Zusammenwirken mehrerer Personen Dr. Fr. Doerr

Schacht, Das fahrlässige Zusammenwirken mehrerer Personen. 181 systematischen Regelung der vorwürfigen Frage seinem Vorgänger aus dem Jahre 1903 entspricht, im einzelnen aber von ihm nicht unerheblich abweicht, 2. des Vorentwurfs zu einem Österreich. StGB, vom Sep- tember 1909 und endlich 3. des im Oktober 1909 veröffentlichten Vorentwurfs zu einem Deuffchen StGB. Trotz mehrerer Bedenken2) erkennt Vers, an, daß der deutsche Vorentwurf für die gegenwärtige Frage dem geltenden Rechte gegenüber „drei wesentliche Neuerungen ausweist, die als Abschlagszahlungen auf eine künftige folgerichtige Durch- führung der reinen Schuldhaftung aufgefaßt werden dürfen, nämlich die Ausscheidung der Zufallshaftung in dem § 62, die Beseitigung der Erfolgsqualifikationen bei fahrlässigen Grunddelikten sowie endlich die Einführung der verschärften Strafbarkeit bei besonders verwerflichem Vorsätze im § 84" (S. 102). Daneben sanktioniert die letzterwähnte Vorschrift aber die Erfolgshaftung insofern, als sie auch die zufälligen rechtswidrigen Folgen der Tat bei der Strafbemessung berück- sichtigt wissen will, wenn sie nur „ungewöhnlich bedeutend" sind. München. vr. Fr. Doerr.

7. Schacht, vr. jur. Karl, Das fahrlässige Zusammenwirken mehrerer Per- sonen. 44 S. Breslau 1909, Schlettersche Buchhandlung. sHeft 106 der von Bennecke begründeten, von v. Lilienthal hrsgeg. „Strafrechtlichen Abhandlungen".] Die von v. Hippel-Göttingen zum Druck empfohlene Ab- handlung, offenbar eine Erstlingsarbeit, zerfällt in eine histo- rische „Einleitung" (S. 1—12) und die in 6 verschieden große s) So z. B. auch darüber, daß die Spannweite der auf die allgemeinen Delikte der fahrlässigen Tötung und fahrlässigen Körperverletzung gesetzten Strafrahmen im großen und ganzen nicht ausgiebiger als im geltenden Rechte gestaltet und daß für den Fall der Jdealkonkurrenz das Absorptions- prinzip übernommen ist.

Bernstein, Ossip, Die Bestrafung des Selbstmords und ihr Ende Dr. Fr. Doerr

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IV. Strafrecht.

Abschnitte eingeteilte eigentliche dogmatische Darstellung (S. 13 bis 44). Die „Einleitung" hätte bei einer etwas eingehenderen Be- handlung der geschichtlichen Entwicklung unserer Lehre leicht zu einem ergiebigeren I. (geschichtlichen) Hauptteil ausgestaltet werden können. Im übrigen hält sich der Vers, an die herrschende Ansicht, die er auf breiter Basis unter Klarstellung der in Betracht kommenden Grundbegriffe entwickelt. Darnach haben die Teil- nahmebestimmungen (über Mittäterschaft, Anstiftung und Bei- hilfe) für fahrlässige Delikte keinerlei Bedeutung und gibt es nur fahrlässige Täterschaft (S. 37), die auch nicht in der Form der mittelbaren Täterschaft, wofür bei fahrlässigen Delikten kein Bedürfnis bestehe, möglich sei (S. 38). Wegen eines fahr- lässigen Deliktes kann also nur der Täter, d. h. derjenige, der den Deliktstatbestand selbst verwirklicht, bestraft werden. Sind hieran mehrere beteiligt, so muß jeder einzelne von ihnen (als Nebentäter) sämtliche Deliktsmerkmale verwirklichen (S. 39). Die Frage, ob hieraus etwa de lege ferenda auch für vor- sätzliche Delikte irgend welche Konsequenzen gezogen werden könnten (vgl. z. B. Köhler, GoltdArch. Bd. 57 [1910] S. 416 unten), hat Berf. als nicht zu seinem Thema gehörig nicht be- rührt. München. Dr. Fr. Doerr. 8. Be rn stein, Ossip, Doktor der Rechte,Me Bestrafung des Selbstmords und ihr Ende. XIII und 60 S. Breslau 1907, Schlettersche Buchhandlung. sHeft 78 der von Bennecke begründeten, von v. Lilienthal hrsgeg. „Straf- rechtlichen Abhandlungen"] Die von v. Lilienthal zum Druck empfohlene fleißige Ar- beit hat im wesentlichen Historisch-kompilatorischen Charakter. Sie liefert nach einer Begriffsbestimmung des Selbstmords (S. 1f.) in ihrem I. Teil (S. 3ff.) einen Überblick über die

Bernstein, Die Bestrafung des Selbstmords und ihr Ende. 188

frühere S elb st m o r d g es e tzg e b u ng in Deutschland und Frankreich und berücksichtigt hierbei insbesondere die deutsche Partikulargesetzgebuttg (S. 4—18). Diese behandelte die Materie sehr verschieden: Der Selbstmord wurde teils ausdrücklich straf- los gelassen oder gar nicht erwähnt, teils durch ehrloses Be- gräbnis, ganze oder teilweise Vermögenskonfiskation bestraft, wobei die übrigen in die Selbstmordmaterie einschlagenden Fra- gen (wie Zurechnungsfähigkeit des Selbstmörders, Versuch, An- stiftung und Beihilfe) nur unvollkommen geregelt waren und der Willkür der Richter ein weites Feld boten. Der II. Teil bringt eine schätzenswerte, übersichtliche Zu- sammenstellung der Aufklärungsliteratur in Frank- reich, Italien (S. 20 ff.) und Deutschland, soweit sich diese mit der Selbstmordfrage befaßte (S. 30 ff.). Während die franzö- sische Literatur zwar nicht über die ethische Wertung des Selbst- mords, aber gegen jegliche Bestrafung einig ist, verlangte die deutsche zum Teil noch seine Bestrafung. Erst nachdem Fried- rich der Große unter französischem Einfluß den Selbstmord durch Reskript von 1751 für straflos erklärte, wird in der Literatur der Gedanke von der Straflosigkeit des (wenn auch ethisch verwerflichen) Selbstmords allgemein. Bernstein faßt seine Untersuchung zu folgendem Ergeb- nisse zusammen (S. 44 f.): In dem Kampf um die Bestrafung des Selbstmords siegten sowohl in Frankreich wie in Deutschland (hier dank Friedrich dem Großen) die Ideen der französischen Aufklärung. In Frankreich hob die Nationalversammlung die Strafen des Selbst- mords auf (1790). In Preußen wurden in den §§ 803—805 (Teil II Tit. 20) des Allgemeinen Landrechts von 1794 die Grundsätze des Reskripts Friedrichs des Großen von 1751 ver- wirklicht. Feuerbachs Bayerisches Strafgesetzbuch von 1813 bestraft den Selbstmord nicht mehr. Das Badische Strafedikt von 1803 übergeht ihn mit Schweigen. In Sachsen wird seine

Lohmann, Otto, Der deutsch-griechische Auslieferungsvertrag vom 12. März 1907 Dr. Fr. Doerr

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IV. Strafrecht.

Bestrafung erst durch das Stillschweigen des Kriminalgesetz- buches von 1838 aufgehoben. In Österreich weiß das Straf- gesetzbuch von 1803 (I. Hpttl.) nichts mehr vom Selbstmord. In unserer Zeit ist von einer staatlichen Bestrafung des Selbstmords nicht mehr die Rede; höchstens die Bestrafung der Beihilfe und der Anstiftung zum Selbstmorde sind Probleme, die die Straf- rechtswissenschaft unserer Tage noch beschäftigen. Nur die Kirche entzieht den Selbstmördern ihre Segnungen (nicht immer!). Während jedoch nach dem alten Rechte das unehrliche Begräbnis als Kriminalstrafe erscheint, hat das XIX. Jahr- hundert mit der immer konsequenteren Trennung von Kirche und Staat auch die Erkenntnis der Zugehörigkeit des stillen Begräbnisses der Selbstmörder zum kirchlichen Disziplinarrecht, nicht zum staatlichen Strafrecht gebracht. „Um den juristischen Charakter der Abhandlung zu wahren" (S. VII), ist manches (Nichtjuristische) von Belang und Interesse in die ihr angehängten umfangreichen Anmerkungen (S. 46 bis 60) verwiesen; sie enthalten namentlich wertvolle kultur- geschichtliche Notizen, die auch einer juristischen Abhandlung nur zur Ehre gereichen. München. Dr. Fr. Doerr.

9. Lohmann, Dr. für. Otto, Gerichtsreferendar, Der deutsch-griechische Aus- lieferungsvertrag vom 12. März 1907. Historische und systematische Darstellung unter Berücksichtigung der Gesetzgebung beider Länder. Ein Beitrag zum deutschen Auslieferungsrecht. XV und 194 S. Breslau 1909, Schlettersche Buchhandlung. sHeft 108 der von Bennecke begründeten, von v. Lilienthal hrsgeg. „Strafrechtlichen Abhandlungen".] Die Von v. Lilienthal zum Druck empfohlene Schrift ent- hält eine klare und übersichtliche, gründliche und die Literatur eingehend berücksichtigende Bearbeitung der einschlägigen Materie. In einer Einleitung (S. 1 ff.) werden zunächst die Stellung der Auslieferung im Fremdenrecht, Begriff und Ge-

Lohmann, Der deutsch-griechische Auslieferungsvertrag v. 12. März 1907. 185 schichte des Instituts der Auslieferung, die Quellen des Aus- lieferungsrechts, die Auslieferungsverträge, die Auslieferungs- gesetze und schließlich der Weltauslieferungsvertrag, im allge- meinen behandelt. Als Ziel der Gestaltung des Auslieferungs- rechts bezeichnet der Verf. (€>. 20 f.) das Weltauslieferungs- recht, die Organisation der einzelnen Staaten zu einem nach dem Vorbild des Weltpostvereins zu schaffenden Weltausliefe- rungsverein. Bis dahin hat es aber freilich noch gute Wege, so sehr auch die gegenwärtige Regelung des Auslieferungswesens durch Auslieferungsverträge und Auslieferungsgesetze als Vor- läufer jenes Zieles erscheint. Der übrige Inhalt des Buches, den der Titel bezeichnet, ist in zwei Teile gegliedert: Der kleinere I. Teil (S. 22ff.) schildert die Rechtsent- wicklung Griechenlands im 19. Jahrhundert, insbesondere die Entwicklung des griechischen Strafrechts und Strafprozeßrechts sowie des Auslieferungswesens; er behandelt ferner die Ent- stehungsgeschichte des deutsch-griechischen Auslieserungsvertrags, seine Bedeutung für das Auslieferungsrecht beider Staaten und seine rechtliche Gültigkeit. Der Schwerpunkt der Arbeit liegt im II. Teil (S. 51 ff.), der den Inhalt des Auslieferungsvertrags zum Gegenstände hat und die einzelnen Vertragsbestimmungen nicht bloß erläutert, sondern systematisch in das Recht der beiden Vertragsstaaten und in das allgemeine Auslieferungsrecht einzuordnen sucht. Nach einigen einleitenden Bemerkungen über das zeitliche und räumliche Geltungsgebiet des Vertrags ge- langen in einem ersten Abschnitte (S. 55 ff.) das materielle Auslieferungsrecht, die positiven Erfordernisse der Auslieferung, insbesondere die einzelnen Auslieferungsdelikte, und die nega- tiven Erfordernisse, die persönlichen und sachlichen Aus- schließungsgründe der Auslieferung, sodann im zweiten Ab- schnitte (S. 136 ff.) das Auslieferungsverfahren zur Dar-

Wolff, Hans, Der strafrechtliche Schutz des Berufsgeheimnisses Dr. Fr. Doerr

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IV. Strafrecht.

stellung. Der dritte Abschnitt (S. 159 ff.) betrifft die dem er- suchenden Staat in der Ausübung seiner Staats- und Stras- gewalt durch den Vertrag auferlegten Beschränkungen, den Grundsatz und die Wirkungen der Spezialität, der vierte und letzte Abschnitt (S. 171 ff.) die Gewährung sonstiger Rechts- hilfe und zwar deren materielle und formelle Voraussetzungen, die einzelnen Rechtshilfeakte (Zustellung, Mitteilung von Be- weisstücken, Beweiserhebung im ersuchten Staate, Mitteilung von Straferkenntnissen) und die Kosten der Rechtshilfe. Ein Anhang (S. 183ff.) bringt den aus RGBl. 1907 S. 545 ff. abgedruckten amtlichen deutschen Text des in franzö- sischer Sprache abgefaßten Vertrags und die deutsche Über- setzung eines Schriftwechsels zwischen der deutschen und griechi- schen Regierung vom 30. Mai 1907, enthaltend eine Ver- ständigung in Ansehung des Art. 2 des Vertrags. Leider fehlt ein alphabetisches Sachregister, das für die auch als praktisches Nachschlagebuch verwendbare Monographie nur von Vorteil wäre. Der Vers, ist anscheinend der neugriechischen Sprache nicht mächtig und hat deshalb natürlich die einschlägige fremdsprachige Literatur im Original nicht benützen können. Hieraus ihm aber mit Lann (Arch. d. öffentl. Rechts, 27. Bd. 1911 S. 457f.) einen besonderen Vorwurf zu machen, dürfte kaum am Platze sein, so erwünscht auch die Verwertung griechischer Sprachkennt- nisse an sich gewesen wäre. München. Dr. Fr. Doerr. 10. Wolfs, Hans, Straßburg, Der strafrechtliche Schutz des Berufsgeheimnisses. Gekrönte Preisschrift der Heidelberger Juristenfakultät. XII u. 178 S. Bres- lau 1908, Schlettersche Buchhandlung. fHeft 86 der von Beunecke begrün- deten, von v. Lilienthal hrsgeg. „Strafrechtlichen Abhandlungen".^ Die von v. Lilienthal zum Druck empfohlene Heidelberger akademische Preisschrift — die freilich jetzt durch die mittler-

Wolfs, Der staatliche Schutz des Berufsgeheimnisses.

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weile veröffentlichten gründlicheren Untersuchungen Sauters i) großenteils überholt ist — behandelt als Anfängerarbeit das Thema (§ 300 StGB.) sehr eingehend und zeugt von Gewandt- heit und Sachkenntnis ihres Verfassers. Sie zerfällt in 3 Ab- schnitte und einen Anhang. Der 1. Abschnitt (S. 1—24) erörtert die Stellung des § 300 StGB, im Systeme der Geheimnisverletzungsdelikte. Verf. wendet sich hierbei (S. 13 f.) mit Recht gegen Liebmann und Böhme, die das Schutzobjekt des 8 300 verkennen. Zu S. 24 wäre zu bemerken, daß § 300 in zwei Absätze" zerfällt. Der 2. Abschnitt (S. 25—94) behandelt zunächst die Subjekte des Delikts, die in 3 Gruppen — Personen der Rechts- pflege, der Heilpflege und Gehilfen dieser Personen — geteilt werden, sodann dessen Objekt, d. i. das den im § 300 genannten Personen kraft ihres Amtes, Standes oder Gewerbes anver- traute Privatgeheimnis, endlich die strafbare Handlung, die un- befugte Offenbarung. — Dieser Abschnitt enthält den Schwer- punkt der Arbeit, die wichtigsten Streitfragen und die schwierig- sten, noch nicht gelösten, auch durch den Verf. nicht sonderlich geförderten Probleme, die sich an § 300 StGB, knüpfen. Hier- her gehören Begriff und Umfang des „Privatgeheimnisses", des „Anvertrauens" und vor allem des „Unbefugten" bzw. — posi- tiv ausgedrückt — der Befugnis zur Offenbarung, z. B. auf Grund einer dem Interesse des Geheimnisanvertrauenden ent- gegenstehenden höheren sittlichen Pflicht, wie der Verfasser (S. 91 ff.) ohne nähere Präzisierung im Anschluß an die Recht- sprechung annimmt. Der Kreis der ein Offenbarungsrecht bie- tenden Fälle erfordert unbedingt behufs Erkennung der ihnen zugrunde liegenden allgemeinen Norm noch genauere Unter- suchung; er darf nicht einfach in das Ermessen des zur Ver- ') F. Sanier, Das Berufsgeheimnis und sein strafrechtlicher Schutz. (§ 300 RStGB.) XVI und 318 S. Breslau 1910, Schlettersche Buchhandlung. ^Strafrechtliche Abhandlungen Heft 123 ]

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IV. Strafrecht.

schwiegenheit Verpflichteten gestellt werden. Freilich wird es bei „der unabsehbaren Mannigfaltigkeit und Unberechenbarkeit menschlichen Geschehens" kaum möglich sein, in einer knappen Formel die Fälle befugter und unbefugter Geheimnisoffen- barung auseinander zu halten. Auch der dem jetzigen § 300 StGB, entsprechende § 268 des Vorentwurfs zu einem Dtschn. StGB, hat die Hauptzweifelsfragen ungelöst gelassen. Der 3. Abschnitt (S. 94—96) faßt die wesentlichen Er- gebnisse zusammen: Die Frage, ob § 300 dem Berufsgeheimnis einen ausreichenden Schutz gewährt, wird — von zwei Forde- rungen abgesehen — im allgemeinen bejaht. Nur einen sach- lichen Mangel, die Beschränkung der Deliktssubjekte auf einen kasuistisch begrenzten Personenkreis, müsse die lex ferenda be- heben; der Kreis der wegen Verletzung des Berufsgeheimnisses strafbaren Personen sei generell auf alle Personen auszudehnen, die in Ausübung einer ein besonderes Vertrauen erheischenden Berufstätigkeit handeln. Dem ist beizupflichten. Außerdem wird mit Recht gefordert, daß, was das Verhältnis zwischen Reichs- und Landesrecht in bezug auf § 300 anlangt, die mit dem Reichsrecht in rechtlichem Widerspruche stehenden laudesrecht- lichen Vorschriften beseitigt und die dem § 300 entgegen- stehenden Vorschriften, soweit sie zu Recht bestehen und soweit sie zu der reichsrechtlich statuierten Pflicht zur Wahrung des Berufsgeheimnisses in einem inhaltlich unbegründeten Wider- spruch stehen, mit jener Pflicht nach dem Prinzipe der Jnter- essenabwägung in Einklang gebracht werden. Dazu sei erforder- lich, daß die Reichsgesetzgebung die jetzt der Landesgesetzgebung überlassene Regelung der rechtlichen Stellung und der Funk- tionen der jeweils zur Wahrung des Berufsgeheimnisses Ver- pflichteten in die Hand nehme und eine einheitliche, für das ganze Reich geltende Ärzteordnung, Hebammenordnung, Apo- thekerordnung, Notariatsordnung usw. schaffe; denn eine noch so gründliche Reform des § 300 StGB, könne nicht zum Ziele

Then I, J. B., Der Laienrichter Dr. Fr. Doerr

Then, Der Laienrichter.

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gelangen, wenn es der Landesgesetzgebung Vorbehalten bleibe, durch Sonderbestimmungen die reichsrechtlich geschaffene Rechts- einheit zN durchbrechen. Im übrigen schlägt der Vers. (S. 96) in Anlehnung an den Schweizer Entw. von 1903 für die Strafbestimmung folgende Fassung vor: „Wer jemandem unbefugt von dem in Kenntnis setzt, was er in Ausübung seiner Berufstätigkeit erfahren hat und was er Zufolge seines Berufes geheimzuhalten verpflichtet war, wird auf Antrag des Verletzten . . . bestraft." In dem fast die Hälfte des Buches einnehmenden An- hang (S. 97—178) sind die zahlreichen dem §300 entgegen- stehenden landesrechtlichen Vorschriften der einzelnen Bundes- staaten zusammengetragen, die — teilweise selbst unter Straf- androhung (neben § 139 RStGB.) — von Ärzten, Hebammen, Apothekern, Notaren die Offenbarung von Berufsgeheimnissen verlangen. Ein umfangreiches, aber nicht erschöpfendes Literatur-Ver- zeichnis ist der Arbeit vorangestellt (S. VII—XII). München. Or. Fr. Doerr. 11. Der Laienrichter. Ein Leitfaden für Schöffen und Geschworene, sowie für Beisitzer der Gewerbe- und Kaufmannsgerichte von Or. I. B. Then 7, Rechtsanwalt in Würzburg. VII und 78 S. München 1909, Verlag von Ph. L. Jung. Die Bedeutung des Laienrichtertums, die Zuziehung von Nichtjnristen oder wenigstens nicht berufsmäßigen Richtern zur Rechtsprechung, hat in den letzten Jahrzehnten immer mehr zugenommen und scheint auch in der nächsten Zeit — man denke nur an die Verhandlungen über den Entw. einer StPO. — nicht abzunehmen. Während Laien ursprünglich nur im Strafprozeß zunächst als Geschworene, dann als Schöffen, später im Zivilprozeß als

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Handelsrichter und Schiedsrichter in Betracht kamen, wurde ihre Beteiligung insbesondere noch durch die Einführung und allmähliche Verbreitung der Gewerbe- und Kausmannsgerichte wesentlich vermehrt. Von denen aber, welche so zu dem Amt eines Richters berufen werden, haben sehr viele — von dem bei ihren richterlichen Entscheidungen anzuwendenden Rechte gar nicht zu reden — nicht einmal eine Kenntnis ihrer Rechte und Pflichten. Die natürliche Folge ist, daß der Berufsrichter gegen- über den Laienrichtern ein erhebliches Übergewicht gewinnt, daß letztere bei ihrer Unkenntnis ihrer Rechte und Pflichten zur nachdrücklichen Geltendmachung ihres Standpunktes un- fähig sind und somit oft kaum mehr als beisitzende Statisten bedeuten. Die durch das Fehlen einer zusammenfassenden Darstellung der einzelnen Zweige des Laienrichtertums in der bisherigen Literatur bestehende Lücke will das vorliegende Büchlein aus- füllen, das in der Tat einem vorhandenen Bedürfnis entgegen- kommt. Es bezeichnet sich selbst als „Leitfaden für Schöffen und Geschworene, sowie für Beisitzer der Gewerbe- und Kauf- mannsgerichte", wendet sich also nach seinem Titel an die ver- schiedenen Arten der Laienrichter und nicht an die Juristen. Dem entspricht sein Inhalt, der hauptsächlich nur in der wört- lichen, trockenen Wiedergabe der einschlägigen gesetzlichen Vor- schriften ohne den Versuch wissenschaftlicher Durchdringung, leider aber auch ohne die für Laien manchmal notwendige Ver- anschaulichung, besteht. Im einzelnen werden in 5 verschieden großen Teilen zuerst die Laienrichter im Strafprozeß (und zwar I. Schöffen und Schöffengericht, II. Geschworene und Schwurgericht), dann die Laienrichter im Zivilprozeß (Handelsrichter und Schiedsrichter), hierauf die Beisitzer der Gewerbe- und der Kaufmannsgerichte und schließlich die Schiedsgerichte für Arbeiterversicherung (Ges. v. 30. Juni (nicht Juli^ 1900) behandelt.

Vereinigung für gerichtliche Psychologie und Psychiatrie im Großherzogtum Hessen, 1906 Dr. Fr. Doerr

Vereinigung für gerichtl. Psychologie u. Psychiatrie i. Großherzogt. Hessen. 19 l Die Zivilprozeßnovelle vom 1. Juni 1909 ist noch nicht be- rücksichtigt. Auch sonst hat die erstrebte Kürze der Darstellung zu einigen Ungenauigkeiten geführt, die — zumal bei Laien — erhebliche Mißverständnisse Hervorrufen können. Im übrigen vermag das Büchlein zu der wünschenswerten Aufklärung der Laienrichter viel beizutragen und damit seinen Zweck zu er- füllen — immer natürlich vorausgesetzt, daß diese, für die es bestimmt ist, es auch lesen. München. Dr. Fr. Doerr.

12. Vereinigung für gerichtliche Psychologie und Psychiatrie im GroßherzogtumHessen. Bericht über die vierte Hauptversammlung am 17. Juli 1906 zu Butzbach. Hrsgeg. im Aufträge des Vorstandes von Privat- dozeut 0r. A. Dannemann. Enthält: Erörterung über die Einrichtung von Gefängnislehrkursen. Von Professor vr. Mittermaier in Gießen und Strafanstaltsdirektor G. Clement in Butzbach. Die Tätigkeit des medizinischen, im besonderen des psychiatrischen Sachverständigen vor Gericht. Von Professor Ilr. Mitterm aier, Oberstaatsanwalt Theobald, Landgerichtsdirektor Bücking und Professor Dr. Sommer in Gießen. 66 S. Halle a. S. 1907, Carl Marhold. sJuristisch-psychiatrische Grenz- fragen. V. Bd. Heft 6.s Die Aufgabe der Gefängniskurse für Juristen kann natürlich nicht die sein, die Kursteilnehmer zu Anstaltsdirek- toren zu machen. Zur Ausbildung von Gefängnisbeamten ist eine bessere, tiefere Vorbildung als die in einem solchen Kurse gebotene notwendig. Der praktische Jurist soll hier nur die Verhältnisse der Verbrecher und die des Strafvollzugs kennen lernen, da er von beiden in seiner Praxis wissen muß. Denn es ist ungehörig, daß Richter, die Freiheitsstrafen zu verhängen haben, sich von dem Vollzug und dessen Wirkungen keine ge- nügende Vorstellung machen können. Demgemäß treten Mittermaier und Clement mit Recht für die Einführung von Gefängniskursen, die ihrem Zweck entsprechend einzurichten sind, entschieden ein. Nach

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Mitter maier (€>. 9 oben) ist wünschenswert und möglich die Einrichtung a) einer theoretischen Vorbildung auf der Universität, d) eines jährlichen 10—14 tägigen Kurses für höchstens 20 Teilnehmer, die möglichst das zweite juristische Examen bestanden haben. Clement (S. 9—15) schließt sich den Vorschlägen Mitter- maiers an und erörtert deren praktische Ausgestaltung. Er hält eine Kursdauer von 12 Tagen für ausreichend, wenn vor- und nachmittags gearbeitet wird. Den Teilnehmern müsse Gelegen- heit gegeben werden, die Strafanstalt, den Gefängnisdienst in allen Teilen und in allen Zweigen kennen zu lernen. Ein- gehender seien zu behandeln: Unterricht und Lektüre, Seelsorge, der Dienst des Arztes, am eingehendsten der Polizeidienst, die Beköstigung, der Arbeitsbetrieb, die Ausübung der Disziplinar- strafgewalt und das für die Rückfallsprophylaxe so außerordent- lich wichtige Fürsorgewesen, und zwar durch einleitende, kurze theoretische Vorträge und praktische Unterweisung. Zu diesem Zwecke wären die in jedem Dienstzweige eingeführten Formu- lare, Listen und Register vorzulegen, zu erläutern und zu be- sprechen, ebenso Personalakten von Gefangenen (erstmals be- straften und rückfälligen). Die Teilnehmer müßten praktisch kennen lernen den Dienst des Aufsehers, des Oberaufsehers, des Kammeraufsehers, der Werkmeister, des Ökonomen, des Rech- nungsbeamten. Sie müßten dem Früh- und Abendrapport der Aufseher beiwohnen, ebenso dem Schul- und Religionsunter- richt, dem Chorgesang, den Beamtenkonferenzen; sie müßten die Beamten in die Zellen zu den Einzelbesprechungen mit den Ge- fangenen begleiten. Gemeinsame Besprechungen, die durch kurze Vorträge des Direktors oder der Ressortbeamten eingeleitet werden könnten, mit anschließenden Fragen und Meinungs- äußerungen aus der Reihe der Teilnehmer ergäben eine rege und für alle Teile gewinnbringende Erörterung.

Vereinigung für gerichtl. Psychologie u. Psychiatrie i. Großherzogt. Hessen. 193 In einer von der Versammlung genehmigten Resolu- tion wird die Einführung von Gefängnislehrkursen als drin- gend erwünscht und folgendes als erstrebenswert bezeichnet: a) Eine theoretische Vorbildung in der Gesängniskunde, d) alljährliche 10—14 Tage währende praktische Kurse an den großen Strafanstalten für höchstens 20 Teilnehmer aus den Kreisen der Richter, Assessoren, Staatsanwälte, Ge- richtsassessoren, Rechtsanwälte, Referendare, beamteten Ärzte oder solcher, die das Staatsexamen abgelegt haben. Bei der Erörterung des zweiten Themas — Tätigkeit des medizinischen, besonders des psychiatrischen Sachverständigen vor Gericht — behandelt zunächst Mitterma i er (S. 30 fs.) die Frage: Wie soll der Sachver- ständige, namentlich der medizinische und hier wieder ganz be- sonders der psychiatrische Sachverständige, dem Richter gegen- überstehen, nicht nur auf dem Gebiete der Strafjustiz, sondern auch im Zivil-, im Entmündigungsverfahren? Er gelangt aus einer theoretischen Betrachtung über das Wesen des Sachver- ständigen zur Betrachtung einer Reihe praktischer Fragen, über die zwischen Juristen und Gutachtern oft Meinungsverschieden- heiten bestehen. Für Mittermaier ist der Sachverständige ein Lehrer des Richters in technischen Fragen (Richtergehilse). Mit Recht wird (S. 33 f.) betont, daß zwar außer besonderen gesetzlich be- stimmten Fällen i) kein Richter gezwungen werde, Sachver- ständige zuzuziehen, daß es aber ratsam sei, den Gutachter in weitestem Maß und tunlichst frühzeitig zu hören, damit der Richter von vornherein mit möglichster Sachkunde dem Tat- bestände gegenübertrete und Fehler vermeide. Umgekehrt ist für den Sachverständigen eine gewisse Gesetzeskenntnis zu ver- langen; denn wenn er den Richter unterweisen soll, wie dieser >) Vgl. ZPO. W 654 f., 67J, StPO. §§ 87, 91 f., 244. Krit. Vierteljahresschrift. 3. Folge. Bd. XIV. Heft 1/2.

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rechtlich bedeutungsvolle Vorgänge ansehe und würdige, so muß er zunächst wissen, welche Bedeutung seine Wissenschaft für das Recht hat; beispielsweise muß er über den Sinn der Bestim- mungen über Zurechnungsfähigkeit oder über Entmündigung im klaren sein. Schließlich wendet sich Mittermaier (S. 35) gegen eine De- gradierung des Sachverständigen zum Zeugen: Aus seiner Grundauffassung ergebe sich, daß der Sachverständige niemals Zeuge sei, nie mit diesem auf einer Stufe stehe. Daher genüge z. B. der Zeugeneid nicht, um ein Gutachten zu decken, und sei der Nacheid, den man beim Zeugen begreifen könne, beim Gut- achter verkehrt, da der Richter unmöglich etwa mit der Er- klärung, er traue dem Gutachten nicht, er verstehe es nicht, er könne es nicht verwerten, es sei belanglos, den Sachverständigen unbeeidigt lassen könne. — Im Anschluß an die Ausführungen Mittermaiers bespricht Theobald (S. 35ff.) die Fragen, in welchen Fällen Sach- verständige vor Gericht zuzuzieheu sind und wem die Auswahl der Sachverständigen zusteht. Er tadelt hierbei (S. 37 ff.) nicht ohne Grund, daß in der Praxis zu häufig von der Bestimmung des ß 87 Abs. 2 StPO, (wonach die Zuziehung eines Arztes bei der richterlichen Leichenschau unterbleiben kann, wenn sie nach dem Ermessen des Richters entbehrlich ist) Gebrauch ge- macht und ein sachverständiger Arzt zur richterlichen Leichen- schau nicht zugezogen wird. Ueberhaupt solle von der in das freie Ermessen des Richters gestellten Einholung eines Sachver- ständigengutachtens bei technischen Fragen nur ausnahmsweise abgesehen werden; der gewissenhafte Richter werde in derartigen Fragen auf den <Lachverständigen nicht verzichten. Zu ß 244 StPO, betont Theobald (S. 45), daß das Ge- richt nur verpflichtet ist, diejenigen als Sachverständige ge- ladenen Personen zu vernehmen, die wirklich sachverständig sind. Nicht darauf könne es ankommen, daß einer als Sachver-

Vereinigung für gerichtl. Psychologie u. Psychiatrie i. Großherzogt. Hessen. 195 ständiger von dem Angeklagten bezeichnet werde oder sich selbst so nenne, sondern ob er es wirklich sei, und die Entscheidung, ob diese Voraussetzung vorliege, ob die dem Gerichte vorge- geführten Personen wirklich sachverständig seien, könne selbstver- ständlich nur dem Richter zustehen. (Ebenso Löwe-Hellweg, Komm. z. StPO. § 244 N. 4.) Den Gerichten aber rät er (S. 46), bei der Zulassung von Sachverständigen nicht allzu streng zu verfahren, weil die Prüfung, ob jemand sachverständig sei, in der Regel zu großen Weitläufigkeiten führe, unter Um- ständen eine Aussetzung der Verhandlung notwendig mache und große Kosten verursache. Im Laufe der Vernehmung der be- treffenden Person werde sich regelmäßig bald Herausstellen, ob sie Sachverständnis besitze und ob ihre Aussage beachtlich und als Gutachten verwertbar sei. Des weiteren erörtert Theobald (S. 47 f.) kurz die Fälle, in denen die Verpflichtung bzw. Nichtverpslichtung für eine Person besteht, als Sachverständiger tätig zu werden, (StPO. 88 75 f., ZPO. 407 s.) und zum Schluß (S. .49 f.) die Frage, welcher Platz dem Sachverständigen bei einer gerichtlichen Ver- handlung anzuweisen ist. Bei der grundsätzlichen Verschiedenheit der Tätigkeit von Zeugen und Sachverständigen habe eine ver- schiedene Behandlung beider bezüglich der Platzfrage einzu- treten; der Sachverständige müsse vor den Schranken Platz nehmen, daß er alles hören und Aufzeichnungen machen könne. Dieser zweifelsohne begründeten Forderung wird allgemein in der Praxis tunlichst Rechnung getragen. — Sommer (S. 50 ff.) behandelt vom medizinischen (psy- chiatrischen) Standpunkte folgende vier Punkte: 1. Die Vorbereitung des Gutachtens und zwar die beiden Haupterfordernisse: a) die persönliche Untersuchung, b) die Kenntnisnahme der Akten; 2. die Fassung des Gutachtens;

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3. die Bewertung des Gutachtens nach seinem materiellen Inhalt (methodische Fundamentierung und Beweisführung); 4. einige Äußerlichkeiten. Auch Sommer verlangt mit Recht möglichst frühzeitige Heranziehung des Sachverständigen schon im Interesse einer gründlichen Vorbereitung des Gutachtens, ferner eine gewisse Orientierung und Einarbeitung der juristischen Praktiker auf psychologischem und psychiatrischem Gebiet; denn wenn schon der Sachverständige sein Gutachten überzeugend zu gestalten hat, so muß der Richter doch wenigstens so viele Vorkenntnisse besitzen, daß er auch überzeugt werden kann. Zum 4. Punkte, den sog. Äußerlichkeiten, erwähnt Sommer (S. 60 s.) nur ganz kurz die äußere Stellung des Sachver- ständigen (die oben berührte Platzfrage), das für Sachverständige oft peinliche Vorbringen von Gutachten in Gegenwart der zu begutachtenden Person und die Gebührenfrage. — Bücking (S. 61 ff.) referiert über den wesentlichen Unter- schied zwischen Sachverständigen und sachverständigen Zeugen (StPO. § 85, ZPO. § 414); letztere sind de lege lata Zeugen, also reines Beweismittel, unter keinen Umständen Richter- gehilfen, während erstere nach Bücking beides sein können. In- wiefern der Unterschied von praktischer Wichtigkeit ist (nicht bloß für die Frage der Beeidigung und der Gebührenbemessung, son- dern auch bezüglich der Verpflichtung zur Aussage, der Zurück- weisungs- und Ablehnungsmöglichkeit), wird von Bücking in kurzen Strichen hervorgehoben. Auf legislatorische Erwägungen, die die Abänderung oder Aufrechterhaltung der Bestimmungen über sachverständige Zeugen betreffen, ist leider nicht eingegangen. — Nach alledem enthält das vorliegende Heft der „Juristisch- psychiatrischen Grenzfragen", wenn auch keine erschöpfende Be- handlung, so doch ein wertvolles Material zu den einschlägigen, im Titel bezeichneten Fragen. München.

vr. Fr. Doerr.

Vorträge, gehalten auf der Versammlung von Juristen und Aerzten in Stuttgart, 1906 Dr. Fr. Doerr

Vorträge, geh. auf d. Versammlg. v. Juristen u. Ärzten in Stuttgart 1906. 197 13. Vorträge, gehalten auf der Versammlung von Juristen und Ärzten in Stuttgart 1906. 89 S. Halle a. S. 1907, Carl Marhold. sJuristisch. Psychiatrische Grenzfragen. IV. Bd., Heft 7/8.] Über Testamentserrichtung und Testierfähig- keit referieren Medizinalrat Or. Kreuser (Winnental) und Landgerichtsrat Or. Schmoller (Tübingen). Kreuser (S. 3—21) zeigt, auf wie mancherlei Weise letztwillige .Verfügungen durch physiologische Zustände beein- flußt werden können. Er betont sodann die besonderen diagno- stischen Schwierigkeiten, die für die Begutachtung fragwürdiger Testamente nach dem Tode der Testatoren erwachsen und namentlich in der Unmöglichkeit, letztere persönlich zu unter- suchen, gipfeln. Die wertvollste Grundlage für die Beurteilung des Geisteszustands und der Testiersähigkeit, die persönliche Beobachtung, aus die ein ärztlicher Sachverständiger beim Lebenden nie verzichten wird, kommt also vollkommen in Wegfall. Ob und wie hier Abhilfe geschaffen werden kann, überläßt Kreuser in erster Linie juristischer Erwägung; als Psychiater will er nur auf den wunden Punkt Hinweisen. Doch gibt er (S. 20 f.) einige beachtliche legislatorische Anregungen nach der Richtung, ob nicht eine gewisse Einschränkung der Testier- freiheit ins Auge zu fassen sei, wobei nur die erheblicheren Ab- 'weichungen von der gesetzlichen Erbfolge einigermaßen erschwert würden. Werde z. B. bei letztwilligen Verfügungen, die über einen gewissen Prozentsatz der gesamten Erbmasse hinaus in Abweichung von der Jntestaterbfolge anderweitige Bestim- mungen treffen, eine besondere Begründung — ähnlich wie bei der Entziehung des Pflichtteils — vorgeschrieben, so wäre bei Anfechtungsklagen Gelegenheit gegeben, durch Nachprüfung der geltend gemachten Gründe einer etwaigen krankhaft ver- änderten Willensrichtung besser als jetzt auf die Spur zu kommen. Ob daraus aber nicht der Durchführung des persön-

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lichen letzten Willens Geistesgesunder eine ungebührliche Er- schwerung erwüchse, mag dahingestellt bleiben. Kreuser möchte auch vom psychiatrischen Standpunkt aus — wie er S. 21 aus- drücklich hervorhebt — nicht irgendwelchen besonderen Bestim- mungen über die Testierfähigkeit das Wort reden, sondern nur einiger Erleichterung der Mittel und Wege zu ihrer Nach- prüfung in Fällen, bei denen dies durch den besonderen Inhalt des Testaments nahegelegt werde. — Schmoll er (S. 22—34) entwickelt die gesetzliche Aus- schaltung der Mittelsperson bei der Testamentserrichtung. Der Erblasser kann beim Teftierakt weder vertreten werden, noch die Entscheidung darüber, wer bedacht und was vergabt sein soll, im Testament in fremde Hände legen. Hier ist der persön- liche und unverfälschte Wille des Erblassers in den Vordergrund gerückt — weit mehr als beim Rechtsgeschäft unter Lebenden, wo Verkehrsfreiheit und Verkehrssicherheit ein gewichtiges Wort mitzusprechen haben. Während dort einem in der Geschäfts- fähigkeit Beschränkten eine Hilfsperson zur Seite steht oder eingreifen kann, ist das Gesetz auch in seinen Vorschriften über die Testierfähigkeit im allgemeinen von der Tendenz geleitet, im Testament mehr als sonst dem persönlichen, freien Willen seines Urhebers das Übergewicht zu verschaffen. Gegen den von Kreuser vorgeschlagenen Begründungs- zwang hat Schmoller Bedenken. Lassen sich doch Fälle genug denken, wo auch erheblichere Abweichungen von der Jntestat- erbfolge durch die Verhältnisse gerechtfertigt sind und doch der Testator begründeten Anlaß hat, seine Motive der Nachwelt vorzuenthalten (S. 32). Statt dessen empfiehlt Schmoller (S. 32 f.), das Übel, dessen wesentliche Ursachen Beweis- schwierigkeiten sind, auf seinem eigenen Boden zu bekämpfen — durch ein intensiveres, möglichst frühzeitig einsetzendes Zu- sammenwirken und Jneinanderarbeiten von Psychiater und Richter. Hierdurch könnten schon auf Grund des bestehenden

Vorträge, geh. auf. d. Bersammlg. v. Juristen u. Ärzten in Stuttgart 1906. 199 Rechtes manche zweifelsfreiere und damit allseitig mehr be- friedigende Ergebnisse erzielt werden. Zum Schluffe (S. 33 f.) macht Schmoller äs Isgs ksrsuäa noch den Eventualvorschlag, auch denjenigen (Nichtentmün- digten) für testierunfähig zu erklären, der infolge Bewußtlosig- keit (Bewußtseinsstörung) oder Geistesstörung im Gebrauche der Willenskraft zwar nicht vollständig gehemmt, aber doch in schwererer Weise beeinträchtigt ist (vgl. auch S. 29); denn Testamente solcher Personen, die infolge krankhafter oder son- stiger Störungen der Geistestätigkeit in der Freiheit der Willensbestimmung in erheblicherem Maße beeinträchtigt waren, aufrecht zu erhalten, habe das Gesetz bei seiner sonstigen Tendenz kein Interesse. Der Vorschlag brächte für den Testa- mentsgegner hinsichtlich des Grades der Geistesstörung eine Beweiserleichterung mit sich. Aber die so verschobene Grenz- ziehung zwischen Testierfähigkeit und -Unfähigkeit bedürfte doch noch einer präziseren Fassung; die „schwerere" oder „erheb- lichere" Beeinträchtigung der Willensfreiheit ist ein zu unbe- stimmter, subjektiver Maßstab und im Interesse der Rechts- sicherheit nicht wünschenswert. Latente Geistesstörung bei Prozeßbeteiligten, ein früher kaum beachtetes Problem, behandeln Amtsrichter und Professor Dr. Hegler (Tübingen) und Privatdozent und I. Assistenzarzt der psychiatr. Klinik in Tübingen vr. I. Finckh. Hegler (S. 35 ff.) beschränkt sich aus die Darstellung der rechtlichen Folgen, die durch Mitwirkung latent Geistesgestörter im Straf- und Zivilprozeß entstehen können, und insbesondere der rechtlichen Möglichkeiten und Mittel, noch nachträglich der mittlerweile erkannten Tatsache Geltung zu verschaffen, daß der Mitwirkende damals geisteskrank gewesen ist. Für prozessuale Amtshandlungen latent geistesgestörter Richter (und Gerichtsschreiber) mit Ausnahme der Entscheid

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IV. Strafrecht

düngen, sowie für Handlungen sonstiger geisteskranken (ge- schäfts- und prozeßunfähigen) Prozeßbeteiligten, Parteien oder deren Vertreter usw., wird Nichtigkeit angenommen. Entschei- dungen, namentlich Urteile, die unter Mitwirkung eines Geistes- kranken zustande gekommen, sind dagegen, weil äußerlich korrekt und nicht mit einem ohne weiteres erkennbaren Mangel be- haftet, nicht nichtig, sondern nur anfechtbar, z. B. mit Re- vision, ein rechtskräftiges Zivilurteil mit der Nichtigkeitsklage. (S. 38 und 39 wird statt § 3775 StPO, irrigerweise § 3774 zitiert.) Bei latenter Geistesstörung von Zeugen oder Sach- verständigen kommt im Strafprozeß gegebenenfalls die Wieder- aufnahme, aber nur zugunsten des Verurteilten, nach § 3995 StPO, in Betracht. Dem Referat Heglers, das auch die mehrfachen Lücken unseres positiven Rechts — insbesondere der StPO, bei rechts- kräftigen Urteilen — beleuchtet, sind zahlreiche ergänzende und erläuternde Anmerkungen mit Literaturnachweisen angefügt (S. 44—55). — Finckh (S. 56—72) vervollständigt die juristischen Aus- führungen Heglers durch interessante klinische Einzelheiten. Er schildert zahlreiche Geistesstörungen, die in irgendeinem Sta- dium des Verlaufs für Richtsachverständige derart latent bleiben können, daß eine Beteiligung der Kranken am Prozeß ohne Beanstandung stattfindet, während die ärztliche Beobachtung zu dem Resultate führt, daß sie während ihrer Teilnahme am Prozeß sich im Zustande geistiger Störung befunden haben. Die verminderte Zurechnungsfähigkeit im früheren württembergischen Strafrecht, die Ent- wicklung des § 98 Württ. StGB., der die verminderte Zurech- nungsfähigkeit bei hohen Graden von Blödsinn oder Verstandes- schwäche anerkannte, bespricht Ministerialdirektor v. Schwab (Stuttgart) (S. 73—89). Der rechtsgeschichtlichen Darstellung schickt er eine kurze Orientierung über den dermaligen

Vorträge, geh. auf d. Bersammlg. v. Juristen u. Ärzten in Stuttgart 1906. 201 Stand des Problems voraus. Er bemängelt zwar den Ausdruck „verminderte Zurechnungsfähigkeit" als logisch an- fechtbar, sofern die Zurechnungsfähigkeit, die Verantwortlichkeit vor dem Strafrichter, nur entweder vorhanden oder nicht vor- handen sein kann, hält aber diese terminologische Beanstandung für unwesentlich gegenüber der Tatsache, daß innerhalb der Klasse der Verantwortlichen Voll- und Minderwertige zu unter- scheiden und strafrechtlich verschieden zu behandeln sind. (Vgl. auch Art. 68 Bayr. StGB, vom 10. November 1861.)

München.

vr. Fr. Doerr.

Strafprozeßrecht

Oetker, Friedrich, Das Verfahren vor den Schwur- und den Schöffengerichten Joh. Nagler

V. Strafprozeß. 1. Friedrich Oetker, Das Verfahren vor den Schwur- und den Schöffen- gerichten (Des Handbuch des Strafprozesses von Julius Glaser dritter Band). Systematisches Handbuch der Deutschen Rechtswissenschaft, hrsgeg. von Karl Bin ding; Neunte Abteilung, vierter Teil, dritter Band. Leipzig 1907, Duncker & Humblot. Oetker hat sich der dankbaren, z. T. aber auch wieder ent- sagungsvollen Aufgabe unterzogen, das (von 1883 und 1885 datierende) bisher erst zur Hälfte vorliegende Strafprozeß- Handbuch Glasers fortzuführen. Dem ausgezeichneten öster- reichischen Kriminalisten war es nur vergönnt gewesen, die Grundformen des Strafprozesses (einschließlich der umfassenden geschichtlichen Entwicklung), seine enzyklopädische Stellung, seine Quellen und Literatur, die Lehre vom Beweis und Beweis- verfahren, die Strastlage und Strafsache, die Prozeßbeteiligten sowie das Verfahren vor den Strafgerichten mittlerer Ordnung abschließend darzustellen. Den vorliegenden dritten Band widmet Oetker dem schwur- und schöffengerichtlichen Ver- fahren. Um die Anlage des Ganzen durch die Weiterführung nicht zu stören, geht der Verf. sofort in medias res und beob- achtet allenthalben die charakteristische Stoffbehandlung Gla- sers. So wird das Handbuch des Strafprozesses genau an der Stelle, wo es abbrach, und ganz im Geiste seines Urhebers fortgesetzt. Durch dieses pietätvolle Anpassen an den Gesamt- charakter des Werkes ist das Zustandekommen eines einheit- lichen, in sich geschlossenen Ganzen sichergestellt. Der deutschen Prozeßwissenschaft steht so in absehbarer Zeit der Gewinn eines vollständigen, weitschichtigen und tiefgründigen Systems des Strafprozesses in gewisser Aussicht.

Oetker, Das Verfahren vor den Schwur- und den Schöffengerichten. 203 Daß sich eine originale wissenschaftliche Persönlichkeit wie die Oetkers bei aller loyalen Hingebung an die Aufgabe nicht verleugnen kann und sich damit mancherlei sachliche Ab- weichungen von den Lehren der ersten beiden Bände Heraus- stellen, darf nicht wundernehmen. Die Homogenität mit den von Glaser bearbeiteten Teilen durfte und konnte nicht mit der Preisgabe wissenschaftlicher Grundauffassungen des Fort- setzers erkauft werden. Im kleinen und einzelnen läßt sich wohl paktieren, über Prinzipien ist dagegen ein wissenschaftlicher Kompromiß ein Unding. So kann man wohl sagen: der er- gänzende Anbau weist gleiche Anlage und gleichen Stil wie das ältere Gebäude auf, aber seine Technik und Einzelgestaltung ist grundsätzlich originär. Über kurz oder lang wird sich — schon angesichts der Lebensdauer der früheren Bände — deren Durch- sicht und Auffrischung erforderlich machen. Dann wird sich die eoueoräantia äiscorckantium und die Ebenmäßigkeit des Ge- samtwerts mit Leichtigkeit erzielen lassen. I. Den Löwenanteil der Darstellung nimmt begreiflicherweise das Schwurgerichtsverfahren für sich in Anspruch. Ihm sind 645 Seiten gewidmet, während nur wenig über 100 Seiten auf den Schöffengerichtsprozeß entfallen. Vermöge seiner Eigenart ist das Juryverfahren fast zu einem arcanum der Assisenpräsidenten und des Revisionshofs geworden. Immer- hin bringt es die starke Beteiligung des Reichsgerichts und des österreichischen Kassationshofs mit sich, daß die obergerichtlichen Entscheidungen in dieser Materie unverhältnismäßig reich fließen. Ganz anders steht es mit den Äußerungen der Doktrin. Diese hat sich mit der Dogmatik des formellen Schwurgerichts- verfahrens herzlich wenig beschäftigt. So zahlreich die Publi- kationen rechtspolitischen Inhalts sind, die streng juristische Ver- arbeitung des gegebenen positivrechtlichen Materials ist grund- sätzlich nur in den Lehrbüchern, zumal in denjenigen Birk-

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meyers und Ullman ns, erfolgreich in Angriff genommen worden. Erst neuerdings scheint sich das theoretische Interesse der Jury-Dogmatik zuzuwenden. Demzufolge fand Oetker zwar eine Unmenge kasuistischen Materials in der Recht- sprechung vor, die Dogmatik des Schwurgerichtsprozesses mußte er hingegen in der Hauptsache selbst aufbauen. Gewiß geht er der gelegentlich gebotenen, besonnenen Kritik des Gesetzes nicht ängstlich aus dem Weg und läßt zu gegebener Zeit und am schicklichen Orte auch kurze wohlerwogene Bemerkungen über die Isx ferenda einfließen, gewiß kommt das englische, franzö- sische und zumal (nach Glasers Vorgang) das österreichische Recht mit seinen Erkenntniswerten ebensowenig zu kurz wie die frühere deutsche Partikulargesetzgebung, aber die großen Ziele der Arbeit liegen grundsätzlich jenseits der Rechtspolitik und der Rechtsvergleichung. Es gilt, die intensive Durch- dringung und Entwicklung, die volle juristische Ausschöpfung der lex lato zu leisten. In dem kunstgerechten dogmatischen Neubau liegt das unvergängliche Verdienst und die hervor- ragende wissenschaftliche Bedeutung des Werks. So erklären sich ohne weiteres manche auf den ersten Blick auffällige Breiten der Darstellung, vor allem die volle 270 Seiten umspannende Entfaltung der Lehre von der Frage- stellung. Es mußte eben ohne Hilfe fremder eingehender Vor- arbeiten in selbständiger Gedankenarbeit ein wissenschaftliches Neuland erschlossen und ausgebaut werden. Und der große Wurf ist in der Tat voll gelungen! Unter Oetkers sicherer Hand hat sich die bisweilen recht spröde Materie in ein wohl- gegliedertes System gefügt und voll abgerundet; die klaren rechtlichen Linien treten hervor, und die sorgfältigen Induk- tionen führen wie von selbst zu den scharfzugespitzten wissen- schaftlichen Konstruktionen, die das Wesen der Institute in eine kurze Formel zwingen, mit einem Schlage den notwendigen inneren Zusammenhang der gesetzlichen Regelungen aufzeigen

Oetker, Das Verfahren vor den Schwur- und den Schöffengerichten. 205 und die festen Richtpunkte für Auslegung und Ergänzung des Gesetzes abgeben. Bei dieser juristisch-technischen Würdigung der behandelten Einrichtungen kommt Oetkers zivilprozes- suale Durchbildung außerordentlich zu statten. Die viel reicher entwickelte Technik des Zivilprozesses gibt ihm zahlreiche Anregungen bei der Aufdeckung des theoretischen Charakters analoger Gebilde des Strafprozesses und bei der Präzisierung ihrkr Eigenart. Zu den wertvollsten Feststellungen solcher Art gehört die rechtliche Natur der Fragestellung und des Verdikts. Über lauter Prozeßpolitik ist die juristische Betrachtung jeweilen so sehr zu kurz gekommen, daß sich sogar so tüchtige Kriminalisten wie Köstlin und Wiener für das durch und durch wider- spruchsvolle Spezialverdikt einsetzten und dieses auf deutschem Boden teilweise (in Braunschweig und Thüringen) sogar Gesetz werden konnte, daß selbst heute noch über die Relation des (General-) Verdikts zur Fragestellung einerseits, zum Endurteil aus der anderen Seite in der Doktrin und noch mehr in der Praxis eine Fülle verhängnisvoller Unklarheiten besteht. Oetker geht den Dingen in mühevollem Durchdenken aller ihrer Erscheinungsformen und Funktionen nach, bis sich ihm ihr innerstes Wesen enthüllt. Für die Fragestellung betont er mit Recht den dezisiven Charakter (S. 363 ff.). Sie steht nicht — wie es so oft an- gesehen wird — im Gegensatz zur Entscheidung; vielmehr ist sie zwar nicht der äußeren Formulierung, wohl aber dem Kern der Sache nach Dekret, nämlich latentes Zwischenurteil. Mit ihr ist in Ansehung des Verhandlungsstoffs schon ein Relevanz- entscheid gegeben; denn sie enthalt die endgültige Klagsixierung unter Ausscheidung alles irrelevanten Materials. Nur was Gegenstand einer Frage der Richterbank geworden ist, kommt für Verdikt und Endurteil in Betracht. An diesem Ergebnis ändert nichts, daß die Parteien, ihre Vertreter und die Ge-

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V. Strafprozeß.

schworenen durch ihre Anträge in den Schranken des § 296 StPO, die Fragestellung erzwingen können, daß das Gericht bis zur Verkündung eines (der sachlichen Berichtigung nicht unterliegenden) Verdikts keineswegs an seinen Fragebeschluß gebunden ist, und daß insbesondere die event. Berichtigungs- anordnung, welche die gegebenen Antworten wegen mangel- hafter Erledigung der gestellten Fragen ablehnt, eine aus- legende Ergänzung der Fragestellung bietet. Es sind nichts- destoweniger die entscheidenden Merkmale des Zwischenurteils (Bor- oder Jnzidententscheidung über präjudizielle Fragen ohne Erledigung der Hauptsache selbst) durchaus erfüllt. Mit dieser Konstatierung dringt Oetker über die Auffassung Gla- sers hinaus und bestätigt vollauf die Darstellung Bindings, der u. E. zuerst den Gedanken des Zwischenurteils angeregt hat. Die Lehre Glasers, die Fragestellung sei bedingtes Endurteil, bekämpft Oetker mit dem durchschlagenden Argument, daß ihr nur vorbereitende Bedeutung zukomme, daß sie dagegen keinerlei Anspruchserledigung in toto enthalte. Mangels einer Strafentscheidung sei sie nicht selbst Sach e n d urteil; selbst im Falle eines absoluten Strafgesetzes bedeute das schließliche Urteil der Richterbank weit mehr als eine bloße Läuterung des Ver- dikts, geschweige denn der Fragestellung. Bei der Charakterisierung des Verdikts entfernt sich Oetker auch von der Bindingschen Lehre (erster Teil des Strafendurteils),' er gelangt — ebenfalls induktiv — zu der doppelten Feststellung, der Wahrspruch sei der Form nach schriftliche verlesungsbedürftige Antwort der Ge- schworenenbank auf die schriftliche verlesene Frage der Richter- bank (S. 420 ff.), der Sache nach aber (S. 432 ff.) bedingendes (d. h. die Bedingung, unter der die Richterbank ein verur- teilendes oder freisprechendes Erkenntnis zu finden hat, setzendes) und gleichzeitig unter der auflösenden Bedingung, daß es nicht vom Gericht verworfen wird, ergehendes Urteil, nämlich ein

Oetker, Das Verfahren vor den Schwur- und den Schöffengerichten. 207

Zwischenurteil nach Analogie des § 304 ZPO. (über den Grund des Anspruchs; die S. 434 und 611 f. näher aufge- führten Abweichungen Vorbehalten). Aus der ersten (formalen) Erkenntnis ergibt sich als Kon- sequenz einmal, daß der Wahrspruch genau so kundgegeben werden muß wie er schriftlich niedergelegt und vom Obmann als identisch mit dem von der Jury beschlossenen Spruch be- zeugt worden ist. Andernfalls darf ihn das Gericht nicht an- nehmen und seiner weiteren Prozedur zugrunde legen. Weiter aber folgt daraus, daß die von den Protokollbeamten (Vor- sitzenden und Gerichtsschreiber) Unterzeichnete und so in ihrer Übereinstimmung mit der Kundgabe erhärtete Spruch urkunde auf Grund einer Novation (Überführung des mündlichen Wahr- spruchs in eine schriftliche Erklärung) weiterhin die maßgebende Erscheinungsform des Verdikts darstellt: das Prinzip der Schriftlichkeit besteht so in vollem Umfang für den Verkehr der beiden Richterkollegien untereinander. Die Ermittelung der materiellen Seite des Verdikts weist erstens die Vorstellung, als sei es nur ein Dekretsentwurf, weit ab. Sodann scheidet sie den Wahrspruch von den bestäti- gungsbedürftigen Urteilen (etwa den Militärgerichtserkennt- nissen): er ist wirklich Ausfluß echter Urteils-(Richter-) Gewalt und zieht seine verbindliche Kraft nicht aus einem höheren Willen (der Richterbank), vielmehr aus der publizistischen Voll- macht der Jury selbst. Die Richterbank hat zwar in gewissem Umfang den Spruch nachzuprüfen, aber nur auf die Mangel- haftigkeit i. S. des § 309 StPO. hin. Erweist er sich als mangelfrei, so ist er ohne weiteres als bindende Schuldfest- stellung vom Gericht zu akzeptieren (S. 439 ff.). Endlich er- gibt sich daraus, daß das Verdikt nicht bloß inserierter Teil der Motive ist (wie etwa § 316 Satz 1 StPO, nahelegen möchte), sondern ein relativ selbständiger Teil des Erkenntnisses selbst („zugleich Voraussetzung und wesentlicher Inhalt des Sach-

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V. Strafprozeß.

Urteils"). Die Abweichung der Oetkerschen Konstruktion von der Bindin gschen besteht darin, daß sie auch die Fälle berück- sichtigt, wo es aus irgendeinem Grunde (z. B- Fehlen einer Prozeßvoraussetzung) zu keinem Sachurteil des Gerichts kommt: die Reproduktion des Wahrspruchs im Endurteil und seine Verwertung als Urteilsbestandteil ist dann ja ausgeschlossen. Die Charakterisierung als Zwischenurteil trägt der nur in der Regel (nicht notwendigerweise) eintretenden Konsumtion des Ver- dikts durch das Endurteil Rechnung. Es wirkt eben als Entschei- dung nur daun, wenn nach Maßgabe dieses Spruchs das schließ- liche Sachurteil erging. Die Überdenkung dieser Auffassung klärt auch darüber auf, daß das Verdikt die Rechtsmittel- und Rechts- kraftwirkungen des Endurteils teilt, also keine eigenen Wege geht. „Urteil" in diesem Sinne ist nur das förmliche Erkennt- nis der Richterbank (S. 613 f.). Die nur relative Selbständig- keit äußert sich weiter darin, daß der Wahrspruch durch eine über 3 Tage währende Unterbrechung (§ 228 StPO.) dahin- fällt. Baut sich freilich das Endurteil auf dem Verdikt auf, so teilt dieses seine Defekte ohne weiteres jenem mit: der unbe- richtigt gebliebene Sachfehler des Wahrspruchs affiziert ohne die Möglichkeit einer Heilung der (prozessualen oder materiell- rechtlichen) Nichtigkeit rettungslos das sich darauf gründende Sachurteil der Richterbank. Mithin kann der Staatsanwalt über den Wortlaut des K 379 StPO, hinaus die Revision fordern; denn diese Gesetzesvorschrift setzt einen formrichtigen und sachlich unanfechtbaren Wahrspruch voraus und beschränkt nur unter dieser Voraussetzung die Staatsanwaltschaft in ihren Rechtsmittelangriffen. Es zeigt sich nach alledem, daß sich die im Normalverfahren einheitliche Erledigung der Sache durch das Urteil im Schwur- gerichtsprozeß in zwei (relativ selbständige) Zwischenurteile und ein Endurteil spaltet. Diese Dekrete stehen dergestalt mit- einander im Zusammenhang, daß das erste Zwischenurteil (die

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klagfixierende Fragestellung der Richterbank) das zweite (die Entscheidung der Jury über den Grund des Anspruchs) bedingt und dieses wiederum präjudiziell ist für das Sachendurteil. Die juristisch-technische Verarbeitung des Materials führt Oetker in der Lehre von der Aufhebung des Wahrspruchs durch das Gericht zu der glücklichen Verwendung des Voll- machts- und Auftragsbegriffs (S. 530 ff). Da der Beschluß nach § 317 StPO, ohne Begründung ergeht, entzieht das Ge- setz den Kassationsbeschluß der Nachprüfung: die Beweisfrage, ob wirklich die Richterbank zur Annahme eines Irrtums zu- ungunsten des Angeklagten in der Hauptsache legitimiert war, ist schon vermöge des Prinzips der Unmittelbarkeit nicht nach- prüfbar. Aber auch die Rechtsfrage kann mangels jeder Mo- tivierung vom Oberrichter nicht diskutiert werden. Folgeweise ist ein für allemal die Verdiktkassierung gemäß § 317 StPO, voll rechtswirksam, sollte das Gericht auch zu Unrecht den Irr- tum der Jury unterstellt haben. Durch die Rechtsbegrifse der über den Aufhebungsauftrag (nach innen) hinausreichenden Vollmacht (nach außen) wird die eigentümliche Rechtslage präg- nant gekennzeichnet. Wenn der Aufhebungsbeschluß der Richter- bank nicht nur bei objektivem Fehlspruch zum Nachteil des An- geklagten rechtsbeständig bleibt, also trotz der gegenteiligen rntio legis lediglich das subjektive Moment (die Überzeugung der Richterbank, der Spruch sei ungerecht) die Entscheidung legiti- miert, so ist die Annahme einer generellen Aufhebungskompe- tenz konstruktiv unabweisbar. Diese publizistische Vollmacht wird S. 532 dahin präzisiert: „aus Grund einstimmigen Be- schlusses aufzuheben ein in der Verhandlung ergangenes, der Berichtigung nicht bedürftiges, die Verurteilung des Ange- klagten bedingendes, nach Ansicht des Gerichts ungerechtes Ver- dikt in allen denjenigen Feststellungen, welche sich auf die ver- meintlich ungerecht beurteilte und eventuell auf eine mit ihr ideell konkurrierende Handlung dieses Angeklagten beziehen". Krit. Vierteljahresschrift. 8. Folge. Bd. XIV. Heft 1,2. 14

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Damit wird insbesondere zum Ausdruck gebracht, daß das Ver- dikt in derselben Verhandlung gefunden werden muß (also mit der Prüfungsgrundlage auch die Aufhebungsbefugnis ent- fallt, wenn das Revisionsgericht das ergangene Urteil unter Aufrechterhaltung des Verdikts kassiert); daß weiter die Auf- hebungskompetenz der Berichtigungsanordnung gegenüber sub- sidiär ist und daß endlich auch nur der Schutz vor ungerechter Strafe (nicht vor sonstigen Rechtsnachteilen wie z. B. Kosten- verurteilung, ungünstigen Feststellungen, sichernden Maßnahmen) von der Vollmacht gedeckt wird. Übrigens kann auch der vollmachtswidrige Berweisungs- beschluß der Richterbank (z. B. bei der zweiten Kassation des Spruchs oder bei bloßem Mehrheitsentscheid des Gerichts) zur Kassation des Verdikts ausnahmsweise führen. Dies weist Oet- ker S. 546 ff. in feinsinnigen Darlegungen endgültig nach. Das unter Überschreitung der Vollmacht oder überhaupt ohne solche erlassene Dekret ist absolut nichtig und darf folgeweise von dem erkennenden Gericht selbst nicht respektiert werden. Es hat also das Gericht, sobald es des Verstoßes inne wird, unter formeller Wiederaushebung seines nichtigen Beschlusses in die Weiter- führung der Verhandlung einzutreten. Indessen steht die Schranke des § 228 StPO, der beliebigen Fortsetzung der Ver- handlung entgegen: Rechtskraftwirkungen kommen dem Zwi- schenurteil nur in Verbindung mit dem schließlichen Sachurteil zu (oben S. 207), deshalb muß die erneuerte Verhandlung ganz von vorn wieder ausgenommen werden. Das will heißen: es muß im Falle des § 228 StPO, auch ein neues Verdikt ohne Rücksicht aus das frühere gefunden werden. Die vollmachtslose Spruchaushebung kann mithin aus Gründen der Prozeßstruktur ähnliche Ergebnisse zeitigen wie die vollmachtsgemäße (Ab- weichungen: z. B. bedarf es nicht der Verweisung an die nächste Sitzungsperiode,*) die Instabilität der früheren Geschworenen li Die weitere Terminsbestimmung erfolgt vor Beginn der Schlußsitzung des Schwurgerichts der laufenden Periode.

Oetker, Das Verfahren vor den Schwur- und Schöffengerichten. 211 und die Unmöglichkeit einer neuen Verweisung gemäß § 317 StPO, entfällt). Im Verfahren vor den homogenen Spruchgerichten voll- zieht sich die K l a g b e s s e r u n g vermöge der Unabhängigkeit des urteilenden Gerichts von der im Eröffnungsbeschluß ver- tretenen Auffassung in dem Sachurteil selbst. Nur muß gemäß § 264 StPO, der Angeklagte auf die Veränderung des recht- lichen Gesichtspunkts hingewiesen worden sein. Auch für den Schwurgerichtsprozeß wird die Meinung festgehalten, daß die Hauptverhandlung nicht nur die in der Anklage oder dem klag- bestimmenden Eröffnungsbeschluß behandelten Strafansprüche betreffe, vielmehr die zur Aburteilung gestellte Tat unter jedem Gesichtswinkel geprüft und darum auch die nach dem Verhand- luugsergebnis erforderliche Klagbesserung vorgenommen werden müsse (§ 263 StPO.). Die Spaltung der Gerichtsbank bringt indessen wesentliche Komplikationen des im Ordinarverfahren so einfachen Vorgangs. Oetker konstruiert (S. 33ff., 163) die schwurgerichtliche Klagbesserung mit Glück dahin: Soweit sie sich durch teilweise Verminderung der Hauptfrage vollzieht, wird sie von den Geschworenen unmittelbar vorgenommen. Im übrigen bedarf die Jury der Vollmacht der Richterbank zur klagbessernden Abweichung vom Erösfnungsbeschluß, die ihr meist (S. 165 f., 350 f.) in Gestalt einer Hilssfrage erteilt wird. Der Vorgang der Klagkorrektur wird in beiden Fällen schon vor dem Endurteil ersichtlich. Speziell bedeutet die Hilfsfrage die vom Gericht erteilte Ermächtigung zur Klagbesserung (freilich eine Ermächtigung, zu deren Gewährung die Richterbank nach § 296 StPO, gezwungen werden kann). Die Klagbesserung ist nach alledem stets Aufgabe der Jury, die Richterbank selbst ist dazu nicht legitimiert, da die Schuldfrage in vollem Umfang den Geschworenen überwiesen ist. Nicht einmal in der Form, daß das Gericht den Eröffnungsbeschluß gemäß den Verhand- lungsergebnissen nicht vollständig zur Hauptfrage stellt, hat es

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korrigierenden Einfluß; denn das Eröffnungsdekret ist stets ohne jede Rücksicht auf etwa hinfällig gewordene Qualifikationen usw. vollinhaltlich zu erledigen. Die etappenweise Herbeiführung der Klagbesserung bleibt schließlich nicht ohne Rückwirkung aus § 264 StPO., der den Angeklagten vor unliebsanten Über- rumpelungen zu schützen bestimmt ist. Die sich in aller Um- ständlichkeit und Förmlichkeit abspielende Fragestellung (Hilfs- frage) ist ein gleichwertiges Äquivalent des ausdrücklichen Hin- weises gemäß § 264 StPO. Oetker befindet sich dabei im Einklang mit dem Reichsgericht (z. B. Bd. 19 S. 224 f., opp. Goltd. Bd. 40 S. 141), dagegen im Widerspruch zu Löwe- Hellweg, Frank (Ztschr. f. ges. StRW. 12 S. 338) und Bennecke-Beling. „Ein prozessualer Rechtssatz, die dem Vorsitzenden in § 264 erteilte Anweisung, darf eben nicht so gehandhabt werden, als ob er für sich allein stände! Die gesetz- liche Gesamtkonstruktion der schwurgerichtlichen Hauptverhand- lung stellt jene Versahrensnorm in eine wesentlich andere Um- gebung, als das in der Strafkammersache usw. der Fall ist" (S. 111). Konstruktionsprobleme ganz anderer Art werden in der Lehre vom Schöffengerichtsverfahren zur Diskussion gestellt und zu einer überaus ansprechenden Lösung gebracht. Es han- delt sich um die Fragen der Prozeßbegründung und Klagerhebung im Falle des § 211 StPO. Diese Gesetzesbestim- mung sieht bekanntlich besondere Formen der Prozeßeinleitung vor dem Schöffengerichte vor, wenn sich der Beschuldigte ent- weder freiwillig stellt oder infolge einer vorläufigen Festnahme dem Gericht vorgesührt wird oder die Verfolgung sich nur auf eine Übertretung bezieht. Hier entfallt der Eröffnungsbeschluß auf Grund der eingereichten (vereinfachten) Anklageschrift. Die Prozeßbegründung erfolgt unmittelbar durch die Veranlassung der Hauptverhandlung. Hier verwertet Oetker seinen schon in der Würzburger Festschrift für Dernburg (Strafprozeß-

Oetker, Das Verfahren vor den Schwur- und Schöffengerichten. 213

begründung und Strafklagerhebung) ausgesprochenen und in- zwischen u. a. von Bin ding akzeptierten Gedanken des laten- ten d. h. konkludent („rebus ipsis et kaetis") erklärten Er- öffnungsdekrets. In der Tat empfiehlt sich eine solche Er- klärung angesichts der Tatsache, daß sich das Gericht auch in diesen Fällen der Vorprüfung der Prozeßvoraussetzungen und der besonderen Bedingungen der eigenartigen Prozeßeinleitung nicht entschlagen darf, daß vielmehr im Falle eines Defekts (also bei negativem Ergebnis dieser Ermittlungen) genau so wie im Normalverfahren die Zurückweisung der Klage (—Zurückweisung des Antrags aus Einleitung des Hauptversahrens und Beginn der Hauptverhandlung) durch einen formulierten Beschluß ver- fügt werden muß. In der Negative ergibt sich also eine volle Kongruenz. Dies begründet von vornherein eine Wahrschein- lichkeit dafür, daß auch im Fall der Klagannahme der pro- zessuale Hergang analog sei. Die O etkersche Lösung der kon- kludenten Willenserklärung an Stelle der expressis verbis (in solennem Beschlüsse) abgegebenen findet für das gleiche juri- stische Geschehnis der Klagannahme das gleiche Mittel der Willenserklärung und differenziert nur im Sinne der Verein- fachung der Formen. In der Regel steht ja auch die Konkludenz der Willensäußerung gleich. Nur ein Bedenken könnte dieser geschickten Konstruktion entgegengestellt werden: der ausdrückliche Eröffnungsbeschluß ist unwiderruflich, während die Verhandlungs- eröffnung nach H 211 StPO. ebenso unbestreitbar rücknehmbar ist (natürlich muß der Widerruf durch formellen Beschluß erfolgen, der gleich dem anfänglichen Versagungsdekret beschwerdefähig ist). Oetker, der diesen Unterschied besonders hervorhebt, wenn- schon er ihn nicht ausdrücklich als Stein des Anstoßes wertet, findet den Grund dieser Variation in der Verschiedenheit des Erklärungsmittels. Der Eröffnungswille sei nicht in einer eigenen, zu seiner Erklärung bestimmten Prozeßtatsache ob- jektiviert, er werde nur durch die ihm entsprechende, die Haupt-

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V. Strafprozeß.

Verhandlung einleitende und fortführende richterliche Aktion er- kennbar gemacht. Willensänderung finde ein Hindernis nicht in einem Prozeßakt außerhalb der dem Eröffnungswillen ge- mäßen und ihn somit bekundenden Handlungsreihe, wie ein solcher im Normalverfahren eben in Gestalt des Eröffnungs- beschlusses vorliege, sondern nur im Fortgange des richterlichen Handels selbst: mit dem Urteilserlaß habe dieses sein bestim- mungsgemäßes Ende gefunden, es sei der Entscheidungswille des Richters zu bindendem Ausdruck gekommen, so daß für einen Abbruch der — bereits definitiv geschlossenen — Aktion nicht mehr Raum bleiben würde (S. 701; etwas abweichende Moti- vierungen noch S. 7.04 und 713). Bei dieser Argumentation bleibt jedoch unaufgeklärt, wieso die hinreichend deutliche Willensausführungshandlung nicht die nämlichen Wirkungen Hervorrufen soll wie die Willenserklärung. Warum soll, nach- dem die Hauptverhandlung eröffnet ist und die Sacherörterung begonnen hat, mithin der Eröffnungswille des Gerichts außer jedem Zweifel steht, die Wiederrückgängigmachung der richter- lichen Aktion nicht eine Schranke an dem bisher schon Ge- schehenen finden können? Daß eine besondere, außerhalb der richterlichen Ausführungsakte stehende, zur Erklärung des Er- öffnungswillens geschaffene Prozeßtatsache nicht in die Erschei- nung getreten ist, würde nichts verschlagen gegenüber dem Um- stand, daß der Eröffnungswille anderweit ebenso sicher und klar sich kund getan hat. Die Nichtweiterführung der Verhandlung löscht doch den stattgefundenen Eröffnungsakt nicht wieder aus. Sie bedeutet ja nur, daß man den Verhandlungsentschluß wieder aufgegeben hat und nicht mehr verwirklichen will. Der Grund für die geringere Standkraft des latenten Dekrets muß also wohl ein anderer sein. U. E. ruht er in dem Anfechtungssystem. Die Widerruflichkeit der Entscheidungen hängt im allgemeinen und grundsätzlich mit der Anfechtbarkeit eng zusammen; sie ist nur eine Folgeerscheinung. Wenn man die Urteile und Strafbefehle

Oetker, Das Verfahren vor den Schwur- und Schöffengerichten. 215 beiseite läßt, so sind der Verfügung des erkennenden Gerichts die expreß oder konkludent für unanfechtbar erklärten sowie die mit der sofortigen Beschwerde angreifbaren Entscheidungen ent- zogen. Alle bloß der einfachen Beschwerde unterliegenden De- krete sowie die prozeßleitenden Verfügungen stehen ganz in der Diskretion des sie erlassenden Gerichts. Die Anfechtbarkeit setzt jedenfalls einen selbständigen, isolierungsfähigen Akt vor- aus, der eine Erledigung oder wenigstens eine gewisse äußere Zäsur des Verfahrens oder eines Jnzidentpunktes bildet. Nur dann ist eine Nachprüfung überhaupt ausführbar. Das latente Dekret tritt seiner Ausführung nicht als etwas Selbständiges gegenüber; es ist prozeßtechnisch nicht für sich faßbar und kann mangels einer separaten Nachprüfbarkeit auch nicht besonders angefochten werden. Lediglich das die Handlungsreihe ab- schließende Dekret läßt sich der übergeordneten Instanz zur Sichtung und Korrektur unterbreiten. Im Gegensatz zum so- lennen Eröffnungsbeschluß, der eine isolierungsfähige Etappe in dem sich entwickelnden Prozeßrechtsverhältnis bildet und darum dem Anfechtungssystem sich eingliedern läßt (ß 209 StPO.), steht das latente Erössnungsdekret sonach außerhalb desselben. Können schon die nur mit einfacher Beschwerde an- greifbaren Verfügungen geändert werden, um wieviel mehr muß die Widerruflichkeit gelten für die der Anfechtung überhaupt unzu- gänglichen Akte! Das Schöffengericht (nicht bloß der Amts- richter, wenn es sich um die Hauptverhandluug handelt: GBG. § 30 Abs. 1) ist also an die Eröffnung des Hauptverfahrens durch das latente Dekret nicht gebunden. Dessen bloße Erschließ- barkeit und die damit gegebene geringere Konsistenz steht für die Frage der Rechtsmittel und damit der Rücknehmbarkeit der vollen Parallele mit dem expressen Eröffnungsbeschluß ent- gegen. Der Oetkerschen Konstruktion des latenten Eröffnungs- beschlusses kommt der große Vorzug zu, die Vereinfachungen

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des § 211 StPO, in direkter Anlehnung an das Normalver- fahren begreiflich zu machen und die theoretischen Abweichungen auf ein Minimum zu reduzieren. Das feste Rückgrat, das der Eröffnungsbeschluß dem' ganzen Hauptverfahren bietet, wird so auch für die Fälle des § 211 StPO, gewährt: die Differenz betrifft nur die abweichende Erscheinungsform und deren Folgen. Für die Praxis wird damit ein nicht versagender Ausleguugs- anhalt geboten. Für die beiden ersten Fälle des §211 StPO, (freiwillige Gestellung, Vorführung des Beschuldigten infolge vorläufiger Festnahme) verlegt Oetker (S. 702) den konkludenten Er- öffnungsbeschluß in die Zulassung der amtsanwaltschaftlichen Klage zur sofortigen Hauptverhandlung. Dieser Auffassung ist beizutreten. Das Verfahren hebt also mit der Klagankündigung durch den Amtsanwalt an, der dem Amtsrichter die Prozeß- voraussetzungen, die besonderen Bedingungen nach H 211 StPO, und den Sachverhalt zur summarischen Prüfung zu unterbreiten hat. Daran schließt sich das latente Eröffnungsdekret in Form des Eintritts in die Hauptverhandlung, in dieser vertritt der mündliche Klagvortrag des Amtsanwalts die Stelle des (zu verlesenden) Eröffnungsbeschlusses. Oetker weist sonach mit vollem Fug die von Löwe-Hellweg u. a. vorgetragene Auffassung zurück, wonach der mündliche Klagvortrag des An- klägers den Eröffnuugsakt für die ganze Prozedur abgeben soll und erst hierauf (also mitten in der Hauptverhandlung) das (vollbesetzte) Gericht in die Prüfung der Zulässigkeit des ein- geschlagenen Verfahrens eintreten dürfe. Dies führt zu un- erträglichen Verrenkungen. Dann wäre z. B. der ablehnende Bescheid des Gerichts, das die -Voraussetzungen des § 211 StPO, vermißt, ein am Ende der Hauptverhandlung erlassenes Ein- stellungsdekret des Schöffengerichts (während man mit Oetker in der Weigerung des Amtsrichters die Sache vor das Schöffen- gericht zu bringen, einen mit sofortiger Beschwerde anfechtbaren.

Oetker, Das Verfahren vor den Schwur- und Schöffengerichten.

die Eröffnung nach § 211 StPO, ablehnenden Beschluß zu finden hat). Oetker zieht aus seiner Grundauffassung im einzelnen die Konsequenzen, daß der Amtsanwalt sein münd- liches Klagvorbringen auf den Umfang des Eröffnungsbeschlusses zu beschränken habe (S. 707) und daß die eingetretene Litis- kontestation die Klagrücknahme durch den Ankläger ausschließt (<5. 707). Insoweit wird man Oetker unzweifelhaft folgen müssen. Dagegen möchten wir unseren Dissens bekennen, wenn er (S. 707) die Rechtshängigkeit und den Kompetenzvorzug ge- mäß § 12 StPO, erst an dem Klagvortrag anknüpft und wenn er (S. 706 f.) die besondere Prozeßeinleitung mit Überschreitung des in § 228 StPO, sreigestellten Zeitraumes von 3 Tagen erlöschen läßt. Was die Frage der Rechtshängigkeit angeht, so ergibt sich aus der Befassung zunächst des Amtsrichters (als der Eröffnungsinstanz) mit der Sache, daß irgend ein Dekret — sei es die Ablehnung der gewünschten besonderen Eröffnung, sei es die Zulassung des vereinfachten Verfahrens — ergehen muß. Mit der Klagankündigung hat der Amtsanwalt einen An- spruch auf prozessuale Erledigung erlangt. Das ist schon die Rechtshängigkeit d. h. Entscheidungsnotwendigkeit. Die Prä- vention im Sinne des § 12 StPO, muß auf die Zulassung zum vereinfachten Verfahren (als auf die konkludente Eröffnung) datiert werden. Endlich ergibt sich die Perpetuierung des Ver- fahrens trotz Überschreitung der Frist des § 228 StPO, aus der Erwägung, daß es bei § 228 nur um die Frage der Erneuerung der Haupt v e r ha n d l u n g geht, während das Hauptver- fahren selbst keineswegs tangiert wird. Wenn nun die Zu- lassung zur Hauptverhandlung bereits die Litiskontestation ent- hält, so ist nicht abzusehen, warum diese getroffen werden soll, weil die unmittelbar daran angeschlossene Hauptverhandlung von Grund auf zu wiederholen ist. Die ■ Konkludenz der Er- öffnung wird nicht mit der Unverwertbarkeit der bisher ge- pflogenen Verhandlung bei der Abfassung des Urteils hinfällig.

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V. Strafprozeß.

Die Willensausführungshandlung hat den Eröffnungswillen genügend bekundet, und es bedarf eines besonderen Widerrufs des latenten Dekrets, um die res integra wieder herbeizuführen. Daß die besondere Prozeßeinleitung an der Verhandlung hafte, nicht Prozeßtatsache außerhalb derselben sei und sie nicht über- dauern könne, preßt zu sehr die äußere Koinzidenz von Zu- lassung und Hauptverhandlung. Die konkludente Eröffnung ist und bleibt wirklich Prozeßtatsache, trotz § 228 StPO, ist nicht nil actum. Nur die Urteilsgrundlage ist entfallen. Für die dritte Voraussetzung des § 211 StPO. (Verfol- gung bloß wegen einer Übertretung) hat man das latente Er- öffnungsdekret in der Anberaumung des Termins zur Haupt- verhandlung (verbunden mit Ladungsanordnung) zu suchen. Den Unterschied zu den beiden anderen Varianten des § 211 StPO, besteht lediglich darin, daß sich hier der konkludente Be- schluß zeitlich scharf von der Hauptverhandlung abhebt. Er fallt mit der prozeßleitenden Verfügung der Terminsbestimmung zusammen. Hier ist also eine Prozeßtatsache als Fundament er- sichtlich, welche mit der Hauptverhandlung auch äußerlich nichts zu tun hat. Diese Differenz ändert am Wesen und an der Wirk- samkeit des latenten Dekrets natürlich nicht das Mindeste. Denn dieses hat seinen Eigenwert; es entnimmt seine Bedeutung nicht den zufälligen Modalitäten seiner Erscheinung. Im Wider- spruch zu seinen früheren Ausführungen zieht Oetker hier die richtigen Konsequenzen seiner Grundanschauung: der Kompe- tenzvorzug wird an den Erlaß des latenten Dekrets angeknüpft (S. 714: als solcher dürfte freilich nicht erst die Ausführung der Ladung, sondern schon die Abgabe der Terminsbestimmung an die Gerichtsschreiberei anzusehen sein), nicht minder wird hier (S. 716) die Prozeßbegründung von der Prozeßerneuerung nach § 228 StPO, durchaus unabhängig gestellt. Schon diese abweichenden Entscheidungen sprechen gegen die oben S. 217 bekämpften Ausführungen.

Oetker, Das Verfahren vor den Schwur- und Schöffengerichten. 219 Mit der Erkenntnis der Widerruflichkeit des latenten Er- öffnungsbeschlusses ist zugleich die richtige Stellungnahme zu 8 270 StPO. (Verweisung an die Strafkammer) gewährleistet. Wider Traut (Gerichtssaal Bd. 57 S. 346 f.) führt Oet- ker mit Recht aus, daß das Schöffengericht im Falle seiner sachlichen Unzuständigkeit einfach die Prozeßbegründung wieder rückgängig zu machen habe, dagegen nicht nach § 270 StPO, verfahren dürfe (S. 713 a. E., 719). Als Grund wird ange- geben, es sei die latente Verfügung unter einer jetzt widerlegten Voraussetzung ergangen und deshalb müsse diese revoziert werden. Dieses Argument ist sicher zutreffend und nicht zu be- anstanden; jedoch würde es für sich allein nicht ausreichen, die die durch § 270 StPO, anscheinend gegebene Wahlmöglichkeit (Wahl zwischen Widerruf und Verweisung) auszuschließen. Es motiviert nur die Rücknahme, aber nicht die Ungangbarkeit des anderen Wegs. Entscheidend dürfte vielmehr sein, daß das ver- einfachte, ohne schriftliche Klage und förmliche Eröffnung vor sich gehende Verfahren nach Z 211 StPO, nicht die ausreichen- den Garantien zu einer ordnungsmäßigen Erledigung vor der Strafkammer bietet (z. B. wäre § 270 Abs. 4 StPO, kaum durchführbar), und daß die Anomalie des § 270 StPO, über- haupt der restriktiven Auslegung bedarf. Ist es möglich, in anderer Art (durch Widerruf des Hauptverfahrens) den früheren Zustand wiederherzustellen, so muß es geschehen. II. Oetker, 'der zu den grundsätzlichen Anhängern des Schwurgerichts zählt und wertvolle Anregungen zur Ver- besserung des Juryverfahrens gegeben hat, findet das Wesen des Schwurgerichts nicht sowohl in der getrennten Be- antwortung der Schuld- und Straffrage, als vielmehr in der Spaltung der Urteilsgewalt und in deren Aufteilung unter zwei neben und hinter einander amtierenden, koordinierten Richter-

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kotlegien (S. 651). Das moderne Schöffengericht reprä- sentiert im Gegensatz hierzu den Einheitstypus: die Schöffen stehen nicht neben dem Richter, sondern bilden mit ihm zu- sammen das homogene, zur Findung des gesamten Sachent- scheids berufene Gericht (S. 655 ff.). Ob die Schöffen an allen Prozeßakten mitbeteiligt sind oder ein Teil davon dem Amts- richter allein Vorbehalten bleibt, ob die Erledigung der Urteils- aufgabe sukzessive in getrennten Entscheidungen erfolgt, ob die Beisitzer ständig amtieren oder nicht (S. 658 f.), alles das er- scheint gleichgültig. Oetker verlegt so mit Recht das maß- gebende Kriterium rein sachlich in die gemeinsame Erledigung der gesamten Urteilsaufgabe durch Berufs- und Nichtberufs- richter. Er würde infolgedessen dem Vorschlag Thormanns (Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht Bd. 20 S. 89 ff.), im Berner Prozeß die Fragestellung an die (verfassungsmäßig ge- forderten) Geschworenen aufzuheben und den Fall einheitlich durch Gerichtshof und „Geschworene" beurteilen zu lassen, ebensowenig als bloße Fortbildung des Schwurgerichtsprozesses gelten lassen, als er die L e n e scheu „Schöffengerichte" (S. 658 N. 18 a. E.) oder das frühere sächsische „Schöffengericht" (S. 654) als solche anspricht. Für die reichsdeutschen Verhältnisse ist die von Oetker gewonnene Charakterisierung des Schöffengerichts auch durch- aus erschöpfend. Wenn es freilich darauf ankommt, einen uni- verselleren Standpunkt einzunehmen und etwa das schweizerische Prinzip der Gerichtsbesetzung miteinzubeziehen (Typus der be- amteten Laienrichter d. h. beamteter Richter, deren Ausweis über juristische Ausbildung nicht unerläßlich ist: Organisation nach Art der deutschen Handelsrichter), so würde sich das gegen- über Binding (Drei Grundfragen S. 10) bestrittene Merkmal der Unständigkeit für das Schöffengericht nicht wohl ablehnen lassen. Man wird sich nicht entschließen können, den schweize- rischen Typ (von Tessin natürlich abgesehen) mit dem neu-

Oetker, Das Verfahren vor den Schwur- und Schöffengerichten. 221 deutschen Schöffentypus zusammenfließen zu lassen. Es gilt vielmehr, innerhalb der Richterkollegien, denen die Spaltung der Urteilsgewalt fremd ist, zu sondern. Dann aber kann nur auf die Ständigkeit oder Unständigkeit abgestellt werden. Dagegen wird man Oetker gegen Kahl (Schwur- oder Schöffengerichte S. 21) Recht geben müssen, daß der Typus Schwurgericht oder Schöffengericht keineswegs äußerlich an die bisherigen Erscheinungsformen gebunden ist. Es verträgt jede dieser Bildungen allerlei Varianten und Abwandlungen. Darum hält sich die von Oetker mit überzeugenden Gründen propa- gierte Zuziehung eines Richter-Geschworenen — prozessual ge- nommen — noch durchaus im Rahmen des Jurybegriffs. Auch so wäre die gänzliche Unabhängigkeit der Urteilsfindung von der Berhandlungsleitung voll garantiert, während gleichzeitig eine engere Fühlungnahme der Geschworenen mit der Richterbank er- zielt und damit wider mancherlei Mißverständnisse und Irrungen Vorkehrung getroffen wäre. Ob allerdings diesem Postulat der Prozeßpolitik die allgemeine Politik nachzukommen in der Lage ist, oder nicht vielmehr für sie die Loslösung der Geschworenen von allen Banden und aller Berührung mit dem gelehrten Richtertum die Seele der ganzen Einrichtung bildet, das ist eine andere Frage. Vor dem Forum der konstruktiven Jurisprudenz zerstört die Einführung des Richter-Geschworenen jedenfalls den Jury-Charakter nicht. An die Spitze seiner Schrift (S. 3 N. 1) stellt Oetker klipp und klar die These, die Frage der Kompetenzabgrenzung zwischen Richter- und Geschworenenbank sei für die Jury Exi- stenzfrage. Widerspräche die gesonderte Entscheidung der Schuld- frage durch die Geschworenen dem Wesen der Urteilsaufgabe, so stünde die Unhaltbarkeit der Schwurgerichtsbildung fest. Mit anderen Worten: es kommt alles darauf an, ob die Tren- nung der Schuldfrage und Straffrage überhaupt möglich ist (und darum weiterhin auch ihre Erledigung durch

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Verschiedene Kollegien durchführbar erscheint) oder nicht. Oet- ker steht nicht an, dieses Kardinalproblem nach genauer Prü- fung der mit der Jury-Einrichtung verbundenen Gebrechen (S. 26 ff.) bejahend zu entscheiden (S. 10 N. 11, 25, 99 u. ö). Er führt aus: die Schuldfrage (deren Rechtsnatur S. 3 ff. in klassischer Art dargetan wird: als -Beweisfrage sei sie zur Hälfte, als Subsumtionsfrage ganz Rechtsfrage) umfasse lediglich das „Ob" der Schuld (Übertretung oder Nichtübertretung eines be- stimmten Strafgesetzes), dagegen nicht den Umfang der Ver- schuldung. Infolgedessen sei die getrennte, sukzessive Erledigung von Schuld-2) und Strasfrage logisch einwandfrei. Sie habe im Verfahren vor Laienrichtern überdies den bedeutsamen pro- zeßtechnischen Vorzug der Befreiung der Parteivorträge vom Eventualprinzip, von Erörterungen und Anträgen zur Straf- frage im inneren Widerspruch mit den vorgängigen Aus- führungen über Schuld, Nichtschuld, Verschulden bestimmter Art des Angeklagten (S. 114). Allerdings sind die häufigen In- korrektheiten der StPO, bei Abgrenzung der Schuldfrage von der Straffrage (Zuweisung des Rückfalls an die Richterbank, dagegen Befassung der Jury mit Strafausschließungsgründen und mildernden Umständen, StPO. §§ 262 Abs. 2, 3 und 297) ohne weiteren Belang; im übrigen jedoch kann sich Oetker mit der heutigen Form des Schwurgerichts schwer abfinden. Er muß eiuräumen, daß die schneidigen Attacken B i n d i n g s wider die heutige Jury berechtigt seien? Die Würdigung von Schuld und Schuldmaß durch zwei verschiedene Richterkollegien bleibe eine unnatürliche Zerreißung des innerlich Zusammen- gehörigen (S. 25). Die mögliche Beweiserhebung lediglich zur Straffrage (an Stelle der Vollbeweiserhebung) wird weiter mit Recht als künstlich, unnatürlich und fiktiv erkannt (S. 99 f.), und die stückweise Erledigung der Schuldsrage durch die obliga- ') Auf den Doppelsinn der Schuldfrage (§ 262 StPO, und § 81 GVG.s wird S. 619 f. sehr verdienstlich aufmerksam gemacht.

Oetker, Das Verfahren vor den Schwur- und Schöffengerichten. 223 torische Einsichtsnebensrage wird als materiellrechtlich wie pro- zessual gleichmäßig verkehrt bezeichnet (S. 206). Oetker spricht auch unumwunden aus, daß mit der Feststellung der individualisierenden Tatmomente zugleich bindende Feststellun- gen für die Straszumessungstätigkeit des Gerichts getroffen werden (S. 258 f.) und bei Geldstrafen auf das Vielfache eines bestimmten Sachwerts mit dessen Konstatierung im Verdikt sach- lich auch die Strafhöhe durch die Jury endgültig bestimmt wird (S. 26, 259), daß es der Richterbank direkt unmöglich sein kann, einer von ihm nicht geteilten Schuldannahme im Geiste des Verdikts bei der Strafzumessung gerecht zu werden (S. 26 f., 618), daß die (schon längst von Binding und Birkmeyer zwischen die Schuld- und Strafsrage eingeschobene, seltsamer- weise aber noch nicht völlig durchgedrungene) Subsumtions- frage von beiden Kollegien — provisorisch von den Ge- schworenen, endgültig von der Richterbank — gelöst werden muß und das Gericht daneben noch eine Reihe von selbständigen Subsumtionsaufgaben haben kann (S. 621 s.). Er weist auch darauf hin, daß die Richterbank bei der Frage, ob dem Frei- gesprochenen eine Entschädigung für unschuldig erlittene Unter- suchungshaft zugewiesen werden solle, vom Verdikt vollständig im Stich gelassen wird und deshalb die Schuldsrage nochmals ganz von ihr aufgerollt werden muß. Oetker bestreitet in- dessen, daß diese und ähnliche Fehler notwendig mit dem Jury- verfahren verbunden seien, sie hafteten nur der heutigen Form des Schwurgerichtsprozesses an; die Möglichkeit der Kom- petenztrennung werde durch die Bemängelungen der lex lata nicht aus der Welt geschafft. Die Zuweisung eines Richter- Geschworenen und die damit gegebene Füglichkeit, das Verdikt mit Motiven zu versehen, die Organisation der Jury gleich bei Beginn der Hauptverhandlung (so daß sie sich schon zur Beweisausnahme äußern kann), der größere Einfluß der Jury auf die Fragestellung, dazu die gemeinsame Entscheidung der

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Straffrage durch beide Kollegien auf der Grundlage des von der Jury allein gefundenen Verdikts (z. B. Gerichtssaal Bd. 68 S. 93 f, dazu Kahl bei Mittermaier-Liepmann, Schwurge- richte und Schöffengerichte I S. 22 f.), diese und ähnliche Re- formen würden in einwandfreier Weise die sukzessive Erledigung der streng geschiedenen Schuld-- und Straffragen durch koordi- nierte Kollegien ermöglichen. Wenn man davon absieht, daß für die allgemeine Politik wohl jede Beschränkung der Omni- potenz der Jury indiskutabel sein würde, so ist nicht zu ver- kennen, daß solche Vorschläge in der Tat umfassende Ver- besserungen des jetzigen Rechtszustands in sich schließen würden. Aber es würden doch noch die wichtigsten der eben behandelten Mängel bestehen bleiben, insbesondere die ungesunde Ver- teilung der drei Urteilsfragen unter zwei verschieden besetzte Richterbänke (selbst bei teilweiser Gleichbesetzung könnten sich wechselnde ^ Majoritäten bilden), die nur partiell gültige Be- weisaufnahme mit ihren Mißlichkeiten und die Präjudi- zierungen durch die Jndividualisierungsmomente. Juristisch- technisch scheitert eben die Organisation jeder Jury daran, daß die Schuldfrage durch die Charakterisierung der gekennzeichneten Tat das Strafgesetz bestimmt und so schlechterdings der Straf- frage präjudizieren muß (S. 26) — noch davon zu geschweigen, daß die Geschworenen (wie erst jetzt wieder die Mühlhauser Oktroi-Prozesse drastisch gezeigt haben) nicht dazu zu erziehen sind, die Beantwortung der Schuldfrage außer Zusammenhang mit der zu erwartenden Strafe ,zu bringen. Ebenso bleibt es andrer- seits immer wieder dabei, daß das Strasquantum nur dann mitbestimmt werden kann, wenn der Votant sich selbst erst ein genaues Bild über die Beweisergebuisse und deren juri- stische Würdigung gemacht hat, d. h. wenn er die Schuldfrage nochmals selbständig gestellt hat. Der von Oetker dem Schwurgericht nicht mit Unrecht nachgerühmte Vorzug der .Herausschälung und isolierenden Betrachtung der Schuldfrage

Oetker, Das Verfahren vor den Schwur- und Schöffengerichten. 225 läßt sich auch durch eine entsprechende Umbildung des Schöffen- gerichtsverfahrens erzielen. Deshalb braucht man die mit der Trennung der Schuld- und Straffrage unrettbar verbundenen Mißstände und inneren Gebrechen nicht mit in Kauf zu nehmen. Alles in allem dürfte die Oetkersche prinzipielle Verteidigung des Schwurgerichts die dagegen sich erhebenden Bedenken nicht beschwichtigt haben. III. 1. Die erste Abteilung des dem Schwurgerichtsverfahren gewidmeten sechsten Buchs (gerechnet im Sinne des Gesamt- werts) handelt von der Funktion und Bildung des Schwurgerichts. An die grundsätzliche Abgrenzung der Arbeitsgebiete beider Richterkollegien schließen sich sehr ein- gehende, dem Bedürfnis der Praxis nach Kasuistik sorgfältig Rechnung tragende Erörterungen über die reichlich umständ- liche Bildung des Schwurgerichts und die publizistische Stellung seiner Bestandteile (Gesamtgericht, Richterbank, Vorsitzender, Jury, Obmann). Aus dem reichen und gediegenen Inhalt dieses Abschnitts seien die trefflichen Ausführungen über die absolute Nichtigkeit der von den Geschworenen in angemaßter Gnaden- oder legislativen Funktion sub specie jurisdictionis gefundenen Verdikte. An diesem Punkte ist einzusetzen, wenn man dem Gnaden-Unfug der Geschworenen einen Riegel vor- schieben will. Die Jury muß bei offensichtlichem Gnadenakt anderweit mit der Sache befaßt werden. Freilich wird die mangelnde Motivierung der Feststellung solcher Kompetenz- Usurpation in der Regel hindernd entgegenstehen (S. 27 ff.). Grundlegende Bedeutung für die ganze folgende Dar- stellung gewinnt die S. 49 im Anschluß an die Darlegungen Oetkers im 49. Bande des Goltdammerschen Archivs (S.94: Bereicherung der Labandschen Gliederung noch um den Be- griff „Gerichtskörper") gegebene Auseinandersetzung über den Rechtsbegriff „Schwurgericht". Es zeigt sich, daß darunter die Krir. Vierteljahrezschrift. 8. Folge. Bd. XIV. Hest 1/2. 15

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ideale Einheit der sich (in den einzelnen Sitzungen) ablösenden Richterkollegien (= Spruchgerichte) zu verstehen ist, also ein eigener, während der jeweiligen Session permanenter, wenn- schon in seiner Zusammensetzung sehr veränderlicher Gerichts- körper. Er tritt im Augenblick in die Erscheinung, wo der Vor- sitzende und seine zwei Beisitzer sich zur Abhaltung der ersten Schwurgerichtssitzung vereinigt haben, und endet mit der Ent- lassung des Gerichts am Schluß der letzten Sitzung. Das Schwurgericht unterscheidet sich also organisatorisch scharf von der Gerichtsbehörde, d. h. von dem Landgericht, bei dem es zusammentritt. Als Rechtspflegeorgan sind alle (in den ein- zelnen Sessionen sich bildenden und wieder vergehenden) kon- kreten Schwurgerichte wiederum unter sich eine ideale Einheit: das Schwurgericht in diesem Sinn hat dauernden Bestand. Daraus folgt, daß die Verweisung an das „Schwurgericht der nächsten Sitzungsperiode" gemäß § 317 StPO, zwar einen neuen Gerichtskörper, aber doch dasselbe Rechtspflegeorgan in Bewegung setzt; es tritt weder ein Gerichts- noch ein Zu- ständigkeitswechsel ein. Der Gerichtskörper ist nach alledem nur periodisch vorhanden. Dadurch unterscheidet sich das Schwurgericht vom Schöffengericht, bei welch letzterem zwar auch eine gewisse Periodizität obwaltet, indessen nur für die Bildung der Spruchgerichte. Das Rechtspflegeorgan „Schöffen- gericht" ist permanent (S. 666). Die eben dargestellte Dif- ferenzierung wird u. a. S. 50 zutreffend dahin nutzbar ge- macht, daß das Schwurgericht als konkreter Gerichtskörper (einer bestimmten Session) über die ihm gegenüber erklärte Weigerung des Geschworenen nur für die Dauer der Sitzungs- periode befinden kann. Denn es besteht nur in dieser und für diese. Überaus förderlich ist weiter die scharfsinnige Untersuchung der Ergänzungslosung auf ihren prozessualen Wert(S.58f. u. ö.). Ihrem innersten Wesen nach ist sie Justizverwaltungs-

Oetker, Das Verfahren vor den Schwur- und Schöffengerichten. 227 geschäft. Das Gesetz behandelt jedoch die Zulosung aus der Jahres- hilfsliste (nach Sessionsbeginn) offensichtlich als Teil des Konsti- tuierungsakts der Jury und damit als Vorgang der Haupt- verhandlung. Als rechtliche Folge ergibt sich daraus, daß Ver- stöße wider die Zulosungsbestimmungen als Prozeßfehler von den Parteien mit der Revision geltend gemacht werden können, während die vor dem Sessionsanfang erfolgende Zulosung E 94 GVG.) bloßer Akt der Justizverwaltung bleibt und der Revisionsmöglichkeit entbehrt; es sei denn, daß durch diesen Defekt die Liste den Charakter einer rechtsverbindlichen Spruch- liste eingebüßt hätte und doch in der Hauptverhandlung ver- wendet worden wäre. Dann hätte sich der Fehler in die Haupt- verhandlung fortgesetzt und der gebildeten Bank hätte die Ur- teilsvollmacht gemangelt. Der analoge Vorgang wiederholt sich für die Einschiebung von Geschworenen in die Jahresliste bzw. Jahreshilssliste (S. 59 n. ö.). Daß für dieses nach der lex lata unvermeidliche Ergebnis (Beurteilung bald nach den Grundsätzen der StPO., bald nach denen des GVG.) kein innerer Grund besteht, liegt auf der Hand. Man kann Oetker nur beipflichten, wenn er S. 58 f. kritisch bemerkt: „Ein ma- terieller Grund für die ganz verschiedene Behandlung der beiden Zulosungen, für die potenzierte Wirkung eines bei der Er- gänzung aus der Jahres h i l f s liste gemachten Fehlers ist nicht erfindlich, die Unterscheidung des Gesetzes in der Tat willkürlich". Eine Fülle von Anregungen bieten weiter die guten Be- merkungen über die Einheitlichkeit der Bankbildung (S. 67 f.) und die Auseinanderhaltung der Personal- und Platzauslosung (S. 67 f., 72), über die Substitutionsfrage (S. 76 ff.), die Ab- lehnung der Prorogationskonstruktion für § 288 StPO. (S. 80) und den jury-konstituierenden Akt im Fall des § 288 eod. (S. 82). Sehr aktuell mutet der treffliche Exkurs über die Verweisung auf das „Ermessen" des Gerichts an, die auf eine Verwischung der Grenzen von Macht und Recht hinauslaufe (S. 95). 15*

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2. Die zweite Abteilung beschäftigt sich mit dem weit- läufigen Verfahren vor dem Schwurgericht und beansprucht folglich annähernd den sechsfachen Raum der ersten. Sie wird mit einer kurzen Übersicht („Gang und Eigenart des Ver- fahrens" mit guten Bemerkungen über die „Anwesenheit" der Richter — S. 104 f. —, die Kommunikation zwischen Richter- bank und Jury — S. 105, wider Rosenfeld — und die Fragebefugnis der Geschworenen — S. 107, besonders auch Note 23 —) eröffnet. Das erste Kapitel betrifft die Frage- stellung; es hat für sich allein den Umfang einer mittleren Monographie. Die Stellung der Jury-Fragen, ein berüchtigtes, in der Hauptsache von dem Schwurgerichtspräsidenten ge- tragenes Kreuz der Praxis, wird von Oetker ihrer zentralen Bedeutung für das Schwurgerichtsverfahren gemäß eingehend gewürdigt. Ihre systematische und erschöpfende Durcharbeitung ist schon längst als wissenschaftliches Bedürfnis empfunden worden, doch ist man über gute Anläufe in der Doktrin bisher nicht hinausgediehen. Infolgedessen mußte Oetker, der schon im 64. Bande des Gerichtssaals die Materie traktiert hatte, sich der großen Aufgabe ganz selbständig unterziehen. Seine Untersuchungen heben den Gegenstand auf die volle Höhe mo- derner Prozeßwissenschaft, sie bieten auf mindestens eine Ge- neration hinaus abschließende Ergebnisse. Die Meisterung der komplizierten Materie wird von der Praxis mit besonderer Genugtuung begrüßt werden. Ist doch die rechtsbeständige Fragestellung (der erste Schritt bei der Sonderung der Schuld- und Straffrage) präjudiziell für Verdikt und Urteil und finden doch die Revisionsangriffe in dem Befragungsakt ihr vor- nehmstes Betätigungsfeld. Aber selbst davon abgesehen, ist es oft schon die kunstgerechte, erschöpfende und dabei knappe Be- fragung, die für den Ausgang des Prozesses sachlich ent- scheidend wird. In reicher Kasuistik und unter voller Berücksichtigung der

Oetker, Das Verfahren vor den Schwur- und Schöffengerichten. 229 Judikatur und Literatur ziehen die drei großen Gruppen der Fragen: die Haupt-, Hilfs- und Nebenfragen an dem Leser vorüber. Die erstgenannten werden unter dem Gesichtswinkel der Befragung nach dem Gattungsdelikt, bei zusammengesetztem Verbrechen, bei qualifizierten oder privilegierten Verbrechen, bei Mittäterschaft, Anstiftung oder Beihilfe, bei Konkurrenz, fort- gesetztem Verbrechen, Subsidiarität des Strafgesetzes, bei Wechsel des Strafgesetzes oder ausländischem Delikt (§ 4 Z. 3 StGB.) behandelt. Mit zahlreichen Belegen aus dem positiven ma- teriellen Recht, zu dem natürlich hierbei allenthalben dogmatisch Farbe bekannt werden muß (so daß diese Ausführungen weit über den Rahmen des Prozesses hinausgehen und eine reiche materiellrechtliche Ausbeute gewähren), werden die endlosen Zweifelsfragen kritisch gesichtet und einer durchweg beifalls- werten Lösung entgegengeführt. Das tiefe Eindringen in den Stoff und dessen sorgfältige Prüfung fördert bei der Darstellung der Hauptfrage (der dem Eröffnungsbeschluß entsprechenden Schuldfrage) allerlei eigenartige, bislang noch unbeachtet ge- bliebene Variationen zutage. Neben die Alternativ- und Eventualfrage (eventuelle Hauptfrage falls bereits der Er- öffnungsbeschluß verschiedene Möglichkeiten der rechtlichen Wür- digung ins Auge faßte) tritt so die für die die Realkonkurrenz wichtige Ergänzungsfrage (S. 135), d. h. eine selbständige, den Schuldfragen nachfolgende, das gegenseitige Verhältnis der Verbrechen klärende Frage (Liegen mehrere selbständige .Hand- lungen vor?). Seite an Seite mit dem Reichsgericht bekämpft Oetker bei Ermittelung der Verbrechenskonkurrenz die mehr- gliedrige Frage (S. 134) als irreführend, mißverständlich und unter Umständen widerspruchsvoll. Er wendet sich indessen auch wider den von der Autorität des höchsten Gerichtshofs gedeckten Modus, die weiteren Schuldfragen mit dem Zusatz „durch eine weitere selbständige Handlung" zu stellen, weil er das Ver- hältnis nur jeweilen zwischen den einander unmittelbar fol-

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genden Fragen kenntlich mache, mithin bei Zusammentreffen von mehr wie zwei Verbrechen Undeutlichkeiten entstehen lasse. Will man den Fehler, noch vor der Feststellung der einzelnen Straftaten deren gegenseitiges Verhältnis prüfen zu lassen, vermeiden, so muß man sich in der Tat zu der Ergänzungsfrage entschließen. Sie wird nur da überflüssig, wo örtliche oder zeitliche Differenzierungen und dergleichen von vornherein jeden Zweifel tilgen. Weiter tritt uns für die Bedürfnisse der Ge- setzeskonkurrenz (natürlich mit Ausnahme der Konsumtion) die kombinierte Einheitsfrage (S. 143) entgegen. Sie verschmilzt die mehreren Gesetzestatbestände dergestalt zu einer Hauptfrage, daß darin neben den Jndividualisierungsmomenten die sämtlichen abstrakten Merkmale der Gesetze Aufnahme finden (z. B. Ist der Angeklagte schuldig, am 1. Dezember 1889 zu 2. iu betrügerischer Absicht sein gegen Feuersgesahr versichertes Wohnhaus, ein Gebäude, welches zur Wohnung von Menschen dient, vorsätzlich in Brand gesetzt zu haben?). Der Fragenmehr- heit (Realkonkurrenz) oder Mehrheitsfrage (Jdealkonkurrenz) ist diese Art durchaus subsidiär. Ihre Rechtfertigung findet sie in der Tatsache, daß die Geschworenen über alle konkurrierenden Tatbestände befragt werden müssen. Beim Kollektiv- oder Dauerverbrechen, erst recht beim fortgesetzten Verbrechen (und zwar gleichmäßig bei der natürlichen wie der künstlichen Ver- brechenseinheit) ist nur die Einheitsfrage am Platze. Sie wird zur zusammengesetzten Einheitsfrage (S. 146) zwecks Abscheidung der Realkonkurrenz überall da, wo der Schein dieser besteht und negiert werden soll (Beispiel: Ist der An- geklagte schuldig, a) am 1. Dezember 1899 zu 2., b) am 3. Dezember 1899 zu 2., c) am 5. Dezember 1899 zu 2., je 100 Mk., fremde bewegliche Sachen, die er in Besitz oder Gewahrsam hatte, sich rechtswidrig zugeeignet zu haben?).

Oetker, Das Verfahren vor den Schwur- und Schöffengerichten. 231

Sollen die Geschworenen den Tatbestand sowohl unter dem Gesichtspunkt des fortgesetzten Verbrechens als der Realkon- kurrenz prüfen, so ist die zusammengesetzte Frage voranzu- schicken. Diese Feststellung wird im Anschluß an Glaser gegen die herrschende Meinung getroffen und mit schlechterdings durch- schlagenden Gründen belegt. Im Falle der Subsidiarität der Strafgesetze erwachsen in der Regel keine Schwierigkeiten, meist gibt die konkrete Sachlage die Konstatierung des einen der Tat- bestände ohne weiteres an die Hand. Für Fälle wie den des § 207 StGB., wo einmal der Zweikampf selbst, dazu noch die Regelüberschreitung mit ihren Konsequenzen zu ermitteln ist, bedarf es der kumulativen Einheitsfrage d. h. einer aus der Verbrechenseinheit folgender Einheitsfrage mit Substan- tiierung aus beiden Strafgesetzen und Scheidung in zwei Frage- positionen. Eine ähnliche Singularität bedeutet die im Falle des Wechsels der Strafgesetze zwischen Begehung und Aburtei- lung der Straftat und bei Auslandsbegehung (A 4 Z. 3 StGB.) angebrachte Einheitsfrage mit Doppelsubsumtion d. h. unter Befragung nach beiden Strafgesetzen (S. 156 ff.). Ein eigentümliches Gepräge zeigt sodann auch die Eiuheitsfrage mit Gesetzesanwendungskriterium (S. 244): sie trifft den Fall der Verbrechenseinheit und hat außer dem strafgesetz- lichen Tatbestand noch bestimmte einzelne Tatmerkmale zu um- fassen, die das Kriterium für Nichtanwendung des einen und Anwendung des anderen Gesetzes involviert (z. B. die vor Be- gehung der Tat zugesagte Begünstigung: die Frage geht auf Begünstigung mit dem Zusatz, ob der Angeklagte den Beistand dem Täter vor Begehung der Tat zugesagt habe. Ähnlich § 111 StGB., falls die Aufforderung die strafbare Hand- lung oder einen strafbaren Versuch zur Folge hatte). Endlich ist noch der scheinbaren verdeckten Alter- nativfrage (S. 310) zu gedenken, die für „verdeckte Misch- gesetze" (z. B. ZA 94 f. StGB.) praktisch wird. Das Gesetz tritt

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äußerlich als Einheit aus, während es der Sache nach Misch- gesetz ist. Dem muß sich auch die Frage genau anpassen,° auch sie darf formell das Umspannte nicht auseinanderlegen. Cha- rakteristisch ist dieser Frageart, daß sie schlechthin obligatorisch ist, während die wahre Alternativfrage nur bei besonderer Beweislage geboten wird. Die Hilfsfrage (durch die Verhandlungsergebnisse be- dingte, eventuelle, klagbessernde Hauptfrage) kann die eben aufgeführten besonderen Formen natürlich gleichfalls annehmen. Für sie zeigt Oetker auch noch eine Besonderheit auf: die qualifizierte Hilfsfrage (S. 138, 165), welche die.Haupt- frage auszuschließen bestimmt ist. Für den Fall nämlich, daß der Eröffnungsbeschluß Jdealkonkurrenz annahm, während die Verhandlungstatsachen auf Realkonkurrenz Hinweisen, muß die durch letztere bedingte Fragenmehrheit wegen der daran an- knüpfenden höheren Strafbarkeit der Mehrheitsfrage (Jdeal- konkurrenz) vorausgesandt werden. Dieser voranzunehmende Fragenkomplex setzt sich aus Hilfsfragen zusammen, verdrängt jedoch die Hauptfrage von der Spitze. Die nämliche Kon- stellation kann sich wiederholen. Sie kehrt z. B. wieder, wenn der Eröffnungsbeschluß nur eine der möglichen Alternativen anführte, die Verhandlung dagegen zur alternativen Fassung der Frage zwingt (S. 292 f., vgl. dazu noch S. 295, 296). Sogar die akzessorische Neben frage (Zusatzfrage, gerichtet entweder auf mildernde Umstände, aus Einsichtsfeststellung oder auf solche Tatumstände, welche qualifizierend, privilegierend oder strafaufhebend wirken) erfahren durch Oetkers Unter- suchungen eine Bereicherung ihrer Formen. Einmal wird uns die Bekanntschaft der qualifizierten Nebenfrage ver- mittelt (eine zweite Nebenfrage ersetzend): sie findet dann Ver- wendung, wenn eine beachtliche (gegenüber der Annahme des Eröffnungsbeschlusses alternativ wirksame) Qualifikation der durch den Eröffnungsbeschluß bedingten Nebenfrage erweiternd

Oetker, Das Verfahren vor den Schwur- und Schöffengerichten. 233

eingefügt wird. Sodann veranlaßt die eigenartige Überweisung der Rückfallsfeststellung an die Richterbank u. U. die Stellung einer diese Feststellung vorbereitenden Nebenfrage (S. 627, dazu schon Gerichtssaal Bd. 64 S. 198 f.): nach § 261 Abs. 1 und 2 StGB, spezialisiert sich die Strafe des rückfälligen Sachhehlers nach der Art des Vorverbrechens; infolgedessen ist der Jury in Verbindung mit der Hauptfrage nach Hehlerei eine (je nach der Rückfallentscheidung des Gerichts bedeutsame) präparatorische Nebensrage auf das Spezialver- brechen vorzulegen. Dagegen lehnt Oetker mit gutem Grunde die Anwendung der vorbereitenden Nebenfrage bei Zweifel über Taubstummheit oder Jugendlichkeit ab (S. 204 s., 362): diese Vorfragen unterstehen der Entscheidung des Gerichts vor der Fragestellung; nach dem Einsichtserfordernis dürfe, da es sich nur um prozessuale Privilegien handle, nur gefragt werden, wenn das Gericht bereits die entsprechende Gebrechens- oder Altersfeststellung getroffen habe. Aus der Fülle der notwendig ganz kasuistisch vorgetragenen Lehre von den Arten der Fragen sei als besonders beachtens- wert hervorgehoben: die Selbständigkeit der Teilnehmerfrage (S. 131 s.) und die Erörterung der Hauptfrage nach dem Gattungsverbrechen (S. 119 f.), die nur dann als statthaft erklärt wird, wenn das Gattungsverbrechen selbst unter einheit- licher Strafe steht (wichtig für die Mordfrage: abwegig ist die von der Praxis und auch Löwe-Hellweg gepflegte Übung, der Hauptfrage auf vorsätzliche Tötung eine Nebenfrage auf Überlegung hinzuzufügen; denn Totschlag und Mord stehen koordiniert nebeneinander).^) Besonderes Interesse darf auch die Abgrenzung der verschiedenen Fragearten voneinander bean- spruchen (S. 164 f., 168 f., 187 ff.), die Eigentümlichkeiten der 9 Vgl. noch Oetker in DJZ. 10 S. 1083 und gegen ihn Altvater 6ocl.11 S. 70 und Beling in Z. f. g. StrW. 26 S. 864, andrerseits (für ihn) Löwen stein in DJZ. 12 S. 1076 und Dietz bei Goltd. 56 S. 49.

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Retorsionsnebenfrage (©. 197 ff., 200), die Nebenfrage auf mildernde Umstände bei Gefetzeskonkurrenz (S. 218 ff.: ein- heitliche Nebenfrage, da nur eine kombinierte Einheitsfrage vorgelegt werden kann) sowie bei Rückfall (@. 220 ff.: mit dem befremdlichen Ergebnis, daß in Beschränkung auf mildernde Umstände beim rückfälligen Delikt Fragestellung, Plaidoyers zur Schuldfrage, Rechtsbelehrung, Verdikt, Prüfung des Ver- dikts und Plaidoyers zur Strassrage sich erneuern). 3. An die Fragearten reihen sich die Betrachtungen über den Akt der Befragung (S. 224 ff.), gegliedert nach dem Inhalt, der Formulierung, Zahl und Reihenfolge, Entwerfung und Feststellung, endlich dem dezisiven Gehalt. In den Er- örterungen über den abstrakten und konkreten Inhalt der Fragen findet sich ein vollständiges System der Fragegestaltnng unter Erledigung aller bisher hervorgetretenen Zweifelsfragen. Denn mit der wortgetreuen Einhaltung der strafprozessualen Vorschrift, die Tat nach ihren „gesetzlichen Merkmalen" zu bezeichnen, ist es noch nicht getan; es erwachsen nach der Eigen- art des materiellen Rechtssatzes und der konkreten Sachlage häufig große Schwierigkeiten. „Es bedarf in mannigfacher Hinsicht des Ab- und Zutuns, der Streichung, Ergänzung, Änderung, um das Fragvorbild, das Strafgesetz, den ma- teriellen Fraganforderungen zu akkomodieren. Gut zu fragen, ist eine Kunst, die nur zu üben vermag, wer sich nicht beirren läßt am wahren Gesetzeswillen durch die Unvollkommenheit der Gesetzesworte." Insbesondere bei der Einfügung der Jn- dividualisierungsmerkmale der Haupt- und Hilfsfragen benötigt es vielen Taktes und verständiger Würdigung des Falls, um weder zu viel noch zu wenig zu leisten, die erforderliche Iden- tität der Tat herzustellen und andrerseits wieder die Frage nicht unnötig zu belasten und die tatsächliche Bindung des Gerichts durch den Wahrspruch in möglichst weitem Umfang zu vermeiden. Im einzelnen interessieren die Aufschlüsse, die

Oetker, Das Verfahren vor den Schwur- und Schöffengerichten. 235 über die Hauptfrage als Schuldfrage (S. 231 ff.: ohne Rück- sicht auf die positivrechtlichen Durchbrechungen des Schuld- prinzips), über die Auflösung der Tatbestandsmerkmale (S. 234 f.), die Berichtigung ungenauer Ausdrucksweisen des Gesetzes (S. 240 ff.), die Befragung über negative Tatbestands- merkmale (S. 242 ff.) und vor allem über die offenen oder verdeckten Alternativfragen (S. 278 ff.: scharfe Abgrenzungen!) geboten werden. Die der Zahl, der Reihenfolge und dem gegenseitigen Ver- hältnis der Fragen gewidmeten Paragraphen (S. 319 ff.) schneiden keine theoretisch wichtigen Probleme an; sie müssen sich der Natur ihres Gegenstands nach mit mancherlei Kasuistik herumschlagen. In dem folgenden Abschnitt (Entwerfung und Feststellung der Fragen) taucht die alte Kontroverse auf, ob der Angeklagte Hilfs- oder Nebenfragen beantragen dürfe, deren Beantwortung für ihn erhöhte Strafbarkeit begründen würde. Oetker steht nicht au, diese Legitimationsfrage rundweg zu bejahen — u. E. die richtige Stellungnahme. Mit Recht läßt er das Argument des sehlenden Gravamen ganz beiseite und löst die Streitfrage aus der rein praktischen Erwägung heraus, daß sich mit der Schwere der Tat und der drohenden Strafe die Chancen der Freisprechung steigern. Es muß dem Ange- klagten unbenommen bleiben, seine Richter auch vor die schwerere Rechtslage zu zwingen, wenn er meint, durch ein Va banque- Spiel seine Interessen am sichersten zu verfechten: das Gesetz muß präsumieren, daß die Gerichte ohne alle Nebenrücksichten die sachlich gebotene, gerechte Subsumtion vornehmen werden. Im weiteren Verlauf der Darstellung wird für die Interpreta- tion des § 296 StPO, in glücklicher Art der Grundsatz der prozessualen Ökonomie (wie ich ihn nennen möchte) verwertet, wonach die Fortführung der Sachuntersuchung ent- fällt, sobald schon die bisherigen Feststellungen einen bestimmten Ausgang des Prozesses sicher gestellt haben (z. B. Unstatt-

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Hastigkeit einer Hilfsfrage auf ein Äntragsverbrechen bei man- gelndem Strafantrag, Unzuständigkeit des Gerichts, einge- tretene Verjährung usw.). 4. Im zweiten Kapitel wird der Wahrspruch als solcher diskutiert und unter jedem Gesichtswinkel (Entstehung, Inhalt und Form, rechtliche Bedeutung) eingehend geprüft. Der Wert dieser Untersuchungen ruht in der oben (S. 207) schon behandelten juristischen Konstruktion. Auch sonst wird der Fach- mann durch allerlei reizvolle und förderliche Gedankengänge gefesselt. So rückt die bisher noch nirgends durchgeführte scharfe Trennung der Rücknahme des Einzelvotums von der Aufhebung eines Beschlusses durch das Kollegium (= der Bindung des Einzelnen an sein Votum und der Bindung des Kollegiums an sein durch Abmehrung gefundenes Dekret, S. 393 ff.) das Pro- blem des Widerrufs eines Dekrets in eine ganz neue Beleuch- tung: der Einzelne ist vinkuliert im Augenblick, wo der Kolle- gialbeschluß zustande kam, d. h. wo der Kollektivwille der idealen Einheit sestgestellt wurde; das Kollegium als solches hingegen erreicht die (in dubio) bindende Kraft seines Dekrets mit dessen Erklärung, also mit dem Beginn der Publikation. Damit ist ein fruchtbares, nicht bloß für die Jury, sondern für alle Arten von Kollegien verwertbares Prinzip entwickelt, und es geschieht dem großen Verdienst dieser Klarlegung auch dann keinerlei Abbruch, wenn man über den Zeitpunkt der Präklusion (d. h. über den Moment, wo der Kollektivwille perfekt wird) im einzelnen dissentieren sollte. Wertvolle Aufschlüsse werden ferner geboten über die Streitfrage, ob die Geschworenen kon- krete Momente der Befragung verneinen dürfen (S. 400 ff.: dies wird grundsätzlich zugestanden, obschon der richtige Kern der gegenteiligen Meinung nicht übersehen wird, daß nämlich Bejahung der Frage unter Negation eines eigentlichen Jdenti- tätsmerkmals ohne dessen Ersetzung durch ein gleichwertiges anderes ein widerspruchsvolles Verdikt liefert), ebenso über die

Oetker, Das Verfahren vor den Schwur- und Schöffengerichten. 237

Zulässigkeit ungefragter Feststellungen und eigenmächtiger Zu- sätze (S. 402 ff.). 5. Mit dem dritten Kapitel nimmt Oetker die Stel- lung des Gerichts zum Verdikt (Prüfung, Berichti- gung, Aufhebung des Wahrspruchs) in Angriff. Eine geschickte Wegreinignng wird zunächst durch die Trennung der Prüfung und Korrektur des Spruchs selbst von der Prüfung und Be- richtigung bloß seiner Verlesung (Kundgebung) S. 441 f. voll- zogen: letztere hat nur die Kongruenz des niedergeschriebenen und des kundgegebenen Verdikts zum Gegenstand, sie fällt in erster Linie dem Vorsitzenden zu und hat jedenfalls mit der Be- richtigungsanordnung gemäß § 309 StPO, nicht das Mindeste zu schaffen. Unter den Anstößen zur gerichtlichen Spruchprü- fung wird den P r o t e st e n (Äußerungen) der Geschworenen selbst besondere Beachtung (S. 445 ff.) zuteil. Die Richterbank steht dem internen Streit der Jury, den diese aus eigenen Kräften nicht auszugleichen vermag, wie ein Rechtsmittelgericht gegenüber. Findet sie den Protest begründet, so lehnt sie den ganzen Spruch ab. Mit gutem Fug läßt Oetker diesen Vor- gang nicht mit der Spruchberichtigung zusammenfließen (S. 449): die Zurückweisung stellt den 8tutn8 quo ante wieder her, insbesondere ist auch der Wechsel des Obmanns noch als zulässig zu erachten. Als Gewinn für die Prozeßwissenschast ist weiter die Dar- stellung des rechtswidrig zustande gekommenen Verdikts (S. 452ff.) zu buchen. Allerdings wird man das schließliche Ergebnis, es handle sich dabei grundsätzlich um rein interne Vorgänge des Kollegiums, die nach § 200 GVG. vom Gericht nicht erörtert werden dürfen (nur die Nichtkonstitu- ierung durch unterlassene Obmannsbestellung führe zur Aus- lösung der Jury und Neubildung einer anderen), ungern und mit schwerem Herzen hinzunehmen geneigt sein. Berichtigungsbedürftig sind nicht die nur falsch

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Verlesenen, die durch Proteste entkräfteten, die rechtswidrig zu- standegekommenen, die mit einem Irrtum (Tat- oder Rechts- irrtum) behafteten Sprüche. Die Berichtigung durch die Jury selbst entfällt weiter, wo das Ausscheidungsverfahren (S. 469 ff.) eingreift. Die Tilgung eines vom Gesetz nicht zugelassenen oder gar verbotenen Spruchteils durch die Richterbank, die u. a. schon bei Birkmeyer, Deutsches Strafprozeßrecht S. 642, anklang, erfährt bei Oetker zum ersten Male eine eigene Behandlung. Der unzulässige, durch die Urteilsvollmacht der Jury nicht ge- deckte und darum für die Richterbank unverbindliche Verdikts- inhalt, wie z. B. Überschreitungen der Geschworenenkompetenz durch ungefragte Feststellungen, angefügte Begründungen (ohne daß dabei ein sachlicher Spruchfehler ersichtlich würde), über- flüssige Angaben über das Stimmverhältnis, ungefragte Kon- kretisierungen, bedürfen der Irrelevanz-Erklärung. Der Vor- sitzende hat solche Exzesse zu rügen und das Gericht durch Be- schluß dafür zu sorgen, daß diese Unerheblichkeiten aus dem Ver- dikt ausgeschieden werden. Gewiß können und dürfen solche Superflua nicht einfach aus der Spruchurkunde gestrichen werden, wohl aber dürfen und müssen sie durch die Beifügung eines Gerichtsbeschlusses in ihrer Bedeutungslosigkeit gekenn- zeichnet werden. Das Ausscheidungsverfahren reinigt also das Verdikt von unnötigen und unschädlichen Schlacken; es soll möglichst vor der Mitteilung des Spruchs an den Angeklagten sich vollziehen. Die Unterlassung der gebotenen Tilgung ist zwar eine Pflichtverletzung, doch gibt sie keinen Revisionsgrund ab, solange sich nicht der Defekt in das Urteil der Richterbank fortgesetzt hat. Sind Formfehler (S. 463 ft.) oder Sachmängel (S. 472 ff.) untergelaufen, so bedarf es der korrigierenden Tätigkeit der Geschworenen selbst. Das Schwergewicht der Dar- stellung fällt natürlich auf die Darlegung der berichtigungs- bedürftigen Sachdefekte, die mit gebührender Einläßlichkeit vor- getragen werden. Dabei wird mit Recht betont, daß dem Ge-

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richte die Anordnung der Berichtigung nicht nur dann zusteht, wenn bei der Beantwortung der gestellten Fragen Inkorrekt- heiten vorgekommen sind, daß vielmehr auch bei durchaus ein- wandfreiem Verfahren der Jury die vom Gericht nachträglich erkannten (u. U. erst durch den Spruch deutlich gewordenen) Fragefehler das Moniturverfahren auslösen. Besonders ein- drucksvoll und tief sind auch die S. 480 ff. zu lesenden Ge- danken über Verdiktswidersprüche. Das Berichtigungsv erfahren (S. 501 ff.) gibt Oet- ker erwünschte Gelegenheit, auf die Selbstkorrekturen des Ge- richts (durch Frageänderungen) einzutreten. Hier wird klar, daß jede solche Änderung der Fragestellung eine vollständige Rückkehr in die mündliche Verhandlung bedeutet und demgemäß die Prozeßregeln für die Verhandlung bis zum Verdikt (Partei- vorträge, Rechtsbelehrung) von neuem beobachtet werden müssen. Im Gegensatz zu Meyer wird S. 509ff. auch zutreffend hervorgehoben, daß die formelle Berichtigung sich stets auf einen Fehler bloß des Obmanns stützt, daß aber ebenso im Falle sachlicher Berichtigung die Jury in ihrer bisherigen Zu- sammensetzung (ohne Wechsel des Obmanns und ohne Eintritt eines Ergänzungsgeschworenen) amtieren muß. Die berichtigte Antwort ist „integrierender Bestandteil des Gesamtverdikts, das nicht von zwei verschieden komponierten Geschworenenkollegien je zum Teile erlassen werden kann". Entschlägt sich der Ob- mann oder die Jury der Berichtigungspflicht, so bleibt nicht anderes übrig, als mit Ordnungsstrafen einzuschreiten, wobei das Problem des deliktischen Kollegiums aktuell wird (S. 516 f.); schlimmstenfalls muß die ganze Verhandlung vor einer neuen Jury wiederholt werden. Denn es ist wirklich Oetker darin beizupslichten, daß die Berichtigungsanordnung den Spruch in toto suspendiert, also auch der korrekt beantwortete iso- lierungssähige Teil nicht ausgeschaltet werden und dem End- urteil zugrunde gelegt werden kann, und daß andrerseits bei Kon-

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flikten zwischen Jury und Richterbank letztere endgültig (ohne Nachprüfung durch eine Beschwerdeinstanz) den Ausschlag gibt. Fehler des Berichtigungsversahren begründen die Revision. Daß die sachlichen Defekte des Verdikts auf das Endurteil ab- särben und darum das ganze Verfahren an (materieller oder prozessualer) Nichtigkeit krankt (S. 510 ff.), diese Annahme wird Wohl nirgends Widersprüchen begegnen. Wohl aber dürften solche zu gewärtigen sein bei der von Oetker für die formellen Mängel — nicht ohne Widerstreben — gegebenen gleichen Ent- scheidung (S. 512 f.). Soll wirklich die mangelnde Unterschrift des Obmanns, das zu beanstandende räumliche Verhältnis von Frage und Antwort und ähnliches mehr unbedingt zur Ver- nichtung des ganzen Verfahrens führen? Oetker beklagt das Übermaß von Formalitäten bei Erlaß des Geschworenen- spruchs, glaubt aber mit dem Reichsgericht u. a. die gezogene Konsequenz nicht ablehnen zu dürfen. Infolgedessen wendet er sich (S. 467 N. 14, 513 N. 34) wider Puchelt und das Obertribunal, die den Mangel der Unterschrift des Obmanns durch die im Protokoll bezeugte Kundgebung des Spruchs heilen lassen. So gewiß nur der schriftlich niedergelegte Spruch die relevante Erscheinungsform des Verdikts ist, so wird damit doch noch nicht ausgeschlossen, durch eine freiere Interpretation den Formalismus des Gesetzes nach Kräften abzuschwächen. Der Buchstabe soll nicht töten. So dürfte die Identität der nieder- gefchriebenen und der von den Geschworenen festgesetzten Antwor- ten nicht nur durch die formelle Unterzeichnung des Obmanns, sondern auch konkludent durch das Verhalten der Geschworenen- bank (Unterlassung von Protesten usw.) garantiert sein. Die Darlegungen S. 518 ff. gehen der heiklen Frage der Revision wegen Spruchberichtigung zu Leibe. Es wird hier ins- besondere die Aufrechterhaltung des ersten (zu Unrecht einer Be- richtigung unterworfenen Spruchs) im Einklang mit der Recht- sprechung und der weitaus herrschenden Doktrin trotz entgegen-

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stehender schwerer Bedenken verfochten. Das Interesse konzen- triert sich schließlich auf die damit brennend gewordene Frage, welcher Spruchkörper dann das „Schwurgericht" i. S. des § 394 Abs. 2 StPO, repräsentiert. Die Praxis hatte bislang darunter die schwurgerichtliche Richterbank allein verstanden (z. B. Reichs- gericht Bd. 21 S. 388f.). Dagegen kämpft Oetker (wie be- reits im Gerichtssaal Bd. 65 S. 453) siegreich an. Das „Schwurgericht" sei nach dem GVG. § 81 ohne Jury nicht vor- handen (dazu Argumente aus §§ 225, 239 StPO.), die Bil- dung einer separaten Jury (trotz schon bindend gegebenen Ver- dikts) sei lediglich eine Farce. Es bleibe nur übrig, die Straf- kammer in Bewegung zu setzen. In der Tat wiegen die beige- brachten Gründe so schwer, daß die seitherige Praxis als end- gültig erschüttert gelten muß. Ob sich freilich, wie Oetker annimmt, das Reichsgericht (Bd. 36 S. 195) schon stillschwei- gend bekehrt hat, ist mehr denn zweifelhaft (vgl. z. B. die gleichen Bemerkungen in Bd. 4 S. 189). 6. Nach kurzen, im einzelnen sehr beachtlichen Ausführungen über die Verkündung des Spruchs (S. 556 ff.) und über die Parteivorträge zur Schuldfrage (S. 563 ff.) wendet sich die Darstellung der Rechtsbelehrung zu. Hier wird die Unter- scheidung zwischen erneuter Rechtsbelehrung und Belehrungs- nachtrag bedeutsam: nach der Rückkehr in die mündliche Ver- handlung ist auch die Rechtsbelehrung als Ganzes von neuem vorzunehmen, während bei Fortsetzung des wieder aufge- nommenen Stadiums der Rechtsbelehrung bloß ein ergänzender Nachtrag hinzugefügt wird. Detaillierte Betrachtungen über die Bedingungen des Sachurteils (S. 607 ff.), sein Verhältnis zum Wahrspruch (oben S. 207 f.), das Verfahren nach dem Verdikt (S. 629 ff.) sowie die Inzidentklage nach § 265 StPO. (S. 635 ff.: Zulassung durch formulierten Gerichtsbeschluß, Präklu- sion mit dem Wahrspruch) beschließen das System des schwur- gerichtlichen Verfahrens. Krit. Vierteljahresschrift. 3. Folge. Bd. XIV. Hesr 1/2.

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IV. Das siebente Buch des Gesamtwerts hat das unverhältnis- mäßig einfachere schöffengerichtliche Verfahren zum Gegenstand. Die Darstellung setzt ein mit der Funktion und der Bildung des Schöffengerichts, also mit den teilweise ins Gebiet der Gerichtsverfassung hineinragenden Präliminarien. Nach einer knappen, geschichtlichen Betrachtung über die Ent- stehung des modernen Schöffengerichts und Aufzeigung seiner juristischen Eigenart (oben S. 220) wird die positivrechtliche Organisation im einzelnen durchgesprochen; die Bestimmung des Richters und der Schöffen (S. 667 ff.) und die Besetzung des einzelnen Gerichts (S. 673 ff.). Was in dieser teilweise recht spröden Materie an juristischen Gesichtspunkten zu entwickeln ist, wird getreulich aufgezeigt. Des Eindrucks liebevoller Sorgfalt wird sich niemand bei der Lektüre erwehren können. Der Kern der Aufgabe, das eigentliche Verfahren, nimmt das zweite Kapitel ein. Das juristisch Wichtigste besteht in den Abweichungen der Schöffengerichtsprozedur im Punkte der Be- weiserhebungen. Die maßgebende Vorschrift in § 244 StPO, ist bekanntlich aus einem Kompromiß zwischen dem von den verbündeten Regierungen betonten Interesse der Beschleuni- gung und Entlastung des Prozesses (durch Überweisung des Um- fangs der Beweisaufnahme an das pflichtmäßige Ermessen des Gerichts) und dem von der Reichsjustizkommission vertretenen Beweisinteresse der Parteien, zumal an der Entlastung durch die Verteidigung hervorgegangen. Den Forderungen des Reichs- tags kommt die Beweismittelgemeinschaft der Parteien an den sistierten Beweismitteln im Landgerichtsverfahren (§ 244 Abs. 1 StPO.) nach, während die Regierungen in § 244 Abs. 2 StPO, für das Schöffengerichtsverfahren durchdrangen. Um § 244 Abs. 2 StPO, voll zu begreifen, bedarf es — wie Oetker zutreffend hervorhebt — noch des Rückgriffs auf § 243 StPO. Denn Z 244 Abs. 2 StPO, ist mehr als bloße Ausnahme von

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den Anordnungen in Abs. 1; ganz unzweideutig räumt das Gesetz im Schöffengerichtsprozeß dem Gericht die Befugnis, den Umfang der Beweise selbständig zu bestimmen, ein. Zur Ge- winnung der rechten Perspektive wächst sich so die Darstellung Oetkers zu einer prinzipiellen Erörterung der im Gesetz nicht näher angegebenen Gründe aus, die nach § 243 StPO, die Ab- lehnung der Beweisanträge rechtfertigen. Die Doktrin ist über die „Unerheblichkeit" eines solchen Begehrs noch zu keinen festen Maßen gelangt, die Rechtsprechung aber bietet lediglich Kasuistik. Oetker vertieft das Problem wesentlich durch genaue Differen- zierungen, die er an der Hand des Zweckmoments (Zweck der Beweiserhebung) vornimmt. Danach darf eine beantragte (un- verstärkte) Beweiserhebung versagt werden bei (relativer oder absoluter) rechtlicher Irrelevanz der unter Beweis gestellten Tat- sachen (S. 685 f., 687), bei Unzulässigkeit der begehrten Beweis- erhebung (S. 687: z. B. Beweisverboten), bei gewisser oder präsumtiver Fruchtlosigkeit der Beweisführung (S. 689 ff.), bei Entbehrlichkeit der Beweisführung (S. 691 f.) und Unerreichbar- keit des Beweismittels (S. 692 ff.: die übliche Entgegenstellung von Beweisanträgen und bloßen Beweisermittelungsanträgen wird mit guten Gründen bekämpft). Diese normale Ablehnungs- kompetenz reduziert sich nun beim verstärkten Beweisantrag nach § 244 Abs. 1 StPO.: diesem gegenüber schlägt die nur prä- sumtive Ergebnislosigkeit und die Entbehrlichkeit der Beweis- führung nicht durch, das Gericht kann unter diesen Titeln die begehrte Beweisaufnahme nicht umgehen. Anderseits erfährt die Ablehnungskompetenz im Schöffengerichtsprozeß eine Erweite- rung: Z 244 Abs. 2 StPO, erschöpft sich nicht in Rückkehr zu der generellen Ablehnungsbesugnis im Sinne des § 243 StPO, (wie der Zusammenhalt mit § 244 Abs. 1 StPO, wohl nahe legt), vielmehr wird dem Schöffengericht über die Versagnngs- möglichkeiten des § 243 StPO, hinaus wegen der Geringfügig- keit der ihm zugewiesenen Straffälle noch ein weiterer Spiel-

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raum gewährt. Die genaue Grenze abzustecken, ist freilich auch Oetker nicht gelungen. Angesichts der Oberflächlichkeit des Ge- setzes dürfte diese Limitierung wahrscheinlich niemals möglich sein; bei der Gesetzesredaktion hat man die Dinge nicht genügend durchgedacht, darum wird die Auslegung stets mit Unsicherheiten zu kämpfen haben/ Nur soviel ist sicher: Z 244 Abs. 2 StPO, darf jedenfalls nie zur Willkür führen. Mit Recht betont des- halb Oetker, daß ein Antrag auf Beweiserhebung nicht deshalb abgelehnt werden dürfe, weil das Gericht schon eine gegenteilige Überzeugung gewonnen habe. Denn damit würde der Antrag tatsächlich ignoriert sein. Alles läuft sonach auf einen Quanti- tätsunterschied hinaus. Die präsumtive Fruchtlosigkeit und die Unerreichbarkeit des Beweismittels wird in der Progression der sinkenden Tatschwere leichter angenommen werden dürfen. Mil einer umsichtigen Auslegung des § 211 Abs. 2 StPO. (Zuständigkeit des Amtsrichters an Stelle des Schöffengerichts) und einer kurzen, aber bemerkenswerten Kritik des von der Strafprozeßkommission in Aussicht genommenen abgekürzten Verfahrens wird der Band zu Ende gebracht. V. Das monumentale Oetkersche Werk nimmt unter den zahl- reichen Neuerscheinungen des letzten Jahrzehntes unbestreitbar einen der ersten Plätze ein. Äußerlich bestechend durch die Klar- heit und die Eleganz der Diktion wie durch die klassische Ruhe, die über dem Ganzen ausgebreitet ist, bietet es inhaltlich eine wesentliche Vertiefung und Bereicherung der Prozeßwissenschaft. In durchsichtiger Gliederung und konsequenter Gedankenführung werden die Probleme vorgeführt und in scharfsinnigen Kombina- tionen mit einem freien und weiten, die Bedürfnisse der Praxis überschauenden Blick, unter absoluter Beherrschung des litera- rischen Materials meisterlich bewältigt. Die arg vernachlässigten Materien, bisher Stiefkinder der Doktrin, werden so mit einem

Oetker, Das Verfahren vor den Schwur- und Schöffengerichten. 245

Schlage auf das wissenschaftliche Niveau der nebengeordneten Partien gehoben. Sie bekommen unter Oetkers sorglicher, tiefeindringender Bearbeitung eine ganz neue — fast möchte man sagen — eine wirkliche juristische Physiognomie; sie ver- lassen den rechtspolitischen Dunstkreis (obschon der Verfasser selbst der letzte ist, mit seiner wohlerwogenen, leidenschaftslosen Kritik hinter dem Berge zu halten) und werden in die (seither nur den Lehrbüchern vorbehaltene) dogmatische Atmosphäre überführt. Darin liegt nicht das geringste der vielen Ver- dienste des Buchs, das seine Erfolge selbst dann noch erzielen wird, wenn die neue (jetzt eben wieder in weitere Ferne gerückte) Strafprozeßordnung in absehbarer Zeit Gesetz werden sollte. Man wird es im Interesse des Autors bedauern, daß seine Arbeit nicht wie die Glasers in die Jugendzeit, sondern in die Altersperiode des behandelten Gesetzes fällt. Aber die er- lesenen Qualitäten des Buchs bürgen dafür, daß auch die bevor- stehende Umwälzung seinem Werte und seiner Wirkung keinen wesentlichen Abbruch tun kann. Sucht man, um an das Eingangs Bemerkte wieder anzu- knüpfen, das Verhältnis des vorliegenden Werks zu den ersten, noch von Glaser selbst geschriebenen Bänden näher zu präzi- sieren, so wird man bekennen müssen, daß sich zu den oft ge- rühmten Vorzügen der letzteren in der Oetker scheu Arbeit noch die reichliche Berücksichtigung des dogmatisch verarbeiteten materiellen Rechts, die Verwertung der durch die moderne Zivil- prozeß-Theorie gebotenen Parallelen sowie das erfolgreiche Streben nach der konstruktiv-technischen Erfassung der Probleme gesellt. Daß Oetker über der klaren Linienführung im großen auch der von der Praxis oft schmerzlich empfundenen kleinen Prozeßsorgen nicht vergißt, ist bei einer so gründlichen und nach- denklichen Gelehrtenleistung selbstverständlich. Gelegentlich könnte man fast meinen, daß die Details zu reich fließen, und darin eine gewisse Abkehr von der Glaserschen Anlage erblicken. Im-

Oetker, Friedrich, Wirksamkeit der Entscheidungen, Präklusion von Beschwerden, Einstellungsbeschluß und Rechtshängigkeit Dr. Karl Korsch

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dessen ist zu beachten, daß der stark formalistische Zug des Schwur- gerichtsprozesses einer Unmenge untergeordneter Fragen zu un- verhältnismäßiger prozessualer Wichtigkeit verhilft und daß die stattliche Anzahl der inzwischen publizierten Präjudizien den Verfasser zur Auseinandersetzung mit ihnen zwang. Sollte wirk- lich die große Denkarbeit, die zur Meisterung des gewaltigen Stoffs erforderlich war, ihre volle Ernte tragen, so mußte der Band eine Form annehinen, die ihn zum unentbehrlichen Rat- geber eines jeden Schwurgerichtsvorsitzenden und -Verteidigers, zur unerschöpflichen Fundgrube der Praxis gestaltete. Abschließend wird man sagen müssen, daß das Oetkersche Werk den sattsam als hervorragend gepriesenen Glaserschon Bänden durchaus ebenbürtig ist. Wenn auch der Verfasser in der Vorrede bescheiden davon spricht, daß er seinem großen Vorgänger zwar nachzueifern bemüht gewesen sei, ihn zu ersetzen jedoch nicht die Macht habe, so wird die kritisch und unparteiisch wägende Wissenschaft nicht zaudern, seinem Werke die ihm ge- bührende Wertung auf der Höhe seines Vorbilds zuteil werden zu lassen. Basel. Joh. Nagler.

2. Würzburger Abhandlungen zum deutschen und ausländischen Prozeßrecht. Heft 2. Wirksamkeit der Entscheidungen, Präklusion von Beschwerden, Einstellungsbeschluß und Rechtshängigkeit. (Bemer- kungen zur RGEntsch. in Strafsachen Bd. 41 S. 277 ff.) Von Professor Or. Friedrich Oetker. — Bonn 1910, C. L. Hirschfelds Verlag. 52 S. I. Das Revisionsurteil des Reichsgerichts in dem Straf- verfahren gegen Maximilian Harden vom 23. Mai 1908 (Entsch. Bd. 41, S. 277 ff.) und die diesem Urteil vorausgegangenen Ent- scheidungen der Jnstanzgerichte haben seinerzeit der Tages- und Fachpresse Anlaß und Stoff zu vielfachen Erörterungen gegeben. Das Werk Oetkers nimmt unter diesen Veröffentlichungen in

Oetker, Wirksamkeit der Entscheidungen re.

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gewisser Beziehung eine Sonderstellung ein. Jene andern Ver- öffentlichungen beschäftigen sich lediglich mit den Wirkungen der Verfolgungsübernahme.*) Dagegen bezieht sich das Werk Oetkers in seinen Hauptteilen auf die „and er weiten" Gründe, welche das RG. in jenem Urteil dem Rechtshängigkeitseinwande der Revision entgegengestellt hat. Mit Recht betont Oetker, daß es sich gerade bei diesen „anderweiten Gründen" des RG. um „Fragen von prinzipieller Bedeutung" handelt, welche „eine aus- reichende Behandlung in der Rechtslehre noch nicht erfahren haben". II. (Referat.) 1. Nach einer kurzen Einleitung wiederholt Oetker den im Eingang der reichsgerichtlichen Entscheidung mitgeteilten Tat- bestand dieser Entscheidung (S. 1—2). Im Anschluß hieran gibt er den früher erschienenen Abhandlungen über die Ver- folgungsübernahme ') eine erwünschte Ergänzung dadurch, daß er die Einwendungen erörtert, welche das RG. selbst in diesem jüngsten Urteil gegen seine vorherige Praxis erhoben hat (S. 3—5). Oetker stimmt diesen Einwendungen des RG. im wesentlichen bei, soweit sie sich auf die Verfolgungsübernahme nach der Eröffnung des Hauptverfahrens beziehen. Was da- gegen die Verfolgungsübernahme v o r der Eröffnung des Haupt- verfahrens betrifft, so bleibt Oetker auf seinem früheren — üb- rigens auch von Binding geteilten — Standpunkt stehen:2) „Ist die Klage noch nicht definitiv angenommen — durch Eröffnungs- beschluß — und es wird nunmehr die Verfolgungsübernahme erklärt, so bleibt für eine Eröffnung des Hauptverfahrens nach den Grundsätzen des Privatklageprozesses nicht mehr Raum. Der Privatkläger ist depossediert als ein die Klagannahme Nach- ') Über diese hat sich Oetker ausführlicher in einer früheren Ver- öffentlichung, Gerichtssaal 71 S. 299 ff. ausgesprochen. Vgl. zu dieser Frage vor allem auch die eingehenden Erörterungen Bindings, Gerichtssaal 72 S. 1 ff. Vgl. Gerichtssaal 71 S. 301, 302; 72 S. 10, 11—16.

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suchender. Wenn aber der Staatsanwalt nun dies Gesuch stellt, so können für Zuständigkeit und Verfahren auch nur die Regeln der öffentlichen, nicht der Privatklage gelten." 2. Der nun folgende Hauptteil 6 des Oetkerschen Werkes (S. 6—46) behandelt im wesentlichen die Frage nach dem Er- löschen der Rechtshängigkeit und der Präklusion von Beschwerden. a) Das RG. hatte in dem besprochenen Urteil den Rechts- hängigkeitseinwand der Revision zurückgewiesen unter der Be- gründung: Durch den von der Strafkammer 8 b als Berufungs- gericht erlassenen Einstellungsbeschluß sei das Privatklagever- fahren rechtswirksam erledigt worden, und es habe daher einem neuen Hauptverfahren ein Hindernis nicht im Wege gestanden; im besonderen werde eine fortdauernde Rechtshängigkeit des Privatklageverfahrens nicht dadurch begründet, daß der Ein- stellungsbeschluß gemäß § 346 StPO, mit unbefristeter Be- schwerde anfechtbar ist. Die, auch von Oetker wörtlich zitierten, Rechtsausführungen des RG. zu diesem Punkte lauten folgendermaßen: 3) „Beschlüsse, welche mittels der Beschwerde angefochten werden können, treten alsbald in volle Wirksamkeit. Dieser Grund- satz ergibt sich aus der Vorschrift des § 349 StPO., nach welcher durch die Einlegung der Beschwerde der Vollzug der angefochtenen Entscheidung, soweit ein solcher nach dem Inhalt der Entscheidung überhaupt in Betracht kommt, nicht gehemmt wird und nur aus- gesetzt werden kann. Der Einstellungsbeschluß der Strafkammer 8 b war daher von vornherein voll wirksam. Die gewollte Wirkung war, durch Einstellung des Privatklageverfahrens einem neuen Verfahren auf erhobene öffentliche Klage den Weg zu eröffnen. Der Beschluß sprach das Erlöschen der Zuständigkeit der für das Privatklageverfahren zuständigen Gerichte und damit das Aufhören der Rechtshängigkeit des Privatklage- 8) Der Sperrdruck einzelner Worte ist hier zur Hervorhebung hinzugefugt. Er findet sich weder in der RGEntsch., noch bei Oetker.

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Verfahrens rechtswirksam aus. Wollte der Angeklagte, daß gegen ihn nicht in erster Instanz auf erhobene öffentliche Klage, sondern in der Berufungsinstanz auf erhobene Privatklage, also von einer anderen Strafkammer desselben Landgerichts, verhandelt werde, so konnte er den Versuch machen, durch Anfechtung des Ein- stellungsbeschlusses der Strafkammer 8b vor der erneuten Eröffnung des Hauptverfahrens gegen ihn die Rechts- hängigkeit des eingestellten Verfahrens wieder zu begründen. Dies hat er nicht getan. Das eingestellte Verfahren war daher, als das angefochtene Urteil erging, nicht rechtshängig. Es gibt keinen Grundsatz des Prozeßrechts, nach welchem jedes eingeleitete Verfahren so lange als rechtshängig gilt, bis es durch eine formal rechtskräftige Entscheidung beendigt ist." Das RG. behauptet, „die entgegengesetzte Auffassung" führe „zu unannehmbaren Ergebnissen". b) Weit ausholend bekämpft Oetker diese Darlegung des RG. Er berücksichtigt hierbei nicht allein die Verhältnisse des Strafprozesses. Vielmehr daneben noch, besonders bei der Frage nach der Präkludierbarkeit von Entscheidungen, die Verhältnisse des Zivilprozesses, des Konkursverfahrens und der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Er will so zugleich „einer allgemeinen Ver- fahrensdoktrin der Zukunft" im voraus „den einen oder den andern brauchbaren Baustein liefern". c) Zuerst untersucht er den Begriff der „Wirksamkeit von Entscheidungen": „Wirksamkeit einer Entscheidung ist nicht gleich Vollziehbarkeit, diese nicht gleich Vollstreckbarkeit". Wohl aber ist die „Vollziehbarkeit eine Konsequenz der Wirksamkeit" und „der Ausschluß der Vollziehbarkeit eine Verneinung der Wirk- samkeit". Es ist daher dem RG. mit Bezug auf die in unfern Prozeßordnungen vorgesehenen Beschlüsse zuzustimmen, wenn es sagt: „Beschlüsse, die mittels der Beschwerde angesochten werden können, treten alsbald in volle Wirksamkeit". Falsch sind da- gegen die nun folgenden Ausführungen des RG. Diese enthalten

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zwei Unrichtigkeiten: Unrichtig ist erstens die Bestimmung des wirkendenEntscheidungsinHalts. Unrichtig ist ferner die in den Darlegungen des RG. enthaltene Vermischung der Wirksamkeit eines Beschlusses mit dessen definitiver Geltung. „Inhalt einer Entscheidung kann nur sein der in ihr objektivierte Wille". Und dieser objektivierte Wille richtet sich bei einem Einstellungsbeschluß nur auf die Beendigung des ver- gangenen Verfahrens und nicht auf die Ermöglichung eines neuen Verfahrens. Definitive Geltung erlangt ein mit Rechtsmitteln anfechtbarer Beschluß nicht schon zugleich mit seinem Wirksam- werden. Vielmehr erst dadurch, daß die erhobene Beschwerde rechtskräftig verworfen wird, oder das Beschwerderecht durch Prä- klusion oder Verzicht endigt. „Die alsbald eintretende Wirkung des Einstellungsbeschlnsses war demnach nur die, jedes weitere Verfahren in der Privatklagesache so lange unmöglich zu machen, als der Beschluß selbst bei Bestand blieb." ck) Im weiteren Fortgange seiner Darlegungen untersucht Oetker die Frage nach der Präkludierbarkeit von Beschwerden: Das Recht zur Einlegung der sofortigen Beschwerde erlischt mit dem Ablauf der Einlegungsfrist. Das Recht zur Einlegung einer unbefristeten Beschwerde erlischt nicht durch bloßen Zeitablauf. Wohl aber erlischt es durch gewisse, in der Weiterentwickelung des Prozesses eintretende präkludierende Tatbestände. Das RG. nimmt an, daß ein Beschwerderecht gegen die Ent- scheidungen des früheren Verfahrens zum Fortfall gebracht werde durch die erneute Eröffnung des Hauptverfahrens in derselben Sache. Diese Annahme des RG. ist nach Oetkers Meinung unrichtig. „Schon die Erwägung, daß die erneute Eröffnung, zumal wenn sie vor dem Schöffengericht stattfände, sich fast unmittelbar an die Einstellung anschließen könnte, die Zeit für die Erhebung der Beschwerde also, obwohl diese an sich

Oetker, Wirksamkeit der Entscheidungen re. 251 unbefristet wäre, leicht auf ein Minimum reduziert würde, lehrt das Hochbedenkliche dieser Annahme." Im Anschluß hieran entwickelt Oetker eine vollständige Präklusionstheorie sür alle Verfahrenszweige. Er zieht dabei die positiven Rechtssätze „als wesentliche Faktoren in Be- tracht", ohne aber die Gesamtheit seiner Ergebnisse „durch Gesetzesparagraphen legitimieren" zu können. Als überein- stimmendes Ergebnis sür alle Verfahrenszweige ergibt sich hieraus — ungeachtet mancher, „auf der Natur der Verfahrens- art und öfters auch auf positiver Bestimmung beruhenden Be- sonderheiten" — folgendes: „Zusammenwirken zweier Präklu- sionsgründe, der Erreichung des Verfahrenszwecks und der Rechts- kraftwirkung". „Aber auch ein negatives Resultat ist gewonnen: für prä- klusive Wirkung eines Prozeßneubeginns in derselben Sache be- züglich noch schwebender Beschwerden aus Anlaß des voran- gegangenen Prozeßverfahrens boten weder die begriffliche Be- trachtung, noch positive Rechtsbestimmung den allergeringsten Anhalt." So hätte denn auch in dem hier zur Besprechung stehenden Urteil das RG. unterlassen sollen, „eine Prozedur, die es sehr richtig als gründlich verfahren erkannt und deklariert hat, wieder einigermaßen einzurenken". „Das Richtige wäre gewesen, das Urteil der Strafkammer 4 wegen Unzulässigkeit des Neuprozesses zu vernichten, dieses Verfahren einzustellen und es dann den Parteien des Privatklagverfahrens zu überlassen, ob sie in letz- terem unter Anfechtung des Einstellungsbeschlusses weiter proze- dieren wollten". o) Oetker bekämpft sodann die Behauptung des RG., wonach „die entgegengesetzte Auffassung zu unannehmbaren Ergebnissen führen" soll. Für den vorliegenden konkreten Fall führe seine

*) Ebenso Binding a. a. O. S. 40.

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Auffassung lediglich zu dem Ergebnis, daß die Parteien den — zu Unrecht ergangenen — Einstellungsbeschluß der Strafkammer 8 b durch Anfechtung vernichten und nun in der Berufungs- instanz weiter prozedieren könnten. Und die beiden andern vom RG. angeführten Prozeßlagen gehörten überhaupt nicht hierher, weil für diese Prozeßlagen die Voraussetzung des RG. nicht zutreffe: In diesen Fällen sei die Beschwerde überhaupt keine unbefristete, sondern die sofortige. Überdies liege in dem wich- tigeren dieser beiden Fälle (— Beendigung des gerichtlichen Ver- fahrens durch Beschluß wegen örtlicher Unzuständigkeit! —) in der Erhebung der neuen Klage bei dem zuständigen Gericht ein bedingter Verzicht des Staatsanwalts auf das Rechts- mittel der Beschwerde: Der Staatsanwalt „gibt das Rechts- mittel der Beschwerde auf unter der Resolutivbedingung des Nichterfolgs der Neuklage". k) Durch die erneute Eröffnung des Hauptverfahrens in derselben Sache werden also die Beschwerden gegen den Ein- stellungsbeschluß nicht präkludiert. — Ganz anders liegt die Sache, wenn der Staatsanwalt die Versolgungsübernahme vor der Eröffnung des Hauptverfahrens erklärt hat, und nunmehr das Privatklageverfahren durch Beschluß eingestellt und auf die öffentliche Klage des Staatsanwalts hin das Hauptverfahren eröffnet wird. „So lange der Einstellung dieser Eröffnungs- beschluß noch nicht gefolgt ist, mögen die Parteien des Privat- klageverfahrens immerhin den untauglichen Versuch machen, den Einstellungsbeschluß anzufechten. Der Eröffnungsbeschluß schneidet die Beschwerde ab und löscht schwebendes Beschwerde- verfahren aus." Durch die Verfolgungsübernahme vor der Prozeßbegrün- dung wird also die Privatklage zugunsten der öffentlichen Klage verdrängt. Dagegen kann die Verfolgungsübernahme nach der Prozeßbegründung nur noch ex nunc das Privatklageverfahren in ein Verfahren auf erhobene öffentliche Klage verwandeln: Es

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finden von jetzt ab nicht mehr die Vorschriften Anwendung, welche für das Privatklageverfahren gelten, vielmehr die Vorschriften, welche für das Verfahren auf erhobene öffentliche Klage gelten (z. B. Z 77 Satz 2 Halbsatz 1 GVG.; § 244 Abs. I StPO.). g) Besonders bestreitet Oetker noch die Annahme des RG., wonach die Rechtshängigkeit durch einen mit unbefristeter Be- schwerde anfechtbaren Einstellungsbeschluß sofort „erlösche" und durch die Erhebung der Beschwerde wieder „neu begründet" werden könne. Oetker betont, daß auch die unbefristete Beschwerde ein ordentliches Rechtsmittel, ein Rechtsmittel im engeren Sinn sei. „Sie begründet nicht von neuem die Rechtshängigkeit, sondern setzt diese als gegeben voraus". „Das Wirksamwerden eines Beschlusses ist auch ganz gleich zu beurteilen, mag sofortige oder fristlose Beschwerde zustehen (§ 349 StPO.). Die Zulässig- keit des einen wie des andern Rechtsmittels hemmt die Rechts- kraft und hindert insolange auch den Rechtshängigkeitsfortfall." 3. Anhangsweise erörtert Oetker (S. 46—52) noch die Re- gelung der Verfolgungsübernahme nach den Entwürfen zu einer neuen StPO. Sein Ergebnis: „Die Bestimmungen sind umständlich und teilweise verfehlt". Oetker selbst befürwortet de lege ferenda folgendes: Wieder- holung des ersten Satzes von § 417 Abs. II, — mit dem Zu- satze: „Ist das Hauptverfahren bereits eröffnet, so wird es in der Lage fortgeführt, in welcher es sich zur Zeit der Übernahme befindet". Der zweite Satz von § 417 Abs. II ist gleichfalls bei- zubehalten, — mit der Änderung, daß hinter „Rechtsmittels" die Worte „gegen das Urteil" eingeschoben werden.5) — Eine genauere Regelung sei nicht Sache des Gesetzes. Ausführlich bespricht Oetker die Schwierigkeiten und Un- billigkeiten, welche entstehen würden, wenn die jetzige Regelung der Entwürfe Gesetz würde. Hierbei nimmt er besonderen Anstoß *) Dafür, daß schon die lex lata in demselben Sinne auszulegen sei, Oetker im Gerichtssaal 71 S. 300.

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daran, daß nach Z 394 der Entwürfe I und II auch „ein bereits ergangenes Urteil durch bloßen Verweisungsbeschluß aufgehoben werden sollte".6) Das sei „ein Ding der Unmöglichkeit". III. Soweit der Inhalt der Oetkerschen Abhandlung. Bei der Korrektur des Satzes ist manches stehen geblieben, wodurch nun das — ohnedies schon ziemlich schwierige7) — Studium des Werkes erschwert wird: S. 10 werden in Note 3 Satz 2 und 3 von § 57 FGG. zitiert. Die existieren nicht. — Der Hinweis S. 11 Note 1 anr Ende ist unverständlich: III 2 u ß ist nicht auszufinden. Gemeint ist wahrscheinlich S. 25 bei Note 1. — S. 30 Z. 16 steht „un- begründet" statt „begründet". — S. 37 Z. 19 fehlen hinter „Ein- wandes" die Worte „der Unzuständigkeit". IV. 1. Die Absicht Oetkers geht gemäß seiner eigenen An- gabe (S. 8 Note 1) dahin, „die eigene Auffassung in gedrängter Kürze, wie der Zweck dieses Aufsatzes sie bedingt, zu entwickeln. Literarische Notizen und Auseinandersetzungen sind daher in engen Grenzen gehalten." — Nun sind aber die in diesem Werke enthaltenen Anregungen und Feststellungen so zahlreich, bedeut- sam und wertvoll, daß die methodologische Frage erhoben werden muß: War es richtig, so viele und wichtige Fragen in so gedrängter Kürze, auf knapp 52 Seiten abzuhandeln? Ver- stärkt wird dieses Bedenken durch den besonderen Charakter dieses Werkes als Gelegenheitsschrift. Die Abhandlung zerfällt dadurch von vornherein in zwei verschiedene Teile, einen speziellen kritischen Teil und einen allgemeinen dogmatischen Teil. Und diese beiden Teile stehen nicht selbständig nebeneinander. Viel-

8) In Wahrheit spricht der § 394 der Entwürfe gar nicht davon, daß das Urteil „durch" den Verweisungsbeschluß aufgehoben werden soll. Das Urteil soll nur „gleichzeitig mit" der Verweisung aufgehoben werden. — Vgl. hierzu auch unten Note 9. ’) Man vgl. z. B. den ersten Satz des zweiten Absatzes von S. 4 der Abhandlung, — ferner S. 12 Zeile 11 ff.

Oetker, Wirksamkeit der Entscheidungen rc.

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mehr wird jeder dieser Teile fortwährend durch die Rücksicht auf den andern beeinträchtigt. Den Aussprüchen des RG., welche doch natürlich nur strafprozessuale Verhältnisse im Auge haben, wird vielfach ein zu allgemeiner Sinn untergelegt. Und die allgemeine theoretische Darlegung kommt immer und immer wieder ins Stocken mit Rücksicht auf den „gegebenen speziellen Rechtszusammenhang." 2. Noch ein anderes methodologisches Bedenken ist hervor- zuheben: Oetker erklärt auf S. 17: „Wer die Ergebnisse ratio- neller Rechtsbetrachtung nur gelten läßt, soweit sie sich durch Gesetzesparagraphen legitimieren lassen, muß die hier gegebenen Feststellungen zu einem guten Teile verwerfen". Er hält also die Rechtswissenschaft, die „rationelle Rechtsbetrachtung" für einen produktiven, zur Erzeugung von neuen Rechtssätzen neben den ausdrücklich im Gesetz ausgesprochenen Rechtsnormen berufenen Faktor. M. E. wird dadurch eine Verquickung der Aufgaben von Gesetzgebung und Rechtswissenschaft herbeigeführt, welche beiden Teilennur zumSchaden gereicht.^) Die Schädlichkeit dieser unrichtigen Kompetenzabgrenzung zeigt sich grade auch in der hier besprochenen Abhandlung Oetkers: Einer- seits wird überall das, was in Wahrheit ein sachlicher Grund, eine ratio legis ferendae ist, als ein Auslegungsgrund der lex lata behandelt. Es entsteht so der Anschein, als wäre die sachlich richtige Regelung der betreffenden Verhältnisse keine künftig zu lösende, sondern eine bereits gelöste Aufgabe der Gesetzgebung. — Und auf der andern Seite wird der Irrtum genährt, als könne die Gesetzgebung irgend etwas nicht vor- schreiben, weil die auf Grund der bisherigen Gesetze gebildeten Begriffe einer solchen Regelung widersprechen. In Wahrheit

8) Vgl. hierzu meine Beweislastabhandlung (Bonn 1911, Marcus und Webers Verlag) S. 2 f.

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gibt es für die Gesetzgebung aus diesem Grunde überhaupt kein „Ding der Unmöglichkeit". 9)10) V. Bei der Besprechung des Inhalts des Oetkerschen Werkes muß ich mich darauf beschränken, einzelne Punkte her- vorzuheben. Die Besprechung würde sonst umfangreicher werden als die besprochene Abhandlung selbst. 1. Darüber, daß die Verfolgungsübernahme nach der Er- öffnung des Hauptverfahrens nur ex nunc, für die Zukunft wirkt, kann m. E. kein Zweifel bestehen. 2, Gegenüber der Meinung Oetkers, daß die Verfolgungs- übernahme vor der Eröffnung des Hauptverfahrens ex tune, in die Vergangenheit zurückwirke, kann jedenfalls das eine zu- gegeben werden: Diese Regelung würde sich cke lege kerencka durch Einfachheit und Zweckmäßigkeit empfehlen. Ob auch die lex lata des § 417 StPO, es zuläßt, mit der Verfolgungs- übernahme verschiedene Wirkungen zu verknüpfen, je nachdem sie vor oder nach dem Erlaß des Eröffnungsbeschlusses erklärt wird, erscheint mir einigermaßen zweifelhaft. Und für gradezu unrichtig muß ich es erklären, wenn Oetker annimmt: wenn der Staatsanwalt die Verfolgung vor der Prozeßbegründung übernimmt, so bedürfe es nun zur Einstellung des Privatklage- verfahrens eines förmlichen Einstellungsbeschlusses. Oetker geht hier so weit, zu behaupten, die förmliche Einstellung des Privatklageverfahrens in diesem Falle sei „der prozeß- ordnungsmäßige Ausdruck seiner Konsumtion" (S. 43). Soviel aber ist klar: Die Prozeßordnung schreibt diesen Einstellungsbeschluß nicht vor. Und praktisch dürfte es trotz

9) Vgl. hierzu das Beispiel oben bei Note 6. — Dieses Beispiel beweist zugleich, daß die von solchen gesetzlichen Neuregelungen befürchteten Schwierig- keiten in den meisten Fällen nur eingebildete Schwierigkeiten sind. 10) Eine weitere schädliche Folge dieser unrichtigen Kompentenzabgrenzung wird unten unter V 6 näher dargelegt werden.

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Oetkers.Bedenken (S. 5 Note 1, S. 40 ff.) genügen, wenn das Privatklageverfahren nach der Verfolgungsübernahme tatsächlich eingestellt wird. Oetker S. 5 Note 1 beweist nur, daß „die Sistierung des Verfahrens unumgänglich sei". Er beweist nicht, daß diese Sistierung notwendigerweise noch durch einen förm- lichen Beschluß zum Ausdruck gebracht werden müsse. Oetker will ja auch das durch wirkliche Anfechtung des Einstellungs- beschlusses begonnene Beschwerdeverfahren durch den Er- öffnungsbeschluß erlöschen lassen (S. 43). So gut wie ein schwe- bendes Beschwerdeverfahren kann aber auch das Privatklage- zwischenverfahren ohne förmlichen Gerichtsbeschluß „erlöschen" und tatsächlich sistiert werden. 3. Oetker meint, daß die Verfolgungsübernahme nach der Prozeßbegründung ex nunc eine völlige Umwandlung des Verfahrens auf erhobene Privatklage in ein Verfahren auf er- hobene öffentliche Klage bewirke. n) Ob dies richtig ist, ob nicht vielmehr die für das Privatklageverfahren geltenden Vorschriften auch künftighin Anwendung finden und nur der Staatsanwalt als Hauptvartei an die Stelle des Privatklägers tritt,12) — diese Frage wage ich hier nicht zu entscheiden. Es bedürfte einer besonderen Abhandlung, wollte man in dieser Streitfrage das für und wider richtig abwägen. 4. Im wesentlichen richtig sind die Ausführungen Oetkers über die Begriffe der „Wirksamkeit" und der „definitiven Geltung" von Entscheidungen, sowie über den „wirkenden Entscheidungs- inhalt". Das RG. macht den untauglichen Versuch, eine allen Endentscheidungen 13) mit dem Zeitpunkt ihrer definitiven Geltung n) Ebenso schon Oetker im Gerichtssaal 71 S. 304. ia) So, was die Besetzung der Strafkammer als Berufungsgericht be- trifft, Bin ding im Gerichtssaal 70 S. 33. 18) Die Gruppierung der Entscheidungen grade unter diesem Gesichts- punkt, ob sie Endentscheidungen oder Zwischenentscheidungen sind, erweist sich auch nach anderen Seiten hin als besonders glücklich; vgl. hierfür Be nn ecke - Beling, § 99. Krit. Vierteljahresschrift. 3. Folge. Bd. XIV. Heft 1/2.

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(Rechtskraft) zukommende Wirkung zum sofort wirksamen Inhalt einer bestimmten Spezies von Entscheidungen zu machen. Der Einstellungsbeschluß soll nach dem RG. „das Aufhören der Rechtshängigkeit des Privatklageverfahrens rechts- wirksam aussprechen". Dahin ging aber der Einwand der Revision grade nicht, daß der Einstellungsbeschluß „nicht rechtswirksam" sei; der Einwand der Revision ging dahin, daß der Einstellungsbeschluß das Verfahren nicht „endgültig" ein- gestellt habe. Und das „Aufhören der Rechtshängigkeit" ist über- haupt keine Wirkung des besonderen Inhalts einer be- stimmten Spezies von Entscheidungen. Es ist vielmehr die all- gemeine Wirkung der Rechtskraft (definitiven Geltung) aller prozeßerledigenden Entscheidungen. Auch wenn es wahr wäre, was das RG. irrtümlich annimmt, daß der Einstellungsbeschluß „das Aufhören der Rechtswirksamkeit aus spräche", so würde doch die gleichzeitige Zulassung des Rechtsmittels der unbefristeten Beschwerde bewirken, daß die Rechtshängigkeit erst erlischt, wenn dieses Rechtsmittel rechtskräftig abgewiesen, präkludiert oder durch Verzicht untergegangen ist. 5. Oetker meint, durch die erneute Eröffnung des Haupt- verfahrens in derselben Sache könnte die Beschwerde gegen den das Privatklageverfahren einstellenden Beschluß nicht präkludiert werden. Dem ist zuzustimmen: Wenn im allgemeinen durch die erste Eröffnung eines Hauptverfahrens Beschwerden gegen die früheren Entscheidungen desselben Gerichts präkludiert werden, so ist diese Präklusion nur ein Schein, der die Form, aber nicht die Sache trifft. Denn soweit Fehler des Vorverfahrens für das Urteil kausal werden, können die Beschwerden darüber später bei der Rechtsmittelbegründung geltend gemacht werden. Dieser Prä- klusion von Beschwerden liegt also die gleiche ratio zugrunde, wie dem Ausschluß von Beschwerden gemäß § 347 StPO. — Trifft aber die gleiche Erwägung etwa auch für den Fall zu,

Oetker, Wirksamkeit der Entscheidungen rc. 259 daß nach einem Einstellungsbeschluß ein neues Hauptverfahren in derselben Sache vor demselben oder einem anderen Gericht eröffnet wird? Gewiß nicht. Sie würde nur dann zutreffen, wenn die Unrechtmäßigkeit des Einstellungsbeschlusses bei der Rechtsmittelbegründung gegen das Urteil, welches infolge der zweiten Prozeßbegründung gefällt ist, mit Erfolg geltend gemacht werden könnte. Das heißt also, das mit dem Rechtsmittel an- gerufene Gericht müßte prüfen können, ob der Einstellungsbeschluß mit Recht oder mit Unrecht erlassen war, und es müßte den Einstellungsbeschluß eventuell aufheben können. Dazu ist aber das Rechtsmittelgericht außerstande; denn der Einstellungsbeschluß ist in einem Verfahren erlassen worden, welches an das Rechts- mittelgericht „gar nicht erwachsen ist".") Die Frage, ob der Einstellungsbeschluß „mit Recht oder mit Unrecht erlassen war", darf schon von dem Gericht erster Instanz, bei welchem der neue Prozeß begründet wird, nicht mehr geprüft werden.") — Und darum darf auch dem erneuten Eröffnungsbeschluß in derselben Sache keine Präklusionswirkung gegenüber den Beschwerden, welche sich gegen den Einstellungsbeschluß richten, beigelegt werden. Die Beschwerdenpräklusion würde ja in diesem Falle keine bloß for- melle Bedeutung haben. Sie würde vielmehr dem Einstellungs- beschluß, gleichviel ob er mit Recht oder Unrecht erlassen war, eine auch der Sache nach definitive Geltung verleihen, seine Unrechtmäßigkeit für alle Zeit jeder Anfechtung entziehen. 6. Die Vorschläge Oetkers äs Isgs ksrsnäa befriedigen nicht völlig. Man kann den Grad der technischen Vollkommenheit eines Gesetzes darnach beurteilen, wieviele Kontroversen (Rechtsunsicher- heiten!) der Vergangenheit es beseitigt und wieviele zukünftige Kontroversen (Rechtsunsicherheiten!) es vermeidet. Betrachten wir die Vorschläge Oetkers unter diesem Gesichtspunkte, so ergibt sich: Die von Oetker vorgeschlagene Regelung läßt unentschieden, ob die 14) Vgl. hierzu Bin ding a. a. O. S. 40. 16) Entsch. Bd. 41 S. 279 und dort

17*

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Verfolgungsübernahme vor der Eröffnung des Hauptverfahrens anders wirkt als nach der Prozeßbegründung. Sie entscheidet nicht, inwieweit überhaupt nach der Verfolgungsübernahme auf den durch Privatklage eingeleiteten Prozeß die Vorschriften Anwendung finden, welche für den Prozeß auf erhobene öffentliche Klage gelten. Sie läßt ferner unentschieden, ob der Privatkläger durch die Ver- folgungsübernahme seitens der Staatsanwaltschaft ipso iure die Stellung eines Nebenklägers erlangt oder nur das Recht, sich dem weiteren Verfahren gemäß §§ 435/6 StPO. — vorbehaltlich einer gerichtlichen Prüfung seines Privat- und Nebenklagerechts — anzuschließen.10) Die von Oetker vorgeschlagene Regelung beseitigt somit überhaupt nur eine einzige von den durch die jetzige Fassung des § 417 StPO, entstandenen Kontroversen (Rechtsunsicherheiten!). Die Entscheidung aller anderen Fragen soll der Wissenschaft und Praxis überlassen bleiben. Mit anderen Worten: sie soll kontrovers (unsicher!) bleiben. Wie aber in dieser Besprechung schon weiter oben betont wurde, ist es nicht erst die Aufgabe der Rechtswissenschaft, sondern schon die Aufgabe der Gesetzgebung, den Inhalt der gelten- sollenden Rechtssätze vollständig und eindeutig zu bestimmen. Diesem Grundsatz widerspricht es, wenn bei einer gesetzlichen Neuregelung erkannte Streitfragen (Rechtsunsicherheiten!) un- entschieden gelassen werden. Die erste Aufgabe einer zweckmäßigen Rechtspolitik, die Herstellung einer möglichst großen Rechts- sicherheit, wird durch ein solches Vorgehen unerfüllt gelassen. Die wichtigste Funktion des Rechts aber liegt nicht in seiner — in der Wirklichkeit doch niemals erreichbaren — sachlichen Richtigkeit, sondern in seiner P o s i v i t ä t. Ein relativ, bis auf weiteres, richtiges Recht positiv zu setzen, ist die erste Auf- gabe der Gesetzgebung. Wird später die größere Richtigkeit einer anderen Regelung wissenschaftlich erkannt, so kann dann eine 16) Die lex lata des § 417 Abs. III StPO., gegen welche Oetker de lege ferenda nichts einwendet, läßt beide Auslegungen zu.

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sachliche Änderung des bisher geltenden Rechts immer noch vor- gmommen werden. VI. Es braucht kaum betont zu werden, daß trotz dieser geringen Ausstellungen das Werk Oetkers, im ganzen betrachtet, eine bedeutsame Förderung wichtiger und bisher etwas vernach- lässigter wissenschaftlicher Probleme darstellt. Das Studium dieses Werkes erfordert keine geringe Mühe; aber der Preis dieser Mühe ist ohne Zweifel der Mühe wert.

Meiningen.

vr. Karl Korsch.

VI.

Staats- und Verumltungsrecht. 1. Carl Koehne, Professor vr., Privatdozent an der Kgl. Techn. Hochschule zu Berlin: Die Bedeutung der in Preußen jpen Gemeinden^ durch das Kommunalabgabengesetz und sonst gesetzlich zustehenden Einkünfte für den Städtebau. Städtebauliche Vorträge aus dem Seminar für Städte- bau an der Kgl. Techn. Hochschule zu Berlin, hrsgeg. von den Leitern des Seminars Joseph Brix und Felix Genzmer. 3. Vortragszyklus 1909. Bd. III Heft 4, 62 S. Berlin 1910, Verlag von Wilhelm Ernst & Sohn. Daß die Art und Weise, wie die öffentlichen Körperschaften das zur Erreichung ihrer Zwecke erforderliche Geld erlangen und verwalten, von jeher wichtige Einwirkungen wie auf zahlreiche andere Teile der Technik so insbesondere auch auf den Städtebau ausgeübt hat, lehrt uns die geschichtliche Entwicklung. Ob aber ein günstigeres Ergebnis für die Gestaltung des Städtebaues und für die Regelung der Wohnungsfrage erzielt wird, je nach- dem man den städtischen Grundbesitz in steuerlicher Hinsicht be- vorzugt oder schärfer heranzieht, darüber sind die Ansichten recht geteilt. Unser Verfasser bekennt sich in der vorliegenden kleinen Schrift (deren Titelblatt das Thema leider in verstüm- melter Form, nämlich unter Weglassung der oben eingeklammer- ten Worte, wiedergibt) als Gegner einer erhöhten Heranziehung des Grund und Bodens zum Zwecke der Förderung des Woh- nungswesens. Er tritt damit in Gegensatz namentlich zur Auf- fassung der Bodenreformer, welche die Anschauung, daß höhere Besteuerung des städtischen Grundbesitzes zur Verbilligung und Verbesserung der Wohnungen beitragen werde, in weite Kreise getragen haben. Früher dachte man anders hierüber. Die Finanzreform des

Staats- und Verwaltungsrecht

Koehne, Karl, Die Bedeutung der in Preußen durch das Kommunalabgabengesetz und sonst gesetzlich zustehenden Einkünfte für den Städtebau Dr. jur. Friedrich Giese

Koehne, Bedeutg. der Einkünfte der Gemeinden für d. Städtebau. 263

Großen Kurfürsten, welche das Bau- und Wohnungswesen der brandenburgischen Städte außerordentlich günstig beeinflußt hat, sowie die Maßnahmen der speziellen Baupolitik des Kurfürsten und seiner Nachfolger enthalten nur Begünstigungen der städti- schen Gebäudeeigentümer. Auch die später, bis ins 19. Jahr- hundert hinein, zur Milderung der Wohnungsnot angewendeten Maßregeln der städtischen Finanzverwaltung bestehen lediglich in der Gewährung von Steuerfreiheiten für neuerstellte Gebäude und in der Unterstützung von Arbeitern beim Erwerbe von Wohn- häusern. Dagegen fehlt in früherer Zeit unter den Mitteln zur Bekämpfung des Wohnungselends die heute so lebhaft empfohlene entgegengesetzte Maßnahme der schärferen Besteuerung des Grundbesitzes. Auf dieses Mittel hat zuerst in den sechziger Jahren der freihändlerische Nationalökonom Fauch er hinge- wiesen. Die gleiche Auffassung hat später Wagner vertreten. Im Verein für Sozialpolitik blieb man trotz häufiger Erörte- rung des Problems geteilter Meinung. Im vergangenen Jahr- zehnt ist die oben dargelegte Ansicht der Bodenreformer weit verbreitet worden. Ehe der Verfasser sich der kritischen Würdigung der Frage zuwendet, unterzieht er zunächst die umfangreiche Literatur der letzten Jahre über die den Boden betreffenden Steuern und ihren Einfluß auf das Wohnungswesen einer kurzen Betrachtung. Er charakterisiert die wichtigsten Schriften einerseits der Vertreter des Standpunktes der Bodenreformer in der Steuerfrage (Da- maschke, Bvldt, Kumpmann), anderseits der Verfechter der entgegengesetzten Ansicht, wonach das stärkere Anziehen der Steuerschraube gegenüber dem städtischen Grundbesitz ungünstige Wirkungen zeitigen soll (Keller, Weber, Eberstadt, Lindemann). Er knüpft daran ein Verzeichnis der Hilfs- mittel zum Studium des gegenwärtigen Zustandes der kommu- nalen Besteuerung in Preußen sowie der einschlägigen Rechte der Gemeinden.

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VI. Staats- und Verwaltungsrecht.

Der nächste Abschnitt, eine Übersicht über die Einnahmen der preußischen Gemeinden, legt in gemeinverständlicher Form dar, aus welchen Quellen die Gemeinden ihren Finanzbedarf decken dürfen und tatsächlich decken. Besondere Aufmerksamkeit wird denjenigen Einnahmen zugewendet, welche den Grundbesitz treffen und deren Einführung und Erhöhung von vielen als förderlich für das Wohnungswesen bezeichnet wird. Abgesehen von den hier weniger wichtigen privaten Zuwendungen und staatlichen Dotationen und Subventionen kommen die privat- wirtschaftlichen und die öffentlichrechtlichen Einnahmen (warum nicht öffentlich wirtschaftlichen?) in Betracht. Jene, die privatwirtschaftlichen, entsprechen der auf Vermögensvermehrung und Kapitalnutzung gerichteten Tätigkeit der Individuen. Bei den öffentlichrechtlichen Einkünften (Gebühren, Beiträgen, in- direkten und direkten Steuern) greift die Gemeinde kraft der ihr vom Staate verliehenen Ermächtigung in das Privatvermögen ein, uni sich die zur Deckung ihrer Ausgaben nötigen Geldmittel zu verschaffen. Weiter ist hier auf diese im Rahmen des Vor- trages freilich unentbehrlichen Ausführungen des Verfassers nicht einzugehen. Auf dieser Grundlage wird nun die Frage näher geprüft, inwiefern die verschiedenartigen, der preußischen Gemeinde zur Beschaffung des Geldbedarfs zustehenden Mittel auf den Städte- bau als „die technische und künstlerische Tätigkeit zur Beschaffung von dem Stande der modernen Kultur entsprechenden Wohn- stätten" einwirken. Wie beeinflussen zunächst die Gemeindeab- gaben namentlich in ihrer Höhe den Städtebau? Alle öffent- lichen Gemeindeabgaben, welcher Art sie auch seien, wirken auf das Wohnungswesen insofern ungünstig ein, als sie die pekuniäre Leistungsfähigkeit des einzelnen für die Befriedigung des Wohn- bedürfnisses vermindern. Auf der andern Seite bietet aber die auch aus anderen Gründen unbedingt notwendige Heranziehung der Bevölkerung zu weitgehenden geldlichen Leistungen der Ge-

Koehne, Bedeutg. der Einkünfte der Gemeinden für d. Städtebau. 265 meinde die Möglichkeit, die Grundlagen guten und gesunden Wohnens zu schaffen. Dabei muß jedoch jede einzelne sehr hohe Steuer als Übel bezeichnet werden. Die Auffassung, daß recht hohe Besteuerung des Grundbesitzes für das Wohnungswesen förderlich sei, erklärt der Verfasser für völlig unzutreffend. Die Ansicht, daß es zur Lösung der großstädtischen Wohnungsfrage beitrage, bestimmte Steuerarten, insbesondere die den Grund- besitz treffenden Steuern, mit den höchsten Steuersätzen auszu- statten, entstammt einerseits den Bestrebungen, den gesamten Boden der Städte in das Eigentum der Gemeinden zu bringen, anderseits der Meinung, daß die Hauptursache der derzeitigen Mißstände in der Boden- und Häuserspekulation liege und diese letztere durch hohe Steuer auf Grund und Hausbesitz eingeschränkt werden könne. Beide Prämissen lehnt der Verfasser ab. Die Beseitigung des privaten Bodeneigentums, meint er, würde das Wohnungswesen nicht verbessern und an dem großstädtischen Wohnungselend nichts ändern. Im übrigen sei der Plan der Kommunalisierung des Grund und Bodens zur Zeit undurch- führbar. Was die Mißstände in der Boden- und Häuserspeku- lation angehe, so beruhe die ungesunde Steigerung des Boden- wertes in der Hauptsache auf der Bevölkerungszunahme der Großstädte und auf dem Schwanken der Nachfrage. Freilich ver- mag der Verfasser nicht in Abrede zu stellen, daß manche Spe- kulanten sich unredlicher Mittel zur Erzielung hoher Einnahmen aus Terrain- und Baugeschäften bedienen. Doch kann die Folge dieses Übelstandes für das Wohnungswesen auch durch andere Mittel als durch Steuergesetze bekämpft werden. Hohe Steuern auf Grund und Boden wirken überdies schädlich; sie treffen die große Masse der zur Miete wohnenden Bevölkerung, auf die sie erfahrungsgemäß abgewälzt werden. Aber nicht nur die Höhe der Gemeindeabgaben, sondern auch das Detail der Steuerordnungen wirkt auf den Städtebau ein. Diese Einzelheiten der Grundbesitzabgaben, namentlich die

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VI. Staats- und Verwaltungsrecht.

Steuerfreiheiten und die Wahl des Maßstabes für die Heran- ziehung zu den einzelnen Abgaben, beeinflussen sogar in be- sonderem Maße die günstige oder ungünstige Wirkung der Grund- besitzabgaben in städtebaulicher Beziehung. Der Verfasser be- kämpft aus diesem Grunde die Steuerbefreiungen für Fidei- kommisse, für Reichs- und Landesfiskus wie für ausländische Fisei, für Kirchen und Stiftungen. Er bekämpft ferner die Baufreijahre, d. h. die längere Zeit andauernde Steuerfreiheit für neuerrichtete Gebäude. Er fordert besondere Begünstigungen im Steuerwesen für Häuser mit Wohnungen für die Arbeiter und die übrige ärmere Bevölkerung. Als ganz besonders schäd- lich für die gesamte bauliche Ausgestaltung der Städte bezeichnet der Verfasser die Grundsteuer nach dem gemeinen Wert. Sie befördert die Intensität der Bebauung und führt dazu, daß „Häuser mit Denkmalswert", d. h. künstlerisch ausgeführte Pa- trizierhäuser, durch „Mietskasernen" ersetzt werden, wenn der Eigentümer die Steuer nicht länger bezahlen will. Nach alledem gelangt Koehne zu dem Ergebnis, daß es durchaus nicht empfehlenswert ist, auf den Grundbesitz recht hohe Steuern zu legen, um das Wohnungswesen zu fördern; man erreicht damit nur das Gegenteil; anderseits ist die Steuer- schraube aber doch kein ganz „untaugliches Mittel der Woh- nungspolitik"; denn die Verfügung über ausreichende Einnahme- quellen ist die unerläßliche Voraussetzung für viele Maßnahmen des Städtebaues und auch die Art der Verteilung kann bei ge- schickter Abfassung der einzelnen Steuerordnungen die bauliche Ausgestaltung der Stadt günstig beeinflussen. Aber auch dann noch tritt die Steuerordnung an Bedeutung für den Städtebau zurück hinter anderen Faktoren wie Bauordnung, Baupolizei, Enteignung, Erleichterung und Verbilligung des Verkehrs. Die interessante volkswirtschaftliche Studie beruht oft auf einem reichhaltigen, in den Noten im Anhang niedergelegten Material. Ihre Lektüre ist allen, die es mit dem kommunalen,

Klank, W., Die Braunschweigische Thronfolgefrage von ihren ersten Anfängen bis zu ihrem vorläufigen Abschlusse Dr. jur. Friedrich Giese

Klank, Braunschweigische Thronfolgefrage.

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insbesondere dem städtischen Finanz- und Bauwesen zu tun haben, warm zu empfehlen. Sie wird nicht nur bei Fachleuten, sondern dank ihrer klaren und leicht verständlichen Fassung auch bei Laien Interesse finden, in den Kreisen der Nationalökonomen allerdings manchen Widerspruch anregen. Bonn. Privatdozent Dr. jur. Friedrich Giese.

2. Klank, Dr. jur. W., Die Braunschweigische Thronfolgesrage von ihren ersten Anfängen bis zu ihrem vorläufigen Abschlüsse. Eine staats« und völker- rechtliche Studie. X und 102 S. Wolfenbüttel 1910, Verlag von Julius Zwißler. Preis 2 Mk. Der Braunschweigische Thronfolgestreit hat eine Reihe inter- essanter juristischer Fragen aufgerollt. Die vorliegende Schrift gewährt einen knappen, aber erschöpfenden Überblick über diese Streitfragen sowie über den ihnen zugrunde liegenden Sach- verhalt. Sie schildert an der Hand einer reichen historischen und juristischen Literatur den tatsächlichen Verlauf der braun- schweigischen Thronfolge- und Regentschaftsfrage und nimmt zu- gleich zu den einschlägigen staatsrechtlichen Kontroversen ent- schieden und meist zutreffend Stellung. Der Verfasser unter- scheidet drei Perioden in der Entwicklung der Frage. Die erste umfaßt die Zeit vom Eindringen des wölfischen Hauses in Nieder- sachsen bis zum Erlasse des Gesetzes vom 16. Februar 1879, des sog. Regentschaftsgesetzes, die zweite die Zeit vom Tode des Herzogs Wilhelm von Braunschweig bis zur Wahl des Prinzen Albrecht von Preußen zum Regenten des Herzogtums, die dritte endlich die Zeit vom Tode dieses Regenten bis zur Wahl des Herzogs Albrecht zu Mecklenburg zum braunschweigischen Regen- ten. Über den historischen Verlauf der einzelnen Begebenheiten zu referieren soll hier nicht unsere Aufgabe sein. Betrachten wir dagegen, welche juristischen Fragen sich an diesen tatsäch- lichen Stoff angeknüpft haben und wie der Verfasser sie löst.

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VI. Staats- und Berwaltungsrecht.

Keine besonderen Schwierigkeiten nach dieser Richtung bietet die Entstehung des Herzogtums Braunschweig und das Recht der Regierungssorm und der Regierungsnachfolge im Herzog- tum gemäß der neuen Landschaftsordnung (Staatsgrundgesetz) vom 12. Oktober 1832. Erst beim sog. Regentschaftsgesetz vom 16. Februar 1879 beginnen die Zweifel. Der Verfasser bejaht die Rcchtsgültigkeit dieses Gesetzes in Übereinstimmung mit der weitaus größeren Mehrzahl der neueren Staatsrechtslehrer. Da der moderne Verfassungsstaat für die Regelung aller ihn be- treffenden Angelegenheiten zuständig und innerhalb des Rahmens der Verfassung an keine Rechtsschranken gebunden ist, so war Braunschweig zum Erlaß jenes Gesetzes auch ohne Zustimmung der Agnaten des herzoglichen Hauses befugt. Also besitzt das Gesetz in allen Teilen rechtsverbindliche Kraft. Schwieriger gestalten sich die Rechtsverhältnisse in der zwei- ten, mit dem Tode des Herzogs Wilhelm beginnenden Periode. Hier war die staatsrechtliche Bedeutung des Todes des Herzogs, der Konstituierung des Regentschaftsrates, der Zulassung der von letzterem zu den Sitzungen und Verhandlungen des Bundes- rats entsandten Bevollmächtigten, des preußischen Antrages beim Bundesrat vom 18. Mai 1885, des Bundesratsbeschlusses vom 2. Juli 1885, endlich der Regentenwahl zu untersuchen und festzustellen. Der Verfasser beantwortet die aufgeworfenen Fragen wie folgt. Seit dem Tode des Herzogs Wilhelm ist der Herzog von Cumberland braunschweigischer Landesherr und deutscher Bundesfürst. Die Konstituierung des Regentschafts- rates steht im Einklang mit der Landesverfassung. Der Bundes- rat war berechtigt und verpflichtet, die zu ihm entsandten Ver- treter des Regentschaftsrates zu seinen Sitzungen und Verhand- lungen zuzulassen. Soweit erscheinen die Ausführungen des Verfassers zutreffend. Zu Unrecht aber spricht er sodann dem Reich die Befugnis ab, in die braunschweigische Frage einzu- greifen. Er bemerkt dazu: In der Anerkennung der Reichsver-

Klank, Braunschweigische Thronfolgefrage.

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sassung liege für jeden deutschen Bundesfürsten die Anerkennung der Besitzberechtigung des Territoriums der anderen Bundes- glieder, für den Herzog von Cumberland als Herzog von B. also auch die Anerkennung der preußischen Berechtigung zum Besitz Hannovers. Unabhängig von seiner Stellung als braun- schweigischer Souverän sei diejenige als Rechtsnachfolger des Königs Georg V., wodurch er, da auch von ihm der Protest gegen die Annexion Hannovers aufrechterhalten werde, Prätendent auf preußisches Gebiet geworden sei. Ein Kriegszustand zwischen der Einzelperson des hannoverschen Prätendenten und Preußen sei nicht möglich; er werde auch dadurch, daß dieser hannoversche Prätendent braunschweigischer Landesherr geworden sei, nicht möglich, und ein „ideeller" Kriegszustand sei dem Völkerrechte fremd. Nach alledem sei der Bundesratsbeschluß vom 2. Juli 1885 wegen Fehlens der Voraussetzungen für seinen Erlaß ver- fassungswidrig. Zuzugeben ist allerdings, daß die Kompetenz des Bundesrates sich nur dann begründen läßt, wenn man die Worte des Art. 76 Abs. 1 der RV.: „Streitigkeiten zwischen verschiedenen Bundesstaaten" extensiv dahin interpretiert, daß auch der Fall des drohenden Bevorstehens solcher Streitigkeiten darunter fällt. Meines Erachtens steht einer solchen Auslegung kein Bedenken entgegen. Eine interessante Parallele bietet § 1 des preuß. Gesetzes über den Belagerungszustand vom 4. Juni 1851. Hier ist streitig, ob der „Fall eines Krieges" auch den Fall des drohend bevorstehenden Krieges umfaßt. Die richtige Auffassung bejaht diese Frage. Übrigens ist der praktische Wert der vorliegenden Streitfrage gering, da, wie der Verfasser weiter- hin richtig aussührt, der Bundesratsbeschluß jedenfalls für Braunschweig verbindlich ist und von ihm befolgt werden muß. Ähnlicher Natur sind die Rechtsfragen, welche sich an die Begebenheiten der dritten Periode des braunschweigischen Thron- folgestreits anschließen. Auf die tatsächlichen Vorgänge im Her- zogtum und im Reich seit dem Tode des Prinzen Albrecht von Preußen soll auch hier nicht näher eingegangen werden. Von

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VI. Staats- und Verwaltungsrecht.

juristischem Interesse sind der Tod des Regenten, die Resolutionen der Landesversammlung, der Briefwechsel des Herzogs von Cum- berland mit dem Kaiser, dem Reichskanzler und dem braun- schweigischen Ministerium, der Verzicht des Herzogs und seiner Söhne, der Antrag Braunschweigs beim Bundesrat, der Bundes- ratsbeschluß vom 28. Februar 1907 und die Regentenwahl. Für die letzteren Fragen gelangt der Verfasser zum gleichen Ergeb- nis, wie es oben dargelegt und kritisiert worden ist: Der Bundes- rat sei zum erneuten Eingreifen trotz Anrufens seitens B. nicht befugt gewesen; der Bundesratsbeschluß sei verfassungswidrig, aber gleichwohl von B. zu befolgen. Von den übrigen Fragen ist die weitaus wichtigste die des Thronverzichts. Für einen solchen stellt der Verfasser folgende allgemeine Grundsätze auf. Ein Verzicht auf den Thron ist möglich. Er kann aber nicht zugunsten eines Dritten oder unter einer Bedingung erfolgen; derartige Beifügungen sind ungültig. Durch den Verzicht er- lischt da§ Recht. Soll es Wiederaufleben, so ist ein neuer Be- gründungsakt erforderlich. Die Deszendenz des Verzichtenden bleibt vom Verzicht unberührt. Der Thronanwartschaftsver- zicht ist statthaft; er ist bis zum Zeitpunkt, wo das Recht praktisch wird, zurücknehmbar. Aus diesen Sätzen folgert der Verfasser, daß der Verzicht des Herzogs von Cumberland und des Prinzen Georg Wilhelm auf den braunschweigischen Thron sowie der Verzicht des Prinzen Ernst August auf die hannoverschen An- sprüche rechtlich gültig, jeder beigefügte Zusatz aber ungültig ist. Unberührt bleiben die Rechte der gegenwärtigen und zukünftigen Deszendenz der verzichtenden Fürsten. Auch diese Ausführungen dürften keinem Bedenken unterliegen. Der Verfasser hat sich in die verwickelte Materie gut ein- gearbeitet. Er hat es auch verstanden, sie klar und anschaulich wiederzugeben. Stilistisch freilich wäre hier und da größere Glätte zu wünschen gewesen. Bonn. Privatdozent vr. Friedrich Giese.

Reimer, Simon, Die Freizügigkeit in den deutschen Schutzgebieten, insbesondere die Ausweisung von Reichsangehörigen Dr. jur. Friedrich Giese

Reimer, Die Freizügigkeit in den deutschen Schutzgebieten rc. 271

3. Reimer, 0r. Simon, Die Freizügigkeit in den deutschen Schutzgebieten, insbesondere die Ausweisung von Reichsangehörigen. Heft 3 der „Kolonial- rechtlichen Abhandlungen", hrsgeg. von Or. Hubert Naendrup, a. o. Pro- fessor an der Westfälischen Wilhelms-Universität in Münster. XI und 72 S. Münster (Westfalen) 1911, Verlag der Universitätsbuchhandlung Franz Coppenrath. Jede rechtswissenschaftliche Disziplin, die Anspruch darauf erhebt, als selbständiger Zweig der Jurisprudenz anerkannt zu werden, bedarf einer eigenen Zeitschrift für kleinere Aufsätze, Skizzen, Besprechungen und einer eigenen Sammelstätte für größere Abhandlungen. Die Disziplin des deutschen Kolonial- rechts hat dieses Ziel noch nicht ganz erreicht. Es fehlt ihr noch an einer eigenen, nur für juristische Beiträge bestimmten Zeit- schrift, da die bekannte „Zeitschrift für Kolonialpolitik, Kolonial- recht und Kolonialwirtschaft", wie schon der Titel erkennen läßt, auch anderen als rechtswissenschaftlichen Zwecken dient. Dagegen besitzt das Kolonialrecht seit einigen Jahren eine Monographiem- sammlung, deren Begründung Professor Naendrup in Münster zu verdanken ist. Die beiden bis jetzt erschienenen Hefte dieser Sammlung, die Schrift von Ludwig Sieglin über die koloniale Rechtspflege und ihre Emanzipation vom Konsularrecht (1908) und namentlich das Buch von Friedrich Weber über die koloniale Finanzverwaltung (1909) haben in der Kritik eine recht freund- liche Aufnahme gefunden. Nicht nur ist Naendrups Unternehmen als solches — und mit Recht — freudig begrüßt, sondern es sind auch die beiden eben genannten Arbeiten als brauchbare wissen- schaftliche Leistungen anerkannt worden. Um so mehr ist es zu bedauern, daß die Reihe der Abhandlungen nicht rascher fort- schreitet. Wäre es nicht möglich, die kolonialrechtlichen Mono- graphien tunlichst in dieser Sammlung zu vereinigen, anstatt sie, wie es zurzeit der Fall ist, den verschiedensten öffentlichrecht- lichen Zeitschriften und Sammelwerken einzuverleiben? Und wäre es nicht angezeigt, wirklich guten und förderlichen Doktor- arbeiten, wo sie auch approbiert sein mögen, Ausnahme zu ge-

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Währen, damit sie nicht unter der Menge anderer, geringer- wertiger Dissertationen verschwinden? Eine solche Konzentration, deren Vorzüge auch sonst nicht zu unterschätzen sind, würde eine schnellere Folge der einzelnen Abhandlungen ermöglichen. Das erst im Jahre 1911 zur Ausgabe gelangte dritte Heft der Naendrupschen Sammlung behandelt in der Hauptsache einen Stoff, der in der letzten Zeit die öffentliche Meinung lebhaft interessiert hat und der wiederholt Gegenstand juristischer Be- trachtung gewesen ist, nämlich die Frage, ob es statthaft sei, Deutsche aus den deutschen Kolonien auszuweisen bzw. Einge- borene aus der Kolonie zu verbannen. Jene Frage, die be- kanntlich bei Gelegenheit der Ausweisung eines deutschen Far- mers aus Südwestafrika auftauchte und auf der Hauptversamm- lung der Deutschen Kolonialgesellschaft am 1. Dezember 1910 zu Elberfeld eingehend diskutiert wurde, hat neuestens wieder zufolge der Ausweisung der Reichsangehörigen van Roy und Klein aus Deutsch-Ostafrika aktuelles Interesse erlangt. In engem Zusammenhang mit ihr steht die Frage der Zulässigkeit von Aufenthaltsbeschränkungen in den Kolonien. In Südwest- afrika, Kamerun und Ostafrika sind gewisse Landstriche für den Verkehr dergestalt gesperrt, daß sie nur mit Erlaubnis des Gou- verneurs betreten werden dürfen. Endlich gehört hierhin die Frage der Zulässigkeit einer Verpflanzung von Eingeborenen aus einem Schutzgebiet in ein anderes. Alle diese Fragen, die sich sämtlich auf das Grundproblem der kolonialen Freizügig- keit zurückführen lassen, finden in der vorliegenden Abhandlung eine erschöpfende Bearbeitung. Die Anordnung des Stoffes kann nicht als besonders glück- lich bezeichnet werden. Der Verfasser behandelt im ersten Ab- schnitt Geltungsbereich und Inhalt des Freizügigkeitsgesetzes vom 1. November 1867, im zweiten die Freizügigkeit in den Schutzgebieten, im dritten die Freizügigkeit in den sog. Inter- essensphären. Der erste Abschnitt hat mit den Kolonien gar nichts

Reimer, Die Freizügigkeit in den deutschen Schutzgebieten jc. 273

zu schaffen und hätte daher als „Einleitung" bezeichnet werden sollen. Die gesonderte Darstellung der Rechtslage in den Schutz- gebieten einerseits, in den Interessensphären anderseits erscheint wenig zweckmäßig. Selbst wenn man bei dem derzeitigen Stande der Erschließung der kolonialen Gebiete noch wirkliche Interessen- sphären glaubt annehmen zu müssen (eine Frage, die m. E. zu verneinen ist), besteht zwischen dem Freizügigkeitsrecht in diesen Gebieten und im eigentlichen Schutzgebiet kein so erheblicher Gegensatz, daß es gerechtfertigt wäre, diesem Unterschied den obersten Einteilungsgesichtspunkt zu entnehmen. Auch die Unter- einteilung des zweiten Abschnitts gibt zu Bedenken Anlaß. Gänz- lich überflüssig ist die in § 3 angestellte Erörterung, ob die Schutz- gebiete Inland oder Ausland sind. Wie lange wird es wohl noch dauern, bis dieser kolonialrechtliche Gemeinplatz aus den Erst- lingsschriften verschwindet? Der nächste Paragraph über die Geltung des Freizügigkeitsgesetzes in den Schutzgebieten wäre besser in die Einleitung verwiesen worden. Der weitere Aufbau des Abschnittes ist richtig, aber nur sehr unvollkommen und un- geschickt äußerlich zum Ausdruck gelangt. Es hätten zusammen- gesaßt werden müssen: §§ 5, 6; §§ 7—9; §§ 10—11; § 12; § 13, und zwar unter den Überschriften: Die mutterländischen Reichsangehörigen; Die kolonialen Reichsangehörigen; Die Schutzgebietsangehörigen; Die Fremden; Die Angehörigen ande- rer farbiger Stämme. Das den Ausführungen zugrunde gelegte Quellenmaterial dürfte vollständig sein. Auch die Literatur scheint ziemlich lücken- los berücksichtigt worden zu sein. Nicht angeführt ist die aller- dings inhaltlich unrichtige und wissenschaftlich bedeutungslose Notiz von Höpfner über die Ausweisung in der Deutschen Juri- sten-Ztg. 1910 Sp. 419 f. Unerfindlich ist, warum die von Zorn und Stier-Somlo herausgegebenen Abhandlungen aus dem Staats-, Verwaltungs- und Völkerrecht stets als „Stier-Somlos Abhandlungen" zitiert werden. Nicht unerwähnt lassen möchte Krlt. Vicrteljahresschrift. 8. Folge. Bd. XIV. Heft i/2. 18

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ich, daß der Verfasser Seite 13 Zeile 10—22 einen Passus aus meiner Schrift „Die Grundrechte" (Tübingen 1905, S. 132) nahezu wörtlich, jedoch ohne Anführungszeichen, wiedergibt und dazu in der Fußnote zunächst eine ganz anders lautende Stelle von v. Stengel, hiernach erst den Fundort zitiert. Ich nehme an, daß dem Verfasser hier versehentlich eine Vertauschung beider Zitate unterlaufen ist. Nicht einwandfrei aber erscheint es mir, wenn im Text ein Autor ziemlich wörtlich ausgeschrieben wird und es sodann in der Fußnote heißt: „ebenso . . .". Wenden wir uns dem Inhalt der Darstellung zu. Im ersten Abschnitt werden in kurzen Strichen der persönliche Gel- tungsbereich und der wesentliche Rechtsinhalt des Reichs-Frei- zügigkeitsgesetzes skizziert. Das Recht der Freizügigkeit umfaßt die Auswanderungsfreiheit und das Recht des freien Aufenthalts im Staatsgebiet. Das durch Art. 3 der Reichsverfassung ver- bürgte gemeinsame Jndigenat hat durch das Freizügigkeitsgesetz vom 1. November 1867 seine Entfaltung, aber auch seine Be- schränkung erfahren. Dieses Gesetz läßt aus sicherheitspolizei- lichen Gründen Orts- und Landesverweisungen, aus armen- polizeilichen Gründen Ortsverweisungen (Abweisung, Auswei- sung) zu. Weitere Beschränkungen der Freizügigkeit bestehen in Zeiten der Not. Keinerlei Aufenthaltsrecht genießen die Staats- fremden: doch kann die Möglichkeit, sie auszuweisen, durch sog. Niederlassungsverträge beschränkt (aber nicht aufgehoben) werden. Der zweite Abschnitt beschäftigt sich mit dem Recht der Freizügigkeit in den Schutzgebieten. Der Verfasser nimmt zu- nächst zu der Frage, ob die Schutzgebiete Inland oder Ausland sind, Stellung. Als nicht völlig zutreffend bezeichnet er die Auf- fassung Labands, die Schutzgebiete gehörten dem Reich, aber nicht zum Reich; letztere Behauptung, sie gehörten nicht zum Reichs- gebiete, sie seien staatsrechtlich Ausland, beruhe auf einer irrtüm- lichen Vermengung der Begriffe Reichsgebiet und Bundesgebiet. Diese Kritik geht völlig fehl. Wenn Laband die Schutzgebiete als

Reimer, Die Freizügigkeit in den deutschen Schutzgebieten rc. 275 nicht zum Reichsgebiete gehörig erachtet, so liegt darin noch lange nicht, wie der Verfasser meint, die Annahme, sie seien staatsrechtlich Ausland. Laband will damit weiter nichts sagen, als daß sie nicht Reichsgebiet im technischen Sinne, nicht Reichsgebiet im Sinne der Reichsverfassung darstellen. Und darin ist ihm voll- kommen beizupflichten. Von einer Verwechselung der Begriffe Reichsgebiet und Bundesgebiet kann keine Rede sein, weil beide Begriffe identisch sind. Die terminologische Ungenauigkeit liegt auf feiten des Verfassers, welcher die Begriffe Reichsgebiet und deutsches Staatsgebiet einander gleichsetzt. Gewiß sind die Schutz- gebiete deutsches Staatsgebiet, aber sie sind nicht Reichsgebiet. Sie als „Provinzen" des Reiches zu bezeichnen, ist deshalb nicht sonderlich empfehlenswert, weil man unter Provinzen eine Mehr- heit gleichgeordneter, in ihrer Gesamtheit das Staatsgebiet er- schöpfender Gebietsteile versteht. Mit Recht werden die Aus- drücke „Reichsnebenland" (als das Wesen der Kolonien nicht völlig klärend) und „Nebenstaat" (als unrichtig) abgelehnt und statt dessen die Bezeichnungen „außerdeutsche Reichslande" (S. 10), noch besser „auswärtige Reichslande" (S. 14) gewählr. Hierdurch wird mit genügender Deutlichkeit zum Ausdruck ge- bracht, daß die Kolonien ihrem Wesen nach auswärtige Be- sitzungen des Deutschen Reiches sind. Das Reichsfreizügigkeitsgesetz gilt in den Kolonien nicht, weil es nicht ausdrücklich dort eingeführt worden ist. Das Recht der Freizügigkeit ist vielmehr in den Schutzgebieten besonders geregelt, und zwar verschieden für die Reichsangehörigen mit Bundesstaatsangehörigkeit, für die sog. unmittelbaren (Schutz- gebiets-Meichsangehörigen, für die Eingeborenen, endlich für die Fremden. Die Reichsangehörigen, welche aus dem Mutterlande in die Kolonien einwandern, genießen dort nicht wie vereinzelt be- hauptet wird, ohne weiteres alle ihnen in Deutschland zustehen- den und damit auch alle ihnen durch das Freizügigkeitsgesetz 18*

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gewährleisteten Rechte. Vielmehr fehlt in den Kolonien eine Vorschrift, welche den mutterländischen Reichsangehörigen die Freizügigkeit garantierte. Folglich können sie in den Schutz- gebieten abgewiesen, Aufenthaltsbeschränkungen unterworfen, ja sogar ausgewiesen werden. Diese Folgerung zieht auch, wie an einer ganzen Reihe sehr interessanter Beispiele dargetan wird-, die Praxis der Kolonialgesetzgebung, ferner die überwiegende juristische Literatur, endlich die Rechtsprechung. Diesen Aus- führungen des Verfassers kann man unbedenklich zustimmen. Anders dagegen, meint er, sei es mit dem Freizügigkeits- recht der sog. unmittelbaren Reichsangehörigen bestellt, d. h. derjenigen Personen, deren Reichsangehörigkeit nicht durch eine Bundesstaatsangehörigkeit vermittelt, sondern ohne dieses Me- dium in den Kolonien direkt erworben wird. Nach § 9 des Schutz- gebietsgesetzes kann nämlich der Reichskanzler Ausländern und Eingeborenen im Wege der Naturalisation die Reichsangehörig- keit verleihen. Auf das so begründete Verhältnis der Reichs- angehörigkeit finden das Staatsangehörigkeitsgesetz und Art. 3 der Reichsversassung entsprechende Anwendung. Dieses Ver- hältnis ähnelt dem der Reichsangehörigkeit der Elsaß-Lothringer. Wie in Elsaß-Lothringen, obwohl es nur Reichsland ist, eine inhaltlich der Bundesstaatsangehörigkeit gleichstehende Landes- angehörigkeit anzuerkennen ist, so verbinden sich in den Schutz- gebieten mit der dort erworbenen Reichsangehörigkeit die An- fänge einer Schutzgebietslandesangehörigkeit. Leider wird dieser im Anschluß an Laband aufgestellte Satz vom Verfasser nicht näher begründet. Da nun eine der wichtigsten Wirkungen der Bundesstaatsangehörigkeit das Wohnrecht ist, so ist zu prüfen, ob ein solches auch unter den jetzt bereits vorhandenen Anfängen einer Schutzgebietslandesangehörigkeit wahrzunehmen ist. Der in einem Schutzgebiet naturalisierte Reichsangehörige hat eben- soviele Rechte wie der bundesstaatliche Reichsangehörige. Wie letzterer zwar aus anderen Bundesstaaten, aber nicht aus seinem

Reimer, Die Freizügigkeit in den deutschen Schutzgebieten rc. 277 Heimatstaate ausgewiesen werden darf, so darf der koloniale Reichsangehörige zwar aus dem Reichsgebiet, aber nicht aus seinem Heimatland, d. h. dem Schutzgebiet, in dem er naturali- siert worden ist, ausgewiesen werden. Eine Ausweisung oder Abweisung verstieße gegen das Völkerrecht, welches keine Heimat- losigkeit kennt, und gegen das Staatsrecht, wonach das Wohn- recht im Lande zu den wichtigsten Rechten der Staatsangehörig- keit zählt. In diesem Ergebnis ist keine Verletzung des Art. 3 der Reichsverfassung, keine Schlechterstellung des kolonialen Reichsangehörigen gegenüber dem mutterländischen Reichsange- hörigen zu erblicken. Unter „Deutschland" im Sinne jenes Artikels ist die Summe der Bundesstaaten und Schutzgebiete zu verstehen. Dies schließt eine ungleiche rechtliche Behandlung der unmittelbaren und mittelbaren Reichsangehörigen aus. Eine solche kann aber in dem Wohnrecht der ersteren und der Aus-- weisungsmöglichkeit der letzteren nicht gefunden werden. Denn der aus einem Schutzgebiet ausgewiesene mittelbare Reichsange- hörige wird ebensowenig heimatlos wie der aus dem Reichsgebiet ausgewiesene unmittelbare Reichsangehörige. Beide Gruppen sind also insofern rechtlich einander gleichgestellt. Da sich diese Auffassung noch nicht allgemein durchgerungen hat, so ist, wie schon Romberg empfohlen hat, eine ausdrückliche gesetzliche Be- stimmung des Inhalts erwünscht, daß im Sinne des Freizügig- keitsrechts die Schutzgebiete den Bundesstaaten gleichstehen. Gleichwohl umfaßt heute schon die Schutzgebiets-Reichsangehörig- keit das (nur noch nicht zum gesetzlichen Ausdruck gelangte) Wohnrecht im Schutzgebiet, welches gegen eine Ausweisung aus diesem Schutzgebiet Schutz gewährt. Will der mittelbare Reichs- angehörige diesen Schutz erwerben, so kann er das durch „Auf- nahme" im Schutzgebiet erreichen. Diesen Aussührungen des Verfassers kann nicht beigepflichtet werden. Sie stehen und fallen mit der Annahme einer recht- lichen Beziehung des in einem Schutzgebiet Naturalisierten zu

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diesem Schutzgebiet. Eine solche Beziehung ist trotz vereinzelter gesetzlicher Anklänge, die nicht verkannt werden sollen, dem gelten- den Kolonialrecht noch unbekannt. Der sog. Schutzgebiets-Reichs- angehörige ist lediglich Angehöriger des Reiches als des deutschen Gesamtstaatswesens, nicht zugleich auch, wie der mutterländische Reichsangehörige, Angehöriger eines engeren staatlichen Ver- bandes. Seine staatsrechtliche Stellung erschöpft sich in den Beziehungen zum Reich, sie enthält zurzeit noch keine Be- ziehungen zu einem Schutzgebiet. Erst die — de lege ferenda gewiß zu wünschende — Schaffung einer kolonialen Landes- angehörigkeit der sog. Schutzgebiets-Reichsangehörigen würde eine (dann ja Wohl zu einem positiven Ergebnis führende) Unter- suchung der Frage, ob diese Landesangehörigkeit ein Wohnrecht verbürge, rechtfertigen. Da eine solche Landesangehörigkeit der sog. Sck)utzgebiets-Reichsangehörigen aber gegenwärtig noch nicht existiert, ist die Ansicht Reimers abzulehnen und eine Nach- prüfung seiner weiteren Ausführungen, an die sich im einzelnen sonst noch manche Debatte hätte anknüpsen lassen, nicht erfor- derlich. Besonderer Betrachtung unterwirft der Verfasser noch den Einfluß der Reservatverträge auf das Wohnrecht der Schutz- gebiets-Reichsangehörigen. Diese Verträge, deren Wesen und Bedeutung vollkommen zutreffend gewürdigt wird, geben den Deutschen das Recht, „zu reisen, zu wohnen und zu arbeiten, zu kaufen und zu verkaufen, soweit der Eingeborenen Land sich erstreckt", räumen ihnen also keine weiteren Rechte ein, als sie ohnehin schon haben. Von besonderem Interesse ist eine Bestim- mung des mit den Rehobother Bastards geschlossenen Vertrages, wonach die Bürger von Rehoboth sich die Freiheit Vorbehalten haben, in jedem Einzelfall die Bedingungen festzusetzen, unter denen der Fremde in ihren Gebieten bleiben darf. Mit Recht bezeichnet Reimer diese Vorschrift als der Würde des deutschen Volkes nicht entsprechend und der Aufhebung bedürftig. Meines

Reimer, Die Freizügigkeit in den deutschen Schutzgebieten k. 279

Erachtens ist der ganze Vertrag, um den es sich hier handelt, heute bereits außer Geltung. Der Verfasser wendet sich sodann dem Freizügigkeitsrecht der Eingeborenen (Schutzgebietsangehörigen) zu. Unter Schutz- gebietsangehörigkeit versteht man das Band, welches die nicht naturalisierten Eingeborenen mit der Staatsgewalt des Reiches verknüpft. Die rechtliche Stellung dieser Schutzgebietsangehöri- gen ist von derjenigen der Reichsangehörigen wesentlich ver- schieden. Besondere Ausgestaltung hat diese Stellung in Ost- afrika erfahren. Was die Freizügigkeit der Eingeborenen be- trifft, so vertritt der Verfasser entschieden und hier wohl mit Recht die Auffassung, daß ein Eingeborener aus dem Schutz- gebiet, in welchem er als Angehöriger eines seßhaften Stammes geboren ist, nicht ausgewiesen werden darf, daß ihm ein Wohn- recht in diesem Schutzgebiete zusteht. Er weist nach, daß auch die Praxis der Gesetzgebung grundsätzlich auf diesem Stand- punkt steht, daß sie zwar Aufenthaltsbeschränkungen in Gestalt von Ortsverweisungen und Gebietssperrungen kennt, aber keine Ausweisung Eingeborener zuläßt, daß m. a. W. der Eingeborene kein Recht auf Aufenthalt an allen Orten seines Schutzgebietes, wohl aber Wohnrecht im Schutzgebiet im allgemeinen besitzt. Ob den Chinesen in Kiautschou durch den Vertrag vom 6. März 1898 wirklich, wie der Verfasser anuimmt, ein unbedingtes Wohn- recht eingeräumt ist, erscheint mir doch zweifelhaft. M. E. be- steht die Verordnung vom 15. April 1899, welche als Neben- strafe Ausweisung der Chinesen vorsieht, zu Recht. Interessant ist die dem Wohnrecht der Eingeborenen entsprechende Aufent- haltspflicht. Soweit die Eingeborenen nicht naturalisiert sind, haben sie kein unbeschränktes Auswanderungsrecht. Doch besteht ein alle Schutzgebiete umfassendes Auswanderungsverbot nicht. Als Eingeborene sind wie grundsätzlich so auch auf dem Gebiete des Freizügigkeitsrechts auch die Bastards zu behandeln. Dazu gehören alle aus einer Geschlechtsverbindung zwischen einem

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VI. Staats- und Verwaltungsrecht.

Europäer und einem eingeborenen Mädchen hervorgegangenen Kinder, ohne Unterschied, ob die Mutter eine reine Eingeborene ist oder erst in zweiter oder weiterer Generation zurück Einge- borenenblut besitzt. Ebensowenig wie die Eingeborenen über- haupt haben die Sklaven und die Hörigen ein Freizügigkeits- recht; anderseits sind sie aber wie jene gegen Ausweisung ge- schützt. Ein Hindernis für die Naturalisation bildet der Sklaven- stand nicht. Keinen Schutz gegen Ausweisung genießen in den Kolonien wie im Mutterlande grundsätzlich die Staatsfremden. Ihre Ab- und Ausweisung ist in das diskretionäre Ermessen der Regierung gestellt. Zwar ist die Ausübung dieses Rechtes durch eine Reihe internationaler Vereinbarungen für einzelne Fälle beschränkt worden, doch liegt darin kein Verzicht auf das Ausweisungs- recht. Ebenso können die Fremden anderen Aufenthaltsbeschrän- kungen unterworfen werden. Alles dies gilt auch für die Frei- zügigkeitsverhältnisse der nach Südwestafrika eingewanderten Buren, welche durch den Abschluß von Niederlassungsverträgen allein keine deutsche Reichsangehörigkeit erworben haben, mit- hin als Fremde zu betrachten sind. Eine besondere Gruppe der Fremden bilden die Angehöri- gen anderer farbiger Stämme. Dazu gehören vornehmlich die Chinesen in den Südseeinseln und die Inder in Ostafrika. Elftere sind grundsätzlich als Fremde zu betrachten und haben daher kein Recht des Aufenthaltes oder der Niederlassung. Eine etwas andere Stellung nehmen dagegen die Inder ein. Sie haben kraft besonderer Abmachung ein Aufenthaltsrecht in Ostafrika und können, solange sie die öffentliche Ruhe und Sicherheit nicht stören, nicht ausgewiesen werden. Im letzten Abschnitt berührt der Verfasser kurz das Recht der Freizügigkeit in den Interessensphären. Er versteht darunter die nach der Unterzeichnung der Kongoakte vertraglich abge- grenzten Gebiete an der afrikanischen Küste, deren effektive Oktü-

Reimer, Die Freizügigkeit in den deutschen Schutzgebieten re. 281

pation dem Reiche Vorbehalten ist. Als Interessensphären sind nach seiner Ansicht heute noch in Ostafrika die Gebiete Ruanda und Urundi, in Südwestafrika das Amboland und der sog. Caprivizipfel anzusehen. Zu der bekannten Streitfrage über die Rechtsnatur der Interessensphären wird dahin Stellung genom- men: die I. unterliegen noch nicht der vollen staatsrechtlichen Gewalt des Reiches, aber es sind doch schon gewisse staatsrecht- liche Beziehungen zwischen ihnen und dem Reiche vorhanden. Ter Titularstaat hat dort noch keine Gebietshoheit, aber.gewisse Rechte, die den aus der Gebietshoheit entspringenden Befugnissen ähneln. Soweit das Reich für diese Gebiete Gesetze und Verord- nungen erlassen hat, sind sie in eine gewisse staatsrechtliche Ab- hängigkeit geraten, ohne daß schon von der vollen Souveränität gesprochen werden könnte. Die ganze Konstruktion Reimers krankt an der Unterscheidung von voller und halber Souveräni- tät. Ein solcher Unterschied ist logisch unhaltbar. Souveränität ist entweder in vollem Umfange oder gar nicht vorhanden. Nur das Maß, in dem ein Staat bezüglich eines bestimmten Gebietes von seinen Souveränitätsrechten Gebrauch macht, kann verschie- den sein. Hierauf beruht der Unterschied von Interessensphären und eigentlichem Schutzgebiet. Er besteht darin, daß das Reich in den I. die einzelnen aus der Souveränität fließenden Befug- nisse zunächst überhaupt noch nicht, hernach erst teilweise ausübt. Daß die Souveränität als solche aber von vornherein durch die Möglichkeit der Handhabung der einzelnen in ihr enthaltenen Befugnisse gegeben ist, geht daraus hervor, daß das Reich von Anfang an eines der wichtigsten Souveränitätsrechte, die Gesetz- gebung, in jenen Gebieten ausgeübt hat. Daß, das Reich für die Interessensphären Verordnungen erlassen kann und daß diese Ver- ordnungen zu Recht bestehen, verkennt auch Reimer nicht. Von besonderer Bedeutung sind hier die Sperrverordnungen, welche alle in den I. weilenden Personen ohne Rücksicht auf ihre Staatsangehörigkeit binden. Die Einwanderung ist den Deutschen

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VI. Staats- und Verwaltungsrecht.

wie beit Fremden verboten. Dieser dritte Abschnitt der Dar- stellung, in dem der Verfasser uns vorzugsweise seine recht an- fechtbare Auffassung vom Wesen der Interessensphären entwickelt, hätte ebensogut fehlen können. Die wenigen Angaben über das Recht der Freizügigkeit in den Interessensphären wären zweck- mäßiger im zweiten Abschnitt an der jeweils passenden Stelle eingefügt worden. Die Lektüre der Schrift wird durch eine Reihe kleiner, zumeist äußerlicher Mängel beeinträchtigt. Die nicht sehr ge- schickte Gliederung ist bereits früher gerügt worden. Außerdem tritt verschiedentlich der Mangel eines straffen Systems in Ge- stalt von Verweisungen auf spätere Stellen zutage; namentlich ist das zu beobachten im Z 6, wo zahlreiche Beispiele angeführt werden, die sowohl die voraufgehenden als auch die erst nach- folgenden Ausführungen zu belegen bestimmt sind. In Aus- druck und Stil hätte manche Unebenheit vermieden, im Druck mancher Schönheitsfehler ausgemerzt werden können. Inhalt- lich bietet die Darstellung im einzelnen wie im ganzen zu manchen Bedenken Anlaß, auf deren wichtigste im vorigen näher einge- gangen worden ist. Gewiß verdienen die Gründlichkeit, mit der der Verfasser sich in die schwierige Materie vertieft hat, und sein Bemühen, zur wissenschaftlichen Lösung der behandelten Fragen beizutragen, alle Anerkennung. Es soll auch nicht ver- kannt werden, daß er eine ganze Reihe wertvoller Gedanken zum Thema beigebracht hat, an denen die weitere Forschung nicht wird vorübergehen können. Und doch erweckt die Darstellung ein ge- wisses Mißbehagen, das ich aber weniger dem Verfasser als dem behandelten Stoff zur Last legen möchte. Das Recht der Frei- zügigkeit in den Kolonien erfreut sich einer so durch und durch ungenügenden gesetzlichen Regelung — man übertreibt schon, wenn man überhaupt von „gesetzlicher Regelung" spricht — daß eine Bearbeitung, welche sich eine erschöpfende systematische Dar- stellung dieser Materie zum Ziel setzt, in zu reichlichem Maße

Beyer, Bruno, Rechtsetzende und rechtsausführende Gewalt Dr. jur. Friedrich Giese

Beyer, Rechtsetzende und rechtausführende Gewalt.

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daraus angewiesen ist, ihre Schlüsse aus allgemein-juristischen Betrachtungen und aus rechtspolitischen und Zweckmäßigkeits- erwägungen zu ziehen. Ergebnisse aber, die aus so unsicherem Fundament aufgebaut sind, hinterlassen immer starke Zweifel daran, ob sie wirklich ein zuverlässiges Spiegelbild der geltenden Rechtslage geben. Mit dieser großen Schwierigkeit eines voll- kommen unzulänglichen positiven Rechtsstoffes hatte auch der Verfasser zu kämpfen. Das muß man sich vergegenwärtigen, wenn man zu einer gerechten Beurteilung seiner Leistung ge- langen will. Mit Rücksicht hierauf wird man seiner Schrift, auch wenn man ihren Resultaten nicht oder nur zum geringen Teile beizustimmen vermag, doch den Preis einer den Stoff fördernden Arbeit zuerkennen dürfen. Bonn. Privatdozent Dr. jur. Friedrich Giese.

4. Beyer, Dr. Bruno, Rechtsetzende und rechtausführende Gewalt. Ab- handlungen aus dem Staats- und Verwaltungsrecht mit Einschluß des Kolonialrechts, hrsgeg. von Professor D. Dr. Siegfried Brie und Pro- fessor Dr. Max Fleischmann, 19. Heft. 74 S. Breslau 1909, Verlag von M. & H. Marcus. Den Kernpunkt der begrifflichen Sonderung und überhaupt der wissenschaftlichen Betrachtung der verschiedenen Staatshand- lungeu bildete in früheren Zeiten die Untersuchung der materiell- rechtlichen Wirkung der einzelnen Staatstätigkeiten und die Kon- struktion verschiedener Staatsgewalten als Quelle jener Staats- handlungen. So nicht nur im Altertum, sondern auch noch zu Beginn der Neuzeit. Anders bei den neueren Staatslehrern: Sie legen das Schwergewicht auf die formelle Seite und stellen ihre Unterscheidungen auf die die Staatstätigkeiten ausübenden Staatsorgane ab. Unser Verfasser hat sich die interessante Auf- gabe gesetzt, „das Ergebnis dieser neueren Arbeit für die Unter- suchung des inneren Charakters der in den Staatsorganen sich äußernden Staatsgewalt zu verwerten". Er prüft zu diesem

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VI. Staats- und Verwaltungsrecht.

Zweck zunächst das Wesen der über den Individuen stehenden und wirkenden Staatsgewalten, sodann die Schranken dieser Staatsgewalten gegenüber unentziehbaren Gütern der Indivi- duen, endlich die Frage der Verteilung der Staatsgewalten auf die Staatsorgane, insbesondere die Zuständigkeit der Legislative zum Erlaß formeller Gesetze und die Verordnungsbefugnis ge- wisser Staatsorgane. Die Darstellung gliedert sich demgemäß in die vier Kapitel: Die Drei-Gewaltentheorie, die Grundrechte, das formelle Gesetz, die Verordnungen. I. Bei der Betrachtung der einzelnen Staatsgewalten geht die moderne Doktrin immer noch aus von der auf Aristoteles, Locke und Montesquieu zurückzuführenden Theorie der drei Gewalten: der gesetzgebenden, der richterlichen und der aus- führenden Gewalt. Und doch hat schon Haenel darauf hinge- wiesen, daß diese Gliederung logisch nicht befriedigen kann, daß man nicht der puissance legislative die puissance de juger und die puissance executive einzeln gegenüberstellen darf. Rich- tig erkennt auch Beyer die logische Unhaltbarkeit der herkömm- lichen Lehre. Rechtsprechung und Verwaltung treten nach seiner Ansicht zusammen als „rechtausführende" Gewalt der „recht- setzenden" Gewalt gegenüber. Die richterliche Gewalt bildet keine selbständige Kategorie, sondern ist der ausführenden Ge- walt immanent. Der Unterschied zwischen Rechtsprechung und Verwaltung stellt, so wichtig er in der praktischen Politik für die Abgrenzung der Zuständigkeit der Behörden ist, keinen prinzipiel- len Gegensatz dar. Auch Haenel unterscheidet nur zwei wesent- lich verschiedene Tätigkeitsarten des Staates, die Gesetzgebung und die Vollziehung. Aber er faßt diese beiden Begriffe noch einmal unter dem Oberbegriff der Regierung oder der formellen Hoheitsrechte des Staates zusammen und setzt ihnen in der Ver- waltung als dem Inbegriff der materiellen Staatshoheitsrechte die Leistungen des Staates entgegen, auf welche sich seine Funk- tionen erstrecken. Beyer lehnt diese Begriffsscheidung ab. Eben-

Beyer, Rechtsetzende und rechtaussührende Gewalt.

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sowenig kann er sich mit der von einigen neueren Schriftstellern, namentlich von Gumplowicz vertretenen Theorie der Einheit- lichkeit der Staatsgewalt befreunden. Einheitlich ist nur das Subjekt der Gewalt, der eine Staat; die Gewalten selbst sind, wie sich aus dem Ziele der auf Grund verschiedener Gewalten vorgenommenen Staatstätigkeiten ergibt, wesentlich voneinander verschiedener Natur. Die Zweiteilung des Verfassers hat aber nur dann prakti- schen Wert, wenn sich sämtliche möglichen Staatstätigkeiten außerhalb der Rechtsetzung dem Begriff der Rechtsausführung eingliedern lassen. Ist dies der Fall? Der Bejahung dieser Frage steht das Bedenken entgegen, daß der moderne Kulturstaat, z. B. auf dem Gebiete der Wohlfahrtspflege und beim Post- und Eisenbahnbetrieb, Aufgaben erfüllt, die keine Ausführung von Beschlüssen der Legislative darstellen. Der Verfasser glaubt dieses Bedenken dadurch heben zu können, daß er den Staat in diesen Fällen als Privatperson handeln läßt. Folgerichtig er- klärt er es nicht mehr als „Staatsverwaltung", wenn der Staat gleich einer Privatperson durch Beteiligung an Handel und Wan- del seiner Untertanen, Rechtshandlungen und Rechtsgeschäfte vornehmend, am Rechtsleben teilnimmt, ohne dabei Rechtsnor- men auszuführen. Diese Auffassung ist unhaltbar. Sie beruht auf einer viel zu engen Auslegung des Begriffes „Staatsver- waltung". Der Staat betreibt Post und Eisenbahn nicht als Privatmann, sondern als Staat. Der Verfasser ist uns also den Nachweis, daß seine Zweiteilung der Staatsgewalten sämtliche Staatstätigkeiten erschöpft, schuldig geblieben. Sodann betrachtet Beyer noch das Verhältnis der beiden Grundgewalten des Staates zueinander. Die rechtsetzende Ge- walt ist grundsätzlich frei, die ausführende Gewalt nicht. Während für die Legislative Zweckmäßigkeitsrücksichten die Hauptrolle spielen, hat die Exekutive genau das auszuführen, was sich bei der Subsumtion des konkreten Tatbestandes unter das abstrakte

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VI. Staats- und Verwaltungsrecht.

gesetzliche Recht ergibt; nur soweit letzteres es zuläßt, kann sie nach Zweckmäßigkeitsgründen handeln. Eine Verpflichtung zur Rechtsetzung kann zunächst für den Gliedstaat gegenüber dem Gesamtstaat, ferner völkerrechtlich oder auf Grund der Rechts- beziehungen zwischen Staat und Kirche (der Vers, verwendet hier- für den nicht nachahmenswerten Ausdruck „Kirchenvölkerrecht") bestehen. Im letzteren Falle ist die Rechtsetzung im Verhältnis zum Gegenkontrahenten Rechtsausführung, gegenüber den eige- nen Gliedern des Staates dagegen ein Rechtsetzungsakt. II. In engem Zusammenhang mit der Frage nach den Staatsgewalten steht die nach dem Wesen der subjektiven öffent- lichen Rechte, insbesondere der Grundrechte. Auch hier geben die Ausführungen des Verfassers zu manchen Bedenken Anlaß. Richtig ist der Ausgangspunkt, daß alle diese Rechte dem Indi- viduum nicht aus sich zustehen, sondern nur auf Grund des ge- setzten objektiven Rechts erworben werden können. Die Rechts- natur der Grundrechte ist bekanntlich lebhaft umstritten. Die einen betrachten sie als subjektive Befugnisse der Glieder des Staates gegenüber dem Staate, die anderen als nur objektive, die Staatsgewalt beschränkende Normen. Die Stellung des Ver- fassers ist nicht ganz folgerichtig. Während er zunächst den völlig zutreffenden Satz aufstellt, die Streitfrage lasse sich nicht ein- heitlich nur in diesem oder jenem Sinne entscheiden, sondern müsse je nach dem Inhalt des betreffenden Grundrechtes ver- schieden beantwortet werden (S. 21), kommt er nach näherer Erörterung der Theorien zu dem Ergebnis, daß die Grundrechte subjektive Rechte nicht sein können (S. 24, 33). Er stellt fest, daß den Gegenstand der den Individuen von der objektiven Rechtsordnung verliehenen subjektiven Rechte Handlungen und Unterlassungen der Glieder der Rechtsgemeinschaft bilden. Weil den Grundrechten derartige Pflichten zu bestimmten Handlungen oder Unterlassungen nicht entsprechen — auch nicht Verpflichtun- gen des Staates —, so sind Grundrechte keine subjektiven Rechte.

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An dieser Auffassung macht den Verfasser auch nicht das (im konkreten Falle entscheidende) Bestehen von Rechtsbehelfen zur Durchsetzung einiger dieser Grundrechte irre. Er lehnt den durch- aus richtigen Satz Jellineks, daß die Möglichkeit von Rechts- behelfen geeignet ist, einen Bestandteil des positiven Status zum subjektiven öffentlichen Recht zu erheben, ab, und legt der Ge- währung des Rechtswegs nur die Bedeutung bei, „daß jedes beteiligte Glied der Rechtsgemeinschaft und im öffentlichen In- teresse auch die Staatsorgane die Möglichkeit haben sollen, die Entscheidung darüber, was sich im gegebenen Falle als Aus- führung des gesetzten Rechts darstellt, vor ein höheres Forum zu bringen." Eine Rechtspflicht des Staates, diesen Jnstanzon- zug wirklich zu gewähren, erkennt er nicht an. Nach richtiger Auffassung ist aber gerade das Moment der Durchsetzbarkeit ent- scheidend für die Frage, ob ein bestimmtes Grundrecht subjek- tiven Rechtscharakter habe oder nicht. Unser Vers, erblickt in den Grundrechten also lediglich objek- tive Rechtsnormen. Und das nicht einmal in allen Fällen! Er teilt die „Rechte der Preußen" in der preuß. VersUrk. in drei Kategorien — Verfassungs- oder Rechtsetzungsnormen, Ver- heißungen von Gesetzgebungsakten, Deklarationen des bestehen- den Rechtszustandes — und läßt die beiden letzten Gruppen überhaupt nicht als Rechtsnormen gelten. Ihre Ausnahme in die Verfassung sei nur historisch-politisch zu erklären. Zunächst sei den Verheißungen, bestimmte Gebiete von Willensbetätigun- gen durch Gesetze zu regeln, der Charakter als objektive Rechts- normen abzusprechen. Eine rechtliche Verpflichtung des Staates zum Erlasse bestimmter Rechtsnormen könne durch einen eigenen Rechtsetzungsakt nicht entstehen, weil der letztere jederzeit durch einen solchen entgegengesetzten Inhalts aufgehoben werden könne. (Solange er aber noch nicht durch einen Rechtsetzungsakt auf- gehoben ist, hat er volle rechtliche Wirkung und ist ebensogut wie irgendein anderes Gesetz für den Staat bindend.) Sodann

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VI. Staats- und Verwaltungsrecht.

enthielten die lediglich deklaratorischen Artikel gleichfalls keine Rechtsnormen, sondern lediglich Rechtsausführungen, die nichts Neues anordneten, sondern nur die bestehenden Rechtsgebote und -Verbote einer Erörterung unterzögen. Warum sollen denn aber deklaratorische gesetzliche Bestimmungen nicht ebensogut Rechts- normen sein wie konstitutive? Der Verfasser schließt dieses Kapitel damit, die Auffassung von den Grundrechten als sub- jektiven Rechten als eine naturrechtliche (!) zu bezeichnen. Gleich- wohl gibt es nicht bloß moralische, sondern Rechtsgarantien für das Individuum gegenüber der formell allvermögenden Staatsgewalt. Diese Garantien bestehen darin, daß die den Staatswillen im Hinblick auf die Rechtsausführung in die Tat umsetzeuden Staatsorgane dem Staate gegenüber dazu rechtlich verpflichtet sind. III. Die Organe, denen auf Grund der objektiven Rechts- ordnungen die Kompetenz zur Rechtsetzung und Rechtsaus- führung zusteht, sind nun nach dem bestehenden Rechtszustande nicht etwa so gesondert, daß ihre Zuständigkeit nur immer inner- halb einer einzigen dieser Staatsgewalten läge. Vielmehr stehen der Legislative auch Akte der Rechtsausführung, den rechts- ausführenden Organe auch Akte der Rechtsetzung zu. Mit der Betrachtung der ersteren Möglichkeit wendet sich der Verfasser der viel erörterten Lehre vom formellen Gesetz zu. Es gibt Staatshandlungen, die formell in einem Gewand erscheinen, das in der Regel für Handlungen entgegengesetzter Art verwendet wird. Es gibt Akte der Rechtsausführung, die sich formell als solche der Rechtsetzung darstellen, und umgekehrt. Neben den materiellen Gesetzesbegriff (Rechtssatz) hat die Theorie das for- melle Gesetz (Akt der Legislative) gestellt. Die Organe der Legis- lative treten nicht nur rechtsetzend, sondern in vielen Fällen auch rechtsausführend auf. Die herkömmlich als formelle Gesetze be- zeichneten Staatsakte sind die Konzession zum Betriebe von Eisenbahnen, der Staatshaushaltsetat, die Aufnahme von An-

Beyer, Rechtsetzende und rechtausführende Gewalt.

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leihen und Übernahme von Garantien. In scharfem Gegensatz zur herrschenden Meinung verficht der Verfasser geschickt und überzeugend die Ansicht, daß die allgemeinen Bestimmungen des Staatshaushaltsetats materiellrechtlichen Charakter tragen. Denn „bei der Feststellung des Staatshaushaltsetats wird von der Legislative die Beschaffung und Verwendung der für die Erfüllung der Staatszwecke der Rechtssetzung und der Rechts- ausführung erforderlichen materiellen Mittel durch allgemeine Bestimmungen in der Weise geregelt, daß der Betrag derselben sestgelegt wird, der von den Organen des Staates bei Erledigung ihrer Pflichten in einer bestimmten Zeit verwendet werden darf und muß, und nach den meisten Verfassungen auch die Quelle, aus der diese Mittel geschöpft werden, angegeben wird. Durch den zuerst erwähnten Inhalt des Staatshaushaltsetats werden an die Organe des Staates, durch den letzteren an alle Staats- glieder, deren Leistungen jene Mittel aufbringen, Gebote und Verbote in bezug auf ein bestimmtes Handeln gerichtet." Da- gegen werden die Eisenbahnbetriebskonzession, die Ausnahme von Anleihen und Übernahme von Garantien mit der herrschenden Lehre als Akte der Rechtsausführung anerkannt. Von besonde- rem Interesse ist noch der Hinweis aus die praktische Bedeutung des Unterschiedes zwischen materiellen und formellen Gesetzen. Die Frage, ob es Akte der zur Rechtsetzung berufenen Instanz gibt, die als Rechtsausführung zu charakterisieren sind, ist ent- schieden zu bejahen. Dagegen ist die Untersrage, ob die als Legislative bezeichneten Staatsorgane zur Rechtsetzung über- haupt berufen sind oder ob ihnen die Verfassungen nur die Rechtsetzung in bestimmten Angelegenheiten zuweisen, bisher nicht einheitlich beantwortet worden. Die Antwort, welche die einzel- nen Autoren darauf erteilen, bedingt ihre Stellungnahme zum Problem der materiellen und formellen Gesetze. Daß der Ver- fasser sich, zumal im Rahmen seiner knappen Darstellung, eines selbständigen Lösungsversuchs enthält, ist nur zu billigen; denn Krtt. Vierteljahresschrift. 3. Folge. Bd. XIV. Heft 1/2. 19

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VI. Staats- und Verwaltungsrecht.

die Frage läßt sich, wie er selbst mit Recht hervorhebt, nur für den konkreten Staat beantworten. Unter der dem Inhalt des Paragraphen nicht genau ent- sprechenden Überschrift „Rechtsnorm und Jndividualgesetz" tritt der Verfasser nunmehr in eine nähere Prüfung der Frage ein, was der materielle Gesetzesbegriff im einzelnen umfaßt. Zu- nächst enthält er Rechtsnormen, d. h. rechtlich verbindliche An- ordnungen allgemeinen Charakters. Aber der Satz, daß der materielle Gesetzesbegriff nur Rechtsnormen in diesem Sinne umfasse, ist von vielen Autoren verlassen worden. Sie rechnen darunter nicht allein allgemeine Anordnungen, sondern auch solche für den einzelnen Fall: Jndividualgesetze. Letztere durch- brechen jedoch die allgemeine Rechtsordnung nicht, charakteri- sieren sich vielmehr als Ausnahmen der allgemeinen Rechtsord- nung, als Rechtsändernngsakte. Ein Beispiel für einen solchen Akt stellt das Privileg dar. Was das Privileg bei der Recht- setznng, ist bei der Rechtsausführung die Dispensation. Sie bildet einen Akt nicht der Rechtsetzung (lex specialis), sondern der Rechtsausführung. Durch pflichtgemäße Nichtanwendung einer bestimmten Vorschrift wird die ihre Nichtanwendung ge- bietende Rechtsvorschrift angewendet. Endlich erscheinen im for- mellen Gesetzesgewande häufig noch Äußerungen der Staats- organe, die sich weder als rechtsetzende noch als rechtsausführende Tätigkeit ansprechen lassen. Dies sind diejenigen Teile der Recht- setzungen, die keinen rechtsverbindlichen Inhalt haben. Diese Behauptung des Verfassers ist theoretisch recht-anfechtbar. Meines Erachtens gibt es keine einzige in Gesetzessorm gekleidete Be- stimmung, die nicht eine mehr oder minder deutliche Rechts- wirkung äußert. IV. Nachdem der Verfasser festgestellt hat, daß den in der Hauptsache zur Rechtsetzung berufenen Organen auch Rechts- aussührungsakte zustehen, wendet er sich im letzten Kapitel dem Nachweis zu, daß umgekehrt viele rechtsausführende Organe zu

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Rechtsetzungen, nämlich „Verordnungen" aus zahlreichen Gebieten des Rechtslebens berechtigt und verpflichtet sind. Er beginnt diese Darlegungen mit einer allgemeinen Charakteristik. Verordnungen sind im Gegensatz zu den formellen Gesetzen Rechtsnormen, welche nicht von den im Prinzip zur Legislative berufenen Organen ausgehen und auch nicht unter den Modali- täten der gewöhnlichen Rechtsetzung zustande kommen, im Gegen- satz zu den materiellen Gesetzen Rechtsetzungen durch andere Organe als die Legislative i. e. S. Jede Verordnung ist also Rechtsetzung, nicht nur die Rechts-, sondern auch die Verwal- tungsverordnung. Der Verfasser begründet zur Ausführung dieser These den Rechtsnormcharakter der einzelnen Arten von Verordnungen. Der Rechtsnormcharakter der Polizeiverordnun- gen ist unbestritten anerkannt. Dagegen werden die Ausfüh- rungsverordnungen und überhaupt die Verwaltungsverordnun- gen von der Theorie nicht für Rechtsnormen gehalten, da Rechte und Pflichten der Staatsglieder durch sie weder begründet noch aufgehoben, sondern nur Pflichten der Beamten gegenüber dem Staate begründet würden. Im Gegensatz hierzu verteidigt der Verfasser in interessanten und beachtenswerten Ausführungen den Rechtsnormcharakter auch dieser Verordnungsarten. Er faßt den in der Theorie vertretenen Begriff der Rechtsnorm so weit, daß auch die Verwaltungsverordnungen darunter fallen. Eine Rechts- norm liegt vor, wenn bestimmten Personen als Organen des Staates das Recht und die Pflicht zu bestimmten Handlungen und Unterlassungen auserlegt ist. Denn es handelt sich dabei um Gebote und Verbote allgemeiner Natur an Glieder der Rechts- gemeinschaft und es lassen sich dabei auch unmittelbare Rechts- wirkungen auf die Staatsuntertanen Nachweisen. Es dürfte kein Bedenken vorliegen, dieser Ansicht des Verfassers vollauf beizu- treten. Ein gleichfalls formell als Gebot oder Verbot erscheinender Staatsakt, aber doch von der Verordnung wesentlich verschiedenes 19«

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Gebilde — nämlich ein Akt der Rechtsausführung — ist die Verfügung. Denn die Gehorsamspflicht gegenüber dem in der Verfügungen enthaltenen Befehle ergibt sich nicht aus dieser selbst, sondern aus der objektiven Rechtsordnung. Nur wenn die Ver- fügungen („Allgemeine Verfügungen") den Charakter von Nor- men annehmen, sind sie ausnahmsweise Rechtsetzungen, sonst aber stets Rechtsausführungen. Zum Schluß wendet sich der Verfasser gegen die nahe- liegende, aber irrige Annahme, alle Verordnungen seien Akte der Rechtsausführung, weil der Verordnende unter strenger Sub- sumtion des tatsächlichen Zustandes unter die abstrakten Rechts- normen feststellen müsse, ob in concreto für ihn das Recht und die Pflicht zu einer bestimmten Verordnung bestehe. Die Ver- ordnungen erscheinen jedoch nur formell im Gewände der rechts- ausführenden Tätigkeit; materiell sind sie Rechtsetzungen. In allen Fällen gründet sich die Kompetenz zu Verordnungen auf Normen des objektiven Rechts. Diese aber haben ihre Quelle in der rechtsetzenden Staatsgewalt. — Bei der Würdigung der Arbeit als wissenschaftliche Gesamt- leistung ist zu berücksichtigen, daß die Fragen, welche der Ver- fasser angeschnitten hat, zu den schwierigsten und umstrittensten des öffentlichen Rechts gehören. Es soll nicht verkannt werden, daß er sich gründlich in die behandelten Stoffe eingearbeitet, daß er eine, wenn auch nicht durchweg einwandfreie, so doch immer entschiedene Stellung zu den einzelnen Problemen ge- nommen, daß er seine Darstellung folgerichtig aufgebaut und manche Anregungen und neue Gesichtspunkte zur Lösung bei- gebracht hat. Und doch läßt die Art und Weise, wie er seine wissenschaft- lichen Ergebnisse dem Leser vermittelt, nach mehr als einer Richtung zu wünschen übrig. Der Kardinalfehler besteht in der angesichts des unendlich großen Stoffes viel zu kurzen Dar- stellung. Infolgedessen werden vielfach Behauptungen ausge-

Kormann, Karl, System der rechtsgeschäftlichen Staatsakte Dr. Walter Jellinek

Kormann, System der rechtsgeschästlichen Staatsakte.

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sprachen, die einer hinreichenden Begründung entbehren, werden ferner oft Resultate mit einer verblüffenden Kürze hingestellt, ohne daß wir genügend darüber unterrichtet werden, wie der Verfasser zu ihnen gelangt ist, wird endlich nicht selten eine Meinung vertreten, ohne daß die Gegenmeinung in ausreichen- dem Maße zu Wort kommt. Auch in dem Anführen der bei- gezogenen Literatur hätte etwas mehr geboten werden sollen. Erschwert wird die Lektüre der Schrift durch ein zu großes Streben nach Kürze und durch manche Unebenheiten und Un- genauigkeiten im Ausdruck. Der Gedankenfortschritt tritt nicht immer klar genug zutage. Beeinträchtigen diese letzteren, mehr äußerlichen Mängel auch den nicht unbeträchtlichen wissenschaft- lichen Wert des Buches an sich nicht, so erschweren sie doch die rasche Erkenntnis dieses Wertes und den Genuß der Lektüre in bedauerlichem Maße. Bonn. Privatdozent Or. snr. Friedrich Giese.

5. Kormann, Dr. Karl, System der rechtsgeschäftlichen Staatsakte. Verwaltungs- und prozeßrechtliche Untersuchungen zum allgemeinen Teil des öffentlichen Rechts. Von der juristischen Fakultät der Universität Freiburg i. B. mit dem Preis der Or. Rudolf Schleiden-Stiftung gekrönt. Berlin 1910, Julius Springer. XXXI und 422. Systematische Monographien öffentlichrechtlichen Inhalts gehören nicht zu den häufigen Erscheinungen und haben eine gewisse Bedeutung schon durch die bloße Tatsache ihres Daseins. Wer indessen der vorliegenden, Otto Mayer gewidmeten, Arbeit nur einen Seltenheitswert zuschreiben wollte, hätte sie recht er- heblich unterschätzt. Nach allen Richtungen wird hier die staat- liche Einzelhandlung, die gesunde sowohl wie die kranke, einer eingehenden Prüfung unterzogen, und wenn der bisher unbe- kannte Verfasser nicht die Macht hat, dem Buche durch seine Person Ansehen zu verleihen, so schenkt dafür umgekehrt das

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Buch seinem Schöpfer einen Namen. Die große Masse des ver- arbeiteten Stoffes hindert allerdings den Verfasser vielfach, ganz in die Tiefe zn dringen, auch stört sie manchmal die Anmut des klaren Stils; aber alles in allem hat Verfasser mit seiner Schrift der Wissenschaft einen ganz vortrefflichen Dienst geleistet. Referent hat sich zwei Jahre vor Erscheinen der vorliegenden Abhandlung in seiner Monographie „Der fehlerhafte Staatsakt und seine Wirkungen, 1908" einem ähnlichem Thema zugewandt; diese Monographie war vom Verfasser bei Einreichung der Preis- schrift noch nicht benutzt, der größere Teil (3/4) seiner Abhand- lung ist also unabhängig von jener Monographie geschrieben. Nunmehr setzt er sich vielfach mit ihr auseinander. Da gibt es denn breite Berührungsflächen, aber auch manchen Reibungs- punkt. Referent überläßt dem Leser das Urteil darüber, inwie- weit die Angriffe des Verfassers gerechtfertigt sind oder nicht und inwieweit sie aus Mißverständnissen beruhen, da eine Ant- wort auf alle die kleinen polemischen Bemerkungen sich kaum mit dem richterlichen Amte eines Kritikers verträgt. Nur bei Fragen von allgemeinem wissenschaftlichem Interesse wird Referent selbst das Wort ergreifen. Über die Methode seiner Untersuchungen spricht sich Ver- fasser S. 4 ff. selbst aus. Er will nicht neue Rechtssätze schaffen, die im Widerspruche stehen mit dem positiven Rechte, sondern sein System auf gesetzlicher Grundlage aufbauen, unter mög- lichstem Anschluß an die bisherige Literatur und Praxis, durch vergleichende Betrachtung von Prozeß- und Verwaltungsrecht und vermöge vorsichtiger analoger Anwendung der reicher ent- wickelten privatrechtlichen Normen. Hier wird also bewußter Weise der Weg des Erläuterns und Ordnens der Erscheinungen gewählt, im Gegensätze zur Methode des zunächst inhaltlosen Denkens, das die Welt der Begebenheiten durch seine eigenen Gesetze meistert und in den einzelnen Erscheinungen nur Belege sieht für selbstgefundene Ideen und Kategorien. Beide Methoden

Kormann, System der rechtsgeschäftlichen Staatsakte.

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haben ihre Vorzüge, und wenn auch die deduktive Methode viel- leicht klarer, durchsichtiger und überzeugungskräftiger ist als der induktive Weg, auch den Blick schärft für Erkenntnisse, die dem induktiven Forscher meist verborgen bleiben, so ist doch ein aus der Erfahrung gewonnenes System jedenfalls schon als Kontrolle des entgegengesetzten Vorgehens von höchstem Werte. Die weitere Anordnung des Buches ist in der Hauptsache durchaus einleuchtend und wohlbegründet. Der erste Abschnitt (S. 13 ff.) gilt den begrifflichen Grundlagen der Verwaltungs- akte. Nach Aussonderung der privatrechtlichen Handlungen unterscheidet Vers, rein tatsächliche Akte, rechtsgeschäftliche Ver- waltungsakte und rechtshandlungsmäßige Verwaltungsakte, eine ja auch dem Privatrechte geläufige Einteilung. Zu den rechts- handlungsmäßigen Verwaltungsakten rechnet Vers. u. a. die Be- urkundungen (S. 23), während er die Urteile und Befehle den rechtsgeschäftlichen Akten beizählt (S. 65 ff., 74 ff.). Mit Recht gliedert er die rechtsgeschäftlichen Verwaltungsakte in amtliche und nichtamtliche Rechtsgeschäfte, je nach dem eine Behörde sie vornimmt oder eine Privatperson gegenüber dem Staatsorgan (S. 21). Nach einer kurzen Übersicht über die Arten der Ver- waltungsakte (S. 28) wendet er seine Aufmerksamkeit der Frage nach der Einseitigkeit und Zweiseitigkeit der Staatsakte zu, um dann S. 37 die Einseitigkeit der Naturalisation und Beamten- ernennung zu betonen. In den vier übrigen Abschnitten spricht Vers, über den Geschäftsinhalt, den Geschäftsabschluß, die Geschäftsmängel und die rechtlichen Schwebezustände, endlich die Geschäftsauflösung. Das Schema des ganzen Systems findet man auf S. 63. Ver- fasser teilt die staatlichen Rechtsgeschäfte zunächst ein in positive Verfügungen und negative Verfügungen (Verweigerungen), welch letztere er richtig für nicht gleichbedeutend erklärt mit den nega- tiven Feststellungen. Die positiven Verfügungen sind entweder rechtsbcstimmend (feststellend) oder' rechtsschaffend oder rechts-

296 VI. Staats- und Verwaltungsrecht. verändernd oder rechtsvernichtend; die rechtsschaffenden und rechtsvernichtenden Verfügungen zerfallen in personenrechtliche Akte und in sachenrechtliche; die personenrechtlichen Verfügungen gehen wiederum bald auf Schaffung von Verpflichtungen und Lasten, bald auf Schaffung von Erlaubnissen, Rechten und Fähig- keiten, bald auf Schaffung von Rechtsverhältnissen, bald auf Schaffung von Rechtslagen. Die so gewonnenen Begriffe werden S. 63—124 einzeln genau betrachtet. Daran schließt sich ein Paragraph über die rechtshandlungsmäßigen Verwaltungsakte (Mitteilungen, Beurkundungen, Entgegennahme von Erklärun- gen), sowie ein sehr interessantes Kapitel über die Nebenbestim- mungen (S. 135—165). Im übrigen sei auf die Inhaltsüber- sicht S. X—XXXI verwiesen, mittels deren man sich in kurzer Zeit den Gedankengang des reichhaltigen Buches vor Augen führen kann. (Vgl. jetzt auch Kormann, Annalen d. D. Reichs 1911 S. 850ff., 904ff., 1912 S. 36ff., 114ff., 195ff. Anni. d. Red.) Die Stärke des Verfassers besteht im systematischen Ordnen des ihm bekannten Stoffes in Unterrubriken, die er mit großer Kunstfertigkeit und mit gewissenhafter Sorgfalt aufgestellt hat; seine Stärke besteht weniger im Bewerten der erkannten Unter- schiede und im Aufbau der höheren Rubriken sowie in der recht- lichen Beurteilung des einzelnen Falles. Seine Auslegung des positiven Rechts ist nicht immer ganz einwandfrei und seine Hand- habung des Analogieschlusses bisweilen etwas gewagt. Zur Po- lemik fühlt er sich oft gerade dort hingezogen, wo seine eigene Ansicht auf sehr schwachen Füßen steht (vgl. z. B. S. 40 Anm. 68 und 69, bad. AG. z. BGB. Art. 7, BGB. §§ 202, 205: wäre, wie Vers, will, die Stundung wirklich ein einseitiger Verwaltungs- akt, so läge es in der Hand der Behörde, die Verjährungsfrist der öffentlich-rechtlichen Geldforderungen beliebig zu verlängern). Das alles fällt aber nur unerheblich ins Gewicht gegenüber den Vorzügen des trefflichen Werkes.

Kormann, System der rechtsgeschästlichen Staatsakte. 297 Der Begriff des Rechtsgeschäfts kann nicht gedacht werden ohne das Bestehen einer Rechtsordnung. Alle schon außerhalb der Rechtsordnung vorkominenden menschlichen Willensakte also werden nicht deshalb Rechtsgeschäfte, weil man sie auch im Staats- wesen antrifft. Daher ist es bedenklich und sprachwidrig, den Be- fehl, oder allgemeiner die Aufforderung, mit den Rechtsgeschäften auf eine Linie zu stellen. Befehlen kann der Tierbändiger dem Tiere, befehlen konnte der Herr dem Sklaven; das gleiche gilt von der schlichten Erlaubnis, d. i. der Erlaubnis, die nicht zugleich einen Anspruch auf ungehindertes Ausüben der gestatteten Tätigkeit gewährt; auch sie ist denkbar außerhalb des Reiches der Rechts- normen. Bei beiden Handlungen sind daher, um nur eines her- vorzuheben, viel weniger noch als bei den Rechtsgeschäften Fik- tionen zu vermuten. Nie hat der Widerruf einer zu Unrecht erteilten, vollwirksam gewordenen Erlaubnis rückwirkende Kraft in dem Sinne, daß das erlaubte Tun nachträglich unerlaubt wird; ebensowenig kann an und für sich von der rückwirkenden Kraft der Aufhebung eines Befehls die Rede sein. Gegenüber der Polemik S. 316 sei an § 136 FGG. erinnert, wonach das Registergericht bei Zurücknahme der ungerechtfertigten Ver- fügung die wegen ihrer Nichtbefolgung verhängte Ordnungsstrafe nur aus besonderen Gründen aufheben kann, auf keinen Fall aufheben muß. Bei dieser Gelegenheit sei auch erwähnt, daß entgegen der Annahme des Verfassers S. 132 seit der Ent- scheidung des Reichsgerichts RGZ. 71, 380 die Zugehörigkeit der Entgegennahme von Erklärungen zu den Handlungen im Sinne von § 7 FGG. wenigstens bei der Praxis keinem Zweifel mehr mckerliegen dürfte. Der Unterschied zwischen Rechtsverhältnis und Rechtseigen- schast wird vom Verfasser verwischt, wenn er die Staatsangehörig- keit ein Rechtsverhältnis nennt und ihr den Charakter eines Status abspricht (S. 105). Gewiß, die Grenze zwischen Status und Rechtsverhältnis, namentlich dem bedingten, ist im einzelnen

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VI. Staats- und Verwaltungsrecht.

Falle nicht immer leicht zu ziehen; und doch ist die Unter- ordnung unter den einen oder den andern Begriff schon mit Rücksicht auf die verwaltungsgerichtliche Zuständigkeit, den Um- fang der Rechtskraft des verwaltungsgerichtlichen Urteils und die Lehre vom Verzichte von hoher Bedeutung. Besinnt man sich etwas tiefer, so wird die Beziehung der Rechtsnorm auf einen konkreten Menschen dessen Status ausmachen, ebenso wie die natürliche Eigenschaft einer Sache nichts ist als das allgemeine Naturgesetz bezogen aus einen konkreten Gegenstand. Daher ist die Staatsangehörigkeit eine Rechts ei g ens ch aft, und erst durch Hinzutritt gewisser Voraussetzungen verwandeln: sich die Pflich- tigkeiten in Pflichten und die möglichen Rechte in wirkliche; namentlich begründet die Aufnahme in den Staatsverband nicht etwa bereits einen Anspruch auf Nichtausweisuug, wie überhaupt jeder dem Gesetze seinen Ursprung verdankende Unterlassungs- anspruch erst mit der Zuwiderhandlung oder doch der Gefahr einer solchen entsteht. Entschieden bestritten werden muß die Behauptung S. 75, die Einteilung der Befehle in Gebote und Verbote sei eine terminolo- gische Unterscheidung ohne jeden praktischen Wert. Das Gebot be- fiehlt: „Sei Ursache!"; das Verbot befiehlt.:. „Sei nicht Ur- sache!"; Gebot und Verbot haben also einen ganz verschiedenen Inhalt. Das Gebot ist ein Befehl, zu dem Leben gehört; das Verbot wird von niemand besser erfüllt als vom Leblosen. Prak- tisch von großer Tragweite ist die Sonderung namentlich im Polizeirechte, da das Verbietungsrecht der Polizei viel umfang- reicher ist als das Gebietungsrecht: v e r bieten kann sie jeder- mann, beim Gebote muß sie sich erst den richtigen Adressaten suchen. Vgl. ferner ZPO. §§ 887, 888 und 890. — Über die Kategorie der Negation hat sich Verfasser noch an anderen Stellen gestoßen. So wird S. 118 ausgeführt, die Entziehung von Be- fugnissen gehöre nicht zu den rechtsvernichtenden Verfügungen, sondern sei ein einfaches Verbot. Auf den ersten Blick scheint

Kormann, System der rechtsgeschäftlichen Staatsakte.

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Verfasser Recht zu haben; in Wirklichkeit liegt die Sache doch anders. Der Widerruf einer Erlaubnis ist kein Befehl, sondern stellt nichts her als den gesetzlichen Zustand. Das hat Be- deutung für die Zuständigkeit der Behörde, für die Vollstreck- barkeit der Verfügung, namentlich aber für den nicht selten praktisch gewordenen Fall, daß die zurückgenommene Erlaubnis gar nicht hätte erteilt zu werden brauchen, da die behördlich er- laubte Handlung schon kraft Gesetzes gestattet ist. Auch sonst noch hat Verfasser verschiedenartige Begriffe ein- ander gleichgesetzt und den praktischen Wert ihrer Trennung nach- drücklich geleugnet. Am meisten fällt S. 73 f. die Unterordnung der Feststellungen unter die Verfügungen auf. Es soll hier nicht ausführlich dargelegt werden, daß schon rein logisch die Erkennt- nis von etwas bereits Vorhandenem etwas ganz anderes ist als die Schaffung eines neuen Zustands: auch praktisch ist die scharfe Gegenüberstellung von Rechtsgeschäft und Feststellung einfach unerläßlich. Die arglistige Herbeiführung einer amt- lichen Verfügung verpflichtet ohne weiteres zum Schadens- ersätze, da die Verfügung als Ursache der Änderung der Verhält- nisse nicht beansprucht, auch in ihren Mptiven als unüberprüf- bar zu gelten; die ganze Schwierigkeit der Frage nach dem Schadensersätze wegen Ausbeutung der Rechtskraft gegen die guten Sitten erhebt sich erst bei der Betrachtung des zivilpro- zessualen Urteils, da das Urteil in seiner Eigenschaft als Feststellung von etwas bereits Vorhandenem eine zwecklose Ein- richtung wäre, wenn seine Richtigkeit von den Parteien jederzeit dürfte in Frage gezogen werden. Ferner kann eine Behörde zur Feststellung eines Rechtsverhältnisses befugt sein, ohne die Macht zu haben es zu schaffen, wie Ehefeststellnngsurteil und Ehe- schließung beweisen. Auch das Reichsgericht legt der Beantwor- tung der Frage, ob eine staatliche Handlung Erkenntnis-, oder ob sie Willensakt ist, großes Gewicht bei (vgl. RGZ. 45, 331 ff. und „Der fehlerhafte Staatsakt" S. 168 ff., 175 ff.). — Vers.

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VI. Staats- und Berwaltungsrecht.

hätte daher auch bei der Lehre von der Beurkundung S. 131 in seiner Polemik gegen Bernatzik ruhig etwas zurückhaltender sein dürfen, wie denn überhaupt gerade die Auffassung des Be- urkundungsaktes zu den bedenklichsten Teilen des Buches ge- hört. Ein Beamter, so meint Vers., der innerhalb der Grenzen seiner Amtsbefugnisse in der vorgeschriebenen Form eine Ur- kunde ausgenommen hat, schafft damit eine öffentliche Urkunde, auch wenn er erklären sollte, sein Machwerk solle keine öffent- liche Urkunde sein; wohingegen der Richter die Macht haben soll, bei Verkündung eines Urteils durch den Zusatz, es solle keine Wirkungen haben, sein Wirksamwerden zu verhindern (S. 23, 24, 149). Das letztere ist richtig, die erste Behauptung mehr als anfechtbar. Ein Richter kann doch wohl zur Belehrung seiner Referendare oder Aktuare eine formgerechte Urkunde auf- nehmen, ohne dadurch eine öffentliche Urkunde im Rechtssinne zu schaffen (vgl. „Der fehlerhafte Staatsakt" S. 8). Ebenso un- schlüssig ist die etwas dunkle Polemik S. 210. Es ist nicht wahr, daß es keine unrichtigen Urteile im Rechtssinne gibt. Man denke nur an das rechtskräftige Eigentumsfeststellungsurteil, das keinen Hinderungsgrund für die Steuerbehörde bildet, die Rich- tigkeit der Feststellung zu leugnen und gegebenenfalls die Ver- äußerungssteuer einzufordern (a. a. O. S. 138). Das Recht kennt also überprüfbare Urteile so gut wie unüberprüfbare Beurkun- dungen. Letztere zählen allerdings, wie Vers, mit Recht hervor- hebt (S. 131), zu den Ausnahmen; um so mehr Befremden erregt die Lehre von den unechten Bescheinigungen, die Vers, ganz all- gemein auffassen will als verkappte Erlaubniserteilungen (S. 100, 132). Hier ist zu unterscheiden. Soweit die Bescheinigung aus- nahmsweise unüberprüfbar ist, hat sie in der Tat ähnliche Wir- kungen wie eine Erlaubnis oder ein konstitutiver Akt; vielfach hat aber die Bescheinigung nur die negative Bedeutung, daß der Beteiligte vor Ausstellung der Urkunde gewisse Handlungen unter keinen Umständen vornehmen kann oder darf, aber auch

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nachher nur bei Richtigkeit der Bescheinigung. Man denke etwa an die Rechtsprechung des Reichsgerichts über die Un- richtigkeit der Wählerlisten (RGSt. 37, 233 und 380) und, als eine verwandte Erscheinung, an die Funktionen der Zustellungs- urkunde. Ganz sicher keine Erlaubnis ist die Erteilung der Vollstreckungsklausel (S. 102 f.), da mit einer Urteilsausfertigung ohne Klausel die siegreiche Partei nichts anfangen kann; ein besseres Beispiel für Erlaubniserteilungen im Prozeßrecht wäre etwa die Genehmigung der nächtlichen Vollstreckung gemäß § 761 ZPO. gewesen. Besonders schön gelungen ist der Abschnitt über die Neben- bestimmungen S. 135 sf., wo Vers, sich namentlich mit den Begriffen der Auflage und der Bedingung auseinandersetzt. Klar erkennt er, daß viele sogenannte Bedingungen in Wahrheit diese Bezeichnung nicht verdienen; und doch scheint ihm eine praktisch äußerst wichtige Erkenntnis entgangen zu sein. Manches, was sich als Bedingung oder Auflage gibt, gehört zu keiner dieser beiden Kategorien. A. sucht um Baugenehmigung auf Grund des Planes X nach. Die Behörde erteilt die Genehmigung mit der Maßgabe, daß nach Bauvollendung der Vorgarten mit Bäumen zu bepflanzen sei: hier haben wir eine Genehmigung mit Auflage. Die Behörde erteilt die Genehmigung vorbehaltlich der Zustimmung der Straßenbauinspektion: das ist der Fall der bedingten Genehmigung. Die Behörde erteilt die Genehmigung unter gewissen „Bedingungen und Auflagen", die nichts sind als Änderungen des eingereichten Planes; der Ofen, so ordnet die Behörde beispielsweise an, darf nicht im Zimmer in, sondern nur im Zimmer n gesetzt werden: hier haben wir einfach eine schlichte Genehmigung des Planes Xu, die auch nie als etwas anderes erscheinen würde, wenn dem Anträge von Anbeginn der Plan Xu beigelegen hätte. Im zweiten Falle darf der Ge- suchsteller vorerst überhaupt nicht bauen; im ersten Falle darf er bauen; baut er, so ist er verpflichtet, den Vorgarten zu be-

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psanzen; im dritten Falle darf er ebenfalls bauen, aber auch wenn er baut, steht es ihm frei, ob er überhaupt einen Ofen setzen will oder nicht. Zweifellos sind die meisten sogenannten Konzessionsbedingungen derartige unbedingte Erlaubniserteilun- gen ohne jede verpflichtende Kraft. — Die unzulässige Neben- bestimmung, so betont Verfasser gegen Tezner und Res., gilt im Zweifel als nicht beigesetzt und hat keinen Einfluß auf die Gültigkeit des Hauptgeschäftes (S. 161 ff., 231 s.; vgl. aber auch die etwas spitzfindige Bemerkung S. 390 f.). Hier vermißt man namentlich eine tiefere Begründung. Das Privatrecht, BGB. § 139, geht zutreffend von der Erwägung aus, daß, wer seinen Willen mit gewissen Maßgaben äußert, im Zweifel lieber nichts will als zuviel. Genau das gleiche gilt von den behörd- lichen Akten. Die Behörde, die es für nötig findet, eine Ge- nehmigung zeitlich zu beschränken, gibt damit klar zu erkennen, daß sie von einer zeitlich unbegrenzten Genehmigung nichts wissen mag. Auf dem gleichen Standpunkt steht das preußische OVG. (Reger 27, 46ff.; DJZ. 1911 Sp. 766) und das sächsische (DJZ. 1912 Sp. 408); auch das Kammergericht erklärt die teilweise ungültige Verordnung für im ganzen unverbindlich (DJZ. 1910 Sp. 1301 f.; 1911 Sp. 341 f.; Recht Bd. 13 S. 157; Kamptz-Delius, Erg.-Bd. S. 217 s.; Johow Bd. 18 S. 275 s. ; Bd. 34 S. 13; Bd. 40 S. 444 ff.), ebenso das preußische OVG. (Entsch. Bd. 40 S. 82 f.) und das OLG. Karlsruhe (Bad. Rechts- praxis 1911 S. 161 ff.). Die angebliche „Einmütigkeit in Lite- ratur und Praxis, die Vers. S. 164 für seine Auffassung glaubt ins Feld führen zu können, bezieht sich fast ausschließlich auf das Beamtenrecht. Daß die Beamtenernennung im Zweifel der ent- gegengesetzten Regel unterliegt, hat Res. (a. a. O. S. 93) selbst hervorgehoben. Die Gründe hierfür leuchten auch ohne weiteres ein. Die Behörde ernennt einen Beamten, weil sie seiner be- darf; sie wählt gerade ihn, weil sie ihn am geeignetsten findet; die Nichtigkeit der mit der Kündigungsklausel versehenen An- stellung hätte daher sehr wahrscheinlich nur die Folge, daß die

Kormann, System der rechtsgeschäftlichen Staatsakte.

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Behörde die gleiche Anstellung wiederholt. Außerdem spielt hier noch mit der Gedanke, daß, wer tatsächlich als Beamter verwendet wird, auch dessen Rechte ungeschmälert genießen soll. Endlich gibt es gerade auf diesem Gebiete Ähnlichkeiten im Privatrecht (z. B. KVG. § 80; BGB. § 624). — Öfter als die unstichhaltige Ablehnung der privatrechtlichen Analogie ist beim Verfasser ihre unzulässige Benutzung. Beispielsweise sei hingewiesen auf die Ausführungen S. 212 und S. 298 ff. Es ist doch mehr als zweifelhaft, ob man eine im öffentlichen Interesse tätige Be- hörde gleich einer Privatperson (BGB. § 120) dem Zufall einer unrichtigen Übermittlung der amtlichen Verfügung aus- setzen darf, und ob wirklich die durch Drohungen erzwungene Amtshandlung des nur dem Gesetze unterworfenen unabhängigen Richters auf dieselbe Stufe gestellt werden darf wie die Handlung eines Bürgers. Vielleicht genügt der Hinweis auf das Attentat im Reichsgericht (DJZ. 1908 Sp. 1326), das ja leicht die Form einer Nötigung hätte annehmen können, um den Vers, in seiner Ansicht abermals schwankend zu machen. Angenommen, der Ge- richtsvorsitzende hätte, um den Attentäter zu beruhigen, ein ihm günstiges Urteil verkündet: glaubt Vers, wirklich, das Reichs- gericht hätte nach Beseitigung der Gefahr die Einreichung einer Restitutionsklage abgewartet? Nicht ganz begriffen hat Res. die Polemik S. 57 gegen des Res. Einteilung der staatlichen Rechtsgeschäfte in frei wider- rufliche und nicht frei widerrufliche. Verf. meint, hierdurch wür- den nur zwei Unbekannte geschaffen. So ernst scheint es ihm allerdings mit dieser Behauptung nicht zu sein, wie die Kapitel- überschriften „Der freie Widerruf" und „Der beschränkte Wider- ruf" (S. 329 und 354) deutlich beweisen. Auch Verf. sieht also ein, daß es, sobald der Widerruf eines Staatsakts in Frage kommt, von großer Bedeutung ist, ob der Staatsakt zu den frei widerruflichen Äußerungen der Staatsgewalt gehört oder nicht. Res. hatte daher begründete Veranlassung, in seiner Schrift über den fehlerhaften Staatsakt jenen Unterschied im System der

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Staatsakte ersichtlich zu machen. — Ebensowenig ist es Res. verständlich, wieso er sich habe einen Mangel an Folgerichtigkeit zuschulden kommen lassen (S. 376), wenn er die fehlerhafte Ent- ziehung der Gewerbeerlaubnis für widerruflich erklärt, die er- schlichene Begnadigung für unwiderruflich. Das eine Mal handelt es sich doch um eine Verfügung zu ungunsten, das andere Mal um eine solche zugunsten des Untertans, Grund genug, um beide Fälle gesondert zu 'betrachten. Dazu kommen aber noch andere Erwägungen. Der Begnadigte ähnelt, von Nebenwirkungen ab- gesehen, dem Freigesprochenen. Der zu Unrecht sreigesprochene Verbrecher kann aber nur unter genau bestimmten, sehr eng begrenzten Voraussetzungen, und namentlich nur in einem streng formellen Verfahren abermals zur Rechenschaft gezogen werden (§ 402 StPO.). Es wäre demgegenüber ein unerträglicher Ge- danke, wenn die Begnadigung in dem meist ungeregelten Ver- waltungsverfahren zurückgenommen werden dürfte, wie denn auch die widerrufene Begnadigung zu unlösbaren Schwierigkeiten führen würde bei Handhabung etwa von § 245 StGB. — Auch sonst noch findet sich manches Verdächtige in den Lehren vom Widerrufe. Bei § 43 Ziff. 2 der badischen Verfahrenordnung z. B. (S. 372) darf nicht die Zurücknehmbarkeit wegen Erschlei- chung für gleichbedeutend erklärt werden mit der Zurücknehm- barkeit wegen „Unrichtigkeit der Nachweise". Objektive Unrich- tigkeit rechtfertigt nur die Anwendung von Ziff. 3; es bedarf also eines Parteiantrags, wie im Jahre 1910 von der Stadt F. In einem Ortsstraßenfall gegenüber dem Ministerium mit Er- folg betont wurde. Zum Schlüsse sei noch die Aufmerksamkeit auf einen Punkt gelenkt, der mehr wegen seiner kulturgeschichtlichen als wegen seiner praktischen Bedeutung allgemeines Interesse verdient: es handelt sich um die Stellung des Verfassers zur Frage nach der Einseitigkeit oder Zweiseitigkeit gewisser staatlicher Hoheitsakte. Wie bereits kurz angedeutet legt Verf. dem Erfordernisse der

Kormann, System der rechtsgeschäftlichen Staatsakte. 305 Einwilligung oder des Antrags seitens des Untertans keinen andern Wert bei als den objektiven Erfordernissen (S. 37 ff., 272 ff.); das Fehlen jener Willensäußerungen des Untertans hat Anfechtbarkeit, aber keine Nichtigkeit zur Folge; der Wille des Untertans hat also vor dem toten Objekte nichts voraus. Oder durch ein Beispiel veranschaulicht: wenn dem Verfasser in Lichter- felde über Nacht, ohne daß er eine Eingabe gemacht hätte, eine Waldecksche Aufnahmeurkunde zugestellt wird, und er beleidigt ein Mitglied des Waldeckschen Fürstenhauses, so setzt er sich der Bestrafung nach § 97 StGB, aus, während er tagszuvor nur wegen gewöhnlicher Beleidigung hätte verfolgt werden können; denn der Fürst von Waldeck ist jetzt sein Landesherr. Verfasser hat seinen Standpunkt nicht näher begründet und in seiner Vor- eingenommenheit manches übersehen, was deutlich für die ent- gegengesetzte Ansicht spricht. Zunächst sei festgestellt, daß trotz der Polemik des Verfassers S. 272 die Ehelichkeitserklärung ohne Antrag des Vaters ganz zweifellos nichtig ist; die Motive zu Entw. § 1593 (IV, 946) lassen keine andere Deutung zu; „dem Zuge der modernen Rechtsentwicklung entsprechend" will der Entwurf „die Interessen, um derentwillen die gesetzlichen Er- fordernisse aufgestellt sind", „in einer von der Verwaltung un- abhängigen und wirksamen Weise" schützen. Diesem Zwecke ent- spricht allein die Nichtigkeit der ohne Antrag zustande ge- kommenen Ehelichkeitserklärung (vgl. auch Staudinger-En- gelmann, 5/6. Ausl., IV, 2 S. 1108). Weiter sei der vom Vers. S. 225 selbst erwähnten Rechtsprechung des Reichsgerichts über die nichtigen Patente gedacht. Das Reichsgericht betrach- tet als Revisionsgericht der ordentlichen Gerichte ein Patent als nicht vorhanden, soweit es mit dem Patentantrag nicht übereinstimmt. Mit anderen Worten: ein ohne Antrag ver- liehenes Patent ist nichtig. Der gleiche Gedanke hat sich mit ursprünglicher Gewalt in der Rechtsprechung zum Handelsgesetz- buch durchgesetzt. Nach HGB. § 271 (Aktiengesetz Art. 190 a Krit. Vierteljahresschrift. 3. Folge. Bd. XIV. Heft 1/2. 20

Schneider, Hermann, Gesetz über die Sicherung der Bauforderungen vom 1. Juni 1909 Dr. Kormann

306 VI. Staats- und Verwaltungsrecht. Abs. 1) kann ein Beschluß der Generalversammlung wegen Ver- letzung des Gesetzes oder des Gesellschaftsvertrags binnen einem Monat im Wege der Klage ang es achten werden. Trotzdem hat die Rechtsprechung den Beschluß einer Generalversammlung für absolut unwirksam erklärt, soweit er das Sonderrecht eines Mitglieds verletzt (vgl. die Zitate bei Litthauer-Mosse, § 271, Anm.). Auch eine im allgemeinen selbst wegen Übertretung objektiver Normen bloß anfechtbare Willensäußerung ist also nichtig, wo sie nur mit Zustimmung eines andern vorgenommen werden darf und diese Zustimmung nicht erhalten hat. Weiter hierüber auf diesem engen Raum zu streiten hat keinen Zweck. Die Geschichte wird lehren, was mächtiger ist, die ungesetzliche Staatsgewalt oder die gesetzliche Freiheit des Bürgers. Res. hätte noch manches zu erwähnen, was ihm nicht ge- fallen hat. Das würde indessen zu weit führen. Viel zu weit würde es führen, wollte er alle Punkte aufzählen, in denen er sich mit dem Verf. eins weiß. Was aber an dem Buche besonders anmutet, ist der Eindruck, daß wir es mit einem Manne zu tun haben, der ehrlich und prunklos nach der wahren Erkenntnis strebt. Vieles ist da noch im Gären begriffen, vieles wird Wider- spruch finden, vieles hat aber auch dauernden Wert. Jeder, der sich mit der Lehre von den Staatsakten beschäftigt, wird gut daran tun, das Buch zu lesen; ja, er muß es sogar tun; denn Verf. sagt es selbst (S. VIII). Heidelberg. Regierungsassessor vr. Walter Jellinek.

6. Schneider, Hermann, Amtsgerichtsrat a. D. Gesetz über die Sicherung der Bauforderungen vom 1. Juni 1909. Nürnberg und Leipzig, Verlag von U. E. Sebald. 1910. Bei dem Baugläubigerschutzgesetz sehen wir den eigenartigen Fall, daß ein Gesetz, obwohl bereits vor mehr als zwei Jahren erlassen, doch bis heute in seinem Hauptteil (§§ 9—67) noch

Schneider, Gesetz über die Sicherung der Bauforderungen t>. 1. Juni 1909. 307 nirgends in Kraft getreten ist, weil die zur Einführung dieses Teils erforderliche landesherrliche Verordnung noch nirgends gewagt worden ist. Wenn es aber in Kraft treten sollte, woran die großstädtischen Grundbnchrichter schon heute mit einigem Unbehagen denken, so wird zweifellos seine Ausführung, nament- lich für die Grundbuchämter, aber auch für die Baupolizei- behörden und die neu zu schaffenden Bauschöffenämter, recht erhebliche Schwierigkeiten bereiten. Dies einmal wegen der be- sondern Kompliziertheit der Bestimmungen des zweiten Ab- schnitts: dann aber auch aus dem allgemeinen Grund, daß es sich hier um eines jener Gesetze handelt, die verschiedene Rechts- gebiete (Zivilrecht, freiwillige Gerichtsbarkeit, Prozeß- und Zwangsvollstreckungsrecht, Strafrecht, Verwaltungsrecht) be- rühren und die naturgemäß dem Verständnis weniger leicht zu- gänglich sind als Gesetze von einheitlicher Struktur. Es ergeben sich hieraus auch nicht unerhebliche Anforderungen an den Kom- mentator, der nicht nur die juristische Methode, sondern zugleich auch die allgemeinen Grundsätze der einzelnen Sonderrechts- gebicte voll beherrschen muß. Andererseits freilich wird ein guter Kommentar gerade dieses Gesetzes besonderen Dankes gewiß sein; nicht nur dann, wenn sein zweiter Abschnitt zur Einführung gelangt; sondern selbst dann, wenn dies in absehbarer Zeit nicht geschieht; denn auch in diesem Fall, wo anscheinend alle Arbeit unnütz vertan wird, hat eine eingehende juristische Darstellung des zweiteil Abschnitts doch jedenfalls den Wert, für die Frage der Zweckmäßigkeit seiner Einführung Material zu liefern. Wie ist nun, wenn man jene Anforderungen zugrunde legt, die Arbeit von Schneider zu bewerten? Anzuerkennen ist zunächst, daß sie den Bedürf- nissen der täglichen Praxis in weitem Maße ent- gegenkommt. Sowohl nach ihrem Umfang, der einer brauch- baren Handausgabe angemessen ist. Wie auch nach ihrer An- ordnung: vorangeschickt ist eine knappe „Einleitung", die einen 20*

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VI. Staats- und Verwaltungsrecht.

Überblick über die Zwecke und die Hauptbestimmungen des Ge- setzes gibt; es folgt ein einfacher Textabdruck des Gesetzes; dann erst der Abdruck mit anschließenden Erläuterungen; diese selbst sind in Nummern gegliedert, die aber nicht nach der alten Me- thode als Worterläuterungen an die einzelnen Gesetzesworte an- knüpfen, allerdings auch nicht nach der Staubschen Methode systematisch gegliedert sind, die aber durch Verwendung von Marginalien genügende Übersicht bieten; einige allgemeine Be- griffe (Bauwerk und Gebäude, Baubeteiligte und Baugläubiger, Bauvertrag und Gewährung von Baugeld) sind in einer längeren „Vorbemerkung" den Erläuterungen der einzelnen Paragraphen vorangestellt; den Schluß macht ein, allerdings etwas dürftiges, Sachregister; ein Inhaltsverzeichnis, insbesondere auch eine Über- sicht über die einzelnen Gesetzesabschnitte und Titel, fehlt leider. Endlich darf man auch inhaltlich dem Buch manches Gute nach- rühmen; es ist alles andere als ein Papierscherenkommentar, der sich aus den Abdruck des Gesetzestextes und der Materialien be- schränkt; es beschränkt sich auch nicht auf die Fragen, zu denen der Wortlaut des Gesetzes bereits herausfordert, sondern es sucht sich selbst die Fragen zu stellen, tut das vielfach (auf Einzelheiten werde ich nachher noch in anderm Zusammenhang zurückkommen- in recht glücklicher Weise auch dort, wo der Durchschnittskommen- tar vielleicht achtlos vorbeigegangen wäre, und stellt zweifellos eine ansehnliche eigene Arbeitsleistung des Verfassers dar. Und trotzdem glaube ich, daß man auch bei dem Bestreben, kleinliche Kritik von Einzelheiten zu vermeiden, Bedenken nach folgenden Richtungen nicht unterdrücken darf. Nicht selten wird man dem Verfasser im Ergebnis zu- stimmen, oder doch zuneigen, aber für das gewonnene Ergebnis die tiefere Begründung vermissen. So sagt er S. 107 Anm. 3 von der Anmeldung der Bauforderungen und S. 109 Anm. 6 von der Zustimmung des Eigentümers zu ihr, diese Erklärungen dürften nicht an eine Bedingung geknüpft werden; im Hinblick

Schneider, Gesetz über die Sicherung der Bauforderungen ü. 1. Juni 1909. 309 auf GBO. § 16, der übrigens nur eine Soll-, keine Mußvor- schrift enthält, wird dem zuzustimmen sein; der Verfasser aber verlangt, daß man ihm auch ohne Begründung glauben soll. Ferner sagt er S. 60 Anm. 6 von der in § 9 vorgeschriebenen „Anhörung" bestimmter Körperschaften vor Erlaß der landes- herrlichen Verordnung, daß die Versäumung dieser Anhörung die Verordnung „nicht unwirksam" mache; das mag richtig sein; aber weshalb? Bedenklicher ist es, wenn der Verfasser S. 64 Anm. 2 gegen Hagelberg ausführt, die Einheit der Baustelle müsse im Grundbuch ihren Ausdruck finden und es müßten da- her, wenn die Baustelle auf mehreren Grundbuchblättern ein- getragen sei, die Grundstücke auf einem Blatt vereinigt werden; gewiß hat das ja einiges für sich, entspricht auch einer meines Wissens schon nach geltendem Recht von der Baupolizei häufig geübten Praxis, vor Erteilung der Bauerlaubnis die Zusammen- schreibung auf einem Grundbuchblatt zu verlangen; aber bevor man die Frage im Sinne des Verfassers entscheiden kann, muß man sich doch auch jedenfalls zunächst mit GBO. § 5 auseinander- setzen, mit dem die Meinung des Verfassers sicherlich leicht in Widerstreit geraten kann; hätte der Verfasser das aber getan, statt sich auf Prüfung und Verwertung eines einzigen Arguments zu beschränken, dann wäre er von selbst wohl auch auf GBO. § 4 gekommen, nach dem (abgesehen von den Fällen des Mit- eigentums und dem für Preußen bedeutungslosen § 87 Satz 2) Grundstücke verschiedener Eigentümer auch auf verschiedenen Grundbuchblättern verzeichnet sein müssen, und er hätte dann wohl nicht, wie er ausdrücklich tut, die „Vereinigung" der Bau- stellen auch für den Fall verlangt, „daß die betreffenden Grund- stücke verschiedenen Eigentümern gehören". Wie schon dieser letzte Hinweis auf den übersehenen Z 4 GBO. beweist, gibt sich der Verfasser selbst auf denjenigen Rechts- gebieten, die ihm als Ziviljuristen besonders nahe liegen, manch- mal starke Blößen. Das gilt insbesondere — und damit komme

310 .

VI. Staats- und Verwaltungsrecht.

ich auf das zweite Bedenken — dort, wo konstruktive Fragen in Betracht kommen. Er erörtert S. 45, 46 die Frage, ob die Baugeldverwendungspflicht des § 1 ein gesetzliches Beräuße- rungsverbot enthalten. Es ist an sich sehr verdienstlich, daß er diese Frage ausgeworfen und nicht, wie z. B. Stier-Somlo in seiner Schrift über „Die neueste Entwicklung des deutschen Ge- werbe- und Arbeiterschutzrechts" sich auf die Feststellung beschränkt hat, § 1 sei ein Schutzgesetz im Sinn von BGB. § 823. Richtig ist auch die Fragestellung, die dahin geht, ob ein Fall von BGB. § 134 oder von § 135 vorliege. Das erste verneint der Ver- fasser: Zwar seien dem Baugeldempfänger Willenserklärungen, die die Übertragung der Baugeldsorderung oder des Eigentums an dem empfangenen Geld bezweckten, insoweit nicht Baube- teiligte befriedigt werden sollten, durch § 1 als ein „öffentlich- rechtliches Veräußerungsverbot" verboten; dagegen sei die An- nahme des Übertragungsakts seitens des Dritten keine verbotene Handlung; „das Rechtsgeschäft der Übertragung verstößt daher nicht gegen ein gesetzliches Verbot, sondern nur die Handlung des einen Teils. Daher ist eine Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts nach 8 134 BGB. nicht anzunehmen". Diese Beweisführung ist in keiner Weise zwingend; „das Rechtsgeschäft der Übertragung", von denk der Verfasser spricht, ist ein Vertrag, enthält als solcher zwei ineinandergreifende, untereinander gleichwertige Willens- erklärungen des bisherigen und des neuen Berechtigten; aus der Gleichartigkeit dieser beiden Willenserklärungen aber ergibt sich ohne weiteres, daß die Unwirksamkeit der einen den ganzen Ver- trag unwirksam macht, wie ja auch noch niemand daran ge- zweifelt hat, daß ein Vertrag, an dem auf der einen Seite ein geisteskranker Kontrahent beteiligt war, wegen der Nichtigkeit von dessen Willenserklärung im ganzen nichtig ist; somit kann die Ausschaltung des § 134 niemals in der vom Verfasser ge- wollten Weise erreicht werden, sondern lediglich durch die Fest- stellung der Anwendbarkeit der Schlußklausel in § 134 „sofern

Schneider, Gesetz über die Sicherung der Bauforderungen v. 1. Juni 1909. 311 sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt". Für anwendbar erachtet der Verfasser § 135, von dem er übrigens ohne Be- gründung die mit der sonstigen Literatur i) im Widerspruch stehende Behauptung aufstellt, daß er sich nicht auf die Fälle beziehe, wo das bürgerliche Recht unmittelbar eine Verfügungs- beschränkung ansspreche, sondern nur auf die Fälle, in denen ein Verbot, insbesondere ein öffentlichrechtliches vom Gesetzgeber aus- gesprochen sei; auch diese Konstruktion, die anscheinend sowohl auf das bereits ausgezahlte Baugeld wie auf die Baugeld- forderung angewandt werden soll, wennschon dies nicht mit genügender Deutlichkeit hervortritt, gibt mindestens zu starken Zweifeln Anlaß; soweit es sich um bereits ausgezahltes Bau- geld handelt, verschwindet in dem Augenblick, wo der Empfänger die erhaltenen Geldstücke mit seinem sonstigen Gelde vermischt oder es seiner Bank zur Verwahrung übergibt, der individuell bestimmte „Gegenstand" im Sinne des § 135, auf den allein man dessen Vorschriften wird anwenden dürfen; soweit es sich dagegen um die noch nicht ausgezahlte Bauforderung (der Ver- fasser spricht unjuristisch von „Baugeld, das noch nicht zur Aus- zahlung gelangt ist"), dürfte eher die Verkehrsbeschränkung des § 399 über unübertragbare Forderungen als die Verfügungs- beschränkung des § 135 in Betracht kommen. — S. 113 erörtert der Verfasser die Frage, ob in der Zurücknahme der Anmeldung einer Bausorderung beim Bauschöffenamt ein Verzicht auf die Forderung selbst gesunden werden können. Gewiß eine sehr ver- ständige Frage, für deren Erörterung man dem Verfasser nur Dank wissen kann. Aber bei ihrer Beantwortung ist es doch ganz zwecklos, mit nichtssagenden Verweisungen auf die be- kannte „Lage des einzelnen Falles" zu operieren, wenn sich aus x) Vgl. Hölder, Allgemeiner Teil S. 302 zu § 135, ferner den Nach- weis, daß die herrschende Meinung sogar Verkehrsbeschränkungen, namentlich bezüglich der unübertragbaren Rechte, unter die Veräußerungsverbote rechnet, bei Kormann, Die kirchlichen Veräußerungsbeschränkungen beim katholischen Kirchengut und das bürgerl. Recht ^Stuttgart 1907) S. 99.

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den allgemeinen gesetzlichen Normen die Antwort ohne Schwierig- keit ergibt. Wie kommt nämlich ein Verzicht aus ein Forderungs- recht zustande? BGB. § 397 sagt uns: Durch Vertrag des Gläubigers mit dem Schuldner. Also kann die Zurücknahme der Anmeldung, die als solche, da contrarius actus der Anmeldung, eine einseitige und zwar stets (ungenau Schneider S. 114) gegen- über dem Grundbuch amt empfangsbedürftige Willenserklärung darstellt, nicht einen Verzicht auf die Forderung bedeuten. Endlich aber und vor allem wird man bei den verwaltungs- rechtlichen Partien nicht leugnen können, daß sie den zu stellen- den Anforderungen nur unvollständig genügen. — Es soll gewiß nicht verkannt werden, daß auch in ihnen die vorhin im allge- meinen gerühmte gedankliche Durcharbeitung des Gesetzes in die Erscheinung tritt. So sind die überzeugenden Ausführungen des Verfassers S. 86 über die durch den § 16 mittelbar ge- schaffene Prüfungspflicht der Polizei hinsichtlich der privat- rechtlichen Baurechtslegitimation sehr gut gelungen. Anerken- nung verdient auch, daß der Verfasser bei den einzelnen Akten der Baupolizei wie des Bauschöffenamts durchweg die Frage der Widerruflichkeit und der Abänderlichkeit dieser Akte mit erörtert — Es soll ferner auch hier nicht an Einzelheiten, die dem Referenten angreifbar erscheinen, über die man aber immer- hin verschiedener Meinung sein kann, kleinliche Kritik geübt werden. So wollen wir den Satz S. 109 Anm. 6: „Die Zustim- mung des Eigentümers (zu der Anmeldung) ist im Gegensatz zu der Anmeldung des Baugläubigers eine rechtsgeschäftliche Willenserklärung" unbeanstandet lassen, obwohl jedem, der den Begriff des öffentlichrechtlichen Rechtsgeschäfts erkannt hat, diese absolute Gleichsetzung von privatrechtlichem Rechtsgeschäft und Rechtsgeschäft überhaupt unverständlich erscheinen muß. Unbe- rücksichtigt mögen auch die Zweifel bleiben gegenüber den Aus- führungen S. 64 Anm. 2 über die Zuständigkeit der Baupolizei bei Abschreibung der Baustellen oder gegenüber der Behauptung

Schneider, Gesetz über die Sicherung der Bauforderungen v. 1. Juni 1909. 313 S. 63, die Anordnungen der Landeszentralbehörde nach § 10 könnten nicht nur generell, sondern auch speziell erfolgen, oder auch gegenüber der Behauptung S. 201 Annr. 3, daß zwar gegen die Entscheidungen des eigentlichen Bauschöffenamts außer in den Fällen der 24, 26 keine Rechtsmittel zulässig sein sollten, daß sie es ober dann wären, wenn Funktionen des Bauschöffen- amts auf andere Behörden übertragen würden. — Prinzipielle Bedeutung dagegen scheint mir folgendes zu haben. So aner- kennenswert die stete Berücksichtigung der Widerruflichkeit der einzelnen Verwaltungsakte ist, so bedauernswert ist es, daß nicht in gleicher Weise auch die Fragen der Nichtigkeit oder Anfecht- barkeit wegen Verstoßes gegen gesetzliche Vorschriften erörtert werden; vereinzelt ist das allerdings geschehen, wie S. 60 Anm. 6 (vgl. dazu o.) oder S. 90 in dem übrigens wenig klaren ersten Absatz der Anm. 5,- dagegen sucht man vergeblich nach einer Antwort wegen der Wirkung des Verstoßes gegen §§ 50Abs. I Satz 2. 52, 53 Abs. III, 56, 57; weshalb diese ungleichmäßige Behand- lung? So dankenswert es ferner ist, wenn der Verfasser an ein- zelnen Stellen (S. 76 Anm. 1, S. 105 Anm. 2) erörtert, aus welchen materiellen Gründen ein Widerruf sich rechtfertige, so be- dauernswert ist es, daß er sich dabei auf Einzelheiten beschränkt, ohne ein klares erschöpfendes Bild von den Widerrufsgründen zu geben. Es zeigt sich an dieser prinziplosen Behandlung gleich- stehender Fragen eben, daß man dabei den Anschluß an all- gemeine Lehren, wie sie nur ein „allgemeiner Teil des öffent- lichen Rechts" bieten kann, schlechterdings nicht entbehren kann, weil stets die kasuistische Behandlung der einzelnen Spezies nicht nur mühevoll, sondern auch wenig ertragreich ist?) Hinzu kommt, daß sie auch gefährlich ist;* 2) und auch das zeigt sich bei der vorliegenden Schrift, in der es S. 200, 201 heißt: es 1) Vgl. dazu Kormann, System der rechtsgeschäftlichen Staatsakte (Berlin 1910) S. I ff. 2) Vgl. a. a. O. S. 2.

Neubecker, F. K., Zwang und Notstand in rechtsvergleichender Darstellung. I. Bd. Grundlagen: Der Zwang im öffentlichen Recht Dr. Kormann

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„sind dir Entscheidungen des Bauschösfenamts der Rechtskraft nicht fähig. Sie können deshalb (!) jederzeit zurückgenommen werden"; wenn jeder Verwaltungsakt, der nicht rechtskräftig wäre, „deshalb" schon frei widerruflich wäre, so gäbe es nicht viele, die nicht jederzeit widerrufen werden könnten; in Wahr- heit aber ist die freie Widerruflichkeit stets ausgeschlossen, wo der Betroffene ein .Recht auf Vornahme des Verwaltungsakts hat, ferner in.zahlreichen Fällen, wo die freie Widerruflichkeit durch die Art der geschaffenen Rechtswirkungen ausgeschlossen wird;b) die Anwendung dieser Grundsätze aber ergibt doch ein etwas anderes Bild als das von dem Verfasser gezeichnete und hätte ihn zugleich auch hingewiesen auf die schon vorhin ver- mißte prinzipielle Erörterung der Frage, ans welchen Gründen auch der nicht freirufliche Verwaltungsakt gleichwohl ausnahms- weise dem Widerruf nicht unterliegt.^) Groß-Lichterfelde. Or. Kormann.

7. Neubecker, Dr. F. K., Universitätsprofessor in Berlin. Zwang und Notstand in rechtsvergleicheuder Darstellung. I. Band: Grundlagen. Der Zwang im öffentlichen Recht. Leipzig, A. Deichertsche Verlags- buchhandlung Nachs. 1910. Das vorliegende Buch bildet den ersten Band einer größeren Monographie über den Zwang in rechtsvergleichender Dar- stellung. Da der Verfasser verspricht, die Fortsetzung bald folgen zu lassen, so darf man wohl hoffen, daß das Werk nicht ebenso wie des Verfassers Schrift über Vereine -ohne Rechtsfähigkeit im ersten Band stecken bleiben wird. Wird es vollendet, so wird es eine bedeutsame Leistung in der Richtung einer allgemeinen Rechtslehre sein, die sehr anregend und befruchtend auf die Spezialwissenschaften wirken kann. -) Vgl. a. a. O. S. 339 ff. *) Vgl. a. a. O. S. 354 ff.

Neubecker, Zwang und Notstand in rechtsvergleichender Darstellung. 315 I. In diesem letzten Satz habe ich bereits das angedeutet, worin mir d asK ennzeich nend e, Eigentümliche und auch methodologisch Vorbildliche der Arbeit zu liegen scheint: das ist die, gegen sonst, ungewohnt breite Basis der Untersuchung. Vor allem in sachlicher Beziehung hat sich der Ver- sasser, der von Haus aus Zivilist ist, nicht auf das Zivilrecht beschränkt, sondern neben diesem sowohl das Strafrecht, wie das Völkerrecht, wie das Verwaltungsrecht (und zwar im weiteren Sinn, also einschließlich des Prozeßrechts und des nichtver- sassungsrechtlichen Staatsrechts) in sein Untersuchnngsgebiet ein- bezogen. In räumlicher Beziehung beschränkt sich der Verfasser nicht aus das einheimische Recht, sondern versucht eine rechts- vergleichende Darstellung der wichtigsten germanischen, roma- nischen und slawischen Rechte. Doch wird dieser Grundsatz der Rechtsvergleichung nicht strikt durchgeführt. Für das öffentliche Recht, besonders das Verwaltungsrecht, hebt der Verfasser her- vor, daß hier das Problem nicht oder doch nur gelegentliche Be- achtung gefunden hat, eine rechtsvergleichende Darstellung sich daher nicht lohnt. Eine solche findet daher nur bezüglich des Privat- und Strafrechts statt. Der Wert dieser breiten Untersuchungsbasis scheint mir jedenfalls in der ersten Beziehung unzweifelhaft und unbeschränkt; ich habe mich darüber bereits an anderer Stelle geäußert/) wo ich nicht nur die zusammenfassende Behandlung des eigentlichen Verwaltungsrechts (einschließlich des nichtver- fassungsmäßigen Staatsrechts) mit dem Prozeßrechte und dem Recht der freiwilligen Gerichtsbarkeit gefordert, sondern auch die ständige äußere Anlehnung an die bereits mehr durch- gebildeten Begriffe und Kategorien des Privatrechts empfohlen *) Vgl. Korma nn, System der rechtsgeschäftlichen Staatsakte (Berlin 1910) S. 6f., 8f.

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habe; daß bei einem Begriff wie dem des Zwanges auch eine Einbeziehung jedenfalls des Strafrechts berechtigt ist, erscheint zweifellos. — Was die Verbreiterung der Untersuchungsbasis durch rechtsvergleichende Darstellung anlangt, so bietet auch sie sicher beträchtliche Vorteile, insofern sie geeignet ist, den Blick des Untersuchenden erheblich zu weiten. Ein Beispiel, wie sie in Verbindung mit der sachlichen Ausdehnung des Untersuchungs- gebiets zur Erkenntnis neuer Rechtsprobleme führen kann, lie- fern die Bemerkungen des Verfassers S. 7, 8; er geht davon aus, daß Zwang im weiteren Sinn auch darin liege, daß jemand einen andern durch die Vorstellung der Herbeiführung eines ihm angenehmen Erfolges, etwa durch eine in Aussicht gestellte Ver- mögenszuwendung, Ordens- oder Titelverleihung, Beförderung, zu einem bestimmten Verhalten bewege, und fährt dann fort: „wenn aus diese Weise einer zu einem Delikt veranlaßt werden soll, so spricht man von .Anstiftung', während dagegen die .An- stiftung' zu einem nicht deliktischen Tun, .zu einem neutralen Verhalten (.Geschäftsbesorgung') oder zur Vornahme eines Rechtsgeschäfts oder einer Rechtshandlung zu einer befriedigen- den Zusammenfassung und prinzipiellen Erfassung — wenigstens in der kontinentalen Rechtswissenschaft — noch nicht geführt hat. Trotz aller Ansätze im römischen Recht und in den heutigen Rechten steht man diesem Problem, das im Strafrecht und in Reflexwirkung davon auch im zivilen Deliktsrecht voll erfaßt ist, in Gesetzgebung und Rechtswissenschaft im allgemeinen ver- ständnislos gegenüber — im Gegensatz zum englischen Recht, das in der Konsideration ein das Obligationenrecht beherrschen- des Prinzip besitzt, im Gegensatz auch zu Strömungen in der skandinavischen Rechtswelt, besonders in der dänischen Literatur, wo vor allem Lassen das Augenmerk auf diese Erscheinungen gelenkt hat." Freilich ist andererseits auch nicht zu verkennen, daß die Rechtsvergleichung, namentlich wenn sie auch auf die Rechte fremder Kulturkreise ausgedehnt wird, unter Umständen

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die Gefahr unzulässiger Verallgemeinerungen und einer Nicht- achtung oder eines Übersehens nationaler Eigentümlichkeiten in sich schließt; auf ein Beispiel dieser Art werde ich nachher bei Erörterung des Zwangs im Verwaltungsrecht noch zurück- kommen. 11. Was nun den Untersuchungsgang des Verfassers an- langt, so beschäftigt sich der vorliegende Band, wie sein Unter- titel sagt, zunächst mit den Grundlagen. Die Einleitung gibt einen allgemeinen Überblick außer über den Plan der Arbeit (S. 11 f.), wie er schon in unseren Bemerkungen zur Kennzeichnung des Werkes gestreift wurde, über die Wesensmerkmale des Zwanges (S. 1—10). Als Objekt des Zwangs kann für eine systematische Untersuchung nur der Mensch in Betracht kommen; Zwang gegen Tiere scheidet aus (S. 1). Der Zwang kann führen zu juristisch unerheblichen Hand- lungen; dieser Zwang scheidet aus der Untersuchung ebenfalls aus; auch die juristische Bedeutung der Zwangshandlung in diesen Fällen wird nur beiläufig gestreift; die Untersuchung will lediglich das juristisch bedeutsame erzwungene Verhalten erörtern (S. 2, 3). Subjekt des eigentlichen Zwangs kann ebenso wie Objekt nur der Mensch sein; denn nur ein Mensch kann einen subjektiv zielbewußten „Absichtszwang" (Gegensatz zu dem bloß objektiv wirkenden „Erfolgszwang", wie er sich bei „Ge- schäften in Notlage", im Gegensatz zu den „erzwungenen Ge- schäften" findet) ausüben (S. 3, 4). Nach den Zwangsmitteln unterscheidet der Verfasser im Anschluß an die bestehende Lehre vis absoluta und vis compulsiva; bei.letzterer werden Täu- schung, Hypnose, Suggestion, Anstiftung als Zwang im wei- teren Sinn ausgeschieden und der Zwang im eigentlichen Sinn dahin gekennzeichnet: „So ist also erforderlich : der Wille des Drohenden, der sich auf das hervorzurufende Verhalten des anderen sowie auf die von dem anderen nach der Meinung des Drohenden und in Wirklichkeit als Übel empfundenen Mittel

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bezieht, und auf der andern Seite das Motiviertwerden durch das in Aussicht gestellte, als Übel empfundenen Verhalten" (S. 4—9). Nur er soll Untersuchungsobjekt sein (S. 11). Der erste Abschnitt behandelt „die unter den Begriff des Zwanges fallenden Tatbestände", gibt also die psychologischen und psychophysiologischen Grundlagen für die weiteren juristischen Erörterungen. Titel I untersucht den Tatbestand des physischen Zwanges, wendet gegen die übliche Kennzeichnung dieses Tat- bestandes, daß bei dem physischen Zwang eine Willenshandlung des Gezwungenen fehle, ein, daß diese Kennzeichnung sich nur in der Negative bewege und zudem unmittelbar aus die Würdi- gung und die Folgen derselben in privatrechtlicher und straf- rechtlicher Beziehung übergehe, .und versucht das Wesen des Zwangs positiv dahin zu fassen, daß ein Mensch einen andern Menschen durch physische Mittel zu einem bestimmten Verhalten zwinge. Der Verfasser schränkt im übrigen den Geltungsbereich des physischen Zwangs zugunsten des psychischen nach Möglich- keit ein; er regt sogar Zweifel an, ob das in der juristischen Literatur am meisten beliebte Beispiel des physischen Zwangs, das gewaltsame Führen der Hand zur Unterschrift, tatsächlich als solcher anzuerkennen sei. Titel II behandelt den Tatbestand des psychischen Zwangs unter getrennter und eingehender Be- trachtung von Subjekt, Objekt, Mittel und Zweck des Zwangs; bei der Erörterung des Subjekts in § 5 taucht die Streitfrage auf, ob auch Geschäftsunfähige Zwang auszuüben fähig sind; der Verfasser bejaht diese Frage zutreffend unter Ablehnung der gegenteiligen Meinung Köhlers. Der zweite Abschnitt baut auf dem im ersten dar- gestellten Tatbestand „die ethische und juristische Betrachtung des Zwangs" auf. Aus den ersten Titel über „die ethische Beurteilung des Zwangs" (S. 46—63) will ich nicht näher eingehen. Ich habe mich nicht davon überzeugen können, daß diese Betrachtung

Neubecker, Zwang und Notstand in rechtsvergleichender Darstellung. 319 in einer juristischen Darstellung zu deren Vorbereitung not- weudig war; Titel II wäre meines Erachtens auch bei Streichung des Titels I im wesentlichen ebensogut verständlich. Nur bei- läufig will ich auf die Bedenken Hinweisen gegen die S. 43 zur Rechtfertigung der Einbeziehung der ethischen Betrachtung formulierte Behauptung über die Gemeinsamkeit von Recht und Ethik, die darin bestehen soll, daß beide Normen enthalten, und zwar „Normen, die sich richten an Menschen als Normen- adressaten"; bestünde das Recht wirklich in der Hauptsache aus solchen Geboten und Verboten für „Normenadressaten", dann könnteil allerdings, wie Merkel behauptet, die Geschäftsunfähigen ihnen nicht unterworfen sein, und der von dem Verfasser gegen diese Folgerung erhobene Widerspruch wäre unbegründet; in Wahrheit aber besteht das Recht nicht aus Geboten an, sondern aus Vorschriften über die rechtlich Unterworfenen, womit dann auch jene Folgerung von selbst hinfällig wjrdZ) Der Zweck des zweiten Titels über „Die rechtliche Beur- teilung des Zwanges" ist nicht die Beurteilung nach den posi- tiven Normen einer positiven Rechtsordnung, sondern wird vom Verfasser so umschrieben: „Hier gilt es, die Voraussetzungen der rechtlichen Behandlung zu geben, die juristischen Kategorien festzulegeu und die Gesichtspunkte aufzustellen, nach welchen die rechtsvergleichende Untersuchung stattfinden soll. Das ist kein Naturrecht und keine Sozialethik, es ist gewissermaßen ein all- gemeiner Teil der Lehre vom Zwang". Der Titel ist zum Teil, namentlich in § 14, wohl etwas weitschweifig und bringt teil- weise Wiederholungen von Dingen, über die man schon aus der Einleitung oder dem ersten Abschnitte einen ausreichenden Über- blick hatte. — § 13 gibt eine knappe Erörterung des Rechts zum Zwang. — § 14 gliedert die erzwungenen Handlungen nach den großen Kategorien des Völker-, Verwaltungs-, Straf- und Pri-

') Vgl. Eltzbacher, Handlungsfähigkeit I, (Berlin 1903), S. 41, 42, auch Kor mann, System der rechtsgeschäftlichen Staatsakte a. a. O. S. 288.

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vatrechts, § 15 die privatrechtlichen Handlungen insbesondere; dabei begnügt sich der Verfasser mit der Unterscheidung in Rechtsgeschäfte und unerlaubte Handlungen; die Rechtshand- lungen läßt er außer Betracht mit der als stichhaltig anzuer- kennenden Begründung, daß sonst eine Verwischung der Grund- linien zu befürchten sei. — § 16 behandelt „die juristische Be- urteilung der erzwungenen Handlungen im allgemeinen". Für den Publizisten von Interesse sind die Bemerkungen S. 75: „Lasse ich nun vorläufig die deliktischen Handlungen beiseite, so sind alle übrigen Handlungen auf allen Rechtsgebieten ihnen gegenüberzustellen als Rechtsgeschäfte des Völkerrechts, des öffent- lichen Rechts, des Privatrechts. Als Willenserklärungen können wir sie bezeichnen. Damit ist im ganzen und großen die Haupt- art herausgehoben. Das Charakteristische ist in der Hauptsache, daß irgendein Mensch, als Organ der öffentlichen Gewalt, oder als Glied einer höheren Gemeinschaft oder als einzelner, eine auf einen Rechtserfolg gerichtete Erklärung abgibt, welche als solche, gemäß seinem Willen und gemäß der Rechtsordnung den Erfolg herbeizuführen geeignet ist. Um diese Kategorie hat man sich im wesentlichen bisher nur auf dem Gebiete des Privatrechts gekümmert. Man kann die Kategorie auf das ganze Rechts- gebiet ausdehnen." Der Verfasser hatte, als er dies schrieb, die einzige zusammenfassende Darstellung eines Teiles der publi- zistischen Rechtsgeschäfte, mein schon erwähntes, kurz vor seiner Schrift erschienenes „System der rechtsgeschäftlichen Staatsakte" noch nicht benutzen können; sonst hätte er daraus (S. 19, 20) ersehen können, daß die Gleichsetzung von publizistischen Rechts- geschäften und publizistischen Willenserklärungen, zu denen ins- besondere auch die Gesetze gehören, erheblichen Bedenken unter- liegt; zu vermissen ist bei dem Verfasser auch (vgl. S. 68, 69) eine klare und deutliche Absonderung der publizistischen Rechts- handlungen gegenüber den publizistischen Rechtsgeschäften, wenn schon man aus der erwähnten Ausscheidung der privatrechtlichen

Neubecker, Zwang und Notstand in rechtsvergleichender Darstellung. 321 Rechtshandlungen in § 15 auf eine gleichartige Absicht auch be- züglich der öffentlichrechtlichen schließen darf. — § 17 wendet sich tn Sonderheit den physisch erzwungenen Rechtshandlungen zu. Den bereits im ersten Abschnitt angeregten Zweifel wegen des Tatbestandes physischen Zwanges bei der Zwangsunterschrift führt der Verfasser hier weiter zu einem beachtlichen, auch auf ausländische Gesetzgebungen gestützten, Angriff gegen die herr- schende Meinung, daß der physische Zwang anders als der psychi- sche zu behandeln sei und die so erzwungene Willenserklärung nichtig mache. — §§ 18—20 erörtern die psychisch erzwungenen Handlungen. § 18 verteidigt zunächst im allgemeinen die Lehre der herrschenden Meinung coactus tamen voluit gegenüber der gegenteiligen Meinung von Schloßmann. § 19 behandelt unter der Überschrift „Die psychisch erzwungenen Rechtsgeschäfte" die vorwiegend rechtspolitische Frage, worin der innere Grund für die Reaktion der Rechtsordnung gegen den Zwang bei Rechts- geschäften zu suchen sei. § 20 endlich erörtert die psychisch er- zwungenen Delikte. III. Abschnitt III und IV behandeln den Zwang auf den einzelnen Gebieten des öffentlichen Rechts, namentlich im Völkerrecht, bei Amtshandlungen und publizi- stischen Willenserklärungen, endlich im Strafrecht, letzteres nach einer geschichtlichen Einleitung in rechtsvergleichender Dar- stellung der germanischen, romanischen und slawischen Rechte, abschließend mit einer Kritik der neuen Entwürfe der Schweiz, Österreichs und des Deutschen Reichs. Obwohl dieser strafrecht- liche Abschnitt der umfangreichste ist, glaube ich doch in der Be- stellung eines Publizisten zum Referat über die vorliegende Schrift die Ermächtigung erblicken zu dürfen, mich bei dem Refe- rat auf die beiden andern Abschnitte zu beschränken, die übrigens wegen der geringeren juristischen Durchbildung dieser Materien auch unzweifelhaft mehr zur kritischen Erörterung reizen. 1. Der dritte Abschnitt über den Zwang im Völker- Krit. Vierteljahresschrift. ».Folge. Bd. XIV. Heft l/2. 21

322 VI. Staats- und Verwaltungsrecht. recht Liefert zunächst eine Blütenlese über die recht zahlreichen Äußerungen der einzelnen Völkerrechtsschriftsteller zu der Frage. Dabei ergibt sich eine Feststellung, die ein kennzeichnendes Schlag- licht auf die rechtliche Natur dieses sogenannten Rechts wirft: es erweist sich nämlich durchweg die Doktrin etwas von der privatrechtlichen Forschung und Gesetzgebung beeinflußt, ein jeder Schriftsteller von seinem Recht. Am interessantesten ist in dieser Hinsicht wie auch sonst der Kodifikationsversuch Fiores, der das romanische Vertragslösungs- und Anfechtungssystem auch aus das völkerrechtliche Gebiet übertragen will. Im allgemeinen beschränkt sich der Verfasser auf einige allgemeine oder kurze kritische Anmerkungen; eine eingehendere Auseinandersetzung nimmt er nur mit Nippold und Laghi vor, welche die herr- schende Meinung angegriffen hatten. Im Ergebnis schließt der Verfasser sich dieser an, indem er sie lediglich genauer zu fassen und tiefer zu begründen versucht. Den innern Grund für die Reaktion des Völkerrechts gegen den Zwang findet er in dem Moment der Rechtswidrigkeit der Drohung. Da nun aber im Völkerrecht in weitem Umfang die Selbsthilfe erlaubt ist, so kann die Drohung mit dieser erlaubten Selbsthilfe niemals rechts- widrig, in diesem Umfang also von einem die Gültigkeit der völkerrechtlichen Willenserklärung irgendwie beeinflussenden Zwang nicht die Rede sein. Aus dem Abstellen auf das Moment der Rechtswidrigkeit der Drohung leitet der Verfasser den Satz ab, daß jeder von Dritten geübte Zwang rechtlich nicht zu be- achten ist, der Zwang nicht „in rem" geht, sondern immer nur gegen die Person des Zwingenden bedeutsam wird. Soweit aber der Zwang überhaupt von Bedeutung ist, erscheint als seine Wirkung die Anfechtbarkeit der erzwungenen Willenserklärung; für dieses, m. E. richtige Ergebnis beruft sich der Verfasser nur auf die allgemeine Überzeugung, wird also seinem sonstigen Grundsatz, die aufgestellten Sätze auch innerlich zu begründen, etwas untreu. Zum Schluß vergleicht der Verfasser das ge-

Reubecker, Zwang und Notstand in rechtsvergleichender Darstellung. 323 wonnene Ergebnis noch mit dem Privatrecht, indem er aus- führt: „Daß dies Ergebnis aber mit dem Privatrecht in Wider- spruch stünde, wie vielfach behauptet wird, kann nicht zugegeben werden. Das Gegenteil ist richtig. Die völkerrechtliche Behand- lung stimmt mit den allgemeinen Grundgedanken vollkommen überein. Es besteht nur der eine Unterschied, daß das Völker- recht im weitesten Maße (erlaubte) Selbsthilfe kennt, welche dem Privatrecht längst entschwand. Im übrigen besteht keine Dis- harmonie mit den Grundgedanken, welche die privatrechtliche Regelung beherrschen, vorausgesetzt, daß man mit Grotius, Zeil- ler, Savigny, Köhler u. a. den Grund der Reaktion des Privat- rechts im wesentlichen in dem Unrecht des Zwingenden, nicht aber in dem Schutz einer psychologischen Willensfreiheit findet, die es gar nicht gibt." 2. Wir kommen zu dem vielleicht interessantesten Teil der Schrift, dem Abschnitt IV über Zwang bei Amtshand- lungen und publizistischen Willenserklärungen. Ver Verfasser beginnt die Untersuchung mit folgenden Sätzen, die ich im ganzen wiedergeben möchte, weil sie ein neuer Beweis dafür sind, wie jede eindring endere wissen- schaftliche Untersuchung über verwaltungsrecht- liche Fragen das Bedürfnis nach einem „allge- meinen Teil des öffentlichen Rechts" weckt: „Die Frage, welchen Einfluß Willensmängel bei den Willenserklärun- gen auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts im engeren Sinne haben, führt auf eine terra incognita. Wer die Systeme des Staatsrechts, Verwaltungsrechts oder Prozeßrechts in die Hand nimmt, um Anhaltspunkte zu gewinnen, wird sie nach längerem Suchen seufzend aus der Hand legen, mag es sich um deutsche oder ausländische Literatur handeln. Die Gesetzgebung liefert erst recht kein Material. Überall tritt eine ungeheure Masse von Rechtsgeschäften, Willenserklärungen, publistischen Akten, oder wie man sie sonst nennen will, entgegen, nirgends die Willenserklärung." 21*

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Ganz so dürftig, wie der Verfasser behauptet, ist die Lite- ratur allerdings nicht. Außer Walter Jellineks Arbeit über die fehlerhaften Staatsakte und einigen sporadischen Bemer- kungen in Rehms Abhandlung über die rechtliche Natur des Staatsdienstes sowie Lünings Schrift über die Haftung des Staates aus rechtswidrigen Handlungen seiner Beamten, die der Verfasser allein zitiert, ist noch zu verweisen auf Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht I, 306, Bennecke-Beling, Lehrbuch des deutschen Strafprozeßrechts S. 293, 294, auch auf Nuß- baum, die Prozeßhandlungen S. 68. Mein System der rechts- geschäftlichen Staatsakte hat der Verfasser, wie bereits vorhin bemerkt, bei seiner Niederschrift noch nicht benutzen können. — Auch die Gesetzgebung hat wenigstens vereinzelt die Frage behandelt; es ist zu verweisen auf Bad. ZPO. 6: „Jede richter- liche Verfügung oder Entscheidung ist nichtig und zu allen Zeiten . . . . als nichtig anzufechten, wenn sie durch Zwang oder Machtgebot höherer Gewalt ihre Entstehung erhalten hat." Bevor der Verfasser zu seinem eigentlichen Thema kommt, gibt er einige allgemeine kritische Bemerkungen über Jelli- neks Schrift. Sie decken sich durchaus mit meiner eigenen Beurteilung. Sie heben das außerordentliche Verdienst hervor, das Jellinek sich erworben hat, indem er aus einem bis dahin unerforschten Gebiet mit kühner Hand ein großes, breites, tiefes, zentrales Problem fest und elegant angepackt hat, ein Verdienst, das auch nicht geringer wird, wenn man in vielen Einzelheiten oder in grundlegenden Punkten anderer Meinung als Jellinek ist (vgl. Kormann ,a. a. O. VI, VIII, sowie im Verwaltungs- archiv XIX, 167). Sie betonen aber ferner auch die „Spitz- findigkeit", ich würde sagen: die Unfruchtbarkeit eines Teils der Unterscheidungen in Jellineks .Systematisierung der Verwal- tungsakte" (vgl. Kormann, System a. a. O. S. 57, 58), lehnen die Kennzeichnung der Urteile als Tatsachen des bloßen „Den- kens" und die von Jellinek daraus gezogenen Folgerungen ab,

Neubecker, Zwang und Notstand in rechtsvergleichender Darstellung. 325 da das staatliche Urteil, einerlei ob Leistungs-, konstitutives oder Feststellungsurteil stets eine Willenserklärung sei (vgl. Kor- mann a. a. O. S. 72, 73) und fassen, nach Ausscheidung der Entgegennahme von Erklärungen und der „Taten" im Sinn von Jellinek, alles übrige, die Rechtsgeschäfte in dem (engeren) Sinn von Jellinek, die Befehle und Urteile unter dem gemein- samen Begriff der Rechtsgeschäfte, die der Verfasser mit Willens- erklärungen gleichsetzt, zusammen; dieser Begriff deckt sich, abge- sehen von der bereits vorhin erwähnten Ungenauigkeit der Unter- stellung der Rechtssatzungen unter den Rechtsgeschäftsbegriff und abgesehen von der Unklarheit, die bei dem Verfasser über die Einordnung der Beurkundungen besteht, mit dem Begriff der Rechtsgeschäfte in dem von mir a. a. O. S. 15 ff. ent- wickelten Sinn. Von den Rechtsgeschäften in diesem Sinn untersucht der Verfasser nun zunächst die Willensakte, die von Staatsorganen in Ausübung des staatlichen Hoheitsrechts Vorkommen werden, also kurz gesagt, die rechtsgeschäftlichen Staatsakte, und zwar eingehender die positiven Willenserklärungen. Bezüglich der vis absoluta regt er abermals den Zweifel an, ob sie bei Willenserklärungen überhaupt Vorkommen können; dieser Zweifel ist meines Erachtens berechtigt; es handelt sich hier um eine Tatfrage, die man im allgemeinen allerdings wohl wird Verneinen müssen. Dagegen Vermag ich in der juristischen Beurteilung dieses Falles, wenn er einmal vorkommt, dem Ver- fasser nicht zu folgen. — Allerdings trifft es zu, daß. die Willens- erklärung des durch vis absoluta Gezwungenen der Willens- erklärung des Geisteskranken gleichzustellen ist; das hatte ich a. a. O. S. 285 bereits in folgendem Grundsatz über den Ein- fluß von Willensmangeln formuliert: „Ist überhaupt kein (rechtserheblicher) Wille erklärt worden, so ist das Geschäft nich- tig, es liegt nur der Schein einer Willenserklärung vor; ist aber nur ein anderer Wille erklärt worden als der Erklärende

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VI. (&taat§* und Verwaltungsrecht.

zu erklären beabsichtigte, dann liegt doch immerhin eine, wenn auch vielleicht anfechtbare, Willenserklärung vor und von einer Nichtigkeit kann nicht die Rede sein." Aus diesem Grundsatz hatte ich dann abgeleitet, daß Nichtigkeit nur einträte infolge von .Geschäftsunfähigkeit und infolge von vis absoluta. — Zu- treffend ist ferner der Hinweis des Verfassers auf die Unfolge- richtigkeit von Jellinek, der zwar die Willenserklärungen des geisteskranken Beamten in der Regel als wirksam, dagegen die des Gezwungenen als nichtig betrachtet. — Unrichtig aber ist die Meinung, daß in beiden Fällen keine Nichtigkeit in Frage käme. Zur Begründung sagt der Verfasser lediglich: „Eine gesunde Ord- nung verlangt, daß interne Willensmängel die Erklärung als solche nicht affizieren, besonders dann, wenn die Willenserklä- rung einen weiten Kreis von Personen berührt und berühren kann." Diese Begründung ist in doppelter Beziehung anfechtbar. Die Beweisführung, daß etwas darum positives Recht sei, weil „eine gesunde Ordnung" es so verlangt, kann niemals schlüssig sein; denn das, „was eine gesunde Ordnung verlangt", ist doch ein durchaus relativer Begriff, -abhängig von dem subjektiven rechtspolitischen Werturteil dessen, der davon spricht, wie denn z. B. gerade in der vorliegenden Frage Jellinek im schärfsten Gegensatz -zu dem Verfasser behauptet hatte, ein gutes Privat- recht müsse die Willenserklärungen geisteskranker Personen für nichtig erklären; also das, was die „gesunde Ordnung verlangt", ist in Wahrheit nur das, was die Herren ihrerseits von dieser Ordnung verlangen, eine von ihnen erhobene rechtspolitische Forderung, wie schließlich doch auch derjenige nicht wird in Ab- rede stellen können, der so bedenkliche Hinneigung zum Natur- recht zeigt, wie der Verfasser S. 64. Und auch- der Umstand, daß es einzelne positive Gesetzgebungen gibt, die jener rechtspoli- tischen Forderung tatsächlich entsprechen, kann keineswegs, wie der Verfasser glaubt, zur Stützung seiner Ansicht herangezogen werden; an diesem Punkt zeigt sich die schon bei der allgemeinen

Neubecker, Zwang und Notstand in rechtsvergleichender Darstellung. 327 Kennzeichnung der Schrift hervorgehobene Gefahr rechtverglei- chender Methode, nämlich die Gefahr eines Hinwegsehens über das positive nationale Recht; nur so läßt es sich erklären, daß der Verfasser einfach den so naheliegenden und selbstverständ- lichen Satz vergessen kann, daß dem einheimischen öffentlichen ■ Recht doch stets das einheimische Privatrecht, selbst wenn es keine „gesunde Ordnung" wäre, näher verwandt ist als ein aus- ländisches Privatrecht, selbst wenn es eine „gesunde Ordnung" wäre, daß daher zur Ergänzung von Lücken dieses öffentlichen Rechts niemals die „gesunde Ordnung" des fremden, sondern die wennschon „ungesunde Ordnung" des heimischen Rechts ver- wendet werden darf. Aber selbst wenn man diese Bedenken einmal zurückstellen wollte, so wäre die von dem Verfasser ge- gebene Begründung doch noch nach einer zweiten Richtung an- fechtbar; denn wie der Grundsatz ergibt, wie ich ihn in meinem System der rechtsgeschäftlichen Staatsakte formuliert hatte und wie ich ihn vorhin zitiert habe, handelt es sich bei Geschäfts- unsähigkeit und vis absoluta nicht sowohl um „interne Willens- mängel", d. h. Mängel in dem (vorhandenen) Willen, als viel- mehr um den völligen Mangel an einem Willen. Im übrigen müßte der Verfasser, um seine Leugnung der Nichtigkeit bei Geschäftsunfähigkeit zu rechtfertigen, sich auch noch auseinander- setzen mit den positiven Gründen, die ich meinerseits a. a. O. S. 290 f. für meine Behauptung der Nichtigkeit angeführt hatte, insbesondere mit § 810 ALR. II, 18. Bei der Erörterung der vis compulsiva setzt sich der Ver- fasser zunächst mit der Beweisführung Jellineks auseinander, der aus den Bestimmungen über die Restitutionsklage in Ver- bindung mit StGB. 8 52 die Nichtigkeit des durch „gefährliche Drohung" erzwungenen Staatsakts hergeleitet hatte; er lehnt diese Beweisführung ab, ähnlich wie ich a. a. O. S. 299 zunächst wegen des Sondernormencharakters der Restitutionsbestimmun- gen, außerdem aber, was mir nicht unbedenklich scheint, des-

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VI. Staats- und Verwaltungsrecht.

wegen, weil der Strafausschließungsgrund von StGB. § 52 auf die Rechtsbeugung keine Anwendung finde. Im Ergebnis kommt der Verfasser wie ich a. a. O. S. 298, 377 zu dem Schluß, daß auch der erzwungene Verwaltungsakt niemals nichtig sei, daß er dagegen allerdings der Anfechtung unterliegt. Von dieser Anfechtung sagt er noch, daß sie nur in psrsonairi, nicht in rein wirke; das deckt sich zum Teil, wenn auch nicht ganz, mit den von mir a. a. O. S. 315 f., besonders S. 317 und 377 verb. mit S. 372 aufgestellten Grundsätzen. Die folgenden Erörterungen, zunächst über „solche Hand- lungen der Staatsorgane, welche ihre eigene Or- ganstellung betreffen" (S. 172f.) und alsdann über die „Handlungen der Untertanen und der Staats- organe in ihrer Untertaneneigenschaft" (S.177f.) scheinen mir großenteils unter falscher Fragestellung zu leiden. Das gilt bereits von der Trennung dieser beiden Gruppen überhaupt. Einen Grund für sie vermag ich nicht zu erkennen. Denn beiden Gruppen ist gemeinsam, daß keine Staatsakte, sondern Individualakte in Frage kommen. Der Umstand, daß bei der ersten Gruppe zufällig die handelnde Person zugleich die Stellung eines Staatsorgans hat, ist rein zufällig. Bei der zweiten Gruppe von „Handlungen der Staatsorgane in ihrer Untertaneneigenschaft" zu sprechen, erscheint sogar geradezu un- logisch, da Organe als solche niemals Untertaneneigenschaft haben, sondern nur Untertanen zu Organen bestellt sein können. Richtigerweise sind daher beide Gruppen unter dem Begriff der nichtamtlichen publizistischen Rechtsgeschäfte (vgl. Kormann a. a. O. S. 21) den vorhin behandelten amtlichen Rechtsgeschäften (oder rechtsgeschäftlichen Staatsakten) gegenüberzustellen. Auch die Kennzeichnung der ersten Gruppe durch den Satz, daß es sich hier um subjektive öffentliche Rechte handle, erscheint mir falsch. Die Stellung als Monarch, als Beamter, als Ab- geordneter ist, auch wenn man sie vom individualrechtlichen

Neubecker, Zwang und Notstand in rechtsvergleichender Darstellung. 329 Standpunkt dieser Personen aus betrachtet, niemals ein Recht im echteit juristischen Sinn, sondern vielmehr eine Gesamtheit von Rechten und Pflichten, kurz gesagt: ein Rechtsverhältnis^) wie dies der Verfasser übrigens S. 175 beiläufig selbst ganz richtig betont. Bei dem ersten der von dem Verfasser im einzelnen be- handelten Fälle stimme ich ihm zwar im Ergebnis zu, kann aber seine Begründung nicht als richtig anerkennen. Es handelt sich hier um den Fall, daß ein Beamter zur Nachsuchung seiner Entlassung gezwungen wird. Der Verfasser erklärt die geschehene Entlassung für voll wirksam und meint nur, übrigens unter der nicht unbedenklichen Beschränkung auf die Fälle eines Zwanges seitens des Staates: „Der so entlassene Beamte kann nur wieder aufs neue angestellt werden", womit Wohl gleich- zeitig auch gesagt sein soll, daß zu dieser Wiedereinsetzung auch eine, wennschon nicht im Wege des Zivilprozesses und nicht sonstwie erzwingbare, Rechtspflicht besteht. Er glaubt aber zu diesem Ergebnis nur kommen zu können dadurch, daß er, im Widerspruch zu OVG. 35, 458 und OLG. Colmar in R. d. OLG. 20, 197, eine Anfechtung wegen Zwangs mit rückwirkender Kraft nicht anerkennen will. Die gegenteilige Meinung glaubt er durch den Hinweis ad absurdum führen zu können, daß dann der Entlassene im Fall der Anfechtung wieder „ohne weiteres Beamter wäre". In Wahrheit aber würde die rückwirkende Kraft der Anfechtung lediglich den Zustand Herstellen, der be- stehen würde, wenn der Entlassungsantrag niemals gestellt ge- wesen wäre. Es läge also eine antragslose Entlassung vor. Diese aber wäre zwar völlig gesetzwidrig, aber darum doch noch nicht nichtig, sondern nach dem Grundsatz der Verbindlichkeit

*) Vgl. Kormann a. a. O. S. 105, 171, eingehender in Grünhuts Zeitschrift 1911 S. 96 f., noch schärfer in dem Handwörterbuch für Militärrecht (hersg. von Dietz, Rastatt 1912) Artikel Amt und Grundzüge eines allge- meinen Teils des öffentlichen Rechts, in Annalen d. D. Reichs 1911 S. 866.

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VI. Staats- und Verwaltungsrecht.

der Verwaltungsakte solange rechtlich wirksam, bis sie wegen Gesetzwidrigkeit von der Behörde angesochten, d. h. durch neue Anstellung des Beamten wieder rückgängig gemacht worden wäre (vgl. Kormann, System der rechtsgeschäftlichen Staatsakte S. 272 ff., ferner über die Verbindlichkeit der gesetzwidrigen Verwaltungsakte S. 220 ff.). Im Anschluß an die erzwungene Beamtenentlassung er- örtert der Verfasser den erzwungenen Thronverzicht, von dem er meint, der Verzicht sei einseitig und es gäbe keine Parallele zu der Nachsuchung um Amtsentlassung. Den gegenteiligen Be- weis, daß der sog. Thronverzicht überhaupt kein echter Verzicht ist, sowie ferner, daß man ihn rechtlich nur konstruieren kann entweder als Kündigung des Organschaftsverhältnisses oder aber als Selbstentlassung des Monarchen, der als Individuum gleich dem Beamten seine Entlassung nachsucht und diese sich alsdann als oberstes Staatsorgan selbst erteilt, habe ich inzwischen in meinem Aufsatz über ministerielle Gegenzeichnung beim sog. Thronverzicht in Grünhuts Zeitschrift 1911 S. 91 ff. versucht. Ich habe in diesem Aufsatz ferner den Nachweis versucht, daß diejenige Konstruktion, die ich als Selbstentlassungstheorie be- zeichne, den Vorzug verdient vor der Kündigungstheorie. Durch die Ausführungen von Neubecker werde ich in dieser Auffassung noch bestärkt. Es wäre allerdings, wie Neubecker und ebenso die sonstigen Schriftsteller, die über den Thronverzicht geschrieben haben, ganz richtig empfinden, ein staatsrechtlich kaum erträg- licher Zustand, wollte man dem Monarchen, der bereits durch sogenannten Verzicht aufgehört hat, Monarch zu sein, die Mög- lichkeit geben, durch Widerruf dieses Verzichts, wiederum Mo- narch zu werden. Diese Möglichkeit aber bestünde bei der Kündigungstheorie allerdings, wenn, was nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen über nichtamtliche publizistische Rechtsgeschäfte wohl nicht zu vermeiden wäre, einerseits ein Anfechtungs- recht wegen Willensmängeln vorhanden wäre und ferner diese

Neubecker, Zwang und Notstand in rechtsvergleichender Darstellung. 331 Anfechtung rückwirkende Kraft hätte. Sie'besteht dagegen nicht bei der Selbstentlassungstheorie; hier bewirkt zwar die Anfech- tung des sog. Thronverzichts mit rückwirkender Kraft eine Ver- nichtung der Erklärung des früheren Monarchen als Individuums, also des Entlassungsantrags, nicht aber der Erklärung des Mo- narchen als Staatsorgans, daß dem Entlassungsantrag stattge- geben werde, da ja der Anfechtende jetzt nur noch Privatmann, nicht aber mehr Staatsorgan ist, also zwar Individualakte, aber nicht Regierungsakte anfechten kann. Somit liegt es eben- so, wie bei der Entlassung des Beamten. Ob eine Anfechtung der staatlichen Entlassungserklärung erfolgen soll, steht bei dem neuen Monarchen. Läßt er sie aber erfolgen, dann hat auch sie wieder rückwirkende Kraft, dergestalt, daß der alte Monarch niemals aufgehört hat, Monarch zu sein (dies freilich unbe- schadet der Rechtswirksamkeit der inzwischen von dem neuen Monarchen vorgenommenen Regierungsakte gemäß dem von mir in meinem System S. 317, 318 entwickelten Grundsatz); der Weg, den Abraham für solche Fälle angedeutet hat, ist also nicht, wie Neubecker meint, ungangbar. Bei der Erörterung der zweiten Gruppe von Handlungen beginnt der Verfasser mit dem Zwang bei Ausübung des Wahl- rechts. Es mag dahingestellt bleiben, ob gerade hier ein geeig- netes Beispiel für Handlungen von „Untertanen" gegeben war, da doch der Wähler, jedenfalls aber die Wählerschaft, recht wohl als Staatsorgan vorgestellt werden kann. Aber selbst wenn man davon absieht, erscheint mir die ganze Erörterung ziemlich un- fruchtbar, da sie die entscheidende Frage übersieht, daß es sich hier nämlich handelt um Mängel in der kollektiven Willens- bildung, die m. E. nur allgemein, aber nicht in solcher Verein- zelnnng untersucht werden dürfen (vgl. Kormann, System S. 303, ferner neuerlich Heck, Gesellschaftsbeschlüsse und Willens- mängel in der Festschrift für Gierke). Bei der erzwungenen Nachsuchung der Beamtenernennung

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VI. Staats- und Verwaltungsrecht.

oder der erzwungenen Naturalisation liegen m. E. die Verhält- nisse ebenso, wie bei dem vorhin schon erwähnten erzwungenen Entlassungsgesuch. Für die gegenteilige Meinung des Ver- fassers, daß der Zwang hier unerheblich sei, fehlt jeder Beweis- antritt. Richtig ist an dem, was der Verfasser sagt, nur die Zurückweisung der Behauptung von Jellinek, die Naturalisation wider den Willen des Naturalisierten sei nichtig. Was der Verfasser über den erzwungenen Antrag zu einer Grundbucheintragung sagt, ist im Ergebnis richtig. Die Be- gründung, die man bei ihm vermißt, liegt darin, daß „Rechts- handlungen", wie die Beurkundungen, überhaupt nicht der „An- fechtung" unterliegen (vgl. Kormann a. a. O. S. 127,128, 212 f.). Im übrigen ist für die Beurteilung der Rechtslage in erster Linie die Frage maßgebend, ob eine wirksame „Einigung" der Parteien über die eingetragene Rechtsänderung zustande ge- kommen oder die zustande gekommene durch Anfechtung unwirk- sam geworden ist; wenn dies der Fall ist, so ist das Grundbuch unrichtig und seine Berichtigung kann auf den durch die GBO. vorgesehenen Wegen beseitigt werden. Wenn der Verfasser in diesem Zusammenhang weiter den Zwang auf einen Standesbeamten zur Entgegennahme einer Eheschließungserklärung erörtert, so fällt dies offensichtlich aus dem Rahmen der Erörterung nichtamtlicher publizistischer Rechts- geschäfte heraus. Sachlich richtig erscheint mir die Ablehnung der von Jellinek versuchten Zweiteilung der Tätigkeit des Stan- desbeamten in eine rechtsgeschäftliche und nichtrechtsgeschäftliche (vgl. Kormann, a. a. O. S. 134). Die erzwungenen Prozeßhandlungen, in denen der Ver- fasser ein „eigenartiges Gemisch publizistischen und privatrecht- lichen Charakters" sieht, scheidet er aus der näheren Betrachtung aus. Zur Literatur ist hier noch nachzutragen: Hellwig, Prozeß- Handlung und Rechtsgeschäft (Breslau 1910. Aus der Festgabe für Gierke). Groß-Lichterfelde. Dr. Kormann.

Koch, R., Die Reichsgesetzgebung über Münz- und Notenbankwesen, Papiergeld, Prämienpapiere und Reichsschulden Dr. Kormann

Koch, Die Reichsgesetzgebung über Münz- und Notenbankwesen re. 333 8. Koch, vr. R., Wirkt. Geh. Rat, Reichsbankpräsident a. D. Die Reichs- gesetzgebung über Münz- und Notenbankwesen, Papiergeld, Prämien- papiere und Reichsschulden. (Guttentagsche Sammlung Nr. 26). Text- ausgabe mit Anmerkungen und Sachregister. Sechste Auslage. Berlin 1910. I. Guttentag. Diese Sammlung ist, wie alle Nummern der Guttentagschen Gesetzsammlung, für die Bedürfnisse der Praxis berechnet. Wie sehr sie diesen genügt, zeigt der Umstand, daß sie schon in sechster Auslage erscheint. Sie ist außerordentlich reichhaltig und ver- einigt die einschlägigen Gesetze und Verordnungen zur Münz- gesetzgebung des Reiches und der Kolonien, die Gesetze über das Papiergeld, die Gesetze und Verordnungen zur Notenbankgesetz- gebung einschließlich des Reichsbankstatuts, des Vertrags über die Abtretung der preußischen Bank an das Reich unter An- schluß eines Auszugs aus den „Allgemeinen Bestimmungen über den Geschäftsverkehr mit der Reichsbank" und einer inhalt- lichen Wiedergabe der Konzessionen der deutsch-ostafrikanischen Bank und der deutsch-asiatischen Bank, das Gesetz über die Prämienpapiere sowie die Gesetze über das Reichsschnldenwesen. Voran geht eine Einleitung von 50 Seiten über die geschicht- liche Entwicklung unserer Münz-, Papiergeld- und Banknoten- gesetzgebung, in der naturgemäß die volkswirtschaftlichen Ge- sichtspunkte in den Vordergrund treten und die daher insbe- sondere dem nationalökonomischen Fachmann von Wert sein wird. Und daß auch im übrigen die kurzen Erläuterungen nur wenig spezifisch juristischen Inhalt bieten, ist bei dem Charakter der ganzen Sammlung ebenfalls begreiflich, indem ein Ein- gehen aus die konstruktiven Grundlagen etwa des Reichsbank- gesetzes durch die Einrichtung auf die Bedürfnisse der Praxis überflüssig erschien, während im übrigen ja juristische Feinheiten des Verwaltungsrechts allgemeinere Beachtung nur dort finden, wo eine reichhaltige verwaltungsrichterliche Rechtsprechung sie ausdeckt, an der es aber gerade auf diesem Gebiet fehlt. Wenn man diese Nichtberücksichtigung juristischer Feinheiten aber auch

Wolf, B., Die Gesetzgebung über das Polizeiverordnungsrecht in Preußen unter Berücksichtigung der Rechtssprechung und Literatur Dr. Kormann

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versteht und gerade im vorliegenden Fall dem Buch bei seinem besonders gearteten Zweck nicht zum Vorwurf machen will, so ist sie doch an sich bedauerlich und rechtfertigt wohl den Wunsch nach einer umfangreicheren wissenschaftlichen Kommentierung speziell des Reichsbankgesetzes; daß hier ein fruchtbares juri- stisches Arbeitsfeld gegeben ist, hat die Schrift von Beutler über die Reichsbank (1909) gezeigt; daß gerade diese Schrift in dem Literaturverzeichnis S. 47 f. nicht erwähnt ist, erscheint übrigens ganz unverständlich und war in keiner Weise durch die Zweckbestimmung des Buches geboten; man konnte bei dieser Zweckbestimmung nicht verlangen, daß der Verfasser sich mit den Auffassungen Beutlers auseinandersetzte, aber unter den recht reichhaltigen Literaturangabeu durfte diese einzige Mono- graphie, die außer rechtspolitischen Fragen auch rechtsdogma- tische Fragen erörterte, nicht einfach übergangen werden. Groß-Lichterfelde. Dr. Kormann. 9. Wolf, Dr. B., Landrichter in Elberfeld. Die Gesetzgebung über das Polizeiverordnungsrecht in Preußen unter Berücksichtigung der Recht- sprechung und Literatur. Halle a. d. S. Verlag der Buchhandlung des Waisenhauses, 1910. Es ist nicht ganz einfach, über diese Schrift zu berichten, da es sich dabei nicht um eine Arbeit handelt, die man hinterein- ander weg lesen könnte, sondern um ein Nachschlagewerk für die Bedürfnisse der Praxis, bei dem man eigentlich erst nach einem längeren Gebrauch ein endgültiges Urteil darüber abgeben kann, ob es seinen Zweck wirklich erfüllt. So muß sich diese Be- sprechung mit dem Versuch begnügen, die kennzeichnendsten Züge der Schrift hervorzuheben. Da ist nun in erster Linie darauf hinzuweisen, daß der Verfasser es verstanden hat, auf dem nicht eben sehr großen Raum von rund 200 Seiten einen außerordentlich reichhalti- gen Inhalt zusammenfassen.

Wolf, Die Gesetzgebung über das Polizeiverordnungsrecht in Preußen. 335 In demjenigen Umfang, in dem Rechtsprechung und Lite- ratur zu den einzelnen Fragen Stellung genommen haben, darf man anerkennen, daß der Verfasser kaum eine wesentliche Frage unberührt gelassen hat. Ausfällig und bedauerlich ist freilich, daß er den Einfluß der teilweisen Nichtigkeit einer Verordnung auf die gesamte Verordnung nicht prinzipiell (vgl. Rosin, Poli- zeiverordnungsrecht 182), sondern nur nach einer gewissen Rich- tung hin (vgl. S. 41) untersucht. Unverständlich ist ferner, weshalb bei Besprechung der „Wirkungen der Nichtbefolgung einer Polizeiverordnung" S. 33 s. nur die strafrechtlichen und zivilrechtlichen Wirkungen berücksichtigt werden, nicht dagegen die Frage der spezifisch verwaltungsrechtlichen Wirkungen, d. h. die Frage, welche Zwangsmittel der Polizei außer der straf- rechtlichen Sanktion für Durchführung ihrer Verordnungen zur Verfügung stehen, ob insbesondere statt oder neben der krimi- nellen Polizeistrafe auch die verwaltungsrechtliche Vollstreckungs- strafe angewendet werden darf; namentlich die Frage in der letzteren Form durfte um so weniger übergangen werden, da es sich hier um einen der nicht so sehr zahlreichen Fälle han- delt, wo das Preußische Oberverwaltuugsgericht neuerdings Neigung zeigt, von der konstanten.älteren Rechtsprechung abzu- weichen und in der Anwendung der Vollstreckungsstrafe keine Verletzung des Grundsatzes uo bis in icksrn zu sehen (vgl. OGV. 52 S. 310). Wenn der Verfasser bewußtermaßen nur die „wichtigeren" Erscheinungen der Literatur berücksichtigt, so läßt sich dagegen natürlich im Prinzip nichts sagen. Wenn er ebenso bezüglich der Rechtsprechung keine Vollständigkeit bietet, so stört auch das nicht, da auf ältere Entscheidungen unbedenklich verzichtet wer- den kann, sofern nur die neueren sie bestätigenden und auf sie verweisenden Entscheidungen genannt sind. Zu einer Kritik der Auswahl im einzelnen liegt wenig Anlaß vor; doch erscheint es mindestens auffällig, daß unter den ziemlich zahlreichen par-

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tikularrechtlichen Entscheidungen über das Vorhandensein einer observanzmäßigen Straßenreinigungspflicht die sehr wichtige Entscheidung OVG. 52 S. 302 unerwähnt geblieben ist. Die große Reichhaltigkeit des Buches auf dem engen Raum war naturgemäß nur zu erreichen durch Verzicht auf jede Begründung der vorgetragenen Rechtsauffassun- gen: Der Verfasser hat sich vielmehr damit begnügt und damit begnügen müssen, die einzelnen Rechtssätze in kurzer Fassung zu präzisieren. Bei diesem vorwiegend kompilatorischen Charakter kann von eigentlicher Selbständigkeit oder gar von vorwärts treiben- der wissenschaftlicher Arbeit kaum gesprochen werden. Die Selb- ständigkeit des Verfassers erschöpft sich im wesentlichen darin, daß er in Kontroversen für oder wider Stellung nimmt, wobei er zumeist, indes nicht durchweg, sich zu der herrschenden Mei- nung schlägt. An den nicht eben sehr zahlreichen Stellen, wo der Verfasser einen bestimmten Rechtsgrundsatz formuliert ohne Anführung von Zitaten, ergibt sich bei näherem Zusehen doch, daß gleiches auch schon anderweitig gelehrt worden ist; so ist zu Seite 185, wo gesagt wird, daß bereits das Urteil selbst über die Strafumwandlung Bestimmung zu treffen hat und daß eine nachträgliche Ergänzung eines Urteils, bei dem diese Bestim- mung vergessen worden ist, nicht als zulässig angesehen werden kann, auf Löwe-Hellweg Anm. 6 zu § 267 StPO., und zu S. 43, wo gesagt wird, daß die allgemeinen Formvorschriften für Polizeiverordnungen auch die in anderen (landesrechtlichen) Bestimmungen als dem Polizeiverwaltungsgesetz wurzelnden Polizeiverordnungen ergreifen, auf Oppenhoff Anm. 23, 41 zu § 360 StGB, (neuerdings auch auf Friedrichs Landesverwal- tungsgesetz S. 324) zu verweisen. Der kompilatorische Charakter der Schrift und der Mangel jeglicher Begründung der vertretenen Auffassung machen es fer- ner begreiflich, daß kritische Auseinandersetzungen über Einzel-

Wolf, Die Gesetzgebung über das Polizeiverordnungsrecht in Preußen. 337 fragen im allgemeinen zwecklos erscheinen. Doch können einige Bedenken nicht ganz unterdrückt werden. — Wenn der Verfasser S. 194, wo es sich um die Zuständigkeit zum Erlaß von Poli- zeiverordnungen handelt, sagt: „Der Oberpräsident wird, soweit nichts anderes bestimmt ist, durch den Oberpräsidialrat vertre- ten", so ist das doch recht mißverständlich; da die in. § 9 ALVG. vorgesehene interne Vertretung des Beamten Oberpräsident durch den Beamten Oberpräsidialrat bei einer Polizeiverordnung nach außen hin gar nicht in Erscheinung tritt, weil die Unterschrift einer Oberpräsidialverordnung stets lautet „Der Oberpräsident", so liegt in einer kurzen Darstellung des Polizeiverordnungs- rechts kein Anlaß vor, jene gesetzliche Stellvertretung zu er- wähnen; wenn man aber gleichwohl den bezeichneten Satz in dieser Darstellung findet, so muß das geradezu die natürlich ganz verfehlte Auslegung herausfordern, daß es sich nicht um die Stellvertretung eines Beamten mit dem Titel Oberpräsident und dem Prädikat Exzellenz durch einen anderen Beamten mit dem Titel Oberpräsidialrat oder Geheimrat, sondern um die Vertretung einer Behörde durch eine andere Behörde handle. — Auf S. 39 gibt die allgemein aufgestellte Behauptung, daß die Nichtbefolgung einer Polizeiverordnung eine unerlaubte Hand- lung im Sinne der §§ 823 ff. BGB. darstellt, zu Bedenken Anlaß. Danach müßte man annehmen, daß die Schadensersatz- klage wegen unerlaubter Handlung auf die Verletzung jeder Po- lizeiverordnung gegründet werden könne, während sie doch in Wahrheit nur dann in Frage kommt, wenn die Polizeiverord- nung ein Schutzgesetz im Sinne von BGB. 823II darstellt, was zwar häufig der Fall ist, aber keineswegs immer der Fall sein muß. Der trotz solcher Anstände noch immer recht erhebliche Wert als eines reichhaltigen Nachschlagewerks wird freilich stark be- einträchtigt durch die unübersichtliche Anlage des Buchs, die der Verfasser gewählt hat. Krit. Vi-rt-ljohrerschrift. 3. Folge. Bd. XIV. Heft 1/2.

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Es beginnt mit einer kurzen geschichtlichen Einleitung über die älteren einschlagenden Gesetze § 6 MR. II, 13, Kgl. VO. vom 26. Dezember 1808 (GS. 464) § 40, § 11 II der Instruk- tion zur Geschäftsführung der Regierungen vom 23. Oktober 1817 (GS. 248). Die genannten Paragraphen werden knapp kommentiert. Es folgt die Hauptmasse des Werks. Sie hat zur Grund- lage die drei Polizeiverwaltungsgesetze, das PolVG. vom 11. März 1-850 für die alten Provinzen, die PolBerwV. für die neuen Provinzen und das Lauenb. PolVerwG. für Lauen- burg, deren Vorschriften im wesentlichen übereinstimmen, so daß der Verfasser jeweils die entsprechenden Vorschriften unterein- ander abdrucken und gemeinsam kommentieren konnte. In die Noten, die nach der älteren Kommentarart sich an die einzelnen Stichworte des Gesetzes anschließen, wird nun der gesamte reich- haltige Stoff hineingepreßt. Daraus ergibt sich ein Einschachte- lungssystem, das namentlich bei Z 5 und noch mehr bei § 6 außerordentlich störend wirkt. Bei Z 5 ist es die ziemlich aus- gedehnte Anmerkung 6 über die Wirkungen der Nichtbesolgung einer Polizeiverordnung, die mit ihrer mehr systematischen Gliederung in einzelne Unterabschnitte aus dem allgemeinen Rahmen herausfällt und die Erläuterungen zu dem § 6, ins- besondere wegen der unvermittelt auf ihre Unterabschnitte folgen- den Anmerkung 7 unübersichtlich macht. Dann folgen rund 110 Seiten, die sich allein mit §6 und seinen einzelnen Ziffern beschäftigen; auf S. 49 ff. werden dazu eine große Zahl von gesetzlicheil Vorschriften einschließlich Judikatur und Literatur über Polizeiverordnungen auf anderen als den in § 6 bezeich- neten und in anderweit besonders geregelten Gebieten einge- schachtelt; hierbei sind auch die einschlägigen Bestimmungen des StGB, mit erläutert, wobei man es im Interesse der Brauch- barkeit des Buches außerdem bedauern muß, daß diese Be- stimmungen nur zitiert, aber nicht mit abgedruckt sind; den

Wolf, Die Gesetzgebung über das Polizeiverordnungsrecht in Preußen. 339 Schluß macht dann die Erläuterung der einzelnen Ziffern a bis i bes § 6; man wird begreifen, daß es dabei für den Leser ganz unmöglich ist, sich eine Übersicht über diesen Monstrepara- graphen zu bewahren. In gleicher Weise wie die Polizeiverwaltungsgesetze wer- den dann die einschlägigen §§ 136 bis 145 ALVG. erläutert. Den Schluß macht ein alphabetisches und ein Gesetzregi- ster. Namentlich dem ersteren kann man, obschon es nur vier- zehn Spalten hat, die Anerkennung nicht versagen, daß es gut und brauchbar ist und daß es die Mängel der unübersichtlichen Anlage des Werkes nach Möglichkeit ausgleicht. Vor allem sind die Spezialstichworte in sehr weitem Umfang darin aus- genommen worden; einzelne Anstände fallen hier nicht sehr ins Gewicht, so wenn man vergeblich nach dem „Anschlägen von Druckschriften" (S. 126) sucht. Dagegen sind allerdings allge- meinere Rechtsbegriffe nicht in dem Maße unter die Stichworte ausgenommen worden, wie man wohl wünschen möchte; die Stich- worte Unzulässigkeit, Ungültigkeit, Nichtigkeit, freies Ermessen (vgl. S. 21) fehlen, obwohl die Schrift selbst darüber keines- wegs schweigt. Sollte aber auch bei einer neuen Auflage die Unübersicht- lichkeit der Anlage durch bessere Ausnutzung der typographi- schen Möglichkeiten vielleicht behoben werden können, so würde gleichwohl noch ein theoretisches Bedenken gegen die jetzige Anlage bleiben. Wenn der Verfasser S. 11 mit den Worten beginnt, daß „die vornehmsten Quellen des geltenden preußischen Polizeiverordnungsrechts" die vorhin erwähnten drei Polizeiverwaltungsgesetze bildeten, so scheint mir das, obschon man der gleichen Auffassung sehr häufig auch sonst begegnet, nicht der Wahrheit zu entsprechen. Die eigentliche Quelle des preußischen Polizeiverordnungsrechts ist vielmehr auch heute noch § 10 ALR. II 17. Diese Bestimmung hätte daher meines Er- achtens an den Anfang aller Erörterungen gestellt werden müssen. 22*

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Statt dessen weist der Verfasser ihr einen bescheidenen Platz bei Erläuterung des § 15 PolVerwG. 'zu; es ist das die Bestim- mung, wonach polizeiliche Vorschriften inhaltlich nicht „mit den Gesetzen" in Widerspruch stehen dürfen; man wird nicht gerade behaupten können, daß hier ein besonders geeigneter Platz für die Unterbringung des § 10 ALR. II 17 gewesen sei; eher hätte er noch im Anschluß an § 6 i behandelt werden dürfen, wo sich aber statt dessen nur eine kurze Erwähnung (ohne Verweisung auf später) findet; das richtigste aber wäre überhaupt gewesen, bei dieser so wichtigen Rechtsnorm ganz auf das Einschachte- lungssystem zu verzichten und sie, wie gesagt, an den Anfang des Buches zu stellen. Hätte der Verfasser das getan, dann hätte er auch zweifellos sich eingehender mit ihr beschäftigt; und das wäre nur von Vorteil für seine Arbeit gewesen, da die jetzt von ihm gebrachte Kommentierung ganz auffallend dürftig ist und in gar keinem Verhältnis steht zu der Tragweite des § 10; während die Aufgabe des Verfassers gewesen wäre, aus der reichhaltigen Judikatur eine klare Begriffsbestimmung insbe- sondere der drei Worte: Ruhe, Sicherheit und Ordnung heraus- zudestillieren, hat er sich in Wirklichkeit darauf beschränkt, be- züglich des ersten Begriffs eine Entscheidung des Kammerge- richts und eine des Oberverwaltungsgerichts zu zitieren, bezüg- lich des dritten Begriffs zwei rein negative Entscheidungen der- selben Gerichte darüber, was unter Ordnung nicht zu verstehen sei, wiederzugeben und über den Begriff der Sicherheit über- haupt zu schweigen. Druckfehler fielen mir auf S. 164, wo es unter 6 statt ß 6e heißen muß § 6i, sowie S. 211, wo es bei Speisewirt- schaften 111 statt 112 heißen muß.

Groß-Lichterfelde.

vr. Kormann.

Reichmuth, Erich, Das Recht der Forstbeamten zum Waffengebrauch in Deutschland Dr. Kormann

Reichmuth, Das Recht der Forstbeamten z. Waffengebrauch in Deutschland. 341 10. Reichmuth, Dr. jur. Erich, Das Recht der Forstbeamten zum Waffen- gebrauch in Deutschland. I. Neumann, Neudamm 1908. I. Die Schrift versucht eine zusammenfassende Darstellung des Rechts der Forstbeamten zum Waffengebrauch! in Deutsch- land zu geben und bezweckt gleichzeitig, darauf hinzu- wcisen, wie vielgestaltig und teilweise mangelhaft geregelt diese Materie noch ist, obwohl die in den einzelnen Bundesstaaten im wesentlichen vorhandene Gleichheit der tatsächlichen Unterlagen und der sonstigen in Betracht kommenden Verhältnisse die Schaffung einer Rechtseinheit auf diesem Gebiet für ganz Deutschland nach Ansicht des Verfassers nicht nur mög- lich und erwünscht, sondern auch vorteilhaft und notwendig er- scheinen läßt. Als eine Untersuchung auf einem der ja stets besonders interessanten, aber auch besonders vernachlässigten Grenzgebiete, Vorliegendenfalls auf dem Grenzgebiet zwischen Strafrecht und Verwaltungsrecht, verdient sie besondere Be- achtung. II. Nach einer kurzen Einleitung über den Gegenstand seiner Arbeit untersucht der Verfasser die Rechtsverhältnisse in Preußen, sodann in den an Preußen (genauer gesagt das preuß. Recht) anschließenden Gebieten (Waldeck, Lübeck, Sachsen Ko- burg-Gotha, Mecklenburg, Reuß-jüngere Linie, Schwarzburg- Sondershausen), weiter in den wenigen Gebieten eigenartigen Rechtes (Anhalt, Schaumburg-Lippe), endlich in den Gebieten ohne selbständiges Wasfenrecht. Am eingehendsten ist das preu- ßische Recht behandelt, das ja nicht nur in Preußen, sondern inhaltlich auch in einem großen Teil der anderen Staaten gilt. Im folgenden will ich mich bei der Wiedergabe und Kritik der Darlegungen des Verfassers auf diese Ausführungen über das preußische Recht beschränken. Das preußische Waffenrecht der Forstbeamten be- ruht auf dem Gesetz vom 31. März 1837, zu dem verschiedene Ministerialinstruktionen ergangen sind. Den Kern des Gesetzes

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bilden die §§ 1 und 2, und dementsprechend enthalten die Dar- legungen des Verfassers im wesentlichen eine Kommentierung dieser beiden Paragraphen. Bei der Wiedergabe der übrigens nicht allzu umfangreichen Rechtsprechung bedauert man, daß nicht überall angegeben ist, wo sich die zitierten Urteile befinden; im übrigen ist noch als wichtig die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts 51, 406 nachzutragen, die bei Erscheinen der Schrift noch nicht veröffentlicht war. Der Verfasser beschäftigt sich zunächst mit den waffen- berechtigten Personen. Dabei nimmt er entgegen der von ihm als herrschend bezeichneten Auffassung an, daß die Kgl. Forst- und Jagdbeamten ohne weiteres das Waffenrecht besitzen, daß es bei ihnen der besonderen Voraussetzungen, die der § 1 Abs. I noch erwähnt (Anstellung auf Lebenszeit, Ver- eidigung, Unabhängigkeit des Diensteinkommens von Pfand- geldern, Denunziantenanteilen und Strafgeldern) nicht bedarf, daß diese besonderen Voraussetzungen vielmehr lediglich auf die Kommunal- Und Privatförster zu beziehen sind. Dies Ergebnis ist zweifelsohne richtig und hat insbesondere die Bedeutung, daß bei einer solchen Auslegung des § 1 Forstassessoren und Forstreferendare ohne weiteres nach Ableistung ihres Beamten- diensteides das Waffenrecht haben. Übrigens geht das Ober- verwaltungsgericht in der schon vorhin erwähnten Entscheidung von dieser Auslegung als von etwas Selbstverständlichem aus. Der Verfasser beschäftigt sich weiter mit der Frage, wann Dienstausübung vorliegt. Erste Voraussetzung für den Waffengebrauch ist nach § 1 des Gesetzes, daß der .Beamte sich „in seinem Dienste zum Schutz der Forsten und Jagden gegen Holz- und Wilddiebe, gegen Forst- und Jagdkontravenienten" befindet. Der Verfasser schließt dar- aus mit Recht, daß das Waffenrecht dem als Verwaltungs- oder Bürobeamter Beschäftigten nicht zusteht, daß auch nicht

Reichmuth, Das Recht der Forstbeamten z. Waffengebrauch in Deutschland. 343 jedes im Walde begangene Verbrechen, das ein waffenberech- tigter Forstbeamter auf seinem Dienstgange entdeckt, ihn zum Waffengebrauch berechtigt, wobei der Verfasser (absichtlich, aber bedauerlicherweise) die Frage unbeantwortet läßt, ob ihm auf Grund anderer Gesetze ein Recht zum Waffengebrauch zusteht. Bei der bestrittenen Frage, ob der Forstbeamte das erweiterte Waffengebrauchsrecht nur in seinem Schutzbezirk habe, entscheidet sich der Verfasser für die Verneinung. Die diesbezüglichen Aus- führungen der Schrift gehören meines Erachtens zu ihren schwachen Punkten; der Verfasser begnügt sich damit, die Frage lösen zu wollen aus dem Wortlaut des Gesetzes; in Wirklichkeit hätte aber doch wohl untersucht werden müssen, ob nicht etwa der Beamte überhaupt nur innerhalb seines Schutzbezirks „im Dienste" ist, während eine Tätigkeit außerhalb dieses Schutz- bezirks ebensowenig sich als Amtshandlung darstellt wie Amts- handlungen des örtlich unzuständigen Gerichtsvollziehers (vgl. Kormann, System der rechtsgeschästlichen Staatsakte S. 248, ferner Walter Jellinek, Der fehlerhafte Staatsakt S. 96 ff.); hätte der Verfasser seine Untersuchungen noch nach dieser Rich- tung ausgedehnt, so ist es zweifelhaft, ob er auch dann zu der Behauptung gekommen wäre, die herrschende Meinung, die das Wasfenrecht dann anerkenne, wenn der im Revier betroffene Frevler von dem Forstbeamten über die Grenzen seines Schutz- bezirks hinaus verfolgt oder durch ein fremdes Revier zu der Forst- oder Polizeibehörde nbgesührt wird, sei gegenüber der grundsätzlichen Einschränkung des Waffenrechtes auf den eigenen Schntzbezirk inkonsequent. Zweite Voraussetzung des erweiterten Waffenrechts ist nach Z 2 des Gesetzes, daß der Beamte „in Uniform oder mit einem amtlichen Abzeichen versehen" sei. Entgegen einer Entscheidung des Kompetenzkonfliktsgerichtshofs vom 9. Juni 4866 (der Ver- fasser gibt hier keine Fundstelle, die Entscheidung findet sich im JMBl. 1866 S. 255) erklärt der Verfasser hiernach es für

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VI. Staats- und Verwaltungsrecht.

ungenügend, wenn der Beamte dem Verletzten gegenüber durch andere Umstände als durch die äußere Kennzeichnung als Be- amter erkennbar gewesen sei. Die Aussührungen des Verfassers in diesem Punkt sind im Ergebnis zweifelsohne richtig, doch befriedigt die gegebene Begründung, die sich wiederum lediglich auf den Wortlaut des Gesetzes stützt, nicht unbedingt; erst die Entstehungsgeschichte der genannten Bestimmung, die von dem Oberverwaltungsgericht in dem schon erwähnten Urteil auf Grund der Akten des Geheimen Staatsarchivs festgestellt worden ist, läßt jene Auslegung als unbedingt richtig erscheinen. Nicht erörtert sind vom Verfasser zwei Fragen, die es wohl nicht verdienten, so einfach übergangen zu werden: Die eine Frage bezieht sich darauf, ob zu den Voraussetzungen des er- weiterten Waffenrechts auch der Gebrauch der Dienstwaffe ge- hört. Die andere bezieht sich auf das Verhältnis zwischen Wasfenrecht und Dienstbefehl. In der Nichtberücksichtigung die- ser Frage tritt die allzu große Abhängigkeit des Verfassers vom gesetzlichen Wortlaut störend zutage; diese Abhängigkeit hat zur Folge, daß er Fragen, die nicht durch den Wortlaut des Gesetzes herausgefordert werden, einfach übersieht. Gegen die Ausführungen des Verfassers über die Be- griffe des Angriffs und des Widerstandes sind irgend welche Bedenken nicht zu erheben. Er legt richtig dar, inwieweit das Waffengebrauchsrecht bereits im Recht der Not- wehr enthalten ist, und wie weit es andererseits über den Um- fang des § 53 StrGB. hinausgeht. Bei den Erörterungen über das Maß des Waffen- gebrauchs handelt es sich im wesentlichen um die Stellung- nahme zu der Bedeutung der Ministerialinstruktionen, die das Wasfenrecht gegenüber dem Gesetz erheblich einschränken. Der Verfasser führt zutreffend aus, daß diese Instruktionen für den Strafrichter völlig bedeutungslos sind, und daß daher bei Über- schreitung der in den Instruktionen gezogenen Grenzen, wofern

Reichmuth, Das Recht der Forstbeamten z. Waffengebrauch in Deutschland. 345 nur die in dem Gesetz selbst gezogenen Grenzen innegehalten sind, der Strafrichter niemals eine Verurteilung des Forst- beamten aussprechen kann, während allerdings eine Disziplinar- bestrafung nicht ausgeschlossen ist. Nach Mitteilung des Ver- fassers soll eine Oberverwaltungsgerichtsentscheidung vom 5. April 1898 den gegenteiligen Standpunkt vertreten; da die Entscheidung wieder nicht näher zitiert ist, sich in der offiziellen Sammlung jedenfalls nicht findet, habe ich sie nicht nachprüfen können; es ist mir aber zweifelhaft, ob sie überhaupt eine Bin- dung des Strafrichters durch die Ministerialinstruktionen be- haupten will, oder ob sie sich nicht vielmehr auf disziplinar- rechtlichem Gebiet bewegt. Beizutreten ist dem Verfasser auch, wenn er gegen Delius ausführt, daß eine Überschreitung der von dem Waffengebrauchgesetz gesteckten Grenzen nicht in ana- loger Anwendung des § 53 StGB, bei Bestürzung, Furcht oder Schrecken für straflos erachtet werden dürfe, sondern daß diese Affekte nur dann in Betracht gezogen werden dürfen, wenn im einzelnen Fall der Tatbestand nicht nur der Waffengebrauchs- berechtigung nach dem Waffengebrauchsgesetz, sondern zugleich der Tatbestand der Notwehr im Sinne von 8 53 StGB, gegeben ist, was zwar häufig der Fall sein wird, aber nicht immer der Fall sein muß. In einem kurzen Abschnitt über „Prozessuale s" weist der Verfasser noch auf die Bedeutung des Konfliktsverfahrens hin. III. Mit einer Übersicht und Kritik der bestehen- den Vorschriften schließt das Werk; für die von dem Ver- fasser gewünschte allgemeine reichsrechtliche Regelung betont er insbesondere drei Punkte: 1. Die Grundlage des Gesetzes müß- ten, schon mit Rücksicht auf das geltende Reichsrecht und das Wesen des Gesetzes selbst, aus historischen und praktischen Grün- den die Notwehrbestimmungen des Reichsstrafgesetzbuchs bilden. Im Anschluß hieran wären dann die Erweiterungen unzwei-

Hawelka, Fritz, Die Rechte an öffentlichen Wegen in Österreich Dr. Karl Lamp

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deutig und klar aufzustellen. 2. Diese Bestimmungen hätten ebenso wie die eigentlichen Notwehrbestimmungen in scharfer und unverhüllter Form alles wesentliche zu enthalten. 3. In- struktionen, die, wie die Erfahrung gelehrt, vielfach zu Jrrtümern und Unklarheiten Anlaß gegeben, ja die oft geradezu die er- freulichen Bestimmungen des Gesetzes nicht „ausgeführt und er- läutert", sondern einzuschränken und unwirksam zu machen ver- sucht haben, wären zu vermeiden. Alles Nötige hätte das Gesetz selbst zu enthalten. IV. In dem Literaturverzeichnis vermißt man die Ausführungen von Otto Mayer, Verwaltungsrecht I, 369 ff. Zum Teil ist es auch durch die gerade seit dem Erscheinungs- jahr des Buches recht fruchtbar gewesene neue jagdrechtliche Natur überholt worden. So ist nachzutragen Ebner, Preußisches Jagdrecht, und von Dalcke, Preußisches Jagdrecht, Radtke, Handbuch für den preußischen Förster und v. Stengel, Rechts- enzyklopädie für Forstmänner find im Jahre 1908 neue Auf- lagen erschienen. Groß-Lichterfelde. vr. Kor mann.

11. Hawelka, 0r. Fritz, Privatdozent an der Universität Wien. Die Rechte an öffentlichen Wegen in Österreich. Wien und Leipzig 1910. (Aus dem 9. Band der Wiener staatswissenschaftlichen Studien). Die Wiener Rechtsfakultät hat in den letzten Jahren eine Reihe von regsamen und tüchtigen jungen Publizisten hervor- gebracht. Ein neuer Beweis dafür ist das vorliegende Buch von Hawelka. Mag es auch noch den Anfänger verraten, mag manches darin als nicht hinreichend fundiert erscheinen: es zeigt doch einen juristisch geschulten Kopf, der mit den Grundgedanken des modernen öffentlichen Rechts wohl vertraut ist. Vor allem sind es die Ideen und Gedankengänge Otto Mayers, denen wir in dieser Abhandlung auf Schritt und Tritt begegnen und

Hawelka, Die Rechte an öffentlichen Wegen in Österreich. 347 welche auch bei uns in Österreich die Theorie des Verwaltungs- rechts befruchtend beleben. Der Wert der in schlichtem, flüssigem Stil geschriebenen Arbeit liegt vor allem darin, daß sie die wichtigsten Probleme des österreichischen Wegerechts aufbreitet, die vielfache Rückständigkeit und Zersplitterung der unzuläng- lichen Rechtsquellen zum Bewußtsein bringt und in energischer und erfolgreicher Weise die sich an den Bestand öffentlicher Wege knüpfenden Rechtsverhältnisse unter Bekämpfung der pri- vatrechtlichen Neigungen der Praxis für das öffentliche Recht in Anspruch nimmt. Den Ergebnissen nach ist die Untersuchung als mehr referierend wie schöpferisch zu bezeichnen. Da der Autor im wesentlichen nur das Recht der Gemeindewege behandelt und auch eine erschöpfende systematische Darstellung dieses Wege- rechts nicht unternimmt, sondern nur wesentliche Probleme dar- aus behandelt, so scheint mir der Titel des Buches dem Inhalte desselben nicht ganz zu entsprechen. Der Autor geht von dem Begriffe des öffentlichen Weges nach österreichischem Rechte aus und sucht denselben durch Inter- pretation der Rechtsquellen und durch kritische Betrachtung von Rechtsprechung und Literatur festzustellen. Die von der Judi- katur in vorwiegendem Maße erörterte Frage der Begründung der Öffentlichkeit von Wegen durch Widmung und unvordenkliche Verjährung führt ihn zu folgender Begriffsbestimmung: „Wege, die entweder von einem Rechtssubjekt der öffentlichen Verwal- tung für den allgemeinen Gebrauch bestimmt worden sind, oder auf Grund eines dringenden Verkehrsbedürfnisses seit unvor- denklicher Zeit allgemein und ungehindert benützt werden." Diese Begriffsbestimmung scheint mir nicht ganz befriedigend. Die Judikatur mußte entsprechend dem Wesen der zu entscheidenden Rechtsstreitigkeiten das Schwergewicht auf das genetische Mo- ment legen und wollte nicht eine erschöpfende Begriffsbestimmung geben. Es ist daher auch nicht richtig, die Judikatur des Ver- waltungsgerichtshofes in dieser Hinsicht als „ungemein schwan-

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kend und widerspruchsvoll" zu bezeichnen. Ja, es ergibt sich im Gegenteil gerade aus den im Buche bezogenen Judikaten eine gewisse Gleichartigkeit des Gedankenganges. Es erscheinen da als wiederkehrende Merkmale: eine dem öffentlichen Bedürf- nisse entsprechende Eignung, tatsächlicher Gemeingebrauch, Aus- schluß jeder den Gemeingebrauch hindernden Privatdisposition. Man vermißt bei Hawelka eine selbständige dogmatische Fest- stellung des Inhaltes des Begriffes, wobei m. E. von der die privatrechtliche Verfügung des Wegeeigentümers einschränkenden Dispositionsbefugnis öffentlichrechtlicher Subjekte zugunsten des öffentlichen Verkehrsinteresses ausgegangen werden müßte. Als rechtlichen Inhalt der Wegeöffentlichkeit will der Verfasser ein subjektives Recht der Gemeinde auf Duldung des Gemeinge- brauchs gegen den Wegeeigentümer erkennen. Dieser Ansicht fehlt eine überzeugende Beweisführung; zudem dürfte die recht- liche Stellung der Gemeinde im Komplexe der Rechtsverhältnisse ihrer öffentlichen Wege eine weitaus inhaltsreichere sein und derselben nicht nur Rechte, sondern auch Pflichten geben, so daß die Öffentlichkeit eines Gemeindeweges für die Gemeinde recht- lich eine vielgestaltige Aktiv- und Passivlegitimation bedeutet. Das zweite Kapitel des Buches untersucht die Kompetenz- frage bezüglich der Entscheidung über die Öffentlichkeit eines (Gemeinde-) Weges, charakterisiert die Unzulänglichkeit der po- sitiven Rechtsquellen und polemisiert gegen die in Literatur und Praxis herrschende Anschauung, welche die autonomen Verwal- tungsbehörden auf Grund ihrer wegepolizeilichen Funktionen zur Entscheidung über die Öffentlichkeit für zuständig erklärt. Mit Recht weist Hawelka darauf hin, daß es sich hier um eine Rechtsprechung über publizistische Rechtsverhältnisse und nicht um Ausübung von Polizeigewalt handle. Man müsse vielmehr die ausschließliche Kompetenz der staatlichen (politischen) Ver- waltungsbehörden anerkennen nach dem Grundsätze, daß für diese kraft ihres allgemeinen Verwaltungsauftrages immer die Ver-

Hawelka, Die Rechte an öffentlichen Wegen in Österreich. 349 mutung der Zuständigkeit streite. Von Interesse ist die an- schließend daran, etwas kurz behandelte Frage der Kompetenz- abgrenzung zwischen den Verwaltungsbehörden untereinander und gegenüber den Gerichten hinsichtlich der Anerkennung der Wegeöffentlichkeit. Zutreffend ist die richterliche Zulassung von Besitzstörungsklagen gegen wegepolizeiliche Verfügungen der Ge- meinden hinsichtlich eines von einer Privatperson als Eigentum in Anspruch genommenen Weges als Fehlgriff gekennzeichnet. Öffentlichkeitsqualität eines Weges und Eigentumsfrage sind voneinander juristisch grundsätzlich zu trennen. Über die erstere könne nur die staatliche Verwaltungsbehörde eine selbständige und endgültige Entscheidung fällen; verwaltungsrechtliche Ver- fügungen können der gerichtlichen Überprüfung nicht unterworfen sein. Umgekehrt sollen die Gerichte an eine rechtskräftige Verwaltungsentscheidung über die Wegeöffentlichkeit gebunden sein. Nur inzidenter stehe den Gerichten eine solche, der Ver- waltung jedoch nicht präjudizierende Entscheidung in einem Pri- vatrechtsstreite zu. Die in diesem Zusammenhänge erörterte grundbücherliche Behandlung der öffentlichen Wege bzw. die rechtliche Bedeutung der Eintragung derselben in das Verzeich- nis des öffentlichen Gutes und die dabei in Betracht kommenden Rechtsfragen und richterliche Kompetenz werden allzu flüchtig abgetan. Die bezüglichen Ausführungen erscheinen als unzu- länglich. Dabei übersieht der Verfasser, daß es auch Privat- wege (also nicht öffentliche Wege) des Staates, der Gemeinden und anderer Personen des öffentlichen Rechtes gibt. Der dritte Abschnitt des Buches, über das Eigentum an öffentlichen Wegen knüpft an den Begriff der öffentlichen Sache und dessen bekannte Erörterung in der Literatur an und führt zunächst zu dem nicht neuen Ergebnisse, daß das Eigentum an solchen Sachen, insbesondere an öffentlichen Wegen Privateigen- tum mit publizistischen Beschränkungen sei. Die daran geknüpf- ten Folgerungen geben zu manchem Widerspruche Anlaß. Die

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von Otto Mayer aufgestellte Theorie eines besonderen öffent- lichrechtlichen Eigentums und ebenso Schelchers dualistische Auffassung des Eigentums an öffentlichen Sachen werden wirk- sam bekämpft. Die unter Polemik gegen Perlmann aufge- botene Beweisführung, daß weder unser bürgerliches Gesetzbuch von 1811, noch frühere Rechtsquellen (codex Theresianus!) den Begriff des öffentlichen Eigentums im Sinne Otto Mayers gekannt, erscheint als Beweis für etwas Selbstverständliches. Auf dem Gebiete des geltenden österreichischen Rechts versucht Hawelka für dieses Teilproblem den im § 287 des bürgerlichen Gesetzbuches verwendeten Begriff des öffentlichen Gutes frucht- bar zu machen und im Gegensatz zur Praxis interpretatio festzu- stellen, daß darunter nur Staatsgut zu verstehen sei, während das Eigentum anderer Personen des öffentlichen Rechts, ins- besondere das Gemeindegut immer als Privateigentum aufge- faßt werden müsse. Wirkt schon die versuchte Interpretation nicht überzeugend, und muß seine Auffassung zu schiefen Folge- rungen für die Verwaltung des Gemeinde- und Landesvermögens führen, so kommt noch in Betracht, daß wir es hier mit einem jener Begriffe zu tun haben, welche durch die unaufhaltsame Wandlung des gesamten Rechtslebens während eines Jahr- hunderts einen anderen Inhalt bekommen haben. Die neuere Landesgesetzgebung über die Gemeinden und ihr Vermögen hat überdies die Terminologie für die verschiedenen Arten des letz- teren in ziemliche Verwirrung gebracht. Den Gemeingebrauch an öffentlichen Wegen, unter welchen der Verfasser im Anschluß an Otto Mayer auch die sogenannten Anliegerechte einbezogen haben will, behandelt der vierte Ab- schnitt. Die Frage, ob dieser Gemeingebrauch auf subjektive Rechte zurückzuführen ist, wird ebenso wie die Möglichkeit, diesen Begriff positiv abzugrenzen, unter Polemik gegen den Verwal- tungsgerichtshof verneint. Aus der Rechtsprechung wird hier der interessante und durch das Sperlsche Gutachten bekannt

Hawelka, Die Rechte an öffentlichen Wegen in Österreich. 351 gewordene Streit der Gemeinde Wien mit der Wiener Tramway- unternehmung herangezogen. — Den Mittelpunkt der Erörterung der Anliegerrechte bildet die Frage der rechtlichen Natur der Entschädigungsansprüche bei Auflassung und Änderung einer bestehenden Straße, wofür Hawelka nach Erörterung der man- nigfachen, zumeist privatrechtlichen Theorien in überzeugender Weise den Otto Mayerschen Begriff der öffentlichrechtlichen Enschädigung anwendet. Er behauptet aber auch dessen positive Geltung im österreichischen Rechte und führt dafür eine Reihe von Spezialgesetzen und die in Österreich herrschende Recht- sprechung auf dem Gebiete des Auliegerechtes an. Ob diese Geltung tatsächlich zutrifft, läßt sich ohne eingehende Unter- suchungen nicht beurteilen; Hawelka stellt hier eine Behauptung auf, welcher ich einigen Zweifel gegenüberstellen muß. Den Be- stand von subjektiven Rechten der Anlieger auf Benützung des Weges und das Entstehen einer Haftpflicht durch Verletzung solcher subjektiver Rechte negiert der Verfasser. Aus der Anwendung des Begriffes der öffentlichrechtlichen Entschädigung, welche grundsätzlich dem Staate eine Haftpflicht auferlegeu soll, auf das österreichische Wegerecht ergibt sich eine wichtige Fölgefrage, welche Hawelka unerörtert läßt: soll die Staatskasse für Maßnahmen aufkommen, welche seitens einer Gemeinde hinsichtlich ihrer Gemeindestraßeu im selbstän- digen Wirkungskreise, also unabhängig von der staatlichen Ver- waltung vorgenommen werden? Oder soll die Gemeinde selbst eine solche allgemeine Haftpflicht an Stelle des Staates treffen, der sie kaum gewachsen sein dürste? Oder soll etwa ein be- stimmtes Regreßverhältnis zwischen Staat und Gemeinde für solche Fälle bestehen? Endlich finden die „besonderen Nutzungen" an öffentlichen Wegen, als da sind: die Legung von Straßenbahnschienen, Wasserleitungen, Vorbauten in den Luftraum der Straße, Auf- stellung von Schaubuden und Wirtshaustischen auf Straßen-

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grund, Einrichtung von Droschkenhalteplätzen usw. noch eine besondere, wenn auch vielleicht zu wenig eingehende Behandlung. In der Praxis ergibt sich hier eine Fülle interessanter Rechts- und Kompetenzfragen, welche sich alle aus die Frage nach dem Wesen des öffentlichen Rechts und der subjektiven öffentlichen Rechte zuspitzen. Auch hier dient Otto Mayer als Führer. Hawelka kritisiert hier die Neigung der österreichischen Praxis zu privatrechtlicher Konstruktion und versucht nachzuweisen, daß die österreichische Gesetzgebung im wesentlichen schon auf dem öffentlichrechtlichen Standpunkte stehe. Ich möchte meinen, daß die verschiedenen hier in Betracht kommenden Nutzungsrechte sich nicht nach ein und derselben Schablone behandeln lassen, daß hier vielmehr die Aufstellung mehrerer Kategorien von Nutzungs- rechten notwendig sei, deren rechtliche Beurteilung und Behand- lung unter wesentlich verschiedenen Gesichtspunkten erfolgen müßte. Die Benützung einer Straße für die Schienen einer Straßenbahn; der Vorbau eines Hauses in den Luftraum einer Straße; die Grasnutzung an einer Straßenböschung oder an den Obstbäumen der Straßenallee stellen recht verschiedenartige Typen von Rechtsverhältnissen dar, wenn sie auch alle unter dem generellen Begriff der besonderen Nutzung an öffentlichen Straßen zusammengefaßt werden können. Als eine Inkonsequenz erscheint es, wenn der Verfasser die Gewährung von besonderen Nutzungen an öffentlichen Wegen in den beiden Formen der Rechtsverleihung und Gebrauchserlaubnis grundsätzlich als pu- blizistische Akte der Verwaltungsbehörde, unabhängig von der Eigentumsfrage auffaßt, dann aber jene Fälle, in denen die verwaltungsrechtliche Verleihungskompetenz und das Wegeeigen- tum zufällig in ein und derselben Person (der Gemeinde) zu- sammenfallen, den Verleihungsakt als eine Art der Eigentums- ausübung konstruiert. Die privatwirtschastliche Nebenverwertung eines Objekts (das doch in erster Linie dem öffentlichen Interesse zu dienen bestimmt ist und dadurch rechtlich gebunden erscheint)

Hawelka, Die Rechte an öffentlichen Wegen in Österreich. 353 soll die Ausübung des Eigentumrechts in der Form öffentlich- rechtlicher Rechtsakte erklären. Diese Auffassung scheint mir ebenso unhaltbar wie die im 2. Kapitel aufgestellte Ansicht, welche einerseits die Widmung eines öffentlichen Weges als Verwaltungsakt charakterisiert, anderseits aber den Streit über die erfolgte Widmung als zivilrechtliche Angelegenheit den ordent- lichen Gerichten zuweist. Den Schluß der ganzen Abhandlung bildet eine kurze Zu- sammenfassung ihrer Ergebnisse und Leitmotive. Bei der Lektüre der vorliegenden Arbeit, welche das österreichische Wegerecht mit seinen aus verschiedenen Jahr- hunderten stammenden, nichts weniger als einheitlichen Rechts- quellen zum Gegenstände hat, drängt sich immer wieder die Frage auf, ob sich das Problem, wie es sich Hawelka selbst gestellt hat, rein dogmatisch lösen lasse; ob nicht eine geschichtliche Unter- suchung der in Betracht gezogenen Quellen des geltenden Rechts eine notwendige Voraussetzung für die Erreichung sicherer und brauchbarer Ergebnisse sein müßte. Bei vollständiger Ausschal- tung der historischen Methode verfällt man auf derartigen Rechts- gebieten nur zu leicht in den Fehler, für die propagierten Theorien des modernen Verwaltungsrechts in anachronistischer Weise Argumente durch Interpretation von zwar noch geltenden, aber aus längst überwundenen Rechtsperioden stammenden Rechtsquellen zu gewinnen. Die in vorstehenden Ausführungen geltend gemachten Be- denken sollen den Wert der Arbeit nicht in Abrede stellen. Vor allem ist das frische Eintreten für die moderne Theorie des öffentlichen Rechts und die Mitarbeit an der Entwicklung der modernen Verwaltungsrechtsinstitute ein verdienstvolles und zu begrüßendes Unternehmen. Zumal das österreichische Wegerecht ist ein noch wenig bearbeitetes, aber für die Theorie des modernen Verwaltungsrechts besonders fruchtbares Gebiet. Was die äußere Form der Abhandlung betrifft, so wäre Krit. Vierteljahresschrift. 3. Folge Bd. XIV. ©eft 1/2. 23

Scheibke, Alwin, Die Frist für Sanktion und Publikation von Gesetzen Dr. Ruck

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auf den sinnstörenden Druckfehler auf S. 130 und darauf hinzu- weisen, daß die Anführung der zahlreichen Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes aus Budwinsky besser in die An- merkung als in den Text aufzunehmen gewesen wäre. Innsbruck. Universitätsprofessor Dr. Karl Lamp. 12. Scheibke, Alwin, Die Frist für Sanktion und Publikation von Gesetzen. Band VI Heft 4 der Abhandlungen aus dem Staats-, Verwaltungs- und Völkerrecht von Zorn und Stier-Somlo. XI und 151 S. Tübingen 1909, Mohr-Siebeck. Geheftet 4 M. Nach einer übersichtlichen Darstellung der in außerdeutschen und deutschen Staaten bestehenden Fristbestimmungen versucht Scheibke die Lösung des Problems, wie die Frist beim Mangel solcher Vorschriften zu bemessen ist. Er geht dabei folgende, zum Teil eigene Wege. Aus dem Fehlen positiver Vorschriften über die Sanktions- und Publikationsfrist darf nicht ohne weiteres für oder gegen eine Zeitschranke geschlossen werden, sondern die Fristfrage ist nur lös- bar „aus der juristischen Konstruktion des Gesetzgebungsaktes heraus" (S. 76). Dieser stellt sich als eine Vereinbarung dar d. h. als eine „Verschmelzung vollkommen gleicher Willen, die auf Herbeiführung desselben Erfolges gerichtet sind" (S. 78). Der angestrebte Erfolg aber ist „nicht nur Erzeugung eines Ge- setzesinhalts, sondern eines ganzen wirklichen und verbindlichen Gesetzes" (S. 79). Die Vereinbarung geht somit nicht bloß auf den Gesetzesinhalt, sondern auch auf den Gesetzesbefehl. — Aus dem Begriffe dieser Vereinbarung als einer Willenseinigung folgt, „daß die sich einigenden verschiedenen Willen in dem Momente existent sein müssen, in dem die Einigung perfekt wird" (S. 80), d. h. in dem der letzte Einzelwille, die Sanktion, er- klärt wird. — Da nun der Parlamentsbeschluß im Verhältnis zur Sanktion das zeitlich Primäre, das Objekt der Sanktions- handlung ist, so muß vorweg untersucht werden, wie lange er

Scheibke, Die Frist für Sanktion und Publikation von Gesetzen. 355 existent, sanktionsfähig bleibt (S. 81 ff.). Dabei ist zwar davon auszugehen, daß der Parlamentswille stets „Staatsorganswille" ist, aber nicht jeder Wille eines Staatsorgans ist Wille der juristischen Person Staat („vollendeter, definitiver, Perfekter, selbständiger Staatswille"), sondern in manchen Fällen bleibt der Wille bestimmter Organe zunächst „unvollendeter" („un- selbständiger") Staatswille d. h. er wird vollendeter Staatswille erst durch Vereinigung mit dem Willen eines andern Staats- organs. — Die Unterscheidung dieser zwei Arten von Organ- willen ist wichtig, denn „die Rechtskontinuität staatlichen Willens ist nur bei definitivem Willen der Person „Staat" gegeben. Nur behält er seine Wirksamkeit auch dann, wenn die Willensträger wegfallen, die ihn erzeugt haben; von unvollendetem Staats- willen gilt eben der gleiche Grundsatz nicht, da er noch nicht perfekter Wille der juristischen Person ist" (S. 87). — Das Hauptbeispiel solchen unvollendeten Staatswillens ist der noch nicht sanktionierte Gesetzesbeschluß des Parlaments. Wie be- stimmt sich die Dauer seiner Wirksamkeit? — Die Wirksamkeit des Parlamentsbeschlusses beginnt „nach erfolgter Abstimmung" im Parlament, sie endigt ipso jure oder durch Widerruf. — Das Erlöschen ipso jure hat seinen Grund „in dem Inhalte des Parlamentswillens" (S. 95) und „in der Eigenschaft des Gesetzesbeschlufses als eines unvollendeten Staatswillens (S. 98): Der Parlamentsbeschluß kann eine ausdrückliche Fristbestimmung enthalten; aber auch wenn diese fehlt, darf das Zeitmoment nicht ignoriert werden, es bildet stets „ein Bestandsmoment des parla- mentarischen Willens", der dahin geht, daß das Gesetz „jetzt d. h. tunlichst bald" erlassen wird. Wie lange ist in diesem Falle stillschweigender Fristbestimmung der Parlamentsbeschluß sankti- onsfähig ? Da der Parlamentsbeschluß unvollendeter Staatswille ist, bleibt er ein „Internum" der juristischen Person Staat, und als solches „läßt er sich von dem Organsträger nicht loslösen. Fällt der Bildner weg, so endet auch der Wille" (S. 106). Und 23*

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nach Wegfall des Parlaments kann Gesetzeswille nur unter Mit- wirkung des neuen Parlaments gebildet werden. Wie überhaupt definitiver Staatswille rechtmäßig nur durch die zeitlich zu- ständigen Organsträger geschaffen werden kann, so kann der Staat auch „nur durch die gegenwärtig als die gesetzgebenden Or- gane funktionierenden Organsträger Gesetze erzeugen" (S. 108). — Dieses Ergebnis wird auch durch die Verantwortlichkeit der Abgeordneten gefordert. Sie sind verpflichtet, „den Staatswillen den Gesetzen und den Bedürfnissen des Staates entsprechend zu bilden" (S. 119). Diese Bedürfnisse wechseln, der Abgeordnete kann aber nur dafür einstehen, „daß der von ihm erzeugte Staatswille den gegenwärtigen Gemeininteressen entspricht" (S. 112). Dabei spielt das freie Ermessen die dominierende Rolle; deshalb „ist es nicht gleichgültig für die Willensbildung des Parlaments, aus welchen Individuen es zusammengesetzt ist" (S. 122) und „das Parlament ist nicht unabhängig von den physischen Personen, aus denen es gebildet wird" (S. 124). — Dem entsprechen die Institutionen sestbegrenzter Wahlperioden und der Parlamentsauflösung; durch sie „erhält das dem steten Wechsel unterworfene, von dem Parlament zu vertretende Ge- meininteresse seinen rechtlichen Schutz" (S. 123, 124); insbe- sondere „hat die Diskontinuität der Legislaturperioden die Wirkung, daß alle unvollendeten Gesetzgebungsgeschäste in der neuen Gesetzgebungsperiode nicht fortgesetzt werden dürfen" iS. 127). — Demnach ist festzustellen: „Jeder nicht sankti- onierte Gesetzesbeschluß erlischt mit Wegfall desjenigen Parla- ments, das ihn gefaßt hat" (S. 127). Zu diesem Erlöschen ipso jure tritt das Erlöschen des Parlamentsbeschlusses durch Widerruf (S. 130 ff.). Zunächst ist zwar das Parlament „im Interesse der Sicherheit des Verkehrs zwischen den Staatsorgansträgern — eine angemessene Frist an seinen Gesetzesbeschluß gebunden" (S. 138), aber nach Ablauf dieser Frist steht ihm der Widerruf frei. Wie ist diese Frist zu

Scheibke, Die Frist für Sanktion und Publikation von Gesetzen. 357 bemessen? Sie fällt mit der Sanktionsfrist zusammen, wenn diese ausdrücklich festgelegt ist. Fehlt eine Vorschrift über die Sanktionsfrist, so sprechen in vielen Staaten Indizien (insbe- sondere die Diskontinuität der Sitzungen) für die Zulässigkeit des Widerrufs in einer neuen Session, im übrigen hat als Grundsatz zu gelten: „Der Widerruf eines Gesetzesbeschlusses ist ausgeschlossen, solange die Frist währt, die dem Sanktionsorgau im Interesse der Sicherheit staatlichen Verkehrs belassen werden muß, damit es die pflichtgemäß vorzunehmenden Erwägungen anzustellen vermag, ob der Erlaß des Gesetzes im Staatsinteresse geboten ist oder nicht" (S. 142). Ist die Sanktion erklärt, so ist die Regierung gebunden. Die Sanktionserklärung erfolgt entweder in einem Akt mit der Publikation oder geht dieser voran (so in Sachsen-Weimar, Por- tugal, den Niederlanden, Schweden, Ungarn, in den Staaten mit „Landtagsabschieden"), und begründet die Pflicht zur Publikation. „Neben der Sanktionsfreiheit besteht keine besondere Publikations- freiheit" (S. 81, 79, 80). Die sehr breit geschriebenen, von Wiederholungen und Ab- schweifungen nicht freien Ausführungen Scheibkes ruhen auf drei Thesen, die ich nicht als richtig anerkennen kann. 1. Seine Auffassung über die Teilnahme der Volks- vertretung an der Gesetzgebung begründet Scheibke lediglich durch Verweisung auf Lukas. So kann sich auch der Rezensent auf die Feststellung beschränken, daß er dem andern Lager angehört und die Gesetzgebungsfunktion der Volksver- tretung in der Vereinbarung des Gesetzes i n h a l t s, nicht aber des Gesetzesbefehls erblickt. Gewiß ist der Parlamentsbeschluß nicht Selbstzweck, aber der Gesetzesbesehl ist nicht sein Inhalt, sondern sein Motiv. — Es sei nur bei dieser Gelegenheit eine Antwort auf die immer wiederkehrende Behauptung erlaubt, durch die Heranziehung des monarchischen Prinzips und der ge- schichtlichen Entwicklung werde an Stelle der juristischen Be-

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trachtung die historisch-politische gesetzt. (So neuerdings H. Kelsen in seinem an Jrrtümern reichen Buche über „Hauptprobleme der Staatsrechtslehre".) In Wahrheit handelt es sich einfach um Auslegung der Verfassung auf dem juristisch einwandfreien Wege, den Sinn der Verfassung auch aus ihrer Entstehung heraus zu begreifen. 2. Warum sich der „unvollendete S t a a t s w i l l e" in seiner Wirksamkeit fundamental von dem vollendeten unter- scheiden soll, ist nicht einzusehen. In beiden Fällen liegt Organ- wille vor; Organwille aber löst sich mit der Äußerung vom Organträger los und ist unter Abstreifung jeglicher Akzessorietät auf sich selbst gestellt. — Die Wirksamkeit des Parlaments- beschlusses ist nicht bedingt durch die Fortdauer des Willens und Bestandes der Abgeordneten, die ihn gefaßt haben, sondern der Beschluß schöpft seine Kraft aus der Verfassung, deshalb ist er gerade so wie das Gesetz virtuell von unbeschränkter Dauer. — Der Unterschied zwischen vollendetem und unvollendetem Staats- willen besteht lediglich darin, daß jener alle Staatsorgane bindet, dieser nur das Staatsorgan, das ihn erzeugt hat. Demnach ist der Parlamentsbeschluß dauernd sanktionsfähig. — Trotzdem hat das Sanktionsorgan nicht volle Freiheit. Gegen einen Miß- brauch der Sanktion durch Zurückgreisen auf alte und veraltete Parlamentsbeschlüsse "besteht ein dreifacher Schutz. a) Wie im Privatrecht gilt auch im öffentlichen Recht und ganz besonders im konstitutionellen System das Prinzip der Billigkeit, der Grundsatz von Treu und Glauben. Ge- gen diese Grundprinzipien würde ein Sanktionsorgan verstoßen, das Parlamentsbeschlüsse ohne Rücksicht auf ihre stillschweigende Klausel robus sie stantibus „unter gänzlich veränderten Ver- hältnissen" sanktionieren wollte. (Vgl. dazu Laband, Deutsche Juristenzeitung, 1904, S. 320 ff.) Freilich — eine volle Rechts- gewähr 'kann dieser Schutz nicht bieten, weil er auf Tat- und Ermessensfragen abstellt, über deren Beantwortung man unter

Scheibke, Die Frist für Sanktion und Publikation von Gesetzen. 359 Umständen in guten Treuen streiten kann. — Um so wichtiger ist die doppelte Möglichkeit, an Stelle von solchem relativen Schutz einen absoluten zu setzen. b) Der Volksvertretung steht es frei, ihren Beschluß durch eine Zeitbestimmung in seiner Wirksamkeit zu begrenzen. Für die Zulässigkeit der Setzung eines Endtermins spricht im öffeirtlichen Recht gerade so die Vermutung wie im Privatrecht, und für einen Gegenbeweis zu Ungunsten der Parlaments" beschlüsse bietet sich keine Grundlage. Nur darf der Zeitraum der Sanktionsfähigkeit nicht zu kurz bemessen werden, dem Sanktionsorgan muß eine hinreichende Überlegungsfrist gewahrt bleiben. e) Die Volksvertretung hat das Recht des Widerrufs. Auch hiefür spricht die Vermutung; rechtlich beachtenswerte Ge- gengründe sind nicht ersichtlich. Problematisch ist nur, wie lange die Volksvertretung an ihre Beschlüsse gebunden ist; für die laufende Sitzungs- oder Legislaturperiode? Auf die Diskonti- nuität der Sessionen kann doch wohl nicht abgestellt werden, denn sie ist nur für die Geschäftserledigung innerhalb des Parlaments und für solche Parlamentsgeschäfte von Bedeutung, die bei Schluß der Session von der Volkvertretung noch nicht erledigt sind, während hier das Geschäft seitens des Parlaments durch Gesetzesbeschluß erledigt ist. — Viel weittragender ist der Wechsel der Legislaturperioden, und aus dem Sinn dieser Ein- richtung wird man schließen dürfen, daß die Volksvertretung an die nicht sanktionierten Parlamentsbeschlüsse aus früheren Legislaturperioden nicht gebunden ist. Diese Beschlüsse stehen zur Disposition des neuen Parlaments, das sie jederzeit durch Wider- ruf und abweichende Beschlüsse aufheben und abändern kann. 3. In meinen Ausführungen über den Organwillen ist be- reits die Ablehnung der von Scheibke mit besonderem Nachdrucke verfochtenen These beschlossen, daß der gegenwärtige Staat nur

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VT. Staats- und Verwaltungsrecht.

durch die gegenwärtigen Abgeordneten Gesetze schaffen könne. Scheibke begeht hier den Fehler einer Gleichstellung von Organ und Organträger, von Parlamentswille und Abgeordneten- wille. — Die richtige Ausfassung kann nicht besser fixiert werden, als dies Kahl in einem ausgezeichneten Gutachten (Tägliche Rundschau, 1904, Nr. 127) getan hat mit den Worten: „Die Reichstage in ihren Mitgliedern und in der Zusammensetzung ihrer politischen Parteien wechseln. Der Reichstag als gesetz- gebendes Organ ist eine dauernde verfassungsmäßige Einrichtung., In einem Reichsgesetz kommt nicht die Willensmeinung der wechselnden Mitglieder und Parteien, sondern der Organwille der bleibenden Institution zum Ausdruck." — Aber angenommen, Scheibke sei im Recht, so fallen trotzdem seine Folgerungen für das vorliegende Problem dahin, denn wenn ein Parlament Be- schlüsse aus früheren Legislaturperioden nicht widerruft, so liegt darin die stillschweigende Erklärung, daß sich der Wille der ge- genwärtigen Abgeordneten mit dem der früheren deckt, daß die neuen Abgeordneten immer noch den Beschluß als dem „Ge- meininteresse" entsprechend betrachten. Auf die mancherlei politischen Erwägungen Scheibkes gehe ich nicht ein; es lassen sich ihnen leicht widersprechende ent- gegenstellen. Unser Problem ist rein rechtlicher Natur. Bei Lösung von Rechtsfragen aber kann eine Heranziehung der Politik nur verwirren und schaden, ausgenommen den Fall, daß es sich darum handelt, den Sinn des geltenden Rechts aus der politischen Lage zur Zeit seiner Entstehung zu erklären. Unerörtert sollen auch nebenbei geäußerte Ansichten Scheib- kes bleiben, die m. E. irrig sind. So sollen die gesetzgebenden Organe erst durch die Gesetzesv erkündig ung gebunden sein (S. 86, 87), zwischen Ende und Anfang der Legislaturperioden soll eine Gesetzessanktion unmöglich sein (S. 128). Die Be- schränkung der Sanktionsmöglichkeit aus die Zeit bis zum Zu- sammentritt eines neugewählten Reichstags soll im Reich ohne

Ruck, Erwin, Verwaltungsrechtliche Gesetze Württembergs Scheurlen

Ruck, Verwaltungsrechtliche Gesetze Württembergs.

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Verfassungsänderung durch ein einfaches Gesetz bestimmt werden können (S. 130), u. a. — Trotz alledem sei Scheibkes Arbeit unumwunden als tüchtige, von Fleiß und selbständigem Denken zeugende Leistung anerkannt, Tübiilgen. Privatdozent vr. Ruck.

13. Ruck, vr. zur. Erwin, Privatdozent der Rechte an der Universität Tübingen. Verwaltungsrechtliche Gesetze Württembergs. Textausgabe mit Anmerkungen. Tübingen Verlag von I. C. B. Mohr (Paul Siebeck) 1911. Erster Band: Gemeindeordnung nebst Vollzugsverfügung. 491 Seiten. Zweiter Band: Gemeinderecht neben der Gemeindeordnung (Gemeinde- angehörigkeitsgesetz, Körperschastsforstgesetz, Körperschastssteuergesetz nebst den dazu gehörigen Vollzugsverfügungen). 244 Seiten. Die Ausgabe setzt die in demselben Verlag erschienene aus- gezeichnete Arbeit von Professor vr. Fritz Flein er („Staats- rechtliche Gesetze Württembergs") mit Glück fort. Der dritte Band, enthaltend die Bezirksordnung nebst Voll- zugsverfügung, soll bald Nachfolgen. Ein vierter Band, ent- haltend das „Beamtenrecht", ist in weitere Aussicht gestellt. Das Werk erreicht seinen Zweck, dem akademischen Unter- richt und zugleich der Praxis zu dienen, in anerkennenswerter Weise. In klar und leicht verständlich geschriebenen Anmerkun- gen werden neben kurzen Verweisungen auf andere einschlägige Vorschriften die wichtigsten Begriffe wie: Gemeinde, Selbstver- waltung, Autonomie, Polizei, Stiftung, Verhältniswahl, Ge- bühren, Realgemeinderecht, Beamtenhaftung usf. in durchaus zutreffender Weise klargestellt. Dabei wird auch die historische Entwicklung gebührend berücksichtigt, die Literatur, soweit er- forderlich, zitiert, öfters zu strittigen Fragen kurz und präzis Stellung genommen und ein besonderer Wert darauf gelegt,

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VI. Staats- und Verwaltungsrecht.

jeweils festzustellen, ob ein subjektives öffentliches Recht vor- liegt, zu dessen Schutz der Verwaltungsgerichtshof angerufen werden kann. Jedem Band ist ein sorgfältiges Register bei- geben. Dem Werke ist ein ähnlicher Erfolg zu wünschen wie Fleiners vortrefflicher Arbeit.

Stuttgart.

Ministerialdirektor S ch e u r l e n.

Kirchenrecht

Meurer, Christian, Gehaltsrecht der Pfarrer in Preußen Friedrich Giese

VII.

Kirchenrecht. teurer Dr. jur. et phil. Christian, Professor der Rechte an der Universität Würzburg. Das Gehaltsrecht der Pfarrer in Preußen nach der Gesetz- gebung vom 26. Mai 1909. Stuttgart 1910. Verlag von Ferdinand Enke. 96 Seiten. Die Gehaltsverhältnisse der evangelischen und katholischen Pfarrer in Preußen beruhten bis vor kurzem auf einer Reihe teils staatlicher, teils kirchlicher Gesetze vom 2. Juli 1898. Diese Gesetzgebung hat am 26. Mai 1909 eine für die wirtschaftliche Stellung der Pfarrer außerordentlich bedeutsame Ausgestaltung erfahren. An diesem Tage ergingen die beiden Staatsgesetze betr. die Pfarrbesoldung, das Ruhegehaltswesen und die Hinter- bliebenenfürsorge für die Geistlichen der evangelischen Landes- kirchen, und betr. das Diensteinkommen der katholischen Pfarrer; ferner die Verordnung über das Inkrafttreten von Kirchengesetzen wegen Verbesserung der wirtschaftlichen Lage der evangelischen Geistlichen; endlich 18 Kirchengesetze: je ein Pfarrbesoldungs- gesetz für die sechs evangelischen Landeskirchen (die der älteren Provinzen, die beiden der Provinz Hannover, die der Provinz Schleswig-Holstein, des Konsistorialbezirks Kassel, des Konsi- storialbezirks Wiesbaden), je eine Ruhegehaltsordnung für diese Landeskirchen, je ein Kirchengesetz betr. die Fürsorge für die Witwen und Waisen der Geistlichen für die genannten Landes- kirchen; dazu traten später noch für die (siebente) evangelische Landeskirche des Konsistorialbezirks Frankfurt a. M. die Ver- ordnung vom 14. August 1909 und drei Kirchengesetze (Pfarr- besoldungsgesetz, Ruhegehaltsordnung, Kirchengesetz betr. die Für-

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VII. Kirchenrecht.

sorge für die Witwen und Waisen der Geistlichen) vom selben Tage. Die Besserstellung der evangelischen Geistlichen vollzog sich ini Anschluß an drei Kassen: die Alterszulagekasse, die Ruhe- gehaltskasse, den Pfarr-Witwen- und Waisenfonds. Diese Kassen sind gemeinschaftliche Einrichtungen aller preußischen evange- lischen Landeskirchen. Ihre Rechtsverhältnisse wurden durch die den bezüglichen Kirchengesetzen als Anlage beigefügten Satzun- gen betr. die Älterszulagekasse, betr. die Ruhegehaltskasse, betr. den Pfarr-Witwen- und Waisenfonds geregelt. Die Satzungen jeder Gruppe sind für alle Landeskirchen gleich. Das neue Recht ist mit Rückwirkung vom 1. April 1908 in Kraft getreten. Es bedarf keiner Ausführung, daß der durch diese zahlreichen Gesetze geschaffene bzw. neu geordnete Rechtszustand auf dem Gebiete des Gehaltsrechtes der Pfarrer in Preußen so schwer zu übersehen ist, daß man sich der Mühe eines langwierigen Studiums der einzelnen Bestimmungen unterziehen muß, wenn man sich eine Gesamtübersicht über die derzeitige Rechtslage verschaffen will. Der sehr dankenswerte Kommentar von v. Rohr- scheidt über die preußischen Pfarrbesoldungsgesetze (3. Ausl. 1909) ist für die Einzelforschung unentbehrlich, ermöglicht aber keine Übersicht. Die Darstellung von Tourneau im Archiv für katho- lisches Kirchenrecht (Bd. 90, 1910) beschränkt sich auf das katho- lische Pfarrbesoldungsrecht. Erst die vorliegende systematische Bearbeitung des Gesamtstoffes durch Meurer ist zur ersten Ein- führung wie auch zum näheren Studium der komplizierten Ma- terie vortrefflich geeignet. Meurer behandelt in der 1. Abteilung seiner Schrift (S. 10 bis 73) das Gehaltsrecht der evangelischen Pfarrer, in der 2. Ab- teilung (S. 74—96) das Gehaltsrecht der katholischen Pfarrer. Jene gliedert sich in die drei Abschnitte: Besoldungsordnung, Ruhegehaltsordnung, Hinterbliebenensürsorge. Den Kern der Einkommensaufbesserung der evangelischen Pfarrer in Preußen bildet der Versicherungszwang. Die für den

Meurer, Das Gehaltsrecht derPfarrer in Preußen nach der Gesetzgebung re. 365 Besoldungszweck eingerichteten Versicherungskassen sind die Alterszulagekassen. Bei diesen sind alle dauernd errichteten Pfarr- stellen zu versichern. Die Versicherung ist davon abhängig und verschieden gestaltet, je nachdem die Pfarrstelle mehr oder weniger ergiebig ist. Versicherungspflichtig sind die Kirchengemeinden. Weitere Bezüge fließen den Kassen aus den Beiträgen des Staates und der Landeskirchen zu. Die Beiträge der Landeskirchen sind durch Landeskirchensteuern zu decken. Die Alterszulagekasse hat nicht etwa für die gesamte Pfarrbesoldung aufzukommen, sondern nur die Alterszulagen zu zahlen. Im übrigen ist die Aufbrin- gung der Pfarrbesoldung Sache der Kirchengemeinde. Diese hat dem Pfarrer eine Dienstwohnung oder angemessene Mietsent- schädigung zu gewähren sowie das Grundgehalt zu stellen. Neben dem Grundgehalt kann die Kirchengemeinde einer Pfarrstelle auch noch Zuschüsse bewilligen; in gewissen Fällen muß sie es tun. Die Zahlung der Alterszulagen ist nicht mehr die Pflicht der Kirchengemeinde, sondern der Kasse. Mit dem Pfründesystem hat das preußische Recht gebrochen, ohne jedoch das Pfründevermögen zu verringern oder seinem Zweck zu ent- ziehen. Die Pfründe ist auf die Kirchengemeinde übergegangen. Die Erträgnisse der Pfründe dienen entweder zur Deckung der kirchengemeindlichen Einkommensleistungen, oder der Pfarrer übernimmt den Nießbrauch gegen einen festen Übernahmepreis, welcher der Kirchengemeinde gutgeschrieben wird. Auch die Ruhegehaltskasse empfängt ihre Bezüge aus den Beiträgen der Beteiligten, der Landeskirchen, des Staates. Das Beitragswesen der Beteiligten spielt allerdings hier eine unter- geordnete Rolle. Beiträge, die ausschließlich und unmittelbar in die Ruhegehaltskasse fließen, sind nur die Leistungen der vertraglich an die Kasse angeschlossenen Auslands- und Missions- geistlichen sowie die Nachzahlungen für die besondere Anrech- nung von Dienstjahren. Die Haupteinnahmen der Kasse bilden die Beiträge des Staates und die Beiträge der Landeskirchen,

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VII. Kirchenrecht.

Aus der Ruhegehaltskasse werden außer dem (in der Regel) lebenslänglichen „Ruhegehalt" einmalige oder wiederkehrende „Unterstützungen" gezahlt. Voraussetzung für den Bezug des Ruhegehalts ist der Besitz eines ruhegehaltsfähigen Amtes und die verwaltungsrechtliche Versetzung in den Ruhestand, Voraus- setzung der letzteren wiederum entweder dauernde Dienstunfähig- keit oder vollendetes 70. Lebensjahr. Die Versetzung in den Ruhestand erfolgt durch das Konsistorium und bewirkt Ent- stehung des Anspruchs auf nunmehrige Gewährung eines lebens- länglichen Ruhegehaltes aus der Ruhegehaltskasse. Die Ruhe- gehälter werden wie bei den Staatsbeamten nach der Sechzigstel- skala berechnet. Auch aus disziplinären Maßregeln kann ein Ruhegehalt erwachsen, jedoch nur ein Anspruch auf Ruhegehalt aus landeskirchlichen Fonds und auf Grund des landeskirchlichen Rechts. In genau gleicher Weise können die sog. Demeriten, welche den Anspruch auf Ruhegehalt verloren haben, einmalige oder wiederkehrende Unterstützungen erhalten. Übergangsvor- schriften regeln die Fragen, welchen Einfluß die neue Ruhe- gehaltsordnung auf die bereits im Amt befindlichen und auf die bereits im Ruhestand befindlichen Geistlichen hat. Der Pfarr-Witwen- und Waisenfonds wird — abgesehen von den ihm überwiesenen Witwenkassenbeiträgen aus den ehe- mals bei der allgemeinen Witwenverpflegungsanstalt schweben- den Versicherungen und abgesehen ferner von den Zinsen der eigenen Kapitalien — ebenfalls aus Beiträgen der Beteiligten, des Staates und der Landeskirchen gespeist. Mitgliederbeiträge zahlen nicht mehr die gesetzlichen, sondern nur noch die vertrags- mäßig angeschlossenen Mitglieder. Dazu treten noch die Nach- zahlungen, die zur Anrechnung weiterer Dienstjahre geleistet werden. Aus dem Fonds wird das in den Satzungen normierte Witwen- und Waisengeld gezahlt. Voraussetzung ist die Mit- gliedschaft des Ehemanns bzw. ehelichen Vaters beim Fonds; mit seinem Tode wird der Anspruch der Hinterbliebenen zu

Meurer, Das Gehaltsrecht der Pfarrer in Preußen nach der Gesetzgebung rc. 367 einem unbefristeten. Über Höhe des Witwen- und Waisengeldes sowie über Berechnung und Anrechnung der Dienstzeit ist in den „Satzungen" Näheres verordnet. Die 2. Abteilung des Buches beschäftigt sich mit dem Ge- haltsrecht der katholischen Pfarrer, und zwar zunächst mit Min- destgehalt und Alterszulagen. Aufgebessert worden sind die Pfarrer mit Ausnahme derjenigen in Dom-, Militär- und An- staltsgemeinden. Sie erhalten freie Dienstwohnung (oder Miets- entschädigung), ein Mindestgehalt von 1800 Mk., Ortszulagen und Alterszulagen. Eine Vergleichung des Einkommens der katholischen mit dem der evangelischen Pfarrer ergibt, daß Preußen vom sog. Disparitätsprinzip ausgeht. Sodann unter- scheidet sich das Gehaltsrecht der katholischen Pfarrer von dem der evangelischen Geistlichen durch die Beibehaltung des Pfründe- systems und das Fehlen einer Alterszulagekasse, während der Alterszulagegedanke selbst verwirklicht ist; die Zahlung von Alterszulagen ist aber Sache der Pfarrgemeinde. Die Zahlung der Staatsbeiträge zur Durchführung der Aufbesserung ist an die Voraussetzung geknüpft, daß die bischöfliche Behörde auch ihrer- seits Mittel für diesen Zweck zur Verfügung stellt. Diese Mittel gewinnt die bischöfliche Behörde aus Diözesanfonds, die sich aus der allgemeinen (Diözesan-) Kirchensteuer speisen. Die staatlichen Beihilfen an bestehende Pfarrstellen gelangen durch die Diözesen an die einzelnen .Kirchengemeinden. Die Gewährung der Bei- hilfen an zu errichtende Pfarrgemeinden erfolgt aus dem Neu- gründungsfonds an einen in jeder Diözese gebildeten besonderen Zuschußfonds. Ausnahmebestimmungen gelten für das Pfarr- besoldungsrecht in der Ostmark, und zwar in den Diözesen Posen-Gnesen und Kulm. Die Regelung der Ruhegehaltsver- hältnisse der katholischen Pfarrer ist den Bischöfen überlassen worden; doch gewährt der Staat Beihilfen an die katholischen Diözesen behufs Aufbringung der Ruhegehälter der katholischen Pfarrgeistlichen.

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VII. Kirchenrecht.

Diese flüchtige, nur die Hauptmomente heraushebeude Skizze verfolgt nicht den Zweck einer erschöpfenden Berichterstattung über den Inhalt des Buches; sie will nur den Plan erkennen lassen, mittels dessen uns der Verfasser den spröden Stoff der neuen Gesetze schmackhaft macht. Die Darstellung ist durchweg folgerichtig aufgebaut und auch äußerlich wohl disponiert. Die positiven tatsächlichen und rechtlichen Angaben erscheinen zu- treffend. Den juristischen Ausführungen wird man ohne Be- denken zustimmen dürfen. Die Schrift ermöglicht einen vortreff- lichen Einblick in die verwickelte Materie und wird allen, die sich theoretisch oder praktisch, als Juristen oder auch als Laien mit den einschlägigen Fragen zu beschäftigen haben, gute Dienste leisten.

Bonn.

Friedrich Giese.

Gesetzgebung

v. Seeler, Wilh., Entwurf des russischen Zivilgesetzbuchs Axel Freiherr v. Freytagh-Loringhoven

I. Gesetzgebung. v. Se eler, W i l f)., Der Entwurf des russischen Zivilgesetzbuches. Dar- gestellt und besprochen, gr. 8° VII, 270 S. Berlin 1911, I. Guttentag. M. 7.—. Das geltende russische Zivilrecht ist im 1. Teil des X. Bd. des Swod Sakonow enthalten, einer im Jahr 1832 veröffent- lichten, 1835 in Kraft getretenen „Zusammenfassung der Ge- setze". Daneben gibt es nicht wenige Bestimmungen privatrecht- lichen Inhalts, die in andern der 16 Bände dieser Zusammen- fassung verstreut sind. Wie die übrigen Bände, ist auch der X. in der Folge in Einzelheiten verändert und ergänzt worden und wiederholt in neuen amtlichen Ausgaben erschienen, zuletzt im Jahre 1900. Band X, Teil 1 ist nach dem Beispiel des Code Napoleon in vier Bücher eingeteilt, ein allgemeiner Teil fehlt. Seine Be- stimmungen müssen unter theoretischen, wie praktischen Gesichts- punkten gleichermaßen für sehr mangelhaft erklärt werden. Vor allem ist er sehr lückenhaft und enthält eine große Zahl längst veralteter Normen. Freilich hat in mehr als einer Beziehung die Praxis des Zivilkassationsdepartements des Senats einge- grisfen, adjuvandi, supplendi et corrigendi gratia, aber immer- hin ist der herrschende Zustand ein durchaus unbefriedigender. Das ist denn auch schon früh erkannt worden. Bereits in den fünfziger Jahren des vorigen Jahrhunderts begann man mit der Ausarbeitung eines neuen Liegenschaftsrechts und im Jahre 1882 wurde auf Grund eines Jmmediatberichts des damaligen Justizministers Nabokow, der durch die entschiedene und gut be- l) Vgl. die aus der Feder des Vers, vorliegender Rezension im (rus- sischen) Journal des Justizministeriums 1912, 4 erschienene Besprechung des v. Seelerschen Buches. Krit. Vierteliahresschriit. 3. Folge. Bd. XIV. Heft g.

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I. Gesetzgebung.

gründete Verurteilung des geltenden Rechts bemerkenswert ist, eine Kommission niedergesetzt zur Abfassung des Entwurfs eines Zivilgesetzbuchs. Die Arbeit dieser Kommission wurde wiederholt unterbrochen durch Spezialaufträge: es sollten Einzelentwürfe über besonders reformbedürftige Rechtsgebiete ausgearbeitet werden und noch vor Vollendung des Gesamtwerks Gesetzeskraft erhalten. Her- vorzuheben unter diesen Einzelentwürfen ist die Liegenschafts- ordnung (wotschinny ustaw), in dem materielles Liegenschafts- recht neben formellem Grundbuchrecht enthalten ist. Sie liegt in nicht weniger als vier Bearbeitungen vor, von denen die letzte, aus dem Jahre 1907 stammende, in die Reichsduma eingebracht, jedoch bisher nicht zur Verhandlung gekommen ist. Die Redaktionskommission begann im Jahre 1899 mit der Veröffentlichung des Entwurfs erster Lesung, dem umfangreiche Motive beigegeben waren. 1903 und 1904 wurde der Entwurf in zweiter Lesung veröffentlicht, gleichfalls mit Motiven, in denen die vorgenommenen Veränderungen begründet wurden. 1905 endlich wurde die Schlußredaktion des Textes in einem Bande bekannt gegeben und am 4. Januar 1906 wurde die Kommission aufgelöst, mit der Maßgabe, daß der Entwurf den Ministerien zur Begutachtung zu übergeben sei. Unter Berück- sichtigung der einlaufenden Gutachten sollte dann noch eine letzte Überprüfung des Entwurfs in einer Kommission stattfinden, die aus einzelnen Mitgliedern der Redaktionskommission und Ver- tretern des Justizministeriums zu bestehen hätte. Nach einer knappen amtlichen Mitteilung, die im Oktober 1909 erfolgte, ist die Bearbeitung des Entwurfes jetzt in dieses letzte Stadium eingetreten. Näheres über den Gang der Arbeiten ist nicht bekannt gegeben worden. Doch verlautet, daß die neue Kommission zuerst den Allgemeinen Teil und das Obligationen- recht in Angriff genommen hat?) 0 Die Durchsicht dieser Teile des Entwurfs ist, gleichfalls privaten In- formationen zufolge, im Frühjahr 1912 zum Abschluß gekommen.

Seeler, Der Entwurf des russischen Zivilgesetzbuches.

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Leider muß bemerkt werden, daß die Veröffentlichung der Entwürfe in durchaus ungenügender Weise vorgenommen wor- den ist. Nur eine verschwindend kleine Zahl von Exemplaren ist in den Handel gelangt und selbst den Universitätsbibliotheken ist vielfach nicht das gesamte gedruckte Material übergeben wor- den. Zum Teil erklärt sich daraus das schwache Interesse, das dem Entwürfe entgegengebracht worden ist. Eine nicht geringe Rolle haben in dieser Hinsicht auch die politischeu Umwälzungen der letzten Jahre gespielt. Endlich hat es verstimmend gewirkt, daß die Ausarbeitung des Entwurfs ausschließlich in die Hände von Beamten, vorzugsweise von solchen des Justizministeriums und des Senats, gelegt wurde. Vertreter der Wissenschaft wur- den nicht zugezogen, mit Ausnahme einiger Dozenten, die ihre Berufung in die Redaktionskommission weniger ihrer wissen- schaftlichen Tätigkeit zu verdanken hatten, als dem Umstande, daß sie diese oder jene Posten im Justizministerium bekleideten. Unter diesen Umständen ist die wissenschaftliche Bearbeitung des Entwurfes stark im Rückstände. Die Literatur beschränkt sich auf Abhandlungen, die in Fachzeitschriften zum Abdruck gelangt sind und behandelt dementsprechend fast nur Eiuzel- fragen?) Am meisten Beachtung hat noch die Liegenschaftsord- nung gefunden. Namentlich das in ihr enthaltene materielle Recht ist zu einem großen Teil bearbeitet worden?) Unter solchen Umständen mußte das Buch des a. o. Pro- fessors der Universität Berlin, v. Seeler, lebhaftes Interesse bei allen wecken, die sich für den Entwurf interessieren. Gleich- es Eine Zusammenstellung dieser Literatur hat Rezensent in den Anmerkungen zu seiner Abhandlung „Das nationale Moment im Privat- recht und der Entwurf des Zivilgesetzbuchs", Journal des Justizmini- steriums 1911, 12, S. 103 ff. gegeben. 2) Die Literatur zur Liegenschaftsordnung hat Rezensent in seinen Abhandlungen zum gleichen Thema angeführt, die in den Zeitschriften Jurid. Sapiski 1911, 2, Woprossy Prawa 1911, 2, 1912, 1, Journal des Justizministeriums 1911, 5 und 6 erschienen sind.

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I. Gesetzgebung.

zeitig konnten die russischen Juristen nicht umhin, ein Gefühl der Dankbarkeit für den ausländischen Gelehrten zu empfinden, der sich ihnen als Mitarbeiter anschloß. Doch verstand es sich hier- bei fast von selbst, daß an seine Schrift ein besonderer Maßstab angelegt werden mußte — man durfte ihm mangelnde Vertraut- heit mit der russischen Literatur über den Entwurf bis zu einem gewissen Grade zugute halten, man durfte Fehler, wenn nicht unerwähnt, so doch ungerügt lassen, die sich dank dem Umstande eingeschlichen hatten, daß ihm die schwer zu beschaffenden Mate- rialien zum Entwurf nicht zur Hand gewesen, man konnte end- lich Unbekanntschaft mit der jüngsten Senatspraxis entschuldi- gen. Und weiter mußte man noch einen Umstand berücksichtigen: Vers, erklärt in der Einleitung (S. 13), der Zweck seiner Arbeit sei „das Interesse der deutschlesenden Juristenwelt für das zu- künftige Zivilrecht des russischen Reichs zu erwecken". Die selb- ständige wissenschaftliche Bearbeitung des Entwurfs steht also erst in zweiter Linie. Immerhin will Vers, auf eine solche nicht ganz verzichten, da er verspricht (S. 14), „zu den grundsätzlichen Entscheidungen des Entwurfs Stellung zu nehmen". Auch weist darauf der im Titel des Buchs enthaltene Vermerk hin, der nicht nur eine Darstellung, sondern auch eine Besprechung verheißt. Tatsächlich finden sich zahlreiche Bemerkungen de l«ge ferenda und sonstige kritische Auslassungen, die dem Zweck der Orientie- rung des deutschlesenden Juristen jedenfalls nicht dienen, wenn auch im allgemeinen die Besprechung hinter der Darstellung stark zurücktritt und namentlich im Sachen- und Obligationen- recht vielfach völlig fehlt. Angesichts aller dieser Momente wird man an die Seelersche Schrift mit andern Anforderungen heranzutreten haben, als sonst angebracht wäre.^) Mit dem Rahmen allerdings, in dem die Untersuchung *) Als vorliegende Rezension bereits abgeschlossen war, erfolgte die Er- nennung des Vers, zum Professor der Rechte an der Universität Dorpat.

Seeler, Der Entwurf des russischen Zivilgesetzbuches.

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gehalten ist, wird man sich im ganzen einverstanden erklären dürfen. Will Vers, vor allem den deutschlesenden Juristen die Bekanntschaft mit dem Entwurf vermitteln, so ist es verständ- lich, wenn er einerseits Einzelheiten beiseite läßt, andererseits die Gebiete nur kurz behandelt, in denen der Entwurf sich im wesentlichen mit andern modernen Zivilgesetzgebungen, insbe- sondere mit dem BGB., deckt. Ebenso ist es durchaus zu billigen, wenn er meist eine kurze historische Einleitung vorausschickt. Hierbei stützt er sich augenscheinlich auf die Motive zum Ent- wurf, in denen die Darstellung der Rechtsentwicklung und des geltenden Rechts einen breiten Raum einnimmt und unbestrit- ten den wertvollsten Teil derselben bildet. Ein Hinweis auf diese Quelle fehlt allerdings im Buch, wie denn überhaupt kein einziges Werk aus der russischen Literatur zitiert wird, mit alleiniger Ausnahme einer Schrift des früheren Professors in Moskau, gegenwärtigen Unterrichtsministers L. A. Casso (S. 136). Gelegentlich allerdings führt die Benutzung nur der Motive als Quelle zu unerfreulichen Resultaten: die nach der Abfassung der Motive ergangenen Senatsentscheidungen sind dem Verfasser unbekannt geblieben, auch wenn sie von großer prinzipieller Bedeutung waren. Das trifft vor allem für eine weiter unten zu erwähnende Frage aus dem Erbrecht zu. Immerhin stiftet die grundsätzliche Ignorierung, die Verf. der Literatur des geltenden Rechts widerfahren läßt, nur geringen Schaden. Sehr viel bedauerlicher ist es, daß er den Entwurf selbst als wissenschaftliche terra incognite, behandelt. Die vorhandene Literatur zu zitieren, wäre freilich nicht unumgäng- lich gewesen, da das Buch eben auf deutsche Leser berechnet ist, die mit der russischen Sprache nicht vertraut sind — allerdings bedeutete angesichts dessen der Hinweis auf Cassos gleich- falls russische Schrift eine Inkonsequenz. Aber Verf. hätte selbst von den einschlägigen Arbeiten Kenntnis nehmen sollen. Das hätte seine Arbeit erleichtert und ihn vor Fehlern bewahrt,

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I. Gesetzgebung.

die namentlich den dem Sachenrecht gewidmeten Teil seines Buches stark entwerten. Freilich wäre es keine geringe Mühe gewesen, die durch viele Jahrgänge der russischen Zeitschriften verstreuten Aufsätze zu sammeln. Doch ähnliche Vorarbeiten hat bekanntlich jeder wissenschaftliche Schriftsteller zu erledigen. Vers, beginnt mit einer Einleitung (S. 1—14), in der er die Notwendigkeit der Kenntnis ausländischen und besonders russischen Rechts für den deutschen Juristen betont. Im Zu- sammenhang damit stellt er die Forderung auf, daß an jeder deutschen Universität ein Lehrstuhl für mindestens eines der ausländischen Zivilrechte begründet werde. Zur weiteren Aus- bildung aber soll eine Akademie für ausländisches Recht ge- schaffen werden, an der Referendare und Assessoren zu hören hätten. Als vorläufiges praktisches Ziel wäre anzuftreben, daß an jedem OLG. und an den LG. der großen Handelsstädte „für jedes der wichtigsten Zivilrechte der Welt mindestens je ein sachverständiger Richter tätig ist, sowie daß auch am Sitze dieser Gerichte je zwei sachkundige Rechtsanwälte zu finden sind". Des weiteren erhofft Vers., daß die Ausbreitung der Kenntnis ausländischer Rechte zu einer Belebung auch der deut- schen Wissenschaft und Praxis führen wird. Gegenwärtig aller- dings sei das Studium speziell des russischen Zivilrechts durch seine technischen Mängel sehr erschwert, doch würde das sich ändern, wenn der Entwurf Gesetzeskraft erlangt. Auf diese einleitenden Betrachtungen folgt (S. 6f.) eine kurze Darlegung der äußeren Geschichte des geltenden Rechts unter Aufzählung der in einzelnen Gebieten geltenden be- sonderen Kodizes. Darauf (S. 9f.) geht Verf. zu einer allge- meinen Charakteristik des Entwurfs über. Die Geschichte seiner Ausarbeitung wird in wenigen Zeilen erledigt. Obgleich nun aber auch hierüber sich manches sagen ließe, was auch den deutschen Juristen interessieren dürfte, so könnte man immerhin aus Einwendungen verzichten, wenn die mitgeteilten

Seeler, Der Entwurf des russischen Zivilgesetzbuches.

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knappen Daten richtig wären. Das ist leider nicht der Fall: Verf. weiß nur von einem Vorentwurf und läßt unmittelbar nach diesem den Entwurf von 1905 erscheinen. Die Existenz des zweiten Vorentwurfs ist ihm unbekannt geblieben. Bei der Schwierigkeit der Beschaffung der Materialien ist dieser Fehler bis zu einem gewissen Grade zu entschuldigen, aber eben doch nur bis zu einem gewissen Grade. Auch muß darauf hin- gewiesen werden, daß ein Umstand den Verf. zur Nachprüfung hätte veranlassen sollen — unter jedem Artikel des Entwurfs von 1905 sind zwei Ziffern angegeben, die laut Erklärung in einer Note die entsprechenden Artikel der Vorentwürse bezeich- nen. Unerwähnt bleibt auch, in welchem Stadium sich der Entwurf gegenwärtig befindet, ebenso die Tatsache, daß der Ent- wurf der Liegenschaftsordnung bereits in die Reichsduma ein- gebracht ist.. Der deutsche Jurist wird somit aus dem Seelerschen Buch ungenügend orientiert. Ebensowenig dürfte er sich auf das verlassen, was Verfasser über den allgemeinen Charak- ter des Entwurfs vorbringt (S. 10f.). Natürlich muß zu- gegeben werden, daß sich über eine solche Frage in dem einer Rezension gezogenen engen Rahmen schwer debattieren läßt. Immerhin wird man durchaus bestreiten müssen, daß der Ent- wurf „mehr Ähnlichkeit mit dem schweizerischen ZGB. als mit dem BGB." hat. Verf. sieht diese Ähnlichkeit vor allem in dem Fehlen kasuistischer Bestimmungen und in der Vermeidung „komplizierter Rechtsbildungen". Kasuistik ist in dem Entwurf reichlich vorhanden — man vergleiche etwa die der allgemeinen Lehre von den Sachen gewidmeten Artikel, und wo sie fehlt, kann das oft nicht als Vorzug angesehen werden, da es sich mehr um Verschwommenheit handelt, als um grundsätzliches Charakte- risieren der Tatbestände. Was aber die Vermeidung „kompli- zierter Rechtsbildungen" betrifft, so fehlen diese sehr oft weniger dank klarer und durchsichtiger Konstruktion, wie sie im ZGB.

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I. Gesetzgebung.

zu finden ist, als vielmehr infolge Ignorierung von Komplika- tionen, die im Leben häufig sind. Darauf ist in der dem Verf. unbekannt gebliebenen Literatur zum Entwurf verschiedentlich an Einzelbeispielen überzeugend hingewiesen worden. Auch dem Lobe, das Verf. der Sprache des Entwurfs zollt, wird man sich leider nicht anschließen können. Es ist kein gutes Russisch, auf das wir hier stoßen. Vor allem ist es einer ganzen Reihe von Artikeln anzumerken, daß sie direkt, oft wörtlich aus ausländi- schen Gesetzbüchern übersetzt sind. Vielfach werden sie sogar erst voll verständlich, wenn man das Original zur Vergleichung heranzieht. Auch die Frage der Quellen des Entwurfs wird vom Verf. berührt. Er hat jedoch leider dem allzu sehr vertraut, was hierüber die Motive mitteilen. Dementsprechend wieder- holt er, daß in erster Linie die geltende Gesetzgebung steht, in zweiter die Senatspraxis und erst hierauf ausländische Gesetz- gebungen und Wissenschaft folgen. Daß die Kommission solches versicherte, war bis zu einem gewissen Grade begreiflich. Ohne- hin war ein Widerstand der rückschrittlich und nationalchauvini- stisch gesinnten Kreise gegen die Zivilrechtsreform, wie gegen jede Reform überhaupt, zu fürchten. Wurde nun zugegeben, daß das neue Recht aus fremden Quellen geschöpft ist, so wäre seinen Gegnern eine weitere Waffe in die Hand gegeben worden. Das erklärt auch manche äußerst gezwungene Anknüpfung an das Bestehende. Um nur ein Beispiel zu nennen, wird zur Rechtfertigung der Einführung des Prinzips des öffentlichen Glaubens der Grundbücher auf eine ganz singuläre Norm (Bd. X Tl. 1, Art. 1301) hingewiesen, laut welcher der Verkauf eines Jmmobils seitens der gesetzlichen Erben in Kraft bleibt, auch wenn nachher ein nicht zu ihren Gunsten lautendes Testament aufgefunden wird unter der Voraussetzung natürlich, daß ihr Erbrecht zur Zeit der Veräußerung noch unbestritten war. Daraus schlußfolgert die Kommission, daß auch dem geltenden

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Recht das Prinzip der Unumstößlichkeit (der Terminus ist äugen- scheinlich dem Mecklenburgischen Recht entnommen — vgl. von Meibom, Meckl. Hypothekenrecht, S. 83) bekannt sei! Die wissenschaftliche Kritik aber braucht sich selbstverständ- lich an solche Dinge nicht zu kehren und wird deshalb die vom Vers, übernommene Behauptung der Kommission ablehnen. Sie wird vor allem konstatieren müssen, daß freilich manche grund- legenden Prinzipien aus dem geltenden Recht übernommen sind, daß rezipiertes Recht aber, wenn nicht überwiegt, so doch eine sehr große Rolle spielt. Es genüge, darauf hinzuweisen, daß im Entwurf vorgesehen sind im Eherecht Trennung von Tisch und Bett, im Vormundschaftsrecht der Familienrat, im Sachen- recht Grundbuchordnung und moderne Hypothek, im Erbrecht Parentelenordnung und Pflichtteil, alles Institute, die der X. Bd. nicht kennt. Und wenn das Obligationenrecht eben unerwähnt blieb, so geschah das nur deshalb, weil Vers, durch die Art, in der er es behandelt, selbst anerkennt, daß hier zu einem sehr großen Teil Rezeption aus dem BGB. und andern modernen Kodizes vorliegt. Bei dem lückenhaften Zustande des geltenden Rechts konnte die Kommission gar nicht anders handeln. Aber es liegt keinerlei Grund vor, diesen Umstand zu verschleiern und lobend zu erwähnen, daß „die Kommission überall an das Be- stehende anknüpft." Vollkommen wird man sich dagegen dem Vers, anschließen müssen, wenn er zum Schluß der „Einleitung" den Wunsch ausspricht, daß es dem Entwurf beschieden sein möge, recht bald Gesetz zu werden, allerdings erst nach einer nochmaligen gründlichen Revision. Es muß übrigens im Zusammenhang damit bedauert werden, daß Vers, nicht den Versuch gemacht hat, eine wenigstens kurze Charakteristik der sehr umfangreichen MotivezumEnt- wurf zu geben. Sie enthalten manchen Zug, der außerordent- lich bezeichnend ist für den ganzen Geist, von dem die Redak-

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I. Gesetzgebung.

tionskommission erfüllt war und der natürlich für den Entwurf maßgebend gewesen. Wenn man nämlich die Motive zum Ent- wurf mit denen zum BGB. und den Erläuterungen zum ZGB. vergleicht, so wird man etwa folgendes sagen dürfen: Die Motive zunr BGB. zeichnen sich vor allem durch ihre tiefgründige Ge- lehrsamkeit aus, durch die große juristische Konsequenz, die sie durchzieht und durch die klare Herausarbeitung aller Rechts- begriffe. Dem entsprechend bestehen die Schattenseiten in einer Hinneigung zu Begriffsjurisprudenz und in einer Ignorierung der Bedeutung der ausgestellten Rechtssätze nicht einmal so sehr für den Einzelfall, als vielmehr für das wirtschaftliche und soziale Leben des Volkes im ganzen, mit einem Wort, in der Außerachtlassung der zivilpolitischen Seite der erörterten Fragen. Gerade die Berücksichtigung dieser Seite bildet dagegen neben einer außerordentlich klaren und im besten Sinn populären Dar- stellung die Stärke der Erläuterungen zum ZGB. Die Motive zum russischen Entwurf wiederum tragen einen ganz eigenartigen Charakter. Konstruktionellen Fragen gehen sie fast völlig aus dem Wege. Wo das nicht tunlich ist, begnügen sie sich mit einigen oberflächlichen Hinweisen und erklären, der Wissenschaft nicht die Wege weisen zu wollen. Auch die zivilpolitischen Fragen bleiben meist unberührt oder werden nur sehr flüchtig gestreift. Dagegen wird sehr viel Gewicht auf zwei Momente gelegt: aus die Praktikabilität der Rechtssätze und auf ihre Billig- keit in Anwendung auf den Einzelfall. Die Betonung dieser Momente, die übrigens nirgends vsrbis expressm geschieht und der Kommission selbst vielleicht nicht einmal zum Bewußt- sein gekommen, drückt dem ganzen Entwurf den Stempel auf und es dürfte wesentlich zum Verständnis des projektierten Rechts beitragen, wenn man sie im Auge behält. Nebenbei bemerkt, ist es auch psychologisch begreiflich, daß die Kommission gerade so verfuhr. Wie oben erwähnt wurde, war sie so gut wie aus- schließlich aus Praktikern zusammengesetzt, die naturgemäß vor

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allem an die Anwendung der Rechtssätze auf den praktischen Einzelfall dachten. Zu theoretischen Erörterungen dagegen, mochten sie nun konstruktioneller oder zivilpolitischer Art sein, fehlte ihnen die Neigung, fehlten Wohl auch die Kenntnisse?) Eine kurze Berücksichtigung dieser Momente wäre zweifel- los auch für den deutschen Juristen nicht ohne Interesse gewesen. Den Allgemeinen Teil, zu dem Vers, nach der Ein- leitung übergeht, behandelt er sehr knapp (S. 15—26). Das rechtfertigt sich einerseits aus der Erwägung, daß hier nur die „altbekannten, jeder Originalität entbehrenden, in jedem Lehr- buch des Privatrechts zu findenden allgemeinen Grundsätze" festgelegt werden, andererseits aus der Tatsache, daß die Kom- mission bestrebt war, diesen Teil tunlichst kurz zu fassen und möglichst vieles in den Besondern Teil des Entwurfes zu ver- legen. So wird von der Handlungsfähigkeit der - natürlichen Personen im Familienrecht, von den juristischen Personen haupt- sächlich im Obligationenrecht gesprochen. Beiläufig bemerkt, dürfte sich das aus einem äußeren Umstande erklären: die Ent- 4) Es soll übrigens nicht verschwiegen werden, daß die Kommission mit großem Fleiße gearbeitet hat. Vor allem enthalten die Motive zuverlässigere und ausführlichere Angaben über das geltende Recht, als sie sonst irgendwo zu finden sind. Und weiter gibt sie fortlaufend An- gaben über die wichtigsten ausländischen Gesetzgebungen. Freilich macht sich auch hier der Mangel an genügender theoretischer Schulung ge- legentlich bemerkbar, ein Mangel, der auch den Vorarbeiten einen selt- sam unsystematischen Charakter ausgeprägt hat. So wurde einerseits eine Reihe ausländischer Codices in das Russische übertragen, darunter auch das Österreichische ABGB. und das Sächsische BGB., obgleich in der Kommission Wohl schwerlich ein Mitglied saß, das das Deutsche nicht beherrschte. Andererseits sollten besonders schwierige Materien monographisch behandelt werden. Hierbei waren aber augenscheinlich persönliche Liebhabereien der Kommissions-Mitglieder maßgebend. Sonst ließe es sich wohl kaum erklären, warum neben einigen wirklich nütz- lichen Arbeiten andere auf fiskalische Kosten herausgegeben wurden, die Kompilationen aus Lehrbüchern enthielten oder gar so abliegende The- mata behandelten, wie „Die Organisation der muselmänischen Justiz in Algier".

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würfe für den Besondern Teil wurden vor dem Entwurf des Allgemeinen Teils ausgearbeitet und veröffentlicht. Die Folgen eines solchen Verfahrens sind jedenfalls kaum als erfreulich zu bezeichnen. Der Allgemeine Teil hat dadurch einen sehr frag- mentarischen Charakter erhalten. Das fällt insbesondere im Kap. II auf, das von den juristischen Personen handelt. Hier wird fast ausschließlich von den Stiftungen gesprochen. Trotzdem wird eine allgemeine Definition der juristischen Person gegeben, die jedoch, wie auch Verf. bemerkt (S. 19), durchaus unbefriedi- gend ist. Zustimmen darf man auch dem Hinweise des Verf. darauf (S. 22), daß die Kommission nach dem Beispiel des BGB. ein Eigentum nur an rss eorporulos anerkennen wollte, daß dieser Gesichtspunkt aber im Entwurf selbst nicht durchge- führt worden ist. Über andere Mängel des Abschnitts II., der die allgemeine Lehre von den Sachen behandelt, schweigt Verf. Vielleicht wäre es angebracht gewesen, auf die besonders unbe- friedigende Redaktion der hierher gehörigen Artikel hinzuweisen. Es werden hier in der Lehre von den Bestandteilen und vom Zubehör statt kurzer Begriffsbestimmungen geradezu endlose Auf- zählungen einzelner Gegenstände gegeben, die erschöpfend sein wollen, ohne es doch zu sein. Recht ausführlich wird der Inhalt des II., das Familien- e e ch t behandelnden Buches des Entwurfs gegeben (S. 27—85). Der aufmerksame Leser wird sich zweifellos ein deutliches Bild von dem künftigen Recht machen können, das freilich in sehr wesentlichen Teilen wenig kompliziert ist. Statuiert es doch nach dem Beispiel des geltenden Rechts nur ein Güterrechts- system, das der Gütertrennung und erkennt es daneben eine gleiche Trennung im Verhältnis zwischen Eltern und Kindern an — von gesetzlichem Nießbrauch- und Verwaltungsrecht der Eltern ist nicht die Rede, die Verwaltung findet vielmehr nach den Regeln des Vormundschaftsrechts statt (Art. 415 f.). Die Frage, ob und inwieweit eine solche Regelung zweckmäßig ist.

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wird vom Verfasser nicht ausgeworfen. In Bezug auf das ehe- liche Güterrecht muß übrigens bedauert werden, daß Vers, der ungenügenden Regelung der Mitgift seine Aufmerksamkeit nicht zugewandt hat, um so mehr, als sich darüber selbst in der deutschen Literatur (Neubecker, Die Mitgift, S. 165f.) tref- fende Ausführungen finden. Im Gegensatz zu den eben erwähnten Gebieten ist das der persönlichen Verhältnisse der Ehegatten recht kompliziert, hauptsächlich dank dem Umstande, daß auch im Entwurf die Zivilehe keine Anerkennung findet. Das führt zu der Not- wendigkeit, das kanonische Recht der zahlreichen in Rußland vertretenen Konfessionen zu berücksichtigen. Eine besondere Rolle spielt dieses Moment naturgemäß in Bezug auf die Ehescheidung. Die Klage muß vor dem kompetenten geistlichen Gericht ange- strengt werden. Doch bemerkt Vers. (S. 43) mit Recht, daß die Tätigkeit desselben eine vorwiegend formale sein wird, da die im Entwurf anerkannten Scheidungsgründe sämtlich zu den ab- soluten gehören und da der Tatbestand von den weltlichen Ge- richten festzustellen ist. Es erweist sich somit, daß die Kompetenz der geistlichen Gerichte Wohl vor allem aus äußeren, politischen Motiven beibehalten ist. Zweifellos richtig sind auch die Be- merkungen des Verfassers (S. 54) über die Unklarheit und Lückenhaftigkeit mancher hierher gehöriger Bestimmungen. So ist z. B. die Möglichkeit gar nicht vorgesehen, daß beide Ehe- gatten sich ein Verhalten haben zu Schulden kommen lassen, das Grund zur Scheidungsklage gibt. Interessant sind einige Bestimmungen über die e l t e r l i ch e Gewalt, die Vers, jedoch nur referierend behandelt (S. 63). Im geltenden Recht nämlich endet sie nur durch Tod oder Ver- urteilung zum Verlust aller bürgerlichen Rechte. Der Entwurf dagegen statuiert im Art. 408, daß sie nur bis zur Volljährig- keit des Kindes besteht. Nun enthält aber Art. 403 die Be- stimmung, daß auch volljährige Kinder, wenn sie bei den Eltern

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ober von deren Mitteln leben, verpflichtet sind, „sich ihrem Willen zu unterwerfen". Man empfängt danach den Eindruck, als handle es sich nicht so sehr um eine Beendigung der Gewalt infolge Volljährigkeit, als vielmehr um eine modifizierte eman- cipatio germanica: volljährige Kinder können sich von der elterlichen Gewalt befreien, indem sie das Haus der Eltern ver- lassen oder wirtschaftlich selbständig werden. Das entspräche den Bestimmungen des Baltischen Provinzialrechts (Art. 231), das allerdings eine solche Befreiung absolut nur für den Sohn, für die Tochter dagegen mit Genehmigung der Eltern anerkennt. Jedenfalls handelt es sich hier um eine Frage, die nicht einfach durch Art. 408 des Entwurfs entschieden wird, sondern der Klärung bedarf. Recht eingehend beschäftigt Vers, sich mit den Bestimmungen über die unehelichen Kinder (S. 64f.), wobei er übrigens das aus dem Jahre 1902 stammende Spezialgesetz, aus dem der Entwurf sich aufbaut, in das Jahr 1903 verlegt. Hier findet sich auch eine Reihe zivilpolitischer Bemerkungen, die teilweise beachtenswert sind. Mit den Ausgangspunkten des Entwurfs, die die gleichen sind, wie im BGB., erklärt Vers, sich einver- standen. Doch findet er, daß der Entwurf der unehelichen Mutter zu viel Vertrauen entgegenbringt. Insbesondere sei es zu tadeln, daß die Einsetzung einer Vormundschaft nur für beson- ders krasse Fälle von Mißbrauch der Gewalt und Vernachlässi- gung vorgesehen ist, es müßte dem Ermessen der Vormund- schastsbehörde mehr Spielraum gegeben werden. Fraglicher scheint die Berechtigung der gegen Art. 437 gerichteten Kritik. Dieser bestimmt, daß die Alimente für das außereheliche Kind nach den Mitteln des Vaters und der sozialen Stellung der Mutter zu bemessen sind. Vers, meint nun, daß durch die Tatsache der unehelichen Geburt jene Stellung gemindert werde. Man müsse dem Vater die Möglichkeit abschneiden, sich auf eine solche Min- derung zu berufen und deshalb nicht die gesellschaftliche Stellung

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der Mutter, sondern ihre Herkunft und Erziehung maßgebend sein lassen. Diese Bemerkung zeugt doch wohl von zu geringem Vertrauen zu den Richtern, die das Gesetz anwenden werden und der Verbesserungsvorschlag läßt gleichfalls unerwünschte Mög- lichkeiten offen. Nur mit Einschränkungen kann man einer andern Bemerkung des Verfassers zustimmen. Er sieht in Art. 443 einen bedeutenden Fortschritt, da hier der Mutter das Recht auf Unterhalt gegeben wird, wenn sie vermögenslos und durch die Pflege des Kindes an eigenem Erwerb behindert ist. Vers, konstatiert, daß hier eine moderne Gesetzgebung zum ersten- mal „das geheiligte Recht des Kindes von der eigenen Mutter genährt und gepflegt zu werden und das geheiligte Recht der Mutter, ihre Kraft und ihre Mühe in allererster Reihe unge- schmälert der Pflege ihres Kindes widmen zu können", aner- kennt. Das ist im Prinzip gewiß richtig. Andererseits aber ist es dringend notwendig, eine Frist festznsetzen, über die hinaus die Alimentationspflicht des Vaters der Mutter gegenüber sich nicht erstreckt. Im entgegengesetzten Fall würden zweifellos zahlreiche — sit venia verbo — Unehelichkeits-Rentnerinnen geschaffen werden, ohne daß das Kind sich deshalb tatsächlich der mütterlichen Pflege zu erfreuen hätte. Die Festsetzung einer Frist etwa von zwei oder höchstens drei Jahren würde diese Gefahr natürlich nicht 'beseitigen, aber immerhin verringern. Überhaupt aber muß bemerkt werden, daß es an sich gewiß er- freulich ist, wenn die Gesetzgebungen anfangen, die Lage der außerehelichen Mütter zu verbessern. Doch macht sich zweifel- los, namentlich in Rußland, auch eine Tendenz bemerkbar, die direkt auf einen Kultus dieser Mütter hinzielt. Ihr Vorschub zu leisten, hat der Staat jedenfalls keinen Grund. Das Vormundschaftsrecht wird vom Vers, sehr kurz behandelt (S. 83 f.), mit Recht, da es sich sowohl in den Prin- zipien, als auch in den Einzelbestimmungen mit dem des BGB. deckt.

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Der dem Erbrecht gewidmete Abschnitt des Buches (S. 86 bis 134) beginnt mit einer knappen, aber verhältnismäßig voll- ständigen und durchaus klaren Darlegung der Prinzipien des geltenden Rechts. Dieses wird vom Vers, für den reformbedürf- tigsten, weil veraltetsten und vielfach nur höchst fragmentarisch geregelten Teil des X. Bd. erklärt. Aber obgleich auch das Erb- recht des Entwurfs sich nach Ansicht des Vers. (S. 86), unmittel- bar auf dem geltenden Recht aufbaut, wird es doch (S. 89) als der gelungenste Teil des Entwurfs bezeichnet. Die Abschnitte I und II, die die Allgemeinen Vorschriften und die Regelung der gesetzlichen Erbfolge enthalten, werden fast ohne Kommentar dargelegt. Insbesondere schenkt Verf. dem Art. 1342 keine Aufmerksamkeit, obgleich durch ihn das Prinzip der Universalsukzession anerkannt wird, das allerdings auch im geltenden Recht aufgestellt, aber nicht verwirklicht wird. Auch Art. 1357 veranlaßt ihn zu keiner Bemerkung, trotzdem hier die interessante Frage der Begrenzung des Erbrechts in positivem Sinn entschieden wird, diese Frage, die BGB. 1629 in entgegengesetztem, ZGB. 460 da- gegen im gleichen Sinne löst. Zutreffend sind einige Be- merkungen (S. 96), die sich gegen die ungenügenden Bestimmun- gen über die Rechtsstellung der juristischen Personen richten, denen erbloses Gut zufällt. Sind sie Erben, haben sie ein Aus- schlagungsrecht — dieses und noch einiges andere bleibt unklar. Treffend sind auch einige Hinweise des Vers. (S. 97 f.) über mangelhafte Regelung der testamentarischen Erbfolge. Überzeugend wirkt insbesondere die Gegenüberstellung der Art. 1379 und 1406, die beide Definitionen des Testaments enthalten, jedoch Definitionen, die sich durchaus nicht decken. Weiter schneidet Vers, eine prinzipiell interessante Frage an. Er zitiert den Art. 1383, der in seiner Übersetzung lautet: „Ein Testament muß errichtet sein bei gesundem Verstände und festem Gedächtnis" — richtiger wäre: „bei festem, resp. vollem Be- wußtsein" (das russische Wort pamjatj wird allerdings vor-

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wiegend im Sinne von Gedächtnis gebraucht, doch nicht selten auch in dem von Bewußtsein, der hier zweifellos allein paßt). Diese Wendung nun findet Vers, mit Recht „schlicht und kernig" und tritt lebhaft für ihre Beibehaltung ein, obgleich Art. 93 denselben Gedanken in Bezug auf alle Rechtsgeschäfte bereits ausgesprochen hat. Das geschehe jedoch in der üblichen abstrak- ten Form, die den Zeugen vielfach im Zweifel darüber lassen werde, was er eigentlich bezeugen solle, während jeder unschwer beurteilen könne, ob der Testator „bei gesundem Verstände und vollem Bewußtsein" gewesen. Dem wird man gewiß zustimmen können. Es ist nur nicht einzusehen, weshalb Vers, seiner Ab- neigung gegen abstrakte Formeln und seiner Vorliebe für kon- krete, kernige Redeweise nur in Anwendung auf einen Spezial- fall Raum gibt, weshalb Art. 1383 die volkstümliche Fassung behalten, Art. 93 ihrer nicht teilhaftig werden soll. Es steht doch eigentlich dem kein Hindernis entgegen, daß auch die all- gemeine, alle Rechtsgeschäfte betreffende Regel einfach „gesun- den Verstand und volles Bewußtsein" fordere. Was die Testamentsform betrifft, so kennt der Entwurf neben dem notariellen und dem privaten Zeugentestament noch das zeugenlose eigenhändige, das dem geltenden Recht fremd ist. Diese wichtige Neuerung ruft keine Äußerung des Verf. hervor, während er lebhaft und mit überzeugenden Argumenten gegen das in Art. 1403 vorgesehene außerordentliche Testament pro- testiert (S. 101 f.). Es sollen nämlich Personen, die sich in Heilanstalten usw. befinden, für ihr Testament nur eines Zeugen bedürfen, wenn dieser Zeuge Leiter der Anstalt oder an ihr als Arzt, Offizier oder dgl. tätig ist. Vers, meint nun, daß in solchen Fällen die Beschaffung von zwei resp, drei Zeugen meist keine Schwierigkeiten machen würde und daß es im Gegenteil eher angebracht wäre, die im Entwurf genannten Personen völlig auszuschließen, da der Testator sich ihnen gegenüber in ab- hängiger Lage befindet. Krit. VierteljahreSschrlft. 3. Folge. Bd. XIV. Heft 3.

386 I. Gesetzgebung. Sehr interessant ist die Frage nach der Rechtsstellung der aus der Erbschaft etwas erhaltenden Personen. Das geltende Recht erkennt einen Unterschied zwischen Erben und Ver- mächtnisnehmern nicht an. Auf denselben Standpunkt stellte sich lange Jahre hindurch auch der Senat. Erst in den letzten Jahren hat er seine Auffassung geändert und nach einigen Schwankungen in einem Kassationsurteil aus dem Jahre 1909 endgültig die Meinung festgelegt, dast auch der X. Bd. zwischen Erben und Legataren unterscheide. Da diese letzte Entwicklung vor sich gegangen ist, nachdem die Motive zum Entwurf verfaßt waren, ist sie in ihnen nicht berücksichtigt worden — nebenbei bemerkt, ist sie dank diesem Umstande auch dem Vers, unbekannt geblieben. Die Redaktionskommission hat sich nun die zur Zeit der Ausarbeitung des Entwurfs herrschende Auffassung des gel- tenden Rechts angeeignet und darauf verzichtet, den Begriff des Legatars im Gegensatz zu dem des Erben anzuerkennen. In- folge dessen werden alle Personen, die etwas aus der Erbschaft erhalten, als Erben bezeichnet. Daher haften sie auch alle unbeschränkt für die Nachlaßschulden proportional der Größe ihres Erbteils. Allerdings verdient daneben eine besondere Be- tonung die Tatsache, daß der Entwurf im Gegensatz zum gelten- den Recht, das keinerlei Beschränkung der Erbenhaftung ermög- licht, das beneficium inventarii einführt. Vers, legt die eben berührten Bestimmungen ohne Kommen- tar dar (S. 109 f., 119 f.). Man kann jedoch nicht umhin, daran zu zweifeln, ob es der Kommission wirklich gelungen ist, ihre Absichten zu realisieren und ob nicht vielmehr der Gegensatz zwischen Erbe und Legatar wider Willen der Kommission doch Eingang in den Entwurf gefunden hat, allerdings in einer Modifizierung, die kaum als befriedigend bezeichnet werden kann. Der Ausdruck Legat freilich findet sich im Entwurf nicht. Aber immerhin bestimmt Art. 1530 folgendes: „Personen, denen Geldsummen oder einzelne bewegliche Sachen.hinter-

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lassen sind, hasten für die Schulden des Erblassers nicht über den Wert des ererbten Vermögens hinaus." Die Motive sagen aus diesem Anlaß, daß es überflüssig wäre, in solchen Fällen die Aufstellung eines Inventars zu verlangen, da der Wert des Empfangenen ohnehin leicht festgestellt werden kann. Diese Er- wägung rechtfertigt aber die vorgeschlagene Bestimmung durch- aus nicht. Auch kann nicht etwa die Analogie von Art. 1528 herangezogen werden, der die Aufstellung eines besonder» In- ventars für überflüssig erklärt, wenn ein solches bereits vom Nachlaßgericht ausgenommen war (vgl. Entwurf 1539, ZPO. 1101). Denn hier wird der Erbe nur von der Verpflichtung zu einer wirtschaftlichen Tätigkeit befreit, während sein Wille, vom beneficium inventarii Gebrauch zu machen, dem Gericht erklärt werden muß, wie aus dem Zusammenhang der Art. 1527 und 1528 unzweideutig hervorgeht. Im Falle des Art. 1530 dagegen handelt es sich keineswegs nur um Befreiung von einer im Ein- zelfall überflüssigen wirtschaftlichen Tätigkeit. Vielmehr wird dem Empfänger der bezeichneten Vermögensobjekte das benefi- cium auf Grund gesetzlicher Vorschrift zuteil, ganz unabhängig von seinem Willen. Folglich unterscheidet sich seine Lage sehr wesentlich von der der übrigen Erben. Demnach erscheint die Behauptung kaum zu gewagt, daß die Kommission durch den Art. 1530 wider Willen den Legatsbegriff in den Entwurf hinein- getragen hat. Allerdings mit einer Beschränkung, deren Zweck- mäßigkeit bis auf weiteres fraglich erscheint. Denn warum sollte nicht auch eine Liegenschaft als Legat vermacht werden können? Es versteht sich von selbst, daß diese notgedrungen knappen Bemerkungen nicht den Anspruch erheben, die berührte Frage zu lösen. Sie wollen vielmehr nur auf ihr Vorhandensein auf- merksam machen. Immerhin empfängt man den Eindruck, daß die Unterscheidung von Erbe und Legatar zwingend aus dem ganzen Aufbau unseres modernen Erbrechts hervorgeht und daß 25*

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dieses ohne sie ebensowenig konstruiert werden kann, wie das römische, ja, daß sie sich selbst wider Willen des Gesetzgebers Bahn bricht. In gewissem Sinn hat übrigens auch die oben angedeutete jüngste Entwicklung des geltenden russischen Rechts den Beweis dafür erbracht. Als wichtige Neuerung des Entwurfs muß ferner hervor- gehoben werden, daß er, unter Aufhebung des Instituts der Erb- güter, das Pflichtteilsrecht einführt. Die berechtigten Per- sonen werden vom Entwurf gleichfalls als Erben bezeichnet. Doch wird man dem Vers, unbedingt zustimmen müssen, wenn er (S. 112 f.) unter Gegenüberstellung der Art. 1464 und 1471 den Nachweis führt, daß sie tatsächlich Erbenstellung nicht ein- nehmen: der Pflichtteil wird unter Abzug der Nachlaßschulden berechnet und den Berechtigten steht nur eine persönliche Klage gegen die Testamentserben zu. Der Entwurf hat sich also auch hier an das Beispiel des BGB. gehalten und nicht an das des französischen Rechts, welch letzteres, beiläufig bemerkt, sich im allgemeinen in Rußland größerer Sympathien erfreut. Neben der Erörterung der Hauptfragen finden sich einige Bemerkungen über Detailbestimmungen, die zum Teil durchaus treffend sind. Hervorgehoben sei das, was über Art. 1522, 1 gesagt wird — weil die an diesem Artikel gerügten Mängel leider charakteristisch für den Entwurf überhaupt sind. Es heißt hier wörtlich: „Der antretende Erbe erwirbt den Nachlaß mit denselben Rechten, die dem Erblasser zustanden. Gleichermaßen gehen auf den Erben die Verpflichtungen des Erblassers über, die nicht mit seinem Tode erloschen." Vers, bemerkt nun ganz mit Recht, daß die letzten Worte „die nicht mit seinem Tode erloschen" entweder, als selbstverständlich, ganz fortbleiben oder aber auch dem ersten Satz, der von den Rechten handelt, hinzu- gefügt werden mußten. Man kann jedoch weiter sagen, daß die ganze zitierte Bestimmung überflüssig ist, da sie nur eine Para- phrasierung des Art. 1342 enthält und zwar eine wenig glück-

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liche Paraphrasierung. Denn dort heißt es kurz und klar: „Die Erbschaft ist die Gesamtheit der Rechte und Pflichten, die nach dem Tode des Erblassers bestehen bleiben". Und leider ist, wie gesagt, die in Art. 1522, 1 zutage tretende Neigung zum Wieder- holen und Ausspinnen, die außerdem noch ohne genügende Folge- richtigkeit durchgeführt wird, durchaus bezeichnend für den Ent- wurf. Der vierte Abschnitt des Buches ist dem Sachenrecht gewidmet (S. 135—186). Cr muß als der am wenigsten be- friedigende bezeichnet werden und, soweit es sich um das Liegen- schaftsrecht handelt, ist er, auch absolut betrachtet, als mißlungen zu bezeichnen. Das erklärt sich vor allem aus zwei Gründen. Vers, zieht hier, wie unumgänglich, auch den Entwurf der Liegen- schaftsordnung heran. Ihm ist jedoch nur der Vorentwurf von 1893 bekannt, was aus mehreren Zitaten hervorgeht. So teilt er z. B. mit (S. 142), daß Geschäfte über Liegenschaften nur vor der Grundbuchbehörde geschlossen werden dürfen. Das war tatsächlich im Art. 4 des genannten Vorentwurfs gesagt. Später aber ist auch ein notarieller Abschluß zugestanden worden und der in die Reichsduma eingebrachte Entwurf von 1907 steht auf dem gleichen Standpunkt. Freilich muß bemerkt werden, daß die Verantwortung für diesen und ähnliche Fehler vielleicht nicht einmal so sehr auf den Ausländer fällt, der sich für russisches Recht interessiert, als auf die Behörden, die in so genügender Weise für die Bekanntgabe des Entwurfs gesorgt haben. Immerhin wären die durch diesen Umstand hervorgerufenen Unrichtigkeiten zu ertragen. Sehr viel stärker wirkt hier der schon vermerkte Umstand, daß Vers, vollkommene Unbekanntschaft mit der russischen Literatur über das Sachenrecht im allgemeinen und über die Liegenschaftsordnung im besonderen verrät. Wie gleichfalls schon gesagt wurde, läßt sich das zum Teil mit der Tatsache entschuldigen, daß diese Literatur über viele Jahr- gänge der Zeitschriften verstreut ist. Nichtsdestoweniger aber

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muß festgestellt werden, daß das Buch des Berf. dadurch schweren Schaden genommen hat. Insbesondere hat er sich durch die äußere Ähnlichkeit täuschen lassen, die zwischen dem BGB. und dem Entwurf besteht. In der russischen Literatur aber ist gegen- wärtig bereits festgestellt, daß diese Ähnlichkeit in sehr vielen und wichtigen Punkten eben nur eine äußerliche ist. Freilich, elementare Tatsachen wie die, daß der Entwurf im Gegensatz zum BGB. den materiellen und nicht den abstrakten dinglichen Vertrag anerkennt, übersieht Vers, nicht (S. 142). Ebensowenig die, daß der Schutz des öffentlichen Glaubens nur dem ent- geltlicheil Erwerber zugute kommt. Aber er stellt z. B. die Be- hauptung auf (S. 162 ff.), daß das Hypothekenrecht des Entwurfs „in den meisten grundlegenden Fragen auf dem Standpunkt des BGB. steht" und erledigt daraufhin den ganzen 70 Artikel enthaltenden Abschnitt auf anderthalb Seiten. Ver- merkt wird allerdings, daß der Entwurf die Grundschuld nicht kennt. Aber auch Verkehrs- und Sicherungshypothek decken sich durchaus nicht mit den gleichen Instituten des BGB. Vor allem kennt der Entwurf die freiwillige Sicherungshypothek nicht, sondern läßt eine solche nur zu, wenn künftige oder der Höhe nach unbestimmte Forderungen gesichert werden, desgleichen Judikatsforderungen und Forderungen gewisser Behörden. Je- doch bildet die Sicherungshypothek durchaus kein einheitliches Institut insofern, als ihren beiden letztgenannten Arten der öffentliche Glaube des Grundbuchs auch in der Hand des dritten gutgläubigen und entgeltlichen Erwerbers nicht zur Seite stehen soll. Sehr ungenügend und durchaus nicht übereinstimmend mit dem BGB. ist ferner die Frage der Zession der Briefhypothek geordnet — sie muh notariell geschehen, genießt aber trotzdem nicht öffentlichen Glauben. Um seines Schutzes teilhaftig zu werden muß der Zessionär sich vielmehr in das Grundbuch ein- tragen lassen. Das wird vom Vers, mit keinem Wort erwähnt. Ganz ungenügend sind auch die knappen Bemerkungen über das

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vom Entwurf akzeptierte Locus-System. Der bloße Hinweis darauf, daß die Eigentümerhypothek fehlt, klärt den Leser noch nicht darüber auf, daß der Entwurf den Vorbehalt des Ranges für ein künftig einzutragendes Recht nach bayrischem und sächsischem Muster (vgl. auch BGB. 881) anerkannt, die mecklen- burgische Offenhaltung der Stelle dagegen abgelehnt hat. Un- genügend sich auch die wenigen Worte, die über die Haftung des Hypothekenschuldners resp. des persönlichen Schuldners ge- sagt sind. Vor allem mußte hervorgehoben werden, daß hier ein sehr wesentlicher Unterschied zwischen Verkehrs- und Sicherungs- hypothek besteht: nur diese gibt das Recht, sofort die persönliche Klage zu erheben, während beim Vorhandensein jener eine solche nur zur Deckung eines Ausfalls bei der Versteigerung zulässig ist. Daneben findet sich noch eine Reihe von Detailbestimmungen, die jedoch nicht unwichtig sind. So darf auch der Gläubiger der Verkehrshypothek vor Anstrengung der hypothekarischen Klage Befriedigung aus den natürlichen und bürgerlichen Früchten der Liegenschaft suchen — eine Bestimmung, die außerordentlich be- denklich ist, da sie in praxi zu einer Devastierung des Guts vor der Versteigerung mit allen daraus erfließenden unerfreu- licheu Möglichkeiten führen dürfte. Auch die teilweise recht eigenartigen Bestimmungen über die Schuldübernahme hätten erwähnt werden sollen. Endlich darf ein Hinweis darauf nicht unterbleiben, daß Vers, die grundlegende Bestimmung allerdings richtig angibt, nach der dem Gläubiger der persönliche Anspruch auf den Ausfall nur zusteht, wenn er Privatperson ist, während die Kreditinstitute ihn nicht haben. Doch hätte es gewiß im Interesse der deutschen Juristen gelegen, darüber orientiert zu werden, daß die Zweckmäßigkeit dieser Bestimmungen scharf um- stritten ist und daß in letzter Zeit, teilweise auf Grund der An- regungen, die der 30. deutsche Juristentag in dieser Richtung gegeben, die Meinung verfochten worden ist, daß jener persönliche Anspruch am besten überhaupt wegzufallen hat, mit anderen

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Worten, daß der Grundsatz der reinen Sachhaftung aus dem geltenden Recht in den Entwurf hinübergenommen werde. Sehr wenig glücklich ist auch der Abschnitt, der dem Besitz gewidmet ist (S. 153 ff.). Vers, bemerkt, daß die vom Entwurf getroffene Regelung „schwerlich die Anhänger irgendeiner der vielen Besitztheorien vollständig befriedigen" werde, meint aber dann, daß sie für die Praxis trotzdem genügen werde. Darauf gibt er, ohne weitere Kommentare, eine Übersetzung des Textes. Tatsächlich geht der Entwurf von der Jheringschen Theorie der Eigentumspräsumtion aus, führt sie aber im einzelnen nicht folgerecht durch. Das hätte immerhin vermerkt werden sollen, umsomehr, als der Ausgangspunkt des BGB. bekanntlich ein anderer ist. Ferner ist in der russischen Literatur zum Entwurf an der Hand zahlreicher Beispiele, die dem praktischen Leben entnommen sind, der überzeugende Nachweis dafür geliefert worden, daß das Besitzrecht des Entwurfs zu geradezu abstrusen Resultaten führen muß. Und endlich muß bemerkt werden, daß man sich freilich mit der Möglichkeit erträglicher praktischer Resultate, die durch Interpretation gewonnen werden können, dann trösten muß, wenn es sich um ein Gesetz handelt, daß aber einem Entwurf gegenüber zu solcher Resignation kein Grund vorliegt. Viel zu knapp werden auch die Bestimmungen über das Erbzinsrecht dargelegt (S. 158 ff.), obgleich es sich hier um ein Institut handelt, das bei den Besonderheiten der russischen wirtschaftlichen Verhältnisse in der Zukunft leicht sehr große Bedeutung gewinnen kann. Auch hier leidet das Buch unter der Literatur-Unkenntnis des Verf., denn bereits vor mehreren Jahren ist eine umfangreiche Untersuchung über diesen Gegen- stand erschienen. Im Gegensatz dazu widmet Verf. (S. 164 ff.) große Aufmerksamkeit den „Besonderen Arten des Grundeigen- tums", unter denen das bäuerliche Grundeigentum weitaus das wichtigste ist. Es muß jedoch bemerkt werden, daß

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die einschlägigen Vorschriften des Entwurfs kaum mehr auf Interesse Anspruch erheben können, da seit ihrer Ausarbeitung tiefeinschneidende Umwälzungen auf dem Gebiet der Agrargesetz- gebung vor sich gegangen sind. Über die wichtigsten gesetz- geberischen Akte ist Vers, allerdings orientiert, aber es scheint, als unterschätze er die Tragweite, die sie gerade für den Entwurf haben. Er hat z. B. übersehen, daß die Regel des Entwurfs, nach der das Eigentum am Einzelhof der Familie zusteht, bereits antiquiert ist, da die neueste Gesetzgebung dasselbe dem Familien- haupt zuerkennt (S. 179). Die übrigen Abschnitte des Sachenrechts sind befriedigender, teilweise einwandsfrei. Hier finden sich auch manche Bemer- kungen, die Wert haben. So machte Vers, mit Recht darauf aufmerksam (S. 147), daß der Entwurf eine empfindliche Lücke insofern aufweist, als er eine Klage, die dem Ansprüche aus BGB. 1007 entspräche, nicht kennt. Das Autorrecht und die sonstigen immateriellen Gü- terrechte werden nur kurz dargestellt (S. 181 ff.), wobei Vers, betont, daß ihm das Gesetz vom 20. März 1911 über das Autor- recht bei der Drucklegung noch nicht Vorgelegen hat. Am wenigsten zu sagen ist über den dem Obligations- recht gewidmeten Teil des Buches (S. 187—270). Auf diesem Gebiet steht das Recht des Entwurfs dem der westeuropäischen Codices am nächsten und Vers, begnügt sich infolge dessen viel- fach mit einer einfachen Wiedergabe des Inhalts der in Rede stehenden Bestimmungen, oft auch mit einer wörtlichen Über- setzung (so z. B. S. 192 ff., 251 ff., 262 ff.), zuweilen mit einer bloßen Verweisung auf das BGB., Zu Beginn der Dar- stellung vermerkt er übrigens, daß der Entwurf mehr nach einer Formulierung allgemeiner Grundsätze strebte, dagegen „das Aus- spinneu des Details vertrauensvoll der Umsicht des Richters überläßt". Verf. sieht darin einen großen Vorzug des Ent- wurfs. Leider kann dem nicht ohne weiteres zugestimmt werden.

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Einerseits mußte schon oben bemerkt werden, daß die anscheinende Klarheit und Durchsichtigkeit des Entwurfs vielfach auf einem Ignorieren von Schwierigkeiten beruht, während andererseits das Vertrauen zum 'Richter keineswegs ein Charakteristikum des Entwurfs ist, sich vielmehr nur dann einstellt, wenn die Kommission sich Schwierigkeiten gegenübersah, die nicht ohne weiteres durch Vereinfachung des Tatbestandes zu beseitigen waren. Auch kann nicht ungesagt bleiben, daß der russische Richterstand, bei voller Anerkennung seiner vorzüglichen Eigen- schaften, gerade zur Anwendung des freien Ermessens gegen- wärtig kaum geeignet erscheint. Bei dem Buchstaben- und Para- graphenkultus, der ihn überwiegend beherrscht, dürfte er sich in den neuen, ihm durch den Entwurf gestellten Aufgaben kaum so bald zurechtfinden. Aus den einzelnen kritischen Anmerkungen des Vers, seien die folgenden hervorgehoben. Auf S. 188 wird darauf hinge- wiesen, daß die beiden ersten Artikel des Obligationenrechts voll- kommen überflüssig sind. Sie geben eine recht nichtssagende Definition des Begriffes der Obligation und fügen daran die Bemerkung, daß Obligationen aus Verträgen und andern, im Gesetz genannten Gründen entstehen. Beachtenswert ist, was Vers. (S. 189) über Art. 157, 8 sagt, der Schriftlichkeit aller Verträge über 300 Rubel fordert: prinzipiell ist Vers, gegen die daraus erfließende Beschränkung des Beweises durch Zeugen. Das in der Praxis von ihm beobachtete Verhalten der Kollegial- gerichte zum Zeugenbeweise aber veranlaßt ihn, die verhältnis- mäßige Zweckmäßigkeit einer Bestimmung, wie die in Rede stehende, anzuerkennen. Die Frage jedoch, welche Folgen für den Verkehr von dieser Normierung zu erwarten sind, wird nicht aufgeworfen. Berechtigt sind auch die Einwände (S. 207 ff.) gegen Art. 1749 ff., in denen die Haftung des Verkäufers für Mängel der verkauften Sache behandelt wird. Hier überträgt der Entwurf handelsrechtliche Grundsätze in das Zivilrecht und

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erschwert dadurch die Stellung des Käufers. Weiter macht Vers. (S. 209 ff.) auf die unklare Formulierung der Regeln über die Abzahlungsgeschäfte aufmerksam. Derartige vielfach durchaus richtige Bemerkungen finden sich in nicht geringer Zahl. Immerhin muß gesagt werden, daß Verf. sich vielfach zu kurz gefaßt hat. Die Übersetzung ganzer Abschnitte aus dem Entwurf hätte vor knapper Zu- sammenfassung des Inhalts, begleitet von deutlicher Hervor- hebung der Abweichungen vom BGB., zurücktreten sollen. Das Buch des Verf. wäre dadurch um sehr vieles wertvoller ge- worden, ohne daß es an äußerem Umfang zugeuommen hätte. Um nur ein Beispiel herauszugreifen: die Verträge zugunsten Dritter werden in Art. 1589 ff. in dem Sinne geregelt, daß der Dritte ein Forderungsrecht erhält, ohne daß die Entstehung desselben nach dem Beispiel von BGB, 328 oder Schweiz. O.-R. 112 (vgl. übrigens auch 259) davon abhängig gemacht wird, daß das dem Willen der Kontrahenten oder der Übung entspricht. Hier wäre eine kritische Bemerkung durchaus am Platze gewesen. Sie unterbleibt aber und Vers, begnügt sich mit einer Übersetzung der einschlägigen Artikel. Man könnte nun allerdings sagen, daß der deutsche Jurist, für den das Buch bestimmt ist, die Abweichung vom Recht des BGB. ohne- hin erkennen wird und daß Erörterungen äs isgs ksrsnän durch die Ziele, die Verf. sich gesteckt hat, nicht gefordert werden. Aber erstens würden auch dem deutschen Leser Zeit und Mühe gespart, wenn statt einer Übersetzung ein knapper Hinweis auf das Wesentliche gegeben wäre, zweitens kargt Vers., wie wieder- holt hervorgehoben worden, sonst nicht mit kritischen Äußerungen. Natürlich kann bei einer ersten Bearbeitung, die zudem ohne literarisches Rüstzeug unternommen wird, manches übersehen werden. Doch dürfte das für hervorstechende Abweichungen, wie die erwähnten, nicht zutreffen. Auch läge darin nur eine Erklärung, keine Rechtfertigung.

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Zusammenfassend wird gesagt werden müssen, daß das Buch v. Seelers an nicht wenigen Mängeln leidet, die freilich einem ausländischen Gelehrten nicht so streng angerechnet werden können, wie das einem russischen gegenüber geschehen müßte, Unter objektiven Gesichtspunkten allerdings bleiben diese Mängel trotzdem bestehen und mindern leider den Wert des Buches er- heblich. Immerhin dürfen zwei Momente hervorgehoben werden. So lange v. Seelers Schrift über den russischen Entwurf die einzige in deutscher Sprache bleibt, wird sie trotz allem den deutschen Juristen Dienste erweisen können. Sie wird ihnen die Möglichkeit geben, sich über die wichtigeren Einzelbestimmungen zu orientieren und sie wird ihnen gestatten, sich ein Urteil über seinen Charakter im allgemeinen zu bilden — wobei sie sich freilich nicht von dem dürfen beeinflussen lassen, was Berf. in der Einleitung darüber sagt. Daneben aber kommt noch in Betracht, daß es auch ab- gesehen von solchen rein praktischen Zielen ein Verdienst be- deutet, als erster die Bearbeitung des Entwurfs als eines Ganzen in Angriff genommen zu haben. Und »mit dabei auch keine weitausschauenden Gesichtspunkte geltend gemacht, keine neuen, fruchtbringenden Gedanken ausgesprochen worden, wenn auch mancher Mißgriff mituntergelaufen ist, vor allem die Vor- arbeiten nicht mit der erforderlichen Sorgfalt und im genügenden Umfang ansgeführt worden sind, so enthält das Buch doch eine Reihe von Bemerkungen und Hinweisen, die künftigen Forschern zugute kommen werden. Insofern bedeutet die besprochene Schrift immerhin eine erfreuliche Erscheinung. Dorpat, im Januar 1912. Axel Freiherr v. Freytagh-Lo ring Hoven, Professor der Rechte zu Dorpat.

Rechtsgeschichte

Beseler, Gerhard, Kritik der römischen Rechtsquellen Adolf Berger

II. Rechtsgefchichte. B e s eler, Gerhard, Beiträge zur Kritik der römischen Rechtsquellen. Erstes Heft 1910. 122 S.; Zweites Heft 1911. 181 ©.*) Tübingen (I. C. B. Mohr).

I. Das erste Heft der „Beiträge zur Kritik der römische» Nechtsquellen" des Kieler Romanisten wurde mit nicht unge- mischten Gefühlen ausgenommen.^) Es wurde einerseits auf die Frische und Energie mit der B e s e l e r die Quellen behandelt, hingewiesen, man fand in seinen Ausführungen viel Zutreffen- des und Belehrendes, manches Anregende (Mitteis), man fand sie fördernd und beachtenswert; ein bekannter italienischer Gelehrter schrieb anerkennend: ,i testi sono in genere trattati *) Im folgenden als B. I, II zitiert. Folgende häufiger erwähnte Werke werden nur mit dem Namen des Verfassers genannt: Longo, Voeadolario delle costituzioni latine di Giustiniano (Bull, dell’ ist. di dir. rom. X, 1897—1898); Heumann-Seckel, Handlexikon(9.Aufl. 1907);Zanzucchi, Voeadolario delle Istituzioiii di Gaio (ersch. 1910); Kalb, Juristenlatein (2. Aufl. 1888) = 3f&; Kalb, Roms Juristen (1890) = Kalb, Jagd nach Interpolationen in den Digesten (Programm-Abhdlg. des kgl. alten Gymn. in Nürnberg 1897) — Jagd, hier nach Seiten des Programms Zitiert; Kalb, Wegweiser in die römische Rechtssprache (1912) — Wegw.; Berger, Zur Entwicklungsgeschichte der Teilungsklagen im klass. röm. Recht (Weimar, 1912) — Teilungskl. Z Bis zurzeit (Juni 1912) sind folgende Rezensionen bzw. Anzeigen erschienen: Di Marzo, Archivio giuridico 84 (1910) S. 169—171; Grupe Wochenschr. für klass. Philol. 1910 Sp. 632/633; Kr., Lit. Zentralblatt für Dtschl. 1910 Sp. 1687; Er man, Ztrlbl. f. Rwiss. II R. IV Bd. (1910) S. 165; Mitteis, Savigny-Ztschr. 31 (1910) S. 491/492; Kalb, Berl. Philol. Wochenschr. 1911 Sp. 990—993; Albertario, Rivista ital. per le scienze giur. 50 (1911) estr. S. 1—12. Nach Fertigstellung des Manuskripts kam mir die Rezension Küblers zu Gesicht, Juristisches Literaturblatt Bd. 23 (1911) S. 224-226.

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II. Rechtsgeschichte.

con felice intuito delle alterazioni“; ein jüngerer italienischer Romanist, der sich bereits durch mehrere wertvolle Schriften als in der Jnterpolationenforschung tüchtig bewandert gezeigt hat, E. Albertario, sprach von Beselers Untersuchungen mit großer Begeisterung und ließ sich in seinen jüngsten Arbeiten von Beselers Methode stark beeinflussen. Diese Anerkennung, die dem ersten Heft der „Beiträge" von hervorragender Seite zuteil wurde, war aber nicht ohne Einschränkungen; man mahnte zur Vorsicht und Reserve in der Annahme der Ergebnisse der Beselerschen Jnterpolationenuntersuchungen. E r m a n schrieb, daß „weniger, aber mit umfassenderer, methodischerer Begrün- dung Wohl mehr gewesen wäre sowohl für den Erfolg der Schrift, der der Leser oft mit fortbestehenden Zweifeln und daher miß- vergnügt gegenüber steht, als auch für den Fortschritt der wissen- schaftlichen Erkenntnis". Besonders aber von philologischer Seite, von hervorragenden Gelehrten, die für die Erforschung des Jnristenlateins bleibende Verdienste haben (Kalb, Grupe), wurde das erste Heft der Beiträge recht kühl ausgenommen. Das zweite Heft, das vor kurzem erschien,2) brachte nun weitere Untersuchungen aus demselben Gebiete und ihr Er- gebnis liegt in Notierung weiterer einiger Hunderte von inter- polierten Stellen und in der Aufstellung einer ganzen Reihe neuer Jnterpolationsmerkmale, die für künftige Forschungen verwendbar sein sollen. Die Methode ist dieselbe, wie im ersten Hefte, geblieben; eine fleißigere Berücksichtigung der romanisti- *) E. Albertario hat bereits als erster eine umfangreiche Besprechung des zweiten Heftes veröffentlicht, die jedoch auf Einzelheiten nicht eingeht. Das Lob, das er früher Beselers Arbeit zollte, wird jetzt durchaus nicht ge- schmälert, wenn auch gewisse Einschränkungen gemacht werden. Die Rezension erschien im Lull, dell’ ist. di dir. rom. Vol. 24 (1912), estr. S, 1—15 und dank der Liebenswürdigkeit ihres Verfassers konnte ich sie hier noch einigemal — allerdings in letzter Stunde, da das Manuskript bereits zum größten Teile fertiggestellt war — verwerten. — Albertarios Rezensionen werden im folgenden der Kürze wegen durch I, II gekennzeichnet und nach Seiten der Separata zitiert.

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scheu Literatur ist allerdings als Plus zu verzeichnen. Aber das „Trümmerfeld", von dem Grupe in der Anzeige des 1. Hefts sprach („man schließt das Buch mit dem Gefühl von einem großen Trümmerfeld zu kommen") ist jetzt zumindest doppelt so groß. Das 6orpus Juri8 ist wieder um ein bedeuten- des Stück ärmer geworden, von dem dicken Gesetzbuch fällt wieder ein erheblicher Teil zugunsten der Kompilatoren und nachklassi- scher Paraphrastiker ab. Aber auch andere Quellen werden nicht verschont, Quellen, an die wir bis jetzt mit Zuversicht heran- traten und die wir als Prüfstein der Klassizität der Rechts- sprache gebrauchten: Gaius' Institutionen, Ulpians Regulae, Paulus' Sentenzen, Collatio und Frag. Vaticana werden in einem Maße beanstandet, wie es bis jetzt nicht der Fall war. An Gaius und Paulus wird allerdings in letzter Zeit öfters gerüttelt, aber die anderen Quellen blieben beinahe unange- fochten. Beseler geht darin nun einen kräftigen Schritt weiter. Die „Voreingenommenheit gegen jedwede justinianische Über- lieferung" erstreckt er auch auf diese Quellen und mit nicht ge- ringerem Argwohn tritt er auch den außerhalb der justinianischen Sammlung überlieferten Fragmenten entgegen. Freilich kommt jene, insbesondere die Digesten, am schlimmsten davon. Wohl mancher Leser scheidet vom zweiten Heft mit der Frage, was wohl aus den Digesten werden wird, wenn noch einige weitere solche an Jnterpolationenentdeckungen reiche Hefte von „Bei- trägen" folgen werden. Doch diese Frage kann und darf nicht von weiterer Suche nach unechten Stellen abhalten. Was im Corpus Juris unklassisch ist, soll erforscht werden, auch wenn dadurch der Gedankenschatz der klassischen Jurisprudenz erheblich geschmälert würde. Die Frage ist nur ob Beselers Methode die richtige ist, ob sie uns zur wahren Erkenntnis des klassischen Rechts führt, ob auf diesem Wege, den Beseler zeigt, weiter geschritten werden soll und insbesondere ob für künftige Nach- forschungen nach dem klassischen Inhalte der Juristenschriften

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die von Beseler zum erstenmal aufgestellten Kriterien verwertet werden sollen. Dies wurde in den bisherigen Rezensionen und Anzeigen über B. I durchaus nicht genügend hervorgehoben, obwohl dies der Brennpunkt in der Beurteilung der „Beiträge" ist. Und deshalb habe ich es hier unternommen auf diese Frage, die für die Entwicklung der Jnterpolationenforschung und folg- lich auch für die Erkenntnis des klassischen römischen Rechts, die die heutige Romanistik anstrebt, von prinzipieller Bedeutung ist, näher einzugehen und da es den Anschein hat, daß diese Methode Schule zu machen beginnt, zu ihr Stellung zu nehmen. Ich gebe zu, daß der Verfasser für Jnt.erpolationen einen feinen Spürsinn hat, daß er in vielen Fällen das Richtige trifft und auf unechte Stellen und nachklassische Zusätze treffend unsere Aufmerksamkeit lenkt, daß er mit großem Scharfsinn und ein- dringendem Verständnis an die Quellen herantritt, aber im großen und ganzen muß ich mich gegen seine Methode, die von der offenen Tendenz, wie an meisten Stellen den Klassikern etwas abzuringen, ausgeht und dabei das nötige Maß an Kritik leider zu oft vermissen läßt, ablehnend aussprechen. In den später folgenden Einzelbetrachtungen werden wir Gelegenheit haben auf die Mängel und Versehen hinzuweisen, vorerst aber müssen einige allgemeine Bemerkungen über die Methode B e s e l e r s und die Gefahren, die sie in sich birgt, gegeben werden. Mit Rücksicht darauf, daß uns hier einzig und allein die Jnterpolationenforschung im allgemeinen und die Methode Beselers im besonderen beschäftigt, muß hier jener Teil seiner Untersuchungen, der einem Rechtsinstitut oder Rechts- gedanken in systematischem Zusammenhang speziell gewidmet ist, ausgeschaltet werden. In Beselers „Beiträgen" nimmt er aber nur einen geringen Platz ein. B. I brachte einen wichtigen Beitrag zur a° ad exhibendum, der allerdings nicht ohne Widerspruch blieb, vgl. Lenel, Bei vindieatio und a° ad exhibendum, in Grünhuts Zeitschr. Bd. 37 (1910) S. 515 ff.

Beseler, Beiträge zur Kritik der römischen Rechtsquellen. 401 (zustimmend Mitteis, Sav.-Ztschr. 31, 491); der ergebnis- reiche Beitrag zur Lehre von der Superfizies (B. I S. 100 ff.) blieb ebenfalls nicht ohne Opposition (vgl. Albertario I S. 4 ff.),3) doch wird durch die teilweise Ablehnung der Wert dieser Forschungen kaum beeinträchtigt; für die Anregung, die er gegeben, wird man dem Verfasser Dank schuldig sein. Aus diesem Grunde wird man auch seinen Spezialuntersuchun- gen des zweiten Heftes, die freilich ein wenig skizzenhaft sind, lebhaftes Interesse entgegenbringen und seine Replik gegen Lenel (B. II 128—137), die Ausführungen über die legitimatio passiva durante indicio superveniens vel ces- sans (B. II S. 137—139), Pronuntiation und Judikat (139 bis 149), In iure cessio (149—151), Ersitzung von Sach- teilen (151—153), Alienatio indicii mutandi causa (153—156) und Actio praescriptis verbis (156—168) eingehender studieren. — Den Grundstock der Untersuchungen Beselers bilden jedoch Betrachtungen über einzelne Stellen und ausgewählte justinianische Redensarten und die dabei vom Ver- fasser befolgte Methode ist es, gegen die Stellung zu nehmen ist. Aus den zur Zeit vorliegenden Heften des Vocabularium jurisprud. rom. sucht Beseler zunächst solche Ausdrücke aus, die seltener Vorkommen und gelingt es ihm nun für einige solcher Stellen nachzuweisen, daß ein Ausdruck oder eine Redensart darin verdächtig sind, so greift er gleich zum gesamten Material und versucht ihre Unechtheit in allen Stellen nachzuweisen. Im ersten Heft werden nur solche Redensarten angegriffen, die wenige Male Vorkommen, aber im zweiten scheut der Verfasser auch vor solchen Worten nicht zurück, die mehr als fünfzigmal in klassischen Quellen nachweisbar sind. Das Ergebnis ist *) Vgl. noch Albertario, Contributi alia critica dei Digesto (Pavia 1911) S. 13 und desselben: Da protezione Pretoria delle servitu romane, Estr. darPilangieri’1912 ©. 291. — In einem Punkte ablehnend B e r g e r, Teilungskl. S. 33 f. Krit. Vierteljahresschrift. 8. Folge. Bd. XIV. Hefts.

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manchmal ganz kurios, wie die zahlreichen Beispiele aus der unten folgenden Zusammenstellung bezeugen: es wird als justi- nianisch eine Ausdrucksweise bezeichnet, die in den Digesten mehrmals vorkommt und bei Justinian — was aus Longos Index leicht festzustellen ist — überhaupt nicht oder nur ganz vereinzelt zu finden ist, vgl. z. B. unten unter abalienare, admissum, ambigere, carere, ceterum, defendi, fortassis, indulgere, reus, verum tamen u. a. Das Wörterverzeichnis zu Gains von Z a n z u c ch i lag dem Verfasser bei Abfassung des 1. Heftes nicht vor, es hätte ihn vielleicht vor mancher voreiligen Aufstellung gewarnt, eine Redensart, die bei Gains vorkommt, glatt als Jnterpolations- indiz hinzustellen. Aber viel dürfen wir darauf nicht geben, da, wie wir aus B. II ersehen, dem Verfasser auch andere Rechts- quellen kein unantastbares Gut sind, und Gains erst recht nicht. Ist ihm ein Wort verdächtig, so betrachtet er es, wenn es außer- halb der Digesten überliefert ist, stets als ein Glossem oder Paraphrase, die er als sicher oder zumindest glaubhaft hin- stellt. Dies Verfahren ist methodisch gänzlich verfehlt. Es ist in der Jnterpolationenlehre nur dort etwa angebracht, wo es sich um den Nachweis der Unklassizität eines Rechts- instituts oder -grundsatzes handelt. Ist nämlich be- wiesen, daß ein Rechtsinstitut oder -grundsatz beispielsweise zehnmal interpoliert ist, so ist es auch wahrscheinlich, aber auch nur wahrscheinlich, daß sie in der elften Stelle unecht sind, ob- wohl sprachliche Jnterpolationsmerkmale nicht greifbar sind. Aber bei sprachlichen Merkmalen, wo es gilt ein Jnterpolationsindiz festznstellen, ist diese Methode sehr gebrechlich, weil eine Aus- drucksweise, die in einigen Stellen zweifelhaft ist, deshalb lange noch nicht ein sicheres Indiz für andere Stellen bietet. Wohl kann sie im Verein mit anderen Merkmalen gute Dienste ab- gebeu, aber wenn jene anderen von derselben Stärke sind d. h. von ebenso zweifelhafter Natur, so ist in summa wiederum

Beseler, Beiträge zur Kritik der römischen Rechtsquellen.

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nichts bewiesen. Und diesem Vorgang begegnen wir leider nur zu oft: um eine Redensart, auf die der Verfasser losgeht, in ein- zelnen Stellen in Verdacht zu stellen, sucht der Verfasser gleich mehrere Unechtheitsindizien in dem betreffenden Satze zu finden und läßt sich dabei zur Aufstellung solcher Kriterien herbei, die nach unserer heutigen Kenntnis der Juristensprache als solche durchaus nicht gelten. Wir werden dadurch leider zu oft in einen Kreis von Zweifeln hereingezogen, aus dem schwerlich ohne Unwillen und Arger herauszukommen ist. Da ist schon chie alte, bewährte Methode, die zunächst die Häufigkeit einer verdächtigen Redensart bei Justinian und dann ihre Anwen- dung bei den einzelnen Juristen prüft, um auf dieser Basis das Verhältnis der klassischen Überlieferung zur justinianischen fest- zustellen, bedeutend verläßlicher. — Es soll aber nicht geleug- net werden, daß es Beseler gelingt, einige feine Beobachtungen zur Latinität Justinians zu liefern. Wir werden aber zu häufig mit bloßen Andeutungen abgefertigt, die nicht gelegentlich, son- dern Schritt auf Schritt fallen. Mit einfachen Versicherungen, daß diese oder jene Stelle interpoliert ist, — oft wird sogar der Umfang der Interpolation nicht bezeichnet — können wir uns aber nicht zufrieden geben. Und nun ein weiterer Punkt. Wir haben soeben betont, daß der Verfasser nicht selten mit der Aufstellung eines neuen Kriteriums das Richtige trifft. Damit soll aber nicht gesagt sein, daß er auch den Umfang der Interpolation richtig einschätzt. Es genügt ihm oft eine unklassische Wendung, um gleich einen ganzen Satz als unecht auszumerzen. Auch dies ist ein methodischer Fehler: lernen wir doch aus den Inter- polationen im Kodex, u. z. aus jenen Stellen, die in zwei- facher Überlieferung erhalten sind, daß sich die Kompilatoren nicht selten damit begnügten, einzelne Worte oder Phrasen zu ändern und daher ist es bei verdächtigen Redensarten sehr leicht inöglich, daß sie bloß eine Lieblingsphrase an Stelle der 26*

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klassischen Wendung setzten, ohne dadurch den klassischen Sinn der Stelle zu treffen. Und deshalb ist bei solchen Untersuchun- gen, die sich lediglich auf die sprachliche Seite stützen und von ihr heraus den Umfang der Interpolation bestimmen wollen, große Vorsicht geboten; ohne eine größere Zahl solcher Indi- zien, darf ein umfangreicherer Eingriff nicht vorgenommen wer- den. Der Verfasser streicht aber meistens zu viel; er gelangt auch oft selbst zur Einsicht, daß er vielleicht zu viel „einge- klammert" habe, doch neigt er in der Regel zu radikalen Ein- schnitten. Beispiele sind leicht herauszufinden; man blättere nur im Buche ein wenig nach und gleich wird man Stellen mit bedeutenden Einklammerungen begegnen, deren Begründung sich auf zwei oder drei Jnterpolationsmerkmale beschränkt, die selbst, wenn sie stichhaltig wären, für die Annahme einer Interpolation in den bezeichneten Grenzen unzulänglich sind. Eine reichliche Ausbeute an Interpolationen gewinnt Bese- ler durch Untersuchung einzelner, loser Stellen. Vielleicht ist mit dem Worte „Untersuchung" zu viel gesagt: er durchmustert das Corpus Juris und wo er etwas äußerlich verdächtiges findet, läßt er gleich die Klammern walten. Gegen solche Me- thode muß entschieden Stellung genommen werden. Die Be- trachtung einer einzelnen Stelle ist freilich an sich zulässig und kann sogar zu weitgehenden Ergebnissen führen, aber nur wenn sie im Lichte des ganzen auf das in ihr behandelte Institut bezüglichen Materials erfolgt. Dies bezeugt ja zur Genüge eine ganze Reihe solcher monographischer Untersuchungen, die sich auf einzelne Stellen beziehen und die die romanistische Literatur seit jeher kennt. Nur bei harmlosen Interpolationen, die Erläuterungen, Kommentare oder Einschränkungen der By- zantiner enthalten und bei jenen, für die die treffliche Bezeich- nung „Luxusinterpolationen" fiel, sind gesonderte Betrachtun- gen, ohne Zusammenhang mit anderen Quellen zulässig, aber

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wo es sich um juristische Gesichtspunkte handelt, mögen sie noch so „kraus" oder „albern" auf den ersten Blick scheinen, ist diese Methode unzutreffend. Ohne Berücksichtigung paralleler Stellen — und solche gibt es fast immer — ist das Ergebnis stets zweifelhaft. Und diese Heranziehung sachlich ähnlicher und in- haltlich analoger Stellen vermissen wir bei Beseler auf Schritt und Tritt. Die Ausbeute wäre dann sicher nicht so reichlich, aber um so überzeugender. Manche zu kühne Vermutung wäre zurückgehalten worden, andererseits wäre aber auch manche Inter- polation kräftiger begründet worden. Um nur einige Beispiele hier anzuführen: bei D. 47, 3, 1 § 2 (B. I S. 44) wäre D. 10, 4, 6 m Betracht zu ziehen; dies ist um so auffallender, als der Digestentitel 10, 4 vom Verfasser ex professo untersucht wurde. Bei v. 43, 16, 1 § 7 (B. I 43) hätte Vers. Paul. V, 6, 5 be- rücksichtigen müssen,^) er würde dann den Text nicht so energisch angegriffen haben. Bei D. 13, 7, 41 (B. I 82, irrtümlich 3, 7, 41 gedruckt) war doch das bekannte Fragment D. 20, 1, 22 mit- zubetrachten, ebenso C. 8, 15, 5. Die Stellen beziehen sich auf dasselbe Thema und wurden von Justinian nicht gleichmäßig behandelt. Vgl. zu diesen Stellen jetzt B. Biondi, La con- validazione dei codicillo fatto dall’ incapace (Palermo 1911) 5. 171 und die daselbst angeführten Schriften von di Marzo, der ihnen besondere Untersuchungen widmete. Bei D. 10, 2, 25 § 13 (B. II 113) würde der Vers, bei Kenntnis des Gesamt- materials (vgl. Berger, Teilungskl. S. 124f., 150ff.), ins- besondere von § 12 ibid. sein Urteil über einen Satz (mit dem von B. verpönten Worte,indemnitas* *), das „schlechte schlecht eingeflickte Glosse" lautet, gemildert haben: in dem ,aut* steckt sicher keine Sinnlosigkeit5) und das von B. Eingeklammerte ‘) Vgl. di Marzo a. O. S. 170. *) Bevor man in einem ,aut‘, wo man ein ,et‘ fordert, eine Sinn- losigkeit sieht, wäre etwa zu überlegen, ob die Verwechslung durch Schreiber- versehen nicht zu erklären ist. Paläographisch ist aut von st sicher weniger entfernt, als ,o b I a t i o n e m‘ öott ,m o r a m‘, bag faer Vers. B. 1,46 in D. 37,6,8

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geht durchaus nicht zu weit; das ,caveatper quem factum fuerit* ist vielleicht eine Ungeschicklichkeit, aber durchaus nicht unverständlich, es bedeutet eben jeden coheres. Wenn an der Stelle wirklich ein ,unus quisque* stünde, wie Vers, den zweiten Satz ergänzt, so ist kaum verständlich, warum es ge- strichen werden sollte. Die kleine, verzeihliche Unbeholfenheit kann m. E. bedenkenlos dem Paulus zugerechnet werden. Es ist ein gefährliches Unterfangen lediglich auf Grund sprachlicher Merkmale ganze Fragmente verschwinden zu lassen. Es muß ja zunächst damit gerechnet werden, welche Wege die Überlieferung durchmachte, bis sie zu unserer Kenntnis gelangte. Jedes Juristenwerk hatte mehr als eine Schreiberhand passiert, bis es in die Hände der justinianischen Redaktoren kam und das- selbe gilt auch für die justinianische Gesetzgebung. Mit Schreiber- versehen und Kopistenwillkür muß daher viel mehr gerechnet werden, als es der Vers. tut. Mancher Judikativ, wo die lateinische Grammatik, wie wir sie — wahrlich nicht auf Grund von Juristenschriften — aus dem Gymnasium lernten, einen Konjunktiv fordert, wird von einer Kopistenhand stammend) Im übrigen darf auch nicht vergessen werden, was neuerdings auch von Kalb, Wegw. S. 112 betont wird, daß „hinsichtlich der Modi bei den Juristen die Schulgrammatik überhaupt nicht immer streng eingehalten worden ist". Und ebenso wird man oft die Versehen in den Tempora behandeln müssen. Zu hoch darf mau den Wert solcher Tempora- und Modi-Anstößig- keiten nicht anstellen. Hauptsache ist in den logischen und rechts- geschichtlichen Sinn der Stelle tiefer einzudringen und seine mit folgender Begründung einsetzt: „Das zu fordernde oblationem ist durch Auslassung der ersten Hälfte zu ouem verstümmelt, von einer zweiten Hand mit pseudorestitutorischer Verdoppelung des vorhergehenden m (volun- tariam) und willkürlicher Ersetzung von ne durch ra in moram umge- wandelt worden". (!) e) Ich erinnere dabei noch an Kalb, JL. S. 66, der gezeigt hat, daß die Kompilatoren sich oft damit begnügten, bloß die Modi zu ändern.

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Unvereinbarkeit mit anderen Quellen, mit der Rechtsentwicklung, mit der Gesinnung und dem Gedankenreichtum ihres Verfassers und — last not least — mit der reinen Logik festzustellen?) Das sind aber bekannte Sachen und, um Weitschweifigkeiten zu vermeiden, will ich hier nur einige Sätze aus einem italienischen Lehrbuch, das Universitätsvorlesungen wiedergibt, zitieren. Die knappen Worte geben eine treffliche Zusammenfassung dessen, wie viel man auf die rein sprachlichen Mängel einer Stelle geben darf. Salvatore Riccobono, Professor des römischen Rechts an der Universität Palermo, einer der besten Jnterpola- tionenkenner, die die heutige Romanistik aufweist, schreibt in seinen Jstituzioni di diritto romano‘ (Lezioni raccolte da Zin- garelli, Palermo 1911) S. 49 f.: „Ma se la stilistica e la frase- ologia dei Bizantini pergono spesso un efficace sussidio per siffatte indagini critiche, e d’altra parte giusto notare, che esse delle volte non soccorrono ed alle volte sono fallaci. Non soccorrono dove le alterazioni furono compiti con brevi tratti o anche con la soppressione o inserzione di una semplice particella, es. ,non‘; non soccorrono nei casi in cui i compilatori adoperano frasi classiche es. ,quo (alio) iure utimur' etc.; ovvero termini ricavati dello stesso giureconsulto di cui ri- maneggiavano il testo. Ma possono anche essere fallaci, perche noi non conosciamo di ogni parola o costrutto della lingua latina la esatta formazione ed il momento d’origine, inoltre manca finora il lessico generale delle voci contenute nei Digesti, quindi i dubbi si ergono invincibili in ogni passo. Si aggiunga che i giuristi vissuti in varie epoche sono anche spesso dal sec. II in poi d’origine straniera, d’Africa, di Siria, di Grecia e non si e ancora con diligenza studiato il modo di scribere dei singoli giuristi. E da queste 7) Vgl. auch den in meinen „Teilungsklagen" im Vorwort S. V ange- führten Ausspruch Küblers (aus der Festgabe für Gierke 1910 S. 275; Sep.-Abdr. S. 39).

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osservazioni appare evidente, che le prove ricavate dalla forma dei testi non possono essere considerate sempre come esaurienti ne tanto meno poi come le sole aventi for za decisiva“. Wie sieht aber die Betrachtung der inhaltlichen Seite der Quellen bei Beseler aus? Wir gelangen damit an einen Punkt, der uns für die Kritik der römischen Rechtsquellen von nicht zu unterschätzender Bedeutung ist und in dem sich der Vers, besonders starke Übertreibungen zuschulden kommen läßt. Ein Hilfsmittel, von dem er zur Brandmarkung einer Stelle als un- klassisch, tribonianisch oder paraphrastisch, ausgiebig Gebrauch macht, ist ihm eine vernichtende Kritik des Inhalts der angefochtenen Stelle. Es ist erstaunlich, wie oft Beseler in den Quellen „Unsinn", „grobe Allerweltsweis- heit", „unscharfe Formulierung", „unersprießlichen Inhalt", „Adnotatorenweisheit", „pedantische Zusätze" s) findet, wie oft ihm in den Digesten Aussprüche „selbstverständlich", „überflüs- sig", „zwecklos", „entbehrlich", „unnötig", „albern", „wunder- lich", „kraus", „lästig", „müßig", „barock", „einfältig" und ähnl. erscheinen! Das geht entschieden zu weit. Unwillkür- lich drängt sich die Frage auf, ob es denn glaubhaft ist, daß die justinianischen Redaktoren, jedenfalls Juristen vom Fach, in der Tat solch schlechte, ungebildete Juristen waren, — ob es wahrscheinlich ist, daß Justinian zur Kompilation des Cor- pus Juris Leute berief, denen logisches Denken fremd war, denn so kommen sie nach Beselers Ausführungen heraus. Man muß doch schließlich bedenken, daß eine ganze Kommission den Text redigierte und wenn ein Mitglied einen Unsinn hinschrieb, ein anderes ihn doch bemerkt hätte. Und es ist wahrlich schwer zu glauben, daß Tribonianus, der vir excelsus und magister officiorum, ,qui similiter eloquentiae et legitimae 8) Einmal (B. II, 50) sogar „adulterine Paraphrastendoktrin". Auch „Salomonische Willkür" fehlt nicht (B. II, 9).

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scientiae artibus decoratus4 und die anderen ,pruden- tissimi et studiosissimi* viri und antecessores, wie wir sie aus der Const. Tanta c. 9 kennen lernen, so oft gegen die reine Logik und den gesunden Verstand gesündigt hätten. Aus den jüngsten romanistischen Forschungen lernen wir vielmehr, daß manche Institute, die ihnen zu verdanken sind, aus rechtlich und wirtschaftlich gesunden Gedanken heraus- wuchsen, und daß das Modernisierungswerk, das sie an dem klassischen Recht Vornahmen, weit von Unsinn oder Albernheit entfernt ist. Ihr Fehler — von unserem Standpunkt aus be- trachtet — war, daß sie schlechtes Latein oder vielmehr ihr eigenes Latein schrieben: sie dachten griechisch und schrieben latei- nisch. Dies zu unserem Glück, denn sonst würden wir kaum zu jener Kenntnis des klassischen römischen Rechts gelangt sein, die wir heute inne haben. Und nun noch eins. Muß denn jede Albernheit, Selbst- verständlichkeit, Überflüssigkeit, „grobe Allerweltsweisheit" auch gleich beit Kompilatoren oder wenn man dieselben schonen will, einem nachklassischen Paraphrasten zugeschrieben werden? Konnte sich nicht ein Klassiker solcher Vergehen schuldig machen? Muß denn bei den klassischen Juristen solche Hyperkritik angewendet werden? Wir finden doch in modernen juristischen Büchern, auch solchen, die ganz hervorragenden Federn entstammen, oft Selbstverständliches und Wunderliches, Zweckloses und über- flüssiges, Wiederholungen und Unzulänglichkeiten. Es sind eben Menschlichkeiten, die bei jedem denkenden und schreibenden Men- schen erklärlich sind und die ebenso einem klassischen römischen wie einem Juristen des 20. Jahrh. zustoßen können. Und wohl zu leicht verständlich wäre es, wenn dann die Byzantiner einen solchen unbeholfenen Satz abgeschrieben hätten. Bei derartigen Unter- suchungen muß auf die Eigentümlichkeiten des Stils, der Den- kungsart, der juristischen Bildung und des juristischen Scharf- sinns einzelner Juristen gesehen werden. Darüber gibt es schon

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heutzutage eine — wenn auch nicht erschöpfende — so doch zur Einführung genügend informierende Spezialliteratur in bezug auf die Koryphäen der klassischen Rechtswissenschaft?) Daß daraufhin manche Unklarheit, Selbstverständlichkeit oder Unbe- holfenheit auf einem Klassiker sitzen bleiben wird, unterliegt keinem Zweifel. Auch der Frage der Gräzismen müssen hier einige Worte gewidmet werden. Für seine Jnterpolationsbegründun- gen ruft Beseler häufig Gräzismen heran, besonders im zwei- ten Heft?") Doch auch auf diesem Gebiete läßt sich der Vers, seinem Argwohnn) zu sehr hinreißen und sieht in jedem Grä- zismus gleich einen Beweis für eine Interpolation. Daß wir Gräzismen zu 'solchen Zwecken gebrauchen können, steht fest und ist in der romanistischen Literatur nicht neu, es müssen aber dabei auch andere Umstände in Betracht gezogen werden. Zu- nächst die Herkunft des Juristen. Aus Kalbs RI. wissen wir sehr gut, daß es unter den Klassikern gräzisierende Juristen gab und sehr berechtigt ist daher die Vorsicht, zu der er JL. S. 76 mahnt. Vielleicht ist sein Ausspruch12) — da er nur griechische Barbarismen den Kompilatoren zuschieben will —: „ein ein- facher Gräzismus beweist an und für sich nichts" zu radikal, oder sagen wir — in Beselers Sprache — zu konservativ, aber sicher ist es, daß griechischer Einfluß und Anlehnungen an das Griechische in jeder Periode der lateinischen Sprache sich bemerk- bar machen13) und wem es bekannt ist, daß Gräzismen auch bei Cicero Vorkommen (B. II S. 8, 102), der ist sicher auch klassi- 9) Vgl. etwa über Paulus die in meinen „Teilungsklagen" S. 45 f. zusammengestellten Äußerungen. “>) S. 3, 8, 9, 10 (bis), 14*, 21, 62, 64, 65 (passim), 88, 90, 94, 98, 106/107, 119, 170. 11) B. I, 109: „Man ist ja inzwischen, gewisse Beharrlichkeiten abge- sehen, von Jahr zu Jahr argwöhnischer geworden". 12) JL. S. 77. 13) Auf Gräzismen in der Juristensprache macht jetzt Kalb, Wegw., aufmerksam; vgl. das Register, unter Gräzismus.

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schen Juristen gegenüber zu einer gewissen Nachsicht verpflichtet. Darüber, daß Gaius häufig gräzisierte, sind wir heutzutage alle einig.^) Ich gehe einen Schritt weiter und frage, ob es denn wirklich so verwunderlich wäre, wenn einer der späteren Klassiker, Paulus oder Ulpian, die doch Gaius' Schriften aus- giebig benutzten,^) obwohl sie ihn nicht zitieren, sich gelegent- lich einen gaianischeu Gräzismus aneignete? Ein Verbrechen wäre es ebensowenig, wie etwa der Gebrauch, von Ausdrücken wie „Kompletomanie", „Rapprochement", „inokulieren", „äqui- valieren" u. ä. in einem deutschen Buche. Und deshalb kann ich den Verdacht, den der Vers, gegen manche Gräzismen erhebt nicht teilen, so z. B. gegen indemni« (= äßXaßijg, vgl. noch unten S. 429), abalienare (= änaXXoTQum, vgl. noch unten S. 414), oder gegen den Satz cum possumus (B. II 96: „ist wohl Umschreibung für dwdfievm“) oder etwa gegen den abi. abs. etiam absentibus illis (B. II, 35“ = xcä [xaCneq] änovtoav am<Sv, der Lateiner pflegt etiam so nicht zu verwenden"). Zum Schlüsse dieser allgemeinen Betrachtungen sei noch auf eines hingewiesen. Der Vers, liebt es seine Bemerkungen zu einzelnen Stellen im Telegrammstil zu notieren. In der Regel wird mit einigen kräftigen Ausdrücken, deren Auswahl wir oben (S. 408) kennen lernten, der Inhalt der angefochtenen Stelle abfällig beurteilt, daneben werden (und dies nicht immer) einige Jnterpolationsindizien genannt. Oft wird die Interpo- lation eines Textes durch Beifügung einiger Ausrufungszeichen im Texte bei den verdächtigen Redensarten begründet. Diese knappe Schreibweise geht dort an, wo Merkmale genannt werden, die be- kannt und anerkannt sind, aber unzureichend ist sie dort, wo ") Vgl. B. II, 64, 65. Reuestens Kniep, Der Rechtsgelehrte Gaius (1910) p. 57 ff. und Gai Inst. Comm. primus (1911), passim. ,s) Vgl. Fitting, Alter und Folge' (1908) S. 52, 53 und Kniep, Der Rechtsgelehrte Gaius (1910) S. 28 f., 305 ff.

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neue Indizien als sicher und feststehend angeführt sind, obwohl dies lange noch nicht der Fall ist, vgl. z. B. unten unter atta- men, es causa, etsi, dumtaxat, officium, subni- xus u. a. Manchmal fehlt überhaupt jede Begründung. Einige markante Beispiele sollen hier genügen. B. II S. 22/23 wird die Redensart secundum hoc betrachtet und dabei in etwa 20 Zeilen 8 Stellen als interpoliert bezeichnet. Begründung: „thöricht", „Paraphrasis", „überflüssig" usw. In einer Stelle (D. 22, 6, 9 § 6) wird ein hübsches Stück von 15 Zeilen der Mo.-Kr.-Ausgabe mit der Bemerkung „ganz und gar Para- phrastenwerk" abgetan. Man vgl. auch die Übersicht der Stellen mit forma (B. II 23/4) oder B. II 70/71, wo 30 Stellen mit contrahentes glatt erledigt werden und dabei in jeder Zeile eine Stelle abfällt. Daß man sich mit solchen Andeutun- gen nicht begnügen kann, wird mir wohl jeder zugeben. Beseler läßt dem Leser noch recht viel Arbeit zurück; will man sich eine Meinung darüber verschaffen, wie es um solche von ihm zum erstenmal betonte Redensarten steht, so muß man selbst Unter- suchungen anstellen, die aber oft zu Ungunsten der Vers, aus- fallen, wie die unten (II) folgende Übersicht, in der ich nur manches herausgegriffen habe, ersehen läßt. Ich habe es daher als opportun betrachtet, manche dieser neuen Kriteria auf ihren Wert zu prüfen, da man jetzt in den romanistischen Schriften oft dem Vorgang begegnet, daß eine Stelle beanstandet wird, weil darin ein Wort oder eine Phrase vorkommt, die ein anderer Gelehrte in bezug auf eine andere Stelle als interpoliert be- zeichnete, wobei in der Regel nicht weiter untersucht wird, ob auch jene Behauptung stichhaltig ist. Beselers skizzenhafte Darstellungsart macht sein Buch nur Gelehrten und jenen, die über eine gründliche Kenntnis der romanistischen Literatur, insbesondere der Beiträge aus dem Jnterpolationengebiete, verfügen — zugänglich. Diejenigen, die sich in die Forschung des römischen Rechts erst einarbeiten wollen,

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werden den Ausführungen Beselers oft ganz ratlos gegenüber- stehen. Und dies ist sicher kein Vorzug seiner „Beiträge". Es wurde dem Verf. nach dem ersten Heft vorgeworfen/6) daß er „die Mahner zur Vorsicht und zu philologischer Methode zu sehr in der Wüste habe predigen lassen". Wir müssen leider auch nach dem zweiten Heft diesen Vorwurf wiederholen. Daß er begründet ist, wird der zweite Abschnitt dieser Betrachtungen zeigen. Es ist wahrlich schade, daß man dem Buche diesen Vor- wurf nicht ersparen kann, zeigen doch die vielen glänzend ge- führten Jnterpolationennachweise, die geistreichen Wiederher- stellungen unechter und die scharfsinnigen Emendierungen kor- rupter Stellen, daß der Verfasser auf diesem Gebiete Treff- liches zu leisten vermag. Künftige Spezialuntersuchungen, die an die von Beseler behandelten Fragmente streifen werden, werden gewiß nicht selten die Richtigkeit seiner jetzt nur hypothe- tisch angedeuteten Interpolationen beweisen, aber gegen die von ihm befolgte Methode glaubte ich im Interesse der romanistischen Forschung Stellung nehmen zu müssen. II. Wir geben im folgenden eine Nachlese jener Kriteria, auf die Beseler für die Jnterpolationenforschung an verschiedenen Stellen der beiden Hefte seiner Beiträge ex profe88o oder ge- legentlich hinweist. Mit einzelnen Stellen haben wir uns fast gar nicht befaßt, um nicht auf jenen Fehler zu verfallen, den wir in der Methode des Vers, aussetzen. 'Im übrigen würde uns dies zu weit führen. Bei der Menge der Stellen, die Beseler anficht, — mit einem Tausend sind sie vielleicht nicht zu hoch beziffert — würde eine Detailarbeit Jahre und Bände erfordern. Die Nachprüfung der Einzel- ergebnisse wird mit der Zeit die künftige romanistische Literatur selbst vollziehen.

le) von Kalb a. d. oben Anm. 1 a. O. Sp. 991.

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In der folgenden Übersicht über die Klassizität mancher Ausdrücke und Redensarten benutzte ich auch des öfteren die Vordiokletianischen Konstitutionen, für die (nebst den diokletiani- schen) ich ein Wörterverzeichnis vorbereite; ich hoffe dasselbe in absehbarer Zeit vorlegen zu können. Allerdings konnte ich bei Drucklegung dieses Aufsatzes nur die zurzeit verzettelten ersten vier Bücher des Codex Just, benutzen. Für die Kenntnis der klassischen Rechtssprache bieten die älteren Konstitutionen wert- volles Material, da die Juristen in ihrer Sprache sich manches aus dem Kurialstil der früheren Reskripte aneignen konnten und durften. abalienare: soll nach B. II 19f. als Übersetzung des griechischen änaXlorgiow nur bei einem lateinisch schreibenden Byzantiner erklärlich sein. Aber warum gebraucht Justinian in seinen Konstitutionen nur alienare (über dreißigmal) und kein einziges Mal abalienare? Ich habe darauf au anderer Stelle (Teilungskl. 217) hingewiesen und gerade jenen Teil von v. 10, 3, 14 § 1, den jetzt Beseler als sicher interpoliert bezeichnet, als echt (gegen andere Auffassungen) hingestellt. Ich bleibe bei meiner Auffassung trotz Beseler. — Das Wort zeigt, wie man Gräzismen in den Rechtsquellen gegenüber stehen soll (vgl. oben S. 410 f.). — Im übrigen zeigt die Übersicht der Stellen, die im Thesaurus 1. I. I 44 aufgezählt sind, daß das Wort schon ziemlich früh erscheint. admissum (Subst.): B. II S. 16: „steht mehrfach in ver- dächtigen Stücken". Dagegen ist zu betonen, daß Justinian das Wort nicht kennt und andererseits nach der Übersicht, die das Bocabularium s. h. v. liefert, vielmehr die Klassizität dieses Ausdruckes anzunehmen ist. Unter den vielen Stellen, die das Bvcab. verzeichnet, sind mehrere aus Paulus' Sententiae. Be- sonderes Vertrauen gebieten aber für dieses Wort jene Stellen, die in mehrfacher Überlieferung erhalten sind und zwar D. 48, 16, 3 — Paul. Sent. 1, 5, 2 — Cons. 6, 21; v. 1, 6, 7 = Coll. 3, 3, 3.

Beseler, Beiträge zur Kritik der römischen Rechtsquellen. 415 absurdum est wird B. II 6 als Jnterpolations- indiz hingestellt. Darin liegt starke Übertreibung, ich verweise auf den Aufsatz von Gradenwitz in der Festgabe für Güterbock (1910) S. 307ff. Richtig jetzt Albertario, Rendic. dell’ Istit. Lombardo Ser. II Yol. 45 (1912, II quasi possesso dell’ usufrutto nella dottrina romana) @. 4721. Interpolierte Stel- len mit absurdum gibt es allerdings, nur muß die Inter- polation von anderen Indizien ausgehen.") Vgl. etwa Bei- spiele bei Berger, Teilungskl. S. 17/8 und 21. aestimare exceptionem (B. I 30): eine Exzep- tion auf ihre Liquidität prüfen ist ein „unklassisch ausgedrückter unklassischer Begriff". Bevor diese kernige Behauptung aufge- stellt wird, müßte man sich mit den aus dem Vokabularium leicht zu ermittelnden' (I 304 1. 39/40) Stellen D. 29, 1, 36 § 3 und 37, 11, 11 § 2, die dieselbe Ausdrucksweise enthalten (excep- tionem bzw. vires exceptionis aestimare), ab- finden. Justinian kennt sie nicht. ambigere ist dem Vers. (II 21) ein ungewöhnlicher, ge- suchter Ausdruck. Von dem Ausspruch: „Attizisten und Züchter einer strengen und wörterarmen technischen Sprache, die sie sind, verabscheuen die republikanischen und dyarchischen Rechts- schriftsteller alle ungewöhnlichen gesuchten Ausdrücke, die den Byzantinern gerade lieb und recht sind" und der Behauptung, daß ambigere schon „durch seinen Anklang an das grie- chische d/j,g>iaßfjT€iv dem lateinisch schreibenden Griechen be- sonders nahe liegt", ausgehend, versucht Beseler jedes ambi- gere in den Digesten auszuschneiden. Das ist aber nicht so leicht. Zunächst besteht eine Schwierigkeit in Coli. 4, 10, 1: dieses non ambigitur wird einfach mit der Bemerkung „Glosse, nicht sicher aber glaubhaft" abgetan. Br. Yak. 247, welches nach C. 5, 66, 1 (a. 203!) restituiert wird, komme für die Klassizität dieses Ausdruckes nicht in Betracht, weil es Kaisertext und nicht

”) Vgl. noch unten unter dumtaxat.

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Juristentext ist. Das hat aber nichts zu sagen,18j denn war einmal ambigere in den ältesten Kaiserreskripten üblich (vgl. unten), so konnte es von den Klassikern ganz gut nachgeahmt werden. Die Bemerkung, daß obendrein der Text der genannten Konstitution von Justinian sein könnte, erledigt sich nach den folgenden Betrachtungen von selbst. Lassen wir zunächst Lon- gos Wörterbuch sprechen. Wir finden daselbst zwar kein einziges ambigere, wohl aber häufiger ambiguitas und einigemal ambiguus. Dies allein würde für die Fremd- heit des ambigere im Mund der Kompilatoren nicht sprechen. Auffallender wirkt es aber dem gegenüber, daß bei Justinian dubitare so beliebt ist (beinahe achtzigmal, Longo s. v. dubito, -aridus, -ans, -atus). Jedenfalls kann unter diesen Um- ständen nicht davon die Rede sein, daß ambigere den By- zantinern „gerade lieb und recht ist". Nach dieser Feststellung wächst der Zweifel gegen die generelle Anfechtung des ambi- gere in allen Stellen. Freilich beschränkt sich oft diese An- fechtung lediglich auf Einklammern harmloser Sätze, wie nemo ambigit, non ambigitur, non est ambigendum u. ähnl. Daß B e s e l e r einigemal auch nequaquam ambigendum est durch ein schlichtes X s c r i b i t ersetzt, um bloß diese „überschwängliche Bejahnngsform" und „triboni-- anische Bestätigung eines Klassikeraussprnchs" losznwerden, wird bei dieser ganzen Untersuchung als minus angerechnet werden, weil auch nequaquam bei Justinian gar nicht vorkommt. In vordiokletianischen Konstitutionen ist das non ambi- gitur recht häufig, is) es mag auch vielleicht von hier aus auf die klassische Sprache eingewirkt haben, denn charakteristisch ist es, daß es gerade bei Ulpian an Tagesordnung ist.20) Auch 1S) Vgl. oben S. 414. ") Vgl. 6. 2, 4, 4 (a. 226); 2,12, 9 (Al.); 3, 32, 2 pr. (a. 213); 3, 35, 3 (a. 241); 4, 5, 1 pr. (a. 213). ao) Bei Ulpian 25mal, dagegen bei Cels. einmal, bei Pap. und Paul, je dreimal.

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bei Diokletian ist diese Bejahungsform üblich; im allgemeinen sind vielleicht manche a m b i g e r e nachklassischen Kommen- tatoren zuzuschieben, aber nachklassisch kann man das Wort nicht bezeichnen und tribonianisch erst recht nicht. — Das Wort liegt übrigens auch schon im Thesaurus I. 1. vor (I 1838) und daraus ist manches zu lernen. ex quo apparet: B. 157ff. gibt Beseler eine Aus- lese von Stellen, in denen er die mit dieser Phrase beginnenden Sätze als Glosseme bezeichnet. Darin hat er Kalbs^Z Zu- stimmung gefunden, der aber noch darauf hinweist, daß in solchen Sätzen auch Zusätze der Klassiker sein können, die bei Bear- beitung der älteren Vorlage hineingefügt wurden. Mir scheint es denkbar, daß auch der Schöpfer einer Stelle selbst aus seinen eigenen Ausführungen selbstverständliche Schlußfolgerungen, die auf beit ersten Blick überflüssig erscheinen, aufstellen kann. Es kommt auch vor, daß wir nach einem „daraus ist ersichtlich" zusammenfassend etwas Bekanntes und Selbstverständliches hin- schreiben, was sicher nicht unverzeihlich ist. Man muß auch be- achten, daß bei Gaius z. B. diese Redensart (ex his apparet) ziemlich oft zu finden ist, s. auch Marcians ass. äistr. § 15. Es kann aber nicht geleugnet werden, daß unter diesem Deck- mantel ein Glossem in den klassischen Text sich hineinschleichen konnte. Die hübsche Auswahl, die Beseler gibt, bietet dafür einige treffende Beispiele. aspernari: ob Beseler (B. I 46cf.) dieses Wort als unklassisch hinstellend, recht hat, scheint mir zweifelhaft. Das Wort ist im klassischen Latein sehr häufig, insbesondere bei Cicero. Ich weiß nicht, weshalb man dagegen eingenommen sein soll; wohl doch nicht deshalb, weil es nur viermal in den Digesten vorkommt. Anstößig erscheint mir freilich das Wort mit nachfolgendem acc. c. inf. Im übrigen ist die Frage ohne

ai) a. d. oben Anm. 1 a. O. Sp. 991. Krit. Vierteljahresschrift. 3. Folge. Bd. XIV. Heft 3.

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größeren Belang, da das Wort so selten ist und somit seine Erhebung zu einem Jnterpolationsindiz irrelevant ist. attamen: Konstruktionen mit a. sind dem Vers, ver- dächtig, B.H 28 wird etsi... attamen als „Belastung" einer Stelle angeführt, B. II 52 quamquam . . . attamen als Un- echtheitsindiz notiert. So weit sind wir aber lange noch nicht. Daß diese Ausdrucksweisen als „belastende" zu betrachten wären, muß erst bewiesen und die 28 Stellen, die das Bocabnlarium anführt (1 506 Im. 6—9, 15—-18), auf ihre Echtheit geprüft werden. Richtig Albertario II S. 14. aut. Mischung von aut und v elf. unten unter v e 1. carere culpa: Diese „bizarre Ausdrucksform" soll nach B. I 47 ff. überall in den Digesten (an 36 Stellen!) interpoliert sein. Das wird man dem Vers, kaum glauben, da bei Justinian carere im ganzen zweimal (in einer Codex- und einer Jn- stitutionenstelle, s. Longo) vorkommt. Vgl. auch Kalb, a. d. oben Anm. 1 a. O., Sp. 992. — Carere culpa wird auch verdächtig bezeichnet von F. Schulz, Grünhuts Zeitschr. Bd. 38 (1911) S. 45 bei A. 103 a. —- Nicht uninteressant ist es aber im Thesaurus 1.1. das Wort careo aufzusuchen und sich über die Phrase carere culpa, crimine usw. zu informieren. Da belehrt uns gleich die Übersicht der Stellen mit carere culpa (III, 449 lin. 36ff.), daß diese „bizarre" Redensart bei keinen geringeren als Plautus, Terentius, Cicero, L. Unn. Seneca und Persius vorkommt. Daß nach diesem Ergebnis die Voreingenommenheit, mit der Beseler ihr ent- gegentritt, unverständlich erscheint, wird man wohl zugeben müssen. ex causa: B. I 3: „klingt unklassisch", ebenso B. II 50. Dies ist entschieden starke Übertreibung. Denn man fragt vergeblich, warum der Vers, dies behauptet. Wohl doch nicht deshalb, weil das Vocabularium I 652 I. 21—48 eine lange Reihe von Stellen mit dieser Ausdrucksweise nennt! Vgl. auch

Beseler, Beiträge zur Kritik der römischen Rechtsquellen. 419 6. 2, 1, 1 (a. 155!). Hätte sich aber der Vers. Mühe gegeben, aus Longo zu ermitteln, wie es um das ex causa in ju- stinianischen Quellen steht, dann hätte er seinen Ausspruch um- gekehrt formuliert und ein „klingt klassisch" behauptet: in der stattlichen Zahl der Stellen, die hier zu kontrollieren waren (stark über hundert), kommt die Wendung ex causa gar nicht vor! sVgl. jetzt noch Kübler a. d. oben Anm. 1 a. O. S. 225). ceterum si...tunc: wird B.I 50 als Jnterpolations- indiz angeführt. Sätze mit tune sind an sich verdächtig, insbe- sondere wenn sie etwas ganz Selbstverständliches enthalten, wie in jenen Konstruktionen nisi.... tunc enim, sed hoc ita. . . . tunc enim und ähnl., über die in jüngster Zeit Alb e rta r io ausführlich handelte, vgl. dessen Aufsatz: La costruzione nisi . . . . tune enim ed altre somiglianti, Estr. dal „Filangieri“ (1911). Wo sie aber mit dem Vorder- satz ceterum si erscheinen, ist besondere Vorsicht geboten. Denn ganz kurios ist es, daß ceterum si in klassischen Quellen über 220mal vorkommt und bei Justinian kein einziges- mal! 22) Daß man bei dieser Statistik einfach stutzig wird, wie der Vers, dazu kommt, ceterum si ... tune glatt als Unecht- heitsindiz hinzustellen, ist wohl selbstverständlich?^) 24) citra: Beseler (6. II 33 ff.) will das Wort aus dem Wör- terbuch der klassischen Juristen streichen. — Das ist wiederum Übertreibung. Es ist wohl oft unecht, sicher aber nicht überall.25) 2S) ceterum (ohne si) kommt nur einmal vor. 2S) Unbeachtet blieb dies auch B. II 8, 15, 36, wo ceterum-si-Sätze als interpoliert bezeichnet werden. 24) In bezug auf die Untersuchungen Albertarios in der oben im Texte genannten Abhandlung, bemerke ich, daß bei der Konstruktion mit dem Vordersatz uisi . . . und nachfolgendem tune enim oft durchaus kein Grund vorhanden ist, den Vordersatz anzuzweifeln, nur der tune-Satz erregt Be- denken. Sollen denn am Ende alle nisi- Sätze aus den Digesten verschwinden? 25) Zu D. 17, 2, 31 (B. II 39): auch ich betrachte das Fr. als inter- poliert, freilich in teilweise anderem Umfange vgl. meine Teilungsklagen S. 27/28 und 133*.

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Ein kühnes Unternehmen ist es, gleich das c i t r a ans fünf Stellen der Paulinischen Sentenzen 2Gj, aus zwei der Fr. Bat. und einer der Collatio streichen zu wollen. Dies allein mahnt schon zur Vorsicht. Das Resultat ist, daß in vier Fragmenten die Phrase citra praetoris auctoritatem einge- klammert wird, die sonst bei Justinian gar nicht zu finden ist. colligere ex (— concludere); schon im I. Heft hat Beseler diese Ausdrucksweise mehrmals beanstandet, zu- nächst 8. I 27 („colligere mit dem Ablativ einer Rechts- quelle" sei verdächtig, weil es sich dreimal in justinianischen Jnstitutionenzusätzen befinbet),27) dann 173 und schließlich I 106, wo es zu 8. 43, 19, 1 ß 11 über den Satz „colligi potest ex eo quod Julianus scribit“ sowie über die Schluß- worte „etsi de hoc nihil scribat Julianus" hieß: „sie erzeugen dem Julian eine unulpianische Deferenz" (!). Daß man sich mit solchen Andeutungen kaum begnügen konnte, hatte wohl der Vers, selbst eingesehen, deshalb gibt er jetzt in 8. II 52 ff. eine umfassende Untersuchung über dieses Wort. Nach rascher Durchmusterung aller Stellen bezeichnet er es als unklassisch, ich glaube aber nicht, daß er darin Zustimmung finden wird. Gegen die ganze Untersuchung macht gleich am Anfang Stim- mung der kaum als gelungen zu nennende Versuch aus Gai I 74 und Coll. 2, 2, 1 das colligere den Klassikern zu entziehen. Vielleicht mag in der Tat manches colligere einer nach- klassischen Zutat entstammen, aber sicher nicht an allen ein- schlägigen Stellen. Daß das Wort zu den Lieblingsausdrücken Justinians nicht gehörte, zeigt sein Fehlen in justinianischen Konstitutionen, wogegen concludere recht oft daselbst er- scheint. compellere: „ist häufig unecht" (8. II 98). Diese Notiz sollte lieber wegbleiben. Compellere gehört eben in 26) In der letzten Stelle (Paul. 4, 5, 7) ist die Interpolation sehr wahr- scheinlich. ") Dagegen schon Lenel, Grünhuts Ztschr. 37 (1910) S. 537.

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der Rechtssprache zu jenen Worten, die an Tagesordnung sind. Es ist wohl selbstverständlich, daß es ebensogut bei den Klassikern (im Vocabularium zwei Spalten voll!) wie bei Justinian und Tribonian Vorkommen kann. Aber mit einer solchen Bemerkung, wie die obige, ist weder der behaupteten Jnterpolationsannahme geholfen, noch für künftige Jnterpolationenforschungen ein neuer Wegweiser gegeben. congruit bonae fidei: wer diese Ausdrucksweise be- anstanden will (8.1 83) und ihre Unklassizität als feststehend hinstellt („v. 19, 1, 11 § 1 ist sehr wahrscheinlich unecht, man beachte insonderheit. . . . bonae fidei congrnit/y), der hätte auch noch zwei andere Stellen berücksichtigen müssen, vgl. Vocab. I 917 1. 24/5. Es hätte nicht viel Mühe gekostet, da auch im Vocabularium eine als „Trib. ?" bezeichnet wird. Mir will aber der byzantinische Charakter dieser Wendung nicht ein- leuchten, um so mehr als bei Justinian das Wort congruere gar nicht begegnet. contrahentes: s. oben S- 412. Beselers Beweis- führung entschieden unzureichend. convenit (= consensus fit) mit nachfolgendem acc. c. inf.: wird B. I 83 angegriffen. Darüber geht der Vers- zu leicht hinweg. „In D. 16, 3, 24 steht es in fremdem Zusatze zu Papinian". Ja, aber dieser fremde Zusatz entstammt, wie jetzt angenommen wird, ebenfalls einer klassischen Feder, vgl. Lenel Bai. I Bap. 1672; ©egte, Bull, dell’ ist. di dir. rom. 19, 209ff.*8): Kübler, Sav.-Zeitschr. 29 (1908), 204/5; Costa, 8toria del dir. priv. (1911) S. 371 Anm. — In D. 23, 4, 30 soll magis convenisset zu streichen sein, das ist aber ganz willkürlich. Unbegründet ist auch die Behauptung, Vat. 11 28) Segte schreibt zutreffend ©.214 a. O.: luso di convenit coli’ infinitivo passivo certo e assai meno frequente della costruzione coli' ut, ma qui poteva essere particolarmente suggerito dallo studio di evitare una doppia cacofonia nel giro di cosi breve frase cum convenit — ut tantundem.

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(Pap. 3 resp.) weiche vom echten Papinian ab, „weil der refe- rierende Ulpian (O. 19, 1, 13 §26) convenerit, nt ge- braucht". Aber wie sollte „der referierende Ulpian" anders schreiben, da er sich schon in eine Kette von acc. c. inf. ver- wickelt sah (Papinianus se respondisse refert... videri adductum)? Die Bedenken des Vers, sind also aus der Luft gegriffen. Daß der Vers, bei D. 19, 1, 11 § 1 be- hauptet, es sei wahrscheinlich von Anfang bis zu Ende unecht, ist Wohl nur dadurch zu erklären, daß er das quod praestari convenit in Mitleidenschaft ziehen will. So ist es auch zumeist mit den weiteren Stellen. — Der Versuch, diese Redens- art als unklassisch hinzustellen, ist dem Vers, mißlungen. cum causale mit dem Indikativ: 8. II 86, hier hat der Vers, weniger als halbe Arbeit geleistet, denn er begnügt sich damit, in einer raschen Prüfung 53 unechte Stellen (davon mehr als 40 zum erstenmal!) einfach zusammenzustellen, in denen er ganze Stücke interpoliert wissen will. Er versichert zwar den Leser, daß „wer sich die Mühe machen wird, die Stellen nachzuprüfen, der wird hoffentlich die Notwendigkeit oder doch Probabilität dieser vielen Ausschaltungen gutheißen", doch wage ich (nach einigen Stichproben, in denen ich dem Vers, nicht beipflichten konnte) den Zweifel auszusprechen, ob dies auch wirklich der Fall sein wird, um so mehr, als der Vers, selbst mit lobenswerter Gewissenhaftigkeit und sehr zutreffend auf andere Ursachen hinweist, die den Indikativ in die einge- klammerten Stellen hereinbringen konnten: Schreibfehler und Ersetzen eines quia mit cum durch Abschreiberwillkür. Und schließlich glaube ich, daß wir durchaus nicht berechtigt sind, es mit dem Indikativ beim cum causale so genau zu nehmen, vgl. auch Kalb, Wegw. S. 105. Ich will auf einige ältere Konstitutionen Hinweisen, in welchen diese Konstruktion auftritt. Man komme aber nicht mit dem Argument, daß dies Kurialstil sei (so etwa Beseler, vgl. L. II 76: „das sind Worte Trajans,

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nicht des Juristen"), da sich die Klassiker ganz gut Redensarten und Konstruktionen aus dem Reskriptenstil angewöhnen konnten (s. oben S. 414, 416). Ich wähle aus den Beispielen, die mir zur Verfügung stehen, die ältesten: C. 2, 12, 2 (a. 161); c. 4 eod. (a. 207); c. 9 eod. (Al.); c. 10 eod. (a. 227); 2, 31, 1 (Sev. Ant.); c. 2, 34, 1 (a. 200). culpa carere: s. oben unter carere. culpae reus: s. unten unter reus. culpa et dolus: B.I64 „statt dolus et culpa ist eine groteske Antiklimax". Nun wieder einmal eine jener Beobachtungen, die nur kräftig in der Ausdrucksweise sind. Eine nähere Untersuchung führt zu ihrer gänzlichen Ablehnung. Ich verweise zunächst auf Gai III 211, wo in einem und dem- selben Absätze anfangs dolo aut culpa, nachher sine culpa et dolo steht. Man müßte etwa annehmen, daß das sine die „Antiklimax" mildere, doch heißt es gerade in den Digesten immer nur sine dolo et culpa. Und nun zu den Digesten. Die Stellen mit dolus und culpa sind leicht herauszufinden. In den bis jetzt herausgegebenen Heften des Voc. iur. rom. steht bedeutend mehr als man glaubt, man muß nur nicht die Mühe scheuen, in diesen mit großem Fleiß und Kosten herausgegebenen Blättern zu suchen. Da sind unter culpa alle Stellen angeführt, die sie im Zusammenhang oder Gegensatz zum dolus bringen (I 1072 lin. 53—1073 lin. 17). Und wenn wir nun hier nach jener „grotesken Antiklimax" suchen, so ist die Ausbeute ziemlich reichlich. Ich sehe von D. 14, .1,1 §2 (sed culpa et dolo carere eos curare debet) ab, das nun von mehreren als interpoliert bezeichnet wird, vgl. Messina-Vitrano, Azioni in fac- tum di danno e di furto contro il nauta usw. (Palermo 1909) S. 38/9 und unabhängig von ihm Beseler B. I 48 und Fr. Schulz, Grünhuts Ztschr., 38 (1911) S. 44/522) (mit Be- **) In dieser trefflichen Studie hätte. die Schrift von Messina- Vitrano berücksichtigt werden sollen.

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seler übereinstimmend), — und verweise auf D. 3, 5, 10 (Pomp. : et culpam et dolum praestare debet); 6, 1, 51 (Pomp.: culpa quoque et dolus malus); 21, 1, 31 § 9 (Ulp. :culpaveldolofeceritremdeteriorem);30) 18,2,14 §1 (Paul.: culpa vel dolo res deterior facta s 11); 6, 1, 58 (Paul.: culpa neque dolo). Alle diese Stellen sind bis jetzt nicht in Verdacht gezogen worden und das „Groteske" blieb unbemerkt. Nur bei v. 6, 1, 51 notiert Bese- ler (8. I 36**): „aber culpa quoque et muß weil wider- sinnig vor dem dolus ausgesprochen "in den Text geratenes Glossem zu dolus malus sein". cur: ist nach B. II 85ff. häufig unecht. Wohl aber nicht immer. Vers, trifft hier mit großem Scharfsinn vorwiegend das Richtige und wir sind ihm dafür zu Dank verpflichtet, daß er uns darauf aufmerksam machte. Er tritt aber mit unberechtigter Voreingenommenheit allen rhetorischen Fragen gegen- über und da ist er oft gegen die cur-Fragen unerbittlich. Ich verweise nur auf ein Beispiel D. 7, 1, 13 § 3 (B. II 88), worüber ich in den „Teilungsklagen" S. 38 ff. ausführlicher ge- handelt habe. Ich gelangte dort zu einer ganz anderen Jnter- polationsannahme, an der ich auch jetzt, trotz Beseler, festhalte. Man mag darüber denken wie man will, aber aus meinen dorti- gen Ausführungen geht zumindest hervor, daß die Behauptung Beselers, das im cur-Satz Gesagte sei eine nutzlose Selbstver- ständlichkeit, unbegründet ist. defendi polest: es ist merkwürdig, wie oft diese Re- densart in letzter Zeit angegriffen und als kompilatorisch hinge- stellt wird. Ich habe darauf bereits an anderer Stelle hinge- wiesen, vgl. Berger, Teilungskl. S. 24 4 und 242. Neuestens gegen diese Phrase auch Beseler, B. II 24/5. Entschieden zu Unrecht. Die Redensart ist, wie ich früher gezeigt Ejaße,31) 30) In diesem Teile echt, vgl. Berger, Teilungskl. S. 114 ff. *') a. a. O. und S. 114'.

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spezifisch ulpianisch. Sie kommt bei Ulpian allein 24 mal auf 40 Stellen, in denen sie in den Digesten anzutreffen ist. Da bei Justinian diese Bedeutung von defendere gar nicht vor- kommt, so ist es klar, daß man sie tribonianisch nicht nennen darf. Es ist wirklich sonderbar, daß dies bis jetzt nicht bemerkt wurde. Wird aber an potest defendi ein zweifellos inter- polierter Satz angehängt, so bedeutet dies nur, daß das auf diese Ausdrucksweise Folgende umgestürzt wurde. Größte Vor- sicht ist hier daher am Platze. — Neuestens wird eine Stelle mit potest defendi (D. 39, 5, 27) von E. Albertario, zustimmend mit Beseler, als interpoliert angenommen, vgl. II quasi-possesso dell’ usufrutto (Rendic. dell’ Ist. Lomb. S. II Vol. 45, 1912) S. 472. denique: ist ein Lieblingswort der Klassiker, vgl. Kalb, RI. 19ff. Justinian ist es völlig unbekannt. Die bei Longo, Vocabolario s. h. v. angeführte Stelle J. 4, 3, 1 ist irrtümlich ins Justinianische Wörterbuch ausgenommen worden, da der betreffende Satz klassisch ist. Beweis: D. 32, 65 § 4. Sätzen mit denique ist deshalb besonders Vertrauen entgegenzu- bringen. Nun notiert aber Beseler bei v. 46, 3, 98 § 8 (B. II 17) unter den Jnterpolationsindizien in seinem gewohnten Stil einfach: „denique rell.“. So denique zu nennen ist zu- mindest sonderbar. depositio in aede sacra: „ist in mehrerenDigesten- stellen tribonianischen Ursprungs verdächtig", s. B. I 41 *, II98. Dabei blieb die gründliche Studie von Rob. de Ruggiero, Note sui cosidetto deposito pubblico o giudiziale in diritto romano (Estr. dagli Studi economico-giuridici pubblicati per cura della Facoltä di giurisprudenza della R. Universitä di Cagliari, A. I, 1909) vom Verfasser unberücksichtigt. Sie hätte ihn sicher zu einer Nachprüfung seiner These angeregt, um so mehr als de Ruggiero sich mit den Interpolationen aus diesem Ge- biete eingehend befaßt.

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II. Rechtsgeschichte.

dumtaxat: B. II 6 heißt es zu D. 7, 6, 3; „Schluß überflüssig, dazu.... dumtaxat". Als ob dumtaxat ein Jnterpolationsindiz wäre! Ich begnüge mich mit dem Hin- weis auf Kalb, JL. S. 23f. und Jagd S. 21.™) enim: am Anfang eines Satzes ist wohl anstößig (s. B. I 101), doch kann dies auf einer harmlosen Umstellung der Worte durch den Kompilator oder Abschreiber beruhen. Für die An- nahme einer Interpolation des darauf Folgenden kann es allein nicht ausschlaggebend sein. etsi — tarnen: wird B. I 48 zu D. 4, 2, 14 § 3 glatt als Jnterpolationskriterium genannt. Damit ist weit übers Ziel geschossen. Vgl. etwa Gaius I 172. — Es ist mir nicht be- kannt, daß diese Konstruktion irgendwo als Jnterpolationsindiz genannt wäre. Vielleicht nimmt der Vers, an dem e t s i mit dem Indikativ Anstoß, dann hätte er es aber sagen sollen. Am Ende ist caret für c a r e a t nicht so ungeheuer. — E t s i mit dem Indikativ wird jetzt in großem Umfange von Albertario, Contributi alia critica dei Digesto (Pavia 1911) S. 8/9 Anm., als interpolationsverdächtig angenommen. Ob zu Recht, scheint mir sehr zweifelhaft. Bgl. im allgemeinen Kalb, Spezial- grammatik (1910) S. 297. Ich führe zwei ältere Konstitutionen mit dieser Konstruktion an: C. 2, 11, 3 (a. 197); 3, 44, 5 (a. 224). — Unverständlich bleibt mir, wie H. Krüger, Prä- torische Servitut (1911) S. 63/4 etsi mit dem Konjunktiv als Juterpolationsmerkmal33) anführen kann! finge: B. II SS. 4, 48, 57 wird finge gegen die Echt- heit des daraus folgenden Ausspruches ins Treffen geführt. Das ist zweifelhaft. Ein Hinweis auf Kalb, Jagd S, 28, der her- vorhebt, daß finge bei Justiniau nicht vorkommt, genügt. S2) Albertario, Ren die. (f. oben S. 425) S. 472 nimmt anstands- los diese Beweisführung an. Weitere von B e s e l e r genannte Indizien: ab8ui'dum (s. oben S. 415); U8U8 1rnetu8 dominium hätte auch wohl nähere Details verdient. Ich gehe auf die Stelle selbst nicht ein. 88) In einer übrigens sicher interpolierten Stelle.

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'fortassis: ist für Beseler ein Jnterpolationsindiz, vgl. B. II 11, auch B. II 170. Dies ist sicher falsch. Ich verweise auf die von Beseler so oft übersehene Schrift Kalbs, Jagd S. 21, der über dieses Wort folgendermaßen sich äußerte: „wir haben in fortassis ein Echtheitskriterinm. Es fehlt bei Justinian ganz, ebenso wie fortasse, daß ja handschriftlich mit jenem leicht verwechselt werden konnte. Justinian schreibt außer dem überall häufigen forte besonders forsitan mehr als dreißigmal, während es in den Digesten, die doch mindestens zehnmal so viel Seiten als Jnstinians Erlasse füllen, keine zwanzigmal (einschließlich der interpolierten Stellen) vorkommt." Fortassis ist in den Digesten recht häufig (vgl. Kalb a. a. £).), vor allem aber liebt es Ulpian. — In den Stellen, die Beseler a. a. O. nennt, kann das fortassis glatt echt sein. Und selbst, wenn wir es in einem sicher interpolierten Fragmentsstück vor- finden, so kann dies höchstens nur darauf zurückzuführen sein, daß die Kompilatoren es aus der Vorlage herübergenommen haben. Aber vollends verfehlt ist es, es als Jnterpolationsindiz zu brandmarken. Ich habe mich auch gehütet den fortassis-' Satz in der stark interpolierten lex D. 9, 4, 8 zu streichen (vgl. Teilungskl. S. 168ff., insbes. 1702). Nun sehe ich bei Bese- ler II 171 (als Nachtrag zu seiner „zu konservativen An- nahme" II 118), ganz andere Jnterpolationsvermutungen zu dieser Stelle. Ich fühle mich aber trotz Beselers Bemerkungen zu diesem Fragment (zwei Zeilen) in keinem Punkte veranlaßt, etwas in meinen früheren Ausführungen zu ändern. ho di 6: vgl. B. II 97 ff. In dem umfangreichen Aufsatz über dieses Wort, will der Vers, alle 55 Stellen, in denen es vorkommt, in Verdacht ziehen. Dagegen hat mit Recht Alber- tario, der sich schon früher in einer besonderen Schrift mit dem Worte eingehend befaßte (Hodie, contributo alia dottrina delle interpolazioni, Pavia 1911), Stellung genommen, IIS. 6 bis 14. Man lese seine einschränkenden und fast durchweg treffenden Bemerkungen nach. (Vgl. jetzt auch Kübler a. d.

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II. Rechtsgeschichte.

oben Anm. 1 a. O., der mit Recht die Frage aufwirft: „Wie haben denn die Klassiker für ,heute' gesagt?"] „incumberepossessioni“: wird vom Verf. einmal (B. I 21) „konstitutional rhetorisch"(!) genannt, obwohl die Aus- drucksweise bei Justinian nicht zu finden ist. B. II 14 wird der Beweis geführt, daß die Phrase auch an zwei anderen Stellen interpoliert ist, ein Beweis, der freilich nicht zwingend ist, denn einmal (bei D. 41, 2, 19 § 1) ist er überhaupt ohne Begründung, das zweitemal (bei D. 36, 3, 1 § 2) besteht er lediglich in der Charakterisierung der Stelle durch folgende Worte: „Unlogische oder doch unscharfe Formulierung, kein ersprießlicher Inhalt, Einleitungsschnörkel eines Paraphrasten." Über das „incum- be 16" liegt nun noch eine Äußerung vor und zwar von Ricco- bono, Sav.-Ztschr. 31 (1910) S. 3531,2. Da wird nur die Ausdrucksweise „pignori incumbere“ beanstandet; für diese Auffassung spricht zunächst ein Seitenstück in 6. 8, 21, 2 § 2 (a. 530: licet enim debuerat incumbere suo pignori) und weiters, daß in diesem Zusammenhang incum- bere eine ganz andere Bedeutung hat, vgl. Heumann- S e ck e l, und zwar hier „sich an etwas halten", dort „inne haben". Bei H.-S. sind noch zwei weitere, bis jetzt unangefochtene Stellen genannt (D. 26, 10, 3 § 15 und Gord. C. 7, 36, 1), die jene Ausdrucksweise (incumbere bonis, incumbere pos- sessioni obligatae rei) aufweisen. Die Redensart ver- langt jedenfalls noch eine genaue Nachprüfung, bloße Behaup- tung, daß die unecht ist (B. II 14), kann nicht genügen. An und für sich ist sie durchaus nicht anstößig und Riceobono hat sie sogar für „körperliches Jnnehaben" als „äußerst gut und tref- fend" bezeichnet (a. a. O. S. 353). Wie läßt doch Wagner den Fafner im II. Aufzug des „Siegfried" zum Wanderer sagen? „Ich lieg' und besitz'!"^) ") Darauf wies einmal in seinen Seminarübungen mein verehrter Lehrer, Prof.B.Kübler hin, als eine'Stelle mit invumbere xo8 8888ioui betrachtet wurde.

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indemnis, indemnitas: den Versuch Beselers(B.II 106ff.) diese Worte aus dem Wortschatz der Klassiker völlig verschwinden zu lassen, halte ich trotz Zustimmung von Alber- tario (II 5) für mißlungen. Daß diese Worte dem Griechischen nachgebildet sind, mag wohl richtig sein, hat aber nichts dagegen zu sagen, daß sie im Lateinischen sich rasch eingebürgert hätten. Dies letztere beweist die dankenswerte Zusammenstellung, die Vers. S. 107 gibt. Dürfen sie im Munde eines Konsulenten (B. II 110, 114) Vorkommen, dürfen sie in vordiokletianischen Konstitutionen gang und gäbe sein (vgl. außer der B. II 116 genannten Stellen noch 6. 2, 30, 2; 4, 29, 6 § 1), so durfte auch ein Klassiker zu ihnen Zuflucht nehmen. Ein unverzeih- licher Barbarismus sind sie gerade nicht. Andererseits berech- tigt uns aber der Gebrauch von indemnis bei Justinian (s. Longo) nicht, diese Wortbildungen als bei ihm beliebt zu betrachten. Daß sie aber oft unecht sind, muß dem Vers, und Anderen zugegeben werden. indulgere: s. B. I 115. Das Wort als Jnterpolations- indiz hinzustellen ist verfänglich. Beseler notiert bei einer Stelle mit aetionem indulgere, deren Echtheit ich nach seinen Ausführungen stark bezweifle, folgendes: „i n d u 1 g e r e kommt zwar auch in den Digesten, häufiger aber wohl in den Konstitu- tionen vor. Justinian hat das Wort ca. 30 mal." Nun hat aber Justinian im ganzen ein einziges Mal aetionem in- dulgere (C. 5, 13, 1 § 5e), wogegen in den Dig. diese Aus- drucksweise viermal vorkommt. Vgl. Vocab. I 121 I. 44/5.35) Bei Mangel des Vocabularium für dieses Wort müssen wir uns mit Heumann-Seckel begnügen und nach deren Aufzeich- nungen ist nicht anzunehmen, daß das Wort zu einem Jnter- polationsmerkmal heranwachsen wird, da es in den Digesten zu oft vorkommt, wobei ganz unverdächtige Stellen in Betracht ") Justinian liebt beneficium, tempus indulgere, vorwiegend mit dem plur. mai. indulgemus.

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II. Rechtsgeschichte.

kommen. Vgl. auch Kalb, Jagd 28/9. Sicher echt ist indul- gere in C. 2, 52, 3 (a. .23,8). iudicis officium: s. unten unter officium. locus 6 8t mit einem verderbten Ablativ 5oc für h u i c: an mehreren Stellen findet sich in den Digesten eine Redens- art, die den Leser einfach stutzig macht: än Stelle eines Dativs steht bei locus est ein Ablativ und zwar kommt dies, soweit mir bekannt ist, nur bei den Dativen, die mit 5 i c verbunden sind, vor. Statt liuic interdicto (dies am öftesten), cdicto locus est steht hoc interdicto nsw. Ob diese Konstruk- tion bei einem anderen Pronomen sich vorfindet, ist mir nicht bekannt, da das Wort locus im Voeabularinm noch nicht vor- liegt. In dem Voeab. III 164 I. 26 sqq. (s. v. hie) sind aber die Stellen aufgezählt, wo hoc für huic steht und wenn wir die Stellen aufsuchen, so finden wir nur Konstruktionen mit locus est (mit einer Ausnahme, s. unten Anm. 39). Es ist nun die Frage, ob man solche Stellen den Byzantinern zuschieben soll. Beseler z. B. (B. I 107) schreibt zu D. 43, 19, 3 §10 in seinem gewohnten' Don: „hoc interdicto locum fore!" d. H. mit anderen Worten: wohlgemerkt, byzantinisch! Da ich selbst mich vor kurzem mit einer solchen Stelle befassend (11.10,2, 2 §2: et ideo hoc iudicio locus erit) mich so aus- drückte, als ob ich darin ein Merkmal für eine nachklassische Zu- tat sähe,3?) so will ich hier darauf näher eingehen. Ich glaube nun bestimmt, daß wir aus dem schlechten hoc nichts auf den tribonianischen Ursprung der Stellen schließen dürfen. Zunächst Haben wir in justinianischen Konstitutionen recht oft die Kon- struktion locus esse mit einem regelrechten Dativ,38) woraus 8’) „Man könnte Höchstens den e t - i d e o - Satz beanstanden wegen dieser Einleitung und des h o c". Doch betonte ich gleich darauf: „Doch ist bei der Interpunktion, die ich der Stelle gebe, auch die Schlußfloskel nicht schlechthin überflüssig." (Teilungskl. S. 23). !8) Justinians Lieblingsredensart mit locas ist: locum habere in ... . (mit den Abl.), die aber auch in klassischer Juristensprache nicht

Beseler, Beiträge zur Kritik der römischen Rechtsquellen. 431 erhellt, daß die Byzantiner die richtige Konstruktion kannten. Andererseits aber zeigt der Umstand, daß der Fehler nur beim 1> i c vorkommt, daß es sich hier lediglich um Schreibfehler bzw. paläographische Ungenauigkeiten (Verschnörkelungen) handelt, die von den Abschreibern in den überlieferten Text hineingetragen wurden. Darauf verweist mich eine Beobachtung, die sicher nicht uninteressant ist: von den 13 Stellen, die diese Korruptel auf- weisen/^) fallen acht allein auf das Digestenbuch 43. Dies bezeugt, daß dem Schreiber dieses Buches jene Flüchtigkeit im Schreiben eines h u i c besonders geläufig war. Daß diese Ver- derbtheit auch in einer Randglosse gelegentlich Vorkommen kann, ist allerdings auch möglich. — Ich erkläre mir diesen Verstoß gegen die Grammatik ebenso, wie das häufige in iudicio venire in den Digesten. Auch hier dürfte der Schreiber die Endbuchstaben durch Verschnörkelung verschönert haben, die dann der Abschreiber falsch mit indicio (für iudicium) auslöste. magis velle für malle: daran wird B. II 99 An- stoß genommen; warum, ist mir unerklärlich. Dies ist kein Argument, um eine Jnterpolationsannahme zu unterstützen. Der Vers, könnte ebensogut — oder sogar besser — sagen, wenn an der Stelle malle stünde: „se malle fiir magis se veile ist anstößig", weil, wie ich aus Longo nach einer raschen Durchmusterung der Stellen mit malo, magis und v o 1 o herausbrachte, malle bei Justinian mehr als 40 mal, während magis veile, wenn ich gut kontrolliert habe, im ganzen zweimal (0. 6, 25, 10 pr. und 6, 40, 2 § 2) sich vor- findet. Vgl. auch Gai. III 91. Der Satz „magis se veile für se malle“ sagt also nichts und ist einfach zu streichen. unbekannt war. Eine genaue Nachprüfung der einschlägigen Stellen (Vocab. III 51 sub 9), von denen schon manche beanstandet wurden, würde hier noch manche Interpolation zutage fördern. Vgl. Eisele, Beiträge zur römischen Rechtsgeschichte (1896) 244. *°) D. 2, 2, 3 § 4; 2, 7, 1 § 2; 4, 9 pr.; 10, 2, 2 § 2; 39, 1 20 § 2; 43, 8, 2 § 7; 43, 16, 1 § 7; 43, 17, 1 § 5 (hoc interdicto in- sunt); 43, 19, 3 § 10; 43, 20, 1 §§ 14, 20; 43, 23, 1 § 8; 43, 32,1 § 5.

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si modo: bei Stellen mit si modo ist besondere Vor- sicht geboten. B. II 11 wird ein si - modo - Satz beanstandet, allerdings ohne daß der Konstruktion die Bedeutung eines Jnter- polationsmerkmals beigemessen wäre, vielmehr wird der Satz als ein Zusatz eines vorjustinianischen Rechtslehrers betrachtet. Aber von italienischen Gelehrten wird das simodo jetzt immer mehr angefochten. Vgl. Albertario, I'actio quasi institoria (Pavia 1912) S. 26, der sich auf B o n f a n t e und S o l a z z i berufend den Satz formuliert: „s i m o d o e caratteristico per le limitazioni incastrate in testi precisi e generali.“40) Zn Un- recht! Si modo ist eine spezifische klassische Redensart, bei Gaius sehr häufig, in vordiokletianischen Konstitutionen ebenso, und — was einer besonderen Betonung verdient — in den ersten vier Büchern des Kodex Just, bei Diokletian nicht zu fin- den. Das Ergebnis aus den justinianischen Konstitutionen unterstützt unsere Mahnung zur Vorsicht erst recht: Nach Longo kommt si modo ein einziges Mal vor, und zwar in einer Jn- stitutionenstelle 2, 24, 2, die von einer Konstitution des Kaisers Alexander (6. 7, 4, 6) abgeschrieben ist! Durch dieses Ergebnis werden auch die Beobachtungen Albertarios über die Kon- struktion si modo.... tunc enim41) erschüttert, — unbe- schadet des Verdachts, der freilich auf dem Nachsatz tune enim lastet. ollicium iudicis: B. II S. 99 wird bei Begründung einer Jnterpolationsvermutung auf „o f f i c i u m iudicis“ ohne Kommentar hingewiesen. Sind wir denn schon soweit, ollicium iudicis als verdächtig zu betrachten? Zu vgl. ist einstweilen H e um an n-S e ck e l s. o. ollicium und Gai. 4. II 219, 220, 222; IV 63, 114 (bis). 40) Die Formulierung stammt von Bonfante; vgl. Solazzi, Lull, dell’ ist. 23 (1911) p. 159. 41) La costruzione nisi... tune enim ed altre somiglianti (Estr. dal >Filangieri< 1911) S. 26.

Beseler, Beiträge zur Kritik der römischen Rechtsquellen. 433 plaest nobis: ist justinianischer pluralis maiesta- ticus (B. I 37).42) Ganz recht, vgl. auch Riccobono, Sav.-- Ztschr. 31 (1910) S. 3314, 50Cfj zeigt eben die Umsichtigkeit des Letztgenannten, daß man bei solchem pluralis mai. nicht gleich ganze Sätze verschwinden lassen muß. plaus: B. I 35, vgl. jetzt Berger, Teilungsklagen S. 88^, add. @ 243 und die dort Genannten. procul dubio est: B. II 7 ganz zutreffend als Jnter- polationsmerkmal genannt. In den mehr als zwanzig Stellen, die Justinian mit procul hat, kommt durchweg die Verbindung procul dubio vor.43) Die Ausdrucksweise wurde schon von Gradenwitz Jnterp. 121 als verdächtig, wenn auch nicht unmöglich im Munde eines Klassikers bezeichnet. Vgl. auch de Medio, Arch. giur. 68 (1902) 209. Ich füge noch eine Kodex- stelle hinzu: 0. 2, 12, 12 pr. (a. 230), wo der ganze in Parenthesi eingeschobene Satz unklassisch ist. Bei Diokletian kommt aber die Redensart schon oft vor. Sie ist vielleicht in allen klassischen Stellen interpoliert. Wo ein in p r o c u 1 dubio eingekleideter Grundsatz inhaltlich klassisch ist, ist die Redensart etwa so zu erklären, daß sie von den Kompilatoren an Stelle einer anderen, klassischen gesetzt wurde oder etwa so, daß ein Grundsatz, den der Jurist mit Betonung seiner persönlichen Ansicht aussprach, von den Kompilatoren des größeren Nachdrucks wegen mit procul dubio zur Sicherheit erhoben wurde. quasi an Stelle eines acc. c. inf.: wird B. I 118 bean- standet, unter einfacher Feststellung siguikieatur, quasi. Ob mit Recht, muß stark bezweifelt werden. Ich verweise zunächst auf Kalb, Wegw. S. 80/1, wo diese Konstruktion nebst An- ") Spezialuntersuchung über ähnliche Redensarten von Pampaloni, Arch. giur. 55, 500 ff. ") Viel häufiger proenl dubio allein, als procul dubio est mit nachfolgendem acc. c. inf. Sehr beliebt: ill.o (hoc) procul dubio observando. Cicero kennt procul dubio nicht, gebraucht vielmehr proenl a. Krit. Viertcljahrezschrist. 3. Folge. Bd. XIV. Hest 3.

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führung von Beispielen (darunter zwei significare,quasi) besprochen wird. Wenn man aber die Justinianischen Stellen mit quasi (bei Longo fast eine Seite voll) durchmustert — eine Arbeit, die vom Vers, hätte vollzogen werden sollen, — da wird man erst recht enttäuscht: keine einzige Stelle mit signi- ficare oder einem ähnlichen Zeitwort mit nachfolgendem quasi an Stelle eines acc. c. inf.! quatenus: B. I 72 wird in einer Stelle, wo der Satz quatenus accipiendum est (sic) videamus steht, das quatenus mit einem Ansrufnngszeichen gebrandmarkt. Das heißt: Achtung, so spricht Tribonian. Nun hat aber schon Kalb, a. d. oben Anm. 1 a. O. S. 992 eingewendet, daß quatenus im Sinne von „in welcher Ausdehnung", „wie" aus Justinian nicht nachgewiesen wird. Da das Vocabularium für dieses Wort noch nicht vorliegt, so müssen wir mit Heumann- S e ck e l einstweilen vorlieb nehmen. Was wir aber dort finden, ist lehrreich genug. Da sind nämlich gleich einige Stellen ge- nannt, die mit ähnlichen Phrasen ausgestattet und bisher un- verdächtigt geblieben sind. Wohl zitiert aber S e ck e l (1. c. unter 3) einige Stellen, wo quatenus in der Bedeutung „auf daß", „damit" interpoliert ist. Ich füge noch hinzu daß quate- nus für q u i a, oder q u o d und für quandoquidem schon von Faber (vgl. Bull, dell'ist. 14, 283) als emblematisch stig- matisiert wurde. quidenimsi...?: mit der Annahme einer Interpo- lation solcher Fragesätze trifft Beseler sehr oft das Richtige, vgl. B. I 61 ff. So viel steht nach seinen Untersuchungen fest, daß man rhetorischen Fragen nicht allzu viel Vertrauen entgegen- bringen darf. Allerdings geht der Vers, auch hier zu weit und schneidet bei seinen operativen Eingriffen oft ein gesundes Stück weg. Ein Gesichtspunkt aber, der vom Vers, nicht gewürdigt wurde, scheint mir hier von nicht zu unterschätzender Bedeutung zu sein: es soll darauf geachtet werden, woher, insbesondere aus was

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für einer Schriftgattung das Fragment stammt. In knapp ge- faßten Regulae, Opiniones, Definitiones ist für rhe- torische Fragen kein Ort, ebenso in Institutiones, daher wohl bei Gaius nur eine einzige rhetorische Frage (so B. I 61), abgesehen von der harmlosen Lieblingswendung des Gaius: quid ergo est? Daher Wohl auch keine Fragen in Paulus Sententiae und Ulpians Regu 1 ae. Aber in großen, aus- führlichen Kommentaren (beispielsweise jenen ad edictum), systematischen Bearbeitungen (Digesta) und besonders in Quaestiones und Disputationes können rhetorische Fragen ganz gut angebracht sein, weniger eignen sich dafür die Responsa. Dieser Ausgangspunkt scheint mir bei Behand- lung der rhetorischen Fragen festgehalten werden zu müssen. — Ich weiß nicht, weshalb Albertario die Fragesormel quid ergo est? bei Betrachtung des kr. D. 15, 1, 52 pr. (L’actio quasi institoria (Pavia 1912] S. 10) als „sospetta" bezeich- net: wegen Gaius vgl. oben, bei Paulus kommt sie noch in D. 8, 3, 6 § 1 (nach Beselers ansprechendem Vorschlag B. I 79) vor, vgl. auch OoU. 12, 7, 7 (Ulp.). quidem — vero: B. I 3 „ist justinianisch". Es genügt mit Hilfe des Wörterbuchs Zanzucchis festzustellen, daß diese Konstruktion bei Gaius recht häufig ist. (Dagegen auch Kübler, a. d. oben Anm. 1 a. O. 225.] quod: bei den q u o d - Sätzen, die an Stelle eines acc. c. inf. treten, ist große Vorsicht zu empfehlen. Beseler (B. 153ff.) geht da entschieden zu weit. Vgl. Kalb, Wegw. S. 80, 104.— Wegen B. 10, 3, 11 (Gaius) mit dem admonendi sumus quod, das Beseler beanstandet (B. I 55) und durch eine Textlücke entschuldigen will, verweise ich auf meine Teilungskl. S. 201, wo ich gegen diese Annahme hervorgehoben habe, daß Gaius in einer anderen, aus dem Vocabularium (I 237 lin. 35) herauszumittelnden Stelle (Inst. I 188) dieselbe Konstruktion gebraucht. Nun können wir mit Hilfe von Zanzucchis 28*

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II. Rechtsgeschichte.

Wörterbuch feststellen, daß Gams ein existimare quod (1137), palam est quod (1178), manifestum est quod (II 218)44) kennt. sVgl. auch die trefflichen Beispiele die Küb- ler a. d. oben Anm. 1 a. £>. S. 225 gibt.) refragari: B. II 4 heißt es: „wahrscheinlich ist das Wort überall interpoliert". Darin hat Beseler Alber- tarios Zustimmung gefunden (Contributi alia critica del Digesto 1911, S. 48), der allerdings eine Spezialuntersuchung noch nicht vornimmt. Da aber eine solche wohl nicht aus- bleiben wird, so sei als Wegweiser für sie folgendes voraus- geschickt: bei Gaius und in den vordiokletianischen Konstituti- onen der ersten vier Kodexbücher ist das Wort unbekannt, bei Justinian ist es nur ein einziges Mal zu finden. Näher hat sich damit Seckel in Heumanns Handlexikon9 s. h. v. be- faßt; er sagt, daß von den 19 Stellen, in denen das Wort begegnet, etwa ein Drittel interpoliert sei, vor Papinian finde sich das Wort nicht. Wer aber gleich die weiteren zwei Drittel erbeuten will, der lese vorerst noch Kalb, Jagd 16. — Neuestens darüber Solazzi, Bull, dell’ ist. di dir. rom. 23 (1911) 175 3. reus culpae: B. 148 wurde diese Redensart ohne weitere Begründung als Jnterpolationsindiz angeführt. Die Begründung wird jetzt nachträglich in B. II 85 ff. gebracht, wo alle Stellen mit culpae (oder doli) reus als interpoliert bezeichnet werden. Nun ist es aber nicht ohne Interesse aus Longo festzustellen, daß bei Justinian weder reus culpae noch reus doli vorkommt und reus mit dem Genetiv in der Bezeichnung qui ob delictum vel scelus ad- missum tenetur im ganzen einmal (C. 1, 17, 2 §21: reus falsitatis) zu finden ist. Überblicken wir aber die entsprechenden Stellen im Wortschatz der klassischen Rechts- ") Satisdationem praebere quod s. C. 3, 33, 4 (a. 226). Bei Diokletian ist intelligere quod an Tagesordnung.

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literatur, so finden wir diese Redensart unzählige Male, vgl. Voc. V 211 lin. 46—212, lin. 25.45) Schon diese äußere Sta- tistik nimmt gegen das von Beseler aufgestellte Ergebnis ein. Sollte die Redensart aber doch irgendwo interpoliert sein, so wird man wohl nur mit einer Anlehnung an eine klassische Vorlage zu rechnen Haben. Ich möchte aber besonders auf eine Stelle aufmerksam machen, bei der die Annahme einer Interpolation von weitgehender Bedeutung ist. Es handelt sich um D. 44, 7, 5 § 6 (Gaius I. 3 nur.), deren Schlußsatz lautet: cum enim neque ex contractu sit adversus eum constituta haec actio et aliquatenus culpae reus est, quod opera malorum hominum uteretur, ideo quasi ex maleficio teneri videtur. Nun hat als erster, soweit mir bekannt ist, P e r o z z i diese Stelle (im Zusammenhang mit der ganzen umfang- reichen 1. 5 eit.) energisch in Angriff genommen, vgl. dessen Obbligazioni romane (Bologna 1903) S. 146 ff. (nota), insbe- sondere S. 151 — und daselbst die ganze Lehre von teneri quasi ex maleficio als unklassisch bezeichnet. Darin hat er von hervorragender Seite Zustimmung gefunden (s. M i t t e i s, Röm. Privatr. 1 (1908) S. 86, Anm. 38, wo jedoch im besonderen zu unserer Stelle Stellung nicht genommen wird). Ferner hat diese Stelle außerhalb der Rahmen einer Unter- suchung über die Kategorie der obligatio quasi ex delicto Einspruch gesunden und unser Schlußsatz ist un- abhängig in zwei neuesten Untersuchungen als interpoliert be- zeichnet worden. Vgl. Messina-Vitrano, Note intorno alle azioni in factum contro il nauta usw. (Palermo 1909) S. 39ff. und Fr. Schulz, Grünhuts Ztschr. 1911, S. 44. Wenn man es nach diesen Untersuchungen trotzdem wagt, die Annahme einer Interpolation zu bezweifeln, so kann dies nur auf Grund gewichtiger Momente geschehen. Zunächst ist die völlige4«) Über- 46) Vgl. C. 4, 24, 5 (a. 224: reus culpae). ") Mit Ausnahme eines Wortes.

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einstimmung dieser Stelle mit J. 4, 5, 3 übersehen worden, obwohl doch in jeder Digestenausgabe diese Identität notiert wird. Nur Messina-Vitrano verweist auf die Ein- stimmigkeit der beiden Stellen, ohne jedoch daraus zur Frage der Interpolation Konsequenzen zu ziehen. Von Perozzi, Schulz und Beseler wird sie einfach totgeschwiegen, ob- gleich dieser Umstand doch von Bedeutung ist. Will man eine Interpolation des letzten Satzes behaupten, so muß man gleich annehmen, die Kompilatoren hätten am Rande ihres Hand- exemplars der libri aureorum des Gaius den interpolierten Zusatz vorgemerkt und ihn dann bei Redaktion der Institutionen nochmals abgeschrieben. Dies ist wenig wahrscheinlich, wenn wirklich so durchgreifende Änderungen an der 1. 5 eit. vor- genommen wurden, wie Perozzi annimmt. Wahrscheinlicher scheint die Annahme, die Kompilatoren hätten ein bereits glossiertes oder durch einen nachklassischen Kommentar bereits verarbeitetes Exemplar dieses Gaius-Werkes in die Hände bekommen und nach diesem exzerpiert; eine Unterstützung dafür bietet die Wiederholung in dem Schlußparagraphen des Aus- spruches „quasi ex maleficio tenetur“, die kommen- tatorenhaft anmutet. Nachklassischer Ursprung des oben zitierten Schlußsatzes könnte daher in Betracht kommen, nicht aber justini- anischer, denn dagegen spricht die Justinian fremde Ausdrucks- weise culpae reus, das in seiner Sprache unbekannte ali- quatenus und opera gehört bei Justinian auch zu Selten- heiten. Gegen den Schlußsatz wird neuestens hervorgehoben, daß nach dem cum einmal 8 i t, einmal e s t folgt. Ich glaube, daß man diesem Mangel nicht zu große Bedeutung beimesseu sollte; eine sicher nicht allzu kühne Emendierung behebt ihn glatt, Och fasse das cum konzessiv (= quamvis) auf und lese statt et — s e t (— sed), das dann durch ein Schreiber- versehen verstümmelt wurde.47) Soviel zur sprachlichen Seite

*') Im übrigen vgl. oben S. 406.

Beseler, Beiträge zur Kritik der römischen Rechtsquellen.

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des Texts. Sachliche Nachklassizität kann hier nicht untersucht werden. Nur sie allein kann den sprachlich noch zu rettenden Satz als nachklassische Zutat begründen. 8i modo s. oben S- 432. 8 i c u t et: daß dies ein Gräzismus sei (— &<msQ xai), ist eine feine Beobachtung (B. II 3). Vergeblich suchte ich bei Gaius nach einem Pendant, wogegen ich bei Justinian die Weitdung häufig fand. Das Vocabularium wird zeigen, in- wiefertl diese Beobachtung zutrifft und ob die Ausbeute aus diesem Indiz, das Beseler zu verdanken ist, reichlich aus- fallen wird. s i v e - und v e 1 - Sätze: scheidet Beseler des öfteren aus, vgl. B. I 36/7, mit der Begründung, „das Ausgesonderte ist wohl auf das Konto kompilatorischer Kompletomanie zu setzen"! 8ive. Mischung von sive und vel: s. unten unter vel. subnixus: B. I 101 wird bei Betrachtung von D. 43, 18, 1 § 1 als Jnterpolationsindiz aufgestellt. Soweit ich sehe, hat sich mit dem Worte vor Beseler niemand befaßt, aber a. a. O. wird es so hingestellt, als ob es ein zweifelloses Interpolatio ns- kriterium wäre. Von den Stellen aber, die bei Heumann- Seckel aufgezählt sind, wird in der Krügerschen Corpus-iuris- Ausgabe 112 (1911) keine einzige außer der genannten als inter- poliert bezeichnet. Ich will gegen den Vers, in bezug auf dieses Wort nicht entschieden Stellung nehmen, — dazu wäre gründ- lichere Nachprüfung erforderlich — aber bezeichnend für seine Methode ist es, ein Wort, das von niemand angezweifelt wurde, einfach ohne jede Bekräftigung als justinianisch hinzustellen. — Weiter ist jetzt Albertario gegangen: in der Sav.-Zeitschr.32 (1911) S. 3152 unterzieht er das Wort einer näheren Unter- suchung und fügt noch drei Stellen hinzu. Die Anregung geht jedenfalls von Beseler aus. suggerere: vgl. B. II 17. An Literatur zu diesem Ausdruck ist Bortolucci, Bull, ckell' ist. 20 S. 40ff. zu

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II. Rechtsgeschichte.

nennen; daselbst treffende Bemerkungen über aequitas suggerit. utimur hoc iure (und ähnl.): vgl. 8. II 98, wird in letzter Zeit öfter angezweifelt. Die Redensart ist aber sicher nicht unklassisch. Iure uti ist bei Gaius an Tagesordnung und hoc (alio) iure utimur recht Häufig, vgl. Gai I 80, 135; II 154, 195, 227; III 64, 179, 224; IV 163. Aber sicher unzutreffend ist es bei dieser Redensart ein Ausrufungszeichen zu setzen, so, als >ob sie ein sicheres Jnterpolationsiudiz wäre. Bgl. Rieeobono, Istituz. ©. 50 (s. oben S. 407). vel: über veI - Sätze s. oben unter sive. vel. Mischung von vel und aut: vgl. 8.1 50, II 35. Ob man darauf etwas geben kann? Schreibt doch Gaius J.1 151, II 31, 50, 154 u. a. auch so! Denselben Verdacht bringt Beseler der Mischung von sive und vel entgegen: „sprachwidrige Korrespondenz zwischen sive und vel" gilt für ihn als Jnter- polationsmerkmal (8.1 72). Gegen einen solchen Vorwurf würde sich aber Gaius auflehuen, vgl. J. I 105, II 79, 87. verum tarnen: wird 8. II 15 als Unechtheitsindix be- zeichnet. Das ist mir ganz unerklärlich. Justinian kennt diese Verbindung durchaus nicht, ein Hinweis auf Kalb, RI. 129 und Heumann-Seckel s. v. verum genügt. Zum Schluß dieser Übersicht noch über Aufdringlichkeit der Wiederholung (8.12). Sie kann unter Umständen ein Jnterpolatiousindiz sein, doch nur für die Wiederholung, d. h. entweder ist der erste Satz echt und der spätere eine tribo- nianische Wiederholung des Gesagten, — oder aber ist der zweite echt und der erste ein kompilatorischer Zusatz, für dessen Wort- laut der nachfolgende Ausspruch des Juristen maßgebend war; vgl. einige Beispiele in meinen Teilungsklagen S. 169 (in bezug auf 8. 9, 4, 8), 208 (in bezug auf v. 10, 2, 22 § 5)«) Im

*’) Vgl. auch zu D. 10, 3, 7 § 3 ©. 80 (bezüglich des autem).

Beseler, Beiträge zur Kritik der römischen Rechtsquellen.

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Anschluß daran ist wohl nicht unangebracht, über Interpolati- onen von Stellen, die wir in den Digefien in zwiefacher Über- lieferung vorfinden, zu sprechen. Beseler B. I 102 scheut nicht davor zurück auch in solchen Fällen eine Interpolation anzunehmen und die Wiederholung eines Satzes eines Frag- ments in einem zweiten als regula iuris (D. 43, 18, 1 § 4 und D. 50, 17, 156 § 1) bedeutet für ihn „Unantastbarkeit seiner Klassizität" nicht. „Die Kompilatoren konnten auch sich selbst kopieren". Gegen diese Auffassung habe ich mich an anderer Stelle bereits ausgesprochen (Teilungskl. S. 34). Ich schrieb dort in bezug auf jene zwei Stellen: „dem kann nicht zugestimmt werden; wie kämen denn die Kompilatoren dazu, einen von ihnen gelegentlich eingefügten Satz noch dann als regula iuris aufzustellen? Hätten sie einen solchen Vorgang prinzipiell beobachtet, dann wäre der letzte Digestentitel mindestens zehnmal so lang, als er es jetzt ist. Für eine solche Methode der Kompi- latorenarbeit, die wohl nur den Zweck haben könnte, zukünftigen Forschern des römischen Rechts ihre Arbeit schwerzumachen, haben wir keine Beweise, wir wissen vielmehr mit großer Zu- versicht, daß eben an den letzten Digestentiteln und insbesondere an den Hegulae iuris verhältnismäßig nur sehr wenig geändert wurde." Ich freue mich darin, Albertarios Zustimmung gefunden zu haben (I S. 112), der in bezug auf jenes Stellen- paar schreibt „arnrnettere che i compilatori siansi ripetuti e troppo inverisimile“. Neuestens ist aber Albertario in bezug auf ein anderes Stellenpaar (D. 15, 3, 20 pr. und 21 ibid.) anderen Sinnes, vgl. L'actio quasi institoria (Pavia 1912) S. 12. Er nimmt daselbst vollständige Interpolation der völlig identisch formulierten Schlußsätze und läßt dabei die Bemerkung fallen: „anche altre volte i compilatori sanno copiarsi pre- cisamente“.48) Diese Formulierung geht entschieden zu weit ") Dabei wird als Beispiel ein Reskriptenpaar aus dem Codex (nach Perozzi) angeführt.

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II. Rechtsgeschichte.

und vor ihrer Verallgemeinerung muß gewarnt werden. Die Frage ist zu wichtig, als daß wir sie hier mit kurzen Andeutungen erledigen könnten. Eine Spezialuntersuchung, die allerdings mit der Schwierigkeit zu kämpfen hätte, daß wir über die Technik der Kompilatorenarbeit so wenig wissen, wäre sehr wünschens- wert und würde vielleicht neue Gesichtspunkte zutage fördern. Einige Winke sollen aber hier nicht unterbleiben. M. C. muß zunächst darauf geachtet werden, ob die Zwillingsstellen aus einer und derselben Quelle stammen. Die Identität der Inter- polationen (des eingefügten Zusatzes oder der Streichung bzw. Änderung) könnte darin ihren Grund haben, daß die Kompi- latoren die zum erstenmal vollzogene Interpolation in ihrem Handexemplar vermerkten, so daß beim zweitmaligen Zitieren derselben Stelle der neue, veränderte Text bestimmend war. Diese Methode hätte aber die Kompilatoren vor einer Wieder- holung gewarnt, da sie ein Zeichen hätten, daß die Stelle bereits ausgenommen wurde und Wiederholungen waren sicher nicht be- absichtigt. — Bei Fragmenten aus verschiedenen Quellen ist aber auch jene Annahme nicht anwendbar und daher hier die Annahme identischer Interpolationen — insoweit sich dieselben nicht auf prinzipiell verpönte Ausdrücke beschränkt, schlechthin ausgeschlossen, 50) Bei Beurteilung dieser Fragen kommt auch die Einteilung in Massen in Betracht und für identische Aussprüche, die zwei verschiedenen Massen angehören, ist die Vermutung einer iden- tischen, umfangreicheren Interpolation noch weniger plausibel.

") Es ist mir zweifelhaft, ob Albertario in der Bezeichnung des Umfangs der Interpolation jener Stellen das Richtige trifft. Allerdings spricht für ihn die Nähe der beiden aufeinanderfolgenden Fragmente; bei solchen ist die Annahme einer identischen Änderung nicht schlechthin ausge- schlossen. Zumindest aber kann auf sie das angewandt werden, was wir kurz vorher (S. 440 f.) über „Aufdringlichkeit der Wiederholung" angeführt haben. 80) Vgl. übrigens dazu noch meine Teilungsklagen S. 181 f.

Beseler, Beiträge zur Kritik der römischen Rechtsquellen.

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Jedenfalls ist der Beweis, daß an zwei verschiedenen Stellen dieselbe Änderung vorgenommen wurde, doppelt so schwer zu führen und mit Behauptungen, wie „die Kompilatoren auch sich selbst kopieren konnten", ist bei solchen Untersuchungen nicht geholfen.

III. Es ist nur eine Auswahl, was wir hier gebracht haben. Die obige Zusammenstellung könnte um ein erhebliches vermehrt werden und wir fühlen uns veranlaßt, dies hier deshalb zu be- tonen, damit etwa nicht 'Nichtaufnahme in der vorangehenden Übersicht als Zustimmung gelte. Andererseits muß aber noch- mals gesagt werden, daß obige Einwendungen nur gegen Be- handlung mancher Redensarten als Jnterpolationsindizien, die es nicht sind, sich wenden. Daß viele von ihnen aber in inter- polierten Absätzen Vorkommen, kann nicht bestritten werden und dies wurde auch mehrmals hervorgehoben. Aber wenn eine Redensart hie und da in emblematischen Sätzen vorkommt, so ist damit noch immer nicht bewiesen, daß sie es überall ist. Und dies ist ein Grundfehler in der Methode Beselers, auf den ich hier aufmerksam machen und vor dem ich für die Zukunft warnen wollte. Wir dürfen aber obige Betrachtungen nicht schließen, ohne folgendes zu betonen. Die vorangehenden Bemerkungen haben meistens nur Negatives aus den „Beiträgen" Beselers hervor- gehoben, wir täten ihnen aber Unrecht, wenn wir von ihnen scheiden würden, ohne ihre positive Bedeutung zu würdigen. Wir müssen dem Vers, dankbar sein, daß er uns auf eine Reihe von unechten und verdächtigen Stellen aufmerksam machte. Eine beträchtliche Zahl der von ihm zuerst als unecht erkannten Frag- mente kann als Ausgangspunkt zu neuen Spezialuntersuchungen dienen. Bei umsichtigem und eindringlichem Studium seiner

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II. Rechtsgeschichte.

Ausführungen — was bei der Fülle der untersuchten Stellen nnd der knappen und kernigen Ausdrncksweise des Verf. keine leichte Arbeit ist —, werden wir manches für die kritische An- fassung der Quellen zulernen und bei Bewertung der sprach- lichen Seite eines Quellenausspruches uns nicht selten an Be- seler anlehnen. Aber wir werden die bisherigen Methoden der Jnterpolationenforschung, die so glänzende Ergebnisse gefördert, nicht verlassen dürfen, tieferes Eindringen in das Sachliche, gründlichere Erkenntnis des Wesens, des Geistes und der Ent- wicklungsgeschichte einzelner Institutionen und Rechtssätze soll von der rein sprachlichen Seite nicht verdrängt werden. Anderer- seits wird bei Untersuchung der rein sprachlichen Seite derQuellen die altbewährte, streng philologische Methode nicht beiseite ge- schoben werden dürfen. Die Neigung zu Übertreibungen in der Beurteilung der Juristenaussprüche, die alles überflüssige, Selbst- verständliche usw. streichen läßt, werden wir auch fernhalten müssen. Wir dürfen nicht an die Schriften der Klassiker mit einem unerbittlichen Kritizismus und einer übertriebenen Strenge herantreten, — wir müssen auch manche Unbeholfen- heit, Unklarheit, Mangel an Schärfe oder Kritik den Klassikern verzeihen, ebenso wie wir sie uns selbst und anderen verzeihen. Die klassischen Juristen waren ebensowenig unfehlbar wie ihre Kritiker. Wir müssen aber stets dessen eingedenk sein, daß mit einer sicheren oder vielmehr, wie es die Natur dieser Forschungen bedingt, an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlich- keit bewiesenen Interpolation der romanistischen Forschung mehr gedient ist als mit zwanzig unbewiesenen, angedeuteten, will- kürlichen Jnterpolationsvermutungen. Sie entziehen der Jnter- polationenforschung den festen, soliden Boden, auf dem sie bisher schritt und besonders groß ist die Gefahr, die ihr von seiten un- begründeter mit dem Schein unfehlbarer Sicherheit vorgetragener „Jnterpolationskriterien" droht.

Beseler, Beiträge zur Kritik der römischen Rechtsquellen.

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Zum Schluß noch ein Wunsch, damit einem wesentlichen Mangel abgeholfen werde, der sich nach dem Studium der Be- selerschen „Beiträge" fühlbar macht. Es fehlt ein Wortverzeich- nis, das die Feststellungen des Vers, in bezug auf charakte- ristische sprachliche Merkmale, die auf Emblemata Hinweisen, zu- sammenbrächte und so für künftige Jnterpolationenforschungen die Benutzung der „Beiträge" ermöglichte. So droht denn den niannigfaltigen Einzelbemerkungen, die sich auf einzelne Worte oder Phrasen beziehen und in dem ganzen Werke reichlich ver- streut sind, ohne besondere Kapitel einzunehmen und oft zu- treffende Beobachtungen enthalten, daß sie von künftigen For- schern unbeachtet und so die Priorität des Vers, unbemerkt bleiben wird. Der Mangel läßt sich im nächsten Heft nachholen, denn wir zweifeln nicht, daß der Vers, uns mit einem weiteren Heft bescheren wird. Wer mit solcher Borliebe auf eine „Jagd nach Interpolationen" ausgeht, dem wird es nicht leicht fallen, auf die Freude weiterer Suche nach ver- dächtigen Stellen zu verzichten. Beute ist ja reichlich vorhanden. Aber etwas mehr Vorsicht und Kritik würde diesen „Beiträgen zur Kritik" nicht schaden und sollte auch die Ausbeute nicht so reichlich ausfallen wie bisher, so wird doch das Bewußtsein, echte Stellen bei dieser Jagd nicht getroffen zu haben, den Aus- fall an Beute zur Genüge ersetzen. Lemberg. Adolf Berger.

Zivilprozeßrecht

v. Fierich, Franz Xaver, Unzulässigkeit des Rechtsweges E. v. Schrutka

III.

Zivilprozetz. v. Fierich, vr. Franz Laver, Unzulässigkeit des Rechtsweges. Eine zivilprozessuale Untersuchung aus dem Gebiete des öster- reichischen Rechtes, gr. 8°, 131 S. Wien 1912, Manz. K. 3.—. Der Verfasser ist im Rechte, wenn er im Vorworte darauf aufmerksam macht, daß die Frage nach der Zulässigkeit und Unzulässigkeit des Rechtsweges zu den stiefmütterlich behandelten Problemen des zivilgerichtlichen Verfahrens gehört. Um so dank- barer müssen wir ihm sein, daß er es unternommen hat, die Lücke auszufüllen. Die sich durch volle Beherrschung des zer- streuten gesetzgeberischen Materials und der einschlägigen, den verschiedensten Rechtsgebieten angehörenden Literatur auszeich- nende Arbeit zerfällt in zwei Teile. Im ersten wird der Begriff Rechtsweg und ordentlicher Rechtsweg erörtert und im zweiten ist von der Unzulässigkeit des Rechtsweges die Rede. Das Schwergewicht liegt m. E. auf dem zweiten Teil, insbesondere auf den Ausführungen, die dem § 42 unserer Jurisdiktionsnorm gewidmet sind, einer Gesetzesstelle, die dem Verständnis manche Verlegenheit bereitet und auch vom Verfasser als mißlungen verworfen wird. Die Terminologie, die da statt von Unzulässigkeit des Rechtsweges von absoluter Unzuständigkeit spricht und die sich auch das Buch, wenngleich sichtlich mit einem gewissen Widerwillen, aneignet, kann ich nicht gutheißen. Man muß mit Sperl, Allgemeine österr. Gerichtszeitung 1909, S. 90, Gerichtsbarkeit, Zulässigkeit des ordentlichen Rechtsweges und Zuständigkeit unterscheiden und diese drei Begriffe stets aus- einanderhalten, auch da, wo das Gesetz das Wort Unzuständigkeit in einem weiteren auch die beiden anderen Begriffe umfassenden

Fierich, Unzulässigkeit des Rechtsweges.

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Sinn gebraucht. Innerhalb des technischen Begriffes der Un- zuständigkeit unterscheidet man bekanntlich heilbare und unheil- bare, je nachdem sie durch Prorogation behoben werden kann oder nicht. Für diese beiden Begriffe würde ich mir die Termino- logie relative und absolute Unzuständigkeit noch eher gefallen lassen. Aber ich meine, daß die Bezeichnung heilbare und unheil- bare Unzuständigkeit viel anschaulicher ist. Ans dem oben zitierten Paragraphen der Jurisdiktions- norm möchte ich insbesondere den Rechtssatz herausheben, daß, wenn es erst nach rechtskräftigem Abschluß des Verfahrens offen- bar wird, daß die Rechtssache der inländischen Gerichtsbarkeit oder doch den ordentlichen Gerichten entzogen ist, das Verfahren auf Antrag der obersten Administrativbehörde vom obersten Ge- richtshof kassiert werden muß, es wäre denn, daß in Ansehung des Grundes der Nichtigkeit eine von demselben oder von einem anderen Gerichte gefällte noch bindende Entscheidung im Wege steht. Eine solche Entscheidung bildet ein Hindernis, um das der oberste Gerichtshof nicht herumkommt. Dennoch ist behauptet worden (Schauer, Allgemeine österr. Gerichtszeitung 1897, S. 191, G. Neumann, Kommentar zu den Zivilprozeßgesetzen, 2. Ausl. Bd. 1, S. 132 und 133), daß dieses Hindernis kein Hindernis sei. Der oberste Gerichtshof brauche nur die im Wege stehende Entscheidung zu kassieren und dann sei die Bahn frei, um das Verfahren als nichtig aufzuheben. Mit Recht bekämpft der Verfasser diese Auffassung auf S. 121 Anm. 13. Von großem, wenn auch mehr theoretischen Interesse ist die Frage, mit der sich das Buch auf S. 123 ff. beschäftigt. Nehmen wir an, der oberste Gerichtshof habe sich die Rechts- anschauung der obersten Verwaltungsbehörde, daß die rechts- kräftig abgeurteilte Angelegenheit nicht vor die ordentlichen Ge- richte gehört, angeeignet und das Verfahren kassierte Folgt daraus, daß nunmehr mit dieser Angelegenheit ein ordentliches Gericht unter keiner Voraussetzung befaßt werden kann? Darf

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III. Zivilprozeß.

man sagen: Roma locuta est? Der Verfasser meint, nein. Zur Illustration seiner Ansicht führt er folgende zwei Beispiele an. Nach Rechtskraft des Urteils wird offenbar, daß die Sache nicht zum Wirkungskreise der ordentlichen Gerichte, sondern der Schiedsgerichte für Bruderladen gehöre. Auf Grund eines An- trages des Ministeriums für öffentliche Arbeiten hebt der oberste Gerichtshof das Verfahren auf. Das nachträglich angerufene Schiedsgericht für Bruderladen erklärt sich aber als unzuständig und es kommt zur Erhebung des negativen Kompetenzkonflikts beim Reichsgericht und dieses entscheidet, daß das ordentliche Gericht kompetent sei. Zu diesem Beispiele möchte ich nur be- merken, daß ich die Anschauung, daß vermöge eines argumentum a maiore ad minus ans dem allerdings nur an die ordent- lichen Gerichte denkenden § 48 IN. das Schiedsgericht für Bruderladen an die Entscheidung des obersten Gerichtshofes, ge- bunden ist, nicht für unmöglich halte. Das zweite Beispiel sieht so aus: Mit dem Ärar wurde ein Schadensersatzprozeß geführt. Nach Rechtskraft des Urteils wird offenbar, daß es sich um einen Anspruch an eines der Königreiche und Länder oder an die Gesamtheit derselben handelt, der zur Austragung im ordent- lichen Rechtsweg nicht geeignet ist. Auf Antrag der obersten Administrativbehörde wird das Verfahren vom obersten Gerichts- hof kassiert. Der Anspruch wird jetzt beim Reichsgericht geltend gemacht und dieses teilt nicht die Anschauung des obersten Ge- richtshofes, sondern erklärt sich für inkompetent. Nach Art. 4 Abs. 2 des Staatsgrundgesetzes über das Reichsgericht ist diese Entscheidung für die ordentlichen Gerichte bindend. Auf den übrigen Inhalt des Buches kann hier nicht ein- gegangen werden. Ich fühle mich nur gedrängt zu bemerken, daß auch dieser allenthalben reiche Belehrung und Anregung gewährt.

Wien.

E. v. S ch r u t k a.

Staats- und Verwaltungsrecht

Bauer, Josef, Die Jagdordnung vom 15. Juli 1907. Ausführlicher Kommentar Dr. Kormann

IV. Staats- und Verwaltuugsrecht. 1. Bauer Josef, Die Jagdordnung vom 15. Juli 1907. Aus- führlicher Kommentar mit Pachtbedingungen und Pachtverträgen, Abschußbedingungen, Jagdgesellschaftssatzungen, Jagdbetriebsord- nnngen u. a. m. 8°. XI, 503 S. Neudamm 1909, I. Neumann, M. 8.—. Der vorliegende umfangreiche Kommentar zu der eine Reihe der bisherigen preußischen Jagdgesetze kodifizierenden Jagd- ordnung von 1907 stellt den ersten Band der vierten Auflage eines unter dem Titel „Die Jagdgesetze Preußens" bereits be- kannten und weitverbreiteten Werkes des Verfassers dar. Sein Grundcharakter wird dadurch bestimmt, daß er sich aus- gesprochenermaßen in erster Linie an die Praxis des Jagd- rechts, nicht zum mindesten an die Jäger wendet und im Vor- wort selbst betont, daß er darum „der Theorie geringere Kon- zessionen gemacht" habe. Mit diesem Grundcharakter des Buches hängt zunächst zu- sammen, daß es in recht erheblichem Umfang in die dogmatische Erläuterung rechtspolitische Erörterungen zur Kritik von Ziel und Zweckmäßigkeit der betroffenen Bestimmungen hineinflicht und zwar nicht , nur formelle Kritik wie S. 35, wo durchaus zutreffend die Bestimmung des § 3 des Gesetzes als überflüssig und unrichtig zugleich gekennzeichnet wird, sondern an zahlreichen Stellen auch materielle Kritik, wobei übrigens z. B. S. 254 bei Besprechung der de lege lata m. E. ganz unanfechtbaren Entscheidung des OVG. vom 29. Februar 1906 über das Nachprüfungsrecht des Verwaltungsrichters nicht recht ersichtlich ist, ob der Verfasser gegen das Gesetz oder gegen das Krit. Vierteljahresschrift. 3. Folge. Bd. XIV. Heft 3. 29

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IV. Staats- und Verwaltungsrecht.

Oberverwaltungsgericht polemisiert, wenn er schreibt: „Dieses Urteil billigt eine verschiedenartige Auslegung des Gesetzes in ein und demselben Falle. Dadurch verwirren sich die Begriffe zwischen Recht und Unrecht, wodurch nicht nur der Laie, sondern auch der Jurist irre wird. Wir meinen, daß eine Gesetzes- bestimmung, die eine derartige Deutung durch den höchsten preußischen Verwaltungsgerichtshof zuläßt, sehr reformbedürftig ist". Es ist weiter bei dem gekennzeichneten Grundcharakter des Werkes nicht auffällig, daß es an manchen Stellen theo- retische Schwächen zeigt. Was S. 13 über die Begriffe Jagd und Jagdrecht gesagt wird, entspricht wohl allerdings so ziemlich dem, was sich auch sonst an Definitionen durch unsere Lehr- und Handbücher hin- durchschleppt, kann m. E. aber trotzdem nicht befriedigen. — Bei den: Begriff der Jagd wird man m. E. nicht umhin können einen weiteren und einen engeren oder eigentlichen Begriff zu unterscheiden: Jagd im weiteren Sinn als Aneignung von herrenlosen wilden Tieren überhaupt, Jagd im engeren oder eigentlichen Sinn lediglich die Jagd auf die „jagdbaren" Tiere; die Unterscheidung wird von Bedeutung bei der Frage, ob ein „Jagdschein" bei der „Jagd" auf nicht jagdbare Tiere, wie er etwa von Meyer-Dochow, Lehrbuch des deutschen Verwaltungs- rechts S. 399, 400 für erforderlich erklärt wird (anders und richtig Bauer S. 211 Anm. 6), nicht schon eine begriffliche Un- möglichkeit darstellt. — Auch mit der Definition des Jagdrechts als der „Befugnis, in einem bestimmten Reviere die Jagd aus- üben zu dürfen", kann man wenig anfangen. M. E. ist zu unterscheiden zwischen Jagdrecht, Jagdausübungsrecht und Jagd- ausübungsbefugnis. Jagdrecht schlechthin ist das in K2^ JagdO. erwähnte und danach mit dem Grundeigentum seiner Substanz nach verbundene privatrechtliche Recht zur Aneignung der jagd- baren Tiere sowie zu den eine solche Aneignung regelmäßig

Bauer, Die Jagdordnung vom 15. Juli 1907.

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einleitenden Vorbereitungshandlungen. Dieses Jagdrecht kann sich decken mit dem ebenfalls privatrechtlichen Jagdausübungs- recht; es deckt sich mit ihm in den Eigenrevieren und es hat sich mit ihm überall gedeckt nach der Gesetzgebung von 1848; aber wie wir auch sonst der Rechtserscheinung begegnen, daß dem Berechtigten die Ausübung des Rechts entzogen wird, z. B. im Privatrecht dem Kridar die in seinem Eigentumsrecht ent- haltene Verfügungsmacht oder im öffentlichen Recht den Frauen die Ausübung des ihnen zustehenden kommunalen Wahlrechts, daß also die Substanz des nudum ins selbständig neben ein besonderes Ausübungsrecht gestellt wird, so haben wir gerade in den Jagdgesetzen einen Fall, wo die Ausübung des Jagd- rechts unter gewissen Voraussetzungen dem Inhaber des Jagd- rechts entzogen ist. Gänzlich verschieden von diesen beiden Be- griffen endlich ist der letzte, den ich als Jagdausübungsbesugnis bezeichne; diese ist ein rein öffentlich-rechtliches Institut, nicht wie Jagdrecht und Jagdausübnngsrecht ein privatrechtliches; sie bezeichnet ferner nicht wie diese ein Recht, sondern lediglich eine „Befugnis" in dem, bei Bauer leider gänzlich verwischten, prägnanten Sinn dieses Wortes, also nicht wie jenes Recht ein „Können", sondern bloß ein „Dürfen" im Sinn von Jellinek (vgl. des näheren mein System der rechtsgeschäftlichen Staats- akte S. 83 f.). Die scharfe Scheidung dieser drei Begriffe, insbesondere aber des Begriffs der Jagdausübungsbesugnis von dem Jagdrecht scheint mir um deswillen von Bedeutung, weil sich aus ihr in klarster Weise die tiefere Begründung für. den. von Vers. S. 209, 210 (vgl. auch © 212 Wnm. 1) im An- schluß an das KG. richtig erkannten Rechtssatz ergibt, daß ein Jagdschein für die Jagdausübung auch dort erforderlich ist, wo niemand Privateigentum, also auch kein Jagdrecht im Sinn des § 21 JagdO. besitzt. Unklare Terminologie wie bechdet Gleichsetzung von „Recht" und „Befugnis" stört auch sonst in dem Werk. So ist S. 215-. 29*

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IV. Staats- und Verwaltungsrecht.

und 232 von „ungültigen" Jagdscheinen die Rede. In welchem Sinn nimmt der Vers, dieses vieldeutige (vgl. mein System S. 204 f.) Wort? Da die juristische Konstruktion dem Vers, nicht liegt, werden eine Reihe von Fragen, die theoretisch interessant und praktisch keineswegs ohne Bedeutung sind, einfach übergangen. So würde, man S. 57 ff. gern etwas erfahren über die rechtliche Natur der Jagdbezirke und ihrer Bildung sowie des Verzichts auf die Bildung von Eigenjagdbezirken. Die Frage, ob der Kreis der jagdbaren Tiere gegenüber § 1 des Gesetzes durch Gewohnheitsrecht verändert werden könne, läßt sich unmöglich so kurz wie S. 3 abtun. Dahinter steht die allgemeine Frage, inwieweit denn überhaupt im öffentlichen Recht Gewohnheitsrecht zulässig ist. Auch die Verneinung der Notwendigkeit eines Jagdscheins zur Jagd auf dem offnen Meer hat sich der Verfasser S. 210 zu leicht gemacht, wenn er sie lediglich darauf stützt, daß dem Staat dort keine Hoheitsrechte zuständen. Das ist richtig, soweit die Territorialhoheit in Frage kommt; aber es schlägt nicht durch gegenüber Staatsangehörigen, die auch auf offnem Meer der Personalhoheit ihres Heimatstaates unterstehen. Recht bedenklich ist die Polemik S. 70 gegen die vom KG. vorgenommene „Ableugnung des dinglichen Charakters der Jagd- pachtverträge". Wenn der Verfasser diese Verträge als dinglich bezeichnen will, so hat er doch wohl übersehen, daß die Pacht eben immer nur ein obligatorisches und kein dingliches Rechts- verhältnis schafft. Trotz alledem aber sollte auch die Theorie an dem vor- liegenden Werk nicht Vorbeigehen. Denn dem Umstand, daß es sich den Bedürfnissen der Praxis anzupassen versucht hat, ver- dankt es eine sehr reiche Kasuistik, die, teils auf Ent- scheidungen der Gerichte (sowohl wissenschaftlich veröffentlichten, wie in Tageszeitungen veröffentlichten, wie auch unveröffentlich-

Bauer, Die Jagdordnung vom 15. Juli 1907.

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ten), teils auf selbständiger Fallsetzung beruhend, zweifellos zur wissenschaftlichen Vertiefung der gesetzlichen Bestimmungen sehr willkommen ist. So sind die sich auf die Jagdscheine beziehenden Rechts- fragen eingehend und gut erörtert. Hervorzuheben sind folgende Sätze: Eines Jagdscheins bedarf es nur für die Jagd auf jagd- bare Tiere (S. 211); ein nicht auf Namen lautender Jagdschein (vgl. JagdO. § 29) ist kein Jagdschein im Sinn des Gesetzes, also nichtig (S. 212); die örtliche Unzuständigkeit der Behörde macht einen von ihr erteilten Jagdschein, wofern sie nur an sich zur Ausstellung solcher Scheine berufen ist, nicht nichtig (der Verfasser sagt: ungültig) und den Gerichten steht eine Nach- prüfung der rechtmäßigen Erteilung nicht zu (S. 213); ein von einer sachlich unzuständigen Behörde erteilter Jagdschein ist kein Jagdschein im Sinn des Gesetzes, d. h. nichtig (S. 213); das freie Ermessen gemäß § 35 darf nicht willkürlich oder schikanös ausgeübt werden (S. 249); gegenüber § 36 gibt es eine Ent- ziehung des Jagdscheins wegen schlichter Gesetzwidrigkeit (S. 254 Anm. 8); ein unentgeltlicher Jagdschein kann auch aus andern als den in §§ 34, 35 bezeichnten Gründen zurückgenommen werden, wenn nämlich die Voraussetzungen für die Unentgelt- lichkeit des Jagdscheins fortfallen (S. 254 Anm. 9; also Wider- ruf wegen „Wegfall der Voraussetzungen"); die Zurücknahme des Jagdscheins gemäß § 36 ist keine Strafe (S. 255; unrichtig Ebner). Auch die Polemik S. 249—251 gegen die Aus- nahmebehandlung der Lehrer bei Erteilung von Jagdscheinen ist an sich durchaus zutreffend; zu fragen wäre allerdings, ob nicht die Regierung dem Lehrer die Nachsuchung eines Jagd- scheins im Interesse des Dienstes verbieten kann, — ein Verbot, das natürlich lediglich innere Wirkung hat und ohne Einfluß ist auf das Rechtsverhältnis zwischen der Jagdscheinbehörde und dem den Jagdschein nachsuchenden Lehrer. S. 24 und ebenso S. 55 wendet sich der Verfasser mit Recht

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IV. Staats- und Verwaltungsrecht.

gegen die Entscheidungen des Reichsgerichts, die den Begriff der Tiergärten in einer mit weidmännischen Begriffen unverträg- lichen Weise ausgedehnt haben. In der bestrittenen, neuerlich eingehend von Dickel (in der Festgabe der Berliner juristischen Fakultät für Gierte II) behandelten Frage, -ob der Fiskus für Jagdschäden durch übende Truppen hafte, stellt sich der Verf. S. 337 auf die Seite derer, die die fiskalische Ersatzpflicht bejahen (a. M. namentlich La- band, den übrigens Verf. nicht zitiert). Beachtlich sind die Einwendungen S. 27 gegen KG. vom 16. Juni 1894 betreffend die Zulässigkeit des Lärmens an der Grenze. Die Jagd in der Luft vom Luftballon aus erachtet Verf. S. 35 für frei, wenn sie in solcher Höhe vorgenommen wird, daß der Grundstückseigentümer kein Interesse mehr an der Aus- schließung einer solchen Einwirkung hat. Für strafbar nach StGB. 292 ff. hält er den, der in dem Bewußtsein, daß sein Grundstück nicht oder nicht mehr dauernd und vollständig eingefriedigt ist (§ 4 Z. 1), trotzdem die Jagd' darauf ausübt. Den polizeilichen Vorbescheid gemäß § 58 JagdO. erklärt er S. 367 für einen Akt der Rechtsprechung und für unabänder- lich. Dem wird, anders als bei der bestrittenen Frage der Ab- änderlichkeit polizeilicher Strafverfügungen (vgl. mein System 342), im Ergebnis zuzustimmen sein, weil durch den Vorbescheid nicht lediglich eine Verpflichtung des Ersatzpflichtigen, sondern zugleich ein Recht des Ersatzberechtigten statuiert wird, so daß auf ihn die Grundsätze über die Unwiderruflichkeit der rechts- schaffenden Verfügungen Anwendung finden. Recht zweifelhaft erscheint mir die Richtigkeit des Satzes S. 71, daß der ein Eigenrevier betreffende Jagdpachtvertrag

Eger, Georg, Das Gesetz über die Enteignung von Grundeigentum vom 11. Juni 1874. 3. Aufl. 2 Bde. Dr. Kormann

Eger, Das Gesetz über die Enteignung von Grundeigentum.

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als beschränkt persönliche Dienstbarkeit im Grundbuch einge- tragen werden könne. Ungenau ist wohl der Satz S. 214, die Erteilung eines Ausländerjagdscheins sei „ganz" in das Belieben der Behörde gestellt und diese „vermöge" den Schein namentlich im Fall der §§ 34, 35 zu versagen. Man wird Wohl unbedenklich zu sagen haben, daß die obligatorischen Versagungsgründe des § 34 auch gegen Ausländer wirken, daß bei ihrem Vorliegen der Schein also nicht bloß versagt werden kann, sondern versagt werden muß. Bedenklich erscheint mir der einschränkende Schlußsatz S. 227 Anm. 9: „Ein ohne vorherige Entrichtung der gesetzlichen Ab- gabe erteilter Jagdschein ist gültig, und es bleibt nur übrig, die Gebühr einzuziehen. Die mit dem Jagdschein verbundene Erlaubnis zur Jagdausübung besteht fort. Natürlich ist die Behörde berechtigt, die Aushändigung des Jagdscheins so lange zu verweigern, als die Abgabe nicht bezahlt ist. Eine polizei- liche Anordnung der Wiederentziehung des Jagdscheins wäre rechtswidrig (EOVG. vom 9. November 1896, Bd. 31 S. 242). Diese Grundsätze gelten wohl nicht, wenn jemandem ein In- länder-Jagdschein für 15 Mk. statt ein Ausländer-Jagdschein für 100 Mk. verabfolgt wurde, oder wenn ein Inländer das reichsdeutsche Jndigenat durch den Erwerb einer ausländischen Staatsangehörigkeit verliert, oder wenn ein Ausländer seinen preußischen Wohnsitz oder Grundbesitz aufgibt." Der S. 255 geltend gemachte Zweifel gegen die Anwendung von Zwang bei dem Verfahren der Entziehung eines Jagd- scheins dürfte kaum begründet sein. vr. Kormann.

2. Eger, Dr. jur Georg, Das Gesetz über die Enteignung von Grundeigentum vom 11. Juni 1874. Erläutert mit Benutzung der Akten des Kgl. Preuß. Ministeriums der öffentlichen Arbeiten.

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IV. Staats- und Verwaltungsrecht.

3. Aufl. 2 Bde. gr. 8°. XXIV, 623, XXIII, 689 S. Breslau 1911, I. U. Kern. M. 34.—. Unter den nicht eben so gar zahlreichen wirklich wissen- schaftlichen Kommentaren zu verwaltungsrechtlichen Reichs- und Preußischen Landesgesetzen nehmen die Werke von Eger und unter ihnen wiederum gerade der als führend anerkannte Kom- mentar zum Enteignungsgesetz mit die erste Stelle ein infolge der unübertroffenen Reichhaltigkeit des darin zu- sammengetragenen Materials und der Gründlich- keit der Erläuterungen, die, über bloße Anmerkungen zum Gesetzestext weit hinausgehend, vielfach vollständige Ab- handlungen darstellen. Ich erkenne dankbar an, daß mir bei der Ausarbeitung meines Systems der rechtsgeschäftlichen Staatsakte aus der verwaltungsrechtlichen Kommentarliteratur kaum ein Werk so viel Nutzen gebracht hat wie die damalige zweite Auflage des Egerschen Enteignungsgesetzes, von dem ich hier die dritte Auflage anzuzeigen habe. Nicht zu leugnen ist freilich, daß gerade das Bestreben Egers, möglichst vollständig zu sein und möglichst viel zu bieten, nicht selten eine gewisse Unübersichtlichkeit des Kom- mentars (z. B. bei den von S. 118—284 reichenden Erläute- rungen zu § 8) hervorgerufen hat. Die sehr ausführlichen In- haltsverzeichnisse, die die Disposition der einzelnen Anmerkungen enthalten, sind, zumal sie die Ziffern und Buchstabsneinteilung des Textes nicht durchweg wiedergeben, nur teilweise geeignet, dieser Unübersichtlichkeit entgegen zu wirken. Ich möchte mir die Anregung erlauben, daß bei einer neuen Auflage außer der restlosen Durchführung der Dispositionswiedergabe in der In- haltsübersicht auf den Textseiten selbst, die zurzeit lediglich die Bezeichnung des Gesetzestitels und des laufenden Para- graphen als Überschriften enthalten, eine den Inhalt der be- treffenden Seiten wiedergebende Überschrift verwendet werde. Selbstverständlich ist, daß der versehentliche Wegfall der An-

Eger, Das Gesetz über die Enteignung von Grundeigentum. 457 merkungsbezeichnungen im Text wie auf S. 410 und 411, wo die Anmerkungen 90 und 91 nicht als solche kenntlich gemacht worden sind, vermieden werden muß. Trotz des Strebens Egers nach Vollständigkeit und Genauig- keit ist nicht zu verkennen, daß er die neuere Literatur nicht überall in dem Maße berücksichtigt hat, wie es geboten gewesen wäre. Bei den Literaturangaben Bd. IS. 15 hätte der Aufsatz von Otto Mayer im ArchÖfsR. Bd. 15 S. 511, Bd. 16 S. 38, 203 über Eisenbahn- und Wegerecht nicht über- sehen werden sollen. S. 25 zu 3 wird Otto Mayer fälschlich unter den Schriftstellern genannt, die lehren, daß das Rechts- institut der Enteignung teils in das staatsrechtliche, teils in das privatrechtliche Gebiet falle, sich aus den Rechtsnormen beider Gebiete zusammensetze und, soweit die privatrechtliche Seite in Betracht komme, den Charakter einer quasi-vertraglichen Obli- gation, eines zweiseitigen obligatorischen Verhältnisses trage; das ist die Lehre von Laband und Wach, aber nicht die von Otto Mayer, der im Gegenteil Enteignung und Entschädigung als ein begrifflich zusammengehöriges Ganzes betrachtet und demgemäß das fragliche Rechtsinstitut in allen seinen Wirkun- gen dem öffentlichen Recht zuweist. Auch gegenüber den Litera- turangaben a. a. O. zu 2 erscheint kritische Prüfung angebracht. Zu S. 106 ist zu bemerken, daß es seit 1910 Georg Meyer, Verwaltungsrecht Bd. I nicht mehr gibt. In Anmerkung 69 zu § 8 (S. 264 ff.) über die Anrechnung vorteilhafter Folgen bei der Entschädigungsberechnung vermißt man die Angabe der Schrift von Fleiner über öffentlich-rechtliche Vorteilsausglei- chung. Bd. II S. 32 f. hätte wohl die Schrift von Fischer über Expropriationsverträge (Stuttgart 1910) Erwähnung verdient. Berücksichtigt man einerseits die Gebundenheit des Ver- fassers an die eigene Tradition, wie sie bei einem Werk von solch anerkannter Autorität sich besonders fühlbar machen muß, und berücksichtigt man andrerseits die mangelhafte Heranziehung

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IV. Staats- und Verwaltungsrecht.

der modernen Literatur, so wird man weiter auch die Zähig- keit verstehen, wennschon kaum entschuldigen, können, die der Verfasser im Festhalten an veralteten und unhalt- baren Grundanschauungen entwickelt. Besonders störend wirkt dieses Festhalten bei der vom Ver- fasser auch heut noch vertretenen Zwangskauftheorie I, 24 ff. (nicht, wie es in der unrichtigen Verweisung S. 5 heißt, 32 ff.), da er es hier fertig bringt, diese Theorie sowohl für das gemeine Recht wie für das Recht des Preußischen Enteignungsgesetzes als „die herrschende Meinung" zu bezeichnen, um daran in etwas gar geringschätzigem Don den Satz anzuschließen: „Wenn dem gegenüber von einigen (!) Schriftstellern. sowie in einem Erkenntnisse des 7. Zivilsenats des Reichsgerichts (. Bd. 61 S. 102) eine hiervon abweichende Meinung vertreten wird, so." Mit mehr Recht schreibt neuestens Schelcher in der Neuauflage von Stengels Wörterbuch I, 719, die Theorie des Zwangskaufs, die uns von Eger noch als die herrschende bezeichnet wird, könne „heute als überwunden gelten". Beibehalten hat Eger auch die Lehre, das Enteignungs- recht (im Gegensatz zu dem Enteignungshoheitsrecht) sei „das Recht des beliehenen Unternehmers, auf Grund der staatlichen Verleihung Dritten das Eigentum gegen Entschädigung zu ent- ziehen" (I, 3) und dieses Enteignungsrecht sei „ein Privatrecht" (I, 28). Dagegen ist allerdings S. 4 aus RG. Bd. 69 S. 68 und in wesentlicher Übereinstimmung mit der richtigen Definition des Enteignungsrechts (vgl. mein System der rechtsgeschäftlichen Staatsakte S. 91, 92) der Satz neu eingefügt (wobei sich der Vers, offensichtlich der Abweichung dieses Satzes von seiner eige- nen Lehre gar nicht recht bewußt ist): „Wird durch Entschließung der Krone einem bestimmten Unternehmer für ein bestimmtes Unternehmen das Enteignungsrecht verliehen, so bedeutet das, daß der Unternehmer gegen die vom Gesetz mit der Vollziehung der Enteignung, also mit dem eigentlichen Enteignungsakt, be-

Eger, Das Gesetz über die Enteignung von Grundeigentum. 459 trauten Staatsorgane (Bezirksausschuß, Polizeipräsidium in Berlin) einen öffentlich-rechtlichen Enteignungsanspruch des In- halts erlangt hat, daß sie bezüglich der für sein Unternehmen erforderlichen Grundstücke zu seinen Gunsten die Enteignung aussprechen." Von Einzelheiten mögen noch folgende hervorgehoben werden. Die Ausführungen l, 411 ff. über den Entschädigungsan- spruch der Straßenanlieger bei Straßenveränderungen sind wenig befriedigend. Der Widerspruch zwischen S. 416, wo für die Zeit nach dem BGB. die Eintragungsbedürftigkeit der neuentstehen- den „Anliegerrechte" bejaht, und S. 417, wo sie alsbald ver- neint wird, ist bereits von Dreher in VerwArch. 19, 570 gerügt worden. Grundsätzlich ist zu bemerken, daß die vom Verfasser übernommene Lehre des Reichsgerichts von dem stillschweigenden Vertrag zwischen der Gemeinde und den sich anbauenden Per- sonen eine unhaltbare theoretische Mißhandlung des Rechtsinsti- tuts der öffentlichrechtlichen Entschädigung darstellt. Ihre Un- richtigkeit hätte man schon vor 1900 erkennen können, wenn man sich gefragt hätte, ob der Entschädigungsanspruch des An- liegers etwa dadurch ausgeschlossen gewesen wäre, daß der Ban an der Straße durch einen entmündigten Geschäftsunfähigen errichtet worden ist, oder dadurch, daß die Gemeinde etwa öffent- lich oder durch Anschlag an Tafeln oder durch besondere Mit- teilung an den Anlieger vor dem Anbau erklärt hätte, sie werde bei etwaiger Verlegung keine Entschädigung gewähren. Nach 1900 aber kommt man mit Rücksicht auf die für neue Grund- dienstbarkeiten nicht zu umgehende Eintragungspflicht bei der Vertragstheorie ganz ins Gedränge; und wenn RG. in IW. 1909 S. 63 unter Zustimmung des Verfassers die Eintragungs- pflichtigkeit verneint mit einem Hinweis auf den eigenartigen Charakter der Straßenanliegerrechte, die nur „von servitutähn- lichem Charakter" seien, so darf man darin wohl den ersten An-

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IV. Staats- und Verwaltungsrecht.

satz zu der Erkenntnis sehen, daß die Entschädigungspflicht der Gemeinde eben nicht auf Vertrag, sondern unmittelbar auf Ge- setz beruht, und wenn erst einmal diese Erkenntnis sich Bahn gebrochen hat, so ist von da nur noch ein Schritt zu der Erkennt- nis, daß dieses begründende „Gesetz" eben das Rechtsinstitut der öffentlichrechtlichen Entschädigung im Sinn von Otto Mayer ist. Bei Untersuchung der Frage, ob der Grundeigentümer den Ubernahmeantrag gemäß § 9 nach dem in § 25 bezeichneten Termin wieder zurücknehmen kann (I, 307), hätte es sich wohl empfohlen, zunächst festzustellen, welche rechtliche Natur dieser Ubernahmeantrag eigentlich hat, insbesondere ob er öffentlich- oder privatrechtlich ist. Die selbstverständlich mit Recht verneinte Frage, ob dem Staat als solchem wenigstens subsidiär eine Entschädigungspflicht gegenüber dem Enteigneten obliege (I, 108—112), hätte wohl kauni eine so eingehende Behandlung verdient. Die Zurechnung der Begründung eines Verwaltungsakts zu dessen „Form" (II, 141, 270, 273, 352) scheint mir im Interesse der Klarheit der Lehre von den Formmängeln nicht empfehlens- wert; vgl. dagegen mein System S. 180. Die daselbst S. 368 angedeuteten Bedenken gegen die von Eger II, 355 behauptete und mit der Verwandlung der enteig- neten Gegenstände in res extra commercium begründete Unzu- lässigkeit einer Art Restitutionsklage gegen den Enteignungs- beschluß sowie gegen die von ihm statt dessen anerkannte Ent- schädigungsklage halte ich aufrecht. Wesentlich zustimmend darf ich noch auf folgende beacht- liche Einzelheiten verweisen: I, 15 f. über Rechtskollision im öffentlichen Recht; I, 36, 65, 68, 85 über Unzulässigkeit der Delegation; I, 77f. über den Begriff der „Beteiligten"; I, 91 über den Grundsatz des Preußischen Staatsrechts, daß diejenigen Behörden, welche in Ausübung eines Staatshoheitsrechts ressort- mäßig rechtsverbindliche Entscheidungen und Verfügungen zu

Hauke, Franz, Sammlung von Fällen und Fragen aus dem österreichischen Verfassungs- und Verwaltungsrechte Prof. Dr. Karl Lamp

Hauke, Fälle u. Fragen a. d. österr. Verfassgs.- u. Verwaltgsrechte. 461

treffen haben, in der Regel auch ohne weiteres ermächtigt sind, zur Durchführung dieser Anordnungen die gesetzlich statthaften Exekutionsmittel anzuwenden; II, 72 f. über Verwirkungsrecht; II, 353 über Berichtigung von Schreibfehlern; II, 505 über Ent- eignung als sachenrechtliche Verfügung (vgl. mein System S. 367); I, 36, 52, 75 f., 88, 90, II, 20, 172 f., 300, 506 über Nichtigkeit, Widerruflichkeit und Verbindlichkeit von Verwal- tungsakten.

Or. Kor mann.

3. Hauke, vr. Franz, Sammlung von Fällen und Fragen aus dem österreichischen Verfassungs- und Verwaltungsrechte. 8°. VII, 113 S. Leipzig 1910, A. Deichert Nachf. M. 2.—. Die Reform der juristischen Studien ist in Deutschland und in Österreich zu einer drängenden Zeitfrage geworden. Unter den vielen Teilproblemen dieser Frage nimmt das einen her- vorragenden Platz ein, wie der Interesselosigkeit eines Großteils der studierenden Jugend zu begegnen, wie der Unterricht plasti- scher und fesselnder gestaltet werden könne. Daß eine engere Verbindung mit dem praktischen Rechtsleben zu suchen und daß ein größeres Gewicht auf die Übungen in den Seminarien zu legen sei, darüber herrscht ziemliche Übereinstimmung, mögen auch sonst die Ansichten über die einzurichtenden Reformen weit auseinandergehen. Dem bezeichneten Bestreben kommen neue- stens Sammlungen von praktischen Fällen und Fragen, für den akademischen Gebrauch eingerichtet, auch auf dem Gebiete des Staats- und Verwaltungsrechts zu Hilfe. Das vorliegende treff- liche Buch dieser Art von Hauke verfolgt die bezeichnete Auf- gabe für das Gebiet des österreichischen Rechtslebens und Rechtsstudiums.

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IV. Staats- und Verwaltungsrecht.

Die Zusammenstellung zeichnet sich nicht nur durch die sorgfältige Auswahl besonders lehrreicher und anregender Fälle ans; der Verfasser war auch — wie schon die 20 Titel der In- haltsübersicht erkennen lassen — bestrebt, möglichst viele Gebiete, insbesondere des Verwaltungsrechts zu berücksichtigen und dabei dem Leser sowohl leichtere, wie auch schwerere Rechtsprobleme vvrzulegen. Dadurch ist das Buch für einen weiteren Kreis von Juristen wertvoll gemacht. Nicht nur für den akademischen Unterricht und das Selbstudium der Rechtshörer wird es mit reichem Nutzen verwendet werden können; auch der junge Prak- tiker wird seinen juristischen Scharfsinn daran üben, seine Kennt- nisse daran erproben können. Dadurch, daß manche Fälle auch auf frühere Versassungsepochen zurückgreifen und die Frage der heutigen Geltung polizeistaatlicher Normen aufgeworfen wird, wird auch der Sinn für den historischen Zusammenhang, für die geschichtliche Entwicklung des österreichischen Verwaltungs- und Staatsrechts gepflegt. Das Material ist sowohl der Judi- katur der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts, wie auch der behördlichen Spruchpraxis entnommen und zu präzis gefaßten kurzen Tatbeständen vereinfacht und verarbeitet. Ein guter Ge- danke war es, daß der Autor sich nicht darauf beschränkte, die einzelnen Fälle in systematischer Ordnung kapitelweise anein- ander zu reihen, sondern sie durch eingeflochtene Fragestellung und durch Alternativen des Tatbestandes fruchtbarer gemacht hat. Auch vereinzelte Angaben über die Literatur sind in zweck- mäßiger Weise eingestreut, wo dieselbe sich — wie der Verfasser in seiner Vorrede bemerkt — für die Ausgestaltung von Semi- narübungen besonders gut eignet. Wenn ich mir für künftige Auflagen des Buches eine An- regung erlauben darf, so wäre es die, das Selbststudium an der Hand des Buches dadurch noch zu erleichtern,' daß demselben, etwa in einem Anhänge nach den Nummern der Fälle geordnet, Hinweise auf die für die Entscheidung maßgebenden Rechts-

Löbe, Ernst, Das deutsche Zollstrafrecht Dr. Kormann

Löbe, Das deutsche Zollstrafrecht.

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quellen gegeben würden. Denn es bildet für den Studenten und für den jungen Praktiker keine geringe Schwierigkeit, sich in der ungeheuren und ungeordneten Menge der in Österreich geltenden Verwaltungsvorschriften zurecht zu finden. Innsbruck. Univ.-Prof. Dr. Karl Lamp.

4. Löbe, Dr. Ernst, Das deutsche Zollstrafrecht. 4. Ausl. gr. 8°. VIII, 351 S. Tübingen 1912, I. C. B. Mohr. M. 8.50. Das hier in neuer Auflage erschienene Werk gehört in die Kategorie der Kommentare, die, auf die Bedürfnisse der Praxis berechnet, im wesentlichen unter Vernachlässigung der Theorie sich auf Gerichtsentscheidungen stützen. Es enthält außer einer Einleitung, die teils die geschichtliche Entwicklung des heutigen deutschen Zollstrafrechts bis zum ALR. zurück verfolgt, teils, — und das ist sehr dankenswert —, die Zusammenhänge des besonderen Zollstrafrechts mit dem allgemeinen Teil des StGB, und der StPO, (der Vers, kürzt leider in Abweichung von diesen allgemein üblichen Bezeichnungen stets SGB. und SPO.) klarlegt, einen Kommentar zu den Strafbestimmungen des Vereinszollgesetzes (§§ 134—167), den Strafbestimmungen der Zollgesetzgebung und einer Reihe von Nebengesetzen. Die Rechtsprechung des Reichsgerichts ist in einer den Bedürfnissen der Praxis entsprechenden Weise, wenn auch nicht erschöpfend (so vermißt man S. 198 zu § 156 das Zitat von RG. 55,232, wenn auch der Inhalt dieser Entscheidung daselbst mitgeteilt wird) berücksichtigt. Mehr theoretischen Erörterungen geht der Vers, im allgemeinen ans dem Wege, indem er sich in der Hauptsache auf die Erörterung derjenigen Fragen beschränkt, deren Entscheidung zur täglichen Praxis der Zollverwaltungs- und, Gerichtsbehörden gehört.

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IV. Staats- und Verwaltungsrecht.

Eine grundsätzliche Änderung gegenüber der vorigen Aus- gabe des bisher jeweils nach einem Dezennium neu aufgelegten Werkes ist nicht zu verzeichnen, sondern lediglich eine Ergän- zung in dem bisherigen Rahmen, wobei einerseits die neuere Rechtsprechung namentlich des Reichsgerichts, anderseits auch alles dasjenige Berücksichtigung gefunden hat, was auf dem von ihm behandelten Gebiete im Wege der Gesetzgebung, des Ab- schlusses von Zoll- und Handelsverträgen, des Erlasses binden- der Verwaltungsvorschriften usw. seit dem Erscheinen der 3. Auf- lage (1901) neu in die Erscheinung getreten ist. Hierher ge- hören u. a. die einschlagenden Vorschriften der Gesetzgebung des Reiches über Viehseuchen, die Einfuhr von Vieh- und Fleisch- waren, Süßstoff und süßstoffhaltigen Nahrungs- und Genuß- mitteln, Wein und Phosphorzündwaren; das Einfuhrscheinsystem, das Wertzollsystem in bezug auf Pferde, Tabak und Tabak- erzeugnisse, die zollwidrige Verwendung von Gerste und die Ge- währung von Zollvergütungen. Auch die Frage der Ein- und Ausfuhr im Wege der Luftschiffahrt ist S. 51 berührt. Wenn ich noch mit einigen Worten auf Einzelheiten ein- gehen darf, so möchte ich hier vor allem meine Bedenken äußern gegen die Auffassung, die Löbe in der auch für unsere sonstigen Finanzgesetze wichtigen Frage nach der rechtlichen Natur der „subsidiarischen Vertretungsverbindlichkeit für dritte Personen" im Sinne des § 153 S. 188 f. vorträgt. Mit Recht lehnt er die Meinung ab, daß es sich hier um rein zivilrechtliche Haftung handle. Aber auch die in der Theorie von Liszt und Meyer vertretene Auffassung der öffentlichrechtlichen Haftung für fremde Schuld will Löbe nicht gelten lassen. Vielmehr meint er im Anschluß an das Reichsgericht, daß die Haftung ein „Straf- übel" sei. Von diesem Standpunkt aus kommt er dann ganz folgerichtig zu der Lehre S. 190, der subsidiarisch Verhaftete könne im Fall angenommener Konterbande oder Defraudation zur Abwehr seiner Haftungsverbindlichkeit geltend machen, daß

Löbe, Das deutsche Zollstrafrecht.

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der durch den rechtskräftigen Bescheid der Verwaltungsbehörde mit der Strafe der Konterbande oder der Defraudation Belegte nicht diese, sondern nur eine Ordnungsstrafe verwirkt habe, und das Gericht könne, wenn es zur nämlichen Überzeugung gelange, die subsidiarische Haftung auf den Betrag der nach seiner richter- lichen Überzeugung verwirkten Ordnungsstrafe einschränken; diese Folgerung steht aber im Gegensatz nicht nur zu dem allgemeinen Grundsatz der Verbindlichkeit jedes, auch des gesetzwidrigen, Ver- waltungsaktes, insbesondere eines unrichtigen Urteils oder Straf- bescheides (vgl. mein System der rechtsgeschästlichen Staatsakte S. 220 f., insbesondere über Fälle der vorliegenden Art. S. 223, 224), sondern auch zu dem klaren Wortlaut des § 153 ZollG., wonach die Haftung eintritt, wenn die Person, für die der sub- sidiarisch Verhaftete einzustehen hat, „verurteilt worden ist", d. h. also ohne Rücksicht darauf, ob diese Verurteilung zu recht oder zu unrecht erfolgt ist; wenn also die strafrechtliche Kon- struktion der Haftung zu diesem Ergebnis führt, so darf man schon daraus schließen, daß diese Konstruktion eben falsch ist. Des ferneren behauptet der Vers. S. 190, daß, wenn der sub- sidiarisch Verhaftete an der Handlung selbst als Mittäter, An- stifter oder sonstwie beteiligt sei, die dafür verwirkte Strafe selbständig neben der Haftung aus § 153 bestehe; das ist richtig, läßt sich aber m. E. ungezwungen lediglich erklären bei Auf- fassung der Haftung als einer öffentlichrechtlichen Bürgschaft, während vom Standpunkt der strafrechtlichen Theorie aus der früheren Rechtsprechung des Reichsgerichts darin beizupflichten ist, daß das durch § 153 mit einem „Strafübel" bedrohte Ver- schulden der schlechten Überwachung anderer Personen in dem weitergehenden Verschulden bei der Selbstbeteiligung an der Tat konsumiert wird. Gegen die strafrechtliche Konstruktion spricht ferner, daß, wie auch der Verf. S. 221 hervorhebt, gegen den bloß subsidiarisch Verpflichteten eine Umwandlung der Geld- strafe in eine Freiheitsstrafe nicht stattsindet; wenn seine Haftung Krit. Vierteljahresschrift. 3. Folge. Bd. XIV. Heft 3. 30

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wirklich ein Strafübel wäre, so wäre nicht einzusehen, warum sie nicht auch in Freiheitsstrafe, wenigstens in Haft, sollte um- gewandelt werden können. Auch der Umstand, daß jedenfalls die in § 153 Ziff. 2 bezeichnten juristischen Personen unter keinen Umständen sich von der Haftung befreien können, läßt die strafrechtliche mit einem Verschulden operierende Konstruktion deutlich als Fiktion erscheinen. Empfehlen würde es sich auch, wenn der Vers, einmal die Frage prüfte, welchen Einfluß es auf die Haftung der subsidiarisch Verpflichteten hat, wenn eine Verurteilung der Täter aus irgendwelchen Gründen, sei es wegen Tod oder wegen Strafunmündigkeit oder wegen Exterritorialität, nicht erfolgen könnte oder wenn die erfolgte Verurteilung durch Begnadigung aufgehoben wurde; vom Standpunkt der strafrecht- lichen Konstruktion aus wäre hier kein Grund ersichtlich, die Haftung des subsidiarisch Verpflichteten auszuschließen, während gegenüber dem Wortlaut des Gesetzes doch kaum ein Zweifel sein dürfte, daß die Haftung nur insoweit gelten soll, als eine Forderung gegen den Hauptschuldner selbst vorhanden ist. Dank hätte der Vers, ferner verdient, wenn er die recht- liche Natur des „Vorkaufsrechts" in § 93 ZollG. S. 122 unter- sucht hätte. Handelt es sich hier wirklich um Kauf? Finden die Vorschriften des BGB. über Mängelhaftung etwa Anwendung? Bei der wiederholt (S. 28, 128, 183, 187, 270) anerkannten Zulässigkeit des Absehens von einer Strafverfolgung bei Ver- letzung zollrechtlicher Strafbestimmungen vermisse ich einen Hin- weis auf die gesetzliche Grundlage dieser Zulässigkeit. Die Frage, ob die Unterbrechung der Verjährung schon mit denl aktenmäßigen „Erlaß" oder erst mit der Zustellung des Strafbescheides eintritt, entscheidet der Vers. S. 237 mit der herrschenden Meinung im ersteren Sinn, ohne auf die hier- gegen möglichen Bedenken (vgl. mein System S. 185) einzugehen. Bezüglich der Formmängel eines Strafbescheides, zu denen er aber unrichtigerweise auch „Jnhaltsmängel" wie den Mangel

Spira, Emil, Die Wahlfälschung in Theorie und Legislation Prof. Dr. Karl Lamp

Spira, Die Wahlfälschung in Theorie und Legislation.

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der vorgeschriebenen Begründung (vgl. dazu mein System S. 283) rechnet, lehrt der Vers. S. 235, 245, 246, daß sie keine Nichtig- keit bewirken, was von Jnhaltsmängeln der bezeichneten Art allerdings richtig, dagegen bei wirklichen Formmängeln un- richtig (vgl. mein System S. 260 ff.) wäre. Beachtlich ist, daß der Vers, gegenüber dem Reichsgericht jene allgemeinen Sätze unter Anerkennung der Nichtigkeit wegen Mangels der inhalt- lichen Requisite (vgl. mein System S. 280) S. 246 dahin ein- schränkt: „Allerdings lassen sich aber Fälle denken, in denen wegen Mangelhaftigkeit des Strafbescheides dem Gericht nichts übrigt bleibt, als Freisprechung eintreten zu lassen, z. B. wenn in dem Strafbescheide die angeschuldigte Tat so mangelhaft be- zeichnet wäre, daß sie sich einem bestimmten Strafgesetze nicht unterstellen ließe und auch dem Gerichte es nicht gelungen wäre, diesen Mangel zu beseitigen".

vr. Kor mann.

5. Spira, Dr. Emil, Die Wahlfälschung in Theorie und Legislation. Mit Berücksichtigung des neuen österreichischen Wahlschutzgesetzes. Wien 1908. Den Gegenstand der vorliegenden Abhandlung bildet das Delikt der Wahlfälschung. Wir haben es dabei mit einer be- sonderen Art strafbarer Handlungen gegen das parlamentarische Wahlrecht, mit der strafrechtlichen Bekämpfung von Auswüchsen des politischen Lebens zu tun, welche unserer modernen demo- kratischen Zeit eigentümlich sind. In der vorliegenden Behandlung des Problems tritt die Kritik, insbesondere des neuen österreichi- schen Wahlschutzgesetzes in den Vordergrund, während die dogma- tische Gestaltung desselben in zweiter Linie steht. Als Zweck seiner Veröffentlichung bezeichnet der Vers, im Schlußworte die Klärung des Begriffs der Wahlfälschung und die Vereinheitlichung der 30*

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IV. Staats- und Verwaltungsrecht.

Formulierung des Deliktstatbestandes pro lege ferenda. Nach Spira liegt „das Wesen der Wahlfälschung darin, daß der Täter mit Täuschungsabsicht, sei es gegen das rechtmäßige Zu- standekommen des Stimmenmaterials, sei es gegen dessen wahr- heitsgemäße, d. i. dem wahren Willen des Wählers entsprechende Würdigung eine Handlung unternimmt, infolge welcher die Wahl nicht den rechtmäßigen und wahren Willen der zu ihrer Aus- übung befugten Bürger wiedergibt" (S. 114). Der Autor ver- sucht zunächst die kriminalpolitischen Grundlagen der Straf- barkeit der Wahlfälschung zu entwickeln und die Mangelhaftigkeit der gesetzlichen Fassung des Deliktsbegriffes darzulegen. Die Gesetzgebungen haben diesen Begriff entweder in kasuistischer Auszählung zahlreicher Tatbestände und infolgedessen in nicht erschöpfender Weise formuliert, oder einen zu allgemeinen und daher vagen Generalbegriff aufgestellt. Fehlerhaft sei die Ge- setzgebung bisher auch in der Bestimmung des Deliktsobjektes vorgegangen. Letzteres könne nicht in der Richtigkeit des Wahl- ergebnisses, sondern müsse in der Wahrheit der Willenskund- gebung der einzelnen wahlberechtigten Staatsbürger erblickt werden. Auch die Einteilung der Wahlfälschungsdelikte nach dem formalen Gesichtspunkte, ob sie vor oder nach dem Ab- schlüsse des Abstimmungsaktes begangen werden, sei verfehlt. Man müsse nach dem materiellen Gesichtspunkte des Angriffes auf die Rechtmäßigkeit des Wahlrechts (d. h. des Angriffes gegen die gesetzlichen Bedingungen für die Ausübung des Wahlrechts) oder auf die Wahrheit der Abstimmung (d. h. auf die Echtheit des Abstimmungswillens) unterscheiden. Letztere Einteilung legt Spira seiner Behandlung des Problems zugrunde. Die Erörterung der Wahlfälschungsdelikte gegen die Legali- tät des Wahlrechts beginnt mit einer Darstellung der materiellen staats- und verwaltungsrechtlichen Voraussetzungen der Wahl- berechtigung, welche er in drei Gruppen teilt: 1. Das erforder- liche politische Verständnis des Wählers für die Wahl; dasselbe

Spira, Die Wahlfälschung in Theorie und Legislation.

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solle garantiert werden durch die Vorschrift eines wahlmündigen Alters und des männlichen Geschlechts. 2. Das teilnehmende Interesse des Wählers an den öffentlichen Angelegenheiten; hier kommen die Staatsbürgerschaft und die Seßhaftigkeit in Be- tracht. 3. Die sittliche Eignung des Wählers; die Garantie derselben liege in der Aufstellung strafrechtlicher und zivilrecht- licher Wahlausschließnngsgründe, in der Voraussetzung des Ver- trauens seitens der Mitbürger, dessen Aberkennung die Ver- hängung des Konkurses bedeute. Die formellen Voraussetzungen der Legalität seien in der persönlichen Stimmenabgabe (Ver- werfung der Stellvertretung bei der Wahl) und in der Be- schränkung auf nur einmalige Stimmenabgabe jedes Wählers (Ablehnung des Pluralwahlsystems, aber mit Ausnahme) zu suchen. An diese Darlegungen knüpft sich eine Erörterung der Deliktsbegriffe nach strafrechtlichen Gesichtspunkten. Die Delikts- handlungen gegen die Legalität des Wahlrechts können entweder in einer Stimmenfälschung bestehen, d. i. in der mittels Täuschung bewirkten Einführung gesetzlich unzulässigen Stimmenmaterials, oder in doloser, durch Täuschung bewirkten Ausschließung von Wahlberechtigten von der Stimmenabgabe. Hierbei wird an der abweichenden und die letztbezeichnete Art der Wahlfälschung straflos lassenden Gesetzgebung und Praxis scharfe Kritik geübt und die Frage der Deliktsvollbringung und der richtigen Grenzen der Strafbarkeit in den Kreis der Betrachtung gezogen. Die Deliktshandlungen gegen die Wahrheit der Abstimmung können sich als „Stimmenunterlegung" (Unterschiebung) bei der vorzunehmenden Abstimmung oder als Stimmenverfälschung der abgegebenen Stimmen charakterisieren. Hier will der Vers, im Gegensatz zum positiven Recht nicht in der Verfälschung des Abstimmungsresultates, sondern in der Fälschung des Willens des einzelnen abstimmenden Wählers das entscheidende und

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strafbar machende bzw. die Vollendung des Delikts herbeiführende Moment erblicken. Als qualifiziertes Delikt dieser Art wird die Stimmenfälschung durch Wahlfunktionäre bezeichnet und näher begründet. Im Zusammenhang damit kritisiert Spira die unzu- reichende und unrichtige Abgrenzung solcher qualifizierter Wahl- delikte des österreichischen Wahlschutzgesetzes von den Amtsdelikten des allgemeinen österreichischen Strafgesetzbuches. Eiu kurzes Schlußwort reassumiert nochmals den allge- meinen Deliktsbegriff der Wahlfälschung und die Einteilung desselben nach der Verschiedenheit der Tatbestände. Die besondere Schwierigkeit des in der vorliegenden Arbeit behandelten Problems liegt darin, daß es zwei verschiedenen Rechtsgebieten angehört: dem Strafrecht einerseits und dem Staats- und Verwaltungsrecht andererseits. Seine Lösung ver- langt daher die Beherrschung der einschlägigen Materien beider Gebiete. Wer kritisch und dogmatisch den strafrechtlichen Schutz der Funktionen des politischen Wahlrechts untersuchen will, muß mit dem publizistischen Gehalt und Wesen, mit den rechtlichen Formen und Funktionen desselben genau vertraut sein. Die letzteren Voraussetzungen scheinen mir beim Vers, nicht zu- zutreffen. Nicht nur läßt er Literatur und Theorie über Be- griff, Arten und Funktionen des Wahlrechts völlig beiseite, sondern er sucht auch die historisch-dogmatischen Grundlagen des- selben durch politisch-moralische Betrachtungen subjektiver Art und durch allerlei Gemeinplätze zu ersetzen. Es muß auf eine nicht hinreichende Vertrautheit mit der publizistischen Eigenart des Wahlrechts zurückgeführt werden, wenn beispielsweise der Vers, von der „vorherrschend" öffentlich-rechtlichen Natur desselben spricht (S. 18, 36, 19 Anm.), wobei er es im Dunkeln läßt, was er sich unter der privatrechtlichen Seite desselben denkt; ebenso, wenn er von einem „konstitutionellen Leben im klassischen Altertum" spricht (S. 5). Er gebraucht mit Vorliebe (S. 20,

Spira, Die Wahlfälschung in Theorie und Legislation.

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30, 31, 36, 90) für das Wahlrecht die Bezeichnung „Praero- gative“ des Volkes oder der einzelnen Wähler; er konstruiert die dolose Irreführung der Behörden über den Bestand des Wahl- rechts bzw. die Leugnung desselben durch den der Wahlbeteiligung abgeneigten Wahlberechtigten als Wahlrechtsverzicht (S. 76). Spira fordert als rechtlichen Maßstab für die persönliche Fähig- keit zur Ausübung des Wahlrechts das Verhalten des Wählers als guter Hausvater und das geschäftliche Vertrauen seiner Mit- bürger; als ob man nicht ein schlechter Familienvater und Ge- schäftsmann und doch dabei ein tüchtiger Politiker sein könnte! Die Frage des Frauenwahlrechts behandelt er vom Standpunkte einer unbedingten Gleichberechtigung beider Geschlechter, ohne die Verschiedenheiten der Zeit- und Kulturepochen, der Rasse, der sozialen Schichtung zu berücksichtigen; als einzig gerechtes Pluralwahlsystem bezeichnet er das Doppelwahlrecht aller Ehe- männer usw. M. E. müßte eine rechtswissenschaftliche Behand- lung des strafrechtlichen Schutzes des Wahlrechts sich notwendig auf die Tatsache gründen, daß das Wahlrecht immer das Er- gebnis einer spezifischen, staatsgeschichtlichen Entwicklung, das Ergebnis der besonderen sozialen Machtverhältnisse einer staat- lichen Volksgesamtheit ist, nicht aber auf Argumenten allgemein- menschlicher Ethik und Moral. Für die Beurteilung des öster- reichischen Wahlrechtsschutzes müßte noch eine Würdigung der besonderen komplizierten staatsrechtlichen Verhältnisse und der sich daraus ergebenden politischen Notwendigkeiten und Bedürf- nisse dieses Staates hinzukommen. Wesentlich überzeugender als die staatsrechtlich-politischen Betrachtungen Spiras wirken dessen Ausführungen dort, wo er sich auf das rein strafrechtliche, kriminalistische Gebiet beschränkt, wo er auf die Kasuistik des Deliktsbegriffes eingeht. Freilich wird auch hier nicht jedermann der individualistischen Auffassung in der Begrenzung des Deliktsobjekts und der dadurch bedingten Erweiterung der Deliktsgrenzen zustimmen. Die Auffassung des

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Wesens der Ehrenfolgen strafrechtlicher Verurteilung (S. 132), das Zurückdrängen des Moments der kriminalpolitischen Zweck- mäßigkeit, des praktischen Strafbedürfnisses zugunsten strafrecht- licher Ethik dürften kaum ohne Widerspruch bleiben. Die wichtige Frage, inwieferne für das Wahlstrafrecht die besonderen Ge- sichtspunkte des Verwaltungsstrafrechts vor denen des Kriminal- strafrechts in Betracht zu ziehen seien, wird in dem Buche gar nicht aufgeworfen.

Innsbruck.

Univ.-Prof. Dr. Karl Lamp.

Kirchenrecht

Unger, Josef, Priesterehen und Mönchsehen. Rechtliche Natur der Scheidung von Tisch und Bett Anton Dyroff

Kirchenrecht. Unger, Joseph, Priesterehen und Mönchsehen. Rechtliche Natur der Scheidung von Tisch und Bett. Zwei Abh. aus dem österr. Recht. 28 S. Jena 1910, Gustav Fischer. *) Der gefeierte österreichische Jurist beschäftigt sich in diesen Aufsätzen (die einen Bestandteil der Festschrift zur Zentenar- feier des österr. Mg. BGB. bilden, aber auch gesondert erschienen sind) mit bekannten Streitfragen, die ein allgemeines Interesse beanspruchen können. I. Die erste Frage ist die, ob ein aus der katholischen Kirche ausgetretener G e i st l i ch e r, der die höheren Weihen emp- fangen hat, und ob eine ans einem Orden ausgetretene Person, die das feierliche Gelübde der Ehelosikeit abgelegt hat, eine Ehe schließen kann. Entgegen der in Theorie und Praxis herrschenden Anschauung war Unger, wie er bekennt, „seit jeher der Ansicht, daß diese Frage zu bejahen sei." Er unternimmt es, „die zum großen Teil schon von anderen ange- führten Gründen anzugeben", die ihm für diese Stellungnahme zu sprechen scheinen. Entscheidend sei, daß die Frage nicht nach kanonischem, sondern .ausschließlich nach österreichischem Recht zu ent- scheiden sei. Im Gegensatz zum früheren Recht hat das ABGB. in 8 63 „eine substantielle Bestimmung mit einem selbständigen, wenngleich dem kanonischen Recht entlehnten Inhalt" aufge- *) Referent hat im Interesse möglichster Unbefangenheit des Urteils ab- sichtlich keine andere Besprechung des Schriftchens gelesen.

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nominell. Das impedimentum ordinis [ergänze: gleich dem impedimentum voti solemnis!] *) wurde damit „zu einem selb- ständigen Ehehindernis des österr. Rechts und muß in seinen Voraussetzungen und Wirkungen sowie hinsichtlich seiner Dauer lediglich „„aus dem Gesetze heraus"" (wie man vormals zu sagen pflegte) beurteilt werden". Das Ehehindernis erfuhr eine „Verstaatlichung". Ein Mitglied der Gesetzgebungskommissivn wies ausdrücklich darauf hin, daß bei Aufnahme der positiven Aussagen in das Gesetzbuch der ehelose Stand „sich künftighin nicht mehr auf die geistlichen, sondern auf die bürgerlichen Gesetze gründe". Das Hindernis ist ein Stande shindernis: „Priester-", „Mönchsstand" [genauer: Stand der Majoristen oder der Professen feierlicher Gelübde). Mit dem Austritt aus dem Stand fällt es daher hinweg, gleichwie ein an den Militär- stand geknüpftes Hindernis. Die grammatikalische Auslegung des § 63 ergibt dasselbe. „Geistliche" und „Ordenspersonen" sind nur solche Personen, die dies zur Zeit der beabsichtigten Eheschließung sind, nicht auch solche, die es vormals waren. Die katholische Kirche läßt keinen Austritt zu. Der Staat da- gegen gestattet den Austritt aus der Konfession und schreibt die Form dafür vor; das muß für alle rechtlichen Beziehungen gelten. Wie für den staatlichen Bereich ein Getaufter [trotz des kanonisch-rechtlichen character indelebilis des Getauf- ten) aufhören kann „Christ" im Sinne des § 64 zu sein (S. 10 Anm. 6, S. 14), so gibt es auch keinen „staatsrechtlichen charac- ter indelebilis, den die Priesterweihe bewirkte; der Staat käme andernfalls mit seinen eigenen Normen über Gestaltung und Wirksamkeit des Austritts in Widerspruch; er müßte dieselbe Person als Akatholiken und zugleich als Katholiken ansehen, was widersinnig wäre (S. 13).

*) Eckige Klammern bedeuten Einschaltungen des Referenten in den Ge- dankengang des Verfassers.

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D ievor st ehendmitgeteilten Folgerungen muß man wohl als durchschlagend anerkennen. Ich würde sagen, man müsse sie unbedingt als durchschlagend anerken- nen, wenn ich mir nicht als Nichtösterreicher hier eine gewisse Zurückhaltung im Urteil auferlegen müßte. Als Analogie aus dem reichsdeutschen Rechte führe ich folgendes an: § 3 Abs. 3 des Personenstandsgesetzes bestimmt: „Geistlichen_darf das Amt eines Standesbeamten _nicht übertragen werden." Wer „Geistlicher" im Sinne dieser Vorschrift sei, bestimmt nicht ein staatliches Gesetz, sondern das Kirchenrecht der öffent- lichen Kirchengesellschaften. Gleichwohl gilt unzweifelhaft ein katholischer Geistlicher, der in den staatsgesetzlichen Formen aus der katholischen Kirche ausgetreten ist, nicht mehr als Geistlicher im Sinne des § 3. Für ihn, der kraft Staatsgesetzes nicht mehr Katholik ist, spielt der kanonische Grundsatz der Unverlierbarkeit des geistlichen Standes für den staatlichen Bereich jedenfalls keine Rolle mehr. Für die Ehefähigkeit der aus einem Orden ausgetretenen Person soll nach Unger auch noch ein zwingender Analogie- schluß aus Z 573 ABGB. sprechen, wonach Ordenspersonen durch Aufhebung ihres Ordens oder Klosters testierfähig werden, was zugleich Eigentums- und Erwerbsfähigkeit voraussetzt. Das müsse wegen Gleichheit der ratio auch für die Ehefähigkeit gelten. Die ratio sei, daß mit der Aufhebung des Ordens die Ordens- qualität seiner bisherigen Mitglieder erlösche. Das Gelübde der Keuschheit müsse überhaupt in allen Fällen erlöschen, in denen eine Person aufhöre, eine Ordensperson zu sein. Ein säkularisierter, ein exkommunizierter, ein aus dem Kloster aus- gestoßener Mönch sei daher ehefähig, ein eigenmächtig ausge- tretener übrigens (mangels einer staatsgesetzlichen Vorschrift über

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die Austrittsform) nur in Verbindung mit dem Austritte aus der Kirche (S. 10 ff.). Diese unterstützende Schlußfolgerung und damit d i e s e Be- grün d u n g der Ehefähigkeit gewisser aus der Kirche nicht ausgetretener Ordenspersonen scheint mir unhaltbar zu sein. Eine andere Begründung für einen Teil der Fälle gebe ich unten. Die Sondervorschrift des § 573 hat eine ebenso selb- ständige wie ausreichende ratio in der wirtschaftlichen Notwendigkeit der Vermögensfähigkeit nach Auf- hebung des Ordens oder Klo st er s. Den Eheabschluß und damit die Ehefähigkeit macht dagegen die Aufhebung des Ordens oder Klosters nicht zu einer Not- wendigkeit. Und der staatliche Gesetzgeber hat in Österreich für diesen Fall sein selbständiges impedimentum voti solemnis nicht als entfallend erklärt. Also wirkt es fort. Wie lange jemand dem Stande der höheren Kleriker oder der Professen feierlicher Gelübde angehört, hat der staatliche Gesetzgeber nicht bestimmt. Er hat daher die einschlägi- gen Kirchenrechtsnormen insoweit unberührt ge- lassen, als nicht ein anderer staatlicher Rechtssatz ein anderes mit sich bringt. Beispielsweise bringen, wie erwähnt, die staatlichen Rechtssätze über Zulässigkeit und Form des Austrittes aus der Kirche ein anderes mit sich für den § 63 ABGB. ebenso wie für den § 3 des Personenstandsgesetzes. Ist dagegen ein höherer Kleriker nicht in staatsgesetzlich wirksamer Weise aus der katholischen Kirche ausgetreten, so wirkt nach überwiegender Ansicht der character indelebilis auf Grund des § 3 des Personenstandsgesetzes insoweit auch für den staatlichen Bereich, als selbst ein Majorist ohne Kirchen- amt, also z. B. ein emeritierter, administrativ amovierter, privierter, deponierter, degradierter katholischer Pfarrer im Deut- schen Reiche als Standesbeamter nicht anstellbar ist. Insoweit gibt es also hier einen staatsrechtlichen character indelebilis

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des Majoristen. Die evangelischen Geistlichen haben nach ihrem Kirchenrecht keinen eüaractor indelebilis. Sie sind daher nach Verlust des Kirchenamtes als Standesbeamte anstellbar. Analoges muß für den § 63 ABGB. gelten: Kraft Kirchenrechts ist eine Person, deren feierliches Ge- lübde iyi vorgeschriebenen Verfahren für nichtig erklärt ist, keine Ordensperson: Sie ist es auch nicht für die Anwendung des § 63. Hieran wird dadurch nichts geändert, daß etwa kirchen- rechtlich eine Verpflichtung der Person auf Grund eines (kraft der bekannten Präsumtion oder sonst) unabhängig von der Zugehörigkeit zum Ordensstand wirksamen Keuschheitsgelübdes als fortbestehend gilt und daher für den kirchlichen Be- reich wirkt. Ebenso ist m. E. der Professe feierlicher Gelübde, der in kanonischer Weise aus dem Ordensstande überhaupt ejiziert wurde, trotz der kirchenrechtlichen Fortwirkung der mit seinem neuen Lebensstande nicht unvereinbaren Folgen der Gelübde für den § 63 keine Ordensperson mehr. Denn die Gelübde allein setzt diese Vorschrift nicht voraus' die Person muß auch Ordensperson sein. Das gleiche gilt im Falle der dauernden Überführung in die Weltlichkeit (saecularisatio) durch päpstliche Dispensation, obwohl auch hier für den kirchlichen Bereich die Gelübde fort- wirken. In all diesen Fällen ist aber nicht zu übersehen, ob die Per- son denl Ehehindernis des §63 noch auf Grund der et- waigen Eigenschaft als „Geistlicher" unterliegt. Der Professe feierlicher Gelübde, der den Orden eigenmäch- tig verlassen hat, gehört gleichwohl nach österreichischem staat- lichen Rechte auf Grund des in diesem Punkte nicht geänderten Kirchenrechtes noch zum Ordensstand, bleibt also schon aus diesem Grunde bis zum etwaigen Austritte aus der Kirche kraft des § 63 eheunfähig, nicht erst, wie Unger meint, deswegen,

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weil es „bisher an einer gesetzlichen sgemeint ist: staatsgesetz- lichenj Vorschrift über die Form des Austritts aus dem Kloster sgemeint ist: aus dem Ordensstands fehlt." Daß die Exkommunikation des Professen die Zugehörig- keit zum Ordensstand nicht berührt, während Unger (S. 11) dies anzunehmen scheint, bedarf keiner weitern Begründung. Die Bemerkungen Ungers äs lege ferenda (S. 15f.) darf ich hier außer acht lassen. II. Die zweite Frage, die Unger in der vorliegenden Schrift behandelt, ist die „rechtliche Natur der Scheidung von Tisch und Bett" nach österreichischem Rechte: Infolge dieses Aktes entstehe ein doppelter Rechtszustand. Einerseits dauere die Ehe fort. Der dafür übliche Ausdruck, daß das Band der Ehe fortbestehe, erzeuge den Anschein, als ob es neben und außerhalb der ehelichen Verbindung noch ein anderes, über ihr schwebendes mystisches Band gäbe. „Eheliche Verbin- dung" und „Eheband" bedeuteten aber ein und dasselbe. Ander- seits höre das eheliche Zusammenleben, das doch das Wesen und die Substanz der Ehe ausmache, nicht bloß faktisch, sondern auch rechtlich auf. Der Verfasser beleuchtet dieses „juristische Vexierspiel" in interessanter Weise an dem Schicksal der Ehepakten (S. 22 f.). Für die Untersuchung und Darstellung der Rechtsfolgen der Scheidung von Tisch und Bett sei entscheidend, ob man den Fortbestand oder das Aufhören der Ehe als Ausgangspunkt und zur Grundlage nehme. Für das österreichische Recht sei zweifel- los „die Fortdauer der Ehe das primäre und präponderierende Moment". Es sei also zu fragen: welche Wirkungen, die die Ehe normalmäßig hervorbringt, treten nicht ein, weil die eheliche Verbindung aufgehoben ist? Prinzipiell sei zu antworten: Alle jene Wirkungen der Ehe, die das eheliche Zusammenleben, die

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eheliche Gemeinschaft zu ihrer unbedingten Voraussetzung haben, fielen infolge der Scheidung hinweg. Für gewisse einzelne Wir- kungen bestünden aber Zweifel darüber, ob dies bei ihnen in der Tat der Fall sei. Zweifellose Fälle werden S. 24 s. besprochen. Sodann aber wird die vielumstrittene Frage behandelt, ob nach österreichischem Rechte der geschlechtliche Verkehr eines ge- schiedenen Gatten mit dritten Personen Ehebruch und somit eine strafbare. Handlung sei. (Für das deutsche Recht ist die ent- sprechende Frage gleichfalls sehr streitig. Vgl. z. B. die Zitate bei Staudinger, Komm. z. BGB. Anm. 10 zu § 1586.) Nach Bekämpfung der für die Bejahung gewöhnlich ange- führten Gründe (S. 26f.) wird für die Verneinung von Unger folgendes geltend gemacht: a) Die Ehegatten hätten gegenseitigen Anspruch auf aus- schließliche Geschlechtsgemeinschaft. Die Ausschließlichkeit sei eine Beschränkung des geschlechtlichen Verkehrs auf den Umgang mit dem anderen Ehegatten. Höre der Anspruch auf diesen Verkehr auf, so könne es auch keine Beschränkung desselben mehr geben. Der geschiedene Gatte, der nicht mehr verlangen könne, daß sein Gatte mit ihm geschlechtlich verkehre, könne um so weniger ver- langen, daß sein Gatte nur mit ihm geschlechtlich verkehre. (S. 27 f.) b) Jedenfalls solle die Handlung straflos bleiben, selbst wenn man den Tatbestand des Ehebruchs festhalten zu müssen glaube (S. 28). Könne es denn gerecht sein, eine Handlung zu bestrafen, die der Handelnde nicht im Bewußtsein ihrer (vermeint- lichen) Rechtswidrigkeit, sondern im guten Glauben unternom- men habe? Auch solle man mit den römischen Juristen in Strafsachen der milderen, in zweifelhaften Fragen der humane- ren Meinung folgen. Die subsidiären Erwägungen unter Buchst, b will ich den zuständigen Kriminalisten überlassen; kirchenrechtlich interessan-

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ter sind die primären Schlußfolgerungen. Ihr Kern ist der Ge- danke : Der Gatte, der nicht mehr verlangen kann, daß der andere Gatte mit ihm geschlechtlich verkehre, kann um so weniger ver- langen, daß er n u r mit ihm geschlechtlich verkehre. Wir können den Gedanken auch so ausdrücken: Wenn ein Gatte das Ver- sügungsrecht über den Körper des anderen Gatten verloren hat, so geschieht nicht ihm unrecht, wenn der andere ander- weit geschlechtlich verkehrt, gleichviel, wie diese Handlung sonst zu beurteilen sein mag. Voraussetzung ist also: Verlust jenes Verfügungsrechtes. Im österreichischen.Rechte verliert durch die „Scheidung" von Tisch und Bett jeder der beiden Gatten das Verfügungsrecht über den Körper des andern, gleichviel, was der Grund der Scheidung war; denn keiner von beiden kann vom andern wider dessen Willen Wiederherstellung der ehelichen Gemeinschaft ver- langen, auch nicht der unschuldige Gatte bei Scheidung wegen Ehebruchs; es können vielmehr nur beide in gegenseitigem Ein- verständnis sich wieder vereinigen (§ 110 ABGB.). Unter dieser Voraussetzung hat jener Grundgedanke m. E. zwingende Überzeugungskraft. Der Standpunkt des kanonischen Rechtes bezüglich dieser Voraussetzung ist bekanntlich ein anderer; die dort in Betracht kommenden Erwägungen dürfen daher nicht auf das österreichische Recht übertragen werden. München. Anton Dyroff.

Allgemeines

Binder, J., Rechtsnorm und Rechtspflicht Paul Puntschart

Allgemeines. 1. Binder, Dr. I., Rechtsnorm und Rechtspflicht. 48 S. Leipzig 1912. A. Deichert'sche Verlagsbuchhandlung Nachf. Die Abhandlung, welche ich auf Wunsch der Schriftleitung im folgenden bespreche, ist die erweiterte Ausgabe einer Rede, welche Binder bei Übernahme des Prorektorates der Universität in Erlangen am 4. November 1911 gehalten hat. Sie beschäftigt sich in vier Abschnitten mit der landläufigen Meinung, daß die Rechtspflicht Korrelat des subjektiven Rechtes sei. Der Rechts- satz hat den Charakter eines nicht an die Rechtsgenossen, sondern an die Behörden, vornehmlich an die Gerichte, gerichteten Be- fehles. Wie mithin einerseits die subjektiven Rechte nur Rück- wirkungen dieser Rechtsbefehle sind, so stellen sich andererseits die Pflichten der Rechtsgenossen nicht als im Wesen des Rechts- satzes wurzelnde rechtliche Erscheinungen dar. Das Recht wirkt nicht durch Verhängung von Pflichten, sondern das Recht gilt, indem es eine wirkliche und äußerlich durchsetzbare Macht be- tätigt. Weil die Rechtstheorie die Grundlagen betrifft, so müssen gerade hier abweichende Wege besonders weittragende Folgen haben. Die These, daß der Rechtssatz ein an die Behörde adressierter Befehl sei, daß das Recht sich wesentlich in der obrigkeitlichen Macht- und Gewaltanwendung äußere, muß also notwendig auf allen Rechtsgebieten in den verschiedensten Fragen zu anderen Ergebnissen führen. Vorzüglich der langjährige Streit über den Begriff der „Obligation", das Problem von Schuld und Haftung soll sich nach der Ansicht des Herrn Vers, durch diesen Gedanken in einem neuen Sinne erledigen. In der Schrift kommt denn auch hauptsächlich die „Obligation" zur Krit. Bierteljahresschrist. 3. Folge. Bd. XIV. Heft 4. 31

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Sprache. Wie die Pflicht überhaupt, so gehört auch die Leistungs- pflicht, die Schuld als Leistensollen gar nicht ins Recht. Nur die Obligation, aufgefaßt als Haftung für einen Leistungsersatz und zu verwirklichen mit den Mitteln äußerer Zwangsgewalt, hat Rechtsnatur. Wohl bestehen nach Binder Pflichten gegen- über der Rechtsordnung; aber sie entstammen nicht dem Recht, sondern dem Sittengesetz. Die wissenschaftliche Überzeugung, zu welcher mich meine bisherigen Studien geführt haben, verbietet mir den Anschluß an solche Anschauungen. Meines Erachtens finden sie nicht nur keinen Halt in den Rechtsideen und im Rechtsleben unseres Volkes, sondern sie dürften auch durch eine rein wissenschaftliche Betrachtung etwa für Zwecke des Zukunftsrechtes sich nicht recht- fertigen lassen. Bezüglich des deutschen Altertums werde ich in den schuld- und haftungsrechtlichen Forschungen, an denen ich gegenwärtig arbeite, Gelegenheit haben, zu solchen und ähn- lichen Theorien ausführlich Stellung zu nehmen; dort hoffe ich auch meinen ablehnenden Standpunkt des näheren begründen zu können. Dennoch begrüße ich Binders Publikation, weil sie in wichtige Grundfragen (Wesen der Rechtsnorm, Beziehung von Recht und Moral, Rechtsverhältnis, Obligationsbegriff und dessen Beziehung zur Rechtstheorie) einschlägt und lehrreich zu wirken geeignet ist. Zweifellos kommt dem Machtgedanken im Recht eine hohe, vielfach entscheidende Bedeutung zu. Allein die überlieferte und heute noch immer herrschende Theorie der subjektiven Rechte betont dieses Element zu einseitig und gelangt dadurch teilweise auch zu Sachlagen, welche juristisch nicht gut faßbar sind. Ter Herr Vers., welcher übrigens sonst der Lehre vom subjektiven Recht keineswegs orthodox gegenübersteht, überspannt die Stel- lung der Macht im Recht nach der realistischen Seite hin noch weiter. Man kann seinem Vorgehen Folgerichtigkeit nicht ab- sprechen; auch gestaltet sich der rechtliche Tatbestand dabei greif-

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barer als bei anderen, auf diesem Boden stehenden Theorien. Trotzdem scheint mir das Bedenkliche des Weges gerade durch die realistische Überspannung nur noch deutlicher ersichtlich ge- macht zu sein. Ich glaube, daß Binders Lehre über Rechtsnorm und Rechtspflicht mit den Tatsachen nicht im Einklänge steht, die Grenzen der Rechtssphäre zu sehr einengt, die Rolle der Behörde im Recht gefährlich übertreibt. In der Tat wird die unabweisliche Notwendigkeit einer gründlichen Überprüfung der Rechtstheorie bereits in weiten Kreisen der Rechtswissenschaft empfunden, wie denn auch die Theorie der subjektiven Rechte längst nicht wenigen und gut begründeten Angriffen in ver- schiedener Richtung ausgesetzt ist. Auszugehen ist von dem Ordnungsbedürfnis, welches sich unter der Einwirkung des gesellschaftlichen Zusammenlebens der Menschen herausbildet. Jnsoferne durch die fortschreitende Or- ganisierung menschlicher Gesamtheiten die höhere Entwicklung des einzelnen, namentlich seine Erziehung zu altruistischem Fühlen und Handeln, wesentlich bedingt erscheint, fördert der erstarkende Ordnungssinn zugleich den in der Menschennatur liegenden Trieb nach geistigem und materiellem Fortschritt. Regelmäßig wird derjenige, dessen Interessen mit einer be- stimmten Ordnung verknüpft sind, diese Ordnung beobachtet wissen wollen. Es ist ein Lebensbedürfnis, daß ihre Bestimmun- gen zunächst ohne obrigkeitliche Gewaltanwendung eingehalten werden. Das zeigt sich besonders klar dann, wenn eine nicht erzwingbare Handlung Gegenstand eines Anspruches ist. Des- halb muß sich die objektive Rechtsordnung in erster Linie an die Rechtsgenossen richten. Ihre abstrakten Bestimmungen wer- den unter Vermittlung der juristischen Tatsachen auf den kon- kreten Fall angewendet. In dem nunmehr entstehenden Rechts- verhältnisse ist die erste Wirkung der Anwendung der objektiven Rechtsbestimmung die Schaffung einer konkreten rechtlichen Zweckbestimmung von Personen oder Sachen, eines rechtlichen 31*

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Grund- oder Bestimmungsverhältnisses, welches sich als recht- liche Gebundenheit von Personen oder Sachen zu einem vom Recht anerkannten Zwech und, — insoferne dadurch Personen mit Personen, Personen mit Sachen, Sachen mit Sachen in recht- liche Beziehung gesetzt werden, — gewöhnlich als rechtliche Zweckverbindung von Personen, von Personen und Sachen, oder von Sachen darstellt. Erst daraus entwickeln sich jene Elemente im Rechtsverhältnis, welche man als „subjektivrechtlich" be- zeichnet. Die Annahme derartiger Grund- oder Bestimmungs- verhältnisse ist zum juristisch-konstruktiven Verständnis des Rechtslebens dringend notwendig. Von hier aus klären sich tiefgreifende Streitfragen, wie das von Binder S. 3 berührte Problem der Dinglichkeit und namentlich das Schuldproblem. Wird diese Phase im Aufbau des Rechtsverhältnisses genügend beachtet, wird die bloße rechtliche Bestimmung von der recht- lichen Macht geschieden: dann besteht wohl keine Versuchung mehr, die Schuld nur als moralische Pflicht anzusehen und aus dem Recht hinauszuweisen, weil ja der Geist des Schuld- rechtes „Ohnmacht" ist (Sohm). Völlig einverstanden bin ich damit, daß Binder die Obli- gation im Zusammenhang mit Grundfragen der Rechtsthevrie behandelt, habe ich doch selbst diesem Vorgehen wiederholt das Wort geredet. In der Formulierung des dem Schuldverhältnisse nach der herrschenden Auffassung zugrunde liegenden Rechtssatzes (S. 3, s. auch S. 9 Anm. 1) möchte ich eine weitere Fassung bevor- zugen, da eine Schuld sich nicht immer auf ein Versprechen zu gründen braucht. — Die von Binder (S- 11) mit Recht abge- lehnte gemeinrechtliche Anschauung der Leistungspflicht als eines Leistenmüssens kann von der juristischen Theorie und den Tat- sachen des deutschen Rechtslebens nicht bestehen. Das „Müssen" kann nur die zwangsweise Schulderfüllung besagen. Dabei wird übersehen, daß es zahlreiche (höchst)persönliche Leistungen gibt,

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die nicht erzwungen werden können, und weiter: daß auch Wirt- schaftliche Gleichheit nicht notwendig juristische Gleichheit be- deutet. Aber solche Leistungen haben gleichfalls Rechtsnatur, weil sie den eigentlichen Gegenstand des gläubigerischen An- spruches bilden. Immer kommt es dem Gläubiger primär darauf an, unter Vermeidung der Zwangsvollstreckung das Geschuldete erfüllt zu sehen. Doch bei nicht erzwingbaren Leistungen ist dieses sein Interesse noch ungleich stärker als sonst; denn die Zwangsvollstreckung kann ihm hier nur einen Erfüllnngsersatz verschaffen, den er nicht in erster Linie wünscht. — Nach allen Seiten Stand hält ausschließlich die germanistische Lehre von der Schuld im Sinne des Leistensollens, wovon die Obligatiou als Haftung streng zu unterscheiden ist. — Bei Wiedergabe der germanistischen Lehre drückt sich Binder nicht korrekt aus, wenn er (S. 7) die Haftung „im Begriff des Schuldverhältnisses ent- halten" sein läßt. — Zur Feststellung, daß der germanistische Schuldbegriff bisher kaum Bedenken hervorrief (S. 7), sei be- merkt, daß die Schuld in der Erörterung bisher zu kurz ge- kommen ist, weil das Hauptinteresse dem Haftungsbegriffe zu- gewandt war. Allein über die Schuld muß zunächst Klarheit herrschen; das Verständnis der Schuld ist Voraussetzung des Verständnisses der Haftung. In meinen Forschungen werde ich denn auch eingehende Ausführungen über die Schuld an die Spitze stellen. Steht Binder der Haftungstheorie freundlicher gegenüber, insoweit er das Wesen der Obligation in der Haftung erblickt (S. 12), die freilich nicht dasselbe ist wie die Haftung des germanischen Rechtslebens, so erscheint ihm um so anstößiger die germanistische „Schuld" (S. 13). Gegen Amiras Schuld- definition wird S. 9 Anm. 1 eingewendet, daß die Argumen- tation sich nicht auf Rechtssätze und Rechtsfolgen, sondern auf die Terminologie und Etymologie gründe. Ich bin der Über- zeugung, daß die Bedeutung einer wissenschaftlichen Betrach- tung der Terminologie und Etymologie für die Erkenntnis der

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Rechtszustände, zumal wenn es sich um Volksrecht handelt, nicht hoch genug eingeschätzt werden kann. Es ist ein unsterbliches Verdienst Amiras, in der Wertung solcher Erkenntnismittel in den Kreisen der Rechtshistoriker Wandel geschaffen zu haben. Heute wissen wir, gestützt auf viele wichtige Ergebnisse, die Dienste zu würdigen, welche uns die Wortforschung im engsten Bunde mit der Sachforschung zu leisten vermag. Gerade bei der „Schuld" führt die philologische Untersuchung der Terminologie ohne weiteres auf den richtigen Weg. Es ist aber auch unrichtig, daß Amiras Werk sonst keine Gründe für diesen Schuldbegriff enthält. Der ganze Bau des nordgermanischen und auch des altdeutschen Schuld- und Haftungsrechtes bestätigt vielmehr seine Richtigkeit. Speziell wäre da auf das vielsagende Kapitel von der „reinen Sachhaftung" zu verweisen. Es wird also keines- wegs überall nur wegen des Terminus Schuld das Sollen vorausgesetzt. Ebensowenig ist richtig, daß die Anhänger dieser Lehre sich über den rechtlich relevanten Inhalt dieses Sollens ausschweigen, und daß die Frage offen bleibe, ob die Schuld wirklich Voraussetzung und nicht vielmehr Konsequenz der Haf- tung ist. Allerdings, wer im Sinne der überlieferten Rechts- theorie das konkrete rechtliche Zweckbestimmungsverhältnis igno- riert, der kann dieses „Sollen" nicht ausreichend erklären. Eine leichte Sache ist es hingegen demjenigen, welcher diese Phase in der Entwicklung des Rechtsverhältnisses berücksichtigt. Darüber ist schon wiederholt geschrieben worden; auch ich habe mich in der Abhandlung „Pfandrechte an eigener Sache nach deutschem Reichsrecht" (1908) über das Grund- und Bestimmungsver- hältnis geäußert, welches über den rechtlichen Inhalt des Sollens Aufschluß gibt. Einschlägiges enthält zuletzt mein Aufsatz in der „Zeitschrift für das gesamte Handels- und Konkursrecht" 71. Bd. S. 303, 307. In der Schuld eine Folge der Haftung zu sehen, ist logisch unmöglich, wenn man sich an den Haftungs- gedanken des germanischen Rechtes hält. Die Haftung gedacht

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als Sicherung der Schuld durch Einstehen und Bürgschaft setzt die Schuld logisch voraus. Was Binder (S. 9 Anm. 1) gegen Sibers Heranziehung der §§ 1303, 1353 DBGB. anführt, hat mich nicht überzeugt. Indessen bedürfen wir des Hinweises auf diese Bestimmungen nicht, wenn es gilt, dem Leistensollen auch ohne Haftung einen rechtlichen Inhalt zu geben. — Nach Binder (S. 12) besteht „der ganze Inhalt der Obligation in der Haf- tung für eine Leistung". Das ist zutreffend, falls man „Obli- gation" im ursprünglichen Sinn versteht und „Haftung" gemäß der älteren germanischen Rechtsüberzeugung auffaßt. Dagegen besteht nicht das Wesen, sondern die Folge der Leistung darin, „daß sich der Schuldner durch sie von der Haftung für die Leistung befreit" (S. 12). Durch die Leistung soll der Schuldner nicht von der Schuld, sondern von der Haftung befreit werdell (S. 12 Anm- 4). Wie aber, wenn die Schuld der persönlichen Haftung des Schuldners ermangelt? Binder verkennt den selb- ständigen rechtlichen Charakter der Schuldleistung, der bei der nicht erzwingbaren Schuld besonders augenfällig gemacht ist, wo die Zwangsvollstreckung dem Berechtigten nur etwas anderes verschaffen kann, was dieser nicht in erster Linie bekommen will und was im Falle rechtsgeschäftlicher Schuld gar nicht den Gegenstand des Rechtsgeschäftes bildete. Das Schuldverhältnis ist eben nicht eine Rückwirkung der zwangsmäßigen Durchsetz- barleit mittels der Behörde. Ungeachtet der prozessualen Auf- fassung der Obligation betont der Herr Vers. (S 12) ihren privatrechtlichen Charakter. Aus dem öffentlichrechtlichen Wesen von Zivilprozeß und Zwangsvollstreckung ergebe sich nicht, daß die Rechte, die durch diese Institutionen geschützt werden sollen, selbst dem öffentlichen Recht angehören; „sie sind als rechtlich, wenn auch durch Einrichtungen des öffentlichen Rechts, ge- schützte Beziehungen von Privaten untereinander begrifflich pri- vatrechtlicher Art". Aber Binder sieht doch in der Obligation sonst nicht die rechtliche Beziehung zwischen Gläubiger und

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Schuldner, wie sie durch die Leistungspflicht vermittelt wird. Einerseits kann die Obligation selbst keine rechtliche Befugnis sein; andererseits gibt es nach Binder keine rechtliche, sondern nur eine ethische Verpflichtung, was auch den Bestand eines rechtlichen Bekommensollens des Gläubigers ins Wanken bringt. Die Obligation ist nach Binder Haftung in seinem Sinne. Und von der Haftung sagt er S- 39: „Der Prozeß setzt nicht die Haftung voraus, sondern die Haftung besteht in und aus dem Prozesse — wozu ich in diesem Zusammenhang auch die Zwangsvollstreckung rechne." Dann aber kann die Obligation nach meinem Dafürhalten doch nur öffentlichrecht- liches Wesen haben. — Gegenüber der auf S. 13 aufgeworfenen Frage, worauf die verpflichtende Kraft der in den Rechtssätzen enthaltenen Imperative beruhe, dürfte eine genügende Erklä- rung bieten das Ordnungsbedürfnis der Gesellschaft, welches dazu führt, daß die Interessen der Gesamtheit Unterordnung der Interessen des einzelnen verlangen. Das Bedürfnis nach Ordnung leitet zur Gesamtheit, welche darum über dem ein- zelnen steht. Der Gesichtspunkt der Anerkennung des Rechtes durch die Rechtsgenossen möchte durch den Hinweis auf eine Fiktion doch nicht abgetan sein. Die wirkliche Anerkennung spielt da eine Rolle einst und jetzt, namentlich bei gewohnheits- rechtlicher Rechtsbildung. Hier schlägt auch die praktische Brauch- barkeit eines Rechtssatzes ein. Sicherlich ist die Fiktion nicht völlig belanglos, aber ebenso gewiß nicht allein maßgebend. Was weiter den Hinweis auf die Zwangsnatur des Rechtes betrifft, so stimme ich Binder in manchem bei. Im Zwangs- charakter des Rechtes kann der Grund der Rechtspflicht nicht gesucht werden. Denn zweifellos gibt es Rechtspflichten und Rechtswirlungen, wobei eine obrigkeitliche Gewaltanwendung überhaupt nicht in Betracht kommt. Erzwingbarkeit gehört nicht zu den Begriffsmerkmalen des Rechtes. Allein das will Binder nicht geltend machen, weil er von einer anderen Anschauung

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über das Recht ausgeht. Zum Satze über den äußeren Zwang (S. 14) sei festgestellt, daß die Pflicht nicht Konsequenz, sondern nur Voraussetzung des Zwanges sein kann, und daß es unter Umständen entschieden erheblichen praktischen Wert besitzt, ein Sollen zu postulieren. Fürs erste hat der Berechtigte aus nahe- liegenden Gründen stets ein Interesse daran, daß aus freien Stücken, ohne Anwendung von Gewalt, erfüllt wird, auch dann, wenn die Vollstreckung im einzelnen Falle das gleiche zu gewähren in der Lage ist wie die Erfüllung; zudem ist die recht- liche Wirkung der Erfüllung ohne Annahme einer rechtlichen Schuldigkeit nicht befriedigend erklärbar. Fürs zweite läßt das mechanische, äußerliche Funktionieren des Zwanges die regel- rechte Erfüllung dann ganz und gar nicht entbehrlich erscheinen, wenn das Recht auf eine nicht erzwingbare Leistung geht. Und beim inneren Zwange darf doch wohl darauf verwiesen werden, daß er vielfach tatsächlich das äußere Verhalten der Menschen bestimmt, welches die Rechtsordnung im Auge hat. Von einem Sollen des Schuldners im Sinne der rechtlichen Bestimmung zur Erfüllung kann sehr wohl die Rede sein. Als rechtliche Bestimmung kennt auch das Haftungsrecht das Sollen. Wir kommen nicht dazu, uns auf die Haftung zu beschränken. Der Herr Vers, behauptet, daß die objektive Rechtsordnung aus Imperativen bestehe, welche sich nicht an die Rechtsgenossen, sondern an die Behörden wenden. Ich kann das nicht für richtig halten. Es will mir nun einmal nicht in den Sinn, daß die Rechtssätze sich nicht vor- nehmlich unmittelbar an die Rechtsgenossen wenden sollen, da doch das Recht, wie es den Interessen des Volkes zu dienen be- rufen ist, so auch zunächst Beachtung seiner Sätze seitens der Rechtsgenossen erwartet (— man denke etwa an die Vorschrift einer Geschäftsform—); da das Eingreifen der Behörde grund- sätzlich in zweiter Linie steht; da das rechtliche Bedürfnis primär Erfüllung der Rechtspflicht verlangt, der Zwang bloß einen Er-

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füllungsersatz geben kann, der auch tatsächlich vielfach von der Erfüllung verschieden ist; da es außerdem zwangfreie Rechts- pflichten gibt, wo das Rechtsbedürsnis die Anerkennung recht- licher Handlungen und Wirkungen fordert, obschon eine obrig- keitliche Gewaltanwendung nicht in Frage kommen kann; da überhaupt die Gewaltanwendung im Recht sich nicht notwendig an eine Behörde knüpfen muß, wofür die Rechtsentwicklung markante Beispiele an die Hand gibt; und was dergleichen Gründe mehr sind. Deutsches Recht war Binders These jeden- falls nie. — Was die Meinungen über das Wesen der Rechts- norm anbelangt, so lassen sich schließlich für jede einige mehr oder weniger triftige Gründe ins Feld führen. Man kann eben die Sachlage von verschiedenen Gesichtspunkten aus ins Auge fassen; man kann den Akzent etwa auf die äußere Form legen oder auf den Inhalt und Sinn. Auch wäre es mindestens denk- bar, daß die einzelnen Völker und Zeitepochen darüber ab- weichende Ansichten haben. — Nach Binder (©• 20) kann es eine „gewährende" Rechtsordnung überhaupt nicht geben, weil die subjektiven Rechte nur Reflexe der Rechtsnormen sind. Was Binder in diesem Zusammenhänge über die Rechtsnorm und das abgeleitete Verhältnis des subjektiven Rechtes zu ihr sagt, findet insoweit meinen Beifall, als auch ich entsprechend meiner Mei- nung über die Stellung des subjektiven Rechtes dieses dem ob- jektiven Rechte nicht so selbständig gegenüberstellen möchte, wie es geschieht, wenn wir die objektive Ordnung Rechte „gewähren" lassen. In Wahrheit gewährt hier das Recht die Freiheit, jene juristische Tatsache zu setzen, an welche sich die Anwendung des objektiven Rechtes knüpft. — Indem der Herr Vers. (S. 20 f.) auch den verneinenden, den begriffsentwickelnden und anderen deklaratorischen Rechtsbestimmungen den Wert für die Erkennt- nis des Wesens der Rechtsnorm abspricht, gelangt er dazu, nur gebietende und im gewissen Umfang verbietende Rechts- sätze anzuerkennen. — In der Frage, an welche Adresse sich

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die Rechtsnorm richtet, verwertet Binder vorzüglich das Straf- gesetz, um die Behörde als Adressaten der Rechtsnorm darzu- tun. Es ist ihm ein an den Richter und die staatlichen Straf- vollstreckungsorgane gerichtetes Gebotsgesetz, darum der Ver- brecher das Strafgesetz gar nicht verletzen kann (S. 23 f.). Eine Erörterung dieser strafrechtlichen Frage würde zu weit führen, weshalb ich mich auf den Hinweis beschränke, daß wenigstens das germanische Strafrecht seit jeher einen anderen Stand- punkt eingenommen hat; dasselbe qualifiziert das Verbrechen als „Rechtsbruch". Die Strafrechtsnorm „begründet für den Untertan weder die Pflicht, strafbare Handlungen zu unter- lassen, noch im Übertretungsfalle die Strafe auf sich zu nehmen; sondern ausschließlich die Strafpflicht der Behörde, an die ihr Imperativ ergeht" (S. 27). Ich habe den Eindruck, als ob der Herr Verf. hauptsächlich durch den Gedanken, daß eine „Pflicht" nur etwas Ethisches sein könne, zu seiner Anschauung über die Adresse der Rechtsnorm kam. Indem er aber hier- von der behördlichen „Strafpflicht" zu sprechen genötigt ist, zeigt sich, daß man auch bei der angenommenen Adresse des Rechtsbefehles der „Pflicht" nicht entgeht: sie knüpft sich folge- richtig an den behördlichen Funktionär. Ist auch diese Ver- pflichtung etwas rein Moralisches oder ist sie juristischer Natur? Im elfteren Falle vermehren sich die Schwierigkeiten, weil dann auch die Strafaktion des Beamten auf Seite seiner Person eine rein ethische Grundlage hätte. Im letzteren Falle, zu dem ich mich bekenne, erhebt sich die Frage, warum es dann nicht auch Rechtspflichten der Rechtsgenossen geben soll. Wenn die „Pflicht" ausschließlich ethischer Natur ist, dann kann sie durch keine Rechtsnorm, sondern nur durch das Sittengesetz begründet wer- den. Binder aber läßt die Strafpflicht der Behörde durch die Strafrechtsnorm begründet sein. Das spräche hier eher für eine Konzession an die herrschende Theorie. — Vom Strafrecht aus schließt Binder auf die anderen Rechtsgebiete. „Ohne Ge-

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I. Allgemeines.

richt und Rechtsschutz, ohne Klage, Urteil und Vollstreckung kein Recht" (S. 27). Das entspricht weder der Rechtsgeschichte noch den modernen Rechtszuständen des deutschen Volkes. Das Volk soll für die korrekte, wissenschaftliche Betrachtung als Objekt der Rechtsnormen, nicht als ihr Adressat erscheinen (S. 28). Diese Vorstellung scheint mir wenig zu anderen Sätzen der Ab- handlung zu Passen, wie zu dem, daß auf der freien Persön- lichkeit des Menschen schließlich die Persönlichkeit im Rechts- sinn und die Fähigkeit, Schuldner zu sein, beruhe (S. 11); oder zum Satze: Grundbegriff alles Rechtes sei die freie Persönlichkeit (S. 46). Die sich daran anschließenden römischrechtlichen Ausführungen (S. 28 ff.) übergehe ich füg- lich, da ich als Germanist hier nicht zu einem Urteile berufen bin. — So glaubt Binder auch eine befriedigende Antwort auf die Frage gesunden zu Haben, worin die verbindliche Kraft des Gesetzes beruht. „Das Recht hat den Grund seiner Geltung in der realen Macht des Staates, die zu seiner Durchsetzung er- forderlich ist, so daß Recht und Macht im engsten Zusammen- hang stehen und ein Recht ohne dahinterstehende Macht nicht denkbar ist; das gilt vom Recht im allgemeinen und von jeder Art von Recht im besonderen" (S. 37). Zu einer derart wesent- lich das äußere Moment berücksichtigenden, allzu realistischen Theorie führt die deutsche Rechtsüberzeugung nicht. Ich halte es in diesem Probleme mit v. Gierke. Die innere Macht des Rechtes darf nicht verkannt werden. Es gibt auch machtloses Recht (Rechtssprichwort: „Recht muß Recht bleiben"). Das Recht steht nicht nur zum Staate in Beziehung, geht nicht bloß vom Staate aus, sondern jede organische Gemeinschaft kann es er- zeugen. Der Herr Vers, lehrt, daß es Rechtspflichten der Unter- tanen im eigentlichen Sinn gar nicht geben könne, daß die „Schuld" überhaupt kein rechtlich relevanter Begriff sei (S. 37 ff.). Er hält für das wichtigste privatrechtliche Ergebnis seiner Unter-

Binder, Rechtsnorm und Rechtspflicht.

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suchung, daß auch das Obligatiouenrecht keine Leistungs-, keine Unterlassungspflicht kenne. Überall handle es sich da um pro- zessual zu denkende Haftungen. Im Einklänge mit dieser Haf- tung versteht Binder (S. 40) den „Anspruch" als die Möglich- keit, einen Leistungserfolg zwangsweise zu realisieren, so daß die Annahme eines besonderen staatlichen, nirgends nachzuweisen- den und doch unentbehrlichen Rechtsschutzversprechens überflüssig wird. Folglich gäbe es keinen Rechtsanspruch auf eine nicht erzwingbare Leistung, z. B. auf das Malen eines Bildes. Das ist doch wohl nicht haltbar. — Einer kurzen Erwiderung bedarf der Angriff auf die germanistische Schuldlehre, den der Text von S. 41 Anm. 1 bringt. Die Schuld des Germanisten soll ein wertloser Begriff sein. Dafür hat Binder keinen Beweis er- bracht: er läßt sich auch nicht führen. Die Schuld als Rechts- verhältnis ist ein theoretisches und praktisches Erfordernis. Die Schuld hat selbständigen Bestand und ihr eigentümliche Rechts- wirkungen. Die Schuld bildet das Wofür der Haftung. „Gläu- bigerschuld" ist nicht nur auf Grund altnordischer Wort- bildung geschaffen, sondern war im Altertum der ganzen ger- manischen Welt, auch allen Deutschen, geläufig. Unserem heu- tigen Sprachgefühl liegt das Wort allerdings nicht mehr, und man mag ja zweifeln, ob es sich, vielleicht unter Einwirkung der Wiederbelebung germanischer Rechtsgedanken, noch einmal einbürgern wird. Um so sicherer ist, daß es auch heute noch so gut wie jedermann klar verständlich ist, wenn vom Gläubiger ein „Be- kommen sollen" ausgesagt wird. Wenn Binder ausruft: „Der Gläubiger soll gar nichts," so mißversteht er dieses Sollen völlig. Es soll keine Verpflichtung, sondern die rechtliche Bestimmung ausdrücken: Wie der Schuldner zu leisten recht- lich bestimmt ist, so ist der Gläubiger rechtlich bestimmt, zu bekommen. — Dieser Abschnitt verbreitet sich ebenfalls über romanistische Fragen. Ich unterlasse es, darauf näher einzugehen, obschon ich auf dem Gebiete der römischen

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I. Allgemeines.

Obligation manche Studien hinter mir habe. Nur meiner festen Überzeugung möchte ich Ausdruck geben, daß das römische Recht, wie das germanische, Schuld und Haftung unterscheidet. Obli- gatio kennzeichnet in der Zeit des hochentwickelten römischen Verkehrsrechtes, wo der Schuldner regelmäßig auch persönlich einsteht, das aus Schuld und Schuldnerhaftung zusammengesetzte Rechtsverhältnis. Daß das ganze Verhältnis speziell haf- tungsterminologisch benannt wird, ist eine Erscheinung, die sich aus der Wichtigkeit der Haftung für die Verkehrsfähigkeit der Schuld erklärt, und analog auch bei den germanischen Völ- kern begegnet. Die Meinung, daß das Recht rechtlich zu nichts verpflichte, daß die Rechtspflicht kein juristischer Begriff sei, vielmehr aus- schließlich dem Bereich der Sittlichkeit angehöre, während das Recht sittlich indifferent sei, vermag ich nicht zu teilen. Eben- sowenig möchte ich mit Binder (S. 46) den Begriff der Rechts- norm preisgeben, so wie er allgemein gedacht wird. Was wir Deutsche „Rechtspflicht" nennen, hat ausgeprägt juristische Bestandteile, die es vollauf rechtfertigen, die Rechtspflicht dem Recht einzufügen. — Die Beziehung von Recht und Sittlichkeit wirft einen Kreis von außerordent- lich schwierigen und tiefgreifenden Fragen auf. Recht und Sitt- lichkeit laufen nicht auf das gleiche hinaus. Man lehrt, daß das Recht von außen nach innen gehe, die Sittlichkeit dagegen, wohl metaphysischen Ursprungs und grundsätzlich an den inneren Menschen gerichtet, von innen nach außen. Das Recht kann sittlich Indifferentes regeln (z. B. Zeitbestimmungen); es kann aus tieferer Stufe direkt unmoralische Sätze enthalten (z. B. Sklaverei als Rechtseinrichtung). Die Sittlichkeit steht höher als das Recht. Darum stellt sich der Fortschritt der Rechts- ordnung zum guten Teile als Moralisierung ihrer Sätze dar. Rechtssatz und Sittengesetz decken sich inhaltlich immer mehr. So will es das große Grundgesetz der Entwicklung. In stets

Binder, Rechtsnorm und Rechtspflicht.

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steigendem Maße gehen beide Hand in Hand. Das Recht kann ohne die Sittlichkeit vielfach und auf die Dauer nicht funktio- nieren. Sehr lehrreich ist in dieser Hinsicht etwa das Kapitel von der Umgehung der Rechtsgeschäfte. Recht und Sittlichkeit sind Wurzel- und zweckverwandt. Beide beziehen sich auf das Verhalten zum Mitmenschen, beide münden in der Idee der Fortentwicklung der Gesamtheit, beide bezielen — so dürfen wir ahnen — Erziehung zur Tätigkeit für andere und damit ein Herauswachsen aus dem engen Kreise des eigenen Ich, ein Aufsteigen in eine höhere Sphäre geistigen Lebens. Schopen- hauer sieht im Mitleid die Wurzel aller Moral. Kant sagt: „Handle so, daß die Maxime deines Willens jederzeit zugleich als Prinzip einer allgemeinen Gesetzgebung gelten könne." Die Beziehung zur Gesamtheit liegt auch im Recht. Das Recht befiehlt Achtung vor den Interessen des Rechtsgenossen, För- derung derselben, tätige Mitwirkung beim Ausgleich wider- streitender Interessen. So verlangt es der soziale Geist des Rechtes. Die bekannten praoeopta. iuris des Ulpian sind in diesem Sinne als Grundforderungen rechtlicher Lebensordnung zu verstehen. Sie hängen zusammen mit der Begriffsbestimmung der ins tilia durch Ulpian und mit des Juventius Celsus De- finition von ius. Wenn wir im Evangelium (Lukas 6, 30. 34. 35; Matthäus 5, 42) den Gedanken finden: borge dem Hilfs- bedürftigen und fordere das Geborgte nicht zurück!: so wird solche ideale Sittlichkeit wohl kaum je Eingang ins Recht finden. Allein steckl nicht etwas von dieser erhabenen Gesinnung z. B. in den Milderungen des Vollstreckungsrechtes, die mit sich bringen können, daß der arme Schuldner geschont und der Gläubiger deshalb nicht voll befriedigt wird? — Die Be- ziehung von Recht und Sittlichkeit spiegelt sich nun in der Rechtspflicht. Sie ist ein Ausdruck der engen Verbindung beider. In der alten deutschen Rechtssprache ist Pflicht ein Haftungs- terminus gewesen. Das klingt noch jetzt insoferne nach, als wir

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I. Allgemeines.

mit dem Worte zugleich die Idee der Verantwortlichkeit ver- binden. Mit der Zeit wurde es auf die Schuldigkeit übertragen und erhielt einen moralischen Einschlag, demzufolge „Pflicht" auch rein ethisch verstanden werden kann. Als moralisches Wesen fühlt der Mensch in seinem Innern ein geheimnisvolles Gesetz edler Herkunft wirksam, welches eine Handlung befiehlt, ohne Etnschmeichelung, Unterwerfung verlangend, aber auch nicht drohend, nicht Abneigung oder Schrecken erregend, von selbst im Gemüte Eingang findend, sich selbst wider Willen Verehrung, wenngleich nicht immer Befolgung erwerbend; Pflicht ist diejenige Handlung, zu welcher jemand verbunden ist (Kant). Die Gebundenheit durch das Sittengesetz macht die ethische Pflicht aus. Die Gebundenheit durch das Recht führt zur rechtlichen Pflicht. Die richtige Rechtspflicht ist nicht frei von moralischen Elementen: die Handlung darf dem Sitten- gesetze nicht widersprechen; der „Verpflichtete" muß moralisch zurechnungsfähig sein; bei der Erfüllung ist ein moralischer Faktor beteiligt. Deshalb kann man nicht gut ein Kind oder einen Geisteskranken „verpflichtet" nennen. Das darf aber nicht dazu verführen, die spezifisch juristischen Elemente der Rechts- pflicht zu leugnen. Sie kommen im Kernpunkte im Hanpt- terminus für die Rechtspflicht des Schuldrechtes, in der „Schuld" zum Ausdruck. Streng juristischer Natur sind das rechtliche Sollen: die rechtliche Bestimmung der Person zur Leistung (oder die „Gebundenheit" in diesem Sinn), gedacht als konkrete Anwendung der bezüglichen ob- jektiven Rechtsbestimmung auf die Person; die Leistung selbst; die rechtlichen Wirkungen der Lei- stung. Ich halte für ausgeschlossen, daß die Rechtswissenschaft je den Begriff der Rechtspflicht preisgeben wird. Graz.

Paul Puntschart.

Rogge, Heinz, Methodologische Vorstudien zu einer Kritik des Rechts Prof. Dr. J. Friedrich

Rogge, Methodologische Vorstudien zu einer Kritik des Rechts. 497 2. Rogge, Heinz, Methodologische Vorstudien zu einer Kritik des Rechts. (Beiheft Nr. 9 zum Archiv für Rechts- und Wirtschaftsphilosophie von Köhler und Berolzheimer. 8 °. X und 37 S. Berlin 1912, Dr. W. Roth- schild. M. 1.59. Rogge will seine Schrift, der Josef Köhler ein Geleit- wort beigegeben hat, „als einleitende Präliminarien einer größeren Arbeit betrachtet wissen, die ihrerseits, wie sie jene zur Voraussetzung hat, ihnen erst die feste Unterlage zu geben bestimmt ist". Er verlangt von der Freirechtsschule, daß sie sich erst „beweise" und vor allem die Frage beantworte: Warum ist die alte Schule überwunden? Er sieht in den Frei- rechtlern der Gegenwart in erster Linie „Opposition", die in allzu breiter Front angreift und im eigenen Lager kämpft. Ihm aber bedeutet „Freirechtsschule in einem edlen Sinne": „die Gesamtheit der Bestrebungen, die auf Bildung eines freien, lebensgemäßen Rechtes gerichtet sind" (S. 3). Sie hat eine positive, produktive, „kulturgemäßes, konkretes Recht" schaffende und eine negative, „methodische" Funktion, deren Vertreter aber noch „tief in den Gedanken der Konstruktion stecken, auf denen noch das Vorurteil der Jurisprudenz, der gelehrten Jn- ristensprachc lastet". Er will die „Logik der konstruktionellen Jurisprudenz selbst als eine höchst fragwürdige Sache angesehen wissen" und „diese Logik, indem er die Psychologie über die Logik stellt, als ein psychologisches Problem darlegen" (S. 4). Das haben schon andere vor R. getan (z. B. Rez. in seinem Buch über die Bestrafung der Motive, Berlin 1910). Da R. aber keine Literatur zitiert und sich nicht mit ihr anseinander- setzt, ist nicht zu erkennen, ob er aus seinen Vorläufern aufbaut. Zn dem Gesichtspunkt des „Germanismus" als Gegensatz gegen die „romanistische Konstrnktionsmethode" und der „spezifisch römischen Wörtermathematik von Wort und Buchstaben" wäre z. B. jetzt auch Karl Schmitt, Gesetz und Urteil, Berlin 1912, zu vergleichen. Der Zeitpunkt, als „die römische Jurisprudenz ihrer selbst bewußt wurde, aber sich mißverstand und seitdem mit schiefen Blicken sah", wird nach R. bezeichnet durch „das Krit. Vierteljahr esschrist. 3. Folge. Bd. XIV. Heft 4. 32

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Eindringen der „Logik" als einer dialektischen Grammatik der Sprache — was nichts anderes bedeutet, als daß die Logik gleichzeitig zur Materie und zur Methode der Jurisprudenz gesetzt wurde, so daß diese ihrer Natur und Funktion nach ge- wandelt wurde". R. erkennt die Methode der römischen Pan- dekten-Jurisprudenz nur an „als eine Methode oder Arbeits- tätigkeit der Geistigen", ihr „Augurenvorrecht", das eine „Aller- weltsmitarbeit an der Gesetzgebung nicht zuließ" und „die scharf- sinnigen und philosophischen Geister der Zeit zur Mitarbeit herausfordert" (S. 7). Die Freirechtsbestrebung ist aber nach R. nichr nur antiromanistisch, sondern auch antinaturrechtlich; sie will sich von jeder begrifflich-ethischen Rechtsordnung be- freien und eine freie Entwicklung des konkreten Rechts unter- stützen, mit dem festen Willen, sich frei von begrifflichen Vor- urteilen zu halten (S. 10). Es gilt, den Angriff der radikalen Freirechtler „ins Wissenschaftliche zu übersetzen" (S. 12). Die Kritik des rechtlichen Romanismus wird nach seiner Ansicht die Grundfragen der Kritik des Rechts ergeben. — R. fragt weiter: „Warum erschien ehedem das römische Recht als ratio 8eriptu?" „Entsprang diese Auffassung nicht dem Gedanken, daß alle Vernunft, daß alles Denken eine Mathematik der Worte ist? Welcher Art also ist ihre Jdeenverwandtschaft mit der Idee, welche heute alle Modernität umfaßt: daß alle Ver- nunft, Logik, Philosophie nichts anderes ist, als eine Funktion der Grammatik der Sprache?" Ich (Rez.) will gleich an dieser Stelle bemerken, daß ich von dem Wissenschaftswert der Sprach- psychologie ä la Kluges vorläufig so wenig halte, wie von dem der Graphologie und in diesem Punkt dem Verfasser nicht zu folgen vermag. Das Recht ist die im Bewußtsein einer Gemeinschaft von Menschen, in der sie anerkannt ist, zur Rege- lung der Machtverhältnisse (besonders der wirtschaftlichen) lebende Wortformel, die aber nicht ausgesprochen zu sein braucht: es genügen Gesten, Zeichen. Gewiß steht das Problem vom Formalismus des Rechts —bis zu einem gewissen Grade

Rogge, Methodologische Vorstudien zu einer Kritik des Rechts. 499 — im Brennpunkt aller kritisch-methodischen Untersuchungen. Das folgt aber aus der Mangelhaftigkeit des Rechts, als mensch- licher Institution, überhaupt, wie aus seiner Sprachformel ins- besondere, nicht aus deren Kraft und Inhalt. Ebenso hat mir R. den Zusammenhang der Idee der Gerechtigkeit mit dem Prozeß-Formalismus, auch wenn man diesen als „funk- tionelle Erweiterung des Eigentumsstreites" faßt (S. 31), noch nicht näher bringen können. Sicherlich ist jene Idee nicht die, „daß omnimodo Streit und Hader unterdrückt werden müssen". Sie ist vielmehr gewissermaßen die Mittlerin und das Ferment, der Maßstab bei dem Ausgleich der beiden anderen obersten Prinzipien der Rechtssphäre, der Ordnung und der Freiheit (vgl. mein obenzit. Buch und mein Referat „Der Gerechtig- keitsbegriff und die Rechtsforschung" im Kongreßbuch der Int. Vereinigung f. vergl. Rechtswissensch., Berlin 1912). Die Her- stellung oder Bewahrung der Ordnung — wenn R. diesen Begriff im Auge hat — ist einer der obersten Rechtszwecke, aber mit „Gerechtigkeit" niemals identisch. Warum die „Gerechtig- keit des Gerichtsrechts" (die Rechtsfiguren eine Funktion des Prozesses) eine andere sein soll als die des Gesetzesrechts, ist mir ebenfalls unerfindlich. Ebenso bestreite ich entschieden, daß das „Gerechtigkeits- und Rechtsgefühl" die einzige subjektiv- psychologische Grundlage des Rechts wäre (S. 15) und muß, um nicht zu ausführlich zu werden, auf mein mehrfach zitiertes Buch verweisen. — Das Gericht ist immer sowohl Vergeltungs-, als Sühne-, Schieds-, als Rechtsgericht gewesen; die historischen Unterschiede in dieser Hinsicht sind nur quantitative. Und das Rechtsgefühl ist stets sowohl Faktor als Produkt der Rechts- bildung. Fast nur Produkt bei der Masse, fast nur Faktor beim genialen, intuitiv vorstellenden und fühlenden, die Bildung seiner Zeit repräsentierenden Menschen (ein solcher könnte die Gerechtigkeit vertreten). Nach obigem muß ich auch die Gegen- überstellung : „Gewohnheitsrecht" als gleichsam „unbewußtes, instinktives" Recht und bewußter Teil des Rechts, jus scriptum,

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I. Allgemeines.

(S. 17) ablehnen. Beide leben im Bewußtsein der Menschen. Und was die universalgeschichtliche Rechtsvergleichung angeht (S. 19), die man als Rechtsphilosoph gar nicht hoch genug ein- schätzen kann, so schafft sie doch nur Material, aus dem nur mit größter Vorsicht allgemeine Rechtsideen, wie z. B. die frie- densgerichtliche Funktion der Gerichte, herausdestilliert werden können. — Zustimmen kann man dem, was R. über die positive Sphäre der methodischen freirechtswissenschaftlichen Tätigkeit sagt, soweit „es sich um die Erkenntnis der methodischen Grund- lagen der Rechtsschöpfung und Rechtsfindung handelt" (S. 24 ff.). Für mich freilich ist die Freirechtsbewegung nur die Sehnsucht nach einem unerreichbaren Rechts- und Richterideal. Sie wird sich nach meiner Ansicht mit der „romanistischen und naturrecht- lichen Konstruktionsjurisprudenz" auf einer mittleren Linie treffen. Aber wohl uns, daß noch Idealisten unter den Rechts- gelehrten geboren werden; wohl uns namentlich dann, wenn sie auf dem festen Boden des positiven Rechts stehen aller Zeiten und Völker bis auf den heutigen Tag. Und darin vor allem liegt, soweit ich es übersehe, die symptomatische Bedeutung der kleinen Schrift. Sie ist der erste tastende Schritt eines modernen jungen Juristen, der sich auf ein ungeheures und ungemein schwieriges Gebiet hinauswagt. Ich wünsche ihm Glück auf den Weg. — Köhler hat in seinem Geleitwort der Schrift und ihrem Verfasser eine überaus günstige Prognose gestellt. Ich will mit meinem abschließenden Urteil warten, bis die „größere Arbeit" Rogges erschienen ist, die der vorliegenden Arbeit „erst die feste Unterlage geben" soll. Eines hat nämlich R. vergessen zu tun, eine erschöpfende und überzeugende Begriffsbestimmung des Rechts zu geben; denn, daß es eine abstrakt-ethische und eine konkret-wirtschaftliche Seite hat (S. 20), ist noch keine Definition. Ebensowenig erschöpft die „sorale Qualität" (= Klagbarkeit) das Wesen des Rechts (S. 32). — Der ordent- liche Rechtsweg als solcher — macht keine menschliche Institution zur Rechtsinstitution. Gießen. Pros. vr. I. Friedrich.

Gesetzgebung

Springer, Ernst, Vorentwurf eines neuen Zivilprozeßgesetzes Neumiller

II.

Gesetzgebung. Springer, Br. Ernst, Vorentwurf eines neuen Zivilprozeßgesetzes. Das Verfahren vor den Landgerichten nebst allgemeinem Teil und einer Studie zur Berufung. 80. VII und 119 S. Berlin 1912, Julius Springer. Geh. M. 3.—. Das Werk stellt sich äußerlich als ein vollständiger Entwurf des jetzigen 2. Buches der ZPO. (1. Abschn.) in 230 (bisher 243) Paragraphen dar, dem Abänderungsvorschläge zum jetzigen 1. Buch (285 statt 252 Paragraphen) und eine Studie zum Berufungsverfahren (28 statt 34 Paragraphen) beigefügt sind. Kurze Motive stehen als „Vorbemerkungen" (25 S.) an der Spitze; sie verweisen insbesondere auf eine frühere Schrift des Verfassers zur Reform des Zivilprozesses. Bei der Durcharbei- tung des Textteiles wäre eine Kennzeichnung der Abänderungen im Druck als erhebliche Erleichterung erwünscht gewesen; das Register ist durch eine systematische Inhaltsübersicht ersetzt. Im übrigen zeigen schon Überschriften, wie „Sachkundiger Beirat, Zuziehmlg von Stenographen, mutwillige Prozeßführung, Be- weis durch Vernehmung der Parteien", daß der Entwurf von modernen Gesichtspunkten insbesondere in maßvollem Anschluß an das österreichische Vorbild (z. B. Beibehaltung des Anwalt- zwanges, eidliche Parteivernehmung statt Parteieid) ausgeht. Andere Prozeßabschnitte z. B. das Bersäumnisversahren, decken sich lediglich dem Namen nach mit dem bisherigen Rechtsgang; das Versäumnisurteil ergeht nur noch im Vorprüfungsverfahren mangels Anwaltsbestellung oder Klagebeantwortung, dann aber ohne mündliche Verhandlung. Nach Terminsanberaumung muß auch beim Ausbleiben Beweis erhoben und materiell erkannt werden. So sicher nun die mündliche Verhandlung für das sog.

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II. Gesetzgebung.

Versäumnisurteil (bei dem fast nie etwas „versäumt" wird) in der künftigen ZPO. fallen muß und zwar selbstverständlich unter erheblicher Minderung der jetzigen ungerechten vollen Gerichts- gebühr, so wenig besteht im landgerichtlichen Verfahren ein Be- dürfnis, auch der ersten Instanz eine solche ernx aufzuladen, wie dies § 542 ZPO. für die Berufung tut. Der Übergang zum Amtsbetrieb und zur Amtsprüfung bringt den Gerichten ohnehin eine so außerordentliche Mehrbelastung, daß jede neue ZPO. scheitern muß, wenn sie auch auf solchen Gebieten Arbeit und Schreibwerk vermehrt, wo man mit dem bisherigen Verfahren praktisch leidlich durchkam. Das gilt insbesondere für die Vor- schläge auf Ausdehnung des Protokollierungszwangs, die Bei- fügung eines Tatbestands zu den Beweisbeschlüssen, die „Sach- darlegung" vor dem ersuchten Richter, das Einlesen der Schrift- sätze durch sämtliche Gerichtsmitglieder. Die Frage der Prozeß- reform ist eben bei der beschränkten Möglichkeit äquivalenter Konstruktionen viel mehr eine Personenfrage, sowohl nach der Zahl wie nach der Tüchtigkeit, als man wahr haben will. Eine Prozeßordnung hat ihren Zweck verfehlt, wenn sie nicht verhütet, daß in der Anwaltskanzlei der „Herr Buchhalter" den Handakt erst acht Tage vor dem Termin vorlegt, nachdem auf vier Monate vertagt war. Und ein Vorsitzender, der stumm vor lauter „Ob- jektivität" die Anwaltsvorträge vor sich herunterplätschern läßt, auch wenu ihre Lücken und Widersprüche unschwer zu erkennen sind, der sich mit „gut lesbaren" Anwaltsabschriften begnügt und die charakteristischen Urkundenurschriften zurückweist, der schon unruhig herumrückt, wenn ein Beisitzer dazwischen frägt oder eine Partei zur Aufklärung „dareinreden" will, der den Schwurpflichtigen mit Zuchthaus und Hölle bange macht statt schon vor der Eidesauflage den Sachverhalt geschickt herauszu- fragen, — der bringt es mit der idealsten Prozeßordnung in der Hand nicht zu richtigen und erschöpfenden Urteilssprüchen. Solche Vorsitzende gibt es auch heute noch mehr als gut ist.

Springer, Vorentwurf eines neuen Zivilprozeßgesetzes.

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Eben deshalb ist es nicht gleichgültig, ob man im Kollegium mit Hilfsrichtern zu rechnen hat und ob eine Prozeßreform durch ungemessene Personalbeanspruchung diesem Mißstand noch mittelbar Vorschub leistet. Weitgehende Entlastung muß viel- mehr, so wie die Personal- und Finanzverhältnisse der deutschen Gerichte auf absehbare Zeit liegen, mit jeder Mehrbelastung durch eine Prozeßreform Hand in Hand gehen. Dazu macht der Verfasser manchen guten Ansatz, so in der Erledigung prozeß- hindernder Einreden durch anfechtbaren Beschluß unter Ein- lassungspflicht, Beseitigung der Mündlichkeit für reine Prozeß- leitungsakte, Übertragung materieller Entscheidungen an den beauftragten Richter als Mitglied des erkennenden Gerichts. Ob freilich die Totgeburt des jetzigen vorbereitenden Verfahrens dadurch zu einem späten Erwachen gebracht werden kann, mag bezweifelt werden; ihr Protokollzwang wirkt eben geradezu ab- schreckend. Ebenso zweifelhaft erscheint mir die Erzielung einer parlamentarischen Mehrheit für den an sich erwünschten Aus- schluß neuen Vorbringens in der Berufungsinstanz; denn es liegt darin ein gewisser Widerspruch gegenüber dem Grundsatz der Wahrheitsermittlung und auch gegenüber dem Drängen nach der Berufung in Strafsachen. Jedenfalls müßten dann die Wiederaufnahmevorschriften entsprechend erleichtert werden; auf sie erstreckt sich aber der vorliegende Entwurf nicht. Überhaupt ist das Problem der Abschneidung von Prozeßschikanen im wesentlichen praktisch eine Zeitfrage; weiß die Partei, daß ein neues Beweisangebot bei der Geschäftslage des Gerichts und ihrer schablonenhaften Erledigung den Prozeß viele Monate hin- zieht, so ist der Anreiz dazu um so naheliegender, je gewisser die schließliche Verurteilung ist. Beraumt aber das Gericht für solche Anträge, ohne über Nachschleppung u. dgl. ein langwie- riges Gezänk herbeizusühren, ganz kurzen Beweistermin etwa vor beauftragtem Richter und sofort Schlußtermin allenfalls nach drei Wochen an, so bleibt es auf lange hinaus vor derartigen

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Anträgen seitens aller verschont, die Zeugen der Statuierung eines solchen Exempels waren. Ähnliches gilt für das Klag- änderungsverbot in II. Instanz, das praktisch vielfach nur eine Schikanehandhabe für den Gegner bildet; aus einer Pfand- klage zum Verlöbnisbruch überzugehen, so ungeschickt ist niemand. Recht häufig aber wäre über die Grenzen des § 268 Nr. 3 hinaus die Zulassung sachgemäßer Klagänderungen zumal bei den Ober-- landesgerichten erwünscht, wenn es an der entsprechenden Sach- behandlung der Unterinstanz gefehlt hat; nichts macht böseres Blut als ein Prozeßverlust aus formalistischen Gründen. Auf rasche Prozeßerledigung ist nun allerdings unsere dermalige ZPO. nicht zugeschnitten, weil sie „stets die verzögerlichen Nei- gungen ausschlaggeben läßt". Dem sucht der Verfasser nicht nur durch ein ausdrückliches gesetzliches Beschleunigungsgebot, sondern was mehr praktischen Wert hat, durch zeitsparende und prozeßverkürzende Maßnahmen entgegenzuwirken, wie amtliche Beweisvorbereitung, Richterreferat statt Verhandlungswieder- holung, Verhandlungsverzicht bei einfacher Prozeßlage, gericht- liche Schriftsatzfristen, Urteilszustellung von Amts wegen, ge- setzliche Erschwerung der Vertagung und Prozeßruhe (Mindest- frist zwei Monate). Ob freilich das Erfordernis der Vertagung mit der entlehnten fremden Formel „unübersteigliches oder doch sehr erhebliches Hindernis" einwandfrei bezeichnet ist, mag dahin- gestellt sein. Die Lebensfähigkeit mancher anderen Neuerung ist in letzter Linie eine Frage der RAGebO. Im übrigen bringt der Verfasser in vielfach zu breiter Sprache zahlreiche Dinge, die bei verständigem Prozeßbetrieb selbstverständlich sein sollten, weil sie es aber leider nicht sind, einen Platz im Gesetz als rutio 8eriptu erhalten mögen; die Zeit ist ja bereits vorüber, wo man derartiges so unbarmherzig aus den Entwürfen strich, daß zahl- reiche Entscheidungen nur mit „ur^. 6 contr.“ oder Zitaten aus den Gesetzesmaterialien begründet werden können. Warum die Zeugenaussagen jedoch in indirekter Rede besser wiederge-

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geben werden, vermag ich nicht einzusehen; der Zeuge spricht ja selbst auch in direkter Rede. Auf dem Papier stehen wird die Schadensersatzpflicht (auch des immateriellen Nachteils?) des „offenbar mutwillig" Prozessierenden; nicht, weil es an solchen gebräche: aber am Nachweis fehlt es und jedenfalls an den Mitteln. Zu den begrüßenswerten Selbstverständlichkeiten kann man die Vorschrift, wahrheitsgemäßer und vollständige Angabe der Tatsachen (II § 159) rechnen; freilich brechen ihr die Motive wieder die Spitze damit ab, daß dies „keine unmittelbar er- zwingbare Rechtspflicht" darstelle. Eine Lügenstrafe würde dem wohl nicht entgegenstehen. Vermißt habe ich unter anderm eine Strafandrohung zur Sicherung des persönlichen Erscheinens der Parteien; ohne solche erscheint ein straffer Betrieb im Sinne der Wahrheitsermittlung nicht durchführbar. Der Anwaltszwang steht dem bei verständiger Handhabung nicht entgegen; aber natürlich darf man nicht formularmäßig in jedem Prozeß dazu greifen. Vermißt habe ich ferner eine praktische Regelung der so häufigen Anspruchserledigung samt Kostenausspruch; auch wird eine Vorschrift über Querulantenbehandlung kaum ent- behrt werden können. Nötig wird sich auch eine verschiedene Behandlung der Berufungen erweisen, je nachdem das Urteil revisibel ist oder nicht; nichtrevisible Bestätigungen könnten mit einigen Zeilen Gründen ohne Tatbestand abgetan werden. Aus weitere Einzelheiten einzugehen, verbietet der Raum. Die künftige deutsche ZPO. wird zweifellos in vielem ganz anders aussehen als der Entwurf des Verfassers; gleichwohl bleibt es ein verdienstliches Werk, das insbesondere der zu schätzen weiß, dem der Unterschied zwischen Aufstellung von Rechtsgrund- sätzen und Abfassung brauchbarer Rechtssätze in eigener Arbeit zum Bewußtsein gekommen ist. Die hastige moderne Entwicklung zeigt sich bedächtiger, gründlicher, ausgereifter Gesetzgebung nicht günstig. Während früher die Ansichten erst nach Generationen

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II. Gesetzgebung.

wechselten, nützen sich heute die Grundsätze schon im Laufe eines einzigen Menschenalters ab; ja der ergraute Richter erlebt es noch, daß man die vermeintlich auf ewig gestürzten Rechtsheilig- tümer seiner Jugend allgemach wieder aus dem Schutt hervor- sucht und als neue Werte preist. So mag sich der Verfasser ge- nügen lassen, wenn er vielleicht keinen fertigen Baustein, aber doch ein brauchbares Werkstück zum künftigen Bau geliefert hat.

München.

OLGR. Neumiller.

Rechtsgeschichte

Raape, Leo, Der Verfall des griechischen Pfandes Paul Koschaker

in.

Rechtsgefchichte. 1. Raape, Leo, Der Verfall des griechischen Pfandes, besonders des griechisch- ägyptischen. Eine Studie. 8°. VII, 167 S. Halle et. d. S. 1912 (Buchhandlung des Waisenhauses). Mk. 4.— . Seitdem Hitzig im Jahre 1895 seine grundlegende Arbeit über das griechische Pfandrecht veröffentlichte, hat sich das In- teresse der Rechtshistoriker erst angeregt durch das reiche Ma- terial, welches die Papyrusurkunden brachten, wieder dieser Materie zugewandt, dafür auch in um so intensiverem Maße. Ja, man kann sagen, daß in den letzten Jahren das griechisch- hellenistische Pfandrecht im Vordergrund der wissenschaftlichen Diskussion steht. Wir verdanken diesem Umstande eine ganze Reihe wertvoller Monographien.^) Wenn nun diesen Arbeiten sich anschließend die hier anzuzeigende Schrift einer einzelnen Frage des griechisch-hellenistischen Pfandrechtes eine ausführ- liche Untersuchung widmet, so mag dies als erfreuliches Zeichen gelten für die Intensität der Forschung auf diesem Arbeits- felde. Es handelt sich freilich um eine der wichtigsten Fragen, *) Ich nenne hier folgende: Pappulias, r\ e^nQdy^azos dopet faia xcaa zo ^WklrivLxov xai xb 'Poo/ucuxbis dixeuov /, Leipzig 1909, Radel, Die Verfügungsbeschränkungen des Verpfänders, besonders in den Papyri, Leipzig 1909, Manigk, Gräko-ägyptisches Pfandrecht (Zeitschr. d. Sav.-Stift. rom. Abt. 30 (1909), 272—328), Antichretische Grundstückshaftung im gräko- ägyptischen Recht (Festgabe für Güterbock 283 f.), Berlin 1910, Glänbiger- befriedigung durch Nutzung, Berlin 1910, Meist, Pfandrechtliche Unter- suchungen I, Weimar 1909, Schwarz, Hypothek und Hypallagma, ein Beitrag zum Pfand- und Vollstreckungsrecht der griechischen Papyri, Leipzig 1911. Eine ausgezeichnete Darstellung der Materie, welche die Ergebnisse der Einzelforschung zusammenfaßt und zum Teil auch weiter führt, gibt jetzt Mitteis in den „Grundzügen und Chrestomathie der Papyruskunde II 129—165. Daselbst ist auch (S. 129) die weitere Literatur angegeben.

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III. Rechtsgeschichte.

deren Beantwortung für die Würdigung des griechisch-helle- nistischen Pfandinstitutes präjudiziell ist. Man war seit Hitzig gewohnt, das griechische Pfand einerseits als Verfallspfand zu charakterisieren, das im Haf- tungsfalle dem Gläubiger zu Eigentum verfiel, andrerseits als Ersatzpfand, so zwar, daß der Gläubiger bei Überwertigkeit des Pfandes die Hyperocha behalten, dafür aber auch den Schuldner für einen etwaigen Ausfall nicht persönlich haftbar machen konnte. Daß diese Gestaltung, welche allein dem Prinzip der reinen Sachhaftung entspricht, dem ältesten griechischen Pfand- rechte eigentümlich war, darüber ist man auch heute noch einig. Die Frage ist nur, ob es bei diesem Zustande auch blieb. Hier hat nun Pappulias in seinem vorhin erwähnten Buche den Nachweis versucht, daß bereits zur Zeit der Redner das Pfand im wesentlichen Verkaufs- und Sicherungspfand war, daß also der Gläubiger zur Herausgabe der Hyperocha verpflichtet war, der Schuldner für das sXXeZnov haftete, und Mitteis hat in seiner Anzeige des Buches2) diese Ansicht „als nach dem derzeitigen Quellenstande sehr beachtenswert und besser fundiert als die entgegenstehende" bezeichnet. Demgegenüber will nun der Verf. in dem ersten Teile seiner Schrift (S. 1—48) den Nachweis erbringen, daß der Standpunkt Hitzigs der richtige sei. Es sei indessen gleich bemerkt, daß die Differenz beider Anschauungen, was das tatsächlich geübte Recht anlangt, nicht so groß ist, als man prima facie meinen möchte. Denn auch R. muß annehmen, daß die Sicherungsidee beim Pfände im Wege rechtsgeschäftlicher Vereinbarung sich in ziemlichem Um- fange Eingang verschafft hatte. Die Frage ist daher nur, von ivelchem Prinzipe das Gesetzesrecht beherrscht war. Was nun das vom Verf. herangezogene Quellenmaterial betrifft, so seien zunächst die Inschriften besprochen, weil sie mir für die Frage erträgnisreicher scheinen. An erster Stelle steht 2) Zeitschr. d. Sav,-Stift, 50, 447,

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hier das sogenannte zweite ephesische Notstandsgesetz?) Ich bin mit dem Vers. (S. 9) der Meinung, daß das Pfand hier Verfallspfand, realisiert durch e/xßaaig des Gläubigers, war. Das schließt aber die Sicherungsidee noch keineswegs aus. Das Gesetz ordnet eine Teilung (/.legißfuk) des Pfandgrundstückes zwischen Gläubiger und Schuldner an nach dem Verhältnisse, in dem die Forderung zum Werte des Grundstückes vor Aus- bruch des Krieges stand. Der Vers. (S. 41) wirft die Frage auf, ob die Ausnahmsverfügung des Gesetzes nur in der Be- rücksichtigung der durch den Krieg herbeigeführten Wertminde- rung des Grundstückes bestanden habe, oder auch in dem ftegia/icg und scheint, obwohl er eine Entscheidung der Frage ablehnt, doch geneigt zu sein, sie zu bejahen. M. E. ist das Gegenteil wahrscheinlicher. Z. 75 f. werden die vor Kriegsbeginn ge- machten epßdaeig der Gläubiger bestätigt, el inj u, äXXo exovreg ngoc avrovg w/,ioXoyrjxa<fiv. Darauf folgt Z. 77 f. die Be- stimmung nt gl rt~g n{ay\xxifiiag uv vivsg d/KpißßrjTtSaiv, xoißi.r uvcolg i/'vcu xaza rovc vduovg. Mir scheint die Beziehung dieser Stelle auf einen Streit über den „Vollbesitz", d. h. über die Frage, ob das Pfand die Forderung nicht überdecke, noch immer am wahrscheinlichsten und die Einwendung des Vers., daß selbst bei dieser Auslegung der Bestimmung sie noch immer auf vertragliche Abmachungen der Parteien über Herausgabe der Hyperocha bezogen werden könne, hyperkritisch. Wichtiger ist es, daß nach Z. 45 f. die Haftung des Bürgen eintreten soll, sav de nXeov rj io /xf eiXijua rijg ri/rtjc rov xrrj/nazog. Hier handelt es sich, wie Parisch^) nachgewiesen hat, um gemeines Recht, das ins Notstandsgesetz herübergenommen wurde. War also die Schätzung des Pfandes zur Feststellung der Bürgenhaftung gang und gäbe, warum nicht auch, um die Hyperocha zu er- mitteln. Endlich erkennt das Gesetz Z. 32 f., auch hier ledig- b) Text nach Thalheim, Rechtsaltertümer *152 f. 4) Griech. Bürgschaftsrecht I 264 f.

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lich gemeines Recht widergebend, Nachhypotheken an. Der Verf. (S. 41) will zwar die Beweiskraft dieser Stelle durch die Ein- wendung eliminieren, daß die Weiterverpfändung ohne Zustim- mung des Gläubigers für Ephesus nicht nachweisbar sei. Allein wenn das Gesetz mit der Nachhypothek als etwas durchaus Nor- malem rechnet, so ist die Annahme, daß die Nachhypothek Zu- stimmung des ersten Gläubigers erforderte, wenig wahrschein- lich. Daß an zwei Stellen Z. 35 f., 88 f. das Gesetz dem Schuldner eine Hyperocha nicht zubilligt, beweist, wie der Verf. (S. 44) selbst zugibt, nichts gegen ihre Berücksichtigung im allgemeinen, da es sich hier um besondere Fälle handelt. Schwieriger ist die Frage nach der Haftung für das IXXelnov. Das Gesetz gedenkt ihrer an einer Stelle Z. 35 f.: wenn je- mand unter Verschweigung einer bereits bestehenden Pfandhaf- tung das Grundstück weiter verpfändet, so soll der Nachhypo- thekar das Recht haben, den ersten Gläubiger abzufinden und das Grundstück an sich zu ziehen. Ist er dadurch noch nicht ge- deckt, eivai rrjy xo/U(h]v toi; [thtveiOTjai; ex rij; ak'Krf ovoia; tov XQtißrov Tiaarj;, roono) w av Svvmvrai, ä'Qiyum; [ändai]]; fyfua;. Ein argumentum a contrario liegt gewiß im Bereiche der Möglichkeit. Allein andrerseits kann man sagen, daß im konkreten Falle in der Regel die Hypothek unzureichend ge- wesen sein wird und daher die Erwähnung der persönlichen Haftung des Schuldners besonders nahe lag. Wenn ferner der Vers. (S. 45) mit Recht bemerkt, daß das Gesetz den be- trügerischen Schuldner besonders streng behandeln will und diese Strenge in der Statuierung seiner persönlichen .Haftung findet, so ist dies gewiß möglich. Allein es läßt sich nicht aus- schließen, daß der Ton auf der Befreiung des Gläubigers von den Förmlichkeiten der Exekution liegt. Das Gesetz erwähnt die mangelnde Deckung der Forderung durch die Hypothek noch Z. 43, um daran die Haftung des Bürgen für den Rest zu knüpfen. Weil eben hier nur der Bürge, nicht der Schuldner

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genannt sei — so könnte man folgern — habe jener nicht ge- haftet, und diesen Schluß zieht der Vers. (S. 28) in der Tat bezüglich des samischen Gesetzes/) das eine ähnliche Bestim- mung enthält. Allein man darf nicht vergessen, daß das Gesetz ex professo vom Bürgen spricht — das lehrt die Überschrift des betreffenden Abschnittes vneg cmv eyyvwv rwv eyyvm/ievcov nQog [a^ra] %a xTqfiara— unb aus diesem Grunde vielleicht nicht des Schuldners gedenkt. Besser steht die Sache beim samischen Gesetz. Denn hier wird die Befriedigung des Gläubigers ge- regelt und man kann eher annehmen, daß das Gesetz hier alle Befriedigungsmöglichkeiten erschöpfen wollte, zumal in der del- phischen Urkunde5 6 7 8) als für das eXXelnov haftend der Schuldner und die Bürgen genannt werden?) Allein zwingend sind diese Schlußfolgerungen nicht. Von den anderen Inschriften möchte ich mit dem Vers. (S. 29f.) das Stiftungsstatut von Aigiale^) als für unsere Frage unergiebig ausscheiden. Es handelt sich um Renten- schulden, zu deren Begründung das Stiftungskapital mit zehn- facher Sicherheit ausgeliehen werden soll. Die Exekution erfolgt durch Zwangsverwaltung; Überschüsse müssen dem Schuldner herausgegeben werden. Dies wie das Fehlen einer Bestimmung betreffend das eXXelnov erklären sich, wie Vers, richtig bemerkt, aus der Überwertigkeit des Grundstückes. Die Verhältnisse liegen hier ganz singulär und ein Rückschluß auf das gemeine Recht ist daher unzulässig. Hingegen kennt das samische Gesetz bereits das Verkaufspfand, Hyperocha und Haftung für das eXXelnov, bei welcher es allerdings nur den Bürgen nennt. Weniger fortgeschritten erweist sich das Pfandrecht nach der 5) Hermes 39, 605 f., Sitzungsber. Berlin (1904) 924. 6) Dittenberger, Sylloge^ I 306. 7) Z. 72 f. ei de ncoXelfieva za eveyvqa firj evQiaxoc. zo dgyvQiov no b vnexeizo tcU noXei nqdxziyiot eazwGav avzög ze b daveiGa^ievog xai oi yevo^ievoL eyyvoc. 8) Qycuoloyixri EtprjineQlg (1907) S. 185 f.

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delphischen Inschrift. Es ist noch Verfallspfand (S. 6); aller- dings soll der Verkauf des Pfandes erfolgen, allein es handelt sich bei dem Verkaufe, wie mit dem Verf. (S. 26 f.) anzu- nehmen sein wird, um die Ausübung eines Rechtes des Gläu- bigers zum Zwecke, um ein etwaiges eXXelnov festzustellen, für welches dann Schuldner und Bürgen haften. Eine Verpflich- tung zur Herausgabe der Hyperocha wird nicht erwähnt. Es ist überhaupt eine gute Bemerkung des Verf. (S. 23 f.), daß Er- stattung der Hyperocha und ÄZ-ktTrur-Haftung sich keineswegs entsprechen müssen. Vielmehr spricht für die geschichtliche Prio- rität dieser der Umstand, daß sie im Interesse des wirtschaftlich stärkeren Gläubigers liegend von ihm schon frühzeitig zunächst durch Vereinbarung dem Schuldner aufgezwungen wurde. R. will nun allerdings die in diesen Inschriften berichteten Rechtszustände nur als Zeugnisse für das Formularrecht gelten lassen und spricht ihnen die Fähigkeit, etwas für das gemeine Recht zu beweisen, ab. Das ist insoferne richtig, als es sich um Vorschriften über die Anlegung öffentlicher Gelder handelt, bei denen man die Stellung des Gläubigers mit besonderen Kau- telen umgab (tUkt-rov-Haftung). Allein auf der anderen Seite muß mit Nachdruck betont werden, daß ein argumentum a con- trario unzulässig wäre. Die Inschriften beweisen, daß im Vertragsrechte der Sicherungsgedanke beim Pfände schon weit vorgedrungen war, ob und inwieweit aber dies. Regelungen sich vom gemeinen Rechte entfernten, darüber gibt es nur ein non ligutzt. Wenig erfreulich sind endlich die attischen Quellen. Daß das Mündel- und Dotalpfand, das duorö/x^a, Verfallspfand war, dürfte leidlich sicher sein und ich möchte auch für den Hypothekenstein: iuser. fur. groeguos I 8 Nr. 10, der bei einem Dotalpfand mit Nachhypothek den tormimm änoTiprjfia ver- meidet, die Deutung Pappulias', daß das änoiifirma eben als Verfallspfand die Nachhypothek ausschließe, der des Verf.

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(S. 14), daß nur infolge der Gleichwertigkeit von Pfand und Forderung beim dnoTtfirjfia eine Nachhypothek gegenstandslos war, vorziehen. Richtig an dieser Erwägung ist m. E. aller- dings das eine, daß die sorgfältige Schätzung des Pfandes beim änoTifirifia in der Regel ein richtiges Verhältnis zwischen For- derung und Pfand herstellte und so es ermöglichte, daß das anoTLßiqpa seinen ursprünglichen Charakter als Verfallspfand leichter bewahren konnte. Pappulias geht aber noch weiter und nimmt an, daß schon zur Zeit der Redner ein durchgreifen- der Gegensatz zwischen dnoxifir^a und Hypothek bestanden habe, indem diese bereits Distraktions- und Sicherungspfand geworden war. Hier ist es nun m. E. allerdings dem Vers, gelungen, die Position Pappulias' insofern zu erschüttern, als er gegen den Beweiswert der von Pappulias geführten Zeugnisse gewichtige Bedenken vorbringt. Seine Taktik ist hierbei die, die einzelnen Quellenstellen, welche den Sichernngsgedanken zum Ausdruck bringen, nur als Zeugnisse für das Formular- recht hinzustellen und die Beweisführung des Vers, scheint mir hier bei Stellen wie Dem. 35, 12 (Lakritos-Urkunde), 49, 35 und 28, 18 9) sehr plausibel. Allein ich möchte das oben gelegentlich der Inschriften Be- merkte nochmals betonen. Auch wenn wir uns auf den Stand- punkt des Vers, stellen und die erwähnten Stellen nur als Zeugnisse für das Vertragsrecht gelten lassen, so wissen wir doch nicht, wie weit sich diese Abmachungen vom gemeinen Recht entfernten. Ich bin überhaupt der Ansicht, daß man die Frage, wie sich das Gesetz zum Sicherungspfand verhielt, nicht für allzuwichtig halten soll. Denn wir können seinen Inhalt nur in den seltensten Fällen feststellen. Das, worauf es dem Rechts- 0) Es handelt sich um eine Generalhypothek, welche mit dem Verfalls- prinzip unverträglich ist und bei der daher die Rückgabe der Hyperocha immer durch Vertrag ausbedungen wurde. Ebenso will der Vers. (S. 36) das Vor- kommen von Nachhypotheken erklären. Krit. Vierteljahresschrift. 3. Folge. Bd. XIV. Heft 4.

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Historiker vor allem ankommt, wissen wir mit ziemlicher Sicher- heit: die Praxis des griechischen Rechts hat den Sicherungs- gedanken beim Pfände bereits im weiten Umfange anerkannt. Der zweite Teil des Buches (S. 49—103) beschäftigt sich mit denselben Fragen bezüglich des Pfandrechtes der Papyri, ausschließlich der byzantinischen. Die Beschaffenheit der Quellen bringt es mit sich, daß sich die Untersuchung im wesentlichen auf das Grundpfandrecht der römischen Zeit, für welches die Papyri vorwiegend den Terminus 7-uock/x^ verwenden, erstreckt. Gesichert sind unsere Kenntnisse in dieser Materie freilich noch lange nicht und der Vers, tut gut, wenn er (S. 103) ein- gedenk der Vorbehalte, die Mitteis seiner Darstellung des Pfandrechtes in der Papyrus-Chrestomathie (I11 132 f.) voran- gestellt hat, dies nachdrücklich betont. Da sich ferner die Er- gebnisse des Vers, im wesentlichen mit denen der bisherigen Forschung decken, so kann ich mich unter solchen Umständen be- scheiden, kurz über den Stand der Quellen zu referieren. Die Hypothek des Privatrechts ist Verfallspfand. Das lehren positiv die Klauseln der Hypothekenurkunden, negativ der Umstand, daß wir nirgends von einem Verkauf der Hypothek hören. Es ist auch anzunehmen, daß diese Klauseln nicht etwa nur Formularrecht darstellen, sondern vielmehr dem Gesetze ent- sprechen. Der Vers. (S. 52) weist unter anderen Argumenten (S. 55 f.) zutreffend hin auf den Ausdruck zur Realisierung des Pfandes xä vofufia zmieXelv sowie auf P. Bas. 7 hin, der sicher ein Verfallspfand normiert und dabei die vcpot, twv vno- tfrixwv erwähnt.^) Was die Sicherungsidee anbelangt, so läßt sich zunächst kein Beleg namhaft machen, aus dem man mit Sicherheit ein Recht des Schuldners auf die Hyperocha folgern könnte. Das gilt insbesondere von der viel erörterten imxaca-

10) Z. 19: axohov&(og rjotf?] voiuoig xwv vnofrrixwv. So 91a bei; Mitteis: XQrjaao&ou r]or[V| vo^Loig.

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ßohrj.11) Leidlich sicher scheint mir zu sein, daß das imxaiaßo'Arjv TtoLrjöacÖai btZ Gläubigers in den Hypothekenurkunden sich auf den Eigentumserwerb am Pfände bezieht. Hingegen gibt es nur Vermutungen über die Frage, wie sich dieser Eigentumserwerb vollzog. Man hat imxaxaßolr] mit „Aufzahlung" übersetzt und gemeint, daß der Gläubiger die Wertdifferenz zwischen Hypothek und Forderung dem Schuldner herausgeben müsse. Ich halte es aber mit dem Vers. (S. 80) auch für diskutabel, in Imxaxa- ßohfi den Begriff „Anverfall" (des Pfandes) zu finden. Ein weiteres Argument zugunsten des Sicherungsgedankens betrifft die General- und Nachhypotheken. Es ist bezeichnend, daß für diese sichere Belege fehlen.12) Wohl aber kommt es vor, daß derselbe Gläubiger dasselbe Grundstück mehrfach belehnt (Zusatzhypothek). Diese beweist jedoch, wie der Vers, richtig aus- führt, nichts für die Sicherungsidee, indem sie ihre Wirkungen als Eventualhypothek, d. h. für den Fall, als die Vorhypo- theken eingelöst würden, entfaltet haben konnte und diese Mög- lichkeit für den Gläubiger auch ein Motiv bildete, eine Zusatz- hypothek zu bewilligen. Ebensowenig muß sich das in den Ur- kunden gelegentlich begegnende Retentionsrecht des Pfandgläu- bigers für eine chirographarische Forderung gegen den Schuldner notwendig auf die Hyperocha beziehen. Es untersagt dem Schuldner negtlvstv xrjv vjzo&ijxrjv, bevor die chirographarische Forderung bezahlt sei. Der Vers. (S. 86) vermutet ansprechend, daß kraft dieses Verbots die dem Schuldner durch die Hypothek auferlegte Beschränkung in der Verfügung über das Pfand-

n) Die Quellen und Literatur, sowie eine umsichtige Erörterung der ganzen Frage bei Schwarz 119 f. Vgl. ferner Mittels, Ehrest. I11 163 f. 14) In Oxy. 653 nimmt Mittels, Ehrest. II2 S. 104 ein auf ein ver- hypotheziertes Grundstück gelegtes Pfändungspfandrecht an und sucht daraus auch den Verkauf der Grundstücke zu erklären. Doch wäre es voreilig, aus dieser einzelnen nur fragmentarisch überlieferten Urkunde weitgehende Schlüsse zu ziehen, und zwar auch dann, wenn man die vom Verfasser (S. 82 f.) gegen die Auffassung Mitte is' vorgebrachten Bedenken nicht teilen sollte. 33*

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grundstück auch nach Tilgung der Pfandschuld aufrecht erhalten blieb. Es sei also ebenfalls nur ein Eventualrecht gewesen, das erst bei Tilgung der Pfandforderung zur Wirksamkeit ge- langte. Schwieriger ist die Frage nach der Haftung für das ellelnov Hier ist zunächst eines bestechenden Argumentes, das Ma- nigk^) zugunsten der persönlichen Haftung des Pfandfchnldners vorgebracht hat, zu gedenken. Er meint, wenn das pfandlose Darlehen persönliche Haftung des Schuldners erzeuge, so sei es höchst unwahrscheinlich, daß sich an ihr etwas geändert habe, wenn ein Pfand bestellt worden sei. Indessen erscheint es mir nicht so unmöglich, daß die durch das Darlehen begründete Empfangshaftung infolge der Pfandbestellung ersetzt wurde durch die Sachhaftung und die Ausdrucksweise einiger Hypo- thekenurkunden weist direkt darauf hin, indem der Psandverfall dem «Gläubiger zustehen soll dvrl rwv[6]<fe(,X\o(i]ev<jov (ffivx. 17), dvrl re rov xeqaXaiov xal mv [f«]•)> (irj dn[o\Sol roxwv (Oxy. 485f., ähnlich Oxy. 50621). Das heißt nicht für die Schuld, sondern anst a tt der Schuld und ist wohl nicht anders zu verstehen, als wenn z. B. dem Gläubiger eine Antichrese dvrl rwv roxcov (BGU. 101 g, 339 zg) ein- geräumt wird. Beweist also dieser Einwand . nichts gegen das Ersatzprinzip, so ist doch andrerseits zu sagen, daß es in fast keiner Urkunde rein, sondern immer mit anderen Klauseln verbunden entgegentritt. In Betracht kommt hier die Exekutiv- klausel. In einigen Urkunden schließt sie sich an die xivdwoc- Klausel an, welche die persönliche Haftung des Schuldners bei Untergang oder Verschlechterung des Pfandes statuiert. Der Vor- schlag Wengers^) unter xlvdwog auch den Ausfall zu ver- stehen, hat keinen Beifall gefunden. Mit Recht bemerkt R.

'*) Festgabe für Güterbock 292 f. 14) Gött. gel. Anz. (1909) 304.

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(S. 62) „Unzulänglichkeit ist keine Gefahr". Andrerseits er- scheint es auch bedenklich, mit Rabel^) die ngat-ig-Staufel immer auf die Ausfallshaftung zu beziehen.. Gewiß kann dies der Fall sein. Aber die Fälle liegen zum Teil besonders, so in BGU. 741,16) Oxy. 506, wo die Statuierung der Ausfalls- Haftung mit Rücksicht auf die mehrfache Belastung der Sache besonders nahe lag.17) Die Urkunden enthalten überhaupt, wie der Verf. (S. 61 f.) ausführt, verschiedene Kombinationen zwischen Verfall und Exekution. Bald stehen sie alternativ, bald nebeneinander dem Gläubiger zur Verfügung. Erscheint demnach die persönliche Haftung des Schuldners auf besondere Klauseln gegründet, so könnte man dies mit ent- sprechender Vorsicht eher sogar als Argument für das Ersatz- pfand als gesetzlichen Zustand verwerten. Dem weiteren Ein- wand, es sei doch kaum wahrscheinlich, daß man in dem Ägypten der Kaiserzeit angesichts des römischen Sicherungs- pfandes und angesichts des Umstandes, daß die griechischen Staaten den Sicherungsgedanken beim Pfände so weit ent- wickelt hatten, noch beim Ersatzpfand stehen geblieben sei, möchte ich weniger mit der Erwägung der 'Möglichkeit lokaler Rechtsbildung entgegentreten, als durch den Hin- weis auf das vnaXXayiia. Die neueren Forschungen haben es überaus wahrscheinlich gemacht, daß in Ägypten noch ein zweites , Pfandinstitut bestand, das vndXXayfia. welches die persönliche Haftung des Schuldners bestehen ließ. Die Ausbildung dieses den Sicherungsgedanken verwirklichen- den Rechtsgebildes würde es verständlich machen, daß die Hypo- thek ihren ursprünglichen Charakter als Ersatzpfand sich be-

u) Berfügungsbeschränkungen 72 l. 16) Nebenbei die einzige Urkunde, welche ausdrücklich von einer Haftung für das uhiTiov spricht. ”) Vgl. Mitteis, Ehrest. IIi, 155, 148f.

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wahren konnte. Dem Gläubiger standen beide Haftungsformen zur Verfügung, ebenso wie er etwa nach heutigem Exekutions- recht zwischen der Überweisung der gepfändeten Forderung an Zahlungsstatt oder zur Einziehung wählen kann. Es ist ein hübscher Gedanke des Verf. (S. 66, 102, 118), der allerdings nicht mehr als den Wert einer Vermutung haben kann, daß Vas Hypallagma eben durch das Bedürfnis nach einem Siche- rungspfand hervorgerufen worden sei. Alles in allem wird man daher gewiß behaupten dürfen, daß der Charakter der gräko- ägyptischen Hypothek als Verfalls- und Ersatzpfand, wenn auch nicht bewiesen, so doch durch nichts widerlegt sei. Ein weiterer Abschnitt (S. 104—131) handelt vom Pfän- dungspfand. Hier ist bei der Frage, ob Ersatz- oder Sicherungs- pfand, besondere Vorsicht vonnöten. Denn wie schon Hitzig (S. 100) bemerkt hat, bestimmt hier der Gläubiger die Exe- kutionsobjekte und es fällt schwer anzunehmen, daß der Schuld- ner der Willkür des Gläubigers völlig preisgegeben war, zu- mal das griechische Recht an der Privatpfändung durch den Gläu- bigem festhielt.^) In der Tat hören wir aus einigen In- schriften vom Verkauf des genommenen Pfandes. Der Verf. (S. 112) lehnt es allerdings ab, daraus Schlüsse für das ge- meine Recht zu ziehen, weil es sich hier um Administrativ- pfänder handle. Die Rücksichtnahme auf den Schuldner tritt be- sonders klar hervor in der Inschrift betreffend die öffentliche Bank in Pergamon.^) Hier wird der Gedanke ausgesprochen, daß die Pfändung avf.i(is%Qog sein solle, das tvl%vgov soviel be- tragen solle, odov av To ngCty/ta xal to ln amm \nqoc\tt,p.ov y. Auch ist von einer Schätzung 0glaic) des Pfandes die Rede. Für den Gläubiger ist die Sicherungsidee, wie auch der Verf. 18) Anders in Ägypten, wo die behördliche Intervention bei der Exekution für die Ptolemäerzeit wahrscheinlich, für die Kaiserzeit fast sicher ist. Vgl. die Ausführungen des Verf. S. 104—110. 19) Dittenberge r, Inscr. Or. Graec. II 484.

Raape, Der Verfall des griechischen Pfandes.

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(S. 115 f.) zugibt, Wohl insoferne allgemein durchgeführt, als wir keinen Grund zur Annahme haben, daß bei Unzulänglich- keit der Realexekution die Personalexekution unzulässig war. Was die Papyri aubelangt, so möchte ich Teb. 5^f. n^ocisid- yaci <ff xal %c5v ßa(ffiXix<Sv) yeoo(Qycov) io) nmXelv Icoc oi.xi'ag fuäg xtX. mit der herrschenden Meinung wohl auf den exeku- tiven Verkauf beziehen, wenngleich die Vermutung des Vers., daß ein Veräußerungsverbot statuiert werde, nicht ausgeschlossen ist. Andrerseits ist freilich zu bedenken, daß dies die einzige Stelle ist, die uns vom Verkauf berichtet und auch sonst unsere Kenntnisse vom ptolemäischen Exekutionsrecht sehr dürftige sind. Auch ein Schluß vom Staatspfand, das verkauft wurde, auf das pignu8 judiciale ist kaum angängig. Etwas besser sind wir über die Jmmobiliarexekution der Kaiserzeit informiert. Vor allem ist durch Flor. 56 bezeugt, daß die Vollstreckung des vndXXay/xa zum Eigentumserwerb des Gläubigers führte, und die Urkunde gibt keinerlei Anhalts- punkte, daß man hier vom regelmäßigen Gang der Voll- streckung abgewichen sei.20) Der Vers, geht aber noch einen Schritt weiter und nimmt dasselbe Resultat auch für die allge- meine Jmmobiliarexekution an. Er kann sich hierbei darauf stützen, daß in Flor. 56 der Gläubiger außer dem vndXXayfia auch andere Immobilien des Schuldners mit der Wirkung des Verfalls in Exekution gezogen hat. Ferner fehlt es nicht an Indizien, s>aß die Zwangsvollstreckung zum Eigentumserwerb des Gläubigers führen konnte.2^) Dies jedoch zu generali- sieren, halte ich bei dem heutigen Quellenstande für unzulässig, da der Verkauf als regelmäßige Realisierung des pignus in causa indicati captum galt.22) Ich will damit nicht behaupten,

Vgl. auch M i t t e i s, Zeitschr. d. Sav-Stift. 32, 487. 21) Vgl. Schwarz S. 102 f. S2) Vgl. Mitteis, Ehrest. Ist,, S. 134 N. 1.

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III. Rechtsgeschichte.

daß die Annahme des Verf. unmöglich sei. Daß bei Unzuläng- lichkeit der gepfändeten Objekte der Gläubiger weiter pfänden konnte, ist sicher, ebenso wäre ein Schutz des Schuldners vor übermäßiger Pfändung insoferne denkbar, als ja die h’e%vgaaia auf Grund behördlicher Gestattung erfolgte und die Behörde die Pfändung eben nicht im weiteren Umfange bewilligte, als es die Interessen des Gläubigers erforderten. Allein um dies wahrscheinlich zu machen, brauchen wir neue Quellen. Bei dem heutigen Quellenstande müssen wir mit der Möglichkeit, daß die Jmmobiliarexekution in den Verkauf ausmündete, rechnen. Den letzten Abschnitt widmet der Verf. dem publizistischen Pfand. Ich kann mich hier sehr kurz fassen. Daß die Staats- pfänder verkauft wurden, kann als sicher gelten, ebenso daß Ausfallshaftung des Schuldners bestand. Das letztere ist ja auch sehr naheliegend, da der Staat für seine Forderungen sich soweit als möglich sichern wird. Neu und erwägenswert ist jedoch die Behauptung des Vers., daß auch das Staatspfand Verfallspfand war und der Verkauf nicht zur, sondern nach der Realisierung durch Verfall erfolgte. Dafür spricht, daß wir von einer Hyperocha nichts hören, ferner BGU. 462, wo jemand in der Versteigerung einige dem Staate verpfändete Aruren er- standen hat, die bezeichnet werden als dvaX^Kp&sTaai «[?] to ra/usl[ov]. Volle Sicherheit ist allerdings auch hier m. E. noch nicht zu gewinnen. Der Zustand der Quellen gestattet über- haupt nur zum geringsten Teil die Gewinnung abschließender Ergebnisse. Aufgabe der Forschung kann es daher nur sein, die Grenzen zwischen Wissen und Vermutung abzustecken und dies ist der sorgfältigen und besonnenen Quellenexegese des Vers, fast überall gelungen. Prag.

Paul Koschaker.

Zucker, Friedrich, Beiträge zur Kenntnis der Gerichtsorganisation im ptolemäischen und römischen Ägypten E. v. Druffel

Zucker, Gerichtsorganisation im ptolemäischen und römischen Ägypten. 521

2. Zucker Friedrich, Beiträge zur Kenntnis der Gerichtsorganisation im ptolemäischen und römischen Ägypten. Gr. 8°. Leipzig 1911, Dieterich- sche Verlagsbuchhandlung. 132 S. M. 3.60. Die vorliegende Schrift ist etwa gleichzeitig mit Mitteis' zu- sammenfassender Übersicht über das ptolemäische und römische Prozeß- recht (in seinen Grundzügen der Papyruskunde, juristischer Teil S. 1 sf.) erschienen. Daraus ergibt sich für den Referenten die Aufgabe, an manchen Stellen auch auf die Anschauungen von Mitteis Bezug zu nehmen, insbesondere da, wo sich bei Mitteis verbesserte Lesungen wesentlicher Texte finden. Auch auf die inzwischen ver- öffentlichen Straßburger und Heidelberger* 2) Texte und die Be- merkungen ihrer Herausgeber wird an geeigneter Stelle hinzu- weisen fem.2a) Wie der Titel andeutet, beabsichtigt der Verfasser keine syste- matische Darstellung der Organisation der ptolemäischen und römischen Gerichte in Ägypten zu geben, sondern innerhalb dieses Gebietes Einzelfragen durch genauere Untersuchung zu klären und zu fördern. Der größte Teil des Buches behandelt das Gerichtswesen der Ptolemäer- zeit; nur eine kurze allgemeine Charakteristik der Gerichtsorganisation in römischer Zeit unter besonderer Berücksichtigung der Übergangs- periode beleuchtet die starken Abweichungen dieser Zeit von der vorhergehenden, besonders die Zentralisation der Gerichtsbarkeit in der Hand des Präfekten. Hier bewegt sich Zucker im wesentlichen aus der Grundlage, die für die römische Zeit durch die Abhandlung *) Ein Erbstreit aus dein ptolemäischen Ägypten, griechische und demotische Papyri der wissenschaftlichen Gesellschaft zu Straßburg i. E., von O. Graden- w i tz, Fr. Preisig ke, W. S p i e g e l b e r g. (Schriften d. wiss. Ges. Straßburg 13. Heft). 2) Ein gräko-ägyptischer Erbschaftsstreit aus dem 2. Ihr. v. Ehr., von G. A. Gerhard (Sitz-Ber. der Heidelberger Akad. d. W. 1911, 8. Abhandlung). 2a) Auf die Neuausgabe der Magdola-Papyri von I. Lesquier (Papyrus Grecs publies sous la direction de P. Jouguet, tome II, fase. 2—4, Paris, Leroux 1912) konnte erst während der Korrektur an einigen Stellen Bezug genommen werden.

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III. Rechtsgeschichte.

von Wilcken über den Konvent (Archiv für Papyrusforschung IV S. 366 ff.), für die Übergangszeit durch Schubarts Aufsatz über die alexandrinischen Urkunden aus der Zeit des Augustus (Arch. V S. 35 ff.) geschaffen worden ist. Was dagegen die ptolemäische Zeit anlangt, so erörtert der Verfasser verschiedene Fragen bis ins Einzelne unter eingehender Be- sprechung der die größten Schwierigkeiten bietenden Texte und in der deutlichen Absicht die wesentlichen Punkte erschöpfend und unter Heranziehung des gesamten Materials zu behandeln. ^) Sehr bewährt hat sich dabei die schon von P. M. Meyer, Klio VII S. 289 geforderte Einteilung der ptolemäischen Epoche in zwei Abschnitte, von denen der erste das 3. Jahrhundert, der zweite das 2. Jahrhundert und das erste bis zur römischen Eroberung umfaßt. Abgesehen davon, daß es an und für sich nötig ist, zeitlich auseinander liegende Urkunden zunächst getrennt zu behandeln, dann erst nach vorwärts oder rückwärts Schlüsse zu ziehen, läßt es sich wohl nicht mehr leugnen, daß etwa in der ersten Hälfte des 2. Jahrhunderts die Gerichtsorganisation eine wesentliche Änderung erfahren hat, selbst wenn man im Auge behält, daß das Material des 3. Jahrhunderts hauptsächlich aus dem Fayum, die Urkunden der späterenZeit dagegen mit wenigen Ausnahmen aus derThebaisstammen. Für die erste wie für die zweite Periode konzentriert sich das Interesse der Forscher hauptsächlich auf folgende Frage: Hat der ptolemäische Staat das in den griechischen Demokratien so hoch gehaltene Prinzip der Unabhängigkeit der Rechtsprechung respektiert oder ist an die Stelle der von der Verwaltung unabhängigen (gewählten oder erlösten?) Gerichtshöfe Beamtenjurisdiktion getreten? 8) Einige Kapitel der als Habilitationsschrift der philosophischen Fakultät 1. Sekt, der Universität München vorgelegten Arbeit sollen erst später erscheinen. Sie werden nach Ankündigung des Verfassers „die Gerichtshoheit des Königs" und „die Beförderung und Übermittlung von Eingaben und amtlichen Kor- respondenzen in gerichtlichen Angelegenheiten der ptolemäischen Zeit" behandeln, beides Gegenstände, deren genaue und erschöpfende Untersuchung sicher nicht ergebnislos sein wird.

Zucker, Gerichtsorganisation im ptolemäischen und römischen Ägypten. 523 So stellt auch Z. mit Recht an den Anfang die Untersuchung der Stellung des obersten Gaubeamten, des Strategen, in gericht- lichen Angelegenheiten, zunächst in Zivilsachen. Folgendes scheint für das 3. Jahrhundert festzustehen: An den König adressierte, aber für den Strategen bestimmte svrsv^eig in Zivilsachen werden vom Strategen dem Epistaten des Dorfes, in dem der Beklagte wohnt, überwiesen; dieser stellt einen Ver- mittlungsversuch an; bei dessen Scheitern sendet er, ohne einen Spruch zu fällen/) die Parteien zum Strategen zurück, der sie zur richterlichen Entscheidung vor einen Gerichtshof verweist. Irgend- welche Spruchtätigkeit des Strategen läßt sich nicht Nachweisen, es ist also unnötig und unmöglich zu prüfen, ob der Strateg etwa Schiedssprüche gefällt hat. In zweiter Linie handelt es sich darum, festzustellen, an welche Gerichtshöfe der Strateg verweist. Mit einiger Sicherheit kennt man als solche die Laokriten und das xoivodi{Mov). Hinsichtlich des sog. Zehnmännergerichts zweifelt Z. im Gegensatz zu P. M. Meyer Mio VI, 462; VII, 290), der (wie neuerdings auch Mitteis, Grund- züge S. 15) eine Zuweisung durch den Strategen auch an dieses Gericht als sicher hinstellt. Eine Verweisung an die Chrematisten hält man allgemein für ausgeschlossen/) Was alle diese Gerichtshöfe anlangt, so scheint mir folgende Tatsache noch nicht beachtet worden zu sein: Unter den Magdola- Papyri sind eine Reihe Stücke, in denen beide Parteien unzweifel- haft griechischer bzw. nichtägyptischer Nationalität sind, nämlich mindestens Nr. 1, 13, 14, 16, 25, 27, 29, 34, 39. Diese Fälle 4) Zu den bisher bekannten Urkunden, die den Hergang des chdXvaig- Versuchs illustrieren, tritt noch Pap. Hamb. Inv. Nr. 149, den P. M. Meyer demnächst herausgeben wird. 5) Nicht mit voller Entschiedenheit Mitteis, Grundzüge S. 15; abweichend ohne nähere Begründung Jougnet, Ha viemunicipale (Paris 1911), S. 53 f. Lesquiera. aO. S. 29 ff. macht allgemeine Gründe für Verweisung durch den Strategen auch an die Chrematisten geltend, gelangt aber angesichts der Quellen zu keinem positiven Ergebnis.

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sind sicher nicht vor die Laokriten oder, wenn die allgemein für wahrscheinlich gehaltene Annahme richtig ist, daß das xoivoM(xiov) für Parteien verschiedener Nationalität bestimmt war, vor dieses Gericht verwiesen worden. Es muß also ein Drittes, ein rein griechisches Spruchgericht, und zwar in Krokodilonpolis existiert haben. Nun stammen die Magdola-Papyri aus den Jahren 222—218, aus der Zeit um 225 ist uns aber in demselben Krokodilonpolis der sog. Zehnmännergerichtshof bezeugt. Will man nun nicht ohne irgendeinen sonstigen Anhaltspunkt zwischen diesen Jahren eine Änderung in der Organisation annehmen, so scheint mir dieser Um- stand auf eine Identifikation des durch die Magdola-Papyri ge- forderten griechischen Gerichtshofs mit dem Zehnmännergericht hin- zuführen, um so mehr als sowohl vor dem Zehnmännergericht als in den erwähnten Magdola-Papyri Personen verschiedener Stände, Soldaten, Kleruchen usw. erscheinen und auch in der sachlichen Zu- ständigkeit kein Unterschied hervortritt. Fügt man hinzu, daß in dem auf das Zehnmännergericht bezüglichen eyxXrj/ua Petr. III, 21 (g) Z. 82 f. To ev KqoxoMXqov®) noXei öixaGzrjytov genannt wird, so erscheint die Annahme eines weiteren Gerichts in derselben Stadt und mit derselben Kompetenz wenig wahrscheinlich?^) Ist aber das in den Magdola-Urkunden bei Parteien griechischer Nationalität mit xa^xov xQizrjQiov gemeinte Gericht mit dem Zehnmännergericht identisch, so gehört letzteres selbstverständlich auch zu den Gerichten, bei denen Vorverfahren und Geschäftszuteilung dem Strategen zu- kam. Sollte man demgegenüber auf den durch Smylys bei Mitteis, Chrestomathie Nr. 21 mitgeteilte neue Lesung von Petr. III, 21 g bekannt gewordenen Umstand, daß dieses Gericht einen ela- aymysvg hatte, so großen Wert legen? Dies müßte nur dann ge- schehen, wenn wir bestimmt wüßten, daß der bisher nur bei den e) Bzw. iv '/loax/.toi f m'i'Ati, wenn man in dem Lid. 30 erwähnten Sixaatvqiov ein den zehn Männern der Petr.-Papyri entsprechend organisiertes Gericht erblickt. 6a) Auch Lesquier a. a. O, S. 30 denkt an die Möglichkeit einer Identifikation, ohne sich jedoch zu entscheiden.

Zucker, Gerichtsorganisation im ptolemäischen und römischen Ägypten. 525 Chrematisten bekannte elGaywyevg wirklich zu prüfen hatte, ob eine anhängig gemachte Sache dmyäyiiwQ ist und ob er die Instruktion dieser-Fälle leitete. Dafür fehlt cs jedoch an jedem Anhaltspunkt (vgl. schon Dittenberger, Or. Gr. Inscr. sei. Nr. 106 Anm. 6). Er führt vielmehr auch in Grenf. I, 40 nur ans, was die Chrematisten beschlossen haben (exqlvov yqäipcu Z. 6). Für eine Art Kanzlei- direktor hält ihn auch Gradenwitz, Archiv III S. 24 (außer ihm gab es freilich noch einen yqamxmsvg). Als Argument für die Un- abhängigkeit der Chrematisten von den Verwaltungsbeamten (Z. S. 35) kann man ihn, gibt man den obigen Folgerungen Recht, jedenfalls nicht mehr verwenden. Von sekundärer Bedeutung scheint mir nun die Interpretation jener schwierigen Stelle Petr. HI, 21 (g) Z. 7 ff., der einzigen, die eine Tätigkeit des Strategen in unmittelbarer Beziehung auf das Zehn- männergericht erkennen läßt. Daß in dem Zusammenhang xaxa To 7 mg ligiGioinr/ov tov ngdg /:(/ Gigaiif/ita tov AgGiroirov |ro/xot n-i'ayinror ygttq i'-r aviau ngoGiayna mit avrm jemand anderer als Aristomachos gemeint sein muß, damit haben P. M. Meyer, Klio VI, 462; Rehm (bei Z. Anm. 53) und Mitteis (Anm. zu Ehrest. Nr. 21 Z. 8) gegenüber Zucker, der ainüh auf Aristomachos bezieht, sicher recht. In Protokollpräskripten werden häusiger als sonst aufeinander bezügliche Worte weiter voneinander getrennt, als einem richtigen Stilgefühl lieb ist. Wie sehr die von Z. an- gefochtene Beziehung an sich die naturgemäße ist (was auch Z. zu- gibt), zeigt vielleicht auch Tor. I (4), 24 f. $ nagä JiaGÜ-evov tov GTQCtTV}yov ygacf f-laa avio'n etugtoX^, wenn auch hier die Beziehung des avTwi auf einen andern als JiaG&svrjg viel klarer ift.6 b) Daß mit TiQöGTayiia ein Bescheid des Königs gemeint sein müsse, wie Z. anzunehmen scheint, ist nicht richtig (vgl. das ngoGTayfia eines Epistaten Hib. 34, 2). Irgendeine Beziehung des Strategen zu dem Gerichtshof geht jedenfalls aus der Urkunde hervor, und,

sh) Als interessantes Beispiel für die Gemeinsamkeit der Formeln in der Kanzleisprache der Diadochenreiche sei eine Stelle aus einer Inschrift von

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III. Rechtsgeschichte.

ganz abgesehen von der sprachlichen Schwierigkeit dieser Stelle, scheint mir gegenüber Zuckers non liquet (S. 54) eine Einordnung des Zehnmännergerichts in die Organisationdervon der Gauverwaltung in der Geschäftsverteilung abhängigen Gerichte aus dem oben an- geführten Grunde die größere Wahrscheinlichkeit für sich zu haben. Eine Konsequenz allerdings knüpft sich an diese Annahme: Man muß das vom Strategen geleitete Vorverfahren, wie es be- sonders die Magdola-Papyri zeigen, mit dem durch Petr. III, 21 und Hib. 30 veranschaulichten Prozeß vor dem dtxaarijQiov derart ver- einigen, daß das Verfahren vor dem Gericht nach fruchtlosem Ver- lauf des Vorverfahrens durch eine neue Pri v a tladung (von Mitteis nach attischem Sprachgebrauch mit nqoaxhjaig bezeichnet) eingeleitet wird. Diese Vermutung ist von Mitteis, Grundzüge S. 17 auf- gestellt worden. Auch Z. denkt an die Möglichkeit, beide Verfahren zu vereinigen (S. 45 f. u. S. 49), macht aber Bedenken geltend. Es ist sicher auffallend, daß in unfern Urkunden über das Ver- fahren vor Gericht jede Konstatierung über Anstellung und Verlauf des Sühneversuchs fehlt. 7) Denn das ganze Vorverfahren für fakul- tativ zu halten, würde der rutio dieses Vorverfahrens wider- sprechen; man würde die sichtliche Häufigkeit des üra-.om§-Verfahrens nicht verstehen, wenn der Gesetzgeber die Möglichkeit gelassen hätte, Milet angeführt (Haussoullier, Ultudes sur l’histoire de Milet etc., Paris 1902, S. 76 f. Z. 37 ff.): xaxd xb nctqu Nixouciyov xov olxovö^iov nQoaxay/ua [du xPyjieyiyQanxo xcd xb naga MrjXQopccvovg xcd xb naqa xov ß[aai]rA6(jog yQctykv uQog avxov usw. Hier bezeichnet jedesmal den Urheber eines nQooxay^a. 7) ^ittei3 Anm. zu Ehrest. Nr. 20 erblickt einen Hinweis auf das Vor- verfahren in Hib. 30, wo im syxXr^ua erwähnt wird, daß der Beklagte trotz Aufforderung durch den n^dxxoiQ nicht i^ofxokoytjfraa&ai wollte. Es ist aber nicht gerade naheliegend, aus das ganze Vorverfahren nur mit der Feststellung hinzuweifen, daß der Beklagte einem Ladnngsorgan (nach Mitteis sollte der 7iqc(xxü)() zum Vorverfahren laden) gegenüber kein Anerkenntnis abgeben wollte. Außerdem ist Mitteis Annahme, daß die ^vixdov n^dxxoQeg (ver- mutungsweise zählt Mitteis, Grundzüge S. 19 Anm. 6 auch den nQctxxwQ in Hib. 30 dazu) Ladungsorgane feien (S. 17), wenigstens in Rein. 7 u. 19 m. E. nicht begründet. In Rein. 7 sollen sie nur Bürgschaft wegen des xa&y\xox

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diesen Umweg zu vermeiden. (Bei dieser Annahme freilich hätte man es gar nicht nötig, beide Verfahren zu vereinigen; man würde dann, um zu einem Urteil zu gelangen zwei Wege gehabt haben: evzev'&g an den Strategen mit dem Umweg über das Vorverfahren, oder unmittelbare Ladung vor das dixaßrrjQiov.) Das andere Bedenken Zuckers aber, daß mit (dva) yqaqrfit- %ai doi -fj dixtj usw. nicht der etwa in der Vorverhandlung schon festgesetzte und in der subscriptio der evrevi-ig niedergelegte Termin der Hauptverhandlung gemeint sei, sondern die gerichtliche Ver- öffentlichung der Klage, läßt sich beseitigen durch die von Mitteis schon früher (Sav.-Ztschr. Rom. Abt. 29, 470) vorgetragene Erklärung des (Uxijv yqd(fsiv evcomov, wonach damit ein dem dicam scribere des sizilischen und dem edere actionem des römischen Prozesses entsprechender Akt vor Gericht gemeint ist (vgl. Grundzüge S. 18). Danach wäre es durchaus möglich, daß der in der subscriptio (übrigens, wie Z. selbst S. 20 nicht ohne Wahrscheinlichkeit aus- führt, nur im allgemeinen) festgesetzte Termin derselbe ist, wie der in dem eyxXrj/ta erwähnte. Wir können das allerdings an keinem konkreten Fall nachprüfen.7a) Daß aber mit rj Sixi] <soi ävaygayi]- uqogti^ov verlangen (Z. 35), in Rein. 19 und in Rein. 17 beruht ihre Intervention vielleicht auf besonderen Umstünden. (Die Ausdrücke xateyyvöcv und Tutyala^iciveiv werden verschieden gedeutet; sollte es sich um Gestellnngs- bürgschaft oder Verhaftung handeln, so wäre vielleicht darin der Grund für das Erscheinen der hviwov nQäxTOQsg zu erblicken; denn es ist unwahrschein- lich, daß wie M i t t e i s S. 18 annimmt, bei j e d e r Ladung Gestellungsbürg- schaft, im Fall der Weigerung Verhaftung, verlangt werden konnte; bei einem entwickelten Kontumazialverfahren bedarf es dieser Zwangsmittel nicht; vgl. für attisches Recht Meier-Schönmann-Lipsius S. 775). Mit dem Ladungs- wesen in Zusammenhang zu bringen wären die nQaxzoQeg vielleicht in Petr. II, 17 (1), doch ist dies Stück verstümmelt. Gerade die Chrematisten, die durch den &vrx<x)v nQaxioöQ t)oIlftrec3en, laden nicht durch ihn, sondern z. B. durch ihren v7iY[Q£Tr[g (Tor. 13) oder durch einen Phylakiten (P. Berol. 6(1. Schubart 6a; der Titel des vermittelnden Beamten ist nicht angegeben). — Z. schließt gerade aus Hib. 30, daß dort etwas anderes als das übliche Vorverfahren vor- ausging. 7a) Lesquiers Vermutungen (a. a. O. S. 25 f.) über die in einigen yRa§bQ[a*i)noyQ<x(pcd angedeuteten Sessionsperioden müßten, falls die Gerichte

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(Jstcu sv %&l sv.(it,xaatrjoioH svwtuov ein Termin, nicht die bloße Publikation durch öffentlichen Anschlag (wie Z. S. 45 an- nimmt) gemeint ist, geht wohl aus dem Wort svamov hervor, welches heißt „persönlich, in Anwesenheit", hier mit <fo( zusammen zu ziehen: „dir persönlich". Z. nimmt offenbar an, es heiße „öffentlich, all- gemein sichtbar". Diese Bedeutung läßt sich höchstens aus einer vereinzelten Notiz bei Bekker, ^ueod. I S. 251 entnehmen; hier wird evoimiov mit avuxqvc, (pave(>6v erklärt. In unseren Urkunden aber kann über die Bedeutung des häufig auch adjektivisch gebrauchten Wortes kaum ein Zweifel sein. Vgl. Par. 63 Z. 35; Grenf I, 38, 10; Teb. 14, 13; BeroL gr. (ed. Schubart) 6a 3. 6; Lond. I S. 25 Z. 2, S. 26 Z. 6; aus späterer Zeit: BGU. 578; die bei Herwerden (lex. gr. suppl. 2. Ausl.) angeführten Stellen aus Florentiner Papyris; ergänzt in Lips. 122, 4?) sDie adverbiale Form ivwTua Petr. III, 21 g, 34 begegnet auch bei Suidas, aber die Erklärung — evüm sagt uns nicht viel. An den Dativ Sing. fern. — evmnicu zu denken, verbietet die in dieser frühen Zeit nach Mayser a. a. O. S. 121 fast ausgeschlossene Auslassung des Jota adscriptum, und - der Umstand, daß evanioc zweier Endungen zu sein scheint, wie aus Bend. gr. 6a hervorgeht, wo mit svmnim eine Frau gemeint ist (das zeigt Berl. Jnv. Nr. 11309, mir durch die Liebenswürdigkeit Br. Schubarts bekannt geworden)). Eine tiqoSsgic, der Klage ist an sich nicht undenkbar, scheint aber erst einzutreten, wenn der Beklagte einer zugestellten Ladung nicht nachkommt (wenigstens im Chrematistenverfahren s. Tor. 13 — Ehrest. II Nr. 29 Z. 19: iiyd3 [ovjvoos inaxovaavrog usw.). Die Wahrscheinlichkeit der Zugehörigkeit des Zehnmännergerichts

identisch sind, an den Daten der Petrie-Protokolle (Nr. 21) nachgeprüst werden. Soviel ich sehe, läßt sich jedoch aus den dort erscheinenden Monatsdaten eine Lesquiers These entsprechende Gruppierung nicht entnehmen. 8) Zu dem Wort im allgemeinen vgl. D e i ß m a n n, Neue Bibelstudien S. 40, Licht vom Osten (1909) S. 48; Blaß, Gramm, d. neutestamentl. Griechisch S. 129; Mayser, Gramm, d. gr. Papyri S. 457, sämtliche ohne die von Z. anscheinend angenommene Bedeutung zu erwähnen.

Zucker, Gerichtsorganisation im ptolemäischen und römischen Ägypten. 529 zu den xaürjxovra xQirrjoia nötigt jedenfalls dazu, eine Vereinigung der beiden Verfahren zu versuchen. Bedeutungslos ist es, wenn Z. in diesem Zusammenhang anführt, daß wir von einem Richter- ablehnungsrecht bei den übrigen xgiT-fäia nichts wissen. Über die Verhandlungen der Xaoxqkai und des xoivoM{xiov) fehlen uns jede Nachrichten. Das argumentum e silentio beweist also nichts. Wie wenig man über diese beiden Gerichtshöfe überhaupt weiß, sehen wir auch aus den kurzen Bemerkungen, die Z. über beide zu geben in der Lage ist. Sie gehen kaum über das von Waszyüski, Archiv V S. 1 ff. gesagte hinaus. Was die Laokriten anlangt, so zieht Z. vielleicht nicht ganz zweckmäßig die wenigen Angaben der späteren Zeit zur Ergänzung der einzigen direkten Nachricht aus dem 3. Jahrhundert (Melanges Nicole S. 282 f.) heran. Denn in der späteren Zeit läßt sich eine Abhängigkeit der Laokriten vom Strategen nicht mehr Nachweisen, vielmehr würde man aus den Erwähnungen in Teb. 5 und Tor. 1 ohne Kenntnis des etwa ein Jahrhundert früheren Magdola-Papyrus unbedenklich auf ein selbständiges, in Teb. 5 den Chrematisten, in Tor. 1 aber den Beamtenrichtern gegenüber- gestelltes Gericht schließen. Eine Änderung in der Organisation auch in Hinsicht auf die Laokriten etwa zu dem Zeitpunkt, in dem wir auch noch andere Umgestaltungen annehmen müssen, darf also nicht für ausgeschlossen gelten, und auch Z. denkt S. 98 an diese Möglichkeit. Doch ist nach Grenf. I, 15 (— Gerhard, Erbstreit, Tafel, Stück 0), wenn Gerhards Interpretation von Z. 33, 34 richtig ist, der Epistratege in der Lage, ein neQian&GÜcu enl [rd p) xal&t'(x(,v\ia xqiirqut (hier nach Gerhard die Laokriten) durch Verweisung an den Strategen (vgl. unten A. 27) zu ver- hindern. — Unrichtig ist aber jedenfalls für das 3. Jahrhundert folgender Satz Zuckers (S. 40): „Man ging auch den Untertanen ägyptischer Nationalität gegenüber nicht von dem Grundsatz der Trennung von Rechtsprechung und Verwaltung ab, aber man ver- sagte der einheimischen Rechtsprechung die administrative Unabhängig- keit des ganzen Verfahrens." Diese Gegenüberstellung wäre richtig, Krit. Vierteljahr es schritt. 3. Folge. Bd. XIV. best 4. 34

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wenn die Griechen das Vorrecht gehabt hätten, nur vor den Chrema- tisten oder, angenommen das Zehnmännergericht wäre ebenfalls ein selbständiges Gericht, vor diesem Recht zu nehmen. Wir sehen aber, daß nicht nur das xoivo6i[xwv) den Laokriten vollkommen gleich- geordnet ist, sondern jedenfalls ein Gericht, an das Prozesse zwischen Griechen untereinander verwiesen werden, sei dies Gericht nun mit den 10 Männern identisch oder nicht. Für die spätere Zeit wäre Zuckers Bemerkung dann richtig, wenn die Laokriten, was nicht sicher ist, zu dieser Zeit noch vom Strategen abhängig waren, für Griechen aber außer den Beamten, die für Einwohner ohne Unter- schied der Rasse zuständig sind, nur die Chrematisten als erkennendes Gericht in Betracht kämen. Gegen letzteres spricht in der Tat nichts, denn weder das xoivodi(xcov) noch ein für Griechen zu- ständiger, vom Strategen abhängiger Kollegialgerichtshof sind in späterer Zeit noch bezeugt. Daß nun die Chrematisten nicht zu den xQirrjQia des Strategen gehören, wird nach dem Vorgang P. M. Meyers kaum zu bezweifeln sein. (Vgl. auch oben A. 5). Z. sucht die Argumente für diese Auffassung zusammenzufassen und zu verstärken, ohne hier sein bewährtes Prinzip der Absonderung des 3. Jahrhunderts aufrecht zu halten. Er wendet sich schon hier ausführlich gegen Wengers gelegentliche Vermutung, daß mit den ok xadrjxei in zahlreichen Urkunden des 2. Jahrhunderts aus Tebtynis die Chrematisten ge- meint seien. (Dagegen auch schon Meyer, Klio VI S. 462; Jouguet, Rev. Et. Anc. 1905, 69; Bouchä-Leclercq, Hist, des Lag. IV, 246 Anm. 4; jetzt auch Mitteis zu Ehrest. Nr. 19 und Grundzüge S. 6 Anm. 2.) Bei der Besprechung der späteren Verhältnisse S. 97 ff. wird nur kurz auf das Fortbestehen der Chrematisten verwiesen. Es mag daher nicht unangebracht sein, zu betonen, daß wir gerade für das 3. Jahrhundert über die Chrematisten sehr wenig wissen; man hat sich bisher hauptsächlich damit begnügt, das für später bekannte auch für früher gelten zu lassen.") An Urkunden kommen nur in

9) Gradenwitz, Archiv III, bespricht nur Urkunden aus der späteren Zeit abgesehen von kurzen Erwähnungen der wenigen damals bekannten Petrie-Papyri.

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Betracht: Rev. L. Col. 15,4f.; BGU. 1004 (von Z. nicht behandelt); Petr. III, 20; III, 25; III, 36 a Verso; III, 42 H (7); III, 46 (2) 6 (die letzten beiden ergeben nichts), endlich vielleicht Petr. II, 12 RR mit Wilckens Ergänzung (Add. et Corr. zu III S. XIV). Letztere Urkunde, so unscheinbar sie ist, bedarf der Erörterung. Während nämlich Mitteis (Grundzüge S. 16 Anm. 6) die in unserm Stück erwähnte evTev&s als für den Strategen bestimmt auffaßt, und daraus folgert, daß auch dieser ein dyyelov gehabt habe, in das evievgeig gelegt werden konnten (an sich nicht unmöglich, aber dies wäre das einzige Beispiel), reiht Z. (S. 54, auch S. 8) die Ur- kunde unbedenklich unter die Beispiele ein, die von solchen evrev- gsig slg ro %ov ßa<nh:Mg ovo/.ia reden, die für die Chrematisten bestimmt sind. Im letzteren Fall muß es auffallen, daß der Bitt- steller sich nun an den Strategen wendet, der doch nach der An- nahme im Chrematistenverfahren keine Rolle spielt. Fügt man hinzu, daß auch in BGU. 1004 Col. I, einer nach Mitteis (Ehrest. Nr. 33) an den Strategen, jedenfalls aber an einen Beamten ge- richteten Eingabe, von einem Spruch der Chrematisten (ob in der- selben Sache?) die Rede ist, daß in Petr. III, 36 a Verso eine Zeile nach der Erwähnung der Chreniatisten der als Strateg bekannte Diophanes, in Petr. III, 25 dagegen häufig ein gewisser ^Ayt&i'vqiog genannt wird, der mit dem aus anderen Petrie-Papyris bekannten Strategen dieses Namens immerhin vielleicht identisch ist (Mitteis, Ehrest. Nr. 30 Einl. bezweifelt es), so begreift man die Vorsicht, mit der sich Mitteis, Grundzüge S. 15 über die Selbständigkeit der Chrematisten ausdrückt.10) Auch in Petr. III, 20 ist eine Tätigkeit der Chrematisten und des Strategen in derselben Sache möglich. Daß nämlich die in Gol. II erwähnte evitv'iic für die Chrematisten in Gol. I erhalten sei, beruht auf der von Foucart, Rev. arch. 1904 S. 157 ff. als evident hingestellten Emendation djvaxaXeoafievovg 10) Daß aber auch schon im 3. Jahrhundert evrev&ig direkt au die Chrematisten eingereicht werden konnten, geht doch wohl aus dem von Mitteis nicht erwähnten P. Petr. III, 2( Col. II Z. 4 hervor.

34*

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statt d]vaxaXeod[ievov (Z. 9); ihr scheint auch Z. zu folgen. Allein die erhaltenen Reste der Schlußbitte sind denen der Magd.-Pap., die sich auf den Strategen beziehen, so ähnlich, daß Foucarts Text- änderung doch nicht absolut sicher ist. u) Die sachliche Zuständigkeit der Chrematisten näher zu sixieren versucht Z. nicht. Die Beispiele, die etwa der Bezeichnung der Chrematisten als iä ßcmhxu xal ngoGodixa xQCvovreg entsprechen könnten (S. 57), ist er geneigt, für Ausnahmen zu halten, eben- so den in Arch. II, 33 (a. 157) erscheinenden, aus Epimelet, ßamhxog yQuniimnvg und Chrematisten kombinierten Gerichtshof. Daß aber der letztere auf irgendeiner Rechtsnorm beruhte und also eine für gewisse Fälle ständige Einrichtung war, ist eine durch- aus naheliegende Vermutung Rostowzews (Kolonat S. 70). Die Angabe des zuständigen Gerichts bildet einen wesentlichen Bestand- teil des gemeingriechischen Gesetzesschemas und findet sich auch in den Rev. Laws, die uns die deutlichste Vorstellung von der ptole- mäischen Gesetzestechnik geben, recht häufig (z. B. Col. 46, 4 ff., Col. 49, 20, Col. 13, 13—14, 1), so daß man allen Grund hat, auch hinter scheinbar vereinzelten Erscheinungen eine gesetzliche Norm zu vermuten. Ob aus der Kombination mit Beamten ein Zurück- treten der Chrematisten in späterer Zeit zu erschließen ist, bleibt sehr ungewiß (vgl. Mitteis, Grundzüge S. 5); das Material des 3. Jahrhunderts ist zu gering als daß man eine Entwicklung im einzelnen beobachten könnte. Auch das Verhältnis der Chrematisten zum König wird von Z. gestreift (S. 60). Wenn er dies Verhältnis eine „gewisse Abhängig- keit" nennt, so betont er doch etwas zu wenig, daß die Chrematisten (nach dem Bericht des Aristeas) Delegatare und Repräsentanten des Königs sind, ganz in dem Sinn, wie die schon von Peyron (in seinem Kommentar zu Tor. 1) beigezogenen missi dominici des Frankenreichs (Laqueur, Quaest. epigr. et. pap. sei. S. 12, der sie “) Foucarts Ergänzung rechnet im übrigen doch wohl mit zu kurzen Zeilen; an der üblichen Eingangsformel wird festzuhalten sein.

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Gvvegyoi xal vnißtica regis Aegyptiorum nennt und mit dem römischen minister a cognitionibus vergleicht, übertreibt damit allerdings die Nähe der Beziehung). Daß man vom Delegaten an den Deleganten appellieren kann, ist an sich natürlich. Allein über die Rechtskraft und den damit enge verknüpften Begriff des Rechts- mittels in der ptolemäischen Zeit herrscht noch große Unklarheit.l2) Wir wissen nicht, ob man die Konsumtion der Klage kannte (vgl. Gradenwitz a. a. O. S. 12) und wie sich zu einem Urteil eines ordentlichen Gerichts die Gerichtsbarkeit des Königs verhielt. In der vorliegenden Abhandlung S. 60 bespricht Z. zwei Urkunden, in denen er einen Hinweis auf die übergeordnete Stellung des Königsgericht im Chrematistenprozeß erblickt. Davon ist Petr. III, 25 (wie auch Mitteis in der Einl. zu Ehrest. 30 gesteht) wegen des schlechten Erhaltungszustandes kaum zu verwerten und sowohl ein „Appell" an das Königsgericht (Schnbart, Arch. V S.68 Anm. 1)wie eine „Verweisung" (so Z. Anm. 91) bleiben sehr problematisch.13) In Petr. III, 20 dagegen muß keineswegs die Reise des Beklagten den Zweck gehabt haben, das Königsgericht anzugehen, vielmehr scheint der Beklagte Amtsgeschäfte vorznschützen, um sich dem Gericht zu entziehen; er erscheint ja auch schließlich, nachdem die Chrematisten seinem dienstlich Vorgesetzten <bavia<; geschrieben haben und dieser ihn schickt (so auch Bouche-Leclercq, Hist, des Lag. IV S. 235). Über die Chrematisten in der späteren Epoche hätte sich viel- leicht auch nach Gradenwitzs grundlegendem Aufsatz (Archiv III) noch mehr sagen lassen, als es Z. tut, insbesondere wäre das Kompentenzverhältnis zu der Rechtsprechung der Beamten vielleicht 1S) Auch der neue Straßburger Papyrus läßt nur ein Nacheinander verschiedener Verhandlungen in derselben Sache erkennen, wie aus dem Hermias- prozeß hinlänglich bekannt. Auch Gradenwitz in seinem Kommentar S. 11 kann daraus keine Theorie der Rechtsmittel ableiten, zumal es sich um das bestrittene Gebiet der Beamtengerichtsbarkeit handelt. 1S) Übrigens liegt in d[o]d-rfi£i[a\L rau !<47z[o]Mamau rb ätUcofia keine Endentscheidung, wie Z. sich ausdrückt, sondern nur eine Androhung der Ver- säumnisfolgen.

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einmal näher zu untersuchen. Ein bloßes Nebeneinander, so daß der Rechtsuchende die Wahl hat, widerspricht antiker Anschauung keineswegs, doch bemüht man sich gewiß nicht mit Unrecht unter- scheidendeMomente herauszufinden; die früherangenommene Stellung der Chrematislen als Appellationsinstanz (Peyron, zweifelnd auch Bouchö-Leclercq zitiert bei Z. S. 98) hat indes nirgends Bestätigung gesunden; auch die neuerlichen Bemerkungen von Gradenwitz, Straß- burger Erbschaftsstreit S. 22 — Strafen für Zuwiderhandeln gegen Beamtenurteile, einzuklagen bei den Chrematisten — sind durchaus hypothetisch. An Kollegialgerichten bleiben noch die in den autonomen Städten zu besprechen. Z. stellt das wenige, was man darüber weiß, im Anschluß an Schubart (Klio X S. 41 ff.) und Plaumann (Ptolemais in Oberägypten) zusammen und sucht das bekannte Sklavengesetz Lille 29 als nach Ptolemais gehörig zu erweisen (vermutungs- weise auch schon Schubart, Klio X S. 49 Anm. 2; Plaumann er- wähnt diese Möglichkeit nicht, auch Mitteis, Ehrest. Nr. 369 be- zeichnet das Stück als königliche Verordnung); sicher ist das nicht, wenn auch ganz wahrscheinlich. Ob man in dem Gesetz etwa Spuren attischen Einflusses entdecken kann, wie Bouchö-Leclercq u) aus dem Vorkommen der vo\fio<pt>Xaxeg folgert, ist schwer zu ent- scheiden ; Z. hält es für völlig unsicher und weist darauf hin, daß die voiKHf vhtxtrs: in vielen griechischen Städten Vorkommen und in Athen andere Funktionen haben als in unserm Text. Es ist richtig, daß ein einzelnes Wort lfl) unter diesen Umständen nichts sicheres beweist; aber da Z. Anm. 60 sich der Ansicht von Weber (attisches Prozeßrecht in den Seebundstaaten S. 34) anschließt, daß das anoygacpead-ai der dixiq auf attischen Einfluß deute, kann angeführt werden, daß auch Lille 29 Coi. I, 32 dies Wort begegnet; 14) In den Erläuterungen zu Lille 29. 15) ^o§ 1er und Ziebarth (das Stadtrecht von Gortyn, Göttingen 1912), die Lille 29 auf S. 103 ff. behandeln, übersehen den Widerspruch Jouguets, Rev. de Phil. 34 S. 44 gegen Schubarts Ergänzung d'So^o^vXaxeg und legen, indem sie sich an Schubart halten, die ganze Vermutung ad acta.

Zucker, Gerichtsorganisation im ptoleinäischen und römischen Ägypten. 535 auch die xhqroQag scheint Weber für attisch zu halten und wenn auch nicht der terwinns, so doch das Institut findet sich in Lille 29 Ool. I Z. 30 f. Doch bedürfte es zur Begründung von Schlüssen auf diese termini einer vollständigen Statistik über ihr Vorkommen. Jedenfalls hat Bouche-Leclercq bei den geringen Fingerzeigen, die unsere Quellen für die Frage der Herkunft des in Ägypten geltenden Rechtes bieten, durch seinen Hinweis auf die Äliannoti; einen Weg gewiesen. Der Überblick über das Gerichtswesen im 3. Jahrhundert, den Z. gibt, zeigt in dieser Zeit die gesamte erkennende Tätigkeit in streitigen Zivilsachen verschiedenen Kollegialgerichten Vorbehalten. Wie steht es nun mit den Strafsachen? Z. behandelt diese Frage überhaupt nur für das 3. Jahrhundert, ohne später noch darauf zurückzukommen, wie sich die Sache nach dem Übergang eines Teils der Gerichtsbarkeit auf Beamte (dies nimmt Z. nämlich an) verhielt. Aus den von ihm (S. 23 f.) zusammengestellten Urkunden glaubt er folgern zu können, daß aller Wahrscheinlichkeit nach auch in Strafsachen die xgivfaia und nicht der Strateg kompetent waren. (Entschiedener noch bei der Besprechung der einzelnen Gerichtshöfe, des xoivodC(xiov) S. 40, der Laokriten S. 42. Bei der Er- örterung dieser Frage scheint mir Z. einen grundlegenden Unter- schied nicht zu beachten. Schon Taubenschlag spricht (Archiv IV S. 9 Anm. I) nur von privater Strafgerichtsbarkeit und weist S. 4 Anm. 3 auf den Unterschied zwischen öffentlichen und Privat- delikten hin.17) Auch Mitteis, Grundzüge S. 3 Anm. 2 und S. 6 deutet diesen Unterschied an.

'*) Um so mehr als allgemeine Erwägungen attischen Einfluß zunächst ferne- liegend erscheinen lassen und man positiver Angaben bedarf, um auch in diese Richtung gelenkt zu werden. (Vgl. Br. Ke il in Gercke-Norden, Einl. i. d. Altertumswissenschaft III S. 387.) ”) Ob allerdings in Teb. 5, 255 f. mit tJW diixtjfxa Privatdelikt im Gegensatz zum öffentlichen Delikt gemeint ist (so Ta üben schlag und eben- so vor ihm Wenger, Arch. II, 496 Anm. 3, nach ihm San Niccolö in H. Groß, Archiv Bd. 46 S. 8 des Sonderabzugs), ist zu bezweifeln.

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III. Rechtsgeschichte.

Eine genaue Scheidung zwischen Schadensersatzklagen und dem Einschreiten der Staatsgewalt gegen Delikte, die als gegen die Allgemeinheit gerichtet anerkannt werden, ferner eine wenigstens annähernde Feststellung, in welchem Grade im ptolemäischen Recht bei Injurien beide Elemente sich mischten, 18) ist auch für die Frage der Zuständigkeit Vorbedingung. Ohne sich auf diese Dinge ein- zulassen, beschränkt sich Z. darauf, zu zeigen, daß aus dem von ihm zusammengestellten Schlußbitten des 3. Jahrhunderts eine Gerichtsbarkeit des Strategen in Strafsachen nicht mit z w i n g e n d e r Sicherheit erschlossen werden kann. Einen Beweis für das Gegen- teil zu erbringen gelingt ihm jedoch m. E. nicht. Auch Mitteis, Grundzüge S. 22 enthält sich entschiedener Stellungnahme. Für die Kompentenz des Strategen läßt sich vielleicht noch einiges sagen: Zur Interpretation des in den Petiten fast regelmäßig in Beziehung auf die Tätigkeit des Strategen in der Strafsache angewandten Wortes Stayvcovat kann man auf Magd. 24= verweisen, 1b) wo an der entsprechenden Stelle steht: [oVreoc, lav tjl äfoftfj xä] Sux xrg svxev^scog. xvxrji ^rjjutag fjg av ö (SxQaxx\yog avvx\qivrii20) usw. P. M. Meyer, Klio VII S. 290 A. 3 erklärt es als gegen den Beamten persönlich gerichtetes Delikt: dafür spricht schon das folgende ^rjö'e löiag Ex&Qa.g Evexev, wozu schwerlich als Gegensatz öffentliche gedacht fein kann. Vgl. auch Z. 181, 182 und 251, wo das Verbot ausgesprochen wird, die Bevölkerung zu Liturgien im Privatinteresse heranzuziehen. — Auch WiU teis Einl. zu Ehrest. 36 schließt sich dieser Auffassung an. Im allgemeinen freilich ist der Gegensatz zwischen Wiov adlxrj^a und d^uoaiov oder xotvbv — Privat- und öffentliches Delikt z. B. attischem Sprachgebrauch durch- aus nicht fremd (z. B. Dem. 21, 44 f.). 18) Insbesondere wieweit in den privaten Jnjurienansprüchen ein pönales Element enthalten ist (Antrag auf ein Vielfaches des entstandenen Schadens wie in Athen, findet sich allerdings nirgends), und ob daneben öffentliche Strafverfolgung eintrat (sei es Grund einer Klage des Verletzten oder einer Popularklage; daß Offizialverfahren stattfand, ist nicht wahrscheinlich). ^) Mitteis erwähnt die Urkunde im Zusammenhang der Strafsachen nicht. '0) Mitteis, Grundzüge S. 19 erklärt avyxQiveiv als technischen Aus- druck für Fällung eines Urteils, im Gegensatz zu den unmaßgeblichen Sprüchen der Beamten. Vgl. aber z. B. Gren f. I, 11 (2) Z. 8, wo n^oGavevEyxuu r« avyxsxQi^i&a sich nicht auf ein Urteil bezieht; auch in Sachen des reinen

Zucker, Gerichtsorganisation im ptolemäischen und römischen Ägypten. 537 Damit kann sicher nicht die Erhebung einer Anklage gemeint sein, wie Mitteis a. a. O. für möglich hält, sondern zum mindesten die Festsetzung des Strafmaßes, wenn man in bezug auf die Entscheidung der Schuldfrage zweifeln will. Würde nun in Wirklichkeit dem Strategen die ihm >.n der Schlußbitte unzweifelhaft zugeschriebene Kompetenz nicht zustehen, so wäre das ein so absoluter Wider- spruch, wie er in den Zivilsachen entgegen Zuckers Meinung keines- wegs vorkommt. Die Petite in Zivilsachen sind zweideutig und geben kein klares Bild, aber sie widersprechen nicht direkt dem tat- sächlichen Verlauf. Wenn Z. S. 25 ausführt, ebenso wie das Siayvmvai werde das inavayxdaai anodovvcu vom Strategen ge- fordert und doch finde es erst vor dem Gerichtshof statt, so ist das nicht unbedingt richtig. Die Bedeutung von enavayxdaai ist leider nicht scharf zu umgrenzen. Die von Taubenschlag, Archiv IV S. 21 angenommene Bedeutung „durch autoritatives Zureden zu veranlassen suchen" kommt vor; in diesem Fall ist dann mit knavayxdaai nich t die Täligkeit des Spruchgerichts gemeint, sondern der ü<ttVna«c-Versuch der Beamten. In der Regel aber ist enavayxäaat, für das häufig nqa^ai oder passivisch nQa%&fjvcu steht (daß auch hiemit nur gütliches Zureden gemeint sei, ■ ist eine durchaus un- bewiesene und der Sprache Gewalt antuende Behauptung von Taubenschlag), doch wohl auf die zwangsweise Durchführung des Anspruchs bezüglich;21) diese aber liegt nach dem Spruch des Gerichts und wurde sicher nicht von diesem direkt, sondern möglicher- weise, wenn nicht sogar wahrscheinlich von dem die Instruktion leitenden Beamten veranlaßt. Sä) Welche Instanz feststellt, ob id Verwaltungsermessens wird aoyxoU’tiv gebraucht, z. B. Lille 1 Z. 27. Ließe sich aus dem Wort evyxtzLveiv als solchem etwas bestimmtes folgern, so wäre die obige Stelle noch deutlicher. S1) Siehe Hib. 34, wo in dem noonutyua des Epistaten der Befehl steht: inavayxaaaL ij ro vno'Qvyiop anoäovvat tmi xv()ia}i rj TCfirjy tov opov (dgayfiag) x, worauf das Phylakit den Schuldner in Haft nimmt. Auch Petr. III, 26,14. irutyctyxaiirm cir rxvrbp o 7io<rxz«>o usw. ”) Anweisung durch das Gericht selbst ist nur für die Chrematisten bezeugt (Tor. 13). Magd. 41 gibt trotz seiner schlechten Erhaltung eine An-

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III. Rechtsgeschichte.

dcä Tfjg evTSvgecog ä/iTjürj sind, lassen die Schlußbitten offen; es widerspricht also nicht ihrem Wortlaut, wenn darüber ein Spruch- gericht entscheidet. Seltsam ist die Ausdrucksweise sicherlich (Z. S. 22), und alle Jnterpretationsversuche haben etwas sophistisches. In den Zusammenhang der Strafrechtspflege gehören auch die nqoßayyeUav, die Z. S. 65 ff. und S. 85 ff. für die beiden Epochen getrennt behandelt. Mit Recht stellt er die nqoöayyeUa als einen formal bestimmten Eingabentypus hin, der im Verfahren eine bestimmte, wenn auch noch nicht mit voller Sicherheit erkenn- bare Rolle spielt. (Nicht alle von Mitteis S. 21 als nQoaayyeUai aufgezählten Beispiele gehören diesem Typus wirklich an, nicht z. B. Petr. III, 28 6, wo nur Z. 13 von einer nqamyyeUa die Rede ist.) Die sorgfältige Beobachtung der zeitlichen Eigentümlich- keiten wird für spätere Untersuchungen auf diesem Gebiet vorbildlich und grundlegend sein. Der Liste der nqoßayyeUai des 3. Jahr- hunderts wäre noch Petr. III, 72 e Z. 6 (— Ehrest. I Nr. 244) hinzuzufügen, wobei man vielleicht die Frage aufwerfen darf, ob das darüberstehende Fragment wirklich eine Mobiliardeklaration ist, wie Wilcken annimmt, und nicht vielleicht ein ev (Verzeichnis) entwendeter Gegenstände, wie wir es gelegentlich (z. B. Teb. I, 45 und 46) in Eingaben, die Raub oder Diebstahl zum Gegenstand haben, am Schluß beigefügt finden. Das entscheidende Wort d[noyga<prj] ist von Wilcken ergänzt. Daß die Gegenstände geschätzt werden, ist auch bei einem xa&’ ev nicht auffällig; dagegen wäre eine Besteuerung von Spaten, Körben, Hemden usw. doch selt- sam und ist sonst nirgends bezeugt; die sonst erhaltenen Mobilien- deklarationen haben Getreide oder Vieh zum Gegenstand. — Noch ein kleines Mißverständnis bedarf der Aufkärung. Die nQoaayyeUcu des 3. Jahrhunderts sind an Phylakiten oder Archi- deutung, daß nicht die xa&rjxo^Ta xgczfaia, sondern hier der Strateg dem hvixMv nqdxxcDQ Anweisung erteilt. — Auch Mitteis' Annahme (Grund- züge S. 19), daß die n^äxtogeg ^evixtiv ausschließlich Me Vollstreckung in Händen hatten, verallgemeinert vielleicht zu sehr.

Zucker, Gerichts Organisation im ptolemäischen und römischen Ägypten. 539

phhlakiten gerichtet mit Ausnahme von Petr. III, 34 (a) und 34 (b), die an den xcofiay^aii/mievc adressiert sind. Es lag nahe, dafür eine Erklärung zu suchen, und Rostowzew, Kolonat S. 69 ver- mutete, daß die Angeklagten, nicht wie Z. ihn mißversteht, die Bittsteller, der Klasse der ßaadixoi yemoyol angehören. Dies würde nun freilich mit Zuckers Beobachtung im Widerspruch stehen, daß die Täter im 3. Jahrhundert nach Person und Aufenthalt unbekannt sind, nach Z. ein wesentliches Merkmal der nQoaayyeXiai, dieser Zeit; tatsächlich sind auch in den beiden erwähnten Stücken die Täter unbekannt und kein Hinweis dafür vorhanden, daß die Geschädigten etwa vermuten, die Übeltäter seien ßaadixol yewQyoC. Es bleibt also dabei, daß im 3. Jahrhundert nqoaayyeXiai an (Archi-)Phylakiten oder an den xw/ioygaiiiuatvc gerichtet werden, ohne daß wir einen Grund erkennen könnten, warum jeweils der eine oder der andere angerufen wird. — Hib. 72, wo das Wort nQoaayyeXlw in einer an einen Epistaten gerichteten Eingabe vor- kommt (Z. 7), die jedenfalls nicht dem Typus der sonstigen ngoff- ayyeXXai, angehört, wird von Z. gesondert besprochen. Besonders eingehende Erörterungen widmet der Verfasser im folgenden den schwierigen Problemen der Sondergerichtsbarkeit. Es sei gestattet hier nur einzelne Punkte herauszugreifen. Vor allem ist zu Zuckers Auffassung (S. 74) von Petr. III, 36 a Verso zu bemerken, daß oi noay fxait voficvot et, tojv ßaffdixwv nicht sicher identisch sind mit snurenXeyiievoi tmc tipoa6<foigr22a) sondern daß damit die der Zentralfinanzverwaltung unterstehenden Beamten ge- meint sind (vgl. Mitteis, Grundzüge S. 11). Nicht ganz so deutlich spricht der Wortlaut in Teb. 7 (a. 114), wo jedoch Mitteis den Heraus- gebern folgend in den vnoreray/jievoi rrji dioixrysu ebenfalls Finanz- beamt«?) erblickt, nicht wie Z. (S. 84) d/rorklki?. Somit ist die Stellung

22 a) Vgl. im allgemeinen Wilcken, Grundzüge S. 247 f. **) Als solche im weiteren Sinne, nicht als einfache ihiort/.n; muß man auch die Ölverkänfer in Lille 3 und Petr. IIl, 53 (e) auffassen.

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HI. Rechtsgeschichte.

des öioiTtiqiT^ im ganzen Verfahren der Sündergerichtsbarkeit noch immer nicht vollständig klar (vgl. Rostowzew 1. c. S. 68 Anm. 2). Auch an den von Z. S. 91 f. für die spätere Zeit angeführten Stellen handelt es sich um Personen, die eine amtliche Stellung bekleiden. Für vnoielelg im allgemeinen zeigen Zuckers und Rostowzews Ausführungen den oixovöfxog als erste Instanz; ob als obere Instanz der Dioiket in Betracht kam, ist nicht bezeugt. In diesen Zusammenhang gehört auch Petr. III, 32 f (jetzt — Wilcken, Chrestomathie I Nr. 262); das Verständnis dieser Urkunde ist auch nach Wilckens und Zuckers Bemerkungen (S. 75 f.) nur in beschränktem Maße möglich. Einen kleinen Beitrag zu ihrer Erklärung stellt vielleicht folgende Vermutung dar: Coi. III ist nicht das Ende des in Coi. II Z. 8 beginnenden Briefes des xw^oy^aix^aTe^g an den Oikonomos, von dem sie durch 10 ungelesene Zeilen getrennt ist, sondern eine vTioyQacfri oder, wenn man ihre räumliche Stellung betonen will, na()eniy()a(ptfbz<£>DitouQTt\Q$. Im andern Falle wäre die imperativische Form auffallend; auch unter Beamten pflegt in Briefen a&w oder xaXwg ov v angewendet zu werden; zu dem ist der Oikonomos, wie auch Z. S. 77 hervorhebt, sicher der des Gaues oder einer ILieQig (der Streit entsteht ja aus der Erhebung gewisser Steuern für eine/rkp^), also dem xcoiuoyQaju^arevg übergeordnet, und letzterer kann ihm kaum in derartiger Form Anweisung erteilen und Vollzugs- meldung verlangen; für eine LudserLxtio ist der Ton dagegen durch- aus angemessen und die angewandten Formeln ganz geläusig. Man ergänze vor Coi. III lin. 1 etwa [räk Selvi ei], da Coi. III doch wohl in der gleichen Höhe wie II begann. Es fragt sich nur, ob diese Subscriptio zu dem Schreiben des Apollonios oder zu dem des xcofxoy^a^fxausvg gehört. Da an der Spitze von 6o1. I das Datum [^wv^]iß steht, muß das Datum Coi. II Z. 7 iy zum folgenden gehören; danach müßte Coi. III zu dem ersteren Schreiben zu ziehen sein. Die schnelle Erledigung am selben Tage bleibt

Zucker, Gerichtsorganisation im ptolemäischen und römischen Ägypten. 541 auffallend, ist aber nicht ausgeschlosfenS4); merkwürdig ist ferner, daß die tinoyQcuprj am Rande steht, obwohl wir allem Anschein nach eine Abschrift vor uns haben. Für das Verfahren der Sondergerichtsbarkeit im 2. Jahr- hundert bietet das wesentliche Material die Serie Tebtynis-Papyri, über die Z. im Anhang eine tabellarische Übersicht gibt. Wer aber eigentlich hier als erkennende Instanz in Betracht kommt, lassen uns die zahlreichen Urkunden nicht erkennen; in diesem Ergebnis trifft Z. mit Mitteis (Anm. zu Ehrest. 19) zusammen. Die häufigen ngoaayyEXlai der ßaßüixoi yeoagyoi sind an den xw/ioygcißfiaievc gerichtet; dagegen sind in den nicht der Sondergerichtsbarkeit an- gehörigen ngoßayyeXiai dieser Zeit (Z. stellt sie S. 95 f. zusammen) die Adressaten, soweit wir sie feststellen können, immer Beamte der allgemeinen Polizeiverwaltung (Phylakiten, Archiphylakiten, in/,- ßrärrfi tcöv (pvXaxirmv). über das durch diese nQoaayyeXiai her- vorgernfene Verfahren gibt uns jetzt der mit Grenf. I, 17 zusammen- gesetzte^^) Heidelberger Papyrus 1280 (herausgegeben von Gerhard in der eingangs genannten Abhandlung) einige Auskunft. Wir sehen die Beklagten vor dem Archiphylakiten erscheinen (ob frei- willig oder gewungen, ist nicht ersichtlich), die Ansprüche der Kläger anerkennen, einen Teil der verlangten Gegenstände herausgeben und sich verpflichten, den Rest ebenfalls herauszugeben, was sie

u) Auch bei der bisherigen Annahme machen die Daten Schwierigkeiten, da das L xs öwvfr iy dann nicht zum Folgenden gehören könnte, weil am Schluß iß steht, zum Vorhergehenden aber auch nicht, da Verso Coi. I Z. 1 iß steht und die Edition nach Coi. II Z. 6 einen Zwischenraum an deutet. — Wie Zucker Anm. 118 zu der Vermutung kommt, das Schreiben sei an den Absender der Eingabe gerichtet, da es doch deutlich an den Oikonomos adressiert ist, sehe ich nicht ein. u) Es ergibt sich daraus eine sichere Datierung auf das Jahr 147, ferner der Epistrateg als Adressat der Klagschrift und als Adressat der uQoaayyeUa in Z. 13 , Archihhylakit des Pathhrites, wonach das von Z. zu Grenf. I, 17 bemerkte (S. 95 s. u. S. 108 Anm. 182) zu er- gänzen ist.

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III. Rechtsgescbichte.

allerdings später unterlassen. Dieser Hergang ist derselbe, wie br- auch im ckE^a^-Verfahren stattfinden kann. Mehr kann man aber aus dem neuen Stück über die Rolle des Archiphylakiten nicht entnehmen, denn Gerhards nur auf die Tatsache, daß in Z. 21 von einer Verhaftung die Rede zu sein scheint, gestützte Ver- mutung, daß der in Z. 20 erwähnte Zavroßtävg ein Archiphylakit ge- wesen sei (Gerhard S. 33 und S. 26), wird durch den unpublizierten Pap. Berlin Jnv. Nr. 11307 26) unwahrscheinlich gemacht. Dort erscheint nämlich 2av%oßC$vg etwa um dieselbe Zeit als Strateg.* I, 2 * * S.^ An den Strategen soll also auch der Epistrateg der Heidelberger Bittschrift zufolge die Sache verweisen, und er hat es auch getan wie die Adresse auf dem Verso zeigt. Mit der Besprechung dieser nQoaayyeUcu, die Z. noch im Zusammenhang mit den nQoaayysltai der Sondergerichtsbarkeit behandelt, haben wir dies Gebiet eigentlich schon verlassen und es bleibt noch die ordentliche Gerichtsbarkeit der zweiten Periode. Z. will hier nur „die wesentlichsten Tatsachen in kurzer Zusammen-

26) Cr wurde mir ebenfalls durch die Freundlichkeit Dr. Schubart zugänglich gemacht. 27) An der Identität der Person kann bei der Seltenheit des Namens nicht gezweifelt werden. 11307 ist datiert aus einem Jahr A [•]; in der Lücke kann keine höhere Zahl als d gestanden haben, da der in 11307 als unbe- kannten Vaterlandes bezeichnete Beklagte in 11309 (einer avXXvatg aus dem 34. Jahre, in der die gleichen Personen Vorkommen) als KvQiqvcuog angeführt wird. Bezieht man diese Jahre (auch der zu derselben Sache wie 11309 gehörige Pap. 11306 [ed. Schubart, Pap. gr. Berol. 6 a] stammt aus dem 34. Jahre) auf Euergetes II., so wäre bei Gerhards Annahme UavToßtövg etwa 148/7 dQx^vXaxttrig im IlaxhiQLzrjg gewesen (Heidelberg 1280 -f- Grenf. I, 17 ist sicher auf Philometor zu beziehen s. Gerhard S. 7 f.), während er etwa 10 Jahre später als Strateg in Syene erscheint. Näher liegt es, auch die 3 genannten Papyri in die Zeit Philometors zu setzen; dann ist Zavxo- ßi&vg auch im Heidelberger Erbstreit Strateg, was sich weit besser in das bisher über die Zuständigkeit in Rechtssachen bekannte einfügt. Sein Amts- bezirk umfaßt dann mindestens das Land von Pathyris bis Syene, was, obwohl neu, keineswegs Anstoß erregen darf. (Vgl. Gerhard, Philologus 63 S. 523 ff., bes. Anm. 67.)

Zucker, Gerichtsorganisation im ptolemäischen und römischen Ägypten. 543 fassung" geben und verweist daher für die Kollegialgerichte, soweit sie noch nachweisbar sind, in der Hauptsache auf das für das 3. Jahrhundert Gesagte. Eingehender wird die Beamtenjuris- diktion behandelt. Hier herrscht über die grundlegende Frage, nämlich ob den in Betracht kommenden Beamten eine wirkliche Gerichtsbarkeit zustaud oder ob selbst ihre Sentenzen nur den Zweck hatten, die Parteien zu gütlichem Nachgeben zu veranlassen, noch immer Zweifel, und sowohl Mitteis (Grundzüge S. 10, 14 Anm. 1; Ehrest. Einl. zu Nr. 31 (S. 30(1), als auch Gradenwitz (Straßburger Erbschaftsstreit S. 9) vermeiden es, sich bestimmt für die Beamten als bloße Friedensrichter auszusprechen, wenn sie auch sichtlich dieser Annahme zuneigen. Es ist daher um so mehr zu bedauern, daß Z., der die entgegengesetzte Anschauung vertritt, die Widerlegung der Argumente Taubenschlags, auf den die Friedensrichteridee zurückgeht, so wenig eingehend gestaltet hat. Eines ist Zucker zuzugestehen: Die in Frage stehenden Verhand- lungen (aufgezählt S. 104, dazu tritt der neue Straßburger Text) erwecken ihrem ganzen äußeren Ansehen nach durchaus den Ein- druck von Gerichtsverhandlungen und die Beweislast liegt dem- jenigen ob, der bestreitet, daß die Sprüche, mit denen sie endigen, wirkliche Urteile seien. Nun hat aber Taubenschlag hinsichtlich dieser Eigenschaft der Beamtensprüche nicht ganz unbegründete Ein- wendungen vorgebracht/b) und es wäre wünschenswert gewesen, daß Z., anstatt S. 99 zu behaupten: „Es wird sich zeigen, daß diese Annahme unzutreffend ist", S. 106 aber nur auf die Form der Verhandlung zu verweisen und S. 109 Taubenschlags wirk- samsten Argumenten gegenüber die Waffen zu strecken, diese Argu- mente einmal einer eingehenden Revision unterzogen hätte, wobei vielleicht ihre Beweiskraft hätte wesentlich abgeschwächt werden können. So aber bleibt in seinem Syllogismus (S. 106): „Zu- gegeben, sie (die Gauepistaten) richten nur kraft Delegation; wenn

28) Man findet, was sich etwa gegen die richterliche Gewalt der Be- amten sagen läßt, jetzt auch bei M i t t e i s, Grundzüge S. 10 zusammengestellt.

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III. Rechtsgeschichte.

sich aber das Verfahren vor dem als Richter delegierten Be- amten in den Formen selbständiger Beamtenjuris- diktion bewegt, so ist das Bestehen faktisch selbständiger Beamten- gerichtsbarkeit die natürliche Voraussetzung", eine Annahme un- erwiesen und der Folgerung fehlt damit die Beweiskraft. Denn es ist ja gerade bestritten, daß der Gauepistat als Richter dele- giert ist; es ergibt sich nur, daß der delegierende Epistrateg oder Strateg, wenn er selbst in Aktion treten würde, in denselben Formen wie der Delegat verhandeln würde;29) aber daß hinter diesen Formen auch das Wesen einer Gerichtsverhandlung steckt, das wird im einen wie im andern Fall von Taubenschlag ver- neint. Es soll damit nicht die Richtigkeit der Taubenschlagschen Theorie anerkannt werden; die ganze Frage noch einmal aufzu- rollen, ist hier nicht der Ort; doch muß es sicher einmal geschehen?") Es sei gestattet, zum Schlüsse noch einige Einzelheiten zu Zuckers Ausführungen nachzutragen, die für den Gang der Unter- suchung nicht von ausschlaggebender Bedeutung sind. S. 6/7. Es wäre zu prüfen, ob nicht auch P. Alex. 9 in die Reihe der aufgezählten Urkunden gehört. Sicher gehören hie- her London I Nr. 51 a u. 106 (S. 59 u. 60), beide ins 3. Jhd. gehörig (s. Add. et Corr. und die Tafeln!). Nr. 106 wäre be- sonders interessant, wenn wir wüßten, ob diese hrev'^ig wie Nr. 51a aus der Thebais stammt, denn die übrigen brev^eic eig /6 rov ßaadsoog ovofia dieser Zeit stammen sämtlich aus dem Fayum. — S. 6, 7, 8, 10 spricht Z. von „Adressen" auf dem Verso der Magdola-Papyri; solche sind jedoch nirgends vorhanden. Die Registraturvermerke, die, wie Z. S. 26 richtig bemerkt, aus dem Bureau des Strategen stammen, enthalten nicht den Namen des 89) Das ist schwerlich je bezweifelt worden und das neue Straßburger Protokoll zeigt, daß es im wesentlichen auch tatsächlich so war. 80) Dabei wird auch der demotische Papyrus Straßb. Wiss.-Ges. Nr. 18 (Erbschaftsstreit S. 49 ff.) Z. 5 ff. eine Rolle spielen. Leider ist die ent- scheidende Stelle unsicher gelesen.

Zucker, Gerichtsorganisation im Ptolemäischen und römischen Ägypten. 545 Epistaten, sondern nur Parteien, Streitgegenstand und Datum. Auch Wilcken (Arch. IV, 51), den Z. zitiert, redet nicht von einer Adresse, sondern von einer „Aufschrift"; diese ist allerdings überall anzunehmen. Es mag in diesem Zusammenhang daran erinnert sein, daß die ganze Serie der Magd.-Pap. aus der Registratur des Strategen stammt und daß die uns erhaltenen evTSvgeig die- jenigen Exemplare sind, die zur Kontrolle dort verblieben waren. Daß es die Originale sind, macht nichts aus, die Parteien erhielten ein anderes Exemplar oder eine Abschrift. Dies ergibt sich daraus, daß die ganze Serie zusammen gefunden ist, obwohl die bnoyQoupai an Epistaten aus den verschiedensten Orten des Gaues gehen. Da man kaum annehmen kann, daß die Exemplare zwar zur Ver- sendung an die Epistaten oder zur Hinausgabe an die Partei be- stimmt waren, daß aber etwa ein elementares Ereignis dazwischen kam (wie in Pompeii), ist es wahrscheinlich, daß die Fragmente als Makulatur aus dem Bureau des Strategen in Krokodilonpolis nach Magdola kamen in ähnlicher Weise, wie Schubart, Arch. V, 42 für die Abusir-el-melek Urkunden annimmt?^) Zu Magd. 6 vgl. Philologus 1912 Heft 2 S. 272 ff., wo die Zusammengehörigkeit mit Magd. 38 dargetan wird jauch auf S. 25 ist dies zu beachten). S. 8 Anm. 4. Laqueur führt den Nachweis für das zweite Jahr- hundert, nicht für das dritte. (Druckfehler?) S. 11 zu änodrsXXeiv vgl. Tor. I (2) Z. 32, 33 vn6f.ivrij.ia 6 xal änodiaXev anisdwxa sv Aaiu>vn6Xti; sollte amtliche Über- sendung und Überreichung durch den Petenten bei der unteren

30 a) über die Lage der Gräber im allgemeinen vgl. auch Wilcken, Arch. I S. 226. — Eine andere Erklärung der Fundumstände gibt jetzt L e s q u i e r a. a. O. S. 23 s. Aber ist es bei seiner Annahme wahrscheinlich, daß unter den vielen zusammengefundenen tvtevtgeis nic£)t ein Aktenstück auf uns gekommen ist, das über den gescheiterten äidXvaie - Versuch und sonstige Maßnahmen berichtet? Es wäre doch äußerst unzweckmäßig, auf dieselbe Sache bezügliche Urkunden nicht zu einem Akt zu vereinigen. Krit. Vierteljahresschrift. 3. Folge. Bd. XIV. iöeft 4.

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III. Rechtsgeschichte.

Stelle nebeneinander hergehen, etwa der Kontrolle wegen? Oder bedeutet anoGzaXev hier nur soviel wie %Qrnxaxiai)Ev?^h) S. 17 (und S. 58) Magd. 9 ist reine Verwaltungssache; mit o«c xaJyfjxev kann allerdings der Epistat gemeint sein: ein Gerichts- hof sicher nicht, aber nicht, weil sonst von diesem in den evxsv- '$eig niemals die Rede ist, sondern weil es sich gar nicht um eine streitige Rechtssache handelt. S. 17 Anm. 4. Die Ergänzung in Magd. 40: diayvwjvcu tieqI tovtwv, ans den Epistaten bezüglich, ist bedenklich; von dem Epistaten wird sonst nie <hayvöhxu verlangt?"«-) S. 26. In Magd. 19 handelt es sich sehr wahrscheinlich nicht nur um eine Zivilklage. Z. 6 lautet: awisTeXsavai xvyelv atzöv xfjg tcq ... . Dies kann kaum anders ergänzt werden als: Z. 5. [ neqi [isv ov] Z. 6. (jvvrEzt-XtCKU rv/jxv aiuov i fjg nQ[o(Srjxovaijc em- nXij'gswg oder lag nsw. Wir haben also auch hier den häusigen Antrag auf Straf- verfolgung neben dem zivilen Petit. Um was für ein Delikt es sich handelt ist nicht deutlich; etwa Betrug? Zu awreXela^ai vgl. Zucker selbst Anm. 119. S. 28. Bei Petr. III, 29b (— Nr. 6 seiner Zusammenstellung) hat Z. die sichere Ergänzung durch Wilcken, AM. et Corr. zu Band III S. XIV übersehen. Die Veranlassung der neuen Eingabe ist das Verstreichen einer Frist, die dem Beklagten auf seinen Antrag zugestanden worden war. Zu Nr. 7 (Petr. III, 29 f) ist zu bemerken, daß Zwdog nicht unbedingt der Beklagte sein muß. sondern eine Amtsperson sein kann. S. 32. Petr. III, 31 ist kein ganz kurzes vnonv^ia — 11 illegible lines! 3°b) Gerhard, Philologus 63 S. 549 übersetzt: „Es ward uns auch zugestellt". 80CJ Die Neuausgabe rechtfertigt meinen Verdacht; Lesquier liest jetzt tmay.d>aa\fhai.

Zucker, Gerichtsvrganisativn im ptolemnischen und römischen Ägypten. 547

S. 44. Die grundlegende Urkunde Petr. III, 21 g liegt in verbesserter Lesung (von Smyly) in der Ehrest. II Nr. 21 vor. Z. 17 lautet hier ganz anders, von einem Hinweis auf eine frühere Verhandlung ist darin nicht mehr die Rede (Mitteis merkt die Abweichung versehentlich nicht an). Dagegen rechtfertigt sich das Misttrauen, daß Z. in Anm. 73 gegen die Lesung rrjg ‘iovSaixf^g in lin. 32/33 äußert; dort liest man jetzt ov slaaywysvc Ilokvdevxtjg. S. 45. P. III, 24 d, lin. 11 (jetzt — Ehrest. II, 28 lin. 27) er- gänzt Mitteis mit größerer Wahrscheinlichkeit [xal i'nKftQtiv?] I-Ttl %6 dixamrjQiov. (So auch Wilcken, Arch. III, 515.) Ob die Zeugenaussagen in der Hauptverhandlung mündlich abgegeben oder in der Vorverhandlung schriftlich fixiert wurden, ist nicht mit Sicher- heit festzustellen. Wahrscheinlich ist das letztere (vgl. Magd. 18). Die gegenwärtige Stelle entscheidet aber nichts. S. 47. Z. schreibt hier und S. 52 ’lovdaia rrjg 8niyovr\g; das steht nicht da und wäre auch kaum möglich; Schubart, Arch. 5, l 12 zitiert für Frauen vrjg sm,yovrjg nur Lond. III pag. 136, wo vielleicht ein Versehen vorliegt. S. 49. Zum Verständnis der Zitats aus Hib. 92 sind die bei Z. ausgefallenen Buchstaben tfg nach nsqi Tfjg 6ixi\g unentbehrlich. S. 54. Zu den Beispielen für 8/xßakslv svTSvgov könnte man hinzusügen P. Rein. 36 in der dem Sinn nach sicher zutreffenden Ergänzung von Crönert, Rev. Et. Gr. 1907 S. 358 ff. In Z. 6 ist natürlich keinesfalls yga^g zu ergänzen; dieses Wort wird für eine Klagschrift in der Sprache unsrer Urkunden nicht verwendet. S. 93. P. Grenf. II, 37 (jetzt Ehrest. I, 169) ist keinesfalls eine Klage; wie schon die Herausgeber sagen, handelt es sich um eine Mitteilung eines höheren Beamten an die ihm untergebenen Behörden, daß ein gewisser üavaeovg als noog r'H oixovoiiku, T»Jc xMi.vqg eingesetzt worden ist. S. 95 Anm. 154. Zu Par. 6. Wie das Faksimile zeigt, kann man ohne Bedenken noo\r>ayyf)lm statt d~\myytU.M ergänzen. 35*

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III. Rechtsgeschichte.

S. 102. Der unpublizierte Berliner Papyrus ist jetzt er- schienen; er trägt die Nummer BGU 1187. Zu den Beispielen für xaTaGiijoat, enl as kann man Tor. 14 hinzufügen. Dort ist nämlich, wie das Faksimile zeigt, statt wie Peyron xarä trjg uoyf z e\ivai] xäv rj ola \ zronq loouai i’zoi /xsv exd-elvai ro SCxaiov usw. zu lefen:31) xaTaarfjdao avtlv (?) enl de xav tj ola nooift-ooiuu §[xoX iiev exHelvai, xd dtxaiov usw. In der ganzen Formel xaiaui^aat, enl <se ist jedoch kaum ein Hinweis auf eine xaxdöxamg (kontradiktorische Verhandlung) ent- halten, ebensowenig wie emvyxäveiv auf eine evxev'gig schließen läßt. Das Wort xardatamg steht dem medialen xai)i<>xaod(u näher als dem transitiven xalhcxavai. S. 104 (und 108). Zu Tor. 9. Die Klagschrift des naqa- o%iatrjg ist sicher an den Epistaten des Gaues gerichtet, wie die in Tor. 14 erhaltenen Fragmente zeigen. Dies hat schon Peyron gesehen, wenn er auch im Wortlaut nicht alles richtig ergänzt hat. (Vgl. auch Gerhard, Philol. 63 S. 538.) S. 106. Zu Grenf. I, 11 (jetzt Ehrest. II, 32). Mitteis in der Einleitung zu der Urkunde hält den Daimachos jetzt für einen höheren Domanialbeamten. S. 111. Z. scheint ezitcmln{z iwr <) vl.uxtimv und ao'/jif v/.axü ir zu identifizieren; das ist aber nicht so ohne weiteres richtig. Aus Lugd. Gr. Z. 3 f. kann man ersehen, daß beide Ämter gelegentlich kumuliert wurden, aber eben das zeigt, daß sie an sich getrennt waren. (Vgl. Wilcken, Grundzüge S. 412.) Zu Lugd. A. Die Frau kann nicht gegen eine Entscheidung des Epistaten Beschwerde führen, denn dieser hat gar keine gefällt; 81) Professor P. M. Meyer und Pr. G. Plaumann hatten die Güte mir diese Lesung auf meine Anfrage zu bestätigen. Das Faksimile bei Peyron (gestochen!) bietet noch mehr am Anfang und am Schluß des Fragments; eine Lesung wird man wohl in Wilckens Urkunden der Ptolemäerzeit er- warten dürfen, e^ol statt iZol stammt von Plaumann.

Zucker, Geuchtsorganisation im ptolemäischen und römischen Ägypten. 549

er hat nur die Parteien (vielleicht mit etwas zu kräftigem Zureden) zu einer SutXvmg veranlaßt. Endlich glaube ich dem Benutzer der Abhandlung Zeit zu ersparen, wenn ich einige Druckfehler anmerke: S. 8 Z. 15 v. u. statt P. P. II, 20 lies P. P. III, 20 (auch im Index zu berichtigen). S. 12 Z. 11 v. u. statt Strategen lies Epistaten. S. 28 Z. 14 v. o. Welches Stück mit Nr. 19 gemeint ist, habe ich nicht feststellen können. S. 41 Anm. 47 letzte Zeile statt Arch. lies Amh. S. 46 Anm. Z. 9 v. u. statt 43 lies 34. S. 57 Z. 16 v. o. statt P. P. III, 36 d verso lies 36 a verso (desgl. S. 71, 74, 81 und im Index). S. 76 Anm. 117 statt Magd. 34 lies Magd. 24. S. 79 Z. 9 V. u. statt o[nwg lies ’o\nm- S. 80 Z. 10 v. u. statt P. P. III, 26 d verso lies P. P. III, 36 a verso. S. 92 Z. 3 v. o. lies yQ<x[<p£i<;~]. S. 102 Z. 8 v. u. statt Tebt. I, 12 lies Tebt. I, 13 (ebenso im Index). S. 109 Z. 10 v. u. statt coi. I lies coi. II. Nachtrag zu S. 528. Die Pariser Ausgabe des Thesaurus führt noch folgende Stelle im Zusammenhang mit der Notiz des Bekkerschen Lexikons an: Septuaginta, Exod. 25, 30 em&rjaetg ini ir v ifiiint'Qav aQrovg evwnlovg (es ist von der Einrichtung der Kultstätte die Rede), also „deutlich sichtbare Brote", „Schau- brote". Das würde gut zu der von Z. subintellegierten Auf- fassung stimmen.

München.

E. v. Druffel.

Klußmann, Rudolf, Leges (Bibliographie) Friedrich Wilhelm Pfeiffer

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III. Rechtsgeschichte.

3. Leges (Bibliographie der Buch- und Zeitschriften-Literatur hierüber in: Klußmann, Rudolf, Bibliotheca scriptorum classicorum et grae- corum et latinorum. Die Literatur von 1878 bis 1896 einschließlich umfassend. II. Bd. 1. Teil 1912. S. 493 bis 510). Die Leges-Literatur ist meist in Veröffentlichungen philo- logischen Inhaltes erschienen und aus diesem Grunde dem Ju- risten im Zeitalter des BGB., der nicht ein besonderes Interesse dafür hat, schwer erreichbar. Wohl sind die Texte in denQuellen- sammlungen von Paul Frederic Girard (Textes de droit Ro- main publ. et annot., 4. ed. Paris 1913) und Bruns-Graden- witz (Fontes jnris romani antiqui ed. Carol. Georgius Bruns, septimum ed. Otto Gradenwitz, Tubingae 1909) auch dem Ju- risten bekannt und unschwer zugänglich. Für den tiefer Schürfen- den ist aber gerade die exegetische Literatur nicht zu entbehren, zumal da sich die Aufmerksamkeit auch in philologischen Kreisen diesem Teilgebiete mehr und mehr zuwendet. Die 8. Auflage von Wilh. Engelmanns Bibliotheca scriptorum classicorum, Leipzig 1882, die die Literatur von 1700 bis 1878 umfaßt, bringt über die Leges kaum 3 Seiten. Professor Klußmann, der Engel- manns Arbeit bis 1896 fortsetzt, füllt mit seinen Literaturan- gaben mehr als 16 Seiten. Der Verfasser hat sich die Grenzen sachlich und bibliographisch weit gesteckt: die germanischen Volks- rechte in seine Kreise einbezogen, und sämtliche abendländische Sprachgebiete in gleicher Weise berücksichtigt. Ausgenommen wurden nur die in einer slawischen und in der ungarischen Sprache geschriebenen Werke und Aufsätze. Doch wurden wiederum die lateinisch geschriebenen Aufsätze der Zeitschriften: „Ceske Museum filologicke“, „Listy filologicke a paeda- gogicke“ und der „Egyetemes philologiai közlöny“ ausge- nommen. Als große Annehmlichkeit wird es namentlich bei den Ausgaben der Texte empfunden, daß Fortsetzungen und neue Auslagen bis in die jüngste Zeit verzeichnet wurden. München. Friedrich Wilhelm Pfeiffer, Bibliothekar.

Neue Rechtsurkunden Leopold Wenger

Neue Rechtsurkunden.

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4. Neue Rechtsurkuuden. Die Ergebnisse der Papyrusforschung für die hellenistische und römische Rechtsgeschichte sind nach und nach Gemeingut aller auf diesem Gebiete tätigen Forscher geworden. Die Zeit, in der die Beschäftigung mit diesen Texten als eine Extratour einzelner Romanisten angesehen werden durfte, ist vorüber. Es ist deshalb notwendig geworden, auch jenen Juristen, die diesen Dingen ferner stehen, von Zeit zu Zeit über den Fortgang dieser Forschungen zu berichten; und auch diese Zeitschrift kann sich dieser Aufgabe nicht entziehen, soll sie ihrem Programm einer kritischen Überschau über alles, was Gesetzgebung und Rechtswissenschaft betrifft, nicht untreu werden. Über Monographien auf papyrologischem Gebiete wird regelmäßig von Mitforschern berichtet werden, diese allgemeinere Rubrik, für die ich den Titel „Neue Rechtsurkunden" wählte, soll über die Publikationen selbst kurz orientieren, die uns die neuen Texte bringen Es wird dabei natürlich nur auf das Gewicht gelegt, was den Juristen besonders interessiert. Diese fortlaufend geplante Orientie- rung darf von jetzt ab neu einsetzen, da wir bis zur allerjüngsten Zeit ein monumentales Sammelwerk über sämtliche Ergebnisse der Papyrusforschung in dem vierbändigen Werke: Grundzüge und Chrestomathie der Papyruskunde von L. Mitteis und U. Wilcken be- sitzen. Über dieses Werk wird von anderer Seite eingehend referiert werden. Wer sich auf diesem Gebiete irgendwie betätigen, wer sich die grundlegenden Kenntnisse verschaffen will, ist auf das eben genannte Werk zu verweisen. Das in den Grundzügen Erforschte darf als (im Gegensatz zur Masse der verstreuten in- und aus- ländischen Publikationen) leicht zugänglich vorausgesetzt werden. Auch die im Archiv für Papyrusforschung und verwandte Gebiete von Wilcken unter Mitwirkung zahlreicher Forscher niedergelegte Arbeit erheischt hier nur eines allerdings sehr nachdrücklichen Hinweises. Dort wird auch von Zeit zu Zeit eine vollständige Bibliographie gegeben. Hier dagegen soll nur, ohne Anspruch auf Vollständigkeit, über einzelne seit den „Grundzügen" erschienene Publikationen, wenn

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IJI. Rechtsgeschichte.

und soweit sie allgemein-juristisches Interesse erheischen, berichtet werden. Die kurzfristige Erscheinungszeit unserer Vierteljahrsschrift wird es dabei ermöglichen, stets möglichst ans dem Laufendem zu bleiben. Noch sei für die Abkürzungen auf Wilcken, Grundzüge S. XXV—XXVÜI verwiesen und bemerkt, wie Mitteis-Wilckens Arbeit im folgenden zitiert werden soll: Wilcken, Grundzüge (— Bd.I, 1. Hälfte des ganzen Werkes), Wilcken, Chrestomathie (Bd.I, 2.Hälfte), Mitteis, Grundzüge (Bd. II, 1. Hälfte), Mitteis, Chrestomathie (Bd. II, 2. Hälfte). Wenn wir so als „Rechtsurkunden" die Papyri ohne weiteres an erste Stelle gerückt haben, so ist das eine Folge der gegenwärtigen Grabungsergebnissc in Ägypten. Natürlich werden auch Inschriften usw. nicht zu übergehen sein. 1. The Oxyrhynchus Papyri. Part IX. Edited with translations and notes by Arthur 8. Hunt. XIIund 304 S., 6 Lichtdrucktafeln. London 1912. Nos. 1166—1226. Wie billig mag an erster Stelle und für diesmal mit Zurück- stellung alles übrigen das Gastgeschenk genannt sein, das Arthur S. Hunt auch dieses Jahr wieder — seit Jahren mit Bernhard P. Greufell, und seit dessen hoffentlich bald überwundener Krank- heit allein — den Pavyrologen überreicht. Auch diesmal beginnt die Publikation mit theologischen Fragmenten (Nr. 1166—1173), woran sich drei neue Klassikertexte (Nr. 1174—1176) mit aus- führlichem Kommentar anschließen. Sie nehmen einen begreiflich breiten Raum ein, enthalten sie doch große Partien des Satyrspiels „Jchueutae" von Sophokles, ferner Fragmente einer Tragödie „Eurypylus" desselben Dichters, und endlich Teile der Vita des Euripides von Satyrus, einem von Wilamowitz (Hermes 34, 633 f. Hunt pag. 125) ins 3. vorchristliche Jahrhundert datierten Schriftsteller. Die Urkunden stammen aus der römischen und frühbyzantinischen Zeit. Der bewährten Gruppierung der Ausgabe folgend sind an erster Stelle die verschiedenen amtlichen Erlässe usw. zu nennen. In der zuerst wiedergegebenen eigenartigen Schreibübung Nr. 1185 (um 200 n. Chr.) ist die Mitteilung des Präfekten Magnius Felix

Neue Rechtsurkunden.

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Crescentillianus (Z. 3, 5—8) beachtlich, worin dieser den Strategen von Heptanomia sagt, er habe den Epistrategen gewisse Amts- handlungen generell delegiert und diese Delegation sei in Alexandria durch Anschlag kund gemacht worden. Neben diese Kundmachung also, die zur Rechtswirksamkeit des Erlasses als Publikationshandlung wohl notwendig aber auch hinreichend war, tritt noch eine Ver- ständigung vom Erlasse im internen Dienst. Wir gewinnen mit diesem Text einen neuen Beitrag zu unserer Kenntnis von den Publikationshandlungen in der römischen Rechtswelt. Zur bisher manchmal schon erörterten Publikation von Reskripten vgl. meine Bemerkungen VJSchr. f. Sozial- und Wirtschaftsgesch. 1911, 192. Mitteis, Grundzüge 286. Von strafrechtlicher und kulturhistorischer Bedeutung überhaupt ist Nr. 1186, ein Edikt aus dem 4. Jahrhundert, erlassen vom Präses der Thebais und gerichtet gegen den Gebrauch von Peitschen (Ifiavteg) als Strafmittel gegen Freie. Die Unterwerfung, heißt es da, unter die Strafe der Auspeitschung ist selbst für Sklaven bedauerlich, wenngleich nicht ganz untersagt, Freie aber dieser Entwürdigung zu unterwerfen, ist gegen die Gesetze und ein Unrecht . . . Leider bricht hier der Text ab, der das, was wir aus dem Digesten wissen, hübsch illustriert. Vgl. Dig. 48, 19, 10 pr. 28,2. Mommsen, Strafrecht 983 ff., Hunt pag. 201. Das Recht, das schon Macer und Callistratus vortragen, wird hier vom Präfekten im 4. Jahr- hundert neu eingeschärft. Der Freie darf nicht gepeitscht werden: Dig. 48, 19, 10 pr.: ex quibus causis liber fus tibus caeditur, ex his servus flagellis caedi; aber auch die fustis darf nicht gegen alle Freien angewendet werden. Dig. 48, 19, 28,2: uou omnes fustibus caedi solent, sed hi dumtaxat qui liberi sunt et quidem tenuiores homines: honestiores vero fustibus non subiciuntur, idque principalibus rescriptis specialiter exprimitur. Der Papyrus stimmt im Verbot der flagella gegen Freie mit der Marcian-Stelle, geht aber in seiner Mißbilligung der Aus- peitschung auch von Sklaven human weiter.

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III. Rechtsgeschichte.

Verwaltungsrechtlich sehr merkwürdig ist der nächste Papyrus Nr. 1187 (a° 254). Es ist die Ausschreibung der Wahl eines Liturgie- schätzungsbeamten. Der Strateg fordert die Bewohner der im nächsten Jahre liturgiepflichtigen Stadtbezirke auf, sich „heute am gewohnten Platz" zur Wahl des Phhlarchen zu versammeln. Dieser hatte die Liturgiepslichtigen vorzuschlagen. Es ist interessant zu sehen, daß dem Interesse der Pflichtigen an Unparteilichkeit des Phhlarchen dadurch Rechnung getragen wird, daß sie ihn wählen dürfen. Wählbar war ein evnooog xal emTijdeioc im Sinne der Vorschriften, die bei der Kreierung dieses Amtes erlassen worden waren. Auffallend ist es, daß die Wahl erst am Wahltage selbst ausgeschrieben wird. Zum Amt des (fvXaqyog (oder <pvXäQ%iqg, Lips. Jnv. 362,3; Wilcken, Chrestom. S. 67), vgl. Wilcken, Chrestom. Nr. 397. Huntpag. 202. Nr. 1188 (13 n. Ehr.) läßt das Verfahren bei Verkauf von Holz aus dem löiog Xöyog ersehen. Über dieses eigenartige Ressort, dessen Übernahme aus der ptolemäischen in die römische Verwaltung durch unfern Text zeitlich schön illustriert wird, ist schon eine reichliche Literatur vorhanden. Vgl. die Zusammenstellung bei Wilcken, Grund- züge, 146 und 153. Wenn nach Strabo XVII pag\ 797 der Leiter dieses Ressorts twv ddeartövmv xal töiv elg Kaioaoa ninteiv d(fsiX6vrcov egetamrjg war, so wird das durch unseren Text an einem konkreten Falle bestätigt. Es will einer dürres Holz von herrenlosen Bäumen kaufen, die vom tdiog Xöyog okkupiert werden sollen. In der Eingabe an den Vorsteher des Uiog Xöyog, Qu. Attius Fronto, heißt es Z. 19 f.: ßovXofiai oovtf<jao9-ai ev t&i 'Ogvg/vyxiiij vo/xo> ex tov ISbov Xoyov gvXa egrjoa/i/teva dideßrcota öytt'Xovia elg i'ö/ov Xoyov dvaXrjCfOfjvai xaiä röv yvco/.iova (Tarif). Nun wird das Holz nach Lage der Bäume, Ausmaß und Wert beschrieben, worauf der Petent seine Kaufofferte schließt (Z. 26): oncog Aha- yqäipavtög /iov tag nQoxeifievag tfjc teißfjg dgyvQiov dgay/xag irt Xdßon i ijv xaihjxovGav (hayoagrjv. Das ist in mehrfacher Hin- sicht auch privatrechtlich interessant. Zunächst, daß der i'ckog Xöyog ein privilegiertes Okkupationsrecht — das ist der Sinn der Worte

Neue Rechtsurkunden.

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Strabos, iä>v elg KcUaaqa tiltctelv dcpeiXovTcov und der synonymen Worte der Urkunde ofpeiXovxa dg i'dwv Xdyov dvahjcf ij fjvai — an herrenlosen Bäumen und damit natürlich auch an deren Holz- ertrag hat. Sodann aber verdient der Schluß der Offerte Be- achtung. Der Kaufofferent will gegen Zahlung (durch die Bank diaygaipavTog, Mittels, Grundzüge 68) der offerierten Kaufsumme die diayqacpij erhalten. Ist diayqaqnj hier die Kaufurkunde, die ihren Namen daher hat, daß sie beim Trapeziten, der dann auch das Geld aus dem Depot des Käufers auszahlte, errichtet wird? Haben wir es hier also mit einer „selbständigen diayqcuprj“, wie deren Entwicklung Mitteis a. a. O. 68 ff. geschildert hat, zu tun, einer Urkundenart, die „etwa seit dem letzten Jahrzent des ersten Jahrhunderts n. Ehr." (Mitteis 69) auftritt? Wenn so, dann müßten wir die Entstehung dieser Urkundenart um fast ein Jahr- hundert vordatieren. Aber der Käufer kann doch vernünftigerweise gegen Zahlung der Kaufpreissumme nicht erst die Kaufurkunde wünschen, also eine Erklärung, daß ihm verkauft sei, sondern gleich die Sache selbst. Hunt gibt rryv xcdXfaovffav diayqcuprjv denn auch fein wieder mit ,,the proper authorisation“. Da Siayqa^rj natürlich nicht das Kaufobjekt selbst bedeuten kann, so ist die einfachste Er- klärung wohl die, daß der diayqayn] die körperliche Tradition, die in ihn bezeugt wird, schon als vorangegangen gedacht wird. Enthalten doch, wie Mitteis betont (Grundzüge 191), die ^3ani=diayqa<pao beim Mobiliarkauf fast immer den Traditionsvermerk über bereits statt- gefundene körperliche Übergabe. Dann müßte man sich den Vorgang so denken, daß im Falle der Annahme der Kaufofferte der Beamte des Idiog Xoyog das herrenlose Holz okkupiert, dem Käufer gegen Zahlung des Preises tradiert und ihm dann die Bank-ckta/^a^y habe aus- stellen lassen. Es ist aber auch eine andere Erklärung möglich, die den Vorzug größerer Einfachheit für sich hat: der Käufer er- hält für den Fall der Annahme seiner Offerte einfach die dem Uiog Xoyog zustehende Okkupationsbefugnis durch die diaygacpy zediert. Zu dieser Annahme scheint die Behandlung zu passen, die der Offerte

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III. Rechtsgeschichte.

zuteil wird. Fronto gibt dem Basilikogrammateus (und dieser weiter seinen Unterbeamten) auf, eine snUxeipig darüber anzustellen, ob das vom Offerenten genannte Holz dürr, herrenlos und also vom Um Xöyoc okkupierbar sei, ferner unparteisch den wirklichen Wert des Holzes anzugeben, nicht aber, das Holz auch gegebenenfalls zu okkupieren. Man darf sich die Sache sicher so vorstellen, daß auf die Berichte an den Uiog loyog hin einfach die Offerte akzeptiert, also die diaygayi] ausgestellt wurde, nachdem der Käufer den Preis hatte durch die Bank an den Um löyog auszahlen lassen. Auf diese äbayqaqni] gestützt bemächtigte sich dann der Käufer des Holzes. Bei dem Werte, der dem Holze zukam, begreift sich endlich auch das ganze so umständlich scheinende Verfahren um dürrer Äste willen. Weniger vom juristischen als vom historischen Standpunkt aus interessant ist Nr. 1189 (um 117 n. Chr.), ein Schreiben eines Strategen an den Amtskollegen über ein Verzeichnis von „den Juden gehörigem Eigentum" [ntol yQacpfjg io~>v rote 7o vöatoig inaogavvo) i’). Hunt denkt gewiß begründetermaßen an irgendwelche Regierungs- zwangsmaßnahmen gegen die Juden anläßlich des großen jüdischen Ausstandes in Ägypten von 115. Vgl. Wilcken, Zum alexandrinischen Antisemitismus (Abh. Sächs. Ges. Miss. 1909, 792 ff., Grundzüge 64 f. Nr. 1190 (374 n. Chr.) bietet historisches und verwaltuugsrecht- liches Interesse. Es ist die Mitteilung eines Strategen an zwei nocu- nöaiToi des fünften Pagus, daß seine Hoheit der Dux (fj e^ovaia tov xvtji'ov (xov zov dtaorj/xovacov öovxog) die Überstellung der Rekruten nach Babylon angeordnet habe {jzQoß6za§ev %ovg hqw- vag änooialfyvat, elg z>)v BaßvhZva). Welche Weiten des Welt- imperiums spiegelt doch solch ein kleiner Papyrus wieder. Auch für die Erkenntnis der Verwaltungsbezirke und -Beamten ist die Urkunde von Bedeutung. Vgl. Wilcken, Grundzüge 76 f. Der Strateg des Gaues von Oxyrhynchos begegnet neben den praepositi pagi als deren Oberbeamter, und — was auffallender — derselbe 5. pagus untersteht zwei Praepositi. Deren Verhältnis zueinander ist wohl das römischer Amtskollegen.

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Nr. 1191 (I. 280 n. Chr.) läßt uns einen Blick in die für- sorgliche Regelung des antiken Aktenwesens tun. Gewisse Schriftstücke des Rats müssen die Unterschrift (und zwar bnoyQayrjv evdox-rjaewg) des Scriba (axotißag), des Ratssekretärs, tragen. An die amtlichen Erlasse schließen sich Eingaben an Be- hörden. Unter diesen ist von besonderem prozeßhistorischen Interesse ein an den iudex datus CAno/j.iovimi xon y So&evti vnd 111 i go>- viov Ma/itoieivov tov xoaiidcov fjye/iovos) gerichtetes eidliches Versprechen, am nächsten Tage vor ihm zur Verhandlung zu er- scheinen. Vgl. über diese Urkunde, Nr. 1195 (I. 135 n. Chr.) meine Miszelle im diesjährigen Bande der Sav. Zschr. Rom. Abt. (Bd. 33, 1912). Fürs äpyptische Grundbuchwesen kommt Nr. 1199 (3. Jahr- hundert) in Betracht, allerdings nur zu den zweifelhaften Fragen speziell der 7r«§ältems-Gesuche noch ein neues Fragezeichen ohne Ant- wort fügend. Der Text ist leider unvollständig und das entscheidende Wort Z. 23 nicht außer Zweifel, da Hunt statt der Lesung naget- ltksoZ,- auch nagaürfca^v für wohl möglich erklärt. Sehr wertvoll ist Nr. 1200 (266 n. Chr.) als geradezu ein Schulbeispiel eines Gesuchs um Emregistrierung eines Kaufvertrags in die alexandri- nischen Archive. Was Mitteis hierüber, Grundzüge 82 —87, aus- geführt hat, sindet durch diese Urkunde beste Bestätigung. Und in einem Punkte scheint sie auch das von Mitteis mit Recht als auf den ersten Blick seltsam erklärte Resultat seiner Schilderung des Verfahrens bei dieser öffentlichen Registrierung, d. h. Deponierung von Urkunden, aufzuklären. Danach hätte der Inhaber des Chiro- graphums nichts in der Hand behalten, da er das Original, eben zur Deponierung, ans Amt ablieferu mußte (a. O. 85). Nun zeigt aber eben Oxy. 1200, 44 (vgl. Z. 33), daß die Urkunde vom Ver- käufer dem Käufer in doppelter Ausfertigung ausgestellt wurde. Eine Ausfertigung behielt der Käufer; die andere lieferte er zur Registrierung ab, sie kam mit dem erledigten Registrierungsantrage in die hadrianische Bibliothek (das eine der zwei Archive), iu da ißov, d. i. also eine Kopie der Urkunde und wohl auch des Registrie-

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rungsantrags, die wohl das xaraloyeZov, das dafür ja Gebühren bezog — Z. 45 unseres Textes! —, auszufertigen hatte, kam in das NavaZov genannte andere Archiv. So ist, wenigstens in diesem Falle der Käufer durch seine zurückbehaltene Ausfertigung mit Originalunterschrift des Verkäufers bzw. seines Subskribenten gedeckt. Unsere Urkunde zeigt auch, daß die von Mitteis versuchte Erklärung des anscheinenden Paradoxons, der Petent habe ja das erledigte Registrierungsgesuch znrückerhalten, sich nicht aufrecht erhalten läßt, da nach Z. 48 f. Vertragsurkunde und Registrierungsgesuch der hadrianischen Bibliothek einerverleibt werden (avvxalaymoioai ainrjv i(7idf Tip vnofiv/jiian, elg ttjv cAd(>iavi)v ßißkiothjxrjv). Ob freilich so wie in unserem Falle stets verfahren wurde, und insbesondere stets von registrierten Urkunden der Petent ein Exemplar in der Hand behielt, soll ohne nochmalige Überprüfung des ganzen Urkunden- materials nicht behauptet werden. Neu ist, worauf Hunt unter Hinweis auf PSI. 74 aufmerksam macht, die im Gesuch angeschlossene Bitte, auch den einheimischen ßiß?,io<pt'daxeg, dem lokalen Grund- buchsamte von Oxyrhynchos, von der erfolgten (huioaituaig Kenntnis zu geben. Nebenbei sei noch zur Stipulationsklausel in dem zu registrierenden Kaufvertrag Z. 37 f. bemerkt, daß das snepooTsd-elg vnd oov ä[xoX6yr}0a, mit der Nennung des Käufers als fragenden Stipulanten, noch viel plastischer und weniger formelhaft erscheint, als das sonst übliche einfache enepcorrj^elg d>fioX6yrjaa. Unter den mit dem Sammelnamen „Petitions" zusammen- gefaßten Urkunden ist gleich die erste Nr. 1201 für den Romanisten besonders wertvoll, enthält sie doch ein Parallelstück zu dem von O. Eger jüngst mit schönem Kommentar Ztschr. Sav.-St. 32, 378 ff. herausgegebenen Gießener-Papyrus aus Oxyrhynchos, und ergänzen sich diesmal beide Urkunden aufs beste. Oxy. 1201 (a° 251) enthält die agnitio bonorum possessionis, gerichtet an den Präfekten, und die zustimmende Erledigung der Eingabe. Der Papyrus ist Doppel- sprachig. Auf den lateinischen Text folgt die, antik ausführliche, vom Stellvertreter des schreibunkundigen Petenten geschriebene

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■önoyQCKpij, dann die kurze genehmigende lateinische Subskription des Statthalters, mit wohl von anderer Hand svgl.HuntMK.230,1!, 2. Abs.) beigesügter Beziehung auf den libor libellorum rescriptorum (Eger S. 381) nach Rolle (zoßog) und Seite (xöXkrjßd), sowie eine Übersetzung alles Lateinischen, eg/irjveia twv cPwßaixdov. Die schon als lateinischer Text gewiß für weitere Kreise interessante Urkunde mag, mit den durch die eg/utjvsta unb den Gießener-Parallel- text gegebenen sicheren Ergänzungen in eckigen Klammern, als Probe hier stehen: Aussio Aemiliano v(iro) p(erfectissimo) praef(ecto) Aeg(ypti) ab Aurelio Heudaemone. rogo domine des mihi b(onorum) p(ossessionem) [Catiliji Variani (Name unsicher) patris mei [intestati defuncti ex ea parte edicti quae legitimis heredibus b(onorum) p(ossessionem) dat. datum a. d. VIII. Kal. Oct. Tusco etBasso cos ] (2. Haud). Avorpaog Evdacßwv Kazi/j.iov emdedmxa ahovßsvog dcaxaroyryv x).C]Qovoßiag zov nazqog i.iov zwv xazd diado%i]v xlriQovofirjd'evroov vn’ aicov adiad-ezov 'cezelevz'uxözog. Aigrjhog 0sojv ‘AgnaXov eygai/ja victo aviov ßij idozoc yodßßaza. Grüko- äghptisches Datum. Anschließend von 3. Hand ex edicto: legi. Wohl 4. Hand: xöX(Xzjfta) d, %(6ßog) slg und die Übersetzung der lateinischen Eingabe und des ex edicto: legi, dieses mit ex zov (ho.zdyi.i.azog • ävtyvmv. Ein zivilprozessuales Stück, von dem sehr bedauerlicherweise der Anfang weggebrochen ist, bringt Nr. 1203 (spätes 1. Jahrhundert). In dieser Urkunde handelt es sich um den Einspruch gegen ein wohl sicher auf Grund einer oder wohl mehrerer Exekutionsschuld- scheine veranlaßtes Mahnverfahren. Bei der lichtvollen Darstellung dieses Verfahrens durch Mitteis, Grundzüge 122 ff., bedarf es nur weniger Bemerkungen. Leonides, durch seinen Sohn Apion als direkten Stellvertreter vertreten, hat gegen die Petenten als Söhne eines ihm angeblich Geld schuldenden Vaters ein Mahnverfahren eingeleitet. Dagegen erheben unsere Petenten Einspruch: einmal seien die Ansprüche dxvoa — eine Motivierung der ävzioQqcug (Oxy. 68) ist offenbar nicht nötig, auch einfacher Widerspruch führt

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III. Rechtsgeschichte.

zum ordentlichen kontradiktorischen Verfahren —, dann aber gehen sie zugleich auch wenigstens insoferne zur Offensive über, als sie die Geltendmachung ihrer eigenen Ansprüche gegen Leonides an- melden und sich ihre Durchführung Vorbehalten. Sie sind für ihre Ansprüche auch pfandrechtlich gesichert gewesen und haben gegen den Versuch, ihr Pfandrecht durch Veräußerung der Pfandsache zu vereiteln, bereits protestiert. Anscheinend soll nun alles im kontra- diktorischen Verfahren, das sie anstreben, bereinigt werden. Aber zu- nächst verlangen sie Ansetzung ihrer Sache iv xaiaxwQiaiiM, d. h. auf die von Strategen geführte Verhandlungsliste des Konvents — wenn Mitteis' frühere und in der Literatur wohl ziemlich all- gemein angenommene Deutung des xma%wQic/n6g zutrifft. Neuer- dings hat nämlich Mitteis dem xaraxw^Kffiog als ein Aktenarchiv jeder beliebigen Behörde gedeutet, welche die Anzeige „ad acta“ nehmen soll. Er glaubt insbesondere nicht mehr, daß aus Grund einer Bitte um Ansetzung auf den xaiuxwoiaiuk überhaupt ein Ver- fahren gegen denreus eingeleitet werde, ja solche Stücke überhaupt zur Zustellung bestimmt seien (Sitz.-Ber. Sächs. Ges. Miss. 1910, .66/67, 69—76, 702; Grundzüge 33 f., 372) und Hunt scheint pag. 235" dem zuzuslimmen. Ohne die schwierige Frage hier beantworten zu wollen, möchte ich doch betonen, das m. E. unser Text besser zu Mitteis' früherer Auffassung stimmt. Sicher zunächst, daß das imofivrj^a, dessen Ansetzung sv xaxaimQiai.im erbeten wird, in Kopie durch einen irniQeTiqg dem Vertreter des Gegners zugestellt werden soll (Z. 19/21); dann aber hört das Mahnverfahren doch nicht mit der dvTiQQrjaig auf, sondern es wird nur aus dem Mahn- ein ordentliches Streitverfahren (Grundzüge 127; und besonders auch Oxy. 1203, 29: xqCamg). Daß dieses, trotz Autorisation der Zahlungs- aufträge durch den Erzrichter auch wohl vor dem ordentlichen Richter Ägyptens, dem Praefectu« Aegypti, stattfinden konnte, hat be- reits Mitteis, Grundzüge 127, erwogen. Allerdings ein Moment, das Mitteis (Sitz.-Ber. 73 f., Grundzüge 33 f.) besonders znr Revision seiner früheren Ansicht geführt hat, klingt auch hier wenigstens an:

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der Gegner der Gesuchsteller ist selbst abwesend, ob auch seinem Aufenthalt nach unbekannt (Mitteis, Grundzüge 34), ist nicht er- sichtlich. Aber das Argument hält in unserem Texte deshalb nicht Stand, weil Leonides durch seinen Sohn Apion vertreten ist. Er hat durch diesen den Petenten das dvriyQayov, zugestellt, und diese hinwiederum lassen durch den dem Apion elg rov / <>r natQog AnoviSov Xoyov, also mit deutlicher Hervorkehrung der direkten Vertreterwirkung, ihre Einwendung gegen den Zahlungsauftrag des Leonides (Mitteis, Grundzüge 125 oben) zustellen. Als Exekutiv- organ fugiert anch hier der gevixöiv tiq&xtwq, auch ihm wird die dvxiQQri<ug in Abschrift zugestellt, damit er vom Widerspruch ab bis zum Urteil (s. oben) sich jeder Exekutionshandlung enthalte. Die Zustellung an den tcqAxtwq ist noch auf dem (auch zu Ende unvollständigen) Papyrus bezeugt. Die ersten Zeilen der Urkunde sind aber noch aus emem anderen Grunde von Interesse. Sie handeln von einer weiteren, in der Urkunde an die Spitze gestellten Un- regelmäßigkeit, die sich Leonides dadurch hatte zu Schulden kommen lassen, daß er es wagte, eine verhypothezierte Sache (der Papyrus sagt kurz sgaXXoTQiuxrcu i ljv öno&tfxrjv) unrechtmäßigerweise {naoä To xaürjxov, zwar teilweise ergänzt und nicht sicher gelesen, aber doch zweifellos richtig) zu veräußern. Die Parteien bemerken, daß sie dem Käufer mit behördlicher Intervention eine Mitteilung haben zugehen lassen tteqI tov fiij deowwc ryyoQaxivcu. Damit stehen wir auch in dieser Urkunde vor dem schwierigen Problem der Vcr- äußerungsverbote bei der Hypothek. Vgl. hiezu zuletzt die hier ganz besonders vorsichtig wägenden Ausführungen von Mitteis, Grundzüge 149—151. Leider sehen wir nicht, was in unserem Papyrus Objekt der vTrod-yxq war. Wie gesagt, wird die Pfand- sache selbst als virodrjxtj bezeichnet?) Die Gläubiger aber machen den Käufer der Pfandsache darauf aufmerksam, daß er nicht kaufen durfte. Das dem Käufer zu sagen, ist natürlich nur nötig, wenn *) An eine kompliziertere Sachlage, Veräußerung eines den Gläubigern als Afterpfandgläubigern zustehenden Pfandrechts möchte ich nicht denken. Krit. Vierteljahresschrist. 3. Folge. Bd. XIV. Heft 4. 36

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III. Rechtsgeschichte.

er vom Veräußerungsverbote nichts wußte oder wissen mußte. Letzteres meine ich mit Rücksicht auf die Möglichkeit der Eintragung eines Pfandrechts und Veräußerungsverbots in die ßißXio&tjxrj t-yxrfaon’. Waren solche Rechte gebucht, so mußte sie der Käufer kennen: er war nicht geschützt, auch wenn er tatsächlich sich um den Grund- buchstand nicht gekümmert hätte, und es war kein Anlaß, solch leichtsinnigen Käufer zu schützen. Anders aber, wenn das Ver- äußerungsverbot aus irgendwelchen Gründen nicht eingetragen war. Erwarb jemand dann die belastete Sache bücherlich, so ist wohl glaublich, daß er geschützt war (vgl. Mittels, Grundzüge 1492), jedenfalls dann, wenn er vom Veräußerungsverbot nicht sonstwie Kenntnis hatte, was allerdings gegen ihn hätte bewiesen werden müssen. Vgl. auch Mittels, Grundzüge 110. Dürfen wir nun Umschreibung des Eigentums durch die ßißh.oü-r'yx>] tyxitjaimv bei bestehendem eingetragenen Pfandrecht und Veräußerungsverbot für „regelmäßig unmöglich" halten (vgl. P. M. Meyer, Hamb. 14; 15 und Einleitungen, Mitteis, Grundzüge 149), so kann es sich, da hier ein Verkauf stattgefunden hat (tfyogaxevcu,), wenigstens um einen Fall bücherlicher Umschreibung nicht handeln. Wahrscheinlicher ist mir ein anderes: Das Pfandrecht und Veräußerungsverbot ist nicht irgendwie bücherlich ersichtlich gewesen, Philostratos, der Käufer, wird nun aber, nach vollendetem Kauf, erst darauf hingewiesen neql %ov f.ti) Seovrcog ijyoQaxavcu,. Ist dem aber so, so wirkt auch das nicht eingetragene Pfandrecht bzw. Veräußerungsverbot gegen dritte Erwerber der Sache, also dinglich. Es ist vielleicht nur eine Mitteilung an den Erwerber tieqI tov fiij deövrm rjyoQaxevcu, nötig, und diese Mitteilung wäre mit dem Z. 6 genannten dia<noh,x6v gemeint. Trifft das zu, ist also das nichteingetragene Recht geradeso wirksam gegen Dritte wie das eingetragene, dann würde die Ein- tragung nur zum Schutze der Drittkontrahenten, das iva /nrj xa% äyvo/av eveS^eiHovrai des berühmt gewordenen Dionhsiapapyrus (Oxy. 237), erst ganz verständlich. Die Drittkontrahenten sollen den Eigentums- und Lastenstand aus dem Grundbuch ersehen können.

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damit nicht nachher gegen sie etwa eine ihnen beim Erwerbsgeschäft unbekannte Belastung geltend gemacht werde. Für den dinglichen Rechtserwerber hätte die Eintragung aber bloß den Vorteil, daß dann ein seinem Recht entgegenstehender Rechtserwerb ipso iure ausgeschlossen wäre, während das außerbücherlich erworbene Recht erst von ihm geltend gemacht werden müßte. Das wäre dann aller- dings eine ganz bedeutende Abschwächung der Annahme eines Ein- tragungsprinzips in dem formellen Sinne, daß nur eingetragene dingliche Rechte existierten, aber m. W. hat in dieser Schürfe auch niemand die Geltung eines solchen Prinzips angenommen. Die Meinung dagegen, zu der jetzt mit aller vorbildlichen Vorsicht in Behandlung dieser Fragen, Mitteis neigt (Grundzüge 109 f.), daß außerbücherlicher Rechtserwerb Inter partes wirkte, bücherlicher diesem aber immer vorging, ist mit dem Ausgeführten nicht unvereinbarlich. Wir müßten eben auch das r^ooay.i-vai, auf außerbücherliche Über- eignung beziehen. Diese Bemerkungen gingen davon aus, daß das Pfandobjekt in unserem Falle „buchfähig" war. Das ist nicht ohne weiteres mit „immobil" zu identifizieren, da auch Sklavenbesitz buch- fähig ist. Vgl. Preisigke, Girowesen 285 f.; Mitteis, Grundzüge 952, 106. War das Pfandobjekt nicht buchfähig und wurde es trotz Pfandrecht, bzw. Veräußerungsverbot veräußert, so konnte der dinglich Berechtigte sein Recht gegen den Erwerber geltend machen. Wir erinnern uns dabei des Verkaufs „frei von dinglichen Rechten" (dvsrtaqjog). Unter den Kontrakten steht an erster Stelle eine wahr- scheinlich bilingue, aber nur in ihrem griechischen Teil, wohl der eQfxrjveCa, erhaltene manumissio inter amicos (I. 291 n. Ehr.), das zweite Beispiel eines solchen Rechtsgeschüftes, das uns über- liefert ist (vgl. Dipt. Amh., Girard, Textes^ pag. 849, Mittels, Ehrest. Nr. 362). Die leider nur teilweise erhaltene Urkunde ist auch für die Kulturgeschichte der Juden in Oxyrhynchos von Interesse. Die Freigelassenen, ein Weib von etwa 40 Jahren und ihre beiden Kinder von 10 und 4 Jahren, sind anscheinend Juden. Der vier- 36*

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jährige Knabe heißt Jakob. Das Lösegeld wird nämlich nagä T7j? avvaywyfjg twv 3lovdaiwv gezahlt. Für die Synagoge treten auf die Aurelier Dioskoros und Justus, letzterer, wenn die Er- gänzung . . . ]tov in ‘lr>r]<nov in Z. 8 zutrift, ßovlfmlfi ’üvsitu)v ■vfjg 2vot:ag IIcdcuötEtvris. Judenkinder von heidnischer Herrschaft loszukaufen, galt, wenn die eigenen Verwandten dazu nicht imstande waren, als Gemeindepflicht. Vgl. des Talmudzitat, Lada Bathra fol. 8 ad. ün. bei Hunt und S. Krauß, Talmudische Archäol. II, 98 f. So muß wohl auch angenommen werden, daß die Freilasser Heiden, nicht selber Juden waren. Aber es bestehen infolge der Lücken der Urkunde mehrere Schwierigkeiten (Hunt pag. 241). Nr. 1206 (I. 835 n. Chr.) ist ein Adoptionsdokument, das erste Beispiel einer adoptio, da es sich hier um ein von den Eltern einem Dritten übergebenes zweijähriges Kind handelt, während Lips. 28 (Mitteis, Arch. III, 173 ff., Ehrest. Nr. 363, Grundzüge 274 f.) die Arrogation eines homo sui iuris betrifft. Wenn der Herausgeber Lips. 28 ohne weiteres zum Vergleiche heranzieht, so war er dazu wohl durch den Umstand veranlaßt, daß das beide Adoptionsarten unterscheidende Moment: Vorhandensein oder Fehlen der patria potestas hier insoferne nicht hervortritt, als von der patria potestas wenigstens ausdrücklich nicht gehandelt wird. Nach dem Rechte der Zeit des Papyrus wäre zur Adoption eines in fremder Gewalt Befindlichen noch dreimaliger Verkauf und Scheinvindikation notwendig gewesen. Hunts Bezugnahme auf Cod. Just. 8, 47, 2, ist irrig, da diese Konstitution von Arrogation eines Gewaltfreien handelt. Aber sowenig in Lips. 28 die Formen der Arrogation gewahrt find (vgl. Costa, 8toria del Dir. Korn. Priv. 1911, ©. 622), sowenig hier die der Adoption. Zwei gleichlautende private Chiro- grapha werden verfaßt, eines vom Adoptivvater unterzeichnet (dieses liegt vor), das andere wohl von den leiblichen Eltern; und diese Urkunden werden von den Parteien ausgewechselt. Das ist die . ganze Form. Inhaltlich ist zunächst von Übertragung der Gewalt gar nicht die Rede. Die Eltern verpflichten sich nur das Kind

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nicht dem Adoptivvater dnoanäv und garantieren auch, daß dies - kein anderer tun dürfe; während der Adoptierende sich verpflichtet, das Kind als Sohn mit gesetzlichem Erbrecht zu halten, es nicht zu verstoßen (änuGaaÜai) — damit kann die gemeint sein, von der Mitteis schon Reichsrecht S. 212 f. gehandelt hat, aber auch emancipatio, um dem Kind das Erbrecht so zu nehmen, vgl. über solche Emanzipation als „Verstoßung" Costa, Storia 100 s. besonders aber Cuq, Les instit. jurid. 12 46 — und nicht zu ver- sklaven. Ist hier, wie bemerkt, zwar nicht ausdrücklich von einer potestas, die auf den Adoptivvater übergeht, die Rede, so ist doch das Recht, das die Eltern aufgeben, zdv naUa dnoanäv, ein Aus- fluß ans der patria potestas. Man erinnere sich an das inter- dictum de exhibendis et ducendis liberis. Auch der Verzicht des Adoptierenden betrifft Möglichkeiten, die dem Vater als solchen zustehen, die aber hier als Mißbräuche eben ausgenommen sein sollen. Aber nicht bloß auf eine Entwicklung formfreier Adoption, die weiter geht, als selbst das justinianische Recht (Cod. Just. 8, 47, 11), weist die Urkunde hin, soudern auch auf eine Entwicklung der patria potestas zur elterlichen Gewalt. Vater und Mutter geben das Kind in Adoption, beide verzichten ausdrücklich darauf, es wieder dem Adoptivvater abzunehmen. Das ganze Geschäft wird wie Lips. 28 als vtod-eaia bezeichnet. Nach Z. 6/8, 14 exbeSwxevcu t/g vHo'iinjiav wird Lips. 28, 13 f. wo Mitteis zweifelnd naoabcdoixtva/, (Hunt pag. 2446) und nqög liest, vielleicht zu korrigieren sein. Finden wir hier zwar Spuren der elterlichen Gewalt, während eine zu erwartende ausdrückliche Erwähnnng der patria potestas fehlt, so ist es auffallend und m. W. in den PaPhri das erstemal, daß Oxy. 1208 (291 n. Ehr.) der Verkäufer Aurelius Thonios, Sohn des Aurelius Thonios und der (verstorbenen) Artemidora, die Verkäufererklärung abgibt (Z. 6): affers« avyßeßcuonov %ov nargdg tov xal iiyjiviag avvdv im'o zjj %eiQi xaid tovg Pi/j/nuon' rö/iovg. Beachtlich zunächst sprachlich, daß die väterliche Gewalt als manus bezeichnet wird. Dazu verweist schon Hunt auf Inst. Just, l, 12, 6:

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•Mos suos vel Alias . . . sua manu dimitterent; Cod. Just. 7, 40, 1, 2 (a° 530): Aliis familias . . . postquam manu paterna vel eius in cuius potestate erant constituti fuerint liberati. Aus die gleiche Terminologie deutet übrigens bekanntlich auch emancipatio. Aber auch sachlich ist der Papyrus bedeutsam als Illustration der abnehmenden patria potestas. Ihr Vorhandensein wird konstatiert, trotzdem veräußert der Sohn selbständig das ihm von der Mutter überkommene immobile Erbe, der Vater aber muß sich mit der Rolle des GvvßeßauoTrjg (s. unten) begnügen, der bei der Quittierung des Geldempfangs (Z. 17), mit den Worten enaxolovüovvTog %ov naTQöc ijov xal ßwagtitfiov/xevov erwähnt wird, aber zum Schluß, wie der Plural (Z. 25) inf-owTfjiltvTtg . . . d>iuo/.oyrjGaluf.v zeigt, doch mitpromittiert, was deutlicher in seiner durch einen vnoyoaxpevc vermittelten, der subscriptio seines Sohnes folgenden subscriptio: Gvvßtßauo io ntii7iTOV /ifcooc tcSv äoovQwv xal evSoxw xfj nq&Gt-t, d>g xal enegooTrjü-eig SfioXoyijGa dahin zum Ausdruck kommt, daß er zum Verkauf die siöoxijaig abgab. Die aus dem Jahre 291 stammende Urkunde setzt damit aber einen Rechtszustand voraus, wie ihn Kaiser Konstantin in der Konstitution Cod. Theod. 8, 18, 1 — Just. 6, 60, 1 nicht ganz dreißig Jahre später (319 n. Ehr.) zum Reichsrecht erhoben hat: res, quae ex matris successione fuerint ad Alios devolutae, ita sint in parentum potestate, ut fruendi dumtaxat habeant facultatem, dominio videlicet earum ad liberos pertinente. Hatte der Vater an deu bona materna Ususfrukt, so war die Notwendigkeit seiner eidoxrpig bei Veräußerung der Sachen durch den Sohn selbstverständlich. Solche Rezeption volks- rechtlicher in reichsrechtliche Satzung ist nur ein neues Beispiel für die Wertung der Kaisergesetzgebung, aber auffallend ist es, daß gerade die römische patria potestas ausdrücklich zitiert wird, während die ganze Urkunde unter einem damals noch nicht reichsrechtlichen Rechtssatze steht. Oder sollte die konstantinische Konstitution nicht die Primäre reichsrechtliche Regelung der Frage gewesen sein? Nun noch zur oben ausgesetzten Frage nach der Stellung des GwßeßaimTijg.

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Vgl. zunächst Mittels, Lips. 4, 6 S. 16/7. In unserer Urkunde bestimmt sich die Haftung dieses eigenartigen Mitgaranten durch Q. 28: civvßeßaiw ro nt/imov ui-gog rwv dgovgmv, eben, was der Sohn als der Veräußerung unterstelltes Erbe angegeben hatte. Der Vater anerkennt damit zugleich auch, daß dieses Fünftel Mutter- gut des Sohnes sei und nicht bonum profecticium, das dann der Vater vindizieren könnte. Vgl. über den umgekehrten Fall Cod. Just. 6, 60, 1, 2. Als Käuferin erscheint Aurelia Thermuthion, die oidenw ovaa iwv eiwv (3. 3 und 7) 6t« rnv naigög als direkten Vertreter (hier wird von einer väterlichen Gewalt nichts erwähnt) sowohl kauft, als auch nachher um die exfiagivgrjmg ansucht. Wir erfahren nun auch, daß eine drifioaimoig von Urkunden auch bei Lokalbehörden und nicht bloß in Alexandria möglich war. Danach ist die auch von Mitteis, Grundzüge S. 86 geteilte herrschende Meinung richtig- zustellen (Hunt pag. 246). Nr. 1207 (I. 175/6?) betrifft die Miete einer Kamelhürde, die aber beim Mieter als Hühnerstall Verwendung finden soll. Mietzins ist Geld, daneben ist aber auch eine Abgabe von jährlich 4 ausgewachsenen Hühnern, ebensovielen Legehennen und 100 Eiern vereinbart. Außerdem ist den Sklaven der Vermieter ein Trinkgeld von 8 Drachmen pro Jahr zugesichert (Z. 10 f. xal anovdrjg nai- daoioig dga%fimv öxtco). Das ist wiederum einer jener eigenartigen Fälle von Verträgen zugunsten Dritter, wie sie das gräko-üpyptische Landwirtschaftsrecht hervorbrachte, und worauf ich schon Gött. Gel. Anz. 1907, 317 f. und in der Festgabe f. E. I. Bekker (1908) S. 82 hingewiesen hatte. Die dort gegebenen sachlichen Ausführungen finden u. a. durch Oxy. 1207, Hamb. 23, 33 — hier muß es bei Hunt pag. 24510 statt P. Hamburg 94. 33, n. heißen 23 pag. 100, 33 n., das erste Fehlzitat, das ich in diesen Ausgaben fand! — volle Bestätigung, nur Straßb. 2, an den ich sie zuerst knüpfte, muß nach Wilcken, Arch. V, 253 ausscheiden. Im Straßburger- text, ferner Auch. 88 und im Würzburger P. ined., den Wilcken, a. O. heranzieht, ist mit ßiad-muxov „eine Zugabe für Verpächte-

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III. Rechtsgeschichte.

rinnen" gemeint, ohne daß die genauere Beschaffenheit dieser Zugabe ersichtlich wäre. Die Bemerkung hierüber und über die ncud&Qia ist stets so kurz, daß man über Vermutungen nicht hinwegkommt. Denkbar wäre, daß es sich dabei um gelegentliche (vielleicht orts- übliche und darum nicht näher zu fixierende) Aushilfen bei der Arbeit durch unfreie oder halbfreie Arbeitskräfte des Verpächters handelte, für welche Beihilfe der Herr Entgelt, der Knecht Trink- geld bekäme, dies insbesondere, wenn etwa der Pächter alle Be- arbeitung auf eigene Kosten übernommen hatte. Aber es bleiben Schwierigkeiten auch bei dieser Vermutung. Die Ausmachung der Gelder und Spenden für die naidäQia möchte ich aber als Beweise für ansetzende pacta in favorem tertii nochmals hervorheben. Im Sklavenkaufvertrag Nr. 1209 (I. 251/3) verdient Er- wähnung die Stipulationsklaufel in der Form (Z. 28 ff.): ntol de rov iama dollüig xaXmg yf/f [v^crOm tneoorcr^aev ö ojvoviievoc cbfioXoy^aev [ö unodd/ievog}. Parallelen bei Hunt pag. 254 lin. 29 8. Rechnungen, die Anfrage eines zweifelnden Heiratslustigen ans Orakel, eine Dinereinladung zum Geburtstagsfest und Briefe ver- schiedenen Inhalts beschließen den schönen Band. Auf die wert- vollen Indizes braucht bei einer Publikation Hunts nicht mehr hingewiesen zu werden. Auch sonst genügt für alle Kundigen der Name des Herausgebers, um zu wissen, woran sie sind.

München.

Leopold Wenger.

Zivilrecht

Höniger, Heinrich, Die Diskontierung von Buchforderungen O. Frankl

IV. Bürgerliches Recht. Hoeniger, Dr. Heinrich, Die Diskontierung von Buchforderungen. Ihre Rechtsnatnr und Rechtswirkungen. Mannheim 1912, I. Bensheimer. Seit etwa zwanzig Jahren hat sich zunächst in Österreich und dann auch in Deutschland als neue Kreditform die Diskon- tierung von nicht in Wertpapieren verkörperten Forderungen herausgebildet und zu einem sehr wichtigen Faktor im geschäft- lichen Leben entwickelt; werden doch zurzeit in Österreich allein jährlich Forderungen im beiläufigen Betrage von 400 Millionen Kronen in dieser Weise umgesetzt. Mit diesem Geschäfte, das eine divergierende wirtschaftliche Bewertung findet, bald als hervorragende Errungenschaft der Gegenwart gepriesen, bald als gefährlicher Mißbrauch verworfen wird, beschäftigt sich nun die vorliegende Schrift. Nach einer auch inhaltlich etwas kurzen Andeutung der für den behandelten Gegenstand maßgebenden wirtschaftlichen Gesichtspunkte legt der Verfasser in § 2 die Technik des Ge- schäftes im Wesen nach der deutschen Bankhraxis dar. Danach überträgt der Diskontnehmer an den Diskonteur die bezüglichen Außenstände mittels schriftlicher Abtretungser- klärung und erhält dagegen einen Kredit im Betrage von 50 bis 80o/o, welchen er regelmäßig zu akzeptieren hat. Eine Ver- ständigung des cktzbitor cessus unterbleibt in der Regel. Der Diskontnehmer hat sich weiterer Dispositionen über die abge- tretenen Forderungen zu enthalten; die empfangene Zahlung hat er in Höhe seiner Schuld an den Diskonteur diesem abzu- führen, wie auch dieser, wenn an ihn gezahlt wird, dem Diskont- nehmer den Überschuß des Einganges über den gewährten Kredit samt Nebengebühren herauszugeben hat. Damit erscheint der Tatbestand festgestellt, dessen juristische Erfassung die Aufgabe der Schrift bildet. Derselbe macht es

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IV. Bürgerliches Recht.

durchaus begreiflich, daß das Geschäft in vielfach abweichender Art konstruiert wird: als Verpfändung, als Zession ex titulo venditionis, als Zession zu Sicherungszwecken. In durchaus zutreffender Weise führt nun Hoeniger aus, daß dem geschäftlichen Tatbestände nur dessen Auffassung als Sicherungszession entspreche, und er erblickt darin ein Seiten- stück zur Sicherungsübereignung von Fahrnissen. Aber während die Gültigkeit der letzteren von vielen (und so auch von Hoe- niger selbst) in Zweifel gezogen wird, kann jene der Sicherungs- zession, wie Hoeniger namentlich unter Hinweis auf § 223 Abs. 2 BGB. richtig darlegt, mit Grund nicht in Frage gestellt werden (§ 3). Dagegen ist freilich geltend gemacht worden, daß gemäß der neueren Rechtsprechung des Reichsgerichts eine Zession, bei welcher, wie dies beim Diskontierungsgeschäft der Fall sei, das Einziehungsrecht beim zedierenden Gläubiger ver- bleiben soll, also eine Spaltung des Gläubigerrechts herbei- geführt würde, als gültig nicht anzusehen sei. Hoeniger weist indessen einwandfrei nach, daß beim Diskontierungsgeschäfte eine solche Spaltung eben gar nicht eintritt; denn die Geltend- machung der abgetretenen Forderung steht als Recht dem Dis- kontnehmer nicht mehr zu, und die befreiende Wirkung der an ihn erfolgenden Zahlung, die bei Unterlassung der Denunziation ja zulässig ist und die dingliche Sicherheit des Diskonteurs be- seitigt, erklärt sich aus dem Schutze des gutgläubigen Schuldners (88 4, 5). Grundsätzlich stimmt Hoeniger freilich der Lehre zu, daß der Ausschluß des Einziehungsrechtes des Zessionärs eine direkte Negation der Übertragung der Forderung bedeute, ohne auf die Frage einzugehen, ob in einem solchen Falle die Ungültigkeit nicht etwa die Vereinbarung treffe, daß nach wie vor der Zedent ausschließlich einziehungsberechtigt sein solle. In den §§ 6 und 7 behandelt Hoeniger sohin das Rechts- verhältnis bei intentionswidriger Gestaltung des Geschäftes: so wenn der Gläubiger die diskontierte Forderung nochmals ander- weitig zediert, wenn sie bei ihm gepfändet oder wenn über sein

Hoeniger, Die Diskontierung von Buchforderungen.

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Vermögen der Konkurs eröffnet wird, oder wenn der Diskonteur in Konkurs verfällt. Gewiß ist dem Verfasser darin beizupflich- ten, daß bei zweifacher Zession die erste Übertragung wirksam ist, unbeschadet der befreienden Kraft der Zahlung an den zweiten Zessionär, wenn nur die zweite Abtretung dem Schuldner be- kannt war (§ 408 BGB.). Das gleiche wird bei der Forde- rungspfändung gelten und auch im Konkurse des Zedenten wird der Zessionär sich die abgetretene Forderung wo nötig durch Geltendmachung seines Aussonderungsanspruches wahren. In Konsequenz dessen wird aber der Diskonteur seinen Anspruch nur als einen durch die abgetretene Forderung gesicherten, also nur im Betrage seines Ausfalles als Konkursgläubiger geltend machen können (§ 64 KO.). Im Konkurse des Diskonteurs kann der Zedent die ab- getretene Forderung, wenn der zu sichernde Anspruch inzwischen getilgt ist, aussondern; ist dies nicht geschehen und wird die abgetretene Forderung vom Konkursverwalter eingezogen, so gewährt Hoeniger dem Zedenten das Recht zur Aussonderung des Überschusses des Einganges über den gesicherten Anspruch. In § 8 gibt der Verfasser eine Übersicht/über die aus dem Forderungsdiskont für die Beteiligten entspringenden Nachteile, die zunächst wirtschaftlicher, wenn aber die Diskontierung alle Geschäftsaktiven eines Kaufmannes umfaßt, auch juristischer Natur sind. Diese Ausführungen scheinen mir allerdings durch die Abneigung des Verfassers gegen das Diskontgeschäft stark beeinflußt. Auch die Aufstellungen in § 10, daß bei Diskon- tierungen größeren Umfanges die Lieferanten des Diskont- nehmers, denen ja durch Abtretung der den wesentlichen Bestand der Geschäftsaktiven bildenden Außenstände der Befriedigungs- fonds genommen ist, das Geschäft wegen Irrtums nach § 119 Abs. 2 BGB. und wegen äolns nach § 123 BGB. anfechten können, weiter, daß der Anfechtung wegen dolus durch nach- malige Gläubiger des Zedenten auch die Zession selbst unter- liege, können als bewiesen oder richtig keineswegs zugegeben

572 IV. Bürgerliches Recht. werden; nicht einmal von Anfechtbarkeit im Sinne der KO. kann m. @. die Rede sein. Endlich behandelt Hoeniger in § 9 auch die buchmäßige Durchführung des Diskontgeschäftes seitens des Diskontnehmers. Mit Recht hebt er hervor, daß der Pfandcharakter solcher Zessio- nen ihrer exakten Verbuchung widerstrebe, fordert aber, daß die- selben in der Bilanz ersichtlich gemacht werden, weil sonst eine Liquiditätsprüfung nicht möglich sei. Daß hiezu eine gesetzliche Verpflichtung wenigstens für den Einzelkaufmann und die offene Handelsgesellschaft, und das werden ja die häufigsten Diskont- nehmer sein, nicht bestehe, gibt der Verfasser selbst zu; dennoch erblickt er den Tatbestand des Betruges darin, wenn ein Kauf- mann auf Grund einer die erfolgten Diskontierungen nicht ausweisenden Bilanz einen Kredit erwirke. Es liegt aber auf der Hand, daß hier der deliktische Tatbestand nicht in der Bilanz liegt: auch mit erlaubten Waffen kann eine strafbare Handlung begangen werden. Trotz dieser vergleichsweise unbedeutenden Differenzen muß die Schrift Hoenigers als in hohem Maße dankenswert be- zeichnet werden; ihre Ausführungen sind umsichtig, die Kritik maßvoll und sie verdient bei den Interessenten des Diskont- kredites eingehende Beachtung. Auf eines aber möchte ich, so sehr ich im übrigen auch die Bedenken des Verfassers gegen das Uberhandnehmen dieses Geschäftes grundsätzlich teile, dennoch Hinweisen: wenn und insoweit die Konzentration in der Groß- industrie diese in den Stand setzt, dem Zwischenhandel die Ge- schäftsbedingungen zu diktieren und das Kassageschäft zur Regel zu machen, wird, insolange dieser wiederum dem Konsumenten zu kreditieren genötigt und die Akzeptation des kreditierten Be- trages zu erlangen nicht in der Lage ist, das Diskontgeschäft die wirtschaftliche Funktion erfüllen, hier ausgleichend zu wirken, und darum auch in diesen Grenzen seine Berechtigung haben. Prag. O. Frankl.

Zivilprozeßrecht

Schmidt, Richard, Lehrbuch des deutschen Zivilprozeßrechts. 2. Aufl. Kleinfeller, Georg, Lehrbuch des deutschen Zivilprozeßrechts. 2. Aufl. Hans Reichel

Zivilprozetzrecht. Schmidt, 35 i <f)., Lehrbuch des deutschen Zivilprozeßrechts. 2. Stuft, gr. 8°. XXII, 1113 u. VI, 100 <3. Leipzig 1910, Duncker L Humblot. M24.—. Klein fetter, Georg, Lehrbuch des deutschen Zivilprozeßrechts. 2. Stuft. gr. 8°. XVl, 795 S. Berlin 1910. Franz Bahlen. M. 13 . Wenn es sich darum handelt, wissenschaftliche Lehrbücher anzuzeigen, so muß zunächst der grundsätzliche Gesichtspunkt, unter dem dies erfolgen soll, festgestellt werden. Man kann bekanntlich ein wissenschaftliches Lehrbuch bald mehr als wissen- schaftliches Werk, bald mehr als Lehrbuch in Betrachtung nehmen. Im ersteren Falle kommt es vorzugsweise aus Forschnngsmethode und Forschungsergebnisse, im letzteren mehr auf Stoffwahl und Darbietungsmethode anL) In abstracto mag eine Beurteilungsweise der anderen viel- leicht gleichwertig sein. Im konkreten Falle ^hingegen wird es zumeist darauf ankommen, welchen Charakter der Verfasser selbst seinem Buch faktisch ausgeprägt hat. Auf Titelbezeichnung und Vorwortbemerkungen darf hiebei ein entscheidendes Gewicht nicht gelegt werden. Auch hier vielmehr gilt der Satz: plus est in re quam in existimatione. Wie verfehlt es wäre, ein wissenschaftliches Lehrbuch ledig- lich nach Maßgabe seines Titelblattes oder Vorwortes zu be- urteilen, dafür bietet das großangelegte, leider nicht zur Voll- endung gekommene Prozeßrechtswerk Hellwigs eine sehr lehr- reiche Verdeutlichung. Hellwigs „Lehrbuch des Zivilprozesses" l) Es ist ein unleugbares Verdienst der hochschulpädagogischen Be- wegung, auf das didaktische Element des akademischen Unterrichts — und damit auch des dem Lehrzwecke gewidmeten akademischen Lehrbuchs — die allgemeine Aufmerksamkeit mehr als je zuvor hingelenkt zu haben.

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(Bd. I 1902, Bd. II 1906) bietet, soweit es vorliegt, ein groß- zügiges System des deutschen Zivilprozeßrechts und stellt als solches eine achtunggebietende Leistung deutscher Prozeßwissen- schaft dar; ein eigentliches Lehrbuch aber ist es gewiß nicht. Hellwig scheint sich hiervon inzwischen selbst überzeugt zu haben; denn er hat davon abgesehen, die bislang erschienenen zwei Bände in Neuauflage hinausgehen zu lassen, sich vielmehr zur Veranstaltung eines völlig neuen Buches entschlossen (Bd. I 1912), das zwar den Titel „S y st e m des deutschen Zivil- prozeßrechtes" trägt, nach Plan und Durchführung aber offen- bar ein Lehrbuch ist (Vorwort S. III). So ist also Hellwigs „Lehrbuch" ein System, Hellwigs „System" ein Lehrbuch. Dieser Tatsache hat selbstverständlich auch die Beurteilung Rech- nung zu tragen. Die beiden jetzt vorliegenden Lehrbücher sind nach Zweck und Inhalt mindestens der Hauptsache nach wirkliche Lehr- bücher. Sie sind daher unter diesem Gesichtspunkt zu würdigen. Nicht eingegangen soll also werden auf den wissenschaftlichen Gehalt der beiden Bücher, auf die Richtigkeit der darin ver- tretenen Lehrmeinungen?) * * * 1. Schmidt gibt einen Überblick über die geschichtliche Ent- wicklung des Prozeßrechts im ganzen (S. 28 ff.). Kleinfeller, obschon auch er sich ausdrücklich als Anhänger der geschichtlichen Betrachtungsweise bekennt (S. V), lehnt dies ab; er zieht es vor, die Vorgeschichte der einzelnen Prozeßrechtsinstitute jeweils s) Daß dies an sich eine lockende und lohnende Aufgabe sein würde, braucht kaum erst gesagt zu werden. Es sei nur beispielsweise darauf hingewiesen, daß Schmidt die Theorie des sog. Rechtsschutzanspruchs mit ebensolcher Energie verteidigt als Kleinfeller sie ablehnt. Zu diesem und ähnlichen sachlichen Meinungsgegensätzen abwägend Stellung zu nehmen, könnte den Referenten schon reizen.

Schmidt-Kleinfeller, Lehrbücher des deutschen Zivilprozeßrechts. 575 bei Erörterung dieser zu bringen. Ich halte das Verfahren Schmidts für glücklicher. Bildet doch jeder Prozeß einen Orga- nismus, dessen einzelne Teile nur aus dem Ganzen voll ver- ständlich werden. Jeder Kommentator eines modernen Gesetzes wird es bezeugen, wie mißlich es ist, Bestimmung für Bestimmung für sich in ihre historischen Wurzeln zu verfolgen. 2. Die Erstauflage des Schmidtschen Lehrbuches legte die Einteilung: „Prozeß als Rechtsverhältnis" und „Prozeß als Verfahren" zugrunde. Diese Einteilung, die dem Kleinfellerschen Lehrbuch schon in seiner Erstauflage fremd war, hat Schmidt in der Zweitauflage fallen gelassen (S. 27). Er begründet diese Veränderung damit, die erwähnte Scheidung sei systematisch unrichtig (27). Ich kann das nicht zugeben. Prozeßverhältnis und Prozeßverfahren voneinander systematisch abzuscheiden und zueinander in ein Nebenordnungsverhältnis zu setzen, erscheint mir theoretisch und abstrakt-logisch ebenso unbeanstandbar wie die herkömmliche, auch neuerdings sestgehaltene Unterscheidung des Konkursrechts in materielles und formelles?) Stellt doch die Lehre vom Prozeßrechtsverhältnis sozusagen die mate- rielle Seite des Prozeßrechtes dar. Daß diese zum Teil auf dem Gebiete des Privatrechts (und Staatsrechts) liegt, tut nichts zur Sache. Gleichwohl pflichte ich Schmidt im Ergebnis bei; nur aus anderen Gründen. Aus didaktischen Gründen näm- lich. Bedenken wir, daß die Lehre vom Prozeßrechtsverhältuis mit der Lehre vom Prozeßverfahren eng verquickt ist; ja sc eng, daß sie ohne die Kenntnis des Prozeßverfahrens kaum verstanden werden kann. Unzweifelhaft ist ferner, daß die Lehre vom Verfahren in ihrer Bedeutung und Tragweite für den künftigen Praktiker diejenige vom Prozeßrechtsverhältnis bei weiten! überwiegt. Und schließlich vergessen wir nicht, daß die Lehre vom Prozeßverhältnis eine überhaupt schwer faßliche, dem Lernenden nur mangelhaft zugängliche ist. Daß der Prozeß

s) Vgl. Köhler, Grundriß des Zivilprozesses 1909 S. 152, 168.

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ein procedere ist, leuchtet ihm ein; daß dieses procedere in bestimmten festen Formen vor sich zu gehen hat, will ihm zwar zunächst nicht ebenso leicht eingehen, wird ihm aber doch bei näherem Nachdenken immer Plausibler erscheinen. Daß dagegen der Prozeß ein Rechtsverhältnis, oder eine Entfaltung von Rechtsverhältnissen (zwischen wem?) sei: diese Doktrin wird dem Lernenden, sofern er nicht zufällig eine besondere spekulative Anlage mitbringt, als eine Art Prozeßmetaphysik erscheinen, mit der er mindestens im Anfang einfach gar nichts ansangen kann. Diese Erwägungen fordern gebieterisch, ein Lehrbuch des Prozeßrechts grundsätzlich als ein Lehrbuch des Prozeßverfahrens aufzubauen, während die Darstellung des Prozeßrechtsverhält- nisses, soweit sie überhaupt in ein Lehrbuch gehört, an geeigneten Orten in die Darstellung des Verfahrens hineingearbeitet werden mag. Daß Schmidt und Kleinfeller dies getan und die Art und Weise, in der dies geschehen, ist nur zu billigen. Mit der soeben verfochtenen Stellungnahme setze ich mich nun freilich in bewußten Gegensatz zu einer Äußerung Schmidts, die zwar nur in einer Anmerkung Platz gefunden hat, um ihrer grundsätzlichen Tragweite willen aber eine Auseinandersetzung wünschbar macht. Schmidt sagt: wenn (was ich behaupte) die Scheidung: „Prozeßverhältnis — Prozeßverfahren" syste- matisch richtig wäre, so müßte sie „in letzter Linie auch dem Zwecke der Veranschaulichung dienen" (S. 27). Er meint also, was systematisch richtig, sei letztlich auch didaktisch richtig — woraus denn anscheinend auch gefolgert werden soll: was syste- matisch falsch, sei immer auch didaktisch unrichtig. Dieser An- schauung muß entgegengetreten werden. Um so nachdrücklicher einmal deswegen, weil sie gerade in unserer Wissenschaft jahr- zehnte-, wo nicht jahrhundertelang ein kanonisches Ansehen besessen hat, zum andern deswegen, weil ihre Gefährlichkeit und Schädlichkeit gerade in unserer Wissenschaft mit Händen zu greifen ist. Welch unheilvollen Einfluß diese Auffassung auf

Schmidt, Kleinseller, Lehrbücher des deutschen Zivilprozeßrechts. 577 unsere Lehrvorträge und Lehrbücher geübt, wie vielen Rechts- jüngern sie ihre Studienjahre vergällt hat, ist mit Worten nicht zu sagen. Man braucht nur an den öden Schematismus gewisser Pandektenvorträge und Pandektenlehrbücher zu denken: wie fürchterlich hat er diese herrliche Disziplin, die Blüte unseres Privatrechts, oftmals ^) zuschanden gemacht! Und das alles doch lediglich um des Molochs jener absolut sauberen Systematik willen, hinter deren Interessen jedes andere, insbesondere das- jenige des Lehrbetriebs, schonungslos zurücktreten mußte! Demgegenüber ist zu sagen: die Aufgabe und die Größe eines akademischen Lehrers und Autors besteht eben gerade darin, daß er eine tadellose Systematik zwar besitze, im ge- gebenen Falle aber auch über ihr zu stehen, aus sie zu ver- zichten wisse. Dieser Fall aber liegt allemal dann vor, wenn das überwiegende Interesse des didaktischen Zwecks eine Preis- gabe der systematischen Korrektheit (oder Vollständigkeit) uner- läßlich macht. Vergessen wir nie, daß auch die wissenschaftliche Systematik keinen absoluten, sondern nur einen relativen Wert hat, einen Wert nämlich als Mittel zum Zweck. Ihr Zweck ist die Übersichtlichkeit eines Denkinhaltes?) Auf der Hand nun aber liegt, daß die Übersichtlichkeit des Denkinhaltes den Erwerb des Denkinhaltes voraussetzt. Wird also um jener willen dieser verkümmert, so ist im Ergebnis nichts gefördert. Das neeessu- rium geht dem utile voraus. 3. Das Schmidtsche — nicht ebenso das Kleinfellersche — 4) Natürlich macht auch hier der Mann das Werk. Die Pandektenvor- lesung des unvergleichlichen E ck bleibt seinen Hörern ein unverlierbares Besitztum für alle Zeit. Dagegen ging über einen anderen deutschen Pandektisten vor Zeiten das Scherzwort, er huldige mit seinen Lehrvorträgen der „Abschreckungstheorie", und ein berühmter (noch lebender) deutscher Nationalökonom liebte sein Kolleg über Finanzwissenschaft gelegentlich mit dem Appell zu beginnen: einem Studenten, der das Pandektenkolleg überstanden, dürfe kein Kolleg der Welt mehr trocken Vorkommen. Im Wesen des Pandektenrechts lag diese Beurteilung ganz gewiß nicht begründet. 6) Auch ästhetische Momente sprechen bekanntlich mit. Krit. Vierteljahresschrift. 3. Folge. Bd. XIV. Heft 4.

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Buch berücksichtigt neben dem reichsdeutschen auch den öster- reichischen Zivilprozeß. Ich begrüße dies sehr; ja ich würde wünschen, der Herr Verfasser hätte den österreichischen Prozeß noch ausgiebiger als geschehen zur Geltung gebracht. Einmal deswegen, weil der österreichische Prozeß dem unfern in manchen Dingen entschieden voraus, aus diesem Grund ihm ja auch von vielen Seiten als Vorbild hingestellt worden ist. Zum anderen aber auch und schon deswegen, weil die Vergleichung unseres mit (mindestens) einem verwandten zeitgenössischen Recht den Blick schärft, das Interesse anregt und die kritische Stellung- nahme erleichtert.^) Es führt mich dies auf eine Erörterung allgemeinerer Art. eine Erörterung, die ich zunächst vornehmlich an die Adresse unserer Zivilrechtslehrer gerichtet haben möchte. Als noch das Pandektenkolleg im Mittelpunkt des privatrechtlichen Unterrichts stand, erschien es jedem Dozenten als selbstverständlich, daß er neben dem ihn zunächst beschäftigenden gemeinen Recht auch die modernen Privatrechtskodifikationen in fortlaufender Verglei- chung heranzog. Ebenso verfuhren die Vertreter des „Deutschen Privatrechts". Anders aber scheint es leider vieler Orten in Deutschland seit Inkrafttreten des BGB. zu stehen. Das neue große Gesetz nimmt, wie es scheint, Zeit und Interesse der Lehrenden und Lernenden so überwiegend stark in Anspruch, daß ihnen zu einem fortlaufenden Studium und Heranziehen des ausländischen Rechtes oft einfach der Atem fehlt.^) Das ist sehr zu bedauern. Nichts schärst das Verständnis des einheimischen Rechts so sehr, nichts erweitert den juristischen Blick, das juristische und rechts- politische Urteil so sehr, als die vergleichende Heranziehung der Gesetzgebungen anderer (Zeiten und) Länder. Die Schweizer 6) Vgl. Niedner, Arch. öff. Recht 1912, 578. — Durch nähere Kennt- nisnahme der eidgenössischen und kantonalen Prozeßgesetzgebnngen der Schweiz hat der Referent für das Verständnis des deutschen Zivilprozeßrechts eine Fülle fruchtbarer Anregungen erhalten. «-) Vgl. v. Schwind, DJZ. 1912, 984.

Schmidt, Kleinfeller, Lehrbücher des deutschen Zivilprozeßrechts. 579 und Österreicher haben dies wohl erkannt?'') Die Schweizer Juristen erachten, trotz ihres ZGB., die Beschäftigung mit ausländischen Gesetzen (vornehmlich mit den deutschen und französischen) für ein notwendiges Element ihrer Bildung. Ein schweizerischer Jurist, der sein Studium mit Fleiß betrieben, fühlt sich beispielsweise in unserem BGB. hinlänglich zu Hause. Wir Deutsche sollten das nachtun. Insbesondere würde uns eine Beschäftigung mit dem österreichischen und französischen (neuerdings auch schweizerischen) Recht nur von Nutzen sein. Ich habe bislang nur vom Privatrecht gesprochen. Aber auch voni Prozeßrecht ließe sich Ähnliches sagen. Es ist mir wiederholt ausgefallen, wie vertraut z. B. österreichische, unga- rische und schweizerische Juristen mit unserer ZPO. sind. Es liegt also die Vermutung nahe, daß sie in diese schon während ihrer Studienzeit einen erfreulichen Einblick genommen haben. Es wäre recht zu begrüßen, wenn unsere deutschen Juristen hin- sichtlich der ausländischen Prozeßgesetzgebung das Gleiche tun wollten. Ja, dies um so mehr, als wir in dieser Beziehung vom Ausland bereits mannigfach überholt sind?) Vorbildlich für das, was ich meine, ist schon jetzt der Betrieb des Strafrechts, der sich auch bei uns in hohem Grade gewissermaßen inter- nationalisiert hat. Im Anschluß hieran sei die Anregung gestattet, es möge auf reichsdeutschen Universitäten Gelegenheit zu einem abge- sonderten, wenn auch nur kursorischen Studium ausländischer, insbesondere aber der österreichischen Zivilprozeßgesetzgebung er- öffnet werden. Auch die für reifere Juristen bestimmten, höchst segensreichen Fortbildungskurse würden wohl daran tun, den österreichischen Prozeß in ihr Programm aufzunehmen. °b) Vgl. v. Schwind a. a. O. T) Auch die ungarische ZPO. ist der unsrigen in manchem voraus; vgl. Plüsz und v. Magyary, R. u. W. 1912, 392 und 403. Das gleiche gilt vom Züricher Prozeßgesetz von 1874; vgl. Saar, DRZ. 1911, 281; Weiß, R. u. W. 1912, 406. Sehr beachtenswert neuerdings der norwegische Entwurf; vgl. R a s g a r d, österr. AGZ. 1912, 487. 37*

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4. Durch unsere Fachpresse ging kürzlich ein klassisches Wort Bernhard Hüblers: „Der Forscher mag habgierig, der Lehrer muß geizig sein." In der Tat, für den Lehrenden ist nichts gefährlicher, nichts bedenklicher als jener „Vollstän- digkeitsfanatismus", wie er so oft die Begleiterscheinung der deutschen Gründlichkeit bildet. Richtige Stosfbeschränkung und Stosfauswahl ist ein Haupterfordernis pädagogischer Kunst. In besonders hohem Maße gilt dies vom mündlichen Bortrag. Aber auch das Lehruch wird gut tun, sich möglichste Stosf- beschränkung aufzuerlegen. Nichts ist dorniger als das gewagte Unternehmen, ein Lehrbuch zugleich die Zwecke eines Hand- buches erfüllen zu lassen. In dieser Beziehung nun wahrt das Kleinfellersche Buch den Charakter des reinen Lehrbuches ent- schieden mehr als das Schmidtsche. Das Schmidtsche geht mehr in die Tiefe, rührt mehr Probleme auf, steigt mehr ins Detail: aber das Kleinfellersche zeigt stärkere Konzentrierung auf das für den Lehrzweck unbedingt Wesentliche. Das Zustellungs- und Kostenwesen z. B. gehört meiner Ansicht nach in ein Lehrbuch des Zivilprozeßrechts nicht oder doch nur andeutend hinein. Sich mit diesem öden, wissenschaftlich völlig unfruchtbaren tech- nischen Kleinkram zu beschäftigen, haben unsere jungen Juristen während des Vorbereitungsdienstes Zeit und Gelegenheit genug. Auf der Universität (und in der ersten Staatsprüfung) sollte man sie mit dergleichen verschonen. Ich meine daher, man könnte die Erörterung dieser — und ähnlicher — Dinge ganz ohne Schaden den für die Praxis bestimmten Handbüchern und Kommentaren überlassen. 5. Eine didaktische Frage allerersten Rangs ist die, ob und in welchem Umfange es statthaft und geboten sei, die lehrbuch- mäßige Darstellung durch Anhandgabe praktischer Beispiele zu beleben. Für den mündlichen Lehrvortrag bedarf diese Frage keiner Erörterung mehr. Ein Lehrvortrag ohne Beispiele ist kein wirklicher Lehrvortrag; er erfüllt seinen Zweck nicht. Wenn

Schmidt, Kleinfetter, Lehrbücher des deutschen Zivilprozeßrechts. 581 irgendwo der Satz: exemplo res fit clarior seine Wahrheit hat, so in unserer Wissenschaft. Aber auch für das gedruckte Lehrbuch, will es wirklich Lehrbuch sein, ist das gleiche Postulat aufzu- stellen. Wie erfrischend und fördernd wirken nicht beispielsweise die plastischen, packenden Lehrfälle bei Co sack und Danz! Wie ein Blitz erhellt zuweilen ein solches Beispiel die ganze Gegend. Was aber dem bürgerlichen Recht gemäß, ist auch dem Prozeß- recht billig; vielleicht doppelt billig; denn keine juristische Ma- terie bietet dem Anschauungsvermögeu des jungen Rechtsbe- flissenen so erhebliche Schwierigkeiten wie gerade der Zivil- prozeß. Prüft man nun die beiden hier vorliegenden Lehrbücher unter diesem Gesichtswinkel, so wird sich der Wunsch nicht unterdrücken lassen, es möchte in dieser Beziehung noch mehr als geschehen ist geboten worden sein. Gewiß tritt das Lehrbuch nur neben, nicht an die Stelle der Vorlesung; aber auch die Vorlesung wird entlastet und gefördert, wenn das neben ihr benützte Lehrbuch mit Beispielen nicht geizt. Es kann bei dieser Gelegenheit eine kleine Randbemerkung nicht unterdrückt werden. Wer wirklich anschauliche Beispiele bringen will, wird in der Regel nicht weit kommen, wenn er sie lediglich seiner Phantasie entnimmt; er muß sie vielmehr dem Leben selbst ablauschen. Das Leben des Prozeßrechts aber spielt sich ab in der Anwaltsstube und im Gerichtssaal. Alles andere ist bloßes Surrogat. Auch die Lektüre von Gerichts- entscheidungen kann die unmittelbare Fühlung mit den Verhält- nissen nicht ersetzen. Ein jeder Prozeßrechtslehrer sollte daher nicht allein forensische Praxis hinter sich haben — das ist eigentlich ganz selbstverständlich und konnte nur unter dem un- heilvollen Einfluß gewisser Schulen zeitweilig in Vergessenheit geraten — er sollte auch neben der Bekleidung seines Lehramts richterliche Funktionen dauernd ausüben. Ich berufe mich hiesür aus die Autorität von Wach, der noch heute beim LG. Leipzig hilfsrichterlich tätig ist und dieser Tätigkeit noch heute

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wertvolle Anregungen entschöpft. Auch R. Schmidt war Jahre hindurch in entsprechend glücklicher Lage, und seinem Buche ist dies ganz gewiß zum besonderen Gewinn geworden. Näher kann ich auf diesen Punkt hier nicht eingehen; es sei aber auch an dieser Stelle betont, daß es eine unabweisliche Pflicht der Justizverwaltungen ist, akademische Lehrer, die sich zur nebenamtlichen Übernahme richterlicher Funktionen bereit erklären, in geeigneter Form in den Jnstizdienst zu übernehmen, In bezug auf die Medizin hat man das längst eingesehen: wo blieben unsere heilwissenschaftlichen Kollegen, wenn ihnen nicht der Staat seine Kliniken zur Verfügung stellte?8) * * * Eine zusammenfassende Beurteilung der beiden Lehrbücher ist nicht meines Amts. Sie geben könnte wohl eigentlich nur der, der an ihrer Hand zivilprozessuale Vorlesungen gehalten und den didaktischen Erfolg am lebenden Material studiert hat. Mir war das bislang nicht möglich. Bloße Schätzungen und Vermutungen sind ziemlich unmaßgeblich. Es geschieht mit diesem Vorbehalt, wenn ich meine Überzeugung dahin aus- spreche: es werden beide Bücher sich auch ferner bestens bewähren und ihre zahlreichen und dankbaren Leser finden; es dürfte indes zu dem Schmidtschen voraussichtlich auch fernerhin mehr der Lehrende (und der Praktiker), zu dem Kleinfellerschen da- gegen mehr der Lernende greifen. Das Kleinfellersche Buch ist ausgesprochenes Lehrbuch; das Schmidtsche Werk dagegen geht über die Grenze des Lehrbuches in manchen Beziehungen hinaus und nähert sich so mehr dem Charakter des wissenschaftlichen Handbuches, aus dem auch der Forscher gern und mit Gewinn wird Belehrung schöpfen können. Zürich, Juli 1912. Hans Reichel. 8) Ich denke auf diese Angelegenheit, die mir ernst am Herzen liegt, bei anderer Gelegenheit einläßlich zurückzukommen. Vgl. noch Fuchs, Jurist. Kulturkampf, 1912, 82.

Strafrecht

Zeller, Heinr., Strafgesetzbuch für den Kanton Zürich Dr. Fr. Doerr

v. Zahn, Karl, Karl Ferdinand Hommel als Strafrechtsphilosoph und Strafrechtslehrer Dr. Fr. Doerr

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Strafrecht. 1. Zeller, Dr. Heinr., Strafgesetzbuch für den Kanton Zürich. I. Abt. 160 S. Zürich 1912 (Art. Institut Orell Füßli). M. 4.—. Verf. nennt sein vor allem für die Praxis bestimmtes, als Handausgabe zu bezeichnendes Büch, dessen vorliegende I. Ab- teilung die §§ 1—134 des Gesetzes umfaßt, im Vorwort einen „Kommentar". Verdient es diesen Namen auch nicht, so ist es doch sicherlich geeignet, der züricherischen Strafrechtspraxis wert- volle Dienste zu leisten. Das naheliegende Bedenken, am Vorabend der Vereinheit- lichung des Strafrechts der Schweiz mit einem solchen Unter- nehmen vor die Öffentlichkeit zu treten, zerstreut Verf. mit dem Hinweise, daß es bis zum Inkrafttreten eines eidgenössischen Strafgesetzbuchs noch gute Weile habe. Obgleich die vorliegende Gesetzesausgabe auf selbständiger Gesetzesinterpretation beruht, sucht sie doch die Verbindung mit der deutschen Strafrechtswissenschaft durch Verweisungen auf die entsprechenden Bestimmungen des Reichsstrafgesetzbuchs und die deutsche Strafrechtsliteratnr aufrecht zu erhalten. Das ist zu begrüßen; freilich sind die Literaturnachweise spärlich und mitunter willkürlich gewählt. Aus das künftige Recht weisen die bei den einzelnen Para- graphen zitierten Artikel des Vorentwurfs zu einem schweize- rischen Strafgesetzbuche hin. München. Or. Fr. Doerr. 2. v. Zahn, Df. Karl, Karl Ferdinand Hammel als Strafrechlsphilosoph und Strafrechtslehrer. Ein Beitrag zur Geschichte der strafpolitischen Auf- klärung in Deutschland. 130 S. Leipzig 1911, Ernst Wiegandt. M. 2.80. Die Schrift, die in sechs verschieden große Abschnitte ein- geteilt ist, schildert anschaulich das Leben und wissenschaftliche

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Wirken des in Juristenkreisen vor allem durch sein unter dem Pseudonym Alexander v. Joch erschienenes rechtsphilosophisches Buch „Über Belohnung und Strafe nach türkischen Gesetzen" (1. Ausl. 1770) bekannten Leipziger Ordinarius, eines früher vielgenannten, heute beinahe in Vergessenheit geratenen Ver- treters der spätesten Naturrechtslehre und erfolgreichen Vor- kämpfers der Aufklärung auf.strafrechtlichem Gebiete (1722 bis 1781). Die Besonderheit des Stoffes macht eine strenge Beschrän- kung auf die dem Strafrecht und der Strafrechtsphilosophie zu- gehörenden Hommelschen Lehren unmöglich. Hommels Straf- rechtsphilosophie ist — wie Vers, in der Einleitung S. 7 be- merkt — kein in sich gegründetes, auf sich beruhendes System, sondern nur ein Ausschnitt aus seiner ebenfalls wenig gerun- deten Philosophie, die das echte Kind seiner Persönlichkeit ist; auch bei ihm gilt der Satz, daß man seine Lehren nicht ver- steht, wenn man ihn als Menschen nicht begreift. Ausführliche Erörterung finden nach einer geschichtlichen Einleitung und einem Überblick über Hommels Leben und Werke in dem dritten und größten Abschnitt über Hommels Strafrechts- philosophie seine voluntaristische Naturrechtsdoktrin, seine extrem deterministische Lehre von der menschlichen Willensunfreiheit und seine (vom Vers, als Zähmungstheorie bezeichnete) Straf- rechtstheorie, in einem weiteren (vierten) Abschnitt seine z. T. auf Montesquieu und später auf Beccaria zurückführenden Vor- schläge zur Strafrechtsreform. Der letzte (sechste) Abschnitt zeigt, wie erfolgreich Hommel, der „deutsche Beccaria", an der Hu- manisierung der kursächsischen Strafgesetzgebung und Praxis gearbeitet hat. * Aus die kurze Inhaltsangabe in der Zeitschr. f. d. ges. StRW. 33. Bd. S. 717 f. sei verwiesen.

München.

Dr. Fr. Doerr.

Wachenfeld, Friedr., Die Tötungsdelikte Dr. Fr. Doerr

Wachenfeld, Die Tötungsdelikte.

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3. Wachenfeld, vr. Friede., Die Tötungsdelikte. 8°. 107 S. Berlin 1909 • (Puttkammer & Mühlbrecht). M. 1.80. (Das Recht. Sammlg. v. Ab- handlgn. f. Juristen und Laien, hrsgeg. v. I)r. Franz Kodier. Bd. VIII.) In der für Juristen und Laien bestimmten Sammlung „Das Recht" hat Wachenfeld die Tötungsdelikte nach deutschem und österreichischem Rechte behandelt. Da die Abhandlung auch für Nichtjuristen geschrieben, ist die Ausführung knapp und ge- meinverständlich gehalten und mit Zitaten spärlich Verfahren. Gleichwohl ist das Thema erschöpft, Rechtsvergleichung und Strafrechtsreform eingehend berücksichtigt. Heute, wo man mehr als je Laienrichter für das Strafverfahren verlangt, will Verf. insbesondere Laien für die gesetzgeberischen Fragen des Straf- rechts interessieren; man muß zugeben, daß hierzu sowohl das Thema an sich, wie auch die Art der Bearbeitung durch den Verf., besonders seine anregende, leicht faßliche Darstellung, durchaus geeignet ist. Wie die Doktrin von jeher ihre allgemeinen Grundsätze in erster Linie von den Tötungsdelikten abstrahiert hat, so er- örtert auch W. im Laufe seiner Abhandlung die wichtigsten Lehren des allgemeinen Teils des Strafrechts und nimmt zu den betreffenden Streitfragen Stellung. So bekennt sich der Verf. z. B. S. 12 f. als Anhänger der objektiven Versuchstheorie, da eine verbrecherische Handlung nur als Angriff auf ein Rechts- gut (d. h. in oonereto auf ein wirklich vorhandenes Leben eines individuell bestimmten Menschen) denkbar ist. Es ist klar, daß man auf einem so schwierigen und um- strittenen Gebiete, wie es sich Verf. zum Gegenstände seines Buches gemacht hat, nicht in allem gleicher Meinung sein kann. Nicht zutreffend ist es z. B., wenn S. 11 die Tötung des Kindes im Mutterleib als „Gefährdung der Schwangeren" aufgefaßt wird, da die Schwangere selbst Subjekt der Abtreibung sein kann; wird hierdurch auch nicht das Leben eines Menschen im Rechtssinne vernichtet, so ist doch das Leben im Mutterleib als

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besonderes Rechtsgut — neben dem Rechtsgute des Lebens der Mutter selbst — anerkannt und geschützt. Ich stimme zwar dem Vers, zu, wenn er S. 16 sagt, der unbarmherzige Tourist, der einen Verschmachtenden trifft und nichts zu dessen Rettung tut, töte nicht, da für ihn keine Rechts- pflicht besteht, sich eines Fremden anzunehmen. Aber es ist doch eine Strömung zu beachten, die neuerdings aus die Entwicklung einer allgemeinen Nothilfepflicht abzielt und dahin geht, in An- lehnung an § 826 BGB. und in weiterer Ausgestaltung des darin sowie in § 360 Nr. 10 StGB, enthaltenen Prinzips eine rechtliche Pflicht zum Handeln dann anznnehmen, wenn das Handeln ohne Gefahr für die eigene Person u. dgl. möglich ist und ein Nichthandeln gegen die güten Sitten verstoßen würde. Die Bemerkung S. 20 f. über das Bewußtsein der Rechts- widrigkeit (die Annahme, ein Recht zur Tötung zu haben, sei unerheblich) ist mißverständlich. Die Beispiele S. 32 für eine überlegte Tötung sind nicht sehr glücklich gewählt. Der Behauptung des Vers. S. 65, das deutsche Recht sehe den Kindsmord deshalb milder an, weil er eine Tötung zur Ehrenrettung sei, die Milderung im deutschen Recht wurzle allein in dem Motiv der Schwangeren, ihre Ehre zu retten, vermag ich nicht beizutreten. An eine Ehrenrettung oder einen „Ehrennotstand" (S. 66) denken — das weiß jeder erfahrene Praktiker — die wenigsten Kindsmörderinnen. Von einem sol- chen Motiv, Furcht vor Schande, lassen sich höchstens bisher unbescholtene Mädchen leiten, die noch nie unehelich geboren und ihre Schwangerschaft zu verbergen verstanden haben. De lege ferenda gibt denn auch W. S. 70 zu, jenes Motiv vermöge allein die Milderung nicht zu rechtfertigen. Ein anderes Moment, die geringere Hemmung, hat W. übergangen. Bezweifeln möchte ich, ob jedes durch konkludente Hand- lungen zu erkennen gegebene Verlangen ein „ausdrückliches" i. S. § 216 StGB, ist (S. 75). Bloße Indizien, aus denen auf

Wachenfeld, Die Tötungsdelikte.

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ein Verlangen zu schließen ist, erachtet W. mit Recht für nicht ausreichend. Aber eine nur einigermaßen präzise Abgrenzung zwischen konkludenten Handlungen und Indizien läßt die Arbeit vermissen. Unzutreffend ist, daß derjenige, welcher einen Menschen tötet, von dem man nicht beweisen kann, daß sein Tötungsver- langen in geistiger Gesundheit gestellt ist, nach den Grundsätzen 'über Mord und Totschlag abzuurteilen sei (S. 76). Soll etwa im Zweiselsfalle, statt der Annahme in dubio pro reo, der An- geklagte den Beweis der geistigen Gesundheit des Getöteten liefern müssen? — Eine ähnliche irreführende Bemerkung über die Beweislast in dem Falle, daß der Angeklagte eine irrtümliche Annahme des Verlangens behauptet, findet sich S. 77. Wenn S. 100 gesagt wird, daß der Kurpfuscher leichter um den 8 222 Abs. 2 StGB, herumkomme als der kenntnis- reiche Arzt, so ist einzuwenden, daß jener, der ohne genügende medizinische Kenntnisse gefährliche Heilmittel usw. anwendet, schon deshalb fahrlässig handelt — ebenso wie derjenige, der ein Fuhrwerk lenkt, ohne vom Fahren etwas zu verstehen. Diese und ähnliche Ausstellungen betreffen jedoch nur unter- geordnete Punkte. In der Hauptsache muß man sich dem Vers, ohne weiteres anschließen. Besondere Beachtung verdienen die gut begründeten legis- latorischen Vorschläge, die in einem Anhang S. 103—107 kurz zusammengefaßt sind. Sie wenden sich vielfach gegen die v. Lisztschen Vorschläge in der „Vergleichenden Darstellung des deutschen und ausländischen Strafrechts". Wachenfeld ist für Beibehaltung von Mord und Totschlag als Grundformen der Tötungsdelikte, wobei der Totschlag als Tötung in der Erregung zu bestimmen sei — ohne Rücksicht darauf, ob der Täter töten oder nur verletzen wollte, da der Affekt Tötungs- und Verletzungsvorsatz meist ineinander über- gehen lasse. Danach würde der Totschlag z. T. auch die Körper-

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Verletzung mit Todesfolge umfassen, die, soweit sie mangels Ver- übung in der Erregung nicht in Totschlag aufgeht, ebenfalls unter die Tötungsdelikte, nicht unter die Körperverletzungen, eingereiht werden müsse. Der Vorschlag entspricht ohne Zweifel der geschichtlichen Entwicklung und Eigenart unseres deutschen Strafrechts (S. 34f.). Aber die „Erregung" — im Gegensatz zur „seelischen Ruhe" oder „ruhigen Erwägung" (S. 37) — dürfte sich vom Tatbestandsmerkmale der mangelnden Überlegung im geltenden deutschett Rechte nicht wesentlich unterscheiden, so sehr sich auch W. gegen dieses positivrechtliche Unterscheidungsmerkmal wendet. Als Abarten von Mord und Totschlag kommen nach W. cko löge kerencka in Betracht: 1. eine Privilegierung des Totschlags für den Fall der Provokation — bei der Definition des Totschlags als Tötung in der Erregung aber überflüssig (vgl. S. 52); 2. eine Qualifikation des Mordes, nämlich der Vatermord, d. h. die vorsätzliche (ohne Erregung verübte) Tötung von leib- lichen Verwandten aufsteigender Linie (S. 46, 53 f.), während eine entsprechende Qualifikation des Totschlags für nicht nötig erklärt wird. Von Mord und Totschlag müssen sich nach W. folgende Sonderdelikte abheben: 1. als leichtere Formen: a) Kindesmord, Tötung eines neugeborenen Kindes durch die uneheliche oder eheliche Mutter (S. 57ff.)/ so daß das Leben eines ehelichen oder unehelichen Kindes gleichmäßig vor der Mutter geschützt würde; b) Tötung auf Verlangen (S. 73 ff.). Wegen des Zu- sammenhangs dieses Delikts mit der Teilnahme am Selbstmord sei eine Strafdrohung für Anstiftung und Beihilfe zum Selbstmord einzubeziehen (S. 81 ff.).

Wachenfeld, Die Tötungsdelikte.

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2. Als schwerere Form: Die Tötung bei Ausführung einer strafbaren Handlung, um ein entgegenstehendes Hindernis zu beseitigen (S. 55 f.). Für fahrlässige Tötung empfiehlt W. Regelung entsprechend dem heutigen deutschen Recht (S. 93 ff.). Außerdem postuliert W. in Anlehnung an v. Liszt zwei neue Deliktstatbestände: . 1. Tötung infolge einer strafbaren Handlung, d. i. ein Delikt, das aus den verschiedenen strafbaren Handlungen, bei denen die Verursachung des Todes eines anderen Menschen einen Erschwerungsgrund bildet, (mit Ausnahme der Körperverletzung mit tödlichem Ausgang wegen ihrer Zugehörigkeit zu Mord und Totschlag) gewonnen ist, falls der Täter sich den Tod als Erfolg seiner Handlung vorzustellen vermochte (S. 83 ff.); 2. Gewissenlose und leichtsinnige Lebensgefährdung, auch wenu kein Schaden an Leib und Leben eingetreten ist. Denn bei dem wertvollsten Rechtsgut, dem Leben, reiche es nicht aus, daß es bloß vor Verletzung geschützt werde (S. 101 ff.). Was die Bestrafung anlangt, so sei die Todesstrafe bei Mord und dem — wenn auch nur durch obligatorische Aber- kennung der Ehrenrechte — auszuzeichnenden Vatermord nur in Verbindung mit lebenslänglicher und zeitiger Freiheitsstrafe anzudrohen, um der Verschiedenheit der Fälle vorsätzlicher Tötung gerecht zu werden. Überall, auch bei den schwersten Verbrechen, sei die .Berücksichtigung mildernder Umstände zuzulassen; mit Recht hält es W. S. 48, 54 z. B. für unangebracht, die Milde- rnngsgründe, die man sonst beim Totschlag nach § 213 StGB, gelten läßt, beim Aszendententotschlag (§ 215 StGB.) auszu- schließen. Die Zulassung mildernder Umstände müsse bei leichten Tötungsdelikten, so bei fahrlässiger Tötung und Lebensgefähr- dung/) die Androhung von Geldstrafe zur Folge haben. Da

') Auch bei Tötung auf Verlangen: S. 81 oben.

Dörr, Friedrich, Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich (Schweitzers blaue Textausg.) A. Köhler

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VI. Strafrecht.

aber mit einer Geldsumme, deren Verlust der Täter kaum emp- findet, die schuldhafte Herbeiführung des Todes eines Menschen nicht genügend gebüßt werde, müßte die Geldstrafe nach Ver- hältnis des Einkommens des Täters bemessen werden (S. 107). Da das Buch vor der Veröffentlichung der Vorentwürfe erschienen ist, sind deren einschlägige Bestimmungen nicht mehr berücksichtigt. München. Dr. Fr. Doerr.

4. Dörr, Dr. jur. Friedrich, Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich nebst Einführungsgesetz und ergänzenden Gesetzen. Textausgabe mit kurzen Anmerkungen und Sachregister. 2. Ausl. 12 °. XI und 204 S. München und Berlin 1912, I. Schweitzer Verlag (Arthur Selber). Preis M. 1.20. (Aus Schweitzers (blauen) Textansgaben.) Die vorliegende Textausgabe ist handlich, übersichtlich und außerdem dadurch bemerkenswert, daß 17 Nebenstrafgesetze in praktischer Weise dem Text beigegeben werden. Sie werden näm- lich jeweils in Fußnoten denjenigen Paragraphen angefügt, mit welchen sie in näherem Zusammenhang stehen. Diese Methode macht den Leser sehr bequem auf Parallelstellen und Ergänzungen aufmerksam. Der denkbare Nachteil, daß man ein aufgenomme- nes Nebengesetz nicht schnell findet, wird durch ein Verzeichnis der abgedruckten Nebengesetze und ihres Ortes vermieden. Wün- schenswert wäre bei einer Neuauflage der Abdruck auch der wichtigsten preßrechtlichen Bestimmungen, da sie den eisernen Bestand jeder Ausgabe bilden sollten, welche sich nicht auf das StGB, strikt beschränkt. Die Anmerkungen des Verfassers sind knapp gehalten. Sie verzichten auf Zitate aus der Literatur und Judikatur. Soweit das Reichsgericht sich geäußert hat, wird seine Ansicht mitgeteilt. Ohne wesentliche Erweiterung würde es wohl möglich sein, den Leser durch ein eingefügtes „Bestr." wenigstens bei einigen wich- tigen Fragen darauf hinzuweisen, daß hier das Reichsgericht

Rönnberg, Das preußische Loshandelsgesetz vom 19. Juli 1911 A. Köhler

Rönnberg, Das preußische Loshandelsgesetz vom 19. Juli 1911. 591 oder, wo dieses noch nicht gesprochen hat, der Verfasser eine sehr bestrittene Ansicht kund gibt. Ein reichhaltiges, sorgfältig ge- arbeitetes Register beschließt das brauchbare Büchlein. München. A- Köhler. ö. Rönnberg, Or. jnr.. Das preußische Loshandelsgesetz vom 19. Juli 1911. Erläutert für den praktischen Gebrauch. IV und 104 S. Wismar 1911, Hinstorffsche Verlagsbuchhandlung. Preis M. 2.—. ' Der Verfasser, der bereits 1907 auf dem Gebiete des Glückspielstrafrechts literarisch hervorgetreten ist, gibt mit scharfem logischem Rüstzeug einen kritischen Kommentar über das am 1. Oktober 1911 in Kraft getretene preußische Gesetz betreffend die Losgesellschaften, die Veräußerung von Inhaber- papieren mit Prämien und den Handel mit Lotterielosen. Dem Kommentar geht eine Einleitung voraus, welche das Motiv des Gesetzes darlegt, dem unreellen Loshandel, wie er sich bei Bildung von Losgesellschaften zum Zwecke gemeinschaft- licher Ausnutzung von Gewinnaussichten gezeigt hat, beizu- kommen. Der Verfasser vertritt aber mit guten Gründen die Meinung, daß das Gesetz durch das generelle Verbot der Los- gesellschaften über das Ziel hinausgegangen ist. Die Bildung von solchen Gesellschaften in einem Staate, der doch den Ver- trieb von Losen fördern will, sei nichts an sich Strafwürdiges. Dagegen sei der Losschwindel durch Scheinanteilgewährung oder durch sonstige betrügliche Handlungen strafwürdig. Er sei regelmäßig schon unter den Betrug zu subsumieren. Soweit dies nicht gelinge, sei der Weg der Reichsgesetzgebung der landes- rechtlichen Regelung vorzuziehen. Bei der Erörterung der einzelnen Bestimmungen des Gesetzes erachtet der Verfasser das landesrechtliche Verbot als im Widerspruch mit § 1 des Reichst)ereinsgesetzes stehend. Es ist indessen zu bezweifeln, ob § 1 des Vereinsgesetzes mit dem Worte „Vereine" auch Gesellschaften treffen will, die von An- fang an nur auf vielleicht wenige Tage berechnet sind. Dagegen

Wilhelmi, Kurt, Wirkliche und scheinbare Konkurrenz von Verletzungs- und Gefährdungsverbrechen gegen Leben und Leib A. Köhler

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VI. Strafrecht.

wird man dem Verfasser unbedingt darin beizupflichten haben, daß zahlreiche Anomalien des preußischen Loshandelsgesetzes im Vergleich zum allgemeinen Reichsrecht nicht begründet sind, z. B. die Gleichstellung von Täterschaft, Teilnahme und erfolg- loser Aufforderung, von Versuch und Vorbereitungshandlungen in bezug auf die Strafdrohung, die in § 8 beliebte Ausschaltung der Annahme eines fortgesetzten Verbrechens durch die Vor- schrift, daß jedes einzelne Anbieten oder Bekanntgeben von Gewinnen als eine selbständige Handlung anzusehen sei, auch wenu es auf einen einheitlichen Vorsatz des Handelnden zurück- zuführen ist. Bemerkenswert ist der Scharfsinn, mit welchem die einzelnen Bestimmungen kommentiert werden und die Selbständigkeit, welche sich der Verfasser gegenüber reichsgerichtlichen Urteilen wahrt, die er gewissenhaft zitiert. Man erkennt sofort, daß man es mit einem Kommentator zu tun hat, dem ein überdurch- schnittliches Wissen und eine überdurchschnittliche Begriffsschärfe zur Verfügung stehen. München. A. Köhler. 6. Wilhelm:, Dr. jur. $urt, Wirkliche und scheinbare Konkurrenz von Ver- letznngs- und Gefährdungsverbrechen gegen Leben und Leib. IX und 63 S. Breslau 1912, Schlettersche Buchhandlung (Frank und Weigert). (Heft 145 der strafrechtlichen Abhandlungen, herausgegeben von v. Lilien- thal.) Preis M. 1.70. „Be: Aufstellung der Gefährdungsdelikte hat sich der Gesetz- geber von dem Gedanken leiten lassen, daß nicht die Tat allein sondern auch der Täter zu strafen sei." Mit diesem Satze be- ginnen nach kurzer Einleitung die sachlichen Ausführungen des Verfassers. Man kann ihm entgegenhalten: „Seit der Erfindung der Strafe ist grundsätzlich nie jemand anders als der Ver- brecher gestraft worden." So richtig Binding, Grdr. 6 7 IX (1907). Die Gegenüberstellung ist also in dieser Fassung ver- fehlt und sollte daher nicht ohne besonderen Anlaß in der schon

Wilhelmi, Wirkliche u, scheinbare Konkurrenz t>. Berletzungsverbrechen rc. 598 früher widerlegten Prägung verwendet werden. Versteht man den an die Spitze gestellten Satz aber in dem Sinn seiner ur- sprünglichen Autoren (z. B. v. Liszts), so paßt er gerade bei den Gefährdungsdelikten des StGB, nicht. Denn der Gefähr- dungserfolg und ebenso auch die generelle Gefährlich- keit der Handlung sind Merkmale der Einzeltat, nicht etwa dauernde Eigenschaften des Täters oder seiner Psyche. Der Vers, identifiziert sodann die Gefährdungsverbote mit denjenigen Verboten, welche bestimmte Handlungen wegen ihrer Gefährlichkeit für bestimmte Verletzungserfolge verbieten. Darin liegt eine Verwechselung zwischen den konkreten und den sog. abstrakten Gefährdungsverboten. Bei den elfteren ist nicht etwa nur die Gefährlichkeit der Handlung für Verletzungserfolge sondern vielmehr die Angriffshandlung auf ein Rechtsgut das Motiv der gesetzlichen Strafdrohung. Des Verfassers Aus- führungen treffen nur für die Polizeidelikte zu, aber nicht für die Delikte mit konkretem Gefährdungserfolg. Recht zweckmäßig wäre gewesen, wenn der Verfasser sich über den Begriff der Gefahr und über das Wesen der Jdeal- konkurrenz zur Grundlegung seiner weiteren Thesen ver- breitet hätte. Beides wird unterlassen. Statt dessen entwickelt er einen Abriß der Lehren von der Vergiftung, der Abtreibung, der Aussetzung, des Raufhandels und des Zweikampfs. Hierbei findet sich manches nicht zum Thema gehörige, z. B. eine aus- führliche Anmerkung über die Tötlichkeit der Waffen, anderseits wird wenig Neues geboten. Auch hat der Verf. bei der Ent- scheidung von Streitfragen, denen er nicht auf den Grund geht, keine besonders glückliche Hand. So entscheidet er sich ohne trif- tige Gründe für die Ansicht, die Abtreibung sei Bewirkung des vorzeitigen Abgangs einer Leibesfrucht, also bloßes Gefährdungs- delikt, nicht Tötung des ungeborenen Menschen. Grund: Neben dem Abtreiben sei als Alternative auch das Töten im Mutter- leibe genannt. Indessen gerade diese zweite Alternative deutet Krit. Vrerteliahresschrift. 3. Folge. Bd. XIV. Heft 4. 38

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VI. Strafrecht.

darauf hin, daß die erste Alternative des § 218 StGB, nicht etwas ungleich leichteres im Vergleich zur Tötung bedeuten soll. Es wäre auch sehr unvernünftig, wenn das Gesetz denjenigen, welcher bloß eine Frühgeburt beabsichtigte und bewirkte, ebenso gestraft wissen wollte wie denjenigen, welcher die Frucht zu töten trachtete und letzteren Erfolg auch wirklich herbeiführte. Gefährdungsvorsatz soll nach dem Verfasser vorliegen, lveml der Täter den Erfolg für möglich hält, aber (im Gegensatz zu dolus eventualis) ihn nicht billigt. Allein ein Billigen im Sinn von beifällig aufnehmen ist zum dolus eventualis nicht erforderlich. Es genügt schon, daß der Täter an der Mög- lichkeit der Erfolgsbewirkung im Augenblicke seines Willens- impulses festhielt. Die Unterscheidung des Verfassers zwischen Gefährdungsvorsatz und dolus eventualis bewegt sich demnach in einer falschen Richtung. Allerdings enthält nicht jeder Ge- fährdungsvorsatz zugleich den Vorsatz eventueller Verletzung. Der Unterschied besteht dann aber darin, daß der Täter bei bloßem Gefährdungsvorsatz sich bewußt wird, nach gemeinem Urteil begründe die geplante Handlung eine nahe Verletzungsmöglichkeit, während er diese An- sicht aus ungenügenden Gründen nicht teilt. Bei der unzureichenden theoretischen Grundlegung der Arbeit ist es nicht zu verwundern, daß sie im besonderen Teil zu recht verworrenen Ergebnissen gelangt. Hiervon ein paar Proben. Vollendete Tötung konsumiert nach dem Verfasser andere Ver- brechen gegen Leib und Leben und dies auch dann, wenn das betreffende Verbrechen nur eventuell vorgesetzt war S. 33, 42; dieser Satz folgt durchaus nicht notwendig aus der Subsidiarität eines Gefährdungsverbots gegenüber dem Verletzungsverbot in bezug auf das nämliche Rechtsgut. Denn die besonderen Merk- male eines Berletzungstatbestandes können Milderungs- gründe aufweisen, die bei einem Gefährdungsver- bote nicht vorzuliegen brauchen, so daß dessen Tatbestand

Wilhelms Wirkliche u. scheinbare Konkurrenz ö. Verletzungsverbrechen je. 595 in bestimmter Richtung über den anderen Tatbestand hinausragt. Das Gefährdungsverbot kann ferner besondere Deliktsmerkmale in sich schließen, z. B. eine gemeingefährliche Handlungsweise voraussetzen, welche im Tatbestände des Verletzungsverbots nicht enthalten sind. Alsdann tritt die erwähnte Subsidiarität nicht ein. Vers, nimmt weiter an, die vollendete Tötung einer Schwan- geren konsumiere den etwa gleichzeitig vorhandenen Abtreibungs- willen. Daß auch für dritte Täter die Frucht bei Handlungen gegen die Mutter dem Gesetze nur als portio viscerum gelte, läßt sich vertreten, bedürfte aber einer Begründung. Für diese Annahme spricht allerdings die Straflosigkeit eines seitens der Schwangeren selbst verübten Selbstmordversuchs, eine Straf- losigkeit, die der Verfasser übrigens nicht anerkennt (S. 44). Gegen die Annahme spricht aber ausschlaggebend die Fassung des § 220 III, welcher bei einer Kombination von Todesverur- sachung und Abtreibung erhöhte Strafe vorsieht, also die Ab- treibung nicht einfach durch eine schuldhafte Tötung konsumiert werden läßt. Soweit der zusammengesetzte Tatbestand des § 220 III nicht zutrifft, wird man daher an der Möglichkeit einer Jdeal- konkurrenz zwischen Tötung der Schwangeren und Abtreibung ihrer Leibesfrucht festhalten müssen. Der Angriff richtet sich hier nämlich möglicherweise bewußt gegen zwei selbständige Schutzobjekte. Bei Tötung einer Schwangeren auf deren Verlangen nimmt der Verfasser Jdealkonkurrenz mit Abtreibung an (S. 45). Einen plausiblen Grund für diese Abweichung von seinem Prin- zip der Konsumtion aller Gefährdungsdelikte durch die vollendete Tötung nennt er nicht. Er sagt, die mildere Behandlung des Täters in bezug auf die Schwangere selbst erstrecke sich nicht auf deren Frucht. Er könnte geradesogut das Gegenteil be- haupten. Der Grund einer in der Tat vorliegenden Konkurrenz liegt in Wahrheit darin, daß die Abtreibung gegen ein anderes 38*

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VI. Strafrecht.

selbständig geschütztes Wesen gerichtet ist als die Tötung auf Verlangen, nämlich gegen den Fötus. . Jdealkonkurrenz zwischen Tötungsversuch an einer Schwan- geren und vollendeter Abtreibung hält der Verfasser für mög- lich (S. 43). Man kann diesem Ergebnis beitreten. Aber es stimmt nicht mit der referierten Annahme einer Konsumtion der Abtreibung durch vollendete Tötung. Der Vorsatz des Täters ist nämlich der gleiche, mag der Tötungsversuch geglückt sein oder nicht. Die konsumtive Wirkung einer Versuchshandlung muß daher ebensoweit gehen wie die einer Vollendungshandlung. Wenn dagegen in einem Falle sowohl die Tötung wie auch die Abtreibung im Versuchsstadium stecken geblieben ist, so soll nach Ansicht des Verfassers die Abtreibungshandlung von der Tötungshandlung konsumiert werden (S. 45). Dieser Satz ver- trägt sich schlecht mit der vorhergehenden Annahme einer Jdeal- konkurrenz zwischen Tötungsversuch und vollendeter Abtreibung. Ein Grund für diese Abweichung ist nicht erfindlich. Charakteristisch für die Unsicherheit des Verfassers ist auch eine Äußerung über das Verhältnis der Abtreibung zur gefähr- lichen Körperverletzung (S. 51): „Es wird sich praktisch kaum lohnen, die etwa vorhandene Konkurrenz des schwersten Falls der Abtreibung mit gefährlicher Körperverletzung zu berück- sichtigen, theoretisch aber kann sie vorliegen." Heißt dies: Der Richter hat Jdealkonkurrenz anzunehmen? oder: er hat sie nicht anzunehmen? Oder weiß der Vers, nichts von der prak- tischen Bedeutung der Jdealkonkurrenz? Bei der Lehre von der Aussetzung nimmt der Verfasser an (S. 53), wenn die Mutter mit Tötungsvorsatz aussetzte und vom Versuch der Tötung rechtzeitig zurücktrat, so werde sie trotz erfolgreicher Aussetzung straflos. Wenn sie dagegen bei voll- endeter Aussetzung bloßen Gefährdungsvorsatz hatte, bleibe sie trotz scheinbaren Rücktritts von ihrer Handlung wegen der voll- endeten Aussetzung strafbar. Das sind vernunftwidrige Ergeb-

Rohwedder, Gerhard, Die Strafauffassung des Vorentwurfs zu einem deutschen Strafgesetzbuch A. Köhler

Rohwedder, Die Strafauffassung des Vorentwurfs zu e. Deutschen StGB. 597 nisse. Der Verfasser verkennt dabei die Bedeutung des qualifi- zierten Versuchs. Er müßte auch im ersten Falle die Strafbar- keit bejahen. Ebenso verfehlt ist die Behauptung (S. 56), ein Alpenführer, welcher den Fremden an schwieriger Stelle im Stich lasse, ob- wohl er es billige, daß dieser möglicherweise lange umherirren müsse, begehe eine Aussetzung. Denn es gehört zu den Funda- mentalsatzen der Lehre von der Aussetzung, daß sie nicht jeden Fall der Hilflosigkeit ergreift, sondern nur die Spezialfälle des jugendlichen Alters, der Gebrechlichkeit und der Krankheit. Die Aufgabe des Verfassers war nicht leicht; auch das zu ihrer befriedigenden Lösung zu verwertende Material war ziem- lich umfangreich. Aber als geglückt kann die Arbeit nicht be- zeichnet werden. Anerkennung verdient, daß der Verfasser sich der Vorschläge de lege ferenda enthielt. München. , A. Köhler. 7. Rohwedder, vr. für. Gerhard, Die Strafauffassung des Vorentwurfs zu einem Deutschen Strafgesetzbuch. 117 S. Breslau 1911, Schlettersche Buchhandlung (Frank und Weigert). (Heft 141 der strafrechtlichen Ab- handlungen, herausgegeben von v. Lilienthal) Preis M. 2.80. Mit manchen verdienstlichen Ausführungen entwickelt der Vers, zunächst den Gegensatz der klassischen und der Ferri-Liszt- schen Strafrechtsschule. Nach der Vergeltungstheorie müsse sich die Strafe in Art und Maß nach der Gestaltung der Tat richten, nach der Gesinnungsstraftheorie sei nicht die Tat, son- dern die Persönlichkeit des Täters Grund der Reaktion, und nach ihr müsse die Individualisierung der Strafe eintreten (S. 3). Charakteristisch für die dritte Schule sei, daß sie von der Strafe als Vergeltung ausgehe, aber daneben dem Cha- rakter des Verbrechens als sozialer Erscheinung Rechnung trage. Von der Vergeltungsstrafe wird richtig erklärt, sie nehme ihren Ursprung aus Zweckerwägungen (S. 5). Die weitere Äußerung. „Die Vergeltung ist ein Strafzweck, duldet aber

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VI. Strafrecht.

neben sich andere Strafzwecke" erscheint mißverständlich. Zwar duldet die Vergeltung neben sich andere Zwecke. Aber für die Kriminalstrafe ist sie der oberste Zweck. Denn sie bildet bereits die Mittellinie aus den verschiedenen Bedürfnissen des Staates nach Abschreckung und Besserung einerseits und nach Schonung des Individuums anderseits. Sie beruht auf dem Grundsatz: gleiche Strafe für gleiche Tatschuld. Die Losung heißt: Es soll, soweit wir strafen, nicht über das durch die Vergeltung bestimmte Maß (d. h. über das Schuldmaß, welches durch die Tat verwirk- licht wurde) hinausgegriffen werden. Die anderen Staats- zwecke, z. B. das Bedürfnis nach Belassung eines Gnadenrechts bei dem Staatsoberhaupt zur Erhöhung von dessen Autorität können den Nichteintritt einer nach dem Vergeltungsstandpunkte bemessenen Strafe rechtfertigen. Bon dem Bergeltungs Prinzip ist zu unterscheiden die Bergeltungs theorie, welche die An- wendung des Vergeltungsprinzips für die Bestrafung empfiehlt, aber damit nicht auf dieses Gebiet beschränkt ist, sondern sich ebenso wie alle übrigen Straftheorien auch mit den Präventiv- maßregelu beschäftigt. Ihr Name Vergeltungstheorie war von jeher nur die denominatio a potiori. Dementsprechend war es die Vergeltungstheorie, welche eine Reihe von Grundsätzen über die Voraussetzungen, den Inhalt und den Zweck der Sicherungs- maßregeln und ihre notwendige Scheidung von den Kriminal- strafen entwickelt hat. Mit Recht polemisiert der Verfasser gegen die Begründung des Vorentwurfs, welche glaubt, durch gegenseitige Zugeständ- nisse der Schulen das Richtige getroffen zu haben. Ein solcher Kompromißstandpunkt sei ebenso falsch, wie die Behauptung von Aschrott, es sei unmöglich, das Strafrecht auf einer einheitlichen Theorie aufzubauen. Das theoretisch Wahre sei auch das praktisch Richtige. Auch diesem Satze ist beizustimmen. Der Verfasser meint aber, in Wirklichkeit stehe der Entwurf im Gegensatz zu seiner Begründung auf einem durchaus richtigen Boden, näm-

Rohwedder, Die Strafauffassung des Vorcutwurfs zu e. Deutschen StGB. 599 lich auf dem einheitlichen, freilich nicht so einfach mit einem Schlagwort auszudrückenden Boden der dritten Schule (S. 6/7). Rohwedder bespricht sodann den weitgehenden Einfluß, der dem Erfolg im Vorentwurf zugebilligt ist. Die Delikte wür- den vielfach je nach der Schwere ihres Erfolges verschieden bewertet. Aber weder der Erfolg allein, noch die Schuld allein, sondern die psychischen Wirkungen der Tat, das aus ihr her- vorgegangene Mißverhältnis, sei Gegenstand der Vergeltung. Tamil verschiebt sich beim Verfasser der Vergeltungsbegriff. Die Vergeltung ist nicht mehr ein aus Zweckerwägungen hervor- gegangenes Ausgleichungsmittel im Dienste der sozialen Selbst- behauptung sondern der Ausfluß eines individuell empfundenen Reaktionstriebes. (Richtiger wird die Vergeltung vom Verf. S. 24 f. behandelt.) Infolge der Auffassung von der Vergeltung als einem in der Hauptsache psychischen Bedürfnisse gelangt der Verfasser dazu, bei verschiedenen Delikten des Vorentwurfs und des gel- tenden Rechts anzunehmen, sie beruhten nicht auf einem Ver- geltungsbedürfnis, sondern auf Gründen der Prävention, z. B. Waffenverbot, Verletzungen der Wehrpflicht, Auswanderungs- verbote (S. 25). Allein der Gegensatz ist ein künstlicher: Auch bei den genannten Delikten beruht die Strafe auf der staatlichen Bewertung einer Handlung nach dem Interesse an dem Nicht- geschehen derselben. Also nicht instinktive Gefühle, sondern Jnter- essenabwägungen bestimmen die Strafdrohungen und ihr Maß. Der gleiche Irrtum des Verfassers begegnet uns bei den Gefährdungsdelikten. Einen Teil derselben führt er auf das Vergeltungsbedürfnis gegenüber einem psychischen Unbehagen zurück, welches durch die Gefahr ausgelöst werde, z. B. die Ge- fährdung des Verkehrs durch Münzfälschungen, einen anderen Teil dagegen auf das Bedürfnis der Prävention, z. B. den Zwei- kampf, das Glücksspiel (S. 39 f.). Auch der subjektiven Seite der Handlung räumt der Ver-

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VI. Strafrecht.

fctffer einen Anteil an dem ans einem Delikt entstandenen psy- chischen Mißverhältnis ein. Es wird gefordert, daß keine Strafe ohne Schnld eintrete. Allerdings stehe der Entwarf ans Seite der klassischen Schale im v. Birkmeyerschen Sinne darin nicht, daß er nmgekehrt Strafe überall da fordere, wo Schnld vor- handen sei (S. 46, 49 f.). Denn bei verschiedenen besonders leichten Fällen sei ein richterliches Absehen von der Strafe zngelassen, sofern von einem beachtenswerten psychischen Ein- drnck der Tat ans den Verletzten oder auf die Mitwelt nicht die Rede sein könne. Richtig ist die letztere Konstatierung. Dagegen stimmt des Verfassers Vergeltungstheorie durchaus nicht mit der modernen Vergeltungslehre überein. Diese berücksichtigt den Erfolg nur insoweit, als er sich in der Schnld des Täters spiegelt und stuft um deswillen je nach dem Wert der Rechtsgüter die Unrechts- folgen ab. Sie kann von der nach der Schnldseite verdienten Strafe etwas ablassen, wenn der Erfolg ansblieb; denn der auf seiten des Verbrechers verdienten Strafe entspricht nicht das volle Bedürfnis, von ihr Gebrauch zu machen. Es ist ja eine Rechtsgutsverletzung und die hierdurch bedingte oder gesteigerte Erschütterung des öffentlichen Sicherheitsgefühls nsw. nicht ein- getreten. Das Eintreten eines psychischen Mißverhältnisses ist kein Tatbestandsmerkmal des Verbrechens. Man kann es jedoch bei gesetzestreuen Bürgern immer da annehmen, wo sie erfahren, daß dem Willen des Strafgesetzes schuldhaft zuwider gehandelt wurde. Infolgedessen ist bei nachweislich schuldhafter Verwirk- lichung eines strafgesetzlichen Tatbestandes immer mindestens ein so großes Strafbedürfnis vorhanden, daß die geringste Straf- drohung des Gesetzes (im VE. der Verweis) kein übermäßiges Übel darstellt. Die Rechtsprechung wird ungleich und erliegt ohne zwingenden Grund reinen Gefühlsmomenten, wenn gleichwohl dem Richter das Recht, nach Ermessen hier von Strafe abzu- sehen, eingeräumt wird. So sehr der Verfasser sich dagegen

Rohwedder, Die Strafauffassung des Vorentwurss zu e. Deutschen StGB. 601 sträubt, v. Birkmeyer hat völlig Recht, wenn er das Absehen von Strafe als ein richterliches Abolitionsrecht bezeichnet. Verdienstlich ist im weiteren Verlauf der Arbeit der Nach- weis, daß der Vorentwurf bei der Bestrafung grundsätzlich nicht auf die Gesinnung in abstracto, sondern auf die Handlungs- weise in concreto Gewicht legt (S. 53, 59). Interessant ist die Beleuchtung, wie die erleichterte Gelegenheit zur Tat im Vor- entwurf bald als Milderungsgrund aufgefaßt wird, so bei De- likten gegen Angehörige, bald als Schärfungsgrund, so bei Begehung in Ausübung des Amtes. Bei den schweren Rückfalls- schärfungen der ZZ 88 III, 89 verläßt nach des Verfassers rich- tiger Annahme der Vorentwurf den Gesichtspunkt der Vergeltung zugunsten der Gesinnungsstrafe, und zwar, wie Verfasser gleich- falls treffend bemerkt, ohne triftige Rechtfertigung (S. 66). In der Lehre von der Zurechnungsfähigkeit steht der Vor- entwurf nicht auf dem Boden des Gesinnungsstrafrechts, sondern des Schuldstrafrechts. Verfasser sucht dies im einzelnen nachzu- weisen. Er glaubt allerdings zu weitgehend, auch die Regelung, welche die verminderte Zurechnungsfähigkeit im Vorentwurf gesunden habe, widerspreche nicht der Vergeltungsidee (S. 72). Dies wäre nur richtig, wenn in der Vergeltung nicht auch der Grundsatz der Gleichbehandlung gleich Schuldiger läge und diese Gleichbehandlung nicht in hohem Maße durch die nicht genügend scharfen Grenzlinien der verminderten Schuldfähigkeit gefährdet wäre. Treffend hierüber Rich. Schmidt, Die Strafrechts- reform in ihrer staatsrechtlichen und politischen Bedeutung (1912) S. 157. Rohwedder glaubt, es sei nur eine Vertiefung der Vergeltungsidee, daß der Vorentwurf verschiedentlich dem Rich- ter beliebig Strafen und sichernde Maßnahmen alternativ zur Verfügung stelle. Die Vergeltung, welche anderen Straf zwecken koordiniert sei, habe dem obersten Zweck der Staatserhaltung zu weichen, wenn derselbe durch sichernde Maßnahmen besser

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VI. Strafrecht.

erreicht werden könne (S. 84 f.). Darauf ist zu erwidern, daß der Gesetzgeber natürlich da keine Strafe vorsehen soll, wo die Strafe im Sinne jenes obersten Zwecks schlechter wirkt als Sicherungsmaßregeln. Aber es fragt sich, ob überhaupt der Richter besser als der die Wirkungen auf die Gesamtheit be- rücksichtigende Gesetzgeber und als der Träger des Begnadigungs- rechts imstande ist, zu erkennen, ob eine Handlung deswegen als nicht strafbedürftig erscheint, weil die Staatserhaltung angeblich auf dem Spiele steht. Dazu kommt, daß die Erziehungsmaßregelu ohne echten Strafzusatz eine Strafbedürftigkeit nicht wett zu machen vermögen. Sie erhalten auch zeitlich nicht die gleiche Abgrenzung durch den Richter. Erziehungsmaßregeln aber, welche wie Übel wirken sollen, entziehen dem Verurteilten nur die Rechtsgarantien echter Strafen. Vgl. dazu auch Köhler, Verhandl. des 31. Iuristcut. II, S. 247 f. Sollte der Richter etwa ermächtigt werden, von Strafe nach seinem Ermessen abzusehen, so braucht er deswegen nicht etwa angewiesen werden, eine Sicherungsmaßregel zu verhängen. Anders hierin der Vorent- wurf in § 42. Daß eine Sicherungsmaßregel gelegentlich mehr Nutzen bringt als eine Strafe, mag sein. Aber sie bringt den Nutzen ans einem besonderen Gebiete, dem spezialpräventiven. Der daneben zu erstrebende, damit nicht überflüssig werdende generalpräventive Nutzen fällt aus, wenn nicht auch die verdiente Strafe für schuldhafte Gesetzesübertretungen verhängt wird. Vgl. auch Nagler, Verbrechensprophylaxe und Strafr. S. 258; Aschrott, Reform des RStGB. I, S. 144. Die vom Verfasser selbst (S. 89) betonte „Einheitlichkeit" der Anwendung beim Vollzug von Unrechtsfolgen (gemeint ist die Gleichheit der Lei- denszufügung, welche aus Vergeltungsgründen notwendig sei), würde bei sichernden Maßnahmen, wo sie an Stelle einer Strafe verhängt werden, gänzlich außer acht gelassen sein. Aus dem nämlichen Grunde kann man im Gegensatz zum Verfasser (S. 99) nicht finden, daß der Vergeltung gedient werde,

Rohwedder, Die Strafauffassung des Vorentwurfs zu e. Deutschen StGB. 603 wenn der Vorentwurf dem Richter eine so außerordentlich er- weiterte Freiheit in der Strafbemessung gewährt, wie sie durch die weiten Strafnahmen desselben und durch die Schaffung be- sonders leichter und besonders schwerer Fälle entstehen. In der bedingten Strafaussetzung erblickt Rohwedder (S. 109) ein Aufgeben des Vergeltungsgedankens. Wenn er aber hernach (S. 111) bemerkt, daß die Bewährung der Rechts- ordnung, der Schutz des Staates die oberste Richtlinie für die Reaktion des Staates sein soll, und daß hierin das Wesen der dritten Schule bestehe, so übersieht er, daß er von diesen Postu- laten aus eigentlich zur Verwerfung der sog. dritten Schule gelangen oder doch darlegen müßte, inwiefern jene Postulate zur bedingten Strafaussetzung führen. Zur Rechtfertigung der dritten Schule führt er an, daß sie rein empirisch vorgehe. Allein das ist kein Sondergut der dritten Schule, sondern ist ebenso die Methode der Vergeltungs- theorie im Sinne der klassischen Schule, welche gleichfalls auf empirisch-sozialpsychologischer Grundlage aufbaut, vgl. Richard Schmidt, Die Strafrechtsreform in ihrer staatsrechtlichen Be- deutung (19 >2) S. 28. Es ist endlich auch die Methode der Ge- sinnungsstraftheorie. Mußte dem Verfasser auch mehrfach entgegengetreten wer- den, so sei doch unbedingt anerkannt, daß er eine gedankenreiche, gründliche Arbeit geliefert hat. Sie hinterläßt den Eindruck, daß der Verfasser nur vermöge seiner zu engen Auffassung vom Wesen der Vergeltung dieser in einigen Punkten nicht gerecht wird, und daß er ferner in denjenigen Fällen, wo er ihr ent- gegentrat, einen grundsätzlichen Maßstab nicht besitzt. Denn sein erwähnter Grundsatz der Bewährung der Rechtsordnung wird ja auch von der modernen Vergeltungslehre akzeptiert und von dieser nur folgerichtiger durchgeführt.

München.

A. Köhler.

Sparr, Günter, Die telegraphische Depesche als Gegenstand der Urkundenfälschung A. Köhler

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VI. Strafrecht.

8. Sparr, vr. jur. Günter, Die telegraphische Depesche als Gegenstand der Urkundenfälschung. VII und 46 S. Breslau 1912, Schlettersche Buchhandlung (Frank und Weigert). (Heft 142 der strafrechtlichen Ab- handlungen, herausgegeben von v. Lilienthal.) Preis M. 1.50. Die kurze aber inhaltreiche Abhandlung enthält in klarer Ausdrncksweise eine beachtliche Darstellung der Lehre von der Urkundenfälschung. Die Depeschenfälschung als Spezialfall nimmt die kleinere Hälfte der Arbeit ein. Im wesentlichen schließt sich der Verfasser den B in ding - scheu Ansichten an, die er überall gewissenhaft zitiert. Nur in bezug auf die Frage, ob die Ankunftsdepesche auch eine öffent- liche Urkunde, nämlich die Beurkundung des Annahmevermerks, mit enthält, äußert er sich mit einleuchtenden Gründen in Ab- weichung von Binding bejahend. Auch abgesehen hiervon ist seine Beweisführung in der Regel selbständig. Die Ansichten des Reichsgerichts werden in geschickter Auswahl berücksichtigt. Unter den Einzelausführungen des Verfassers ist zunächst zu erwähnen die systematische Stellung, welche er der Urkunden- fälschung anweist. Sie betrifft, wie er mit Recht annimmt, den Beweis im Rechtsverkehr. Mit Unrecht erklärt Sparr es aber für falsch, die Urkunde dem Oberbegriff der Beweismittel ein- zufügen. Eine andere Frage ist natürlich, ob es notwendig oder zweckmäßig ist, gleich in der Urkundendesinition dieses Oberbegriffs zu gedenken. Der Verfasser tritt der Ansicht bei, daß Schriftlichkeit ein wesentliches Merkmal der Urkunde bilde. Zur Erhärtung be- schränkt er sich auf die Anführung einiger Gründe von Bin- ding und Weismann. Die empfindliche Lücke des Gesetzes, welche entsteht, wenn vereinbarte Beweiszeichen nicht unter den Urkundenbegriff fallen, verbunden mit der Tatsache, daß die Motive die Beweiszeichen mit einbeziehen wollten, auch der Umstand, daß nirgends zu erkennen ist, wo die Grenze zwischen

Sparr, Die telegraphische Depesche als Gegenstand der Urkundenfälschung. 605 schriftlichen Urkunden und vereinbarten Beweiszeichen verlaufen soll, endlich die Erwägung, daß das Wort Urkunde im gemeinen Sprachgebrauch gelegentlich auch Beglaubigungszeichen umfaßt, alle diese Argumente lassen in ihrer Vereinigung noch erhebliche Zweifel an der unbedingten Richtigkeit jener These übrig. Des Verfassers knappe Begründung der esgenen Ansicht vermag jene Zweifel nicht zu beseitigen. Zutreffend verlangt Sparr von der Urkunde nur Beweis- bestimmung, nicht auch Beweis er h eb lich ke it. Letztere ist nur ein Erfordernis der Privaturkunden und wird vom Verfasser im Einklang mit Bin ding als Beweissähigkeit gedeutet. Mit der'uneingeschränkten Behauptung, daß Annoncen und gedruckte Quittungen Urkunden seien (S. 20), geht der Ver- fasser, ohne dessen gewahr zu werden, über Bindings Auf- fassung hinaus. Denn dieser verlangt noch den Willen des Ausstellers, ein Duplikat zu schaffen. Gut wird bei Erörterung der Bestandteile einer Depesche zwischen dem Annahmevermerk des absendenden Beamten (er ist nach dem Verfasser eine öffentliche Urkunde), dem Beförde- rungsvermerk des befördernden Beamten (er ist nach dem Ver- fasser nur eine Kontrollbemerkung, also Privaturkunde des Beamten) und dem Aufnahmevermerk des am Auskunftsort bedienenden Beamten (er ist nach dem Verfasser ebenfalls nur eine Kontrollbemerkung) unterschieden. Außerdem enthalte die Depesche noch ein bloßes Beweiszeichen, nämlich die Depeschen- nummer. Im zweiten Teile der Abhandlung werden die Merkmale des Fälschens, des Gebrauchmachens und die Schuldmerkmale im wesentlichen richtig erörtert. Die rechtswidrige Absicht des ersten Tätigkeitsaktes geht beim Verfasser freilich völlig in bloßer Vorsätzlichkeit auf. Es dürfte indessen richtiger sein, anzunehmen, daß die rechtswidrige Absicht den Zweck einer Täuschung im Rechtsverkehr bedeutet.

Kern, Eduard, Die systematische Abgrenzung der Verbrechenselemente bei der Beleidigung A. Köhler

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VI. Strafrecht.

Aus den allgemeinen Erörterungen über Fälschen und Ge- brauchmachen wird schließlich die Nutzanwendung auf die Tele- graphie gezogen (S. 40 s.). Mit Recht lehnt Verfasser die An- sicht ab, daß die Aufgabe der Depesche bereits ein Gebrauch- machen enthalte. München. A. Köhler.

9. Kern, vr. fnr. Eduard, Die systematische Abgrenzung der Verbrechens- elemente bei der Beleidigung. X und 91 S. Breslau 1912, Schlettersche Buchhandlung (Frank und Weigert). (Heft 144 der strafrechtlichen Ab- handlungen, herausgegeben von v. Lilienthal.) Preis M. 2.40. Es ist ein Vergnügen, einmal eine wirklich gute Dissertation zu lesen. Die Arbeit Kerns muß als eine solche bezeichnet werden, auch wenn man ihr vielleicht nicht in allen Stücken beistimmen kann. Sie ist vor allem methodisch von verdienstlicher Klarheit. Äußerlich lehnt sie sich an die Gliederung der Ver- brechenslehre Velings an. Sachlich tritt in verschiedenen Punk- ten völlige Selbständigkeit der Argumentation hervor. Ehre als Angriffsobjekt der Beleidigung ist dem Verfasser nicht nur der Inbegriff der sittlichen Eigenschaften des Ein- zelnen. Die Ehre ist nicht das Ehrgefühl, sondern diejenige Beurteilung, welche ein lebender Mensch unter der Unterstellung genießt, daß er seinen rechtlichen und sittlichen Aufgaben genüge (S. 9s.). Im Anschluß an Beling, Grdz> 69 nennt er diese Ehre den hypothetischen Ehrenwert. Gegen die verdiente objektive Achtung als Schutzobjekt führt der Verfasser an, daß dieses Spiegelbild der inneren Ehre viel zu schwer erkennbar sei und daß bei Annahme dieses An- griffsobjekts die Figur der Beleidigung mit der Frage nach dem Umfang der Rechtswidrigkeit vermengt werde (S. 11). Beide Gründe sind sehr anfechtbar: Wenn die Beleidigung als Verletzung verdienter Achtung definiert wird, so ist sie ob- jektiv vorhanden, sobald ein Mißverhältnis zwischen der herab-

Kern, System. Abgrenzung der Berbrechenselemente bei der Beleidigung. 607 setzenden Äußerung und den persönlichen Eigenschaften gegeben ist, für deren Absprechung ein Beweis nicht vorliegt. Dies fest- zustellen, bietet keinerlei außergewöhnliche Schwierigkeiten. Die behauptete Vermengung des objektiven Tatbestandes und der Rechtswidrigkeit liegt dann nicht vor, wenn das Gesetz überhaupt nur der unverdienten Behandlung nach Maßgabe nicht verdienter Unehre die Eigenschaft einer Beleidigung zu- sprechen will. Dann ist diese unverdiente Behandlung das Tatbestandliche, und die Frage, ob die Handlung rechtswidrig war, oder ob sie durch Notwehr, Notstand usw. gerechtfertigt erscheint, kann dann immer noch selbständig geprüft werden. Gerade für diese auch von Binding, Lehrb. 1, 143/44 geteilte Auffassung der Beleidigung spricht die Fassung der §§ 192, 193, welche das „Vorhandensein" der Beleidigung bei wahren Tat- sachenmitteilungen und bei berechtigten Urteilen tatbestandlich ausschließen, wenn nicht bestimmte in jenen Paragraphen speziell bezeichnete Umstände hinzutreten. Die weiteren Ausführungen des Verfassers beruhen zum erheblichen Teil auf seiner unbewiesenen Prämisse. Verfasser glaubt ferner, daß § 185 nicht das Gattungsdelikt der Beleidi- gung darstelle und daß daher auch die §§ 186, 187 nicht bloße Spezialfalle enthielten. Die verschiedenen Tatbestände seien ein- ander vielmehr koordiniert. Jdealkonkurrenz zwischen § 185 und 186 sei demnach möglich. Richtig ist, daß man die Beleidi- gung durch Urteil und die Beleidigung durch üble Nachrede einander koordinieren kann als zwei völlig verschiedene Be- gehungsformen. Allein die Systematik des RStGB., welches den § 185 an die Spitze stellt und ihn ohne nähere tatbestand- liche Umschreibung, welche erst die folgenden Paragraphen er- halten, als Beleidigung schlechthin bezeichnet, deutet darauf hin, daß § 185 alle Beleidigungen umfassen will, soweit nicht die Spezialbestimmungen der §§ 186, 187 zutreffen. Auch die Fassung der ZK 192, 193, welche den Z 185 als möglicherweise

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VI. Strafrecht.

übrig bleibend erklären, kann hiefür geltend gemacht werden. Der vom Verfasser als Gegenargument benützte Umstand, daß der erste Spezialfall der Beleidigung, nämlich § 186, trotzdem die gleiche Grundstrase vorsieht wie § 185, erklärt sich mühelos daraus, daß man die Hervorhebung des Sonderfalles für Spe- zialbestimmungen zu bedürfen glaubte, z. B. für die öffentliche Begehung, für die Behandlung der Nichterweislichkeit. Nimmt man das Verhältnis der Spezialität für § 186 im Verhältnis zu § 185 an, so ist die vom Verfasser (S. 34) vertretene Mög- lichkeit einer Jdealkonkurrenz von § 185 einerseits und Aß 186, 187 anderseits auszuschließen. Auf Grund der bedenklichen Annahme, daß der objektive Tatbestand der üblen Nachrede im Sinne des Schutzobjekts in der Behauptung oder Verbreitung von wahren oder un- wahren Tatsachen bestehe, gelangt der Verfasser weiterhin dazu, im Gegensatz zur herrschenden Lehre die Wahrheit der Tatsache nicht für einen Unrechtausschließungsgrund, sondern für einen Strafausschließungsgrund zu erachten. Die übertriebene Be- deutung, welche vom Verfasser dem äußeren Worttatbestand eines Paragraphen für die Konstruktion des Deliktsbegriffs beigemessen worden ist, rächt sich hier, indem sie zu unmöglichen Konsequenzen führt. Wäre die Wahrheit der behaupteten Tatsache kein Un- rechtausschließungsgrund, so dürfte sich jeder gegen eine wahre üble Nachrede wehren und Nothilfe zu seinen Gunsten wäre jedem Dritten erlaubt. Wie auf dem Gebiete der Jdealkonkurrenz die Anklammerung an die Tatbestandlichkeit, d. h. an die Verschie- denheit der äußeren Tatbestände, welche durch eine Handlung verwirklicht werden, leicht zu Fehlschlüssen, nämlich zu unbrauch- baren Konkurrenzen führt, so liegt hier der aus dem Begriff der Tatbestandlichkeit hervorgegangene Irrtum vor, daß schon der äußere Tatbestand des A 186 StGB, uns Aufschluß über den Inhalt des primär deliktischen (rechtswidrigen) Handelns geben wolle. In Wirklichkeit dagegen muß aus den AA 192, 193 der

Kern, System. Abgrenzung der Verbrechenselemente bei der Beleidigung. 609

Sinn entnommen werden, welcher dem Deliktsbegriff des § 186 beizulegen ist. Die zitierten beiden Paragraphen brauchen daher durchaus nicht als bloße Wiederholungen dessen aufgefaßt zu werden, was § 186 sagt, auch nicht, soweit sie über das „Vor- handensein einer Beleidigung" sprechen. Anders der Verfasser S. 57 f., der insoweit den §§ 192, 193 Gewalt antut. Daß der Gesetzgeber etwas Selbstverständliches sagen wollte oder eine unnötige reine Wiederholung aussprach, ist im Zweifel nicht zu vermuten. Verdienstlich sind die Ausführungen des Verfassers über den Gegensatz von absoluten Beleidigungen und objektiven Beleidi- gungen. Nur die ersteren gibt es in unserem geltenden Rechte nicht (S. 26). Treffende und feine Bemerkungen finden sich auch über die angebliche Richtung der Beleidigung gegen das Ehr- gefühl (S. 29). Bei Erörterung der Schuldseite tritt der Verfasser mit Recht der herrschenden Judikatur entgegen, welche im Falle des § 193 eine Beleidigungsabsicht verlangt (S. 71). Er befindet sich hierin in Übereinstimmung mit der überwiegenden Literatur. Zu § 193 StGB, wird mit beachtlichen Gründen ausgeführt, daß die verschiedenen daselbst angegebenen Merkmale, deren Vorliegen die Strafe ausschließt, nicht auf einen Nenner zu bringen sind, sondern teils deklaratorische, teils dispositive Be- deutung haben (S. 61 f., 90). Aber Kern grenzt die dispositive Bedeutung des § 193 doch zu sehr ein, wenn er glaubt, daß der § 193 nur bei den Äußerungen zur Ausführung von Rechten oder zur Wahrung berechtigter Interessen eine Straflosigkeit bestimme, die nicht schon außerhalb des § 193, z. B. auf Grund des Beamtenrechts, des Berufsrechts, bestehe. Geht man abweichend vom Verfasser davon aus, daß die Beleidigung eine unverdiente Behandlung ist, so wird § 193 vielmehr dahin zu verstehen sein, daß gewisse objektiv unver- diente Äußerungen auch im Falle des Bewußtseins, daß sie Krit. Bierteljabrcsschrift. 3. Folge. Bd. XIV. tzeft4. 39

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VI. Strafrecht.

ganz oder teilweise unrichtig, d. h. unverdient sind, straflos bleiben sollen. Hierher würde z. B. der Fall gehören, daß der Vorgesetzte beim Tadel gegenüber einem Untergebenen, der wiederholt etwas falsch gemacht hat, sagt: Sie machen aber auch gar nichts richtig; ebenso der Fall, daß die bestohlene Dienst- herrschaft zum Dienstboten, um ihn auszuforschen,. sagt, er habe den Gegenstand gestohlen, obwohl sie das nicht sicher weiß. Für derartige Fälle der Straflosigkeit hat der § 193 disposi- tiv gewirkt. Anderseits hat der Verfasser wohl darin recht, daß er gegen die herrschende Lehre ankämpft, welche im Falle der Wahrnehmung berechtigter Interessen stets einen Unrechtaus- schließungsgrund für gegeben ansieht. Fraglich ist nur, ob auch bereits das geltende Recht die Rechtswidrigkeit mancher straf- loser Übertreibungen, die zur Wahrnehmung berechtigter Inter- essen geäußert werden, anerkannt wissen wollte. Dies wird ent- gegen dem Verfasser mit Rücksicht auf den Schlußpassus des § 193 („wenn nicht das Vorhandensein der Beleidigung — hervorgeht") verneint werden müssen.

München.

A. Köhler.

Hilfswissenschaften, hier Sozialhygiene

Juristisch-psychiatrische Grenzfragen. Maier, Hans, Die nordamerikanischen Gesetze gegen die Vererbung von Verbrechen und Geistesstörung und deren Anwendung. Oberholzer, Emil, Kastration und Sterilisation von Geisteskranken in der Schweiz Dr. Fr. Doerr

VII.

Hilfswissenschaften, hier Sozialhygiene. Juristisch-Psychiatrische Grenzfragen. VIII. Bd., Heft 1/3. Halle a. S. 1911, Karl Marhold. 144 S. M. 3.40: Maier, vr. Hans W., Die nordamerikanischen Gesetze gegen die Vererbung von Verbrechen und Geistesstörung und deren Anwendung. Ob er Holzer, Dr. Emil, Kastration und Sterilisation von Geisteskranken in der Schweiz. Zwei aus medizinischer Feder stammende, verschieden große, aber juristisch und medizinisch gleich interessante und anregende Arbeiten werden hier veröffentlicht; beide verdienen ein näheres Eingehen. I. Maiers Aufsatz (S. 3—24) beruht auf einem verhältnis- mäßig reichhaltigen amtlichen Quellenmaterial und ist deshalb gegenüber anderen ähnlichen Publikationen von besonderem Wert, auch soweit er nichts Neues bringt. Sein Gedankengang ist folgender: Wir stehen zwar erst in den Anfangsstadien einer erprobten, brauchbaren Vererbungslehre; aber für ganze Gruppen krank- haft oder sonst abnorm veranlagter Menschen ist jetzt schon nach- gewiesen, daß sich deren Defekte mit erschreckender Häufigkeit auf die Nachkommenschaft vererben. Es ist deshalb eine Kultur- aufgabe, die Fortpflanzung solcher minderwertigen Individuen tunlichst zu verhindern. Was wir heute für diese defekten Mit- menschen tun, wirkt gerade in der entgegengesetzten Richtung. Unsere humanitären Einrichtungen sind wohl ethisch und sozial wertvoll, begünstigen aber im Erfolge gerade das, was sie be- kämpfen wollen: Wir richten unsere Gefangenen- usw. -Anstalten

612 VI!. Hilfswissenschaften, hier Sozialhygiene. so hygienisch ein, daß Krankheiten darin bald weniger Opfer fordern wie unter der frei lebenden Bevölkerung; wir bauen kostspielige Irrenanstalten, Säuglingsheime, Erziehungsanstalten für schwachsinnige Kinder und erreichen damit, daß sich die Lebensdauer der Defekten gegen früher bedeutend verlängert. Und wenn es gelingt, solche Abnorme zu bessern und dem sozialen Leben wiederzugeben, so begünstigen wir die Erzeugung einer Nachkommenschaft, die der Gesellschaft die Fürsorge für ihre Eltern durch eine noch stärkere Belastung vergilt. 1. Die älteste Art, um die Fortpflanzung geistig abnormer Menschen zu verhindern, stellt das staatliche Verbot der Ehe- schließung dar. Dieses läßt aber den außerehelichen Ge- schlechtsverkehr unberührt, zu dem viele Klassen der Defekten mehr als der Durchschnitt Gesunder neigen. In allen europäischen Staaten bestehen wohl Vorschriften, wonach Geisteskranke nicht heiraten dürfen; aber ihre praktische Wirkung wird dadurch vielfach aufgehoben, daß bis zum Be- weise des Gegenteils jeder als gesund gilt und meistens eine Instanz fehlt, die das Vorhandensein einer Geisteskrankheit be- hauptet oder die Nachprüfung in dieser Hinsicht fordert, und daß bezüglich Art und Stärke der Geisteskrankheit zur Eheaus- schließung ein zu erhebliches Maß verlangt wird. Hingegen ist in den Staaten der nordamerikanischen Union die Eheschließung Geisteskranker, Epileptiker und Schwachsinniger teils schlechthin verboten (Minnesota), teils nur für min- destens 45-jährige Frauen (Kansas) oder bloß dann gestattet, wenn zwei amtlich anerkannte Ärzte die Heilung und Unwahr- scheinlichkeit eines Rückfalls bezeugen (New-J ersetz). Ju Ohio wird die Eheerlaubnis Gewohnheitstrinkern, Epileptikern. Schwachsinnigen, Geisteskranken und Personen versagt, die zur Zeit der Nachsuchung der Ehelizenz unter dem Einflüsse geistiger Getränke usw. standen. Der Staat Connecticut bedroht so- gar jeden Mann und jede noch nicht 45 jährige Frau, von denen

Juristisch-Psychiatrische Grenzfragen. Maier, Oberholzer. 613 eines epileptisch oder schwachsinnig ist, die aber gleichwohl sich trauen zu lassen versuchen oder als Mann und Frau zusammen- leben, mit Gefängnis bis zu drei Jahren. Am weitesten geht die Ehegesetzgebung des Staates Michi- gan. Dort dürfen nicht bloß Geisteskranke und Idioten, sondern auch Personen, die an Syphilis oder Gonorrhöe leiden, keine Ehe eingehen. Letztere werden im Falle der Zuwiderhandlung mit Geldstrafe von 500 bis 1000 Dollar oder mit Gefängnis bis zu fünf Jahren oder mit beiden Strafen bestraft. In solchen Prozessen müssen Eheleute gegeneinander sowie der Arzt, der einen Teil der Eheschließenden an einer der genannten Krank- heiten behandelt hat, Zeugnis ablegen. Wer in einer Anstalt als epileptisch, schwachsinnig oder geisteskrank verpflegt wurde, darf nur heiraten, wenn er ein Zeugnis von zwei staatlichen Ärzten beibringt, daß er vollständig geheilt und eine Vererbung des Defekts nicht wahrscheinlich ist. Geistesgesunde, die einen Geisteskranken, Blödsinnigen oder ohne genanntes Zeugnis eine Person, die als epileptisch, schwachsinnig oder geisteskrank in einer Anstalt verpflegt wurde, in Kenntnis dieser Tatsachen zu ehelichen versuchen und alle, die zu einer solch verbotenen Heirat helfen, sie unterstützen oder verursachen oder dabei anwesend sind, werden mit Geld bis zu 1000 Dollar oder Gefängnis von 1—5 Jahren oder beidem bestraft. Diese Ehegesetze sind — von juristisch-technischen Mängeln abgesehen — unstreitig besser als die europäischen, schon deshalb, weil sie in Zweifelsfällen nicht den Nachweis der Krankheit (wie bei uns), sondern den Beweis der Gesundheit verlangen und hierdurch bei einer großen Masse von Defekten eine hygie- nische Prüfung der Ehefähigkeit sichern. Die schweren Straf- bestimmungen von Michigan machen es beispielsweise fast un- möglich, daß gewissenlose Eltern ihre Tochter, die schon in einer Irrenanstalt war, um sie los zu werden, an einen ahnungslosen Bräutigam verheiraten oder daß Armenpflegen schwachsinnigen

614 VII. Hilfswissenschaften, hier Sozialhygiene. Mädchen für den Fall der Heirat in eine andere Gemeinde Aus- steuern versprechen. In Anlehnung an die Gesetzgebung von Michigan wäre insbesondere die gesetzliche Anzeigepflicht der Ärzte usw., um hierdurch eine amtliche Kontrolle über die Ehehinderungsgründe in hygienischer Beziehung zu ermöglichen, sowie die Gleich- stellung von Syphilis und Gonorrhöe mit den Geistesdefekten ein vernünftiges Postulat für die Ausgestaltung unserer Ehe- bestimmungen. 2. Von chirurgischen Maßnahmen zur Hinderung der Fortpflanzung ist die schon im Altertum beim männlichen Geschlechts häufig angewandte Kastration (Entfernung der Ge- schlechtsdrüsen) von der Sterilisation i. e. S. (Durchtrennung der die Fortpflanzungszellen von den Geschlechtsdrüsen nach außen leitenden Kanäle) zu unterscheiden. Die Kastration gewährleistet zwar eine dauernde Aus- schaltung von der Fortpflanzung und regelmäßig eine Verminde- rung der sexuellen Begierde; sie hat aber neben der körperlichen Verstümmelung eine nicht zu unterschätzende Beeinträchtigung des Allgemeinbefindens zur Folge. Die Geschlechtsdrüsen geben nämlich außer ihrer Hanptfunktion für andere Organe wichtige Stoffe in die Blut-und Lymphbahn des eigenen Körpers ab; diese sog. innere Sekretion fehlt Kastrierten. Gesetzlich eingeführt wurde die Kastration 1909 in Kali- fornien. Danach soll der Leiter einer staatlichen Kranken- anstalt oder Pflege- und Erziehungsanstalt für schwachsinnige Kinder oder der Arzt eines Gefängnisses, der die Kastration eines Insassen der besagten Institute für dessen körperliches, geistiges oder moralisches Befinden als förderlich erachtet, den General- direktor der staatlichen Krankenhäuser und den Sekretär des staatlichen Gesundheitsamtes zur Beratung und Prüfung des Falles beiziehen. Wenn nach übereinstimmender oder über- wiegender Meinung der drei Beratenden eine Kastration für den

Juristisch-Psychiatrische Grenzfragen. Maier, Oberholzer. 615 betreffenden Insassen geeignet ist, soll sie ausgeführt werden — bei einem Gefangenen aber nur dann, wenn er in Kalifornien oder einem anderen Lande mindestens dreimal oder wegen eines Sexualverbrechens wenigstens zweimal verurteilt und moralisch und sexuell abnorm ist. Lebenslänglich Verurteilte, die durch moralische und sexuelle Verdorbenheit lästig fallen, können schon dann kastriert werden, wenn sie früher irgendwo mehr als einmal im Gefängnis waren. Die verfassungsmäßige Berechtigung dieser Kastrationsvor- schriften ist mehrfach angezweifelt worden; sie scheinen deshalb nicht oder wenigstens nicht oft angewendet worden zu sein. Über- dies wird die Kastration als rein hygienische Maßnahme (nicht als therapeutisches Mittel oder als Zusatzstrafe) für ungerecht- fertigt angesehen, nachdem eine schonendere Methode der Aus- schaltung aus der Fortpflanzung praktisch erprobt ist: Die Ste- rilisation i. e. S., die Durchtrennung von Samenstrang und Eileiter bei Erhaltung der Geschlechtsdrüsen. Nachdem dieser Eingriff in der Frauenheilkunde zur Ver- hütung der Schwangerschaft längst bekannt war, versuchte Dr. Sharp (Arzt am Gefängnis für jüngere männliche Sträflinge in Jeffersonville im Staate Indiana) eine parallele Methode beim männlichen Geschlecht, und zwar zunächst nicht zwecks Ver- hinderung der Fortpflanzung, sondern um die sexuelle Über- erregtheit junger Sträflinge, exzessive Masturbation usw. zu bekämpfen. Der Erfolg war überraschend gut: Keine Atrophie und keine Degeneration des Hodens, nicht nur keine Störung der Gesund- heit, des geistigen oder nervösen Gleichgewichts, sondern im Gegenteil auffallende Besserung des körperlichen und geistigen Allgemeinbefindens, so daß die sterilisierten Personen selbst die Operation weiter empfehlen. Während von bedingt entlassenen Sträflingen ohne Sterilisation sich etwa 35 o/o schlecht führten, war dies unter 203 Sterilisierten nur bei 5 der Fall.

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VII. Hilfswissenschaften, hier Sozialhygiene.

Dazu ist die Operation leicht, ohne allgemeines oder lokales Betäubungsmittel, in wenigen Minuten, bei Männern sogar ambulatorisch auszuführen, ohne daß der Operierte die Arbeit aussetzen müßte. Der Samenstrang wird auf beiden Seiten in der Gegend, wo er dicht unter der Haut liegt, durchtrennt; das eine Ende, das jetzt allein mit der Geschlechtsdrüse in un- mittelbarer Verbindung steht, wird offen im Bindegewebe liegen gelassen, während das andere vernäht wird. Durch dieses Offen- bleiben wird eine Zirkulation des Samens in das Unterhaut- zellgewebe erhalten und eine Stauung in Hoden und Neben- hoden vermieden; die Sekretion der Geschlechtsdrüse bleibt un- gestört, und die allerdings in verminderter Menge abgeschiedene Samenflüssigkeit wird von dem Zellgewebe und den darin be- findlichen Lymphgefäßen aufgesogen und so dem Kreisläufe des eigenen Körpers wieder zugeführt. Nach diesen günstigen Erfahrungen wurde 1907 in In- diana die Sterilisation gesetzlich eingeführt. Jede staatliche Anstalt, in der Verbrecher, Blödsinnige und Schwachsinnige untergebracht sind, erhält als Ergänzung ihres bisherigen ärzt- lichen Personals zwei Chirurgen zugeteilt. Diese prüfen mit dem Chefarzte der Anstalt den geistigen und körperlichen Zustand der Insassen, die ihnen von den Anstaltsärzten und der Auf- sichtskommission überwiesen werden. Wenn nach dem Urteile dieser Expertenkommission und der Aufsichtsorgane eine Fort- pflanzung der betreffenden Individuen nicht wünschenswert und eine Besserung ihres geistigen Zustandes durchaus unwahrschein- lich ist, dann sollen die Chirurgen an ihnen die für die Ver- hinderung der Fortpflanzung am sichersten wirksame Operation vornehmen. Die Maßregel hat sich bewährt. Auf Grund dieses Ge- setzes wurden im jährlichen Durchschnitt über 200 meistens ver- brecherische Individuen sterilisiert. Dem Beispiele des Staates Indiana folgte — nach ge-

Juristisch-Psychiatrische Grenzfragen. Maier, Oberholzer. 617 scheiterten Gesetzgebungsversuchen in Oregon und Illinois — 1909 Connecticut. Die Operationen (Vasectomy und Oopho- rectomy) werden in Gefängnissen und staatlichen Irrenanstalten ausgeführt, wobei die Expertenkommissionen die hereditäre Be- lastung genau zu prüfen haben. Zum ersten Male tritt aber hier eine einschränkende Be- stimmung hinzu: Abgesehen von den gesetzlichen Vorschriften über Sterilisation wird mit Geldstrafe bis zu 1000 Dollar oder Haft bis zu fünf Jahren oder beidem bestraft, wer die genannte Operatioll ausführt oder ihre Ausführung irgendwie erleichtert oder absichtlich hierzu beiträgt, wenn nicht ein unbedingter ärzt- licher Grund für die Vornahme vorhanden ist. Diese Strafan- drohung will offenbar Willkür und Mißbrauch, sowie ein Über- handnehmen der Unfruchtbarkeit aus nationalen Gründen ver- hüten. Aber es ist zweifelhaft, ob sie nur die zwangsweise oder auch die freiwillige (dem Wunsche der betreffenden Person ent- sprechende) Unfruchtbarmachung trifft. Auf Grund der Ergebnisse seiner Arbeit gelangt Maier zu folgenden Vorschlägen äs lsgs ksrsnäa, und zwar a) für Nordamerika: 1. Eheverbot wegen geistiger Defekte eines Verlobten, je- doch nur solange, als der Betreffende fortpflanzungsfähig ist, Gestattung der Ehe im Falle der Sterilisierung; 2. Beibehaltung der Kastration für rückfällige Sexualver- brecher; 3. Nachahmung der Sterilisationsbestimmungen von In- diana und Connecticut. b) für Europa: Nachahmung der amerikanischen Sterilisationsgesetze, deren praktische Durchführung, mag sie unserem heutigen Empfinden auch manchmal schroff erscheinen, bei entsprechender Aufklärung der öffentlichen Meinung keine unüberwindlichen Schwierigkeiten finden dürfte.

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VII. Hilfswissenschaften, hier Sozialhygiene.

Vernünftige rassenhygienische Maßregeln, umgeben mit den nötigen Kanteten, verletzen den humanitären Geist unserer Zeit nicht; sie lassen der Fürsorge für die minderwertigen Glieder der Gesellschaft freien Spielraum, bekämpfen aber die durch das Überwuchern Minderwertiger drohende Degeneration unserer Be völkerung — ein wichtiges Kulturinteresse, dazu von weit- tragender sozialer und wirtschaftlicher Bedeutung. Schon heute sind die Anforderungen für Bau und Unterhalt aller möglicher Bersorgnngs- und Strafanstalten drückend und noch unabseh- bar wachsend; setzen wir diesen Lasten keinen Damm, so werden die gesunden, lebenskräftigen, kulturtragenden Elemente unserer Nachkommen notleiden unter drückenden Lasten der Fürsorge für Kranke und Elende, Unbrauchbare und Schädliche. Es fragt sich nur, in welchen Grenzen und unter welchen Voraussetzungen die Unfruchtbarmachung, sei es durch chirur- gische Maßnahmen oder — wovon nur Oberholzer in der fol- genden Abhandlung S. 136 f. Note ***) spricht — durch Röntgen- bestrahlung, etwa wie unser Impfzwang (dem freilich nicht bloß bestimmte Personenklassen unterliegen) auch gegen den Willen der davon betroffenen Personen gestattet sein soll. Verfehlt ist m. E. die Behandlung der Sterilisierung als Zusatz st rase für gewisse Verbrecher; die unter solchem Gesichtspunkt etwa an rückfälligen Verbrechern angewandte Maßregel unterscheidet sich ja tatsächlich in nichts von derselben Operation, die beispiels- weise an Geisteskranken vorgenommen wird, denen gegenüber man doch unmöglich von einer Bestrafung reden kann. Es bleibt daher nur übrig, die Sterilisierung, soweit sie nicht jetzt schon aus individuellen Gründen als medizinisch-therapeutisches Mittel angewendet wird, als prophylaktische, sichernde Maßnahme zu behandeln. Vorläufig, d. h. nach den heute bei uns noch herr- schenden Anschauungen, läßt sich das Problem im wesentlichen allerdings nur auf der Basis der Einwilligung des Patienten konstruieren. Eine solche ist, wie auch Oberholzer in seinem

Juristisch-Psychiatrische Grenzfragen. Maier, Oberholzer. 619 Aufsatze zeigt, nicht schwer zu erreichen. Eine im Weigerungs- fall in Aussicht stehende Jahre lange Internierung wird, selbst wenn sie nicht über das mannbare Alter hinauszugehen braucht, gegenüber einer Sterilisierung immer als das größere Übel (für den davon Betroffenen sowohl wie für die Allgemeinheit) er- scheinen und jene Zustimmung — auch ohne sonstige materielle Versprechungen seitens des Staates x) — fördern, wobei natür- lich der Kreis der Einspruchsberechtigten möglichst eng zu ziehen wäre. II. Die zweite Abhandlung (von Oberholzer) S. 25 ff. bringt mehrere Anwendungsfälle der Kastration und Sterilisa- tion von Geisteskranken in der Schweiz und damit eine insbesondere medizinisch wertvolle, auch juristische Fragen streifende Ergänzung der soeben besprochenen Ausführungen Maiers mit guten Literaturnachweisen. Die einzelnen Fälle — zum Teil eigene Beobachtungen Oberholzers — werden ein- gehend beschrieben und die (nicht immer erfolgreichen oder gar- glänzenden) Wirkungen der Operation fachmännisch erläutert. Wir ersehen hieraus die Notwendigkeit weiterer Erfahrungs- sammlung und medizinisch-technischer Verbesserung der Opera- tionsmethode, die die Möglichkeit ungenügender oder nicht ge- wollter Erfolge tunlichst ausschließt. In einigen der vorgeführten Beispiele hatte die Sterilisation an erster Stelle einen unverkennbaren sozialen Zweck, obschon sie gleichzeitig aus guten individuellen Gründen geschah und dem eigenen Interesse des Patienten entsprach. Soziale Indikationen sind — wie Vers, mit Recht betont2) — heutzutage leichter durchzusetzen, wenn zugleich individuelle Gründe vorhanden sind; *) Vorschlag von Cleric in Schweiz. Zeitschr. f. Strafr. 25. Jahrg., 1. Heft S. 82. 2) Vgl. z. B. S. 72 oben.

620 VII. Hilfswissenschaften, hier Sozialhygiene. letztere sind daher in der heutigen Praxis der Sterilisierung aus sozialen Gründen sehr wertvoll. Abgesehen von individuellen Interessen leistete in den von Oberholzer beschriebenen Fällen die Sterilisierung für Staat und Gesellschaft Bedeutendes, indem u. a. mit der Möglichkeit, den Kranken nach der Sterilisierung zu entlassen, die kostspielige Internierung vermieden und eine gleichfalls minderwertige Nach- kommenschaft verhütet wurde. Wenn nicht medizinische Gründe die Kastration verlangen, empfiehlt der Vers. (S. 135 f.) für weibliche Personen die Sterilisation i. e. S., um den Wegfall der Ovarien zu vermeiden und die Menstruation zu erhalten, bei männlichen die Vasektomie, event. Röntgenbestrahlung. In den besprochenen Fällen war ein operativer Eingriff mangels gesetzlicher Handhabe nur im Einverständnis mit den zuständigen Behörden, den Eltern oder dem Vormund und den Kranken selber möglich. Vers, betont (S. 138) die Unzulänglich- keit dieser Praxis und die Notwendigkeit einer gesetzlichen Nor- mierung. Die Unzulänglichkeit besteht vor allem darin, daß die Zulässigkeit der Sterilisierung äs lsgs lala von der Einwilligung zu vieler und der zweifelhaften (da nicht immer zwanglosen) Zustimmung des Kranken abhängig ist, der sich häufig vor die Alternative gestellt sieht, entweder sich sterilisieren zu lassen oder interniert zu bleiben. Vers, empfiehlt deshalb (S. 139 s.) äs lsgs ksrsnäa, ohne auf das Formelle und Technische der Frage oder auf Einzelheiten einzugehen, für gewisse Fälle aus sozialen Gründen die gesetzliche Anerkennung der zwangsweisen Sterilisierung, d. h. der Unfruchtbarmachung ohne Einwilligung, unter Umständen auch gegen den Willen des Patienten. Solange man aber darauf angewiesen sei, die Sterilisierung von Fall zu Fall durch zeitraubende Unterhandlungen durchzusetzen, emp- fehle es sich, dazu soviel als möglich medizinische Indikationen zu benutzen und soziale, wo es immer nur gehe, als medizinische aufzufassen. Diese Bemerkung beweist m. E. die Notwendigkeit

Alphabetisches Register

Uebersicht der besprochenen Werke

Alphabetisches Register,

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gesetzlicher Regelung, um einer auf diesem Gebiete leicht platz- greisendeu Willkür Schranken zu setzen. Im übrigen verweise ich aus das, was ich oben zur Abhandlung Maiers gesagt habe. (Vgl. Müller-Schürch, Kastration und Sterilisation aus sozialer Indikation, Zeitschr. f. d. ges. StRW. 33. Bd. [1912] @.611 ff.) München. Dr. Fr. Doerr.

Alphabetisches Register.

I. Übersicht der besprochenen Werke. (Die Namen der Referenten sind eingeklammerl.)

Altenrath, vr. I., Grundlage und Wirkung des Schiedsspruches. (H. B. Gerland). 155. A n 1 o n, Or. G., Ueber krankhafte mora- lische Abartung im Kindesalter, (vr. F. Doerr). 172. Baer, vr. A., Rücktritt und tätige Reue bei untauglichem Versuch, (vr. F. Doerr). 174. Bauer, I., Preuß. Jagdordnung, (vr. K. Kormann). 449. Bernstein, vr. O., Die Bestrafung des Selbstmords und ihr Ende, (vr. F. Doerr). 182. Befeler, G., Kritik der römischen Rechtsquellen. (Adolf Berger). 397. B e y e r, vr. B., Rechtsetzende und recht- ausführende Gewalt, (vr. F. Giese). 283. Binder, vr. I.. Rechtsnorm und Rechtspflicht. (Paul Puntschart) 481. v. Braun, W., Die Inzidentfest- stellungsklage. (H. B. Gerland). 169. Bruns, vr. V., Besitzerwerb durch Jnteressenvertreter. (F. Hellmann). 104. Cohn, vr. E., Der schwere Erfolg als gesetzl. Grund erhöhter Strafbarkeit, (vr. F. Doerr). 177. Dörr, vr. jur. Friedrich, Straf- gesetzbuch für das Deutsche Reich. (A. Köhler). 590.

E g e r, G., Gesetz über Enteignung von Grundeigentum, (vr. K. Kormann). 455. v. Fierich, F. X., Unzulässigkeit des Rechtsweges. (E. v. Schrutka). 446. Gerland, H., Die Reform des juri- stischen Studiums. (Erwin Grueber). 1. H a e g e r, vr. W., Der französische Zivll- Vrozetz und die deutsche Zivilprozeß- reform. (H. B Gerland). 160. Hauke, Franz, Fälle und Fragen aus dem österreichischen Verfassungs- und Verwaltungsrecht. (vr. Karl Lamp). 461. Hawelka, vr. F., Die Rechte an öffentlichen Wegen in Oersterreich. (vr. K. Lamp). 346. Heinsheimer,K. Typische Prozesse. (H. B. Gerland). 166. Hoeniger, vr. Heinrich, Die Dis- kontierung von Buchforderungen. (O. Frankl). 569. Juristisch-psychiatrische Grenz- fragen. VIII. Bd., Heft 1/3. Maier, vr. Hans W., Die nordamerika- nischen Gesetze gegen Vererbung von Verbrechen und Geistesstörung und deren Anwendung. Oberyolzer, vr. Emil, Kastration und Sterili- sation von Geisteskranken in der Schweiz, (vr. F. Doerr). 611. Kern, vr. jar. Eduard, Die syste- matische Abgrenzung der Verbrechens-

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Alphabetisches Register.

elemente bei der Beleidigung (A. Köhler). 606. Kla n k, vr. W., Die Braunschweigische Thronfolgefraae. (vr. F. Giese). 267. Kleinseller, Georg, Lehrbuch des deutschen Zivilprozeßrechts. 2. Ausl. (Hans Reichel). 573. K o ch, vr. R., Reichsmünzgesetzgebung, (vr. K. Kormann). 333. Koehne, vr. C., Die Bedeutung der in Preußen durch das Kommunal-- abgabengesetz und sonst gesetzlich zu- stehenden Einkünfte für den Städte- bau. (vr. F. Giese). 262. Kormann, Vr. K., System der rechts- geschäftlichen Staatsakte. (Vr. W. Jellinek). 293. Kornfeld, vr. H., Psychiatr. Gut- achten und richterliche Beurteilung, (vr. F. Doerr). 172. Korsch, vr. K., Anwendung der Be- weislastregeln im Zivilprozeß und das qualifizierte Geständnis, (vr. Böckel). 142. Leges (Bibliographie der Buch- und Zeitschriften Literatur hierüber in: Klußm a nn, Rudolf, Bibliotheca scriptorum classicorum et graecorum et latinorum. II. Bd. 1. Teil 1912. S. 493-510). (F. W Pfeiffer). 549. Lobe, Ernst, Zollstrafrecht. 4. Aust, (vr. K. Kormann). 463. Lohmann, vr. £>., Der deutsch- griechische Auslieferungsvertrag von 1907. (vr. F. Doerr). 184. L u s i g n a n i, L u i g i. Studi sulla responsabilita per custodia secondo il diritto romano. (F. Schulz) 22. Meurer, vr. Ehr., Gehaltsrecht der Pfarrer in Preußen. (Vr. F. Giese). 363. Naendrup, vr. H., Rechtscheinfor- schungen. (F. Hellmann). 117. Neubecker, vr. F. K., Zwang und Notstand in recbtsvergleichender Dar- stellung. (vr. K. Kormann). 314. Oetker, F., Das Verfahren vor den Schwur- und Schöffengerichten. (I. Nagler). 202. Oetker, F., Wirksamkeit der Entschei düngen re. (vr. K. Korsch). 246. Putzler, Die Überlastung des Reichs- gerichts und die Abhilsevorschläge. (H. B. Gerland). 151.

Raape,Leo, Der Verfall des griechi- schen Pfandes (P. Koschaker). 507. Rechtsurkunden, neue. (L. Wenger). 551. Reichmuth, vr. E., Das Recht der Forstbeamten zum Waffengebrauch, (vr. K. Kormann). 341. Reimer, vr. S., Die Freizügigkeit in den deutschen Schutzgebieten, (vr. F. Giese). 271, Riezler, E., Deutsches Urheber- und Erfinderrecht, (vr. E. Adler). 91. Ri nie len, vr. M , Schuldhaft und Einlager im Vollstreckungsoerfahren des altniederländischen und säch- sischen Rechts, (vr. K. Korsch). 128. Rönnberg, vr. jur., Das preußische Loshandelsgesetz vom 19. Juli 1911. (A. Köhler). 591. Rogge, Heinz, Methodologische Vorstudien zu einer Kritik des Rechts. (I. Friedrich). 497. Rohwedder. vr. jur. Gerhard, Die Strafauffaffung des Vorentwurfs zu einem Deutschen Strafgesetzbuch. -A. Köhler). 597. Rü h l, vr. K., Cesare Lombroso. (Vr. F. Doerr). 173. Ruck, vr. E., Verwaltungsrechtliche Gesetze Württembergs. 1. u. 2. Band. (Scheurlen). 63 t. Schacht, vr. K., Das fahrlässige Zu- sammenwirken mehrerer Personen, (vr. F. Doerr). 181. Schaefer, vr H.. Allg. gerichtl. Psy- chiatrie. (vr. F. Doerr). 170. S ch e i b k e, A., Frist für Sanktion und Publikation von Gesetzen, (vr. Ruck). 354. S ch m i d t, R i ch., Lehrbuch des deutschen Zivilprozeßrechts. 2. Aust. (Hans Reichel) 573. Schneider, H., Sicherung der Bau- forderungen. (vr. K. Kormann). 306. v. S e e l e r, W., Entwurf des russischen Zivilgesetzbuches. (A. v. Freytagh- Loringhoven). 369. S p arr, vr. jur. Günter, Die tele- graphische Depesche als Gegenstand der Urkundenfälschung. (A. Köhler). 604. Spira, Emil, Wahlfälschung, (vr. Karl Lamp). 467.

Uebersicht der Mitarbeiter

Sachregister

Alphabetisches Register.

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Springer, Dr. Ernst, Vorentwurf eines neuen Zivilprozeßgesetzes. (Neumiller). 501. Sy dow-Busch, Zivilprozeßordnung. (H. B. Gerland). 168. Then, Dr. I. B., Der Laienrichter. (Dr. F. DoerD. 189. Unger, Joseph, Priesterehen und Mönchsehen. Rechtliche Natur der Scheiduna von Tisch und Bett. (A. Dyro'ff). 473. Vereinigung für gerichtliche Psy- chologie und Psychiatrie in Hessen. Bericht über die Hauptversammlung 1906. (Dr. F. Doerr). 191. Vorträge, gehalten auf der,, Ver- sammlung von Juristen und Ärzlen in Stuttgart 1906. (Dr. F. Doerr.) 197. Wachenfeld, Dr. Friedr., Die Tötungsdelikte. (Dr. F. Doerr). 585. II. Übersicht ! Adler, E. 91. Berger 397. Boe'ckel 142. Doerr 170, 172, 172, 173, 174, 177, 181, 182, 184, 186, 189, 191, 197, 583, 583, 585, 611. Druffel, v. 521. Dyroff 473. Frankl 569 Freytagh-Loringhoven,v. 369. Friedrich 497. Gerland 151, 155,160,166,168,169. Giese 262, 267, 271, 283, 363. Grueber 1. Hellmann 104, 117. Iellinek 70, 293. III. Sl Abartung, über krankhafte moralische Abartung im Kindesalter 172. Auslieferungsvertrag, Deutsch-griechi- scher 184. Bauforderungen, Sicherung von B. 306. Beleidigung, Die systematische Abgren- zung der Verbrechenselemente bei der B. 606. Berufsgeheimnis,Strafrechtlicher Schutz des B. 186.

Wilhelmi, Dr. jur. Kurt, Wirkliche und scheinbare Konkurrenz von Ver- letzungs- und Gesährdungsverbrechen gegen Leben und Leib. (A. Köhler). 592. Wolf,Dr. B., Polizeiverordnungsrecht in Preußen. (Dr. K. Kormann). 334. Wolfs, H., Der strafrechtl. Schutz des Berufsgeheimnisses. (Dr. F. Doerr). 186. v. Z a h n, Dr. K a r l, Karl Ferdinand Hommel als Strafrechtsphilosoph und Strafrechtslehrer. (Dr. F. Doerr). 583. Zeller, Dr. Heinr., Strafgesetzbuch für den Kanton Zürich. (Dr. F. Doerr). 583. Zucker Friedrich, Beiträge zur Kenntnis der Gerichtsorganisation im ptolemäischen und römischen Ägypten. (E. v. Druffel). 521.

Mitarbeiter. Köhler 590. 591, 592, 597, 604, 606. Kormann 306, 314, 333, 334, 341, 445, 449, 463. Korsch 128, 246. Koschaker 507. Lamp 346, 461, 467. Nagler 202. Neumiller 501. Pfeiffer 549. Puntschart 481. Reichel 573. Ruck 354. Scheurlen 361. Schrutka-Rechtenstamm, v. 446. Schulz 22. Wenger 551.

Besitzerwerb durch Jnteressenvertreter 104. Braunschweigische Thronfolgeordnung 267. Buchforderungen, Die Diskontierung von B. 569 Custodia 22. Enteignung von Grundeigentum 455. Entscheidungen, Wirksamkeit der E. 246 Erfolg, schwerer, als Straferhöhungtz- grund 177.

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Alphabetisches Register.

Fälle u. Fragen aus dem österreichischen Berfassungs- und Verwaltungsrecht 461. Freizügigkeit in den deutschen Schutz- gebieten 271. Frist für Sanktion und Publikation von Gesetzen 354. Gerichtsorganisation im ptolemäischen und römischen Ägypten 521. Geständnis, Anwendung der Beweis- lastregeln im Zivilprozeß und das qualifizierte Geständnis 142. Grenzfragen, Juristisch - psychiatrische 611. Hommel, K F. 583. Inzidentfeststellungsklage 169. Jagdordnung, preußische, 449. Krastration von Geisteskranken in der Schweiz 611. Kommunalabgabegesetz, preußisches 262. Konkurrenz, Wirkliche und scheinbare K. von Verletzungs- und Gefähr- dungsverbrechen gegen Leben und Leib 592. Laienrichter 189. Leges 519. Lombroso, Cesare 173. Loshandelsgesetz, preußisches 591. Methodologische Vorstudien zu einer Kritik des Rechts 497. Pfand, Verfall des griechischen Pf. 507. Polizeiverordnungsrecht in Preußen 334. Priesterehen (in Österreich) 473. Prozesse, typische 166. Psychiatrie, allgemein gerichtliche 170. Psychiatrische Gutachten und gericht- liche Beurteilung 172. Psychologie und Psychiatrie, Vereini- gung für, in Hessen 191. Rechtsnorm und Rechtspflicht 481. Rechtsquellen. Kritik d. römischen R. 397. Rechtscheinforschungen 117. Rechtsetzende und rechtausführende Ge- walt 283. Rechtsurkunden, neue 551. Rechtsweg, Unzulässigkeit 446. Reform d. jur... Studiums 1. Reichsgericht, Überlastung und Abhilfe- vorschläge 151. Reichsmünzgesetzgebung 333.

Rücktritt u. tätige Reue beim untaug- lichen Versuch 174. Scheidung von Tisch u. Bett (in Österr.) 473. Schiedsspruch, Grundlage u. Wirkung 155. Schuldhaft und Einlager im Voll- streckungsverfahren des altnieder- ländischen und sächsischen Rechts 128. Schwur- und Schöffengerichte, Ver- fahren vor den Sch. 202. Selbstmord, Bestrafung und ihr Ende 182. Staatsakte, System der rechtsgeschäft- lichen St. 293. Sterilisation von Geisteskranken in der Schweiz 611. Strafauffassung des Vorentwurfs zu einem deutschen Strafgesetzbuche 597. Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich 590. Strafgesetzbuch für den Kanton Zürich 583. Tötungsdelikte 585. Urheberrecht, Deutsches U. und Er- finderrecht 91. Urkundenfälschung, Die telegraphische Depesche als Grund des Ü. 604. Vererbung, Nordamer. Ges. gegen V. von Verbrechen und Geistesstörung 611. Verwaltungsrechtliche Gesetze Württem- bergs 361. Vorträge, geh. auf der Versammlung von Juristen und Ärzten in Stutt- gart 1906 197. . Waffengebrauch, Recht der Forstbeamten zum W. 341. Wahlfälschung 467. Wege, Rechte an öffentlichen W. in Österreich 346. Zivilgesetzbuch, Entwurf eines russischen Z. 369. Zivilprozeß, Französische und deutsche Zivilprozeßreform 160. Zivilprozeßgesetz, Vorentwurf 501. Zivilprozeßordnung 168. Zivilprozeßrecht, Lehrbücher 573. Zollstrafrecht 463. Zusammenwirken, Fahrlässiges Z. mehrerer Personen 181. Zwang und Notstand in rechtsver- gleichender Darstellung 314.