Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, Bd. 39 = 3.F. Bd. 3 (1897) [electr. ed.]

Inhaltsübersicht

III

Inhaltsübersicht.

Seite I. Rechtsphilosophie. Stammler, Dr. R., Wirtschaft und Recht nach der materialistischen Geschichtsauffassung.483

II. Rechtsgeschichte. 1. Luschin von Ebengreuth, A., OesterreichischeReichsgeschichte. II. Theil.177 2. Björling, K. GL E., Den Svenska rattens extinktiva laga fang tili lösören pä grund af god tro .... . 323 3. Schultze, A., Die langobardische Treuhand und ihre Umbildung zur Testamentsvollstreckung.328 4. Kipp, Th., Quellenkunde des römischen Rechts . . . 337 5. Alibrandi, J., opere giuridiche e storiche raccolte e pubbli- cate a cura dell’ Accademia di conferenze storico-giuridiche: vol. I.343 6. Köhler, I., Beiträge zur Geschichte des römischen Rechts in Deutschland. I. Heft ..347 7. Ausgewählte Urkunden zur Verfassungsgeschichte der deutsch- österreichischen Erblande im Mittelalter. Herausgegeben von Dr. E. Freih. von Schwind und Dr. A. Dopsch . . . 529 8. Rehme, P., Das Lübecker Ober-Stadtbuch. Ein Beitrag zur Geschichte der Rechtsquellen und des Liegenschaftsrechts . . 549 9. Dragendorff, E., Die ältesten Stadtbuch-Fragmente Rostocks (1258—1262) in: Beiträge zur Geschichte der Stadt Rostock. Bd. II. Heft 2 .549 10. Schreuer, H., Die Behandlung der Verbrechensconeurrenz in

den Volksrechten.. 561 III. Civilrecht. 1. Gierte, O., Deutsches Privatrecht. I. Band .... 63 2. Köppen, A., Lehrbuch des heutigen Römischen Erbrechts . 103 3. Binder, I., Die subjektiven Grenzen der Rechtskraft . . 129 4. Schiffner, L., Die sog. gesetzlichen Vermächtnisse . . .142

Inhaltsübersicht.

Serte 5. Strohal, E., Das deutsche Erbrecht nach dem bürgerlichen Ge- setzbuche vom 18. August 1896 . . . . . . . 212 6. Velsen, F., v. Die exceptiones praeiudiciales (exceptiones, si praeiudicium rei maiori non fiat ...... 386 7. Then, I. B., Die Wechselfähigkeit der Minderjährigen . . 393 8. 8orani, U., Deila cambiale e dell’ assegno bancario, commento teorico-pratico al tit. X del Cod. di comm. italiano . . 394 9. Hiestand, P., Der Schadenersatzanspruch des Versicherers gegen- über dem Urheber der Körperverletzung oder Tödtung des Ver- sicherten .404 10. Friedrichs, K., Universales Obligationenrecht . . . 407 11. Cretschmar, Das Rheinische Civilrecht in seiner heutigen Geltung . . . ..415 12. Pfaff, I., Zur Lehre vom sogenannten in fraudem legis agere 421 13. Neff, P., Beiträge zur Lehre von der frans legi facta in den Digesten.421 IV. Die italienische Romanistik seit 1893 . . 350 V. Civilprocetz. 1. Mayer, K., Anspruch und Rechtskraft nach deutschem Civil- proeeßrecht ..247 2. Schwarz, C., Das österreichische Coneursrecht. II. Band. For- melles Concursrecht ..252 3. Wach, A., Vorträge über die Reichseivilprozeßordnung . . 429 VI. Strafrecht. 1. Günther, L., Die Idee der Wiedervergeltung in der Geschichte und Philosophie des Strafrechts. Abth. III, 1. Hälfte . . 147 2. Heimberger, I., Die Theilnahme am Verbrechen in Gesetz- gebung und Litteratur von Schwarzenberg bis Feuerbach . . 254 3. Grüttefien, E., Die Thäterschaft des verantwortlichen Re- dakteurs .256 4. Meyer von Schauensee, P., Zum Vorentwurfe eines schweize- rischen Strafgesetzbuches. Zur Geschichte und Kritik des Stooß'- schen Entwurfes für ein schweizerisches Strafgesetz . . . 567 5. Barg ha, Dr. I., Die Abschaffung der Strafknechtschaft. Studien zur Strafrechtsreform . -. . ..571 6. Gretener, Dr. H.,* Die Zurechnungsfähigkeit als Gesetzgebungs- frage. Mit besonderer Rücksicht auf den schweizerischen und russischen Strafgesetzentwurf.573 VII. Strafproceß. Oehler, Max, Schwurgerichte und Schöffengerichte . . . 156

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Seite YIII. Staatsrecht. 1. Heilinger, A., Oesterreichisches Gewerberecht. 1/3. Bd. 160u. 455 2. Schenkel, K., Die deutsche Gewerbeordnung nebst Vollzugs- vorschriften .160 3. Rosenberg, W., Die staatsrechtliche Stellung von Elsaß- Lothringen .175 4. Schmidt, B., Der Staat. Eine öffentlichrechtliche Studie . 261 5. Das Reichsbeamtengesetz vom 31. März 1873 und seine Er- gänzungen, erläutert von I. Pieper.264 6. Die Rechtsprechung des großherzoglich badischen Verwaltungs- gerichtshofes. 2. Theil . ..442 7. Kahr, G. von, Bayerische Gemeindeordnung für die Landesteile diesseits des Rheins. 1. Band.443 8. Landmann, R. v.. Die Gewerbeordnung für das Deutsche Reich. 1. Band .445 9. Heisterbergk, B., Die Bestellung der Beamten durch das Loos 446 10. Braun, A. E. und Weber, A. K., Das Verfassungs- und Ver- waltungsrecht des Großherzogthums Hessen. Bd. II/IV . . 448 11. Jellinek, G., Ueber Staatsfragmente.451 12. Anschütz, Dr. G., Der Ersatzanspruch aus Vermögensbeschädi- gungen durch die rechtmäßige Handhabung der Staatsgewalt. Drei öffentlich-rechtliche Studien.585 13. Vauthier, M., Le Gouvernement local de l’Angleterre . 587 14. Janecki, M., Die staatsrechtliche Stellung des polnischen Adels. . Ein Beitrag zum Streite über die Thronfolge im Fürstenrhum Lippe ... . 588 15. Binding, Dr. K., Deutsche Staatsgrundgesetze in diplomatisch getreuem Abdrucke zu amtlichem und zu akademischem Gebrauche herausgegeben. Heft VI. Verfassungsurkunde des Königreichs Sachsen. Vom 4. September 1831 589 16. Rehm, G., Geschichte der Staatsrechtswissenschaft (aus Hand- buch des öffentlichen Rechts: Einleitungsband) .... 589 17. Dunant, A., Die direete Volksgesetzgebung in der schweizerischen Eidgenossenschaft und ihren Cantonen.598 18. Streifs, D., Die Religionsfreiheit und die Maßnahmen der Cantone und des Bundes gemäß Art. 50 Abs. 2 der schweiz. Bundesverfassung . ..599 19. Hershey, Dr. A. S., Die Controle über die Gesetzgebung in den Vereinigten Staaten von Nordamerika und deren Gliedern 608 20. Zorn, Dr. PH., Das Staatsrecht des Deutschen Reiches. 2. Band: Das Verwaltungsrecht einschließlich des äußeren Staats-, des Militär- und Seerechts. Zweite völlig neu bearbeitete Auflage.

Berichtigung

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Serte Vf. Band der Guttentag'schen Sammlung von Lehrbüchern des

deutschen Reichsrechtes.616 21. Weiß, Dr. M., Die Pferdebahnen im öffentlichen Rechte. . 619

IX. Die neuere Litteratur des Verfassungsrechts bei den romanischen Völkern. A. Frankreich. 1 X. Kirchenrecht. 1. Stutz, U., Geschichte des kirchlichen Benefieialwesens von seinen Anfängen bis auf die Zeit Alexanders III. I. Band. 1. Hälfte 268 2. Pranzataro, 17., II diritto di sepolcro nella sua evoluzione

storica e nelle speciali attinenze col diritto moderno . . 279 3. Reischle, M., Sohm^s Kirchenrecht und der Streit über das Verhältniß von Recht und Kirche.284 4. Geffcken, G., Zur Geschichte der Ehescheidung vor Gratian . 456 5. St an gl, I., Concordat und Religionsedict. 1. Theil . . 458 6. Groß, Dr. C., Lehrbuch des katholischen Kirchenrechts mit be- sonderer Berücksichtigung der partieulären Gestaltung desselben in Oesterreich. Zweite verbesserte und vermehrte Auflage . 620 XI. Internationales Recht. 1. Pivier, A., Principes du droit des gens.286 2. Walker, Th. Al., A manual of public international law . . 286 3. Jahrbuch der internationalen Vereinigung für vergleichende Rechts- wissenschaft und Volkswirthschaftslehre zu Berlin. I. u. II. Jahr- gang .298 4. Heinze, R., Universelle und particuläre Strafrechtspflege . . 460 5. Cuche, P., La question de la repression internationale au Congres penitentiaire de Paris (Juillet 1895) . . 460 Zeitschriften-Uebersicht.300 Alphabetische Register.624

Berichtigung.

Auf S. 332 (Z. 8 v. o., 10 v. o. und 2 v. u.) ist leider in Folge Mangels der betreffenden Type in der Offizin viermal der Buchstabe p an Stelle von q> stehen geblieben.

Die neuere Litteratur des Verfassungsrechts bei den romanischen Völkern. A. Frankreich Von Luigi Rossi

I. Die neuere Literatur -es Uerfassungsrechts bei den romanischen Völkern. Von Luigi Rossi (Bologna)'). A. Frankreichs. Monographien und Abhandlungen. I. Zahlreicher als die Handbücher sind in Frankreich die Monographien und die Aufsätze in Zeitschriften über verfassungs- rechtliche Gegenstände. Denn im neuzeitlichen, und zumal im demo- kratischen Staate hält sich jeder wackere Bürger, der seine Steuern zahlt, auch für berechtigt, seine staatsrechtlichen Anschauungen zum Besten zu geben. Indessen steht der innere Werth dieser Leistungen in keinem Verhältnisse zu deren Zahl. Wir werden daher solche Schriften entweder ganz übergehen oder nur anführen, die, weil Tagesfragen betreffend oder lediglich politischen Inhalts oder wissenschaftlich minderwerthig, sich nicht dazu eignen, einen Begriff vom Stande der französischen Wissenschaft zu verschaffen. Auch werden wir bestrebt sein, die verschiedenen Theorien kurz zusammen- zufaffen; denn es wäre unzweckmäßig, jede schiefe Ansicht aufzu- decken oder jeden Zwiespalt der Meinungen darzulegen, die in den Aussprüchen der einzelnen Schriftsteller zu Tage treten. Wie jede Wissenschaft, die noch wenig System hat, zeigt 1) Aus dem Italienischen übersetzt von Seydel. 2) Vgl. 3. Folge Bd. I S. 481 ff. Krit. Vierteljahresschrift. 3. F. Bd. III. H. 1.

2 Luigi Rossi, Die neuere Literatur des Verfassungsrechts die französische Wissenschaft Mangel an solchen Arbeiten, die der Vorbereitung für das Verfassungsrecht und der Einführung in dasselbe dienen. Auch die Verfasser von Monographien und Ab- handlungen beschäftigen sich selten kritischen Geistes mit der Unter- scheidung zwischen öffentlichem und Privatrechte, mit der genaueren Feststellung des Begriffs des Verfassungsrechts, mit der Art seiner Darstellung, seinen wissenschaftlichen Grenzen u. s. w. Von den Handbüchern absehend, in denen die Grundbegriffe kurz und oberflächlich erwähnt werden, nennen wir nur die Arbeit von H. Barckhausen, Professor an der Rechtsfacultät zu Bor- deaux: Introänotion ä. l’etude du droit public general frangais (in der Revue critique de legislation et de jurisprudence, 1894, Nr. 1 u. 2). Barckhausen gliedert seinen Artikel in drei Theile; im ersten handelt er vom Rechte, im zweiten vom allgemeinen Staatsrechte, im dritten vom allgemeinen französischen Staats- rechte. Der Verfasser beginnt im ersten Theile damit, den Begriff des Rechts zu untersuchen und bestimmt ihn als „die Kunst, welche die Regeln des Verhaltens festsetzt, das die Menschen beobachten müssen und das sie sich gegebenen Falls wechselseitig vorschreiben können oder müssen, um ihre gemeinsame Erhaltung und Fortentwicklung zu sichern". Er weist dann auf den Unter- schied des Rechts von der Moral hin, welch letztere eine Lehre sei, die mehr das innere Leben des Menschen betreffe. Endlich unter- sucht er das Wesen der verschiedenen Arten von Verbindlichkeiten, welche das Recht für die Menschen erzeugt. Im zweiten Theile erklärt der Verfasser, er überlasse das Naturrecht, von dem er eine metaphysische Vorstellung hat, den Philosophen und geht zum positiven Rechte über, das er in inter- nationales und nationales Recht scheidet. Internationales Recht ist der Inbegriff der Vorschriften, welche die Staaten in ihren Beziehungen zu einander oder zu fremden Staatsangehörigen zu beobachten haben; nationales Recht ist die Gesammtheit der Be-

bei den romanischen Völkern.

stimmungen, welche jedes politische Gemeinwesen für sich selbst fest- stellt, zuerst in der Form von Gepflogenheiten und Vereinbarungen, dann in der Form von Gesetzen, die von der öffentlichen Gewalt ausgehen. Das nationale Recht theilt sich in öffentliches und privates. Dem öffentlichen Rechte gehören alle Rechtsverhältnisse an, bei denen die öffentliche Gewalt betheiligt ist. Das allgemeine Staatsrecht sodann umfaßt die Grundsätze, die gleichmäßig für alle einzelnen Theile des Staatsrechts maßgebend sind, da aus letzteren logischer Weise diejenigen Rechtssätze auszuscheiden sind, die ihnen allen vorangehen oder gemeinsam sind. Solche Unter- abtheilungen des Staatsrechts außer dem allgemeinen Staatsrechte sind: das Recht der Gesetzgebung d. i. der Inbegriff der Rechts- sätze, durch welche die Schaffung der Rechtsvorschriften geregelt ist; das Prozeßrecht, das Verwaltungsrecht und, wenn man will, auch das Recht der auswärtigen Angelegenheiten. Im dritten Theile betrachtet Barckhausen das allgemeine französische Staatsrecht, welches dasjenige Recht in sich begreift, das einem Akte der französischen Staatsgewalt seinen Ursprung verdankt. Auf eine eingehende Kritik dieser Gedanken wollen wir uns nicht einlaffen, wenn es auch an Stoff hierfür nicht fehlen würde. So, wenn der Verfasser als Haupteintheilung über jede andere die Unterscheidung von internationalem Rechte und nationalem Rechte setzt, während er jene zwischen öffentlichem und Privat- rechte nur als Untereintheilung gelten läßt. So, wenn der Ver- fasser das Staatsrecht nach den staatlichen Hauptfunctionen scheidet und auf diese Art nicht nur eine unvollständige Eintheilung erhält, sondern auch dazu gelangt, aus den Lehren, die sich auf die ein- zelnen Staatsfunctionen beziehen, ebensoviel selbständige Zweige der Wissenschaft zu machen. Nicht davon zu reden, daß der Ge- danke eines gesonderten droit legislatif ein ganz schiefer ist. Denn nimmt man Gesetz im materiellen Sinne, dann gehört auch ein Theil des Verwaltungsrechtes hierher; nitnmt man es im for-

4 Luigi Rosst, Die neuere Literatur des Verfassungsrechts mellen Sinne, dann käme man dazu, das Recht nach dem recht- schaffenden Organe, das in jedem Staate ein anderes sein kann, statt nach feiner eigenen inneren Natur einzutheilen. Auch wollen wir von einer kritischen Würdigung des Begriffes absehen, den der Verfasser vom allgemeinen Staatsrechte, insbesondere dem französischen, hat, während bei ihm das Verfassungsrecht über- haupt keinem klaren Gedanken entspricht. Denn das Verfassungsrecht Barckhausen's ist ganz einfach ein verunstaltetes und nur dem Namen nach ein Versassungsrecht. Er bestimmt nämlich den Begriff jenes allgemeinen Staatsrechtes dahin, daß es das Recht sei, welches die Einrichtung des Staates, die Grundsätze, die ihn beherrschen die gemeinsame Thätigkeit aller Gewalten feststellt; so für Frank- reich die Einrichtung des französischen Staates und die allgemeinen Befugnisse der französischen Staatsgewalt. All dies bei Seite lassend, wollen wir mit einer allgemeinen kritischen Bemerkung schließen. Barckhausen zeigt oft ein richtiges und besonnenes juristisches Urtheil, aber es entgehen ihm alle Fragen, von denen die moderne Wissenschaft am meisten bewegt wird; seine Gedanken sind so veraltet, trivial, der technischen Durcharbeitung entbehrend, daß Burlamaqui zu seiner Zeit sich nicht anders ausgedrückt hätte, als der Verfasser. Und in der That ist Burla maqui der einzige Schriftsteller, den Barckhausen außer Montesquieu und Barthölomy zu kennen scheint. II. In der französischen Wissenschaft wird meistens, wenn auch häufig unbewußt und nicht ausdrücklich, zwischen den allgemeinen Lehren des Verfassungsrechts und dem Verfassungsrechte im eigent- lichen Sinne unterschieden. Das entspricht aber nicht der deutschen Unterscheidung zwischen allgemeinem und besonderem Verfassungs- (Staats-) rechte; denn, wie wir bereits sahen, ist eine solche Unterscheidung in Frankreich unbekannt. In der That enthält das eigentliche Verfassungsrecht zahlreiche Lehren, die auch dem

bei den romanischen Völkern.

allgemeinen Verfassungsrechte angehören, wie z. B. die Lehre von der Volksvertretung, vom Wahlrechte, vom Ministerium, vom Staatsoberhaupte u. s. w. Um einen Begriff von dem zu erhalten, was in Frankreich unter der tböoris gänsrals verstanden wird, könnte man etwa die Auffassung der „allgemeinen Staatslehre", wie sie sich bei Bluntschli findet, heranziehen; während das eigentliche Verfassungsrecht das gesammte allgemeine und besondere Verfafsungsrecht nach Abzug jener allgemeinen Lehren begreifen würde. Die letzteren lassen sich auf folgende Gegenstände zurück- sühren: Begriff der Gesellschaft und des Staats, soweit er nicht ins Gebiet der Rechtsphilosophie oder der Sociologie fällt; die Lehre von den Aufgaben und von den Grenzen der Staats- gewalt; die Lehre von? der Souveränetät, von den Staats- und Regierungsformen, von der Theilung der Gewalten. Auch die Lehre von den Grundrechten und von der Verfassungsänderung werden manchmal den allgemeinen Lehren zugerechnet oder können ihnen doch zugerechnet werden. Wir halten es indessen für zweck- mäßiger, sie für das Verfassungsrecht im engeren Sinne auf- zusparen, dies aus verschiedenen Gründen, insbesondere aber des- halb, weil diese Lehren, zum Unterschiede von den anderen, im positiven Rechte sehr umfassend und ins Einzelne entwickelt sind. Um mit dem Staatsbegriffe zu beginnen, so haben wir vor Allem zu bemerken, daß es eine wirkliche Monographie über das Wesen des Staats in der französischen Literatur nicht giebt. Die zwei Arbeiten, die sich damit befassen, beschäftigen sich insbesondere mit den Grenzen der staatlichen Thätigkeit. Wir behalten uns daher die Würdigung dieser Schriften bis dahin vor, wo wir auf den letzteren Gegenstand zu sprechen kommen. An dieser Stelle wollen wir die Theorien untersuchen, welche über den Staatsbegriff in den Handbüchern des Verfassungsrechts vorwalten. Die französische Wissenschaft zeigt in dieser Hinsicht einen gewissen Mangel an Grundsätzen und an Kritik. Denn die Schriftsteller haben den Gegenstand selten einer näheren Prüfung und Erörterung unter-

Luigi Rosst, Die neuere Literatur des Verfassungsrechts

zogen und fast nie ihre eigenen mit den von Anderen aufgestellten Begriffsbestimmungen verglichen, sondern sich lediglich damit be- gnügt, irgend eine ungefähr zutreffende oder althergebrachte Er- klärung des Begriffes zu geben. Die Grundform der Begriffsbestimmung vom Staate, wie sie in der neueren französischen Wissenschaft üblich ist, läßt sich in der Hauptsache einfach auf Bluntschli's bekannte Formel zurück- führen, die überdies öfter Aenderungen erfährt, wodurch sie unvoll- ständig oder ungenau wird. Bluntschli ist nämlich einer der wenigen, ja vielleicht der einzige deutsche Schriftsteller, den man in Frankreich kennt. Dies mag seine Ursache darin haben, daß eine vorzügliche französische Uebersetzung von Riedmatten vor- liegt, und wohl auch darin, daß der Gedankengang und die Rich- tung Bluntschli's von dem Gedankengange und der Richtung der französischen Wissenschaft weniger abweichen. Ein Beispiel bietet die Begriffsbestimmung bei Saint- Girons (a. a. O. S. 2): „Der Staat ist die Volkspersönlichkeit; er wird durch die Bürger gebildet und besteht für die Bürger. Aber die Form des Staates überlebt die Einzelnen und verbindet die Geschlechter durch die Jahrhunderte". Bei dieser Begriffs- bestimmung ist es viel schwerer zu verstehen, wie bei jener Bluntschli's, was diese Volkspersönlichkeit für ein Ding ist. Moreau (a. a. O. S. 26) giebt keine ausdrückliche Begriffs- bestimmung, sondern sagt: „Jede menschliche Gesellschaft, die ein selbständiges Dasein führt, bildet einen Staat. Das Wort Staat dient auch zur Bezeichnung der Gesammtheit der allgemeinen Func- tionen des gesellschaftlichen Lebens und des organischen Wesens, durch welches dieses Leben beseelt wird". Der erste Theil dieser Erklärung ist zu weit gefaßt; denn es ließen sich darunter auch solche menschliche Vereinigungen begreifen, die keine staatlichen Gemeinwesen sind; der zweite Theil enthält sehr nebelhafte Sätze, die auch dazu verleiten können, die staatlichen und gesellschaftlichen Functionen zu vermengen; beide Theile endlich, von einander los-

bei den romanischen Völkern.

gelöst, wie sie hingestellt sind, zeigen zu sehr die Neigung, Inhalt und Form des Staates in zwei Begriffe zu scheiden, während die Aufgabe doch die gewesen wäre, diese zwei Seiten des Staates in einen Begriff zusammenzufassen. Benoist (a. a. O. S. 25) bezeichnet den Staat „als die moralische Person des Volks, die in ihren Verfassungseinrichtungen sich verkörpert und fortdauert, ausgestattet mit Gewalt und Zwangsrecht". Hiezu ist zu bemerken, daß die Ersetzung des Bluntschli'schen Ausdrucks „politisch" durch „moralisch" etwas mißverständlich ist, wie es auch ungenau ist, zu sagen, der Staat dauere in seinen Einrichtungen, während vielmehr letztere sich ändern können, ohne daß der Staat sich ändert. So hat auch neuerlich A. Esmein den Staat als „die juristische Persönlichkeit des Volks" bezeichnet; aber auch hier scheint uns das Wort „juristisch" minder treffend gewählt als Bluntschli's „politisch". Ueberdies fügt Esmein, wie schon Saint-Girons und Benoist, bei, daß der Staat so lange zu dauern bestimmt sei als das Volk, d. i. daß er seiner Natur nach ewig sei. Aber diese Behauptungen Esmein's und mehr noch die Begriffsbestimmungen von Saint-Girons und Benoist sind einigermaßen ungenau. Diese Schriftsteller beachten eine Er- scheinung nicht genügend, die von großer Bedeutung im Leben der Staaten ist, nämlich deren Bildung und Zerfall. Beim Staate, wo, anders wie beim Volke, die Form selbst ein Theil seines Wesens ist, wechselt diese Form so und so oft, wie anderer- seits auch häufig der Inhalt wechselt, wenn ein Volk, das einem ') Esmein, Professor an der Rechtsfacultät zu Paris, hat ein Werk: bllswsnts äs äroit conatitutionnsl (Paris, Larose, 1896) veröffent- licht, nachdem unser erster Artikel bereits gedruckt war. Dasselbe konnte daher dort nicht berücksichtigt werden. Wir bedauern das um so mehr, als es sich um eine Leistung handelt, welche die übrigen Arbeiten überragt, vor Allem in Bezug auf das Studium der englichen Literatur und der französischen Parlamentspraxis. Die Ansicht allerdings, die in der Revue ätz äroit public (1896 Nr. 2) geäußert worden ist, „mit Esmein's Buch habe Frankreich seine Nachbarn, und insbesondere England überflügelt", vermögen wir nicht zu theilen.

Luigi Rosst, Die neuere Literatur des Verfassungsrechts

anderen Staate einverleibt wird, allmälig Einheit des Staats- bewußtseins mit diesem neuen Staate gewinnt. Außerdem zeigen diese Begriffsbestimmungen als hervor- tretendes Merkmal den Mangel einer wirklich realistischen Auf- saffung. Noch weniger als bei Bluntschli kommt in ihnen zum Ausdrucke, wie denn der Staat zur Persönlichkeit gelangt, und häuftg auch fehlt irgend ein bedeutsamer Bestandtheil des Begriffs, auf den Bluntschli hindeutet, wie z. B. das Gebiet. So bleibt denn Alles verschwommen und unbestimmt. Der einzige Benoist weist ausdrücklich aus die formale Seite des Staates hin, nämlich die Unterordnung eines Volkes unter eine höchste Gewalt. Und gerade hieraus erklärt sich die sog. Persönlichkeit des Staates; denn eben durch diese höchste Gewalt wird der Staat zur Einheit zu- sammengefaßt, indem durch sie seine Gemeinschastszwecke ihre all- gemeine d. h. gleichmäßige rechtliche Regelung erhalten. Eine theilweise entgegengesetzte Richtung zu der bisher be- sprochenen zeigt die Begriffsbestimmung des Staates, die Bard und Robiquet geben (a. a. O. S. 17). Hier tritt nämlich das formale Element des Staatsbegriffs zu sehr und zu ausschließlich heraus. Bard und Robiquet bezeichnen den Staat als „die Organisation, welche dazu bestimmt ist. Jedermann den Genuß seiner natürlichen Rechte zu gewährleisten". Hierzu mag bemerkt werden, daß man nicht erfährt, welche diese angeblichen „natür- lichen Rechte" sind, und daß jener Satz nicht so fast das Wesen, als den Zweck des Staates angibt. Ein Verdienst haben übrigens immerhin sowohl Bard und Robiquet, die den Staat als Ein- richtung zur Sicherung der persönlichen Rechte betrachten, wie Benoist, der im Staate das mit Zwangsgewalt ausgerüstete, mittels seiner Einrichtungen zur Persönlichkeit gestaltete Volk er- blickt: sie vermeiden manche Fehler, die in einigen realistischen Begriffsbestimmungen zu Tage treten. Letztere lassen in der That bisweilen die ethischen Elemente zu sehr außer Acht, die doch als ein Ergebniß der Entwicklung von Jahrhunderten in der Ge-

bei den romanischen Völkern.

sellschaft vorhanden sind. Auch heben sie im Begriffe des Staats unter Vernachlässigung jedes juristischen Merkmals lediglich dessen Eigenschaft als Zwangsanstalt hervor. So nennt z. B. Gum- plowicz den Staat „die Organisation der Herrschaft von Menschen über Menschen" und fügt dann mit den Worten „zum Wohle der Menschheit" den Zweck in einer Weise bei, die nicht mehr realistisch ist und intensiv wie extensiv zu weit geht. Denn die Unter- ordnung der Einzelnen unter eine Herrschaft fetzt zwar stets ein Verhältniß der Verpflichtung, aber nicht immer Zwang voraus. Zu alledem läßt sich noch der allgemeine Einwand hinzufügen, den man gegen Bluntschli erheben kann, daß er nämlich die Selbständigkeit des Staates, wonach er nur feinen eigenen Gesetzen folgt, zu sehr betont, und daß feine Begriffsbestimmung zu ab- stract ausgefallen ist. Indessen mag das nichts weiter sein, als die Wirkung einer be- stimmten wissenschaftlichen Richtung, und davor hätte dann unsere Kritik Halt zu machen. Aber was man, wie schon früher be- merkt, überwiegend wahrnehmen kann, das ist, daß die fran- zösischen Schriftsteller sich nicht viel damit aufhalten, ihre Be- griffsbestimmungen zu erläutern, die einzelnen Bestandtheile des Staatsbegriffs zu beleuchten und kritisch zu betrachten, die ver- schiedenen Fragen zu untersuchen, die mit der Feststellung des Staatsbegriffs im Zusammenhänge stehen. Die Unterscheidung zwischen dem Staate und anderen ähn- lichen Erscheinungen ist bei den französischen Schriftstellern keine festbestimmte und gleichmäßige. So wird Nation und Staat manchmal verwechselt. Benoist (a. a. O. S. 21) z. B. bezeichnet die Nation als eine Gesellschaft, die, dem Auslande gegenüber be- trachtet, politisch organisirt ist. Weit öfter jedoch und fast bei allen französischen Schriftstellern wird die Nation nicht mit dem Staate, sondern nur mit einer seiner Grundlagen, nämlich mit dem Volke verwechselt. Indessen zu einem Staate gehört zwar nothwendig

10 Luigi Rosst, Die neuere Literatur des Verfassungsrechts ein Volk, nicht aber eine Nation. Denn es sind Staaten .denkbar und auch vorhanden, die keine Nationalstaaten sind. Eine Nation kann nämlich in mehrere Staaten getheilt sein (wie z. B. Deutsch- land und Italien vor 1870) und ein Staat kann eine Mehrzahl von Nationen umfassen (wie z. B. Oesterreich). Das Wort Nation wird aber von den Franzosen in einem mindestens ungenauen Sinne gebraucht, während doch schon die Etymologie (von na8cor) auf natürliche Beziehungen hinweist und jeden Gedanken an politische Verhältnisse ausschließt. Und die Franzosen können auch nicht die Schuld auf ihre Sprache schieben; denn die beste Begriffs- bestimmung von Nation, nämlich unter Ausschluß des Gedankens an eine gemeinsame Regierungsgewalt, hat ein Philologe, Littrs, in seinem Wörterbuche gegeben. Er bezeichnet die Nation als eine „Vereinigung von Menschen, die dasselbe Land bewohnen, mögen sie nun derselben Regierungsgewalt unterstehen oder nicht, soferne sie nur seit langer Zeit genugsam gemeinschaftliche Interessen besitzen, um sich als Angehörige desselben Stammes betrachten zu können". Diese Begriffsbestimmung ist unvollständig; aber sie giebt wenigstens ein viel genaueres Bild der Nation, als es die staatsrechtlichen Schriftsteller geliefert haben. Gewiß wirken auch culturelle und politische Elemente bei der Bildung einer Nation mit und zwar geschieht es durch dieselben, daß einen Körper, der sonst nur ein todter Mechanismus wäre, spiritus intus alit. Aber alle diese Dinge wie Ueberlieferungen, Interessen- gemeinschaft, Gleichheit der politischen Gesinnungen, ein gewisser innerer Drang zur Einheit u. s. w., darf man nicht dem Bestände einer Regierungsgewalt gleich setzen; und wenn man die staatliche Einheit manchmal als Mitursache der Nationalität bezeichnen kann, so ist sie dies nicht deswegen, weil sie die Form oder ein Wesens- bestandtheil der Nationalität wäre, sondern deshalb, weil sie ein Mittel und Werkzeug ist, das die beste Entwicklung der wesentlichen, insbesondere der sittlichen Elemente fördert, durch welche das Volksthum sich bildet. Außerhalb Frankreichs ist denn auch die

bei den romanischen Völkern.

Lehre vorwaltend, daß zum Staate außer einem Gebiete ein Volk gehört, mag dasselbe nun eine Nation ausmachen oder nicht. Das Wort peuple hat übrigens bei den Franzosen einen noch schwankenderen Sinn als das Wort nation. Bald wird es gleichbedeutend mit Staat gebraucht, bald bezeichnet es die Grundlage des letzteren, endlich auch die niederen Gesellschafts- klassen. In gleicher Weise ist gouvernemsnt das eine Mal die Staatsform, das andere Mal die Gesammtheit der bestehenden Staatseinrichtungen, endlich einfach die vollziehende Gewalt oder auch das Ministerium. Diese Verschwommenheit der Terminologie hat bei den Fran- zosen viel Verwirrung gestiftet und ist vielleicht nicht am Wenig- sten die Ursache zahlreicher Unklarheiten geworden. Wir erheben nicht den Anspruch, die Frage der richtigen Ausdrucksweise hier lösen zu wollen; aber wir halten es unter den geschilderten Umständen der Deutlichkeit halber für veranlaßt, darzulegen, in welchem Sinne wir die verschiedenen Ausdrücke gebrauchen werden. Unter Volk (peuple) verstehen wir die Grundlage des Staates neben dem Gebiete, unter Regierung (Zonvarnement) die formelle Ge- staltung des Staates, unter Nation eine natürliche Einheit von Menschen unabhängig vom Staate; Volk und Regierung zusammen aber bilden die Voraussetzungen, aus denen der Staat sich ergibt. Oesters verwechseln die französischen Schriftsteller auch, ohne dessen gewahr zu werden, mit Nation, Volk, Staat die Gesell- schaft, so z. B. M. de la Bigne a. a. O. S. 6, Saint Girons a. a. O. S. 72 u. s. w. Nur hie und da wird die Gesellschaft unterschieden und entweder, wenn nämlich der Schriftsteller Indi- vidualist ist, als irgend eine Menschenvereinigung angesehen, oder, wenn er zur organischen Schule gehört, als ein Körper, ähnlich dem menschlichen; selten aber zergliedern sie die Bestandtheile des Begriffs oder entwickeln sie den Inhalt, die Form und den Zweck der Gesellschaft. Im Allgemeinen gehen die Anhänger der orga-

12 Luigi Rosst, Die neuere Literatur des Verfassuugsrechts nischen Schule ohne Weiteres vom sog. gesellschaftlichen zum po- litischen Organismus über, wobei dann dunkel bleibt, ob die Gesell- schaft an und für sich oder nur die zum Staate geordnete Gesell- schaft ein Organismus ist. Gleichwohl darf man die französischen Schriftsteller darob nicht allzu sehr schelten; denn auch anderwärts ist der Begriff der Gesellschaft recht unsicher, da die Gesichtspunkte, unter denen sie sich darstellt, allzu mannigfaltige sind. So sieht man in Deutschland die Gesellschaft öfters als eine Art wirth- schaftlicher Gliederung des Volkes an, während doch das volks- wirthschaftliche Element sicher nicht das einzige ist, das den Be- griff der Gesellschaft ausmacht. Dies rührt vielleicht davon her, weil sich die Schriftsteller zu sehr an die bestehenden Verhältnisse des eigenen Landes anlehnen, in dem die Spuren der feudalen Ordnung noch nicht völlig verschwunden sind. Diese große Ver- schiedenheit in der Auffassung des Gesellschastsbegriffes hat darin ihren Grund, daß zwar der Staat, nicht aber die Gesellschaft immer feste Umrisse zeigt. Die Gesellschaft kann den gleichen, sie kann aber auch einen größeren oder geringeren Umfang haben wie der Staat. Indessen, auch wenn sie gleich ist, darf man sie nicht mit dem Staate verwechseln, wie dies einige französische Schriftsteller thun. Denn wenn auch der Stoff, so ist doch die Form bei beiden nicht gleich, und der Gesichtspunkt, von dem aus sie zu betrachten sind, ist ein völlig verschiedener. So haben z. B. der französische Staat und die französische Gesellschaft denselben Stoff, aber der erstere setzt eine Ordnung politischer Art voraus, die in der letz- teren schlechterdings nicht zu finden ist. Wenn man also von Ge- sellschaft spricht, so schließt man jeden Gedanken an eine poli- tische Verfassung aus. Nimmt man die Gesellschaft in einem weiteren Sinne, dann fällt sie auch stofflich mit dem Staate nicht zusammen, da der Schwerpunkt beider ein völlig verschiedener ist. Der Begriff der Gesellschaft kann sich auf einen Theil des Staates erstrecken, er kann über dessen Grenzen hinausreichen und sich schließlich bis zum Begriffe einer kosmopolitischen Gesellschaft

bei den romanischen Völkern.

ausdehnen, wenn man im Allgemeinen von menschlicher Gesell- schaft spricht. Beispiel einer Gesellschaft innerhalb eines Staates ist jede Gruppe, die sich innerhalb des Staatsganzen durch Gleich- heit der Ziele und Gemeinsamkeit der Interessen bildet; und für alle diese Gruppen, wenn man sie, von ihren Verschiedenheiten ab- sehend, als ideale Einheit faßt, wird der Staat die Kraft, die sie zusammenhält, durch die sie ihre Ordnung empfangen, aus der sie ihre Erneuerung schöpfen. Beispiele andererseits von Gesellschaf- ten, deren Bereich über eine Mehrzahl von Staaten sich erstreckt, sind, um concrete Erscheinungen zu nennen, die katholische Kirche, die sog. Arbeiterpartei u. s. w. Man kann also in gewissem Sinne sagen, daß der Inhalt von Gesellschaft und Staat manchmal quantitativ, niemals aber qualitativ zusammenfallen kann; denn anders wie beim Staate entsteht eine Gesellschaft überall da, wo irgend ein Bedürfniß oder ein Interesse, sei es ein materielles oder geistiges, bei einer Mehr- heit von Personen zu Tage tritt. Wenn man nun daran festhält, daß der Staat gegenüber der Gesellschaft nicht ein Mehreres oder ein Minderes, sondern ein Anderes ist, so vermeidet man auch eine, der eben erörterten ent- gegengesetzte Uebertreibung. Diese liegt in einer Auffassung des Staates, die ihn der Gesellschaft annähert, nämlich in der Auf- fassung desselben (s. Bard und Robiquet a. a. O. S. 17, Moreau a. a. O. S. 16 rc.) als Organ der Gesellschaft. Diese Ansicht verwechselt den Staat mit der Regierung, während der Staat doch die zur politischen Gestaltung erhobene Gesellschaft selbst ist. Einen Gegensatz zu den erwähnten Schriftstellern bildet L. S. Combothecra, Verfasser eines von uns schon früher er- wähnten Werkes. Wir rechnen ihn zu den französischen Schrift- stellern, obgleich er Grieche von Geburt und Privatdocent in Genf ist, weil er in Frankreich am meisten bekannt ist und sich häufig an die Ideen französischer Schriftsteller anlehnt. Indessen unter- scheidet er sich von letzteren dadurch, daß er in der Wissenschaft-

14 Luigi Rosst, Die neuere Literatur des Verfassungsrechts lichen Construction ein sorgfältiges Studium der deutschen Litera- tur zeigt. In seinem Artikel „L’etat en taut que societe“ (Revue generale de droit etc. 1893 Nr. 8) bewährt Combothecra eine bedeutend weitere und vielseitigere Auffassung der Gesellschaft als dies bei den französischen Schriftstellern die Regel ist. Er untersucht den Begriff der Gesellschaft unter verschiedenen Ge- sichtspunkten und namentlich, was sich sonst selten findet, unter einem juristischen. Allerdings zeigt auch er, da er die Grenzen der Gesellschaft nicht mit genügender Klarheit zieht und die Viel- gestaltigkeit ihrer Erscheinung nicht scharf genug beleuchtet, manch- mal Neigung, sie mit dem Staate zu vermengen. In Bezug auf ein anderes Problem, den Ursprung der Ge- sellschaft, haben nunmehr fast alle französischen Schriftsteller die Annahme Rousseau's gänzlich aufgegeben, wonach die Gesell- schaft eine Bildung sein soll, deren Entstehen und Bestehen auf Will- kür beruht. Sie erkennen in derselben vielmehr eine allgemeine, bleibende, auf Naturnothwendigkeit beruhende Thatsache. Es ist vielleicht zu viel des Realismus, aber immerhin eine nützliche Reaction gegen jede gesellschaftswissenschaftliche Metaphysik, wenn der eine oder andere, wie Benoist (a. a. O. S. 20), es überhaupt für unangebracht erklärt, den psychologischen Grund der Gesellschaft, d. i. den menschlichen Trieb zur Vergesellschaftung, zu untersuchen, weil, wie er sagt, die einfache Thatsache genügt, daß die Menschen in Ge- sellschaft leben. Indessen geht diese Beschränkung unseres Erachtens doch zu weit; denn eine genauere Untersuchung könnte einen ge- schichtlichen Entwicklungsgang aufzeigen, welcher der Behauptung Rousseau's gerade entgegengesetzt ist, nämlich, daß die Gesell- schaft, aus einer Thatsache, die ursprünglich auf Nothwendigkeit beruht, mit wachsender Civilisation immer mehr zu einer solchen wird, die auf Freiwilligkeit beruht; dies deshalb, weil durch die Civilisation die Theilnahme an dem Leben und das Zusammen- wirken für die Interessen der Gesellschaft lebhafter und bewußter wird. Deshalb kann man, mehr noch als die Entstehung und die

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Grundlage der Gesellschaft, deren Ergebnisse und Folgeerschei- nungen als Erzeugnisse des freien Willens bezeichnen. In Bezug auf die Auffassung der Entwicklungsgeschichte der Gesellschaft folgen die französischen Schriftsteller meistens den Theorien der Engländer und Amerikaner, vor Allem Spencer's und Sumner Maine's, oder auch der Theorie Bachofen's vom Matriarchat und Mac Lennan's von der Esogamie. Der beste und eigenartigste unter diesen ist Giraud Teulon. Indessen wollen wir diesen Gegenstand auf sich beruhen lassen und ebenso auch die Untersuchung der Elemente der Gesellschaft und des Staats, ihrer geschichtlichen und vorgeschichtlichen Ursprünge und ihrer Fortentwicklung; sowohl deshalb, weil in Frankreich alle diese Dinge fast ausschließlich zur Domäne der Sociologie gehören, als auch und vor Allem deshalb, weil in den betreffenden Werken der eigentlich juristische Gehalt ein sehr spärlicher ist. Wir be- gnügen uns zu erwähnen, daß Fouilloe, der berühmte Philosoph, die Begriffe von Recht und Staat und deren Umgestaltungen in Beziehung auf die Sociologie erörtert, dies, um mit unserem Collegen Vanni zu reden, mit einem kosmischen Enthusiasmus, der ihn das Weltall als eine unermeßliche Gesellschaft von in Bildung begriffenen Wesen auffassen läßt. Tarde sucht darzuthun, daß das Recht des Nationalstaats nichts anderes ist, als das ursprüngliche Recht der Familie, das sich allmählig vermittels der Nachahmung und der Gleichheit der Gesinnung ausgedehnt hat. Letourneau, der reichhaltigste Schriftsteller der Lidliotlltzquo anthropologique, beschäftigt sich mit einer Wissenschaft, die man vergleichende ethno- graphische Sociologie nennen könnte; er folgt dabei im Allgemeinen mehr den Spuren Sumner Maine's als Post's, den er viel- leicht nicht unmittelbar kennt, d. h., um es kurz zu sagen, er ist weniger juristisch als letzterer. Er geht von der grundlegenden Voraussetzung aus, daß die niederen Rassen der gegenwärtigen Menschheit unseren Ahnen entsprechen. Er beschäftigt sich daher ausführlich mit diesen niedrigen menschlichen Culturzuständen, ist

16 Luigi Rosst, Die neuere Literatur des Verfassungsrechts indessen weit davon entfernt, die Leute, die man ironisch messieurs les sauvages et mesdames les sauvagesses genannt hat, im Lichte dichterischer Verklärung zu erblicken, wie man dies nach Rouss eau's Vorgänge bei französischen Schriftstellern immer wieder wahrnehmen kann. Als Endergebniß seiner Untersuchungen stellt Letourneau die sociologischen Entwickelungsgesetze der Völker fest, die er aus der Entwicklung der politischen Einrichtungen ableitet. De Rober- ty befaßt sich vornehmlich mit den technischen Begriffen in dem Aufbau der Sociologie. Die meisten dieser Schriftsteller ziehen auch die gesellschaftlichen Erscheinungen der Thierwelt in die Socio- logie hinein. Am Weitesten ist hierin Es pinas gegangen, der überdies die thierischen Gesellschaften oft geradezu wie menschliche betrachtet und dabei ein Verfahren beobachtet, das etwa jenem Haeckel's oder Jäger's entspricht. Für das Verfassungsrecht ist vor Allem eine Lehre wichtig, die von den Sociologen behandelt wird: die organische Gesellschafts- und Staatstheorie. R. W o r m s, Director der Revue internationale de sociologie und Secretär des internationalen Instituts für Sociologie, versichert in einem Berichte über die Sitzung dieses In- stituts vom 2. October 1894, die meisten Redner hätten sich als Anhänger des Vergleichs des socialen Körpers mit dem lebenden Körper erklärt. Das Hauptwerk von Worms nach dieser Rich- tung ist: Organisme et Societe (Paris, Giard et Briere, 1896), mit dem er die Reihenfolge einer Bibliotheque internationale de Sociologie eröffnet. Worms geht in diesem Werke von der eben erörterten Grundanschauung aus, daß die menschlichen Gesellschaften wie lebende Organismen auszufassen und daß sie daher denselben physiologischen Gesetzen unterworfen seien. Der erste Theil der Arbeit ist der allgemeinen Darlegung des Systems und der Widerlegung der hauptsächlichsten Einwände gewidmet. Der zweite Theil stellt mit Aufwand großer Geduld die Anatomie der Gesellschaft fest (äußere Form und Bestandtheile des socialen Körpers, verschiedene Gruppirungen der socialen Zellen und deren

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Entwickelung u. s. w.). Der dritte Theil untersucht die sociale Physiologie (Zellenleben und allgemeines Leben, die Verrichtungen der Ernährung, Erneuerung und Wechselbeziehung im socialen Körper). Der vierte Theil handelt von dem Ursprünge, der Ent- wickelung und der Eintheilung der Gesellschaften. Der fünfte Theil beschäftigt sich mit den socialen Krankheiten, deren Heil- mitteln und der socialen Gesundheitspsiege. Der Verfasser zieht dann endlich aus der Einheit der Natur den Schluß auf die Ein- heit der Wissenschaft; ein Satz übrigens, der unseres Ermessens nicht sonderlich geeignet ist, die organische Theorie zu stützen. Denn wenn auch die Natur selbst den Grundzug der Einheit aufweist, so waltet doch in ihr das Gesetz der Differenzirung. Auf solche Weise entwickelt der Verfasser mittels sehr scharfsinniger Analogien die organische Theorie bis zu ihren äußersten Grenzen und bis zu ihren geringfügigsten Einzelheiten. Er nähert sich sonach mehr der Richtung und dem Plane Schäfsle's als den Gedanken Spencer's, welch letzterer, um der Concentrirung der Gewalten zu entgehen, die beiden Organismen mit erheblichen Verschieden- heiten ausgestattet hat. Wir glauben, daß, abgesehen von Schäffle, Niemand die anatomische Untersuchung des socialen Körpers auf naturalistischer Grundlage weiter getrieben hat als Worms. In einem zweiten Bande der nämlichen Bibliothek behandelt ein russischer Senator P. von Lilienfeld, La pathologie sociale (Paris, Giard et Briere, 1896). Von derselben Voraussetzung wie Worms ausgehend, stellt Lilienfeld den Satz auf, daß der sociale Körper ähnlichen Krankheiten unterworfen ist, wie der einzelne Mensch, und daß er daher auch mit ähnlichen Heilmitteln behandelt werden muß, wie sie die Heilkunde bei Erkrankungen des Einzelnen anwendet. Der Verfasser geht dann dazu über, die allgemeinen socialen Krankheitsursachen und die hauptsäch- lichsten Krankheitsformen näher zu untersuchen, um schließlich die geeignetsten Heilmittel hiefür anzugeben. Unter den zuerst angeführten Sociologen ist Fouillöe be- Kril. Vierleljahresschrrft. 3. F. Bd. III. H. i. 2

18 Luigi Rosst, Die neuere Literatur des Verfassungsrechts merkenswerth. Derselbe stellt besonders in seinem Buche La science sociale contemporaine (Paris, Hachette, 1885) die Verschiedenheit zwischen dem natürlichen Organismus und der Gesellschaft in's Licht, namentlich die Thatsache, daß in der Gesellschaft ein Streben und ein freiwilliges Zusammenwirken der Organe zum Wohle des Ganzen besteht, die den Mechanismus der organischen Gebilde ersetzen; andererseits behauptet er aber, daß alle physio- logischen Züge, die den Einzelorganismen wesentlich sind, sich auch bei der Gesellschaft und beim Staate vorftnden, nämlich, um es kurz auszudrücken, die organische Entstehung und Zerstörung und alle physiologischen Bethätigungen d. i. der Wechsel der Thätigkeit und der Empfindung. Nach dem Verfasser müssen also die beiden modernen Theorien, die aufgestellt worden sind, um das Wesen des Staates zu erklären: die Vertragstheorie und die organische Theorie, durch eine zusammenfassende Formel vereinigt werden, die den Staat als vertragsmäßigen Organismus auffaßt, d. h. als einen Organismus, der sich unter dem Antriebe von Zwangs- ideen mittels einer Art von Selbsterkenntniß und Selbstbestimmung bildet. Bezüglich dieser Theorie mag die Bemerkung genügen, daß es weder nöthig ist, zum Gedanken des Organismus, noch zu dem des Vertrages seine Zuflucht zu nehmen. Denn vielleicht giebt es doch richtigere Constructionen als diese letzteren, mit denen man jeden- falls den Ursprung der staatlichen Souveränetät nicht zu erklären vermag. Und überdies ist es eine ziemlich mißliche Sache, in einem und demselben Satze zwei so völlig entgegengesetzte Theorien zu vereinigen, als ob es sich um gleichartige Gedankengänge handelte. Die Schriftsteller über Verfassungsrecht hingegen beschäftigen sich mit der hier erörterten Frage meistens nur kurz. Auch schließen sie sich der eigentlichen organischen Theorie nicht an, sondern ge- brauchen nur manchmal das Wort Organismus im Sinne eines Vergleiches. Nur bei Moreau (a. a. O. S. 3) zeigt sich eine größere Annäherung an die Lehren der Sociologen. Am schärf- sten bekämpft 36. S. Combothecra die organische Theorie in

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einem Aufsatze „R'Rtat en tant qu’organisme“ (Revue de droit public etc. 1896 Nr. 2). Auf Gründe gestützt, die zumeist deutschen Schriftstellern entnommen sind, behauptet er, daß „der Staat in keiner Weise ein Organismus ist und auch gar nicht nöthig hat, es zu sein". Er hebt vor Allem das Moment der Freiwilligkeit hervor, das beim Staate vorwaltet; er bedient sich dabei des Beweisgrundes Seydel's. Letzterer hat bemerkt, daß diejenigen, die mit Berufung auf die Gleichartigkeit des Staates mit dem Wesen des Menschen das Moment der Freiwilligkeit bei der Entstehung des Staates verwerfen, den Zeugungstrieb mit dem Zeugungsakte verwechseln. Combothecra richtet seinen An- griff insbesondere darauf, daß der Organismus jener Theorie eine bastardartige Erscheinung sei und er weist auf die zu Tage treten- den Gegensätze und Widersprüche hin. Bei Bluntschli, Gareis, Preuß, Gerber, Gierke, so bemerkt der Verfasser, ist der Staat ein lebendiger Organismus. Er entsteht bald von selbst, bald aus Naturtrieb, bald mit Bewußtsein. Die Einzelnen bewahren in ihm ihre Besonderheit, verschmelzen sich aber zu einer organischen Staatsgemeinschaft. Wenn auch dem staatlichen Organismus an- klebend, so äußert sich doch der Gemeinwille in Concurrenz mit den Einzelwillen, welche neben jenem bestehen. Einzelkräfte und gesellschaftliche Kräfte treten einander entgegen, ohne sich zu ver- nichten. Staat und Einzelner sind manchmal Einheit, manchmal Vielheit oder auch beides zugleich. Die Vermengung all dieser ver- schiedenen Gedanken macht die Verwirrung zu einer vollständigen. Combothecra zeigt schließlich, daß der Gedanke der Staats- persönlichkeit unabhängig von der Auffassung des Staats als Organismus bestehen kann, und daß eine Reihe brauchbarer Folgerungen hinsichtlich des Rechts, der Freiheit rc. — welche manche aus der organischen Theorie ableiten wollen — mit dieser letzteren durchaus in keinem logisch nothwendigen Zusammenhänge stehen. Combothecra's Aufsatz ist kurz und bündig, auch besser in

20 Luigi Rosst, Die neuere Literatur des Verfassungsrechls der Anlage als die früheren Arbeiten desselben Verfassers. Gleich- wohl lassen sich einige Ausstellungen daran machen, insbesondere ist zu tadeln, daß der Verfasser bei einem Gegenstände, wo man so leicht in Widersprüche verfällt, nicht genug Vorsicht angewandt hat. Ein Beispiel mag genügen. Der Verfasser stellt aus der einen Seite folgende Sätze auf: „Der Staat ist keine von der Summe seiner Angehörigen verschiedene Einheit", und: „Der Staat wird durch den Gemeinwillen bestimmt d. h. durch die Gesammtheit der Einzelwillen." Andererseits aber behauptet er: „Der Staat ist eine ebenso wirkliche und ebenso natürliche Ein- heit wie der Einzelne." Wir vermögen uns schlechterdings nicht vorzustellen, wie der Verfasser, mag er sich anstrengen wie er will, im Stande sein soll, diese Sätze in Einklang zu bringen Wir können natürlich auf den Kern der Frage hier nicht eingehen. Indessen sei eine allgemeine und rein äußerliche Be- merkung gestattet. In Deutschland hat der Gedanke des geistigen Organismus, sowohl in der Lehre vom Staate wie auch als Mittel einer gewissen methodischen Richtung in den verschiedenen Theorien des Staatsrechtes, vielleicht dazu beigetragen, eine in sich ab- geschlossene, lebendige, wohlgeordnete und folgerichtige Wissen- schaft hervorzurufen, während in Frankreich der Mangel eines solchen Grundbegriffs dazu beigetragen haben mag, daß die Wissenschaft schwankender und stüchtiger im System, künstlicher und atomistischer in ihren Lehrsätzen geworden ist. Wir wollen aber hieraus durchaus nicht die Nothwendigkeit der organischen Theorie ableiten. Der Staatsbegriff selbst scheint uns wie eine mechanische, so auch eine organische Auffassung auszuschließen. Im Staate finden sich auch die Einzelnen in einem Verhältnisse sowohl der Nebenordnung zu einander als auch der Unterord- nung unter die Staatsgewalt, beides sind aber wesentlich juristische Beziehungen, wo die geistige Einheit einfach eine Folge des gesell- schaftlichen Zusammenwirkens ist, wo also eine ethische Verbindung im Wege geschichtlicher Bildung eintritt, die nicht durch ein bio-

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logisches, sondern durch ein psychisches Band zusammengehalten wird. Die organische Theorie verkennt an der socialen Erscheinung gerade das, was an ihr im allermenschlichsten Sinne social ist. Könnte der Urheber des bekannten politischen Gleichnisses von den Beziehungen des Magens zu den Gliedern, das er auf den Kampf zwischen Patriciern und Plebejern angewandt hat, könnte Menenius Agrippa wieder in die Welt zurückkehren, so wüßten wir nicht, über was er mehr erstaunt wäre: ob über den Anblick einer Eisenbahn oder darüber, daß sein geistreicher Einfall zu einer wissenschaft- lichen Theorie vom Staate umgewandelt worden ist. Zumeist entstammen die sociologischen Theorien vom politischen Organismus einem naturalistischen und biologischen Verfahren bei Behandlung der Gesellschaftswissenschaft. Auch liegt hier das Hauptanwendungsgebiet dieser Methode. Es ist begreiflich, daß, wenn man von Organismen handelt, man sich der Methode be- dient, die für die Untersuchung der organischen Erscheinungen an- gewendet wird. Von diesem Gesichtspunkte aus bezeichnet die organische Theorie einen Einbruch der Naturwissenschaften, die durch ihre Eroberungen und Fortschritte kühn geworden sind, in das Gebiet der Geisteswissenschaften. L. Duguit, Professor an der Rechtsfacultät zu Bordeaux, vertheidigt diese Methode mit viel Geist und manchmal mit Gedanken, die auch den Gegnern, wenn sie gemäßigter wie er sind, annehmbar erscheinen können. Unter seinen diesbezüglichen Aufsätzen nimmt jener mit der Ueberschrift: Os droit constitutionnel et la sociologie (Revue internationale de l’enseignement, 1889, 2° sem.) die erste Stelle ein. Dagegen wird diese Methode bekämpft von R. Beudant, agrege an der Rechtsfacultät zu Grenoble, in seinem Artikel: L’appHcation des methodes biologiques ä l’etude des Sciences sociales (Revue de droit public etc. 1896 Nr. 3). In diesem bezieht sich Beudant beständig auf I. Stuart Mill's Logik und greift nicht nur die biologische, sondern öfters auch die inductive Methode im All- gemeinen an.

22 Luigi Rosst, Die neuere Literatur des Verfassungsrechts Uebrigens ist es nicht unsere Aufgabe, zu betrachten, wie bei vielen dieser biologisch-socialen Theorien jedes Gefühl für Maß und Ziel verloren gegangen ist und wie diese Positivisten ihrem Namen wenig Ehre machen, wenn sie eine evolutionistische Meta- physik schaffen, die schlimmer ist als die antike. Bei noch einem Gegenstände schließlich, der mit der richtigen Bestimmung des Staatsbegriffs enge zusammenhängt, nämlich bei der Persönlichkeit des Staates, pflegen sich die französischen Schrift- steller über Verfassungsrecht sehr wenig aufzuhalten. Bemerkenswerth ist immerhin eine Schrift von Th. Ducrocq, Professor der Rechtssacultät zu Paris, La personnalite civile de l’Etat d’apres les lois civiles et administratives de la France (ftevue generale du droit etc. 1894 Nr. 2). In dieser umfang- reichen Abhandlung sucht der Vers., hauptsächlich mit Bezugnahme auf die französischen Gesetze, zu beweisen, daß der Staat eine wahre juristische Person sei. Er ist aber gleichwohl keine nothwendige juristische Person, da seine Persönlichkeit vom Gesetze geschaffen ist. Von diesem Ausgangspunkte aus gelangt der Vers, zu ver- schiedenen Folgerungen und insbesondere zur Verwerfung des Satzes, daß das öffentliche Gut gemeinschaftliches Eigenthum sei und daß man daher das Gemeindeeigenthum theilen könne. Außerdem legt der Vers, dar, daß die juristische Persönlichkeit dem Staats- körper als Ganzem zukommt, nicht den einzelnen öffentlichen Dienst- zweigen; denn die Rechtspersönlichkeit ist, gleich der nationalen Einheit, untheilbar. Schließlich behandelt Ducrocq verschiedene Fragen betreffs der Ordnung dieser civilrechtlichen Persönlichkeit des Staates, dabei stets betonend, daß dieselbe weiter reicht als die juristische Persönlichkeit der öffentlichen Körperschaften und der Körperschaften „d’utilite publique“. Der Beweisgrund, auf den der Vers, zum Oefteren zurückkommt, um seine verschiedenen Behaup- tungen zu stützen, ist die Aehnlichkeit zwischen der civilrechtlichen und der politischen Persönlichkeit des Staates; ein Beweisgrund übrigens, der nicht auf allgemeine Zustimmung wird rechnen können.

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Auch Zk. S. Combothecra untersucht den „Staat als Per- sönlichkeit" in einem Aufsatze, der in einer italienischen Zeitschrift, dem Archivio di diritto pubblico (1893 Nr. 5, 6) erschienen ist. Auch er schreibt dem Staate Persönlichkeit zu und zwar wirkliche, nicht bloß vorgestellte. Zum Unterschiede von Ducrocq ist Com- bothecra in seinem Artikel viel dogmatischer, oft in apodiktischer Form. Was aber von einem Widerpart der organischen Staats- theorie wohl Niemand hat gewärtigen können, das sind Sätze wie die folgenden: „Lo Stato si distingue in Stato astratto e in Stato con- creto. Lo Stato comprende tre elementi. Ciascun elemento dello Stato e una coppia d’attitudini contrarie: una attiva ed una passiva. Lo Stato concreto si afferma sotto uno, due o tre corpi ... II corpo signore - subietto, essendo umano, noi possiamo dire che lo Stato e una persona umana. II corpo signore-subietto essendo in parte sensato, noi possiamo dire che lo Stato e una persona in parte naturale ecc.“ Auch erscheint uns seine Polemik gegenüber den Gegnern nicht immer überzeugend. Dafür nur ein Beispiel, wo das So- phisma offen zu Tage liegt. Seydel hat gesagt (Grundzüge einer allg. Staatslehre S. 6): „Persönlichkeit kommt nur dem Menschen zu oder richtiger gesprochen — man nennt die den Menschen als das vernunftbegabte Wesen kennzeichnenden Merkmale seine Per- sönlichkeit." Darauf erwidert der Vers.: „Der Mensch ist nicht immer mit Persönlichkeit ausgestattet, da letztere nach Seydel's eigener Begriffsbestimmung nur dem vernunftbegabten Menschen zukommt; der Mensch ist aber nicht immer vernunftbegabt." Die Lehre von der Staatspersönlichkeit wird manchmal auch von den Schriftstellern über Rechtsphilosophie und mit größerer Bestimmtheit von den Schriftstellern über Verwaltungsrecht be- handelt. Da diese aber von einem ganz verschiedenen Gesichts- punkte ausgehen, glauben wir uns mit ihnen nicht beschäftigen zu sollen.

24 Luigi Rosst, Die neuere Literatur des Verfassungsrechts III. In Bezug auf die Lehre von den Zwecken, den Aufgaben und den Grenzen des Staates ist unseres Erachtens das Buch von P. Leroy-Beaulieu, L’Etat moderne et ses fonctions (Paris, Guillaumin, 1890) unstreitig die bemerkenswertheste neuere Erscheinung. Unter den Büchern, die der rechtgläubigen gemäßigten Schule des wirthschaftlichen Liberalismus angehören, ist es das- jenige, das bei Untersuchung des Wesens des Staats am meisten modern angehaucht ist. Der Vers., jetzt Professor am College de France und Mitglied des Instituts, durch verschiedene ökonomische Werke weithin bekannt und Herausgeber des Economiste francais, hat in England und Deutschland, insbesondere an der Universität Bonn studirt; in Folge dessen ist er einer der sehr wenigen Fran- zosen, welche die nationale Wissenschaft durch eine lebhafte Zufuhr aus der Fremde bereichern. Indessen ist es bei einer Frage, die so sehr vexata quaestio ist, nicht leicht, eigenartige Theorien zu bringen und es läßt sich auch nicht sagen, daß dies dem Vers, gelungen sei. Aber sicher ist, daß er es versteht, bekannte Dinge gut vorzutragen, sie in eine neue Beleuchtung zu bringen und Beweisgründe und Thatsachen hervorzuheben, die von den anderen Schriftstellern nur siüchtig berührt oder auch gänzlich vergessen worden sind. Vor allem aber zeigt der Vers, in der Anlage der Arbeit, in den analytischen Be- merkungen über .die einzelnen besonderen Aufgaben des Staats, in den positiven volkswirthschaftlichen Angaben zu den verschiedenen Fragen das Bild einer kraftvollen Persönlichkeit, wie sie uns unter den neueren Schriftstellern selten begegnet, wenn auch manchmal Gedankengang und Stil mehr an den Tagesschriftsteller als an den Gelehrten gemahnen. Während außerdem die anderen volkswirthschaftlichen Schrift- steller sich nur mit dem Eingreifen des Staates in das wirthschaft- liche Leben beschäftigen, handelt der Vers, wirklich von jeder dem Staate wesentlichen Thätigkeit. Denn, wie er bemerkt, „der moderne

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Staat befaßt sich mit allen Gebieten menschlicher Thätigkeit und bedroht die ganze Persönlichkeit des Menschen". Das Werk von Leroy-Beaulieu bietet sonach für das Verfassungsrecht das meiste Interesse und wir halten es daher für angebracht, ausführlich aus dasselbe einzugehen. Der Gedanke, der die ganze Arbeit beherrscht, ist folgender: „Die Eingriffe des Staates haben, indem sie die Freiheit des Einzelnen und die persönliche Verantwortlichkeit einschränken, eine Entnervung des Willens zur Folge." Im ersten Buche seines Werkes spricht Leroy-Beaulieu, nachdem er die Nothwendigkeit eines genauen Begriffs des mo- dernen Staates und seiner Functionen berührt hat, von den neuesten Wandlungen jenes Begriffs, die er in breiten Strichen darstellt. Er setzt diese mit großer Feinheit in Beziehung zur ge- sellschaftlichen und politischen Zeitlage und es gelingt ihm, um- fassende Entwicklungsreihen des Staatsgedankens auf knappe und einfache Formeln zu bringen. Er kritisirt sodann die Begriffs- bestimmung des Staates, wie sie von denjenigen deutschen Schrift- stellern gegeben wird, die zum Staate wie zu einer höheren und geheimnißvollen Macht aufblicken. Er geht hierauf dazu über, die Größe der neuen Auffassung des Staates darzulegen, die viel- fachen Lasten, die er zu tragen hat und die auf die Budgets der Nationen drücken; vor Allem aber weist er darauf hin, wie die Obliegenheiten des Staats grundsätzlich unbeschränkt sind und ihre praktische Begrenzung nur in der nothwendigen Rücksicht auf das Budget finden. So „scheint der Staat die einzige Gottheit, welcher der moderne Mensch Ehrfurcht und Vertrauen entgegen zu bringen gewillt ist". Er handelt alsdann von dem grund- legenden Unterschiede zwischen Staat und Gesellschaft. Die Ge- sellschaft ist viel ausgedehnter und umfassender als der Staat; sie darf „mit dieser Zwangsanstalt, die man den Staat heißt. . ., die ein Organismus in den Händen bestimmter Menschen ist", nicht verwechselt werden.

26 Luigi Rosst, Die neuere Literatur des Verfassungsrechts Er spricht weiterhin von der Entstehung der staatlichen Func- tionen und legt dabei dar, die zwei ursprünglichen Functionen seien, nach der geschichtlichen Entwickelung des Staates, die Vertheidi- gung des Stammes gegen die Fremden und die Bildung eines einfachen Gewohnheitsrechtes, also der Rechtsschutz im Innern gewesen; dazu sei dann als dritte Function die Förderung der ge- sellschaftlichen Entwickelung gekommen, eine Förderung, die sich in engen Grenzen zu halten habe und sich nicht in Leitung, Ziel- setzung, völliges Ansichziehen verwandeln dürfe. Denn „für den Staat ist die Vertheidigung der Gesellschaft gegen Außen und die Friedensbewahrung im Innern eine Hauptaufgabe, die Verbesse- rung der socialen Lage dagegen nur eine Nebenaufgabe". Hieraus leitet der Vers, ab, daß „der Organismus des Staates seinem Wesen nach eine Zwangsanstalt ist, und daß sich der Zwang in doppelter Gestalt, in der Gesetzgebung und in der Besteuerung, äußert". Man kann also die Dienste, die der Staat leistet, ans drei Formen zurückführen. Dieselben lassen sich jedoch nicht im Allgemeinen abgrenzen. Es ist vielmehr, damit man nicht sub- jectiver Willkür verfällt, besser, dieselben im Einzelnen in Be- ziehung auf die verschiedenen socialen Dienstleistungen des Staates zu untersuchen. Denn die Grenzen jener staatlichen Verrichtungen wechseln im Laufe der geschichtlichen Entwickelung, da die Gesell- schaft ein hohes Maß von Gestaltungsfähigkeit besitzt, die es ihr ermöglicht, sich den Umständen anzupassen. Der Vers, zeigt so- dann, daß nicht einmal die Wahrung der inneren Sicherheit immer mit Nothwendigkeit dem Staate zufällt; man kann dies am Alter- thume sehen, wo die Sicherheit oft auch ohne den Staat durch einen mächtigen Häuptling, der Gehorsam fand, aufrecht erhalten wurde, oder am Mittelalter, wo manchmal die freiwilligen Ge- nossenschaften genügten. Er bemerkt weiter, daß dem Staate der Erfindungsgeist fehlt, wie man aus der Thatsache abnehmen kann, daß keine der großen Entdeckungen ein Werk des Staates war. Und der Vers, schließt hienach mit dem Satze, daß der Staat

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nicht, wie L. von Stein meint, die höchste, sondern nur die um- fassendste Persönlichkeit sei. Die höchste Persönlichkeit sei der Mensch, dem die wunderbarste Eigenschaft, die Fähigkeit der Er- findung, zukomme. Das zweite Buch handelt von den Folgen, die sich aus der besonderen Natur des modernen Staates ergeben. Hier zeigt Leroy-Beaulieu zunächst, daß der leitende Grundsatz der mo- dernen Demokratie, die auf der Uebertragung der öffentlichen Ge- walt von Seiten des Volks und auf der Auffassung des Gesetzes als Ausdruck des Mehrheitswillens beruht, verhängnißvoller Weise die Neigung hervorruft, die Regierung als Beschützerin der Interessen der arbeitenden Classen anzusehen. Er weist sodann auf die hauptsächlichsten Wirkungen des modernen parlamentari- schen Systems hin: die Verderbniß des Staates und dessen Ein- mischung in die socialen Dinge. Er bekämpft den Gedanken der- jenigen, die diese Einmischung aus der irrigen Erwägung befür- worten, daß heutzutage nur die großen Aktiengesellschaften möglich seien, welch letztere dieselben Gebrechen aufzuweisen hätten, wie der Staat. Der Vers, handelt alsdann, sehr in's Einzelne gehend, im dritten Buche von der Thätigkeit des Staates im Interesse der Sicherheit und der Rechtspflege, der Gesetzgebung und der Erhal- tung der allgemeinen Wohlfahrt; im vierten Buche von den öffentlichen Arbeiten; im fünften von der Religion, der Erziehung und der Armenpflege; im sechsten von der Arbeitsordnung und dem Versicherungswesen; im siebenten von einigen nebensächlichen Fällen staatlicher Dazwischenkunft, die insbesondere das Polizei- recht, die Künste und die öffentlichen Festlichkeiten angehen; im achten Buche von einer wichtigen Aufgabe des heutigen Staates, der Colonisation, für die er, wie schon früher in einem eigenen Werke, eintritt. Schließlich faßt Leroy-Beaulieu die Grundgedanken seines Werkes zusammen. Der Staats so bemerkt er, ist ein schwer-

28 Luigi Rosst, Die neuere Literatur des Verfassungsrechts fälliger und einförmiger Organismus, langsam im Erfassen und in der Ausführung eines Gedankens; er taugt daher nur zur Er- füllung gewisser allgemeiner Aufgaben. Der Staat ist aber nicht das Hirn der Gesellschaft; er hat kein Anrecht und keine Fähigkeit, sie zu lenken und ihr die Bahnen des Fortschritts zu eröffnen. Der moderne Staat sodann ist ein empfindliches und unzuläng- liches Werkzeug und verschiedenartigen Mängeln unterworfen. Wenn er aus dem Bereiche der großen erhaltenden Functionen heraustritt, unterliegt er dem Gebrechen, daß er nur nach Leiden- schaft und Laune, ohne rechtes Maß thätig wird. Die Erweite- rung seines Wirkungskreises hat zur Folge, daß seine Thätigkeit tagtäglich mit größeren Schwierigkeiten sich vollzieht. Und die stete Vermehrung seiner Hilfeleistungen und seiner Beamten müßte zur Unterdrückung jeglicher politischer Freiheit führen. Dann würde auch die Gewerbefreiheit unter dem Wettbewerbe des Staates zu Grunde gehen. So ist es denn der Collectivismus, wohin einige Gelehrte, ohne es zu merken, uns hinführen wollten, zum Zerfalle der europäischen Civilisation. Denn die sittliche Kraft des Einzelnen würde geschwächt oder vernichtet, nämlich die persönliche Initiative, das Gefühl der Verantwortlich- keit, der Geist freier Vereinigung, der Trieb zur Sparsamkeit. Alsdann vermöchte weder die Presse noch die Wissenschaft die modernen bürgerlichen Errungenschaften aufrecht zu erhalten, ebensowenig als die Schätze der Kunst und Literatur, welche das Alterthum angehäuft hatte, den Einbruch der mittelalterlichen Barbarei zu hindern vermochten. Verstand ohne Willen ist nicht viel werth; über das Maß des Nothwendigen hinaus den persön- lichen Willen dem Gemeinwillen, die persönliche Thätigkeit der Staatsthätigkeit unterordnen, heißt nichts anderes als den wesent- lichen Factor der Civilisation zerstören. Neben Leroy-Beaulieu vermögen wir weitere französische Monographien nicht zu nennen, außer der einen von H. Michel, agrege der Pariser Rechtsfacultät. Der umfangreiche Band führt

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den Titel: L’idee de l’Etat; Essai critique sur l’histoire des theories sociales et politiques en France depuis la Revolution (2° ed. Paris, Hachette, 1896). Dies scheint also eine Arbeit über die Geschichte des Staatsbegriffs zu sein. Allein unter der Geschichte verbirgt sich immer eine Lehre, von der der Vers, vor- eingenommen ist; er vertheidigt nämlich den Gedanken des Indivi- dualismus. Dem Vers, zufolge finden sich die ersten Anfänge dieses Gedankens bei den französischen Philosophen und Politikern des ausgehenden 18. Jahrhunderts, die für den Menschen wieder das Recht in Anspruch nahmen, sich selbst zu gehören. Die prak- tische Anwendung des Gedankens hat man in der französischen Revolution vor sich. Aber kaum an den Tag getreten, wird die individualistische Bewegung von zahlreichen Gegnern bekämpft: von der politischen Reaction mit den Theokraten, dem Utilitarismus Bentham's, der historischen Richtung Savigny's; von der wirthschaftlichen und gesellschaftlichen Reaction mit Saint-Simon, mit den autoritären Socialisten, mit den nationalökonomischen Dissi- denten. Die individualistische Lehre wird, jedoch in verunstalteter Form, wieder ausgenommen von den verschiedenen liberalen Schulen, die den Grundsatz zu beschränkt und zu einseitig auffassen. Und nachdem die Lehre so verstümmelt worden ist, wird sie dann be- kämpft und verneint vom Positivismus Comte's, von der neueren Sociologie und vor Allem vom Kathedersocialismus. Daraus ent- steht die Verwirrung der Grundsätze bei Le Play, Renan, Taine, Littre und beim Kathedersocialismus selbst. Schließlich aber haben Fouillee und vor Allem Renouvier, die Lehrer des Vers., die Theorie in ihrer logischen und philo- sophischen Ausgestaltung gereinigt und auf dauerhafte Grundlagen gestellt. Auf diese gestützt, gelangt der Vers, zu dem Schluffe, man müsse vom metaphysischen Gesichtspunkte aus der Hypo- these der Freiheit und dem Gedanken der freien Wahl, vom moralischen Gesichtspunkte aus dem Gedanken der Gerechtigkeit an- hängen. Auf diese Weise setzt man die Moral als wirkende Kraft

30 Luigi Rosst, Die neuere Literatur des Verfassungsrechts wieder in ihre Würde ein. Denn diese kann nicht aus einer Philo- sophie abgeleitet werden, die von der fatalistischen Annahme eines unvermeidlich Nothwendigen ausgeht, sondern nur aus der Freiheit und dem Individualismus. Die ganze Darlegung des Vers, läuft also eigentlich darauf hinaus, zu zeigen, daß die Grundlage der individualistischen Theo- rien vor Allem auf der metaphysischen Vorstellung der moralischen Freiheit ruht. Wir wollen diese letztere Bemerkung hier nicht zum Gegenstände einer Erörterung machen; immerhin aber müssen wir hervorheben, daß sie zur Frage des Individualismus einen kleinen Beitrag liefert. Der Vers, ist häufig unklar in seinen Grundsätzen und nicht immer logisch in seinen Schlußfolgerungen. So stellt er, nachdem er sich als reinen Individualisten bezeichnet hat, den Grundsatz eines philanthropischen Socialismus auf: „Die Gesellschaft hat als Grund- lage die Gerechtigkeit, aber eine warme und leuchtende Gerechtig- keit, die ganz von Barmherzigkeit durchdrungen ist"; er räumt dem Staate die Aufgabe ein, den Unterricht zu überwachen und bei demselben die Grundsätze der Moral und der Vernunft aufrecht zu erhalten; er will endlich, daß den Einzelnen das Recht gewähr- leistet sei, zu leben und sich auszubilden. Dabei überläßt er die Entscheidung über die Aufbringung der Mittel den Volkswirth- schaftslehrern, ohne jedoch seinerseits sogar vor der progressiven Einkommensteuer zurückzuschrecken. Es ist sofort einleuchtend, wie verschwommen diese Auffassung ist. Daß die Gerechtigkeit Ziel des Staates sei, leugnet natürlich Niemand. Aber die Schwierig- keit liegt doch gerade darin, die praktischen Grenzen derselben und die Mittel zu ihrer Verwirklichung zu finden. Ueberdies waltet in diesem Eklekticismus eher so etwas wie Staatssocialismus, als Individualismus. Nach alledem ist klar, daß der Vers, mehr Philosoph als Jurist oder Politiker ist. Seine Arbeit ist in erster Linie ein Er- zeugniß der Gelehrsamkeit. Damit verbindet der Vers, gewissen-

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hafte Sorgfalt, was indesfen nicht hindert, daß er zahlreiche fremde Schriftsteller, und darunter die wichtigsten wie Eötvös, übersieht, und auch ein und das andere französische Werk, wie das von uns schon erwähnte Buch von Courcelle Seneuil. Er ist ferner aus- führlich in der Darstellung der Theorien und beflissen, deren Ver- kettung aufzuzeigen, wenn er sich dabei auch manchmal zu gewalt- samen Annäherungen und Gegenüberstellungen gedrungen sieht. CH. Renouvier, dessen der Vers, mit so viel Lob gedenkt, ist ein französischer Philosoph, der besonders in zahlreichen Auf- sätzen seiner Zeitschrift: la Critique philosophique den Gedanken des Gesellschaftsvertrages (contrat social) erneuert hat und zwar mit einer Wendung, die man rationalistisch nennen könnte. Er behandelt nämlich den Gesellschastsvertrag als eine bloße philo- sophische Annahme, nicht als geschichtliche Thatsache, und ent- sprechend gründet er das Recht statt auf die Natur auf die Ver- nunft. Aber auch dieser Ausgangspunkt bei der Frage des Individualismus ist wenig geeignet für Schlußfolgerungen. Ein unverfälschter Anhänger unbeschränkter Freiheit des Einzelnen ist dagegen Courcelle Seneuil (a. a. O. S. 114ff.) Unter anderen Behauptungen stellt er die Sätze auf: „Der Staat darf nichts anderes sein als der Beschützer des Privatrechts" und: „Die Befugnisse des Staates müssen auf die zurückdrängenden Obliegenheiten (fonctions repressives) beschränkt sein." Der Haupt- beweis, womit er seinen Grundsatz zu rechtfertigen sucht, ist sehr anfechtbar, aber sehr scharfsinnig. Er sagt: Die Regierung hat nicht die Glückseligkeit des Volkes zum Ziel, weil solche Glück- seligkeit ein chimärischer Gedanke ist. Die Glückseligkeit, wenn es überhaupt eine solche giebt, ist eine Uebereinstimmung zwischen dem Bedürfnisse und dessen Befriedigung, und das ist im eigentlichen Sinne des Wortes etwas Persönliches; sie ist gewissermaßen das Leben selbst und man lebt durch sich und nicht durch Andere. . . Die eigene Wohlfahrt ist daher Jedermanns Privatsache; die Re- gierung darf nicht darnach suchen, weil sie sie doch nicht findet

32 Luigi Rossi, Die neuere Literatur des Verfassungsrechts und weil sie bei dieser Suche der Ungerechtigkeit sich nicht zu ent- ziehen vermöchte; denn der Wunsch, den die Mehrzahl der Menschen hegt, ist Ungerechtigkeit gegen den Nächsten. Courcelle kommt soweit, jede Hilfeleistung der Regierung für sociale Zwecke zu ver- neinen, weil bei dem Stande der modernen Civilisation die Privat- initiative genügen muß. Der oft gebrauchte Ausdruck: „all das, was die Wohlfahrt der Nation angeht" verhüllt nach Cour- celle's Ansicht mit dem Vorwände des öffentlichen Wohles die Akte gröbster Ungerechtigkeit, besonders dann, wenn mittels der Steuern ein Theil der Bürger zu Gunsten des anderen beraubt wird. Die Sorge für das öffentliche Wohl besteht also, soweit der Staat in Betracht kommt, nur in der Anfrechthaltung der Rechtsordnung. Wir haben gesehen, daß, ebenso wie die bisher Genannten, auch Beaussire (a. a. O. S. 9ff.) großen Theils der individua- listischen Richtung folgt. Er unterscheidet sich aber von fast allen Anderen dadurch, daß er zwischen den Rechten, die der Staat zu schützen, und den Interessen, die er zu unterstützen hat, einen grund- sätzlichen Unterschied nicht zugesteht. Denn, so bemerkt er, in beiden Gattungen von Fällen handelt es sich nicht nur der Form, sondern auch dem Wesen nach um das Nämliche. Die Rechte, die der Staat beschützt, stellen gleichzeitig Interessen dar, die er unterstützt, und hier wie dort ist der Beistand des Staates für den Einzelnen von Vortheil. Der einzige Unterschied zwischen beiden Arten von Fällen ist der, daß die staatliche Thätigkeit, wenn sie das Recht schützt, jede anderweitige Thätigkeit ausschließt, während sie da, wo sie den Interessen zu Hilfe kommt, sich nur der Privat- thätigkeit hinzugesellt. Die Thätigkeit des Staates in letzterer Be- ziehung aber besteht, wie Baudrillart es treffend ausgedrückt hat, lediglich darin, „das Thun zu unterstützen", indem nämlich der Staat nur da eintritt, wo die Privatinitiative fehlt oder un- zureichend ist. Der Vers, erläutert dann diesen Grundsatz, der uns sehr dehnbar vorkommt, durch einige praktische Beispiele.

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Auch Beudant (a. a. O.) will mittels Untersuchung der juristischen Ideen in der Geschichte des Gedankens darthun, daß das Recht ausschließlich auf die der persönlichen Freiheit geschuldete Achtung gründet. Zu gleichen oder ähnlichen Grundsätzen bekennen sich fast alle anderen Schriftsteller über Verfassungsrecht. Indessen wird, wenn man von Courcelle und anderen Nationalökonomen absieht, die Freiheitstheorie, die in der französi- schen Wissenschaft seit der Revolution hergebracht ist, nicht mehr in voller Reinheit aufrecht erhalten. Man betrachtet den Staat nicht nur als Vertheidiger der nationalen Unabhängigkeit gegen Außen und des Friedens im Innern, wie die Formel lautet, in der Humboldt das rechtswissenschaftliche Ergebniß der fran- zösischen Revolution zusammengefaßt hat. Man sieht den Staat nicht mehr als einen zu bekämpfenden Feind an, vielleicht weil die Erfahrung gezeigt hat, daß die Freiheit nicht immer wie die Lanze des Achilleus die Wunden heilt, die sie schlug. In Folge dessen erblickt man im Staate nicht lediglich eine Sicherheitsvorkehrung, sondern auch im Sinne der deutschen Schule einen Hauptmitarbeiter an dem großen Werke der Civilisation und einen Wächter der höchsten Güter der Nation. Dabei ist es jedoch bemerkenswerth, daß die Franzosen häufig da, wo es sich um den allgemeinen Standpunkt handelt, von einer Einmischung des Staates in das gesellschaftliche Leben nichts wissen wollen oder dieselbe mindestens möglichst einschränken, während sie ihren Grundsatz, wenn es sich darum frägt, ihn auf die einzelnen praktischen Fälle anzuwenden, nicht folgerichtig festhalten. Die Thätigkeit des Staates, so sagen sie, darf die Thätigkeit der Ge- sellschaft nicht verdrängen; dann aber soll der Staat die wichtigsten öffentlichen Arbeiten ausführen, er soll das geistige Leben der Nation durch wissenschaftliche Anstalten, Museen, Unterstützung der Kunst fördern, er soll für die sittliche Hebung der Volksschule sorgen, er soll die öffentliche Armen- und Krankenpflege üben, er soll die Steuerlasten auf die Schultern der Reichsten legen, Erb- Krit. Vterteljahresschrift. 3. F. Bd. III. H. 1. g

34 Luigi Rossi, Die neuere Literatur des Verfassuugsrechts schaftssteuern einführen u. s. f. Diese Erscheinung erklärt sich viel- leicht so. Viele Franzosen setzen ihren Stolz darein, die her- gebrachte individualistische Lehre ihrer Revolution, gewissermaßen mit der Voreingenommenheit des Vaters für sein Kind, aufrecht zu erhalten, und sie bemühen sich daher, die abstracte Grundlage jener Lehre zu vertheidigen. Wenn es nun aber dann an die An- wendung auf die Einzelfälle des modernen Lebens geht, sehen sie sich durch die Nothwendigkeit der Dinge wider Willen zu Ein- schränkungen und Zugeständnissen gezwungen. Die Sache ist die, daß es sich hier um schlecht gestellte Fragen handelt, weil man von unseres Erachtens zu einseitigen Voraus- setzungen ausgeht. Wenn es gestattet ist, über Jahrhunderte alte Probleme einige wenige Worte vom Standpunkte des gesunden Menschenverstandes zu sagen, so möchten wir Folgendes bemerken: Die individualistische Lehre beruht auf dem Grundsätze, daß das Recht in der Einzelpersönlichkeit wurzle, die entgegengesetzte Lehre aus dem Grundsätze, daß es in der Gesellschaft oder im Staate wurzle, während doch eine wahre realistische Schule lehren müßte, daß weder der Einzelne unabhängig von Staat oder Gesellschaft alles Recht gründet, noch die Gesellschaft oder der Staat unab- hängig vom Einzelnen das Recht zu schaffen vermögen. Denn es giebt weder eine Gesellschaft noch ein Individuum, die von einander unabhängig wären, sondern nur das gesellschaftliche Individuum, das politische Lebewesen, wie Aristoteles sagen würde. Jeder Begriff der Gesellschaft, des Staats, des Rechts muß sich noth- wendig auf diese Thatsache gründen. Dieses ist die Wirklichkeit der Dinge, mag sie auch denen nicht gefallen, die das Recht nach logischen Ebenmäßigkeiten gestalten. Daraus erklärt sich, warum die Grundsätze hier so verwickelt, unklar und manchmal widersprechend sind und warum es schwer, vielleicht unmöglich ist, eine scharfe Fassung zu finden, welche die Grundsätze selbst durch genaue Grenzen sicherstellt. Wenn z. B. die Individualisten sagen, die Thätigkeit des

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Staates habe sich lediglich auf den Rechtsschutz zu beschränken, so könnte schließlich auch ein Socialist diesen Satz unterschreiben. Denn die Socialisten nehmen auch ein Recht auf Arbeit an und erklären die Gemeinsamkeit der Productionsmittel und des Grundes und Bodens u. s. w., als Recht. Solche Schwierigkeiten entstehen meistens, wenn es sich nicht um einen Grundsatz handelt, sondern um große und kleine Dinge, die von dem schwankenden Einflüsse der Civilisation, dem Grade der Bethätigung persönlicher Initiative, der Gestaltung der Ge- sellschaft abhängig sind. Mehr wie anderswo läßt sich hier der Satz Pascal's wiederholen: „Verite au dega des Pyrenees, erreur au dela.“ Immerhin aber lassen sich Regeln aufstellen, deren praktische Verwirklichung wechseln mag, aber nicht im Sinne ihrer Ein- schränkung, sondern ihrer Anwendung. Darin besteht auch die Wissenschaft. So z. B. könnte man Zusehen, ob der Staat der Gesellschaft immer die nothwendigsten Bedingungen für die Ent- faltung ihrer allgemeinen Thätigkeit beschaffen muß; ob man den Grundsatz aufstellen kann, daß der Staat der gesellschaftlichen Thätigkeit niemals entgegentreten soll, wenn diese sich in den Schranken des Rechtes hält. Man könnte untersuchen, ob die beiden Zwecke des Rechtsschutzes und der Förderung des gesell- schaftlichen Wohles (auf welche auch Cicero's Begriffsbestimmung des Staates mit den Worten „iuris consensu“ und „utilitatis communione“ anspielt) in jedem Staate Vorkommen und über- haupt nicht fehlen können. Man müßte endlich dazu kommen, irgend ein Gesetz oder, richtiger gesagt, irgend eine Norm der ge- schichtlichen Entwickelung zu finden, wonach sich die Ausdehnung der staatlichen Thätigkeit bestimmt. Man könnte z. B. feststellen, daß der Staat seine Thätigkeit extensiv vermehrt, intensiv ver- mindert, weil auf der einen Seite die Vermehrung der socialen Bedürfnisse durch die Civilisation ihn gezwungen hat, die Zahl der öffentlichen Dienstzweige zu erhöhen, während der Staat anderer-

36 Luigi Rosst, Die neuere Literatur des Verfassungsrechts seits gleichzeitig den Einzelnen vervollkommnet hat, so daß die Nothwendigkeit einschränkender Maßregeln eine geringere wird. Allein an solchen Beobachtungen — deren Richtigkeit zu erweisen hier nicht der Ort ist, da wir sie nur als methodische Beispiele geben — an solchen Beobachtungen ist die französische Wissenschaft arm, und auch wenn sie einmal bei einem Schriftsteller Vorkommen, dann sind sie in kein System gebracht. Wir halten es nicht für angezeigt, noch weiter auf solche Schriftsteller einzugehen, die mehr vom volkswirthschaftlichen als vom juristischen Standpunkte aus die Grenzen der Thätigkeit des Staates behandelt haben. IV. Die Theorien über die Souveränetät kann man im Allge- meinen in drei Kategorien scheiden. Und wie diese Kategorien hauptsächlich auf politischen Richtungen beruhen, so kann man sie auch mit den Gattungsnamen absolutistische, gemäßigte, radikale Theorien kennzeichnen. Den an erster und dritter Stelle genannten Lehren hängt in Frankreich fast Niemand an, sondern die Schrift- steller vertheilen sich zumeist auf die verschiedenen Abstufungen der gemäßigten Theorien. Auch diejenigen, welche die Souveränetät von Gott ableiten, geben diesem Gedanken nicht die Bedeutung, die ihm die theo- kratische und legitimistische Schule beilegte. Nehmen wir z. B. La Bigne (a. a. O. S. 6 ff.). Auch er bekämpft die Lehre vom göttlichen Rechte, wonach die Souveränetät den Regierenden unmittelbar von Gott übertragen wird und wonach dieselben vor Gott allein für ihre Handlungen verantwortlich sind. Zwar stützt auch er sich auf den Ausspruch des heiligen Paulus: „Omnis potestas a Deo“, der im Mittelalter als Grundlage der theo- kratischen Souveränetät diente. Aber er legt diesen Ausspruch nur in folgendem Sinne aus: „Da die Staatsgewalt für das Dasein der Gesellschaft unentbehrlich ist, ist sie gleich dieser letzteren von göttlicher Einsetzung . . . Aber das, was von Gott kommt.

bei den romanischen Völkern. 37 das, was göttlicher Einsetzung ist, das ist nur die Gewalt an und für sich, das Vorhandensein der Gewalt. Gott hat nicht irgend eine Person besonders mit der Macht bekleidet, die für die Erhaltung und Wirksamkeit der Gesellschaft nothwendig ist. Die souveräne Gewalt ruht aber in der Gesammtheit der Mit- glieder des socialen Körpers, in der ganzen Nation, und der Nation kommt es zu, jener Gewalt die Einrichtung zu geben, die ihr am vortheilhaftesten und ihren Interessen am meisten ent- sprechend scheint. Da aber die Nationen im Allgemeinen nicht im Stande sind, die Souveränetät unmittelbar auszuüben, so übertragen sie diese Ausübung an ein oder mehrere ihrer Mit- glieder." Ist die Gewalt eingesetzt, so muß die Nation ihr gehorchen; indessen, wenn die Regierung schlecht ist, „dann kann die Nation in rechtmäßiger Weise der Regierung die Macht entziehen, die sie ihr anvertraut hatte". Unter Nation aber versteht der Verfasser „das ganze Gemeinwesen oder genauer gesprochen die Mehrheit". Man würde also den Verfasser zu Unrecht unter die theokratischen Schriftsteller rechnen; vielmehr ist seine Theorie von der Uebertragung der Gewalt durch das Volk wesentlich eine demokratische. Indessen unterscheidet sie sich auch von den Lehren der radicalen Schule in Folgendem: Die gesell- schaftliche Vereinigung der Menschen ist für den Verfasser eine von Gott gewollte und daher keine auf freiem Willen beruhende Thatsache. Die Staatsgewalt, wenn sie gerecht regiert, erzeugt bei den Bürgern die Pflicht zum Gehorsame, erscheint mithin in ihrer Stellung weniger unsicher. Die Bürger unterliegen in ihren Beziehungen zur Regierung den Sittengesetzen. Endlich kann die Uebertragung der Regierungsgewalt durch das Volk sich auch in der stillschweigenden Billigung einer Macht aus- drücken, die der Usurpation ihren Ursprung verdankt. Msgr. Gusrin (a. a. O. S. 200 ff.) sagt, daß die Formel „von Gottes Gnaden" nur angewandt wird, um den kirchlichen Schutz für die Regierung anzurufen und sie den göttlichen Gesetzen

38 Luigi Rosst, Die neuere Literatur des Verfassungsrechts zu unterwerfen; die Nation aber könne sich die Regierung, die ihr am meisten zusagt, wählen und, indem sie sich für eine bestimmte Zeit der Souveränetät entäußere, diese einem Menschen oder einer Gruppe von Menschen anvertrauen. Auch hier findet sich also die demokratische Theorie der Uebertragung; aber es tritt hier noch mehr wie bei La Bigne der Widerspruch zwischen dem Gedanken der Uebertragung und einigen Grundsätzen zu Tage, die der Verfasser selbst aufstellt. So meint der Vers., die Regierung sei die Vertreterin und nicht die Beauftragte der Nation, weil, wie er sagt, wenn sie letzteres wäre, die Nation den Auftrag jeden Augenblick zurückziehen könnte. Und er fügt in praktischer Hinsicht die Bemerkung bei, es sei besser, die Uebelstände einer Regierungsform zu ertragen, als dieselbe zu wechseln. Indessen ist einleuchtend, daß diese Sätze des Verf.'s zu denen zählen, die noch der Kindheit des Staatsrechtes angehören. Immerhin ist diese neue Richtung der theologischen Schule bemerkenswerth. Sie enthält im eigentlichsten Sinne eine Preis- gabe der starrsten theokratischen Grundsätze. Von der Behauptung, daß die Souveränetät aus göttlicher Einsetzung beruht, kommt man dazu, einfach zu erklären, daß sie eine nothwendige und natürliche Wirkung des Staates ist. Der Gläubige sagt, daß die Bedingungen der Vergesellschaftung, die eine höchste Gewalt im Staate verlangen, von Gott gesetzt sind. Der Ungläubige sagt, daß diese Bedingungen aus den kosmischen, biologischen, sociologischen rc. Gesetzen hervorgehen. Die Ableitung der Sou- veränetät von Gott ist also nichts weiter als ein theologisches Corollar ihrer auf der geselligen Natur der Menschen beruhenden Nothwendigkeit, ein Corollar, das man für überflüssig, das man sogar für falsch halten kann, je nachdem man Theist oder Atheist ist, das aber jedenfalls an und für sich keinerlei Einfluß auf die rechtliche Begründung der souveränen Gewalt hat. Die Grenzen, die sich aus der theologischen Ordnung, im abgeschwächten Sinne dieser Schriftsteller verstanden, ergeben, sind also einfach moralische

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Verpflichtungen der Regierung und des Volkes. Sie können auch unter Umständen zum Zwecke haben, religiöse Einflüsse in die Staatsangelegenheiten hineinzutragen und die Gewissensfreiheit einzuengen; aber sie greisen die liberale, ja die radicale Grund- auffassung der Souveränetät nicht mehr an. Saint-Girons (a. a. O. S. 5 ff.) hält sich in diesem Jdeenkreise, ohne jedoch die göttliche Autorität ausdrücklich anzu- rufen. Er ist auch vollständiger und genauer als die Vorgenannten. Saint-Girons entwickelt eigentlich weitläufig den Satz, den schon vor ihm Clermont-Ferrand, eines der erleuchtetsten Mitglieder der Constituante von 1789, ausgestellt hat: „Die Souveränetät ist für eine Nation, was die Freiheit für den Einzelnen ist; sie ist die gemeinsame Freiheit (liberte collective) der Gesellschaft." Sich auf den Satz Robespierre's selbst stützend: „Die Souveränetät der Nation besteht darin, daß sie, sobald sie will, die Anmaßungen der bestellten Gewalten zurückdrängen kann", legt er dar, die Souveränetät sei nicht das Recht zu gebieten, nicht die Quelle der Gewalt, sondern vielmehr das Recht des Volkes darauf, daß ihm nach Maßgabe der Gerechtigkeit und der nationalen Interessen befohlen wird. Die Souveränetät ist also bei Saint-Girons nicht so fast eine positive, als eine Art negativer Volkssouveränetät. Es ist eine scharfsinnige Aufstellung, wobei eine Seite und eine Folgerung aus dem Ganzen der Volkssouveränetät heraus- genommen und dieses Bruchstück sodann als vollständige Theorie hingestellt wird. Uebrigens hat der Vers, gewiß die wichtigste Folgerung aus der Volkssouveränetät getroffen; denn er kommt auf diese Weise dazu, dem Volke die constituirende Gewalt zuzu- schreiben. Das Volk besitzt nach dieser Theorie, um einen Ausdruck der alten Metaphysik zu gebrauchen, die Souveränetät der Potenz, nicht der Ausübung nach, oder es vollzieht nur irgend einen Akt, der die Souveränetät in Gang setzt, aber es besitzt nicht die öffentliche Gewalt; auch übt diese letztere nicht immer eine Macht, die vom Volke kommt. Aus einer solchen Verschiedenheit des

40 Luigi Rosst, Die neuere Literatur des Verfassungsrechts wissenschaftlichen Ausgangspunktes ergeben sich wichtige Folgesätze. So ist das Gesetz nicht der Volkswille, sondern es handelt sich dabei um die Frage, wie das Recht zweckmäßig gestaltet werden solle. So beruht die Staatsgewalt nicht auf Uebertragung durch Volksabstimmung wie beim napoleonischen Caesarismus; denn die Souveränetät ist eine dem Volke innewohnende Eigenschaft, deren es sich nicht entäußern kann. So beruht die Legitimität der Staatsgewalt nicht auf ihrem Ursprünge, sondern auf der Gerechtigkeit ihrer Handlungen. Die Souveränetät der Nation wird auf solche Weise sowohl bei monarchischer wie bei republica- nischer Staatsform möglich und diese Souveränetät ist weniger ein Recht als eine Pflicht des Volkes. Diese Theorie hat indessen großen Theils mehr sittlichen als juristischen Werth, während sie in einem Hauptpunkte genau auf das Nämliche wie die Volks- souveränetät hinauskommt. Wenn man sagt, das Volk habe das Recht, nur den gerechten Gewalten zu gehorchen, das Volk aber sei allein Richter darüber, ob diese Gewalten gerecht sind, so ist das dasselbe, wie wenn man dem Volke das unbeschränkte Recht zuschreibt, über jene Gewalten zu urtheilen. Immerhin muß man — ohne natürlich all' diese Gedanken sich anzueignen — Saint-Girons das Verdienst zugestehen, daß er mit vielem Fleiße den socialen Inhalt der Souveränetät und die Einwirkung, welche die Gesellschaft auf den Staat und dessen Gewalten übt, ins Licht setzt, daß er untersucht (um mit dem italienischen Senator Pietro Ellero zu reden), „wer Souverän im souveränen Staate sei", eine Untersuchung, die in den deutschen Theorien über die Staatssouveränetät manchmal sehr vernachlässigt wird. Außerdem zeigt der genannte Schriftsteller einige Hinneigung zu jener französischen Schule, die man die Schule der Doctrinäre nennt. Mehr noch ist das bei Molinier (a. a. O. S. 51 ff.) der Fall. Dieser will unbedingt „die Souveränetät des Rechts/ welche die Souveränetät der Gewalt ausschließt." Gegen das doctrinäre System hat man schon früher die Beschuldigung erhoben.

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daß es übertrieben abstract sei und das Problem völlig ungelöst lasse. Unseres Erachtens mit Fug. Denn Recht und Gerechtigkeit können die vernunftgemäßen Grenzen der Souveränetät, aber nicht die Souveränetät selbst sein. In der Wirklichkeit aber glaubt jeder, Tyrann oder Volk, das Recht auf seiner Seite zu haben. So giebt auch gemeinhin derjenige keinen bestimmten Begriff von seiner Parteistellung, der sagt, er gehöre zur Partei der „anstän- digen" oder der „wohlgesinnten Leute"; denn alle Parteien nehmen diese Eigenschaften für sich in Anspruch. Der Vers, sucht daher seiner Theorie eine festere Gestalt zu geben, indem er den Satz ausstellt, die Gewalt, über das Gerechte und Gute zu entscheiden, stehe allen socialen Classen in ihrer Vereinigung zu, entweder unmittelbar oder durch das Mittel ihrer Vertreter. So kommt denn der Vers., ohne es zu wollen, auf die Volkssou- veränetät. Andere Schriftsteller wiederum werden, wenn sie auch prak- tischer sind als die Doctrinäre, doch von ihnen beeinflußt. Daraus entsteht eine Theorie, die einerseits aus Doctrinarismus, anderer- seits aus übermäßigem Empirismus gemischt ist; d. h. die Sou- veränetät erscheint zuerst als in der Gerechtigkeit ruhend und verkörpert sich dann in einer bestimmten Regierungsform, und zwar nach den meisten dieser Schriftsteller in der modernen Form der repräsentativen Regierung. So sagt Courcelle Seneuil (a. a. O. S. 123—131 und 173) mit seinem gewohnten Positivis- mus, der öfter etwas zu ungeschliffen, aber stets voll gesunden Menschenverstandes ist: die Volkssouveränetät bestehe mehr darin, daß das Volk der Regierung, als daß es der Verfassung beitritt. „Die Legitimität der Souveränetät hängt weder vom Ursprünge noch von der Form der Regierung ab, sondern von der Art, wie diese ihre Aufgaben erfüllt. . . Eine Regierung ist legitim, wenn sie genau ihrer Aufgabe angepaßt ist, d. h. aus Leuten zusammen- gesetzt, welche sich aus die Gerechtigkeit und die beste Art ihrer Verwirklichung verstehen. Die öffentliche Meinung ist es sodann.

42 Luigi Rosst, Die neuere Literatur des Verfassungsrechts die vermittels der gesetzgebenden Gewalt die Regierung beschränkt und beaufsichtigt." Nicht viel anders will Beaussire (a. a. O. S. 31 ff.) zwar die Souveränetät des Rechtes, aber er setzt diese Souveränetät in Abhängigkeit von dem Charakter und den besonderen Verhältnissen der einzelnen Völker. „Die beste Regierung", sagt er, „ist jene, die den Einzelnen die wirksamsten Gewährschaften für die Auf- rechthaltung ihrer Rechte bietet." Moreau (a. a. O. S. 27ff.) will im Verfolge seines or- ganischen Vergleiches zeigen, daß die Souveränetät die organische Ueberlegenheit des Staates über seine Glieder sei, die mittels der Zwangsmacht der öffentlichen Gewalten ausgeübt werde. Die Souveränetät darf also keine schrankenlose Gewalt sein, auch dann nicht, wenn sie dem Volke zusteht; denn der Volksdespotismus ist heftiger und tyrannischer wie der monarchische Despotismus. Die Souveränetät, als Ausdruck des socialen Lebens, hat ihre Grenzen in den Bedürfnissen dieses Lebens, welche von den öffentlichen Gewalten anerkannt werden müssen. So stehen also, sagt der Vers., die beiden anscheinend entgegengesetzten Theorien, von der gött- lichen und von der Volkssouveränetät, in der That mit einander nicht im Widerstreite, sondern beruhen auf dem nämlichen Jrr- thume, die Souveränetät einer Classe oder einem Volke beizulegen, die unverantwortlich, ungezügelt und keiner Aufsicht unterworfen sind, d. h. die Souveränetät für eine höhere und unumschränkte Macht zu halten. Indessen zeigt nach dem Vers, die Erfahrung, daß die Gesellschaften, mögen sie der einen oder der anderen der beiden zwiespältigen Theorien nachleben, in der gleichen Weise be- stehen und vergehen, und daß diese Theorien nur von den An- hängern der einen oder der anderen Regierungsform aufgestellt worden sind. Diese Lehre Moreau's beruht also vor Allem auf der Annahme einer Begrenzung der Souveränetät, und wenngleich sie hinsichtlich der Methode und zum Theile auch hinsichtlich der Grundlagen von der doctrinären Theorie völlig verschieden ist, so

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theilt sie doch einige Fehler der letzteren, zumal den, daß sie nicht sagt, von wem und wie die Souveränetät begrenzt wird. Moreau hatte außerdem in seine Theorie einen gewissen Skepticismns hineingebracht. Diesen hat dann Benoist (a. a. O. S. 32ff.) bis zum Aeußersten weiterentwickelt. Benoist stützt sich vor Allem auf die Einwürfe, die Sumner Maine gegen die allzu analytische Richtung Austin's geltend macht. Er behauptet, die Souveränetät ruhe nicht völlig bei dem thatsächlichen Herrscher, werde nicht willkürlich von derjenigen Person oder Classe gehand- habt, die sich souverän nennt, sei nicht schrankenlos, sondern sei den Ideen, Meinungen und Vorurtheilen der Gesellschaft unterworfen und daran gebunden; überdies sei es schwer zu bestimmen, wer in Wirklichkeit die Souveränetät thatsächlich ausübe. Wen könne man z. B. in Frankreich den Souverän nennen? Nicht die verschiedenen Gewalten, die eingesetzt sind; denn diese sind alle beschränkt und einige der Controle des Volkes unterworfen. Nicht das Volk, das für gewöhnlich gehorchen muß. Benoist schließt daraus, daß man den Souveränetätsbegriff in die Museen zu den assyrischen und ägyptischen Götzenbildern verbannen müsse. Der Begriff sei falsch und unnütz. Er möge für andere Gestaltungen des Staates wahr gewesen sein, für den modernen Staat sei er es nicht mehr. Dagegen findet sich immer und überall etwas anderes, was nie- mals wechselt, niemals stockt, sondern vor uns war, mit uns ist und nach uns sein wird, was Niemand zerstören oder theilen kann, die höchste Kraft und die höchste Majestät: und das ist das na- tionale Leben. Die Nation, schließt der Vers., sorgt sich nicht darum, souverän zu sein; sie lebt. Diese nämlichen Gedanken hatte Benoist schon vollständiger in seinem anderen Werke: So- phismes politiques de ce temps (Paris, Perrin, 1893, chap. VIII) entwickelt. Neben diesen Schriftsteller kann man Funck Brentano (a. a. O. S. 64 ff.) stellen. Dieser sagt, eine Volksstimme gebe es nicht; denn die Willen des Volkes seien individuelle Willen. Gleich-

44 Luigi Rosst, Die neuere Literatur des Verfassungsrechts wohl ordnen sich diese Willen nothgedrungen zu einem Willen zu- sammen und dieser ist der souveräne Wille. „Die souveräne Ge- walt ist immer und nothwendig der höchste Ausdruck der Einheit und Uebereinstimmung des Volks . . . Mag der Träger dieser Gewalt immerhin ein Günstling des Volkes sein, der über einen wirklichen Willen verfügt ... die Summe der individuellen Willen wird sich stets in der Form des Willens eines Einzigen aus- drücken." In diesem geschichtlichen Fatalismus des Vers, stecken gewiß neben einigen Paradoxen auch etliche, wenn auch nicht neue, positive Wahrheiten. Esmein hingegen (a. a. O. S. I ff.) ist der einzige, der die Souveränetät des Staates klar hinstellt, indem er den verbreitetsten deutschen Theorien folgt. Doch berührt er die allgemeinen Lehren des Staatsrechtes kaum; denn er versteht das Verfassungsrecht in seiner allereingeschränktesten Bedeutung, antonomastisch möchten wir fast sagen, nämlich als das Recht der Völker, die der mo- dernen Erscheinung des Constitutionalismus unterworfen sind, bei dem die Nachahmung der englischen Verfassung die Hauptrolle spielt. Esmein sagt in Folge dessen von der Souveränetät nur, sie sei die den Einzelwillen übergeordnete Macht, die dazu dient, eine Nation im Rechtssinne zu begründen. Das Staatsrecht giebt der Souveränetät einen idealen ständigen Inhaber oder Träger, der die ganze Nation verkörpert. Diese Person ist der Staat, der sich so mit der Souveränetät vermischt und deren höchster Ausdruck ist. Nicht dagegen verbindet sich die Souveränetät mit dem Staatsoberhaupte oder der Versammlung, von denen sie aus- geübt- wird. Von den Monographien über die Souveränetät sei die Schrift M. Feret's, Le pouvoir civil devant l’enseignement catholique Paris, Perrin, 1888) erwähnt, in welcher der Vers, die von uns schon erwähnten Lehren der neu-theologischen Schule, wie man sie nennen könnte, entwickelt. Wenn auch nach Feret's Auffassung Gott allein der Urquell der socialen Gewalt ist, so hat doch auch Gott selbst

bei den romanischen Völkern.

die Nation mit der Souveränetät ausgestattet. Der Verf. zeigt, daß dies auch die überlieferte katholische Lehre sei. Vor Allem ist beim hl. Thomas die Souveränetät nicht der Ausdruck des be- sonderen göttlichen Willens, sondern sie ist von Gott nur so ab- geleitet, wie alle natürlichen Wirkungen mittelbar auf ihn zurück- gehen. Aber wenn der Verfasser auch mit Recht auf diese katholische Ueberlieferung sich bezieht, so vergißt er doch, wie sehr sie im Mittelalter durch die Lehren von der Souveränetät des Papstes und vom theokratischen Legitimismus gefälscht wor- den ist. Eine Monographie über die Souveränetät, die positiveren Gehalt aufweist, ist die Arbeit von H. Meyners d'Estrey: La souverainete du peuple (Paris, Pedone-Lauriel, 1889). Meyners folgt der Führung einer Leydener Preisschrift von Loder. Er handelt vor Allem von den Theorien über die Volks- souveränetät von Grotius bis auf unsere Tage. Er untersucht zuerst die Naturrechtstheorien, dann die Theorien des göttlichen Rechts, welche die Volkssouveränetät bekämpfen; weiterhin die Naturrechtstheorien, die dieselbe vertheidigen, dann nach einander die Grundsätze Friedrich's des Großen, Montesquieu's, Rousseau's, der Revolution, der amerikanischen Schriftsteller, Kant's und Fichte's, des Socialismus und Communismus, der organischen Schule. Bei der Kritik dieser Lehren läßt der Vers, seine eigenen Gedanken über die Souveränetät und über einige Hauptanwendungs- gebiete derselben, wie über die bürgerlichen und politischen Rechte und die Volksabstimmung, durchblicken. Diese seine Gedanken faßt er dann am Schlüsse kurz zusammen. Das Dogma von der Volkssouveränetät, sagt er, ist eine gerechtfertigte Reaction gegen den Absolutismus. Aber wenn man Allen das Recht zugesteht, die Gewalt über Alle zu üben, so fällt man in denselben Grundsatz des Absolutismus zurück, den man zuerst verworfen hatte. Der Lehrsatz von der Volkssouveränetät

46 Luigi Rossi, Die neuere Literatur des Verfassungsrechts ist falsch, weil der Grundsatz, aus dem er abgeleitet ist, die An- nahme der Gleichheit unter den Menschen, falsch ist. Zwar ist die Souveränetät allerdings vom Volke abgeleitet; denn da der Staat eine ständige menschliche Einrichtung ist, muß seine Regierung aus seinen Mitgliedern hervorgehen. Aber unter diesen Mitgliedern kommt nur jenen die Verwaltung der öffentlichen Angelegenheiten zu, die für dieses Amt die erforderliche Geschicklichkeit besitzen. Die Re- gierung durch die Befähigten, das ist die Grundlage der Sou- veränetät. Eine solche Regierung aber kann man ganz gewiß nicht mittels des suffrage universel erhalten. Aber nachdem nun einmal letzteres eingeführt ist, so muß es wenigstens mit verschiedenen Sicherungen umgeben werden, wie die Einführung der Wahlpsticht einer Befähigungsprüfung aus den Volksschulfächern und aus der bürgerlichen Moral. Uebrigens, fährt der Vers, fort, würden auch solche Mittel das Uebel nur mildern, ohne es zu heilen. Denn es ist unmöglich, die schlechten Wirkungen einer irrigen Theorie völlig zu beseitigen, die nur deshalb sich in der Praxis hält, weil sie nun schon zu feste Wurzeln geschlagen hat. Der Vers, untersucht also nicht eigentlich Wesen und Theorie der Souveränetät, sondern erörtert vielmehr die leitenden Grundsätze für ihre praktische Be- thätigung und für ihre Ordnung in den modernen Staaten. Wenn man den Vers, auch nicht geradezu bei der doctrinären Schule einreihen kann, so theilt er doch die Unentschiedenheit dieser Schule bei Beantwortung der Frage, worin denn eigentlich theoretisch jene angebliche Befähigung zur Regierung besteht, ob in der Einsicht, der Stärke, der politischen Geschicklichkeit, Eigenschaften, durch welche gegebenen Falls auch ein Despot als „befähigt" sich dar- stellen könnte. Dabei betrachtet der Vers, diese „Befähigung" nur unter Berücksichtigung einer einzigen Regierungsform, der repräsen- tativen Regierung, ganz ebenso wie die zuvor angeführten Schrift- steller. Noch weniger tiefgehend als in der eben genannten Schrift werden die Theorie der Souveränetät und die darin inbegriffenen

bei den romanischen Völkern.

wesentlichen wissenschaftlichen Fragen behandelt von E. Cosse, Da principe de souverainete (Paris, Rousseau, 1882). Dieses Buch befaßt sich mit dem ganzen Organismus des Staates und mit dessen verschiedenen Verfassungen unter den sich folgen- den Regierungen Frankreichs, unter dem Gesichtspunkte der Be- ziehungen zu dem Gedanken der Souveränetät. Die Arbeit ist großen Theils mehr politischen als wissenschaftlichen Inhalts; denn der Vers, beschäftigt sich allzu oft mit der Frage, welche Form in der modernen Zeit die geeignetste ist, um die Souveräne- tät zur Geltung zu bringen. Sein eigener Gedankengang ist fol- gender. Das Hauptgesetz jeder gesellschaftlichen Organisation ist, daß dieselbe die Autorität zur Grundlage hat. Diese Autorität muß entweder dem Könige nach göttlichem Rechte oder dem Volke nach dem neuen Rechte zustehen. Ersteres ist bei der gegenwärtigen Zeitlage nicht mehr möglich; bleibt also nur letzteres. Aber der Grundsatz der Volkssouveränetät, fährt der Vers, fort, ist in der Verfassung von 1875 nicht richtig erkannt und verwirklicht. Wenn also die Republik Bestand haben will, so muß sie sich eine ver- nunftgemäße Verfassung geben, die nicht auf gemischte und ab- geschwächte Grundsätze, sondern ausschließlich auf dem Grundsätze der Volkssouveränetät aufgebaut ist, welch letzterer durch Ueber- tragung der Gewalt auf Zeit und Widerruf zu verwirklichen ist. Der Vers, ist übrigens nicht, wie nach diesen Anschauungen scheinen könnte, völlig radical in den Folgerungen, die er daraus ableitet. Vielmehr will er ein Gleichgewicht zwischen den verschiedenen Ge- walten, verwirft den Gedanken einer einzigen Kammer, will den einzelnen Volksgewalten Zügel anlegen u. s. w. Das Werk von E. d'Eichthal, 8ouverainete du peuple et Gouvernement (Paris, Alcan, 1895) hat wiederum nahe Aehn- lichkeit mit der Schrift von Meyners d'Estrey, sowohl in Bezug auf Methode und leitende Gesichtspunkte, wie auf die Gedanken, die es durchdringen. Wie der Vers, in der Vorrede erklärt, hat er nichts Neues bringen, auch keine gelehrte Arbeit liefern wollen;

43 Luigi Rossi, Die neuere Literatur des Verfassungsrechts sein Zweck war lediglich der, bereits bekannte Gedanken und That- sachen zusammenzufassen, um einige verbreitete Meinungen, die das Wesen der Demokratie verfälschen, zu zerstreuen und um zu zeigen, wie gewisse Sätze von ihrer natürlichen und ursprünglichen Be- deutung sich entfernt haben. Um dies darzuthun, setzt er die ver- schiedenen Grundsätze vor Allem unter einem geschichtlichen Ge- sichtspunkte auseinander. So ist der erste Theil des Buchs eine geschichtliche Darlegung der Theorien über die Souveränetät vom Alterthume bis auf unsere Tage. Aus dieser Untersuchung leuchtet ein besonnener Geist hervor, der von den Grundsätzen eines ge- mäßigten Constitutionalismus erfüllt ist. Der Vers, ergreift da und dort die Gelegenheit zur Bekämpfung der Untheilbarkeit der Staatsgewalt, des Einkammersystems, der unmittelbaren Bevoll- mächtigung der Abgeordneten durch das Volk, des Gedankens der Volksallmacht, des Grundsatzes äußerster politischer Gleichheit, kurz all der Grundsätze, die den Katechismus des radicalen Glaubens- bekenntnisses bilden. In den zwei anderen Abhandlungen, die in dem nämlichen Buche folgen, über die Gewaltentheilung und über die Volksvertretung, findet der Vers. Gelegenheit, seine Grundsätze über die Souveränetät darzulegen. Auch dies ist indessen mehr kritische, als aufbauende Arbeit; eine wissenschaftliche Theorie von der Souveränetät giebt der Vers, nicht. Wir haben uns damit begnügt, über all diese verschiedenen Theorien einfach zu berichten. Aus eine Erörterung derselben glaubten wir uns nicht einlassen zu sollen; denn dies würde, da es sich um einen verfassungsrechtlichen Gegenstand handelt, der zu den schwierigsten und mißverstandensten gehört, ein Buch er- heischen. V. Die Theorie von den Regierungsformen, welche die französischen Schriftsteller nach der Revolution so sehr in Aufregung setzte, ist jetzt sozusagen aus der Mode gekommen. Aus den letzten Jahren vor dem hier behandelten Zeitabschnitte ist ein Buch von E. de

bei den romanischen Völkern.

ParieiO) und vor Allem ein solches von Passy^) bemerkenswerth. Jetzt dagegen gibt es nicht nur keine Monographie über den Gegenstand, sondern auch die Handbücher des Verfassungsrechtes berühren ihn nur kurz. Es ist ja gemeinhin so, daß auf die übertriebene Begeisterung für irgend einen Gegenstand die Ver- nachlässigung und das Vergessen folgt. Aber nicht nur in diesem natürlichen Rückschläge darf man unseres Erachtens die Ursache jener Erscheinung suchen, sondern auch in der politischen Lage Frankreichs. Durch eine schmerzliche Erfahrung endlich belehrt, erkennen die Franzosen in der Theorie — wenn sie auch zu ihrem eigenen Unglücke nicht ganz logisch in der Praxis sind — die ge- schichtsphilosophische Wahrheit an, daß die Vorzüge der Regierungs- formen relative, je nach Zeit und Ort, sind, und daß es für die praktische Verfassung der Staaten keinen Nutzen bringt, auf dem Wege der Abstraction nach einer vollkommenen und typischen Regierungsform zu forschen, die auf die reine Vernunft und gleichsam auf geometrische Gedankenreihen gegründet wäre. Bei der raschen Aufeinanderfolge verschiedenartigster Regierungssormen in ihrem Lande sind die Franzosen gewissermaßen in Verwirrung gerathen und haben darauf verzichtet, irgend eine Theorie oder allgemeine Folgerung daraus abzuleiten, indem sie sich lediglich darauf beschränken, die zweckmäßigste Regierungsform für ihr Land zu erforschen. Und so ist diese Frage aus einer solchen des allgemeinen Verfassungsrechtes zu einer Frage der Politik geworden. Indessen, diese Abneigung gegen die Theorie von den Staats- formen, mag sie in Frankreich erklärlich, ja sogar löblich sein, als günstiges Zeichen der Reaction gegen die Theorien der Ideologen, der Doctrinäre und der Classiker der Demokratie, scheint uns doch von einem allgemeinen Gesichtspunkte aus nicht annehmbar. Sehen wir zu.

*) Principes de la Science politique. Paris. Santon. 1870. 2) Des formes de gouvernement et des lois qui les regissent. Paris. Guillaumin. 1870. Krit. Vierteljahresschrift. 3. F. Bd. III. H. 1.

50 Luigi Rosst, Die neuere Literatur des Verfassungsrechts Vor Allem gibt es einige französische Schriftsteller, die sich, wie es scheint, Pope's Verse zum Wahlspruche genommen haben, nur die Narren sorgten sich um die Regierungsform, die beste Regierung sei die, die am Besten geführt werde. Hier liegt offen- sichtlich einestheils eine petitio principii vor; denn eine gut ge- führte Regierung zeigt an, daß sie eine angemessene Form hat; anderntheils eine Ungenauigkeit; denn, wie ein guter Musiker um so besser spielt, je besser sein Instrument ist, so wird im Staate um so besser regiert, je zweckmäßiger seine Regierungsform ist. Die Entwickelungsgeschichte der Staaten und auch der Völker enthält die Bestätigung dieses Satzes. Uebrigens sind diese Schrift- steller nicht immer logisch. So behauptet Coureelle-Seneuil (a. a. O. S. 134) zuerst, auf die Regierungsform komme wenig an, die Hauptsache sei, daß die Regierung mit Weisheit gehand- habt werde; nachher aber stellt er aprioristisch den Satz hin, daß die Republik allemal besser sei als die Monarchie. Eine andere Kategorie französischer Schriftsteller — und das ist die Mehrzahl — läugnet die Wichtigkeit der Untersuchung über die beste Regierungsform nicht, nimmt aber an, daß eine solche Untersuchung ausschließlich mit Bezug auf ein bestimmtes Volk und eine bestimmte Zeit angestellt werden müsse; man könne da- her keine wissenschaftliche Theorie daraus ableiten und man dürfe nicht erwarten, dabei auf irgend welche allgemeine Grundsätze zu kommen. Das Problem, wie es hier gestellt wird, ist bedeutend verwickelter, wie im vorhergehenden Falle, und läßt sich mit wenigen Worten nicht lösen. Uns will scheinen, daß es seine gute Berechtigung hat, die Frage der besten Regierungsform zu untersuchen, sofern man die Aufgabe nur von jenem Empirismus frei macht, in dem man sie jetzt eingeschränkt halten will. Gewiß ist, so meinen wir, die metaphysische Forschung nach einer idealen Regierungsform, nach einem Typus, der für alle Orte und Zeiten paßt, auszuschließen. Das ist immer noch die Lieblingsunter- suchung für die französischen Jakobiner und Ultrademokraten, die

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bei ihnen natürlich in die radicale Republik ausmündet. Eine derartige Untersuchung verfällt in denselben Grundirrthum wie die Naturrechtsschule im Privatrechte, wonach es ein typisches Recht geben soll, dem sich alle Völker anzupassen oder doch wenigstens anzunähern haben. Aber wie die neuere Wissenschaft anerkennt, daß das beste Rechtssystem nicht in der Verwirklichung eines Rechtes a priori, sondern eines solchen Rechtes besteht, das den besonderen Verhältnissen eines bestimmten Volkes, seinen Be- dürfnissen und sogar seinen Jrrthümern sich anbequemt, so ist unter den Regierungsformen diejenige die beste, die unter einem bestimmten, ihr angemessenen Himmelsstriche geschichtlicher Ent- wickelung am besten gedeiht, kurz jene, die bei gegebenen Umständen die Bedürfnisse eines Staatswesens am besten zu befriedigen ver- mag. Soweit macht die Sache keine Schwierigkeit. Aber das Problem verwickelt sich, wenn man frägt, ob man in der That unter keinen Umständen eine weiter greifende Untersuchung an- stellen kann, darüber nämlich, ob die verschiedenen Regierungs- formen außer einem relativen und Gelegenheitswerth auch eine gewisse absolute und allgemeine Werthabstufung aufweisen; dies ohne dabei in die bereits bekämpften metaphysischen Gedankengänge zu verfallen. Im Gegensätze zu der französischen Wissenschaft glauben wir, daß man beim Vergleiche der verschiedenen Regierungs- formen sehr wohl eine gewisse absolute Werthscala seststellen kann, unbeschadet ihrer relativen Werthabstusung mit Hinblick auf ein gegebenes Volk. Die Untersuchung wird nur dann metaphysisch, wenn man die beiden Aufgaben nicht sorgfältig gesondert hält, d. h. wenn man annimmt, daß eine Regierungsform aus dem Grunde allein, weil sie vollkommener als eine andere ist, aus ein bestimmtes Volk Anwendung ftnden muß, trotzdem eine andere unvollkommenere Form der Civilisationsstufe des Volkes an- gemessen ist. Das schließt also nicht aus, bestätigt vielmehr, daß ein gewisser absoluter Werthunterschied zwischen den verschiedenen Regierungsformen in der That besteht. Und auf diese Weise ge-

52 Luigi Rosst, Die neuere Literatur des Verfassungsrechts räth man auch nicht in eine metaphysische und allzu aprioristische Untersuchung, wie dies auch das Kennzeichen beweist, das man als Gradmesser zur Feststellung des absoluten Werthes einer Regierungsform in Vorschlag bringen könnte, und das wäre der Grad der Civilisation eines Volkes. Je vorgeschrittener ein Volk und je angemessener seine Regierungsform dem Stande seiner Cultur ist, um so vollkommener erscheint diese Form im Vergleiche mit den Verfassungen anderer Völker. Es gibt also außer der relativen Güte einer Regierungsform mit Rücksicht auf ihre Tauglichkeit für ein bestimmtes Volk auch eine absolute, oder richtiger gesprochen, weniger relative Güte. Mit anderen Worten, die Untersuchung über die beste Regierungs- form spaltet sich in zwei Theile: einmal die Untersuchung in Be- ziehung auf ein bestimmtes Volk und eine bestimmte Zeit; sodann die Feststellung, daß unter den verschiedenen Regierungsformen, die den verschiedenen Völkern angemessen sind, eine besser als eine andere vor Allem deshalb ist, weil das Volk, dem sie an- gepaßt ist, vorgeschrittener sich zeigt und daher auch die Form, in der es regiert wird, vorgeschrittener und vernunftgemäßer sein muß. Es ist das eine Regel, die, wie alle Regeln, ihre Ausnahmen hat. So ist sie, von ihren sonstigen Unvollkommenheiten abgesehen, für sich allein nicht ausreichend. Man muß auch die technische Vollendung des Verfassungsmechanismus mit in Rechnung ziehen; in diesem kann irgend ein Rad mit der ganzen Maschine nicht recht in Uebereinstimmung stehen und seine Aufgabe nicht gehörig erfüllen. Aber soviel ist mindestens gewiß, daß die dargelegte Regel, indem sie von einem positiven, auf die Erfahrung ge- gründeten Merkmale ausgeht, zu einer umfassenderen und selb- ständigeren Untersuchung führt, als sie gewöhnlich vorgenommen wird. Außerdem gibt sie ein Merkmal der Vervollkommnungsfähig- keit an die Hand, das die starren Satzungen der historischen Schule verkannt hatten, und sie erkennt außer einem ontologischen auch

bei den romanischen Völkern.

einen nicht ontologischen Theil an, einen Zug sittlichen Fortschrittes in den menschlichen Einrichtungen. So könnte, wie dieses Beispiel zeigt, mittels allgemeiner Grundsätze auf der Basis einer realistischen und positiven Philo- sophie die Untersuchung über die beste Regierungsform wieder ausgenommen werden, die früher, zumal im Mittelalter, die haupt- sächlichste Stütze für die gemeinschädlichsten Hirngespinnste der poli- tischen Utopisten abgab. Da nun aber solche Phantastereien sich in Frankreich unter neuen Formen bis in die moderne Zeit fort- gesetzt hatten, so ist die gegenwärtige Reaction, die sich dort gegen jede allgemeine Untersuchung dieser Art zeigt, nur von Nutzen. Eine Untersuchung ähnlicher Art ist auch die, mit der sich die deutschen Schriftsteller so sehr geplagt haben und noch plagen, über den Rechtsstaat. Indessen geht auch die Erörterung dieser Frage in Frankreich nicht sehr ties und bleibt, wenn es hoch kommt, bei einem untergeordneten Anwendungsfalle des Systems des Rechtsstaates haften, nämlich bei der Einrichtung der Ver- waltungsrechtspflege und der Verwaltungsgerichte. Neuerlich ist der eine und der andere französische Schrift- steller in der Abwendung von der Theorie der Regierungsformen sogar so weit gegangen, den positivsten Inhalt dieser Theorie zu verwerfen. So läugnen Einige, wie Benoist (La politique etc. @. 57 ff., Sophismes etc. ©. 20 ff.), sogar die Möglichkeit, die Regierungsformen nach bestimmten Arten zu unterscheiden. Benoist behauptet, es sei jede Eintheilung der Regierungsformen unmög- lich, weil jede concrete Form von den übrigen verschieden ist. Die drei classischen Staatsformen des Aristoteles hätten in Wirklich- keit nie bestanden. Mehr oder minder seien alle Regierungsformen gemischt; denn auch der unumschränkteste Alleinherrscher regiere mit seinen Ministern und die unbeschränkteste Demokratie verlasse sich auf ihre Beamten und Volksvertreter. Es wird also, schließt Benoist, diejenige Regierung die beste sein, welche in sich jene demo-

54 Luigi Rosst, Die neuere Literatur des Verfassungsrechts kratischen, aristokratischen und monarchischen Elemente vereinigt, die mit der nationalen Art am meisten im Einklänge stehen. Auch diese — übrigens nicht neue — Theorie von Benoist ist nützlich als Reaction gegen den Geist übertriebener Einfachheit bei den französischen Verfassungsrechtslehrern, welche die aristotelische Unterscheidung gar zu streng buchstäblich nahmen und darüber hinaus nichts weiter suchten. Aber der Ausgangspunkt der Benoist'schen Theorie ist unseres Ermessens falsch. Wollte man Benoist's Methode folgerichtig anwenden, dann wären bei jedem Gegenstände und in jeder Wissenschaft Eintheilungen überhaupt unmöglich. Bei den Eintheilungen, zumal in den Geisteswissen- schaften, handelt es sich aber doch nicht darum, gleichgeartete Formen zu Gruppen zu vereinigen, sondern nur ähnliche, die einem bestimmten allgemeinen Typus entsprechen, wie er durch einige grundlegende Merkmale gegeben wird. Ueberdies wird Benoist durch die allzu große Vorliebe für seine Thesis dazu verleitet, den Träger der Gewalt mit den Einflüssen, die ihn möglicher Weise umgeben, zu vermengen. Diese Einflüsse sind thatsächliche, zufällige Umstände, sie bilden den Luftkreis, in dem die Gewalt sich bewegt; aber sie sind nicht die Gewalt selbst. So ist es richtig, daß in den unbeschränkten Monarchien ein Mensch nicht Alles von sich aus machen kann; allein die Uebertragung seiner Befugnisse hängt von seinem Willen ab und juristisch wird die souveräne Gewalt immer als bei ihm liegend zu erachten sein. Gerade das aber sind Züge, durch die sich die Monarchie von den übrigen Staatsformen unterscheidet. Andere Schriftsteller hinwiederum geben die manchfachsten Eintheilungen der Regierungsformen; davon laufen die einen auf die aristotelischen hinaus, andere auf die unwissenschaftlichste und ungenaue Scheidung zwischen Monarchie und Republik; wieder andere sind tiefergehend und nähern sich oft der Eintheilung Bluntschli's. Schließlich finden sich auch Schriftsteller, die ohne eine sor-

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male Eintheilung zu geben, die hauptsächlichen typischen Regierungs- formen untersuchen, wie sie sich in der Geschichte oder in den modernen Verfassungen finden. Die Theorie von den Regierungsformen wird von Einigen wie Moreau u. A. Theorie von den Staatsformen genannt; auch manche deutsche Schriftsteller haben diese Ausdrucksweise. Sie scheint uns indessen nicht richtig. Das, was man eigentlich Staatssorm nennen sollte, wird von den Franzosen wenig unter- sucht und zumeist dem internationalen Rechte, statt dem Ver- fassungsrechte zugerechnet. Und doch gehört die Lehre von der verschiedenen Zusammensetzung des Staates, als da ist Einheits- staat, Bundesstaat oder Staatenbund, zwar zum Theile dem inter- nationalen Rechte, aber zum Theile auch dem Verfassungsrechte an. Wie erklärt sich nun die Thatsache, daß in Frankreich, anders wie in Deutschland, wo die Frage so vielfach erörtert wird, nur die Schriftsteller über internationales Recht und auch diese nur ganz kurz, hierüber handeln? Der Hauptgrund ist unseres Erachtens der, daß Frankreich Einheitsstaat ist und daher dort die Fragen der Beziehungen von Gesammtstaatssouveränetät und Einzelstaatssouveränetät, der Zuständigkeitsstreite zwischen Gesammt- und Einzelstaatsgewalt, nicht auftauchen können, wie in den Bundesstaaten. Unter anderer Form besteht allerdings der Streit auch dort; nämlich bei den Beziehungen zwischen der Cen- tralgewalt des Staates und den örtlichen Gewalten der Bezirke, Gemeinden rc., je nach der Neigung zur Centralisation und De- centralisation; aber da es sich hier nicht um Beziehungen der Souoeränetät, ja oft nicht einmal um politische, sondern nur um Beziehungen der Verwaltung handelt, so werden diese Dinge von den Schriftstellern über Verwaltungsrecht erörtert. Eine Ausnahme macht nur ein erst jüngst erschienenes Buch. L. Le Für handelt in einem umfangreichen Bande über Etat federal et confederation d’Etats (Paris, Marchal et Billard, 1896). Es ist eine umfassende und eingehende Arbeit, in der die

56 Luigi Rosst, Die neuere Literatur des Verfassungsrechts ganze deutsche Literatur über diesen schwierigen Gegenstand sorg- fältig verwerthet ist, und das Problem geschichtlich und dogmatisch, vom Standpunkte des internationalen, wie des inneren Staatsrechts beleuchtet wird. Bemerkenswerth ist vor Allem die rechtswissen- schaftliche Theorie vom Bundesstaate und Staatenbunde, wo die Merkmale hervorgehoben werden, welche diese beiden Gebilde kenn- zeichnen. Und wenn auch die Darstellung der verschiedenen An- sichten in einigen Punkten nicht ganz scharf und genau und Le Fur's eigene Kritik derselben nicht allenthalben überzeugend ist, so hat das Buch immerhin das Verdienst, den Wiederhall der Erörterungen der deutschen Wissenschaft über diesen Gegenstand nach Frankreich zu tragen, wo sie bisher unbekannt waren. VI. Eine andere Theorie, die in Frankreich zu verschiedenen Zeiten bekanntlich viel Glück gemacht hat, ist die Lehre von der Gewaltentheilung. Die französischen Schriftsteller erkennen die Vaterschaft dieser Theorie Montesquieu zu. Indessen war die Theorie in ver- schiedenen Erörterungen der classischen Schriftsteller über die ge- mischte Regierungsform mittelbar als Folgesatz erhalten, und wie die Aufstellung der Lehre, so ist auch deren Widerlegung alt, seit Tacitus den Satz geschrieben hat: unum esse rei publicae corpus atque unius animo regendum. Immerhin war es Montesquieu, der die Lehre volksthümlich und zur Grundlage des constitutionellen Systems machte. Jedenfalls drehen sich die Erörterungen der französischen Schriftsteller stets um die Formel Montesquieu's. Montesquieu's Lehre wurde alsbald über seine Absicht hinaus übertrieben. Denn während Montesquieu eine gegen- seitige Beziehung zwischen den verschiedenen Gewalten dadurch aufrecht erhielt, daß er dem Träger der einen Function Zu- ständigkeiten im Bereiche einer anderen Function gab, wie z. B.

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im königlichen Veto, faßten die Schriftsteller und Politiker des Revolutionszeitalters die Gewaltentheilung strenger und unbedingter. Allein nachdem die Versuche einer gänzlichen Trennung der Ge- walten in den radicalen Verfassungen gescheitert waren, nachdem man allmählich zum parlamentarischen Regierungssystem gelangt war, in dem das Ministerium die lebendige Widerlegung der Ge- waltentheilung ist, kam man auf die spitzfindige Unterscheidung zwischen Trennung (Separation) und Sonderung (division) der Gewalten, indem mau erstere verwarf, letztere annahm. Die Art der doctrinären Schule mit ihrer Neigung zu unklaren und ver- schwommenen Gedanken, das ungenaue und abgeblaßte Verständ- niß Montesquieu's, den man nicht mehr ganz las, sondern stück- weise nahm oder nur durch Vermittelung seiner Ausleger kannte: all' das begünstigte immer mehr jenes System, das auch bei den modernen Schriftstellern noch sortdauert. So gilt denn für den größten Theil der zeitgenössischen französischen Schriftsteller als grundlegender Kanon der Satz, den Mounier in der Assembler von 1789 aussprach: ?our que les pouvoirs soient ä jamais divises, il ne kaut pas qu’ils soient entierement separes. Das heißt man die „wahre Formel", ein „staatswissenschaftliches Axiom" und doch ist es im Grunde nichts Anderes als eine schöne Redensart ohne jede Schlüssigkeit. Und an diese Phrase schloß sich dann das ganze doctrinäre Heer- gepäck vom Gleichgewichte, der Harmonie, dem Ausgleich der Ge- walten u. s. w. u. s. w. In Bezug auf die Grundlage der Theorie ist die französische Wissenschaft, von einigen noch zu erwähnenden Ausnahmen ab- gesehen, einig. Aber bei der näheren Bestimmung derselben hat die Dialektik Raum gefunden, in der verschiedensten Weise aus- einander zu gehen. Dies vor Allem deshalb, weil, wie das bei vielen Streitigkeiten zu geschehen pflegt, ein doppelsinniges Wort, das Wort „Gewalt" (pouvoir), große Verwirrung gestiftet hat. Bald wurde dieses Wort objectio im Sinne von Function, bald

58 Luigi Rosst, Die neuere Literatur des Verfassungsrechts subjectio als bestimmtes Organ verstanden, dann wieder als die ideale Vereinigung all' derjenigen Organe, die eine Function er- füllen, endlich hat man auch (wie Duguit) das Organ von den Trägern und Werkzeugen des Staatswillens unterschieden u. s. w. Dies wird vor Allem durch einen Wettbewerb bewiesen, den die Akademie von Paris ausgeschrieben Hatz Derselbe gab zu einigen bezüglichen Monographien Anlaß, unter denen vor Allem die Schrift von A. Saint-Giro ns, die gekrönt wurde, und jene von E. Fuzier-Herman, die eine Ehrenerwähnung erhielt, be- merkenswerth sind. Aucoc gelangt in einem langen Berichte über dieses Preisausschreiben (8eances et travaux de l’Academie des Sciences morales et politiques; 1879, T. II. pag. 198 fF.) zu den gleichen Schlußfolgerungen über den Unterschied von Trennung und Sonderung der Gewalten, ohne jedoch irgendwie zu einer klaren Feststellung des Problems zu kommen. A. Saint - Girons stellt in seinem Essai sur la Separation des pouvoirs (Paris, Larose, 1891) den Grundsatz auf, daß bei einer freien Regierung die Staatsfunctionen an unabhängige und souveräne Organe übertragen sein müssen. Dabei müssen jedoch diese Or- gane in Einklang und Zusammenhang stehen, weil sonst die völlige Trennung zur Anarchie oder zum Despotismus führt. Mehr jedoch, als daß er beim Grundsätze verweilt, betrachtet Saint-Girons dessen Anwendung auf die Einrichtung des mo- dernen Staates, wodurch sein Werk beinahe zu einem Handbuche des Verfassungsrechts wird. Ausführlicher legt Saint-Girons die Theorie in einem anderen Werke (Mannei etc. a. a. O. S. 80sf.) dar, wo er an Stelle der Formel „Sonderung der Gewalten" die andere setzt: „Sonderung der Functionen der (Staats-)Ge- walt". Er will nämlich „die Unabhängigkeit der Gewalten in der Art ihrer Organisation, nicht die Trennung der politischen Thätigkeit", mit anderen Worten Einheit in der Bethätigung, Trennung in der Verfassung. Man kann über den Werth dieses Grundsatzes verschiedener

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Meinung sei, mindestens ist er klarer wie die landläufigen. Gleich- wohl zieht Saint-Girons alsdann mit dem gewöhnlichen Doc- trinarismus den Schluß, daß „jede Gewalt Herrin ihrer selbst und gewichtige Beratherin der anderen sein soll". Das Werk von E. Fuzier-Herman: .La Separation des pouvoirs etc. (Paris, Marescq, 1880) ist sehr ausführlich und räumt dem geschichtlichen Theile mehr Platz ein als Saint-Girons; aber es ist viel weitschweifiger und ermangelt mehr der Klarheit und der Kenntniß der constitutionellen Einrichtungen. So ist es z. B. gewiß nicht logisch, für das Gleichgewicht der Gewalten ein- zutreten und dann den Satz aufzustellen, daß „diejenige Autori- tät, die am unmittelbarsten aus der nationalen Souveränetät fließt, über die anderen obsiegen muß", und daß es daher richtig ist, dem Staatsoberhaupte nur ein aufschiebendes Veto einzuräumen. Auch d'Eichthal (a. a. O. S. 89ff.) hat das Geschichtliche der Theorie eingehend erforscht und ebenso CH. Morizot-Thi- bault, der in einem Artikel Du premier essai de la division des pouvoirs en France (Revue du droit public etc. 1896, Nr. 1) die Theilung der Gewalten in den ersten französischen Verfassungen untersucht und durch diese Erfahrung belehrt, zum Schluffe gelangt, daß in jedem Staate nothwendig stets Eine Gewalt das Uebergewicht haben müsse, die der Sicherung und dann der Begrenzung und der Zügelung bedürfe. Der einzige Schriftsteller, der gegenwärtig in Frankreich mit viel Scharfsinn die Einheit der Staatsgewalt verficht, ist L. Du- guit in zwei Arbeiten, die eine über „Fa Separation des pouvoirs etc.“ (Revue d’economie politique, 1893, Nr. 2, 4, 6), die andere betitelt: „Des fonctions de l’Etat moderne“ (Revue internationale de sociologie, 1894, Nr. 3). Die erste Abhand- lung ist überwiegend geschichtlich und stellt einige bisher vernach- lässigte Punkte klar und bringt sie in neue Beleuchtung, vor Allem die Erörterungen zur Zeit der Revolution. Diese sehr feine und scharfsinnige geschichtliche Untersuchung dient dem Verfasser

60 Luigi Rosst, Die neuere Literatur des Verfassungsrechts zur Erhärtung folgender Thesis. Theoretisch läßt sich die Thei- lung der Gewalt nicht fassen. Denn die Bethätigung irgend welcher staatlichen Function löst sich immer in eine gegebene Ord- nung oder eine getroffene Uebereinkunft auf, d. h. in einen Willensakt oder die Kundgebung einer Persönlichkeit. Sie schließt also das Zusammenwirken aller Organe in sich, die die Staats- persönlichkeit ausmachen. Im zweiten Artikel entwickelt der Ver- fasser diesen Grundsatz in folgender Weise: „Das bezeichnende Merkmal des Staates ist, zu befehlen. Diese Befehle stellen sich jedoch nicht immer in derselben Form dar. Aus dieser Ver- schiedenheit der Form entstehen die verschiedenen Functionen des Staates. Da jede Function, die der Staat ausübt, ein Willens- akt ist, müssen alle Staatsorgane nothwendig dabei zusammen- wirken . . . aber jedes wirkt nach Maßgabe seiner eigenen Natur und daher in verschiedener Art mit." „Es handelt sich also nicht darum, die Staatsfunctionen zwischen die verschiedenen Organe zu theilen, sondern die Art der Theilnahme jedes Organs an jeder Staatsfunction zu bestimmen." So gibt es in den modernen Großstaaten zwei Hauptorgane: ein einheitliches Organ, dargestellt durch ein Individuum, das die eigentliche Regierung ist, und ein collectives Organ, bestehend aus einer Mehrzahl ver- bundener Individuen, das man Parlament nennt. Diese beiden Organe, die in ihrer Vereinigung die Staatspersönlichkeit bilden, erfüllen zusammen alle Staatsfunctionen. Der Staatswille kann sich nur aus dem Zusammenwirken dieser beiden Willen ergeben und jede Kundgebung des Staates hat also folgerichtig die gemeinsame Thätigkeit des Parlaments und der Regierung zur Voraussetzung. Duguit bestimmt endlich in sehr scharfsinniger Weise den Unterschied in der Bethätigung beider Organe bei den Staats- sunctionen und schließt, daß auf diese Weise die modernen Ver- fassungen ihre genaue Erklärung finden, während bei Zugrunde- legung der classischenTheorie von der Gewaltentheilung im modernen Rechte Alles widerspruchsvoll und unlogisch wäre.

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Wir haben über diese Theorie kein Urtheil abzugeben; wir beschränken uns auf die Bemerkung, daß Duguit's Arbeit min- destens das Verdienst hat, wesentlich und ausschließlich juristisch zu sein; für einen französischen Schriftsteller kein kleines Lob. Esmein (a. a. O. S. 279ff.) gibt mehr eine lange Ge- schichte der Theorie und eine Untersuchung ihrer Anwendung auf die verschiedenen Theile des modernen Staates, als einen Auf- bau der Theorie selbst. Der Grundsatz, den er aufstellt, ist in Kürze der: „Die als verschieden anerkannten Gewalten müssen nicht nur verschiedene, sondern auch von einander unabhängige Träger haben, so daß eine Gewalt nicht nach ihrer Willkür den Träger der anderen Gewalt abberufen kann." Der heilbringende Grundsatz besteht nach Esmein in der Unwiderruflichkeit. Aus diese Weise können sich die Gewalten gegenseitig beschränken, einander gegenüber stellen und sich in friedlicher Weise auf gesetz- lichem Boden Widerstand leisten. Dieser Grundsatz Esmein's in Bezug auf die Unabhängigkeit der Gewalten entspricht also dem von Saint-Girons. Aber Esmein fügt dann noch das Merk- mal der Unwiderruflichkeit hinzu, das überflüssig ist; denn es ist viel zufälliger und beschränkter, als das der Unabhängigkeit, und für einige Gewalten ist es geradezu falsch, wie ein Blick auf nahezu alle modernen Verfassungen beweist, welche die Abberufung des Ministeriums und die Auflösung des Parlamentes zulassen. Auf andere Schriftsteller, die den landläufigen Theorien anhängen, wollen wir uns nicht einlassen. Uebrigens sind uns außer einer Arbeit von Rozy und den allgemeinen Handbüchern des Verfassungsrechtes weitere Werke nicht bekannt. Nur sei noch erwähnt, daß auch die Theorie von der Gewaltentheilung, gleich der zuvor besprochenen, ihren Skeptiker hat. Diesmal ist es Mo- reau (a. a. O. S. 21 ff.). Dieser läugnet das Dasein einer solchen Theorie. Die politische Theilung der Gewalten, sagt er, besteht darin, daß der Wirkungskreis jedes Organs nicht mittels eines aprioristischen Grundsatzes, sondern nach den Bedürfnissen der Zeit

62 Luigi Rossi, Die neuere Literatur des Verfassungsrechts re. und mit Rücksicht auf das Interesse der Gesellschaft bestimmt wird. So kann es je nach Umständen nützlich sein oder nicht, daß eine Function einem besonderen unabhängigen Organ anver- traut wird, oder umgekehrt, daß zwei oder mehrere Functionen von demselben Organ ausgeübt werden. Und so geschieht es auch in allen europäischen Staaten ohne Unterschied. Diese Lehre Moreau's wird außerhalb Frankreichs auch von anderen Schrift- stellern vertreten; aber in Frankreich nähert sich ihm, wie gezeigt, nur Duguit einigermaßen. Gewiß enthält sie viel praktischen Sinn; gleichwohl halten wir dafür, daß die Theorie von der Gewaltentheilung einige Seiten aufweist, von wo aus sich der eine oder andere gute juristische Gesichtspunkt ergibt. Aber weder damit noch mit einem sachlichen Urtheile über diese Lehren gedenken wir uns zu befassen. Es genügt uns bemerkt zu haben, daß die Theorie über diesen Gegenstand in Frankreich ziemlich unsicher ist. Und das darf auch nicht Wunder nehmen. Denn da die Zergliederung des allgemeinen Begriffs vom Staate, woraus die Theorien von der Souveränetät und von den Gewalten hervor- gehen, eine sehr unvollkommene ist, so müssen auch die letzteren Theorien nothwendig mangelhaft ausfallen. Schließlich sei erwähnt, daß der größte Theil der angeführten Schriftsteller sich auch mit der Eintheilung der Gewalten befaßt; einige nehmen Montesquieu's Dreitheilung an, andere die Zwei- theilung in gesetzgebende und vollziehende Gewalt; wieder andere lassen eine Eintheilung zwischen constituirender und constituirter Gewalt vorangehen. Die Handbücher des Versassungsrechtes berühren auch noch einige andere Fragen allgemeiner Theorie, die wir als zu wenig bemerkenswerth übergehen. Wir wollen statt dessen die Literatur über das besondere französische Verfassungsrecht betrachten.

Civilrecht

Gierke, O., Deutsches Privatrecht. I. Band Heinrich Rosin

II. Civilrecht. 1. Otto Gierte, Deutsches Privatrecht, 1. Bd.: Allgemeiner Theil und Personenrecht. Leipzig, Duncker und Humblot, 18S5. XXXII u. 897 S. Der Verf. giebt in dem, um Weihnachten 1894 geschrie- benen, Vorwort zu seinem Werke Auskunft über die Stimmung, aus der heraus seine Arbeit entstanden ist. Ihm schien, als habe die Wissenschaft des deutschen Privatrechts sich über der Vertiefung in den wunderbaren Reichthum unserer Vorzeit neuerdings in etwas an den Aufgaben versäumt, die ihr das rasch vorwärts eilende Leben der Gegenwart stellt. Nicht bloß ehrwürdige Trümmer- stücke müsse sie sammeln, sondern dem ungebrochenen deutschen Rechtsgedanken nachgehen, ihn im innersten Kerne des geltenden Rechtes suchen und in juristischen Begriffen ausprägen. Dadurch werde dem deutschen Rechte zugleich die Zukunft gesichert, indem der unvergleichliche Werth der germanischen Rechtsidee für die Weiterbildung unseres Rechts im Geiste einer heilsamen socialen Ordnung entschleiert würde. Die gesammte deutsche Rechtswissenschaft wird es dem hoch- verdienten Meister des deutschen Rechtes Dank wissen, daß er mit dem Erkennen des Bedürfnisses zugleich den Entschluß verbunden hat, dasselbe zu seinem Theile zu befriedigen, und es ihm mit Freuden bestätigen, daß es nicht bloß „ein Geringes" gewesen ist, das er zur Lösung jener Aufgabe beigetragen hat. Sie wird sich aber auch mit dem Referenten in der Bitte vereinigen, daß der

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Verf., auch nachdem der Entwurf des bürgerlichen Gesetzbuches Gesetzeskraft erlangt hat, ohne daß die Stimme des getreuen Mahners auf der Warte des deutschen Rechts in allen Punkten Gehör gefunden hat, nicht Nachlassen möge, durch die Weiterführung und Vollendung seines Werkes den Boden zu bereiten, auf welchem das Recht des neuen Gesetzbuches in deutschem Sinne gepflegt und in deutschem Geiste fortgebildet zu werden vermag. Möge es dem Referenten, als einem Schüler des Verf. im engsten Sinne des Wortes, gestattet sein, seinen besonderen Dank für die seit nun- mehr bald einem Vierteljahrhundert in unmittelbarer oder mehr mittelbarer Weise empfangene Belehrung und Anregung dadurch zu einigem Ausdruck zu bringen, daß er in den folgenden Zeilen die Kenntniß der Hauptrichtungen des Buches auch Solchen ver- mittelt, die vielleicht nicht veranlaßt sind, dasselbe in allen seinen Einzelheiten zu studiren und sich zu Eigen zu machen. Daß dabei trotz des Namens dieser Zeitschrift die Kritik hinter der rückhalt- losen Zustimmung und Anerkennung zurücktreten wird, möge die Redaction verantworten, welche gerade dem Berichterstatter die Anregung zu seiner Besprechung gegeben hat. I. Wenn wir in dem Verf. des vorliegenden Werkes den be- rufensten Verkündiger des deutschen Rechtsgeistes zu erblicken alle Berechtigung haben, so werden wir beim Studium seines Buches unsere Aufmerksamkeit zunächst auf jenen Punkt lenken, welcher der tiefstliegende bei jedem Rechtsgebäude ist, nämlich darauf, wie sich ihm das Wesen des Rechts und seine Beziehung zu den innersten Trieben der Menschenbrust darstellt. Der Verf. handelt davon in tz 15 seines Systems, kommt aber auch an den ver- schiedensten späteren Stellen desselben bewußt oder unbewußt immer wieder darauf zurück. Ihm sind die Rechtssätze, aus denen sich das objektive Recht zusammensetzt, „die Normen, die nach der er- klärten Ueberzeugung einer Gemeinschaft das freie menschliche

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Wollen äußerlich in unbedingter Weise bestimmen sollen". Sie sind zunächst Normen, d. h. Verhaltungsmaßregeln für die Be» thätigung des menschlichen Wollens. Sie stimmen in diesem Punkte mit Sitte und Sittlichkeit überein, während Religion, Kunst und Wissenschaft sich an das Glauben, Fühlen und Denken wenden. Sie bestimmen aber das Wollen in unbedingter Weise und unterscheiden sich dadurch von der Sitte, welche jedenfalls in der Idee nur anheimstellt und kraft freiwilliger Unterwerfung herrschen will. Im Gegensatz zu ihr strebt zwar das Recht nach unbedingter Durchsetzung seiner Normen, der Zwang seiner Durch- setzung wird überall als angemessen empfunden, ohne daß doch die Erzwingbarkeit selbst zu den Begriffsmerkmalen des Rechts gehören würde. „Vom Grade der wirklichen Erzwingbarkeit hängt lediglich die äußere Vollendung des Rechtes ab" (S. 114). Durch das Recht wird ferner das Wollen nur äußerlich bestimmt, wäh- rend die sittliche Norm das innere Verhalten des Menschen regelt und das äußere Verhalten erst als Bethätigung der Gesinnung erfaßt. Eine besondere Seite des deutschen Rechtsbewußtseins tritt aber in der Erkenntniß hervor, daß alles Recht in der Ueber- zeugung wurzelt, Vernunftaussage ist, deren Verwirklichung aller- dings eben wegen ihrer Vernünftigkeit gewollt wird, daß es aber seiner inneren Substanz nach nicht nackter Wille ist. Daher geht auch das Recht nicht in Imperativen auf, sondern der Befehl ist nur „Kleid und äußere Zuthat". An diesem Punkte ergiebt sich dann die grundlegende Anschauung des Vers, und, wie wir sagen können, des deutschen Rechts, über die gegenseitigen Beziehungen von Recht und Staat. Beides sind selbständige Lebensmächte, und namentlich ist auch das Recht dem Staate gegenüber eigene, wenn auch nur innere Macht. Beide aber sind auf gegenseitige Ergänzung angewiesen. Der Staat leiht dem Rechte zur Her- stellung der äußeren Erzwingbarkeit seinen starken Arm (S. 118) und er erzeugt selbst durch seine berufenen Organe Recht, welches womöglich nicht bloß der Ausdruck der Rechtsüberzeugung des Krit. Vierteljahresschrift. 3. F. Bd. III. H. 1. g

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betreffenden Staatsorgans, sondern zugleich des Gemeinschafts- ganzen sein soll, ohne daß doch ein Zwiespalt auf längere oder kürzere Zeit ausgeschlossen wäre (S. 127). Das Recht aber durch- dringt die Ordnungen des Staates und festigt dieselben durch die Erhebung von Macht- zu Rechtsverhältnissen (S. 118). Immerhin geht weder der Staat im Rechte auf, noch auch das Recht im Staate. Vielmehr geht der Ursprung des Rechts auf einen be- sonderen, specifischen Trieb, den Rechtstrieb, zurück, der auf die Verwirklichung der „Idee des Gerechten" hinzielt und um seiner selbst willen Befriedigung erheischt. Bei dem inneren Zusammen- hänge alles menschlichen Culturlebens dient diese Befriedigung zugleich auch als Mittel für andere praktische Zwecke der Gesell- schaft, allein immer muß das Recht zunächst sich selbst treu bleiben; wird es ausgelöst in den Begriff des Nützlichen und Zweckmäßigen, so „wird ein so entwerthetes Recht bald auch als Mittel sich un- tauglich erweisen und seine Culturaufgabe nicht mehr lösen". „Hierin liegt der innere Widerspruch und die praktische Gefähr- lichkeit der Zwecktheorie Jhering's und ihrer Schößlinge, der Strafrechtstheorie v. Liszt's u. s. w. Die Neigung der Gegen- wart zu Kampfgesetzen, Augenblicksgesetzen, Ausnahmegesetzen, Opportunitätsgesetzen birgt in sich einen zersetzenden, nicht bloß rechtsfeindlichen, sondern auch kulturfeindlichen Trieb" (S. 121 N. 37). Bei dem im vorangegangenen bereits berührten Verhältniß von Recht und Gerechtigkeit möge noch einen Augenblick verweilt werden, um unter Heranziehung des sonstigen Buchinhalts ein zusammenfassendes Bild von diesem wichtigen Punkte zu gewinnen. Gerechtigkeit in dem hier vom Vers, gebrauchten Sinne ist die Idee des Rechts, welche unmittelbar aus dem Rechtstriebe er- wächst und sich in der Vernunft des Menschen als ein Bild der zu einer gerechten Lebensordnung erforderlichen Willensabgren- zungen darstellt iS. 116). Durch die Erklärung solcher erkannten und damit ihrem Inhalt nach gewollten Vernunftaussagen, welche

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entweder durch Handlungen (Uebung, ungesetztes Recht) oder durch Worte (gesetztes Recht) erfolgen kann, entsteht das „positive, gel- tende, wirkliche Recht". Dasselbe verhält sich zur Gerechtigkeit, wie überall die Idee zur Wirklichkeit. Die Idee des Gerechten ist wie die Idee des Schönen selbst entwicklungsfähig und immer kann das geltende Recht sie nur annähernd verwirklichen, ihr aber auch widersprechen, so daß das letztere ungerecht sein oder werden kann (S. 120 N. 33). Gerechtigkeit und Rechtsvernunft postu- liren ein gewisses Recht, sowohl im objectiven Sinne wie auch im subjectiven. Die Rechtsvernunft z. B. fordert, daß ein neues Recht nur für die Zukunft, nicht für die Vergangenheit gelte (S. 185); der Rechtsschutz des Urheberrechts hat schon vor den modernen Urheberrechtsgesetzen dem Rechtsbewußtsein entsprochen und dieselben haben nur ein von der Idee schon postulirtes Recht zum wirklichen Rechte erhoben: daraus erklärt sich innerlich, daß sie ihren dem Urheber günstigen Bestimmungen meist rückwirkende Kraft beilegen (S. 198); es entspricht der Gerechtigkeit, daß für den Wegfall eines Privilegs Entschädigung gewährt werde (S. 307); die der Unvordenklichkeit zu Grunde liegende Annahme, daß das im Dunkel der Vorzeit Gewordene rechtmäßig geworden sei, fließt unmittelbar aus der Rechtsidee (S. 315); das Individuum besitzt nach unserem heutigen Rechtsbewußtsein, welches allerdings auch erst geschichtlich erarbeitet worden ist (S. 355 ff.) einen sacro- sancten Anspruch auf Persönlichkeit, der Verband nicht in gleichem Maße, aber daß es überhaupt Verbandspersonen gebe, ist eine unabweisbare Forderung der Rechtsidee (S. 471). Mit allen diesen und ähnlichen Postulaten kann sich aber das positive Recht in Widerspruch setzen, sowohl das Gewohn- heitsrecht, indem ein unvernünftiger oder unlauterer, mit geläu- terten Anschauungen unverträglicher Rechtsinhalt geübt wird (S. 169f.), als auch namentlich das Gesetz, welchem, wenn es auch materiell gebunden ist, doch die formelle Souveränetät zu- fleht (S. 215, 265, 472, 562). Der Staat kann Ungerechtes

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in „das Gewand des Rechts kleiden" (S. 562) und in seiner Ge- setzgebung die von der Gerechtigkeit geforderte Grenze überschreiten (S. 505 N. 41). Dann ist allerdings nur das positive Recht wirkliches Recht, welches der Richter allein anzuwenden hat, da er nicht zur Entscheidung über die Rechtsvernunft des Volkes oder des Gesetzgebers berufen ist (S. 169). Nicht die Gerechtig- keit an sich gilt also nach Gierke, sondern nur das positive Recht. Aber es ist doch zweierlei zu beachten. Zum Ersten spricht eine starke Vermuthung für die Uebereinstimmung von Recht und Ge- rechtigkeit (S. 214, 189 R. 17). Bei dem Gewohnheitsrechte, welches ihm unvernünftig und unlauter däucht, wird der Richter sorgsam erwägen, ob denn wirklich eine rechtliche Gemeinüber- zeugung gerade dieses Inhalts angenommen werden kann, wenn- gleich die „Rationabilität" selbst als eigenes Erforderniß des Gewohnheitsrechtes nicht anzuerkennen ist. Und ebenso wird sich der Richter vor der Anwendung einer zweckwidrigen oder un- gerechten Gesetzesbestimmung „zehnmal besinnen", ob nicht etwa der wahre Gedanke des Gesetzes eine andere Auslegung heischt (S. 170). Auch positiv kommt dieser Gedanke wesentlich in Be- tracht. G. will zwar die Natur der Sache nicht als Rechtsquelle gelten lassen, indem er davon ausgeht, daß aus vernünftigen Er- wägungen über dieselbe nur die Ueberzeugung von der Angemessen- heit eines Rechtssatzes, niemals wirkliches Recht hervorgehen kann, wenn nicht das positive Recht durch ein verkapptes Natur- oder Vernunftrecht „überhöht" werden soll. Aber doch darf der Richter bei der Rechtsanwendung nicht blind verfahren und vor Allem da, wo das geltende Recht zweifelhaft oder scheinbar unvoll- ständig ist, muß er den Zweckgedanken zu Rathe ziehen (S. 182). An zweiter Stelle aber hält G. aus innerster Ueberzeugung daran fest, daß nur das gerechte, d. h. seiner Idee entsprechende Recht des Bestandes werth sei und auch wirkliche Aussicht auf Bestand habe, während ungerechtes Recht verwerflich ist (S. 121). Das objective Recht kann z. B. kraft seiner formellen Allmacht an sich

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beliebige Dinge, jedoch seiner Idee gemäß und mit Aussicht auf wirklichen Erfolg nur Träger von freiem Willen zu Personen stempeln (S. 265). Andererseits kann es namentlich den Ver- bänden das Recht der Persönlichkeit beliebig gewähren oder ver- sagen, aber es kann dabei nicht willkürlich verfahren, ohne mit der Rechtsidee in Widerspruch zu gerathen (S. 471) und schließlich zur Nachgiebigkeit genöthigt zu werden. Denn nie rastet das Be- dürfniß, das wirkliche Recht an der Gerechtigkeit zu messen, wo- durch die Immanenz der Gerechtigkeitsidee im Begriffe des Rechts bestätigt wird. — Die Auffassung G.'s über Recht, Rechtsidee und Gerechtig- keit, sowie sie schon in seinen früheren Schriften durch gelegentliche Aeußerungen hervortrat, hat sich bereits einmal in dem großen Jnquisitorium von Bergbohm, Jurisprudenz und Rechtsphilo- sophie S. 297 N. 29, eine Nachprüfung daraufhin gefallen lassen müssen, ob sich hinter ihr ein verschämtes Naturrecht verberge, und sie ist aus demselben nach dem Satze: „in dubio pro reo“ für jetzt zwar straffrei, aber als nicht ganz unverdächtig entlassen worden. Ich glaube, wer so energisch, wie G., die ausschließliche Positivität alles Rechts in Gesetz oder Gewohnheit betont und den Richter so entschieden nur an dieses allein geltende und wirk- liche Recht bindet (vgl. auch S. 181), der braucht im Uebrigen die Stigmatisirung als Naturrechtsfreund nicht zu scheuen. Denn freilich hat die Naturrechtslehre den großen Jrrthum der Ver- wechslung von Rechtsidee und Recht begangen (S. 252), ein Jrr- thum übrigens, ohne den sie nie ihre reformatorische Aufgabe mit Erfolg hätte erfüllen können, aber sie hat in der That, „indem sie in echt germanischem Geiste das Recht als Verwirklichung der Gerechtigkeitsidee in die Sphäre der an sich selbst werthvollen idealen Güter erhob, sich unsterbliche Verdienste um den Rechts- gedanken erworben" (S. 121 N. 35). Die Messung des positiven Rechts aber an der Gerechtigkeit wollen auch wir uns dadurch nicht nehmen lassen, daß in die „Postulate der Rechtsidee", wie

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Bergbohm meint, „Jedermann seine subjectivsten Ansichten und Wünsche hineinlegen" kann. Denn einerseits ist auch der Geist des Individuums ein Theil vom Geiste seines Volkes, und die Naturrechtslehrer haben manchen echt deutschen und socialen Rechtsgedanken zu neuem Leben erweckt, indem sie ihn auf den immerhin subjectio gefärbten Schild des Vernunftrechts erhoben, andererseits aber kann auch das Individuum der Leiter und Lehrer seines Volkes werden und die große Persönlichkeit mit all' ihrer Subjectivität darf auch bei der Entwicklung der Rechtsidee und des positiven Rechts nicht ungenützt bei Seite gesetzt werden. II. Einen zweiten Punkt von grundlegender Wichtigkeit bildet die Auffassung G.'s von dem Gegensatz zwischen Privat- und öffentlichem Recht, mit welchem sich der zwischen Individual- und Socialrecht berührt und kreuzt. „Im Wesen des Menschen ist, wie das Recht selbst, so dessen Gabelung in Individualrecht und Socialrecht angelegt" (§ 4 S. 26). Individualrecht ist das Recht der unverbundenen Individualitäten. Auf seinem Boden erscheinen im Verhältniß der Nebenordnung und Gleichberechtigung zunächst die einzelnen Menschen, denen dann die menschlichen Verbände, insofern von ihrer organischen Gliederung abgesehen wird, als in sich geschlos- sene Einheiten an die Seite gesetzt werden. Socialrecht ist das Recht der menschlichen Gesellschaftswesen. Es sieht in den Einzel- menschen und ihren niederen Verbänden Glieder höherer organi- scher Einheiten und in den Verbänden überhaupt in sich gegliederte Gemeinwesen. Es beruht auf dem Princip der Einordnung, da- mit der Ueber- und Unterordnung und der Herrschaft. Als höchstes der menschlichen Gemeinwesen erscheint ihm der Staat. Dieser Gegensatz hat nun im römischen Recht durch zwei Momente seine besondere geschichtliche Ausprägung erfahren. Zu- nächst faßt es die beiden Pole, das Individuum und den Staat,

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als allein vorhandene Gegensätze auf, so daß ihm das Individual- recht mit dem Privatrecht, das Socialrecht aber mit dem Staats- recht zusammenfällt. Daraus ergiebt sich dann, daß die dem Staate untergeordneten menschlichen Verbände ihre Daseinsberechti- gung nur vom Staate ableiten konnten, ein Punkt, auf den noch später besonders eingegangen werden soll. Sodann aber saßt das römi- sche Recht den Gegensatz vom Privat- und Staatsrecht auch inner- lich als einen unvermittelten mit Schroffheit auf und gelangt auf diese Weise zu einem rein individualistischen Privatrecht einerseits und einem rein absolutistischen Staatsrecht andererseits (S. 459). Aus dem Gebiete des Privatrechts entfaltet sich mit möglichster Unbeschränktheit die Souveränetät des römischen Hausvaters, der auf sich selbst gestellt, seine Rechte als pflichten- und schrankenlose Befugnisse zu eigenen Zwecken verwendet und seine Pflichten principiell auf Selbstbindung durch eigenen Willen zurückführt iS. 280). Die gleichberechtigte Nebeneinanderstellung dieser pri- vaten Selbstherrlichkeiten bringt ein unverbrüchliches, mit allen Garantien ausgestattetes Privatrecht hervor. Ihm gegenüber aber steht im Gebiete des ju8 publicum im Grunde als einziges Rechts- subject die masestas des römischen Staates, im Verhältniß zu der das Individuum zu einem lediglich dienenden Gliede ohne eigene Berechtigung zusammenschrumpft. Namentlich entbehrte hiernach das römische ju8 publicum einer durch Genchtsschutz verbürgten Gegenseitigkeit und war mehr Verwaltungsordnung, als wahres und volles Recht. Auf die Umgestaltung dieser Auffassung im Sinne unserer modernen Zustände war das germanische Recht zunächst durch einen ihm anhaftenden Mangel von Einfluß. Hier, wie so oft, fehlten ihm die scharf ausgeprägten Rechtsbegriffe, wofür es aber auch von den auf das Leben zurückwirkenden Einseitigkeiten derselben freiblieb. Die spätere, vielfach dem römischen Recht zu dankende Erkenntniß der Gegensätze hat dann doch die gegenseitige Befruch- tung derselben nicht aufzuheben vermocht. Das deutsche Recht

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ließ ursprünglich den Gegensatz von Privat- und öffentlichem Recht über der Einheit alles Rechts unbeachtet. Es büßte das mit der mittelalterlichen Unfreiheit des Privatrechts und der Patrimonialisirung der öffentlichen Gewalten. Aber es trug dafür die Keime des gesellschaftlich gerichteten (socialen) Privatrechts und eines Staatsrechts in sich, das auch auf seinem Gebiete das Indi- viduum als mit eigenem Zweck und Willen begabte Persönlichkeit anzuerkennen vermag. So giebt die moderne Rechtsauffaffung gegenüber dem römi- schen Recht zunächst die ausschließliche Gegenüberstellung von Staat und Individuum auf und erkennt zwischen ihnen in unend- licher Mannigfaltigkeit menschliche Verbände an, deren sociale Per- sönlichkeit nicht mehr eine vom Staate abgeleitete, sondern in ihnen selbst gegründete ist. Soweit es sich aber darum handelt, deren Recht dem auch von uns nunmehr begrifflich anerkannten Gegen- satz von Privat- und öffentlichem (Staats-) Recht zu unterstellen, so hat zwar jeder Verband, ebenso wie seine privatrechtliche, so auch seine dem öffentlichen Rechte zugewandte Seite, im Ganzen aber werden diejenigen Gemeinwesen als öffentliche bezeichnet, welche nach dem positiven Recht des Staates von diesem nach dem Werthe, den er ihnen für sein eigenes Leben beimißt, als ihm besonders nahestehend, gleichsam als Theile seines eigenen Orga- nismus behandelt werden. Ob es möglich ist, dieses Kriterium in die Form eines festen Rechtsbegriffes zu bringen, soll später noch kurz besprochen werden. Soweit aber das Verbandsleben sich als ein Theil unseres heutigen Privatrechts darstellt, bringt es ihm von selbst eine Fülle socialer Rechtsgedanken zu, die in seinem eigenen Schoße das Abbild des Staates im Kleinen widerspiegeln. Wird schon hierdurch der Gegensatz von Staats- und Privat- recht überbrückt, so noch mehr durch die innere Annäherung der in beiden Rechtstheilen waltenden Ideen. Das Eindringen des selbständigen Individuums in unser Staats- und Verwaltungs- recht im Einzelnen weiter zu verfolgen, lag dem Vers, des „Deut-

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schen Privatrechts" selbstverständlich fern. Er begnügt sich in: Wesentlichen mit dem Hinweis darauf, daß wir, wenn wir auch heutzutage im Staatsrecht vom Staate und seiner Souveränetät ausgehen, „das Ganze vor die Glieder, die Ordnung vor die Frei- heit und die Pflicht vor die Befugniß" stellen, so doch unter der Einwirkung des germanischen Grundgedankens „den Gliedern, Verbänden wie Einzelnen, selbständige Geltung zuschreiben, ihnen einen Bereich freier rechtlicher Gestaltungsmacht gewähren und sie nach dem Maße ihrer Pflichten zugleich mit Rechten ausstatten, in deren Sicherstellung durch einen gegen die Gemeinschaft selbst wirksamen gerichtlichen Schutz des öffentlichen Rechts wir die Vollendung des angestrebten Rechtsstaates erblicken" (S. 29). Unser Privatrecht aber nimmt als sociales die Idee der Gesell- schaft auch in sein eigenes Gebiet auf; die Souveränetät des Indi- viduums muß sich Beschränkungen unterwerfen zu Gunsten der Gesammtheit; die Freiheit des Einzelnen und ihre Bethätigung in Vertrag und Verfügung wird mit Rücksicht auf das Ganze und besonders zum Schutze der wirthschaftlich Schwachen ge- bunden (S. 30); auch die Privatrechte erscheinen zuletzt dem Ein- zelnen nicht bloß verliehen als Mittel eigener Bedürfnißbefriedi- gung, sondern zugleich als Mittel für die Erfüllung socialer Aufgaben, womit Nichtgebrauch und Mißbrauch der Rechte in eine eigenthümliche Beleuchtung rücken (S. 319); endlich räumt das heutige Recht kraft seines deutschrechtlichen Zuges dem Willen der Subjecte bei der Hervorbringung der Rechtsverhältnisse eine weit beschränktere Macht ein, als das römische, so daß es in vielen Fällen in Abweichung von jenem davon absieht, durch Analogie oder Fiction (Quasicontracte, Quasidelicte, fingirte, still- schweigende Verträge oder Cessionen) eine Willensgrundlage der Rechtsfolgen herzustellen (S. 281). „Alle Zeichen der Zeit aber deuten darauf hin, daß das Privatrecht in Zukunft, wenn es sich überhaupt behaupten will, seinen socialen Beruf noch ungleich tiefer zu erfassen haben wird" (S. 30).

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III. Bereits im Vorangegangenen ist der Punkt berührt worden, an dem vor Allem die Genossenschaftstheorie einsetzt, um im Gegen- satz zum römischen Recht die Grundgedanken eines anders ge- arteten deutschen und modernen Rechts der menschlichen Gemein- wesen zu entwickeln. Es ist selbstverständlich, daß ein Bericht über Gierke's Deutsches Privatrecht diejenigen Partieen des- selben nicht übergehen kann, welche in verhältnißmäßig knapper Darstellung eine Zusammenfassung der hervortretendsten geistigen Lebensarbeit des Verfassers liefern. Das zweite Capitel des „Per- sonenrechts" behandelt in §§ 58—78 S. 456—660 „das Recht der Verbandspersönlichkeit", welches im dritten Capitel §§ 79—80 a S. 660—702 seine wesentliche Ergänzung durch das Recht der „personenrechtlichen Gemeinschaften" erfährt. Die umfassende Arbeit, mit welcher G. in seinem letzten großen Werke: „Die Genossenschaststheorie und die deutsche Rechtsprechung" (1887) bereits an die dogmatische Verwerthung seiner früheren rechts- geschichtlichen Forschungen auf diesem Gebiete herangetreten war, ist hier in gewissem Umfange grundlegend geworden. Nichts- destoweniger wird auch der Kenner jenes Werkes aus dem Studium der vorliegenden Darstellung manchen neuen Gewinn heimzubringen vermögen. Doch soll hier auf Einzelnes nicht eingegangen werden. Dagegen ist es vielleicht den Lesern dieser Zeitschrift nicht un- erwünscht, und der Sache, welche auch der Referent zu der seinigen gemacht hat, nicht abträglich, wenn er es unternimmt, mit ein Paar Strichen eine Skizze der genossenschaftstheoretischen Grund- gedanken zu entwerfen. Wie G. namentlich in dem 3. Bande seines Genossenschafts- rechts (S. 129 ff.) nachgewiesen hat und wie auch oben bereits zur Sprache gekommen ist, ging das römische Recht auf dem Gebiete des Privatrechts principiell von der Persönlichkeit des Individuums aus, diese als einzig reale anerkennend. Sollte daher ein Ver- band Subject von Privatrecht sein, so konnte dies nur auf die

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Weise vermittelt werden, daß für denselben das Vorhandensein einer Einzelpersönlichkeit als Träger der ihm einheitlich zustehenden Rechte und Pflichten fingirt wurde. Diese Fiction konnte aber im einzelnen Falle nur durch einen Machtspruch des Staates in das Recht eingeführt werden. Die juristische Persönlichkeit be- durfte daher nothwendig einer staatlichen Verleihung im Einzel- falle. Als bloß fingirte Person war aber der Verband an sich willens- und handlungsfähig, wie ein Unmündiger; die für ihn handelnden physischen Personen erschienen wie vormundschaftliche Vertreter, über denen die Obervormundschaft des Staates ihres Amtes waltete. Den Einzelpersonen, auch den zu ihr gehörigen, tritt die Verbandsperson wie irgend eine dritte, von ihnen unab- hängige Einzelperson gegenüber (Gierke, Deutsches Privatrecht S. 459f.). Abweichend von dieser Auffassung geht das moderne Recht aus deutschrechtlicher Grundlage von einem weiteren Begriff der Persönlichkeit aus, welcher sowohl für das Privat-, wie für das öffentliche Recht maßgebend ist (S. 460, 467). Hiernach umfaßt der Begriff der Person von vornherein Einzelwesen und Gemein- wesen: sie ist das willens- und handlungsfähige Rechtswesen. Wie der Willensfähigkeit des Einzelmenschen der physische Organismus zur Grundlage dient, so der Willensfähigkeit des Gemeinwesens der Verbandsorganismus, welcher, wie jener, durch die ihm eigenen Organe will und handelt. Die Persönlichkeit der Gemeinwesen ist daher dem deutschen Recht, wenn auch keine physische, so doch auch keine flngirte. Nicht auf dem Wege der Fiction, sondern der Abstraction, „die aus der Wirklichkeit einen Theilinhalt heraus- hebt" (S. 470), gelangen wir zu derselben. „Die Fiction denkt Etwas einem Thatbestande hinzu oder von ihm hinweg; sie tritt in Widerspruch mit der Realität der Dinge. Die Vorstellung, Abstraction, unterstellt dagegen das Wirkliche einem ihm ent- sprechenden Begriff. Die Fiction ist ein Erzeugniß der Phantasie, die Vorstellung ein solches des Verstandes" (Dernburg, Pan-

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dekten I § 59). Auf Abstraction beruht aber auch die Persön- lichkeit des Einzelmenschen; auch sie ist weder greifbar, noch sicht- bar. „Man sieht dem einzelnen Menschen nicht an, ob er Person ist oder nicht (z. B. Sklave), und was man an ihm sieht, ist nicht seine Persönlichkeit", seine Rechtssubjectivität (S. 268, 471). Auch die Verbandspersönlichkeit ist daher eine wirkliche, reale und nicht erdichtete (S. 470). Ihrer Art nach sind die Verbandspersonen entweder Körper- schaften oder Anstalten (S. 474), ein Gegensatz, der auf den alt- deutschen der genossenschaftlichen und herrschaftlichen Verbände zurückführt (S. 457). „Ist die Körperschaft die Darstellung des Gemeinzweckes und Gemeinwillens einer verbundenen Personen- mehrheit als Zweck und Wille einer einheitlichen Persönlichkeit, so ist die Anstalt die Verselbständigung des Theilzweckes und Theilwillens eines außerhalb der Anstalt stehenden Rechtswesens" (Rosin, Recht der öffentlichen Genossenschaft S. 48) oder, wie G. jetzt sagt (S. 474): Körperschaft ist ein Verband mit einer ihm selbst entstammenden Persönlichkeit, ihre Seele ist ein einheit- licher Gemeinwille, ihr Körper ein Vereinsorganismus; Anstalt ist ein Verband mit einer ihm von außen eingepflanzten Persön- lichkeit, ihre Seele ist ein einheitlicher Stiftungswille, ihr Körper eine organische Einrichtung, vermöge deren fort und fort Men- schen diesem Willen dienstbar werden." Körperschaftlicher und anstaltlicher Typus können sich aber mischen: die Körperschaft kann anstaltliche, die Anstalt körperschaftliche Elemente in sich auf- nehmen (vgl. charakteristische Beispiele dafür unter den Verbänden der modernen Arbeiterversicherung: Rosin, Recht der Arbeiter- versicherung S. 644f., 649). Auch der Staat kann körperschaft- liche und anstaltliche Elemente in sich tragen. Indem aber G. ihm die Eigenschaft der Souveränetät als begriffswesentliche beilegt (S. 475; vgl. auch bei Schmoller VII, 4 S. 1157ff.), räumt er ihm gerade hierdurch unter den Verbandspersonen eine ganz eigen- artige, erste Stellung ein. In weiterer Scheidung ergiebt sich dann

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im Rahmen der Körperschaften der Gegensatz von Gemeinden und Genossenschaften. Demgemäß handelt das vorliegende Werk zu- nächst von den Körperschaften im Allgemeinen, sodann von den Gemeinden und den Genossenschaften je insbesondere. Die Ge- meinde im heutigen Recht definirt G. (S. 602) als eine Gebiets- körperschaft für Erfüllung des menschlichen Gemeinschaftszweckes in der Begrenzung auf die durch örtliches Zusammenleben gesetzten Aufgaben. In Folge der principiellen Ausscheidung des öffentlich- rechtlichen Stoffs geht G. auf das begriffliche Verhältniß von Gemeinde und Staat im Uebrigen nicht näher ein; für meine eigene Auffassung, sowie in Bezug ans den näheren Inhalt des Begriffs der Gebietskörperschaft kann ich auf mein „Recht der öffentlichen Genossenschaft" S. 41ff. und meinen Aufsatz in Hirth's Annalen 1883, § 16 Ziff. 3 verweisen. In dem vor- liegenden Werke werden namentlich die Rechtsverhältnisse des Ge- meindevermögens historisch und dogmatisch behandelt. Der Gegensatz der modernen deutsch-rechtlichen zur römischen Auffassung wird nun zunächst in der Frage nach der Entstehung der Körperschaft, und zwar insbesondere der privaten Genossen- schaft praktisch. Während das römische Recht von seinem Aus- gangspunkte aus zu einer im Einzelfalle sich vollziehenden Ver- leihung der Körperschaftsrechte durch den Staat gelangen und sich gerade dadurch dem obrigkeitlichen Polizeistaate besonders empfehlen mußte (Concessionssystem), kommt das deutsche Recht principiell zur Körperschaftsfreiheit, nach welcher in demselben Umfange, wie die Vereinsbildung, auch die Körperschaftsbildung freigegeben ist und jeder rechtmäßig bestehende Verein, der als ein selbständiges Ganze organisirt ist und in den Verkehr tritt, als Körperschaft anzuerkennen ist. Bekannt ist, daß G. stets und auf das Energischeste (Verh. des XIX. Juristentages) für die reine Durch- führung dieses Systems, etwa mit gewissen Beschränkungen in Bezug auf die Eintragungsfähigkeit in öffentliche Register und Bücher (Grundbücher) und auf das Erbrecht eingetreten ist, ebenso

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aber auch, daß das bürgerliche Gesetzbuch (in Bezug auf nicht- wirthschaftliche Vereine) principiell demjenigen Systeme sich an- geschlossen hat, welches G. als Erwerb der Persönlichkeit kraft besonderer Kundmachung bezeichnet (S. 489) und nach welchem die Erlangung der Körperschaftsrechte von der Eintragung in ein öffentliches Register abhängig gemacht wird, die bei Erfüllung der gesetzlich aufgestellten Normativbestimmungen zu gewähren ist. Soweit die letzteren sich auf die formellen Erfordernisse einer ordnungsmäßigen Körperschaftsverfassung beschränken, bleibt auch bei diesem System der eigentliche Grundgedanke des deutschen Rechts gewahrt und wird nur im Interesse der öffentlichen Ord- nung mit gewissen Cautelen behaftet. Soweit aber freilich, wie nach B.-G.-B. § 61, der Verwaltungsbehörde, abgesehen von den polizeilichen Voraussetzungen der Vereinsbildung überhaupt, ein Einspruchsrecht gegen die Eintragung gewisser Vereine gegeben ist, wird practisch das Concessionssystem in das Eintragungssystem eingeschoben (S. 490). Die deutsch-rechtliche Körperschaftstheorie wirkt sodann nament- lich auf die Auffassung der Rechts- und Handlungsfähigkeit der juristischen Person ein. Ihre Gleichstellung mit handlungs- unfähigen Personen fällt fort; auf die Privilegien der Minder- jährigen hat sie keinen Anspruch, dafür ist sie aber von der staat- lichen Vormundschaft befreit, die sich in eine, principiell auf die Wahrung des für die Körperschaft gültigen Rechts beschränkte, Aufsicht verwandelt hat (S. 520 f.). Aus der deutsch-rechtlichen Auffassung heraus wird der Rechtsbegriff des Organs entwickelt, welches in eigenartiger Rechtsform als Theil das Ganze darstellt, aber nicht als Vertreter eines ihm fremden Rechtswesens fungirt (S. 472, 496 f.). Von besonderer practischer Tragweite wird diese Idee für die Annahme einer Delictsfähigkeit der Körperschaft, nach welcher derselben als eigene rechtswidrige Handlung oder Unter- lassung zugerechnet wird, was ein Organ als solches innerhalb seiner Zuständigkeit rechtswidrig thut oder zu thun verabsäumt (S. 530).

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Endlich aber möge besonders noch die Bedeutung der Ge- nossenschaftstheorie für die Rechtsverhältnisse von Einheit und Vielheit in der Körperschaft hervorgehoben werden. Gleichmäßig stellt das römische, wie das deutsche Recht die Körperschaft (uni- versitas) der bloßen Gesellschaft (societas) gegenüber. Erstere ist eine von der Summe ihrer Mitglieder verschiedene Person, letztere nur ein vertragsmäßiges Band unter den Gesellschaftern zu gegenseitigen Rechten und Pflichten, erstere ist für sich eine Ein- heit, letztere eine vertragsmäßig verbundene Vielheit. Da aber nach römischem Recht die Persönlichkeit der Körperschaft nur eine nach dem Muster der Einzelpersönlichkeit fingirte war, so konnte ihre Eigenthümlichkeit, eine Zusammenfassung von Einzelpersön- lichkeiten zu sein, nicht zu juristischem Ausdruck kommen. Nach deutschem Recht erscheint dagegen die Persönlichkeit der Körper- schaft als selbständige, aber auch eigenthümliche Art der Persön- lichkeit überhaupt. Die Körperschaft ist nicht fingirtes Einzel- wesen, sondern Gemeinwesen, d. h. ihre Rechtspersönlichkeit ist nicht bloß Einheit, sondern Einheit in der Vielheit, so daß aus dem Wesen der Körperschaft sich eigenthümliche Rechtsbeziehungen zwischen Einheit und Vielheit in ihr ergeben. Während nach römischem Recht die Rechtsbeziehungen der Körperschaft sich als solche der Einheit erschöpfen, läßt sich die Einheit der deutsch- rechtlichen Körperschaft einer Linse vergleichen, welche die sie treffenden vermögensrechtlichen Strahlen nicht bloß in sich auf- nimmt, sondern zugleich aus die in der Corporation beschlossene Vielheit projicirt und unter sie vertheilt (vgl. auch G. Rümelin, Zweckvermögen und Genossenschaft S. 70). Diese „Möglichkeit einer verfassungsmäßigen Ergänzung des Einheitsrechtes der Ver- bandsperson durch vielheitliches Sonderrecht der Glieder (genossen- schaftliches Princip)" führt namentlich auf der activen Seite zu den Fällen des sog. genossenschaftlichen Gesammteigenthums (S. 539) (z. B. Familieneigenthum am hochadligen Hausgut, Gemeinde- oder Genossenschaftseigenthum an der Allmende, Gewerkschafts-

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eigenthum am Bergvermögen, Actiengesellschaftseigenthum am Ge- sellschaftsvermögen), wo überall eine genossenschaftliche Vertheilung der Eigenthumsbefugnisse stattfindet und den Mitgliedern sonder- rechtliche Antheile eignen, welche einerseits als selbständige Indi- vidualrechte auch der Corporation gegenüber geschützt sind, anderer- seits durch die verfassungsmäßige Einordnung in die Körperschaft begrenzt und gebunden sind (jura singulorum in universitate!) (S. 546). Auf der passiven Seite bestehen z. B., wie bei den eingetragenen Genossenschaften, genossenschaftliche Gesammtverbind- lichkeiten, welche sich nicht als Bürgschaften selbständiger Dritter für die Genossenschaft, sondern nur als Aeußerungen des Be- grifsenseins der Vielheit in der Einheit erklären lassen. Wenn aber so die deutsch-rechtliche Körperschaft durch die Hervorkehrung des vielheitlichen Momentes sich der Gesellschaft (societas) thatsächlich nähert, so erfolgt die Ueberbrückung des Gegensatzes in den Erscheinungen des Lebens auch von der anderen Seite her, indem gleichfalls auf deutsch-rechtlicher Grundlage die Gesellschaft oder Gemeinschaft (im Gegensatz zum Gemeinwesen) in dem „Princip der gesummten Hand" eine Personen rechtliche Zusammenfassung der Betheiligten zu einer mehr oder minder entwickelten (collectiven) Einheit in sich aufnimmt. Diese „per- sonenrechtlichen Gemeinschaften", welche zwar kein eigenes Rechts- subject darstellen, bei denen aber doch die Betheiligten in eine organische, die Persönlichkeit selbst ergreifende, nicht bloß sachen- rechtliche oder obligatorische, Verbindung gesetzt sind, behandelt das vorliegende Werk in höchst anziehender Weise als Gegenstück der juristischen Personen, wenn auch in erheblich zusammen- gedrängter, nur die allgemeinen Grundzüge berührender Weise. Diese Beschränkung war schon durch die bunte Mannigfaltigkeit der Erscheinungen geboten, welche, durch das ganze Gebiet des Privatrechts verstreut, die Züge der gesammten Hand mehr oder weniger tiefgehend widerspiegeln: die eheliche Gemeinschaft, namentlich die Gütergemeinschaft, die fortgesetzte Hausgemeinschaft,

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die Erbengemeinschaft, die Handelsgesellschaften ohne körperschaft- lichen Charakter, die Rhederei; ja auch die gewöhnliche Gesell- schaft des bürgerlichen Rechts und die zufällige Rechtsgemeinschaft wird außerhalb des gemeinen Rechts durch ältere und neuere Ge- setze (88 705 ff. B.-G.-B.) bis zu gewissem Punkte im Sinne einer Gemeinschaft zur gesammten Hand gestaltet (S. 670ff.). Ueberall wird, abgesehen von den mannigfachsten Verschiedenheiten im Ein- zelnen, eine gewisse organische, der corporativen sich nähernde Ver- bundenheit unter den Betheiligten wirksam, sei es, daß durch die- selbe die Ausscheidung bestimmter Berechtigungsquoten überhaupt zurückgehalten wird, sei es, daß doch das Verfügungsrecht des Theilhabers über seine Quote beschränkt, der Anspruch auf Thei- lung ausgeschlossen, ein Anwachsungs- oder Vorkaufsrecht be- gründet oder dem Majoritätsprincipe im Gegensatz zu der römi- schen Regel „melior est condicio prohibentis“ eine Stätte bereitet wird. Den Körperschaften gegenüber stehen dann die (selbständigen) Anstalten (vgl. oben). Dieselben sind, wie die Körperschaften bezw. Genossenschaften, entweder öffentliche oder private d. h. Stif- tungen. Personificirt ist bei den letzteren der anstaltliche Organis- mus, in dem der Wille des Stifters sich verkörpert, keineswegs der Inbegriff der die Stiftungsvortheile genießenden Personen oder das Stiftungsvermögen. Bemerkenswerth ist, daß G. hier allgemein die staatliche Genehmigung als Bedingung für die Rechtsbeständigkeit einer Stiftung (§ 80 B.-G.-B.; verglichen aber mit § 58 Abs. 1 des ersten Entwurfs) als durchaus gerecht- fertigt erklärt, während doch eine solche, wie er anerkennt, nach gemeinem Rechte principiell nicht erforderlich ist (vgl. auch Ge- nossenschaftstheorie S. 85, Genossenschaftsrecht II, S. 968 und Ent- wurf S. 154ff.). Ich kann mich des Gedankens nicht entschlagen, daß in dieser allgemeinen Fassung des Postulats der Staatsgenehmi- gung eine mit dem letzten Grundgedanken der Genossenschafts- theorie und dem Wesen des modernen Rechtsstaats unvereinbare Krit. Vierteljahresschrtft. S. F. Bd. III. H. l. g

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Jnconsequenz vorliegt. Denn wenn damit argumentirt wird, daß die moderne Gesetzgebung zwar eine allgemeine Vereinsfreiheit, nicht aber eine allgemeine Stiftungsfreiheit anerkennt, so verliert diese Begründung an Kraft, wenn nach den eigenen Anführungen G.'s die meisten Gesetze den staatlichen Genehmigungsact mit der staatlichen Anerkennung der Rechtspersönlichkeit zusammenfallen lassen. Und anstatt den polizeistaatlichen Standpunkt allgemeiner Stiftungsunfreiheit, der ja in der früheren Vereinsunfreiheit sein Analogon findet, bedingungslos hinzunehmen und in seinen Wir- kungen für das private Verbandsrecht ohne Weiteres zu accep- tiren, muß doch unser Bestreben darauf gerichtet sein, durch Ausbildung und Vertiefung der Gesetzgebung die mit Gefahren für die Allgemeinheit verbundenen Ausschreitungen des Stiftungs- willens im Einzelnen rechtlich zu fixiren und dadurch im Uebrigen der privaten Willensmacht die Sphäre ihrer nicht zu beanstandenden Entfaltung zu garantiren. Denn daß das Stiftungsrecht an sich „den Machtbereich des individuellen Willens weit über seine natürlichen Grenzen erweitert", kann ich nicht für ausreichend be- gründet annehmen und scheint mir innerlich auch nicht ganz im Einklang mit der G.'schen Auffassung, daß bei der Stiftung die schöpferische Potenz doch in dem privaten Willensacte und nicht in der behördlichen Genehmigung zu suchen ist. Auch dürfte die Befürchtung nicht ganz unbegründet sein, daß, wenn eine so enge Abgrenzung des individuellen Machtbereiches als natürlich und gerecht an einem Punkte zugegeben wird, die Rückwirkung auf die Vereins- und Korporationsfreiheit zu gelegener Zeit nicht aus- bleiben möchte. Zum Schluß kann nicht unbeachtet bleiben, daß auch inner- halb der „personenrechtlichen Gemeinschaften" der Gegensatz von Körperschaft und Anstalt ein gewisses Analogon findet. Den oben besprochenen Gemeinschaften zur gesammten Hand stellt G. die „Gemeinschaften kraft herrschaftlicher Gewalt" gegenüber (§ 80 a) und eröffnet mit ihrer Hervorhebung den Ausblick auf

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ein Rechtsgebiet, dessen Ausbau sowohl im Interesse des öffent- lichen, wie des Privatrechts nicht dringend genug gewünscht werden kann. Er faßt unter jenem Begriff „Gemeinschastsverhältnisse zusammen, die zwischen mehreren Personen in Folge einer persön- lichen Ueber- und Unterordnung bestehen" (S. 697). Es gehört dahin der Ursprung aller solcher Herrschaftsverbände, das deutsche Haus; andere, wie namentlich der Lehnsverband und der guts- herrlich-bäuerliche Verband, sind heut zertrümmert; dagegen bildeten sich in Gestalt der modernen wirthschaftlichen Unternehmungen, des Handlungshauses und der gewerblichen Unternehmung neue personenrechtliche Gemeinschaften kraft herrschaftlicher Gewalt aus, welche als solche zu erkennen, von weittragendster Bedeutung ist. Beruht doch „die neueste Entwicklung des Gewerberechts durchweg auf Gedanken, die bei dem Ausbau der gewerblichen Betriebe und insbesondere der Fabrikbetriebe aus dem Obligationenrechte in's Personenrecht und aus dem Vereinzelungsrechte in's Gemeinschafts- recht übergehen" (S. 700), und kann doch, wie hinzugefügt werden darf, ein guter Theil des socialpolitischen Processes, den wir gegen- wärtig durchleben, nicht verstanden werden, wenn wir ihn nicht unter dem Gesichtspunkte eines Strebens nach Verstärkung der ge- nossenschaftlichen Elemente im gewerblichen Herrschastsverbande (z. B. ß 134b Abs. 3, § 134d und § 134h Gew.-O.) betrachten. IV. Können die Gemeinden als öffentliche Körperschaften ohne Widerspruch bezeichnet werden, so treten ihnen auch unter den Genossenschaften gewisse zur Seite, welche gleichfalls als öffent- liche Genossenschaften den privaten gegenübergestellt werden. Auch G. vollzieht diese Scheidung, indem er die ersteren in § 75, die letzteren im folgenden Paragraphen behandelt. Allein in der Be- stimmung und Abgrenzung des Gegensatzes weicht er von dem Referenten ab, der in seinem „Recht der öffentlichen Genossen- schaft" (1886) diese Frage zum Gegenstände einer eigenen Unter-

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suchung gemacht hat. Es möge mir gestattet sein, einen Augen- blick bei diesem Punkte zu verweilen. In meinem angeführten Buche habe ich das Kriterium der öffentlichen Genossenschaft darin gefunden, daß dieselbe kraft öffentlichen Rechts dem Staate gegenüber zur Erfüllung ihres Zweckes verpflichtet ist. Ich habe auf das Vorhandensein dieses Merkmals im Wesen der Gemeinde hingewiesen, nach demselben die einzelnen als öffentlich zu qualificirenden Genossenschaften fest- gestellt und gezeigt, wie alle übrigen Erscheinungen im Rechte der- selben, welche ein besonderes Verhältniß zum Staate erkennen lassen, sich als Consequenzen aus dem angegebenen begriffswesent- lichen Merkmal des öffentlichen Verbandes zum Staate ergeben. G. hatte bald nach dem Erscheinen des Buches in einer in der Tübinger Zeitschrift 1887, S. 631ff. erschienenen Recension zu jener Begriffsbestimmung gegensätzliche Stellung genommen und ist der dort niedergelegten Anschauung auch in dem vorliegenden Werke treu geblieben. Er sieht das Wesen der öffentlichen Körper- schaft „in der Erhebung ihres Socialrechtes zu einem Bestand- theile der öffentlichen Rechtsordnung" (S. 619), verneint aber, daß es ein bestimmtes einzelnes Kriterium gebe, aus welchem die staatliche Würdigung einer Körperschaft entnommen werden könnte. „Entscheidend ist vielmehr die in der Rechtsordnung ausgeprägte Gesammtauffassung" derselben (S. 621). Den gleichen Standpunkt, wie G., nehmen dem Referenten gegenüber auch die S. 621 R. 18,19 citirten Schriftsteller, besonders Regelsberger und Jellinek ein, während doch auch die von mir aufgestellte Meinung bei Anderen (vgl. z. B. Stobbe, Deutsches Privatrecht I, 3. Ausl., S. 450)., sowie Hänel, Staatsrecht I 8 22) Anklang gefunden hat. Ohne die Frage von Grund aus nochmals aufzurollen, mögen, speciell G. gegenüber, folgende Bemerkungen gestattet sein. Wenn wir überhaupt darauf ausgehen, aus dem geltenden Recht einen Begriff der öffentlichen Genossenschaft zu abstrahiren, so wollen wir damit zweierlei erreichen: einmal theoretisch die Er-

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sassung der Rechtserscheinungen unter einem gemeinsamen und zwar einfachen Gesichtspunkte erleichtern, und sodann practisch der Rechtsanwendung zu Hilfe kommen, welche, wenn wir ihr einen bestimmten Begriff als im Allgemeinen dem positiven Rechte zu Grunde liegend Nachweisen, in den Stand gesetzt wird, ihn in der einzelnen Gesetzesstelle wiederzustnden, soweit nicht, was Vor- behalten bleibt, eine andere Auffassung des Gesetzgebers im speciellen Falle nachzuweisen ist. Der von mir aufgestellte Be- griff, von seiner Haltbarkeit zunächst abgesehen, ist jedenfalls an sich fähig, beide Aufgaben zu erfüllen, der G.'sche keine von beiden; denn indem er für jede einzelne Erscheinung auf eine specielle Untersuchung verweist, verliert er sich in eine Beschreibung und hört auf ein allgemeiner Begriff zu sein. Es fragt sich also nur noch, ob das von mir aufgestellte Kriterium in der That als grundlegend für unser heutiges positives Recht betrachtet werden kann. Für seine Annahme spricht von vornherein, daß es, wie mir scheint, in hohem Maße den deutsch-rechtlichen Grundlagen unseres ganzen Rechtssystems congenial ist. Wenn der Staat nach unserer heutigen Auffassung den Mittelpunkt des öffentlichen Rechtes bildet (Gierke S. 29) und wir in letzterem als das eigentlich treibende Element die Psticht vor die Befugniß stellen (Gierke ibid.), wenn wir mit der allgemeinen Bezeichnung einer Genossenschaft als öffentlich eine ihre ganze Persönlichkeit ergreifende Eigenschaft, d. h. aber hier Pflicht, zum Ausdruck bringen, wenn endlich der Lebenszweck eines Verbandes das principale Rechtsmoment ist, welches für die Anerkennung und Determination seiner Persönlich- keit und insbesondere für den Umfang seiner Handlungsfähigkeit bestimmend ist (Gierke, Privatrecht S. 519, Genossenschaftstheorie 631 ff.), wenn Alles das Sätze unseres im positiven Recht aus- geprägten Rechtsbewußtseins sind, so führen dieselben fast unentrinn- bar zu einer der obigen Definition entsprechenden Auffassung. In der That spricht auch G. selbst verschiedentlich von Körperschaften,

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„deren Lebensaufgabe zu einem dem Staate geschuldeten öffent- lichen Berufe erhoben ist" (S. 522), denen „der Staat die Er- füllung ihrer Lebensaufgabe als eine Berufspflicht auferlegt hat" (S. 621 f.), und sieht in ihnen concrete Erscheinungen unseres positiven Rechts. Er scheint auch nicht zu leugnen, daß zu ihnen die von dem Referenten behandelten Genossenschaftsformen bis auf eine einzige Ausnahme, die freien Hilfskafsen, gehören und wenn er trotz alledem von der Anerkennung jenes Merkmals als eines allgemeinen zurückschreckt, so kehrt bei ihm zur Begründung dessen eigentlich nur der Hinweis darauf immer wieder (Recension S. 632, Genoffenschaftstheorie S. 657 N. 1, Privatrecht S. 621 N. 18), daß eben Referent „gewaltsam", „um eines doctrinären Merkmals willen" die freien Hilfskaffen des Reichsgesetzes vom 7. April 1876 bezw. 1. Juni 1884 „zu öffentlichen Genossen- schaften gestempelt", dagegen die anerkannten Kirchen „ihrer öffentlich-rechtlichen Qualität entkleidet" habe. Was nun zunächst die Kirchen betrifft, so ist es richtig, daß ich S. 35ff. meines Buches es abgelehnt habe, ihr Wesen und ihr Berhältniß zum Staate durch die Bezeichnung als öffentliche Corporation zu kennzeichnen. Das hatte schon vorher Zorn in dieser Zeitschrift 1884, S. 134ff. g et Han; vgl. auch dessen Kirchen- recht S. 221 N. 3. Für meine Theorie der öffentlichen Genossenschaft aber hatte jene Negation zugleich ihre sehr wichtige positive Seite, indem ich zugleich den jetzt auch von Friedberg (Evangelisches Ver- faffungsrechtS.40ff.; vgl. Stobbe S.451 N.4) anerkannten Nach- weis führte, daß in der That nach dem System des polizeistaatlichen Staatskirchenthums der früheren Zeit, wie es namentlich im preuß. A. L.-R. II, 11 §§ 13ff., aus welchem zuerst die Prädicirung der Kirchen als öffentliche Corporationen stammt, durchgeführt ist, eine Auffassung des Verhältnisses der Kirche zum Staate be- stand, welche genau der von mir gegebenen Begriffsbestimmung der öffentlichen Körperschaft entspricht. Daraus war einerseits eine Bestätigung meiner Begriffsbestimmung selbst, andererseits aber zu

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entnehmen, daß die Kirchen gegenwärtig ihr entwachsen sind. Damit habe ich sie aber noch nicht ohne Weiteres den privaten Körperschaften eingeordnet, wie G. in seiner Recension S. 632 annimmt (vgl. da- gegen Friedberg S. 38), sondern nur angedeutet, daß ihre gegen- wärtige Rechtsstellung in eigenartiger Weise durch Momente be- stimmt wird, welche theils noch in das frühere System des Staats- kirchenthums zurückreichen, theils aber auch von anderem, von mir damals nur theilweise angedeutetem Gedankenzusammenhange ihren Ausgang nehmen. Ich glaube, die richtige Formulirung dessen, was mir damals wohl selbst nicht zu völlig klarem Bewußtsein gekommen war, hat jetzt Kahl in seinem „Lehrsystem des Kirchen- rechts und der Kirchenpolitik" (1894), S. 332ff. gegeben, indem er es überhaupt ablehnt, die für die weltlichen Körperschaften in ihrem Verhältniß zum Staate geltenden Begriffsbestimmungen auf die kirchlichen zu übertragen, den letzteren vielmehr eine eigenartige Stellung einräumt und zum Ausdrucke derselben für die Kirchen die Bezeichnung als „qualificirte Corporationen" in Vorschlag bringt, womit zugleich auf die Vorzugsrechte, wie auf die Be- schränkungen derselben hingewiesen werden soll. So wie das Kirchenrecht sich nicht unbedingt in dem Gegensatz von öffentlichem und Privatrecht erschöpft (Kahl S. 112ff.), so geht auch das Wesen der Kirchen nicht in dem Gegensatz von öffentlichen und privaten Körperschaften restlos auf. So wie dem weltlichen das kirchliche Recht, so sind die weltlichen Körperschaften den Kirchen gegenüberzustellen. Die letzteren müssen ausgeschieden werden, wenn für die ersteren das Problem der Begriffsbestimmung der öffentlichen Genossenschaft mit dem oben bezeichneten Doppelzwecke gelingen soll. Kahl erkennt (S. 335) an, daß für die weltlichen Genossenschaften die von mir gegebene „Erklärung in ihrer Einzel- durchführung vielleicht am meisten anspricht" und er weist ebenso rückhaltlos und ohne Scheu darauf hin, „daß die Bezeichnung der Kirchen als öffentliche Corporationen mit dem Anspruch eines rechtlichen terminus teobnieus unbrauchbar ist". „Die weltlichen

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(Korporationen des öffentlichen Rechts und die Kirchen unter einen öffentlichen Corporationsbegriff zu bringen, muß nicht an- gestrebt, sondern vermieden werden" (S. 337). Auf der anderen Seite kann ich nicht erkennen, woraus G- die „unzweideutige Meinung der Gesetze" (Genossenschaftstheorie S. 657 N. 1) entnimmt, nach welcher die eingeschriebenen Hülfs- kassen nicht zu den öffentlichen Genossenschaften zählen sollen, wenn er anerkennt, daß der Staat von ihnen in der That, „falls sie ihre Existenz behaupten wollen, die Erfüllung des Kassenzwecks verlangt und sie mit den Mitteln der Aufsicht zu der erforder- lichen Thätigkeit und zur Sicherstellung ihrer Leistungsfähigkeit anhält". G. meint zwar, „ihre ganze Sonderstellung beruhe nur darauf, daß sie als Privatrechtskörperschaften ihren Lebenszweck in einer dem Staate als ausreichend erscheinenden Weise erfüllen müssen, um das Recht zu erlangen, daß ihre Mitgliedschaft von dem Beitrittszwange zu einer öffentlichen Genossenschaft gleicher Zweckrichtung entbindet". Allein das ist ein Jrrthum: die auf die Zweckerfüllung der Kasse bezüglichen Gesetzesbestimmungen er- greifen nicht bloß die sog. Surrogat-Hülfskaffeu des § 75 des Krankenvers.-Ges., sondern alle eingeschriebenen Hülfskassen. Aber freilich zeigt gerade die systematische Einfügung der Hülfskassen, welche in ihren Leistungen den Anforderungen jenes Gesetzes ge- nügen, in den Organismus der socialpolitischen Kasseneinrichtungen am Besten, daß kein Grund vorliegt, jener Körperschaftsform die Eigenschaft einer öffentlichen unbedingt abzusprechen, trotz der Freiwilligkeit des Beitritts, die ja auch bei den Innungen sich findet, und trotz der Entbehrung mancher Privilegien, z. B. des Verwaltungszwanges gegen die Mitglieder, von denen ja G. selbst anerkennt (Privatrecht S. 621), daß sie für das Wesen der öffent- lichen Genossenschaft nicht entscheidend sind. V. Im „Personenrechte" behandelt der Vers, nach dem Rechte der Einzelpersönlichkeit, dem Rechte der Verbandspersönlichkeit und

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den personenrechtlichen Gemeinschaften im vierten Capitel „die Persönlichkeitsrechte" und innerhalb derselben nach einer all- gemeinen Charakterisirung von Wesen und Arten in besonderer Darstellung die Namen und Zeichenrechte, die Urheberrechte und das Erfinderrecht. In Uebereinstimmung mit Regelsberger, Pandekten I § 50 geht G. bei seinem hier zu Grunde liegenden Gedankengange von dem allgemeinen „Rechte der Persönlichkeit" aus (S. 265, 703), das in dem von der Rechtsordnung gewährleisteten allgemeinen Ansprüche besteht, als Person zu gelten. Es ist ein subjectives Recht und zwar das einheitliche subjective Grundrecht, das alle besonderen subjectiven Rechte fundamentirt und in sie alle hinein- reicht. Die rechtsgeschichtliche Entwicklung entscheidet darüber, inwieweit aus ihm besondere Rechte herauswachsen oder in ihm der Stoff zu solchen Rechten unausgeschieden stecken bleibt. Eine besondere Gruppe solcher ausgeschiedener Privatrechte, man kann wohl sagen: diejenige, welche in dem Proceß der Aussonderung dem allgemeinen Rechte der Persönlichkeit noch am nächsten steht, sind nun jene von G. sog. Persönlichkeitsrechte, die er auch als „Rechte an der eigenen Person" kennzeichnet, weil sie dem Be- rechtigten die Herrschaft über einen Bestandtheil der eigenen Per- sönlichkeitssphäre (Persönlichkeitsgut) gewährleisten. Die Persön- lichkeitsgüter, welche als Gegenstände solcher Rechte erscheinen, sind von sehr verschiedenem Range und sehr verschiedener Natur: „bald die höchsten äußeren Güter des Menschen, wie Leben, Frei- heit oder Ehre, bald bloße Namen und Zeichen; bald die Be- dingungen, bald die Erfolge einer besonderen Thätigkeit, bald von Außen empfangene Vergünstigungen, bald die Erzeugnisse eigenster geistiger Schöpferkraft" (S. 705). Die Persönlichkeitsrechte sind als solche keine Vermögensrechte, können aber doch vermögens- rechtlichen Inhalt aus sich entfalten oder in sich aufnehmen. Sie sind damit zugleich Vermögensrechte geworden und als solche ab- solute Vermögensrechte, Rechte an unkörperlichen Sachen, Im-

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materialgüterrechte. Trotzdem darf man „weder in dem ver- mögensrechtlichen Bestandtheil den Kern des Rechts erblicken, noch auch den vermögensrechtlichen Bestandtheil als ein durchaus selbst- ständiges Recht von dem Persönlichkeitsrechte abtrennen" (S. 707). Diese letzteren Erwägungen haben dann G. besonders dazu ge- führt, den Urheber- und Erfinderrechten die Eigenschaft als Rechte an der eigenen Person, an einem „Geisteswerk bezw. einer Er- finderidee als Bestandtheil der eigenen Persönlichkeitssphäre" (S.756 bezw. 854) zuzuschreiben und sie demgemäß systematisch zu rubri- ciren. Daß auch auf dem Gebiete des Privatrechts das Recht der Persönlichkeit als allgemeinstes subjectives Recht sich immer mehr seine Anerkennung erringt, ist als ein höchst bemerkenswerther Fortschritt anzuerkennen. Die practische Bedeutung desselben ist vor allen Dingen darin zu finden, daß dieses allumfassende Recht der Persönlichkeit bei der fortschreitenden Vielgestaltigkeit der Lebensverhältnisse, welche an immer neuen Punkten das Einzel- dasein in den Bereich ihrer Einwirkung ziehen, die Möglichkeit des Schutzes persönlicher Lebensgüter auch da gewährt, wo eine Ausbildung besonderer Rechte und Rechtsinstitute in den positiven Gesetzen noch nicht stattgefunden hat. So kann, wie G. (S. 705 N. 9) anführt, unter dem Gesichtspunkte eines Eingriffes in das Recht der Persönlichkeit die unbefugte Veröffentlichung der Briefe eines Anderen auch dann als Rechtsverletzung erscheinen, wenn an den Briefen ein Urheberrecht nicht besteht; ebenso die An- maßung fremder Gewerbszeichen, wenn auch der besondere Marken- schutz sich nicht auf sie erstreckt (S. 747). Auch dem Rechtsschutz gegen unlauteren Wettbewerb liegt die Anerkennung einer unan- tastbaren Persönlichkeitssphäre zu Grunde, die auch vor der mo- dernsten Gesetzgebung in ausgiebigerer Weise durch Theorie und Praxis hätte verwerthet werden können (S. 714). Und sollte man nicht meinen, daß z. B. gegenüber unseren modernen Amateur- photographen in flagranten Fällen ein aus dem Schutze der Per-

Gierte, Deutsches Privatrecht. 91 sönlichkeit abgeleitetes Verbotsrecht seine guten Dienste zu leisten vermöchte? Dagegen kann ich G. auf seinem weiteren Wege, namentlich in Bezug auf die Kennzeichnung der Persönlichkeitsrechte als Rechte an der eigenen Person und in Bezug auf die Auffassung und Systematifirung der Urheber- und Erfinderrechte nicht überall Folge leisten. Es will mir scheinen, als wenn er hier die von ihm selbst energisch vertretene Grundlehre, daß bei der theoretisch vorhandenen Möglichkeit einer verschiedenen Auffassung der Rechts- gebilde das geschichtlich gewordene Rechtsbewußtsein und der In- halt der eingelebten Denkformen entscheidend sein müßte (S. 259 f., 279 R. 2, S. 704), zu wenig beachtet hätte. So will mir zunächst schon die allgemeine Bezeichnung der Persönlichkeitsrechte als Rechte an der eigenen Person nicht recht einleuchten, insofern hier die eigene Person, die allerdings „Beziehungsgegenstand" (S. 258) dieser Rechte ist, als unmittelbares Object vor die Person der Verpflichteten gerückt wird (S. 259, 260). Unsere geschichtlich entwickelten Vorstellungen von Recht und Rechtsobject lassen uns das Letztere doch als ein außerhalb unserer Person liegendes und ihr gegenüberstehendes Etwas erscheinen, und ich würde es daher vorziehen, von absoluten „Rechten in Bezug auf die eigene Person" oder von „Rechten aus der eigenen Person" zu reden, wobei als Object des Rechts Jedermann vorgestellt wird, gegen den dem Berechtigten der Anspruch auf Anerkennung seiner unantastbaren Persönlichkeit nach bestimmten Richtungen zusteht. Im Einzelnen werden wir daher keinen Anstoß daran nehmen, von einem Rechte am Zeichen oder selbst am Namen zu sprechen (Regelsberger S. 199: „Individualrecht auf den Namen, die Firma, die Ge- werbsmarke"); aber G. selbst spricht nicht von einem Rechte am Leib und Leben, sondern „auf Leib und Leben" (S. 710 N. 6), nicht an der Freiheit, sondern „auf Freiheit" (S. 710), nicht an der Ehre, sondern „aus Ehre" (S. 427, 712), offenbar damit zusammenhängend, daß weder Leben noch Freiheit, noch Ehre

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(nach G. S. 272 allerdings, aber wohl zu weitgehend, auch nicht der gewöhnliche Name) sich von der Person gesondert vorstellen und dementsprechend als unkörperliche Sache behandeln läßt (S. 272). Doch mag dies immerhin mehr die Terminologie betreffen. Wichtiger erscheint mir, daß beim Urheberrecht und Erfinderrecht die Auffassung als Persönlichkeitsrecht m. E. zu einem bedeutsamen systematischen Fehler geführt hat. Allerdings ist, wie G. treffend bemerkt (S. 107 N. 1), jedes System nur ein unvollkommener Noth- behelf, weil es die Institute gewissermaßen in einer Linie, in der sich eines immer nur mit zwei anderen an je einem Punkte berühren kann, aufweisen muß, während in der wirklichen Rechts- welt die verschiedensten Rechtsinstitute gleich Körpern im Raum einander an vielen Punkten berühren: aber hier scheint mir doch die Unvollkommenheit über das Nothwendige hinaus in den Kauf genommen zu sein. Denn es dürfte doch wohl bei Vielen die schwersten Bedenken erregen, die Materien des Urheberrechts und Erfinderrechts im Zusammenhänge mit der Betrachtung der Rechts- subjecte selbst und vor den viel einfacheren und grundlegenderen Gestaltungen des Eigenthums und der dinglichen Rechte behandelt zu sehen. Und auch hier scheint mir G. den historisch gegebenen Vorstellungsinhalt unseres Rechts allzusehr bei Seite geschoben zu haben. Nach meinem Ermessen stellt sich in demselben das Ur- heber- und Erfinderrecht nicht als ein Persönlichkeitsrecht mit secundärem vermögensrechtlichem Inhalt, sondern als ein princi- pales Vermögensrecht dar, in welches, wie immerhin als theore- tisch und praktisch bedeutsam hervorgehoben werden mag, das allgemeine Recht der Persönlichkeit stärker und energischer hinein- wirkt, als etwa beim Eigenthum. G. selbst hebt ja hervor, wie sich das Urheberrecht, speciell das an Schriftwerken aus der um- fassenderen ökonomischen Verwerthung von Geisteserzeugnissen entwickelt hat, als der Nachdruck „Verfassern und Verlegern die Früchte ihrer Arbeit und ihres Kostenaufwandes mühelos zu ent-

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winden suchte", daß das Rechtsbewußtsein den Nachdruck dem- entsprechend als eine dem Diebstahl oder Raube vergleichbare Handlung empfand, daß der Schutz des Urheberrechts auf dem Wege gewerblicher Privilegien sich zu entfalten begann und so von dem Schutze des Verlagsrechts ausgegangen ist, ja daß auch heute vor Allem die wirthschaftliche Ausbeutung fremder Geistes- werke durch denselben gehindert werden soll (S. 750 mit 759; vgl. auch für das Erstnderrecht S. 855 f.). Und wenn unsere Reichsverfassung, aus der die spätere Reichsgesetzgebung ruht, dem Reiche „den Schutz des geistigen Eigenthums" zugewiesen hat, so wird doch auch der hierin liegende Ausdruck unseres Rechtsbewußt- seins, wenn auch ohne Präjudiz für die juristische Construction im Einzelnen, nicht zu unterschätzen sein. Alles das führt darauf hin, das Urheberrecht aus dem Kreise der Persönlichkeitsrechte auszuscheiden, ihnen als „Rechten an Geisteserzeugnissen" eine selbständige Stellung hinter dem Sachenrechte einzuräumen und sie hier als absolute Vermögensrechte mit verstärkten Persönlich- keitsbeziehungen zu behandeln, welche letzteren sich durch die engere Verbindung der geistigen Schöpfungen mit ihrem Schöpfer er- klären (vgl. auch Regelsberger S. 204).

VI. Ich habe bisher einige Hauptgegenstände, welche gleichsam als Jnteressencentren des G.'schen Werkes betrachtet werden können, zur Sprache gebracht. Allein das Buch bietet auch im Einzelnen so Vieles, das theils um seiner selbst willen Beachtung verlangt, theils wegen der Bedeutung, die in jeder Frage die Stellungnahme ge- rade dieses Autors beansprucht, daß auch die vorliegende Be- sprechung nicht ganz daran vorübergehen kann. Es werden dabei sowohl Punkte zur Sprache kommen, in denen der Gegensatz der römischen und deutschen Rechtsauffassung bedeutsam hervortritt, als auch solche, die, abgesehen davon, von allgemeinerer juristi- scher Bedeutung sind.

Civilrecht.

Der § 2 bespricht im Anschluß an § 1, welcher die Zeit der rein nationalen Rechtsbildung schildert, den Vorgang der Auf- nahme der fremden Rechte. Es entspricht ganz dem tiefen ge- schichtlichen Sinne unseres Vers., daß er, der leidenschaftlichste Vorkämpfer des deutschen Rechts unter den Lebenden, doch jenem großen culturhistorischen Processe die innere Erklärung nicht schudig bleibt. Verglichen mit jener Schilderung Co sack's in ß 2 seiner Bearbeitung des Gerber'schen Privatrechts, die doch höchstens im Stande ist, unser Bedauern darüber zu verstärken, daß es so kommen mußte, aber mit der Brandmarkung der Reception als einer der „größten Thorheiten der Rechtsgeschichte" dieselbe dem Leser und Schüler nur noch unverständlicher macht, lüftet G. in der That „einen Zipfel des Schleiers, der unserem Auge die innere geschichtliche Nothwendigkeit verhüllt". Die Re- ception fällt zeitlich mit dem Eintritt des deutschen Volkes in ein neues Weltalter zusammen, welcher zugleich eine grundsätzliche Aenderung des Rechts bedingte. „Statt der örtlichen und ständi- schen Sonderrechte bedurfte die Nation eines gemeinen und gleichen Rechts, statt des mittelalterlich gebundenen Rechts eines modernen und freien Rechts, statt des bloßen Volksrechts eines wissenschaft- lichen Rechts." Die Möglichkeit, in einheitlicher und gleichmäßiger Weise das deutsche Recht in der durch die Zeitverhältnisse ge- botenen Art umznbilden, fehlte, während das römische Recht allen Anforderungen des erwachenden neuen Geistes entsprach. Das Gepräge der Universalität und der Nivellirung, das es an sich trug, sein Individualismus und sein Staatsabsolutismus, seine Congenialität mit wirthschaftlichen Verhältnissen, denen die neu sich regende Zeit zusteuerte, endlich seine wissenschaftliche Durch- bildung: das Alles gerade war es, was man brauchte, wenn es auch in manchen Punkten mehr war, als man brauchte und schließlich vertragen konnte. Nicht hauptsächlich weil „das oorpns juris vom Auslande kam und der Glanz der Antike auf ihm ruhte" (Gerber-Cosack S. 3), sondern obwohl das römische Recht „ein

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fremdes Recht war, aber weil man keinen anderen Ausweg fand", griff man zu ihm. „Aber die Arznei enthielt ihr Gift, das neue Krankheiten heraufbeschwor, zumal man übermäßige Dosen ver- schluckte und bald aus bloßer Gewöhnung im Genüsse fortsuhr" (Gierke S.8). Unsere Aufgabe ist es demgegenüber, wie ich meine, die Krankheitsstoffe zu erkennen und durch vorsichtige Behandlung wieder auszuscheiden, neue Nährstoffe aus dem heimischen Boden des deutschen Rechts, die aber dem gegenwärtigen Zustande unseres rechtlichen, socialen und wirthschaftlichen Organismus angepaßt werden müssen, ihm zuzuführen, die geschichtlichen Leistungen des römischen Rechts in unserem Vaterlande aber zu würdigen und das Gute, was wir ihm und vor Allem der römischen Rechts- wissenschaft verdanken, zu wahren, damit nicht auch der Regene- rationsproceß in ebenso einseitiger und damit gefahrvoller Weise verlause, wie es seiner Zeit mit dem Receptionsproceffe der Fall gewesen ist. — An verschiedenen Stellen spricht G. von der Rechtsanwendung und ihrer Beziehung zum objectiven Recht. Er weist darauf hin, wie im älteren deutschen Recht, da man Recht in ubgti-acto und Recht in concreto nicht scharf unterschied, Rechtssetzung und Rechtsanwendung, Weisthum und Urtheil vielfach in einander floß. Aber auch bei unserer heutigen genauen Trennung darf, wie er richtig hervorhebt, nicht vergessen werden, daß auch die Rechtsanwendung rechtsschöpferische Thätigkeit ist. Denn die con- crete Norm ist nicht bloß logisches Ergebniß, die Rechtsprechung nicht logische Subsumtion, sondern lebendige Entwicklung des Rechtssatzes, wenn man auch nicht mit Klöppel das Recht erst durch die richterliche Rechtssetzung positiv werden lassen darf (S. 123 N. 3, S. 177). Aber auch die rechtsschöpferische Thätigkeit der Gerichte be- schränkt sich auf den einzelnen Fall. Erst im Gerichtsgebrauch wandelt sich die Rechtsanwendung zur Rechtserzeugung. Nur weiß ich nicht, ob nicht G. hier die Voraussetzungen für diese

Civilrecht.

Umwandelung zu sehr erleichtert hat, und es will mir nicht ein- leuchten, warum die juristische Praxis hier mit anderem Maße gemessen werden soll, als die Theorie. Von der Letzteren wird mit Recht angenommen, daß sie niemals selbst Rechtsquelle sein kann und daß ihre Lehrsätze nur im Wege der Gesetzgebung oder des Gewohnheitsrechts zu Rechtssätzen erhoben werden können (S. 181). Wenn aber vom Gerichtsgebrauch etwas Anderes gelten soll, wenn er, in sich fertig geworden, selbst Gewohnheitsrecht sein und die ganze Gemeinschaft verbinden soll, so reicht doch für diese Annahme die bloße Berufung auf die eigenartige Stellung der Gerichte zum Recht (S. 179) nicht aus. Denn diese ist, wie ja G. selbst entwickelt, in der Rechtsanwendung, d. h. in der, immer- hin schöpferischen, Gestaltung des einzelnen Falles beschlossen. Daß jene Berufung nicht durchschlägt, ergiebt sich auch aus ihren Consequenzen. G. stellt ausdrücklich fest (S. 179 N. 10), daß nicht bloß der Gerichtsgebrauch der ordentlichen Gerichte, sondern auch der Verwaltungsgerichte eine specifische Rechtsquelle, ein eigenartiges Gewohnheitsrecht darstellt, während nach ihm con- sequent die Verwaltungsbehörden nur ein das innere Leben dieser Organe ordnendes Herkommen sollen bilden können. Soll nun aber in den Staaten, oder auf denjenigen Rechtsgebieten, in bezw. auf denen es zu einer formalen Ausscheidung der Verwaltungs- gerichtsbarkeit nicht gekommen ist, überhaupt kein Platz sein für ein durch die Praxis vermitteltes Gewohnheitsrecht auf verwal- tungsrechtlichem Gebiete, oder soll zwischen Gewohnheitsrecht und bloßem Herkommen nach der oft sehr schwierig und nach unsicheren Kriterien zu vollziehenden Abgrenzung von Rechtsprechungs- und Verwaltungsacten geschieden werden? Ich glaube, die Spaltung der Juristen in Gelehrte, Richter und Verwaltungsbeamte kann nicht entscheiden: die Frage muß für alle gleichbehandelt werden. Und da muß von vornherein daran festgehalten werden, daß es ein specifisches Juristenrecht mit einer in ihm selbst gegründeten äußeren Autorität überall nicht giebt, sondern daß, abgesehen von

Gierke, Deutsches Privatrecht.

der gesetzgeberischen Aneignung der durch die juristische Thätigkeit gezeitigten Sätze, dieselben nur durch ihr Eindringen in das Rechtsbewußtsein der Gemeinschaft selbst die Kraft des Gewohn- heitsrechts erlangen können (vgl. auch Hölder, Pandekten S. 38). Das Bewußtsein des Volkes kann freilich sich dem Juristenrechte, falls es dasselbe nicht überhaupt ablehnt, entweder willig öffnen oder widerwillig unterwerfen oder auch indolent es über sich er- gehen lassen; es kann auch in den häufigen Fällen der letzten Art praktisch gleichgültig sein, ob man so oder so formulirt: aber es bleibt doch für entscheidende Punkte des Rechtslebens und, wie mir scheint, namentlich jetzt, wo das neue Gesetzbuch seine inneren Geheimnisse erst dem Leben und der Forschung entschleiern soll, von großer Wichtigkeit, daß gerade wir Germanisten dasselbe nicht allzu früh und allzu bedingungslos einem Richterstande ausant- worten, der nach seiner bisher doch mehr romanistischen und civi- listischen Vorbildung vielleicht noch nicht überall dazu bereit und im Stande ist, das Möglichste an deutschem und socialem Rechte aus seinen Tiefen herauszuholen. — Aus der Lehre von den Rechtsquellen möchte ich ferner noch einen Satz herausheben, gegen den ich Bedenken habe. Er betrifft die zeitliche Collision der Gesetze und besteht darin, daß das Princip der Nichtrückwirkung auch da, wo es nicht formell in die Staatsverfassung (Sachsen-Altenburg § 47) ausgenommen ist, doch als Gewohnheitsrecht „gemeines deutsches Staatsrecht" und zwar Verfassungsrecht, daher auch formale Gesetzgebungsschranke sein soll (S. 188). Zwar wird die praktische Bedeutung dieses Satzes zum Theil dadurch wieder elidirt, daß eine richterliche Prüfung der Verfassungsmäßigkeit der Gesetze nicht anerkannt wird (S. 136 N. 38, S. 188); aber G. meint doch, daß, wenn ein deutscher Einzelstaat, der durch das rückwirkende Gesetz eines anderen in seinen eigenen oder seiner Angehörigen Rechten sich verletzt fühlt, den Bundesrath anruft, dieser auf Grund von Art. 76 der Reichs- verfaffung jenes Gesetz als formell rechtswidrig für nichtig zu Krrt. Vierleljahresschrift. 3. F. Bd. III. H. 1. 7

Civilrecht.

erklären und seinen Spruch äußersten Falls durch Bundesexecution zu vollstrecken haben wird (S. 189 N. 18). Darüber, ob ein rückwirkendes Staatsgesetz nach seiner Auffassung in den Formen der Verfassungsänderung zu Stande kommen muß, ein Punkt, den nach G. auch der Richter zu prüfen haben würde, spricht sich der Vers, nicht aus, ebenso wenigstens nicht ausdrücklich darüber, ob die Gerichte außerhalb desjenigen Staates, der das rückwirkende Gesetz erlassen hat, insbesondere die des verletzten Staates in Fällen des internationalen Privatrechts befugt wären, jenem Gesetze die Anwendung zu versagen. Ich glaube aber auch nicht, daß der Bundesrath die ihm zugewiesene Function acceptiren wird, einmal, weil, soweit ein Privatrechtsstreit vorliegt, die Frage der Ver- fassungsmäßigkeit des eventuell maßgebenden Gesetzes nur einen Incidentpunkt desselben bildet und daher Art. 76 Abs. 1 wegen des Zwischensatzes „sofern u. s. w." nicht zur Anwendung kommt, und sodann, weil allgemein ein solcher Gewohnheitsrechtssatz mit formellem Verfasfungscharakter nach deutschem Staatsrecht schwer- lich anerkannt werden wird, da die Ueberhöhung der einfachen Gesetzgebungsgewalt durch die Verfassung so rein formaler Natur ist, daß sie im Wege gewohnheitsrechtlicher Bildung nicht her- gestellt werden kann. — In den Erörterungen über das subjective Recht führt die Besprechung des Verhältnisses von Befugniß und Pflicht zur Hervorhebung einer wichtigen, germanistischen Rechtsidee (S. 225). G. nimmt wohl mit Recht an, daß jeder Befugniß eine Pflicht und umgekehrt entspreche, erklärt es aber nach unserer nationalen Auffassung als eine Forderung der Gerechtigkeit, daß auch ein innerer Zusammenhang bestehe , daß womöglich kein Recht ohne Pflicht (des Berechtigten) und keine Pflicht ohne Recht sei, daß in jeder Rechtsbeziehung Gegenseitigkeit walte. Freilich handle es sich hierbei nur um eine Maxime, die nicht in jedem Einzel- falle und stets nur annähernd durchführbar sei; allein dem kraft- vollen Streben nach ihrer Verwirklichung verdankten zahlreiche

Gierke, Deutsches Privatrecht.

deutsche Rechtsinstitute (Munt, Lehnrecht, Bergwerkseigenthum, Erfinderrecht u. a. m.) ihr eigenartiges Gepräge. Ich hebe diesen Punkt nur hervor, ohne näher auf ihn einzugehen, da er bereits von Huber (Schmoller's Jahrbücher 1896 S. 464ff.) zum Gegen- stände ausführlicherer Besprechung gemacht worden ist. Weiter aber erscheint in Bezug auf die Rechtsverhältnisse im Allgemeinen als eine deutsch-rechtliche Eigenart die Unterscheidung zwischen der inneren und äußeren Seite eines Verhältnisses, welche beide mehr oder minder unabhängig von einander normirt sein können, zuletzt aber doch „Componenten eines einheitlich angelegten Rechtsverhält- nisses" bleiben (S. 256). Die handelsrechtlichen Formal- vollmachten, die verschiedene Regelung der Haftung Mehrerer (nach Innen antheilmäßige, nach Außen solidarische), besondere Verhältnisse bei Genossenschaften und Gemeinschaften zur gesammten Hand, Lehnsträgerschast, Salmannen, Werthpapiere werden als Beispiele dieser Erscheinung angeführt, die auch aus dem Gebiete des öffentlichen Rechts von nicht geringer Bedeutung ist. Mit diesem Punkte hängen dann in gewisser Weise auch die Erörte- rungen zusammen, welche in dem Capitel „Werden des subjectiven Rechts" darüber angestellt werden (S. 279 N. 2), ob der Begriff der Succession auch in solchen Fällen anzuwenden sei, in denen der Nachfolger mehr Recht erwirbt, als sein unmittelbarer Rechts- vorgänger hatte, also vor Allem bei dem deutsch-rechtlichen Er- werbe von Eigenthum, dinglichem Recht und Forderungsrecht durch den redlichen Erwerber, der krast des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs, der Beschränkungen der Fahrnißklage oder des Formalismus der Werthpapiere ein stärkeres Recht, als sein Ur- heber zu erlangen vermag. „Im Anschluß an die geschichtlich entwickelte Lebensanschauung" bejaht G. gegenüber neueren Leug- nungen oder doch Einschränkungen die Frage, indem er gegenüber dem Satze: „nemo plus juris in ultorum trauskerre potest, quam ipse habet“ namentlich darauf hinweist, daß eben die Rechts- ordnung dem durch das Grundbuch, die Jnhabung oder das Papier

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äußerlich legitimirten Veräußerer die formale Verfügungsmacht verleiht, kraft deren er unter Umständen fremdes Recht zu über- tragen im Stande ist. — In der Lehre von den Rechtsgeschäften hat der Germanist naturgemäß Vieles den Pandekten zu überlassen; doch ist es dankenswerth, daß G. in einer Reihe wichtiger Fragen Stellung zu nehmen nicht unterlassen hat. Auf S. 283 N. 2 wird das Verhältniß der Willenserklärung zu dem engeren Begriffe des Rechtsgeschäfts bestimmt und es werden z. B. alle eine Körper- schaft oder Stiftung erzeugenden Willensactionen, sowie die sämmt- lichen auf Herstellung eines einheitlichen Gemeinwillens in den- selben gerichteten inneren Willensvorgänge aus dem Kreise der Rechtsgeschäfte ausgeschieden. Dagegen schreibt der Verfasser dem neuerdings aufgestellten und auch auf solche und andere unter sich ungleichartige Fälle angewendeten Begriffe des „Gesammtactes" keine große Fruchtbarkeit zu (S. 284 N. 3). In der Frage des Verhältnisses von Wille und Erklärung bei Rechtsgeschäften hält er für das Zustandekommen des Geschäftes grundsätzlich an dem Erforderniß einer gehörigen, mit der Erklärung übereinstimmenden Willensbildung fest (S. 289). Doch stellt er dem, als auf deutscher Rechtsanschauung beruhend, zwei Maximen gegenüber, wonach einerseits der Erklärende beim Worte genommen wird, wo seine Lossagung von demselben wider Treu und Glauben verstieße, und andererseits, wer durch seine wegen eines Willensmangels unwirk- same Erklärung einem Anderen, der sich nach den Regeln des redlichen Verkehrs auf sie verlassen durfte, einen Schaden ver- ursacht hat, diesen Schaden selbst dann ersetzen muß, wenn ihn selbst kein Verschulden trifft. Im letzten Punkte greift offenbar das deutschrechtliche Princip der Haftung aus Schadensverursach- ung ohne Verschulden Platz, welches G. in diesem Bande als solches nur flüchtig berührt (S. 301 N. 81), an einer Stelle, wo er es zugleich auf die Folgen des vollmachtlosen Geschäftsabschlusses anwendet. In der damit berührten Lehre von der Vertretung

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bei Rechtsgeschäften nimmt der Verfasser auch zu der Frage von dem Selbstcontrahiren des Stellvertreters Stellung, welches er, in der Construction von M. Rümelin abweichend, als rechtlich mög- lich und, soweit nicht arglistig verfahren wird, auch als giltig er- achtet (S. 299 N. 70). — Manches Andere möge nunmehr auf sich beruhen bleiben und nur noch erwähnt werden, daß ich die völlige Elidirung des Anspruchsbegriffes (S. 326) für zu weitgehend halte, hier viel- mehr im Wesentlichen mit Regelsberger, Pandekten I, §§ 52f. übereinstimme, der auch die von mir in meinem „Recht der Ar- beiterversicherung" besprochenen Erscheinungen aus der neuen socialpolitischen Gesetzgebung, in denen die Trennung von Recht und Anspruch (namentlich Fürsorge-Recht und Fürsorge-Anspruch) für das Verständniß unentbehrlich ist, zutreffend gewürdigt hat. Zum Schluffe mögen noch ein Paar Punkte hervorgehoben sein, in denen das staatsrechtliche Gebiet besonders gestreift wird, soweit nicht schon im Vorangegangenen darauf Rücksicht genommen worden ist. In Uebereinstimmung mit Lab and wird für die Möglichkeit von Jndividualrechtssätzen (S. 123) und für den Unterschied von Gesetzen im formellen und materiellen Sinne ein- getreten (S. 129), ebenso auch dafür, daß in Ermangelung einer besonderen gesetzlichen Vorschrift auch Verordnungen in der für Gesetze geltenden Form publicirt werden müssen (S. 133 N. 21). Dagegen verwirft G. in Abweichung von Lab and das Erforder- niß einer besonderen bundesräthlichen Sanction der Reichsgesetze, sowie die Annahme eines eigenen Promulgations- oder Ausferti- gungsactes (S. 131 N. 11, 12). Die Möglichkeit einer Begrün- dung der Verordnungsgewalt durch Gewohnheitsrecht wird S. 130 N. 9 angenommen; hierzu, sowie über das inhaltliche Verhältniß beider möge jetzt noch mein „Polizeiverordnungsrecht in Preußen", 2. Aufl., S. 64 N. 2 und S. 91 N. 18 (im Hinblick auf G. S. 184 N. 6: Gewohnheitsrecht und Art. 2 der Reichsverfassung) verglichen werden.

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VII. Wer G.'sche Schriften je gelesen hat, der wird nicht bloß den darin enthaltenen gedankenreichen Ausführungen, sondern auch der Form, in der sie erscheinen, reichen Genuß verdankt haben. In der That steht dem Meister des deutschen Rechts auch die deutsche Sprache, wie selten Einem, zu Gebote, und die mühelose Beherrschung derselben ist eben auch eine Voraussetzung für eine so fruchtbare litterarische Wirksamkeit, wie sie G. seit Jahren ent- faltet. Wenn aber auch bei dem vorliegenden Werke die Schön- heit des Ausdrucks eine besondere Anziehungskraft ausübt, so ist mir in Verbindung damit zugleich noch ein besonderes Moment mehr bemerkbar geworden, als dies in den bisherigen Schriften G.'s der Fall war: ich meine die Bereicherung unserer Sprache durch neue Wortbildung. Freilich kann es dabei nicht fehlen, daß manche ungewohnten Gebilde den Leser zunächst fremdartig berühren, und bei einzelnen ist es mir wirklich zweifelhaft, ob sie sich das Bürgerrecht erwerben werden, wie z. B. „verfestigen" (S. 406, 727), „beheftet" (S. 419), „darleben" (S. 468), „durchherrscht" (S. 261 N. 12, S. 635), aber bei vielen ist doch auch entschieden ein glücklicher Griff gethan, wofür die „Rechtsbesonderung" für Particularismus (S. 4), das Wort „stammesthümlich" als Seiten- stück zu volksthümlich (S. 4), die „Anstaltsbetheiligten" als In- begriff derjenigen Personen, die nicht nur bestimmte Rechte und Pflichten gegen die Anstalt haben, sondern auch zur Organbildung mitberufen sind (S. 641, 643), die Worte „Einstiftung" (S. 640) und „überhohen" (S. 127) als Beispiele genannt werden mögen. So wird das G.'sche Werk materiell und formell ein Gewinn für das deutsche Recht und damit zugleich für das deutsche Volk sein und bleiben. Es wird ein solcher Gewinn vor Allem dadurch sein, daß es das Wesen des deutschen Rechts in einer überaus großen Reihe von Punkten, aus denen nur einzelne herausgegriffen werden konnten, zu positiver Anschauung bringt. Denn nur die klare Entfaltung dessen, was deutsches Recht und deutsches Wesen

Köppen, A., Lehrbuch des heutigen Römischen Erbrechts J. Baron

Köppen, Lehrbuch des heutigen Römischen Erbrechts. 103 wirklich ist, kann diesem die werbende Kraft versichern, die der bloßen Negation für immer versagt bleibt. Freiburg i. B. Heinrich Rosin. 2. Köppen, Albert, Lehrbuch des heutigen Römischen Erbrechts, Würz- burg, Adalbert Stuber's Verlagsbuchhandlung, 1898. VIII und 846 S. Ueber der neueren Litteratur des Römischen Erbrechts waltet ein Unstern. Die Bücher von Bering und Tewes haben unseren Ansprüchen nicht genügt; der zweite Band des Lassalle- schen Systems der erworbenen Rechte ist nicht aus dem Geiste der historischen Schule geboren und nicht in ihrem Geiste geschrieben; das Werk endlich von Schirmer und das frühere von Köppen sind unvollendet geblieben. Da hat K. die Arbeit von Neuem 1886 ausgenommen und sie allmählich 1895 zu Ende geführt. Gewiß ist sie uns willkommen. Der Verfasser nennt sie nicht Handbuch sondern Lehrbuch, um anzudeuten, daß sie dazu be- stimmt ist, in knapper Form die geltenden Rechtssätze und die Argumentationen, auf denen sie ruhen, zu geben. Die historische Entwicklung tritt mit geringen Ausnahmen (die wichtigste ist die Darstellung des vorjustinianischen Notherbrechts in §§ 89—92) völlig in den Hintergrund. Das System weicht von dem Her- gebrachten ab; der Verfasser unterscheidet die allgemeinen Lehren und die einzelnen Arten der Erbfolge und erörtert in jenen die Erbberechtigung (so nennt er das Recht aus der Delation), den Erwerbsact, die Rechte und die Klagen des Erben; in diesen werden die drei Delationsarten (Jntestat-, testamentarische- und Notherbfolge) behandelt; daran schließt sich die Lehre von den Vermächtnissen, die wiederum (hier aber im Anschluß an die ge- bräuchliche Darstellungsweise) in die allgemeinen Lehren und in die einzelnen Vermächtnisse zerfällt. Sehr vermißt habe ich die Berücksichtigung der drei großen Codificationen des Festlandes: des allgemeinen Preußischen Land-

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rechts, des ooäe Napoleon und des österreichischen bürgerlichen Gesetzbuchs. Gewiß ist es das gute Recht des Schriftstellers, sich selbst seine Aufgabe zu stellen und zu umschreiben, aber anderer- seits kann der Leser von ihm verlangen, daß er sich hierbei nicht durch äußerliche Gründe bestimmen läßt. Vielleicht kein Theil des Römischen Rechts ist mehr zurückgeblieben als das Erbrecht; in den übrigen Theilen gewinnen wir die Anschauung, daß das Römische Recht vor oder doch unter Justinian seinen Abschluß gefunden hat, es ist in ein Weltrecht umgewandelt und für die Reception reif geworden; im Erbrecht hingegen ringen die verschie- denen Principien bis zu Justinian mit einander: die Cognation mit der Agnation, der Formalismus in der Erbeinsetzungs- und Vermächtnißlehre; Justinian benutzt jede Gelegenheit, um ein- zugreifen, und wenn ihm Einiges gelingt, so verfährt er bei An- derem mit offenbarem Ungeschick; er dehnt das cognatische Erb- recht, das er dem agnatischen Erbrecht gleichstellt, auf jeden nach- weisbaren Verwandtschaftsgrad aus, er überträgt das formelle Notherbrecht auf die Descendenten und Ascendenten, er versucht vergeblich, das Gewirre der Universalfideicommißlehre aufzulösen u. dgl. mehr. Von hier aus erkennt man den großen Nutzen, der aus einer Vergleichung des Römischen Erbrechts mit den modernen Codificationen sich ergiebt. Zweierlei wird hierbei klar: wo die modernen Codificationen dem Römischen Erbrecht gefolgt sind, da hat man es mit festen, unangreifbaren erbrechtlichen Grund- sätzen zu thun; wo sie von ihm abweichen, erfährt man die Rich- tung, in welcher der moderne Rechtsgeist die Fortentwicklung des Erbrechts zu führen beabsichtigt. Kurz, man erhält nicht bloß eine Lehre, sondern eine Kritik des Römischen Rechts, und für eine solche Kritik bestand in der Zeit des werdenden deutschen bürgerlichen Gesetzbuchs das höchste Bedürfniß. Aber freilich hatte die historische Schule für die Würdigung der Rechtssätze nicht das geringste Verständniß; sie prüfte die Rechtssätze nicht nach ihrem inneren Werth, sie erklärte alle Rechtssätze für legitim, die sich

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historisch entwickelt hatten und sie acceptirte jede Rechtsentwicklung, auch die verkehrte. Eben deshalb ist sie trotz ihrer hohen, wissen- schaftlichen Bedeutung von so geringer Bedeutung für unsere privatrechtliche Gesetzgebung, insbesondere für das bürgerliche Gesetzbuch gewesen. Die naturrechtliche Wissenschaft steht in dieser Beziehung ungleich höher; sie prüfte jeden Satz des positiven Rechts, zwar nicht nach seinem inneren Werth, aber doch nach seiner Uebereinstimmung mit oder seiner Abweichung von dem Naturrecht, kurz, sie kritisirte und arbeitete dadurch den drei großen Codificationen in erheblichem Maße vor. Unser Verfasser aber ist ein unbedingter Anhänger der historischen Schule; ein kritisches Wort finden wir in seinem Buche über die Römischen Erbrechts- sätze nur selten. Ich mache von meiner Auseinandersetzung Gebrauch, um die Darstellung der Notherbfolge zu beurtheilen. Der Verfasser führt aus, daß zwar nach den zwölf Tafeln volle Testirfreiheit galt, daß aber die Familieninteressen so lange geschützt waren, als das Testament in der Volksversammlung errichtet werden mußte, ja auch solange es mündlich vor fünf Zeugen errichtet wurde, denn ein Testament, durch welches die Familieninteressen verletzt wurden, hätte nimmermehr die Zustimmung des Volkes oder die Gewäh- rung des Zeugnisses Seitens der mit der Familie bekannten Männer erhalten. Anders, wenn unbekannte Zeugen zugezogen wurden, und erst gar als das schriftliche Testament in Gebrauch kam'), und nun schreibt der Verfasser S. 591: „Zunächst entstand das Bedürfniß, dem Testator die Möglichkeit zu entziehen, seine nächsten Familienglieder bei der Testamentserrichtung mit Stillschweigen zu übergehen, und zu diesem Zweck von ihm zu fordern, ihre Ausschließung ausdrücklich vor Zeugen zu erklären." S. 598, 599: „Mit der Heimlichkeit des Testaments 9 So auch in seinem früheren Werk, dem System des Röm. Erb- rechts S. 96 ff.

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entstand das Bedürfniß, der Familie des Testators auch einen materiellen Schutz zu gewähren. Es genügte nicht mehr die Vorschrift, daß der Testator seiner nächsten Fami- lienglieder durch Institution oder Exheredation im Testa- mente gedenken müsse, sondern es mußte an ihn auch die Anforderung gestellt werden, daß er sie in angemessener Weise bedenke." Der Verfasser erkennt ein doppeltes Bedürfniß an, eines, welches zunächst, und ein anderes, welches später mit der Heim- lichkeit des Testaments entstand; jenes darauf gerichtet, die Ueber- gehung zu verhüten, dieses, die Bedenkung herbeizuführen. „Der Schutz durch die Form des Testaments setzte Oeffentlichkeit und Mündlichkeit desselben voraus, .. . gegenüber den Einflüssen und Aufreizungen, durch welche andere Personen den Testator zur Enterbung eines nächsten Verwandten bestimmen, ließ sich beim mündlichen Testament von dem beredten Wort der Zeugen eine Sinnesänderung erwarten" . . . (S. 598). Der Verfasser hat hierbei m. E. den Charakter des älteren Notherbrechts nicht be- rücksichtigt: seinen Formalismus; nach älterem Notherbrecht ge- nügt es nicht, wenn der Testator dem Hauskind ein verhältniß- mäßig überaus großes Legat hinterläßt, er muß ihm die Ehre der Erbeinsetzung gönnen; bei einem solchen Thatbestand zerfällt der Hinweis auf die häßliche Gesinnung des Erblassers und auf den bessernden Einfluß der Volksgenossen resp. der Testaments- zeugen. Die Ausführung des Verfassers ist keine Begründung sondern eine Umschreibung. Er würde sich hiervon leicht über- zeugt haben, wenn er die modernen Codificationen beachtet hätte. Wenngleich dieselben von einander abweichen (das Preußische Land- recht und das Oesterreichische Gesetzbuch folgen dem Pflichttheils- system, der code Napoleon dem der disponiblen Quote), so ver- werfen sie doch übereinstimmend das formelle Notherbrecht; die ersten beiden Gesetzbücher gewähren daneben ein Erbrecht wegen Uebergehung des Notherben, aber es geschieht dies nicht in der

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Römischen Weise, sondern wegen Jrrthums: der Notherbe, den der Erblasser deshalb überging, weil er seine Existenz nicht kannte oder weil er erst nach gemachtem Testamente ent- standen ist, kann über den Pflichttheil hinaus Ansprüche erheben. So Preuß. Landrecht II, 2 §§ 444—446, Oesterr. bürgert. Gesetz- buch §§ 777, 778J). Nicht also die Uebergehung als solche wird in den modernen Codificationen als Anfechtungsgrund des Testaments anerkannt, sondern die aus Jrrthum hervorgegangene Uebergehung; die nicht irrthümliche Uebergehung begründet den Anspruch auf den Pflichttheil. In der That ist vom legislatorischen Gesichts- punkte aus dies die einzig richtige Behandlung der Materie, und ich kann es dem Verfasser nicht zugeben, daß aus der Verschiedenheit der Testamentsformen in der ältesten und in der späteren Zeit sich ein zwiefaches Bedürfniß entwickelte, zuerst das Bedürfniß, der nächsten Familienglieder im Testamente zu gedenken, nachher sie darin zu bedenken. M. E. konnten die Familieninteressen zu allen Zeiten nur durch das materielle Notherbrecht befriedigt werden. Auch glaube ich nicht, daß das Bedürfniß zu gedenken mit Quellenzeugnissen belegt werden kann; vielmehr ergeben diese einen anderen Aufschluß über den Ursprung des altcivilen Noth- erbrechts. Es heißt im 1. 120 Q. äs vsrb. sign. 50, 16 von Pomponius: Yerbis legis duodecim tabularum his „uti legassit suae rei, ita ius esto“ latissima potestas tributa videtur et heredis instituendi et legata et libertates dandi, tutelas quoque constituendi. Sed id interpretatione coangustatum vel legum vel auctoritate iura constituentium.

’) Diese Vorschrift ist in den § 2079 des bürgerlichen Gesetzbuchs übergegangen; sie lautet hier: „Eine letztwillige Verfügung kann angefochten werden, wenn der Erblasser einen zur Zeit des Erbfalls vorhandenen Pflicht- theilsberechtigten übergangen hat, dessen Vorhandensein ihm bei der Er- richtung der Verfügung nicht bekannt war, oder der erst nach der Errich- tung geboren oder pflichttheilsberechtigt geworden ist. Die Anfechtung ist

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Ich behaupte nicht zuviel, wenn ich die Worte vel legum vel auctoritate für ein Emblem erkläre; schon aus sprachlichen Gründen ist eine Aenderung geboten, wie sich sofort jedem Leser ergiebU); überdies wissen wir nichts von Gesetzen, welche in republikanischer Zeit das Notherbrecht geordnet hätten, und sicher- lich sind dieser Zeit die declaratorischen Gesetze völlig fremd. Dann gelangen wir zu dem Satze, daß das formale Notherb- recht in der interpretatio der republikanischen Juristen seinen Ursprung hat. Rudorfs nennt einmal ihre Wirksamkeit die Transaetion zwischen dem Zwölstafelgesetz und dem practischen Bedürfnis), und es ist uns genug überliefert, um den Schluß zu rechtfertigen, daß sie nicht anstanden, den Gesetzesworten Gewalt anzuthun, wenn das Lebensbedürfniß es verlangte. Aber freilich: gesetzgeberische Befugnisse besaßen sie nicht, und bei allem Zwang, den sie den Worten anthaten, blieben sie doch an die Wortes gebunden, auf den Kopf konnten sie sie nicht stellen. Die Interpretation der republikanischen Juristen wird uns von Paulus in 1. 11 I). de lib. et post. 28,2 überliefert: In suis heredibus evidentius apparet continuationem dominii eo rem perducere, ut nulla videatur hereditas esse, quasi olim hi domini essent, qui etiam vivo patre quodammodo domini existimantur. Unde etiam filius familias appellatur sicut paterfamilias, sola nota hac ad- iecta, per quam distinguitur genitor ab eo qui genitus sit. Itaque post mortem patris non hereditatem percipere videntur, sed magis liberam bonorum administrationem consequuntur. Hac ex causa, licet non sint heredes ausgeschlossen, soweit anzunehmen ist, daß der Erblasser auch bei Kenntniß der Sachlage die Verfügung getroffen haben würde." x) Man müßte, wenn man nicht meiner obigen Meinung beitritt, jedenfalls das Wort auctoritate streichen; oder man müßte das erste vel streichen, und das zweite vel durch et ersetzen. 2) Rechtsgeschichte Bd. I S. 5. 3) Eben jene Worte, die in 1. 120 eit. referirt sind.

Köppen, Lehrbuch des heutigen Römischen Erbrechts. 109 instituti, domini sunt, nec obstat, quod licet eos exhere- dare, quos et occidere licebat. Der Verfasser (auf S. 8, 591) interpretirt die Lex dahin, daß die Hauskinder beim Erwerbe des Vermögens mithelfen, und daß das letztere, weil es für und durch sie existirt, ihnen im sittlichen Sinn schon bei Lebzeiten des Vaters gehöre, daher gehe es ipso iure, ohne ihr Wollen auf sie über. Jndeß die Argumentation des Paulus ist gerade entgegengesetzt; er geht aus von dem, was der Verfasser als Folgerung hinstellt, von der con- tinuatio dominii, d. h. von der ipso iure erfolgenden Erwerbung der Erbschaft Seitens der Hauskinder. Dieser feststehende Rechtssatz führt ihn zu weiteren Schlüssen, und diese bestehen nicht in der Annahme eines Gehörens im sittlichen Sinne. Diese Annahme ist unmöglich, denn der Verfasser wird doch dem lebenden pater- familias nicht absprechen wollen, daß das Vermögen auch für ihn und durch ihn besteht, sondern der Schluß, zu welchem Paulus gelangt, besteht in der Annahme eines Familienvermögens, an welchem sowohl der paterfarnilias wie der filius familias betheiligt ist und bei welchem dem paterfarnilias nur die besondere Rolle eines administrator zukommt; stirbt er, so geht die Administra- torenrolle aus die nunmehrigen patresfarnilias, die früheren Mi familias über. Der Jurist ist sich der Bedenklichkeit der Argu- mentation wohl bewußt, daher, die Ausdrücke: nulla videatur hereditas esse, vivo patre quodammodo domini videntur, post mortem patris non hereditatem percipere videntur sed magis liberam bonorum administrationem. Aber er unterdrückt diese Bedenken, dem Schlüsse der republikanischen Juristen tritt er bei: auch wenn die Hauskinder nicht zu Erben eingesetzt sind, so seien sie Eigenthümer: domini sunt, das Prinzip der Testirsreiheit, wie es in den zwölf Tafeln aufgestellt ist, sei damit wohlverträglich, der paterfarnilias könne seinem Willen uneingeschränkt dadurch Geltung verschaffen, daß er sie enterbe, die Besugniß zur Exheredation sei eine Ausübung der

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Testirfreiheit, die Einsetzung zu Erben sei eine Bestätigung des Familieneigenthums. Dies war die Argumentation der repu- blikanischen Juristen; sie vermittelten durch Interpretation zwischen dem Text der zwölf Tafeln und dem Bedürfniß des Lebens; ihre Interpretation führte sie zu der Anforderung entweder der Exheredation oder der Institution; hätten sie mehr als Jnter- pretationsbefugniß besessen, hätten sie gesetzgeberische Gewalt ge- habt, so wären sie nimmermehr zum formellen Notherbrecht ge- langt; das formelle Notherbrecht ist nicht daraus hervorgegangen, daß zunächst das Bedürfniß entstand, dem Testator die Möglich- keit der Präterition zu entziehen (so der Verfasser), sondern das formelle Notherbrecht ist das Product einer Nothlage: die zwölf Tafeln hatten die Testirfreiheit eingeführt, den Mißbräuchen, die daraus hervorgingen, trat der Gesetzgeber nicht, entgegen; da nahmen sich die Juristen der Sache an und leisteten vermöge ihrer Jnterpretationsbefugniß, was sie leisten konnten. Das formelle Notherbrecht ist Juristenrecht; es ist, wie so oft, dazu bestimmt, die Trägheit des Gesetzgebers einigermaßen zu verbessern, und es erreicht dieses Ziel, wie so oft, nur in ungenügender Weise, weil mit untergeordneten Befugnissen (mit Interpretation) sich offenbar nicht erreichen läßt, was die freie Schöpferkraft (die Gesetzgebung) allein in's Leben rufen kann. Durch das formelle Notherbrecht war die Aufgabe, welche der Zeit gestellt war, nicht gelöst, es mußte ein erneuter Angriff auf die Testirfreiheit erfolgen, er ging aus vom Centumviralgericht; dieser Gerichtshof schritt nicht ein, weil ein neues Bedürfniß entstanden, sondern weil das alte Be- dürfniß nur ungenügend befriedigt war. Auch das Centumviral- gericht hatte keine gesetzgebende Gewalt, auch dieses konnte nur durch Interpretation helfen, aber anstatt zur Interpretation des Zwölftafelgesetzes wendete es sich zu derjenigen des Rechtsactes, des Testaments, verfuhr dabei noch gewaltthätiger, war aber auch erfolgreicher als die republikanischen Juristen, und es erreichte mit dem color insaniae, daß der Testirfähigkeit diejenige Schranke

Köppm, Lehrbuch des heutigen Römischen Erbrechts. 111 gezogen wurde, die in unseren modernen Codificationen aufrecht erhalten wird. Freilich hatte es hierbei einen Vorgänger und einen Lehrmeister; S chulin hat nämlich darauf hingewieserU), daß nach Attischem Recht der Mann, der keine ehelichen Söhne hatte, feine Testamentserben unter seinen nächsten aoYyevsi? wählen mußte; es sah dabei namentlich auf seine persönlichen Beziehungen zu denselben und auf das Ansehen, das sie bei ihren Mitbürgern genossen; wenn Jemand diese Rücksichten außer Acht ließ, so setzte er sich der Gefahr aus, daß seine Verwandten nach seinem Tode <j.av:av atkoö xatYjfopoov. Diese Notiz wird von den Romanisten gänzlich übersehen, ich finde sie nirgends citirt, ich kann mich jedoch nicht der Vermuthung erwehren, daß der Attische Rechtssatz dem Centumviralgericht als Vorbild bei der Ausstellung seines Pflicht- theilsrechts diente, denn es wäre doch gar sonderbar, wenn die kühne Annahme des oolor insanias sich selbständig bei zwei Völ- kern entwickelt hätte. Die unleidlichen Folgen dieses Gesichts- punktes bestanden darin, daß der verletzte Pflichttheilsberechtigte nicht bloß seinen Pflichttheil, sondern seinen ganzen Jntestaterb- theil erhielt, daß ein Testament, worin von zwei Pflichttheils- berechtigten nur der eine lieblos behandelt war, nur zur Hälfte als von einem Wahnsinnigen errichtet erklärt wurde u. dgl. Es war den modernen Codificationen ein Leichtes, weil ihnen die gesetzgeberische Gewalt zur Verfügung stand, den volor insanias zu beseitigen und von dessen Consequenzen uns zu befreien. Diese Codifica- tionen bilden die wahre Fortsetzung der Rechtsentwicklung, die vom Centumviralgericht ausgegangen war; die justinianische Nov. 115 ist eine völlig verkehrte Unterbrechung dieser Entwicklung; dies zu zeigen, und die Ausführungen des Verfassers zu ergänzen, war das Ziel meiner Auseinandersetzung. In dem Augenblick, wo wir das bürgerliche Gesetzbuch bekommen, welches in der Regelung des Notherbrechts nicht der Nov. 115, sondern den *) Als quo dammodo domina wird auch die nxor in mann in 1. IO rer. am. 25, 2 bezeichnet.

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modernen Codificationen folgt, ist es ein Bedürfniß der Juristen, nicht bloß passiv dessen Vorschriften hinzunehmen, sondern auch ihres inneren Gehalts sich bewußt zu werden, um zugleich zu wissen, ob sie sich mit Freuden in den Dienst dieser Vorschriften stellen können.- Die erbrechtlichen Studien des Verfassers reichen bis in den Anfang seiner schriftstellerischen Thätigkeit zurück; in seiner 1856 erschienenen Abhandlung über die Erbschaft stellte der Verfasser (so viel ich weiß als Erster) die Ansicht auf, daß die erbschaft- lichen Bestandtheile nicht rechtlos, sondern herrenlos seien, und diese Ansicht hat später sich viele Anhänger erworben. Die re- präsentative Fiction verwarf der Verfasser, er erklärte den Quellen- satz »hereditas personae defuncti vicem sustinet“ lediglich als einen kurzen bildlichen Ausdruck dafür, daß auch während ruhen- der Erbschaft gewisse vermögensrechtliche Veränderungen (nämlich die reinen Vermögensaeeessionen und Deeessionen) unbeeinflußt durch den Tod des früheren Herrn eintreten. Die retrotraetive Fiction verwarf er, indem er lehrte, daß zu keiner Zeit in der Praxis so wenig wie in der Theorie der Erbschaftsantritt auf den Todestag zurückdatirt worden sei; nur die älteren, wort- klauberischen Juristen hätten, befangen durch den Text eines Ge- setzes oder des prätorischen Edictes, nach welchem ein dominus vorausgesetzt wurde, den Erben als dominus erklärt und bei dieser Gelegenheit von Rückziehung gesprochen; bei den späteren, freier operirenden Juristen hätte die Rückziehungsregel zu einer bloßen Reminiscenz herabsinken müssen, aber sie sei von ihnen beibehalten worden, weil sich dadurch die auf heredi futuro ab- gestellte Stipulation des Erbschaftssklaven rechtfertigen ließ; heut- zutage müsse sie, weil diese Stipulation weggefallen, als unprac- tisch gelten. In seinem gegenwärtigen Werke hält der Verfasser an der Herrenlosigkeit der ruhenden Erbschaft und der Verwerfung der repräsentativen Fiction fest (er modificirt sie bloß, wie er es schon in seinem System des Erbrechts S. 228 ff. gethan hatte.

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durch die Ausführung, daß iura singulari die ruhende Erb- schaft eine laufende Ersitzung vollende und bei einer Beleidigung des Verstorbenen die act. iniuriarum erwerbe — mit anderen Worten: er giebt zu, daß diese beiden Rechtsvorgänge mit der bloßen Annahme der Herrenlosigkeit der ruhenden Erbschaft un- vereinbar seien). Dahingegen hat der Verfasser die Anschauung, die er von der Rückziehung des Erbschaftsantritts in seiner ersten Abhandlung ausgeführt hatte, in späteren Abhandlungen geändert, und er trägt diese spätere Anschauung in dem vorliegenden Lehr- buche vor. Dieselbe hängt zusammen mit seiner Auffassung von der Delation der Erbschaft; er sieht in der Delation einen be- dingten Erwerb, nämlich unter der Bedingung si volet: „für den nächsten pure berufenen Extraneus bewirkt die Berufung, daß er beim Tode des Erblassers als Delat die Erbschaft unter der suspensiven conditio iuris „si volet" erwirbt" (S. 274); nunmehr beruft sich der Verfasser aus die rückwirkende Kraft der Erfüllung der Bedingung und folgert daraus die Rückwirkung des Erbschaftsantritts. In dieser Argumentation will ich durch- aus nicht angreifen, daß der Verfasser die rückwirkende Kraft der Bedingung verwendet; wiewohl ich dieselbe nicht für richtig halte, so erkenne ich es als sein gutes Recht an, den entgegengesetzten Standpunkt einzunehmen. Allein seine erste Behauptung, wonach die Delation einen suspensiv bedingten Erwerb enthält, wird schwerlich einen Anhänger erwerben; sie steht im Widerspruch mit den Quellen: I. 151 D. de v. s. 50, 16; delata hereditas intellegitur, quam quis possit adeundo consequi, das heißt: der Delat kann die Erbschaft erwerben dadurch, daß er antritt, er wird sie erwerben, wenn er antritt, aber nicht: er erwirbt sie jetzt, wenn er später antritt. Am Auffallendsten wird die Ansicht des Verfassers bei ihrer Anwendung auf den Sub- stituten; nach der Ansicht des Verfassers erwirbt dieser beim Tode des Erblassers die Erbschaft unter zwei conditiones iuris, die sich Krit. Vierteljahresschrift. 3. F. Bd. III. H. 1. g

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nach einander erfüllen müssen, unter der Bedingung, daß die Erb- berechtigung des vorhergehenden Erben erlischt und, wenn sich diese erfüllt hat, unter der conditio iuris „si volet“. Ja, der Verfasser hält seine Ansicht auch dann aufrecht, wenn dem In- stituten oder Substituten noch eine besondere conditio facti gesetzt ist (S. 274). Wenn ich vorhin auf die Quellenwidrigkeit hinwies, so behaupte ich jetzt, daß der vom Verfasser angenommene Er- werb aus inneren Gründen unhaltbar ist; ich will es einmal zu- geben, daß der Erfüllung der Bedingung rückwirkende Kraft zu geben; trotzdem bleibt der Zeitpunkt des Erwerbs der der Er- füllung der Bedingung und man ist keineswegs berechtigt, den Zeitpunkt des Erwerbs in den Augenblick des Rechtsgeschäfts (hier der Delation) zu verlegen; causae facti infectae nulla con- stitutione fieri possunt heißt es in 1. 12 § 2 D. de capt. 49, 15; und hiermit in Uebereinstimmung heißt es in 1. 8 I). de reb. cred. 12, 1, daß heredis esse die aditae hereditatis videntur nummi fuisse. Ich kann demnach der gegenwärtigen Meinung des Verfassers über die Rückziehung des Erbschaftsantritts nicht beitreten. Es sei gestattet, zwei Bemerkungen mit Bezug auf das deutsche bürgerliche Gesetzbuch anzufügen. Die erste ist: Nach dem bürgerlichen Gesetzbuche §§ 1922, 1942 wird die Erbschaft allgemein ipso iure im Augenblicke des Todes des Erblassers erworben und deshalb ist kein Raum für die ruhende Erbschaft. Dies wird in den Motiven Bd. 5 S. 486 ausdrücklich bestätigt, und demgemäß verordnet der § 2105, daß bei suspensiv bedingter oder betagter Erbeinsetzung, wenn der Erblasser nicht bestimmt hat, wer in der Zwischenzeit Erbe sein soll, die gesetzlichen Erben als sog. Vorerben eintreten. Hierdurch cessirt auch die Nothwendigkeit der Rückziehung des Erbschafts- antritts und zwar selbst im Fall der suspensiv bedingten Erb- einsetzung. Zwar läßt sich aus dem § 2105 in Verbindung mit §159 herauslesen, daß nach besonderer Bestimmung des Erb-

Köppen, Lehrbuch des heutigen Römischen Erbrechts. 115 lassers, wenn die Bedingung erfüllt ist, der Eingesetzte auch für die Zeit vor der Erfüllung als Erbe gelten soll, aber dies darf inan nicht als Rückziehung des Erbschaftserwerbes ansehen, son- dern als eine besondere Erbeinsetzung für eine unbestimmte Zeit. Die zweite Bemerkung betrifft das herrenlose aber nicht recht- lose Vermögen. Die neuere Zeit hat einen neuen (sicherlich den Gewohnheiten der Römer unbekannten) Fall geschaffen, bei welchem der Brinz'fche Begriff des Zweckvermögens m. E. unbedingt zutrifft. Es ist der Fall des zu einem bestimmten Zwecke (für die Abgebrannten, für das Bismarckdenkmal, für die Feriencolonie) öffentlich gesammelten Geldes. Wer ist der Eigenthümer des Geldes, wenn der Cassirer des Comittö's es nicht in seine Casse wirft, sondern es besonders aufbewahrt? Wie steht es mit der obligatorischen Haftung, wenn das Comittö mit einem Künstler über die Anfertigung der Bismarckstatue, mit einem Gasthof- besitzer wegen Verpstegung der in die Feriencolonie geschickten Kinder einen Vertrag abschließt? Was soll geschehen, wenn einige Comittömitglieder sterben, andere niederlegen und der Rest unter sich uneinig wird? Kein Gesetzbuch hat auf diese Fragen bisher «ine Antwort ertheilt; unser Gesetzbuch § 1914 geht wenigstens auf die letzte Frage ein: Ist durch öffentliche Sammlung Vermögen für einen vor- übergehenden Zweck zusammengebracht worden, so kann zum Zwecke der Verwaltung und Verwendung des Vermögens ein Pfleger bestellt werden, wenn die zur Verwaltung und Verwendung berufenen Personen weggefallen sind. Viel weitgreifender war die Reichstagsvorlage (§ 1890); sie ließ die Bestellung eines Pflegers nicht bloß beim Wegfall der Comittomitglieder zu, sondern auch wenn diesen Personen gegenüber ein wichtiger Grund für die Entziehung der Verwaltung und Verwendung vorliegt; ein solcher Grund ist insbesondere grobe Pflichtverletzung oder Unfähigkeit zur ordnungsmäßigen Geschäftsführung. 8*

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Allein die Reichstagscommission hat diese Worte gestrichen, hauptsächlich (wie aus dem vom Abgeordneten Dr. Bachem er- statteten Bericht S. 175 hervorgeht), weil „sie augenscheinlich einen politischen Zweck haben", was freilich von anderer Seite bestritten wurde. Der Reichstag selbst ist dem Beschlüsse seiner Commission beigetreten. Eigenthümlich ist die Auffassung, welche der Verfasser über das testamentarische Erbrecht vorträgt. Wir sind gewöhnt, das testamentarische Erbrecht in den Gegensatz zum Familienerbrecht zu stellen, wir sehen in ihm den Ausdruck des Individualismus und zwar den schärfsten, da das Individuum dadurch die Mög- lichkeit gewinnt, seinen Willen selbst nach seinem Tode zur Gel- tung zu bringen. Ganz anders der Verfasser, welcher alle drei Arten der Erbfolge, die das Römische Recht kennt, die gesetzliche, die testamentarische und Notherbfolge, für einen Ausfluß des Fami- lienbandes erklärt (S. 2 u. 8), und welcher deshalb das Erbrecht als Theil des Familienrechts betrachtet (S. 26). Das Testament parallelisirt der Verfasser der Adoption, sie beide sind ihm die Mittel, durch welche der Römer sich den Kreis seines Hauses auf künst- lichem Wege zu bilden oder zu erweitern vermag, die Adoption ist das Mittel bei Lebzeiten, das Testament auf den Todesfall (S. 4). Als einzigen Beweis hierfür führt der Verfasser hier (S. 4 Note 3) wie in seiner früheren Schriftx) den Mangel des ins caxionäi bei den Latinen an; dieser Mangel habe in dem mangelnden Connubium seinen Grund gehabt; wie die Ehe und Adoption sei die Berufung im Testament durch das Connubium bedingt gewesen, und es folge daraus, daß der eingesetzte Erbe ein Substitut des gegebenen Familienkreises für die Zeit nach dem Tode des Einsetzenden sei. Die Argumentation der Verfassers kann ich nicht als richtig anerkennen; der Verfasser spricht allgemein von Latinen, während wir doch Latini coloniarii uni)* Juniani unter-

') System des Römischen Erbrechts S. 292 Anm. 3.

Köppen, Lehrbuch des heutigen Römischen Erbrechts. 117 scheiden müssen; von jenen berichtet Cicero pro Caecina § 102, a populo Romano hereditates capere potuisse, und das galt, trotzdem ihnen das Connubium mit den Römern fehlte; wenn demnach den Latini Juniani die Capacität abging, so muß dies auf einem besonderen Grunde beruhen, und sieht man die Be- richte bei Gaius 1, 23 und Ulpian 22, 3 an, so erkennt man sofort, daß es eine positive Bestimmung der lex Junia war, die ihnen ausdrücklich die Capacitas nahm, außer, wenn sie binnen hundert Tagen nach dem Tode des Erblassers das Bür- gerrecht erwarben. Nicht das Connubium, sondern das unein- geschränkte Commercium ist es, welches den Weg vom Erblasser zum Erben gangbar macht. Wenn man erwägt, welch eine Schwergeburt die Notherbfolge war, wie es der Jahrhunderte bedurfte, um sie zu einem annehmbaren Ergebniß zu führen, so kann man nicht den testamentarischen Erben zum juristischen Familiengenossen des Erblassers stempeln. Denn wenn das Testament nach römischer Anschauung die Aufgabe gehabt hätte, ein juristisches Familienband zu gründen, so würde man sofort, d. h. schon in ältester Zeit erkannt haben, daß ein solches völlig überflüssig ist, wo ein sehr nahes natürliches Familienband bereits existirt; man würde also vielleicht wie in Athens be- stimmt haben, daß nur derjenige, dem ein Sohn fehlt, zur Testamentserrichtung befugt sein solle. Man erwäge ferner die in iure cessio hereditatis; dem Jntestaterbberechtigten steht sie zu, dem testamentarisch zum Erben Eingesetzten fehlt sie; woher kommt die verschiedene Behandlung? Der Verfasser erklärt (S. 143), der Testator wolle seine Jntestaterben nicht absolut vom Nachlaß ausschließen, sondern nur für den Fall, daß die Testamentserben die Erbschaft erwerben wollen, eventuell solle die Jntestaterbfolge eintreten; mit dieser Intention würde es im Widerspruch stehen, wenn die instituirten Erben durch Veräußerung ihrer Erbberech-

0 Das Griechische Testament, verglichen mit dem Römischen S. 15,16.

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tigung dem Jntestaterben die Erbschaft entziehen könnten. Wie weit muß der Verfasser ausholen, um die einfache Sache zu er- klären! Aber freilich feine Gleichstellung des testamentarischen Delaten mit dem Jntestatdelaten zwingt ihn dazu. In einem ganz anderen Sinn hat einst Jhering dem Testament eine Func- tion in der Familie zugewiesen; es sollte, als die letztere sich in die agnatische und cognatische gespalten hatte und jene mit den wesentlichsten rechtlichen Vortheilen des Familienverhältnisses aus- gestattet, diese dagegen derselben beraubt und nur auf das freie Walten der individuellen Liebe angewiesen war, es sollte, sage ich, in einem solchen Falle das Testament das ersetzen, was das Gesetz versagt hatte: das Testament sollte das fehlende Jntestat- erbrecht verleihen*). Irre ich nicht, so entwickelt Jhering an einer anderen Stelle (die ich im Augenblick nicht auffinden kann), daß die Testirfreiheit den Römern ermöglichte, im Familieninter- esse eine Succession einzurichten, die etwa unseren Majoraten ent- spräche. Gern wird man diesen Jhering'schen Ausführungeu zustimmen, aber sie stehen von den Anschauungen unseres Ver- fassers himmelweit ab. Interessant ist die Ausführung des Verfassers über die Regel: nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest. „Das Römische Recht hat den Begriff der Universalsuccession nach den Interessen der Erbschaftsgläubiger einerseits so con- struirt, daß die Erbschaft im Erben ein neues Subject erhält, welches mit dem Erblasser eiusdem iuris et potestatis ist, anderer- seits so, daß die Erbschaft stets nur ganz, nie bloß zu einer Quote Gegenstand der Erbfolge, also auch stets nur ganz, nie zu einer Quote Gegenstand des Concurses werden kann" (S. 13). Dieser letztere Gedanke wird später (S. l 5 f.) dahin ausgeführt, daß der Concurs über eine Erbschaftsquote, bei der Schwierigkeit einen Bruchtheil der erbschaftlichen Activa zum vollen Werth zu ver-

*) Geist des Römischen Rechts § 14 a. E. (4. Aust. Bd. I S. 206, 207).

Köppen, Lehrbuch des heutigen Römischen Erbrechts. 119 äußern, die Gefahr einer Verkürzung der Erbschaftsgläubiger in sich schließt,- um diese Gefahr abzuwenden, müsse jeder testamen- tarische und jeder gesetzliche Erbe als Universalsuccessor mit der Wirkung zu einer Erbschaftsquote berufen werden, daß sich seine Delation oder Acquisition auf alle vacanten Theile der Erbschaft erstreckt, also in Ermangelung aller Miterben die ganze Erbschaft umfaßt; daher stamme die Accrescenz; nun könne aber bei der testamentarischen Erbfolge die vacante Quote niemals den Jntestat- erben deferirt werden, weil, wenn sie repudiirten, der Concurs über diese Quote eröffnet werden müßte; der Satz nemo pro parte ... fei demnach eine unmittelbare Consequenz des Prin- cips, nach welchem jeder Erbe lege wie testamento als Universal- succeffor zur Erbschaft berufen wird (S. 16). Ohne Zweifel ziehen aus dem Begriff der Universalsuccession die Erbschafts- gläubiger den größten Vortheil, für die Erbschaftsschuldner und den Erben würde ein anderer Begriff gleichfalls ausreichen. Eine andere Frage ist es aber, ob, wie der Verfasser sich ausdrückt, das Römische Recht den Begriff der Universalsuccession nach den Interessen der Erbschaftsgläubiger, construirt hat; mir scheint, daß nach der natürlichen Anschauung, wenn der Herr eines Ver- mögens weggefallen ist, ein anderer Herr an seine Stelle treten muß; doch darüber läßt sich streiten, und ich bestehe auf meine „natürliche" Anschauung um so weniger, als ja die bekannten Grundsätze des Deutschen Rechts die Ansicht des Verfassers be- stätigen. Sehr ansprechend ist die Argumentation des Verfassers an der Stelle, wo er auf die Schwierigkeiten des Concurses über eine Erbschaftsquote hinweist; ich wiederhole seine Worte: „nie wird die vacante Quote den Jntestaterben deferirt, weil, wenn sie repudiirten, der Concurs über diese Quote eröffnet werden müßte". Ist dies aber nicht bloß ansprechend sondern auch richtig? Muß man wirklich den Concurs eröffnen, wenn die Jntestatdelaten re- pudiiren? Oder kann man nicht nach der Repudiation die vacante Portion den testamentarischen Miterben accresciren lassen?

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Man erwäge den ähnlichen Fall, daß ein testamentarischer Delat einen Substituten hat; die Substitution geht dem Accrescenzrechte vor; wenn der Substitut ausschlägt, so tritt das Accrescenzrecht ein. Warum soll in unserem Falle nicht die vacante Portion zuerst den Verwandten deferirt werden, und sodann, wenn sie aus- schlagen, den testamentarischen Miterben accresciren? Unser Ver- fasser führt noch den Fall des Soldatentestaments an; wenn hier (wo die Regel nsino pro parte . . . bekanntlich nicht gilt) die Jntestaterben eine vacante Portion nicht erwerben können oder wollen, so werde darüber nicht der Concurs eröffnet, sondern sie accrescire den Testamentserben mit der Wirkung, daß sie die ganze Erbschaft annehmen oder ablehnen müssen (S. 17). Der Fall scheint meine Argumentation zu bestätigen; die Römer nehmen keinen Anstoß daran, eine von den Jntestatdelaten repudiirte Portion den testamentarischen Miterben accresciren zu lassen. Was bestimmen denn die modernen Codificationen, denen doch sämmtlich die Römische Regel unbekannt ist? Sind sie denn ge- zwungen, über die vacante Portion, wenn die Jntestatdelaten sie ausschlagen, den Concurs zu eröffnen? Man lese die neueste Co- dification: die §§ 2088, 2089 des bürgerlichen Gesetzbuchs. Liest man überdies die Motive Bd. 5 S. 63 f., so ergiebt sich, daß die Gesetzgebungscommission die vom Verfasser behaupteten Schwierig- keiten in keiner Weise anerkennt; sie geht nicht einmal auf dieselben ein (die erste Lieferung des Lehrbuchs war 1886 erschienen, die Motive 1888); ich zweifle nicht, daß sie mit mir darin übereinstimmt: die vacante Portion wird zuerst den Verwandten deferirt, und wenn sie ausschlagen, so wächst sie dem testamentarischen Mit- erben an.- Auf die Fürsorge des Römischen Rechts für die Erbschafts- gläubiger führt der Verfasser auch die Regel „semel heres semper heres“ zurück; der Erbe müsse für immer Erbe bleiben, damit er für immer aus den Erbschaftsschulden obligirt bleibt, seine Liberation und ein Wechsel in der Person des Schuldners könnten den Erb-

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schaftsgläubigern nachtheilig werden; nur der Genuß der Erbschaft könne dem Erben früher oder später wieder durch das Universal- vermächtniß entzogen werden (S. 18, 20). Wir treten hier wieder auf ein Gebiet, wo das Römische Recht von fämmtlichen modernen Codificationen verlassen wird; von selbst tritt also an den mo- dernen Juristen die Frage heran, wo denn die Wahrheit oder (wenn dies zuviel ist) die größere gesetzgeberische Klugheit liege? Ob nicht vielleicht historische Momente den sachlichen den Weg verschlossen haben? Die Unzulässigkeit der Resolutivbedingungen und Endtermine erklärt der Verfasser daraus, daß die Erbschaft nicht zum Nachtheil der Gläubiger nachträglich noch Gegenstand des Concurses werden, und kein Wechsel in der Person ihres Schuldners ohne ihre Zustimmung eintreten könne (S. 284). Das heißt also: entweder tritt ein neuer Erbe ein (dieser Wechsel ge- schähe ohne Zustimmung der Erschaftsgläubiger) oder der neue Delat schlägt ans (dann käme es nachträglich zum Concurse). Ich kann die Stichhaltigkeit der Argumentation nicht anerkennen. Denn der Wechsel in der Person des Schuldners tritt bei jeder Be- erbung, der gesetzlichen wie der testamentarischen ein, und die Gläubiger können insbesondere gegen das Testament keinen Ein- spruch erheben, wenn bloß ein erster Erbe ernannt wird; daß nun gegenüber der Einsetzung eines zweiten (nach Erfüllung der Reso- lutivbedingung resp. des Endtermins) zu berufenden Erben, die Inter- essen der Gläubiger in dem Grade berücksichtigt worden seien, daß die Resolutivbedingung resp. der Endtermin pro non uäiectis galten, das ist im höchsten Maße auffallend; jedenfalls können die späteren Römer die Argumentation des Verfassers nicht getheilt haben, denn sie haben die Auferlegung eines Universalfideicommisses unter Resolutivbedingung und Endtermin zugelassen, und der Uni- versalfideicommissar wurde schon früh (durch das sct. Trebellianum) heredis loco, der Wechsel in der Person des Erben ging also vor sich. Aber auch die andere Alternative (daß nämlich im Fall des Nichteintretens eines zweiten Erben die Erbschaft noch nach-

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träglich Gegenstand des Concurses werden könnte) scheint mir nicht geeignet, den Römischen Rechtssatz zu rechtfertigen; denn ist der Concurs durch die sachlichen Verhältnisse begründet, so wird er schon unter dem ersten Erben eröffnet werden, und sind die Gläubiger in dieser Beziehung säumig gewesen, so mögen sie die Folgen tragen. Ich constatire übrigens, daß die Römer beim Soldatentestament an der Resolutivbedingung und dem Endtermin keinen Anstoß genommen haben; daß von den neueren Codifica- tionen, namentlich vom bürgerlichen Gesetzbuch, das Gleiche gilt, ist schon oben bemerkt worden. Die practischen Zwecke des Satzes, daß auch der Universal- fiduciar stets Erbe bleibt, findet der Verfasser darin-, daß er im Falle der Repudiation des Fideicommisses oder der Restitution gegen die Agnition aus der Erbschaft haftbar ist, und daß ihm, wenn er bloß eine Erbschaftsquote erworben und restituirt hat, die vacanten Erbportionen seiner Miterben accresciren (S. 285). Ich erkenne das Gewicht dieser Umstände an, aber ich behaupte, daß ihnen in anderer Weise hätte Rücksicht getragen werden müssen; denn man vergesse nicht, daß die Kehrseite der fortdauernden Erbenqualität des Universalfiduciars der Satz ist, daß im Uni- versalfideicommiß keine Erbeinsetzung enthalten ist. Und was Alles ist im Römischen Recht hieraus abgeleitet worden! Das Uni- versalfideicommiß wird wie ein Vermächtniß errichtet und aufgehoben! Das Universalftdeicommiß wird wie ein Vermächtniß erworben! Auch der Zwang des Universalfiduciars zum Antritt, ein Act des ärgsten Formalismus, hängt mit der Characterisirung des Uni- versalfideicommisses als Vermächtniß eng zusammen, denn nur wegen dieses Characters hing seine Gültigkeit von dem Jnsleben- treten der Erbeinsetzung ab. Wenn nun der Verfasser practische Gründe für die fortdauernde Erbenqualität des Universalfiduciars geltend macht, so hätte er doch auch die bei weitem überwiegenden Gründe gegen diese Qualität entwickeln müssen; er hätte alsdann einerseits gezeigt, wie unzureichend und deshalb ungenügend die

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Reform von Justinian war, andererseits hätte er vorbereitet auf den Begriff des von der Praxis und von den neueren Codi- ficationen geschaffenen fideicommiffarischen Substituten oder (wie er im Oesterreichischen und im Deutschen bürgerlichen Gesetzbuche heißt) des Nacherben. Aber auf S. 154 tritt der Verfasser dem Begriff der fideicommiffarischen Substitution entgegen, indem er erklärt, daß in ihrem Thatbestand keine Erbeseinsetzung enthalten sei, und in der späteren Darstellung des Universalfideicommiffes (S. 805—818) ist von jenen Gründen gegen die Römische Ge- staltung nicht die Rede; dort nimmt der Verfasser mit Anderen (insbesondere Wind scheid) sogar eine Fortbildung des Antretungs- zwanges in dem Sinne vor, daß das Zwangsrecht heut durch Klage geltend gemacht werden müsse, auf Grund des verurtheilenden rechtskräftigen Erkenntnisses aber die Antrittserklärung als ab- gegeben gelte (S. 810 Note 7, 8). Nun erwäge man die Lage des armen Universalfiduciars! Freiwillig antreten will er nicht, weil er den Erwerb nicht machen will; um sich zwingen zu lassen, muß er sich einer Klage unterwerfen und (wahrscheinlich) die Proceßkosten tragen; von solcher Klage steht in den Quellen nichts; man ist einig, daß nach Römischem Recht eine einfache Erklärung des Universalfiduciars vor dem Praetor nebst darauf folgendem iu88us praetoris erfolgte; das heißt: die Römer haben den For- malismus möglichst abgeschwächt, die heutigen Juristen führen ihn bis auf's Pünktchen überm I durch.- Recht beachtenswerth ist die Ausführung des Verfassers über die regula Catoniana (S. 719 ff.). Die herrschende Meinung findet in der Regel nur einen Specialsall der allgemeinen Regel, wonach ein anfänglich nichtiges Geschäft nicht später durch Wegfall des Nichtigkeitsgrundes gültig werden könne; diese allgemeine Regel, auf Legate angewendet, heiße regula Catoniana, Dieser Auffassung widersprechen aber die Worte der 1. 3 D. de reg. Cat. 34, 7: Ca- toniana regula non pertinet ad hereditates, denn sie wollen doch offenbar die Catonianische Regel auf die Legate beschränken und

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nicht als Ausfluß einer allgemeinen Regel gelten lassen. Unser Verfasser bezieht nun die Catonianische Regel bloß auf den In- halt der Vermächtnißobligation, und lehrt weiter (S. 723), daß sie auf Erbeinsetzungen deshalb keine Anwendung finde, weil hier keine Obligation zwischen honorirten und Onerirten stattfinde. In der näheren Ausführung geht der Verfasser seiner Ansicht gemäß bloß auf die objectiven Erfordernisse der Ob- ligationen ein; diese müssen bei unbedingten Verträgen zur Zeit des Vertragsabschlusses vorhanden sein, in diesem Augenblick müsse die versprochene Leistung objectio möglich und erlaubt und von Geldwerth für den Gläubiger sein; bei bedingten Verträgen genüge es, wenn die Erfordernisse der Möglichkeit und des Geldwerths zur Zeit der Erfüllung der Bedingung vorhanden seien, die Er- laubtheit hingegen (insbesondere die Commercialqualität der Sache) müsse schon beim Abschluß des bedingten Vertrages existiren. Diese Grundsätze wendet der Verfasser auf die Legate an, und kommt sofort zu dem Schluß, daß die Catonianische Regel auf be- dingte Legate keine Anwendung findet, außer wenn das bedingte Legat eine unerlaubte Leistung oder eine res extra commercium betrifft. Ferner lehrt der Verfasser von seinem Standpunkte aus richtig, daß das Vermächtniß an eine Person, der die testamenti- factio passiva fehlt, überhaupt nicht unter der Catonianischen Regel steht; gewundert habe ich mich, daß er nicht das Gleiche von der mangelnden Capacität des Legatars lehrt; trotzdem diese nicht den legirten Inhalt sondern die Person des Legatars betrifft, meint der Verfasser, daß dem Vermächtniß an einen Incapax die regula Oatouiaua „nicht entgegenstehe", weil die Capacität der honorirten Person erst zur Todeszeit des Erblassers in Frage kommt; viel- leicht jedoch wollte der Verfasser mit diesen Worten besagen, daß bei einem Legate an einen Incapax noch ein zweiter Grund gegen die Anwendung der Catonianischen Regel spreche. Bis hierher bin ich dem Verfasser beigetreten; zuletzt kann ich jedoch ein Be- denken nicht unterdrücken. In § 32 J. de leg. 2, 20 wird wörtlich

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die Frage aufgeworfen, ob dem Sclaven des Erben ein Legat hinterlasfen werden könne, und sie wird bei unbedingter Legirung verneint, unter Anführung der Worte der Catonianifchen Regel, bei bedingter Legirung bejaht. Da hätten wir also deutlich eine Anwendung der Regel über die ihr vom Verfasser gesteckten Grenzen hinaus, nämlich auf die Person des Bedachten. Sieht man sich aber die Quelle der Institutionen (Gams 2, 244) an, so erhält man drei Meinungen, darunter die der Sabinianer, welche wie die In- stitutionen die Frage entscheiden und die Entscheidung begründen; allein anderer Meinung war Servius, waren die Proculianer; Servius hielt jedes Legat für gültig, auch das unbedingte, um- gekehrt erklärten die Proculianer jedes Legat für ungültig, auch das bedingte. Wir müssen also einen Streit unter den Römischen Juristen annehmen; die Sabinianer wollten der Catonianifchen Regel eine weitere Ausdehnung geben als Servius und die Pro- culianer; nur im Sinne der letzteren beiden ist die Ansicht des Verfassers aufrecht zu halten. Machen wir von dieser Ausführung des Verfassers bei dem Prälegat Anwendung. Das Prälegat ist nach der Ansicht des Verfassers (S. 704 f.) zwar ein vitioses Vermächtniß, aber es wird durch das Vitium nicht von vornherein für den Erbtheil des Prälegatars nichtig, weil dadurch, daß er nicht Erbe wird, eine Modification eintreten kann und letztwillige Dispositionen möglichst aufrecht zu erhalten sind; auf das Prälegat kommt weder die regula Catoniana noch die Regel: quod ab initio vitiosum est, non potest tractu temporis convalescere in Anwendung (S. 705 Anm. 1), vielmehr hängt das Schicksal der auf dem Erbtheil des Prälegatars lastenden Vermächtnißquote von einer conditio iuris ab, davon, ob und wie er das durch seine Berufung als Erbe begründete Wahlrecht zwischen Annahme und Ablehnung seines Erbtheils ausübt. Erwirbt der Prälegatar seinen Erbtheil, so wird das Prälegat zu der auf demselben lastenden Quote nichtig; lehnt der Prälegatar den Erbtheil ab, so wird da-

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durch das Vitium aufgehoben, sein Erbtheil kommt an den Sub- stituten oder Miterben und er kann das ganze Vermächtniß fordern; stirbt der Prälegatar nach dem die» legati cedens, aber vor der Ausübung seines Wahlrechts zwischen Antritt und Ablehnung, so ist das Vitium nicht aufgehoben, deshalb geht jetzt zugleich mit seiner Erbberechtigung auch das Prälegat zu der auf seinem Erb- theil lastenden Quote unter und auf seine Erben nur zu den Quoten über, die auf den Erbportionen seiner Miterben lasten. So weit der Verfasser. Auf diese Weise sucht er zu erklären, daß in der viel besprochenen 1. 75 § 1 Q. de leg. I der Tod des Präle- gatars anders behandelt wird als seine Erbschaftsausschlagung: der Verfasser tritt ebensosehr der Convalescenztheorie (nach welcher das Prälegat von vornherein nichtig ist, aber dadurch convales- ciren kann, daß der Prälegatar nicht Erbe wird) entgegen, wie der Erfolgs- oder Evanescenztheorie (nach welcher es vom Er- folge abhängt, ob das Prälegat pro parte hereditaria zusammen- fällt, evanescit), und er beruft sich zu Gunsten seiner Meinung auf 1. 18 § 2 D. quae ut ind. 34, 9, worin es vom Prälegat heißt, daß es non consistit pro parte hereditaria; das non consistit legt er dahin aus, daß das Prälegat von Anfang gültig, wenn- gleich an einem Fehler leidend ist. Man muß dem Verfasser zu- geben, daß bei der Ausschlagung des Erbtheils Seitens des Prä- legatars eine positive Handlung vorliegt, während es an einer solchen fehlt, wenn er nach dem dies cedens ohne Erklärung über den ihm deferirten Erbtheil stirbt; es ist das Verdienst des Verfassers hierauf hingewiesen zu haben, und es ist damit die Möglichkeit eröffnet, den einen Fall anders zu behandeln als den anderen; sein Hauptverdienst sehe ich jedoch darin, daß er das Prälegat der Geltung der regula Oatoniana entzieht. — — Die frühere gemeine Anschauung, wonach das Vermächtniß im Augenblick des dies cedens erworben, in dem das dies veniens klagbar wird, ist längst erschüttert. Wind scheid unterscheidet Anfall und Erwerb des Vermächtnisses, und versteht unter Anfall

Köppen, Lehrbuch des heutigen Römischen Erbrechts.

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{dies cedens) die sichere Aussicht des Bedachten auf dem künftigen Erwerb, so daß er in ein festes Verhältniß zu dem Vermächtniß tritt und fein Tod den Erwerb des Vermächtnisses nicht verhindert; beim dies veniens erwirbt er das Eigenthum, die Forderung; Anfall und Erwerb läßt Windscheid ipso iure eintreten, und er legt der Annahmeerklärung bloß die Bedeutung bei, daß sie dem Legatar die Befugniß auszuschlagen nimmt. Ganz anders ist die Stellung unseres Verfassers, welcher Delation und Acqui- sition des Vermächtnisses ganz wie bei der Erbschaft unterscheidet. Nach seiner Ansicht erwirbt der Legatar ipso iure beim Tode das Recht, Gläubiger zu werden unter zwei conditiones iuris: si heres erit und si volet; dieser Erwerb bewirkt für ihn die Delation des Vermächtnisses d. h. das Wahlrecht zwischen Agnition und Repudiation des Vermächtnisses (S. 726, 727); „wie die Delation der Erbschaft für den heres extraneus die Erbberech- tigung begründet, d. i. das Wahlrecht zwischen Antritt und Re- pudiation der Erbschaft, so begründet die Delation des Vermächt- nisses für den Legatar die Vermächtnißberechtigung d. i. das Wahl- recht zwischen Antritt und Repudiation des Vermächtnisses" (S. 732). Der Verfasser geht in der Parallelisirung des Erwerbes der Erbschaft und des Vermächtnisses so weit, daß er auch bei letzterem Rückziehung annimmt (S. 726), während in I. 80 D. de leg. II (31) ausdrücklich erklärt wird, daß das Eigenthum von der Erbschaft auf den Legatar übergeht, und während es ferner in 1. 44 § 1 D. de leg. I (30) heißt, daß, ubi legatarius non re- pudiavit, retro ipsius fuisse videtur ex quo hereditas adita est. Der Verfasser hat seine Ansicht schon früher in Zeit- schriften veröffentlicht, und sich mancher Zustimmung, unter Anderen der von Jhering, zu erfreuen gehabt; zweifellos ist, daß es sich um einen Schulenstreit handelt, von welchem Gaius II, 195 be- richtet; dort fügt Gaius hinzu, daß in einem Reseript des Antoninus Pius die Ansicht der Proeulianer, welcher der Verfasser folgt, bestätigt worden sei; fraglich ist, welche An-

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sicht in die Justinianische Compilation übergegangen ist. Da Arndts in der Fortsetzung des Glück'schen Commentars Bd. 48 S. 264—333 ausführlich gegen unseren Verfasser polemisirt hat, so erübrigt es, hier darauf einzugehen. Nur eine Bemerkung muß ich mir gestatten. Ich habe in meinen Gesammtrechtsverhältnissen S. 427 Anm. 1 eine vermittelnde Ansicht aufgestellt; dies ist Arndts entgangen, da er mich im Glück'schen Commentar in Anm. 57 zu den unbedingten Anhängern der Ansicht des Ver- fassers zählt. Ich suchte dort den Gegensatz zwischen Sabinianern und Proculianern abzuschwächen; ich argumentirte: indem die Sabinianer eine Repudiation des Legats zulassen, so verlangen auch sie den Willen des Legatars, nur darin differiren sie von den Proculianern, das; sie keine Erklärung des annehmenden Willens des Legatars verlangen; während nach Proculianischer Meinung der Legatar eine Annahmeerklärung abgeben muß. So reducirt sich der Gegensatz der Meinungen in hohem Maße, und fast möchte ich behaupten, daß es bloß eine verschiedene For- mulirung desselben Gedankens ist, wenn von der herrschenden Meinung gelehrt wird „das Vermächtniß wird ipso iure erworben, aber es kann ausgeschlagen werden", oder wenn der Verfasser lehrt „das Vermächtniß wird nur mit dem Willen des Legatars erworben". In beiden Formulirungen nämlich wird das Unter- scheidende zwischen der Ansicht der Sabinianer und der Procu- lianer, das ist die Erklärung, unerwähnt gelassen.- Hier breche ich ab; ich bin in meiner Besprechung dem Ver- fasser vielfach entgegengetreten; selbstverständlich giebt es in dem Werke des Verfassers unzählige Ausführungen, denen ich voll- ständig zustimme; sie sind derartig gearbeitet, daß ich kein Wort hinzufügen möchte. Ich mache den Leser aufmerksam auf die Darstellung der Voraussetzung (S. 470—473), welche der Ver- fasser bei der Erörterung der Motive der Erbeinsetzung giebt; der Verfasser billigt den Windscheid'schen Begriff, aber er erklärt

Binder, J., Die subjektiven Grenzen der Rechtskraft O. Geib

Binder, Die subjektiven Grenzen der Rechtskraft.

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ihn für eine Resolutivbedingung, welcher bei ihrer Erfüllung nur obligatorische Wirkung zukommt. Bonn. I. Baron.

3. Binder, Julius, Dr. der Rechte und Staatswissenschaften, Die sub- jectiven Grenzen der Rechtskraft. Leipzig, A. Deichert'sche Verlags- buchhandlung Nachf. (Georg Böhme), 1895. VI und 119 S. Der Rechtssatz, daß das Urtheil für die Parteien und nur für diese wirksam sei, dessen Betrachtung der erste Abschnitt des Buches S. 3—12 gewidmet ist, wird aufgefaßt als eine sich mit Nothwendigkeit aus dem Streitverhältniß als Object der richter- lichen Entscheidung ergebende Consequenz, welche daher ganz all- gemein und nicht etwa nur insoweit Platz greift, als die Identität des Rechtsverhältnisses dadurch bedingt ist. Auch der Grund, weshalb die fragliche Rechtsregel für das Urtheil über absolute ganz ebenso wie für dasjenige über relative Rechte gilt, wird nicht etwa abgeleitet aus der materiellrechtlichen Betrachtung, daß bei dinglichen Rechten erst die Verletzung die Klage erzeuge, son- dern aus dem proceffualen Gesichtspunkt der ros in indicium deducta. „Der Rechtsfriede war nur unter den Parteien gestört; nur unter ihnen kann er wieder hergestellt werden" — „also rein daraus, daß nur mit einer individuell bestimmten Person pro- cessirt werden kann, wird für den Proceß auch das absolute Recht zum relativen". Allein diese Grundauffassung wird nicht consequent fest- gehalten. Soll die selbständige Bedeutung, welche dem Satz ros iudicata ins kacit intor partos beigemeffen wird, nach der Auf- fassung des Vers, unzweifelhaft darauf beruhen, daß sich dieselbe nicht schon aus den objectiven Voraussetzungen der Rechtskraft, nämlich der Identität der Rechtsfrage ableiten läßt, so darf auch nicht, wie dies S. 6 geschieht, behauptet werden, daß „die nämliche Streitfrage nur dann vorliegen (könne), wenn die nämlichen Per- Krit. Vterteljahresschrrft. 3. F. Bd. III. H. 1. 9

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sonen von neuem streiten". Denn damit ist zugegeben, daß das Erforderniß der eadem persona schon in demjenigen der eadem res enthalten ist. Der zweite größte Abschnitt der Schrift S. 13—97 behandelt die Ausnahmen von der fraglichen Rechtsregel. Res iudicata ist unter Umständen für und gegen dritte Personen wirksam, weil und insoferne dasselbe auch in Ansehung der res in indicium de- ducta zutrifft, m. a. W. der gemeinschaftliche Gesichtspunkt, auf dem diese sog. Ausnahmen beruhen, besteht darin, daß die Rechts- ordnung die Partei nicht nur zur Wahrung eigener Rechte und Verbindlichkeiten, sondern (zugleich) auch zur Vertretung anderer Personen proeessiren läßt. Nur die Sueeession soll in dieser Be- ziehung eine Sonderstellung einnehmen. Die Art, wie die Erstreckung der Rechtskraft für und wider die Rechtsnachfolger einer Partei positiv zu begründen gesucht wird, scheint uns aber wiederum einen Abfall von der zuvor ent- wickelten Grundauffassung über die subjeetiven Grenzen der Rechts- kraft zu bedeuten. Ist es wirklich nicht das objeetive Erforderniß der eadem quaestio, woraus sich die subjective Beschränkung der Rechtskraft auf die proceßführenden Parteien ergiebt, dann kann eine Ausnahme, bei welcher diese Beschränkung in Wegfall kommt, auch nicht mit B. (S. 13) daraus erklärt werden wollen, daß hier zwar eine Veränderung in den Subjecten des Streitverhältnisses eingetreten sei, aber eine solche, welche die Identität des Streit- verhältnisses gar nicht berührt habe. Wer so argumentirt, der muß davon ausgehen, daß das Erforderniß der Personenidentität nur insoferne besteht, als die Identität des Rechtsverhältnisses dadurch bedingt ist. Dieser Standpunkt ist aber von B. aus- drücklich (S. 7) als unhaltbar bezeichnet und zurückgewiesen worden. Vielleicht wird eingewendet, ein Widerspruch liege um deswillen nicht vor, weil S. 7 von der Identität des Rechtsverhält- nisses, d. h. (wie S. 5 unten) der materiellen Rechtsfrage, S. 13 dagegen von derjenigen des processualen Streitverhält-

Binder, Die subjektiven Grenzen der Rechtskraft. 131 nisses gesprochen werde. Wenn solcher Einwand begründet wäre, so müßten wir freilich unsererseits nunmehr Hinweisen auf die Unhaltbarkeit des ganzen Ausgangspunktes, wonach die objectiven Voraussetzungen der Rechtskraftwirkung auf das materielle Rechts- verhältniß, die subjectiven dagegen auf das processuale Streit- verhältniß basiert worden sind. Beides ist unrichtig: nicht nur der scharfe Gegensatz in welchen nach dieser Vorstellung das pro- cessuale Streitverhältniß gebracht wird zu dem materiellen Rechts- verhältniß, sondern auch die Vertheilung der Rechtskraftwirkungen auf diese beiden Verhältnisse in der Art, daß sie zum einen Theil aus dem materiellen Rechtsverhältniß, zum andern Theil aus dem processualen Streitverhältniß abzuleiten wären. Das Streitverhält- niß als Object der richterlichen Entscheidung, also als ros in iudiciuw deducta, und nicht als indicium gedacht, hat nicht auf- gehört, materielles Rechtsverhältniß zu sein. Die res in indicium deducta, muß ferner als dasjenige materielle Rechtsverhältniß gelten, um dessen Identität oder Nichtidentität es sich bei dem Umfang der Rechtskraft einzig und allein handelt. Soweit der materielle Anspruch nicht Streitgegenstand geworden ist, kommt er für Voraussetzungen und Wirkungen der Rechtskraft überhaupt nicht in Betracht. Weit glücklicher als die, im dritten „Rückblick" überschriebenen Abschnitt der Schrift nochmals aufgenommene, principielle Erörte- rung einerseits über die Beschränkung der Rechtskraft auf die Parteien als Regel und andererseits über einen wohl vergeblich gesuchten, weil in Wahrheit unauffindbaren obersten Gesichtspunkt, aus welchem alle Ausnahmen von dieser Regel abzuleiten wären, ist uns die Behandlung der einzelnen in Frage stehenden Aus- nahmen erschienen. Eine zusammenhängende, summarische Dar- stellung der hier in Betracht kommenden Fragen hat bisher ge- fehlt. Schon deshalb muß die gebotene übersichtliche Bearbeitung des sorgfältig gesammelten Materials willkommen sein. Aber nicht nur als Materialiensammlung ist dieser Theil des Buches

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werthvoll. Das Material ist auch überall in klarer nicht selten scharfsinniger Weise bearbeitet worden und mit den Resultaten wird man sich hier vielfach völlig einverstanden erklären können. Der, Widerspruch, welcher im Folgenden gegen manche Ausfüh- rungen des Verfassers erhoben werden wird, betrifft daher nur Einzelheiten und bezieht sich überdies, wie wir gerne bekennen, zum Theil wenigstens auf ernsthaft discutable Fragen. Die „Ausnahmen" von der Regel werden in zwei Abthei- lungen besprochen. Die erste Abtheilung ist gewidmet der Suc- cession in die ros indicata und in iudicium deducta. Daß die Rechtskraft auch für und wider die Universal- successoren der Partei wirke, soll sich nicht schon aus dem Wesen der Universalsuccession ergeben, da durch diese nur die übergangs- sähigen Bestandtheile des Vermögens einer Person auf eine andere übergeleitet werden (S. 14, 105). Allein die Eigenschaft des rechtshängigen oder rechtskräftig anerkannten Anspruchs als eines activ und passiv vererblichen hat Derjenige, welcher die Succession in die res in indicium deducta und die res iudicata erklären will, vor Augen. Indem er zur Erklärung der fraglichen Erschei- nung auf das Wesen der Universalsuccession verweist, hat er in der That den Grund für den Uebergang der Rechtskraft richtig angegeben. Daß sich seine Argumentation offenbar in einem Zirkel bewege, darf B. nicht zugegeben werden. Sie läßt sich nur, wie billig, außer auf die zu erklärende Erscheinung nicht gleichzeitig auch noch ein auf die Erklärung einer coudicio sine qua non von dieser Erscheinung, nämlich der Uebertragungsfähigkeit der betreffenden Ansprüche. Gewiß ist auch die Uebertragungs- fähigkeit der res in indicium deducta und der res iudicata einer selbständigen Erklärung bedürftig, wenigstens insoferne, als sie ihren Grund hat nicht schon in der Vererblichkeit des materiellen Rechts, sondern in dem Einfluß der Proceßeröffnung. Gerade dieser Punkt bleibt unaufgeklärt, auch durch die an und für sich zutreffende Bemerkung B.'s, daß nämlich immer nur das streitige

Binder, Die subjectiven Grenzen der Rechtskraft. 133 oder entschiedene Recht übertragen werde, also die Einrede der Litispendenz bezw. Rechtskraft niemals als solche, sondern ledig- lich als Accession des betreffenden Rechts. Nicht zustimmen können wir weiterhin, wenn auf Grund dieser Auffassung der im justinianischen Recht angeblich in Geltung befindliche (bekanntlich streitige) Rechtssatz, wonach Singularsucces- soren der proceßsührenden Parteien die exceptio rei iudicatae für und gegen sich nur unter der Voraussetzung erwerben sollen, daß ihrem Erwerbsakt die Rechtskraft oder doch wenigstens der Erlaß des Urtheils vorangegangen war, mit dem Hinweis auf das Ver- bot der Veräußerung von re8 litigiosae erklärt wird. Aus der richtigen Erkenntniß, daß die exceptio rei iudicatae mit dem ver- äußerten Recht übergeht, scheint geschloffen zu werden, daß die Rechtskraft sich auf den Erwerber daun keinesfalls erstrecken könne, wenn dieser, in Folge des Verbots der Veräußerung von res liti- giosae, in Wahrheit gar kein Recht bekommen hatte. Dieser Schluß ist aber durchaus nicht zwingend. Die Denkbarkeit der Execution z. B. gegen den dritten Besitzer, an den durante lite die Streitsache veräußert worden war, ist genau gleich leicht, mag das stattgehabte Veräußerungsgeschäft giltig und deshalb wirksam gewesen sein oder nicht. Hier wie dort bestehen für die Rechts- ordnung gleich gute Gründe für die Erstreckung der Rechtskraft über die Proceßparteien hinaus. Ersterenfalls kann gegen den Dritten vollstreckt werden, weil dieser ein bereits im Zustand pro- cessualer Pendenz und Umgestaltung befindliches Recht erworben hatte, letzterenfalls weil er gar nichts erworben hatte. Eine Rechts- ordnung, welche die Veräußerung von res litigiosae für statthaft erklärt, bedarf also, um in Ansehung der Rechtskraft zu dem an- gegebenen Resultat zu gelangen, nicht der Fiktion, daß die Ver- äußerung so anzusehen sei, wie wenn sie nach dem rechtskräftigen Erkenntniß erfolgt wäre. Andererseits hat das Bestehen des Veräußerungsverbots der res litigiosae durchaus nicht notwendig die Folge, daß das Urtheil rechtskräftig werden könnte nur für

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und gegen denjenigen Besitzer, welcher post rem iudicatam einer der Proceßparteien succedirt zu sein behauptet. Denn sofern der Dritte seinen Anspruch, das Executionsobject behalten zu dürfen, auf einen Erwerb durante lite und nur auf ein daraus ab- geleitetes Recht stützt, kann er eben um der Nichtigkeit dieses Er- werbs willen, auch nicht verlangen, daß zum Zweck der Execution gegen ihn ein neuer Proceß angestrengt und durchgeführt werde. Ist also je im justinianischen Recht die Rechtskraft auf Singular- successoren nur dann erstreckt worden, wenn sich dieselben auf einen post rem indicatam erfolgten Erwerb beriefen (vgl. dagegen z. B. Alfred Schultze, Die Vollstreckbarkeit der Schuldtitel für und gegen die Rechtsnachfolger, S. 65 f.), so scheint doch zwischen dieser Voraussetzung für die erweiterte Rechtskraftwirkung und dem Veräußerungsverbot der ree litigiosae kein innerer Zusammen- hang zu bestehen. Zum mindesten muß bestritten werden, daß jener Rechtssatz seine Erklärung finde einfach schon durch das Da- sein des fraglichen Verbots. In einer zweiten Abtheilung werden diejenigen Ausnahmen von der Regel besprochen, bei welchen es sich durchaus handeln soll um die Vertretung dritter Personen durch die Partei. Bei der processualen Stellvertretung als solcher kann es sich im heutigen Recht, wo der Vertretene Partei, der Vertreter bloßes Parteiorgan ist, allerdings nicht mehr wie im römischen Recht, wo in der That der Vertretene als plane extraneus außer- halb des Processes stand, um einen Anwendungsfall der Rechts- kraft gegen dritte Personen handeln. Wohl aber ist in dieser Beziehung mit Recht einer eingehen- den Betrachtung unterzogen worden die berühmte L. 63 D. de re iud. von Macer, auf welche sich einzig und allein die gemein- rechtliche Lehre von der Rechtskraft des Urtheils gegen Dritte aus dem Grunde ihrer Mitwissenschaft vom Streite stützt. Bei der Interpretation kann Einzelnes beanstandet werden, so z. B. die mißverständliche Auslegung der Worte me interveniente S. 30.

Binder, Die subjectiven Grenzen der Rechtskraft. 135 Ihrem Hauptinhalt nach wird aber die Stelle richtig aufgefaßt. Dabei ist Verfasser durchweg gefolgt den Ausführungen von Binding im Archiv f. civ. Pr. Bd. 47 S. 259ff. — mit Recht insbesondere auch darin, daß unter dem creditor der Stelle der Fiduciargläubiger verstanden wird, dem als Eigenthümer äs pro- prietate pignoris zu proceffiren in der That zunächst zusteht. Alle von Macer aufgesührten Beispiele, in denen soisntibus sententia «piae intsr alios data est, obest, bestätigen demnach sein Princip, wonach diese Erstreckung der Rechtskraft auf dritte soisntss nur dann Platz greift als Folge ihrer Kenntniß von dem intsr alios im Gang befindlichen Rechtsstreit, wenn diese Dritten thatsächlich in der Lage gewesen waren, die Partei, welche den Proceß mit Rechtswirkung auch für sie geführt hatte, am Processiren zu ver- hindern. Dazu ist aber nothwendig, daß den Streitgegenstand ein Recht bildet, dessen Verfolgung oder Vertheidigung thatsächlich in erster Linie und von Rechtswegen einzig und allein dem betreffen- den tertius oblag. Die Möglichkeit zu prohibiren, d. h. die äenegatio aetiouis in iure zu bewirken (vgl. L. 6, 7 § 1 D. de ini. 47,10) besteht heutzutage nicht mehr — auch nicht in analoger Weise. Kann aber im geltenden Recht nicht mehr prohibirt werden, so darf auch von Unterlassung der Prohibition weiterhin keine Rede sein. Es entsteht deshalb die Frage, ob die in L. 63 cit. mit der unterlassenen Prohibition verknüpften Folgen, über- haupt noch practische Geltung haben. Wach hat diese Frage schlechtweg verneint. B. entscheidet sich umgekehrt für die fort- dauernde Wirksamkeit der betreffenden Rechtsfolgen. Das scheint auch uns das Wahrscheinlichere. Rur mit der von B. versuchten Begründung und Abgrenzung der behaupteten Fortgeltung der Ij. 63 cit. können wir uns nicht einverstanden erklären. Bestehen die in Ij. 63 cit. für den sciens normirten Wirkungen der res inter alios iudicata noch im heutigen Recht, so können dieselben allerdings nicht mehr als Folge davon gelten, daß der Dritte zu Folge seiner scientia die Führung eines ihn allein angehenden

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Processes durch eine andere Person an seiner Statt geduldet habe, denn er ist gar nicht im Stande, eine der Parteien an der Fort- führung des von ihr begonnenen Processes zu hindern. Die Ueberwirkung der Rechtskraft auf den Dritten kann jetzt nur mehr darin ihren Grund haben, daß es sich in dem inter alios geführten Proceß um eine Sache handelte, deren Verteidigung und Rechts- verfolgung Sache des Dritten gewesen wäre. Unterläßt der Dritte es solchenfalls, trotzdem er Kenntniß von dem schwebenden Proceß hatte, auch seinerseits klagend aufzutreten oder sich an der De- fension zu betheiligen, so liegt darin zwar keine Mandirung der Proceßführung, wohl aber die Unterwerfung unter das inter alios zu sprechende Urtheil. Der sciens anerkennt damit dieses Judicat als ein auch für ihn wirksames, soferne dasselbe ergangen ist über das von ihm selbst in Anspruch genommene Recht. Ist nun aber auch der Grund für die Ueberwirkung der res iudicata auf den am Proceß unbetheiligten sciens keinesfalls mehr dessen unterlassene prohibitio, so sind doch u. E. die Vor- aussetzungen für die fragliche Ausdehnung der Rechtskraft die- selben geblieben, wie sie aus der L. 63 entnommen werden müssen: nämlich außer der Behauptung eigenen Rechtes des sciens — und zwar desselben Rechts, über welches im anhängigen Proceß gestritten wird — auch noch weiterhin Ableitung dieses Rechts von einer der Proceßparteien und zwar auf Grund eines vor Beginn ihres Processes liegenden Erwerbsakts. Indem B. unter Demjenigen, cni primum actio vel defensio competit vom Stand- punkt des heutigen Rechts aus jeden Dritten verstehen will, der als Hauptintervenient auftreten könne, wird von den beiden an- geführten Voraussetzungen nur noch der ersten eine überdies stark abgeschwächte Bedeutung beigemessen, die zweite Voraussetzung dagegen, wonach der sciens fein Recht auch von einer der Proceß- parteien in der soeben näher bezeichneten Weise ableiten muß, ganz fallen gelassen. Allein diese zweite Voraussetzung war nicht nur nothwendig im römischen Proceß, um dem sciens die Macht

Binder, Die subjectiven Grenzen der Rechtskraft. 137 zum prohibere zu geben, sondern ist auch nach geltendem Recht nicht gegenstandslos geworden — und zwar aus folgendem Grunde. In Ermangelung dieser Voraussetzung nämlich kann keineswegs etwa schon die unterlassene Hauptintervention die Anerkennung des inter alios ergangenen Urtheils als eines auch für den soieus bindenden bedeuten. Stellt mein Verkäufer mit meiner Kenntniß die rei vindicatio proprio nomine an bezüglich der mir tradirten Waare, welche in die Hände eines Dritten gekommen war (der sich selbst daran das Eigenthum zuschreibt), so anerkenne ich da- durch, daß ich nicht selbst als Kläger auftrete, unzweifelhaft den Ausgang des Processes als auch für mich bindend an: denn als voller Singularsuccessor des Klägers weiß ich, um was es dem Verkäufer in dem Proceß zu thun sein muß. Dieser klagt selbst, um nicht von mir wegen Eviction beklagt werden zu können. Er will also ein Urtheil erstreiten über mein Eigenthum (trotzdem er formell proprio nomine klagt). Aehnlich verhält es sich dann, wenn ich meinem (unter denselben Voraussetzungen) mit R. V. von Seiten eines Dritten belangten Verkäufer die Defension meines Eigenthums überlasse. Ganz anders, wenn ich das den Gegenstand des Vindicationsproceßes bildende Object ganz oder theilweise zwar für mich in Anspruch nehme, aber nicht auf Grund eines von einer der Proceßparteien abgeleiteten Erwerbes. Hier bedeutet mein Abwarten des Urtheils in dem betreffenden Proceß noch keineswegs meine Absicht, dieses Urtheil für mich gelten lassen zu wollen. Obgleich ich zur Hauptintervention hätte schreiten können, wollte doch von keiner der Proceßparteien über mein Recht processirt werden; ich darf deshalb auch nicht als einer angesehen werden, der sein Recht durch einen von Andern geführten Proceß feststellen läßt. Die Unhaltbarkeit von B.'s These, daß die Rechtskraftwirkung gegen den Dritten stattftnde, weil und insoferne dieser als Haupt- intervenient auftreten konnte, ergiebt sich demnach schon daraus, daß der Hauptintervenient gar nicht nothwendig, dasselbe Recht

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in Anspruch nehmen muß, welches den Gegenstand des Haupt- processes bildet. Bei dem dritten am Proceß Unbetheiligten, aus den das diesen beendigende Urtheil um seiner scientia willen über- wirken soll, wird das allerdings stets verlangt werden müssen. Dies wird aber nur dann als zutreffend gelten können, wenn der Dritte behauptet, das volle Recht, über welches processirt wird, sei schon vor dem Streitbeginn von einer der Proceßparteien auf ihn übergegangen. Beruft sich der Dritte auf den Erwerb des betreffenden Rechtes p08t litem contestatam, so ergiebt sich seine Gebundenheit an den Ausgang des Processes schon aus anderen oben besprochenen Gründen und zwar ganz unabhängig von seiner scientia. Der Dritte, welcher sich auf constitutiven Erwerb ante litem contestatam von Seiten einer der Proceßparteien beruft, wird aber auch durch seine scientia der Entscheidung ihres Processes nicht unterworfen. Wer also z. B. behauptet, vom Kläger oder Beklagten eines Vindicationsproceffes am vindicirten Object vor erhobener Klage ein Pfandrecht eingeräumt bekommen zu haben, der kann um seiner Kenntniß dieses Processes willen keinesfalls als einer gelten, der das ergangene Urtheil durch sein Stillschweigen anerkannt hätte. Denn das fragliche Judicat ist gar nicht in seiner Sache ergangen. Das Pfandrecht des am Vindicationsproceß Unbetheiligten ist davon, ob seinem anetor das Eigenthum abgesprochen werden wird oder nicht, völlig unab- hängig. Leitet er ja doch dieses sein Recht ab von einem vor dem Proceßbeginn liegenden Erwerbsakt. Er kann deshalb, ohne ex- ceptio rei indicatae gewärtigen zu müssen, auch wenn sein anctor im Vindicationsproceß unterlegen oder mit der Klage abgewiesen worden ist, immer noch die Pfandklage gegen eine dieser Proceß- parteien geltend machen: servanda erit creditori Lerviana pro- banti res in bonis eo tempore quo pignus contrahebatur illius fuisse Pap. L. 3D. de pign. 20,1. B. verkennt nicht, daß diesem Satz der Pfandfall der L. 63 nur scheinbar widerspricht, da er sich im Sinne des Verfassers

Binder, Die subjectiven Grenzen der Rechtskraft. 139 der Stelle auf die- Pfandfiducia beziehe. Ganz vergeblich aber scheint uns B.'s Bemühen dem Pfandfall der Stelle, fo wie der- selbe im Sinne der Compilatoren verstanden werden muß (also auf Hypothek oder Faustpfand bezogen), noch für unser Recht practische Bedeutung beizumessen. Denn ist wahr, was B. zu- giebt, daß das Pfandbeispiel, im Sinne der Compilatoren aufgefaßt, mit dem vom classischen Juristen ausgestellten Princip nicht stimmt und weiterhin, daß dieses Princip des Classikers noch im heutigen Recht unveränderte Geltung beanspruchen kann, so ist in der That nicht einzusehen, wie beides friedlich soll nebeneinander bestehen können: der fragliche Grundsatz und die demselben widerstreitende Behandlung eines Einzelfalls. Bei genauerem Zusehen stellt sich freilich heraus, daß B. an der unveränderten Geltung des in Frage stehenden Princips nicht festhält: er stützt die Erstreckung der Rechtskraft auf dritte soientes nicht mehr wie Macer auf diejenigen Voraussetzungen, welche nach römischem Recht zur wirk- samen prohibitio erforderlich waren, sondern vielmehr auf die Möglichkeit einer Hauptinteroention. Aber selbst von diesem Standpunkt aus bleibt unerklärlich, weshalb der Pfandgläubiger um seiner scientia willen, an ein die B,. V. seines Verpfänders abweisendes Urtheil gebunden sein soll, da er ja doch, wie B. S. 33 selbst zugiebt, an diesem Proceß nur als Nebenintervenient theilzunehmen vermochte, als Hauptintervenient aufzutreten aber gar nicht in der Lage war. Im Folgenden geht Verfasser über ans die Besprechung weiterer Anwendungsfälle einer stillschweigenden Ueberlassung der Proceßführung an andere Personen. Nach Analogie des Lehens wird angenommen, daß der Eigen- thümer stets durch Einräumung des dominium utile (wobei außer dem Lehen insbesondere auch Emphyteusis und Superficies in Betracht kommen), dem Nutzeigenthümer die Proceßführung ver- tragsmäßig überlasse. Jedes vom Nutzeigenthümer erwirkte Ur-

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theil müsse daher auch den Obereigenthümer binden und zwar ohne daß Kenntniß desselben vom Proceß erforderlich wäre. Der Rechtssatz, daß der auf nominatio auctoris hin vom Benannten an Stelle des Nominanten übernommene Proceß zu einer gegen letzteren wirksamen und vollstreckbaren Entscheidung führt, wird auf denselben Grund gestützt, aus dem B. auch die in L. 63 cit. behauptete Rechtskraft gegen den am Vindications- proceß unbetheiligten Pfandgläubiger zu erklären versucht hatte. Dies können wir aber schon um deswillen nicht zugeben, weil der fraglichen Entscheidung der L. 63 cit. u. E. für das heutige Recht keinerlei practische Bedeutung beizumessen ist. Die Voll- streckbarkeit des Urtheils, das in dem vom Rominaten übernom- menen Proceß gefällt worden ist, gegen den Nominanten, ist wohl einfach daraus abzuleiten, daß der Nominant auch nach Benen- nung des Auctors das eigentliche Proceßsubject geblieben und daher auch der anetor nur mit Zustimmung des Nominan- ten den Proceß zu übernehmen berechtigt ist. Mit Recht wird die in § 753 C.-P.-O. und § 135 K.-O. normirte Erstreckung der Rechtskraft auf am Proceß unbetheiligte Gläubiger durch den Hinweis darauf erklärt, daß der einzelne klagende Gläubiger den Proceß hier als Vertreter der Gläubiger- gesammtheit führe. In durchaus zutreffender Weise ist ferner der Grundsatz sententia praedio datur, dessen im Einzelnen vielfach bestrittenes Anwendungsgebiet B. sorgfältig abzugrenzen versucht, als Ver- tretung des einen Miteigenthümers durch den andern in dem Rechts- streit über Grunddienstbarkeiten aufgefaßt worden. Beachtenswerth ist weiterhin die eingehende Untersuchung der von B. aus guten Gründen verneinten Frage, ob das für bezw. gegen einen correus gesprochene Urtheil auch für bezw. gegen die am Proceß nichtbetheiligten correi Rechtskraft wirke. Dagegen scheint uns zur Erklärung der L. 11 § 8 D. de exc. r. i. (si quis hominem a filio familias petierit, deinde

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euvdem a patre petat locum habet haec exceptio [sc. rei iu- dicatae]) das altrömische Princip der Erwerbsunfähigkeit des Hauskinds für sich allein noch nicht genügend, sondern weiterhin der Hinweis erforderlich zu sein auf die durch die Exclusivität der Berechtigung des Hausvaters hervorgerufene Vorstellung von der Einheit der Person. Sagt B. ferner in diesem Zusammenhang (S. 61) „soweit das Princip des nothwendigen Erwerbs für den Hausvater durch das Kind noch besteht, muß auch der nothwendige Erwerb der res iudicata noch Geltung haben", so ist hierzu zu bemerken, daß dieses Princip heutzutage überhaupt keine Geltung mehr hat. Die erweiterte Rechtskraft der Urtheile über Status- und Erbrechtsklagen wird auf gesetzliche Vertretung zurückgeführt — ganz ebenso wie die Möglichkeit, daß eine (Handels-) Gesellschaft aus Processen ihrer Mitglieder bezw. ein Mitglied aus Processen der (Handels-) Gesellschaft die exc. r. i. erwirbt. Unzweifelhaft richtig ist es nun freilich, daß es sich letzterenfalls in der That um gesetzliche Vertretung des einen Mitberechtigten bezw. Mit- schuldners durch einen andern Mitberechtigten bezw. Mitschuldner handelt (im scharfen Gegensatz zu Personenverbänden, welche die Bedeutung einer juristischen Person haben und bei denen deshalb der Einzelne nicht als Mitberechtigter oder Mitschuldner, sondern lediglich als extraneus in Betracht kommen kann). Die Eigen- thümlichkeit der Rechtskraft von Status- und Erbrechtserkenntnissen möchten wir aber nicht aus einer angeblich hier Platz greifenden gesetzlichen Vertretung, sondern vielmehr mit Brinz, Pand. I2 S. 352, aus der hier vom Richter vorgenommenen „Rechtssetzung" ableiten. Der Schlußabschnitt giebt weniger eine Kritik als eine kurze systematische Darstellung der einschlägigen Bestimmungen des Ent- wurfs unseres bürgerlichen Gesetzbuchs unter Benutzung der Motive. Dabei ist Entwurf I zu Grunde gelegt, die zweite Lesung aber noch berücksichtigt worden. Mit der jetzt (in der

Schiffner, L., Die sog. gesetzlichen Vermächtnisse Hellmann

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Denkschrift S. 320) vorgeschlagenen Einverleibung der fraglichen Vorschriften in die Civilproceßordnung und zwar in weiterem Umfang als dies in der zweiten Lesung bereits vorgesehen war, hätte sich B. nicht einverstanden erklärt. Denn er ist der Ansicht, daß umgekehrt § 293 C.-P.-O. in das bürgerliche Gesetzbuch hätte verwiesen werden sollen. Bedeutung hat übrigens diese ganze Frage weit weniger für den Gesetzgeber als für den Syste- matiker (Bülow, Absolute Rechtskraft S. 5). Tübingen. O. Geib. 4. Dr. Ludwig Schiffner. Professor der Rechte. — Die sog. gesetzlichen Vermächtnisse. Eine erbrechtliche Studie auf Grundlage des römischen und österreichischen Privatrechts rc. — Leipzig, Veit & Cie., 1895 — 222 S. Eine Materie, welche in der bisherigen Litteratur meist nur kurz gestreift und fast überall außerhalb jedes systematischen Zu- sammenhanges abgethan wird, einmal gründlich und in systematischer Uebersicht dargeboten zu haben, ist das Verdienst des Verfassers. Die Terminologie wird zwar als eine contradictio in ad- jecto erkannt, aber der Bequemlichkeit und Bekanntheit halber bei- behalten. Das besondere Wesen des gesetzlichen Vermächtnisses, wonach es eine Zwitterstellung zwischen gesetzlicher Erbfolge und Singularvermächtniß einnimmt, wird scharf hervorgehoben (§ 5). Es wird gezeigt, daß zwar der Berufungsgrund, wie bei der Jntestaterbfolge, ein von der erblasserischen Willenserklärung un- abhängiger Thatbestand ist, daß aber andererseits, wie beim Singular- vermächtniß die Wirkung der Berufung nur in einem Singular- erwerb besteht, also eine allgemeine Schuldenhaftung damit nicht verbunden sein kann. Das gesetzliche Vermächtniß ist auch, wie das Singularvermächtniß eine mortis causa capio d. h. es ist ein Erwerb nicht bloß aus Anlaß des Todes einer Person, son- dern ein erbrechtlicher d. h. zur Regelung des Nachlasses bei- tragender Erwerb. Die Parallele des gesetzlichen Vermächtnisses mit dem Ver-

Schiffner, Die sog. gesetzlichen Vermächtnisse. 143 mächtniß wird bezüglich der betheiligten Personen (§ 6) und der Möglichkeit von Prälegaten (§ 7) durchgeführt; in Bezug auf An- fall und Erwerb der gesetzlichen Vermächtnisse hingegen wird (§ 8) die Analogie der Erbfolge dargelegt, so daß zum Erwerb da, wo römisches System gilt, eine Acquisitionserklärung nothwendig er- scheint, die aber zu ihrer Wirksamkeit das Stattfinden der Erb- folge nicht voraussetzt. Hinsichtlich der Wirkung des Erwerbes will der Vers, je nach der Absicht der einzelnen gesetzlichen Bestimmungen bald dingliches Recht, bald nur actio in personam annehmen. Das abgelehnte gesetzliche Vermächtniß falle etwaigen Sub- stituten oder gesetzlichen Collegataren zu und nur in deren Er- mangelung werde durch die Ablehnung der Onerirte entlastet. Nach einer Uebersicht über die Gründe der Delation (§ 9) wird die Verschiedenheit des Verhaltens der einzelnen gesetzlichen Vermächtnisse gegenüber dem Willen des Erblassers festgestellt, wonach die einen unentziehbar, die anderen entziehbar sind (§ 10). Die Betrachtung des Inhalts der gesetzlichen Vermächtnisse im Allgemeinen (§ 11), ihr Vorkommen als regelmäßige und als fideikommissarische Substitutionsvermächtnisse (§§ 12, 13), die Jn- kapazitäts- und die Jndignitätsfälle (§§ 14, 15), das Objekt der gesetzlichen Zuwendung im Allgemeinen (§ 16), die einzelnen mög- lichen Objekte (§§ 17—25) und die Frage nach der Unwirksamkeit der gesetzlichen Vermächtnisse (§ 26) bilden die weiteren Themate des ersten Theils der vorliegenden Schrift. Im zweiten Theile geht Vers, zur Darstellung der einzelnen Fälle über, welche er dem Begriffe des gesetzlichen Vermächtnisses unterstellt und zwar für das römische Recht ohne Rücksicht darauf, ob ihnen noch gemeinrechtliche Geltung zukommt. Es ist nicht die Absicht, in eine Erörterung all dieser Fälle einzutreten. Ihr Katalog ist dem Inhaltsverzeichnisse (S. VI) zu entnehmen. Nur auf einige dem Pandektenrechte zugehörige will Res. die Auf- merksamkeit lenken.

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Civilrecht.

In erster Linie steht das Recht der armen Wittwe auf die Quart G 27). Hier wäre zuvörderst zu moniren, daß unter den Schriftstellern, welche mit Recht nicht auf die Dotirung der Wittwe, sondern auf ihre Dürftigkeit das Gewicht legen, Köppen in seinem Lehrbuche des Erbrechts S. 688/89 zu nennen war (S. 61, R. 9): ferner daß die Annahme der Beseitigung des Maximums von 100 Pfund Goldes für das Erbrecht der Wittwe durch Gewohnheitsrecht vom Reichsgerichte dahin gestellt, für Ehe- scheidungsstrafen als unrichtig erklärt wurde R.-G.-E. XXVI. S. 176/77), was Sch. nicht berücksichtigt hat (S. 61, N. 14). Im Uebrigen wird man die von Sch. entwickelte Auf- fassung des Quartanspruchs als eines Singularerwerbs in jedem Falle nur beipflichteu können, d. h. der Ansicht, daß die arme Wittwe gegen die Erben ein Forderungsrecht habe je nach Sachlage auf Ueberlasfung des Eigenthums oder auf Ein- räumung des Nießbrauchs. Freilich wird aus der Formulirung Sch's., daß im ersteren Fall die Forderung auf Eigenthumsüber- lassung an einer Erbquote von 1ß gerichtet fei, nicht klar, ob er an Uebertragung aller ros und nomina hereditaria pro quarta parte denkt oder an Auszahlung der den Werth eines reinen Viertels der Erbschaft darstellenden Geldsumme. Letzteres dürfte im Sinne der reichsgerichtlichen Praxis gelegen sein. (R.-G.-E. XXVI. S. 174). Die Begründung aus Nov. 117, c. 5 im Gegensätze zu Not. 53, c. 6 dürfte zutreffen Danach kannte die Nov. 53 den Fall noch nicht, wo die arme Wittwe nur den Nießbrauch von V4 der Erb- schaft erhielt; sie berief die Wittwe mit den Kindern zur Erbfolge: „in Zneoessione . . . cum filiis vocari“. Iu Nov. 117 aber bringt Justinian die Wittwe zu den Kindern im Gegensatz: „filios . . . ad paternam hereditatem vocari, uxorem autem ... ex sub- stantia viri quartem partem aecipere“. Daß die Pflicht zur Collation als gesetzliches Vermächtniß zu Gunsten der Collationsberechtigten zu fassen sei (§ 43) scheint

Schiffner, Die sog. gesetzlichen Vermächtnisse. 145 nicht einwandfrei, wenn doch zugegeben werden muß, daß die Conferenden einen Bestandtheil der Erbtheilungsmasse bilden. Was den in Nov. 22 c. 20, 21 bestimmten Voraus betrifft, welchen Sch. in § 55 anführt, so will uns scheinen, als hätte derselbe praktische Bedeutung schon im justinianischen Rechte nur für den Fall testamentarischer Erbfolge gehabt, wenn neben den Kindern des verwittweten parens extranei oder die Kinder zu ungleichen Theilen eingesetzt waren. Denn da dieser Voraus nur stattfand, wo der lukrirende Gatte im Wittwenstande bis zu seinem Tode verblieben war, so gelangte bei Jntestaterbsolge nach der Rechtslage seit Nov. 118 sein Ehegewinn mit seinem übrigen Ver- mögen an seine Kinder als alleinige Jntestaterben zu gleichen Theilen. Von dem in 1. 12 6. 3, 38 erwähnten Voraus bemerkt Vers. (S. 182 a. E.), daß er von Heimbach im Rechtslexikon noch unbeschränkt vorgetragen werde, während er anderwärts für das neueste Recht nicht mehr erwähnt werde. Vers, selbst spricht aber über die pandektenrechtliche Geltung keine Ansicht aus. Dem Res. scheint eine solche Geltung ausgeschlossen aus zwei Gründen: ein- mal, weil die Tochter richtiger Ansicht nach durch Verheirathung aus der Gewalt des Vaters tritt, sodann aber auch, weil selbst bei bestehender Gewalt nach heutigem gemeinen Rechte, der Erwerb des Hauskindes diesem verbleibt, mithin kein Fall konstruirbar wäre, in dem die Voraussetzung der 1. 12 eit. — nämlich Erwerb der für die Tochter bestellten äos durch deren Vater — eintreten könnte. Vers, bespricht natürlich auch die Bestimmung Justinians, wonach der parens binubus dem zweiten Gatten nicht mehr durch Liberalitäten zuwenden darf als das am wenigsten bekommende Kind der ersten Ehe beim Tode das binubus erhält (§ 57). Hierbei erwähnt Vers, wie so viele andere Schriftsteller auch die Vorschrift, daß der Anspruch der vorehelichen Kinder auf das Zuviel auch nicht verkürzt werden könne durch vertragsmäßige Minderung des Krit. Vterteljahresschrift. S. F. Bd. III. H. 1. 10

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Civilrecht.

lucrum dotis seu donationis propter nuptias. Es wäre hier Anlaß gewesen, endlich das Räthsel zu lösen, wie denn durch solchen Vertrag über Verminderung eine Kürzung des Anspruchs der Kinder gedacht werden solle. Die äußere Anordnung des Stoffes wäre wohl glücklicher gewesen, wenn der Vers, den zweiten Theil zum ersten, diesen zum zweiten gemacht hätte. Jedenfalls hat der Verf. gezeigt, daß in systematischen Darstellungen des Erbrechts ein besonderer Titel „die gesetzlichen Vermächtnisse" mit Erfolg eingereiht werden könnte. Zum Schlüsse sei gestattet, einmal auf einen vermuthlichen Druckfehler hinzuweisen: auf S. 182 N. 11 soll es anstatt „so- hinigen" Reformen doch wohl heißen: sonstigen Reformen; sodann zur Vermeidung von Mißverständnissen festzustellen, daß der auf S. 206, 207, in N. 15, 18 und 24 genannte Autor mit dem Referenten nicht identisch ist. München.

Hellmann.

Strafrecht

Günther, L., Die Idee der Wiedervergeltung in der Geschichte und Philosophie des Strafrechts. Abth. III, 1. Hälfte R. Loening

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III. Strafrecht. Günther, L., Die Idee der Wiedervergeltung in der Geschichte und Philosophie des Strafrechts. Ein Beitrag zur universalhistorischen Entwicklung desselben. Abth. III, 1. Hälfte: die Strafgesetzgebung Deutschlands seit der Mitte des 18. Jahrhunderts bis zur Gegenwart mit vergleichender Berücksichtigung der Gesetzgebung der übrigen euro- päischen und einiger außereuropäischen Staaten. Erlangen, Th. Blä- sing's Univ.-Buchhandlung, 1895. XXXVIII u. 648 S. Die beiden ersten Abtheilungen dieses umfangreichen Werkes sind bereits im XVI. Bande der N. F. dieser Zeitschrift (1893) S. 550 ff. besprochen worden. Der gegenwärtig vorliegende Band führt die Entwicklung des Themas bis auf unsere Zeit herab; allein er beschränkt sich darauf, den Gang dieser Entwicklung in der Strafgesetzgebung seit der Mitte des vorigen Jahrhunderts darzulegen, während die Erörterung der rechtsphilosophischen Theorieen über die Wiedervergeltung seit Kant einem weiteren Bande Vorbehalten bleibt, dessen Umfang nach Angabe des Ver- fasfers dem jetzigen wohl kaum nachstehen dürfte. Die vorliegende Abtheilung theilt Vorzüge wie Mängel ihrer beiden Vorgänger. In ersterer Beziehung ist auch jetzt der im- mense Fleiß, die Ausdauer und Sorgfalt zu rühmen, mit denen der Verfasser ein höchst ausgedehntes Quellenmaterial gesammelt und gesichtet hat. Andererseits macht sich auch hier wieder — und zwar in verstärktem Maße — der Grundfehler des ganzen Werkes geltend, daß nämlich der Verfasser über der Sammlung io*

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Strafrecht.

des Materials es versäumt hat, dem tieferen Gehalte desselben nachzugehen, und daß er sich insbesondere mit demjenigen Punkt, der doch das eigentliche Thema seiner Arbeit bilden soll, mit der Idee der Wiedervergeltung, ihrem Begriff und ihrer Entwicklung, so gut wie gar nicht beschäftigt hat. „Den eigentlichen Gegenstand der Untersuchung bildet (wie schon Merkel bei Besprechung der beiden ersten Bände in der Deutschen Litt.-Zeitung 1892 Nr. 43 richtig bemerkt hatte) nicht die Vergeltungsidee überhaupt, sondern eine Anzahl besonderer, für ein unentwickeltes Rechtsleben charak- teristischer Erscheinungsformen derselben." Diese Erscheinungs- formen konnten eine zutreffende Würdigung und ein richtiges Ver- ständniß nur dann finden, wenn zuvor der Gedanke, auf dem sie beruhen, ihr juristisches Princip aus der Geschichte heraus fest- und klargestellt war; auf eine solche Fest- und Klarstellung hat sich aber der Verfasser bisher an keiner Stelle seiner Arbeit eingelassen. Wiedervergeltung scheint ihm vielmehr etwas an sich Fest- stehendes zu sein, das in jenen einzelnen Erscheinungsformen völlig aufgeht und durch das Wort „Wiedervergeltung" genügend ge- kennzeichnet ist. Und doch besagt dieses Wort an sich nichts, als daß zwischen Verbrechen und Strafe irgend ein Zusammenhang besteht, daß die Strafe eine Art Gegenleistung oder „Zurück- bezahlung" für das verübte Verbrechen ist; bezüglich des Prin- cips oder des Grundes, auf dem Recht und Pflicht zu solcher Gegenleistung beruht, sagt uns das Wort dagegen gar nichts *). Daß sich aber in dieser Hinsicht sehr Mannigfaltiges darunter denken läßt, zeigt ein Blick auf die neuere Literatur; man ver- gleiche nur beispielsweise die doch recht verschiedenen Auffassungen, 9 Ueber das Wort „vergelten" in der deutschen Rechtssprache vgl. Grimm, Rechtsalterth. S. 611, 649f. In ähnlicher Weise bedeutet auch das mit der Vergeltung so häufig zusammengebrachte Wort „Genugthuung" im Rechtssinne an sich nur Befriedigung eines Anspruchs, ohne über den Grund des Anspruchs irgendwie Auskunft zu geben. Das sollte man sich überall klar machen, ehe man über diese Dinge drauf los redet!

Günther, Die Idee der Wiedervergeltung. 149 die der sog. Vergeltungsgedanke einerseits bei Merkel (Vergel- tungsidee und Zweckgedanke im Strafrecht), andererseits bei R. Schmidt (Aufgaben der Strafrechtspflege), und ferner etwa in meiner Schrift „Ueber die Begründung des Strafrechts" ge- funden hat. Stillschweigend ist der Verfasser wohl von dersenigen Auf- fassung ausgegangen, welche unter Vergeltung die Erwiederung von Gleichem mit Gleichem versteht. Freilich ist gerade diese Auffassung der Vergeltung als Rechtsprincip zweifellos unrichtig und unhaltbar; denn der Strafe, als Vergeltung des Bösen, müßte sonst nothwendig als Korrelat gegenübersiehen die Vergel- tung des Guten mit Gutem, und eine solche hat noch in keiner Rechtsordnung der Welt als Gegenstand von Recht und Pflicht jemals Anerkennung gefunden. Allein der Verfasser hat es auch gar nicht versucht, jene Idee als Rechtsprincip näher nachzuweisen oder zu entwickeln, sich vielmehr, wie erwähnt, mit der historischen Vorführung einiger Rechtserscheinungen begnügt, die er, ohne ihren Vergeltungscharakter zu untersuchen, ohne weiteres als die Aus- flüsse jenes vermeintlichen Princips angesehen zu haben scheint *). Was nun diese letzteren selbst betrifft, so hatte der Verfasser bereits in der Einleitung zum ersten Bande eine Reihe von Materien und Instituten bezeichnet und abgegrenzt, mit denen, als den Re- präsentanten der Vergeltungsidee, sich das Buch weiterhin durch alle Zeiten und Völker hindurch beschäftigen sollte; und zwar waren dies einmal die Privatrache, dann aber (in merkwürdiger Nebeneinanderstellung!) die Talionsstrafe nebst einigen, nach

M Im Vorwort zu gegenwärtigem Bande beruft sich der Vers, zwar auf die in den früheren Abtheitungen genauer dargelegte Auffassung der „Idee der Wiedervergeltung"; allein an den in Bezug genommenen Stellen <1 S. 17ff., II S. V Anm. 4) findet sich eine solche Darlegung keineswegs, sondern lediglich eine Aufführung der — gleich zu erwähnenden — einzelnen Rechtsinstitute, die er unter jenen unerörtert gelassenen Begriff subsu- miren will.

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Strafrecht.

Ansicht des Verfassers aus dem Talionsgedanken abgeleiteten, talionsähnlichen Strafbestimmungen, nämlich: a) die Bestrafung falscher Anschuldigung, falschen Zeugnisses, ungerechter Strafverfolgung rc. mit der Strafe des be- treffenden Unschuldigen, sowie die Bestrafung der Ge- fangenenbefreiung mit der von dem befreiten Gefangenen verwirkten Strafe; b) die Bestrafung an demjenigen Glieds, mit dem das Ver- brechen verübt worden war; c) die Bestrafung mit demselben Mittel, welches zur Ver- übung des Verbrechens benutzt worden war; ä) die Bestimmung der Strafart nach der dem verübten Verbrechen zu Grunde liegenden Triebfeder, nach der sog. „Natur" oder dem „Geiste" des Verbrechens. An diesem Programm, diesem von vornherein sestgelegten Rahmen der Darstellung hat der Verfasser, wie in den beiden ersten Bänden, so auch in dem vorliegenden unentwegt, ohne nach rechts oder links zu blicken, festgehalten. Ich will hier davon absehen, was dem Verfasser auch schon von Andern entgegengehalten worden ist, daß einige dieser Insti- tute mit der Talionsidee — und auf diese kommt es natürlich allein an, nicht auf das Wort „Talion", an das sich der Ver- fasser anklammert — überhaupt nichts zu thun haben (so die in älteren Zeiten übliche Bestrafung der Gefangenenbefreiung mit der Strafe des Befreiten, sowie die der Aufklärungsperiode angehörige Forderung, daß die Strafart nach der Triebfeder des Verbrechens zu bestimmen sei). Weit erheblichere Einwendungen sind gegen die Beschränkung auf das anfänglich festgestellte Programm vorzu- bringen. Alle jene Institute, die der Verfasser auch für die neuere Zeit zum alleinigen Gegenstand der Betrachtung gemacht hat, gehören wesentlich den älteren Stufen der Rechtsentwicklung an; es sind Erscheinungsformen eines unentwickelten Rechts- lebens, die im fortgeschrittenen modernen Recht ihre Geltung ver-

Günther, Die Idee der Wiedervergeltung. 151 loren oder sich nur in schwachen und dürftigen Nachklängen er- halten haben (wie z. B. die Privatrache in der Berücksichtigung der Provokation bei Todtschlag oder in den Bestimmungen über die sog. Retorsion bei Beleidigungen und Körperverletzungen). Was daher der Verfasser von dem Rechte unseres Jahrhunderts zur Darstellung gebracht hat, sind nur vereinzelte und zusammen- hangslose Rudera einer untergegangenen Welt. Indem er aber nun auch für die heutige Zeit nur in diesen Ueberbleibseln älteren Rechts die Vergeltungsidee sich manifestiren läßt, muß seine Dar- stellung den Schein erregen, als ob die Vergeltungsidee selbst im modernen Recht auf dem Aussterbeetat stünde. Allein dieser Schein ist ein irriger und falscher. Die Idee der Wiedervergeltung gehört, wie ich meine, auch dem modernen Recht in voller Frische und Lebendigkeit an; aber sie hat sich, entsprechend dem fortentwickelten Kultur- und Empfindungsleben, neue Formen geschaffen, in denen sie zu Tage tritt, und neue Rechtssätze, die sie zum Ausdruck bringen. Sie ist ein sehr erheb- licher Faktor in der Ausbildung auch des neueren Strafrechts ge- wesen und allenthalben sind in diesem ihre Spuren zu finden. Allein von all diesen modernen Emanationen des Vergeltungs- gedankens, von der Vergeltungsidee in ihrer modernen Gestalt ist in diesem, dem neueren Recht gewidmeten Bande mit keinem Worte die Rede. Die Frage, ob und wie sich die Vergeltungsidee in der neueren Regelung der Verschul- dung, des Versuchs, der Theilnahme, der Schärfungs- und Milde- rungsgründe, der Verjährung, der Begnadigung, des Strafen- systems, wie sie sich weiter in der Formirung der deliktischen Thatbestände, in der internationalen Abgrenzung der Strafgewalt, in der Organisirung der Strafverfolgung und anderem geltend mache; dann, welche Rolle sie bei der Frage nach Strafrecht oder Strafpflicht des Staates spiele, — all das sind Dinge, die für den Verfasser überhaupt nicht vorhanden sind. Der für die Vergeltung im modernen Recht aber geradezu fundamentale

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Strafrecht.

Grundsatz der Proportionalität zwischen der Schwere des Ver- brechens und dem Maße der Strafe ist auf S. 503 mit genau vier Zeilen von ihm abgethan worden. So müssen denn die Ergebnisse einer so fleißigen und sorg- samen Arbeit, wie sie ersichtlich auch diesem Bande zu Grunde liegt, als höchst ungenügend und dürftig, ja als geradezu irre- führend bezeichnet werden. Wenn dem aber so ist, so erregt es billig unser Staunen, daß der Verfasser zum Vortrage eines so dürftigen Inhalts eines dicken Bandes von nicht weniger als 648 Seiten (zum Preise von 18 Mark!) bedurft hat. Der Grund liegt einmal darin, daß der Verfasser, der an den für sein Thema wichtigsten Punkten ahnungslos vorübergegangen ist, seiner Darstellung dadurch eine gewisse Fülle zu geben suchte, daß er sie vielfach mit Dingen belastete, die mit seinem Thema kaum im Zusammenhänge stehen, und daß er ferner in der Anführung von Quellenstellen und von Aussprüchen anderer Schriftsteller — über oft recht neben- sächliche oder gleichgültige Dinge — das Maß des Erforder- lichen wie Zulässigen weit überschritten hat. Schon die oft seiten- langen Mittheilungen über die Entstehungsgeschichte mancher Straf- gesetze, die man an diesem Orte doch wohl kaum suchen wird, ja der ganze einleitende Abschnitt über den Entwicklungsgang der neueren Strafgesetzgebung überhaupt, der nur Allbekanntes bietet und die Vergeltungsidee kaum berührt, hätten m. E. ohne Schaden für das Buch weggelassen werden können. Der Verfasser wollte doch nicht eine Geschichte der Strafgesetzgebung schreiben! Ebenso geht es über die Aufgabe des Buches hinaus, wenn bei Erwähnung dieser oder jener Delikte, bei denen nach Ansicht des Verfassers talionsähnliche Strafen in Frage stehen, ausführliche Erörterungen mit weitschweifigen Citaten über deren systematische Stellung, Be- zeichnung und Thatbestandsformulirung in den verschiedenen neueren Strafgesetzgebungen eingefügt, oder wenn z. B. bei Besprechung der Todesstrafe als einer Nachwirkung der alten Talion 6 Seiten

Günther, Die Idee der Wiedervergeltung.

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hindurch Citate über die Art ihrer Vollstreckung, die Hinrichtungs- instrumente und dergl. beigebracht werden. Auch die mehrfachen Citate aus der Litteratur de lege ferenda sind in diesem, ledig- lich dem positiven Gesetzesrecht gewidmeten Bande zum mindesten überflüssig. Außerdem aber ist der übermäßige Umfang dieses Bandes dadurch herbeigeführt, daß der Verfasser, der sich in den früheren Abtheilungen auf das deutsche und solche fremden Rechte beschränkt hatte, die auf jenes irgendwie Einfluß geübt haben, nun auf ein- mal gemeint hat, für die neuere Zeit seine Darstellung möglichst auf die Strafgesetzgebungen des ganzen Erdballs ausdehnen zu müssen. Mit großem Eifer und ausdauerndem Bemühen hat er nicht nur sämmtliche deutschen und schweizerischen Strafgesetz- bücher und Entwürfe dieses Jahrhunderts, nicht nur die gesammte, heute geltende, europäische Strafgesetzgebung (selbst Monaco und San Marino sind nicht vergessen!), sondern auch eine ganze Reihe asiatischer, afrikanischer, amerikanischer Kodiftkationen, soweit sie ihm erreichbar waren, gesammelt und in seine Arbeit hinemgezogen. Er hat geglaubt, dies thun zu müssen, „um den Anforderungen der modernen Wissenschaft zu genügen", da sich in dieser „mehr und mehr ein Zug nach universalrechtlicher inter- nationaler Gesetzesgestaltung bemerkbar" mache. Allein er hat hier — offenbar durch andere moderne Unternehmungen ver- leitet — einen Zug in der Wissenschaft mit dieser selbst ver- wechselt und dabei übersehen, daß Rechtsgeschichte und inter- nationale Rechtsvergleichung zum Zwecke der Gesetzes- gestaltung zwei verschiedene Dinge sind, welche eine gesunde wissenschaftliche Methode von einander sondert, nicht aber durch einander wirst. Verfasser hatte bisher die geschichtliche Entwick- lung des deutschen Rechts verfolgt; indem er nunmehr über diesen Boden hinausgeht und ohne alle Rücksicht auf historischen Zu- sammenhang dem deutschen Recht beliebige fremde Rechte zur Seite stellt, die zum Theil aus ganz anderen Wurzeln erwachsen

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Strafrecht.

sind und eine ganz andere Entwicklungsphase darstellen, hat er nicht einer „Anforderung der Wissenschaft" genügt, sondern den Charakter und die Methode seines Buches geändert, ohne dessen wissenschaftlichen Werth damit zu erhöhen. Oder welchen wissen- schaftlichen Werth sollte es haben, wenn mit Bestimmungen des deutschen Rechts, deren allmähliches Werden und Vergehen der Leser kennen gelernt hat, nun auf einmal ganz unvermittelt solche des russischen, serbischen, montenegrinischen, türkischen, ägyptischen, indischen, japanischen, chinesischen, mexikanischen u. a. Rechte zu- sammengestellt werden, deren Grundlagen uns unbekannt bleiben? Ganz abgesehen davon, daß es nun jedenfalls völlig verfehlt war, die Vergeltungsidee auch für diese außerdeutschen Rechte ledig- lich in den oben genannten Instituten suchen zu wollen, in denen sie der Verfasser für das deutsche Recht manifestirt glaubte. Indem der Verfasser nun aber in dieser Weise den behan- delten Quellenkreis ausdehnte und indem er sich weiter nicht ver- sagen konnte, auch die kleinsten Verschiedenheiten unter diesen überaus zahlreichen Strafgesetzen jeweils gewissenhaft zu registriren und mit Belegen zu versehen, ist eine Anhäufung von gesetzlichem Stoff, von Quellen- und Litteraturcitaten entstanden, durch die eben der Umfang des Bandes so übermäßig erweitert, zugleich aber auch die Lektüre überaus erschwert worden ist. All diese Materialien und all der übrige Ballast, mit denen das Buch überladen ist, haben ihre Stelle zum großen Theil in den Anmerkungen gefunden, und diese nehmen daher einen Raum ein, der eigentlich jedes erlaubte Maß und jedes Verhältniß zum Texte übersteigt. Fast kein Satz findet sich in letzterem, in welchem dem Leser nicht fünf, sechs und noch viel mehr Anmerkungen zwischen die Beine geworfen würden; und diese Anmerkungen je eines Satzes erstrecken sich meist über viele, ja über 20 bis 30 Seiten, so daß der Leser die Zugehörigkeit derselben zu den betreffenden Textstellen gar nicht mehr im Auge behalten kann. Ohne die Anmerkungen würde der eigentliche Text im Druck-

Günther, Die Idee der Wiedervergeltung.

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format des Buches kaum mehr als 82 Seiten einnehmen; alles Uebrige, ungefähr sieben Achtel des Bandes, besteht aus Anmerkungen!! Der Verfasser sagt im Vorwort, daß die Fortsetzung des Werkes durch den buchhändlerischen Absatz der vorliegenden Ab- theilung mitbedingt sei. Sollte diese Bedingung nicht eintreten, so dürfte der übermäßige Umfang und damit der übermäßig hohe Preis dieser Abtheilung die Hauptschuld daran tragen und der Verfasser hätte kein Recht, sich über das Publikum zu beklagen. Sollte er aber, was wir trotzdem hoffen, in der Lage sein, das angefangene Werk zu Ende zu führen, so möchten wir ihm für den Schlußband — da sich an der Gesammtanlage ja wohl nichts mehr ändern läßt — den Wunsch aussprechen, daß er weise Selbstbeschränkung zu üben verstehe! Jena.

R. Loening.

Strafproceß

Oehler, Max, Schwurgerichte und Schöffengerichte Appelius

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IV. Strafproceß. Oehler, Max, Schwurgerichte und Schöffengerichte. Beitrag zur histo- rischen Entwickelung und gegenwärtigen Bedeutung. Berlin, R. v. Deckers Verlag (G- Schenk, königlicher Hofbuchhändler), 1896, 93 S. In gedrängter knapper Darstellung giebt der Verfasser eine historische Uebersicht über die Entstehung und Entwickelung der Schwurgerichte und erörtert dann die für die Gegenwart so bren- nende Frage, ob es bei den Schwurgerichten in Deutschland zu belassen sei, oder ob man zu den vorhandenen kleinen Schöffen- gerichten mittlere und große hinzufügen, oder die Mitwirkung des Laienelementes in der Strafrechtspflege ganz beseitigen und aus- schließlich rechtsgelehrte Berufsrichter verwenden soll. Der Untersuchungen, über die Herkunft der Geschworenen- gerichte giebt es so viele, daß der Verfasser hier nicht wohl etwas Neues zu bringen vermochte, er hat unter sorgfältiger Benutzung der Literatur sehr richtig constatirt, daß eine Einigung über die ersten Anfänge bis jetzt nicht erzielt worden ist und daß diese selbst auch wohl immer ungewiß bleiben werden. Der Verfasser ist ein Anhänger der Schwurgerichte, er glaubt, daß die Einrichtung verbesserungsfähig sei, er verschließt sich je- doch andererseits der Ueberzeugung nicht, daß die Geschworenen- gerichte im Laufe der Zeit wohl durch die Schöffengerichte ersetzt werden, bis dann, so meint er, schließlich diese ebenfalls beseitigt und ausschließlich gelehrte Berufsrichter zur Rechtssprechung be- rufen werden.

Oehler, Schwurgerichte und Schöffengerichte.

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Sehr günstig urtheilt der Verfasser über den bekannten Vor- schlag von Fritz Friedmann (in seiner Schrift: Ueber die Schwur- gerichte. Eine Parallele zu der Abhandlung von QE Berlin), die Fragestellung der Art zu ändern, daß die eigentliche Thatfrage und die Schuldfrage getrennt werden und daß bei der Verneinung der Schuldfrage die Geschworenen bestimmte Strafausschließungsgründe, deren gesetzliche Definition ihnen schriftlich mitzutheilen sei, an- geben sollen; er selbst macht den Vorschlag, daß die Geschworenen ihr Verdict mit Gründen abgeben sollen. Der Vorschlag Fried- mann war, was man übrigens, soweit mir bekannt, seither stets übersehen hat, nichts Neues. Die Trennung der Thatfrage von der Schuldfrage hat in früheren Zeiten, z. B. in Kurhessen, be- standen, ich erinnere mich aber, daß ältere hessische Praktiker darüber geklagt haben, die Beantwortung der Schuldfragen habe häufig die wunderbarsten Ergebnisse geliefert, was dann um so mehr in die Augen fallend gewesen, weil die Thatfrage vorher besonders bejaht worden sei. Allerdings hatten die Geschworenen nicht die Pflicht, den Strafausschließungsgrund, auf den hin sie die Schuld- frage verneinten, ausdrücklich anzugeben. Wenn das aber auch der Fall wäre, wie es Friedmann will, so glaube ich mir davon eine erhebliche Verbesserung nicht versprechen zu sollen. Jeder Praktiker weiß, daß man von gewesenen Geschworenen häufig genug erfahren kann, wie es bei der Berathung und Ab- stimmung im Berathungszimmer der Geschworenen zugeht. Die Geschworenen gehen selten systematisch zu Werke, vielmehr wird der Wahrspruch auf Nichtschuldig sehr häufig auf Grund von neben der Sache liegenden Punkten, z. B. mit Rücksicht auf das Straf- maß oder die Strafart, oder auch auf noch ganz andere Dinge, gefällt. So verneinten, wie nachher bekannt wurde, in einem Falle die Geschworenen die Frage nach der Ueberlegung beim Mord lediglich deshalb, weil der Angeklagte, ein junger Kauf- mann, der seine Geliebte mit kaltem Blute gemordet hatte, — von dieser hintergangen und sie eine liederliche Person gewesen

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Strafproceß.

war. In einem anderen Falle wurde die Ueberlegung bei einem Mordversuch verneint, weil der Verletzte die Angeklagte, nachdem er mehrere Kinder mit ihr erzeugt, verlassen hatte. Ebenso solche Gründe zu verwerthen, würden sich die Geschworenen auch bei der Trennung von That- und Schuldfragen sicherlich nicht behindert fühlen, sei es, daß sie die Thatfrage schlankweg ver- neinen oder willkürlich einen Strafausschließungsgrund, z. B. aus 8 51 des St.-G.B., annehmen, wenn sie eben freisprechen wollen. Den Vorschlag, daß das Verdikt mit Gründen zu ver- sehen sei, sollte man eigentlich nur von einem Gegner der Ge- schworenengerichte erwarten, der dieselben auf alle Fälle vernichten will. Denn für eine Durchschnittsgeschworenenbank wird bei einer complicirten Sache ein Verdikt mit Gründen ein Ding der Un- möglichkeit sein, es sei denn, die Geschworenen würden einen von ihnen, z. B. dem Obmann die Abfassung desselben in der Form eines Referates überlassen dürfen und diesem Referenten müßte es erlaubt sein, seine Gründe, als die der Bank, niederzuschreiben. Von welcher Ausdehnung sollten auch wohl die Berathungen werden, wenn die zwölf Geschworenen Punkt für Punkt ihrer that- sächlichen Feststellung und ihrer Ansicht über die Schuldfrage ur- theilsmäßig festlegen müßten. Und würde dann wohl noch ein Geschworenenspruch endgiltig zu Stande kommen? Der Ver- fasser will nämlich die Revision auch gegen die Gründe des Wahr- spruchs zulassen! Will man die Geschworenengerichte überhaupt bestehen lassen, so müssen sie bleiben, wie sie sind: sint, ut sunt aut non sint! Nur könnte man ihnen allerdings einzelne Straffälle, Meineid rc., für welche sie sich besonders ungeeignet erwiesen haben, abnehmen. Leider scheint dazu aber keine Aussicht zu sein. Ich möchte nämlich die Schwurgerichte an sich trotz ihrer Mängel erhalten wissen, weil die Mitwirkung des Laienelementes in der Strafrechts- pflege in gewissem Umfange nicht entbehrt werden kann, wenn das Mißtrauen in die Rechtssprechung nicht noch größer werden soll.

Oehler, Schwurgerichte und Schöffengerichte.

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und weil ich mir von den großen und mittleren Schöffengerichten gar nichts verspreche. In dieser Beziehung verweise ich den Leser auf die Ausführungen des Verfassers, denen ich voll und ganz zu- stimme. Die Schöffengerichte haben sich nicht so glänzend bewährt, daß man diese Einrichtung verallgemeinern kann. Die Begeisterung der Anhänger der großen Schöffengerichte vermag ich nicht zu verstehen. Näher auf diesen Punkt einzugehen muß ich mir aber an dieser Stelle, des Raumes wegen, versagen. Ich möchte jedoch schließlich noch die kleine Schrift von Oehler Allen angelegentlichst empfehlen, sie ist in hohem Maße lesenswerth. Celle. Appelius.

Staatsrecht

Heilinger, A., Oesterreichisches Gewerberecht. 1/3. Bd. R. Piloty

Schenkel, K., Die deutsche Gewerbeordnung nebst Vollzugsvorschriften R. Piloty

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V. Staatsrecht. 1. A. Heilinger, Magistratscoricipist. O österreichisch es Gewerberecht, Commentar der Gewerbeordnung. Wien, Manz'scher Verlag. 1. Bd. 1894, 468 S. 2. Bd. 1895, 339 S. 3. Bd. 1895, 253 S. 2. K.Schenkel, Geheimer Oberregierungsrath im großh. bad. Ministerium des Innern, Die deutsche Gewerbeordnung nebst Vollzugsvorschriften. 2. Auflage. Karlsruhe und Tauberbischofsheim, Verlag von I. Lang. 1. Bd. 1892, 494 S. und 2. Bd. 1894, 816 S. Eine Vergleichung des Gewerberechts Deutschlands mit dem- jenigen von Oesterreich bietet vieles Interessante. Die recht- lichen Gestaltungen, zu welchen dort und hier der gleiche Zweck ge- führt hat, zeigen neben großen gemeinsamen Hauptzügen im Ein- zelnen so vielerlei und manchfach verschiedene Rechtsformen, daß eine Studie über diesen Gegenstand die aufzuwendende Mühe reich- lich lohnte. Vorarbeiten für eine solche Rechtsvergleichung liegen freilich in wünschenswerther Vollständigkeit nicht vor. Die wissen- schaftliche Bearbeitung des österreichischen Gewerberechts läßt be- sonders zu wünschen übrig. Commentatorische Arbeiten sind hierzu überhaupt nicht das geeignetste Ausgangsmaterial, am wenigsten aber sind dies Arbeiten wie der hier zu besprechende Commentar von A. Heilinger. Schon in der äußeren Anordnung ist dieses Werk nicht zu rühmen. Es fehlt ihm die Uebersichtlichkeit, welche gerade bei Commentaren nicht vermißt werden darf. Wozu die Form des Commentars gut sein soll, wenn sie nicht eine bequeme Nachschlag-

Hetlinger, Oesterr. Gewerberecht.

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gelegenheit bietet, ist unerfindlich. H. ordnet seine Anmerkungen zu den einzelnen Paragraphen des Gesetzes so an, daß er zunächst jedem Paragraphen eine Erörterung folgen läßt und diese Er- örterungen dann wieder mit Noten versieht. Diese Methode ist an sich nicht verwerflich. Sie würde sogar manchen Vorzug bieten, wenn die Erörterungen ausschließlich der wissenschaftlichen Auslegung, die Noten aber ausschließlich den Belegen und Citaten gewidmet würden. Diese von H., offenbar beabsichtigte Scheidung ist indessen bei ihm keineswegs durchgesührt. Vielmehr finden sich in beiden Gruppen von Anmerkungen wissenschaftliche Erläute- rungen und Belege vermengt. Die vorgenommene Scheidung verliert dadurch ihren Sinn nnd erschwert nur den Gebrauch des Buches. Dazu kommt noch ein weiterer äußerer Mangel. Es ist die wörtliche Wiedergabe zahlreicher Vollzugsvorschriften bei jedem Paragraphen in der Note erfolgt. Man hat so allerdings die einschlägigen Vollzugsbestimmungen sofort bei der Hand. Allein der damit gewonnene Vortheil wird einmal dadurch wieder zerstört, daß der Verfasser seinem Princip nicht treu bleibt und eine An- zahl von Vollzugsvorschriften doch in den Anhang verweisen muß. Dabei hat jeder der drei Bände seinen besonderen Anhang. Ferner schwellen die Noten bei einzelnen Paragraphen zu einem ganz un- verhältnißmäßig großen Umfang an. So besitzt die zweizeilige Ziffer 11 des § 14 eine fast nur aus Verordnungstext bestehende Note von 42 Seiten. Endlich giebt H. nirgends ein Marginale, so daß man den Gesetzestext, obgleich derselbe sich durch fetten Druck auszeichnet, nur mit Mühe aus dem Notenmeer herausfindet. Dies sind freilich nur Äußerlichkeiten; allein sie sind bei einem Commentar von Wichtigkeit. In seinen wissenschaftlichen Erörterungen beweist H. mehr Wissen als Urtheil. Verfasser berücksichtigt außer der rechts- wissenschaftlichen Litteratur Oesterreichs und Deutschlands auch noch in erheblichem Umfange die volkswirthschastliche Litteratur. So nützlich die Verwerthung dieser umfangreichen Litteratur in Krit. Vierteljahresschrift. 3. F. Bd.III. H. 1. ,,

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mancher anderen Hinsicht sein mag, für eine rechtswiffenschaftliche Gesetzesauslegung bietet sie nicht nur keine Hilfe, vielmehr kann sie hier nur schaden. H.'s erläuternde Ausführungen zeichnen sich denn auch nicht gerade durch juristische Schärfe aus. Einige Beispiele mögen dies bestätigen. Bei Art. VI des kaiserlichen Patentes vom 20. Dezember 1859 versucht H. eine Definition des Gewerbebegriffs. Gewerbe ist ihm „das subjektive öffentliche Recht auf einen regelmäßigen, erlaubten finanziellen Gewinn bezweckenden und selbstständigen Erwerb". Die Theorie von der Rechtsnatur der sog. Freiheitsrechte hat H. dazu verführt, nicht nur, wie Manche thun, ein Recht des Einzelnen auf Gewerbebetrieb anzunehmen, sondern gleich das Ge- werbe selbst als ein subjektives Recht zu definiren. Daß das Gewerbe ein Inbegriff von Thätigkeiten sei, entgeht H., sonst müßte er erkennen, daß Thätigkeiten und Handlungen keine Rechte seien und daß es nur höchstens ein Recht zu Thätigkeiten geben könne. Aber auch ein Recht zum Gewerbebetrieb in dem Sinne, wie H. vielleicht meint, giebt es nicht. Die österreichische Gewerbe- ordnung enthält allerdings Bestimmungen, welche zur Ueberlegung, ob es ein solches Recht gebe, Veranlassung bieten. 8 11 Abs. I lautet: „Wer durch die vorhergehenden Bestim- mungen des 2. Hauptstückes nicht ausgeschlossen erscheint, ist zum selbstständigen Betriebe eines jeden freien Gewerbes berechtigt*). Der Unternehmer ist aber verpflichtet, vor Antritt des Gewerbes davon der Behörde die Meldung zu machen." Vgl. auch § 38, welcher sagt: „Die Anmeldung eines Handelsgewerbes ohne Be- schränkung auf bestimmte Waaren oder bestimmte Kategorien von Waaren begreift das Recht zum Handeln mit allen im freien Verkehre gestatteten . . . Waaren in sich."

') Vgl. § 1 des bayerischen Gewerbegesetzes vom 30. Januar 1868.

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Die dem § 11 der österreichischen GO. entsprechende Be- stimmung der deutschen GO. lautet in § 1: „Der Betrieb eines Gewerbes ist Jedermann gestattet, soweit nicht durch dieses Gesetz Ausnahmen oder Beschränkungen vor- geschrieben oder zugelassen sind. Wer gegenwärtig zum Betriebe-eines Gewerbes berechtigt ist, kann von demselben nicht deshalb ausgeschlossen werden, weil er den Erfordernissen dieses Gesetzes nicht genügt." Und dazu § 14 Abs. I: „Wer den ständigen Betrieb eines stehenden Gewerbes an- sängt, muß der . . . zuständigen Behörde gleichzeitig Anzeige davon machen." So verschiedenartig diese Hauptbestimmungen der beiden Ge- werbeordnungen lauten, dem prüfenden Geiste kann es doch nicht entgehen, daß ihr Sinn der gleiche ist. In beiden Gesetzen ist nur ausgesprochen, daß die natürliche Handlungsfreiheit des Menschen in Bezug auf Zulassung zum Gewerbebetrieb für die Zu- kunft der Regel nach von Beschränkungen frei sei und daß Be- schränkungen früheren Rechts beseitigt seien. Der österreichischen Gewerbeordnung kann der Tadel nicht er- spart bleiben, daß sie diesem Gedanken einen minder glücklichen Ausdruck verliehen habe, als dies bei der deutschen der Fall ist. Indem die österreichische Gewerbeordnung dem von der Ge- werbefreiheit handelnden Absatz I des § 11 unmittelbar den zweiten Absatz mit der Begründung der Anzeigepsticht folgen läßt und das sinnstörende Wörtchen „aber" einfügt, indem sie ferner in § 38 sagt, daß die Anmeldung eines Gewerbes ein Recht zum Handeln in sich begreife, erweckt sie vielleicht bei Einigen die Vorstellung, als wolle hier wirklich durch die Anmeldung ein Recht erzeugt werden. Allein dem ist nicht so. Was § 11 Abs. I begründet, das ist von einer vorausgehenden Meldung unabhängig, nämlich die regelmäßig freie Zulassung zum Gewerbetrieb für Jedermann. Die Anmeldung nach Abs. II bildet nicht die Voraussetzung dieser li*

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Zulassung, sondern sie ist eine der zahlreichen gewerbepolizeilichen Beschränkungen, welche dem Gewerbetreibenden durch die Gewerbe- ordnung auferlegt sind. Das „aber" kann nur andeuten, daß mit dem Grundsätze der Gewerbefreiheit nicht die Freiheit von jeder Art polizeilicher Beschränkung verfügt sein solle. Die Fassung jenes Grundsatzes ist in der deutschen Gewerbe- ordnung offenbar eine glücklichere. Allein auch in der österreichischen ist die Fassung immer noch klar genug, um erkennen zu lassen, was damit gesagt sein will. Aus H.'s Grundanschauung ergiebt sich von selbst, daß ihm auch der Gewerbebetrieb eines concessionsbedürftigen Gewerbes nach ertheilter Concession als Ausübung eines subjektiven Rechtes gilt1). Zweifelhaft liegt jedoch die Frage bei denjenigen Gewerben, welche zwar frei sind, bei denen aber die Anlage nach § 25 der österreichischen GO. der Genehmigung bedarf. Wie verhält es sich nach H. mit dem Gewerberecht in dieser Lage? Was be- deutet ein Gewerberecht, über welchem die Möglichkeit des polizei- lichen Verbotes der Anlage schwebt? „Die rechtskräftige Ge- nehmigung declarirt bloß, daß der Gewerbsinhaber mit der Ausführung der Betriebsanlage beginnen kann." Aus dieser Bemerkung des Verfassers (S. 252) scheint sich zu ergeben, daß auch in diesem Falle ein Gewerberecht vorliege, dessen Ausübung durch Herstellung einer Betriebsanlage erst mit erlangter Ge- nehmigung frei würde. Die eben citirte Bemerkung des Verfassers steht übrigens in eigenthümlichem Zusammenhang. H. wirst die Frage auf, ob die politische Behörde (Polizei- behörde) auch nach Genehmigung der Betriebsanlage Vorschriften gewerbepolizeilicher Natur gegen den Inhaber erlassen könne. Die Praxis des Verwaltungsgerichtshofes gehe dahin, daß ein Recht der Gewerbebehörden zur Beschränkung des Gewerbsinhabers in

’) Vgl. H. Rehm, „Die rechtliche Natur der Gewerbsconcession" 1889.

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Ausübung der genehmigten Anlage nicht bestehe, solange der Ge- werbsinhaber die Anlage in einer dem Consense entsprechenden Art benütze. H. verweist dagegen auf die gesundheitspolizeilichen Vor- schriften, deren Einhaltung nach wie vor Pflicht des Gewerbs- inhabers sei und deren Uebertretung ein Recht zu polizeichem Ein- schreiten begründe. Der Ansicht H.s ist in diesem Punkte beizutreten, nur ist nicht einzusehen, weshalb H. dieses Recht zum polizeilichen Ein- schreiten auf Maßnahmen der Gesundheitspolizei beschränkt. Der Unternehmer eines Betriebs mit genehmigter Anlage ist selbst- verständlich von der Erfüllung seiner allgemeinen polizeilichen Verpflichtungen bei Ausübung des Betriebs nicht entbunden. „Die Consensmäßigkeit ist nicht identisch mit der Gesetzmäßig- keit" S. 252. In Bezug auf die Anlage selbst freilich erscheint der Unter- nehmer als gedeckt durch die ertheilte Genehmigung, solange er nicht Aenderungen an seiner Anlage vornimmt, welche nach § 32 einer erneuten Genehmigung bedürfen. In einer weiteren Frage ist H. nicht beizustimmen. Die österreichische Gewerbeordnung verlangt in § 25 die polizeiliche Genehmigung für gefährliche und schädliche Anlagen. Hier ist zweifellos, daß die Polizeibehörde nicht nur Bedingungen und Beschränkungen vorschreiben sondern auch die Genehmigung versagen kann. Anders verhält es sich mit den sonstigen Be- triebsanlagen, für welche die österreichische Gewerbeordnung in § 26 den Polizeibehörden ausdrücklich nur das Recht gewährt, die etwa nöthigen Bedingungen und Beschränkungen in Betreff der Einrichtung der Anlage vorzuschreiben. Gegen den zweifel- losen Sinn des Gesetzes behauptet H. auch hinsichtlich solcher Betriebe für die Polizeibehörde „sinngemäß" das Recht der Unter- sagung der Betriebsanlage. Eine sinngemäße Auslegung kann darin nicht gefunden

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werden. Vielmehr thut der Verfasser dem Sinn des Gesetzes offenbar Gewalt an, wenn er da, wo das Gesetz nur Bedingun- gen und Beschränkungen zuläßt, auch noch die Zulässigkeit der Untersagung behauptet. Die beiden von H. durchaus gleichmäßig beurtheilten Vor- schriften des 8 25 und des § 26 handeln von zwei ganz ver- schiedenen Dingen. Nur § 25 betrifft die Genehmigung von Betriebsanlagen. Es ist hier die Genehmigung für alle diejenigen Gewerbsanlagen verlangt, welche entweder mit besonderen für den Gewerbebetrieb angelegten Feuerstätten, Dampfmaschinen, sonstigen Motoren oder Wasserwerken betrieben werden, oder welche durch gesundheitsschädliche Einflüsse, sicherheitsgefähr- liche Betriebsarten, üblen Geruch oder ungewöhnliches Geräusch die Nachbarschaft zu gefährden oder zu belästigen geeignet sind. Diese Vorschrift der österreichischen Gewerbeordnung entspricht im Sinne den Bestimmungen der §§ 16 ff. der deutschen GO., wenn sie auch im Umfange ihrer Wirksamkeit von- diesen abweicht. Hier wie dort ist die Anlage selbst genehmigungsbedürftig. Die erforderliche Genehmigung kann versagt oder mit oder ohne Be- dingung ertheilt werden. Etwas ganz Anderes bestimmt der § 26. Dieser trifft Vor- schrift für „alle sonstigen Betriebsanlagen". Was darunter zu verstehen sei, kann nicht zweifelhaft sein. Es sind offenbar alle Anlagen gemeint, bei welchen die beiden obigen bedrohlichen Merk- male zur Zeit der beabsichtigten Errichtung nicht vorliegen. Aus- genommen sind ferner noch die in § 28 aufgeführten Anlagen, für welche ebenfalls das Erforderniß der Genehmigung gesetzt und die Ertheilung bezw. Versagung der Genehmigung an ein besonderes Verfahren gebunden ist. Für alle nach Abzug dieser beiden Gruppen noch übrig bleibenden Anlagen bestimmt § 26, daß sie im kürzesten Wege auf etwaige Uebelstände zu prüfen und daß hierauf die etwa nöthigen Bedingungen und Beschränkungen in Betreff der Einrichtung der Anlage vorzuschreiben seien. Dabei

Heilinger, OesLerr. Gewerberecht. — Schenkel, Deuts che Gewerbeordnung. 167 soll insbesondere darauf gesehen werden, daß für Kirchen, Schulen, Krankenhäuser und andere öffentliche Anstalten und Gebäude aus derlei Gewerbsanlagen keine Störung erwachse und daß nicht etwa schon die Anlage der Arbeitsräume die Sicherheit des Lebens oder die Gesundheit der darin beschäftigten Personen gefährde. Der hier vollständig wiedergegebene Inhalt des § 26 läßt erkennen, daß von Untersagung der Gewerbsanlage ebensowenig die Rede ist wie von Genehmigung derselben. Es können für den kleinen Kreis überhaupt in Betracht kommender Anlagen den zur Errichtung frei zugelassenen Unternehmern Bedingungen und Beschränkungen in den bezeichneten Richtungen auferlegt werden. Die Strafvorschriften der §§ 132 und 138 der öster- reichischen GO. finden keine Anwendung. Bei genauer Prüfung zeigt sich auch, daß die Vorschrift des § 26 eine Bedeutung nur hinsichtlich des Arbeiterschutzes hat; denn der Nachbarnschutz, welchen ß 26 ebenfalls erwähnt, hat gegenüber der in dieser Rich- tung weitergehenden und erschöpfenden Vorschrift des § 25 keinen selbstständigen Inhalt. H. sagt, daß seine Auslegung in der Praxis feststehend sei. Es würde nach obiger Ausführung in der That verwunderlich sein, wenn dem wirklich so sein sollte. Die hier vermißte juristische Schärfe und Gründlichkeit zeigt sich auch an zahlreichen anderen Stellen des Werkes und steht im Zusammenhang mit einer dem Verfasser eigenthümlichen Vorliebe für allgemeine Betrachtungen. Daß der Verfasser bei Gelegenheit dieser Betrachtungen manchen beachtenswerthen Gedanken aus- spricht, ist hervorzuheben, kann aber das oben gefällte Urtheil über dies vorwiegend dem praktischen Gebrauch gewidmete Werk nicht beeinflussen. Schenkel's Commentar zur deutschen Gewerbeordnung steht, obgleich er sich in seinen wissenschaftlichen Zielen engere Grenzen zieht, um der Genauigkeit willen, mit welcher hier das Gesetz aus seinen eigenen Rechtssätzen erläutert wird, in höherem Werth als

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derjenige H.'s. Der Beweis der praktischen Brauchbarkeit des Buches ist schon durch das Erscheinen der zweiten, hier vorliegen- den Auflage erbracht. In dieser zweiten Auflage sind die seit Erscheinen der ersten Auflage ergangenen Novellen und Aus- führungsvorschriften berücksichtigt. Der Verfasser hat diesmal die Anlage seines Werks insofern auch erweitert, als er außer dem badischen gewerbepolizeilichen Landesrechte auch noch dasjenige der übrigen größeren deutschen Staaten berücksichtigt. Der Commen- tar wird sich dadurch besonders in Preußen Eingang verschaffen, in Bayern ist das Gleiche kaum zu erwarten, da hier der jüngst in dieser Zeitschrift besprochene vorzügliche Commentar von Land- mann das Feld der praktischen Jurisprudenz vollauf behauptet. Es sind übrigens auch in Landmanns Commentar die landes- rechtlichen Vorschriften der anderen größeren Staaten des Deutschen Reichs mindestens ebenso eingehend berücksichtigt wie bei Sch. Das Verhältniß von Reichsrecht zu Landesrecht würdigt Sch. S. 16 richtig mit folgenden Worten: „Was dagegen die Ausübung des Gewerbes1)> d. h. die Vornahme der einzelnen auf die Außenwelt hinüberwirkenden Handlungen gewerblicher Thätigkeit anbetrifft, so unterliegt dieselbe allen jenen öffentlich-rechtlichen Beschränkungen, welchen derartige Handlungen überhaupt, mögen sie gewerbsmäßig oder nichts vor- genommen werden, unterworfen sind, also insbesondere den gesund- heits-, sicherheits-, bau-, Verkehrs-, sitten-, preßpolizeilichen Be- schränkungen. Die Landesgesetzgebung ist nicht gehindert, auch solchen Beschränkungen, welche in der Gewerbeordnung nicht vor- gesehen sind, Wirksamkeit für die Ausübung gewerblicher Thätig- keit zu geben; ja, es können landesgesetzlich aus polizeilichen Rück- sichten speziell für solche Thätigkeitsakte, die gewerbsmäßig vor- r) D. i. im Gegensätze zur Zulassung zum Gewerbebetrieb, worüber die Reichsgewerbeordnung, ausdrückliche Vorbehalte ausgenommen, ausschließend Regeln giebt. 2) Soll heißen „nicht gewerbsmäßig".

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genommen werden, Beschränkungen eingeführt werden, z. B. hin- sichtlich des Gewerbebetriebs der Wirthe, der Theaterunternehmer, der Schornsteinfeger, vgl. z. B. für Baden § 124 des PStrGB.'s. Nur dürfen die landesgesetzlichen Beschränkungen der Gewerbe- ausübung nicht derartige sein, daß sie unmittelbar oder in ihrem Erfolge dem Grundsätze der freien Zulassung zum Gewerbebetrieb zuwiderlaufen, einer Untersagung des Gewerbebetriebs gleich- kommen oder die Eröffnung des selbstständigen Gewerbes von einer Genehmigung, Anzeige oder einem Befähigungsnachweis abhängig machen. Ferner ist der Landesgesetzgebung auf diesem Gebiete da- durch eine Schranke gezogen, daß die Gewerbeordnung selbst für gewisse Arten und Formen der gewerblichen Bethätigung die Vor- schriften über die Ausübung der Gewerbshandlungen festgesetzt hat, z. B. hinsichtlich des Wandergewerbes §§ 55 ff., Marktverkehrs §§ 64ff., der Preisstellung §§ 72 ff. Soweit die Materie der Gewerbsausübung durch die Gewerbeordnung selbst ausschließend geregelt ist, sind weitere landesgesetzliche Beschränkungen nicht zu- lässig, also z. B. nicht ein Verbot des Aufsuchens von Bestellungen auf Branntwein durch Handlungsreisende entgegen dem § 44 der GO., nicht eine Verpflichtung der Bäcker, ihr Brot in bestimmten Gewichtsgrößen zu verkaufen § 73, keine obligatorischen Medicinal- taxen 8 80 Abs. II der GO." Das Verhältniß von Reichsrecht zu Landesrecht ist hier in Bezug auf das Gewerbewesen im Ganzen zutreffend bestimmt. Die Grenzen, innerhalb deren neben dem Reichsrechte Landesrecht in Geltung bleibt und in Geltung treten kann, sind richtig ge- zogen, der Unterschied, welcher in dieser Beziehung für die auf Zulassung zum Betriebe und die auf Ausübung des Betriebes be- züglichen Normen besteht, gut gekennzeichnet; nur hätte wohl noch schärfer betont werden können, daß die Ausschließlichkeit der reichs- gesetzlichen Regelung nur für die g e w e r b ep o l i z ei l i ch e Beschränkung der Gewerbsausübung zutreffe. Nicht scharf und vollständig ist die Bestimmung des recht-

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lichen Umfanges der Gewerbefreiheit. Verfasser sagt S. 20: „Der in der Gewerbeordnung aufgestellte Grundsatz der Gewerbefreiheit ist nur wirksam im Verhältniß zwischen dem Gewerbetreibenden und der Gewerbepolizeibehörde". Gewerbefreiheit bedeutet nicht bloß, daß die Gewerbepolizeibehörde den Gewerbebetrieb nur in sofern an Bedingungen der Zulassung knüpfen oder untersagen darf, als dies durch Reichsgesetz vorgeschrieben oder zugelassen ist. Die rechtlichen Wirkungen jenes Grundsatzes greisen auch noch nach anderen Seiten hin aus, wie in den §§ 2—4, 7 der GO. selbst ausgeführt ist. Auch die Vertragsfreiheit ist durch jenen Grundsatz weiter eingeschränkt als Sch. annimmt. Vgl. meine Ausführungen in dieser Zeitschrift 3. Folge Bd. 2 S. 280 ff. Auf S. 25 scheut sich Verfasser eine Entscheidung in der Frage zu geben, ob die reichsgesetzlich zulässige Zurückziehung der Genehmigung auch gegenüber solchen Gewerbebetrieben erfolgen könne, welche zwar ihrer Art nach zu den genehmigungsbedürf- tigen Gewerben gehören, deren Eröffnung aber schon vor Ein- führung der Genehmigungspflicht erfolgt ist. Die Untersagung ist gegenüber solchen Betrieben unter denselben Voraussetzungen zulässig, unter welchen genehmigten Betrieben die Genehmigung wieder entzogen werden kann. Dies bedeutet keine Rückwirkung des Gesetzes. Eine Rückwirkung läge nur vor, wenn für solche Betriebe nachträgliche Genehmigung gefordert würde. Diese älteren Betriebe gelten wie genehmigte seit Inkrafttreten des Gesetzes. Sie genießen die rechtlichen Vorzüge der Gewerbefreiheit und des gewerblichen Rechtsschutzes, sie unterliegen dementsprechend auch den gewerbepolizeilichen Beschränkungen der Gewerbeordnung. Bei Auslegung der Vorschriften der GO. §§ 16 ff. übersieht Verfasser gelegentlich, daß es sich in diesen Bestimmungen nicht um polizeiliche Genehmigung des Betriebs, sondern um Genehmigung der Betriebsanlagen handelt. Sch. wendet hier die aus Rehm's oben citirter Schrift entnommene Doctrin offenbar in einem Um- fange an, der in dieser Schrift gar nicht gerechtfertigt werden will.

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„Durch die Ertheilung der besonderen Genehmigung erlangt somit der Inhaber derselben gegenüber der Gewerbepolizeibehörde einen Anspruch des öffentlichen Rechts daraus, daß ihm die Vornahme der betreffenden Gewerbsverrichtungen nicht im Verwaltungsweg untersagt und daß er auch gegenüber Dritten in der ihm hiernach zugesicherten Befugniß zur Vornahme von Gewerbshandlungen gewerbepolizeilich geschützt werde" (S. 94). Will man mit Sch. überhaupt einen derartigen Anspruch durch die ertheilte Genehmi- gung anerkennen, so kann derselbe den von Sch. dargelegten In- halt doch nur aus der Genehmigung von Betrieben, d. i. aus der Zulassung zum Betriebe, nicht auch aus der Genehmigung von Betriebsanlagen, d. i. aus der Erlaubniß zur Herstellung einer solchen entspringen. Hier ist ja nur die Anlage, nicht der Betrieb selbst der Genehmigung bedürftig. Die Genehmigung kann daher hier für den Betrieb höchstens diejenigen Wirkungen haben, welche sich aus den der Genehmigung der Anlage etwa beigefügten Be- dingungen und Beschränkungen für die Betriebsweise ergeben. Und solche Bedingungen und Beschränkungen können auch wieder nur auferlegt werden mit Rücksicht auf die Anlage. Nur soweit also die Anlage auf den Betrieb Einfluß üben kann, ist mittelbar durch diese Genehmigungen ein Einfluß auf den Betrieb selbst möglich. Widerspruchsvoll und in ihrem zweiten Satze verfehlt ist daher auch die Ausführung Sch.'s auf S. 100 a. E. und 101, wo Verfasser zuerst richtig sagt: „Die gewerbepolizeiliche Genehmigung ist erforderlich . . . zunächst nicht zum Betriebe, sondern zur Herstellung der für den Betrieb dienenden Einrichtungen", dann aber fortfährt: „Es hat sich das Genehmigungsverfahren auch auf die Einrichtungen und Verrichtungen des Betriebs, soweit daraus erhebliche Nachtheile für die Anwohner und das Publikum erwachsen können, zu erstrecken; und es enthält daher der zu- lassende Schlußbescheid eine Genehmigung nicht bloß zur Aus- führung der Anlage sondern auch zur Ausübung des Betriebs."

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Der Unterschied zwischen der hier vertretenen und der Sch.'schen Auffassung erhellt aus folgenden Beispielen: 1. Beispiel: Verhütung der Störung durch Rauch. Dem Unternehmer kann bei Genehmigung seiner Anlage auferlegt werden, einen Kamin in bestimmter Höhe oder mit bestimmten rauch- verzehrenden Einrichtungen herzustellen. Es kann ihm aber nicht die Verwendung einer bestimmten Art von Brennmaterial oder die Einstellung des Betriebs während bestimmter Stunden des Tages auserlegt werden. 2. Beispiel: Verhütung der Störung durch Geräusche. Der Unternehmer kann verpflichtet werden, die Lage der lärmerzeugenden Einrichtungen passend zu wählen. Es kann ihm aber nicht der Betrieb für bestimmte Tagesstunden untersagt werden. Die Auslegung, welche Sch. den Worten: „Die Erlaubniß ist zu versagen, wenn" in § 32 giebt, scheint mir nicht frei von Be- denken zu sein. Die Frage ist, ob diese Worte soviel bedeuten, wie wenn es hieße: „Die Erlaubniß ist nur dann zu versagen, wenn . . oder ob ihnen etwa der Sinn innewohnt, daß die Erlaubniß aus dem im Gesetz angegebenen Grunde jedenfalls ver- sagt werden müsse, daß es im Uebrigen aber Sache des behörd- lichen Ermessens bleibt, ob die Erlaubniß zu ertheilen oder zu versagen sei. Sch. spricht sich für die erstere Auslegung aus. Ich halte dieselbe nicht für richtig. Die Gewerbeordnung kennt verschiedene Grade der Freiheit, welche sie dem behördlichen Ermessen bei Versagung der gewerbe- polizeilichen Erlaubniß einräumt. Außer völlig freiem Ermessen (§ 33 b) und Einschränkung des Ermessens bis auf genau be- stimmte zwingende Versagungsgründe (ZK 30, 33, 33 a) lassen sich andere Arten und Grade der Beschränkung denken. Man wird bei der Auslegung der gesetzlichen Bestimmungen davon aus- zugehen haben, daß überall, wo Erlaubniß vom Gesetz verlangt wird, für das Ermessen der Behörde nur diejenigen Beschränkungen bestehen, welche das Gesetz wirklich aufgestellt hat. Die zutreffende

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Auffassung O. Mayersr), wonach es sich hier stets in erster Linie um Verbotssätze mit Erlaubnißvorbehalt handle, führt zu der Annahme, daß durch den Verbotssatz zunächst die Freiheit in der Zulassung zum Gewerbebetrieb aufgehoben sei. Der Erlaubniß- vorbehalt räumt der Behörde die Macht der Wiederherstellung der Freiheit ein. Diese Macht besteht in vollem Umfange, wenn ihr nicht Schranken gezogen sind. Die Schranken aber können verschiedenartig und verschieden weit gezogen sein. Der Behörde kann geboten oder verboten sein, unter be- stimmten Voraussetzungen die Erlaubniß zu versagen. Ist es ihr geboten, die Erlaubniß unter einer bestimmten Voraussetzung zu versagen, so folgt daraus keineswegs, daß ihr die Versagung unter anderen Voraussetzungen verboten sei, so wenig nämlich wie dann, wenn ihr unter bestimmten Voraussetzungen die Versagung ver- boten ist, ohne Weiteres anzunehmen ist, daß sie in allen übrig bleibenden Fällen die Erlaubniß zu ertheilen habe. Die Gewerbeordnung bedient sich nun, diese Unterschiede er- kennend, unterscheidender Ausdrücke. Soll ausgedrückt werden, daß die Erlaubniß nur aus bestimmten Gründen versagt werden könne, so pflegt sie zu sagen: „die Erlaubniß ist nur dann zu versagen, wenn . . ." (§§ 30, 33, 33 a). Soll dagegen aus- gedrückt werden, daß die Behörde jedenfalls zu versagen habe, ohne daß damit ihrem Ermessen zur Versagung aus anderen Gründen vorgegriffen werde, so heißt es einfach: „Die Erlaubniß ist zu versagen." So in § 57, wozu dann für das nach § 57 noch frei- gelassene behördliche Ermessen in den §§ 57a und 57b weitere Beschränkungen hinzukommen, so auch in § 32. Am deutlichsten tritt der Unterschied bei Vergleichung der §§ 32 und 33a hervor. Dort ist dem Schauspielunternehmer wegen thatsächlich erwiesenen Mangels persönlicher Zuverlässigkeit die Erlaubniß zu versagen. Die Versagung kann auch aus anderen

h Deutsches Verwaltungsrecht, 1895. 1. Bd. S. 287 ff.

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Gründen erfolgen. Hier dagegen ist dem gewerbsmäßigen Ver- anstalter von Singspielen u. s. w. die Erlaubniß nur wegen be- stehender Einwände gegen die Person des Unternehmers oder gegen das Lokal oder wegen Mangels des Bedürfnisses zu ver- sagen. Aus anderen Gründen kann die Erlaubniß nicht versagt werden. Hier besteht für den Nachsuchenden ein Recht auf Er- theilung der Erlaubniß, wenn keiner der gesetzlichen Versagungs- gründe entgegensteht, dort hat der Nachsuchende überhaupt kein Recht auf Ertheilung der Erlaubniß x). Im Ganzen verdient der Commentar Sch.'s das Prädicat eines gediegenen und sehr brauchbaren Buches. _ R. Piloty. So richtig v. Seydel, bayerisches Staatsrecht, 3. Bd. 2. Ausl. S. 414 a. A. Man darf sich hier durch die Motive zur Gewerbeordnung nicht irreführen lassen. Im Entwurf zur Gewerbeordnung von 1869 hieß es auch bei 8 33 anfangs: „Die Erlaubniß ist zu versagen". In Folge von Anträgen der Abgg. Fries und Miquel wurden diese Worte abgeändert, so daß es nunmehr heißt: „Die Erlaubniß ist nur dann zu versagen." Der Sinn der Vorschrift ist damit wesentlich geändert worden, was dem Präsidenten des Reichstages nicht entging. Sten. Ber. des Reichstags 1869 1. Bd. S. 375 a. E. In den Motiven zum Entwürfe freilich hieß es: „In den meisten Gewerbeordnungen ist lediglich die Nothwendigkeit der polizei- lichen Concession aufgestellt, ohne besondere Erwähnung der Bedingungen, unter welchen dieselbe ertheilt, resp. versagt werden soll. Durch besondere Ausführung dieser Bedingungen beschränkt der Entwurf die Gründe, aus welchen die Genehmigung versagt werden kann, auf das durch den Zweck der Concessionspflicht gegebene Maß." Auch in dem Entwurf der Novelle von 1883 (Drucksachen 1882/83 Bd. 1 Nr. 5), welche den 8 33 a brachte, hieß es ursprünglich einfach: „Die Erlaubniß ist zu versagen." Es war dies unter Hinweis auf die Motive zur Gewerbeordnung von 1869 damit be- gründet, daß durch die Aufzählung der Versagungsgründe der Nachsuchende „dem unbeschränkten Ermessen" der Polizeibehörde entrückt werde. In der Commission des Reichstags wurde dann bei Z 33 a unter allseitigem Ein- verständniß (Drucksachen 1882/83 Nr. 206) anerkannt, daß in 8 33 a die Versagungsgründe erschöpft werden sollten: „Um dies möglichst unzweideutig hervortreten zu lassen, wurde einstimmig beschlossen, die Worte „nur dann" vor „zu versagen" einzuschalten." Diese Ausbeute der Motive liefert nur den Beweis dafür, daß man sich hier im Schooß der gesetzgebenden Versamm- lungen über die Tragweite der vorgenommenen Aenderungen nicht klar war.

Rosenberg, W., Die staatsrechtliche Stellung von Elsaß-Lothringen Seydel

Rosenberg, Die staatsrechtliche Stellung von Elsaß-Lothringen. 175 S. Rosenberg, Werner, Staatsanwalt in Metz. Die staatsrechtliche Stellung von Elsaß-Lothringen. Metz, G. Scriba, 1896. 70 Seiten. Der Verfasser, der bereits eine gute Abhandlung über die staatsrechtliche Stellung des Reichskanzlers (Straßburg, 1889) veröffentlicht hat, beschäftigt sich hier mit einem Problem, bezüglich dessen die Meinungen der deutschen Staatsrechtslehrer ganz ge- hörig auseinandergehen, glücklicher Weise ohne daß das Reichs- land erheblich dabei Schaden nähme. In dem einleitenden Abschnitte der Arbeit führt der Ver- fasser fünf verschiedene Ansichten der Schriftsteller vor, von denen drei darauf hinauslaufen, daß Elsaß-Lothringen kein Staat sei, während zwei Ansichten ihm diese Eigenschaft zuerkennen. Diese Ansichten werden der Reihe nach gewürdigt. Rosenberg erklärt die von mir und dem Verfasser der Schrift: „Das Recht der Wiedergewonnenen" vertretene Meinung für die richtige, wonach Elsaß-Lothringen ein Staat und Subject der Staatsgewalt die Gesammtheit der deutschen Verbündeten ist. Jedoch könne die Be- gründung, welche die genannten Autoren für ihre Ansicht geben, nicht für zutreffend erachtet werden. Die Sache ist nemlich die, daß R. den Begriff des Bundes- staates anerkennt, den ich läugne. Schon hieraus allein erklärt sich, daß unsere Beweisführung nicht zusammenstimmen kann. Das hindert indessen nicht Uebereinstimmung in mancher Einzelfrage. Von einer Auseinandersetzung mit R. muß ich hier absehen. Das würde wohl ebensoviel Raum fordern als die Abhandlung selbst hat. Auch eine auszugsweise Wiedergabe der Gedanken des Verfassers scheint mir nicht veranlaßt. Die Schrift ist so wenig umfangreich und so klar in der Darstellung, daß der Leser über diese sechste Ansicht von der rechtlichen Natur des Reichs- landes sich ohne große Mühe selbst unterrichten kann. Mag man mit der Schrift nun einverstanden sein oder nicht, jedenfalls ist ihr nachzurühmen, daß sie nach guter rechtswissenschaft- licher Methode gearbeitet ist und sich von geistreichem Geflunker, bei dem nichts herauskommt, fern hält.

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Staatsrecht.

Die Zahl der Schriften über den Gegenstand hat sich seit dem Erscheinen von R.'s Buch um eine vermehrt. In den Annalen des Deutschen Reichs von 1896, Nr. 4 Seite 249 ff., ist eine gleichfalls sehr solid gearbeitete Abhandlung von Ernst Mayer in Mainz erschienen: „Staatsgewalt und Gesetzgebung in Elsaß- Lothringen". In dieser wird besonders Leoni's Ansicht bekämpft, daß Elsaß-Lothringen eine Monarchie und der Kaiser deren Monarch sei.

Seydel.

Rechtsgeschichte

Luschin von Ebengreuth, A., Oesterreichische Reichsgeschichte. II. Theil Dr. Hans Schreuer

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I. Rechtsgeschichte. Dr. Arnold Luschin von Ebengreuth, Professor der Rechte an der k. k. Universität zu Graz. Oesterreichische Reichsgeschichte (Geschichte der Staatsbildung, der Rechtsquellen und des öffentlichen Rechts). II. Theil. Die Zeit von 1526—1867. Bamberg, C. C. Büchner Verlag (Inhaber Rudolf Koch), 1896. SS. XVI und 325—585. 8". Im Juli 1896 ist nun auch der zweite Theil dieses treff- lichen Buches erschienen *). Er enthält neben einer die Schlag- worte bietenden Inhaltsübersicht des ganzen Werkes, einem sehr brauchbaren alphabetischen Register und dem Vorwort die Be- handlung der österreichischen Reichsgeschichte seit der Personal- union der österreichischen, böhmischen und ungarischen Länder. Vorangestellt werden zwei übersichtliche Stammtafeln der Generation Albrechts des Weisen (P 1358) bis auf Maximilian I. und sodann der Nachkommenschaft dieses Monarchen bis auf Kaiser Franz Josef I. Zweiter Theil. IV. Periode: Geschichte des Gesammtstaates vor Er- löschen des habsburgischenMannesstammes(I526—1740). Ein geschichtlicher Ueberblick (S. 328—345) zeigt zunächst die obersten politischen Factoren der mitteleuropäischen Geschichte: die fortschreitende Auflösung der Reichsgewalt in territoriale Staatsgewalten, besonders Böhmen und Altösterreich; an der Ostgrenze des Reichs die selbständigen nichtdeutschen Staaten ff Ueber den ersten Theil habe ich in dieser Zeitschrift 1896 S. 335 bis 363 Bericht erstattet, auf den ich hier verweise. Krit. Vierteljahresschrist. 3. F. Bd. III. H. 2,

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Polen und Ungarn — alle die vier genannten Länder mit der Tendenz nach Vereinigung, Böhmen und Oesterreich ohne viel Rücksicht auf das Reichswohl, Polen und Ungarn mit der klaren Absicht, jeglichem Fortschreiten des ohnehin darniederliegenden Deutschthums die Spitze zu bieten. Mit einem Hinweis auf mehrere vorübergehende Combinationen dieser Gebiete werden die Folgen der unerwarteten Katastrophe von Mohacs erörtert. Der Herr Verfasser findet es „ebenso be- greiflich, daß Erzherzog Ferdinand die Nachfolge nach seinem Schwager in Ungarn und Böhmen als seines Hauses und seiner Gemahlin Recht verlangte, als daß die Stände dieser Reiche an der letzten Entwicklung festhielten und ein unbeschränktes Wahl- recht behaupteten". Gewiß ist es begreiflich, daß die (nach dem Muster der Reichsstände) übermüthigen') und vielfach auch mit Recht mißtrauischen^) Landstände bei jedem Wechsel in der Re- gierung und nun gar in der Dynastie zu profitiren trachteten * 2 3). Hinsichtlich der rechtlichen Beurtheilung der Lage möchte ich aber dem H. Vers., der unter dem Einflüsse der älteren, deutschen Arbeit Rezek's stehend, von den habsburgischen Thronansprüchen nicht viel zu halten scheint, widersprechen. Geradeso wie in Ungarn die habsburgischen Ansprüche „formell" d. h. wohl recht- ') Ueber die allgemeine Verwilderung vgl. O. Gluth, Die Wahl Ferdinand's I. zum König von Böhmen in Mittheilungen des Vereins f. Gesch. der Deutschen in Böhmen 1877 S. 203s.; ^nt. Rezek, Zvoleni a korunoväni Ferdinanda I. za kräle Ceskeho, Prag (1877) 1878 S. 4 und desselben Geschichte der Regierung Ferdinand's I. in Böhmen, Prag 1878 S. Iff. Es ist eine schlimme Dialektik, wenn Gluth a. O. S. 201 die Stände als conservativ bezeichnet. 2) Vgl. Krit. V.J.S. 1896, S. 357, Rezek, Zvoleni S. 20, Gesch. d. Reg. Ferd. S. Iff.; derselbe, Ümluvy sjezdu videnskeho z 1. 1515 a jich vyznam pro volbu ceskou 1. 1526 (Casopis Ceskeho Musea 1881), S. 401. 3) Vgl. auch die Rede des obersten Landschreibers Radslav bei Bucholtz, Geschichte der Regierung Ferdinand's I., Bd. II S. 414; Rezek, Zvoleni S. 35, Gesch. Ferd. S. 40; Huber, Geschichte Oester- reichs III 540.

Dr. Luschin v. Ebengreuth, Oesterreichische Reichsgeschichte. 179 lich nicht anzufechten waren (S. 331), konnten auch in Böhmen zum mindesten die Ansprüche Anna's von Rechtswegen nicht be- stritten werden. Erzherzog Ferdinand bewarb sich um die Nach- folge in Böhmen: „dieweil dann nicht allein unnser freundliche liebste Gemahel als ain geborne Khunigin zu Hungern und Be- haim aus angebornem Gebluet zu obgemelten baiden Kunigreichen, auch der Markgrafschafft Merhern, mit iren zuegehörenden Landen und Herrschaften am rechter nattürlicher Erb, sonnder auch wir als regierender Fürst von Oesterreich nach Jnnhalt und vermug der Vertrag und Erbainungen zwischen den berurten Kunigreichen, Markgrafschaft und Lannden und unserm Haus Oesterreich auf- gericht, zu Erben furgenommen und verordnet sein ff. Das Erb- recht Anna's (und ihrer Descendenz) ist unzweifelhaft gegründet in der goldenen Bulle Karl's IV. vom 7. April 1348 und in dem Briefe Wladislaw's vom 11. Januar 1510. Nach der ersten Ur- kunde tritt das Wahlrecht erst ein, wenn von der Dynastie mas- culus vel femella superstes legitimus nullus fuerit oriundus* 2 3), und in der zweiten Urkunde heißt es wörtlich (übersetzt), daß nach dem Rechte und den Freiheiten und Privilegien des Königreichs Böhmen bei erblosem Tode Ludwig's Anna als rechtmäßige Erbin des Königreichs Böhmen verbleibe, und daß mit Rücksicht darauf Anna ohne Rath und Wissen des Königreichs nicht verlobt noch verheirathet werden solle ff. Daß dieser Bedingung entsprochen Ferdinand an den Oberstkanzler Herrn Adam von Neuhaus, ab- gedruckt bei Kalousek, Ceske stätni prävo S. 202 Anm. 1; Rezek, Zvoleni, S. 15 f., Gesch. Ferd. S. 17. 2) Vgl. Luschin S. 293. Bei der Besprechung oben (1896) S. 360 soll es natürlich heißen „erörtert" statt „erwähnt". Der oben a. O. hervor- gehobene Mangel einer juristischen Erörterung der goldenen Bulle von 1348 und der darauf folgenden Ereignisse ist hier besonders fühlbar. 3) Abdruck frei Kalousek, Ceske stätm prävo S. 573s.: . . Ponevadz pän Buoh z sve svate milosti räcil jest näm dedice vobojiho pohlavi, muzskeho i zenskeho, däti-, . . . kdez vedle präva a vysad a privilegii krälovstvi Ceskeho, kdyzby JMsti kräle Ludvika pän Buoli smrti bez dedicüv neuchoval . . ., tebdy dcera nase knezna Anna vostala by pravä

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worden ist, müssen selbst die heutigen Verfechter des sog. böhmi- schen Staatsrechtes zugeben *). Die Stände freilich erwiderten

dedieka krälovstvi Ceskeho: na to vsecko zfeni majice . . . take pririkäme krälovstvi Ceskemu, ze dcery nasi knezny Anny zamluviti a vdati nemäme bez raddy a vedomi tehoz krälovstvi, ponevadz v tom krälovstvi, jakoz nahore dotceno jest, dedi. Daß die Stände zur Heirath Anna's zustimmen müßten, wird nicht gesagt. Rad da, Dlatfy ist nicht Zustimmung, minde- stens nicht als constitutiver Act. Mit Unrecht verlangt eine solche Zustim- mung Kalousek a. O. S. 193, 201, Rezek, Zvoleni S. 46 Anm. 60. Vorsichtiger in TJmluvy (CCM 1881) S. 385 ff. Ueber vie Annahme Annas im I. 1507 siehe Kalousek a. O. S. 191 Anm. 4. 0 Noch 1878 (Zvoleni S. 46 Anm. 60 und ähnl. Gesch. Ferd. 54) be- hauptete Rezek, die Verehelichung Annans sei nicht mit dem Rathe der Stände geschehen, so daß Anna schon wegen dieses formalen Fehlers ihren Anspruch auf die böhmische Erbschaft verloren habe. Bei näherer Erörte- rung der Vorgänge des Jahres 1515 (TJmluvy cit. CCM 1881 S. 385 ff.) gelangt er jedoch zu nachstehenden Ergebnissen. Im März 1515 wurde zu Preßburg ein Vertrag geschlossen zwischen König Wladislaw und den Machtboten des Kaisers Maximilian betreffend eine Heirath Ludwigs mit Maria und Ferdinands mit Anna. Die Verhandlungen wurden unter Theilnahme der böhmischen Herren (mit Wladislav waren die hervor- ragendsten Herren, zugleich oberste Beamte von Böhmen, Mähren und Schlesien gekommen) geführt. Aber wir wissen nicht, ob sie Namens des Landes erschienen und mit Instructionen versehen waren — wendet Rezek ein, muß aber sofort einräumen, daß „sie ganz ohne Wissen der Stände doch nicht anwesend waren", d. h. auf ehrlich deutsch, daß sie mit Wissen der Stände anwesend waren. Die Mitwissenschaft der Stände ergiebt sich für Rezek daraus, daß Wladislaw nun einen all- gemeinen Landtag für alle 3 Stände nach Prag einberief, dorthin den Bischof Thurzo und den Fürsten Münsterberg (zwei von den obenerwähnten Theilnehmern) sandte und erklären ließ (26. Mai 1515), daß Anna mit Ferdinand verlobt worden. Hierauf haben — trotzdem die Stände gewohnt waren, mit ihrer Mißbilligung gegenüber dem Könige nicht zurückzuhalten — die „Getreuen Te deum laudamus gesungen am Pfingstmontag" (28. Mai also ohne Ueberrumpelung) (alte Jahrbücher), d. h. nach Rezek: die Münsterbergische Partei hat jubelnd, die Adelspartei schwei- gend die Verlobung aeeeptirt. Mit Verwunderung (!) hebt Rezek hervor, daß sich nirgends, auch nicht in der privaten Correspondenz, eine Spur von Opposition findet. Kalousek a. O. S. 200 unterläßt es, diese Annahme zu erwähnen, und behauptet gleichfalls, nicht zu wissen, mit welcher Vollmacht die böhmischen Herren in Preßburg gewesen wären.

Dr. Luschin v. Ebengreuth, Oesterreichische Reichsgeschichte. 181 (12. Oktober 1526) — nachdem durch eine Commission die böhmi- schen Privilegien (13 Kisten!) untersucht worden waren — Anna

Wenige Zeilen vorher erzählt er aber als Beginn der 1515 abgeschlossenen Verhandlungen, der böhmische Landtag habe 1514 (22. Juli) auf Begehren des Königs eine Deputation gewählt, die mit dem Könige „über seine, seiner Erben und des Königsreichs Bedürfnisse" (o potreby kräle JMsti a JMsti dedicüv a tohoto krälovstvi) zu verhandeln hatte und mit einer solchen Vollmacht vom Landtage ausgestattet war, daß Alles, was sie dort be- schließen, so gelten solle, als wäre es vom Landtag selbst beschlossen und durch die Landtafel bekräftigt. Nun ist derzeit freilich nicht bekannt, was diese Gesandten damals in Ofen über die Bedürfnisse der königlichen Erben verhandelt haben. Bei den Preßburger Abmachungen ist es nicht ohne Weiteres ge- blieben. Noch im Juli 1515 wurde Anna mit Kaiser Maximilian de prae- senti getraut unter der aufschiebenden (nach Rezek irrthümlich (?) auflösen- den) Bedingung, daß sie nicht binnen Jahresfrist von den Enkeln des Kaisers: Ferdinand oder Karl, geehelicht werde. Die politischen Beweg- gründe dieser eigentümlichen Combination (nach Rezek irrthümlich Cumu- lation) von Männern weiß Rezek sehr hübsch darzulegen. Welchen An- theil hatten nun diesmal die Stände? Rezek führt aus: Ueber Begehren des Königs wählten die Stände eine Deputation; aus urkundlichen Nach- richten geht hervor, daß diese Deputation vom Könige geladen war um der „Bedürfnisse (Angelegenheiten, potreby) des 'Königs und seiner Erben willen"; was das für Bedürfnisse waren, war den böhmischen Ständen sehr wohl bekannt, und sie haben doch die Deputation gewählt und zum Könige nach Wien entsendet. Die böhmischen Herren waren nun bei den Verhand- lungen zugegen, ebenso beim Abschluß, der Verbriefung und Ratification des Vertrages und bei der öffentlichen Trauung in der Stephanskirche. Darüber berichtet Zdenko Lew von Rosenthal in einem Privatbriefe an Peter von Rosenberg. Nirgends läßt sich der geringste Schalten von Opposition oder auch nur Abneigung (nelibost) gegen den neuen Wiener Vertrag erblicken — sagt Rezek —, und dennoch glaubt er andererseits betonen zu müssen, daß wir die Vollmacht der Deputation nicht kennen, daß wir einer positiven Nachricht über die Zustimmung entbehren und nur dem einfachen Schweigen begegnen, das sowohl zu Gunsten als auch zu Un- gunsten Ferdinands bloß nach subjectiver Anschauung (?) ausgelegt werden könne. Unanfechtbar sei der Standpunkt der Stände vom Jahre 1526 nach diesen Ausführungen freilich nicht mehr, doch könne er noch immer nicht widerlegt werden. Hier möchte ich denn doch darauf Hinweisen, daß wir über die Vollmacht der Deputation nicht so ganz ununterrichtet sind. Der eine der von Rezek bei dieser Gelegenheit (S. 396 f.) angeführten Briefe

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sei bei Lebzeiten Wladislaw's abgeschichtet und verehelicht und so von diesem Anfall entfernt worden. Das sind aber leere Aus-

unterfertigt von den Herren und Rittern in der Prager Burg, die auf dem allgemeinen Landtag versammelt waren, sagt ausdrücklich, der König habe ersucht, wegen einiger dringenden Angelegenheiten eine Deputation mit Vollmacht zu senden. Auch gebe es einige Landesangelegenheiten, die zu erledigen wären. Adressat (Christoph von Schwanberg und auf Klingen- berg) sei mit anderen für derlei Angelegenheit (allgemein!) erwählt und werde ersucht, demgemäß zu handeln und den König aufzusuchen. Man sei überzeugt, daß er um der Angelegenheiten des Königs und des Königreichs willen so handeln werde. Der zweite Brief von Prag- Altstadt und -Neustadt an Budweis sagt, der König habe befohlen, Be- vollmächtigte um seiner eigenen und seiner Erben Angelegen- heiten willen zu senden. Warum gleitet Rezek über diesen Umstand, daß nämlich der König zu der beiden Theilen bekannten Handlung Bevoll- mächtigte haben wollte und daß man sie ihm geschickt hat, hinweg? Das ist nicht gesunde wissenschaftliche Kritik, die als letztes Ziel nur die Er- kenntniß der Wahrheit kennt, sondern zersetzende Opposition, die nur das zugesteht, was sie nach den Regeln des kleinen Einmaleins zugestehen muß. Es bricht auch sofort die wissenschaftliche Ueberzeugung des Herrn Gegners durch, indem er erklärt: „ohne Einwand werden diese Ausführungen nicht bleiben", und sodann S. 403 schließt: „Das rechtliche Verhältniß des Königs zu den Ständen, betreffend Ine Wahl, scheint mir viel richtiger nachmals in dem zweiten Reverse Ferdinands vom Jahre 1545 ausgesprochen worden zu sein, wo an dem Erbrechte Annans zu dem böhmischen Thron nicht ge- zweifelt und Ferdinand freilich als aus freiem Willen der Stände gewählter und angenommener König erklärt wird; aber der „freie Wille" bei der Wahl des Gatten der böhmischen Thronerbin ist m. E. ein ganz anderer als jener „freie Wille", den die Stände im Jahre 1526 prakticirt haben." Leider nimmt Rezek in einer späteren Arbeit:. Novo prispevky k volbe ceske r. 1526 a k pocätkum Ferdinandovy vlädy v zemich korunmch Sonderabdruck aus den Abh. der kgl. böhm. Ges. der Wissenschaften (VI, 11) 1882 S. 7 unter einfacher Verweisung auf die eben besprochene Untersuchung wieder den absolut verneinenden Standpunkt ein. Ihm folgt auch Kalousek a. O. S. 201. Es ist sehr zu bedauern, daß man die eben gerügten Unrichtigkeiten als ausgemachte Wahrheit ausländischen Schriftstellern souffliert. Vgl. neuestens 0. Edm. Maurice, Bohemia from the earliest times to the fall of national independence in 1620, London 1896 S. VIII f. und 373 ff. Das Erbrecht Anna's wird da einfach todtgeschwiegen. Ferdinand was elected king of Bohemia . . . the Bohemians would only recognise Ferd.

Dr. Luschin v. Ebengreuth, Oesterreichische Reichsgeschichte. 183 flüchte'). Zu einer solchen Abtheilung wäre eine Renuntiation erforderlich. Der angeführte Majestätsbrief Wladislaw's hätte sonst keinen Sinn: wenn die Verheirathung und gewöhnliche (privat- bezw. hausrechtliche) Ausstattung die Braut von dem Königreiche ausschließt, wozu wird dann den Ständen für den Fall der Verehelichung der Prinzessin eine Autheilnahme ver- sprochen mit der Motivirung, daß die Braut „in dem Königreiche erbe''* 2 3)? Vielleicht ist der Umstand, daß Anna ausdrücklich als Erbin erklärt wird, wofern sie nur mit dem Rathe und der Wissen- schaft des Königreichs heirathet — was ja thatsächlich geschehen ist —, der uns unbekannte Grund, weshalb die Stände auf den Majestätsbrief von 1510 nicht Bezug nahmen. Die Haltlosig- keit des zweiten Abweisungsgrundes: Ludwig sei unbeerbt gestorben und Erbschaften könnten nur auf Descendenten und nicht auf Seiten- verwandte des Erblassers ansallen, liegt auf der Hand:1). Daß

as their freely elected king, the Moravians Silesians consented to admit his hereditary claim to the throne and consequently fixed the crown more permanently on the House of Habsburg. Bekanntlich haben nament- lich die Mährer das Erbrecht Annans besonders betont. Sidney Whitman, The realm of the Habsburgs (Tauchnitz 2910) 1893 druckt sogar S. 48 mit breitem Behagen die berüchtigte Rede Dr. G regrs vom Dez. 1891 ab. >) Vgl. Huber, Geschichte Oesterreichs III 543. Gezwungen und willkürlich ist die Ausführung von Buchholtz, Geschichte der Regierung Ferdinands I. Bd. II S. 416, der übrigens auch die ständische Interpreta- tion gezwungen und willkürlich findet. O. Gluth a. O. S. 283 weist treffend darauf hin, daß Anna erst nach dem Tode Wladislaw's (13. März 1516) Ferdinand geheirathet habe. Seine Ausführung wird von Rezek, Zvoleni S. 46 Anm. 60 und Gesch. Ferd. S. 55, mißverstanden (?) und dann als „lächerlich" bezeichnet. 2) Es ist also der Standpunkt der „Klügler" und „Sophisten" (wie sie Rezek, Gesch. Ferd. S. 54, 55 nennt, vgl. desselben Zvoleni S. 46 Anm. 60 und Ümluvy CCM 1881 S. 385 und Kalousek a. O. S. 195), die die subsidiäre Anwendung des czechischen Privatrechts in diesem Falle nicht begreifen können, der einzig richtige. Darnach wird auch v. Luschin's Anm. 2 S. 331 korrigirt werden müssen. 3) Vgl. zum Ueberflusse die seinerzeitige ausdrückliche Einbeziehung der Linie des mährischen Markgrafen Johann (Bruders Karls IV.) in die

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die Stände bei diesen Ausführungen keinen guten Glauben hatten, zeigt ihre Bitte an Ferdinand, er möge die karlische Bulle be- stätigen und deutlich aussprechen, daß von Rechtswegen die böhmi- sche Krone in Ermangelung männlicher Descendenz nur an die Tochter des letzten Königs vererbt werde, und zwar bloß dann, wenn diese unverheirathet und unabgetheilt fei1). Treffend er- widerte unter Anderem Ferdinand, er könne ein kaiserliches Pri- vileg nicht dehnen, die Stände mögen sich mit einer bloßen Be- stätigung ihrer Privilegien, wie sie bisher üblich gewesen, zufrieden geben2 3). Bei dieser Haltung der Stände hat auch die schüchterne Hypothese, die Stände hätten nachmals ihre Intervention bei der Verheirathung Anna's aus dem Grunde geleugnet, weil dabei etwa irgend ein Formfehler unterlaufen wäre ■y)r wahrlich wenig böhmische Thronsolgeordnung absque electione sive assumptione alia bei Kalousek a. O. S. 173. Das Prineip der Ausschließung von Kollateralen und Ascendenten wird auch von Kalousek S. 204 (vgl. 194f.) und Rezek Ümluvy S. 402 angezweiselt. *) Vgl. Gluth a. O. S. 209. Huber, Geschichte Oesterreichs III543 Anm. 1. Kalousek a. O. S. 194 Anm. 1. 2) Quod non bene convenit, ut MS hoc faciat, quia non est in po- testate Mtis Suae, ut litteras imperatoris Romanorum extendat et declaret secus quam in se sonant*, nam etsi MS hoc . . . libenter faceret, nihilominus tamen hoc Mti Suae tendit ad iocum, et hoc ultra quod regno illi inutile et nullius emolumenti foret, erga Mtem Caesaream mi- nime defendere posset . . . Selbst Kalousek S. 194 gesteht, daß „die Interpretation der Stände enger sei, als sie das karlische Gesetz zulasse", interpretirt aber selbst die Stelle ganz falsch. Ferdinand versichert nicht, daß er gerne dem Begehren der Stände willfahren würde, sondern das Gegentheil: etsi . . . faceret (conj. imperf.) ist irreal gemeint. Ferdinand läßt es ferner nicht unausgesprochen, ob die Auslegung der Stände dem Wortlaute des karlischen Gesetzes entspricht oder nicht, sondern er er- klärt ausdrücklich, daß er das kaiserliche Privileg nicht ausdehnen (im Sinne der Wahlfreiheit), noch anders erklären könne, als es lautet. 3) Kalousek S. 201. Früher sehr energisch Rezek, Zvoleni S. 46 Anm. 60, vorsichtiger Gesch. Ferd. S. 54, der aber nachher Ümluvy (CCM 1881) S. 402 seinen Standpunkt aufgeben mußte und die sehr ansprechende Erklärung gebracht hat, daß die loyale Minorität im Interesse Ferdinands

Dr. Luschin v. Ebengreuth, Oesterreichische Reichsgeschichte. 185 Ansprechendes. Ueber die Stellung Ferdinands als verfassungs- mäßig angenommenen Gemahls der böhmischen Thronerbin mag gestritten werden 1 2 * 4 5)/ das Erbrecht Anna's und ihrer Descendenz ist unanfechtbar^). Es ist auch in Mähren, Schlesien und den Lau- sitzen anerkannt worden. Die eigene Erbberechtigung Ferdinands aus den einstigen böhmisch (luxemburgisch)-habsburgischen Erbver- trägen ist freilich sehr zweifelhaft^). Die Ansprüche waren also wohl von beiden Seiten über- spannt. Der Ausgleich erfolgte in der Weise, daß die Stände Ferdinand zum böhmischen König wählten, wogegen dieser den Revers ausstellte, nicht pflichtgemäß, sondern aus freien Stücken von den Ständen nach den Freiheiten des Königreichs gewählt worden zu sein^). Damit hat Ferdinand viel von seinen Forderungen^), aber, wie aus dem Dargestellten erhellt, nicht viel

die fanatische Majorität nicht reizen durfte, kurz: daß sie aus Politik mit- gelogen hat. 0 Auf Johann von Luxemburg und Albrecht (V.) kann hier freilich nicht verwiesen werden, wie dies der Erzherzog gethan hat (Huber, Gesch. Oesterreichs III 539, Oest. Reichsgeschichte S. 115); vgl. Jahrg. 1896 S. 359 f. Uebrigens ist Johann auch noch gewählt worden und Albrecht kam neben dem Erbrecht seiner Gattin noch der böhmisch-österreichische Erbvertrag von 1364—1366 und die (zwiespältige) Wahl zu Gute. Rezek, Ümluvy S. 385 f. folgert aus der Jngerenz, die den Ständen von Wladislaw auf die Gattenwahl Annans eingeräumt wurde, und aus dem Umstande, daß niemals die Erbtochter selbst als König den böhmischen Thron bestiegen hat, die Erbberechtigung des Gatten. Vgl. Kalousek S. 193. 2) So auch O. Gluth a. O. S. 208. F. v. Krones, Hdb. d. Gesch. Oest. II1182. Huber, Gesch. Oesterreichs III 539 und Oesterr. Reichs- geschichte 115. Bachmann, Lehrb. d. öst. R.G. 236. 3) Vgl. Huber, Gesch. Oesterr. III 548, Oesterr. R.G. 115. Bach- mann a. O. 236. 4) 1526, 13. Dezember: ex sua libera et bona voluntate juxta liber- tates illius regni elegerunt nos (Ferdinand) in regem Boemiae . . . non ex aliquo debito ... 5) Vgl. aber auch die Ansprache, die Hans von Starhemberg als Wortführer der Gesandtschaft Ferdinands an die Stände hielt, bei Gluth a. O. S. 271 f. Rezek, Zvoleni S. 34ff., Gesch. Ferd. S. 39.

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oder gar nichts von seinen Rechten vergeben. Für die habsburgi- sche Dynastie kam zu dem unzweifelhaften Rechte Anna's und ihrer Descendenz') jetzt noch das Recht aus der Wahl Ferdi- nand's hinzu. Mit Unrecht unterläßt es der H. Vers, hervor- zuheben, daß es trotz Allem auch in Böhmen eine nicht unansehn- liche Partei gab, der erworbenes Recht und monarchisches Princip sowie die Wohlfahrt des Landes höher standen als die Gelüste nach eigenwilliger Freiheit d. h. nach Herrschaft ch. So gelang es Ferdinand, die Abänderung mancher die Souveränität einschränken- den Landtagsbeschlüsse, insbesondere auch die ausdrückliche Anerken- nung des Erbrechtes seiner Gemahlin * 2 3 4) durchzusetzen. Ferner hätte der Belehnung vom Reiche zur Vervollständi- gung des Bildes bereits hier gedacht werden können ch. Auch der böhmische Aufstand von 1547 und dessen Nieder- werfung — nach dem Siege des Kaisers im Reiche über den schmalkaldischen Bund bei Mühlberg — hätte schon hier (vgl. S. 437, '449) erwähnt werden sollen. Bekanntlich wurde da die Macht und Selbstverwaltung der Städte — die letztere namentlich

r) Kalousek S. 214 findet freilich in dem eben berufenen Reverse den Mangel der Berechtigung Anna's von Seiten Ferdinand's (!) anerkannt, lieber die Urkunde, worin Ferdinand Anna „erwelte Koniginne zcu Behaim" nennt, vgl. Kalousek selbst S. 211. 2) Vgl. Huber, Oest. R.G. 117. Rezek, Zvoleni S. 7, Gesch. Ferd. S. 6. Gluth a. O. 204. Bachmann, R.G. 238. 3) Vgl. Kalousek S. 214ff. Dieser zweite Revers vom 2. Sept. 1545. lautet: Ludvik . . Cesky-kräl . . . bez dedicuov z sveta ssel a tudy kra- lovstvi Ceake . . na . . . Annu . . jako na vlastni sestru . . . Ludvika . . a pravou prirozenou dedicku podle . . . vejsad cisare Karla IV. spraved- live pripadlo . . . a take v listu . . kräle Viadislava . . . zretedlne jest to dostaveno, daß bei erblosem Tode Ludwig's . . . Anna . . pravä dedicka krälovstvi Ceskeho ztistati tnä; protoz stavove . . manzelku nasi . . jako pravü dedicku a krälovou tohoto krälovstvi poddane jsou uznali a pfijali, a osobu nasi (nos in Note 19) po . . manzelce nasi jakoäto prave dedicce za krale a päna sveho z sve svobodne a dobre vuole volili a pfijali. Vgl. unten S. 192. 4) Vgl. o. Luschin, R.G. S. 393.

Dr. Luschin v. Ebengreuth, Oesterreichische Reichsgeschichte. 187 durch Einführung besonderer kgl. Hauptleute — wesentlich ein- geschränkt, und damit zugleich die Macht des Landtages, in dem die besiegten und geschwächtem Städte gnadenweise belassen wurden, bedeutend herabgemindert. Sehr anschaulich schildert der H. Vers, die ungarische Revolution, wo die „nationale" Partei aus Haß gegen das habsburgische Regiment das Land dem Feinde aller Christenheit preisgab; sodann wie die allgemeine politische Opposition durch die Ausbreitung des Protestantismus, der zum Bekenntniß aller Feinde des katholischen Herrschers wurde, immer tiefere Wurzel gefaßt hat. Der Kampf gegen die Türken und gegen die prote- tantisch-liberalen Bestrebungen der Stände, der nunmehr die Geschichte der habsburgischen Ländergebiete ausmacht, ist die Vertheidigung des habsburgischen Herrscherrechtes nach Außen und Innen. Die Darstellung wird mit Recht durch kurze Charakteristik der einzelnen Herrscherpersönlichkeiten belebt: die Vortheile, die der zähe und arbeitsame Ferdinand errungen hatte, wurden nicht zum wenigsten in Folge der Gespaltenheit Maximilians II., der übertriebenen naturwissenschaftlichen und kunstsinnigen Neigungen Rudolf's, der revolutionären Erwerbsucht seines Bruders Matthias in Frage gestellt. So kam es, daß wie einst die Hussiten Kaiser Sigismund, nun die böhmischen Protestanten — diesmal auf ihren Rückhalt im Reiche bauend — ihren König Ferdinand II. seiner Herrscherrechte für verlustig erklärten. „Die böhmischen Herren — sagt v. L. sehr richtig — standen damals auf dem Höhepunkte ihrer Macht. Diese zu brechen und der monclrchischen Gewalt" (auch dem monarchischen Rechte!) „zum Siege zu verhelfen, war die Aufgabe Kaiser Ferdinand's II., die er auch gelöst hat." Ob wohl ein Sigismund dazu ausgereicht hätte? Aus Leben und Tod standen sich die höchste Gewalt und das höchste Recht des Staates gegenüber. Die ultima ratio regis hat die Volksgewalt gebrochen, damit freilich auch das königliche Recht des Zuflusses an Lebenssaft beraubt — in Böhmen sowohl wie in Altösterreich.

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Abgesehen von der Kirche sind nunmehr bloß Söldner und Bureau- kraten die Stützen des Landesfürsten, dem ein ohnmächtiges Volk anvertraut ist. Es ist zu staunen, was die Monarchie trotzdem geleistet hat. Da im Westen Ruhe herrschte, konnte nun von den vollgewaltigen Herrschern trotz der Machinationen der ungarischen Patrioten und der dünkelhaften Hinterlist der heimischen Bureau- kratie — dank vor allem dem Genie und der tiefen Kaisertreue des Prinzen Eugen — Ungarn von den Türken gesäubert und damit zugleich der habsburgische Anspruch in Ungarn durchgesetzt werden und konnte schließlich durch die pragmatische Sanction die Constituirung der östereichisch-ungarischen Monarchie erfolgen. Erst in der folgenden Periode hat der vom Volke und von der Kirche losgelöste Absolutismus unter Kaiser Josef II. seinen traurigen Höhepunkt, unter Franz und Ferdinand aber den inneren Ver- fall und sein Ende erreicht. Hinzuzufügen wären noch die Gebietsänderungen dieser Periode, zumal sie großentheils heutiges Reichsland betreffen. Ebenso wäre auch hier — wie ich schon oben empfohlen habe — der Abdruck der wichtigsten bei den Verfaffungsstreitigkeiten maßgebenden Quellenstücke von Vortheil. Der nächste Abschnitt bespricht die österreichischen (?) Rechts- quellen vom Schluffe des Mittelalters bis zum Jahre 1740 (S. 345—392). Im Mittelalter erschien das Recht vorzüg- lich als Gewohnheitsrecht, spärlich ergänzt durch Privilegien und autonome Satzungen. Jetzt treten die volksthümlichen Formen: Gewohnheitsrecht'und autonome Satzung zurück und es über- wiegt eine Fülle von Gesetzesrecht. Diese Neuerung ist die Folge theils unmittelbarer Bedürfnisse des Lebens, theils der Parteipolitik im Inneren der Territorien. Die verhältnißmäßige Unsicherheit des Gewohnheitsrechtes begünstigt vorerst das Treiben der romanisirenden Juristen, die sich nicht wenig darauf zu Gute thun, daß in ihren lateinischen Büchern der Rechtsstoff nahezu für alle Fälle schon so „vorgekaut" zu finden sei.

Dr. Lu sch in v. Ebengreuth, Oesterreichlfche Reichsgeschichte. 189 „daß ainer nit mer dürft, wie die Bawren sagend, dann ers in den Mund trüg und schlickts hinab" (S. 364 f.); und die nun in gedankenloser, doktrinärer Weise, „albeg den Fueßstapfen irer Lernung nach" ohne Rücksicht auf den Landesbrauch das fremde Recht zur Anwendung bringen wollen, „damit sie nit gesehen wurden aus dem Weg irer Puecher zu geen". Dagegen wehrt sich nun das einheimische Rechtsbewußtsein und verlangt Auf- zeichnung des Landesbrauchs, weil es deutlich fühlt, daß „unser Wesen und Gepreuch der römischen Zeit Wesen und Handlung, denen das geschrieben Recht aufgesetzt worden, ganz ungleich, ungemäß und verr davon sein" (S. 355, vgl. auch S. 366). Und von oben sieht sich der Landesherr durch die neue Entwickelung vor eine Fülle von Aufgaben — insbesondere eine intensivere Wohlfahrtspflege im Einzelnen und Concentration der Kräfte im großen Ganzen — gestellt, zu deren Lösung gesetzgeberisches Ein- greifen nöthig erscheint. Zugleich erfolgt aber die Gesetzgebung als Niederschlag der inneren Politik, des Ringens zwischen dem Landesfürsten und den Ständen, die sich der von Reichs wegen un- gehinderten, ja begünstigten Entwicklung der Landeshoheit wider- setzen. Zunächst, im XVI. Jahrhundert sucht bei diesem Kampfe jeder Theil im geschriebenen Gesetze eine feste Position gegen seinen Gegner zu erlangen: Der Landesfürst strebt durch reichliche Gesetz- gebung seine Macht auszugestalten, und die Landstände verlangen wieder darnach ihre Stellung und ihre Vortheile schwarz auf weiß festzulegen. Gelegentlich stellt einer dem andern ein Bein: die Stände weigern dem Fürsten die Zustimmung oder dieser versagt den Ständen die Sanktion ihres Entwurfes. Seit dem XVII. Jahrhundert ändert sich dies. Die Stände drängen nicht mehr auf Legislation: in Altösterreich verlegen sich die Ermüdeten aus Verschleppung; in den böhmischen Ländern werden die Rebellen aller (constitutiven) Theilnahme an der Gesetzgebung für verlustig erklärt. Das Resultat dieses Prozesses ist eine immerwährende Ausgleichung der Territorialrechte insbesondere durch Annäherung

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an das gemeine Recht; am stärksten und frühesten unter den 5 niederösterreichischen Landen; dann in Tirol, zwar nicht im Wege der Gesetzgebung aber durch die Praxis der landesfürstlichen Be- hörden; dann in den böhmischen Ländern; zuletzt und am wenigsten in Ungarn. Die Darstellung, die der Herr Verfasser über dies Alles bietet, ist sehr reichhaltig; doch scheint mir, daß sie durch eine strammere Redaction viel nutzbringender gestaltet werden könnte. Sehr interessant und klar aufgebaut ist der Absatz über die rechtswissenschaftliche Literatur dieser Periode. Im XVI. Jahr- hundert stehen sich unter den durchweg romanistisch geschulten Juristen die blind romanisirenden und solche, die den heimischen Landesbrauch neben dem römischen Rechte erhalten wollen, gegen- über. Der vollständigen Versumpfung der Jurisprudenz durch den dreißigjährigen Krieg folgt aber die Wiedergeburt der Rechts- wissenschaft in Folge der Erleuchtung Hermann Conrings. Nun geht man daran über Oillerentine zwischen dem römischen und dem geltenden Recht zu schreiben (zuerst in Böhmen) und Sammlungen des heimathlichen Rechtsmaterials anzulegen. Man will nur das bei Gericht anwendbare Recht darstellen, verlangt nach einem um- fassenden Gesetzbuch und gewinnt insbesondere im Weingarten- schen Codex Ferdinandeo-Leopoldino-[Josephino]-Carolinus und in dem Codex Xustriaeus Gnarients eine feste Basis. Solche Leistungen werden aber zum Verhängniß. Man hat nun Bücher, in denen sich Alles findet, und braucht sich um das Leben des Rechts nicht zu kümmern. Die Periode endet mit einem ausge- sprochenen Niedergang. Eine dankenswerthe Uebersicht der Rechts- quellen nach den einzelnen Kronländern geordnet, schließt die Darstellung ab. Unter die Literaturangaben wären noch die trefflichen Beiträge zur Receptionsgeschichte des römisch-kanonischen Processes in den böhmischen Ländern von E. Ott 1879 auf- zunehmen. Ein weiterer Abschnitt behandelt die Geschichte des öffent- lichen Rechts von 1526 —1740 (S. 393—425). Zunächst wird

Dr. Luschin v. Ebengreuth, Oesterreichische Reichsgeschichte. 191 (§ 48) die Stellung der Herrscher in den einzelnen Kronländern besprochen. „Als Könige von Ungarn waren sie dem Reiche gegen- über Monarchen eines fremden, unabhängigen Staates, als Könige von Böhmen deutsche Kurfürsten, durch die goldene Bulle besonders privilegirt und mit einem Gebiete ausgestattet, das nur in loser Lehensabhängigkeit *)■ von Deutschland stand, wie es beispielsweise in die Reichskreiseintheilung gar nicht einbezogen war. Als Erz- herzoge von Oesterreich endlich erfreuten sie sich der weitestgehen- den Vorrechte in den übrigen Erblanden, die nebst einigen zuge- ordneten Reichsständen (Brixen, Trient. . .) von Reichswegen den österreichischen Kreis bildeten." In diesen (Erb-)Landen galt nun das Privilegium majus. Unter den einzelnen Befugnissen, die sich hierauf gründeten, gehört das selbständige Gesetzgebungs- und Regierungsrecht zu den allerwichtigsten, es hätte doch wohl eine >) Mit Unrecht lehrt Rezek, Ümluvy (CCM 1881) S. 385, Karl V. hätte gegenüber Ferdinand die Lehensqualität Böhmens „dementirt". Vgl. v. Krones, Hdb. d. Gesch. Oest. III181. Im Gegentheil: ie vou8 en- uoye linvestiture que demandez, mais pource que aulcuns vuellent dire que ledict royaulme est exempt de lempire de vous bien informer au vray, si eile vous seroit preiudiciable deu vouloir user et si les subgetz le pren- droient point mal, afin que vous aidez de la dite investiture ou que vous la de laissez comme non faite (Gevay, Urkunden). Vgl. die Vorsicht bei der Betonung der Erbansprüche oben S. 184, Anm. 3. Wenn auch „das deutsche Reich Karls V.", soweit es sich um die innere Kraft der Reichsgewalt handelt, „auch nicht ein Schatten (?!) mehr des Reiches Karls des Großen, noch auch der ruhmvollen Ottonen" (Rezek a. O.) war, so hat doch noch Karl IV., der ja hervorragend an der Auflösung der Reichsgewalt be- theiligt war, mit Stolz Böhmen als Reichsland erklärt. Vgl. die oft ge- nannte g. Bulle von 1348: Regnum Bohemiae Romani Regni membrum. Kurfürstliche Willebriefe zur Verpfändung Egers 1353: cum prefatum reg- num Boemie imperialis corone dignum quidem et nobile membrum exi- stat bei Celakovsky, Codex iuris municip. Regni Boh. II S. 498. Die hussitische Revolution und ihre Folgen haben sodann, wie alle Bande, so auch dieses gelockert — aber nicht gelöst. Es wurde nachmals unter Joseph I. (1708) wieder etwas fester angezogen. Auch hier hätte der H. Verf. wenigstens in einer Anmerkung nähere Auskunft geben sollen. Es muß doch der Student in den Stand versetzt werden, sich über die Frage des sog. böhmischen Staatsrechts quellenmäßig klar zu werden.

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Erwähnung verdient. Die Mediatisirung der letzten Enclaven wird sehr hübsch geschildert. Für die Stellung der Herrscher innerhalb ihrer Lande waren die Landesverfassungen maßgebend. Darnach — meint v. L. — waren anfänglich erblich nur Altösterreich, sowie Mähren, Schlesien und Kroatien, in welchen letzteren die Erbansprüche Ferdinand's I. und seiner Gemahlin Anna anerkannt wurden. Dagegen — sagt er — „in Böhmen und Ungarn kam Ferdinand nur durch Wahl der Stände zur Herrschaft". Dieser Satz kann sehr irre führen. So leicht darf der Antritt der Habsburger in Böhmen nicht fun- dirt werden. Das Nähere habe ich oben S. 178 ff. ausgeführt. Unrichtig ist ferner die Behauptung, daß der Umtausch des Re- verses von 1526, der die Freiheit der Wahl Ferdinand's be- stätigt, gegen den von 1545, der gleichfalls die Freiheit der Wahl Ferdinand's bekräftigt, daneben aber das Erbrecht Anna's aus- drücklich betont, erst nach der Niederwerfung des Berrathes von 1547 erfolgt sei. Er geschah auf dem Wege friedlicher Ueber- einstimmung schon 1545 (vgl oben S. 186). Endlich ist es un- richtig oder zum mindesten irreführend, wenn unter den Ver- änderungen 1), die Kaiser Ferdinand II. durch die vernewerte LO. vornahm, auch die Erklärung Böhmens als Erbkönigreich angeführt wird. Das war doch auch schon früher der Fall, und das wird auch von der vern. LO. selbst anerkannt, die nichts Neues statuiren will, als was die goldene Bulle von 1348, der Majestätsbrief von 1510 und der Revers Ferdinand's von 1545 enthält. Dagegen wäre als immerhin bedeutungsvoll zu erwähnen gewesen, daß die alte feierliche „Annahme" von Seiten der Stände ’) Hier wäre auch noch auf A. Gindely, Geschichte der Gegenrefor- uiation in Böhmen, herausgegeben von Tupetz, 1893 S. 427ff. zu ver- weisen. Gindely erklärt die vern. L.O. als einen „Racheakt", weil darin die Ausdrücke „Rebellion, Viktoria des Königs" u. dgl. Vorkommen (S. 492). Er verwechselt da wohl Rache mit Strafe. Vgl. noch v. Höfler, Gedanken über das böhm. Staatsrecht in Mitth. d. Vereins f. Gesch. d. Dtsch. in Böhmen, 1890 S. 165.

Dr. Luschin v. Ebengreuth, Oesterreichische Reichsgeschichte. 193 von da an unterblieb, und geradeso wie hinsichtlich Ungarns zu betonen, daß das Wahlrecht der Stände bei (ungenau gesagt) Er- löschen der Dynastie, wenn auch nicht ausdrücklich anerkannt, so doch nicht aufgehoben wurde, und zwar auch nicht durch die pragmatische Sanction. — In gleicher Weise hätte der H. Vers, auch bezüglich Ungarns seinen auf S. 331 ausgesprochene Rechts- standpunkt zu Gunsten der Habsburger festhalten sollen. Zum Schlüsse des Paragraphen wird die ungemeine Erstarkung der Herrschergewalt in dieser Periode eonstatirt und werden als Gründe angeführt: „die geänderte Auffassung von der Aufgabe des Staates durch Aufstellung des Begriffs der Staatswohlfahrtspflege (Polizei), welcher der Regierungsgewalt neue Wirkungskreise eröffnete", die Einbürgerung des römischen Rechts, die Veränderungen im Heer- wesen, die zur Aufstellung eines größeren kaiserlichen Heeres und dann zur Militärhoheit führten, endlich die Gegenreformation. Betreffend die Polizei möchte ich abermals hier (auch S. 426), wie fchon Bd. II S. 353, Widerspruch erheben, sofern es sich um einen neuen Begriff handeln soll^). Gut wäre es auch gewesen, wenn „der deutschrechtliche Begriff der zweiseitig verbindlichen Handfeste, die durch Privilegium, also einen einseitigen Gnaden- act ersetzt wurde", mit Rücksicht auf den Unfug, der von mancher y Vgl. z. B. etwa auch noch Gierte, Deutsches Privatrecht I 118 Anm. 23: „Im Mittelalter drohte das Recht den Staat aufzuzehren." Dieser spricht freilich (Genossenschaftsrecht III 631) von der „altgermanischen Be- schränkung der staatlichen Aufgaben auf die Handhabung von Frieden und Recht". Ueber den Frieden aber vgl. vorzugsweise Wilda, Strafrecht der Germanen, S. 224 f.; er gilt als eines der Elemente der Wohlfahrt. Vgl. auch noch die felicitas regni des Engelbert von Volkersdorf, das vivere 8ecuncluin virtutem bei Thomas von Aquino, den Menschheitszweck Dantes, zu dessen Herstellung die univer8ali8 pax das propinquissimum medium ist (Gierte, Gen.R. III 517 Anm. 6). Damit soll natürlich die mächtige Einwirkung der Antike (Gierke a. O.) nicht geleugnet werden. Vorher hatte schon das Christenthum (Waitz, V.G. III 230 ff.) gewaltig eingegriffen. — Bei dieser Gelegenheit möchte ich noch mein Bedauern darüber aussprechen, daß das Riesenwerk Gierke's in dem ganzen Buche nicht einmal erwähnt wird. Krit. Vierteljahresschrift. 3. F. Bd. III. H. 2.

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Seite mit dem „bilateralen Vertrag" zu Gunsten demokratischer Aspirationen getrieben wird, erläutert worden wäre. Endlich hätte die Erstarkung der Herrschergewalt durch einen Hinweis auf die Zersetzung des Reiches und die auswärtigen Aufgaben vornehm- lich im Osten innerlich gerechtfertigt werden können. Zur Literatur wäre noch zu nennen Josef Kalousek, Ceske stätm pravo. 2. Ausl. Prag 1892, das aber ausgesprochenermaßen zunächst nicht wissenschaftlichen Zwecken, sondern dem Kampfe um das sog. böhmische Staatsrecht, d. i. „um die staatliche Eigenberechtigung der Länder der böhmischen Krone" dienen will. Weiters wird von der Erbfolgeordnung im Herrscherhause und von den Ländertheilungen gehandelt (§ 49). In Böhmen und Ungarn galt Einzelerbfolge. Und zwar in Böhmen Primo- genitur mit unbedingtem Vorzug des männlichen Stammes, aber nicht erst „seit der Erneuerung des Wahlreverses im I. 1546 bezw. seit Erlassung der vern. LO. im I. 1627" sondern schon seit der goldenen Bulle von 1348 J), in Ungarn war seit 1687 das Erbrecht der männlichen Primogenitur festgesetzt. Dagegen galt in Altösterreich zwar der Vorzug des Mannstammes aber trotz des Privilegium majus, das nur ein Recht des Herrscherhauses war, Gesammthänderschaft bezw. getheilte Nachfolge. Indessen drängten die Verhältnisse zu einer strammen Zusammenfassung der Macht, und so hat Erzherzog Karl für Jnnerösterreich und sodann Ferdinand II. in ganz Altösterreich die Untheilbarkeit und Primo- genitur eingeführt, bis endlich in der pragmatischen Sanction dieser Zug seinen Abschluß fand. Die rechtlichen Wirkungen dieses Staatsgrundgesetzes werden dahin formulirt: 1. Die p. S. ist für die ungarischen Länder ein Vertrag zwischen der Krone und den

9 Die Primogenllur hat eigentlich schon seit den Przemysliden ge- golten; Luschin S. 292 und meine Rezension im Jahrgang 1896 S. 359. Das weibliche Geschlecht wurde durch die genannte g. Bulle eingeschoben; noch unter König Johann ist nur von männlicher Descendenz die Rede: vgl. noch oben a. O. über den Ausschluß der weiblichen Przemysliden.

Dr. Luschin v. Ebengreuth, Oesterreichische Reichsgeschichte. 195 Ständen, worin das Frauenerbrecht überhaupt erst zur Anerkennung gelangt; für die übrigen Erbländer hat sie aber bloß eine declara- torische Natur, weil dort alles „durch das Testament Ferdinand's II. vom 10. Mai 1621 schon als Hausgesetz vorgeschrieben war". 2. Die zustimmenden Erklärungen der Stände hatten aber „auch eine staatsrechtliche Wirkung, die sich auf alle Erblande erstreckte. Die Begründung einer Realunion in dem Sinne, daß kein Land sich fürderhin von den übrigen lossagen kann ohne dem damals gegebenen Worte untreu zu werden. Der Fürst, welcher bis dahin jedes einzelne Land in anderer Eigenschaft beherrscht hatte, stand nunmehr jedem derselben bis zu einem gewissen Herrschaftsgrade in gleicher Eigenschaft als anerkannter gemeinsamer Fürst ge- genüber. Dem Verzichte auf spontane Trennung, welcher in den Zustimmungserklärungen der einzelnen Länder ausgesprochen wurde, der Instzparabilitas, entsprach so die Seitens des Herrscherhauses gegebene Zusicherung, daß es von seinem Theilungsrechte fortan keinen Gebrauch mehr machen werde, die IndiviÄbilitas ff". Diese Formulirung ist nicht sehr glücklich. Der erste Punkt bedarf zum mindesten einer Ausführung. Es wäre zu zeigen, wieso ein bloßes Hausgesetz da Staatsrecht schaffen könne. Für die altösterreichischen Länder genügt ein Hinweis auf das Privilegium majus, das ohnehin schon von Reichs wegen die gleiche Erbfolge normirte (vgl. S. 399. 401). Für die böhmischen Länder käme das ins legis ferendae der vern. L.O. in Betracht, das allerdings erst aus dem I. 1627 datirt, jedenfalls aber bei Erlassung der p. S. gegolten hat, wozu noch kommt, daß auch vorher (1348, 1510, 1545, 1627) dasselbe Rechtens war, was ja die Stände auch anerkannt haben. Einige Worte hierüber wären umso nothwendiger, als die sog. staatsrechtliche Partei das Recht des Königs „die Landesordnung zu mehren oder zu mindern^), zu bessern", „Gesetze und Rechte ') Vgl. Bidermann, Entstehung und Bedeutung der pragmatischen Sanktion in Grünhuts Zeitschrift II (1875) S. 238. 9 Gindely, Gegenreformazion; „ändern" 6oä. iur. boh. IV6, V 3. 13*

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zu machen" und überhaupt das tus legi» ferendae nur auf das Privatrecht beziehen will r) und auch behauptet, daß nur die Erb- folge der theresianischeu Descendenz nach dem bisherigen Rechte begründet gewesen wäre-). — Der zweite Punkt bedarf einer Einschränkung. Die Vereinigung der Länder, auf die die Stände eingegangen sind, erstreckt sich nur auf die Zeit der habsburgischen Herrschaft* 2 3 4). Was eventuell nach dem — außerhalb aller menschlichen Voraussicht liegenden! — Aussterben sämmtlicher erbberechtigten Habsburgercognaten zu geschehen hätte, wird nicht gesagt. Es tritt also dann das jeweilige alte Recht ein, soweit es durch spätere Entwicklung, die vorwiegend in einem immer engeren Verwachsen (freilich mit Rückschlägen) besteht, nicht abgeändert wirdZ. >) Kalousek 434ff. Dagegen auch Gindelp, Gegenreformation 471 ff., 493. 2) Kalousek 239 ff. Allein die g. Bulle von 1348 schränkt das Wahl- recht der Stände auf das völlige Aussterben des königlichen Blutes ein. 3) Von ungarischer Seite wurde durch Gesetzartikel II § 7 v. I. 1722/3 noch das Erforderniß der römisch-katholischen Religion hinzugefügt, das auch für Oesterreich gilt: Ul brich, Lehrb. d. öst. St.-R. 1883 S. 132. G. Seidler, Studien zur Gesch. und Dogmatik d. öst. St.-R. 1894 S. 64. Hauke in dieser Zeitsch. 1896 S. 586 produziert die ausdrückliche Be- stimmung des Testamentes des Ezhz. Karl v. 1584. Die Ungarn haben außerdem nachmals bestritten und es ist auch im Ges. Art. II des Jahres 1867 zum Ausdruck gebracht worden, daß die Erbberechtigung über die Descendenz Leopolds I. nicht hinausgehe; vgl. Huber, R.G. 136 Anm. 3. W. Lustkandl, Der Kaiser und König in Oesterreich-Ungarn (Sonderabdr. aus dem Oest. Staatswörterbuch) 1895 S. 107 und vorher. Auch von czechischer Seite wird eine inhaltlose Deduetion versucht, die p. S. nicht über „die Grenzen der älteren böhmischen Gesetze hinaus" gelten zu lassen (dazu vgl. oben S. 195), ja sogar für den eventuellen Uebergang der Herrschaft von der jetzigen männlichen Descendenz Kaisers Franz I. (II.) auf eine jüngere Linie, oder für den Fall einer vormundschaftlichen Regent- schaft eine besondere Zustimmung der habsburgisch-lothringischen Völker zu verlangen, „denn sonst könnte leicht wieder die Monarchie in Frage gestellt werden, wie zu Beginn des XVIII. und des XVII. Jahrhunderts". (!!) Kalousek 243. 4) Dies anerkennt auch Kramär, Das böhm. St.-R., Wien 1896 S. 5,34 ff.,.

Dr. Luschin v. Ebengreuth, Oesterreichische Reichsgeschichte. 197 Hinzuzufügen ist endlich, daß auch die Pfandschaft Eger auf ihrem durch eigene kgl. Kommisfarien berufenen Landtage durch ihre drei Stände (Geistlichkeit, Ritterschaft, Stadt) beschlossen hat, dem böhmischen Aecessions- und Submissionsinstrument salvis tarnen privilegiis ab imperatoribus regibusque Bohemie urbi Egrae et circulo concessis und in wie weit es sich aus den Psandschilling Eger appliciren lasset — zu aceediren, submittiren und sich aller- dings zu conformiren. Damit trat auch das Egerland der neuen Union bei, allerdings wieder mit der Resolutivbedingung, die das Einlösungsrecht des Reiches gegenüber Böhmen mit sich brachte. Zum Schluffe betont der H. Vers. — wie mir scheint mit Recht — daß „an der Thronfolgeordnung durch die p. S. nichts geändert wurde", m. a. W., daß der vermeintliche Widerspruch zwischen dem Eactum mutuae successionis bezw. dem Testament Leopolds I. und der p. S. betreffend das Frauenerbrecht nicht be- stehe 1). Der Vorzug der Erbtochter vor der Regredienterbin galt schon nach dem Briviiegium majus, ja, man kann hinzufügen, nach dem Minus gab es eigentlich überhaupt keine Regredienterbin. Das Eactum will da aber nur das bestehende Recht erhalten: der weiblichen Descendenz debito modo prospiciatur, prout in Domo Nostra hactenus moris fuit, integro etiam illis iure quod deficientibus Nostrae stirpis maribus legitimis et, quae eas ubivis semper praecedunt, Primogeniti Nostri foeminis, iuxta primogeniturae ordinem quando cunque competere poterit. Die Stelle spricht nur von dem Anfall der spanischen Monarchie an Leopold oder Josef oder dessen Söhne und Sohnessöhne2), 37 freilich nur als „Thatsachen, die nicht wegzuwischen und wegzu- leugnen sind". q Vgl. Lustkandl, Kaiser und König S. 95. 2) Seidler, Studien S. 51 Anm. 65 hebt besonders hervor, „daß, wo vom Heimfall der spanischen Länder an die Josephinische Linie die Rede ist, der Ausdruck 1ib6ro8 et descendentes (worunter auch Frauen in- begriffen sind) gebraucht wird, während bei dem Heimfall der österreichi- schen Länder an die karolinische Linie nur von legitimi mares die Rede

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und dann Deficienz von mares, nicht aber von „gleichzeitigem Erlöschen beider Linien" (Bachmann, R.-G. 265), das an sich überhaupt schwer denkbar *) ist. Fällt aber umgekehrt Oesterreich an Karl oder dessen Söhne und Sohnessöhne, so heißt es: ratione feminarum superstitum id observandum erit, quod in proximo casu constitutum est, harum omnium et procedentium ex iis marium utriusque stirpis successione . . . post omnes utrius- que mares per lineam masculinam descendentes . . . semper reiecta. „Id quod constitutum est" läßt freilich eine doppelte Auslegung zu. Bedenkt man aber, daß eigentlich nichts Neues bestimmt wurde, daß ferner — wie H. Vers, mit Recht betont — Kaiser Karl gerade die p. S. hierauf gründet, so wird man eher der einfacheren Ansicht zuneigen. So wenigstens der Rechts- historiker. Historiker und Dogmatiker mögen sich vielleicht zu viel durch die ausdrückliche Exemplificirung auf die josephinifchen foeminae beeinflussen lassen. — Das Testament von 1705 berührt über- haupt die Frauenerbfolge nichts. Zur Literatur wäre etwa noch Jos. Ulbrich, die rechtliche Natur der österreichisch-ungarischen Monarchie 1879 zu erwähnen. Für die Geschichte der Landstände in dieser Periode (8 50) muß sich der H. Vers, mit Rücksicht auf den Mangel an Vor- ist, obwohl der unmittelbare Heimfall der spanischen Monarchie allein nur an die männliche Josephinische Linie erfolgen konnte." Daraus folgt, daß hier unter lidori et äoseoväentos legitimi nicht auch Frauen inbegriffen sind. 0 Bach mann will in der (Prager) Juristischen Vierteljahresschrift XXVI (1894) S. 14 das gleichzeitige Erlöschen auch dann annehmen, wenn die überlebende Linie vor ihrem Verlöschen den Erbschaftsantritt nach der vorverstorbenen Linie versäumt hat. Diese Ausdehnung scheint mir mit dem damaligen Staatsrecht, wornach die Erbschaft ipso iure übergeht (vgl. die vern. L.O. f. Böhm. 41, f. Mähr. 23) unvereinbar. 2) Fournier, Historische Studien S. 14ff., weist mit Recht Bider- mann's Ansicht (Grünhulls Zeitschrift II [1875] S. 239f.), daß nach dem Testament die Frauen nicht erben, zurück, sieht aber mit Unrecht in den überlebenden Töchtern, die „in iedwederem der bepden unverhofften fällen" versorgt werden sollen, nur die Töchter Karls.

Dr. Luschin v. Ebengreuth. Oesterreichische Reichsgeschichte. 199 arbeiten damit begnügen, „einzelne große Gesichtspunkte aufzu- stellen, von welchen aus das Wirken und die Geschicke der Stände in Oesterreich zu beurtheilen sind". In dieser Periode bricht der Kampf aus und werden die Entscheidungsschlachten geschlagen zwischen der neuen landesherrlichen Gewalt und der Macht der Landstände. Von allem Anfang an collidirten mit den staats- rechtlichen Absichten Ferdinand's die Expanstonsbestrebungen der Stände. Diese letzteren mobilisirten für ihre Zwecke den Volks- willen, wozu sie insbesondere eifrig die neue, volksthümliche pro- testantische Lehre aufgriffen. „So wurde das protestantische Be- kenntniß in Oesterreich zu einem Acte der Opposition gegen den Willen des Landesfürsten und erhielt dadurch einen politischen Inhalt" — umsomehr, wie hinzuzufügen wäre, als der Protestan- tismus nicht Duldung oder Parität, sondern ebenso die ausschließ- liche Geltung in Oesterreich anstrebte, wie der Katholicismus. Nicht zu billigen ist es, wenn S. 404 f. Ferdinand I. (und Karl V.) als Opportunitätskatholik hingestellt wird. Gerade der tiefe und aufrichtige Katholicismus der Ferdinande wäre in dieser Geschichte der Landstände, die selbst oft mehr aus Politik pro- testantisch wurden, zu betonen '). Die Verquickung der auto- nomen Bestrebungen auf politischem mit denen auf religiösem Ge- biet hat beide zunächst gefördert, dann aber zu Fall gebracht. Während in Ungarn der Kampf um die Ständemacht und um den neuen Glauben getrennt geführt wurde und zur Gleichstellung ') Vgl. über Ferdinand I. und Anna z. B. neuestens H. Virck, Die römische Kurie und Deutschland von 1639—1539 (in den Preußischen Jahrbüchern [1896] 86. Bd. S. 262 f.) auf Grund der Nuntiaturberichte aus Deutschland im Aufträge des kgl. preuß. Instituts in Roin bearb. v. W. Friedensburg. Ferner die Charakteristik Ferdinand's II. und III. bei Huber, Gesch. Oest. V 124, 616. Bgl. auch v. Luschin selbst S.418. Daß Ferdinand I. gerade über die Organe der Kirche nicht sehr erbaut war, zeigt seine Aeußerung (1524), die lutherische Bewegung sei haupt- sächlich dadurch entstanden, quod fere universus ecclesiasticus ordo referat magis carnem et seculum quam spiritum et religionem; Huber, Gesch. Oest. III 500 f., auch 480.

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der christlichen Bekenntnisse (1606) und Anerkennung ständischer Rechtes — allerdings auch unter dem Drucke äußerer Verhält- nisse! — geführt hat, traten in Oesterreich von den Ständen die Prälatenbank und ihr nach der katholische Adel auf die Seite des Landesfürsten, der so verstärkt von den Befugnissen des Augs- burger Religionsfriedens Gebrauch machen konnte und die re- bellirenden Stände bezwang. Diese unterlagen nicht bloß physisch sondern auch moralisch. „Jene Größe in der Auffassung ihrer Stellung, welche die Landstände im XVI. Jahrhundert aus- zeichnete, als sie im Kampfe um die Autonomie und den Glauben allgemeine Interessen im Lande vertraten, war nun einer gewissen Müdigkeit und zunehmenden Engherzigkeit gewichen"; sie verfolgen nurmehr ihre eigene Versorgung; „nur das Miß- trauen gegen die Regierung war ihnen geblieben und sogar ge- steigert", daher widerstreben sie allen, selbst berechtigten Neuerungen. So herabgekommen verlieren sie auch das Vertrauen der Be- völkerung. Die Größe in der Auffassung der Stände wird viel- leicht auch schon für das XVI. Jahrhundert etwas abzuschwächen sein. In Böhmen ist in den Reihen der Opposition'davon wahrlich nichts zu bemerken. Aehnlich auch in Ungarn. Besser steht es in Altösterreich. Der Grund hiesür scheint mir aber gerade darin zu liegen, daß in Altösterreich noch die soliden Ueberreste der mittelalterlichen Gebundenheit fortlebten, während in Böhmen und Ungarn die Stände nur allzu frei sich entwickeln konnten. So betreffend ihre Wirksamkeit für das Land. Besonders aber im Gebiete der höheren Politik kann man den Ständen des XVI. Jahr- hunderts wohl kaum den Vorwurf ersparen, daß sie sowohl der Vereinigungsidee als vorzüglich der Erstarkung der monarchischen Idee — beides von der neuen Zeit gebieterisch gefordert — viel zu spröde und herrschsüchtig gegenübergestanden sind. Es war nicht zu übersehen, daß wenigstens die Türkengesahr die Zusammen- fassung aller Kräfte erforderte; und es könnte nur mit dem da-

y Der Gesetzartikel III d. I. 1722—1723 sollte abgedruckt werden.

Dr. Luschin v. Ebengreuth, Oesterreichische Reichsgeschichte. 201 maligen Geiste der allgemeinen Auflösung erklärt werden, wenn die Nothwendigkeit einer starken Monarchie, die in dem Reich nicht mehr und in den Territorien noch nicht vorhanden war, nicht gewürdigt worden wäre. Schon oben ist darauf wiederholt hingewiesen worden. Die Landesgesetzgebung ergibt, daß die Habsburger — namentlich Ferdinand I. — nicht bloß mit Worten betonten, daß sie als christliche Könige, mit Rücksicht auf ihr Richteramt, zum allgemeinen Besten eingreifen. Eine Entschul- digung kommt den Ständen zu statten, und darauf habe ich schon bei der Besprechung der ersten Hälfte unseres Buches hingewiesen: Es ist dies der von gelehrten Doctrinären und schlauen Praktikern angezettelte Bund der Landesfürsten mit dem romanistifchen Ab- solutismus. Dieser hat geradeso wie im Verhältniß zwischen Reichsoberhaupt und Reichsständen auch hier die Stände zur Nach- ahmung aufgereizt und einen Gegensatz zwischen ihnen und den Fürsten heraufbeschworen. An die Stelle des gegenseitigen Ver- trauens und der Ueberzeugung, daß Fürst und Stände zu gemein- samer Arbeit nach godes hulden unde na derwerldevromen bestimmt sind, wobei dem Fürsten die Führung, den Ständen die Ver- tretung der Landschaft zusteht, tritt das Mißtrauen und der Kampf1), speciell auf dem Gebiete des Rechts die Sucht nach einem rettenden Buchstaben, um durch dessen egoistische Auslegung dem Gegner einen Vortheil abzuringen. So dankbar wir daher als Rechts- historiker und gar als Germanisten den Bestrebungen der Stände nach Codification des Landesbrauchs sein müssen (vgl. S. 354 f.), so dürfen wir nicht verschweigen, daß hier egoistische d. h. in ihrem Kern von den rechtlichen verschiedene Motive sehr stark mitgewirkt haben. Die Auffassung der oppositionellen Stände des XVI. Jahrhunderts ist also menschlich, eventuell sympathisch, vielfach berechtigt, aber sie ist nicht geschichtlich groß. Der innere Verfall der Stände zeigt sich denn auch schon vor der Katastrophe, h Durch ihre Rebellion haben die Stände den Absolutismus nur ge- fördert.

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unter Anderem in der Spaltung in obere und untere Landstände, von denen die letzteren in Altösterreich und in den böhmischen Ländern immer mehr, insbesondere aber nach dem dreißigjährigen Kriege zurücktreten. Der Paragraph bespricht noch die Ausschreibung der Land- tage, die, ebenso wie die Bestimmung der Zeit und des Ortes principiell dem Landesfürsten zustand, wogegen aber die Stände ein selbständiges Einberufungsrecht in Anspruch nahmen und viel- fach wenigstens periodische Einberufung durchsetzten; die General- landtage der böhmischen Länder, die schlesischen Fürstentage, die wenigen allgemeineren Ausschußtage, die Kreistage in Böhmen und Comitatscongregationen in Ungarn, die Landesausschüsse und endlich die wichtigsten verfassungsmäßigen Rechte der Landstände. Ueber diesen letzten Punkt wäre eine detaillirtere Darstellung zu wünschen. Gerade so absolutistisch wie auf den anderen Gebieten griffen die,Landesfürsten auch in das kirchliche Leben ein, zumal die com- petenten kirchlichen Behörden in einen argen Verfall gerathen waren. Unter Zusammenstellung zahlreicher Belege führt der H Vers, aus, daß der sog. Josephinismus mit seinen Anfängen bis auf Ferdinand I. zurückreiche. Ich glaube, er ist gerade so alt wie der Absolutismus, stammt also eigentlich aus dem ReichZ, wo er indessen durch den alsbaldigen Verfall der Reichsgewalt paralrffirt nurmehr einen langwierigen Kampf ohne Sieg zu führen vermochte. Jetzt — auch schon vor Ferdinand I. — bot

0 Auch im Reiche dürste der Conflict zwischen Staat und Kirche nicht nur auf die Eigenkirchenidee (vgl. U. Stutz, Die Eigenkirche als Element des mittelalterlich-germanischen Kirchenrechtes 1895 S. 16 f., 37 ff., vgl. A. Heusler, Institutionen des deutschen Privatrechts 1321, Lamp- recht, Deutsche Geschichte II291), sondern auch auf die absolutistische, eigenwillige (siehe Gierke, Deutsches Privatrecht 1116) Ausgestaltung des Rechtsbegriffes zurückzuführen sein. Vgl. Hübner, Deutsche Ztschrft. f. Gesch.-Wiss., N. F. 1896-1897 Monatsblatt 3 S. 80. Lamprecht a. O. III 132 ff.

Dr. Luschin v. Ebengreuth, Oesterreichische Reichsgeschichte. 203 der Verfall der kirchlichen und der Aufschwung der landesherr- lichen Gewalt besonders günstige Gelegenheiten für das Eingreifen der weltlichen Gewalt. Uebrigens erscheint dieses noch nicht in jener doctrinären und eigensinnigen Form, die nachmals so viel Unheil und Verbitterung gestiftet hat (vgl. auch v. L. S. 553). Der Paragraph erwähnt noch die Stellung, die sich der Pro- testantismus zu erringen wußte, die Aufnahme der griechisch- orientalischen Uskoken sowie das beschränkte Niederlassungsrecht der Juden. Ein neuer Abschnitt bespricht sehr ausführlich die Verwaltung in der Zeit von 1525—1740 (S. 426 — 503). Die besondere Regsamkeit des Volkslebens und die Constituirung der landes- herrlichen Staatsgewalt erforderte eine reichlichere Behörden- organisation. Zunächst suchte der Landesfürst — zugleich auch noch Reichsoberhaupt — durch Errichtung von Central- und Mittelbehörden (für die einzelnen Ländergruppen) über den Landes- behörden der Personalunion Rechnung zu tragen, damit aber auch zugleich eine organische Verbindung der Länder anzubahnen. Die Ländertheilung von 1564 hat freilich eine ziemlich langanhaltende Zersplitterung bewirkt. Bei der unmittelbaren Landesverwaltung wurden zu den Landesbehörden, deren oberste Beamte vom Mittel- alter her sowohl dem Fürsten als dem Lande verpflichtet waren, je nach Bedarf rein landesfürstliche Behörden eingeschoben; in Böhmen gelang es auch nach der großen Revolution die Landesofficiere in bloß für den König vereidete Beamte (Statthalter), und die bisher autonomen Kreise in landesfürstliche Verwaltungsbezirke umzuwandeln, sowie den Städten durch Einführung der kgl. Richter und Einsetzung des Prager Appellationsgerichtes den landessürst- lichen Zügel anzulegen. Neben diesen landesherrlichen bestanden — zum Theil schon aus früherer Zeit — zahlreiche Organe körperschaftlicher Selbstverwaltung. Einmal Landtagsausschüsse, die entweder als stellvertretender Ersatz des Landtags oder bloß als Executiv- und Ueberwachungsorgane fungirten; in Böhmen

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und Mähren bis zu den vern. LOO. die obersten Landes- beamten, nachmals Landesausschüsse mit bloßer Executive; überall aber zahlreiche Landesbeamte und landschaftliche Verwaltungs- organe: evangelische Prediger, Lehrer aller Art, Aerzte, Landschafts- profoßen, Münzmeister, Buchdrucker, Baumeister, Maler u. s. w. Dazu kam die Selbstverwaltung der Viertel oder Kreise, die besonders in Böhmen und Ungarn (General- und Particular- congregationen der Comitate) von Bedeutung waren, in Böhmen bis auf Ferdinand I. resp. bis zur vern. 20., in Ungarn bis in die neueste Zeit. Endlich die in Oesterreich durch Einführung landesfürstlicher Beamten, ja mit der Zeit durch völlige Se- questration sehr beschränkte Selbstverwaltung der Städte *) und Märkte, sowie der Zünfte. Eine besondere Entwicklung er- langte in dieser Periode die grundherrliche Verwaltung. Die Grundherren, denen vielfach auch noch die Dorf-, Hofmark- oder Landgerichtsbarkeit zugewachsen war, wurden — als Land- stände — damit betraut, zu Hause die Landtagsbeschlüsse auszu- führen. So wurden die Grundherrschaften für ihre Bezirke Organe der Landschaft, und dann mit der Entwickelung der landesfürstlichen Behörden zu deren Unterbehörden. Zugleich wuchsen nach dem dreißigjährigen Kriege die Aufgaben des Groß- grundbesitzes durch Uebergang vom grundherrlichen Leihebetrieb durch Zinsungen zum gutsherrlichen Eigenbetrieb durch Frohnden. So wurde ein reichliches Beamtenpersonal nothwendig, das die

’) Für die Korruption und den Verfall der Städte (seit dem XVI. Jh.) wird S. 451 ein interessantes Beispiel angeführt. Die Stadt Graz hatte 1653—1660 einen Abgang von 905 fl., 1703—1711 von 855 fl., bei einem Einnahmenstand von ca. 30 000 fl. für diese Perioden, hätte jedoch aktiv sein müssen, wenn „der Magistrat nicht allzu liberal mit der Kasse nmgegangen" wäre, wie die Regiernngskommissäre bemerkten, denn ans die Jahre 1653—1660 entfallen allein 5000 fl. an „Presenten und Ver- ehrungen", theils in Geld, theils durch Nachsicht schuldiger Steuern. Dieser Verfall war allgemein; vgl. z. B. über die Reichsstadt Ueberlingen Schäfer (Gierke's Untersuchungen 44) S. 163ff., 174.

Dr. Luschi» v. Ebengreuth, Oesterreichische Reichsgeschichte. 205 herrschaftliche Wirthschaft und meist zugleich auch die grundherrliche (öffentlich-rechtliche) Verwaltung besorgte. Im Anschluß an diese lichtvolle Darstellung der Verwaltungs- organisation werden die Zweige der Verwaltung behandelt. Die Gerichtsverwaltung ist in eine Unzahl von Behörden — des Landesfürsten, der Landschaften, Städte, Grnndherrschaften, Corpo- rationen — zersplittert (§ 56). Beim Heerwesen wird die all- gemeine Landwehr, das Zurücktreten der Vasallen gegenüber den aufkommenden Soldtruppen, die Behauptung der landesfürstlichen Militärhoheit gegenüber den Ständen, die Mediatisirung der Obristen und Officiere durch Wallenstein, die Begründung eines stehenden Heeres durch Montecuculi und den Prinzen Eugen, endlich die Einrichtung der Militärgrenzen besprochen (§ 57). Im Finanzwesen gewinnt neben der sog. Kameralverwaltung der landesfürstlichen Domänen und Regalien das Steuerwesen eine immer steigende Bedeutung. Die Steuer, wiewohl ursprünglich die Ablösung des schuldigen Lehenaufgebots, wird an die Zu- stimmung der Landschaft geknüpft, die auch die Einhebung selbst besorgt, wobei sie die Steuer zum Theil mit landesfürstlicher Einwilligung auf die herrschaftlichen Unterthanen abwälzt und überhaupt den Kreis der Steuerpstichtigen und der Steuerobjecte — dem Bedürfnis entsprechend — immer erweitert. Daneben besteht aber auch ein staatliches, von den Landständen unabhängiges Steuerwesen (die ordentliche Steuer der vorigen Periode und indirecte Steuern in Böhmen als Strafe, in Oesterreich auf Grund des krivilogium majus), bis endlich unter dem Drucke des bevor- stehenden Türkenkrieges zur Ergänzung der durch die Landes- contributionen aufgebrachten Mittel eine allgemeine Vermögens- steuer für die Gesammtheit der Erblande ausgeschrieben wird (1682). Mit dieser Entwicklung hängt die lange Zeit bestandene Eintheilung der österreichischen Finanzwirthschaft: Kameraleinkünfte für Hofstaat und Verwaltung, Ordinaricontribution für den Militär- aufwand, Extraordinaribewilligung zur freien Verwendung für

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Staatsbedürfnisse zusammen. Die Finanzen waren der wundeste Punkt des Staates in dieser Periode. Bei Ausbruch des böhmischen Aufstandes sah man sich so auch noch gezwungen, sich der Münz- verschlechterung anzuschließen, wodurch dann der wirthschaftliche Erfolg der böhmischen Confiscationen völlig verloren ging. Dazu kamen Unterschleise (Graf Sinzendorf allein zwei Millionen!), ein Zinsfuß von 18 bis 24°/o für Staatsanlehen, Verpfändung von Einkünften, u. dgl. „Ja wenn die ganze Monarchie auf der äußersten Spitze stehen und wirklich zu Grunde gehen sollte, man aber nur mit 50 000 st. oder noch weniger in der Eile aufhelfen könnte, so müßte man es eben geschehen lassen und vermöchte dem Nebel nicht steuern" urtheilte Prinz Eugen im Jahre 1703 ebenso scharf als treffend. Sehr zu bedauern ist, daß der H. Vers, das Unterrichtswesen übergeht. Von hohem Interesse ist die Besprechung der wirthschaftlichen Zustände in den Jahren 1500 — 1750 (§ 59). Außerhalb der landwirthschaftlichen Kreise trat zunächst am Ende des XV. und zu Beginn des XVI. Jahrhunderts eine kleine Besserung ein, die mehrere Jahrzehnte anhielt; dann aber ein horrender Verfall der Städte, bewirkt durch den Rückgang des Landhandels mit dem geschwächten Venedig, die Auswanderungen in Folge der Gegen- reformation, die allgemeine Münzkrise und die Verheerungen des dreißigjährigen Kriegs. Es wäre wohl angebracht gewesen, neben diesen Ursachen auch noch auf die große Sittenverderbniß hinzu- weisen, die in Folge des materiellen Ueberflusses und des indivi- dualistischen Kapitalismus allgemein hereingebrochen war. Ein Umschwung, und zwar ein tüchtiger Aufschwung ist dann durch das entschiedene Eintreten der von patriotischen Theoretikern x) an- geleiteten Regenten gegen den Willen der Bevölkerung seit dem st Vgl. neustens v. Erdberg-Krczenciewski, Johann Joachim Becher (Staatswissenschaftliche Studien, Hrsg, von L. Elster, VI 2, Jena 1896).

Dr. Luschin v. Ebengreuth, Oesterreichische Reichsgeschichte. 207 letzten Drittel des XVII. Jahrhunderts gelungen — trotz des Witzelns der Lacher und der Unfähigkeit der Bureaukratie. Eine eingehende Besprechung wird endlich den weltlichen Ständen in der Zeit von 1500—1750 zu Theil. Als neue, um- bildende Kräfte erweisen sich das Geldkapital, der Beamtenstand und die religiöspolitischen Wirren. Zum alten Uradel der Herren und Ritter, die vielfach auch noch den deutschen Reichsadelstitel unbeschadet der Landeshoheit erwerben, gesellt sich der Briefadel reich gewordener Bürger, besonders aber Beamter. Seit dem Be- stände der Personalunion beginnt durch Vermittlung und unter Förderung des Hofes der Adel der verschiedenen Länder durch Heirathen, Uebersiedlungen, auch bloßen Gütererwerb in einander zu fließen, besonders als die Verleihung der Landmannschaft den Ständen entwunden wird. Durch die Gegenreformation wird der störrische Adel dem Landesherrn gefügig gemacht, behält aber und erwirbt auch noch sonst eine ganze Reihe von Vorrechten (S. 497 ff.). — Der Bürgerstand, von — zünftig geordnetem — Handel und Gewerbe lebend, verfällt mit diesen Erwerbszweigen. Der Bauer geräth in Folge der Steuern, der vom gutsherrlichen Eigen- betrieb geforderten Frohnden, der zugleich obrigkeitlichen Stellung der Herrschaft und das Einengen seiner Nutzungsrechte aus der Unterthänigkeit geradezu in eine Art Leibeigenschaft, in die vielfach auch die freien Bauern, z. B. die Choden bei Taus, hineingerissen werden. Die Bauernaufstände werden zwar unterdrückt, bewirken aber, daß die Regierung Untersuchungen einleitet und manchen Mißstand abstellt. V. Periode: Die Ausbildung des heutigen Staats- wesens (1740 — 1867). Hier führt der H. Vers, seine Darstellung mit energischer Hand zu einem — leider allzuraschen — Ende. Die reichliche Veränderung des Staatsgebiets ff, die Gesetzgebung zunächst noch

tz Betreffend Polen wäre eine kurze Entwicklung wenigstens der Ver-

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auf materielle, alsbald aber auf formelle Rechtseinheit gerichtet (Gerichtsordnung, Strafgesetzbuch, allg. bürgerliches Gesetzbuch), dann in Folge der Zensur und des vormärzlichen Rechtsunter- richtes, die jede Kritik sowie den Anschluß an die deutsche Rechts- wissenschaft verhinderten, in sich erstarrend und steril, endlich seit den Vierzigerjahren zu neuem Leben erwachend — all dies wird anschaulich vorgeführt. Es folgen die Reformen, die Maria Theresia an dem durch die unglücklichen Kriege ihres Vaters wieder zerrütteten Staatswesen vorgenommen hat, im Heerwesen, Steuerwesen, Ver- kehrswesen und Industries, Unterricht, Staatskirchenrecht, die kraftvolle aber auch maßvolle Behördenorganisation und Hebung des Bauernstandes — letztere leider durch Kaiser Josef II. als Werkzeug der Grundherren zum Theil Hintertrieben. Die Herab- drückung der Landstände wird durch den eigenen Ausspruch der Kaiserin: „die Wörter wohlhergebrachte Gewohnheiten" auf die die Stände sich beriefen, könnten „mit guten Recht nur auf die gute, nicht aber die übel hergebrachte Gewohnheiten verstanden werden" und die Erklärung des Grafen Kaunitz, „wenn man Eid und Pflichten vor Augen hat, so denkt man zuerst an seinen Souverän und an die allgemeine Wohlfahrt" zutreffend charak- terisirt. Hierauf erfahren der Charakter und die Reformen

fassungs und Socialgeschichte — rate schon oben Jahrg. 1896 S. 338 be- merkt — raünschensraerth. 0 Vgl. Joseph Anton Schreper, Commerz, Fabriken und Manu- facturen des Königreichs Böhmen, theils wie sie schon sind, theils wie sie es raerden könnten, 2 Bde., Prag und Leipzig 1790. lieber dessen Antheil an der böhmischen Landesgeiverbeausstellung von 1791 Hallraich, Beil, zu Bohemia vom 10. Nov. 1889. Einen Ueberblick bietet der Abschnitt Volksrairthschaftliches Leben (redigirt von Karl Menger) in öst.-ung. Monarchie in Wort und Bild, Böhmen II 481—607. Vgl. noch zahlreiche Abhandlungen in den Mitth. des Vereins f. Gesch. d. Dtsch. in Böhmen, namentlich von Demuth, Horeiöka, Weber und überhaupt Hieke, Literatur zur Gesch. d. Industrie in Böhmen bis 1850 (Beiträge zur Gesch. d. dtsch. Industrie in Böhmen, hgg. v. Verein f. Gesch. d. Dtsch. in Böhmen Nr. 1) 1893.

Dr. Luschin v. Ebengreuth, Oesterreichische Reichsgeschichte. 209 Josef's II. eine eingehende Würdigung. Statt der Ruhe und Festigkeit, deren es nach Maria Theresiens ohnehin vielfach zu weit- greifenden Reformen bedurft hätte, kam mit ihrem volksfreund- lichen, ja popularitätshaschenden, dabei aber durchaus eigensinnigen Sohne der Geist leidenschaftlicher, doctrinärer Reglementiersucht ans Ruder. „Die Kaiserin ist nicht mehr, eine neue Ordnung der Dinge beginnt", sagte König Friedrich der Große auf die Nachricht vom Tode Maria Theresiens. „Das altösterreichische Regierungssystem hatte das aus so verschiedenen Volks- und Staatselementen bestehende Reich bei möglichst geringer Schädigung der historischen Sonderrechte der einzelnen Länder, durch eine starke dynastische Regierung unter Mithilfe eines bevorrechteten Gesammtadels und einer reich bedachten katholischen Priester- schaft, als ausgleichenden Elementen, zusammenzuhalten gesucht 1)." Die trüben Erfahrungen und das Beispiel Preußens drängten Maria Theresia zu „einer strafferen Vereinigung der Verwaltung" (und auch intensiveren Pstege der materiellen Wohlfahrt, insbesondere der breiten Schichten!), „allein sie ging dabei behutsam zu Werke . . . Josef dagegen war selbst von den Ideen der Aufklärung leiden- schaftlich erfüllt. . ." „„Die ganze Monarchie wird nur eine auf die gleiche Weise gelenkte Masse bilden; mein Reich muß nach meinen Grundsätzen beherrscht werden"", sind seine Maximen. So wurden seit 1782 alle ständischen Kollegien aufgehoben, das Be- amtenwesen in straffster Weise zentralisirt und durch Einführung der geheimen Qualificationstabellen — die nebenbei bemerkt y Vgl. Fournier, Historische Studien und Skizzen, S. 147ff. -) „Von wem der Gedanke dieser geheimen Conduitlisten ausgegangen sei, ist ungewiß. Sicher ist, daß sie den Freimaurern und Illuminate» in die Hände arbeiteten, indem sie das Mittel waren, Personen zu heben oder zu drücken und durch eine Art von Schreckenssystem alle Beamten zu be- herrschen." Beidtel, Gesch. der österreichischen Staatsverwaltung 1740 bis 1848, Hrsg, von A. Huber 1896, S. 198, 212ff., wo der Terrorismus und das Denunziantenthum eingehend geschildert wird. Auch die Fiskal- ämter sollten durch Entsendung von Beamten die politischen, Finanz- und Gerichtsbehörden controlliren; Bach mann, R.G. 360. Krit. Vierteljahresschrift. 3. F. Bd. III. H. 2.

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trotz Aufhebung unter Leopold II. heute doch wieder existiren — demoralisirt, die deutsche Amtssprache selbst in Ungarn eingeführt. Als vornehmster Zweck galt „die materielle Volksbeglückung"; so kam die Bauernbefreiung, Grundsteuerregulirung, Hebung der Population durch Einwanderung und durch Zerstückelung der Groß- hauernwirthschaften, die Vermehrung der Fabriken, Ertheilung des Bürgerrechtes an die Juden, die man zu Ackerbau und Handwerk heranzuziehen hoffte. Selbst die Wissenschaft wurde nur von ihrer praktischen Seite geschätzt, die Universitäten in Graz, Innsbruck, Brünn aufgehoben, und sonst nur „als Anstalten zur Heranbildung von Staatsbeamten, praktischen Aerzten und eines dem Staate unbedingt ergebenen Klerus behandelt", die Kirche durch schroffe Ueberhebungen der staatlichen Gewalt verletzt I. Das Schluß- ergebniß war, daß „Josef nicht geliebt wurde" und von der all- gemeinen Unzufriedenheit gedrängt auf dem Totenbette fast alle Reformen widerrief. Die Zeit nach dem Tode Kaiser Josef's „beginnt mit einem theilweisen Einlenken in die Zustände vor 1780, darunter ins- besondere die Restauration der ungarischen Verfassung, geht über in eine zu jeder gedeihlichen Entwicklung aus sich selbst heraus unfähigen Erstarrung und endet mit dem tollen Jahre 1848, das zu jähem Bruch mit der Vergangenheit führte". Sie wird durch Anführung zahlreicher charakteristischer Daten, z. B. des Wider- standes des Kaisers Franz gegen den Vorschlag Metternich's 1832, den „Gegensatz zwischen dem monarchischen Princip und dem der Volksherrschaft aufzulösen und ein System des regelmäßigen Fort- schrittes anzubahnen", oder des traurigen Bureaukratismus treffend beleuchtet. Endlich wird der Zusammenbruch der alten Ordnung und das darauf folgende Ringen und Reiben bis zum Ausgleich mit Ungarn in fließender Darstellung vorgeführt. Die Finanz- y Vgl. Beidtel a. O. 217ff. Vgl. noch die klassische Charakteristik Josef's II. durch Eichhorn, Deutsche Staats- und Rechtsgeschichte IV 654 ff.

Dr. Luschin v. Ebengreuth, Oesterreichische Reichsgeschichte. 211 wirthschaft (Finanzpatent, Grund- und Gebäudesteuer, Einkommen- steuer, Deficit, Staatsschuld, Zwangsanleihe, Veräußerung der Eisenbahnen und Staatsdomänen u. s. w.), das Heerwesen (all- gemeine Dienstpflicht) hätten nicht übergangen werden sollen. Auch wäre ein Verzeichniß der Gesetzsammlungen beizugeben. Im Ganzen scheint mir hier die mehr dogmatisirende Darstellung, die Huber von dieser Periode entwirft, vorzuziehen zu sein. Gegen den vorzeitigen Abschluß mit 1867 habe ich mich schon bei Besprechung des ersten Theiles unseres Buches gewendet. Der Mangel ist jetzt um so auffallender, als der H. Vers, mit richtigem Tact nach der flüchtigen Darstellung der V. Periode schon beim Ausgleich stehen geblieben ist. Die Vertröstung auf die dogmatische Vorlesung (Vorrede S. XV) scheint mir die erhobenen Bedenken nicht zu entkräften. Der Studirende muß zwei bis drei Jahre warten, bis er der Weisheit letzten Schluß erfährt, und ist unterdessen nur auf die Schlagworte der politischen Parteien angewiesen. Der dogmatischen Vorlesung ist die geschicht- liche Betrachtung der neuesten Entwicklungsphase unseres öffentlichen Rechts im Grunde fremd, sie steuert lediglich auf eine systematisch- dialektische Verarbeitung der geltenden Rechtssätze los und begnügt sich damit, einige geschichtliche Daten in der Einleitung anzuführen. Hoffen wir, daß der durchschlagende Erfolg der ersten Auflage den H. Vers, bei der zweiten Auflage zu der begehrten Er- weiterung aufmuntert. Dort könnten dann vielleicht auch einige Verweisungen aus Parallelismen und Gegensätze im Deutschen Reich, insbesondere auf die Entwicklung der Mark Brandenburg zum Königreich Preußen angebracht werden. Prag, S. Wenzeslai 1896. Dr. Hans Schreuer.

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Strohal, E., Das deutsche Erbrecht nach dem bürgerlichen Gesetzbuche vom 18. August 1896 Hellmann

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II. Civilrecht. Dr. Emil SLrohal, Professor der Rechte in Leipzig: Das deutsche Erb- recht nach dem bürgerlichen Gesetzbuche vom 18. August 1896. In kurz gefaßter Darstellung. Berlin, I. Guttentag, 1896. VII u. 168 S. Vielen zu Dank hat der mit kritischem Blick die Entstehung des bürgerlichen Gesetzbuchs stets begleitende und mannigfach fördernde Verfasser sobald, als es überhaupt möglich wardie vorliegende Darstellung veröffentlicht. Einer der ersten eröffnete er hiemit den Reigen derjenigen, welche nunmehr wohl in Schaaren sich den Aufgaben zuwenden werden, die die neue Gesetzgebung der Wissenschaft gestellt hat. Er verhehlt nicht die Genugthuung, welche die Arbeiten der zweiten Gesetzgebungscommission und das Gesetz selbst gerade im Gebiete des Erbrechts ihm verschafft haben, warnt aber vor der Selbsttäuschung, daß das Gesetzbuch auf der Höhe gesetzgeberischer Kunst stehe. Die Aufgaben der Jurisprudenz gegenüber der Gesetzgebung bestimmt er nach einer vierfachen Richtung: Heraus- stellung des Inhalts, Ausgestaltung und Fortbildung der entwick- lungsfähigen Rechtssätze, Ueberwindung des formalistischen Zuges im Gesetzbuch und unbefangene Nachweisung der Mängel, welche dem neuen Recht anhaften, behufs künftiger Verbesserung. In der hier zu besprechenden Arbeit hat der Verfasser sicht- lich in der ersten und letzten dieser vier Richtungen seine Haupt- *) Die Vorrede ist auf den Tag, zwei Monate nach der kaiserlichen Unterschrift des bürgerlichen Gesetzbuchs geschrieben.

Dr. Strohal, Das deutsche Erbrecht re.

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sächlichste Mühe verwendet. Wir bestreiten nicht, daß auch die Nachweisung der gesetzgeberischen Mängel ein wissenschaftliches Ziel ist, können aber die Verfolgung dieses Ziels in einer kurz gefaßten Darstellung des neuen Rechtes kaum für zweckdienlich halten und uns insbesondere einer fatalen Empfindung nicht er- wehren, wenn wir die wissenschaftliche Durchdringung der neuen Massen schon zwei Monate nach ihrem Erscheinen mit der Prognose der nothwendigen Verbesserung beginnen sehen. Schon im Eingänge dieser Besprechung darf überdies be- tont werden, daß der Vers, in dem Bestreben des Mängelnach- weises vielfach zu weit gegangen und demnach hinter dem eigenen Postulate der Unbefangenheit, wie es scheint, zurückgeblieben ist. Im weiteren Verlaufe soll dieses Bedenken seine Begründung finden. Vorerst möge die systematische Anordnung, der man volle Billigung nicht wird versagen können, dem Leser vor Augen ge- führt werden: Das Ganze zerfällt in sechs Abschnitte. Der erste behandelt den „Nachlaß und die Nachlaßbetheiligten" (§ 1), der zweite die Nachlaßbetheiligten im Einzelnen" in fünf Capiteln: „Gesetz- liche Erbfolge", „Verfügungen von Todeswegen", „Pstichttheil", „Erbverzicht" und „Erbunwürdigkeit". Die gesetzliche Erbfolge wird zuerst „Im Allgemeinen" dar- gestellt (ß 2). Dann folgt zweitens „Die Erbfolge der Verwand- ten" und zwar: a) „Die Berechtigung zur Verwandtenerbfolge" (8 3), b) „Die Erbfolge der Verwandten im Einzelnen" (§ 4); drittens „Die Erbfolge des überlebenden Ehegatten" (§ 5); viertens „Der Fiskus als gesetzlicher Erbe" (§ 6). Die „Verfügungen von Todeswegen" bieten folgende Er- örterungen: I. Allgemeines (§ 7); II. Testament, und zwar: A. Errichtung des Testaments: 1. Fähigkeit zur Errichtung (§ 8), 2. Form (§ 9); B. Inhalt des Testaments: 1. Im Allgemeinen <8 10), 2. Erbeinsetzung (8 H), 3. Einsetzung eines Nacherben

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(§ 12), 4. Vermächtnisse: a) Im Allgemeinen (§ 13), b) Einzelne Arten von Vermächtnissen insbesondere: «) Vermächtniß eines be- stimmten Gegenstandes (§ 14), ß) Vermächtniß einer nur der Gattung nach bestimmten Sache (§ 15), 5. Auflagen (§ 16), 6. Testamentsvollstrecker (§ 17); C. Anfechtung, Aufhebung und Unwirksamkeit des Testamentes: 1. Anfechtung (§ 18), 2. Unwirksam- keit (§ 19), 3. Aufhebung (§ 20); D. Gemeinschaftliches Testament (§21); III. Erbvertrag (§22); IV. Eröffnung der Verfügungen von Todeswegen (§ 23). — Das Capitel vom Pflichttheil ist wie folgt eingetheilt: 1. Die grundsätzliche Gestaltung des Pflichttheils- rechts (§ 24), 2. Die Berücksichtigung des Vorausempfangenen (§ 25), 3. Entziehung und Beschränkung des Pflichttheils (§ 26), 4. Recht auf Ergänzung des Pflichttheils (§ 27). Erbverzicht und Erbunwürdigkeit füllen die §§ 28 und 29. Der dritte Abschnitt „Vom Erwerb der Erbschaft bespricht im 1. Capitel „Annahme und Ausschlagung": 1. Im Allgemeinen (§ 30), 2. Erbschaftliche Verhältnisse vor der Annahme der Erb- schaft (§ 31); im 2. Capitel „Rechtsverhältnisse unter mehreren Erben" (§ 32), im 3. Capitel „Erbschein" (§ 33). Der vierte Abschnitt umfaßt die „Haftung des Erben für die Nachlaßverbindlichkeiten", das 1. Capitel die „Haftung des Allein- erben": I. „Haftungsgrundsätze" (§ 34): II. „Jnventarerrichtung" (§ 35); III. „Beschränkungen der Haftung des Erben": 1. „Aus- schließung von Nachlaßgläubigern (§ 36), 2. „Ausschiebende Ein- reden" (§ 37), 3. „Anordnung der Nachlaßverwaltung und Er- öffnung des Nachlaßconcurses": a) „Gemeinsame Grundsätze" (§ 38), b) „Nachlaßverwaltung" (§ 39), c) „Nachlaßconcurs" (§ 40), 4. „Einrede der beschränkten Haftung" (§ 41); IV. „Haftung des Nacherben und des Vorerben nach dem Ein- tritt des Falles der Nacherbfolge" (§ 42); V. „Schlechthin un- beschränkte Haftung des Erben gegenüber einzelnen Nachlaß- gläubigern (§ 43). Das zweite Capitel: „Haftung mehrerer Erben" (§ 44).

Dr. Strohal, Das deutsche Erbrecht rc.

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Im fünften Abschnitt wird der „Erbschaftsanspruch" (§ 45), int sechsten der „Erbschaftskauf" (§ 46) erledigt. Wenden wir uns nun zu einzelnen Punkten der Darstellung, so bietet sogleich aus Seite 4 sich ein Zweifel an ihrer Richtig- keit dar. Der Vers, bestreitet, daß es nach den Prinzipien des Gesetzes zu einem tempus vacuum kommen könne, während dessen die Erbschaft „keinen (wirklichen oder doch wenigstens fingirten) Herrn" habe. Dem läßt sich die Frage entgegenhalten, ob denn im Falle der Fiction des Herrn nicht in Wahrheit ein tcmpu8 vacuum gegeben sei? Tritt ja doch in den hieher gehörigen Fällen die Fiction allemal erst nach Ablauf einer gewissen Zeit vom Erbfall an in Wirksamkeit und hat sie doch überall „rück- wirkende Kraft"! Die in Wahrheit erst nach dem Tode des Erb- lassers entstehende, zum Erben eingesetzte Stiftung gilt als schon vor dessen Tode entstanden (§ 84), das nach dem Tode des Vaters erst für ehelich erklärte (d. i. per rescriptum principis legitimirte) Kind gilt als vor dem Tode für ehelich erklärt und daher als zur gesetzlichen Erbfolge berufen (§ 1733 Abs. 3); analog verhält es sich mit der erst nach dem Tode des Adoptirenden wirksam wer- denden Adoption eines Kindes (§ 1753 Abs. 3) und der erst nach dem Tode des Erblassers Geborene aber zur Zeit des Todes schon Erzeugte gilt als vor dem Erbfall geboren (§ 1923). Setzen wir den Fall, daß beispielsweise der Vater des postumus Erblasser sei und die gesetzliche Erbfolge stattfinde, so unterliegt es keinem Zweifel, daß die Verwandten der zweiten Klasse beim Tode des Erb- lassers nicht berufen sind; ebensowenig aber auch, daß der ungeborene postumus nicht berufen ist. Die gesetzliche Vorschrift, daß nach der Geburt des postumus dieser als von Anfang an berufen be- handelt wird oder bei Fehl- oder Todtgeburt die Verwandten der zweiten Elasse als vom Erbfall an berufen zu gelten haben, kann die Thatsache nicht aus der Welt schaffen, daß eine ge- wisse Zeit hindurch Niemand berufen, also Niemand Herr der Erbschaft war.

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Es wirft sich mithin, wie es scheint, doch in manchen Fällen auch noch nach dem Rechte des Gesetzbuchs dieselbe Constructions- frage auf, welche die gemeinrechtliche Litteratur bez. der hereditas jacens zu bewegen niemals aufgehört hat. Freilich dürfte zu Folge der angeführten gesetzlichen Fictionen die Richtung der Construc- tion im Sinne des „heredis personam sustinet, non defuncti" gegeben fein, worauf ja auch der römische Satz: quandoque adeundo hereditatem jam tunc a morte testatoris successisse videtur Hinauskommt. Völlig einverstanden kann ich mich mit dem Verf. gegen Heymann*) in einem nicht unwichtigen Punkte des Verwandten- erbrechts erklären. Nach dem Gesetzbuch kann ein gesetzlicher Erbe durch Testament von der Erbfolge ausgeschlossen werden, ohne daß ein Erbe eingesetzt zu werden brauchte. Da fragt es siä) nun, ob Angesichts der Vorschrift des § 1924 Abs. 2 bei Aus- schluß eines Abkömmlings durch Testament dessen Abkömmling an seiner Statt berufen sei oder nicht. Obwohl das Gesetz eine ausdrückliche Bestimmung über diesen Fall nicht enthält, schließt doch der Verf. gewiß in zwingender Art aus § 2309 auf die Be- jahung der Frage. Denn ist nach dieser Gesetzesstelle der mittel- bare Abkömmling des Erblassers unter Umständen pflichttheils- berechtigt, falls der unmittelbare Abkömmling von der Erbfolge ausgeschlossen wurde, so ist er nothwendig auch zur gesetzlichen Erbfolge berufen, da der Pflichttheil in einer Werthquote des gesetzlichen Erbtheils besteht. (S. 12/13 Note 4.) Nicht ganz correct dürfte die Fassung sein (S. 13), daß der Erbverzicht eines Abkömmlings seine Wirkung „im Zweifel" auch auf dessen Abkömmlinge erstrecke (§ 2349). Vielmehr verlangt der genannte Paragraph für diese Erstreckung den Mangel einer anderweiten Bestimmung d. h. doch wohl einer bei oder nach Abschluß des Erbverzichts getroffenen Bestimmung. Ob beim tz Die Grundzüge des gesetzlichen Verwandtenerbrechts nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch S. 53 f.

Dr. Strohal, Das deutsche Erbrecht rc. 217 Mangel einer solchen in Betreff der Absicht des Verzichtenden ein Zweifel besteht oder nicht, darauf soll es gerade nicht an- kommen. Vers, erblickt (S. 16 III a. E.) eine ungerechtfertigte Groß- muth des Gesetzes in der Vorschrift des § 2104, da sie beispiels- weise dazu führe, daß der unter auflösender Bedingung als Erbe Eingesetzte bei Eintritt der Bedingung die Erbschaft der Intention des Erblassers zuwider behalten dürfe, falls der Erblasser Ver- wandte oder einen Ehegatten nicht hatte. Allein man muß doch erwägen, daß hier der Gesetzgeber vor der Wahl stand, Großmuth zu üben entweder zu Gunsten des dem Erblasser gewiß nicht nahestehenden Fiskus oder zu Gunsten des eingesetzten Erben. Daß die Entscheidung für den Letzteren ausfiel, begreift sich wohl, da doch der Erblasser durch dessen Einsetzung seine Begünstigungs- absicht einmal an den Tag gelegt hat und erwartet werden konnte, daß er den Nacherben bezeichnet hätte, wenn das Behalten der Erbschaft trotz Eintritts der Resolutivbedingung seiner Intention zuwider gewesen wäre. Dazu kommt, daß die nicht ausgesprochene Intention keine Berücksichtigung und ihr Ausdruck keine bestimmte Wortfassung erheischt. Eine verständliche An- deutung des Willens würde genügen. Damit scheint mir jeder billigen Erwartung vom Gesetzgeber entsprochen zu sein. Zu ß 2231 No. 2, wo das holographe Privattestament zu- gelassen ist, merkt Vers. (S. 19 Note 3) an, das Gesetz schweige darüber, wovon Ort und Tag in der Testamentsurkunde angegeben sein müsse, und kommt seinerseits zu dem Ergebniß, daß doch wohl nur von Ort und Tag der Ausstellung die Rede sein könne. Aber kann man wirklich bei unbefangener Betrachtung be- haupten, daß das Gesetz über diesen Punkt schweige, wenn es sagt, ein Testament könne errichtet werden: „2. durch eine von dem Erblasser unter Angabe des Ortes und Tages eigenhändig geschriebene und unterschriebene Erklärung",

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oder zwingt uns nicht die Grammatik, die Worte „unter Angabe" bis „Tages" als eine nähere Bestimmung der „Erklärung" auf- zufassen? (vgl. K 2267). Unrichtig ist (S. 21) der Satz, daß bei Errichtung des Te- staments durch einen der deutschen Sprache nicht mächtigen Erb- lasser das deutsche Protokoll von dem zugezogenen Dolmetscher übersetzt und die Uebersetzung von ihm beglaubigt werden müsse. Denn das Gesetz (§ 2244) verlangt vom Dolmetscher Anfertigung oder Beglaubigung der Uebersetzung. Trifft es auch zu, daß im Gesetze die Möglichkeit nicht vor- gesehen ist, wo der Erblasser oder bei einem Erbvertrag auch der andere Kontrahent, obschon der deutschen Sprache mächtig, sich der fremden Sprache bedient, um sich den Zeugen oder dem anderen Kon- trahenten verständlich zu machen, so ist es doch gewiß verfehlt, zu behaupten (S. 22/23 Note 7), daß in einem solchen Falle der deutsche Ehemann, welcher von seiner nur der englischen Sprache mächtigen Ehefrau als Vertragserbe eingesetzt werden soll, wenn er des Englischen mächtig ist, bei Meidung der Nichtigkeit des Erbvertrags im Protokolle feststellen lassen müsse, er sei der deutschen Sprache nicht mächtig. Dasselbe gilt für das vom Vers, weiter angeführte Beispiel, daß ein der polnischen Sprache mächtiger, in einem polnischen Dorfe abgesperrter Erblasser (§ 2250), der nur dreier polnisch redender Zeugen habhaft werden könne, im Protokoll über sein vor diesen Zeugen errichtetes mündliches Testament, bei Meidung der Nichtigkeit, jene Constatirung vornehmen lassen müsse. Was zunächst das Beispiel des Erbvertrags betrifft, so führt die Anwendung des § 2276 Abs. 1 doch nur dazu, daß die Constatirung des § 2245 Abs. 2 auch dann erforderlich wird, wenn beim Erbvertrag der andere Contrahent der deutschen Sprache nicht mächtig ist, keinesfalls aber zu der dem Gesetze von S. imputirten Absurdität. Ein Testament aber könnte unter den thatsächlichen Voraus- setzungen des Beispiels mündlich überhaupt nicht errichtet werden.

Dr. Strohal, Das deutsche Erbrecht rc.

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Daß es kein glücklicher Gedanke des Gesetzes war, von einer Erhöhung des Erbtheils bei der Jntestaterbfolge auch dann zu, sprechen, wenn ein gesetzlicher Erbe vor dem Erbfalle weggefallen ist, kann zugegeben werden. (S. 28 Note 3.) Weshalb es nicht eine entsprechende Lösung sein soll, wenn die Anwachsung zu Gunsten des aus den Rest von V5 eingesetzten B stattfindet bei Wegfall des zum Haupterben eingesetzten A (§ 2094 Abs. 1), ist jedenfalls von dem Vers. (S. 29) nicht dargethan. Für unbefriedigend und nur durch sehr freie Behandlung vermeidbar hält er (S. 29) auch das Ergebniß des § 2094 Abs. 2, wonach bei Einsetzung des A auf 1ß, des B auf 2/3 der einen Erbschaftshälfte und bei gesetzlicher Erbfolge in die andere Hälfte der Wegfall des A die Anwachsung zu Gunsten des B nicht zur Folge haben würde. Hier kommt eben alles darauf an, ob und wann man sagen könne: A und B seien auf einen gemeinschaftlichen Erbtheil eingesetzt. In dem unterstellten Beispiel wird die Behandlung nicht außergewöhnlich frei sein müssen, um die Gemeinschaftlichkeit anzunehmen. Bei Erörterung der Nacherbfolge wird beanstandet, daß die Ausnahme von der gewöhnlichen dreißigjährigen Wirksamkeit der Nacherbeinsetzung, die in § 2109 No. 1 zugelassen wurde, gerade auf ein in der Person des Vorerben oder des Nacherben eintretendes Ereigniß abstellt. Zum Belege der unbefriedigenden Resultate dieser Bestimmung gibt S. folgendes Beispiel: Der Erblasser setzt seinen Bruder A zum Erben und den zur Zeit des Erbfalls bereits erzeugten X für den Fall zum Nacherben ein, daß des A Sohn B in einen geistlichen Orden eintreten sollte. Nach dem Tode des A und nachdem 30 Jahre seit dem Erbfalle bereits abgelaufen sind, tritt B, der Erbe des A geworden war, in einen Orden ein. Die Einsetzung des X sei hier nach dem Wort- laute des Gesetzes unwirksam, obwohl es an einem sachlichen Grunde hiefür fehle. Allein davon ganz abgesehen, daß sich mit

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Rücksicht auf Z 2139 wohl fragen läßt, ob das Gesetz die Ein- setzung eines Nacherben in der Weise überhaupt gestattet, daß der Fall der Nacherbfolge zum ersten Male eintrete, nachdem der Vorerbe gestorben und seinerseits anderweit beerbt worden ist, m. a. W. daß die Vorerbschaft durch die Person des Erben des Vorerben hindurch ginge, kann man doch wohl verstehen, daß das Gesetz an seiner Schranke von dreißig Jahren gerade in einem derartigen Falle festhält. Noch weit weniger begründet erscheint mir die Bemängelung des ß 2115 (S- 37 f. Note 18), welche eine Verfügung über einen Erbschaftsgegenstand im Wege der Zwangsvollstreckung oder der Arrestvollziehung oder durch den Concursverwalter bei Eintritt der Nacherbfolge für unwirksam gegenüber dem Nacherben erklärt. Der Vers, stellt dieser Gesetzesvorschrift den § 2112 gegenüber. Danach sei Verkauf und Tradition einer zur Vorerbschaft gehörenden beweglichen Sache auch dem Nacherben gegenüber selbst da wirksam, wo diese Verfügungen den Grundsätzen einer ordentlicher Wirth- schaft widersprechen, vorbehaltlich der Ersatzpflicht des Vorerben (§§ 2131/32). Tradire jedoch der Vorerbe die verkaufte Sache nicht freiwillig, lasse er sich vielmehr auf Tradition verklagen und verurtheilen und werde ihm so die verkaufte Sache im Wege der Zwangsvollstreckung weggenommen, so sei diese Uebereignung an den Käufer deni Nacherben gegenüber unwirksam. Als consequent werde man das nicht bezeichnen können. Diese ganze Ausführung beruht aber auf falscher Prämisse. Unter „Verfügung im Wege der Zwangsvollstreckung" fällt das von S. gewählte Beispiel überhaupt nicht. Darauf weist schon die Zusammenstellung mit der „Verfügung im Wege der Arrest- vollziehung oder durch den Concursverwalter" hin, die beide lediglich dem Zwecke der Befriedigung bezw. Sicherung von Geld- sorderungen gegen den Vorerben dienen. Unter „Verfügung im Wege der Zwangsvollstreckung" ist daher gleichfalls Pfändung und bezw. Veräußerung gepfändeter Sachen wegen Geldschulden des

Dr. Strohal, Das deutsche Erbrecht rc. 221 Vorerben zu verstehen (vgl. noch §§ 135, 184, 499, 883, Abs. 2). Jeder Zweifel wird aber beseitigt durch die §§ 779 und 779 a C.P.O., welch letzterer von S. völlig übersehen wurde. Nach § 779 gilt in dem Beispielsfalle S's. die Traditionserklärung des ver- urtheilten Verkäufers als abgegeben und nach dem projectirten § 779a gilt die Uebergabe der Sache mit der Wegnahme durch den Gerichtsvollzieher als erfolgt, m. a. W. der Beispielsfall wird nach klarer Gesetzesvorschrift dem der freiwilligen Tradition gleich und nicht, wie S. meint, inconsequenterweise entgegengesetzt be- handelt. Zum Abschluß der Betrachtungen über die Nacherbfolge sei noch eine Bemerkung gestattet. Der Vers, führt an, daß trotz Eintritts der Nacherbfolge die Verfügungen des Vorerben über Gegenstände der Erbschaft als befugt betrachtet werden, solange er in schuldloser Unkenntniß des Eintritts der Nacherbfolge sich be- findet. Der Vers, fügt bei (S. 39), daß dies u. A. auch zum Schutze dritter Personen bestimmt worden sei, die sich mit dem Vorerben einlassen, dieser Schutz aber solchen Dritten versagt bleibe, welchen „zur Zeit des für ihre Rechtsstellung maßgebenden Zeitpunktes" der Eintritt des Falles der Nacherbfolge bekannt war oder bekannt sein mußte. Statt der in Anführungszeichen stehenden Worte sagt das Gesetz (§ 2140): „Bei der Vornahme eines Rechtsgeschäfts". Was den Vers, veranlaßt haben mag, diese einfachen und deut- lichen Worte durch weniger verständliche zu ersetzen, ist nicht einzusehen. Gänzlich unverstanden dürste das Beispiel bleiben, welches (S. 44/45) zur Unterstützung der Behauptung vorgeführt wird, daß die Lösung keine ganz zutreffende sei, welche das Gesetz in § 2166 für den Fall des Vermächtnisses eines hypothekbelasteten Grundstücks gegeben hat. Nach § 2166 entsteht in solchem Falle für den Vermächtnißnehmer gegenüber dem Erben die Verpflichtung, nach Maßgabe des Grnndstückswerths im Zeitpunkte der Eigenthums- übertragung auf den Vermächtnißnehmer die persönliche Schuld des

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Erblassers rechtzeitig zu berichtigen. S. nimmt an, das mit einer Hypothek zu 10000 M. belastete Grundstück sei z. Z. der Eigen- thumsübertragung an den Vermächtnißnehmer 9500 werth gewesen, später sei es ohne Aufwendung desselben im Werthe gestiegen und auf Betreiben des Gläubigers um 10500 subhastirt worden. Trotz- dem habe der Vermächtnißnehmer gegen den Erben einen Regreß- anspruch von 500. Allein weder darin noch daß in dem Falle, wo der Erbe unter sonst gleichen Verhältnissen den Gläubiger freiwillig be- friedigt, die Hypothek nur im Betrag von 9500 auf ihn übergeht (§ 1164) ist nach meiner Meinung Auffälliges zu finden. In der Lehre von der Anfechtung letztwilliger Verfügungen glaubt Vers., die Bestimmung des § 2082 Abs. 3 könne in den seltenen Fällen zu Unbilligkeiten führen, wo die anfechtbar gewesene Einsetzung eines Nacherben erst nach Ablauf von 30 Jahren seit dem Erbfall zum Vorschein komme. Allein mir scheint, daß auch für diesen Fall das Gesetz wenigstens eine theilweise Hülfe bietet. Man kann nämlich die anfechtbar gewesene Einsetzung eines Nacherben doch auch im Hinblicke auf § 2130 als eine letztwillige Belastung des Vorerben betrachten und ihm also nach § 2083 trotz Präclusion der Anfechtung das Recht einräumen, die ihm nach § 2130 obliegenden Leistungen zu verweigern. Denn § 2083 spricht nicht von „Leistungen, welche durch letztwillige Verfügung angeordnet sind", wie S. den Inhalt wiedergibt, sondern von Leistungen, zu denen durch letztwillige Verfügung eine Verpflichtung begründet ist. In dem etwas kurz gerathenen Paragraphen über die „Un- wirksamkeit" letztwilliger Verfügungen (S. 53) wäre eine Stellung- nahme des Vers, zu dem Begriffe der Unwirksamkeit im Gegensätze zur Ungültigkeit bezw. Nichtigkeit und Anfechtbarkeit wünschens- werth gewesen. Die Zulässigkeit des Testamentswiderrufs durch den nach der Errichtung wegen Geistesschwäche, Verschwendung oder Trunk-

Dr. Strohal, Das deutsche Erbrecht rc. 223 sucht entmündigten Testator enthält gewiß eine Art Inkonsequenz iS. 54). Immerhin dürfte sie aus der Erwägung sich rechtfertigen, daß der Entmündigte ohne diese Jnconsequenz möglicherweise zeit- lebens an ein Testament gebunden bliebe, wie ein Geisteskranker. Wenn S. (S. 54 Nr. 2) die Präsumtion der Widerrufs- absicht im Falle der Vernichtung der Testamentsurkunde durch den Erblasser nur im Zweifel für gegeben erachtet, so stimmt das mit § 2255 nicht überein. Die Frage, ob die Widerrufsfiction des § 22561 nur dann eintrete, wenn die Rückgabe der Testamentsurkunde an den Testator mit dessen Willen stattgefunden hat, bejahe ich mit S. unbedenk- lich. Das ergibt sich deutlich aus Abs. 2 des § 2256, der zum Ausdruck bringt, daß es sich im Sinne des Abs. 1 um eine vom Testator verlangte Rückgabe handelt, eine Auffassung, welche durch den Wortlaut des § 2272 ihre Bestätigung findet. Einen Fehler des Gesetzes erblickt S. (S. 55) darin, daß die Rücknahme der amtlich verwahrten Urkunde als Widerruf auch da zu gelten hat, wo die dem Richter oder Notar nach § 2338 übergebene Testamentsurkunde ein holographes Testament im Sinne des § 2231 Nr. 2 darstellt, während doch die Rücknahme des nach ß 2248 in amtliche Verwahrung gebrachten holographen Testaments als Widerruf nicht gilt (§ 2356 Abs. 3). Sollte es denn aber nicht gelingen, aus dem Gesetze selbst doch die von S. gewünschte Entscheidung zu gewinnen? Kann man nicht so folgern: Wer nach § 2231 Nr. 2 eine Urkunde hergestellt hat, hat ein giltiges Testament errichtet. Wer die so hergestellte Urkunde nach § 2238 übergibt, errichtet neuerdings ein Testament. Hiedurch wird aber das ersterrichtete gemäß § 2258 Abs. 1 nicht aufgehoben, da beide inhaltlich gleich sind. Wenn nun der Testator das nach § 2238 errichtete Testa- ment durch Rücknahme nach § 2256 Abs. 1 widerruft, so bringt dieser Widerruf den des holographen (ersten) Testaments nicht mit sich?

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Civilrecht.

Als unklar wird von S. § 2270 Abs. 3 beanstandet. Man müsse von dem Wortlaute dieses Absatzes ganz absehen und die in einem gemeinschaftlichen correspectiven Testament getroffenen anderweitigen Verfügungen außer Erbeinsetzung, Vermächtniß und Auflage so behandeln als ständen sie in einem nicht correspec- tiven Testament (S. 57 Note 3). Nun will mir scheinen, daß der bemängelte Abs. 3, indem er die Anwendung des Abs. 1 auf „andere Verfügungen" verbietet, in aller Klarheit Folgendes aus- sagt : „Haben die Ehegatten in einem gemeinschaftlichen Testament andere Verfügungen getroffen, von welchen blos anzunehmen ist, daß die Verfügung des einen nicht ohne die des andern getroffen sein würde, so hat die Nichtigkeit oder der Widerruf der einen Verfügung die Unwirksamkeit der andern nicht zur Folge." Daraus folgt natürlich nicht, daß solche Verfügungen auch wirk- sam seien, wenn der Verfügende dieselben durch die Wirksamkeit der Verfügung des andern Gatten bedingt hat. Bei Besprechung der Form des Widerrufs correspectiver Verfügungen zu Lebzeiten der Gatten hätte hervorgehoben werden müssen, daß die hiezu erforderliche gerichtliche oder notarielle Er- klärung Stellvertretung nicht zuläßt (S. 58). Wenn S. (S. 58) es für überaus bedenklich erklärt, daß nach § 2271 Abs. 1 eine correspective Verfügung mit auch nur formloser Zustimmung des andern Gatten widerrufen werden könne, da man mit formlosen Zustimmungen auf dem Gebiete der letztwilligen Verfügungen überhaupt nicht operiren sollte, so dürfte er dem Inhalte des § 2271 schwerlich gerecht geworden sein. Satz 1 dieses Paragraphen bestimmt als Form des Wider- rufs bei Lebzeiten beider Gatten die Form des vorbehaltenen Rücktritts vom Erbvertrag. Satz 2 erklärt die einseitige Auf- hebung der correspectiven Verfügung durch neue Verfügung von Todeswegen für unzulässig. Heißt das, sie solle mit formloser Zustimmung zulässig sein? Mit nichten! Den Gegensatz von einseitiger Verfügung von Todeswegen bildet vielmehr die

Dr. Strohal, Das deutsche Erbrecht rc. 225 zweiseitige und diese ist der Vertrag wie bei Aufhebung des Erbvertrags. Von einer unerhörten Beschränkung der Widerrufsfreiheit aber wegen der notariellen oder gerichtlichen Form des Wider- rufs zu sprechen (S. 58), geht doch zu weit, wenn bedacht wird, daß die Construction des correspectiven Testaments überhaupt mehr nach der Seite des Erbvertrags hinneigt. Man wird auch schwerlich den Vorwurf der Steifheit als begründet gelten lassen, den S. gegen die Bestimmung des § 2271 Abs. 2 erhebt. Wenn danach wirklich der Gatte, welcher die werthlose Erbschaft des verstorbenen Gatten auszuschlagen ver- säumt hat, an seine correspectiven Verfügungen gebunden bleibt, so mag er diese Folge seiner Säumniß tragen; denn er weiß doch schon bei Errichtung des correspectiven Testaments, daß diese Folge eintreten kann und Niemand schilt die Vorschriften über die Unwiderruflichkeit des Erbvertrags steif, weil volenti non fit iniuria. Die Anfechtung durch den Erblasser nach KZ 2078/79 und 2281 ist trotz der Unwiderruflichkeit möglich, das wird S. zuzu- geben sein, denn stärker als durch Erbvertrag will das Gesetz den Testator des correspectiven Testaments sichtlich nicht binden (S. 59). Mit Recht verlangt Vers, zur Wirksamkeit der Anfechtung des Erbvertrags durch den Erblasser wegen irrthümlicher Ueber- gehung eines Pflichttheilsberechtigten (§§ 2079, 2281), daß dem Pflichttheilsberechtigten die Anfechtung zu statten kommt (S. 62). Diesem Verlangen kommt aber auch das Gesetz entgegen, indem es in § 2281 auf § 2079 verweist. Wenn § 2281 im Falle des ß 2079 noch für erforderlich erklärt, daß der Pflichttheils- berechtigte zur Zeit der Anfechtung Seitens des Erblassers vor- handen sei, so erklärt er dadurch dessen Vorhandensein zur Zeit des Erbfalls nicht für überstüssig. Die Formvorschriften des § 2282 Abs. 3 für die Anfechtung Krit. Vierteljahresschrift. 8. F. Bd. III. H. 2. 15

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des Erbvertrags erscheinen dem Vers, nicht unbedenklich, weil sie die Anfechtung dem Erblasser oft zu sehr erschwerten z. B. bei Abwesenheit des andern Vertragstheils oder im Falle, wo der Zweifel begründet ist, ob der andere Vertragstheil noch lebt. Irre ich nicht, so sind diese Bedenken durch § 132 ausgeschlossen. Die von S. vermißte befriedigende Erklärung dafür, daß § 2291 nicht auch für die Aufhebung einer vertragsmäßigen Erb- einsetzung gelten soll, kann vielleicht doch in der geringeren Be- deutung des Vermächtnisses und der Auflage gefunden werden. Uebrigens hätte die Vollständigkeit erfordert bei Erwähnung des § 2291 zu bemerken, daß die dort normirte Zustimmungserklärung zu den sofort unwiderruflichen gehört. Auf den ersten Blick völlig überzeugend scheint, was Vers. (S. 67) gegen die nach 8 2290 anzunehmende Unzulässigkeit der vertragsmäßigen Aushebung eines Erbvertrags bei Geschäfts- unfähigkeit des Erblassers einwendet. Es scheint unverständlich, weshalb der Erbverzicht des im Erbvertrag bedachten Dritten nach 88 2247, 2252 mit dem gesetzlichen Vertreter des geschäfts- unfähigen Erblassers giltig geschlossen werden kann, die vertrags- mäßige Aufhebung des Erbvertrags gegenüber dem bedachten Con- trahenten selbst aber nicht. Und doch ließe sich vielleicht folgende Erwägung rechtfertigen: Durch den Vertrag wollte sich der Erblasser dem bedachten Mitcontrahenten gegenüber binden. Diese Gebundenheit soll nicht ohne seinen eigenen Willen aufgehoben werden. Dem bedachten Dritten wollte sich der Erblasser nicht binden, deshalb soll ihm gegenüber Verzichtsvertrag durch den gesetzlichen Vertreter des Erblassers geschlossen werden können. Die Frage S.'s (S. 68 Note 7), ob bei Ausübung des Rücktrittsrechts nach 8 2294 der Rücktrittsgrund anzugeben sei (vgl. 8 2336 Abs. 2) war wohl kaum veranlaßt. Allerdings schweigt das Gesetz über diesen Punkt. Allein dieses Schweigen ist beredt.

Dr. Strohal, Das deutsche Erbrecht rc. 227 Beim gegenseitigen Erbvertrag kann freilich zu Folge des § 22982 nach dem Tode des einen Contrahenten der andere nach Ausschlagung des ihm Hinterlassenen die Hoffnungen, in welchen der Verstorbene contrahirt hatte, durch testamentarischen Widerruf vereiteln, wie das (S. 69) construirte Beispiel zeigt. Aber dies widerspricht nicht der Billigkeit. Wollte der Verstorbene sich da- gegen sichern; so konnte er ja seine Verfügungen von der Be- dingung abhängig machen, daß der andere Contrahent die seinigen nicht widerrufen werde. In der Lehre vom Pflichttheil treten die Versuche des Verf.'s, Mängel des Gesetzes aufzudecken, besonders zahlreich auf. Sie werden jedoch (S. 72, 73) sogleich mit einer Polemik eröffnet, die lediglich darauf beruht, daß S. in § 2309 anstatt „insoweit" fälschlich „unter der Voraussetzung, daß" bezw. „nur dann, wenn" gelesen hat. Im unmittelbaren Anschluß hieran construirt S. weiter eine „aus der Subtilität der Fassung des § 2309 entspringende über- feine und sachlich ganz und gar ungerechtfertigte Entscheidung" (S. 73/74), zu der er nur gelangen konnte, indem er unbeachtet ließ, daß 8 2309 mit § 2303 in Zusammenhang steht. Der Fall, den S. unterstellt, ist folgender: Der Erblasser, der ein ein- ziges Kind hat, hinterläßt demselben einen zur Deckung seines Pflichttheils ausreichenden Erbtheil. Das Kind schlägt aber den Erbtheil aus. Wenn Abkömmlinge des Kindes oder seine Eltern vorhanden seien, so kämen nun diese als pffichttheilsberechtigt in Betracht; denn es liege der Fall des § 2309 vor, wo der nächst- berechtigte Abkömmling das ihm Hinterlassene nicht annimmt und trotzdem den Pflichttheil nicht verlangen kann. Nun muß aber der unbefangene Betrachter sofort einsehen, daß nach § 2303 nur der durch Verfügung von Todeswegen Ausgeschlossene den Pflichttheil verlangen kann, mithin in ß 2309 unter einem Abkömmling, der den Pflichttheil verlangen kann zu verstehen ist ein „von der Erbfolge durch Verfügung von 15*

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Todeswegen ausgeschlossener" Abkömmling. Wenn man diese aus § 2303 sich mit Nothwendigkeit ergebende Ergänzung zu Z 2309 vornimmt, so zerfällt, wie leicht zu erkennen, sofort die Beanstandung S.'s. Denn ein von der Erbfolge ausgeschlos- sener Abkömmling, der das Hinterlassene nicht annimmt und trotzdem den Pflichttheil nicht verlangen kann, ist dann eben nicht vorhanden*). Die (S. 74/75) gerügte Jnconsequenz, welche darin liegen soll, daß bei rechtmäßigem Ausschluß eines an sich Pflichttheilsberech- tigten entferntere Pflichttheilsberechtigte an die Stelle treten, hin- wiederum aber bei Berechnung des Pflichttheils doch der recht- mäßig Ausgeschlossene als gesetzlicher Erbe gezählt wird, will mir wenigstens in der von S. gemeinten Weise vorerst nicht ein- leuchten. Wenn beispielsweise der Erblasser einen Sohn A hinter- läßt, der rechtmäßig von der Erbfolge ausgeschlossen war, und selbst ein Kind 6 hat, so muß der heres extraneus allerdings die Hälfte der Erbschaft als Pflichttheil an 0 leisten; hätte A dagegen keine Nachkommen, wohl aber einen pflichttheilsberechtigten Bruder B, so würde der heres extraneus nur V4 der Erbschaft als Pflichttheil zu leisten haben. Allein der Pflichttheil soll doch eben eine Quote des Betrags sein, auf den der Pflichttheilsberech- tigte bei der gesetzlichen Erbfolge zu rechnen gehabt hätte und daß sich dieser bei verschiedener Gruppirung der Verwandt- schaft verfchieden gestaltet, ist eine in den Thatsachen selbst ge- legene Jnconsequenz, für die das Gesetz nicht verantwortlich zu machen ist. Daß es dem auf die Hälfte des gesetzlichen Erbtheils oder auf weniger eingesetzten Pflichttheilsberechtigten nicht gestattet wurde, unter Ausschlagung des Erbtheils den Pflichttheil zu verlangen, ist doch wohl zur Vereinfachung der Verhältnisse geschehen, wäh- tz Wohl aber könnte in dem Beispiel der Enkel oder Ascendent im Hinblick auf §§ 1953 und 2303 einen selbständigen Pflichttheilsanspruch er- heben

Dr. Strohal, Das deutsche Erbrecht rc. 229 rend die Möglichkeit der Ausschlagung bei größerem Erbtheil als eine Ausgestaltung des Gedankens der oautsla Socini zu- gelassen wurde. Die Fassung des § 2318 Abs. 3, welche S. als unrichtig beanstandet, wird sich halten lassen, wenn man nur den Ton auf „verbleibt" legt und darunter versteht, daß der pflichttheilsberech- tigte Erbe in dem unterstellten Beispielsfalle von seinem Pflicht- theil, soweit er ihn hat, nichts an Vermächtnißnehmer abzugeben braucht. Bei Anführung des Inhalts von § 2320 Abs. 1 hätte nicht übergangen werden sollen, daß der an Stelle des Pflichttheils- berechtigten tretende Erbe die Pflichttheilslast den Miterben gegen- über nur in Höhe des erlangten Vortheils zu tragen hat. Zum Verständniß der Behandlung dessen, was ein Pflicht- theilsberechtigter vorausempfangen hat, schickt der Vers, eine Dar- legung der Ausgleichungspflicht voraus. Hier ist vor Allem eines sehr beachtenswerthen Jnterpretationsgedankens zu erwähnen, den S. zu § 2053 an die Hand giebt (S. 82), daß .nämlich die Zu- wendung an einen entfernteren Abkömmling, die der Erblasser wegen irrthümlicher Annahme des Wegfalls eines zwischenstehenden näheren Abkömmlings gemacht hat, conferirt werden müsse, wenn der Empfänger schließlich den Zuwendenden mit anderen Ab- kömmlingen desselben beerbt. Man wird in § 2053 vor dem Worte: „Wegsalle" zu ergänzen haben „dem Erblasser bekannten", dazu drängt die mit den Worten: „es sei denn" eingeleitete Ein- schränkung. Denn sie setzt voraus, daß der Erblasser eine im Widerspruche mit der Dispositivnorm stehende Anordnung trifft, also sich der Voraussetzungen ihrer Anwendung bewußt ist. Die Bestimmungen des § 1935 findet S. nicht klar gedacht. Vor Allem müsse gefragt werden, ob dieselben nur zur Anwendung zu kommen hätten, wenn der zuwachsende Erbtheil mit einer Ausgleichungspflicht belastet ist oder auch, wenn dies nur für den ursprünglichen Erbtheil der Fall. Wegen der beides deckenden

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Civilrecht.

Fassung des Paragraphen entscheidet sich S. für Bejahung der letzteren Frage. Trotz der Motive (V. S. 705) wird man dem zustimmen müssen (S. 82). Falls nun die Erhöhung des ur- sprünglichen Erbtheils schon vor dem Erbfall eintrete, so ergäben sich nach S.'s Meinung nach doppelter Richtung unhaltbare Ent- scheidungen: 1. Sei der zuwachsende Erbtheil ausgleichungspflichtig, so müsse der Miterbe, dessen Erbtheil sich hiedurch erhöhe, ohne rechtfertigenden Grund die Ausgleichungspflicht des zuwachsenden Erbtheils tragen (S. 83). 2. Bei Belastung des ursprünglichen Erbtheils mit Ausgleichungspflicht brauche dieser trotz Zuwachs diese Pflicht nicht in höherem Maße zu tragen als er es ohne Wegfall des Erben, dessen Erbtheil zugewachsen, hätte thun müssen. Auch dies sei unbefriedigend. Beispiel ad 1., der Erblasser hinterläßt 24000 und als Erben: den Enkel X vom Sohne A, nachdem der Enkel Y von demselben Sohne vorher gestorben war, ferner den Sohn B. Enkel Y hatte 6000 Conferendum erhalten. Nach § 2055 müßte nun 6000 zu 24 000 addirt werden. Von der Summe 30 000 fielen 15 000 an Stamm A, 15 000 an B. Die ersteren 15000 würden zu 7 500 an X, zu 7 5OO an Y kommen; Y müßte sich 6000 anrechnen lassen; nach § 1935 gelte dies nun auch, wenn Y weggefallen. Wie solle man das motiviren, insbesondere wenn B erst nach dem Tode von Y erzeugt ward? S. meint also offenbar, X und B sollten die Erbschaft von 24 0OO zu gleichen Theilen haben. Aber da könnte man doch einwenden, das wäre unbillig gegenüber B, nachdem doch vom Erblasser auf den Stamm A schon ein Posten von 60OO gekommen war? Beispiel ad 2: X hatte ein Conferendum erhalten und er- hält nun durch Tod des Y vor dem Erbfall dessen Erbtheil hinzu. B ist erst nach dem Tode des Y erzeugt worden (S. 84). Mit Ziffern operirt S. in diesem Falle nicht. Wenn er trotzdem die Entscheidung, daß X trotz des Zuwachses nicht eine höhere Ausgleichungspflicht zu erfüllen habe, als wenn Y noch

Dr. Strohal, Das deutsche Erbrecht rc.

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lebte, für unbefriedigend erklärt, fo entzieht sich dies der Wider- legung. Ohne großen Belang ist die Ausstellung (S. 89 Note 7) an § 2055 Abs. 2, daß der Werth des Conferendum nach dem Zeitpunkt des Empfanges berechnet werden müsse. Die scheinbare Unbilligkeit, die hiedurch entstehen kann, wenn das Empfangene z. Z. des Erbfalls im Werthe gesunken ist, wird durch die Chance ausgeglichen, die der Empfänger in der Richtung der Werth- steigerung hat, die vor dem Erbfall eintreten kann. Auf falscher Generalisirung eines nur für bestimmte Constellationen richtigen Gedankens beruht nach S. (S. 85) § 2056 Satz 2. Falsch sei dieser Satz z. B., wenn der Erblasser als gesetzliche Erben einen Sohn A und zwei Enkel X und Y von einem verstorbenen Sohn B hinterließ, X ein Conferendum von 12 000 empfangen hatte und der Nachlaß 28 000 beträgt. A und Y erhielten hier nach § 2056 je 14000; Y stünde sich mithin um 4000 besser, als wenn Conferendum und Erbtheil des X in Ansatz gebracht würden. Die richtige Lösung wäre, daß die 2000, welche X über seine gesetzliche Erbportion hinaus er- hielt, von A und Y im Verhältniß von 2:1 getragen werden müsse, so daß X 18666 2/s, Y 9 332 Vs erhielte. Genau zugesehen führt § 2056 Satz 2 aber eben zu diesem Ergebniß. Denn wenn er bestimmt, daß der Nachlaß unter die übrigen Erben in der Weise getheilt wird, daß der Werth der Zuwendung und der Erbtheil des Empfängers derselben außer Ansatz bleibt, so heißt das in S.'s Beispielsfall: X behält die Zuwendung von 12 000, sie wird zum Nachlaß von 28 000 nicht hinzu gerechnet. Dieser Nachlaß wird nicht unter X, Y und A, sondern nur unter Y und A getheilt und zwar im Verhältniß von x/4 zu 2/4 d. h. n. 1 zu 2. Denn daß Theilen unter die Erben nicht ohne weiteres gleichbedeutend ist mit Kopftheilung, leuchtet wohl ein. Das Außeransatzbleiben des einen Erbtheils bewirkt, daß nun zwei Erbtheile, der eine von 1ji,

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der andere von ff's vorliegen. Soll unter die Erben dieser Erb- theile getheilt werden, so ist damit proportionale Theilung gemeint. Ob es principiell richtig war, die Einrechnung von Voraus- empfängen in den Pflichttheil in dem Maße des § 2315 zu be- schränken, darüber kann man allerdings verschiedener Meinung sein (S. 86 Note 8). Den Abs. 1 des § 2316 (Bestimmung des Pflichtteils eines Abkömmlings bei Vorhandensein mehrerer Abkömmlinge, unter denen im Falle gesetzlicher Erbfolge Ausgleichung stattzufinden hätte) faßt S. im Einklänge mit dem Berichte der Reichstagscommission (S. 178) dahin auf, daß der Pstichttheil als Hälfte der Summe anzusehen ist, die der Abkömmling bei gesetzlicher Erbfolge nach Abzug seines Conferendums effectio erhalten würde. In Note 17 S. 92 gibt er aber der Möglichkeit des Gedankens Raum, daß Pflichttheil des Abkömmlings die Hälfte der rechnungs- mäßig sich für den gesetzlichen Erbtheil des Abkömmlings er- gebenden Summe wäre. Ich halte diese Möglichkeit nicht für gegeben; denn dasjenige, was bei der Theilung entfallen würde, ist etwas durchaus Reelles, da die Theilung des Vorhandenen gemeint ist. In demselben Sinne spricht § 2056 Satz 1 von dem, was einem Miterben „bei der Auseinandersetzung zukommen würde". Abs. 2 des § 2316 hält S. für überflüssig (S. 93). Allein in seinem Beispielsfalle würde ohne § 2316 Abs. 2 höchstens § 2305 zur Anwendung kommen können, es würde also von den Miterben nichts zu leisten sein, wenn „der (dem pflichttheilsberechtigten Erben) hinterlaffene Erbtheil die Hälfte des gesetzlichen Erbtheils erreicht oder übersteigt". Auch den § 2316 Abs. 4 erachtet S. als überflüssig (S. 94), weil man auch ohne ihn durch Heranziehung des § 2315 die richtige Entscheidung zu finden vermöge. Jedenfalls war es sicherer, der Gefahr einer doppelten Anrechnung durch Abs. 4 zu begegnen.

Dr. Strohal, Das deutsche Erbrecht re.

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Aber auch irreführend soll Abs. 4 sein, weil er den principiellen Unterschied zwischen den Vorausempfängen, die der Ausgleichung unterliegen und solchen, welche auf den Pflichttheil anzurechnen sind, übersehe, der darin liegt, daß Vorausempfänge der ersten Art nur dem den Abkömmlingen zufallenden Naßlaßvermögen hinzu gerechnet werden (S. 94/95). Es sei also ein Fehler, daß in tz 2316 Abs. 4 mit Bezug auf Fälle, die unter § 2315 ge- hören, von einer Berücksichtigung der Zuwendung im Sinne des § 2316 Abs. 1 und damit implicite zugleich im Sinne des 8 2055 die Rede ist (S. 95 unten). Inwiefern nun aber all das irreführend sei, wird doch nicht gezeigt; denn die Beispiele (S. 95) lösen sich unter Anwendung des 8 2316 Abs. 4 in derselben Weise, wie sie von S. gelöst wurden und man kann in Verwerthung seines (S. 94) ausge- sprochenen eigenen Satzes für das Beispiel der S. 95 wohl sagen,

daß

11000 2~~

- 4000

gleich ist

11 000-4000 2

2000. Uebrigens

verdient in diesem Zusammenhang doch der Zweifel aufgeworfen zu werden, ob bei Bestimmung des Pflichttheils der Ehefrau der einzurechnende Vorempfang des Abkömmlings dem Nachlaß hinzu zu rechnen ist, was S. als selbstverständlich voraussetzt (S. 95). Der Berechnung des Pflichttheils von Abkömmlingen nach § 2316 macht S. auch den Vorwurf der Jnconsequenz. In einer Reihe von Fällen verfehle die Anwendung des Ausgleichungs- princips auf die Pflichttheilsberechnung den Zweck der Ausgleichung vollständig (S. 96 Nr. 6). Dafür werden Beispiele construirt. Was das Beispiel enb a betrifft, so ist richtig, daß die beiden pflichttheilsberechtigten Abkömmlinge nichts von der Erbschaft er- halten, weil sie schon mit ihrem Pflichttheil gedeckt sind. Aber würde es dann besser sein, wenn der Ausgleichsposten des A mit 10 000 außer Betracht bliebe und so B, der nur 5000, aber auf den Pflichttheil, erhalten hatte, nichts, A aber 2500 als Pflicht-

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Civilrecht.

theil verlangen dürfte? Zu dem zweiten Beispiel (sub b S. 96/97) kann allerdings nicht geleugnet werden, daß A, der 10 000 Aus- stattung erhalten hatte, auf seinen Pflichttheil effectio nichts er- hält u. s. w.; allein nach S.'s eigener (S. 89 Nr. 6 Z. 16ff. v. o. ausgesprochener) Auffassung darf um deswillen nicht gesagt werden, daß A den Pflichttheil nicht (im Sinne des § 2309) verlangen könne. Kann er aber im Sinne des § 2309 den Pflichttheil ver- langen, so findet auch das (S. 97) von S. angenommene Pflicht- theilsrecht der Eltern nicht statt. Daß dann die Sachlage dem eingesetzten bere8 extraneus zu Statten kommt, zeigt hinwiederum, wie die Verfügungsbeschränkung des Erblassers doch nicht so weitgeht, als S. (S. 96 oben) tadelnd meint. Uebrigens könnte ja der Erblasser, wollte er im unter- stellten Falle dem A etwas von der Erbschaft zukommen lassen, die Berücksichtigung der Ausgleichung letztwillig ausschließen (Strohal S. 81 Note 1). Wenn schließlich S. „zur Beurtheilung des § 2316" noch (in Note 20 S. 97) einen „instructiven" Fall vorzusühren ver- meint, so kann nur daraus verwiesen werden, daß die Bestimmungen über die Ausgleichungspflicht und insbesondere die der §§ 2051 und 2053 dem vermuthlichen Willen des Erblassers angepaßt sind und daß allerdings bei Zuwendung an Enkel zu Lebzeiten des Sohnes zu vermuthen ist, es solle die Zuwendung nicht conferirt werden, umgekehrt aber, wenn der Sohn bei Lebzeiten des Enkels ein Conferendum erhalten hat, und später der Enkel zur Erb- folge gelangt. Darum ist das Resultat in der That keineswegs so sehr „verwunderlich". Ob nicht die in § 2325 Abs. 3 gesteckte zehnjährige Frist für die Fälle der Schenkung in fraudem der z. Z. der Schenkung schon lebenden Pflichttheilsberechtigten hätte gestrichen und eine Gleichstellung derselben mit dem Vertragserben (§ 2287) Hütte erfolgen sollen (S. 101), ist eine in ähnlicher Weise schon im Schooße der 2. Commission aufgeworfene Frage. Ihre Bejahung

Dr. Strohal, Das deutsche Erbrecht rc. 235 wäre vielleicht richtiger gewesen, das mag dem Vers, zugestanden werden; ihre Verneinung beeinträchtigt den „Styl" des Gesetzes nicht. Daß verschenkte, unverbrauchbare Sachen bei der Pflichttheils- ergänzung mit dem Werthe z. Z. des Erbfalls berechnet werden, selbst wenn der Beschenkte ihren Werth absichtlich vermindert hat, findet wohl darin seine Erklärung, daß ja der Pflichttheilsberechtigte sich eine Werthminderung auch dann gefallen lassen müßte, wenn der Erblasser nicht geschenkt, wohl aber verschlechtert hätte. Darauf kommt es für die Werthberechnung nicht an, ob der Schenknehmer die Sache z. Z. des Erbfalls noch in seinem Vermögen hat oder statt derselben ein Aequivalent, da nicht er, sondern der Erbe die Ergänzung leisten muß. Die Schwierigkeiten, welche der Vers, in der Anwendung des § 2326 auf den Fall erblickt (S. 101f.), wo dem Pslichttheilsberech- tigten mehr als dieHälfte des gesetzlichen Erbtheils hinterlassen wurde, aber mit Belastungen, und er diese Zuwendung annimmt, weil er die zur Ergänzung berechtigende Schenkung des Erblassers nicht kennt, Schwierigkeiten, die der Vers, durch die Mittel des Gesetzes für nicht lösbar hält, scheinen mir nicht zu bestehen. Denn der Werth des mehr Hinterlassenen reicht soweit, als nach Deckung des ordentlichen Pflichttheils durch die unbelastete Hälfte des gesetzlichen Erbtheils (§ 2306) die Belastungen überwogen werden von dem Betrag des über die Hälfte des Erbtheils hinaus Hinter- lassenen. Beispiel: Nachlaß 10 000, Schenkung 2000. Pflicht- theilsberechtigt das einzige Kind des Erblassers. Größe des Pflichttheils also 5000, Ergänzung 1000. Das Kind ist auf 3/4 als Erbe eingesetzt, auf lk ist ein heres extraneus berufen worden. Das eingesetzte Kind ist mit Vermächtnissen im Betrag von 500 belastet. Das mehr Hinterlassene ist also werth 2500—500 --- 2000, hiedurch ist der Ergänzungsanspruch ausgeschlossen; wäre das Kind mit Vermächtnissen von 2000 belastet, so beliefe sich der Werth des mehr Hinterlassenen auf 2500—2000; folglich bestünde

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Ergänzungsanspruch auf 600; bei Vermächtnissen von 2500 oder mehr bestünde voller Ergänzungsanspruch. In dem Falle, da der Alleinerbe pflichttheilsberechtigt, richtiger ergänzungsberechtigt, ist, kann die Erbschaft dermaßen belastet sein, daß ihr Werth dem Werthe der Hälfte des reinen gesetzlichen Erbtheils nicht gleichkommt. Versäumt der Erbe die Ausschlagung, so kann er den ordentlichen Pflichtteil nicht verlangen (§ 2306). Dieser gilt in solchem Falle immer als gedeckt. Hatte aber der Erblasser eine Schenkung gemacht, so findet ein Anspruch auf Pflichttheilsergän- zung nach Maßgabe des § 2326 Satz 2 statt, aber freilich nicht gegen den hier nicht vorhandenen Miterben, sondern im Rahmen der ungerechtfertigten Bereicherung gegen den Beschenkten (§ 2329 Abs. 1 Satz 2). Fehlbetrag ist auch hier die Differenz zwischen dem Werthe dessen, was über den unbelastet zu denkenden halben gesetzlichen Erbtheil hinaus hinterlassen ist und dem Betrag, der bei Einrechnung des Geschenkwerths in den Nachlaß die Erhöhung des Pflichttheilsbetrags darstellen würde (§2326). Beispiel: 20 000 Nachlaß, 40 000 Geschenk. Einsetzung des einzigen Kindes als Alleinerbe mit Auflage von 8000 Vermächtnissen. Der ordentliche Pfiichttheil ist gedeckt durch 10 000, wenn sie nicht belastet sind. Das mehr Hinterlassene ist 10000—8000 = 2000. Die Erhöhung des Pfiichttheils im Hinblick auf das Geschenk von 40 000 be- rechnet sich auf 20 000; hievon sind gedeckt durch das mehr Hinter- lassene 2000, also können 18 000 gegenüber dem Beschenkten ver- langt werden, sofern er um diesen Betrag noch bereichert ist. Die Motive V S. 466 sind demgemäß zu berichtigen, allein von unlösbarer Verwicklung scheint mir auch hier nicht gesprochen werden zu dürfen. Dagegen besteht ein Bedenken darin, daß der Beschenkte hier allemal allein zu kurz kommt, nicht auch der Ver- mächtnisnehmer! Die ungleiche Behandlung zweier in gleichem Maße Pslicht- theilsberechtigter, die sich, wie S. (S. 103/104 Nr. 6) zeigt, aus § 2328 ergeben kann, ist nicht zu leugnen, dürfte aber praktisch

Dr. Strohal, Das deutsche Erbrecht re. 237 doch kaum schwer in's Gewicht fallen und sich schließlich im Hin- blick aus das Wort boatus possiäsus auch rechtfertigen lassen. Ob es zutrifft, wenn S. annimmt, her § 2329 Abs. 1 Satz 1 umfasse den Fall mit, wo der Erbe wegen beschränkter Haftung für die Nachlaßverbindlichkeiten mehr als im Nachlaß sich be- findet, nicht zu leisten hat und die Kräfte des Nachlasses zur Er- gänzung des Pflichttheils nicht hinreichen, ist mir mehr als zweife- haft. Denn beschränkt für eine Verbindlichkeit haften und nicht verpflichtet sein, ist zweierlei. Zu besonders wunderlichen Ergebnissen führt nach S. § 2327 Abs. 1, weil er den Fehler enthält, die Anrechnung der nicht mit der Bestimmung der Einrechnung gegebenen Schenkung nicht auf den Pflichttheil überhaupt, sondern nur auf die Ergänzung vor- zuschreiben (S. 105/106 Nr. 1). Solch wunderliches Ergebniß sei z. B. dieses: Werth des Nachlasses 20 000. 1 ist zum Erben eingesetzt, der Sohn A des Erblassers ist übergangen, weil ihm der Erblasser 40 000 geschenkt hatte. A könne hier von T noch 10000 ordentlichen Pflichttheil verlangen. Hätte aber der Erb- lasser den Rest seines Vermögens nach der Schenkung an A dem T geschenkt, statt ihn zum Erben einzusetzen, so daß sich der Nachlaß auf Null beliefe, so brauche T cm A nichts mehr abzu- geben, weil das Geschenk an A größer sei als die Pflichttheils- ergänzung. Dabei ist Folgendes übersehen: Wenn T nicht als Erbe eingesetzt ist, so tritt gesetzliche Erbfolge ein. Erbe wird also A selbst. Er hat also deshalb keinen Anspruch auf den ordentlichen Pflichttheil. Wenn 8. die Vorschrift des § 2327 Abs. 2 für „kaum hin- reichend durchdacht" hält (S. 106 Nr. 2), so kann er dieses Urtheil jedenfalls nicht auf sein Beispiel (a S. 106/107) gründen. Denn wenngleich sein Resultat rechnerisch richtig ist, so entfällt doch für den Enkel 0 des Beispiels der Ergänzungsanspruch nicht deshalb, weil er sich das an B Geschenkte auf die Ergänzung an- rechnen lassen muß, sondern weil ihm selbst (resp. seinem Vater

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vgl. ß 2051 Abs. 1) geschenkt wurde, mithin nicht einem „Dritten" im Sinne des § 2325 Abs. 1. Dasselbe gilt von einem zweiten Beispiel (b S. 107). Auf das Schlußbeispiel des § 27 (S. 107 Nr. 3), welches die praktische Tragweite von § 2325 Abs. 3 für Fälle illustriren soll, wo der Pflichttheilsberechtigte selbst ein Geschenk vom Erb- lasser erhalten hatte, kann man nicht weiter eingehen, weil zwar § 2329 zur Entscheidung herangezogen, aber nicht gesagt wird, ob wegen Abs. 1 Satz 1 oder Satz 2 und wer als Erbe gedacht ist, A oder B oder beide oder ein Dritter. In der Lehre vom Erbverzicht regt S. (S. 109 Note 3) die Frage an, ob ein Erbverzicht auf testamentarisches oder ver- tragsmäßiges Erbrecht oder auf Vermächtnisse durch Vertrag wieder aufgehoben werden könne, obwohl in § 2352 gerade die Anführung von ß 2351 fehlt. Er bejaht die Frage mit Recht. Würde ß 2351 hinter 8 2352 stehen, fo wäre wahrscheinlich die Frage gar nicht aufgeworfen worden. Berechtigt ist wohl die Ausstellung an 8 2351, daß danach zum Vertrag über Aufhebung des Erbverzichts für den in der Geschäftsfähigkeit beschränkten Erblasser Zustimmung des gesetz- lichen Vertreters bezw. Genehmigung des Vormundschaftsgerichts nicht erfordert wird (S. 110 8 28 a. E.). Was der Verf. gegen den Standpunkt des Gesetzes bez. der Erbunwürdigkeit vorbringt (8 29 S. lllf.), verdient grund- sätzliche Zustimmung. Ob der Standpunkt des Gesetzes aber wirklich zu all den Consequenzen führt, die S. aufzeigt (S. 112f.), soll hier nicht im Einzelnen untersucht werden. Den „offenbaren Mißstand", welchen die Regelung der An- fechtung des Erbschaftserwerbs eines Erbunwürdigen nach S. (S. 114 f.) im Gefolge haben könnte, würde verschwinden, so- bald man sich, wie ich glaube nothwendigerweise, entschließt, zu- zugeben, daß demjenigen die Anfechtung wegen Drohung nicht unmittelbar zu Statten kommt, dessen Erbschaftserwerb auf

Dr. Strohal, Das deutsche Erbrecht rc. 239 Grund der Anfechtung wegen seiner Unwürdigkeit angefochten werden kann. Aus der Lehre vom Erwerb der Erbschaft sei zunächst hin- gewiesen auf S.'s Ansicht (S- 124), daß zwischen § 2033 einer- und §§ 2371 ff. anderseits ein „offenbarer Widerspruch" besteht, weil der nach § 2371 fl. zu behandelnde Alleinerbe durch Verkauf oder sonstigen Veräußerungsvertrag dem Käufer oder anderen Contrahenten mittels einheitlichen Uebertragungsacts die Erben- stellung nicht verschaffen könne, von zwei Erben aber nach § 2033 zuerst der eine, dann der andere dem Käufer oder sonstigen Con- trahenten Miterbenstellung und so schließlich Alleinerdenstellung zu verschaffen vermögen, so daß dieser der Auflassung, Cession Tradition bez. der einzelnen Erbschaftsgegenstände nicht bedürfe. Allein die Zulassung solcher Gestaltung ist noch kein Wider- spruch gegen die Sätze vom Erbschaftskaufe bei Vorhandensein eines Erben, sondern eine mit Rücksicht auf das Gesammthands- princip der Erbengemeinschaft gewollte Abweichung (vgl. die Pro- tokolle der 2. Commission zu § 1907 des 2. Entwurfs), eine Folge nicht des Antheilkaufs, sondern der Antheilsvereinigung. Die Anwendung der Gewährleistungspsticht des Verkäufers für den Fall der Zutheilung eines gemeinschaftlichen Gegen- standes an einen Theilhaber auf den andern Theilhaber findet S. überhaupt und so auch bei der Erbgemeinschaft unbillig (S. 123). Er illustrirt die Unbilligkeit an einem Beispiel (S. 124). M. E. sollte aber doch bedacht werden, daß der Theilhaber sich die Theilung durch Zutheilung eines gemeinschaftlichen Gegen- standes nicht aufdrängen lassen muß, sondern auf Theilung nach 8 753 bestehen kann. Willigt er aber in die Zutheilung, so ist es nicht unbillig, ihm das Risico derselben zu überbürden. Uebrigens muß bestritten werden, daß für das gemeine Recht die actio praescriptis verbis der 1. 14 C. 3, 36 wegen ihrer bonae liäei-Natur zu einem anderen Ergebnisse führe (S. 124 Note 2).

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In Bezug auf die zum Schluß der Lehre vom „Erbschein" von S. gestellte „bescheidene" Frage, könnte mit der Gegenfrage erwidert werden: weshalb sollte dem Dritten der Schutz der §§ 2366/67 schon deshalb versagt bleiben, weil er im Falle des § 2370 zwar weiß, das Nachlaßgericht habe die Ertheilung des Erb- scheins wegen Erhebung der Anfechtungsklage gegenüber der Todes- erklärung verweigert, aber die Unrichtigkeit der Todeserklärung trotzdem nicht kennt? In der außerordentlich schwierigen Lehre von der „Haftung des Erben für die Nachlaßverbindlichkeiten" treten die Bedenken des Vers, gegen die gesetzlichen Bestimmungen wieder in größerer Menge auf- Zuvörderst soll die Rechtsfolge der versäumten Jnventars- srist (unbeschränkte Haftung des Erben) in solchen Fällen zu un- leugbaren Härten führen können, wo der Erbe zuerst die Aus- schlagungsfrist und dann die Jnventarsfrist lediglich deshalb ver- säumt hat, weil er verständigerweise, obwohl irrthümlich, annahm, daß er gar nicht berufen sei z. B. in Fällen des § 2077. Darauf ließe sich jedoch erwidern, daß derjenige, welchem einmal der Beschluß des Nachlaßgerichts nach § 1995 zugestellt wurde, allen Anlaß hat, seine Berufung für möglich zu halten und sich die Folgen nun selbst zuzuschreiben haben wird, wenn er trotzdem kein Inventar errichtet. Wenn sich das Gesetz damit begnügt, den Offenbarungseid auf die zur Zeit des Erbfalles vorhandenen Nachlaßgegen- stände zu beziehen (§ 2006 mit § 2001 Abs. 1) und ihn nicht ausdehnt auf die später zum Nachlaß hinzugekommenen Gegen- stände (S. 133 § 35 et. E.), so mag dies darin genügende Er- klärung finden, daß das Verzeichniß der zur Zeit des Erbfalls vorhandenen Nachlaßgegenstände, wozu ja auch alle ros incor- poratos gehören, den Gläubigern eine ausreichende Unterlage für die Beurtheilung der Kräfte des Nachlasses bietet. Nachher hin- zugekommene Gegenstände können doch nur auf Grund der zur Zeit des Erbfalles vorhandenen hinzugekommen sein.

Dr. Strohal, Das deutsche Erbrecht rc. 241 Die Befugniß des Erben zur Befriedigung von Pflichtteils-, Vermächtniß- und Auflagengläubigern vor der Befriedigung von Gläubigern, welche im Aufgebotsverfahren ausgeschlosfen wurden und ihre Forderungen nicht vor Befriedigung jener erstgenannten geltend gemacht haben, dem Erben aber bekannt sind, kann m. E. nicht Wunder nehmen, wenn man bedenkt, daß doch auch nach dem bestehenden gemeinen Rechte der Jnventarerbe alle Gläubiger, die sich melden, ohne Prüfungspflicht befriedigen darf, so weit der Nachlaß reicht. Gegen den Beginn der fünfjährigen Frist des § 1974 mit dem Erbfalle erhebt S. das Bedenken, daß in einer Reihe von Fällen Nachlaßgläubiger gegen alle Gerechtigkeit als ausge- schlossen behandelt werden müßten. Er führt zwei solcher Fälle besonders au: der eine ist der, daß eine Todeserklärung des ver- schollenen Erblassers deshalb nicht erfolgte, weil sich im Laufe des Verfahrens herausstellt, der Verschollene sei schon vor mehr als fünf Jahren gestorben (S. 137/138); der zweite (S. 138 Note 10), daß der wahre Erbe erst fünf Jahre nach dem Erbfalle von seinem Erbrechte Kenntniß erlangt. Was den ersten Fall anlangt, so muß man sich eben des Satzes erinnern: vigilantibus iura sunt scripta. Ter Gläubiger soll sich um den Tod seines Schuldners rechtzeitig kümmern. „Um so übler für ihn, wenn er von diesem Tode nichts erfährt" Mendt im civ. Arch. Bd. 86 S. 391). Der zweite Fall aber beweist gar nichts; denn nicht darum handelt es sich, ob der Erbe sein Erbrecht, sondern ob der Gläubiger den Erben kennt. Bei schlechthin unbeschränkter Haftung des Erben bleibt die Ausrechnung zwischen Forderungen des Erben und solchen von Nachlaßgläubigern bezw. von Forderungen des Nachlasses und solchen der Erbengläubiger freilich unter Umständen zum Nach- theile der Nachlaßgläubiger wirksam. Zweifel gegen die An- gemessenheit dieser Bestimmung (S. 140 No. 2) möchten wir Krtt. Vierteljahresschrtft. 3. F. Bd. III. H. 2. lg

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dennoch nicht für begründet halten, da bei schlechthin unbeschränkter Haftung des Erben als entscheidender Gesichtspunkt die contusio bonorum in den Vordergrund tritt. Zu § 39 (Nachlaßverwaltung S. 141 f.) wäre wohl hervor- zuheben gewesen, daß die Uebernahme der Verwaltung ein munus publicum nicht ist (§ 1981 Abs. 3). Wie für die Haftung des Erben nach Beendigung der Nach- laßverwaltung in dem von S. (S. 142 unter III1) angeführten Falle die §§ 1990)91 maßgebend sollen sein können, vermag ich nicht einzusehen. Der Inhalt des projectirten § 205 * K.O. dürfte von S. (S. 143 III 2) nicht ganz correct wiedergegeben sein. Denn der zwar nicht schlechthin aber doch einem Gläubiger gegenüber un- beschränkt haftende Erbe kann nach § 205" Abs. 3 die Forderung des Gläubigers im Nachlaßconcurse geltend machen für den Fall, daß sie der Gläubiger selbst nicht geltend macht. Daß sich aus der unbeschränkten Haftung des Vorerben nach § 2005 Abs. 1 nicht auch die des Nacherben ergiebt (S. 145 Nr. 1), hätte durch Hinweis auf den projectirten Abs. 3 des § 695 C.P.O. unterstützt werden können. Das Ergebniß des § 2144 Abs. 2 für den Inhalt des In- ventars eines Nacherben, wonach auch dieses die zur Zeit des Erbfalls vorhandenen Gegenstände zu verzeichnen hat (S. 145 Nr. 2 a. E.), kann aus dem schon früher angeführten Grunde (oben S. 240 Z. hl v.u.) nicht als ein „seltsames" angesehen werden. Daß in § 2059 Abs. 1 die Möglichkeit der Haftung des Erben über die Kräfte der Erbschaft hinaus gegenüber den Nach- laßverbindlichkeiten nicht berücksichtigt sei, sondern nur die Mög- lichkeit solcher Haftung für eine Nachlaßverbindlichkeit, möchte ich nicht einräumen. Kann es sich doch nach § 2059 Abs. 1 in jedem Einzelfalle nur darum handeln, ob der Erbe für eine gegen ihn geltend gemachte Nachlaßverbindlichkeit unbeschränkt haftet, auch wenn er bereits schlechthin für alle unbeschränkt haften sollte.

Dr. Strohal, Das deutsche Erbrecht rc. 243 Wenn den Erben, die bereits unbeschränkt haften, nach dem von anderen Miterben beantragten Aufgebotsverfahren, aber noch vor der Theilung, eine Nachlaßverbindlichkeit bekannt wird, die im Aufgebotsverfahren ausgeschlossen wurde, so haften nach § 2060 No. 1 für dieselbe auch jene Erben nur antheilsmäßig. Das soll eine „jeder sachlichen Rechtfertigung entbehrende" Ent- scheidung sein. Da dieses Urtheil nicht begründet wird, so ist es auch nicht zu widerlegen. Immerhin läßt sich begreifen, daß man die un- beschränkte solidarische Haftung nach der Theilung nicht zu übermäßiger Belastung der Erben gereichen lassen wollte. Um aber die solidarische auf den Nachlaß beschränkte Haftung zu ver- wirklichen, bleibt den Gläubigern hinreichend Zeit, so daß von einem Vollzug der Theilung, der eiligst vorgenommen werden könne, um diese Haftung zu vereiteln, wohl ernstlich nichts zu befürchten steht. Ohne zureichenden Grund soll durch § 2060 Nr. 3 der Fall mit getroffen sein, daß der Nachlaßconcurs erst nach der Theilung eröffnet wird. Allein, wenn die Eröffnung des Nach- kaßconcurses nach der Theilung die Herausgabe der Erbtheile an die Masse und die Verantwortlichkeit der Miterben gemäß § 1978 zur Folge hat, so sind die Interessen der Gläubiger m. E. ge- nügend gewahrt. Der gegen die gesetzlichen Bestimmungen über Haftung vor und nach der Theilung erhobene Vorwurf, daß sie viel zu wenig einfach und klar gedacht seien (S. 151 IV) erweist sich sonach doch etwas zu summarisch. Die Möglichkeit, daß es nach Umständen zweifelhaft sein kann, ob die Erbschaft getheilt ist oder nicht, ist dem Gesetze nicht in Rechnung zu setzen. Was speciell die Frage der Ab- findung eines Theilhabers bei Fortsetzung der Erbgemeinschaft unter den übrigen anlangt, so liegt hier eine Theilung der Erb- schaft nicht vor. Durch das Ungetheiltlassen einzelner mit Pfand- 16*

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rechten überlasteter Grundstücke des Nachlasses erfreuen sich aber die Miterben nicht bloß der praktischen Vortheile der Theilung, sondern sie bleiben auch den Nachtheilen der Erbgemeinschaft unter- worfen (S. 151/152). Die von S. (S. 152 oben) gekennzeichnete „verwunderliche civilprocessualische Subtilität" dürfte auf eine Subtilität des Vers, hinauskommen. Denn wenn es auch richtig ist, daß nach dem projectirten § 696f C.P.O. die dem § 2059 Abs. 1 Satz 1 ent- nommene Einrede noch im Vollstreckungsverfahren zulässig sein soll, so steht doch nichts im Wege, sie schon in der mündlichen Verhandlung vorzuschützen! (Wendt, civ. Arch. Bd. 86 S. 429.) Die Behandlung des anwachsenden Erbtheils als eines selbständigen bei verschiedener Belastung (§ 2007) läßt sich be- greifen aus der Erwägung, daß sich der seinen ursprünglichen Theil annehmende Erbe der Anwachsung nicht mehr entziehen kann (S. 157 No. 3). Hinsichtlich des „Erbschaftsanspruchs" (§ 2018) sucht S. dar- zulegen (S. 157), daß das Gesetz unzweckmäßigerweise diesen Universalanspruch gegen den p088688or pro po88688oro versage. Er führt als Beispiele an: der bisherige gesetzliche Vertreter eines verstorbenen Kindes, das als Erbe berufen sein würde, wenn es noch lebte, benützt seine Legitimation, um sich unter dem Vor- wände, als sei er noch gesetzlicher Vertreter, in den Besitz der Erbschaft zu setzen. Warum gegen ihn kein Erbschastsanspruch? die Antwort würde lauten müssen, daß § 2018 zweifellos Platz greift, wenn der kal8U8 tutor Namens seines angeblich lebenden Mündels den Besitz ergriffen hat. Der Erbschaftsanspruch gegen den Testamentsvollstrecker scheint mir nicht ausgeschlossen zu sein, sobald er den Nachlaß in Besitz, genommen hat, wenn nun der Kläger behauptet, daß ein Erbrecht in Wahrheit für den im Testament ernannten Erben nicht bestehe. Ist aber gemeint, daß der wahre Erbe gegen den Testaments- vollstrecker keinen Erbschaftsanspruch habe, so ist das richtig, nach.

Dr. Strohal, Das deutsche Erbrecht re. 245 § 2218 aber auch überflüssig. Aehnliches gilt für den Nachlaß- pfleger (§ 1915). Der Entscheidung betr. den Beginn der Verjährung des Erb- schaftsanspruchs, wie sie von S. (S. 162 Anm. 15) getroffen wird, läßt sich auf keinen Fall beipflichten, auch dann nicht, wenn man den Anspruch gegen den besitzenden Testamentsvollstrecker nicht als zulässig erachtet; denn diesfalls wäre doch immer der Testamentserbe derjenige, welcher in Gestalt seiner Ansprüche gegen den Testamentsvollstrecker etwas aus der Erbschaft erlangt hat, also mit dem Erbschaftsanspruch verfolgt werden könnte, so- bald das Testament vom gesetzlichen Erben angefochten werden kann. In der Lehre vom Erbschaftskauf spricht sich S. für die Ansicht aus, daß die Verfügung des Miterben über seinen Antheil <§ 2033) kein obligatorisches, sondern ein dingliches Geschäft und als solches nach Analogie des 8 313 zu beurtheilen sei. Allein es ist doch zu beachten, daß hier die Rücksicht auf das Grund- buchrecht in Betracht kam. Uebrigens wird praktisch eine abstrakte Verfügung über einen Erbtheil kaum Vorkommen. Vers, regt in Bezug auf den Erbschaftskauf noch eine Reihe interessanter Probleme an, wie z. B. ob ein Bruchtheil eines Erbtheils übertragen werden könne, wie es sich mit der Haftung des Erbschastskäufers für Nach- laßverbindlichkeiten im Falle der Veräußerung eines Bruchtheils des Erbtheils verhalte, auf welche einzugehen hier zu weit führen würde. Im Interesse des besprochenen Buches mögen noch die vom Res. entdeckten Druckfehler angeführt werden: S. 31 Z. 12 v. o. ist anstatt A zu setzen: C. S. 49 Z. 15 v. o. ist anstatt „die" zu setzen: der. S. 61 Z. 13 v. u. ist das Wort „dies" zu streichen. S. 62 Z. 1 v. o. muß statt „gegangenen" gesetzt werden: „gangenen". S. 70 Z. 3 v. u. ist statt 1300 zu setzen: 2300. S. 85 Z. 7 von u. ist statt X zu setzen: Y. S. 94 Note 18 ist statt 22 zu setzen: 178.

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Civilrecht.

S. 117 Z. 20 v. o. fehlen nach dem Worte „Berufung" die Worte: „durch Verfügung". S. 139 Z. 8 v. u. ist statt § 205 d 2. O. zu setzen: 205 d K.O. Indem wir von der Betrachtung einer für die Litteratur des neuen bürgerlichen Rechts ohne Zweifel bedeutsamen Erscheinung scheiden, können wir bestätigen, daß der Vers, sich seine Aufgabe nicht leicht gemacht und in Erörterung von Fragen eingetreten ist, welche nicht an der Oberfläche liegen (Vorwort S. IV a. E-). Anderseits dürfen wir hoffen, die Eingangs (S. 2) in Aus- sicht gestellte Begründung nicht schuldig geblieben zu sein. Zum Schluffe aber sei es gestattet, aus der sonst klar ge- schriebenen Arbeit eines überhaupt des Stiles mächtigen Autors durch ein Paar Stichproben darzulegen, wie leicht es geschehen kann, daß der redigirende Jurist in einen verwirrenden Stil geräth, was man bekanntlich dem Gesetzgeber so oft zum Vorwurf gemacht hat: S. 88 Z. 12 v. u.: „Hiergegen scheint zu sprechen, daß der auf die unter Abkömmlingen zu treffende Ausgleichung sich beziehende § 2051 rc." S. 90 Z. 15 v. u.: „Die in den §§ 2050—2056 ent- haltenen Bestimmungen in Betreff der unter bei der gesetzlichen Erbfolge nebeneinander erbenden Abkömmlingen vorzunehmen- den Ausgleichung rc." S. 135 Z. 1 v. o.: „Den nach Deckung des, nach Maß- gabe von Ziff. 1 zur Befriedigung der nicht ausgeschlossenen Gläubiger sich herausstellenden Erfordernisses verbleibenden Ueberschuß rc." München.

Hellmann.

Civilproceß

Mayer, K., Anspruch und Rechtskraft nach deutschem Civilproceßrecht Hellmann

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III. Civilproceß. 1. Karl Mayer, Anspruch und Rechtskraft nach deutschem Civilprozeß- recht. Freiburg i. B. und Leipzig, I. C. B. Mohr (Paul Siebeck) 57 S. In dieser kleinen Schrift legt der Verfasser die Ergebnisse seiner Untersuchungen über den civilprozeßrechtlichen Anspruchs- begriff dar mit dem gleich bei Beginn ausgesprochenen Verzicht auf Berücksichtigung der über das Problem in der Litteratur zum Ausdrucke gelangten Ansichten. In erster Reihe handelt er von dem „Prozeßanspruch", d. h. dem Anspruch, von welchem das Prozeßrecht aussagt, daß er in der Klage erhoben werde. Dieser Anspruch sei nicht, wie die Motive zur Civilprozeßordnung meinen, der Privatrechtsanspruch des Klägers, auch da nicht, wo die Civilgerichte ausschließlich zur Entscheidung civilrechtlicher Streitigkeiten berufen sind, er sei ledig- lich das auf ein concretes Sachverhältnis gestützte Verlangen. Das will Vers, zunächst damit beweisen, daß bei Ausschluß des Rechtsweges doch eine richtig erhobene Klage vorliege und daher nicht auf Fehlen einer Klage, sondern auf Unzulässigkeit des Rechts- wegs zu erkennen sei. Sodann wird darauf verwiesen, daß bei Klagen aus civil- rechtlich nicht anerkannten Verhältnissen doch sachlich zu entscheiden, nämlich die Klage abzuweisen sei. Allein hierbei scheint mir der Vers, zu übersehen, daß im ersten Fall der Ausspruch über die Unzulässigkeit des Rechtswegs

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Civilproceß.

materiell keinen anderen Inhalt hat, als den, es liege eine Klage, wie sie das Prozeßrecht fordere, nicht vor, und im zweiten Falle die Klagabweisung den Ausspruch des Richters bedeutet, es bestehe ein privatrechtlicher Anspruch, wie ihn der Kläger irrthümlich be- haupte, nicht. Wenn dann darzulegen versucht wird, die Motive führten auf einen mit dem Grundsatz der richterlichen Selbständigkeit in Prüfung der Erheblichkeit des Thatsachenmaterials unvereinbaren Zustand hin, weil danach der Rechtsinhalt der Klage durch den Thatsacheninhalt der Klage ein für allemal festgelegt werde, un- verbesserbar ohne Einwilligung des Beklagten, sie erforderten in der Klageschrift die Angabe eines bestimmten Rechtsverhältnisses, und das sei formalistisch und falsch, so möchte ihm dies Urtheil zu- gegeben werden, insofern die Motive diesen Sinn hätten. Das ist aber nicht der Fall. Denn wenn die Motive sagen, Grund des Anspruchs seien die Thatsachen, welche an sich geeignet sind, den Anspruch als entstanden und verletzt erscheinen zu lassen, so meinen sie das gewiß nur mit dem Vorbehalt: falls ein Rechts- satz des Civilrechts bestünde, wie ihn der Kläger voraussetzt. Sollten aber auch die Motive den vom Vers, verurtheilten Sinn haben, so würde doch das Gesetz denselben nicht zum Ausdruck gebracht haben, und das ist dem Vers, gewiß einzu- räumen, daß das Gesetz als Grund des Anspruchs nicht ein Rechtsverhältniß, sondern ein Sachverhältniß, einen concreten Vorgang oder Zustand versteht. Richtig ist auch, daß den Gegen- satz bildet die rechtliche Conclusion. Dagegen muß bestritten werden, daß „Eigenthum" einen bestimmten Zustand bedeute und also die Behauptung, Eigenthümer zu sein, als genügende Angabe des Klagegrundes erachtet werden müsse. Eigenthum ist kein recht- lich geordneter „Zustand"; denn Zustand ist ein rein thatsäch- liches Verhältniß eines Subjects oder Objects zu anderen Sub- jekten oder Objecten. Man kann Eigenthümer sein, gleichviel in welchem thatsächlichen Verhältnisse man zur Sache steht. Jncon-

Mayer, Anspruch u. Rechtskraft nach deutschem Civilproceßrecht. 249 sequent dünkt mich dabei die Auffassung, durch Hinzufügung einer- bestimmten Erwerbsthatsache zur Eigenthumsbehauptung werde die erstere statt letzterer der Klagegrund (S. 8). Unschlüssig ist die Beweisführung mit den Fällen, wo das Eigenthumsrecht nicht den unmittelbaren Streitgegenstand bildet, z. B. der Servitutenklage. Denn hier ist der thatsächliche Vor- gang, aus welchem der Anspruch abgeleitet wird, einerseits der Erwerbsact für die Servitut, andrerseits der Störungsact. Der elftere hat allerdings das Eigenthum des Erwerbers an der herr- schenden und des Einräumenden an der dienenden Sache zur Vor- aussetzung; allein auf dieses vorausgesetzte Verhältniß stützt sich der Erwerb ebensowenig, wie auf die gleichfalls erforderliche Hand- lungsfähigkeit des Einräumenden und des Erwerbers oder die Ernstlichkeit des Einräumungsvertrags. Diese Voraussetzungen sind nicht unmittelbar erhebliche Entstehungsthatsachen, und nur solche hat man unter dem Klaggrund zu verstehen (Planck, Lehr- buch II, Seite 37 Note 80); denn auch nur in diesem Umfange ist das Urtheil der materiellen Rechtskraft fähig (s. den Vers, selbst S. 42, Z. 13 v. u. ff.) Jnconsequent endlich ist das Zu- geständniß, daß, wo es sich um ein Versäumnißurtheil handelt, doch wieder die Behauptung von Entstehungsthatsachen von Nöthen sein soll. Diese Jnconsequenz hat Wach, ebenfalls ein Gegner der Motive, gefühlt und deshalb will er in der 2. Auflage seiner „Vorträge" auch für das Versäumnißurtheil die Angabe des „Eigen- thums" genügen lassen (S. 176/7). Vers, gelangt von seinem Ausgangspunkte zur scheinbar scharfen Scheidung von privatrechtlichem und Prozeßanspruch. Der Anspruchsbegriff der Civilprozeßordnung sei der letztere. Die Klage- erhebung bewirke Rechtshängigkeit für diesen. Die sog. Prozeßvoraus- setzungen sind ihm Voraussetzungen der Sachentscheidung über den Anspruch, die Thatbestände der prozeßhindernden Einreden Hinde- rungsgründe für den Fortgang des Prozesses zur Sachentscheidung. In ß 2 wird der gefundene Begriff des Prozeßanspruchs an

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Civilproceß.

den Fällen der Mehrheit von Ansprüchen (Widerklage und Klagen- häufung) zu bewähren versucht. § 3 bringt die Lehre von der Klageänderung in wesentlicher Uebereinstimmung mit den üblichen Darstellungen. Hier heißt es u. A. (S. 19): „Wenn nun in einem Klagegrund mehrere Privatrechtsansprüche enthalten sind und die Zuständigkeit nur nach der einen Seite vorliegt, nach der anderen nicht, so ist die Zuständigkeit überhaupt zu verneinen, da der prozessuale Klagegrund sich nicht trennen läßt, für diesen aber die Zuständigkeit nicht bejaht werden kann." Es wäre dringend zu wünschen gewesen, daß der Vers, den dunklen Sinn dieses Satzes durch Beispiele erläutert hätte. Handelt es sich beim Klagegrund, wie nun im Zusammenhang mit der „Klageänderung" aufgestellt wird (S- 21), um die Be- hauptung eines bestimmten historischen Vorgangs, so kann diese Concession an die Motive wohl schwer mit der früheren Be- hauptung, Eigenthumsbehauptung sei genügender Klagegrund, ver- einigt werden. Die Genauigkeit der Fassung des § 240 Nr. 2 u. 3 C. P. O. wird deshalb beanstandet, weil „der Antrag derselbe bleiben kann, während einerseits eine Beschränkung, andrerseits eine denselben Betrag erreichende Erweiterung des Gegenstands des Anspruchs vorgenommen wird". Auch hier vermögen wir dem Gedanken- gang des Vers, nicht zu folgen. Die §§ 4 u. 5 behandeln die „Entscheidung über den Prozeßanspruch". Hier kommt der Vers, auf den schon erwähnten Satz zurück, daß die Prozeßvoraussetzungen Voraussetzungen der Sachentscheidung, nicht solche des Prozesses seien. Es wäre angezeigt gewesen, zu sagen, was denn nun bei fehlen- der Prozeßvoraussetzung Gegenstand der richterlichen Entscheidung sei. Man sollte meinen, die Frage, ob Prozeß über den Anspruch statt- finden könne oder nicht. Diesen Anspruch aber gerade den Prozeß- anspruch zu nennen, erweist sich in solcher Gegenüberstellung wohl kaum als eine glückliche Terminologie. Daß im Falle eines Scheinprozesses die Entscheidung zu ver-

Mayer, Anspruch u. Rechtskraft nach deutschem Civilproceßrecht. 251 sagen sei, kann mit der Unzulässigkeit des Mißbrauchs der Prozeß- ordnung nicht ausreichend begründet werden und scheint mir un- richtig. Daß das Einrederecht, um vom Richter berücksichtigt zu werden, nicht bloß substanziirt, sondern als solches geltend gemacht werden müsse, ist zwar auch unsere Meinung. Allein bei der be- kannten Bestrittenheit der Frage genügte die bloße Hinstellung des Satzes nicht (S. 27). Wenn ein Glied in der zur Verurtheilung des Beklagten nothwendigen Kette fehlt, so genügt die Feststellung dieses Mangels allerdings zur Klageabweisung und das Gericht hat nicht nöthig, auch die übrigen Glieder zu prüfen. Allein das u. A. vom Vers, zur Erläuterung gewählte Beispiel, daß es dahin gestellt bleiben könne, ob ein Vertrag zu Stande gekommen sei, wenn jedenfalls die Einrede des nicht erfüllten Vertrags zur Abweisung führt, scheint mir nicht glücklich gewählt, da ja die erwähnte Einrede nicht zur Abweisung, sondern zur beschränkten Verurtheilung führt. Im Zusammenhänge der Untersuchung über die Prozeßent- scheidung wird die Frage berührt, ob das Hinausgehen des Thei- lungsrichters über den Antrag des Klägers bei der gemeinrecht- lichen Theilungsklage nicht durch § 279 C. P. O. ausgeschlossen sei. Der Vers, verneint die Frage, wie ich glaube, mit Recht. Auch der Wortlaut des § 279 scheint mir kein Hinderniß. Denn wer mit einem bestimmten Antrag auf Theilung klagt, klagt doch immerhin auf Theilung, und diese Klage schließt den eventuellen Antrag auf Theilung nach richterlichem Ermessen kraft Privat- rechts nothwendig in sich, weil es ein anderes Recht, Theilung zu verlangen, nicht gibt und nicht anzunehmen ist, daß der Kläger ein nicht existirendes Recht geltend machen will. Die Ausführungen in § 6 (die Urtheilsformel) geben zu einer Bemerkung keinen Anlaß. Zu § 7 (Inhalt der Entscheidung) möchte ich zunächst als aufklärungsbedürftig feststellen den Satz, es bestehe bei Bestreitung

Schwarz, C., Das österreichische Concursrecht. II. Band. Formelles Concursrecht Frankl

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Civilproceß.

des Eigenthunls gegenüber der Negatorienklage prozeßrechtlich die Möglichkeit, sogar unter Umständen ohne Antrag, den gegenwärtigen Rechtsstreit auf die Feststellung des Eigenthums zu beschränken (S. 43, Nr. 1). Ob der Beklagte gegen das die Klage zur Zeit abweisende Urtheil erster Instanz wirklich kein Rechtsmittel mit Erfolg erheben könne (S. 45, Nr. 1), erregt weiteren Zweifel. Sollte der Be- klagte durch ein solches Urtheil wirklich nicht beschwert sein? Nach einer kurzen Besprechung von „Entscheidungen besonderer Art" (§ 8), nämlich Theilurtheilen, Urtheilen nach §§ 276, 502, 562, 425, 253 C. P. O-, Anerkenntniß- und Verzichtsurtheilen, Versäumnißurtheilen, schließt der Vers, in § 9 mit einer Erörte- rung der „Rechtskraft". Daß materieller Rechtskraft auch prozessuale Entscheidungen fähig seien, wie die Entscheidung über Zuständigkeit oder Zulässig- keit des Rechtswegs, wird vom Vers, behauptet. Diese Meinung ist bekanntlich mannigfach vertreten (s. mein Lehrbuch des Civil- prozeßrechts S. 340 Nr. 8 ad a und jetzt Planck, Lehrbuch I, S. 270/1.) Sie läßt sich aber nur dann halten, wenn man einen „Anspruch" der Partei gegen das Gericht auf Entscheidung unter- stellt und diesen Anspruch von § 293 C. P. O. mit umfaßt denkt, was ich beides nicht für zutreffend halten kann. München. Hellmann. 2. Schwarz, Dr. Carl, k. k. Landesgerichtsrath in Wien. Das öster- reichische Concursrecht. II. Band. Formelles Concursrecht. Wien 1896. Manz'sche k. u. k. Hof-, Verlags- und Universitätsbuchhandlung. XII u. 811 S. 8". Dieses Werk, dessen erster Band in dieser Zeitschrift (3. F. 1. Bd. S. 571) besprochen worden ist, hat mit dem zweiten einen wesentlich verschiedenen Charakter angenommen, es ist zu einem Hilfsbuche für den Praktiker geworden. Die Anzeige solcher Schriften fällt nun gemeiniglich nicht in den Rahmen dieser Zeit-

Dr. Schwarz, Das österreichische Concursrecht. 253 schrift. Da aber der Referent den ersten Band, der ein höheres Ziel verfolgt hatte, mit dem diesem entsprechenden Maßstabe gemessen hat und zu einem ablehnenden Urtheil gelangt ist, so erachtet er es als Gebot der Gerechtigkeit, angesichts des nun vor- liegenden zweiten Theiles zu erklären, daß dieser, an seinem Zwecke geprüft, eine erheblich günstigere Aufnahme verdient. Derselbe zeichnet sich durch sorgfältige Verfolgung der möglichen Gestaltungen des Verfahrens und durch eine reiche Sammlung von Formularien aus, welche den verschiedensten Eventualitäten Rücksicht tragen, er gewährt ein eingehendes Bild der österreichischen Concurspraxis und wird sich darum auch gewiß als brauchbares Hilfsbuch erweisen.

Prag.,

Frankl.

Strafrecht

Heimberger, J., Die Theilnahme am Verbrechen in Gesetzgebung und Litteratur von Schwarzenberg bis Feuerbach E. Ullmann

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IV. Strafrecht. 1. Heimberger Josef, Die Theilnahme am Verbrechen in Gesetzgebung und Litteratur von Schwarzenberg bis Feuerbach. Mit einer Einleitung über die Lehre von der Theilnahme bei den italienischen Praktikern. Frei- burg i. Br. und Leipzig 1896. I. C. B. Mohr (Paul Siebeck). VIII u. 288 S. 8°. Monographische Darstellungen der Lehre von der Theilnahme (in der deutschen und auswärtigen Strafrechtslitteratur) enthalten zum Theil beachtenswerthe geschichtliche Uebersichten über den Gang der Behandlung der wichtigen Materie der Theilnahme im positiven Recht und in der gleichzeitigen Litteratur; dabei ist aber durchweg eine Gesammtdarstellung in's Auge gefaßt, daher wich- tige Ausschnitte aus der Geschichte des Gegenstandes doch nur in den Hauptpunkten, also mehr weniger als Skizzen zur Darstellung gelangen. Eine werthvolle Ergänzung der vorhandenen rechtsge- schichtlichen Litteratur bietet Heimberger in dem oben bezeichneten Buche für eine Epoche, die für die Entwicklung des deutschen Strafrechts (des gemeinen und particulären) von größter Wichtig- keit ist, indem das legislative uub literarische Material mit großem Fleiß und Sorgfalt gesammelt und in allen Einzelheiten vor- geführt wird. Ob dieses reiche Material — namentlich das litte- rarische — in allen seinen Bestandtheilen so viel inneren Werth aufweist, um der Vergessenheit entzogen zu werden, mag dahin- gestellt sein; das gewissenhafte, auf erschöpfende Vorführung des ganzen Materials gerichtete Streben des Vers, verdient daher um so mehr Anerkennung, als er die Arbeit nicht gescheut hat, die

Heimberger, Die Theilnahme am Verbrechen in Gesetzgebung rc. 255 bei seinem Vorgang auch dem Minderwerthigen gewidmet werden mußte. In sachlicher Beziehung entspricht es dem Charakter der in dem Buche behandelten Periode, daß die Darstellung mit der Lehre von der Theilnahme bei den italienischen Praktikern eingeleitet wird (S. 1—42). Bekanntlich stützt sich die deutsche Juris- prudenz gerade in der Lehre von der Theilnahme fast vollständig auf die Schriften der italienischen Praktiker, deren Ansichten zu- meist ohne jede Kritik und Weiterbildung recipirt wurden. Dort umfaßt die Lehre von der Theilnahme mehr, als wir heute mit diesem technischen Ausdrucke bezeichnen; sie umfaßt nicht bloß die Mitthäterschaft, Anstiftung und Beihülfe, sondern auch die Be- günstigung, die ratiliaditio und das Verhältniß der conscii de- licti. Sohin behandelt Vers, in dem Folgenden (S. 43 ff.) die Theilnahme in weiterem Sinne, umfassend die bezeichneten Ma- terien, insbesondere auch die Unterlassung der Anzeige begangener und bevorstehender Verbrechen und die Unterlassung der Ver- hinderung von Verbrechen. Den Stoff zerlegt Vers, in zwei Ab- theilungen; in der ersten behandelt er die eigentliche Theilnahme (Mitthäterschaft, Beihülse, Anstiftung), ferner die Unterlassung der Anzeige und der Verhinderung von Verbrechen und zwar in der Art, daß zunächst die Gesetzgebung von der Bambergensis bis zum Codex juris Bavarici criminalis vom Jahre 1751 (erster Abschnitt), sodann die Litteratur vom Beginne des 16. bis um die Mitte des 18. Jahrhunderts (zweiter Abschnitt) in sechs Ka- piteln (die deutsch geschriebene strafrechtliche Litteratur des 16. Jahr- hunderts, die Commentare der peinlichen Gerichtsordnung Karls V., die Disputationenlitteratur, einzelne Gelehrte, die Dissertationen und die älteren systematischen Darstellungen des Strafrechts). Der dritte Abschnitt behandelt unter gleicher Vertheilung des Stoffes wie im ersten Abschnitt die Gesetzgebung vom Cod. jur. Bav. bis zum bayerischen Strafgesetzbuch vom Jahre 1813, der vierte Ab- schnitt enthält die Litteratur von der Mitte des 18. Jahrhunderts

Grüttefien, E., Die Thäterschaft des verantwortlichen Redakteurs Appelius

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Strafrecht.

bis Feuerbach. Die gleiche Stoffvertheilung ist der zweiten, von Begünstigung und Hehlerei handelnden Abtheilung (S. 250 ff.) zu Grunde gelegt. Ob der vom Verf. durchgeführte Parallelismus in der Be- handlung der Gesetzgebung und Litteratur im Interesse der Ueber- sichtlichkeit der letzteren geboten war, ist zweifelhaft; Verf. mochte ja Gründe haben, die Ergebnisse der Gesetzgebung neben einander vorzuführen; im Uebrigen wäre es vielleicht empfehlenswerther gewesen, die Resultate der Geschichte des positiven Rechts zu- sammenzufassen und mit dem Gange der Litteratur in Verbindung zu bringen; Verf. stellt jedoch auch die Aussprüche der Litteratur neben einander. — Mit Sorgfalt hat Verf. jede Beeinflussung seiner Darstellung durch die bekannten theoretischen Anschauungen über das Wesen der Theilnahme (objective und subjective Theil- nahmetheorie), vermieden und damit für die Verwerthung des von ihm gebotenen Materials eine zuverlässige Grundlage geboten, wofür ihm volle Anerkennung gebührt. E. Ullmann. 2. Dr. jur. Ernst Grüttefien, Redakteur des „Berliner Tageblattes". Die Thäterschaft des verantwortlichen Redakteurs. Berlin 1896. Verlag von Otto Liebmann. 75 S. Preis 1,50 Mk. Eine geistvoll geschriebene Abhandlung, mit deren Endergebniß man sich jedoch nicht einverstanden erklären kann. Grüttefien hofft, wie er in dem Vorwort ausführt, mit der Abhandlung die Brücke zwischen den Juristen, denen das Räder- werk des praktischen Preßbetriebs, und den Fachleuten, denen die juristischen Theorien des Preßrechts ein Buch mit sieben Siegeln seien, herzustellen; und er könnte an sich auch wohl dazu berufen erscheinen, da er Jurist und Fachmann ist. Nach einem historischen Ueberblick bespricht G. die verschiedenen, materiellen und Beweistheorien, die über die Haftung des ver- antwortlichen Redacteurs aufgestellt sind, dann das System der

Grüttefien, Die Thäterschaft des verantwort!. Redacteurs. 257 „besonderen Umstände" und er kommt zu dem Resultat, die sog. Beweistheorien, d. h. also diejenigen Meinungen, welche dem Abs. 2 des § 20 d. Preßges. nur die Bedeutung einer Thäterschafts- präsumtion beilegen, seien unhaltbar, da unter den „besonderen Umständen" nach der Entstehungsgeschichte des Gesetzes nicht die Umstände" des concreten Falles, sondern „außergewöhnliche Um- stände" verstanden werden müßten, was aber mit der Annahme einer lediglichen Thäterpräsumtion unvereinbar sei. Haltbar seien allerdings die sog. „materiellen Theorien", die Pflichtverletzungs-, Fictions- und Garantietheorien, die mit den „außergewöhnlichen Umständen" in Einklang seien. Dabei ergebe sich aber das folgende merkwürdige Resultat. Nach den materiellen Theorien falle sowohl die vorsätzliche Thäterschaft, wie die Fahrlässigkeit unter den § 20 Abs. 2 d. Preßges., es bleibe also für die in § 21 cit. speciell mit Strafe bedrohte Fahrlässigkeit kein Raum. Es bestehe demnach ein innerer Widerspruch im Gesetz, der zur Folge habe, daß die §§ 20 und 21 sich gegenseitig aufheben und demnach keine Geltung beanspruchen können. Ein solches Ergebniß ist die natürliche Folge der consequent durchgeführten Interpretation des Gesetzes lediglich aus seiner Entstehungsgeschichte und diejenigen, welche diese Auslegungsweise bei unseren Reichsgesetzen eingeführt und übertrieben haben, mögen an dieser — Verirrung eines scharf logisch denkenden und geistreichen Schriftstellers erkennen, wohin es führt, wenn man die Welt der Juristen daran gewöhnt, niemals das Gesetz, wie es vorliegt, hin- zunehmen, sondern aus den Motiven und der Entstehungsgeschichte alles Mögliche noch hinein zu tragen. Gerade bei der Art, wie unsere Reichsgesetze zu Stande kommen, wie in dem Parlament ein Jeder, ohne Rücksicht darauf, ob er von der Sache etwas versteht oder nicht, hineinredet, und je nach der Stärke der politischen Partei, die hinter ihm steht, eine Abänderung an der Vorlage herbeiführen kann, verliert man zu leicht den Boden unter den Füßen, wenn man den Willen des Krit. Vierteljahresschrrft. 3. F. Bd. III. H. 2. 17

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Strafrecht.

Gesetzgebers grundsätzlich mehr aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzes als aus diesem selbst, wie es nun einmal vorliegt, zu erforschen bestrebt ist. Die Entstehungsgeschichte kann ein werthvolles Auslegungs- mittel sein, aber nur so lange als man von dem Gesetze selbst ausgeht und daran festhält, daß der Wille des Gesetzgebers nur soweit Berücksichtigung zu finden hat, als er in dem Gesetze auch unzweifelhaft zum Ausdruck gekommen ist, daß aber der sog. Wille des Gesetzgebers, der mit dem Gesetz, wie es nun einmal da ist, nicht in Einklang zu bringen ist, auch keine Geltung beanspruchen kann. G. führt übrigens seine Ansicht, daß die §§ 20 Abs. 2 u. 21 d. Preßges. nicht gültig seien, selbst nicht einmal consequent durch, denn unmittelbar nach der Mittheilung dessen, was er als Resultat seiner Forschungen ansieht, sagt er, die Rechtsprechung sei nunmehr bis zum Erlaß eines neuen Preßgesetzes in der Lage, frei von gesetzlichen Fesseln nach Zweckmäßigkeitsgründen zwischen den beiden Systemen — den materiellen und den Beweistheorien — wählen zu können. Consequent hätte G. statt dessen sagen müssen, die Rechtsprechung habe nunmehr eine gesetzliche Bestimmung über die Haftung des verantwortlichen Redacteurs überhaupt nicht und dürfe deshalb auf ihn auch nur die allgemeinen Grundsätze des Strafrechts gemäß § 20 Abs. 1 d. Preßges. in Anwendung bringen. Gerade beim Preßgesetz ist eine Argumentation aus der Entstehungsgeschichte auf den Sinn der einzelnen Gesetzesbestim- mungen aber doppelt gefährlich, weil das Schicksal der Fassung der Letzteren in der Hand einiger wenigen, zwar hervorragenden, Männer liegt, die aber, wie aus ihren Reden hervorgeht, weder stets über das, was sie eigentlich wollten, noch über die Tragweite der Fassung, welche sie dem Gesetz gegeben haben, sich völlig klar gewesen sind. Ganz besondere Unklarheit hat über die Person des verantwortlichen Redacteurs und seine Haftung, und eigentlich eine

Grüttefien, Die Thäterschaft des verantwort!. Redacteurs. 259 nicht geringere über die Preßdelicte und ihre Begehung geherrscht. Aus den Reden und aus den Commentaren, welche von den bei der Beschlußfassung über das Gesetz besonders betheiligten Personen herausgegeben sind, ist zu entnehmen, daß, trotzdem man sich an der Schaffung eines neuen Preßgesetzes mitzuarbeiten bewußt war, namentlich auch die frühere Gesetzgebung, insbesondere auch die der einzelnen Bundesstaaten, mit ihren Controversen einen mächtigen Einfluß ausgeübt hat; von diesen fest eingelernten Anschauungen vermochte man sich nicht loszumachen, sie trug man unwillkürlich in das neue Gesetz mit hinein und glaubte so manches als selbst- verständlich annehmen zu dürfen, was in dem neuen Gesetz erst nach einem präcisen Ausdruck verlangte. So erklärt sich der bis in die neueste Zeit noch fortdauernde Streit um die Natur und die Begehung der Preßdelicte, so zum großen Theil auch die Fassung, welche die hier interessirenden §§ 20 2, 21 erhalten haben. Bei diesen hat speciell die französische, die badische und die ältere preußische Gesetzgebung ihren Einfluß geübt. Bezeichnend ist übrigens die verschiedene Auffassung, welche das Gesetz in den Commentaren der Redactoren selbst erfahren hat, obgleich jeder von ihnen das darzustellen vermeint, was seiner Zeit gewollt wurde. Versucht man das Gesetz, wie es nun einmal ist, unbefangen auszulegen, so kann es zunächst nicht zweifelhaft sein, daß wegen der Vorschrift des § 21 über die Fahrlässigkeit, § 20 2 auf die vorsätzliche Thätigkeit des Redacteurs beschränkt bleiben muß, und daß man auch nicht etwa in den § 202 einen Mischthatbestand hineintragen darf, der Vorsatz und Fahrlässigkeit umfaßt. Damit kommt man aber mit Nothwendigkeit dazu, den § 202 im Sinne der sog. Beweistheorien auszulegen und in den besonderen Umständen die Umstände des concreten Falles zu sehen. Nur so besteht die Möglichkeit einer zwanglosen Vereinigung zwischen den §§ 202 u. 21, die auch dem Wortlaut entspricht, und dem Geiste des Gesetzes nicht widerstreitet.

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Strafrechl.

Die bekannte Plenarentscheidung des Reichsgerichts hat mit ihrer Auslegung das Richtige getroffen, wenngleich ihre Begründung in manchen Punkten noch schärfer, noch klarer hätte sein können (so z. B. wenn gesagt ist, daß die Präsumtion der Thäterschaft aus der Stellung des Redacteurs und einer damit verbundenen Uebernahme der Verantwortlichkeit entspringe). Die Beweistheorie muß consequent daran festhalten, daß die Haftung des Redacteurs aus seiner Thätigkeit beruhe. Die „Uebernahme der Ver- antwortlichkeit" des Reichsgerichts ist ein Nachklang an die aufgegebene materielle Theorie.

Celle.

Appelius.

Staatsrecht

Schmidt, B., Der Staat. Eine öffentlichrechtliche Studie Rehm

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Y. Staatsrecht. 1. Schmidt, Bruno. Der Staat. Eine öffentlichrechtliche Studie (Staats- und völkerrechtliche Abhandlungen herausgegeben von G. Jellinek und G- Meyer, Bd. I Heft 6). VI und 143 S. Leipzig, Duncker und Humblot, 1896. Der Verfasser vorliegender Studie hat sich 1894 bereits mit einer unter den „Ausgewählten Doktordissertationen der Leipziger Juristenfakultät" erschienenen Abhandlung „Ueber einige Ansprüche auswärtiger Staaten auf gegenwärtiges deutsches Reichsgebiet" — es sind die Rechtsverhältnisse der Lausitz und Wismars gemeint — in vortheilhaftester Weise in die staatsrechtliche Litteratur ein- geführt. Während er in dieser ersten Schrift, wie naheliegend, sich in Grundfragen an Bin ding, wohl seinen Lehrer, anschließt, unternimmt er es nun mit dem kühnen Wagemuth der Jugend, diesen Grundfragen selbständig gegenüber zu treten. Zunächst er- örtert er den Staatsbegriff, eine zweite Studie soll sich mit Recht und Völkerrecht befassen und ebenso sind weitere Abhandlungen über andere Grundfragen im Laufe der Darstellung in Aussicht gestellt, alle als „Vorstudien, zu denen sich der Vers, bei der Beschäftigung mit einer Spezialfrage des öffentlichen Rechts ge- nöthigt sah". So sehr Res. dem Jdeenreichthum und der schöpferischen Kraft Anerkennung zollt, über welche der Vers, ver- fügt, so kann er sich doch nicht des Eindrucks erwehren, daß der Vers, besser gethan hätte, diese Vorstudien zunächst für sich zu behalten und auf Grund derselben die Spezialfrage zu behandeln; denn so, wie sie vorliegen, enthalten sie des Unruhigen, Wider- sprechenden, Schwankenden, Verschwommenen zu viel, als daß sie im Sinne einer Förderung der Sache begrüßt werden könnten.

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Staatsrecht.

Zum Mindesten wäre eine bessere Durcharbeitung und damit Selbstprüfung nöthig gewesen. Es sind wenig Bücher in letzter Zeit erschienen, die so wie diese Studie an Widersprüchen leiden. Es geht nicht an, sich an dieser Stelle mit dem Vers, eingehend auseinanderzusetzen. Dies sei für einen anderen Ort »erspart. Aber auf diese Widersprüche sei hier hingewiesen. Die Grundgedanken geben für den Kenner der Dinge die Ueberschriften der einzelnen Abschnitte, in welchen immer die posi- tive Meinung des Vers, zum Ausdruck gebracht ist. Sie lauten: I. „Der Staat als Realität", d. h. nichts Gedachtes und nichts Fingirtes; II. „Der Staat als Organismus"; III. „Der Staat als willenssähiges Wesen"; IV. „Der Staat als die principielle (universale, souveräne, herrschende, natürliche) Gemeinschaftsform"; V. „Der Staat als Schöpfer, nicht als Unterthan des Rechts"; VI. „Der Staat als Rechtsorganismus"; VII. „Arten des Staates", worin jedoch, weil alle übrigen Eintheilungen der Staaten an Bedeutung dahinter weitaus zurückstehen sollen, in der Hauptsache nur der Gegensatz von centralisirtem und decen- tralisirtem Staat behandelt wird. Nehmen wir nun die erste These vor: „Der Staat eine Realität", so findet Schm, dieselbe darin, daß „die einzelnen Staatsbürger durch eine natürlich-reale Kraft, das ist der Asso- ciationstrieb, unter einander verbunden und zusammengehalten werden" (S. 2). S. 19 und 20 heißt es aber, daß nur der normale Staat eine natürlich lebendige Einheit sei, das Bild eines in sich selbst lebendigen Zusammenwirkens der Glieder dar- biete; es gebe auch staatliche Gemeinschaften, die lediglich durch die Willkür der Gewalt erzwungen würden. Es sind dies also doch Staaten, die nicht auf dem Associationstrieb beruhen. Wie steht es mit ihrer Realität? Ist bei solcher Ausnahme — und sie bildet doch historisch die Regel — die juristische Realität des Staates genügend erklärt? Liegt hier nicht Vermengung von Rechtsphilosophie und Jurisprudenz vor?

Schmidt, Der Staat.

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Auch die zweite These befriedigt nicht. Bald heißt es: der Staat ist ein Organismus (in Folge des Associationstriebes als der Lebenskraft) (S. 13 ff., 52), bald nur: er gleicht demselben (S. 22, 112, 116). Sagt man, wie der Vers., ob man das eine oder andere annehme, sei nur ein Wortstreit (S. 46), dann mangelt uns eben die feste Erklärung. Ebenso wird in der dritten These über die Schwierigkeit, ob ein Staatswille oder nur ein Wille von Staatsorganen existirt, mit dem Satze weggegangen, es sei dasselbe, ob die Willensbildung im Organismus oder in be- stimmten Organen desselben vor sich gehe (S. 24, 43). In Abschnitt V finden wir neben einander die Sätze: In dem Verhältniß zu seinen Unterthanen unterliegt der Staat keinen Rechtsschranken (S. 83, 90, 95, 108), kann er sich juristisch nicht binden (S. 91); und doch: die Begründung des Staatsdienst- verhältnisses ist auf einen Vertrag zurückzuführen (S. 92), solange nicht durch Gesetz die Annahme der Aemter zu einer Zwangs- pflicht der Unterthanen erklärt ist. Die Beispiele mögen genügen. Sie zeigen so starke unver- mittelte Gegensätze, daß nicht genügendes Ausreisen der Ge- danken sie allein nicht zu erklären vermag. In der That kommt ein anderer Grund hinzu. In Folge seiner Studien über den naturwissenschaftlichen Begriff des Organischen ist der Vers, so sehr in den Bann naturwissenschaftlicher Anschauung gerathen, daß er sich dabei bescheidet, das Phänomen des Staates zu be- schreiben, auf Erklärung desselben verzichtet (S. 111). Solcher Vorsatz führt aber leicht zu einem geringeren Grad von Präcision und Bestimmtheit in der Formulirung von Rechtsbegriffen. Da- zu ist sich Vers, nicht hinreichend bewußt geblieben, daß die Juris- prudenz wesentlich eine historische Wissenschaft ist. Hätte er den Staat des Mittelalters studirt, manche Extravaganzen wären ihm erspart geblieben. Erlangen. Rehm.

Das Reichsbeamtengesetz vom 31. März 1873 und seine Ergänzungen, erläutert von J. Pieper Graßmann

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Staatsrecht.

2. Das Reichsbeamtengesetz vom 3t. März 1873 und seine Ergän- zungen, erläutert von I. Pieper, Geh. Ober-Reg.- und Vortragender Rath in der Oberrechnungskammer. Berlin, Guttentag'sche Verlags- buchhandlung, 1896. In dieser „Textausgabe mit Anmerkungen" steckt tüchtige, wissenschastliche Arbeit, welche insbesondere auch die Ergebnisse der Theorie neben der Rechtsprechung berücksichtigt und mit selbständigem Urtheile die Bestimmung der Grundbegriffe des Gesetzes sormulirt. Zu beklagen ist, daß der Verfasser die einschlägigen allgemeinen Darlegungen in v. Seydel's bayerischem Staatsrecht über das Recht des öffentlichen Dienstes (Buch III, 3. Theil) und andere Ausführungen von bayerischen Praktikern (z. B. Blätter f. ad- ministrative Praxis Bd. 33 S. 32u.ff., Krais, lieber Beamtenhast- pflicht), nicht gekannt oder wenigstens nicht berücksichtigt hat. Pieper charakterisirt im Anschluß an die herrschende Ansicht das Beamtendienstverhältniß als ein Institut des öffentlichen Rechtes in allen seinen Erscheinungen und Wirkungen; seine Wur- zeln können nicht im Obligationenrechte, das nur gleichberechtigte, sich unabhängig gegenüberstehende Contrahenten kenne, sondern nur im öffentlichen Rechte gesucht werden. Aus dieser Auffassung heraus bekämpft der Vers, insbesondere jene — auch von Rehm aufgestellte — Ansicht, daß die aus dem Anstellungsvertrage regelmäßig erwachsenden, vermögensrechtlichen Ansprüche den Lehrsätzen des Privatrechtes zu unterstellen seien. Besoldung ist nach P. die öffentlichrechtliche Gegenleistung für öffentliche Dienste. Uns dünkt diese Construction folgerichtiger als der Satz: „Der Staatsdienst ist ein staatsrechtliches Gewaltsverhältniß mit einem staatsrechtlich-privatrechtlich gemischten Forderungsverhältniß als Annexum." Die Vermögensrechte werden (nach P.) durch den öffent- lichrechtlichen Vertrag begründet wie die Gewalt- und Ehrenrechte (S. 13). Der wesentliche Inhalt dieser Rechte beruht auf .zwingender gesetzlicher Norm, und wenn diese den Vermögens- rechten auch ausdrücklich den Schutz des ordentlichen Richters ver- liehen hat, so hat damit nur deren Character als wohlerworbener.

Pieper, Das Reichsbeamtengesetz vom 31. März 1873 :c. 265 willkürlicher Beeinträchtigung entzogener Rechte außer Zweifel gestellt werden sollen. P. weist mit Recht darauf hin, daß, wenn auch die Bewilligung des Staatshaushaltes für den Beamten kein klagbares Recht auf sein Gehalt begründe, doch in dem Be- willigungsrechte der Kammer, an welche auch die Beschwerde offen stehe, ein öffentlichrechtlicher Schutz für die Zuweisung der Be- soldung nach Maßgabe des Etatsgesetzes bestehe. Ueberall, wo nach dem Etat ein Amt ein besoldetes sein dürfe, liege in der Be- willigung der Besoldung nicht eine privatrechtliche Willensäußerung des Fiscus, sondern eine auf dem öffentlichrechtlichen (Etats-) Titel gegründete Ergänzung des vom Staate als Träger der Hoheitsrechte ausgehenden Anstellungsaktes. Die Rechtssprechung steht mit diesen Darlegungen noch im Widerspruch, sie erkennt die öffentlichrechtliche Natur von Vermögensforderungen nur un- gern an. Der Vers, greift auch noch bei anderen grundlegenden Bestimmungen mit sehr beachtenswerthen Gründen die Judicatur, namentlich des Reichsgerichtes, an. Er hält z. B. unter Berufung auf den Wortlaut und die Entstehung des § 4 daran fest, daß die schriftliche Berufung und deren Annahme nach Reichsrecht essentielle Erfordernisse der Anstellung seien, daß die „Quelle" der Besoldung des (regelmäßig auf jeden anderen Erwerb ver- zichtenden) Beamten die Unterhaltungspflicht des Staates sei, die Besoldung also die Natur der Alimente habe und eine Unter- haltsrente sei. Aus der letzteren Begriffsbestimmung, welche P. trotz seiner sonstigen Abweisung privatrechtlicher Momente von der Erklärung der einzelnen Formen und Wirkungen des Beamten- dienstes sich angeeignet hat — Seydel's Kritik dieser Alimen- tationseigenschaft ist leider nicht gewürdigt —, leitet P. die Be- schränkungen hinsichtlich der Beschlagnahme rc., wie den vom Reichsgerichte nicht acceptirten (E. B. 21, S. 188), aber zu- treffenden Satz ab, daß dieselben Schranken, welche der gericht- lichen Beschlagnahme und dem Verfügungsrechte des Beamten gezogen sind, auch für das Compensationsrecht des Reiches

266 Staatsrecht. wegen etwaiger Ansprüche aus dem Dienstverhältnisse gelten müssen. Bei Bestimmung der Gehorsamspflicht gegenüber den Befehlen des Vorgesetzten folgt P. der durch Laband begründeten Ansicht. Die Bemessung des Ersatzanspruches bei Verfehlungen des Be- amten bestimme sich, insolange nicht ein besonderes Beamten- verantwortlichkeitsgesetz oder das Reichscivilgesetz Vorschriften giebt, nach den beamten rechtlichen Normen des Landes, in welchem der Beamte zur Zeit der fehlerhaften Handlung wohnte. Da- gegen leitet mit Recht P. aus § 13 des G. als zweifellos ab, daß bei Reichsbeamten der ordentliche Richter über die Vorfrage, ob der Beamte seine Amtsbefugnisse überschritten habe, ebenso ent- scheiden müsse wie über den Ersatzanspruch selbst. Entsprechend seiner Grundauffassung bestreitet P. die Rich- tigkeit des reichsgerichtlichen Urtheils vom 10. November 1887 (E. B. 19, S. 348), wonach der Fiscus, entsprechend den Grund- sätzen des Dienstmiethcontractes, zum Schadensersätze gegenüber einem Beamten, der bei Ausführung eines Befehls beschädigt und dienstunfähig wurde, verurtheilt ward. (Aehnlich R.G. Entsch. vom 10. Juni 1890 rc.) Nach P. erwirbt der beschädigte Be- amte in solchen Fällen nur diejenigen Ansprüche, welche besondere Pensions- oder Unfallfürsorgegesetze gewähren, da der Fiscus die Beamten weder anstelle noch zu ihnen als solchen in irgend welche materiell-rechtliche Beziehungen trete, und das Rechts- verhältniß keine Zweitheilung in ein öffentlich rechtliches und in ein privatrechtliches zulasse. Es ist consequent, zu sagen, daß nicht bloß alle Pflichten, sondern auch alle Rechte der Beamten aus ihrer staatsrechtlichen Anstellung sich ausschließlich nach den hierüber ergangenen besonderen Gesetzen richten, und jede analoge Anwendung obligationenrechtlicher Grundsätze unzulässig sei. Erkennt der Gesetzgeber diese Auffassung an, so wird er aber dafür sorgen müssen, daß durch ein besonderes Gesetz dem im Dienste Verunglückten eine billige Entschädigung, die in der

Pieper, Das Reichsbeamtengesetz vom 31. März 1873 je. 267 gewöhnlichen Pension regelmäßig nicht gefunden werden kann, gewährleistet werde. Uebereinstimmend mit der herrschenden Lehre — anderer An- sicht Seydel a. a. O. II S. 274 — findet P. den Grund des Dis- ciplinarrechtes, das keine Ergänzung des Strafrechtes sei, in dem besonderen Gewaltverhältnisse des Staates über den Beamten. Der treffliche Commentar ist eine Neubearbeitung der ver- griffenen Turnau'schen Ausgabe des Reichsbeamtengesetzes (Nr. 10 der Sammlung).

Graßmann.

Kirchenrecht

Stutz, U., Geschichte des kirchlichen Beneficialwesens von seinen Anfängen bis auf die Zeit Alexanders III. I. Band. 1. Hälfte Wahrmund

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VI. Kirchenrecht. 1. vr. Ulrich Stutz, Geschichte des kirchlichen Beneficialwesens von seinen Anfängen bis auf die Zeit Alexanders III. I. Band, 1. Hälfte. Berlin, H. W. Müller, 1895. 371 S. Es ist nur ein Bruchtheil einer offenbar groß angelegten Arbeit, welcher uns bisher unter obigem Titel vorliegt. Das ganze Werk soll nach der Disposition des Autors in drei Bücher zerfallen. „Das erste Buch handelt von den Grundlagen des kirchlichen Bene- ficialwesens. Das zweite Buch wird die Dogmatik des kirchlichen Beneficiums bringen und die Rechtsstellung des Benesiciaten schil- dern. In dem dritten Buch soll dargethan werden, wie die Kirch- herrschaft gleich dem übrigen mittelalterlich-deutschen Grundeigenthum in Folge von Uebersättigung sich auflöste, so daß Alexander III. bloß an eine bereits im Fluß begriffene Entwicklung anzuknüpfen brauchte, um auf den Kirchenpatronat zu kommen und damit wie der Eigenherrschaft über Kirchen, so auch der hergebrachten Bene- ficialleihe ein Ende zu bereiten." Band I, dessen erste Hälfte be- reits zur Ausgabe gelangt ist, wird das erste Buch umfassen, während Buch II und III in dem II. Bande vereinigt werden sollen. Auch Titel, Vorrede, Jnhaltsverzeichniß und Abbreviaturen werden erst später folgen. Dagegen kann zur besseren Orientirung über den Gedankengang des Werkes einstweilen die Antrittsvorlesung Stutz's über „die Eigenkirche als Element des mittelalterlich-germanischen Kirchenrechtes" (Berlin 1895) dienen, welche „die Ergebnisse der Geschichte des kirchlichen Beneficialwesens und die anderer Unter-

Dr. Stutz, Geschichte des kirchlichen Beneficialwesens rc. 269 suchungen, die damit in Verbindung stehen" im Voraus zusam- menfaßt. Erscheint nach all' dem eine vollständige und abschließende Beurtheilung der „Geschichte des kirchlichen Benesicialwesens" zur Zeit naturgemäß ausgeschlossen, so kann doch auch jetzt schon an der Hand des gegebenen Materials Einiges zu ihrer Charakteristik beigetragen werden. Es wird dies umso eher geschehen dürfen, als der Verfasser seine Aufgabe ernst genommen hat und bis zur Vollendung des Werkes vielleicht noch eine Reihe von Jahren verstreicht. Man wird das kirchliche Beneficialwesen gewiß kein un- bearbeitetes Gebiet nennen können. Im Gegentheil, die Zahl der Autoren, die sich seit älterer Zeit entweder ausführlich mit diesem Thema beschäftigten oder es doch nebenher in Betracht zogen, ist sehr ansehnlich; ein Umstand, welcher für den Neubearbeiter der Materie eher eine Erschwerung als eine Erleichterung der Arbeit bedeuten dürfte, weil es von vornherein klar ist, daß auf solchem Gebiete die Quellenkenntniß und -Kritik eine doppelt umfassende und scharfe, die Darstellung eine doppelt sorgfältige sein muß, soll sie anders zu wirklich neuen Resultaten gelangen oder doch wenig- stens die Existenz eines neuen Buches rechtfertigen. Wirklich neue Resultate — ich weiß nicht, ob nach ihnen der- einst der Hauptwerth des S.'schen Beneficialwesens bemessen werden wird; ich möchte zum mindesten nicht behaupten, daß sie bis jetzt die starke Seite dieses Werkes bilden; denn gerade das- jenige, was man in seiner Darstellung völlig neu nennen könnte, wie etwa den Versuch, das deutsche Eigenkirchenwesen auf das Priesterthum des (heidnisch-)germanischen Hausvaters zu gründen, hat mich nicht recht zu überzeugen vermocht. Aber daß S. so manches mehr oder weniger bekannte Moment aus neuen Gesichts- punkten betrachtet, in selbständigem Lichte vorführt, daß er über- haupt seinen Stoff mit klarem Blicke durchdringt, daß er seine Quellen genau kennt und sorgfältig verwerthet, daß er endlich sein

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Kirchenrecht.

eigentliches Arbeitsthema nicht — wie dies zuweilen geminderter Schwierigkeiten halber zu geschehen pflegt — aus dem geschicht- lichen Zusammenhänge herausreißt, sondern dem allumfassenden Rechtsleben stets seine volle Aufmerksamkeit zuwendet, jedes Er- eigniß als Product seiner ganzen Zeit auffaßt, dies Alles möge hier mit besonderer Anerkennung betont werden, und in diesem Sinne wird das S.'sche Werk, falls sich seine Fortsetzung auf der Höhe des Anfanges hält, zweifellos als eine erwünschte Be- reicherung der Speciallitteratur begrüßt werden dürfen. In formeller Hinsicht könnte allerdings eine gewisse Breite der Darstellung, welche manchmal deren Uebersichtlichkeit ein wenig beeinträchtigt, beanstandet werden; doch ist dies bekanntlich eine Schwäche, der namentlich junge Publicisten nicht leicht entgehen und die ja wohl auch den objectiven Werth einer Arbeit kaum zu mindern vermag. Das Schwergewicht des vorliegenden Buches fällt offenbar auf die nachdrückliche und eingehende Hervorhebung der hochwichti- gen Rolle, welche das deutsche Eigenkirchenrecht in der gesummten Entwicklung des kirchlichen Beneflcialwesens gespielt. Daß die Eigenkirche, jene specifische Schöpfung germanischer Rechtsanschau- ung, als Grundlage des Kirchenpatronats und der Jncorporation anzusehen sei, wurde von der neueren Wissenschaft bereits mehr- fach hervorgehoben. Allein damit ist, wie S. m. E. zutreffend bemerkt, die Bedeutung des Eigenkirchenwesens noch lange nicht erschöpft. Um also diese Bedeutung ihrem vollen Umfange nach rechtshistorisch klarzulegen, greift S. in die ältesten christlichen Zeiten zurück. Nachdem er zunächst im ersten (einleitenden) Ab- schnitte die Verwaltung und Nutzung des kirchlichen Vermögens in den Gebieten des weströmischen Reiches von Constantin d. Gr. bis zum Eintritte der germanischen Stämme in die katholische Kirche geschildert und dabei besonders die ursprüngliche Vermögens- einheit bei der Kathedrale, die Centralisation der kirchlichen Vermögensverwaltung in der Hand des Bischofs, die hieraus re-

Dr. Stutz, Geschichte des kirchlichen Beneficialwesens rc. 271 sultirende vermögensrechtliche Abhängigkeit des niederen Clerus (Stipendienwesen, Drei- resp. Viertheilung der Kircheneinkünfte, später precarische Landleihen an Cleriker auf römisch-rechtlicher Grundlage) betont, sowie die Stellung der Stadt-, Land- und Privatkirchen in Afrika, Italien, Gallien und Spanien charakteri- sirt hat, geht er im 2. Abschnitte auf „die Eigenkirchen der Ger- manen" über. Die hier zunächst (§ 7) versuchte Zurückführung der Eigen- kirche auf das Priesterthum des germanischen Hausvaters will mir, wie gesagt, nicht ganz einleuchtend scheinen; doch ist auch S. umsichtig genug, sie mehr als eine nicht unbegründete Hypothese, denn als eine apodictische Behauptung hinzustellen. Die unmittel- bar folgenden Paragraphen (des 1. Capit.) bezwecken vornehmlich den Nachweis, daß bei allen Germanenstämmen, welche im Laufe der Zeit dem Christenthume gewonnen wurden, alsbald auch die Eigenkirche auftrat, letztere somit eine „gemeingermanische Institu- tion" war, wodurch übrigens gewisse Verschiedenheiten der Einzel- entwicklung natürlich nicht ausgeschlossen erschienen. So handelt S. nacheinander über die suevischen, westgotischen, burgundischen und besonders ausführlich über die langobardischen, fränkischen (mit guter Betonung des Einflusses der Säcularisationen auf das fränkische Eigenkirchenwesen) und bairischen Eigenkirchen. Speciell hier hätte sich der Autor zuweilen etwas kürzer fassen können. Den wichtigsten Theil der Darstellung bildet m. E. das 2. Capitel über die Aufnahme der Eigenkirchen in das mittel- alterliche Kirchenrecht und ihre Bedeutung für dasselbe. Von der Eigenkirchenfrage im Reiche der Karolinger ausgehend, hebt S. (S. 222) hervor, daß „Regelung, nicht Beseitigung des Eigen- kirchenwesens" das naturgemäße Ziel war, auf das die fränkische Gesetzgebung hinsteuerte. Letztere Regelung erfolgte nun grund- legend unter Karl dem Großen, dessen Eigenkirchengesetzgebung „die Aufnahme der Eigenkirchen in das abendländische Kirchen- recht" bedeutet und das dreifache Ziel verfolgt: den Bestand der

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Kirchenrecht.

Eigenkirche und ihres Gutes zu sichern, die Stellung des Geistlichen zu heben und seine Unterordnung unter den Bischof zu erreichen. „Auf diese drei Punkte zielen alle Bestimmungen Karl's ab, die übrigens nur zum kleineren Theile neu waren, in ihrer Mehrzahl dagegen, wenigstens dem Wortlaute nach, aus älteren Kirchenrechts- quellen übernommen wurden" (S. 223). In der Hauptsache nun gelang es Karl d. Gr. ohne allzu- tiefe Eingriffe in überlieferte Verhältnisse und Rechte, „ein ver- trägliches Nebeneinanderbestehen anscheinend unversöhnlicher Gegen- sätze zu ermöglichen und langverwirrte Verhältnisse zu regeln" (S. 235). Allein weitgehende Wünsche der Geistlichkeit wie der Grundherrn waren noch unbefriedigt geblieben, und diese kamen mit dem Regierungsantritt Ludwigs des Frommen alsbald hervor. Die Geistlichkeit erstrebt vornehmlich das Verbot der Ordi- nation Unfreier, die Aufstellung eines Existenzminimums und die feste Anstellung der Priester. „Dabei betrachtete der Episcopat die Erfüllung dieser Wünsche lediglich als Abschlagszahlung. Man sprach zwar die Forderung der Aufhebung der Laienherrschaft über Kirchen noch Jahrzehnte lang nicht offen aus, aber man scheute sich auch nicht mehr, seiner Mißstimmung über das Eigen- kirchenwesen unverhohlen Ausdruck zu geben und scharfe Kritik daran zu üben" (S. 237). Zur Illustration wird Agobard von Lyon angeführt, der nicht bloß wider die Uebelstände seiner Zeit, sondern „gegen das ganze System, auch gegen dessen erlaubte Aeußerungen" ankämpft. Der Episcopat also will das Eigenkirchenrecht beschränken; andererseits drängen die Grundherrn „nicht nur auf Festigung, sondern auch auf Erweiterung desselben" (S. 239) und begehren vor Allem das Zehentrecht für ihre Kirchen. In diesen Jnteressen- streit greift nun Ludwigs d. Fr. Kirchencapitulare vom I. 819 ordnend ein und sucht durch Zugeständnisse an beide Theile zwischen den Gegensätzen zu vermitteln. Dem Episcopat bewilligt es im Wesentlichen die eben zuvor genannten Punkte, den Grundherrn

Dr. Stutz, Geschichte des kirchlichen Beneficialwesens rc. 273 die rechtliche Sicherung der Präsentation und die Möglichkeit des Zehenterwerbes. Unter den diesbezüglichen Vorschriften des Capitulare's am Bedeutsamsten ist aber die, daß jede (Eigen-) Kirche eine ganze dienstfreie Hufe Landes erhalten muß, für welche — sowie für die Zehenten und Gaben der Gläubigen, für die Gebäulich- keiten, Kirchhöfe und Gärten — die Priester keinen anderen, als den geistlichen Dienst zu thun haben. „Wenige Bestimmungen der fränkischen Kirchengesetze sind so unmittelbar aus den Bedürf- nissen ihrer Entstehungszeit hervorgegangen, wenige darum in Form und Inhalt so selbständig, wenige endlich von so grundlegender Bedeutung wie diese. In der Rechtsgeschichte der Eigenkirche und des kirchlichen Beneficiums hat sie im eigentlichen Sinne des Wortes Epoche gemacht" (S. 254). „Mit dem Kirchencapitular von 818/819 erreichte die Gesetz- gebung über die grundherrlichen Kirchen ihren Höhepunkt. Neue Gedanken begegnen in den späteren Erlassen eigentlich nicht mehr. Dagegen errang das Eigenkirchenwesen in anderer Hinsicht noch einen Erfolg, der freilich zunächst mehr nur ideelle Bedeutung hatte, dem aber mit der Zeit, je mehr das Machtverhältniß zwischen den beiden obersten Gewalten sich verschob, auch ein that- sächlicher Werth zukam" (S. 259). S. meint damit „die An- erkennung durch das Papstthum", welche er in den Beschlüssen der (auch in's Decretam Gratiani — c. 33, C. XVI, qu. 7 — aufgenommenen) römischen Synode von 826 enthalten findet. Die fernere Eigenkirchengesetzgebung Ludwigs d. Fr. und seiner Nachfolger (§ 18) schafft auf dem vorliegenden Gebiete nichts Wesentliches mehr. Der Mangel einer starken Regierungsgewalt, innere Wirren u. dgl. erzeugen mancherlei Uebelstände, unter welchen besonders der Mißbrauch des Zehentrechtes seitens der Grundherrn hervortritt. Wohl wird über derartiges auf den Synoden geklagt, wohl werden die gesetzlichen Vorschriften immer auf's Neue eingeschärft, doch all' dies fruchtet wenig. So ist Krit. Vierteljahresschrikt. 3. F. Bd. III. H. 2. 18

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das Bild, welches uns die Capitularien und Synodalbeschlüsse vom Stande des Eigenkirchenwesens der späteren Karolingerzeit entrollen, ein nicht sehr ersreuliches, und es erscheint begreiflich, „daß eine starke Strömung innerhalb der Kirche dahin trieb, mit dem Eigenkirchenwesen selbst allen seinen Uebelständen ein Ende zu machen" (S. 280). Wenn diese aus mannigfachen Symptomen (Agobard von Lyon, Benedictus Levita, Pseudoisidor, Synode von Valence rc.) erkennbare Strömung einstweilen noch nicht die Oberhand gewann, wenn sie im Gegentheil noch für lange Zeit zurückgedrängt wurde, so ist solches nach S. vornehmlich auf den Einfluß Hinkmar's von Reims und seiner Schrift „de ecclesiis et capellis“ — die (§ 19) näher gewürdigt wird — zurückzuführen. Es blieb also die Anschauung, „daß auf das Eigenthum am Boden und am Gebäude die Herrschaft über Kirchen sich gründe" (S. 295), nicht nur bestehen, sondern sie gewann sogar in der Folge noch an Ausdehnung, denn „selbst die bischöflichen Kirchen geriethen all- mählich unter den Einfluß des Eigenkirchengedankens" (S. 296). Auf zweifache Weise machte er sich bei ihnen geltend. Einer- seits förderte er ihre Selbständigkeit, indem er der Tendenz nach wirthschaftlicher Emancipation vom Bisthum und dessen Vermögen zum Siege verhalf. Andererseits that er ihrer Selbständigkeit auch wieder Abbruch, indem er diese wirthschaftlich emancipirten Gotteshäuser alsbald in die strengste rechtliche Abhängigkeit vom Bisthum brachte. „Die weitgehende Herrschaft mit ausgesprochen privatrechtlichem Charakter, die der Bischof im Mittelalter über seine Kirchen ausübte, war das Werk der Eigenkirchenidee". „Diese Entwicklung, welche die bischöflichen Kirchen wirth- schaftlich und rechtlich zu Eigenkirchen des Bisthums machte und sie ihm, bezw. dem Bischöfe gegenüber ungefähr in dieselbe Stellung brachte, in der sich die klösterlichen Kirchen zu Kloster und Abt befanden", wird nun in den beiden letzten Paragraphen (88 20 u. 21) noch eingehender erörtert. S. bekämpft hier

Dr. Stutz, Geschichte des kirchlichen Beneficialwesens rc. 275 in erster Linie die bisher vorherrschende Theorie, welche die Umgestaltung der Kirchengutsverhältnisse im decentralistischen Sinne gewissermaßen als eine Verwaltungsreform der Bischöfe darstellt, die angeblich aus den disponiblen Bisthumsländereien den an Einzelkirchen fungirenden Geistlichen im Wege der precarischen Leihe Grundstücke zu unmittelbarer Nutzung und Verwaltung zuzu- weisen begannen und diese Zuweisungen dann gewohnheitsmäßig erneuten, wodurch ein Theil des Diöcesangutes schließlich Land- kirchengut geworden sei. Dem entgegen erklärt nun S. die genannte vermögensrechtliche Decentralisation für eine nothwendige Folge des Eigenkirchen- wesens. Dieses bedingte zunächst eine Vielheit von Kirchenguts- eigenthümern, es führte aber auch von selbst zu einer Vielheit von kirchlichen Vermögen, weil jede Eigenkirche auf sich selbst angewiesen war, nicht aus einer massa communis erhalten wurde und darum ihr besonderes Vermögen haben mußte. „Wenn nun in einer Diöcese zunächst ein kleiner, nach und nach ein größerer, schließlich der größte Theil der Kirchen Eigen- kirchen waren und wurden, so war damit die Decentralisation ein- geführt, verbreitet, ja zum herrschenden System gemacht, ohne daß der Bischof irgend etwas dazu gethan hatte. Allerdings galt sie damit noch nicht für die bischöflichen Kirchen. Aber auf die. Dauer ließ sich einer so starken Zeitströmung nicht widerstehen, um so mehr als der bischöfliche Clerus die Decentralisationsbewegung, die für ihn ja nur vortheilhaft war, nach Kräften unterstützt haben wird. Die Bischöfe gaben also nach, zumal da es sie in vielen Fällen nichts kostete." Die Kirchen erhielten nämlich meist „durch letzt- willige Verfügung oder durch Zuwendungen unter Lebenden von ihren Geistlichen oder von Dritten einiges Vermögen, und die Bischöfe benutzten diesen Anlaß, um die Beiträge des Bisthums, vor Allem das Stipendium des Geistlichen abzuschaffen. Da und dort mag auch das Bisthum, um seiner Beitragspflicht ledig zu werden, Land hergegeben haben. Aber von allgemeinen Land- 18*

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Zuweisungen wissen wir aus den germanischen Bisthümern nichts, und gar keine Rolle haben in der Entwicklung bischöfliche Precarien oder Beneficien gespielt" (S. 309—310). Unter Bezugnahme auf ravennatische und römische Quellen (bes. liber diurnus) bestimmt S. als untere Grenze für den Ueber- gang zur neuen Ordnung den Anfang des 8. Jahrhunderts, während er als obere Grenze die Mitte des 7. Jahrhunderts annehmen zu sollen glaubt. Er hält es für sicher, daß in der Karolingerzeit die Gleichstellung der bischöflichen mit den grund- herrlichen Kirchen auf wirthschaftlichem und administrativem Ge- biete eine vollendete Thatsache wurde, „lieberall, auf dem ganzen europäischen Festlande bildete fortan jede über den Rang und die Bedeutung einer untergeordneten Kapelle sich erhebende Kirche den Mittelpunkt eines eigenen, von ihrem Priester verwalteten und von ihm genutzten Grundvermögens. An Versuchen, das Einzelkirchen- gut anzutasten, hat es freilich, besonders auf Seiten der Bischöfe, auch in der Folgezeit nicht gefehlt. Allein sie erschienen fortan als widerrechtliche Eingriffe" (S. 319). Rur an den Cathedralen erhielt sich das alte Einheitssystem noch geraume Zeit. Seit der Mitte des 9. Jahrhunderts gerietst es aber auch Hier in's Wanken. Specialisirung und Deeentralisation gelangen zur Herrschaft; das Cathedralgut wird in bischöfliches Tafelgut und Capitelgut, letzteres wieder in eine Anzahl von Pfründen zerlegt. Und dieser Auflösungsprozeß bedeutet den Abschluß der voraus geschilderten Entwicklung; er ist nicht dem Einflüsse von Klosterwesen und Mönchsthum zuzuschreiben (wie gewöhnlich angenommen wird), er ist einfach die letzte Consequenz der die römisch-kirchliche Centralisation zerstörenden Eigenkirchen- idee. An der Peripherie hatte die Zersetzung der altkirchlichen Ordnung begonnen. Zuerst waren die Landkirchen zu eigenem Vermögen und selbständiger Verwaltung gelangt. Dann hatte die Bewegung auch die Stadtkirchen erfaßt. Schließlich erlag ihr das Centrum, die Cathedrale selbst.

Dr. Stutz, Geschichte des kirchlichen Beneficialwesens rc. 277 Bei all' dem wäre es ein Jrrthum, anzunehmen, daß genannte Entwicklung bloß zu Ungunsten der Bischöfe vor sich gegangen sei. „Auch die Bischöfe fanden schließlich bei der Ausdehnung des Eigenkirchengedankens auf die ihnen unterstellten Kirchen der Bis- thümer noch ihre Rechnung und zwar darum, weil nicht bloß die Eigenkirchenverwaltung, sondern auch das Eigenkirchenrecht über- nommen wurde" (S. 326). Nicht, zu übersehen ist nämlich, daß auch an die Bisthümer zahlreiche Eigenkirchen übertragen wurden; besonders in Deutschland stammte geradezu aller bischöfliche Kirchen- besitz mit Ausnahme der wenigen bischöflichen Eigengründungen von den Schenkungen Privater her. An solchen Schenkungen ließ die damalige Rechtsanschauung den Bischof ganz dieselben Be- fugnisse erwerben, die sein Vormann innegehabt; der Bischof folgte einfach in dessen Eigenthumsrecht nach. Diese Idee der privatrechtlichen Succession lag überhaupt jener Zeit viel näher, „als der Gedanke einer Ueberschreitung der Grenze zwischen privatem und öffentlichem Recht und einer damit verbundenen Umwandlung des aus dem einen in das andere übertretenden Herrschaftsver- hältnisses" (S. 333). So wird es erklärlich, daß die Bischöfe sich allmählich als Grundherrn aller ihnen unmittelbar untergebenen Kirchen zu betrachten und das Recht des Bisthums daran als Eigenkirchen- recht anzusehen begannen, welche Auffassung durch mannigfache äußere Umstände — als die wirkliche Eigenherrschaft der Bischöfe über die auf ihrem Privatgut gelegenen Kirchen, die Gleichstellung der Außenkirchen des Bisthums mit den Eigenkirchen, die aus- gedehnte Kirchenleihe (deren Begründung durch die Eigenherrschaft nahe lag) und die fiscalische Ausnützung der Kirchen seitens der Bischöfe nach dem Muster des grundherrlichen Vorgehens — sehr gefördert wurde. „Um die Wende des achten und neunten Jahrhunderts und in der ersten Hälfte des letzteren wurde die eigenkirchliche Be- handlung der bischöflichen Kirchen eine vollendete Thatsache"

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(S. 350). Eine Thatsache, die sich nicht nur im Sprachgebrauch jener Zeit offenbart, sondern auch in den zahlreichen Veräußerungen (Kauf, Tausch, Schenkung rc.) von Bisthumskirchen durch die Bischöfe und in den noch zahlreicheren Verleihungen solcher an Weltliche zu Tage tritt. Bis zum Schluß des elften Jahrhunderts brachten es die Laien dazu, daß so ziemlich alle Kirchen, die ihnen nicht eigen waren, wenigstens nach Leiherecht ihnen gehörten. „In jeder Beziehung, sowohl für die theoretische Betrachtung als auch für die praktische Behandlung, galten demnach die bischöf- lichen Kirchen seit der Karolingerzeit als Eigenkirchen des Bisthums" (S. 364). Die Bedeutung dieses Umstandes gibt sich in zwei- facher Richtung kund. Für die Betheiligten (d. i. die Kirchen, das Bisthum und den Bischof) lag sie in einer wesentlichen Um- gestaltung der einstigen Verhältnisse. Das öffentlichrechtliche Moment tritt in den Hintergrund, die bischöfliche Regierungs- gewalt erscheint abgeschwächt. Das rechtliche Verhältniß des Bischofs zu seinen Kirchen ruht fortan nicht mehr auf spirituellem oder publicistischem Grunde, sondern lediglich auf dem Privatrecht, welches diese Kirchen mit der Cathedrale verbindet. „Für die Gesammtentwicklung der Kirchenverfassung und des Kirchenrechtes war der im Vorstehenden festgestellte Wandel in der rechtlichen Lage der bischöflichen Kirchen nicht minder folgen- schwer; für sie bedeutete er einen positiven und zugleich einen negativen Erfolg" (S. 369). Ersterer bestand in der nunmehrigen Existenz eines besonders gearteten objectiven Eigenkirchenrechts, dem die Großzahl aller Kirchen unterthan war. „Es gab überhaupt keine Art von niederen Kirchen mehr, für die nicht Eigenkirchen- recht galt. Das Eigenkirchenrecht wurde zum Recht der niederen Kirchen; alles Recht der niederen Kirchen war fortan Eigenkirchen- recht." Andererseits — und dies war der negative Erfolg — schloß das Eigenkirchenrecht aber auch die Verneinung der Persön- lichkeit der Eigenlirche oder ihres Heiligen in sich. „Jede Um- wandlung einer Kirche in eine Eigenkirche bedeutete somit den Tod

Pranzataro, U., Il diritto di sepolcro nella sua evoluzione storica e nelle speciali attinenze col diritto moderno Wahrmund

Dr. Pranzataro, II diritto di sepolcro etc.

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eines Rechtssubjectes, und die Unterwerfung aller niederen Kirchen unter das Eigenkirchenrecht war demnach gleichbedeutend mit der Vernichtung aller kirchlichen Rechtspersönlichkeit in den niederen Regionen der Gesammtkirche" (S. 370). Soweit die bisherigen Ausführungen und Ergebnisse des Stutz'schen Werkes. Ich glaube, daß man ihnen im Großen und Ganzen unbedenklich zustimmen kann. Zu einer Austragung von Meinungsverschiedenheiten über Detailfragen und Kleinigkeiten ist hier nicht der Ort, und ich verzichte auch — selbst dort, wo mir specielle Gelegenheit dazu geboten wird, wie z. B. auf S. 261, N. 85 oder S. 295, N. 54 rc. — um so lieber darauf, wider S. nach dieser Richtung hin zu polemisiren, als ich mit ihm in den meisten Hauptpunkten einig bin. Rur eine Bemerkung sei mir noch gestattet. Gerade das tiefe Eindringen in irgend einen groß- artigen Entwicklungsgang, für den wir uns erwärmen, den wir in all' seinen Verzweigungen zu erforschen und zu würdigen suchen, läßt uns zuweilen mancherlei begleitende Thatsachen und Verhält- nisse zu gering anschlagen, nöthigt uns oft zu unbewußten Opfern für unsere Lieblingsidee, raubt uns die Unbefangenheit. Ganz unwillkürlich ist mir bei der Lectüre des Stutz'schen Buches dieser Umstand in den Sinn gekommen, und obwohl ich durchaus nicht behaupten will, daß er bisher schon nennenswerthen Schaden gestiftet habe, befürchte ich fast, daß er es etwa in der Zukunft noch thun könnte. Möge sich also letztere Befürchtung als eine unnöthige erweisen und der Autor uns im Uebrigen baldmöglichst die Fortsetzung seines Werkes bescheeren, der man gewiß mit Interesse entgegensehen darf. Wahrmund. 2. Dr. Umberto Pranzataro, II diritto di sepolcro nella sua evoluzione storica e nelle speciali attinenze col diritto moderno, Torino 1895. XXIV und 415 S. Man wird nicht läugnen können, daß die so häufig an- gewendete Rechtfertigung neuer wissenschaftlicher Publicationen

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durch den Hinweis auf eine auszufüllende Lücke in der Litteratur bei diesem umfangreichen Buche thatsächlich zutrifft *). Ob durch dasselbe jene Lücke nunmehr auch völlig ausgefüllt erscheint, ist freilich eine andere Frage. Ziel der Arbeit ist nach den Worten des Autors: „zu zeigen, wie das Begräbnißrecht sich in den ver- schiedenen geschichtlichen Epochen entwickelte, welche Phasen es durchlief, wie es sich in jeder derselben bestimmte, bis es im Rechtsbewußtsein der heutigen Völker einen particulären Charakter annahm" (S. 2). Dabei soll besonders auf das vaterländische (italienische) Recht Bedacht genommen werden. Seiner Disposition nach zerfällt das Werk in drei Hauptab- schnitte, — das römische, mittelalterliche und moderne Recht — denen eine Einleitung (S. 1—26) vorausgeht, welche in Kürze über den Ursprung und die ältesten Erscheinungsformen des Be- gräbnißrechtes handelt, dessen Zusammenhang mit der Familie als solcher und mit dem religiösen Gedanken eines Fortlebens nach dem Tode bespricht, die Bedeutung des Todtencultus im Leben der Völker überhaupt hervorhebt und sodann diesen Cultus nament- lich bei den Völkern des indo-europäischen Stammes unter An- führung zahlreicher Beispiele näher illustrirt. Den Ausgangspunkt des I. Hauptabschnittes bildet eine all- gemein gehaltene Erörterung der Wichtigkeit des Cults der Ver- storbenen im römischen Gemeinwesen, wobei Analogie der dies- bezüglichen altrömischen und altgriechischenInstitutionen angenommen wird. Sodann verbreitet sich der Autor über den Begriff und die Etymologie des sepulcrum, über seine Stellung im Gebietskreise der r68 divini juris, über seine nähere Zugehörigkeit zu der ros religiosas, über die einschlägigen Unterscheidungen von loous rs-

y In der deutschen Speciallitteratur macht sich diese Lücke noch mehr fühlbar als in Italien, wo kurz vor Pranzataro's Publication das zwar nicht erschöpfende, aber anerkennenswerthe Buch Garbasso's: Del diritto di sepolcro nel diritto romano, nel diritto canonico e nel giure moderno (Casale 1873) erschienen ist.

Dr. Pranzataro, II diritto di sepolcro etc.

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ligiosus und locus purus, von sepulcrum, monumentum und ustrinum, sowie über eine Reihe sonstiger Einzelheiten des römi- schen Bestattungswesens. Ein eigenes Capitel (c. 3) ist weiters den wesentlichen Voraussetzungen der religiositas des Grabes und deren rechtlichen Wirkungen gewidmet, und da die res divini juris bekanntlich extra commercium standen, so wird fernerhin (c. 4) das jus sepulcri auch vom Standpunkte der Verkehrsfähigkeit ein- gehender untersucht und schließlich (c. 5) eine kurze Betrachtung den Umständen geschenkt, unter welchen die Religiosität der Grab- stätte entfiel. Es bedarf kaum eines Beweises, daß der Eintritt des Christen- thums in die antike Welt gerade auf dem vorliegenden Gebiete nicht ohne nachhaltigen Einfluß bleiben konnte. Noch tiefergehend aber wurde naturgemäß die Umwälzung mit dem Zusammenbruch des römischen Reiches unter der Wucht des heranstürmenden Ger- manenthums. Ein anderes jus sepulcri, ein anderer Begriff der religiositas treten allmählich an die Stelle des römisch-heidnischen, ohne daß übrigens dessen Antheilnahme an dem neuen Bildungs- proeeß irgend zu verkennen wäre. Mit dem Hinweis auf diese Thatsachen leitet P. den zweiten Abschnitt (das mittelalterliche Recht) ein. Seinem Ausspruche: „Aus der Vereinigung jener drei Elemente, des römischen, christlichen und germanischen, haben sich die Anfänge des heutigen bürgerlichen Lebens herausgearbeitet, aber dem Christenthume und weiterhin dem eanonischen Rechte, welches dasselbe in juridische Formen kleidet, gebührt der Primat in jener Materie, mit welcher wir uns hier beschäftigen, und zwar umso mehr, als die Barbaren nicht lange nach ihrem Einbruch in Italien den neuen Glauben annahmen" (S. 137), wird man un- bedenklich beistimmen können. Wenn er aber meint, das deutsche Element habe auf die Herausbildung des modernen Begräbniß- rechtes keinen directen Einfluß zu nehmen vermocht, weil diese Materie innig mit der Religion zusammenhänge, weil sie (theil- weise) auch eine tiefinnerliche Herzens- und Gemüthssache sei und

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Kirchenrecht.

weil die rauhen, kriegerischen Germanen — beiläufig gesagt — auf dergleichen nicht viel hielten, wie ja auch aus ihren im Wesent- lichen nur Strafbestimmungen enthaltenden Gesetzen hervorgehe, so wird man zum mindesten die Begründung dieser Ansicht eine nicht ganz stichhaltige nennen dürfen; denn an Ernst und Tiefe des Empfindens stand das germanische dem damals so sehr herab- gekommenen romanischen Elemente zweifellos nicht nach; nurseine Gefühle zur Schau zu tragen, war dem Germanen nicht geläufig, wie denn auch Tacitus sagt: „lamenta et lacrimas cito, dolorem et tristitiam tarde ponunt“. Daß etwa in den wilden Zeiten der Völkerwanderung im germanischen Rechte die Strafsätze dominirten, erscheint ganz natürlich, aber gerade die Strenge dieser Sätze („Qui sepulcrum destruxerit, occidatur.“ Edict. Theod. reg. c. 110) beweist klar, wie hoch von den Germanen die Weihe und Würde des Grabes geachtet wurde. Nach einem sehr kurzen Seitenblick auf deutsche Rechtsquellen (bes. die leges barbarorum) betont also der Autor nochmals, daß man „in der Religion, im canonischen Rechte und nicht außerhalb desselben" die Verbindungsstraße zu suchen habe, auf welcher man „von dem antiken zu einem (davon) verschiedenen Begriff im mo- dernen Begräbnißrecht" gelangen könne (S. 143). Letztere Ver- schiedenheit „reducirt sich jedoch auf eine einfache Umstellung der Ausdrücke, gänzlich geläugnet von Einigen, in wesentlich gegen- theiligem Sinne aufgefaßt von Anderen" (!). Das canonische Recht verharrt zwar bei der antiken Doctrin, daß die Grab- stätten zu den res divini juris gehörten, aber dieser Bezeichnung wohnt nicht mehr der alte Sinn inne; auch die Unterscheidung zwischen monumentum, sepulcrum, coenotapbium etc. hat nicht mehr die einstige Wichtigkeit. Dies wird dann noch etwas näher ausgeführt und unmittelbar anschließend über die christlichen Be- gräbnißarten und Begräbnißverbote, sowie über die quarta fune- raria gesprochen. Die beiden folgenden Eapitel (c. 8 u. 9) be- handeln die canonische Reeeption der römischen Lehre von der

Dr. Pranzataro, II diritto di sepolcro etc.

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Religiosität der Grabstätten, sowie das Begräbniß und seine juri- stischen Beziehungen im Kirchenrechte überhaupt, doch wäre hiezu nur zu bemerken, daß sich die betreffenden Ausführungen auf be- kannte Quellen stützen und wesentlich neue Resultate nicht zu Tage fördern. Ein wenig unvermittelt geht P. zum dritten Abschnitte (modernes Recht) über, den er mit Betrachtungen über die franzö- sische Revolution einleitet. Dieser Theil der Arbeit dürfte indeß als der relativ am meisten gelungene zu bezeichnen sein. In fünf umfangreichen Capiteln beschäftigt sich hier die Darstellung mit dem Einflüsse der Trennung von Staat und Kirche auf das heutige Begräbnißrecht (c. 10), mit dem Leichname in Bezug auf seine Bestattung (c. 11), mit der juristischen Behandlung der Leichen im modernen Recht (c. 12), mit der Stellung des Begräbnißrechtes vornehmlich in der italienischen Gesetzgebung und Rechtswissenschaft (o. 13) und mit der juristischen Beschaffenheit der Friedhöfe (o. 14). Man muß dem Autor zugestehen, daß er dabei eine Menge sehr interessanter Fragen — wie z. B. die Feuerbestattung, das Ver- fügungsrecht über den eigenen oder einen fremden Leichnam, die rechtliche Natur der Grabstätten-Concession auf einem öffentlichen Friedhofe rc. — zur Erörterung bringt und Schwierigkeiten nicht aus dem Wege geht, obschon der Leser öfters den Eindruck ge- winnt, daß theilweise mehr als nöthig, theilweise wieder weniger als erwünscht geboten wird. Ueberhaupt ist es dann namentlich die Art der Behandlung des Stoffes, welche m. E. nicht ganz einwandfrei erscheint. Allem Vermuthen nach fehlt es dem Verfasser nicht an Scharfsinn, Umsicht und Quellenkenntniß, allein er dürfte sein Thema zu rasch haben bemeistern wollen, er dürfte sich nicht immer die nothwendige Zeit und Ruhe gegönnt haben; das kommt mancherorten zum Ausdruck, nicht zum letzten auch in der äußeren Form. Daß man über die Auffassung und Darstellung wissenschaftlicher Fragen an den Ab- hängen des Vesuv leicht anders denken kann, als etwa am Ge-

Reischle, M., Sohm's Kirchenrecht und der Streit über das Verhältniß von Recht und Kirche Rehm

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Kirchenrecht.

stade der Nordsee, wird Jedermann begreiflich finden; allein selbst die italienischen Gelehrten pflegen doch sonst in ihren Werken der Poesie einen geringeren Spielraum zu gönnen, als es in diesem Buche geschehen ist, wo mitten unter alten Inschriften und streng juristischen Quellencitaten Heine, Ovid, Lucrez, Euripides, Dante, Virgil, Horaz, Schiller, Tasso u. A. m. sich in buntem Reigen die Hände reichen. Uebrigens möchte ich letztere Bemerkung nur ganz nebenher gemacht haben; im Allgemeinen soll P. die (in seiner Vorrede gewünschte) Anerkennung nicht versagt bleiben, daß er — wenn schon nicht bahnbrechend und erschöpfend, so doch auch — nicht ganz umsonst gearbeitet hat. Wahrmund.

3. Reischle, Max, Prof, der Theologie an der Universität Gießen, Sohm's Kirchenrecht und der Streit über das Verhältniß von Recht und Kirche (Vorträge der Theologischen Konferenz zu Gießen, gehalten 13. Juni 1895; 8. Folge). Gießen, I. Ricker, 1895. 56 S. Die lebhafte Bewegung, welche Sohm's Kirchenrecht auch in theologischen Kreisen hervorrief, spiegelt sich gut in diesem frisch gehaltenen Vortrage wieder. Wie ein anderer lutherischer Theologe (Seeberg in Theologisches Litteraturblatt, 14. Jahrg. [1893] Nr. 25—27), kommt auch R. zu dem Resultat, daß nur gött- liches Kirchenrecht, nicht aber menschliches dem Wesen der Kirche zuwider ist und daß sich menschliches Kirchenrecht geschichtlich und principiell für die Kirche nothwendig erweist. Es entspricht dies der Auffassung der lutherischen Lehre, daß die heilige Schrift nur Glaubens-, nicht Rechtsnormen enthalte. R. führt seinen Beweis kirchenhistorisch, kirchendogmatisch und kirchenpolitisch. In ersterer Richtung ist ihm jedoch für die reformatorische Zeit nicht hinreichend gegenwärtig geblieben, daß der Beweis, weil es sich um eine Rechts- frage handelt, vorwiegend ein rechtshistorischer sein muß. Sonst könnte er nicht an meiner Bemerkung in Neue Folge Bd. 17 (1894) S. 145 dieser Zeitschrift, daß man (religiöses, sittliches.

Reischle, Sohm's Kirchenrecht und der Streit rc. 285 politisches) Motiv und Rechtstitel des Eingreifens der Landesherren in die kirchlichen Zustände der Reformationszeit auseinanderhalten müsse, die Ausstellung machen, daß damit die juristische über die historische Betrachtung gestellt sei (S. 36). Jurisprudenz und Geschichte sind doch nicht Gegensätze, die Rechtsgeschichte sowohl ein Glied der Jurisprudenz wie der Historie. Demgemäß wird für eine historische Frage juristischen Inhalts wohl in erster Linie ein rechts-, nicht ein religionsgeschichtliches Moment heranzuziehen sein. Und juristisch war die erste Frage doch die, woher nahm der Landesherr die Befugniß, in die Rechte der Bischöfe ein- zugreifen? Erlangen.

Rehm.

Internationales Recht

Rivier, A., Principes du droit des gens E. Ullmann

Walker, Th. Al., A manual of public international law E. Ullmann

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TO Internationales Recht. Systematische Darstellungen des Völkerrechts. 1. Ri vier, Alphonse, Principes du droit des gens. 2 Bände. Paris, Arthur Rousseau 1896. X u. 566, 501 S. 8°. 2. Walker, Thomas Alfred, A manual of public international law. Cam- bridge, At the university press, 1895. XXVIII u. 244 S. 8°. Die Leistungen des Vers, des ersten der oben bezeichneten Werke gehören der deutschen und französischen Litteratur an; Rivier hat auch die deutsche Völkerrechtslitteratur mit seinen vorzüglichen Arbeiten bereichert, zuletzt mit seinem „Lehrbuch des Völkerrechts" (Stuttgart 1889). Seine neueste Leistung — das hier besprochene Werk — ist die Weiterbildung des in seinem „Lehrbuch" vorgeführten Stoffes, die ausgereifte Frucht intensiver Beobachtung der Thatsachen und Verhältnisse des internationalen Lebens und juristischer Verarbeitung des reichen Thatsachenstoffes; im Hinblick auf die sorgfältige Nachweisung der juristischen Seite der völkerrechtlich relevanten Thatbestände ist das Werk gegenüber dem noch immer nicht vollständig überwundenen Zweifel an der Qualität des Völkerrechts als ebenbürtiger Theil der gesammten Rechtsordnung und der Rechtslehre eine überzeugungstreue Ver- theidigung des juristischen Charakters dieses Gebietes menschlicher Lebensordnung. Mehr als dies in dem engen Rahmen des „Lehr- buchs" geschehen konnte, verwerthet der Vers, hier sein reiches historisches Wissen und die Kenntniß der internationalrechtlichen Casnistik zur Jllustrirung der gewonnenen Rechtssätze. Die Rechts- sätze selbst sind ihm aber nicht das Resultat deductiver Operation,

Kivier, Principes etc. — Walker, A manual etc.

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sie ruhen auf der für die Rechtslehre einzig maßgebenden Grund- lage der thatsächlichen Verhältnisse und in letzter Reihe der Natur der Sache. Für R. ist das Völkerrecht positives Recht; folge- richtig weist er einerseits die Ergebnisse philosophischer Specu- lation aus dem Bereich des Völkerrechts zurück und hält andrer- seits die in der Wissenschaft des positiven Rechts vielfach hervor- tretende allzu enge Fassung des Begriffes von Recht und Rechts- norm für verfehlt. Es sei mir gestattet, über diese beiden Momente etwas näher mich auszusprechen, um sodann die Consequenzen betonen zu können, die für die Gestaltung des Systems des Völkerrechts maßgebend erscheinen dürften. Die auch heute noch hervortretende Meinung, daß die Regeln des Staaten- und Völkerverkehrs rechtlichen Charakters ermangeln, steht in Widerspruch mit den Thatsachen der Geschichte des Völkerverkehrs und namentlich den in den letzten Jahrhunderten hervortretenden dauernden Beziehungen und inter- nationalen Einrichtungen der Völker, welche nach Form und In- halt rechtlichen Charakter an sich tragen. Die Ordnung betreffender Verhältnisse erfolgt in den Formen des Rechts; die betheiligten Staaten bekunden dabei den Willen, die im Verkehr hervor- tretenden, vorübergehenden und dauernden Lebensverhältniffe nach Maßgabe der realen Beschaffenheit des Gegenstandes dieser Ver- hältnisse und nach deren Zweck, zugleich aber auch mit dem Be- wußtsein des Zusammenhangs der einzelnen Verhältnisse mit dem internationalen Gemeinleben zu bestimmen. Gewohnheiten und Verträge bekunden das allem Gemeinleben immanente Streben nach rechtlicher Gestaltung der internationalen Lebensverhältniffe; mit anderen Worten: das internationale Leben ist von dem Streben nach Herstellung einer dauernden und praktisch wirksamen, von der Willkür der Betheiligten unabhängigen äußeren Ordnung beherrscht. Vergleicht man die Bildung objektiven Rechts im Be- reich der staatlich geordneten Gemeinschaft mit der Bildung von Regeln für die Beziehungen der Staaten und Völker unter ein-

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Internationales Recht.

ander, so ergiebt sich, daß auch hier die realen Voraussetzungen der Bildung von Rechtssätzen vorliegen, auch hier bildet sich unter dem Einfluß der Lebensverhältnisse das Bewußtsein der Gleich- artigkeit und Gemeinsamkeit der mit jenen Verhältnissen verknüpften Interessen und sohin die Ueberzeugung von der Nothwendigkeit praktischer Geltung von Normen, welchen die Aufgabe zukommt, die äußeren Bedingungen der gedeihlichen Entwicklung menschlicher Lebensverhältnisse zu sichern. Dabei müssen wir uns allerdings der Eigenart des Bildungsprozesses des Rechts im internationalen Leben und der durch den Unterschied festgefügter staatlicher Ge- meinschaft und der eine feste Organisation principiell ausschließenden internationalen Gemeinschaft bestimmten Voraussetzungen der prak- tischen Geltung und Realisirbarkeit von Völkerrechtssätzen bewußt bleiben. Indessen, so groß dieser Unterschied ist, so schließt er doch nicht die Möglichkeit der Herrschaft von Normen des inter- nationalen Lebens aus, denn eine Beschränkung der Bildung von Rechtssätzen und ihrer Bewährung im praktischen Leben auf den Staat und seine festgefügten Einrichtungen wäre augenscheinlich doch nur zulässig, wenn die Kriterien des Rechts, die wir an der Hand der Beobachtung der Erscheinungen im Rechtsleben der civi- lisirten Staaten gewinnen, einzig und allein den Maßstab für die Beantwortung der Frage bilden dürften, ob eine Regel des Ge- meinlebens als Rechtsregel aufzufassen sei. Die Leugner des Völkerrechts sind geneigt, diese Frage nach dem Maßstabe zu beantworten, den das entwickelte Rechtsleben der civilisirten Staaten bietet; hier beruht die Bildung und Verwirklichung des Rechts auf der verfassungsmäßigen Organisation der Staatsgewalt in der Richtung der Gesetzgebung, Rechtsprechung und Executive. Allein dieser Zustand ist das Ergebniß einer langen geschichtlichen Entwicklung und keineswegs der ursprüngliche. Eine Betrachtung der Entstehung und praktischen Geltung des Rechts, welche nur die Erscheinungen der Perioden intensiveren Ausbaues der natio- nalen Rechtsordnungen in das Auge faßt, ist nicht zutreffend.

Eivier, Principes etc. — "Walker, A manual etc. 289 weil sie auf eine erschöpfende Würdigung der Thatsachen mensch- lichen Gemeinlebens verzichtet. Zu diesen gehören aber außer den Erscheinungen des geltenden Rechts auch jene der früheren und der primitiven Stufen der einzelnen Volksgemeinschaften und gewiß auch die Erscheinungen des Verkehrs der Völker unter ein- ander, ihre vorübergehenden und dauernden Beziehungen und Ein- richtungen. Nur so viel ist anzuerkennen, daß der oben betonte Unter- schied von Staat und internationaler Gemeinschaft eine Entwicklung des Rechts auf letzterem Gebiete ausschließt, wie sie heute dem Rechte der civilisirten Staaten eigen ist. Dem Völkerrechte mangeln die Voraussetzungen einer solchen Entwicklung; sie sind eben nur in der staatlichen Organisation der obersten Gewalt in deren bedeutsamsten Functionen der Gesetzgebung, Rechtsprechung und Executive gegeben: die internationale Gemeinschaft ist nicht selbst ein Staatswesen; die rechtlichen Aufgaben, die ihr zufolge ihres Wesens und ihrer Zwecke erwachsen, müssen in eigenartiger Weise der Lösung zugeführt werden. Stellen sich die dem Staate heute zur Verfügung stehenden Mittel der Fortbildung und Ver- wirklichung des Rechts als die relativ wirksamsten Garantien der praktischen Geltung des Rechts überhaupt dar, so erscheint aller- dings das Völkerrecht, dem diese Garantien fehlen, als ein un- vollkommener Rechtstheil. Damit ist aber keineswegs ausgeschlossen, daß die Idee des internationalen Rechts auf dem eigenartigen Boden der internationalen Gemeinschaft und mit den dieser zu Ge- bote stehenden Mitteln einer fortschreitenden Entwicklung und Um- bildung im Laufe der Geschichte entgegengehe. Der Zustand der Unvollkommenheit des Völkerrechts ist nicht bloß auf die con- stant wirkende Ursache des Unterschiedes von Staat und inter- nationaler Gemeinschaft zurückzuführen; er ist auch bedingt durch die verhältnißmäßig kurze geschichtliche Entwicklung, auf der der heutige internationale Rechtszustand beruht. Dieser kurze Ent- wicklungsprozeß läßt aber doch erkennen, daß das Rechtsbewußtsein der Culturvölker auf eine vollkommenere Gestaltung der inter- Krit. Vierleljahresfchrist. 3. F. Bd. III. H. 2. 19

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Internationales Rechl.

nationalen Gemeinschaft, ihrer rechtlichen Ordnung und ihrer praktischen Wirksamkeit gerichtet ist. Für die wissenschaftliche Behandlung des Völkerechts in unseren Tagen ist die durchgreifende Anerkennung der Consequenzen des positiven Charakters dieses Rechtstheils von um so größerer Be- deutung, als die naturrechtlichen Ausgangspunkte der Völkerrechts- doctrin und der traditionelle Einfluß philosophischer Gesichtspunkte gerade im Völkerecht bis in die neueste Zeit eine bedeutsame Rolle spielen. Eine Mischung von Anschauungen, die auf dem Wege der für das Recht überhaupt, also auch für das Völkerrecht, einzig und allein maßgebenden Methode gewonnen werden, und der Er- gebnisse philosophischer Speculation kann zu keinem allseitig be- friedigenden Resultate führen. Hier gilt es, die für die wissen- schaftliche Behandlung des Rechts allein in Betracht kommende Methode strenge festzuhalten und die speculative Behandlung der Philosophie zu überlassen. Auf dem Boden des positiven Völker- rechts kann nicht gleichzeitig einem sog. natürlichen oder philo- sophischen Völkerrecht eine Rolle eingeräumt werden; wenn der lückenhafte Zustand des geltenden Völkerrechts und die täglich hervortretenden Probleme des internationalen Lebens die Schaffung neuer Normen nöthig machen, so ist auch hier nicht die Specu- lation das Mittel zum Zweck, sondern — soweit die Wissenschaft hier in Betracht kommt — derselbe Gedankenprozeß entscheidend, der bei der Bildung des positiven Rechts durch betreffende Factoren zur Schaffung von Rechtssätzen führt. Der Wissenschaft kann ein bedeutsamer Einfluß auf die Weiterbildung des Rechts über- haupt nur gesichert bleiben, wenn sie sich jener Gedankenarbeit unterzieht, die in unmittelbarem Anschluß an Thatsachen und Er- scheinungen des Gemeinlebens — kurz an die Natur des zu regelnden Lebensverhältnisses — geleistet werden muß; nur auf diesem Wege kann sie ihre materielle Autorität bei den Recht bildenden Aktionen der Träger der formellen Autorität zur Geltung bringen. In der That ist ja das Verhältniß des positiven und

Rivier, Principes etc. — Walker, A manual etc.

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sog. natürlichen oder philosophischen Völkerrechts folgendes. Das Recht regelt menschliche Gemeinverhältnisse. Die objective Be- stimmtheit dieser Verhältnisse postulirt die gleich objective Bestimmt- heit der Rechtssätze — mit anderen Worten: die Möglichkeit mehrfacher Normen für betreffende Lebensverhältnisse, die auf verschiedenen, einander fremden oder gar gegensätzlichen Autoritäten beruhen und einen verschiedenen Inhalt haben, ist ausgeschlossen. Es ergiebt sich dies aus dem nothwendigen Zusammenhang des Inhalts eines Rechtssatzes mit der Bestimmtheit des betreffenden Lebensverhältnisses; jeder Rechtssatz beansprucht ausschließliche Geltung, denn er erscheint als der jeweilige Ausdruck der in den Lebensverhältnissen selbst niedergelegten und von den Recht bildenden Autoritäten erkannten Ordnung. Objective Bestimmt- heit, Schaffung durch eine anerkannte Recht bildende Autorität und ausschließliche praktische Geltung sind Kriterien des positiven Rechts; vom Standpunkt des realen Rechtslebens kann nur das positive Recht als Complex von ordnenden Rechtssätzen in Betracht kommen. Nun tritt aber in der Geschichte des Rechtslebens ein Unterschied, bzw. Gegensatz innerhalb des Rechts in der Art auf, daß dem positiven Recht ein auf anderweite Autoritäten (die Gottheit, Vernunft) zurückgeführtes oder in der Natur des Menschen oder der menschlichen Gemeinverhältniffe niedergelegtes göttliches oder natürliches Recht gegenübergestellt wird. Nach dem früher Gesagten kann sich ein solcher Gegensatz nur in der sub- jectiven Erkenntniß des Rechts ansbilden, also erst in jenen Epochen der Culturentwicklung hervortreten, in denen das Bedürfniß wissen- schaftlicher Erkenntniß des Wesens des Rechts sich geltend macht und das menschliche Denken die Dinge in ihrem Zusammenhänge zu erkennen und auf ein einheitliches Princip zurückzuführen sucht. Allerdings lag zu allen Zeiten eine alle Erscheinungen umfassende Erkenntniß im Zwecke der Philosophie; daher erscheinen schon in den Anfängen der Philosophie das Recht und der Staat als Probleme philosophischer Speculation. Allein, es wäre doch un-

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Internationales Recht.

zutreffend, wollte man die Rechts- und Staatsphilosophie ledig- lich mit dem erkenntnißtheoretischen Jnteresfe in Beziehung bringen. Die Geschichte dieses Erkenntnißgebietes weist vielmehr Phasen auf, in denen die Philosophie sich wesentlich praktische Aufgaben setzt. Die jeweiligen Ergebnisse philosophischer Speculation werden herrschenden Rechts- und Staatszuständen als das ideale Gegen- bild gegenübergestellt; es wird ihnen auch praktische Bedeutung vindicirt, indem das ideale Recht wegen seiner materiellen Richtig- keit Anspruch auf Verwirklichung erhebt oder geradezu gegenüber dem lückenhaften und praktisch unbrauchbaren Recht als geltendes Recht erklärt wird. Der naturrechtlichen Anschauung gilt das positive Recht nicht als Grundlage der Erkenntniß; Ausgangs- punkt der Erforschung des Wesens des Rechts sind vielmehr außer dem Recht liegende Ideen, aus denen durch vernünftiges Denken das Recht erkannt wird. Dem positiven Rechte gegenüber erscheint das Naturrecht als das durch die deductive Methode charakterisirte Ergebniß philosophischer Erforschung des Rechts. Dieser eigen- artigen Betrachtungsweise des Rechts steht jene gegenüber, die von dem geltenden Recht als Ergebniß geschichtlicher Entwicklung und den realen Erscheinungen des Rechtslebens ausgehend das Wesen des Rechts und der einzelnen Institute in begrifflicher Allgemeinheit zu erfassen sucht. Das Recht selbst kann nur positives Recht sein; dagegen sind die Wege wissenschaftlicher Erkenntniß des Rechts jederzeit verschieden gewesen. Hiernach kann als Völkerrecht nur der Complex von positiven, aus anerkannten internationalen Rechtsquellen fließenden Rechtssätzen bezeichnet werden, weil nur diesen die oben betonte objective Bestimmtheit, Ausschließlichkeit und formelle Autorität zukommt. Damit ist aber auch für die wissenschaftliche Behandlung des Völkerrechts die durchgreifende Forderung gegeben, in dem positiven Recht das specifische Object wissenschaftlicher Erkenntniß anzu- erkennen und dieser Erkenntniß die dem Object entsprechende Methode zu Grunde zu legen. Es ist klar, daß eine Völkerrechts-

Ilivier, Principes etc. — Walker, A manual etc.

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Wissenschaft in diesem Sinne erst entstehen konnte, als die inter- nationalen Lebensbeziehungen in Gewohnheiten und Verträgen eine positive Regelung durch die Organe des internationalen Rechtsbewußtseins gefunden hatten und die Ergebnisse Recht bildender Wirksamkeit der Staaten in Sammlungen von Staats- verträgen und sonstigen für das äußere Leben der Staaten maßgebenden Akten der Völkerrechtssubjecte zugänglich gemacht waren. Dieser Zustand der Quellen des Völkerrechts gehört indessen erst der neueren Zeit an. Dagegen war das wissenschaftliche Bedürfniß nach Erkenntniß von Grundsätzen des internationalen Lebens schon in den voraufgehenden Epochen erwacht; auch riefen vielfach geschichtliche Vorgänge die Kritik der Besten ihrer Zeit, die den Mangel einer internationalen Rechtsordnung empfanden, hervor. Wissenschaftliches Interesse und praktisches Bedürfniß wirkten zusammen und förderten eine Litteratur zu Tage, deren Anspruch auf Anerkennung ihrer wissenschaftlichen Ergebnisse im Praktischen Staatsleben gegenüber dem aktuellen Zustand inter- nationalen Lebens um so begreiflicher ist, als er in den herrschenden Anschauungen über das Wesen und die Erkenntniß des Rechts überhaupt eine Stütze fand. Der Zustand des positiven Rechts hatte die wissenschaftliche Erkenntniß auf das Gebiet der philoso- phischen Speculation gedrängt, und so erklärt sich die vorwiegende Neigung der Wissenschaft, von sich aus das Recht zu schaffen und die Ergebnisse einer logischen Entwicklungsreihe von Gedanken über das Recht als das Recht auszugeben. — Die Entwicklung der Völkerrechtswissenschaft steht von ihren ersten Anfängen bis in die Neuzeit unter dem Einfluß des Gegensatzes naturrechtlicher Anschauungen und philosophischer Speculation einerseits und der auf das positive Recht unmittelbar gerichteten Erkenntniß ander- seits. Die Entstehung der Völkerrechtswissenschaft vollzog sich durchaus auf naturrechtlicher Grundlage: der Begründer dieser Wissenschaft — Grotius — gilt auch als Begründer der Natur- rechtslehre.

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Internationales Recht.

Die mächtige Entwicklung des modernen Völkerverkehrs und die Zugänglichkeit der Quellen des Völkerrechts führten nothwendig zu einer anderweiten Auffassung der wissenschaftlichen Aufgabe des Völkerrechtsdoctrin. Die Gegenwart ist bestrebt, auf der naturgemäßen Grundlage aller Jurisprudenz — dem positiven Recht — auch die Völkerechtswissenschaft aufzubauen und das geltende Völkerrecht zu einem systematischen Ganzen zu gestalten; die Erscheinungen des internationalen Lebens sind nicht bloß Daten, die um ihrer selbst willen das wissenschaftliche Interesse anregen — dieses findet vielmehr seine volle Befriedigung erst in dem Nach- weis des ursächlichen Zusammenhangs und der in obersten Principien erkannten Einheit. Die heutige Wissenschaft vindicirt sich aber auch die Aufgabe, auf die Weiterbildung und Verbesserung der bestehenden Ordnung mit den ihr zu Gebote stehenden Mitteln zu wirken. Gerade nach dieser Seite hat die Völkerrechtswissenschaft seit ihrer Entstehung im Völkerleben eine bedeutsame Rolle gespielt. Nach dem Gesagten unterliegt es wohl keinem Zweifel, daß heute für das Naturrecht auch in der Völkerrechtsdoctrin keine Stelle mehr zu finden ist und daß die Bedeutung der Wissenschaft für die Weiterbildung des Völkerrechts bedingt ist durch die Ver- meidung speculativer Behandlung der Probleme des internationalen Lebens. Indessen, die Nachwirkungen der einstigen Vorherrschaft des Naturrechts in der Völkerrechtsdoctrin scheinen noch nicht überwunden zu sein. Ein überzeugendes Beispiel bietet in neuester Zeit der Ausspruch eines ausgezeichneten Vertreters der Vöker- rechtsdoctrin in England; Westlake hat in den Verhandlungen des Völkerrechtsinstituts (Session Venedig, 1896) über die Re- gelung der Kriegscontrebande bezüglich des Verhältnisses der Rechte der Kriegführenden zu dem Handel der Neutralen sich folgendermaßen ausgesprochen (ok. Annuaire de l’Institut de droit international XV, 220): „Les droits des belligerants sont exlusivement historiques; car, d’aprös le droit naturel, tout le commerce des neutres est legitime. II semble inutile

Ni vier, Principes etc. — Walker, A manual etc.

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de ne consacrer qu’une partie des droits des belligerants. La tendance est d’accroitre les droits historiques; il faut donc consacrer ces droits etc.“ Nach Westlake giebt es also eine doppelte Klasse von Normen, welche die wichtige Materie des Neutralitätsrechts regeln, die einen, welche aus einer anerkannten positivrechtlichen Quelle fließen, die anderen, welche auf eine Quelle zurückzuführen sind, die keine formelle Autorität zur Schaf- fung giltiger Normen besitzt. Ich habe mit diesem Excurs über positives Völkerrecht und das sog. natürliche oder philosophische Völkerrecht eine Zusammen- fassung der Momente bezweckt, welche m. E. die principielle Ab- wehr naturrechtlicher Anschauungen von dem Gebiete der Völker- rechtsdoctrin fordern. Um deswillen scheint es mir auch unerläß- lich, eine Parthie des Systems des Völkerrechts, die bis in unsere Tage noch unter jenen Nachwirkungen der naturrechtlichen An- schauungsweise steht, einer gründlichen Umgestaltung zu unterziehen; ich meine das Kapitel von den sog. Grundrechten der Staaten. Auch das Werk von R. hält den schon im „Lehrbuch" ver- tretenen traditionellen Standpunkt bezüglich dieser Materie fest. Dieser traditionelle Standpunkt hängt nun zweifellos mit natur- rechtlichen Anschauungen zusammen. Nun hat aber die neueste Doctrin (Jellinek, System der subjectiven öffentlichen Rechte — und Heilborn, Das System des Völkerrechts) diese Materie einer eingehenden kritischen Untersuchung unterzogen. Abschließende Resultate liegen vielleicht noch nicht vor; allein die Frage ist durch jene verdienstvolle Kritik in Fluß gekommen und scheint es mir heute unvermeidlich zu sein, zu dieser Frage Stellung zu nehmen. Es wäre von großem Interesse gewesen, wenn R. sich über dieses Problem ausgesprochen hätte, zumal ja, wie ich oben her- vorgehoben habe, sein methodischer Standpunkt und seine durch- aus zutreffende Auffassung des Wesens des Völkerrechts und der Bedeutung des sog. philosophischen Rechts auch eine solche Ge- staltung des Systems postulirt, in der der positivrechtliche Cha-

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Internationales Recht.

rakter des Völkerrechts zu vollem Ansdruck gelangt. Freilich ist die treffliche Untersuchung Heilborn's (wie auch Beling in dieser Zeitschrift II 616 bemerkt hat) von dem Autor selbst nicht in den Consequenzen für das System verfolgt worden. Ergiebt die Kritik der sog. Grundrechte der Staaten die Ablehnung dieser Kategorie innerhalb des positiven Völkerrechts, so ergiebt sich für die Systematik des Völkerrechts die wichtige Aufgabe anderweiter Vertheilung des Stoffes ; auch dürfte manches, was bisher als völkerrechtliche Materie behandelt wird, dem Staatsrecht vor- zubehalten sein. Jedenfalls müßte der reiche Stoff, den R. auf die einzelnen Grundrechte vertheilt und als deren Modificationen behandelt, unter einen anderen und zwar selbständigen Gesichts- punkt gebracht werden. Indessen, ein Eingehen auf diesen wichtigen Gegenstand ist an dieser Stelle ausgeschlossen, zumal es sich mir hier nur darum handelt, die neueste Leistung R.'s zu begrüßen und die Aufmerk- samkeit der deutschen Publicisten auf das Werk zu lenken, das in jeder Beziehung des Lehrreichen sehr viel bietet. Das zweite der oben bezeichneten Werke soll eine Einleitung in das Studium des internationalen öffentlichen Rechts bilden. Vers, sucht dabei alles unnöthige Detail und jede rein theoretische Discussion zu vermeiden: die Einleitung soll vielmehr das Detail- studium vorbereiten. Auffallend ist das Verhältniß des Umfanges, in welchem Walker (der noch an der Eintheilung des Völkerrechts in Friedens- und Kriegszeiten festhält) *) eine Reihe allgemeiner Lehren und die Regeln für die normalen Beziehungen der Staaten einerseits und das Kriegsrecht anderseits behandelt; die erstere Materie umfaßt nur 101 Seiten, während die letztere von S. 102 bis zum Schluffe (S. 224) reicht. Eine Einleitung in tz Gegen diese innerlich nicht begründete Anlage des Systems, die heute noch vielfach befolgt wird (so z. B. von Pradier — Fodörs), siehe neuestens die kritischen Ausführungen von Heilborn, Das System des Völkerrechts S. 922 ff.

Rivier, Principes etc. — Walker, A manual etc. 297 das Studium des Völkerrechts kann selbstverständlich das Kriegs- recht nicht umgehen; allein das Hauptgewicht wird doch allemal auf diejenigen Lehren zu legen sein, die — um mit dem Vers, zu sprechen — mit den normalen Beziehungen der Staaten und Völker verknüpft sind. Unter dieser Rubrik beschäftigt sich W. (S. 11 ff.) mit folgenden Materien: Ch. I: Equality of States, Rule I: All States are formally equal; Ch. II: The rule of non-intervention, Rule II: No State may le- gally interfere in the purely internal affairs of another State; Ch. III: The delimitation of Dominion, Rule III: Territory and Jurisdiction are coextensive; Ch. IV: Means of inter- national redress. Es lässt sich nicht leugnen, daß in diesem eigenartigen System viel Stoff verarbeitet ist — allein man wird doch selbst im Hinblick aus den Zweck des Buches, eine Einleitung in das Völkerrecht zu sein, mancherlei vermissen. W. beschränkt die Normen des Völkerrechts auf die Eonsequenzen des Be- griffs der Einzelsouveränetät; aus diesem Begriff leitet er die oben bezeichneten drei Regeln ab: All States are formally equal; No State may legally interfere in the purely internal affairs of another State; Territory and Jurisdiction are coextensive. Innerhalb dieser drei Regeln wickelt sich das Völkerrecht in Friedenszeiten ab. Das objeetive Prineip des Völkerrechts, das mit der Existenz der Staatengemeinschaft gegeben ist, spielt keine Rolle; daher begegnen wir auch nicht Ausführungen über die Leistungen der Staaten auf dem Gebiete der Wohlfahrtspflege. Im Ganzen ist die Behandlung des Völkerrechts in Friedens- zeiten so abweichend von dem traditionellen Vorgehen nicht bloß der Völkerrechtslitteratur des europäischen und amerikanischen Eon- tinents, sondern auch Englands, daß ein Vergleich ausgeschlossen ist. — Ein wohldurchdachtes System liegt der Darstellung des Kriegs- und Neutralitätsrechts zu Grunde. Eine besonders sorg- fältige Erörterung findet das Neutralitätsrecht. — In beiden Theilen des Buches sind die einzelnen, knapp sormulirten Lehr-

Jahrbuch der internationalen Vereinigung für vergleichende Rechtswissenschaft und Volkswirthschaftslehre zu Berlin. I. u. II. Jahrgang E. Ullmann

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Internationales Recht.

sätze mit Aussprüchen der Litteratur und theilweise mit charak- teristischen geschichtlichen Thatsachen belegt. E. Ullmann. 3. Jahrbuch der internationalen Vereinigung für vergleichende Rechtswissenschaft und Volkswirthschaftslehre zu Berlin. Im Aufträge der Vereinigung herausgegeben von Prof. I)r. Bernhöft (corresp. Mitgl.) und Amtsgerichtsrath vr. Meyer (erstem Vorsitzenden). I. Jahrg. 1895, II Jahrg. 1896. Berlin, Hermann Bahr's Buchh. Seit vorigem Jahr besteht in Berlin eine internationale Vereinigung, die sich die auch für die Weiterbildung des inter- nationalen Rechts wichtige Aufgabe gesetzt hat, die vergleichende Rechtswissenschaft und Volkswirthschaftspflege zu fördern, die Kenntnisse auf dem Gebiete der Gesetzgebung zu erweitern und einen wissenschaftlich fördernden Verkehr zwischen den Juristen und Nationalökonomen der verschiedenen Nationen anzubahnen. Der leitende Vorstand hat schon heute den Beweis erbracht, daß er mit Sachkenntniß und Energie die Thätigkeit der Vereinigung zu leiten weiß; die vorliegenden zwei Bände des Jahrbuchs be- zeugen in erfreulichster Weise, wie sehr die Schaffung der Ver- einigung einem wirklichen Bedürfnisse entsprochen hat und wie anregend sie auf die wissenschaftliche Mitwirkung der Gelehrten verschiedener Nationen in Vorträgen und literarischen Arbeiten wirkt und auch in Zukunft zu wirken verspricht. Ich werde die Ergebnisse der Wirksamkeit der Vereinigung an dieser Stelle regelmäßig registriren und die theils in Vorträgen, theils in Auf- sätzen niedergelegten Untersuchungen über Fragen des internatio- nalen Rechts eventuell auch eingehenderen Besprechungen unter- ziehen. Vorläufig beschränke ich mich auf eine kurze Angabe des Inhalts der beiden vorliegenden Bände des Jahrbuchs, Zur Orientirung über den Zweck der Vereinigung hat Bernhöft dem I. Jahrgang eine lichtvolle und präcise Erörterung vorauf- geschickt. Für die Mannigfaltigkeit der Themata sprechen fol- gende Aufsätze bezw. Vorträge: Die strafrechtliche Collectivver-

Jahrbuch d. internst.Vereinigung f> vergleichende Rechtswissenschaft re. 299 antwortlichkeit des Dorfes im alten und neuen serbischen Recht von Wesnitsch; Eine officielle Heimstätte für das Peregrinen- recht der modernen Welt von Meili; Louis Blanc und der So- cialismus in Frankreich von Warschauer; Ueber die Exterri- torialität der Ausländer in der Türkei mit Rücksicht auf die Ge- richtsbarkeit in Civil- und Strafprozessen von Stamatios An- tonopoulos und F. Meyer; Der Staat und die Rechte der Menschen von Pasquale Fiore; Rechtswissenschaft und Rechts- philosophie von Schuppe; Kauffahrtheischiffe in fremden Gewässern von Heilborn; Colonialgesellschaftsrecht in Vergangenheit und Gegenwart von Karl Lehmann; Die C.odification des inter- nationalen Privatrechts im Entwurf eines bürgerlichen Gesetz- buches für das Deutsche Reich vom Standpunkte eines Ausländers von Josephus Jitta; Die praktische Bedeutung der vergleichenden Rechtswissenschaft für das Familien- und Erbrecht von Ernst Schuster; Die rechtlichen und wirthschaftlichen Verhältnisse in Siam von Oskar Frankfurter; Die Aufgabe unserer Vereinigung hinsichtlich des internationalen Austausches officieller Drucksachen von Georg Maas. — Außerdem enthält das Jahrbuch Rubriken für „Gesetzgebung und Litteratur" mit Original-Referaten aus den verschiedensten Ländern, ferner Mittheilungen über Rechtsfälle, wobei in anerkennenswerther Weise nur Wichtiges vorgeführt wird, ferner sonstige Mittheilungen, zumeist selbst wieder interessante Originalaufsätze, endlich Vereinsnachrichten — wobei ich ins- besondere auf den Rückblick des ersten Vorsitzenden, Herrn Amts- gerichtsraths vr. Meyer, auf das Jahr 1895—1896 (II 681 ff.) aufmerksam mache.

E. Ullmann.

Zeitschriften-Uebersicht

300

Zeitschriften-Uebersicht. VIII. Zeitschriften - Uebersicht *).

Diese Uebersicht umfaßt nachstehende Zeitschriften: Annalen des Deutschen Reichs, 1896. Archiv für bürgerliches Recht, XI. Archiv für die civilistische Praxis, LXXXV u. LXXXVL Archiv für katholisches Kirchenrecht, LXXIV—LXXVL Archiv für öffentliches Recht, XI, XII. Archiv für Strafrecht, XLIII, XLIY. Archivio di diritto pubblico, VI. Archivio giuridico, LV, LVI. Blätter für administrative Praxis, XLVI. Blätter für Rechtsanwendung (Seuffert's Blätter), LXI u. Ergänzungs- band XIV. Deutsche Juristenzeitung, I. Deutsche Zeitschrift für Kirchenrecht, V, VI. Gerichtssaal, LII, LIII. Gruchot, Beiträge, XL. Jahrbuch für Gesetzgebung, Verwaltung und Volkswirthschaft im Deutschen Reich (Schmoller's Jahrbuch), XIX, XX. Jahrbuch der internationalen Vereinigung für vergleichende Rechtswissen- schaft und Volkswirthschaftslehre, I. Jahrbücher für die Dogmatik, XXXVI. «Journal de droit international prive, XXII, XXIII. Juristische Vierteljahrsschrift, XXVII, XXVIII. Nouvelle Revue historique, XX. Rechtsgeleerd Magazijn, XV. Revue critique de legislation, XXV. Revue du droit public, V, VI. Revue generale de droit international public, III. Sächsisches Archiv für bürgerliches Recht, V, VI. Tid88krift for Retsvidenskab, VII. Verwaltungsarchiv, IV. Vierteljahrsschrift für Staats- und Volkswirthschaft, IV, V. Zeitschrift für deutschen Civilproceß, XXI, XXII. Zeitschrift für französisches Civilrecht, XXVII. Zeitschrift für Handelsrecht, N. F. XXIX. Zeitschrift für das Privat- und öffentliche Recht der Gegenwart (Grünhut's Zeitschr.), XXIII. Zeitschrift für internationales Privat- und Strafrecht, VI. Zeitschrift für die gesammte Staatswissenschaft, LII. Zeitschrift für die gesammte Strafrechtswissenschaft, XVI, XVII. Zeitschrift für schweizerisches Strafrecht (Revue penale suisse), IX.

0 Vgl. die vorige Uebersicht 3. Folge, Bd. II, S. 298 ff.

Rechlsgeschichte. Gesetzgebung.

301

Rechtsgeschichte. Adler, G., Solon und die Bauernbefreiung in Attika. Vierteljahrsschr. f. Staats- u. Volkswirthsch. IY, 107. Andrich, Dell' alveo abbandonato dal fiume in diritto romano. Arch. giur. LVI, 101. App er t, Essai sur les institutions japonaises de Tan 701 ä Tan 950 de notre ere. Xouv. Rev. hist. XX, 18, 202. Aron, Les presomptions „inris et de iure“ et leur origine historique. Xouv. Rev. hist. XX, 500. Audibert, Les deux curatelles des mineurs en droit roniain. Xouv. Rev. hist. XX, 177, 345, 455. Besta, A proposito di Riccardo Molombra. Arch. giur. LY, 554. Bonfante, Sull’ origine dell1 ereditä romana. Arch. giur. LYI, 457. Chiappelli, Recherches sur Petat des etudes de droit romain en Tos- cane au 11e siede. Xouv. Rev. hist. XX, 243. — — II summus Arrianus delle dissensiones dominorum. Arch. giur. LYI, 274. Conrat (Cohn), Der Rechtsunterricht im römischen Reiche. GrünhuPs Ztschr. XXIII, 401. Decap, Coutume de Fontenilles en Comminges. Xouv. Rev. hist. XX, 388. d’Espinray, Le droit d’ainesse en Poitou. Xouv. Rev. hist. XX, 365, 477. Eerrini, Sulla scoperta di parti perdute dei Basilici. Arch. giur. LYI, 152. Gerardin. De la garantie de la dot en droit romain. Xouv. Rev. hist. XX, 5. Laurain, Essai sur les presidiaux. Xouv. Rev. hist. XX, 47, 273. Meynial, Le mariage apres les invasions. Xouv. Rev. hist. XX, 514. Pampaloni, Contributo alla determinazione degli emblemi nelle pan- dette. Arch. giur. LY, 500, LYI, 3. Preux, La loi du Yinodol. Xouv. Rev. hist. XX, 565. Sacchi, La dispar causa nella compensazione e il § 3 tit. 5 lib. 2° delle Sententiae di Paolo. Arch. giur. LYI, 154. Stocquart, Le droit d’ainesse en Angleterre. Rev. d. droit pubi. Y, 457- Tamassia, Una collezione italiana dileggi bizantine. Arch. giur. LY, 488. Gesetzgebung. Aron, Die Vorschriften des Entwurfs eines Einführungsgesetzes zum Bürgerl. Gesetzbuch. Sächs. Arch. f. b. R. u. Pr. YI, 172, 401. van den Bergh, De wets ontwerpen op de firma. Rechtsgeleerd Maga- zijn XV, 98. Bingner, Bemerkungen zum definitiven Entwürfe eines Bürgerl. Gesetz- buchs für das Deutsche Reich. Sächs. Arch. f. b. R. u. Pr. VI, 1.

302 Zeitschriften-Uebersicht. Creissel, Une reforme en matiere d’ordres. Rev. crit. de legisl. XXV, 516. Frankl, Zur Revision des österreich. Concursrechtes. Jurist. Viertel- jahrsschr. XXVIII, 1. Friedberg, Das persönliche Eherecht des I. u. II. Entw. eines b. G.B. f. d. D. R. Comparativ zusammengestellt und glossirt. D. Ztschr. f. K.R. V, 359. Fuld, Die Ergebnisse der Arbeiten der Congresse für die Codification des internationalen Privatrechts. Ztschr. f. franz. Civ. R. XXVII, 361. Fürst, Eine Beschränkung des Rechts der Compensation durch den Entw. z. Bürgerl. Gesetzbuch. Gruchot's Beiträge XU, 322. Gerl and, Die Uebelstände in der Rechtsanwaltschaft und in der Rechts- pflege überhaupt. Schmoller's Ztschr. XIX, 167. Grützmannn, Die zweite Lesung des Entw. eines deutschen Bürgerl. Ge- setzbuchs. Sächs. Arch. f. b. R. u. Pr. V, 754, VI, 529. Hölder, Die Normirung der Verjährung im Entw. eines Bürgerl. Gesetz- buchs für das Deutsche Reich. Arch. f. b. R. XI, 217. Jacobi, Die fehlerhaften Rechtsgeschäfte. Ein Beitrag zur Begriffslehre des deutschen bürgerl. Rechts. Arch. f. d. e. Pr. UXXXVI, 51. Jastrow, Das Bürgerl. Gesetzbuch und die nichtstreitige Gerichtsbarkeit. Arch. f. b. R. XI, 332. Jecklin, Der Entw. eines bürgerl. Gesetzbuchs für das Deutsche Reich in 2. Lesung (Fortsetzung). Gruchot XU, 85. ditta, Bepalingen van internationaal-privaat-rechtelyken aard in het Ontw. B. W. v. h. Duitsche Ryk. Rechtsgeleerd Magazijn XV, 130. Jnhülsen, Die Gründe für und gegen die Einführung eines public trustee (amtlicher Treuhänder) in England. Arch. f. öff. R. XI, 263. Kahn, Der Grundsatz der Rückverweisung im deutschen bürgerl. Gesetz- buch und auf dem Haager Congreß für internationales Privatrecht. Jahrbb. f. d. D. XXXVI, 366. Kips, De omlegging van bouwterreinen volgens het Wetsvorstel van den burgemeester Adikes. Rechtsgeleerd Magazijn XV, 36. Kähne, Elterliche Gewalt und Vormundschaft im Entw. eines bürgerl. Gesetzbuchs. Gruchot's Beitr. XU, 597. Kulemann, Zur Frage des Anerbenrechts. Arch. f. d. c. Pr. UXXXVI, 267. Küntzel, Beschlüsse der Commission für die 2. Lesung des Entw. eines bürgerl. Gesetzbuchs (Fortsetzung). Gruchot XU, 139, 345. Lehmann, Der Entw. des revid. Handelsgesetzbuchs. Arch. f. d. c. Pr. UXXXVI, 289. Loenholm, Entw. eines bürgerl. Gesetzbuchs für Japan. Grünhut's Ztschr. XXIII, 557, 669. Oertmann, Das Bürgerl. Gesetzbuch im deutschen Reichstag. Arch. f. b. R. XI, 4.

Civilrecht.

303

Oertmann, Das Recht der Schuldverhältnisse im deutschen Civilgesetz- entwurf (2. Lesung). Socialrechtliche Betrachtungen. Schmoller's Jahrb. XIX, 1095. Pappenheim, Zwei Jrrthümer in der Fassung des Entw. eines bürgerl. Gesetzbuchs für das Deutsche Reich. Jahrb. f. d. D. XXXV, 465. Pflüger, Die Verfolgung beweglicher Sachen nach dem Entw. des bstrgerl. Gesetzbuchs. Jahrb. f. d. D. XXXV, 451. Richter, Zur Fassung von § 312 des Entw. zweiter Lesung eines bürgerl. Gesetzbuchs für das Deutsche Reich. Sachs. Arch.f. b. R.u. Pr. VI, 115. Ritgen, Der Entw. eines bürgerl. Gesetzbuchs für das Deutsche Reich in 2. Lesung (Fortsetzung). Gruchot XL, 115, 345. Seuffert, L., Zur Revision der C.P.O. bei Einführung des bürgerl. Ge- setzbuchs. Ztschr. f. d. Civ.Pr. XXII, 322. v. Sommerlatt, Ist der Entw. des deutschen bürgerl. Gesetzbuchs en bloc annehmbar? Sächs. Arch. f. b. R. u. Pr. VI, 20. Slang-, Det tyske Udkast til borgerlig Lov. Tidsskrift f. R. IX, 241. v. Weinrich, Die französischen Entwürfe eines Gesetzes über die Zu- ständigkeit der Friedensgerichte und eines code de procedure civile unter Berücksichtigung der Reichsgesetzgebung. Ztschr. f. d. C.Pr. XI, 431. v. Weinrich, Zur Enquete des preuß. Justizministers, betr. die Freizügig- keit der Rechtsanwaltschaft. Arch. f. öff. R. XI, 1. Civilrecht. Arno, II contratto con se medesimo (continua). Arch. giur. LVI, 19, 256, 473, 578. .Baudana-Vaccolini, II mandato commerciale nel diritto romano. Arch. giur. LV, 399. Berger, Ueber die Bedeutung des Satzes resoluto iure concedentis resol- vitur ius concessum im Gebiete des Jagdrechts. Berw. Arch. IV, 166. Bester, Rekening jen verantwoording aan een massa van belanghebbenden. Rechtsgeleerd Magazijn XV, 1, 233. Cohn, G., Ueber das Börsenspiel. Schmoller's Ztschr. XIX, 21. Coviello, Deila successione ne’ debiti a titolo particolare. Arch. giur. LVI, 287. Cramer, Liegt nach preuß. Recht eine Uebergabe durch constitutum pos- sessorium in der Belastung der zu übergebenden Sache beim Tradenten zur Leihe oder zu Precarium? Gruchot XL, 29. Dreyer, Das fiduciarische Rechtsgeschäft (Fortsetzung u. Schluß). Gru- chot's Beitr. XL, 449. Dubois, De la restitution des fruits et produits de la chose d’autruipos- sedee de bonne foi par un tiers. Rev. erit, de legis]. XXV, 317, 398, 530.

304

Zeitschriften-Uebersicht.

Freund, Bedeutung, Umfang und Wirkung des Wortzeichenschutzes nach dem deutschen Reichsgesetze zum Schutze der Waarenbezeichnungen vom 12. Mai 1894. Arch. f. b. R. XI, 287. Gareis. Das Reichsgesetz zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbes. SeufferRs Bl. LXI, 321. Geib^ Die Compensation mit rechtshängigen Forderungen. Arch. s. d. e. Pr. LIXXV, 161. Geiershöfer, Richterliches Ermäßigungsrecht bei Conventionalstrafen. SeufferRs Bl. LXI, 49. Haase, Zur Lehre von der Uebertragung des Nießbrauchs. Jahrbb. f. d. D. XXXVI, 249. Harburger, Ueber die Einreden gegen die Wechselforderungen. GruchoRs Beitr. XL, 515. d’Haucour, Le mariage de main gauche. Rev. crit. de legisl. XXV, 28. Helfferich, Ueber die rechtliche Natur eines mehreren Staaten gemein- samen Geldes. Arch. f. öff. Recht XI, 386. Hellwig, Ueber die Grenzen der Vertragsmöglichkeit. Arch. f. d. c. Pr. LXXXVI, 223. Herold, Veräußerungen des Erblassers unter Lebenden bei der Erbtheilung. Sächs. Arch. f. b. R. u. Pr. VI, 81. Holder, Klage und Rechtsverletzung. Ztschr. f. d. Civ.Pr. XXII, 1. Hoffmann, Die Eigenheit der Sachen. GrünhuRs Ztschr. XXIII, 433. Huber, E., Deutsches Privatrecht. Schmoller's Jahrb. XX, 441. Jacques, De la propriete et des servitudes rurales, d’apres la loi de 1791. Rev. crit. de legisl. XXV, 242. v. Jacubetzkp, Zur Frage des allgemeinen Chicaneverbots. GruchoRs Beitr. XL, 591. Johanssen, Gjennemgaaende Konnossementen Tidsskrift f. R. IX, 199. Jsap, Zur Lehre von den Sammelgeschäften. Jahrbb. f. d. D. XXXVI, 409. Kipp, Zur Lehre von der Schuldübernahme. Jahrbb. f. d. D. XXXVI, 336. Kober, Rechtsschutz der Anlieger öffentlicher Straßen.bei Veränderungen. SeufferRs Bl. LXI, 1, 17. Koch, Zur Auslegung der §§ 149, 150 u. 151 I 9 A.L.R. GruchoRs Beitr, XL, 473. Köhler, Die deutsche Rechtswissenschaft und das deutsche bürgerl. Gesetz- buch. GrünhuRs Ztschr. XXIII, 217. Krückmann, Die natürliche Verbindlichkeit des Geschlechtsunreifen. Arch. f. d. c. Pr. LXXXV, 234. Leuel, Stellvertretung und Vollmacht. Jahrbb. f. d. D. XXXVI, 1. -Handeln in fremdem Namen und die actiones adject. qualitatis. Ebenda 127. Lew eck, Die Tilgung (Amortisation) der ostpreuß. landschaftl. Pfandbriefs- darlehen. GruchoRs Beitr. XL, 487.

Civilrecht. 305 Lippmann, Die rechtl. Natur des Anfechtungsrechts. Jahrbb. f. d. D. XXXVI, 145. HIanenti, Sulla serietä della dichiarazione di volontä nei negozi giuridici. Arch. giur. LVI, 547. Mayer, Contumacialurtheil und Ersitzung im Lehenrecht. Arch. f. d. c. Pr. LXXXVI, 1. Miller, Ogsaa lidt om Lesereo verdragelse efter dansk (og tildels) norsk Ret. Tidsskrift f. R. IX, 84, 129. Oertmann, Kauf mit Speeification. Arch. f. d. c. Pr. LXXXV, 202. Olier, Distinction entre les droits reels et les droits personnels. Rev. crit. de Iegisl. XXV, 466. Dp et, Der Bühnenengagementsvertrag. Arch. f. d. c. Pr. LXXXVI, 155. Pfälzer, Die rechtl. Natur der Unfallversicherung. Goldschmidt's Ztschr. NF. XXIX, 388. Pfersche, Zur Besttzlehre des österr. Rechts. Jurist. Vierteljahrsschr. XXVII, 121. P o lak, Het voorecht van den verhuurder. Rechtsgeleerd Magazijn XV, 272. Pollak, Die rechtl. Verpflichtung zum Vertragsabschlüsse nach österr. Recht. Jurist. Vierteljahrsschr. XXVII, 121. Popper, Vertragsmäßige Beschränkungen der Gewerbe- und Handelsfreiheit nach österr. Recht. Jurist. Vierteljahrsschr. XXVII, 163. Rade, Den tyska rikslagen angäende „die Abzahlungsgeschäfte“ af den 16. Maj 1894, dess tillkomst och betydelse. En öfversigt. Tidsskrift f. R. IX, 165. Regnault, Essai sur la persistance de l’insaissabilite dotale an cas de transformation de la dot apres la dissolution du mariage. Rev. crit. de Iegisl. XXV, 434. Neuling, Zur Auslegung der §§ 156, 165 I 5 des preuß. Landrechts. Gruchot XD, 1. Rignano, Dell’ obbligo dei! erede di dare cauzione per la puntuale cor. responsione di un legato pio od onere perpetuo lasciato dal testatore. Arch. giur. LVI, 468. -Sui legati vitalizi e sulle relative azioni competenti ai legatari. Arch. giur. LVI, 505. Rönnberg, Die Grenzscheidungsklage nach römischem und gemeinem Recht, sowie nach den Entwürfen eines bürgerl. Gesetzbuchs für das Deutsche Reich. Arch. f. b. R. XI, 119, 251. Rossi, AH’ aggiudicatario evitto compete l’azione di repetizione contro i creditori esproprianti. Arch. giur. LVI, 344. Sacchi, Sul patto commissorio nel diritto romano (cont. e fine). Arch. giur. LXV, 445. Schanze, Was sind gewerblich verwerthbare Erfindungen? Grünhut's Ztschr. XXIII, 31. Krit. Vierteljahr esschrist. 3. F. Bd. III. H. 2.

306

Zeitschriften-Uebersicht.

Schanze, Die offenkundige Vorbenutzung von Erfindungen u. Gebrauchs- mustern. Arch. f. b. R. XI, 26. Schirmer, Beiträge zur Interpretation von Scävola's Responsen VII. Arch. f. d. c. Pr. EXXXV, 275, LXXXVI, 249. Schloßmann, Nochmals die actio de in rem verso. Jahrbb. f. d. D. XXXVI, 316. Schneider, Ueber vis major und das Haftungsprineip des röm. Obliga- tionenrechts (Schluß). Goldschmidt's Ztschr. N. F. XXIX, 341. -Zur Beschränkung der Vertragsfreiheit. Arch. f. d. e. Pr. EXXXV, 295. Segers, Eenige opmerkingen omtrent het erfrecht van natuurlijke Hin- deren. Rechtsgeleerd Magazijn XV, 381. Sjögren, Zur Lehre von den Formen des Unrechts und den Thatbeständen der Schadenstiftung. Jahrb. f. d. D. XXXV, 343. Sorani, Delle varie teorie cambiarie. Arch. ginr. EVI, 495. Spanjaard, De rechterlijke bevoegdheid ten aanzien van vorderingen tot ontbinding van wederkeerige overeenkomsten. Rechtsgeleerd Maga- zijn XV, 365. Spitzer, Die Differenzgeschäfte und die neue Gerichtspraxis. Grünhut's Ztschr. XXIII, 81. Stangl, Ist nach bayer. Landrecht bei Mietverträgen von mehr als zweijähriger Dauer zur Begründung des außerordentlichen Kündigungs- rechts des Vermiethers ein zweijähriger Zinsrückstand erforderlich? Seuffert's Bl., E.B. XIV, 209. Staudinger, Urkunden über Alimentenverträge. Seuffert's Bl. EXI, 257. -Rückwirkende Kraft der Bestimmungen in der Novelle zum bayer. Heimathsgesetze vom 17. März 1892. Seuffert's Bl., E.B. XIV, 257. Sterio, Delle nullitä delle obbligazioni. Arch. ginr. EVI, 179. v. Tuhr, De in rem verso. Jahrb. f. d. D. XXXv, 431. Vigie, Eoi du 25 mars 1896, sur les droits des enfants naturels dans la succession des parents qui les ont reconnus, et sur la devolution de la succession des enfants naturels. Dev. crit. de legisl. XXV, 273. Wolff, Zur Auslegung des 8 13 A.L.R. I 5. Gruchot's Beitr. XE, 468. -Die Massegläubiger im Concurs. Ztschr. f.d. Civ.Pr. XXII, 207. Gerichtsverfassung. Blomberg, Om de konstitutionella garantierna för domstolarnes oaf- hängighet och själfständighet. Tidsskrift f. R. IX, 55. Delius, Competenzstreitigkeiten zwischen ordentlichen Gerichten und Aus- einandersetzungsbehörden (agrarischen Gerichten u. s. w.) Gruchot's Beitr. XE, 576. Friedländer, Der Begriff der Rechtshülfe nach dem Reichs-Gerichtsver- fassungsgesetz. Arch. f. öff. Recht XI, 251.

Civilproceß.

307

Lessing, Die Befähigung der Referendare zur Wahrnehmung richterlicher Geschäfte. Sächs. Arch. f. b. R. u. Pr. VI, 547. Ortloff, Der Kampf um die staats- und proeeßrechtliche Stellung der Staatsanwaltschaft im deutschen Reichstage 1876. Grünhut's Ztschr. XXIII, 1. -Beruf und Stellung der deutschen Staatsanwaltschaft im Rechts- staate. Grünhut's Ztschr. XXIII, 477. Peltzer, Die zeitliche Zuständigkeit der Generalcommissionen. Gruchot's Beitr. XL, 556. Rechtshülse in Militärstrafsachen (G.B.G. § 159). Seuffert's Bl., E.B. XIV, 1. Civilproceß. Arnold, Die Firma im Processe. Seuffert's Bl., E.B. XIV, 289. Babl, Zwangsvollstreckung an beweglicher Habe. Seuffert's Bl., E.B. XIV, 177. Berolzheimer, Zu § 26 Ziff. 1 des Gerichtskostengesetzes. Seuffert's Bl. DXI, 209. Bolgiano, Ueber die Klage und Widerklage auf Nichtigkeit einer Ehe. Ztschr. f. d. Civ.Pr. XXII, 79. van Boneval Faure, De betrekkelijke bevoegdheid van den President der arrondissements-rechtbank in kort geding. Rechtsgeleerd Maga- zijn XV, 414. Cohn, Die Kostenfestsetzung im schiedsrichterlichen Verfahren. Gruchot's Beitr. XD, 584. Delius, Müssen Actiengesellschaften, Commanditgesellschaften auf Actien, offene Handelsgesellschaften u. s. w. bei Eintragung vollstreckbarer Forderungen oder Arrest in das Grundbuch dem Grundbuchrichter die Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister durch ein Attest des Registerrichters nachweisend Goldschmidt's Ztschr. N.F. XXIX, 423 Drneker, De taal onzer vonnissen. Recbtsgeleerd Magazijn XV, 257. Frankenburger, Die Vollstreckungshypothek und 8 26 des bayer. Hypo- thekengesetzes. Seuffert's Bl. DXI, 81. Frese, Gedanken über nicht streitige Rechtspflege. Sächs. Arch. f. b. R. u. Pr. VI, 99. Friedländer, Der lalsns procurator auf Seiten des Klägers im Reichs-^ civilproceß. Arch. f. d. e. Pr. DXXXV, 332. Friedrichs, Das Versäumnißurtheil im Falle des Nichtverhandelns über einen Theil des Anspruchs. Ztschr. f. d. Civ.Pr. XXI, 386. Fuchs, Ueber die Zulässigkeit mehrerer Vollstreckungsbefehle in einem Mahn- verfahren. Ztschr. f. d. Civ.Pr. XXII, 403. -Die Verzinsung des nach § 655 Abs. 2 der C.P.O. zu erstattenden Betrags nach badisch-französischem Recht. Ztschr. f. französ. C.R. XXVII, 161.

20*

308

Zeitschriften-Uebersicht.

Geigel, Zeugnißfreiheit des Seelsorgers. Arch. f. kath. K.R. LXXV, 337. Gerlach, Ueber die Zulässigkeit der Vernehmung der gütergemeinschaft- lichen Ehefrau als Zeugin in dem von ihrem Ehemanne geführten Proceß. Ztschr. f. d. Civ.Pr. XXII, 386. Harburger, Die rechtliche Stellung des Coneursverwalters. Seuffert's Bl. LXI, 241. Heldmann, Ueber die heutige Anwendbarkeit der Judicatsklage. Ztschr. s. d. Civ.Pr. XXI, 473. Hilfe, Das richterl. Entscheidungsrecht in Streitfällen aus der Kranken- und Unfallversicherung. Arch. f. b. R. XI, 109. -Zur Revision des processualen Armenrechts. Ztschr. f. d. Civ.Pr. XXII, 397. Just, Die Behandlung der Kostenhypotheken mit besonderer Berücksichtigung des Zwangsversteigerungsverfahrens. Sächs. Arch. f. b. R. u. Pr. V, 721. Kammer, Zwangsvollstreckung in bewegliche Habe. Seuffert's Bl., E.B. XIV, 273, 320. Keidel, Klageantrag beim Anspruch auf Sicherheitsleistung aus Art. 25 der Wechselordnung und Vollstreckung des Erkenntnisses auf Sicherheits- leistung. Seuffert's Bl., E.B. XIV, 273. v. Lang, Die Fortsetzung des Anfechtungsprocesses nach abgeschlossenem Zwangsvergleich. Ztschr. f. d. Civ.Pr. XXI, 421. Leeb, Einzel- und Gesellschaftsfirma. Seuffert's Bl., E.G. XIV, 97. Lobe, Ueber die Zuständigkeit des Vollstreckungsgerichts für die Ertheilung. des Armenrechts zur Auslegung von §§ 109—110 der C.P.O. Sächs. Arch. f. b. R. u. Pr. VI., 285. Lordi, Deila perenzione d’istanza relativamente al ricorso per cassazione al giudizio di rinvio. Arch. giur. LVI, 513. Mayer, Contumacialurtheil im Lehenrecht. Arch. f. d. c. Pr. DXXXVI, 1. Meyer, H., Vorlesung der Protokolle im Civilproeesse. Ztschr. f. d. Civ.- Pr. XXI, 390. Michaelis, Die Pfändung der Pertinenzen von Grundstücken im Wege der Mobiliarexecution. Ztschr. f. d. Civ.Pr. XXII, 85. Mugdan, Ueber den Gerichtsstand des § 686 der C.P.O. Ztschr. f. d. Civ.Pr. XXI, 410. Oertmann, Die Jneidentfeststellungsklage. Ztschr. f. d. Civ.Pr. XXII, 11. Petersen, Die Anwendung der §§ 433 u. 435 der C.P.O. auf den Vor- mund oder Pfleger eines Abwesenden. Gruchot's Beitr. XD, 581. Pfafferoth, Zu § 26 Ziff. 1 des Gerichtskostengesetzes. Seuffert's Bl. LXI, 305. Pfizer, Eventuelles Vorbringen. Ztschr. f. d. Civ.Pr. XXI, 367. Philipp, Mobiliarzwangsvollstreckung in Hypothekpertinenzen. Seuffert's Bl., E.B. XIV, 33.

Strafrecht.

309

Pick, Die Jmmobiliarschätzung im Rahmen des Exeeutionsmittelsystems. Grünhut's Ztschr. XXIII, 229. Pollack, Zur Lehre vom Concursinventare. Jurist. Vierteljahrsschr. XXVIII, 131. Reinhardt, Ist die Bestimmung der deutschen Civilproceßordnung, daß die Abtretung rechtshängiger Ansprüche keinen Einfluß auf den Proeeß hat, von materiell-rechtlicher oder proceffualer Bedeutung? Gruchot's Beitr. XL, 71. Nutz, Bemerkungen zur Auslegung des Art. 2 des bayer. Ausf.Ges. zur C.P.O. Seuffert's Bl. LXI, 144, 161. Sauzet, Sur Tadmissibilite de la preuve testimoniale. Rev. crit. de legisl. XXV, 112. Schultze, Heber die Beweisbedeutung der Privaturkunde für schriftliche Willenserklärungen nach der deutschen Civilproceßordnung. Ztschr. f. d. Civ.Pr. XXII, 106. Seuffert, L., Zu Art. 96 der bayer. Subhastationsordnung. Seuffert's Bl. LXI, 272. -Ueber Pfändung von beweglichen Zubehörungen unbeweglicher Sachen. Seuffert's Bl., E.G. XIV, 65. Sn^ling, Le schorsende Kracht van het onregelmatig appel. Rechts- geleerd Magazijn XV, 207. Solleder, Ueber Gegenstand und Umfang der Vormerkung von Zwangs- Hypotheken auf Grund vollstreckbarer Urtheile. (Ein praktischer Fall zu Art. 40 der Novelle zur bayer. Subhastationsordnung). Seuffert's Bl., E.B. XIV, 81. -Begriff der Urkunde über unbewegliches Eigenthum. Art. 63 Abs. 2 des bayer. Notariatsgesetzes rc. Seuffert's Bl., E.B. XIV, 161. Trombettoni, Accettazione tacita delle sentenze. Arch. giur. LV, 523, LVI, 40. Wolfs, Das Berhältniß der Werthfestsetzung zu der Kostenfestsetzung. Arch. s. d. c. Pr. LXXXVI, 339.

Strafrecht. Aschrott, Strafen und Gefängnißwesen in England während des letzten Jahrzehnts. Ztschr. s. d. ges. Strafrw. XVII, 1. v. Bar, Zur Lehre von der Beleidigung mit besonderer Rücksicht auf die Presse. Gerichtssaal LII, 81. Bartolomäus, Der strafrechtliche Schutz des Rechts der freien Meinungs- äußerung. Ztschr. f. d. ges. Strafrw. XVI, 399. v. Below, Das Ausheischen. Ztschr. f. d. ges. Strafrw. XVI, 720. Birkmeyer, Die Strafgesetzgebung der Gegenwart in rechtsvergleichender Darstellung. Ztschr. f. d. ges. Strafrw. XVI, 95, 309. v. Buchka, Ueber die Bedeutung und Tragweite des § 100e Nr. 3 der

310

Zeits chriften-Uebersicht.

Gew.O. und der auf Grund derselben erlassenen Anordnungen dev höheren Verwaltungsbehörden. Arch. f. Straft. XLIII, 188. v. Bülow, Zur Frage der strafrechtlichen Haftung des verantwortlichen Redacteurs. Arch. f. Straft. XLIII, 324. -Willensfreiheit und Strafrecht. Ztschr. f. d. gef. Strafrw. XVI, 582. v. Buri, Wille, Determinismus und Strafe. Gerichtssaal UI, 285. -Bemerkungen zu dem Buche von vr. Alexander Löffler: Die Schuld- formen des Strafrechts. Leipzig 1895. Gerichtssaal UI, 209. Chuchul, Zur Einrichtung kleiner Gefängnisse. Ztschr. f. d. gef. Strafrw. XVI, 369. Dalcke, Nach welchem Gesetz ist derjenige zu bestrafen, welcher es versucht, sich durch einen nicht auf seinen Namen ausgestellten Jagdschein zu legitimiren? Arch. f. Straft. XLIII, 320. David, Ein Beitrag zur strafrechtlichen Behandlung der Preßdelicte. Schweizer. Ztschr. f. Straft. IX, 1. Distel, Die Todesstrafe und eine noch nicht vierzehnjährige Giftmischerin in Kursachsen (1684). Ztschr. s. d. ges. Strafrw. XVI, 375. .Florian, J motivi psicologici dei reato, considerati nella- legislazione penale comparata. Arch. giur. LVI, 395. Frauenstädt, Die Geschichte der Galeerenstrafe in Deutschland. Ztschr. f. d. ges. Strafrw. XVI, 518. Fuld, Die neuesten Gesetze gegen die anarchistischen Bestrebungen. Gerichts- saal LH, 401. Gerland, Zum Begriff des groben Unfugs. Gerichtssaal LII, 438. Heigelin, Zum Thatbestand des 8 346 des Str.G.B. Archiv f. Straft. XLIII, 96. Heß, Ist die Versicherung an Eidesstatt im Civilproeeß ein zuverlässiges Beweismittel und der Proceßrichter hiernach eine zu ihrer Abnahme zuständige Behörde? Arch. s. Straft. XLIV, 33. Hilfe, Straffolgen des rechtswidrigen Ausstellens einer Quittungskarte bezw. Einklebens von Beitragsmarken. Gerichtssaal LIII, 38. Hitzig, Das Tödtungsverbrechen im römischen Recht seit der Strafgesetz- gebung des Sulla. Schweizer. Ztschr. f. Straft. IX, 16. Hoegel, Die Verkehrtheit des Geschlechtstriebes im Strafrecht. Gerichts- saal LIII, 103. Horn, Die Vorstellungstheorie in ihrer Bedeutung für das allgemeine Strafrecht und dessen Controversen. Arch. f. Straft. XLIII, 214. -- Erörterung einiger strafrechtlicher Grundbegriffe vom Standpunkt der Wundt'schen Psychologie aus. Gerichtssaal LIII, 56. Huther, Causalzusammenhang. Gerichtssaal LII, 241, 321. Jäger, Der strafrechtliche Schutz des Miethpfandrechts. Ztschr. f. fr. C.R. XXVII, 166.

Strafrecht. 311 Köhler, Indirecte Urheberrechtsverletzung. Arch. f. Strafr. XLIII, 313. Krauße, Der grobe Unfug. Ein Versuch zur Auslegung des § 360 Ziff. 11 des Str.G.B. Ztschr. f. d. gef. Strafrw. XVI, 657. Kulemann, Z 151 des Jnvaliditäts- und Altersversicherungs-Gesetzes. Ztschr. f. d. ges. Strafrw. XVI, 340. Kurt, Die Frage der Verneinung der Willensfreiheit im Determinismus. Ztschr. f. d. ges. Strafrw. XVI, 378. La Grasserie, R. de, De la participation de la personne lesee ä l’action publique. Rev. crit. de legisl. XXV, 629. v. Liszt, Die psychologischen Grundlagen der Criminalpolitik. Ztschr. f. d. ges. Strafrw. XVI, 477. -Die strafrechtliche Zurechnungsfähigkeit. Ztschr. f. d. ges. Strafrw. XVII, 70. M., Dr. jur., Noch ein Wort zu Krafft-Ebing's: „Der Conträrsexuale vor dem Strafrichter". Gerichtssaal MI, 371. Meves, Die Strafgesetzgebung der Gegenwart in rechtsvergleichender Dar- stellung. Arch. f. Strafr. XMII, 209. — — Die bedingte Begnadigung in der ihr in Preußen durch den Aller- höchsten Erlaß vom 23. Okt. 1895 gegebenen Gestalt. Arch. f. Strafr. XMV, 1. Näcke, Ueber Criminalpsychologie. Ztschr. f. d. ges. Strafrw. XVII, 85. Nieoladoni, Die Strafmündigkeit der Jugend, mit besonderer Berück- sichtigung der österr. Gesetzgebung. Ztschr. f. d. ges. Strafrw. XVI, 354. Oetker, Der Versuch und die schweizer. Strafgesetzentwürfe. Ztschr. s. d. ges. Strafrw. XVII, 63. Pfizer, Thatbestand der Urkundenfälschung. Gerichtssaal MI, 425. Philipp, Unzucht mit Personen unter 14 Jahren (8 176 Nr. 3 des Str.- G.B.). Seuffert's Bl., E.B. XIV, 129, 145. Picot, La peine conditionelle. Resultats de son application dans le can- ton de Geneve. Schweizer. Ztschr. f. Strafr. IX, 10. Porsch, Wer nimmt eine Beeidigung im Sinne des deutschen Reichsstraf- gesetzbuchs vor? Arch. f. kath. K.R. LXXV, 3. Rotering, Die negative Arbeit. Ztschr. f. d. ges. Strafrw. XVI, 198. Schäfer, Begründung der Zurechnungsfähigkeit ohne Willensfreiheit. Ztschr. f. d. ges. Strafrw. XVI, 161. Seipke, Der § 14 des Jmpfgesetzes vom 8. April 1874. Arch. f. Strafr. XUII, 89. Seuffert, H., Die deutsche Strafgesetzgebung im Jahre 1895. Ztschr. f. d. ges. Strafrw. XVI, 547. Sjögren, Zur Lehre von den Formen des Unrechts und den Thatbeständen der Schadenstiftung. Jahrb. f. d. Dogm. XXV, 343. Sladecek, Zur Lehre der Preßdelicte. Arch. f. Strafr. XUII, 348.

312

Zeits chriften-Uebersicht.

Städel, Bedingte Begnadigungen in Hessen. Gerichtssaal LII, 301. Stooß, Das Motiv im Entwurf zu einem schweizer. Strafgesetzbuch. Schweizer. Ztschr. f. Strafr. IX, 167. -Erörterungen aus dem österr. Strafrecht. Ebenda 191. -Die Begehung von Verbrechen durch Unterlassung. Ebenda 223. -Unzüchtige Handlungen von Aerzten. Ebenda 228. Teichmann, Emil Brunnenmeister, Adolf Merkel. Zwei Nekrologe. Schweizer. Ztschr. s. Strafr. IX, 56. Thomsen, Wie ist der Thatbestand des versuchten Betrugs zu formuliren? Ztschr. f. d. gef. Strafrw. XVI, 751. Zeglieki, De l’etude de l’art. 4 et de l’art. 11 de la loi du 27 mai 1885 sur la relegation. Rev. crit. de legisl. XXV, 168. Zeller, Die Strafbestimmungen des Krankenversicherungsgesehes. Ztschr. f. d. gef. Strafrw. XVI, 224. Zucker, Ueber die Strafmündigkeit jugendlicher Personen. Grünhuts Ztschr. XXIII, 661. Zürcher, I limiti d.ell7 imputabilitä t>on Bernardino Alimena. Schweizer. Ztschr. f. Strafr. IX, 44.

Strafproeeß. (Anonym) von einem praktischen Juristen. Der formale Charakter des heutigen strafrechtlichen Beweisverfahrens. Ztschr. f. d. gef. Strafrw. XVI, 390. Brettner, Die beabsichtigte Erweiterung der Privatklage. Arch. f. Strafr. XLIII, 342. Buschan, Das Signalement anlhropometrique zur Wiedererkennung rück- fälliger Verbrecher (Bertillonage). Arch. f. Strafr. XLIV, 27. Delius, Neue Beiträge zur Auslegung des § 170 der Str.P.O. Arch. f. Strafr. XLIII, 177. Faeilides, Abstimmung über Urtheil oder über Gründe? Ztschr. f. d. ges. Strafrw. XVI, 790. Jnhülsen, Strafrechtliche und strafproeessualische Reformen in England. Arch. f. öff. Recht XII, 44. Klein, Begriff der Jagdausübung im Sinne des Art. 11 des bayer. Ausf.G. zur Str.P.O. Seuffert's Bl. LXI, 177. v. Kujawa, Ueber strafproeessuale Nachtheile des in der Hauptverhandlung säumigen Angeklagten und Privatklägers. Arch. f. Strafr. XLIII, 194. Krautz, Zur Auslegung und Berichtigung der §§ 470, 472 der Str.P.O. Arch. f. Strafr. XLIII, 202. Kroschel, Ergänzung und Berichtigung der Urtheilsformel. Gerichtssaal LII, 386. Manduca, II termine di dieci giorni prescritto nell art. 282 dei codice di procedura penale e a pena di nullitä. Arch. giur. LVI, 569.

Staatsrecht.

313

Melliger, Die Entlassung aus der Untersuchungs (Sicherheits)-Haft gegen Caution. Schweizer. Ztschr. f. Strafr. IX, 175. Nessel, Ueber die Rechtsverbindlichkeit eines gegen einen Beamten er- gangenen strafrechtlichen Urtheils für den Disciplinarrichter nach Reichs- recht und preußischem Recht. Gerichtssaal LIII, 1. Ortloff, Der Kampf um die staats- und proceßrechtliche Stellung der Staatsanwaltschaft im Deutschen Reichstage 1876. Grünhut's Ztschr. XXIII, 1. -Beruf und Stellung der deutschen Staatsanwaltschaft im Rechts- staate. Beitrag zur Läuterung der Vorschriften in den §§ 147,148,152 des G.V.G. und in den §§ 152, 154, 158 der Str.P.O. f. d. Deutsche Reich. Grünhut's Ztschr. XXIII, 477. -Gesetzes- oder Jnteressenherrschaft (Legalitäts- oder Opportunitäts- princip) im Strafverfahren? Arch. f. öff. Recht XII, 83. -Die Justizverwaltung im Strafproeeß. Arch. f. öff. Recht XI, 198. Polte, Zur Strafproeeßnovelle: Die Besetzung der Berufungskammer. Deutsche Juristen-Ztg. I, 115. Rechtshülfe in Militärstrafsachen (G.B.G. § 159). Seuffert's Bl., E.B. XIV, 1. Sch., Zum Entwurf einer ungarischen Strafproceßordnung. Gerichtssaal UH, 122. Scheler, Zu 8 505 der Str.P.O. Seuffert's Bl., E.B. XIV, 305. Simonson, Zur Strafproeeßnovelle: Die Privatklage. Deutsche Juristen- Ztg I, 114. West, Ueber die Anwendung des § 404 der Str.P.O. Ztschr. f. d. ges. Strafrw. XVI, 247. Staatsrecht. 1. Allgemeines. Affolter, Der Positivismus in der Rechtswissenschaft. Arch. f. öff. Recht XII, 23. Bernatzik, Der Anarchismus. Schmoller's Jahrb. XIX, 1. Combothecra, L’Etat en tant qu’ organisme. Rev. d. droit pubi. V, 279. Halbep, Ueber Begriff und Wesen des öffentlichen Rechts. Berw.Arch. IV, 129. Morgenstierne, Stater og Statsforbindelser. Tidsskrift f. R. IX, 1. Pfersche, Das Problem des Gewohnheitsrechts. Jurist. Viertels ahresschr. XXVII, 1. Porrini, Deila competenza dell’ autoritä giudiziaria nelle questioni di responsabilitä civile contro pubblici funzionari. Arch. di dir. pubbl. VI, 97. Posada, La fonction administrative de l’Etat. Rev. d. droit pubi. V, 289. Racioppi, La formazione storica degli Stati. Arch. di dir. pubbl. VI, 31.

314

Zeits chriften-Uebersicht.

Rieker, Ueber Begriff und Methode des allgemeinen Staatsrechts. Viertel- jahrsschr. f. Staats- u. Volkswirthsch. IV, 250. Ro 8 si, L., La moderna scienza del diritto eostituzionale nelle nazioni latine. Arch. di dir. pubbl. VI, 297. Scalvanti, Omnipotenza Parlamentäre. Arch. di dir. pubbl. VI, 165, 267. Villey, Les droits de la femme. Rev. d. droit pubi. VI, 32. Worms, Sciences naturelles et Sciences sociales. Rev. d. droit publ. VI, 66.

2. Deutsches Deich und deutsche Kundesstaaten. Anonym, Ueber die Anwendung des bayer. Vereinsgesetzes vom 26. Febr. 1850 auf die politischen Frauenvereine. Seuffert's Bl. LXI, 113. Arndt, Ueber die staatsrechtlichen Grundlagen des Rechts der Eisenbahnen. Arch. f. öff. Recht XI, 358. Burkhard, W., Gemeindeumlagen und Steuernachholung. Bl. f. adm. Pr. XL VI, 128. Delius, Ueber das Recht der Vollzugsbeamten und des Militärs zum administrativen Waffengebrauch. Arch. f. öff. Recht XI, 84. Droste, Ueber die Geltendmachung von Einkommens- und Ergänzungs- steuerforderungen im Concurse des Steuerschuldners. Verw.Arch. IV, 11. Eichhorn, Ueber die Miethverzeichnisse des neuen Stempelsteuergesetzes. Gruchot XL, 46. Etienne, A., Die Realbesteuerung in der Gemeinde. Ztschr. f. d. ges. Staatsw. LII, 571. Frank, Ueber die Bildung von Fischereibezirken. Verw.Arch. IV, 29. Frankenberg, H. v., Die Vereinfachung der Arbeiterversicherung durch das Einzugsverfahren. Arch. f. öff. Recht XI, 463. Frank enstein, Die Arbeiterberufsvereine in Deutschland und ihre gesetz- liche Regelung. Vierteljahrsschr. f. Staats- u. Volkswirthsch. V, 181. Fuisting, Der Rechtsschutz bei der Einkommensbesteuerung in Preußen. Verw.Arch. IV, 293, 437, 559. Geigel, Landeskirchliche Umlagen in Elsaß-Lothringen. Deutsche Ztschr f. K.R. VI, 106. Geiger, Die Glaubenswahl minderjähriger Personen in Bayern. Arch. f. kath. K.R. LXXV, 358. — — Die reichsgesetzliche Regelung der religiösen Kindererziehung in Deutschland. Arch. f. kath. K.R. LXXIII, 257. -Die Arbeitsruhe und weltliche Feier der Sonn- und Feiertage in Bayern. Arch. f. kath. K.R. LXXV, 28. Gerl and, Ueber die örtliche Zuständigkeit der Ortspolizeibehörden. Verw.- Arch. IV, 197. Gerstner, Eisenbahnbetriebsreglement und Verkehrsordnung, ihre Ent- stehung und rechtliche Natur. Arch. f. öff. Recht XI, 161.

Staatsrecht.

315

Glässing, Das Recht der Rückforderung im Gebiete des deutschen öffent- lichen Rechts. Annalen d. D. R. 1896, 46, 279. Grätzer, R., Die Revision des preuß. Gesetzes über die Handelskammern. Vierteljahresschr. f. Staats- und Volkswirthsch. IV, 58. -Der Gesetzentwurf betr. die Errichtung von Handwerkskammern. Vierteljahresschr. f. Staats- und Volkswirthsch. V, 62. Gr aß mann. Der Reichskanzler und das preuß. Staatsministerium. Arch. f. öff. Recht XI, 309. -Versammlung^ und Vereinspolizei im Königreich Bayern. Schmoller's Jahrb. XX, 795. Hahn, Uebergang des Anspruchs aus der Krankenversicherung auf zwei Armenverbände. Verw.-Arch. IV, 489. Hartung, I., Drei Beiträge zur Geschichte des Augsburger Steuerwesens. Schmoller's Jahrb. XIX, 95, 867, 1165. Hassenstein, Unterliegen mündliche Pacht- oder Mietverträge der Stempel- steuer? Gruchot's Beitr. XL, 554. Hilf e, B., Straffolgen der rechtswidrigen Ausstellung von Quittungskarten und Verwendung von Beitragsmarken für die Alters- und Jnvalidi- tätsversicherung. Arch. f. öff. Recht XI, 528. -Rechtsmittel und Jnstanzenzug in Kleinbahnangelegenheiten. Arch f. öff. Recht XI, 348. Hommel, M., Die Form von Verträgen über religiöse Kindererziehung. Bl. f. adm. Pr. XLVI, 195. Jäckel, Ist die Zurücknahme der baupolizeilichen Genehmigung auf Grund einer neuen Fluchtlinienfestsetzung auch dann noch zulässig, wenn mit dem Bau bereits begonnen worden ist? GruchoLs Beitr. XL, 61. Iastrow, Das bürgerl. Gesetzbuch und die bayer. Reservatrechte. Arch. f. öff. Recht XII, 1. -Ueber die Zuständigkeit des preuß. Militärjustizdepartements und des Oberverwaltungsgerichts für die Conflicte in Soldatenproeeffen. Verw.- Arch. IV, 336. Jollp, Das Württemberg. Vereins- und Versammlungsrecht. Schmoller's Jahrb. XX, 165. Keidel, I., Eheschließung bayer. Staatsangehöriger im Auslande. Bl. f. adm. Pr. XLVI, 200. Ko bl er, F., Polizeivorschriften für Eisenbahnbauten. Bl. f. adm. Pr. XLVI, 245. -Ueber Satzungen distrietiver Krankenversicherungsverbände. Bl. f. adm. Pr. XLVI, 29. -Zu Z 27 des Personenstandsgesetzes. Bl. f. adm. Pr. XLVI, 282. -Die ausmärkischen Bezirke und die Krankenversicherung der Arbeiter. Bl. f. adm. Pr. XLVI, 187.

316

Zeits chriften-Uebersicht.

Kobler, F., Compensation von Lohnforderungen und Jnvaliditäts- und Altersversicherung. Bl. f. adm. Pr. XLVI, 73. Ludwig-Wolf, Uebertragung vormundschaftlicher Befugnisse an die Armen- bezw. Gemeindebehörden. Arch. f. öff. Recht XI, 46. Marcinowski, Ueber die Abgangstellung der Einkommensteuer einer vor der Berheirathung veranlagten Frauensperson. Berw.Arch. IV, 4. Mayer, Ernst, Staatsgewalt und Gesetzgebung in Elsaß-Lothringen. Annalen d. D. R. 1896, 249. Mayr, G. v., Die Reichsfinanzreform. Bierteljahrsschr. f. Staats- und Bolkswirthsch. IV, 1. Michaelis, Die Abzugsfähigkeit der elterlichen Zulagen an Armeeangehö- rige nach dem preuß. Einkommenssteuergesetz. Berw.Arch. IV, 364. Müller, W., Zum bayer. Expropriationsgesetze vom 17. Nov. 1837. Bl. f. adm. Pr. XLVI, 209. Ortloff, Die Confession der Kinder aus gemischten Ehen zwischen Evan- gelischen und Katholiken und deren Confessionswechsel, im Besonderen nach dem Landesrecht des Großh. Sachsen-Weimar-Eisenach. Deutsche Ztschr. f. K.R. VI, 51. Preger, K., Gemeindenutzungen und Gemeindebedarf. Bl. f. adm. Pr XL'VI, 321, 353. Reitz, Zur Geschichte und Reform der preuß. Handelskammern. Annalen d. D. R. 1896, 1. v. Rohrscheidt, Die Beitragspflicht der Rittergutsbesitzer in den altsächs. Landestheilen zu Kirchen- und Schullasten. Bierteljahrsschr. f. Staats- und Bolkswirthsch. V, 82. -Der erste Ausbau des Systems der Gewerbefreiheit in Preußen Bierteljahrsschr. f. Staats- und Bolkswirthsch. IV, 173, 269. v. Seherr-Toß, Ueber den Versuch der Legitimation durch einen fremden Jagdschein. Verw.-Arch. IV, 614. Schmidt, G., Die Präsentationsrechte der ehemal. Reichsstädte. Bl. f. adm. Pr. XLVI, 177. Seiffert, K., Beitrag zur Geschichte der Gewerbegesetzgebung mit beson- derer Beziehung auf Bayern. Ztschr. f. d. ges. Staatsw. LII, 619. Seydel, M. v., Art. 44 Ziff. 2 der diess. Gem.Ordn. und die Recht- sprechung des (bayer.) B.G.H.'s. Bl. f. adm. Pr. XLVI, 1. -Die Reform des bayer. Heimathrechtes. Bl. f. adm. Pr. XLVI, 113. -Die Baulast an den Hofgebäuden. Bl. f. adm. Pr. XLVI, 272. --Tit. VII § 28 der Berf.Urk. Bl. f. adm. Pr. XLVI, 348. Stör, H., Zu § 142 des land- und forstwirthschaftl. Unfall- und Kranken- vers.Ges. Bl. f. adm. Pr. XLVI, 289. Strutz, Die Gemeindebesteuerung des Einkommens aus ausländischem Grundbesitz und Gewerbebetrieb in Deutschland. Berw.Arch. IV, 209. Thudichum, Die preuß. Cabinetsordre vom 7. Juni 1853 über eidliche

Staatsrecht.

317

Versprechen evangelischer Offiziere hinsichtlich der religiösen Erziehung ihrer Kinder. Annalen d. D. R. 1896, 42. Windstoßer, W., Ueber die rechtliche Regelung von Stadterweiterungen. Bl. f. adm. Pr. XLVI, 145. Witthoeft, Ueber die rechtliche Natur der Tilgungsrenten. Verw.- Arch. IV, 506. Zahn, Fr., Ueber städtische Arbeitsvermittelungsanstalten. Bl. f. adm. Pr. XL'VI, 81. -Die Districtsgemeindekrankenversicherung. Bl. f. adm. Pr. XLVI, 360. Zeller, W., Religiöse Kindererziehung, Austritt und Uebertritt in Reli- gionsgemeinschaften nach der großh. Hess. Gesetzgebung. Arch. f. öff. Recht XI, 552. -Zur Württemberg. Steuerreform. Ztschr. f. d. ges. Staatsw. UI, 147. -Die Immunität der Landtagsabgeordneten nach der großh. Hess. Ver- fassungsurkunde. Arch. f. öff. Recht XI, 420. -Das Streitverfahren bei Entschädigungsansprüchen aus den Unfall- versicherungsgesetzen des Reichs. Verw.Arch. IV, 23. 3. Gesterreich. Bidermann, Geschichte des österr.-ungar. Ausgleiches. Grünhut's Ztschr. XXIII, 545. Brockhausen, Ueber das sog. Verbotsrecht der landesfürstlichen politi- schen und polizeilichen Behörden in Oesterreich. Grünhut's Ztschr. XXIII, 455. Hussarek, v.. Die religiöse Erziehung der Kinder nach österreichischem Recht. Grünhut's Ztschr. XXIII, 625. Spiegel, Die Competenzmacht des Reichsgerichts. Jurist. Vierteljahrsschr. XXVII, 49. 4. Frankreich. Accarias, L’etranger fils d’un ex-Frangais peut-il, non obstant un arrete d’expulsion avoir un domicile en France? Rev. erit, de legisl. XXV, 95. Bremond, Des actes de gouvernement. Rev. d. droit pubi. V, 23. Duguit, Le senat et la responsabilite politique du ministere. Rev. d. droit pubi. V, 426. G-rivaz, Le senat et la responsabilite ministerielle. Rev. erit, de legisl. XXV, 178. Hauriou, Les actions en indemnite contre l’Etat pour prejudices causes dans l’administration publique. Rev. d. droit pubi. VI, 51. Mayr, Otto, Das französ. Fremdenrecht unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsstellung der Deutschen. Annalen d. D. R. 1896, 329. Michon, L’initiative parlementaire en France depuis 1789. Rev. d. droit pubi. VI, 71, 231.

318

Zeitschriften-Uebersicht.

Mor izot-Thibault, Du premier essai de la division des pouvoirs en France. Rev. d. droit pubi. V, 76. Stengel, Frhr. v., Die französ. Colonien und das französ. Colonialrecht. Vierteljahrsschr. f. Staats- und Volkswirthsch. V, 29. 5. Italien. Carneo, I monopoli communali (continua). Arch. giur. LYI, 71, 362, 521. Levacher, Recesso di ricorso elettorale: nota di giurisprudenza. Arch. di dir. pubbl. VI, 223. Luchini, A proposito dei monopoli communali. Arch. di dir. pubbl. VI, 51. Maggiore-Perni, Di alcune proposte per migliorare le condizioni po- litiche, economiche e morali della Sicilia. Arch. di dir. pubbl. VI, 131. Orlando, II diritto pubblico e la Cassazione di Roma. Arch. di dir. pubbl. VI, 5. -Questioni contemporanee di diritto pubblico. II regio commissario civile per la Sicilia. Arch. di dir. pubbl. VI, 73. Schanzer, La funzione consultiva dei Consiglio di Stato. Arch. di dir. pubbl. VI, 156. Mos ca, II gabinetto in Italia e la creazione di un regio Commissario in Sicilia, ministro senza portafoglio. Arch. di dir. pubbl. VI, 241. Codacci-Pisanelli, II giudizio pei titoli dei nuovi senatori. Arch. di dir. pubbl. VI, 332. 6. Uebrige Staaten. de Azcarate, Les partis politiques en Espagne. Rev. d. droit publ. v, 1. Berney, Les constitutions cantonales de la Suisse et leur revision. Rev. d. droit pubi. VI, 197. Bornhak, Die belgische Verfassungsrevision. Ztschr. f. d. ges. Staatsw. LH, 20. Van den Heuvel, Les partis politiques en Belgique. Rev. d. droit pubi. V, 401. Jnhülsen, Die landwirthschaftliche Steuerreform in England. Viertel- jahrsschr. s. Staats- und Volkswirthsch. V, 257. Ruiz, Gr. Arangio, Le nuove leggi elettorali dei Belgio. Arch. di dir. pubbl. VI, 81, 359. Kirchenrecht. Arndt, Die Gelübde der deutschen Ursulinerinnen. Arch. f. kath. K.R. LUV, 209. Bertig, Zur Composttion der Casimirianischen Kirchenordnung von 1626. D. Ztschr. f. K.R. VI, 176.

Internationales Recht.

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Bötticher v.. Ein Rechtsstreit aus Niedersachsen, betr. Ansprüche der geist- lichen Stellen an die Almend. D. Ztschr. f. K.R. VI, 199. Dilloo, Interpretation des cap. 6 X de rapt. 5, 17. Arch. f. kath. K.R. LXXV, 337. Distel, Aus kursächsischen Ehesachen (1667, 1729, 1746s.) D. Ztschr. f. K.R. VI, 233. Gerlach, Die Zwangsversetzung evangel. Pfarrer in der meiningischen Landeskirche. D. Ztschr. f. K.R. VI, 191. Goldschmidt, Die charakteristischen Unterscheidungsmerkmale des allge- meinen und besonderen örtlichen Jnterdicts — (eine Interpretation der Stelle eap. 17 X de verb. signif. V, 40). Arch. f. kath. K.R. LXXVI, 3. Geigel, Frauenklöster im französ. Rechtsgebiete. Arch. f. kath. K.R. LXXV, 185. Hinschius, Ein Formular des Verhaftsbefehls der sicilian. Inquisition. D. Ztschr. f. K.R. VI, 230. Hollweck, Kann der Papst seinen Nachfolger bestimmen? Arch. f. kath.K.R. LXXIV, 329. Köhler, Ueber die Möglichkeit des Kirchenrechts. D. Ztschr. f. K.R. VI, I, 155. Saedt, Ueber den Umfang des dem Bischof von seinen Diöeesanen zu leistenden Gehorsams re. Arch. f. kath. K.R. LXXVI, 41. Sägmüller, Neueste Lösungsversuche in der Frage nach dem staatlichen Rechte der Exclusive in der Papstwahl. Arch. f. kath. K.R. LXXVI, 25. -Ein angebliches Decret Pius IV. über die Designation des Nach- folgers durch den Papst. Arch. f. kath. K.R. LXXV, 413. Seebaß, Ein bisher noch nicht veröffentlichtes Pönitential einer Bobbienser Handschrift der Ambrosiana. D. Ztschr. f. K.R. VI, 24. Internationales Recht. App er t, De l’influence des lois frangaises au Japon. J. d. d. i. pr. XXIII, 515. Aron, Die Beschlüsse der Commission der zweiten Lesung des Entwurfs eines bürgerl. Gesetzbuchs hinsichtlich der Vorschriften über das inter- nationale Privatrecht. Ztschr. f. intern. Privat- u. Strafr. VI, 1. Aubry, Le domaine de la loi d’autonomie en droit international prive. J. d. d. i. pr. XXIII, 465, 721. Audinet, De la prescription acquisitive en droit international public. Son röle, son objet et ses conditions d’existence. Revue gen. de droit intern, pubi. III, 313. Babled, Le proces de la Caisse de la Dette egyptienne devant la Cour mixte d’Alexandrie. Le jugement et les actes d’appel. Revue gen. de droit intern, pubi. III, 537.

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Zeits chriften-Uebersicht.

Champcommunal, Etüde sur la donation et le testament en droit inter- national prive. Rev. crit. de legisl. XXV, 294, 366. Copineau etHenriet, De la condition des etrangers en France au point de vue de la residence et de la professioi;. J. d. d. i. pr. XXIII, 261, 502. Coudert, Le droit de refuge ä bord d’un navire etranger. J. d. d. i. pr. XXIII, 780. Coulbault, Une phase de la question bulgare. Cause de la rupture des relations diplomatiques entre la Russie et la Bulgarie. Revue gen. de droit intern, pubi. III, 513. Craies, Cas interessante d’extradition en Angleterre pendant les annees 1893, 1894 et 1895. J. d. d. i. pr. XXII, 1018. Cuche, La question de la repression internationale au Congres peni- tentiaire de Paris (juillet 1895). Revue gen. de droit intern, publ. III, 237. Darras, Des effets absolus de Fextradition dans les rapports entre la France et FAngleterre, lorsque l’accuse consent ä etre juge pour des faits non compris dans Facte d’extradition (Affaire Arton). Revue gen. de droit intern, pubi. III, 434. Delius, Ueber die von den deutschen Bundesstaaten, insbes. dem König- reiche Preußen, dem Auslande gegenüber zu leistende Rechtshülfe in Strafsachen, mit Ausnahme der auf vorläufige Festnahme oder Auslieferung gerichteten Anträge. Ztschr. f. d. gef. Strafrw. XVI, 270. -Die Ausweisung und Auslieferung des Freiherrn v. Hammerstein Deutsche Juristen-Ztg. I, 104. -Sollen ausländische Strafurtheile vollstreckt werden? Arch. f. öff. Recht XI, 515. Desjardins, La doctrine de Monroe. Revue gen. de droit intern, publ. III, 137. Desmonts, La Commission de la dette egyptienne et l’etendue de ses pouvoirs. Rev. crit. de legisl. XXV, 495, 566. Diena, De la validite des jeux de bourse dans les rapports internationaux. J. d. d. i. pr. XXIII, 284. Esperson, I decreti di espulsioni degli stranieri e la quarta sezione del Consiglio di Stato. Arch. giur. LV, 592. Fer aud-Giraud, Questions d’etat des Algeriens sujets franqais portees devant les tribunaux consulaires du Levant. J. d. d. i. pr. XXIII, 547. --De la reconnaissance de la qualite de belligerants dans les guerres civiles. Revue gen. de droit intern, publ. III, 277. Ferrari, II diritto internationale in rapporto alle costituzioni. Arch. giur. LVI, 429.

Internationales Recht.

321

Fröre, Der Staat und die Rechte der Menschen. Jahrb. d. intern. Ver. f. vergl. Rechtsw. I, 191. -Ueber fremde Strafurtheile und deren exterritoriale Geltung. Ztschr. f. intern. Privat- u. Strafr. VI, 25, 141, 210. de Floeckher, Les consequences de l’intervention. Revue gen. de droit intern, pnbl. III, 329. Föurnier, Le Saint-Siege et les eglises orientales. Revue gen. de droit intern, pubi. III, 325. Franck, De l’abordage en droit international. J. d. d. i. pr. XXII, 952. Frank, Die Strafverfolgung von Delikten in den Schutzgebieten. Deutsche Juristen-Ztg. I, 128. Friedläuder, Verfahren bei Erledigung von Gesuchen ausländischer Be- hörden an inländische Gerichte in Strafsachen. Arch.f. Strafr. XLIII, 206. Fuld, L., Das Gesetz über die Bestrafung des Sklavenhandels. Arch. ff öff. Recht XI, 537. * . . Garrec, De la vente, par les gouverneurs hovas, pendant la guerre de 1894—1895, des biens appartenants a des Franpais. J. d. d. i. pr. XXIII, 833. Godey, Les limites de la mer territoriale. Revue gen. de droit intern, pubi. III, 224. Grivaz, Le plebiscite d’annexion de 1860 en Savoie et dans le Comte de Nice. Revue gen. de droit intern, pubi. III, 445, 570. Gruffy, De la nationalite de l’enfant legitime. J. d. d. i. pr. XXII, 982. Heilborn, L’Angleterre et le Transvaal. Revue gen. de droit intern, pubi. III, 14, 166. Hubert, De la nationalite et du droit d’expulsion (fin). J. d. d. i. pr. XXIII, 320. Jnhülsen, Die neue gesetzliche Formulirung der engl. Rechtssätze über den Waarenkauf. Ztschr. f. intern. Privat- u. Strafr. VI, 314. -Die von engl. Gerichten angeordneten Beweisaufnahmen im Deutschen Reiche. Arch. f. öff. Recht XI, 494. Institut de droit international, Dessen 16. Sitzung zu Cambridge. Ztschr. f. intern. Privat- u. Strafr. VI, 33. Jitta, Bepalingen van internationaal-privaat-rechtelyken aard in het Ontw. B. W. v. h. Duitsche Rijk. Rechtsgeleerd Magazijn XV, 130. K., Quelques observations sur un projet d’entente internationale dans les affaires d’Orient. Revue gen. de droit intern, pubi. III, 557. Kamarowsky, La question d’Orient. Revue gen. de droit intern, publ. III, 397. Kaufmann, Der Behringseefischereistreit und das Pariser Schiedsgericht von 1893. Jahrb. d. intern. Ver. f. vergl. Rechtsw. I, 459. XIeen, De l’applicabilite du jus soli en matiere de nationalite. Revue gen. de droit intern, pubi. III, 429. Krit. Vierteljahresschrist. 3. F. Bd. III. H. 2.

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Zeits chriften-Uebersicht.

Klein, Das Erforderniß der verbürgten Gegenseitigkeit bei Vollstreckung ausländischer Urtheile in Deutschland. Ztschr. f. intern. Privat- u. Strafr. VI, 97. -Ist die Erhebung einer Widerklage in dem Verfahren nach §§ 660 und 661 der deutschen C.P.O. zulässig? Ztschr. f. intern. Privat- u. Strafr. VI, 332. Köhler, Die Jmmaterialgüter im internationalen Recht. Ztschr. f. intern. Privat- u. Strafr. VI, 236, 338. Laine, De l’application des lois etrangeres en France et en Belgique. J. d. d. i. pr. XXIII, 241, 481. Lammasch, De 1’influence des lois penales nationales sur les conventions internationales d’extradition anterieur ement concines. A propos d’un differend judiciaire austro-Italien. Revue gen. de droit intern, pubi. III, 1. Loubat, De la legislation contre les anarchistes au point de vue inter- national. J. d. d. i. pr. XXIII, 294 (Fortsetzung und Schluß). Siehe den Anfang in XXII, 5. Merignhac, La doctrine de Monroe a la fin du 19® siede. Rev. d. droit pubi. V, 201. Milhaud, De Tapplication dans les rapports internationaux de la loi du 9 mars 1891 sur les droits du conjoint survivant, partieulierement au regard des femmes originaires d’Alsace-Lorraine. J. d. d. i. pr. XXIII, 495, 795. Nippold, Der 17. Congreß der Association litteraire et artisti que inter- nationale in Dresden. Ztschr. f. intern. Privat- u. Strafr. VI, 39. Rillet, La liberte de Navigation du Niger, d’apres le traite de Berlin du 26 fevrier 1885. Revue gen. de droit intern, pubi. III, 190. -Le droit international prive. Essai d’un Systeme general de Solu- tions des conflits de lois (suite). J. d. d. i. pr. XXII, 929. Politis, La caisse de la dette egyptienne, ses pouvoirs et sa responsa- bilite. Revue gen. de droit intern, pubi. III, 245. Privat, Des patriarcats catholiques d’Orient et de la juridiction supreme de la Sainte Cour de Rome en pays ottomans pour les proces matri- moniaux. J. d. d. i. pr. XXII, 992. Renault, Les unions internationales. Leurs avantages et Jeurs incon- venients. Revue gen. de droit intern, pubi. III, 5. Roethlisberger, Le nouveau traite de propriete litteraire et artistique entre l’Espagne et le Guatemala. J. d. d. i. pr. XXIII, 538. Rosin, Die völkerrechtliche Stellung der südafrikanischen Republik. Deutsche Juristen-Ztg. I, 61. v. Streit, Die Rechtsstellung der auswärtigen Aktiengesellschaften in Griechenland. Ztschr. f. intern. Privat- u. Strafr. VI, 193, 314. Trigant-Geneste, Le regime de loteries etrangeres en Prusse. J. d. d. i. pr. XXIII, 809.

Rechtsgeschichte

Björling, K. G. E., Den Svenska rättens extinktiva laga fång till lösören på grund af god tro Joerges

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I. Rechtsgeschichte. 1. Carl G. E. Björling: Den Svenska rättens extinktiva laga fang tili lösören pä grund af god tro. Lund 1896. 204 S. 8°. Verfasser sucht in vorliegender Arbeit nachzuweisen, daß der Satz „Hand wahre Hand" dem schwedischen Recht ursprünglich unbekannt ist, und der Schutz, den der gutgläubige Erwerb be- weglicher Sachen hier gegenüber dem Eigenthümer findet, erst seit etwa 2 Jahrhunderten datirt. Das Hauptgewicht der Arbeit liegt somit in der Darstellung der schwedischen Rechtsentwickelung, na- mentlich der neuzeitlichen. Ihr voraus gehen ziemlich weitschweifige dogmatische und legislativpolitische Erörterungen über den Schutz des gutgläubigen Erwerbes, die wenigstens für den deutschen Leser nichts Neues bieten. Fünfzehn „Beilagen" bilden den Schluß der Arbeit. Die erste derselben enthält eine schematische Ueber- sicht der Stellung der verschiedenen modernen Rechte zu dieser Frage; die übrigen geben für das schwedische Recht einschlägige Entscheidungen und gesetzgeberisches Material. Als Uebergang zur Darstellung des schwedischen Rechts dient eine „Uebersicht über die allgemeine Rechtsentwickelung", welche vorwiegend die Gestaltung des Satzes „Hand wahre Hand" in den südgermanischen Rechten betrifft. Hinsichtlich des geschicht- lichen Ursprunges desselben schließt sich Björling der Heusler'- schen Ansicht an. Bei der Darstellung der Entwickelung der Mobiliarvindica- tion im schwedischen Recht geht Verfasser davon aus, daß des Beweises bedürftig nicht das Vorhandensein einer unbeschränkten Krit. Vierteljahresschrist. 3. F. Bd. III. H. 3. 22

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Rechtsgeschichte.

sondern das einer beschränkten Mobiliarvindication sei; ein Stand- punkt, dessen Berechtigung, namentlich wenn man sich auf den Boden der Heusler'schen Ansicht stellt, immerhin nicht ganz ein- wandfrei ist. Leitend für B. ist hierbei vorwiegend der Gesichts- punkt, daß ein Bedürfniß, den gutgläubigen Erwerber gegenüber dem Eigenthümer zu schützen, auf primitiver Stufe der wirthschaft- lichen Entwicklung nicht vorhanden ist, da man hier über die Vertrauenswürdigkeit der Personen, mit denen man contrahiert, genau orientirt zu sein pflegt. Außerdem sei im schwedischen Recht des Mittelalters durch die Evictionshaftung des vin bei Verkäufen dem Käufer eine hinreichende Sicherheit gegeben. Die schwedischen Quellen des Mittelalters liefern nun hin- sichtlich der Herrschaft des Satzes „Hand wahre Hand" ein ziem- lich negatives Resultat. Der Thatsache, welche hauptsächlich für seine Geltung verwerthet wird, z. B. auch von Amira (Nord- germanisches Obligationenrecht, Bd. I, S. 347, A. 5), daß die meisten die Mobiliarvindication behandelnden Stellen von ge- stohlenem und diesem gleichgestellten Gut sprechen, mißt der Ver- fasser keine wesentliche Bedeutung bei. Es sei hier der im Leben häufigste Fall hervorgehoben; daß Diebstahl und die dem gleich- stehenden Thatbestände, wirklich Voraussetzungen des Klagerechts seien, sei damit keineswegs gesagt. Für seine Ansicht führt B. aus den Götarechten namentlich an, daß in Ostgötalagen Vins 8. 9 pr. 11 Kaufgeschäfte, bei denen der Verkäufer nicht üöpgiläasr ist, ausdrücklich für ungültig erklärt worden; sodann, daß im Falle doppelten Verkaufes durch den Eigenthümer und Tradition an den zweiten Käufer doch der erste Käufer dem zweiten gegenüber geschützt wird. Während sich in Bjarköretten keine für des Verfassers Ansicht sprechende Stelle vorfindet, dient ihm in Gotlandslagen als Stütze, daß hierbei Aufstellung der Evictionshaftung des Verkäufers eines Sclaven eine Beschränkung der Vindication auf den Fall unfreiwilliger Besitzaufgabe nicht erwähnt ist.

Björling, Den Svenska rättens extinktiva etc. 325 Die Bestimmungen des Stadtrechts von Visby, welche in § 9 behandelt werden, haben, weil sie kein national schwedisches Gepräge tragen, vielmehr wesentlich unter südgermanischem, na- mentlich hamburgischem und lübischem Einstuß stehen, für die Entscheidung unserer Frage keinerlei Bedeutung. Auch die Swearechte, Landrechte und das allgemeine Stadt- recht liefern sehr wenig Material. Allerdings erwähnt Stadslagen. Dobbl. B. § 2 nur das Eigenthumsrecht als Voraussetzung der Klage i). Auch wird in diesem Recht bei zweifachem Verkauf dem ersten Käufer der Anspruch auf die Sache gegeben. Dem steht aber gegenüber der von Amira (I. c. I S. 216 c) für die gegen» theilige Ansicht angezogene Satz in Kp. B. 11 pr. — er findet sich auch in Bjark., 37 §§ 1 und 3 —, daß dem Pfandgläubiger bei Dreimarkbuße verboten ist, die Pfandsache für höheren Betrag als seine Pfandschuld zu verpfänden. B. meint, und wohl mit Recht, daß aus diesem Verbot nicht auf die Gültigkeit der zweiten Verpfändung zu schließen ist. Er beruft sich hierfür auf Trygger (Om kullmulrt 8Ü80M civilrättsligt Institut), der ihn gerade um- gekehrt im Sinne der Ungültigkeit der vorschriftswidrigen Ver- pfändung erklärt. Ein beachtenswerthes, man kann wohl sagen, entscheidendes Argument für die Richtigkeit der Ansichten des Verfassers ergiebt sich dagegen aus der Entwicklung des späteren schwedischen Rechts. Dieselbe zielt dahin, daß ohne Rücksicht auf die Art des Besitz- verlustes dem Eigenthümer gegen den gutgläubigen Erwerber immer nur eine entgeltliche Vindikation gegeben wird. Als ersten Vertreter dieser Auffassung kann man Loccenius betrachten, der nach in Deutschland erhaltener Bildung im Jahre 1625 an die Universität Upsala berufen wurde, wo er den in Deutschland ge- lehrten Satz „Hand wahre Hand" in das schwedische Rechtsleben einzuführen suchte. Sein Anwendungsgebiet wird von Loccenius, ') Amira (1. c. S. 234) nimmt an, daß hier der Grundsatz „Hand wahre Hand" ausnahmsweise zu Lasten des Spielvertrages ausgeschlossen sei. 22*

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Rechtsgeschichte.

da er den römischen Diebstahlsbegriff in der Hauptsache zu Grunde legt, im Wesentlichen auf die Veruntreuung seitens des Leihe- . empfängers beschränkt. Auch hier gewährt er an sich dem Eigen- thümer eine unentgeltliche Vindication; nur dann beschränkt er sie auf ein Einlösungsrecht, wenn der Leiheempfänger insolvent ist, so daß der Käufer von ihm keinen Ersatz erlangen kann. Aus der ganzen Art der Darstellung ergiebt sich, daß Loccenius hiermit eine Erweiterung der Rechte des gutgläubigen Erwerbers vor- nimmt und hieraus folgt rückschließend, daß vorher ein schlechthin unbeschränktes Verfolgungsrecht des Eigenthümers bestand. Weiter ausgebaut werden die Ansichten des Loccenius von Abrahamson in seinem 1702 erschienenen Werk „Sverikes Landz-Lagh“. Dieser schränkt den Begriff des Diebstahls auf die Fälle der Wegnahme aus fremdem Gewahrsam ein; er verlangt ferner zur Wirksamkeit des gutgläubigen Erwerbs Tradition, während er sich bei dem derivativen mit dem bloßen Vertrag begnügt — beides in Uebereinstimmung mit dem heute geltenden schwedischen Recht. Trotz des starken Widerspruchs, der namentlich aus den süd- lichen Provinzen erfolgte, fanden diese Aufstellungen zunehmend Anhänger und gingen auch in die Vorschläge der Gesetzgebungs- commissionen über. Ihren Einfluß zeigen die Bestimmungen des schwedischen Reichsrechts von 1734. Dieses läßt in Handel's Balk. 11, § 4 und 12, § 4 den gutgläubigen Erwerber geliehenen und anvertrauten Gutes nur einem Einlösungsrecht unterliegen. Bei gestohlenem Gut gewährt dagegen Missgierning's Balk. 49, § 2 unbeschränkte Vindication, hier bewirkt der gute Glaube nur Befreiung von crimineller Verantwortlichkeit. Dieser Schutz des gutgläubigen Erwerbers genügte der schwe- dischen Doctrin und Praxis bald nicht mehr. Man war bestrebt, die Bestimmung des Missgiernings B. umzudeuten im Sinne einer Einschränkung der Rechte des Eigenthümers. So läßt schon Ende des vorigen Jahrhunderts Olaf Rabenius, Professor in

Björling, Den Svenska rättens extinktiva etc.

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Upsala, auch den gutgläubigen Erwerber gestohlenen Gutes nur einem Einlösungsrecht des Eigenthümers unterworfen sein, und seine Ansicht fand Nachfolger bei Calonius zu Abo und Teng- wall zu Lund. Sogar die Ansicht fand Vertreter, daß es gegen den gutgläubigen Erwerber gestohlenen Gutes nicht einmal eine entgeltliche Vindication gebe. Aber auch der älteren Ansicht ent- standen ihre Vertheidiger. Die Praxis folgte im Wesentlichen dem von Rabenius gewiesenen Wege, und sie wurde namentlich durch zwei höchstrichterliche Urtheile aus den Jahren 1854 und 1855 be- einflußt, die sich in diesem Sinne aussprachen. So wurde die auf ein Einlösungsrecht eingeschränkte Vindication auch bei gestohlenem Gut praktisches Recht. Daß der Erwerb, um Schutz zu finden, ein entgeltlicher sein müsse, wird schon im Gesetz von 1734 nicht verlangt. Die Lö- sungssumme bemißt sich nach dem Werth der Sache; geschah der Erwerb auf Grund eines Kaufes, nach dem gezahlten Kaufpreis. Zum Schluß giebt B. noch eine wiederholende Zusammen- stellung der Normen, die jetzt in Schweden für den gutgläubigen Erwerb gelten. Ohne Rücksicht auf die Art des Besitzverlustes hat der Eigenthümer hiernach höchstens ein Einlösungsrecht. In einigen Fällen ist sogar dieses ausgeschlossen; so im Interesse des Verkehrs bei Geld und Umlaufspapieren, bei auf Grund eines Connossements ausgehändigten Gütern. Endlich ist durch spe- cielle gesetzliche Bestimmung dem zurückgekehrten Verschollenen die Einlösung der Sachen versagt, die vom Erben auf Grund der Todeserklärung veräußert und gutgläubig vom Dritten er- worben sind. In der dogmengeschichtlichen Darstellung liegt der Haupt- werth der vorliegenden Arbeit; die Erörterung der schwedischen Rechte des Mittelalters kann kaum als eine besonders gelungene bezeichnet werden. Rostock, Oktober 1896.

Joerges.

Schultze, A., Die langobardische Treuhand und ihre Umbildung zur Testamentsvollstreckung Max Pappenheim

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Rechtsgeschichte.

2. Die langobardische Treuhand und ihre Umbildung zur Testa- mentsvollstreckung von vr. Alfred Schultze, Privatdocenten (jetzt Professor) an der Universität Breslau und Gerichtsassessor. (A. u. d. T.: Untersuchungen zur Deutschen Staats- und Rechtsgeschichte, herausg. von Or. Otto Gierke, Professor der Rechte a. d. Universität Berlin. 49. Heft.) Breslau, Koebner, 1895. 8". XII und 233 S. Die vorstehend genannte Untersuchung stellt sich die lohnende Aufgabe, zur Ausfüllung der Lücken beizutragen, die ungeachtet der Feststellung der allgemeinen Umrisse der Entwicklung das von der rechtsgeschichtlichen Forschung entworfene Bild hinsichtlich der Entstehung der Testamentsvollstrecker im Einzelnen noch erkennen läßt. Insbesondere sind es, wie der Vers, in der Einleitung (S. 2) bemerkt, zwei Punkte, denen er seine Aufmerksamkeit ge- widmet hat, einmal die Stellung des im Dienste des letzten Willens stehenden Treuhänders innerhalb der Treuhänder überhaupt, sodann der Zusammenhang zwischen der germanischen Lehre vom Treu- händer und der romanisirten Lehre vom Testamentsvollstrecker. Die Untersuchung wird geführt auf dem langobardisch-italienischen Rechtsgebiet und zwar für die Zeit von den germanischen Anfängen bis zu Durantis. Die Gründe für diese Begrenzung nach Raum und Zeit giebt der Verf. im Eingang an (S. 3). Sie wird in vollem Maße durch die erzielten Resultate gerechtfertigt, welche die Arbeit als einen sehr werthvollen Beitrag zur Rechtsgeschichte der Testamentsvollstreckung erscheinen lassen. Das Buch zerfällt in zwei Theile. Der erste, etwa drei Viertel des Ganzen umfassend, ist dem langobardischen Rechte gewidmet, der zweite behandelt in einem kürzeren Abschnitt das kanonische, in einem längeren das romanisirte Recht Italiens bis zum Ende des dreizehnten Jahrhunderts. Da es die „Treuhand zu letztwilligen Zwecken" ist, die den Gegenstand der Untersuchung bilden soll, setzt diese mit einer Betrachtung der letztwilligen Verfügungen im langobardischen Recht ein; der erste Abschnitt des ersten Theils (S. 5 ff.) behandelt „die letztwilligen Verfügungen und ihre Entwicklung". Zwei

Dr. Schultze, Die langobardische Treuhand rc.

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Rechtsgeschäfte können nach altlangobardischem Rechte dazu dienen, einem andern eine Vermögenszuwendung für die Zeit nach dem Tode des Zuwendenden zu machen. Beide werden im Edict der langobardischen Könige mit dem Worte donatio bezeichnet; es sind das Thinx oder Gairethinxl) und die donatio mit Launegild, letztere in den beiden Formen als donatio reservato usukrnotu und als donatio post obitum. Wir müssen bei ihnen etwas ver- weilen, da wir den Ansichten des Verfassers über sie in wesent- lichen Punkten nicht beistimmen können. Von dem Gairethinx meint der Verfasser (S. 6), es sei, aus dem ursprünglich familienrechtlichen Akte der Adoption „in die Sphäre des Vermögensrechts gerückt, für die Erbenlosen zu einem Mittel geworden, sich künstlich einen Leibeserben zu schaffen". Indessen ein Mittel zur Erbenschaffung war das Thinx in seiner Eigenschaft als Adoption von vornherein und seinem Wesen nach, sobald es überhaupt nur als solche existirte. Denn wenn das Erb- recht nur eine Seite und eine Folge der Blutsverwandtschaft war, mußte mit der künstlichen Herstellung der letzteren auch das erstere eintreten. In Wahrheit bedeutet daher die Umgestal- tung des Thinx zu einer adoptio in hereditatem nicht, daß nun das Thinx für einen Zweck verwendet wird, für den es nicht von jeher bestimmt war, sondern nur, daß nun mit ihm ausschließlich eine Wirkung angestrebt wird, die ursprünglich neben anderen als seine Folge eingetreten war. Dieser Vorgang darf durchaus nicht so bezeichnet werden, daß sich „mit der Adoption die Uebereignung des gesammten Vermögens oder einer Quote an den Adoptandus in den Formen der sachenrechtlichen (germanischen)

Ich ziehe diese Form aus sprachlichen Gründen jetzt der Form Garethinx vor. 2) Daß das Gairethinx eine Adoption „in Gestalt der altgermanischen Wehrhaftmachung" gewesen sei, wie der Verfasser mit R. Schröder (Sav.- Zeitschr. VII Germ. Abth. S. 57) annimmt, scheint mir keineswegs zu- treffend.

330

Rechtsgeschichte.

donatio" „verbinde" *). Die Vermögenszuwendung verbindet sich nicht mit der Adoption, sondern sie tritt als die rechtliche Folge der eben um ihretwillen vorgenommenen Adoption ein. Sie voll- zieht sich daher auch keineswegs in den Formen der sachenrechtlichen donatio, wie sich schon allein daraus ergiebt, daß der thingatus kein Launegild zu geben braucht, um die Gabe unwiderruflich zu machen. Wie man auch über die Bedeutung des „lidinlaib“ in c. 173 ed. Roth, denken mag, mit Sicherheit läßt sich behaupten, daß der Eigenthumsübergang auf den thingatus ursprüglich erst mit dem Tode des Thingirenden eingetreten sein kann. Das ergiebt sich aus dem nicht bestrittenen Charakter des Thinx als einer Adoption. Denn die künstliche Sohnesschaffung konnte für den Adoptirten keine andere, jedenfalls keine günstigere Rechtsstellung im Gefolge haben, als die Erzeugung eines Sohnes für diesen. Da der Sohn bei Lebzeiten des Vaters nur ein Wartrecht, kein Eigenthum an dessen Vermögen hat, kann wenigstens ursprünglich auch der thingatus nicht sofort, sondern erst mit dem Tode des Thingirenden Eigenthum erlangt haben. Wenn daher der Verfasser vom Gairethinx sagt: „Das Ganze stellt sich dar als eine Schenkung des Vermögens zu dem Zwecke, in dem Beschenkten einen Erben zu haben", so wäre statt dessen vielmehr zu sagen: Das Ganze stellt sich als eine Sohnesannahme zu dem Zwecke dar, dem als Sohn Angenommenen eine Vermögenszuwendung zu machen. Uebrigens begründet ja auch nach der Ansicht des Verfassers (S. 7 Anm. 4) das Thinx immer eine Universalsuccession; es ist aber nicht klar, wie dies mit der Annahme einer sachenrechtlichen (germanischen) donatio vereinbar sein soll. Auch wäre es doch in der That höchst sonderbar, wenn das altlangobardische Recht die Schenkung einzelner Sachen auf den Todesfall nicht zuge- lassen hätte (S. 7 f.), wohl aber diejenige eines ganzen Ver- mögens oder einer Quote desselben (S. 6f.). h S. 11 sogar: „Das Thinx, welches mit den sachenrechtlichen Wir- kungen Adoptions- und Erbrechtswirkungen verband".

Dr. Schultze, Die langobardische Treuhand :c.

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Hinsichtlich der Schenkung mit Launegild huldigt der Ver- fasser (S. 7, 9, 113 Anm. 12) der sog. formellen Onerositäts- theorie. Sie gipfelt in der ihr von Val de Lievre (Savignp- Zeitschr. Germ. Abth. IV 51 ff.) gegebenen Gestalt darin, das Launegild stelle eine „unabweisbare selbsteinleuchtende Consequenz" des Satzes dar, daß die Urzeit noch keine Schuld-, sondern nur Baarverträge kannte; dem Baarvertrage sei Entgeltlichkeit wesentlich gewesen, und daher habe die Schenkung, um Rechtsschutz zu genießen, durch Gewährung einer Scheinleistung seitens des Be- schenkten die Gestalt eines Baarvertrages annehmen müssen. Gegen diese Theorie ist nach wie vor besonders ein Doppeltes einzu- wenden. Einmal vermengt sie in unzulässiger Weise die Begriffe Baargeschäft und entgeltliches Geschäft. Es ist gewiß wahrscheinlich, daß der Urzeit das Creditgeschäft fehlte, daß Vertragsabschluß und Vertragserfüllung ursprünglich zeitlich nicht getrennt sein konnten, aber es ist nicht zu erkennen, warum deshalb das Baar- geschäft nicht ein unentgeltliches hätte sein können. Sodann spricht gegen jene Theorie entscheidend, daß nach Ausweis der Quellen das Launegild der Schenkung ihre Gestalt als einer solchen nicht nimmt und nicht nehmen soll. Von irgend einer Fiction der Schenkung als eines ihrer wahren Natur widersprechenden Ge- schäfts ist keine Rede. Vielmehr kommt in der Leistung des Laune- gilds der wahre Charakter der Schenkung nicht weniger zum Aus- druck, als in der Leistung des Kaufpreises der des Kaufes. Das volle Verständniß des langobardischen Rechtsinstituts kann (vgl. Lit. C. Bl. 1886 Sp. 1558) nur aus der Berücksichtigung des Charakters der germanischen Schenkung gewonnen werden, wie dieser vorzüglich durch von Amira (Nordgerm. Obligationenrecht I 506 ff., II 612 ff.) für das schwedische und norwegisch-isländische Recht aufgedeckt worden ist. Die Annahme der Schenkung ist nach germanischer Rechtsanschauung ein Verpstichtungsgrund. In der Sitte und in der Sprache unserer Zeit hat sich diese An- schauung vollständig erhalten. Man nimmt von einem Andern

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Rechtsgeschichte.

kein Geschenk an („läßt sich nichts schenken"), um ihm nicht „ver- pflichtet" zu werden, ihm nichts „schuldig zu sein". Das Mindeste, was der Beschenkte dem Schenker schuldet, ist Dank !); wer dem Andern keinen Dank schuldig sein, ihm nichts zu danken haben will, darf kein Geschenk von ihm annehmen. Aber regelmäßig heischt die Gabe nach der Sitte unserer Zeit eine mindestens gleich- werthige Gegengabe. Nach dieser Sitte gilt noch jetzt, was für das Recht die altnorwegischen Gulapingslög (o. 129) sanctioniren, daß die Gabe nicht gelohnt ist, „wenn nicht ebensoviel entgegenkommt, als gegeben war". Der Rechtssatz der Gpl. galt ohne Zweifel zu einer um Jahrhunderte früheren Zeit auch bei den Langobarden. Rach c. 175 ed. Roth, fordert der Schenker, der ein Launegild nicht erhalten hat und deswegen die Schenkung widerrufen will, das „ferquido id est similem, quales in illa diae fuerit, quando donatum est“. Dieses Verlangen des ferquido trägt den Namen „launegild requirere“, seinen Inhalt bildet der Widerruf der Schenkung, für die kein Lohn gezahlt, kein Launegild gegeben war. Freilich nimmt nun mindestens seit dem 8. Jahrhundert das lango- bardische Recht den Standpunkt ein, daß die Gabe nicht nur dann gelohnt ist, wenn ebensoviel entgegenkommt, wie gegeben war, sondern wenn überhaupt eine auch ganz geringfügige Gegenleistung gemacht ist, sofern nur der Schenker sie als Launegild angenommen und sich dadurch wegen seines Anspruches auf den Lohn für be- friedigt erklärt hat. Es unterscheidet sich dieser Rechtszustand in keinem Punkte von demjenigen, der in der ersten Hälfte des 14. Jahrhunderts in Norwegen an die Stelle der vorerwähnten, älteren Regelung getreten ist. Eine dieser Zeit entstammende Randbe- merkung in einer Handschrift von Magnus Lagaboeter's Land-

') Es ist auch rechtsgeschichtlich nicht bedeutungslos, wenn in den nordischen Sögur unzählig oft ausdrücklich erwähnt wird, daß der Be- schenkte dem Schenker für die Gabe gedankt habe. Die Doppelbedeutung von pökk und ad pakka als Dank und Lohn ist in Wahrheit eine einheitliche, der Dank nur eine Art des Lohnes.

Dr. Schultze, Die langobardische Treuhand rc. 333 recht (zu V 21) *) lautet: „Deshalb ist Gabe (gjöf) besser als Geltung (gjald), weil die seine jeder zurücknehmen kann, wenn nicht ent- gegengegeben ist. Wenn aber kleine Gabe großer entgegenkommt, dann soll man die beider halten." Mit diesen Worten könnte die Bedeutung auch des langobardischen Launegilds bestimmt werden. Unabweisbar drängt sich die Vermuthung auf, daß auch nach langobardischem Rechte einstmals die Gabe nur dann gelohnt und deshalb unwiderruflich war, wenn „ebensoviel entgegenkam, wie gegeben war". Verschiedene Umstände deuten darauf hin, daß dieser Rechtszustand nicht gar zu weit hinter dem 8. Jahrhundert zurückliegt. Der Uebergang von ihm zu einer anderen Anschauung vollzieht sich in der Weise, daß die Gabe zwar, um unwider- ruflich zu sein, gelohnt sein muß, daß sie aber als gelohnt gilt, wenn der Schenker eine minderwerthige Leistung als Lohn an- nimmt. Diese minderwerthige Leistung ist das Launegild. Wenn wir im Bisherigen gerade gegen diejenigen Ausfüh- rungen Schultze's Einspruch zu erheben hatten, von welchen seine Untersuchung ihren Ausgang nimmt, so freuen wir uns, daß da- mit in der Hauptsache gesagt ist, was wir an Einwendungen Vor- bringen mußten. Obwohl wir die Meinung des Verfassers über die Bedeutung von Gairethinx und Launegild nicht theilen, können wir uns seinen Ansichten hinsichtlich der Geschichte der letztwilligen Treuhänderschaft im langobardischen Recht in allem Wesentlichen anschließen. Das Gairethinx hat, wie er hervorhebt (S. 11, 35 f., 51), für die Entwicklung dieser Treuhänderschaft eine unmittelbare Bedeutung überhaupt nicht gehabt. Zwar handelt die einzige Edict- stelle, die den Treuhänder im Dienste letztwilliger Verfügung er- wähnt (c. 12 ed. Ahist. vgl. Schultze S. 38f., 23, 45f., 58), von einem der Anwendungsfälle des Gairethinx oder doch einem ihm nachgebildeten Geschäft. Aber wahrscheinlich hat die Ver- wendung des Priesters zur Uebermittlung einer Vermögenszuwen- *) Norges gamle Love II S. 90 Note 22 (dazu IV S. 426, 428). Vgl. von Amira a. a. O. II 615 Note 7, 620.

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Rechtsgeschichte.

düng an den von ihm nach dem Tode des Herrn freizulassenden Sklaven nicht den Ausgangspunkt für die Verwendung von Treu- händern zwecks letztwilliger Zuwendungen gebildet, sondern nur einen Anwendungsfall des zu jener Zeit bereits verkehrsüblichen Instituts. In der Verwendung bei der donatio post obitum, also bei einer Art der Schenkung, hat ohne Zweifel, wie der Ver- fasser zeigt, die Treuhänderschaft diejenige Gestalt angenommen, die ihre spätere Umbildung zur Testamentsvollstreckung (vgl. S. 167ff.) ermöglichte. An und für sich wäre und war in älterer Zeit die donatio post obitum lediglich ein besonderer Fall der nach langobardischem Rechte launegildsbedürftigen Schen- kung. Aber sie war seit Liutprand's berühmter Constitution von 726 nicht nur in den zahlreichen Fällen, wo sie sich als do- natio pro anima darstellte, von dem Erforderniß des Launegilds befreit, sondern es dürfte auch, wie der Vers, wahrscheinlich macht (S. 9), im Lause der Zeit der Begriff der don. pro anima bei der don. post obitum eine so weitgehende Ausdehnung erfahren haben, daß schließlich jede Schenkung der zweiten Art als solche der ersten galt und somit eines Launegilds nicht bedurfte. Die don. post obitum, und zwar vorzüglich und jedenfalls ursprüng- lich die don. post obitum in Gestalt der don. pro anima, war es nun, bei der allein, soweit es sich um Sachveräußerungen handelt, im langobardischen Rechtsverkehr in größerem Umfange seit der zweiten Hälfte des 8. Jahrhunderts die Verwendung eines Treu- händers nachweisbar ist (S. 38 ff.). Mit Recht hebt der Vers. (S. 44ff.) hervor, daß sich im Zusammenhänge hiermit die eben den Zwecken letztwilliger Verfügung angepaßte Gestalt erklärt, welche die Treuhänderschaft bei den Langobarden von vornherein aufweist und durch die -sie befähigt wurde, später zur Testaments- vollstreckung zu werden. In sorgfältiger Untersuchung bestimmt der Vers, die rechtliche Stellung des bei der langobardischen don. post obitum verwen- deten Treuhänders. Zuvörderst stellt er fest (S. 52ff.), daß der

Dr. Schultze, Die langobardische Treuhand rc.

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Treuhänder als solcher eine unmittelbare Herrschaft über die den Gegenstand der Verfügung bildenden Sachen hat; sodann (S. 60 ff.), daß er diese Gewalt nicht als Stellvertreter, sondern als Rechts- nachfolger des Donators, somit aus eigenem, ihm vom Donator übertragenen Rechte ausübt. Dieses Recht ist stets Eigenthum (S. 64ff.), und regelmäßig (S. 66ff., 76ff.) ein kraft der lex donationis dinglich beschränktes Eigenthum. Die Schenkung an den Treuhänder kennzeichnet sich (S. 85 ff.) als eine Zweckschenkung in dem von Brunner festgestellten Sinne, durch die zwar Eigen- thum, aber ein mit Rücksicht auf die Zwecksetzung und nach Maß- gabe derselben beschränktes Eigenthum auf den Beschenkten über- geht. Der Zweck der letztwilligen Schenkung an den Treuhänder ist die Verwendung des Geschenkten nach dem Willen des Schenkers. Die Beschränkung des Eigenthums, welches der Treuhänder er- langt, besteht darin, daß er hinsichtlich des ihm Geschenkten solche Handlungen rechtswirksam nicht vornehmen kann, die die Ver- eitelung jenes Zweckes im Gefolge haben würden (S. 69 ff., 108ff., 144, 210f.). Handelt er dem zuwider, so kann der Eigenthümer oder sein Erbe das Geschenkte zurückfordern (S. 69ff., 85ff., 113f., 148, 210). Alles dies scheint uns von dem Vers, in völlig zwin- gender Weise dargethan zu sein. Nur hätten wir es lieber gesehen, wenn er bei der juristischen Construction des Treu- händereigenthums die Kategorie der Resolutivbedingung nicht zur Verwendung gebracht hätte (S. 86ff., 104, 113, 134, 183, 210), da hierdurch nicht eine Klärung, sondern nur eine Ver- dunkelung des wahren Wesens unseres Rechtsinstituts herbei- geführt werden kann. Insbesondere ist es doch sehr zweifelhaft, ob eine zweckwidrige Verwendung des Geschenkten dieses wirklich ipso iure an den Schenker zurückfallen und nicht vielmehr nur ein Widerrufsrecht für ihn entstehen ließ. Von alten Zeiten her hat die Kirche auf die Entwicklung des germanischen Vergabungsrechts Einfluß zu erlangen gesucht und gewußt. In welchem Maße ihr dies schon frühzeitig im Lango-

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Rechtsgeschichte.

bardenreiche gelungen ist, läßt eine Vergleichung der einschlägigen Gesetze Luitprand's mit denen Rothari's sehr deutlich erkennen. Hinsichtlich der letztwilligen Treuhand haben verschiedene Umstände dazu beigetragen, daß der Einfluß der Kirche auf die Rechts- entwicklung ein besonders weitgehender wurde. Religiöse Zwecke waren es, denen von Anfang an die letztwillige Treuhand diente (S. 90 ff., 209 f.), und Kleriker waren es vornehmlich, die zu letzt- willigen Treuhändern gewählt wurden (S. 150). Unser Verfasser macht es durchaus wahrscheinlich (S. 144 ff.), daß nach langobar- dischem Recht eine obligatorische Verpflichtung des Treuhänders zur Ausführung der ihm gestellten Aufgabe nicht bestand, und daß zum Theil mit Rücksicht auf die von der kirchlichen Obrigkeit der geistlichen Treuhänder zu erwartende Fürsorge für die Erfüllung des letzten Willens die Ausbildung einer derartigen Verpflichtung seitens des langobardisch-weltlichen Rechtes unterblieb. Eben hier hat nun aber, wie der Vers, im ersten Abschnitt seines zweiten Theiles(S. 151ff., 156ff., 164ff.) zeigt, die eigene. Recht schaffende Thätigkeit der Kirche eingesetzt, nachdem einmal mit der Aus- dehnung ihrer Gesetzgebung und Gerichtsbarkeit die letztwillige Treuhand in deren Bereich mit einbezogen worden war. Dem kanonischen Recht verdankt die kraft der Uebernahme des ihm er- theilten Auftrags für den Treuhänder entstehende, persönliche Rechts- pflicht zu seiner Ausführung ihren Ursprung, deren Ueberwachung den kirchlichen Vorgesetzten nunmehr gesetzlich vorgeschrieben wird und von hier aus (S. 161 ff.) dann auch zu einem Recht und einer Pflicht weltlicher Behörden gemacht werden konnte. Der letzte Abschnitt des Schultze'schen Buches (S. 167ff.) beschäftigt sich mit der Umbildung der letztwilligen Treuhand zur Testamentsexekution. Wenn die letztwillige Treuhand neben dem Testament fortbestehen sollte, mußten den römischen Rechtsanschau- ungen gewisse Zugeständnisse gemacht werden. Vor Allem hatte die Ersetzung der germanischen Vergabung von Todeswegen durch das Testament zur Folge, daß die Bestellung des Treuhänders

Kipp, Th., Quellenkunde des römischen Rechts P. Krückmann

Dr. Kipp, Quellenkunde des römischen Rechts. 337 nicht mehr durch Vertrag, sondern durch einseitige, letztwillige Ver- fügung erfolgte und das Institut aus einem vermögensrechtlichen zu einem erbrechtlichen wurde. Ebenso mußte im Zusammenhangs hiermit das Verhältniß des Treuhänders zu dem Testaments-, dann auch zu dem Jntestaterben ein anderes werden, als es nach langobardischem Rechte gewesen war. Aber dieser und anderer Modificationen ungeachtet ist doch, wie der Vers. (S. 173, 210) mit Recht betont, das Institut in seinem Kern dasselbe geblieben. In der Hauptsache hat sich hieran bis zur Gegenwart nichts ge- ändert. Die Principienfragen, die für das Recht der Testaments- vollstreckung in Betracht kommen, wurzeln durchweg schon in der Zeit, welcher der Vers, seine Betrachtung zugewendet hat. Auch für die dogmatische Behandlung dieser Fragen kommt daher der trefflichen Untersuchung erhebliche Bedeutung zu. Kiel, den 20. November 1896. Max Pappenheim.

3. Dr. jur. Theodor Kipp, Professor an der Universität Erlangen: Quellen- kunde des römischen Rechts. Zur Einleitung in das Studium der Institutionen und der römischen Rechtsgeschichte. Leipzig, A. Deichert'sche Verlagsbuchhandlung, Nachs. (G. Böhme) 1896. 135 S. Kipp hat in dieser Schrift die römischen Entstehungs- und Erkenntnißquellen kurz und knapp dargestellt, um dem Anfänger das zu geben, was ihm die benutzbaren Lehrbücher von Institu- tionen und Rechtsgeschichte bisher vorenthalten: eine nicht zu kurze, aber auch nicht zu sehr specialisirende Darstellung der römischen Rechtsquellen. Der Gedanke ist gut. Viel Neues wollte der Verfasser nicht bieten, hier und da bringt er neue Gesichtspunkte oder Berichtigungen, der Schwerpunkt seiner Arbeit liegt auf didactischem Gebiete. Wenn wir von didactischen Anforderungen absehen, müssen wir die Arbeit K.'s als musterhaft bezeichnen. Man wird sich immer über die knappe, klare Darstellung von schlagender Kürze

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freuen. Alles ist wohl überdacht und mit Zurückhaltung zum Ausdruck gebracht, so daß man dem Verf. auch in seinen historischen Hypothesen ruhig folgen kann. Man wird stets eine, wenn auch nicht immer über allen Zweifel erhabene, so doch sicher gut be- gründete Meinung sich aneignen. Eine andere Frage ist, ob K. seine didactischen Ziele er- reicht. Nach meiner Ansicht muß diese Frage verneint werden. K. spricht für den ausgebildeten Juristen außerordentlich klar und verständlich, aber für den Anfänger ist seine Darstellung reichlich abstract. Ich habe im häuslichen Jnstitutionenrepetitorium Gelegen- heit gehabt, nachzuprüfen, was die Studenten mit der Darstellung in unseren herkömmlichen Jnstitutionenlehrbüchern zu machen wissen. Da im häuslichen Repetitorium die Studenten sich offener als sonstwo über ein Lehrbuch aussprechen, keine allgemeinen Urtheile fällen, sondern von Fall zu Fall angeben, was ihnen iuoonoroto Mühe macht, unverständlich ist, so glaube ich, daß ich meine Kenntniß gerade aus der besten Quelle schöpfe, die man nur finden kann. Dabei habe ich immer wieder die Wahrnehmung gemacht, daß unseren Jnstitutionenlehrbüchern die genügende An- schaulichkeit mangelt, daß sie zu abstract gehalten sind. Das Gleiche muß ich von K.'s Schrift sagen. Schon die Einleitung scheint mir nicht überall den richtigen Ton getroffen zu haben, auf S. 2 sind in 3 Zeilen 7 Abstracta auf „ung" zu lesen: „Die schriftliche Rechtsüberlieferung bewegt sich in der unmittelbaren Wiedergabe der Texte von Rechts- satzungen, in Mittheilungen, Ausführungen, Erwägungen über den Inhalt bestehender Rechtssätze, in Erklärungen, Beurkundungen, Erzählungen, welche das Recht in der Anwendung auf den einzelnen Fall zeigen oder sonst Schlüsse auf Rechtssätze erlauben." Wer die concreten Anwendungsfälle für die von K. ausgeführten Be- griffe kennt, dem ist der angeführte Satz eine Kleinigkeit. Ich fürchte aber, daß an dem Anfänger die meisten Worte vorüber- gehen werden, ohne in ihm eine bestimmte Vorstellung zu wecken.

Dr. Kipp, Quellenkunde des römischen Rechts. 339 Auf ihn stürmen eine Masse von abstracten Begriffen ein, die er nicht mit geistigem Gehalt ausfüllen kann, da ihm noch alle Vor- kenntnisse fehlen. Am besten bliebe die Einleitung ganz weg und die Schrift finge sofort mit etwas Concretem, z. B. dem Gewohnheitsrecht an. S. 7. „Haupteigenthümlichkeiten der XU Tafeln liegen in der mangelhaften Bezeichnung der Personen . . . und in dem Gebrauch des Imperativs für nicht gebietende, sondern berechtigende Vorschriften." Auch hier dürfte dem Anfänger die Anschauung fehlen, ein nicht zu knapp erläutertes Beispiel wäre hier sehr am ' Platze gewesen, um gebietende und ermächtigende Vorschriften zu sondern; denn man muß verlangen, daß die Schrift aus sich allein verständlich sei. Auf S. 11 heißt es: „Es blieb in der Kaiserzeit dem Volke noch ein gesetzgeberischer Akt Vorbehalten, nämlich die formelle Beschlußfassung über die Competenz des jeweiligen Kaisers." Ich glaube, dieser Ausdruck, insbesondere „formelle (doppeldeutig) Be- schlußfassung" wird dem Anfänger viele Schwierigkeiten machen. S. 12. „Man könnte versucht sein, dies Gesetz (lex Antonia cle Termessibus) als eine die Termessier subjektiv berechtigende lex specialis aufzufassen; richtiger würdigt man seinen Inhalt aber doch wohl, wenn man es als ein objektive Rechtsvorschriften, allerdings von beschränkter Anwendbarkeit, aufstellendes betrachtet." Auch hier dürfte K. dem Anfänger zu viel zugemuthet haben. Nach meinem Dafürhalten ist es einem soeben von der Schule entlassenen Primaner unmöglich ihn zu verstehen. Der ältere Jurist wird K. für die gebotene Anregung dankbar sein, für den Lernenden ist die Darstellung zu hoch. Schon der Gedanke ist für den Anfänger furchtbar schwierig, denn es setzt eine große Masse Abstraction und Uebnng in der juristischen Technik vor- aus, den unmittelbaren Rechtserwerb kraft Gesetzesspruches zu erkennen. K. erschwert das Verständniß aber noch mehr durch seine abstracte, zusammenfassende Darstellung. Krtt. Vierteljahresschrtft. 3. F. Bd. III. H. 3.

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Rechtsgeschichte.

Ebenso ist der ganze Absatz über die lex dicta S. 16, III m. E. viel zu abstract und, weil ohne Anschaulichkeit, dem Studenten zu schwierig. Der Begriff der lex dicta gehört zu denjenigen, die am spätesten in voller Reinheit erkannt worden sind, ich finde, daß er für einen Anfänger zu schwierig ist und ihm erspart werden müßte. Ohne eine vollkommene Beherrschung fämmtlicher dinglichen und obligatorischen Rechtsbegriffe ist er gar nicht zu verstehn. S. 19 sagt K. sehr treffend vom prätorischen Edict, es sei ein Programm der Jurisdictionssührung des Magistrats — (üb- rigens würde sich hier wohl ein Relativsatz empfehlen) —, diesen Vergleich hätte er schon auf S. 18 gebrauchen sollen, dann wäre die Darstellung leichter verständlich gewesen. Auch etwas größere Ausführlichkeit hätte nicht geschadet, etwa so: der Prätor befahl nicht: Richtet euch nach meinem Programm, sondern er sagte: Wer sich nach meinem Programm nicht richtet, dem kann und werde ich nicht beistehen. Ferner ließe sich die Bedeutung des Edictes wohl durch einen Vergleich mit modernen Einrichtungen dem Anfänger verständlicher machen. Der Satz praetor sus kaeere non potest und die thatsäch- liche Geltung des ius bovorarimn sind dem Anfänger m. E. sehr schwer klar zu machen. Herkömmlich ist es, auf das Imperium zu- rück zu greifen, wenn man nur dies Imperium in Anknüpfung an moderne Begriffe dem Verständniß des Lernenden näher rücken wollte. Da wäre ein Hinweis förderlich, daß der Prätor mehr als oberster Gerichtspräsident und Justizminister, daß er vielmehr Justiz könig war. Aus sich selber heraus lassen sich römische Institutionen dem Anfänger nur schwer klar machen, wogegen ein Vergleich mit modernen Verhältnissen oft sehr för- derlich ist. S. 26 vermißt man ein concret durchgeführtes Beispiel für die von K. als Jurisdictionsanweisungen aufgefaßten Senats- beschlüsse. Hier wäre es vielleicht gut, die senatorische Anweisung

Dr. Kipp, Quellenkunde des römischen Rechts. 341 an den Magistrat und die magistratische Vorschrift für den iudex einander scharf gegenüber zu stellen. In § 9 bei den constitutionem principum wäre es wohl förderlich gewesen, daraufhinzuweisen, daß die Gewalt des princeps nur eine Häufung von republikanischen Magistraturen war und es würde dem Studirenden wesentlich die Sache erleichtern, wenn ihm gesagt würde, daß die Befugnisse zu ediziren u. s. w. regelmäßig einem bestimmten republikanischen Amte entsprächen, das der ptinceps sich hatte übertragen lassen. Im Uebrigen glaube ich, daß Z 9 dem Anfänger zu viel Einzelheiten bietet und ohne Schaden gekürzt werden könnte. S. 73: „Die nothwendige Form der processualisch gültigen, der Partei ertheilten Responsen scheint darin bestanden zu haben, daß sie unter dem Siegel des Respondenten abgegeben wurden." In musterhafter Weise ist der Gedanke abstract und knapp zu- sammengefaßt, aber ich glaube, didactisch hätte sich folgende Fassung empfohlen: „Es scheint, daß ein der Partei ertheiltes Responsum nur dann (processualisch gültig war d. h.) im Processe berücksichtigt wurde, wenn es unter dem Siegel des Respondenten abgegeben war." S. 125: „Es galten (im römischen Reich) nach dem System der Personalität der Rechte viele Nationalrechte nebeneinander." Dies ist m. E. zu abstract ausgedrückt. Die Personalität der Rechte kann man beim Anfänger nicht als bekannt voraussetzen. S. 127: „Diese Frage hätte sich von dem Princip der Personalität des Rechtes aus durch eine der des heutigen inter- nationalen Privatrechtes ähnliche Theorie vielleicht ebenso lösen lassen, wie sie das internationale Recht vom Standpunkt der Territorialität des Rechtes auslöst." Ich glaube, daß dieser Satz dem Anfänger vollkommen unverständlich sein wird. K. setzt zu viel voraus. Diese Beispiele, zu denen ich leicht noch mehrere hinzufügen könnte, werden meine Behauptung wohl rechtfertigen, daß K.'s 23*

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Darstellung vom didactischen Standpunkte zu manchen Bedenken Anlaß bietet. K. hat in erster Linie an Anfänger gedacht, dann mußten ihre Bedürfnisse auch zuerst berücksichtigt werden und die Darstellung konnte nicht concret, nicht anschaulich genug sein. In dieser Hinsicht ist die Darstellung von Krüger dem Anfänger viel mundgerechter. Trotz der erhobenen Anstände ist K.'s Buch doch willkommen zu heißen. Hoffentlich giebt eine neue Auflage dem Vers. Gelegen" heit seine Darstellung einschneidend zu änderen und trotzdem ein auch für ältere Juristen brauchbares Buch zu liefern. Sehr wünschenswerth scheint es mir, daß der Anfänger, als den wir uns doch immer einen soeben von der Schule entlassenen Primaner denken müssen, nicht mit zu vielen Einzelheiten überhäuft werde. K. bringt m. E. zu viel für seine didactischen Zwecke. Andererseits wäre es schade, wenn das Buch gekürzt würde, denn es würde dann seine Brauchbarkeit für den älteren Juristen verlieren. Hier könnte durch verschiedenen Druck geholfen werden, indem die für den Anfänger unwesentlichen Dinge in kleinerer Schrift dargestellt werden. Die klein gedruckten Theile würden dann für den Anfänger nicht nothwendig Gegenstand des Studiums sein, sondern als Nachschlagewerk und zum Studium für den älteren Juristen dienen. Dies Hilfsmittel scheint mir allein übrig zu sein, denn es ist immer ein höchst mißliches Ding, für den Anfänger, so wie er nun einmal in Wirklichkeit ist, sachentsprechend zu schreiben und doch zugleich auch für den älteren Juristen etwas zu bieten. In Erwägung möge K. ziehen, ob der systematische Aufbau nicht besser geändert wird. Denn hier müssen sich die systemati- schen den didactischen Gesichtspunkten unterordnen und darum ständen die §§ 12, 13 besser vor dem § 9, die Stellung des Kaisers ist viel leichter verständlich, wenn zuvor die Bedeutung der Juristen erörtert ist. z. Z. Greifswald.

P. Krückmann.

Alibrandi, J., opere giuridiche e storiche raccolte e pubblicate a cura dell' Accademia di conferenze storico-giuridiche: vol. I Prof. C. Ferrini

Alibrandi, Opere giuridiohe e storiche raccolte etc.

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4. Prof. Ilario Alibrandi, Opere giuridiche e storiche raccolte e pubbli- cate a cura dell’ Academia di conferenze storico-giuridiche: volume I, Roma 1896. Prof. Ilario Alibrandi (ff 27. Januar 1894) kann ohne Zweifel der größte Romanist genannt werden, der in diesem Jahr- hundert in Italien gelebt hat. Sein Hauptverdienst ist das ge- wesen, die kritische Methode auf die Quellenforschung angewandt zu haben. Viel früher, als in Deutschland selbst von einer plan- mäßigen, systematischen Untersuchung der Interpolationen die Rede war, hatte er eine solche in seinen gelehrten und gründlichen Vor- lesungen durchgeführt; dazu erwies er eine genaue Kenntniß der klas- sischen Philologie, eine ungemeine Vertrautheit mit den epigraphi- schen Quellen und den byzantinischen Bearbeitungen der justiniani- schen Rechtsbücher. Schon im Jahre 1858 trug er in der römischen Akademie der Archäologie über den Gebrauch der epigraphischen Denkmäler für die Erklärung und die Kritik der römischen Rechts- quellen vor (Atti dell’ Accademia tomo XIV p. 247 sqq.: Opere, p. 25 sqq.). Merkwürdig ist es zum Beispiel, wie er kr. 10. Dig. de V. 8. [50, 16] aus der lex Julia municip. lin.113—114 interpretirt und kr. 1 de bis qui not. inf. [3, 1] ergänzt. Vgl. jetzt Lenel, ICd. perpetuum, S. 63. Somit wird auch kr. 1 de re militari (49, 16) erklärt: Alibrandi Opp. p. 33 [= 257], Lenel a. a. O- Aus der lex Rubria erkannte er ganz richtig (vgl. jetzt Lenel, Ztschr. der Sav. Stift. Rom. Abth.II S. 55ff.) die Be- deutung von kr. 7 v. de V. 8. (50,16) und von mehreren anderen Bruchstücken des zweiten Buches, sowohl des ulpianischen wie des paulinischen Ediktskommentars. Besonders scharfsinnig ist seine Er- klärung von kr. 2 I). de V. 8. (50, 16), wozu ihm die lex Julia municipalis große Hilfe geleistet hat. In derselben Akademie hat er im Jahre 1865 über die Be- deutsamkeit der byzantinischen Rechtsgelehrten und insbesondere der Scholien der Basiliken für die Exegese unserer Rechtsquellen vorgetragen. Die wichtige Abhandlung ist jetzt in der besprochenen

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Rechtsgeschichte.

Sammlung (S. 49 u. ff.) enthalten. Sie behält noch heute ihren vollen Werth; es ist unmöglich, die Frage besser, genauer und vollständiger zu behandeln. Mit richtigem Takte hat Alibrandi die Brauchbarkeit dieser Quellen für die Forschungen im vor- justinianischen Rechte und für die Wiederherstellung des prä- torischen Ediktes hervorgehoben. Dies wurde auch nachher in Deutschland leider nicht genügend beachtet. Wie am Ende des Vortrages mitgetheilt wird, arbeitete eben damals Alibrandi an der Kritik und der Wiederherstellung des Odicturn perpetuum: dazu benützte er die byzantinischen Rechtsquellen und, wie er be- hauptet, mit großem Vortheile. Schade nur, daß er solche Studien niemals veröffentlicht hat. Ein Theil davon wurde in der ge- nannten Akademie gelesen, aber nicht gedruckt. Vielleicht läßt sich etwas davon in den von ihm hinterlassenen Papieren nachholen. Hätte er damals seine Forschungen zu Ende führen und heraus- geben können, so hätte er uns wahrscheinlich viele Jahre vorher geben können, was nachher erst Level gelungen ist. Was er auf diesem Gebiete leisten konnte, zeigt seine vorzügliche Abhandlung Oe bonorum po88e88iouibu8 (ßomae 1869 = opp. p. 65 bis 147), welche hauptsächlich dazu gewidmet ist, die Kenntniß des betreffenden Theiles des Ediktes zu fördern. Interessant ist dabei seine Auseinandersetzung über die Beziehung zwischen Klausel und Formel und überhaupt, was er über Kritik und Geschichte des Ediktes vorbringt. Im Jahre 1870 wurde im Giornale per la giurispru- denza teorico-pratica I S. 129ff. (— opp. p. 151 u. ff.) eine Abhandlung über die actiones directae uud utiles herausgegeben. Dort wird die heutzutage herrschende Meinung vertheidigt; viele Argumente sind aber allgemein nicht oder wenig bekannt, hauptsäch- lich die aus den byzantinischen Rechtsquellen gezogenen Zeugnisse. In demselben Jahre und in derselben Zeitschrift gab Ali- brandi eine sehr ausführliche Untersuchung über die Konkurrenz der Klagen nach römischem Rechte heraus. Der wichtige Gegen-

Alibrandi, Opere giuridiche e storiche raccolte etc.

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stand wurde von ihm nach der eigenen historisch-kritischen Methode gründlich bearbeitet; die Interpolationen, die so häufig in den be- züglichen Texten sich finden, wurden von ihm glücklich entdeckt; er ist zu den Ergebnissen gelangt, die neuerdings von A. Pernice (der leider die Arbeit des italienischen Gelehrten nicht kannte) er- reicht worden sind. Die hauptsächlichste Arbeit von Alibrandi ist aber wohl die Lehre vom Besitze [La teoria dei possesso], die er im Jahre 1871 in Rom (Tipogr. Aurelii) herausgegeben hat (— opp. p. 17 u. ff.). Das nicht genug bekannte Buch ist eins von den besten, die über diese vielbesprochene Lehre veröffentlicht worden sind. Das Werk zerfällt in zwei Theile; der erste betrifft die allgemeine, der zweite die specielle Theorie des Besitzes. Der erste beschäftigt sich mit dem Begriffe des Besitzes; er legt die verschiedenen Arten desselben dar. Im zweiten Theile weicht der Vers, von der nach Savigny üblichen Behandlungsweise ziemlich stark ab; er steht aber in desto näherer Beziehung mit den Auf- fassungen der römischen Juristen. Es genügt hier, die Reihen- folge der Materien zu bieten: 1. Vom Besitze animo et corpore proprio. 2. Vom Besitze animo proprio et corpore alieno [animo et corpore alieno]. 3. Vom Besitze nudo animo. 4. Vom Gegenstände des Besitzes. 5. Bom Subjekte des Besitzes. 6. Von den Eigenschaften \ 7. Von der Entstehung S des Besitzes. 8. Von den Wirkungen ) Es würde uns zu weit führen, den Inhalt dieses vortrefflichen Werkes im Einzelnen zu prüfen; in glänzender Weise treten hier die Vorzüge der schon gepriesenen Methode hervor. Die sichere und genaue Kunde der (nicht nur juristischen) Quellen, der richtige Sinn für Interpolationen, der Gebrauch der griechisch-römischen

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Rechtsbücher haben auch auf diesem Gebiete dem Verf. gestattet, viel Neues und Interessantes hervorzubringen. Wir erwähnen beispielsweise die meisterhafte Behandlung der vielgequälten Frage: Was für ein Recht hat der gutgläubige Besitzer an den percipir- ten Früchten? Wie auch Prof. A. Pernice ganz richtig bemerkt hat (Labeo II, l2 S. 357 A. 2), hat Alibrandi „kurz, kräftig und überzeugend" das Richtige getroffen. Neuerdings und unab- hängig ist Prof. Czyhlarz (Eigenthumserwerbsarten I 571 u. ff.) zu denselben Ergebnissen gelangt; die Auseinandersetzung von Alibrandi kann doch noch heutzutage mit Vortheil gelesen werden. Eine besondere Klasse wird von den die neuentdeckten römischen Rechtsquellen erläuternden und ergänzenden Schriften gebildet. Die meisten von ihnen sind in der vorzüglichen römischen Sammlung 8tuäi o documenti di 8toria e diritto (1880 u. ff.) heraus- gegeben worden. Die Bruchstücke von Papinian's Responsen (aus den ägyptischen Papyren), die sinaitischen Fragmente, das Fragmentum de korrnula Fabiana, die Tafel von Este werden einer sorgfältigen, gelehrten, scharfsinnigen Prüfung unterzogen. So ist es ihm gelungen, z. B. die Einheit einer papinianischen Stelle zu erweisen, die bisher auch von den berühmtesten Quellen- forschern verkannt worden war. Höchst wichtig für die Erklärung mehrerer Konstitutionen aus den drei letzten Büchern des justinianischen Kodex ist die lateinisch geschriebene Abhandlung De solutionibus et liberationibus debitorum civitatis (Documenti di Storia e Diritto Y p. 169—219 — opp. I p. 471 ff.). Als Lehrer war Alibrandi in ebenso vorzüglicher Weise thätig. Leider sind seine Vorlesungen meistens verloren gegangen. Viel Neues pflegte der bescheidene Mann vorzutragen, ohne es merken zu lassen. Was z. B. Demelius in seinem Buche Schiedseid und Beweiseid so schön durchgeführt hat, war schon viele Jahre vorher von Alibrandi im Kolleg gelehrt worden.

Kohler, J., Beiträge zur Geschichte des römischen Rechts in Deutschland. I. Heft Dr. Knapp

Köhler, Beiträge z. Geschichte d. Römischen Rechts in Deutschland. 347 Nur zufällig wurde etwas in weiteren Kreisen bekannt; z. B. der historische Erklärungsversuch der sabinianischen Regel über die Be- handlung der Bedingungen bei den letztwilligen Verfügungen wurde von einem Schüler von ihm. Adv. Poren«, im Oiornale di giuri8xruä6nria teorico-pratiog, den Fachgenossen mitgetheilt. Als Herr Prof. Gradenwitz (im Winter 1889) nach Rom kam, besuchte er das Kolleg von Alibrandi und bekam einen so tiefen Eindruck, daß er ihn bat, die von ihm gehörte Vorlesung zu veröffentlichen. Die schätzbare Abhandlung kann man jetzt im Bullettino dell’ istituto di diritto romano (Bd. II) oder in den Opere (S. 583 ff.) lesen. Es war also nur die Erfüllung einer Pflicht, wenn die römische Akademie für Recht und Geschichte die zersplitterten und nicht leicht zu findenden Arbeiten ihres großen Mitgliedes sammelte und herausgab. Es möge der hochverdienten Akademie bald ge- lingen, den zweiten Band (mit den unedirten Schriften) erscheinen zu lassen! Kein Fachmann wird eines so ungemein wichtigen Werkes entbehren können. Pavia. Prof. C. Ferrini. 5. I. Köhler, Beiträge zur Geschichte des Römischen Rechts in Deutsch- land. 1. Heft: I. Köhler u. E. Liesegang, Das Römische Recht am Niederrhein. Gutachten Kölner Rechtsgelehrter aus dem 14. und 15. Jahrhundert. Stuttgart, F. Enke, 1896. VIII u. 181 S. Gr. 8'i Schon Muther ist der Ansicht Stintzing's, daß der Ein- fluß der Kölner Universität von jeher unbedeutend gewesen und daß dort das Civilrecht die untergeordnete Dienerin des kanoni- schen Rechts gespielt habe, mit begründetem Zweifel entgegen- getreten. Vorliegende Publication bestätigt in glänzender Weise die hervorragende Stellung der Kölner Rechtsgelehrten zu Aus- gang des Mittelalters. Finden wir bereits im 13. Jahrhundert, zu einer Zeit, wo in Deutschland noch vielfach Mißtrauen und Mißgunst gegen ausländisches Recht herrschte, rheinische Kleriker auf den Hochschulen Frankreichs und Italiens nicht nur zur Be-

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Rechtsgeschichte.

reicherung ihres theologischen Wissens, sondern auch als eisrige Jünger der Glossatorenschule, so nahm das Rechtsstudium in der Heimath selbst mit der Erhebung Kölns zum Musensitz, d. h. seit dem Jahre 1389, einen ungeahnten Aufschwung. Vier Facultäten, welche mit den nämlichen Freiheiten, wie Paris, ausgestattet und mit reichen Einkünften dotirt waren, in sich schließend, zog die junge Universität — das Prag des deutschen Westens — bald eine stattliche Anzahl Hörer in ihre Säle; in den großen kirchlichen Kämpfen während des Konstanzer und Basler Konzils spielten ihre Vertreter eine ziemlich bedeutsame Rolle. Genaue Kenner und scharfsinnige Interpreten des kanonischen Rechts, der Schriften eines Bartolus und Baldus, wie überhaupt der vornehm- sten Legisten Umbriens und Toscanas wurden sie häufig von Bischöfen, Fürsten und Städten als Rathgeber und Schiedsrichter erkoren. Fesselt schon das in der Nürnberger Bibliothek befind- liche, von Muther mitgetheilte Rechtsgutachten zu Gunsten der Brüder und Schwestern vom gemeinschaftlichen Leben aus dem Jahre 1398 unser Interesse, so ersehen wir auch aus den durch Köhler und Liesegang's Werk publicirten elf Gutachten, welche Fülle von Belesenheit den Kölner Juristen dieser und der Folge- zeit zu eigen war und mit welchem Geschick sie ihre Kenntnisse aus den verschiedenen Gebieten der Politik, des Gerichtswesens und der Verwaltung zu verwerthen wußten. Die Gutachten gründen sich sämmtlich auf Streitigkeiten der Stadt Wesel mit ihren Territorial- herren, den Grafen und Herzogen von Cleve. Jene, auf stattliche, ehedem wohl durch reiche Geldopfer erkaufte Privilegien und eine für damals nicht unbedeutende Sonderstellung pochend, sucht ihr Recht auf Freiheit von Beden (Prinzessinnensteuer), von Besteue- rung des Bürgergutes, von Zöllen u. dgl. gegen ihre Gebieter zu vertheidigen, sich vor unbefugten Eingriffen in ihre kommmunale Justiz und Verwaltung zu schirmen, wobei sie in den Kölner Gelehrten, unter denen besonders Joh. de Cervo, Joh. von

Köhler, Beiträge z. Geschichte d. Römischen Rechts in Deutschland. 349 Erpel und Fastrard Bareit hervorragen, gewichtige Beistände gewinnt. Die Gutachten entstammen dem im Düsseldorfer Staatsarchive lagernden Kopialbuche des Rathes von Wesel: „Oousilia Juris über die streitigen Punkte zwischen Principem et Magistratum.“ Es stand also nicht die einfache Wiedergabe von Originalen in Frage, sondern es waren vielmehr, um den durch zweite Hand vermittelten Text zur Veröffentlichung zu befähigen, nicht geringe Schwierig- keiten zu überwinden. Der Schreiber, welcher die Gutachten — wahrscheinlich vor ihrer Vorlage an den Landesherrn — dem Wortlaut nach dem Rathsbuch einzuverleiben hatte, scheint nämlich des Lateinischen völlig unkundig gewesen zu sein, wie die Schrift der Consulenten nicht allzu leserlich; dies gab den Anlaß zu viel- facher Verderbniß des Textes, bei unfaßbaren Kürzungen suchte der Kopist wenigstens die Schriftzüge nachzuahmen. Die Herausgeber entledigten sich ihrer mühevollen Aufgabe mit großer Sachkenntniß, merzten zahllose Fehler aus und sub- stituirten, wo nöthig, andere sinnentsprechende Worte. Um den lateinischen Text dem Verständniß näher zu bringen, gehen jedem Gutachten eine ausführliche historische Einleitung und eine juristi- sche Vorbemerkung voraus; außerdem sind instructive Noten, am Schluffe eine Stammtafel der Cleve'schen Fürsten, wie ein Stellen- und Autorenregister beigefügt. Die Publication ist als ein werth- voller Beitrag zur tieferen Erkenntnis der Zeit des siegreichen Vordringens des römischen Rechtes in Deutschland zu begrüßen. Würzburg, Januar 1897. P)r. Knapp.

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II. Die italienische Romanistik seit 1893. Wie in Deutschland die Rechtswissenschaft in den letzten Jahren sich weniger mit dem römischen Recht beschäftigt hat als früher, vielmehr vorherrschend das gegenwärtige, und, angeregt durch die Entwürfe des nun so glücklich zu Stande gebrachten Bürgerlichen Gesetzbuches Deutschlands, das künftige Recht bearbei- tete, so ist auch in Italien während der letzten Jahre die Pflege des alten römischen Rechtes und seiner Geschichte gegenüber der un- mittelbar vorhergegangenen Zeit etwas zurückgegangen und hat eingehenderer wissenschaftlicher Behandlung der heutigen italieni- schen Codices, volkswirthschaftlicher, staats- oder strafrechtlicher Fragen Platz gemacht. Immerhin werden wir noch eine Anzahl tüchtiger Forschungen auf dem Gebiete des römischen Rechtes zu verzeichnen haben. Ich möchte indessen in die Darstellung der romanistischen Litteratur Italiens nicht eintreten, ohne vorher zweier Männer in aller Kürze, aber mit großem Dank zu gedenken, welche sich um unsere Wissenschaft hoch verdient gemacht haben und in der Be- richtszeit gestorben sind. Der Eine ist Jlario Alibrandi, geb. in Rom den 8. Febr. 1823, gestorben daselbst den 26. Jan. 1894, und der Andere Giovanni Battista de Rossi, geb. ebenda- selbst den 23. Febr. 1822 und gestorben in Rom den 20. Sept. 1894, der Erforscher der christlichen Alterthümer. Was zuerst die Staats- und Rechtsgeschichte Roms be- trifft, so haben die Anregungen der Deutschen, insbesondere Leist's,

Die italienische Romanistik seit 1893. 351 in Italien mächtigen Nachhall gefunden. Nicht nur sind dessen gräco-italische Rechtsgeschichte, altarisches Jus gentium und alt- arisches Jus civile (soviel davon erschienen) in Italien gelesen und recensirt worden, er hat auch Nachfolger gefunden. Buonamici in Serafini's Archivio giuridico 1894 verweist auf die von ge- meinsamem indoeuropäischem Centrum ausgegangene, nach Energie, Neigungen, Regierungsformen u. s. w. verschiedene Entwicklung des Rechtes bei den verschiedenen Völkern dieser Race; Zocco- Rosa führt das weiter aus in einem Bericht über das Studien- jahr 1893—94 der Universität Catania, anknüpfend an Mor. Voigt's röm. Rechtsgeschichte. Mit scharfer Kritik spricht er sich über das — mir unbekannt gebliebene — Werk von Casati „Ueber den etruskischen Ursprung des römischen Rechtes" aus. Der schon in meinen früheren Berichten besprochenen römi- schen Rechtsgeschichte von Lando Landucci, welche bereits in zweiter Auflage zu erscheinen begonnen hat, ist in neuester Zeit ein ähnliches Unternehmen seines Schwagers gefolgt: Pros. En- rico Serafini (der Sohn von Filippo S.) publicirte (Pisa 1896) „Das römische Staatsrecht, Bd. I Die Königszeit und das Zeitalter der Republik", 434 S. Er fußt selbstverständlich be- sonders auf Mommsen (dessen Abriß des röm. Staatsrechtes er indessen nicht kennt), Sumner-Maine, Fustel de Coulanges. Be- treffend die Königszeit stellt der Vers, die aufgestellten Theorien zusammen, ohne neue Forschungen anzustellen. Es fällt auf, daß er dabei die neueren Arbeiten von Bernhöst (Staat und Recht der röm. Königszeit), Burger (Neue Forschungen) u. a. nicht berücksichtigt, während dagegen die französischen Forscher eingehend besprochen werden. Er führt sorgfältig die verschiedenen etymo- logischen Erklärungen von curia auf, ohne sich für eine derselben zu entscheiden; es mag mir erlaubt sein, hier beizufügen, daß in mündlicher Besprechung der verstorbene Sanskritist Schweizer- Sidler mir auf Grund der bekannnten Lesung cusianes die An- sicht ausgesprochen hat, das Wort hange mit Haus zusammen.

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wie tridus mit Dorf, also ähnlich wie Corssen, der eine Form covisia annimmt. Eine eingehende Untersuchung der Quellen stellt der Vers, über den Sinn der auctoritas patrum an. Er ist der Ansicht, daß Liv. 6,41 aus Cic. pro domo 14,38 geschöpft habe. Cicero aber spricht nur bei Wahlen von dieser auotorita8 und versteht dabei unter den patres die Curiatcomitien, im Gegensätze zu den Stellen, in welchen der Ausdruck von einem ngchoüXrvg.« des Senats gebraucht ist (z. B. Liv. VII, 15, 41 u. a.). Diese ganze Untersuchung ist sehr sorgfältig und der höchsten Beachtung werth. Interessant und sorgfältig sind auch die Untersuchungen über den interrex, bei denen der Vers, durch Gegenüberstellung von Livius und Cicero (do rep.) die Unglaubwürdigkeit des Ersteren darthut. Auch da erscheint, wie schon Niebuhr erkannte, das, was Livius als auctoritas patrum bezeichnet, bei Cicero als lex curiata. Beide Autoren schöpfen aus verworrenen Berichten und lesen aus denselben die ihnen geläufigen späteren Gebräuche heraus. Livius legt nur auf die legislative auctoritas Gewicht, ohne indessen ein klares Bild von ihr zu haben. Noch weniger zuverlässig sind die Berichte von Dionys und Plutarch. Der Vers, bekämpft die von Willems und Mommsen ausgesprochene Gleichstellung der auctoritas patrum mit der auctoritas tutoris durch den Hinweis darauf, daß auch in den Zeiten größter Leiden- schaft sich kein Beispiel positiver und festgehaltener Verweigerung der auctoritas patrum findet, diese also von Anfang an bloß formell war. Sehr angelegen sein läßt sich der Vers, die Wider- legung der hauptsächlich von Mommsen verfochtenen Ansicht, daß die auctoritas von dem patricischen Theile des Senates ausge- gangen sei. Polybius spricht in seiner Skizze der römischen Verfassung nirgends von Reservatrechten dieser Senatoren; in dem ganzen Briefwechsel Cicero's ist nie die Rede von einem Zu- sammentritt derselben. Betreffend den interrex spricht sich Sera- fini für die Wahl durch den gesammten Senat aus. Er nimmt

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eine älteste Versammlung der gentes an, die noch nicht in Senat und Comitien getheilt war, die alle patres tam. vereinigte und erst in Folge der Kriege sich in den Senat und die Versammlung der waffenfähigen Männer schied. So schieden sich auch auctoritas und lex curiata; und während jene 444/310 wahrscheinlich schon nur noch symbolisch war, war letztere noch von materieller Bedeutung (Liv. 9, 38) und Object der Angriffe der Tribunen und der Waffen, und gegen sie richteten sich auch die lex Publilia und die lex Maenia. Das Auftreten des plebeischen curio maximus im Jahre 544/210 erklärt der Vers, durch die vorhergegangene Trennung zwischen jus und las. Im 7. Jahrh. d. St. geben die Curiateomitien noch die auctoritas den Gesetzen als bloße Formalität. So auch wurde der interrex, mit Ausnahme des ersten, von den Curiateomitien ernannt bis 537/217. Von da an vertrat bis 672/82 seine Stelle der dictator comitiorum habendorum causa. Im Senat sind patres conscripti diejenigen, welche vom König gewählt, nicht schon als patres der gens Mitglieder sind. Als patres minorum gentium erklärt der Vers, die aus benach- barten Städten Aufgenommenen. In den Curiateomitien erscheinen anfänglich die Plebejer nicht; auch die clientes haben darin kein Stimmrecht. Die Ple- bejer konnten daher nicht in calatis comitiis testiren; ihnen diente statt dessen die fiducia, die zum allgemein gebräuchlichen Manci- pationstestament führte. Sie konnten auch nicht adrogiren. Diese Comitien entscheiden über Krieg und Frieden, zusammengerufen vom rex oder vom tribunus celerum in Delegation. Die erste Secession von 260/494 betrachtet der Vers, als das Resultat der Vereinigung zweier heterogener Elemente, der städti- schen und der ländlichen Plebs, bewaffneten Schutz eines neuen Marktes zum Trotz gegen die Patrizier, zuerst auf dem heiligen Berg, dann auf dem Aventin, mit Ausschluß der auszuhungernden Patrizier. Schon 217 hatten die stolzen Claudier die Allianz mit der städtischen Plebs durch deren Vertheilung in die Tribus organisirt.

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Die republikanische Zeit scheint mir etwas weniger sorgfältig und genau behandelt zu sein als die Königszeit, die durch ihre größere Schwierigkeit den Vers, mehr gereizt zu haben scheint. Die nota censoria dauerte nicht nur bis zur Beendigung der Ge- schäfte des Censors, sondern bis zum nächsten Lustrum, und der inkamis verlor mit dem jus suffragii gewiß auch das jus honorum. Daß, wie der Vers, behauptet, zwischen ingenui und libertini kein connubium bestanden habe, kann ich mir nicht denken; wenn nach Liv. 39, 19 der Fecenia Hispala zur Belohnung für die Anzeige der Bacchanalia neben datio, deminutio, gentis enuptio, tutoris optio ferner verliehen wurde uti ei ingenuo nubere liceret neu quid ei qui eam duxisset ob id fraudi ignominiaeve esset, so lag der Grund für die Nothwendigkeit einer solchen Erlaubniß offen- bar nicht im Libertinenstand (sie wird weder hier noch in Kap. 14 als liberta bezeichnet), sondern in der Rolle, welche sie bei der Geschichte gespielt hatte, vielleicht ihrem Gewerbe. Bezüglich der Frage der Souveränität verficht der Vers, die Theorie, daß diese in der ältesten Zeit bei den römischen patres familias stand, nach Consolidation der Monarchie aber aus den Monarchen überging, um zwischen dem 4. und 5. Jahrh. der Stadt wieder zum Volke zurückzukehren. Die comitia tributa sieht er für eine Umgestaltung der concilia plebis, geschehen nach- dem die plebiscita für das ganze Volk verbindlich erklärt worden waren, an, welche Ansicht doch sonst nun wohl als überwunden bezeichnet werden dürfte. So ist auch der Ausdruck nicht genau (S. 154): „421 theilte der Senat den Libralas in 6 asses zu 2 Unzen." Der as war schon seit Anfang des 4. Jahrh. d. St. immer mehr redueirt worden und kam dann auf diesem Wege auf den Sextantarfuß. Eingehend werden die verschiedenen Ansichten über die Re- form der Centurienverfaffung untersucht; der Vers, schließt sich am meisten der von Panhagathus vertretenen an. An der Hand von Liv. 24,11 nimmt er an, daß der ursprüngliche Ansatz des

Die italienische Romanistik seit 1893. 355 Census nach Einführung des Sextantarfußes verzehnfacht worden sei, also für die erste Klasse eine Million asses u. s. w. Nach Pestus 8. V. praeteriti und Liv. 5,12 hält S. die Ple- bejer für vom Senate ausgeschlossen, bis sie den Acceß zu den cu- rulischen Aemtern erlangten, was mit dem Consulartribunat ge- schah, also 354/400. Die Mehrheit muß noch 459/245 patrizisch gewesen sein, schließt der Vers, aus Liv. 10,24; gesagt ist in- dessen daselbst nur, daß die Mehrheit für den patrizischen Consul stimmte. In der Frage der senatores pedarii theilt der Vers, die Ansicht von Cantarelli, wonach dies diejenigen waren, die sich lediglich der Sentenz eines andern anschlossen. In Abwesenheit der Consuln ladet der Senat die Prätoren oder die Tribunen ein, ihm diese oder jene Vorlage zu machen; darum sagt Polyb. 6,13«, daß der Senat nur dann Meister sei, wenn die Consuln sich außerhalb Roms befinden. Daher die Formel 8enatu8 decrevit statt censuit. Eingehend wird die Thä- tigkeit des Senates in Angelegenheiten des Kultus untersucht, seine Verfügung über Einnahmen und Ausgaben des Staates, und immer sind die Quellen — am meisten Livius — angegeben. Der Vers, bezeichnet als das Ziel der Finanzverwaltung des Se- nates, vom aerarium die bleibenden Ausgaben, wie die des Kul- tus, fern zu halten und sie besonderen Kassen zuzuweisen; erst später fallen jenem die der Spiele und der apparitores zu. Daß die Bilanz domi stets fünfjährig gewesen sei, wie die Censur, die Bilanz militiae einjährig, dürfte noch zu beweisen sein. Eine ausführliche Erörterung findet auch das Schiedsrichteramt des Senates. Was den Krieg betrifft, so hat der Consul immer das Recht auf zwei Legionen, und Sache des Senates ist nur die Bewilli- gung einer Verstärkung oder von Bundesgenossen; auch stellt er seit dem zweiten punischen Kriege regelmäßig eine Reserve- armee auf. Krit. Vierteljahresschrist. 3. F. Bd. III. H. 3.

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Der dritte Abschnitt behandelt die Magistratur. Diese Stel- lung der Magistratur — in dritter Linie — wird an der Hand von Madvig gegen Mommsen verfochten. Eingehende Erörte- rung findet das jus bonorum, welches nicht nur den gewöhnlich angeführten Kategorien von Bürgern fehlte, sondern in alter Zeit auch den körperlich Unvollkommenen (vion^s. 5,25) und unter Sulla den Söhnen der proscripti. Bezüglich des oursus bonorum wird daraus aufmerksam gemacht, daß bis 558/196 zahlreiche Fälle Vorkommen, in denen die Prätur unmittelbar der plebeischen Aedilität folgt, von da an keiner mehr, woraus geschloffen wird, daß von da an auch dem aed. pl. wie den curulischen Magistraten die Bewerbung um ein curulisches Amt während ihrer Amts- führung untersagt war. Die Schwierigkeit der Vereinigung der lex Villia annalis mit den uns bekannten Aemterfolgen der cicero- nianischen Zeit sucht S. folgendermaßen zu überwinden: Obwohl der oertus oräo nur Quästur, Prätur und Consulat betraf, ver- langte die Praxis, daß man mit dem Militärtribunat begann und eine Stelle des Vigintivirates vor Quästur, Tribunat, Aedilität, Prätur, Consulat bekleidete. Wer diese Laufbahn mit 28 Jahren begann, war also Quästor mit 30, Tribun mit 34, Aedil mit 37, Prätor mit 40 und Consul mit 43 Jahren; da aber die plebe- ischen Magistraturen und die curulische Aedilität nicht obligato- risch waren, konnte Pompejus mit 36 und Cäsar mit 40 Jahren Consul werden. Nicht genau scheint mir die Angabe, daß in der republikani- schen Zeit die jnrisdietio inter populum et privatos den Cen- foren, in deren Ermangelung den Confuln obgelegen habe. Eine solche besondere juris diotio gab es überhaupt nicht; der Beamte in seinem Sprengel entschied, wie wir heute sagen würden, auf dem Administrativwege, und so allerdings wohl am meisten die Censoren, weil sie die meisten Verträge mit Privaten abschlossen. Auch daß die Consuln einen monatlichen Turnus beobachtet haben, dürfte schwer zu erweisen sein. Daß der praetor urbanus als

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solcher nur in der Stadt habe amten können, scheint mir ein Miß- verständniß zu sein; denn dieses urbanus ist der Gegensatz von peregrinus und hat mit dem pomoerium nichts zu thun. Mit Bezug auf die Censur schließt sich der Vers, nach reiflicher Erwägung der Ansicht an, daß das 1u8trum die Gültig- keit der getroffenen Verfügungen nicht bedingt. In der Frage der Wahl der ersten Volkstribunen wird über die verschiedenen aufgestellten Ansichten eingehend berichtet und schließlich die begründet, daß die Tribunen nur von der Plebs ge- wählt, die Wahl aber mit den Rechten der Gewählten von den patrizischen Curiatcomitien anerkannt wurde; die Zahl derselben wird, entgegen Mommsen, auf 2 ohne Cooptation angenommen. Mit Pineau (Histoire de l’edilite Romaine) wird entgegen Mommsen angenommen, daß die aed. pl. keine Jurisdiction hatten. Wohl nicht mit Recht wird an der Hand 1. 40—42 der Dig. de aed. ed. 21,1 allgemein gesagt, daß das ädilicische Edict sich auf damnum ins uria datum bezogen habe; gewiß war darin nur speziell von dem Halten gefährlicher Thiere die Rede. Es folgen hübsche klare und knappe Darstellungen des Mi- litärs und des Kultus. Hier scheint mir bei den re8 divini suris eine Ungenauigkeit mit unterlaufen zu fein. rs8 reIigio8ae sind nicht „alle den Gottheiten ohne Consecration geweihten Sachen wie z. B. die durch Wunder ausgezeichneten Stellen", sondern ein- fach die den dü inkeri geweihten Stätten, siehe Gaj. 2, 6 und den ganzen Titel Oig. 11,7; und zu den res divini suris gehören die res sanctae nicht, sie sind bekanntlich nur gewissermaßen göttlichen Rechts, weil sie wie die Feldfrüchte unter göttlichem Schutze stehen. Eine Darstellung der verschiedenartigen Gebietstheile des Staates und der Beziehungen des Staates gegen außen schließt das Buch. Sehr sorgfältig und hübsch scheint mir darin besonders das municipium behandelt zu sein, die „in der Verwaltung unabhängige, politisch abhängige Gemeinde". Nicht einleuchtend ist mir dagegen die Unterscheidung zweier Arten von koedus: amicitiae causa kac- 24*

358 Die italienische Romanistik seit 1893. tum oder pax aus der einen und loedus sociale auf der an- dern Seite. Mit den Wahlumtrieben im letzten Jahrhundert der rö- mischen Republik beschäftigt sich, mehr geistreich in der Darstel- lung als gerade Neues bietend, die Rede von A. F. Rossello in den 8tuäi 8enesi Bd. XII S. 177 ff. Er stellt einander ge- genüber den bekannten Brief von Q. Cicero für die Gewinnung der oberen Klassen und die Rede Catilinas nach Sallust zur Gewin- nung der Massen. Es werden die Bestechungen, die Verleum- dungen, die unaufrichtigen Allianzen bei Bewerbung um ein Amt dargelegt, gegenüber welchen redliche Candidaten seltene Ausnahmen bilden und die lege8 de ambitu ohnmächtig sind. Mir scheint das Bild insofern verzeichnet, als zu viel generalisirt und die Zeit des Verfalls für die Zeit der römischen Republik überhaupt zum Typus genommen wird. Mit Recht betont übrigens der Vers, selbst, daß, wenn die Gesetze über den ambitus ohnmächtig waren, der Grund hiervon wohl mehr in dem schlechten Quästionen- verfahren lag als in ihrem materiellen Inhalt. Ueber die Publication der Gesetze handelt L. Landucci in den Atti e memorie della R. Acad. etc. v. Padua Jahrg. 297 N. F. Bd. XII S. 119ff. Bei keinem andern Volke wurde strenger als in Rom darauf gehalten, daß zur Gültigkeit des Ge- setzes seine Publication nothwendig sei. Sie bestand darin, daß der Text in die Register des aerarium eingetragen wurde gemäß der 1. Ricinia Junia, die einen alten Brauch sanctionirte und sich auf diese Eintragung, nicht auf die Promulgation des Gesetzesent- wurfes bezieht. Schon in seiner Rechtsgeschichte verfocht der Vers, den hier wieder aufgenommenen Satz, daß die 1. Aebutia den Prätor bevollmächtigte, in seinen Formeln von den Gesetzen ab- zugehen. Auch die Gültigkeit der Senatsconsulte hing von ihrer Niederlegung im Saturntempel ab; seit 305/449 war den aed. pl. gestattet, Abschrift davon zu nehmen. Das 8. C. vom 9. Febr. 710 über die Juden mußte nach Cäsars Tod erneuert werden, weil

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es nicht deponirt worden war. Der Verf. meint, daß diejenigen Senatsconsulte, welche die Plebs betrafen, zu ihrer Gültigkeit auch der Niederlegung im Tempel der Ceres bedurft haben, was doch kaum anzunehmen ist. Ja der Verf. glaubt, daß nach einer durch I. Caecilia Didia bestätigten Uebung auch schon eine Copie des Gesetzesentwurfes im aerarium Laturni habe niedergelegt werden müssen, zur Controls der nachherigen Ausfertigung, nach Oie. de leg. III 4 ii, einem Buche, das doch kaum sichere Kunde über geltendes Recht gibt. 692/62 setzten Nurena und Kilanus durch, daß man mit Zeugen zum Aerarium gehen müsse, um das Gesetz dort niederzulegen, wo Jedermann es copiren konnte. Dies erklärt die Unentschuldbarkeit des Rechtsirrthums. Die Arbeit ist mit sehr ausgiebiger Benutzung der Quellen geschrieben. Mehr philosophischen als rechtshistorischen Inhaltes ist die Untersuchung von G. VadalL Papale über die Gesetze nach der Theorie von Plato, Aristoteles und Cicero, Catania 1894. Im Arch. giur. Bd. LIV. S. 504 ff., Bd. LV. S. 63 ff. handelt G. Rosmini eingehend über die Quaestiones per- petuae. Es wird die Organisation dieser Gerichte und ihre Ver- bindung mit anderen staatlichen Einrichtungen dargestellt. Den Grund ihres Verfalls erblickt der Verf. in der Zulassung immer neuer Kreise zu den Decurien der Richter. Besonders ausführlich wird das Verfahren geschildert. Hervorgehoben zu werden ver- dient, daß der Verf. stets den Zusammenhang der Rechtsinsti- tute mit dem politischen und socialen Leben des Volkes im Auge behält. Daselbst Bd. Dill S. 74 u. ff. gibt Carlo Moratti den Text des oscischen Gesetzes auf der bantischen Tafel wieder nach der photographischen Reproduction von Zvetaieff in der Syl- loge inscriptionum Oscarum mit lateinischer Uebersetzung und Er- läuterungen, welche sich in verschiedenen Punkten der in die 6. Auf- lage von Bruns fontes juris aufgenommenen Uebersetzung von Bücheler entgegenstellen. Es wird aufmerksam gemacht auf die

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Sonderbarkeit, daß selbst der Volkstribun nur auf Grund der Autorität des Senates solle intercediren können, eine Anticipation von Sullas Gesetz über die tribunicische Gewalt, daß hier selbst die Comitien, wenn sie richten, schwören sollen, was weder in Rom, noch in Athen der Fall ist, auf die Unwahrscheinlichkeit der angegebenen Bestimmungen über den incensus u. s. w. Dem Texte folgt ein philologischer Commentar und ein historischer. Im letzteren wird die Kürze des Ausdruckes im oscischen Gesetz gegen- über dem lateinischen betont, ferner hervorgehoben wie in Bantia sechs Anklagen den richtenden Comitien vorangingen, während in Rom bekanntlich nur vier, und daß die Abstimmung noch münd- lich geschah, während in Rom die lege« tabellariae bereits seit 615/139 die schriftliche eingeführt hatten. Das Gesetz kann also nicht, wie Kirchhofs und Lange meinen, von Commissären des römischen Senates bei Anlaß des Bündnisses gegeben worden sein, da dieses, wie Mommsen nachwies, zwischen 621 und 636 a. u. fällt. Die sententia (de) clarata der Tafel gegenüber dem rogatum der römischen Comitien beweist auch den local bantischen Ursprung der Gesetzes. Zu merken ist, daß der Quästor die mul- tae dictio hat, was für Rom nicht feststeht. Mit dem in der Tafel erscheinenden praekectns wird der in Pompeji gefundene neben den dnnmviri juri die. auftretende prae- fectus zusammen gehalten, ein niederer außerordentlicher Gerichts- beamte. Der praetor, über den meddices (judices) stehend, an der Spitze der Stadt, findet sich auch anderwärts. Eine Pa- rallele mit den eugubinischen Tafeln schließt die 'äußerst interes- sante Arbeit. Im Bullettino dell’ Ist. di dir. Rom., Bd. VII S. 225 und Bd. VIII S. 169 veröffentlicht Salvatore Riccobono eine eingehende und gründliche Studie über die sechs Bücher Julia- nus ad Minicium. Er ist eifrig bemüht, den julianischen Text gegenüber den Entstellungen der Compilatoren in seiner ursprüng- lichen Schönheit wieder herzustellen. Eine ebensolche Studie pu-

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blicirt er über die 18 Bücher Paulus ad Plautium das. Bd. VI S. 119 (unvollendet?). Von der ausgezeichneten Untersuchung von Em. Costa über Papinian, die vielleicht an die Seite von Pernice's Paheo ge- setzt werden darf, ist der dritte Band erschienen, und es darf nun wohl nicht länger aufgeschoben werden, von dem Buche in dieser Zeitschrift zu sprechen. Der erste Band enthält das Historische über den Juristen und seine Werke, seine Sprache, die Noten von Paulus und Ulpian und die Aussprüche der Constitutionen über ihn; besondere Aufmerksamkeit ist den Fajjumfragmenten gewid- met. Der zweite behandelt den statu« personae, der dritte favor testamentorum und voluntas testantium. Der vierte soll die voluntas contrahentium und der fünfte das Uebrige (suhseciva) enthalten. Während die Titel der beiden ersten Bände den In- halt derselben erkennen lassen, ist dies mit denen des dritten Ban- des nicht der Fall; er hält mehr, als er verspricht. Es ist darin die Rede von den Ausnahmen der Regel nemo pro parte te- tatus u. s. w. (Pap. 1. 15 § 2 D. de inoff. 5, 2 und 1. 76 pr. de leg. II), dem heres ex re certa (1. 79 [78] D. de her. inst. 28, 5), von der Nothwendigkeit der Erbeinsetzung im Testament ll. 11 § 2 I). de h. p. 8. t. 37, 11) der exheredatio, der voluntatis quaestio bei den verschiedenen Bestimmungen des Testamentes. Dieser dritte Band hat eine Replik P. Bonfante's über den Ursprung der hereditas im Arch. giur. Bd. LVI S. 457 Hervorgerufm. Mit dem Berliner Fragment de dediticiis aus dem Fajjum beschäftigt sich L. Cantarelli im Bullettino dell’ istituto di di- ritto Pom. Jahrg. VII S. 27ff. Er schließt sich, entgegen Höl- der, durchaus der herrschenden Ansicht an, daß es uns eine Be- stimmung der 1. Aelia 8entla erhalte. Das Hauptgewicht legt der Vers, auf die Untersuchung der Frage, was für eine Streit- frage die Worte videamus ne verius sit quod quidam senserunt et de universis bonis et de singulis im Auge haben. Dabei geht er wie die Andern von Gaj. III, 74—76 aus und findet, daß nach

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dem Schlüsse dieser Stelle die Zweideutigkeit im genannten Ge- setze selbst gelegen haben müsse, dessen Wortlaut er danach so re- construirt: de bonis rebusque horum hominum Praetor . . . ita sus (licito judicium reddito, ut ea fiant quae futura forent si de- diticiorum numero facti non essent. Das würde in der That zweideutig gewesen sein: es konnte heißen, die Leute sollen behan- delt werden wie Sklaven, also ihr Gut sure peculii an den Herrn fallen, oder sie sollen behandelt werden, wie liberti cives Romani oder Latini, und danach ergänzt dann auch der Vers, das Frag- ment. Eine dritte, vermittelnde Ansicht war alsdann die, welche Gajus in seinen Institutionen angibt. Im 9. Band der nämlichen Zeitschrift S. 7 u. ff. (mit einem Nachtrag S. 88) berichtet V. Scialoja über die Bronzefrag- mente, welche in den letzten Monaten des Jahres 1894 Prof. L. Viola in Tarent entdeckte, und die vom Entdecker mit Bemerkungen von ihm, Scialoja und De Petra in den Mo- numenti der Academia dei Lincei publicirt worden sind. Er reproducirt den Text mit Ergänzungen und fügt seine Bemer- kungen hinzu. Nachdem er auf die flüchtige Schrift aufmerk- sam gemacht, sagt er, daß wir hier zweifellos die neunte Tafel des Stadtrechtes von Tarent vor uns haben, einer lex data, wie die andern Stadtrechte es sind. Die Buchstaben waren mit Weiß ausgefüllt; dies und die Form derselben, sowie hie und da eine Wortform weist uns auf das 7. Jahrhundert d. St. hin. Die Tafel ist das Original des ersten Stadtrechts von Ta- rent, das wohl kurz nach dem Bundesgenossenkrieg gegeben wurde, da 692/62, als Cicero pro Archia sprach, dasselbe schon bestand. Sie zeigt uns also das älteste der uns erhaltenen Stadtrechte. De Petra in der oben genannten Publication spricht die Ansicht aus, daß die Tafel von Heraclea uns nicht die lex Julia municipalis selbst wiedergebe, sondern nur ein ihr beigegebenes Formular eines Stadtrechts.

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Die ersten 6 Linien unserer Tafel betreffen den peculatus, im Ganzen übereinstimmend mit schon bekannten Bestimmungen; sie setzen ein der lex Julia de pecul. vorangehendes Gesetz über dieses Delict voraus. Es folgen Bestimmungen über »die oantio praedibue praediisgue der ersten Beamten der Stadt und der Unterbeamten, Vorschriften für den Stadtsenat, dessen Mitglieder ein Gebäude von mindestens 1500 Ziegeln besitzen müssen. Vgl. das Stadtr. v. Urso Kap. 91. Eben daselbst Bd. VIII S. 155 reproducirt Scialoja einen in der Rivista Egiziana Jahrg. VI Nr. 23 S. 529 von Er. G. Botti publicirten Artikel, der den griechischen Text eines Pa- pyrus „Cattavui" enthält und aus dem 5. Jahre des Antoninus Pius, also dem Jahre 142 stammt. Die Vorderseite bezieht sich auf römische Reiter, die bei Wadi Haifa stationirt sind, eine Stelle der Rückseite auf den Nomos Arsinoe im Fajjum, wo der Papyrus wohl herrührt. Der Anfang fehlt. Das Manuskript enthält 5 Documente; das erste ist ein Bruchstück eines Civil- urtheils hauptsächlich über die Rechtmäßigkeit der Ehe, die ein gefallener römischer Reiter geschlossen hatte. Ein zweites Urtheil bezieht sich gleicherweise auf die Legitimität von Kindern römischer Soldaten und rührt aus trajanischer Zeit, wahrscheinlich schon vor 115 her. Das dritte Urtheil, aus dem Jahre 115, erklärt die Wittwe des verstorbenen Soldaten als nicht legitime Gattin, gleichwohl aber ihren Sohn als legitimen Erben, indem die Ehe als societas omnium bonorum, oo|i.ßöXatov, erklärt wird. Ein weiteres Urtheil, aus dem Jahre 142, zeigt, daß 0. Avid. Heliodorus noch in diesem Jahre praelectus Aegypti war; es spricht einem Soldatenkind die Legitimität und das alexandrinische Bürgerrecht ab. Zuletzt folgt auf der Vorderseite ein Urtheil des Jdiologos Julianus vom Jahre 136, das ebenfalls eine Soldaten- ehe illegal erklärt. Die Rückseite ist wenig leserlich. Scialoja fügt eigene Erläuterungen hinzu. In dem letzten Urtheil (und gewiß auch in dem Yaur/.oy aofißöXaiov ?) findet er

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durch Vergleich mit den Berliner Fragmenten eine der bei den Soldaten üblichen Formen der constitutio dotis. Nach Dio C. 60, 24 war zur Zeit des Claudius den Soldaten die Eheschließung untersagt, und das bezeugen außer dem vorliegenden Papyrus auch die Berl. Fragm. 114 und 140. Daß aber jedenfalls unter Hadrian eine beim Eintritt in den Militärdienst bereits bestehende Ehe bestehen blieb, zeigen I. 13 D. de castr. pecul. 49, 17; 1. 61 I). de D. J. Y. et U. 39, 1, jedoch die Cohabitation scheint ver- boten gewesen zu sein, so daß die in dieser Zeit erzeugten Kinder als illegitim erklärt wurden. Aber nach den Inschriften von Lambaese und zahlreichen Stellen des Corpus suris ist schon von Anfang des 3. Jahrh. an die Eheschließung dem Militär erlaubt, wenn auch nach I. 63 und I. 66 D. de R. N. 23, 2 nicht ohne Beschränkung. Daselbst Bd. VII S. 1 ff. (mit Nachtrag Bd. IX S. 36) re- producirt und bespricht der nämliche Verfasser das von Momm- sen in den Sitzungsberichten der kgl. preuß. Akad. der Wissensch. zu Berlin 1894 Sitzung d. phil.-hist. Classe S. 47 ff. besprochene ägyptische Testament mit Codicillen und Eröffnungsprotocoll über den Nachlaß des römischen Veteranen 0. Longinus Castor vom Jahre 189 n. Chr. Er modificirt an drei Stellen die Lesung Mommsen's nach Mittheilungen, die ihm Mommsen selbst ge- macht hat und weicht auch in den Ergänzungen hie und da von ihm ab. In Col. I 7 ergänzt er hinter aTroy.Xyjpovöfj.ot. das Wort [j.00, hauptsächlich im Anschluß an das Testament des Gregor v. Nazianz. Mit einleuchtenden Gründen ergänzt er in Vs. 4 daselbst sXsuüsp«? zl'jyx y£kvm statt Mommsen's e. s. zumal E. Piccolomini ihn darauf aufmerksam gemacht hat, daß in dem Testament überhaupt nicht ßo6Xo[j.c«, sondern OsXw gebraucht wird. In Vs. 7 u. 8 vermuthet er ein Praelegat, in Vs. 10—13 findet er nicht eine Substitution wie Mommsen, son- dern ein Fideicommiß. Den Testamentszeugen BoXöaato? übersetzt er Volusius, die Worte kztoirpy. Lnlrpoirov einfach mit tutorem feci;

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allerdings, sagt er, ist die Verbindung selten; aber für den curator oder procurator, wie Mommsen will, wird, außer dem proc. principis, das Wort impo7to? nicht gebraucht. In den 8tndi 8enesi Bd. XI S. 40 setzt P. Rossi seine Studien über die Wohlthätigkeitsinstitute des alten Rom fort, indem er auf die Kaiserzeit übergeht. Augustus ließ sich die Be- schränkung der Zahl der öffentlich zu Unterstützenden angelegen sein. Sie war aber 749/5 schon wieder auf 320 000 gestiegen und wurde 752/2 wieder auf 2OO0OO reducirt; diese Ziffer blieb bis auf Sept. Severus. Dieser versuchte vergeblich die monatliche Unterstützung aus 3- bis 4 malige im Jahre zu reduciren. Daneben fanden die Vertheilungen von Getreide zu niederem Preise an das ganze Volk statt. Dazu kamen die Vertheilungen von Geld und die congiaria. In anziehender Schilderung werden die Lar- gitionen der augusteischen Zeit erzählt, die Kargheit des Tiberius, hauptsächlich an der Hand von De Ruggiero, die Getreidezu- fuhren u. s. w., worauf die Alimentenstiftungen von Nerva und Trajan folgen; leider wird aber gerade auf diese und ihre ju- ristische Anlage nicht näher eingegangen. In einem Palimpsest der Biblioteca Xazionale in Turin entdeckte Federico Patetta 3 fehlende Blätter der vaticanischen (urspr. Bobbiensischen) Handschr. 5766 des Ood. Theodosianus, welche enthalten: 1. 5,7—13 0. Th. 14,3; 1. 23—29 eod. 16, 2 1. 1 eod. 16, 3 bis 1. 3 eod. 16, 5. Er berichtet darüber in den Memorie der Turiner Akademie 1894/5 ser. II Bd. 45 S. 126 und kurz im Ballett. Bd. VIII S. 302. Er schreibt in I. 8 C. Th. 14, 3 etiamsi ad absolutionem, nt ab officina, in 1. 10 eod. aliqua obnoxia, und rechtfertigt so die entsprechenden Conjecturen Gothofred's; in l. 8 eod. läßt er das unverständ- liche Wort consessus aus. Besondere Erwähnung verdienen hier Ferrini's Digesten, Höpli 1893, mit drei einleitenden Kapiteln: Die römische Juris- prudenz (die ausgezogenen Autoren), Abfassung der Digesten und

366 Die italienische Romanistik seit 1893. Interpretation derselben und einen Anhang über die Abfassung der Institutionen. Die in meinen früheren Berichten erwähnte photographische Reproduction der I'Ior. hat begonnen; man hofft, damit in 7 Jahren fertig zu werden. Mit den Interpolationen der Digesten beschäftigt sich Muzio Pampaloni im Arebivio Bd. LV S. 500 und Bd. LVI S. 3. Er erklärt als interpolirt oder der Interpolation ver- dächtig alle Stellen, in denen ein absolutes Urtheil in der ersten Person pluralis zur Correctur der vorher wieder gegebenen An- sicht eines Andern abgegeben wird; besonders trifft das bei dem überhaupt am meisten interpolirten Ulpian zu. Den Widerspruch zwischen I. 33 D. de J. D. 23, 3 und andern Digestenstellen er- klärt er durch die Annahme einer Interpolation der Worte maxime . . . condemnandos. Einen Beitrag zur Ausfüllung der noch vorhandenen Lücken der uns erhaltenen Basiliken liefert C. Ferrini in den Jahresb. des Istit. Lomb. Ser. II Bd. 29, 1896 und im Arcb. Bd. LVI S. 152. Auf einem Palimpsest der Ambrosiana in Mailand, der aus Zante herrührt, aus 252 Blättern besteht und neben dem griechischen Text eine lateinische Uebersetzung enthält, finden sich ungefähr 118 bis dahin unbekannte Seiten aus allen Büchern der Basiliken. Die Handschrift ist sicher orientalisch, wahrschein- lich aus Constantinopel und rührt aus dem 10. Jahrh, ist also die älteste Handschrift der Basiliken, die wir nun haben. Sie läßt ganze Kapitel, ja Titel weg, die nicht praktisch verwendbar schienen, nur etwa ein Viertel des Ganzen ist geblieben. Wir sind gespannt auf die Publication. Daselbst wurden auch gefunden und von Ferrini besprochen bis jetzt nicht herausgegebene Bruchstücke, wahrscheinlich der 8nmma Codicis des Stefanus antecessor in der originalen Redaetion vor dem prooemium und index der poxcä des rcpö- */_S'.pO? VÖJAOC.

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Ein neues, viertes, Manuscript der Epitome Codicis, mit Anfügung der darin fehlenden Constitutionen, wurde gefunden in der Bibliothek Oliveriana von Pesaro. Darüber berichtet Federico Patetta im Lull. Bd. VII S. 203. Es ist stark verstümmelt. In der Behandlung der römischen Rechtsgeschichte überhaupt entfaltet das Institut für röm. Rechtsgesch. an der Universität Catania unter der Direktion von Zocco-Rosa eine rege Thätig- keit. Bringen die bezüglichen Schülerarbeiten auch kaum neue Gesichtspunkte zu Tage und können sie daher hier nicht einzeln besprochen werden, so verdient doch Anerkennung, daß sie sich an- gelegen sein lassen, die Errungenschaften neuester, namentlich deut- scher, Forschung sich anzueignen und damit immer auf der Höhe der Wissenschaft zu bleiben. Man sieht: Während ein Theil der, allerdings sehr jugendlichen, Studentenschaft Italiens sich in kin- dischem zwecklosem Lärm, den sie Demonstration nennt, ergeht, ar- beitet doch ein anderer mit Ernst und Eifer im Dienste der Wissenschaft. Zocco-Rosa selbst hat eine sehr verdienstliche, Fitting gewidmete, Broschüre über „Die Institutionen Justi- nians nach der modernen Kritik", Palermo 1896, herausgegeben. Er behandelt ihre Zusammensetzung, die Interpolationen, die Quellen, die griechische Paraphrase. Die Litteratur der Insti- tutionen wird eingehend und kritisch vorgeführt, die Untersuchungen über ihre Quellen von Du Caurroy, 1821 an verfolgt. Es wird auch eine kleine Probe einer Quellenausgabe der Institutionen gegeben. Die Frage nach dem Autor der Paraphrase läßt er unentschieden. — An diese Arbeit schließt sich, übrigens erst be- gonnen, ein systematischer Grundriß der Institutionen Justinians. Reich ist die Litteratur, welche den Glossatoren zu Theil wurde. Dem ersten Band der Sammlung von A. Gaudentius Bibliotheca juridica medii aevi folgten sowohl eine zweite Austage des im ersten Bande von G. B. Palmieri herausgegebenen und dem Jrnerius zugeschriebenen formularium tabellionum, das er

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in einer neuen Vorrede in die Jahre 1104—1118 versetzt, als auch der zweite Band, enthaltend Scripta anecdota antiquissi- morum glossatorum, und zwar 1. Hincmarus von Rheims de ecclesiis et capellis 2. Ars notaria P. Rainerii de Perusia aus den ersten Jahren des 13. Jahrh.; 3. Summula de pugna Roffredi Beneventani; 4. Anselmi de Orto Juris civilis in- strumentum über Actionen und Interdicte; 5. Abbreviatio in- stitutionum; 6. Antiq. Glossatorum distinctiones, Handschr. v. Siena; 7. Summa super usibus feudorum von Hugolinus; 8. Quaestiones in schola Bulgari disputatae; 9. Libellus de ordine judiciorum von Bassianus; 10. Rhetorica Boncampagni. Contardo Ferriui veröffentlicht in den Rendeconti del r. Ist. Lomb. Ser. II Bd. 26 S. 18 Bemerkungen über das der Synopsis Basilicorum beigegebene griechische Manuskript Le actionibus im Anschluß an die Ausgabe von Zachariae v. L. im 15. Band der Zeitschr. d. Sav.-Stiftung. Er stimmt mit dem Herausgeber darin überein, daß die Schrift vorjustinianischer Zeit entspringe, hält aber dafür, daß sie seit Justinian totale Umarbeitung erfahren habe zum Zwecke der Uebereinstimmung mit dem geltenden Recht. Im Arch. giur. Bd. LIV S. 175 spricht Rino Tamassia über die pojrcü im Occident. Der Vers, erklärt die lateinischen Arbeiten de actionibus für bloße Nachbildungen der porcai. Diese berufen sich, sagt er, genau auf alle Theile der justinianischen Compilation, immerhin mit Vorliebe auf Codex und Novellen, welche mehr Gelegenheit dazu bieten. Die lateinischen Bearbei- tungen der Actionen vernachlässigen zwar nach einigen Manuscripten die Citate aus Codex und Novellen nicht, lassen aber in den andern die Citate ganz weg. Wenn sie nun wirklich von byzan- tinischem Ursprung sind, so müssen entgegen der Annahme Fit- ting's die ausführlicheren und mit Spuren von Citaten versehenen Texte die älteren sein, die anderen nur Auszüge aus diesen. Zur Unterstützung dieses griechischen Ursprungs der lateinischen Traktate

Die italienische Romanistik seit 1893. 369 über die Actionen kann man also anführen: die Anlage und die gemeinsam befolgte Methode. Und da die griechischen Arbeiten in die 2. Hälfte des 6. und den Anfang des 7. Jahrh. fallen, würde ihnen damit die Priorität vor den entsprechenden lateinischen Ar- beiten gesichert sein. Die ungewöhnliche Kenntniß der Gesetze und die exacte Sprache ist auch eher im Orient bei den justinia- nischen Rechtsschulen zu erklären als im Occident. Dieser Zu- sammenhang geht auch aus der Vergleichung der Lehren von der actio perpetua in den beiden Rechtsquellen hervor; ferner aus der Behandlung der Präscription von Ansprüchen der Kirche, wonach, wie schon Fitting nachwies, ungeachtet der uov. 111 und 131 die 1. 23 C. de ss. eccl. 1, 2 ihre Gültigkeit nicht ver- loren hatte „de reime relictis ecclesie . . . sive in redemptione captivorum“, in Uebereinstimmung — wie Conrat bemerkte — mit der späteren Doktrin der Glossatoren. So schreiben aber auch die pönal für die Ansprüche der Gefangenen die 100 jährige Verjährung vor (XLVII, 2). Dies und Anderes läßt den Vers, von den pojiou werthvolle Förderung in der Kenntniß der Be- ziehungen zwischen den beiden juristischen Welten erwarten. Im Archivio Bd. LIV S. 185 verficht Enrico Besta die Ansicht, daß der von Albericus da Rosate angeführte „dorn. Ho.“ nicht, wie Chiapelli und Schupfer annehmen, ein Vorläufer oder Zeitgenosse des Jrnerius sei, sondern der an anderem Ort von Albericus selbst angeführte Horn ob onus da Morisio Cremonensis; und er weist nach, daß dieser erst im An- fang des 13. Jahrh. geboren wurde und starb im Mai 1272, Lehrer in Bologna, wahrscheinlich auch in Padua. Nicht richtig ist die Meinung Savigny's, daß er nur ein Reproducent der accursischen Glosse ohne Originalität sei. Das zeigt die Codex- handschrift von Padua. Die Sigle lautet auch etwa Horn., Hornob., Ho. bonus und auch nur H. Bekannt ist der Streit zwischen Mommsen und Fitting darüber, ob die Unterschrift Cremonensis in seiner Bamberger Jnfortiatumhandschrift diesen

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oder Lernardus Cremonensis bezeichne, über welchen Streit auch Modica im Jahrb. des Inst. f. Rechtsgesch. v. Catania Bd. V S. 77 berichtet. Eine eingehende und höchst verdienstliche Studie veröffentlicht Nino Tamassia über Odofredus in den Atti e Memorie für die Geschichte der Romagna Bd. XI und XII. Es zeigt sich durch dieselbe, daß der Gloffator von Savigny unterschätzt worden ist. Trotz der Masse von Citaten, welche O. anführt, ist zu er- kennen, daß seine Deotura Codicis hauptsächlich auf Bassianus, Azzo und Balduin, seine Digesten auf Rogerius ruhen. Dabei läßt er sich aber auch das geltende langobardische, feudale, canonische, skakuta-Recht angelegen sein, selbst bäuerliche Gewohnheiten, die vom römischen Recht abweichen. Die lex longobarda ist ihm freilich — wie Tamassia zeigt gemäß der bis auf Bulgarus zurück reichenden Tradition der Romanisten — nec lex nec ratio. Od. scheint nicht Professor in Padua gewesen zu sein. Er starb den 3. Dezember 1265, sein Geburtsjahr war nicht herauszubringen. Im Archivio Bd. LIY S. 369 fügt der Vers, eine Angabe hinzu, die ihm Patetta an die Hand gegeben hat, und die zur Datirung dienen kann. Drei Dokumente bei Colucci, Antichitä, picene Bd. XXVIII beziehen sich auf unfern Odofredus legum professor und zeigen, daß er 1232 eingesetzter Richter des Marchio, Rectors der Mark Ancona war, also den Lehrstuhl zu Bologna verlassen hatte. Darauf werden Schlüsse gebaut: wahrscheinlich fällt sein Aufenthalt in Frankreich in die Jahre 1228—30. Daselbst Bd. LVI, S. 274 spricht Luigi Chiapelli über den summus Arrianus in den Dissensiones dominorum. Er weist nach, daß der so bezeichnete Mann und seine Schüler Streit- fragen des römischen Rechts aus Grund weitgehender Kenntniß der justinianischen Texte, und zwar wahrscheinlich der ganzen Compilation, behandelten. Seine Forschung weist ihn auf die Rechtsschule von Rom, wo ein judex Arrianus im Jahre 901

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in einem Manuskript des bischöflichen Archivs von Lucca erscheint. Eine sensationelle Entdeckung! In eingehender Betrachtung vergleicht Francesco Schupfer in der Rivista Ital. per le sc. giur. Bd- XVIII S- 346 die beiden von Fitting in so epochemachender Darstellung keinem Andern als Jrnerius zugeschriebenen quaestiones de iuris subtili- tatibus und die Summa Codicis. Von letzterer haben wir freilich das Original nicht, sondern mehr oder weniger von ihm abweichende Reproductionen, und so ist es zu erklären, daß in den einen Handschriften derselben die littera bononiensis der Digeflen erscheint, in den andern, so der Pariser, nicht. Abgesehen von der Verschiedenheit der Anlage, des Zweckes, der Methode und des Styls der beiden in Vergleich gezogenen Werke ist auch ihre Sprache verschieden. Das Latein der Quästionen ist viel correcter und classtscher, die Summa sucht die Sprache Justinian's nachzu- ahmen. Im Uebrigen aber zeigen sie so große Verwandtschaft, daß sie wohl dem nämlichen Juristen zuzuschreiben sind. Sie gehen an die nämliche Adresse, citiren die Texte in gleicher Weise und halten sie in gleicher Weise aus einander: responsa, edictum, constitutiones, sus vetus der Digeflen gegenüber sus novum von Codex und Novellen, gehen auch beide gelegentlich auf die In- stitutionen des Gajus zurück, behandeln mit Vorliebe die Actionen, und schon Fitting bemerkte, daß die Summa oft selbst den Worten der quaestiones folge; ja bisweilen sind letztere zum Verständniß der ersteren geradezu nothwendig. Der Verfasser der Quästionen sagt übrigens ja auch selbst, daß er daran denke, ein Handbuch des römischen Rechts nach der Anordnung des Codex abzufassen, soweit es Justinian erlaube — also in paratitla, sagt die Summa. Die Summa Codicis des Rogerius ist meistens nur dieser ent- nommen, vom Ende des 4. Buches an wörtlich. Die Quästionen sind, wie sie selbst sagen, in Rom geschrieben und zeigen überall ihren dortigen Ursprung. Das Eitat Volumen Digestorum, welches die Summa wiederholt enthält, schließt den Ursprung in Krtt. Vterteljahresschrift. 8. F. Bd. III. H. 3. 25

372 Die italienische Romanistik seit 1893. Bologna aus. Beide Schriften kennzeichnen sich als in der Schule entstanden. Was die Zeit betrifft, so müssen sie spätestens in das 12. Jahrh. fallen, da sie in einer Handschrift stehen, welche da- mals dem Kloster Clairvaux gehörte; allein sie kennen die Drei- teilung der Digesten nicht und müssen daher älter sein; auch die Interpolationen des Martinus sind ihnen fremd. Da sie aber eine blühende Rechtsschule darstellen und die von Rom schon im 11. Jahrh. in Verfall war, müssen sie auch vor dieses fallen. Fitting nimmt an, daß der Brachylogus auf der Summa fuße; jener aber gehört dem Anfang des 11. Jahrh. an. Auch die in den Quästionen und der Summa zu Tage tretenden politischen Ideen, die Vorstellungen von der nothwendigen Einheit des Rechts sind die des 10. Jahrh. in Rom — was ausgeführt wird. Damit ist aber schon die Annahme, daß Jrnerius der Ver- fasser sei, unvereinbar. Es stimmt mit derselben auch nicht die Adresse und die Citirweise der Werke. Es war aber auch un- wahrscheinlich, daß, wie Fitting annahm, Jrnerius schon mit 25 Jahren ein so gelehrter Lehrer an der berühmtesten Rechts- schule gewesen sei. Es steht auch nicht fest, daß er in Rom lehrte, bevor er in Bologna war. Der Verfasser der Summa kennt viele Novellen nicht, welche der Autor der Authenticae kennen mußte; und manche Jrrthümer der Summa würde Jrnerius kaum getheilt haben; manche Ansichten gibt die Summa als feststehend, welche Jrnerius nur zweifelnd aufstellt. Auch alle Schultradi- tionen sprechen gegen diese Autorschaft. Quaestiones und Summa stehen nicht auf Seite des Kaisers, Jrnerius stand in seinem Dienst; die quaestiones stellen sich unerbittlich den leges Barba- rorum entgegen, Jrnerius schreibt eine Summa des langobardi- schen Rechts, wenigstens wie Fitting annimmt, freilich nicht mit großer Wahrscheinlichkeit. Zu dem nämlichen Resultate kommt Federico Patetta im Ballett. Bd. VIII S. 39. Er versetzt die quaestiones ungefähr

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in das Jahr 1140 und hält dafür, daß die Rechtsschule in Rom seit den Einfällen der Langobarden untergegangen war. Er macht darauf aufmerksam, daß sowohl in den quaestiones als auch in der Summa Codicis keine vorjustinianische Quelle benutzt sei. Die letztere stellt er mit denen von Placentinus und wie Schupfer mit der von Rogerius zusammen und versetzt sie in die zweite Hälfte des 12. Jahrh. Die Sigle y. oder yr. für Jrnerius erklärt er für eine Verderbniß aus g. oder gr. Be- kanntlich hat nun aber Fitting diesen beiden Opponenten repli- cirt in der Zeitschrift der Savigny-Stiftung, romanistischer Theil Bd. XVII von Anfang an. Eine tüchtige Erstlingsarbeit präsentirt uns Enrico Best« in seinem Buche über Ricardo Malombra, Venedig 1894. Auf Anregung von Brugi durchforschte er zu diesem Zwecke die Archive von Venedig, Rom, Padua, Bologna, Cremona, und mit überraschenden neuen Ergebnissen. Geboren aus einer Juristen- samilie in Cremona wurde Malombra Schüler des Jacobus Balduinus und nach Cinus des Jacobus de Arena. Zuerst erscheint er 1289 als doctor legum. Er war auch doctor decreti. Wir finden ihn als Vicar des Bischofs von Padua seit 1286; da- selbst lehrte er auch wenigstens bis 1311; diese Rechtsschule war damals Dank dem auf Bologna gelegten päpstlichen Interdikt stark besucht. Dann wurde er als Rechtsconsulent nach Venedig berufen, 1326 von Johann XXII. in Bann gethan, weil er entgegen päpstlichem Verbot für Venedig Freiheit des Handels mit den Saracenen beanspruchte und der Autorität des Papstes die des Eoncils entgegensetzte, hat aber später die Wiederaufhebung des Banns erwirkt und starb 1334 hochbetagt in Venedig. Ein ständiger Rechtsconsulent dieser Stadt erscheint schon 1286. Vers, schiebt hier eine äußerst interessante Studie über die Rechtsconsulenten der Republik ein. Die zahlreichen wichtigen Gutachten Malombra's zeigen, daß — entgegen Manin — auch in Venedig das römische Recht subsi- 25*

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diäre Geltung hatte. Hervorzuheben ist das Gutachten gegen die Steueransprüche Kaiser Heinrichs VII. Am wichtigsten ist sein Kampf gegen die Uebergriffe der Kirche. Verschiedene seiner Gut- achten und quaestiones werden abgedruckt, zwei der letzteren hier zum ersten Mal. Die ihm von Savigny zugeschriebene Lumina, super deoretis rührt nicht von ihm, sondern von Sicardus, Bischof von Cremona 1185 her. Dagegen schrieb er einen tractatus äs testibus und sehr viele disputationes. Er steht über manchen Vorurtheilen seiner Zeit, bringt namentlich dem Statutar-Recht mehr Verständniß als diese entgegen und stand auch schon bei der nächsten Generation in hohem Ansehen. In einem Nachtrag im Archivio Bd. LV S. 554 führt Besta aus, daß zwei dem Mal- ombra zugeschriebene in Ravenna aufbewahrte Arbeiten wohl nicht von ihm herrühren. Endlich publicirt Biagio Brugi in den Atti dei R. Isti- tuto Veneto di scienze, lettere ed arti Bd. V Serie VII, 1893/94 einen sehr anziehenden Vortrag über „Die deutschen Studenten und die Inquisition in Padua in der zweiten Hälfte des 16. Jahrh." an der Hand noch unedirter Protocolle des historischen Archivs der Universität. Im 16. Jahrh. waren in der Studentenschaft Paduas die Deutschen am zahlreichsten vertreten, Brugi nennt sie geradezu die Seele des O^muasium Patavinum. Sie theilteu sich in zwei „Nationen", die Juristen und die Artisten. Von 1550—1599 wurden 5083 deutsche Juristen und 977 deutsche Artisten inscribirt; in der universitas der iuristae nehmen oft 100, im Jahre 1564 200 und 1597 sogar 300 Deutsche Theil, mehr als in Siena, Pisa, Perugia und selbst in Bologna. Sie bildeten eine Macht, welche Gesandte an die Dogen schickte und einmal in Zeit der Noth sogar eine Compagnie von 100 Studenten zum Kampfe einexerciren ließ; denn sie hatten unter anderen Privilegien auch das Recht, Waffen zu tragen. Schon von 1550 an wird wiederholt geklagt, daß in Padua

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Hugenotten, sogar Häupter der Sekte, sich aufhalten; ja es wird sogar gesagt, daß die Mehrzahl der deutschen Studirenden in Padua der Augsburger Confession angehörte. Der Rath der Zehn verlangt, daß keiner promovirt werde ohne vor- herige Ablegung des Glaubensbekenntnisses. Aber die Republik Venedig schützt die Deutschen gegen den Bischof. Die Inquisitoren gehen denn auch sehr milde gegen die deutschen Studenten in Padua vor. Diese kämpfen beständig darum, von der Republik eine schriftliche Zusage der Immunität gegenüber dem Inquisitor zu erlangen. Auch machen sie dem Rathe Vorstellungen, daß er die deutschen Doctoranden von dem von Pius IV vorgeschriebenen Glaubensbekenntniß entbinden möchte. In ersterer Beziehung siegen sie schon im 16. Jahrh., in letzterer erst im 17., und zwar Dank dem Mitglieds der Consulta Fra Paolo Sarpi, der zwar keineswegs zum Lutheranismus neigte, aber ein toleranter Katholik mitten in der Zeit der Intoleranz war. Die Menge dagegen haßte die Lutheraner, und diese fürchteten ihren Haß. Im August 1585 läßt auf die Denunciation eines Deutschen hin der Inquisitor den deutschen Juristen Heinrich von Einsiedel mit Anderen einsperren; aber der Fürsprache des Großherzogs von Toscana, Francesco di Medici, der „Nation" und des Herzogs von Sachsen beim Papste und beim Cardinalcollegium gelingt ihre Freilassung. Die Seniores der Deutschen empfehlen, vorsichtig zu sein, keinen Anlaß zu Tu- mult zu geben und bei den Kapuzinern Almosen zu spenden, nicht aber etwa sich den Anschein von Katholiken zu geben, sondern den Protestantismus offen zu bekennen. Der Bischof machte hin und wieder die Beichte ritu pontilieio zur Bedingung ärztlicher Pflege kranker oder verwundeter Deutscher, diese aber erfüllten die Be- dingung nicht und blieben ungepflegt. Sonst aber war Padua gerade wegen seiner Toleranz von den Deutschen gesucht. Denen, die nicht in geweihter Erde bestattet werden durften, verkauften die Frati di 8. Spirito Grabstätten. Die Zahl der promovirten Deutschen nahm indessen im 17. Jahrh. ab. 1635 wurde für die

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Juristen an Stelle des promovirenden Pfalzgrafen ein Promotions- collegium gesetzt. Der Papst verlangte, daß auch dieses von dem. Candidaten eine prokessio fidei verlange, aber der Doge will- fahrte nicht. Ueber den öffentlichen Schiedsspruch im Vergleich mit dem privaten handelt E. De Ruggiero, Rom, 1893, in höchst inter- essanter, zumeist auf epigraphisches Material gestützter Darstellung. Er unterscheidet drei Formen desselben: 1. den internationalen Schiedsspruch, in Griechenland häufig, in Rom erst gegen Ende der Republik (die numaischen gehören der Sage) und zwar nur zwei zwischen griechi- schen und asiatischen Staaten (190 und 197 v. Ehr.); 2. den Bundesschiedsspruch, von Anfang an durch die Prä- ponderanz Roms im Bündniß vorgesehen; 3. den administrativen Schiedsspruch unter Nachbarn. Die Institutionen betreffend ist zunächst eine kleine Unter- suchung von F. Buonamici im Jahrb. des Inst. f. Rechtsgesch. v. Catania Bd. V S. 85 über § 1 I. de poena tem. lit. 4,16 zu erwähnen, speciell über die daselbst stehenden Worte „vel tripli.“ Nach Untersuchung der verschiedenen Ausgaben der Institutionen erklärt der Vers, diese schon in den ältesten derselben stehenden Worte für durchaus ächt und gibt dafür folgende neue Erklärung: Sie beziehen sich aus die legata locis venerabilibus relicta. Nach § 26 I. de action. 4, 6 hat der mit einem solchen Legat Belastete, wenn er es 1. zum Proceß, und 2. durch infitiari zum Urtheil kom- men läßt, das Legat selbst und zweimal einen gleichen Betrag als Strafe, also wirklich das triplum zu leisten. Eine interessante, sehr fleißige, aber weitläufige rechtshistori- sche Arbeit ist die Untersuchung von A. F. Rossello in den Studi Senesi Bd. XI S. 205, 307, Bd. XII S. 245 über das St. Claudianum de mulieribus quae se servis alienis junxerint vom 23. Jan. 52, das erst von Justinian abgeschafft wurde. Den Namen soll es gehabt haben von Claudius Pallas, dem allmächti-

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gen Libertus des Kaisers, nicht vom Kaiser selbst, was wohl da- hingestellt bleiben mag. Der Vers, vermuthet in Lao. Ann. 12, 52 eine Lücke und schlägt folgende einnehmende Lesung vor: inter quae refert ad patres de poena feminarum quae servis conjungerentur; statuiturque ut ignaro domino ad id pro- lapso (. . . 1 1ji Linien .. . invito . . .) in servitute, sin consen- sisset pro liberis haberentur. Ueber die absentes im Civilrecht und Proceß der Römer handelt Aless. Sacchi im Archivio Bd. LI S. 493. Daß die Abwesenheit die Vermuthung des Todes nicht begründet, zeigt schon das postliminium. Wie im Speciellen das Recht hier verfuhr, wird unter Berücksichtigung deutscher Litteratur ohne wesentliche neue Resultate, aber in guter Darstellung gezeigt. Von den Proceßkosten im römischen Civilproceß spricht Giuseppe Chiovenda im Bullett. Bd. YII S. 275. Das Ver- bot der lex Cincia, sagt er, bezog sich nicht auf den cognitor. Claudius zuerst anerkennt eine Honorarforderung der Advocaten und setzt ihr Maximum auf 10 000 HS fest, Tac. Ann. 11, 7; Nero gab eine solche Forderung auch ohne Verabredung, Suet. Nero 17. Das Ganze ist eine ansprechende Zusammenstellung der bezüglichen Nachrichten der Römer. Im Ballett. Bd. VI S. 85 publicirt Pietro Bonsante eine Untersuchung über das Wesen der bona fides und ihre Beziehung zur Lehre vom Jrrthum. Er kritisirt die Ansichten von Savigny, Wächter, Bruns, Pernice. Er kommt zu dem Schluffe, daß die Entschuldbarkeit des Jrrthums nur für die justa causa usucapionis verlangt werde, sonst aber nicht in Frage komme. Sachenrecht. Silvio Perozzi unternimmt es im Arch. giur. Bd. LIII S. 350, angeregt durch Scialosa's Artikel über aemulatio in Benützung von Gewässern in der Enciclopedia giu- ridica italiana, zu zeigen, daß die bezüglichen justinianischen Texte interpolirt sind, und daß es sich dabei um eine durchgreifende

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Neuerung Justinian's betr. Gewässer handelte: 1. 1 § 11. 1. 2 §5 § 9 D. aq. pl. arc. 39, 3. Auch die 1.1 § 41 de aqua 43, 20 wird als von den Worten „nam si docuerit“ an interpolirt erklärt. Die Grammatiker Charisius und Diomedes unterwirft Mario Morano in der Rivista Bd. XVII S. 101 einer Unter- suchung mit Bezug auf die Eintheilung der körperlichen und un- körperlichen Sachen. In der Rivista Bd. XVI S. 161 stellt P. Bonfante eine neue Untersuchung über possessio civilis und possessio natu- ralis an. Jenes ist der normale Besitz mit animus possidendi, gegründet auf eine justa causa; gegenüber gestellt der naturalis possessio bezeichnet es den rechtlichen Zustand im Gegensatz zum thatsächlichen; es ist der durch actio geschützte Besitz, der also ein Recht begründet, und faßt in sich Eigenthum, in bonis esse, und bonae fidei possessio. Possessio naturalis soll im Gegensatz dazu der Interdicis- oder juristische Besitz sein, der kein Recht begründet, aus dem aber Rechte hervorgehen können. Die Streitfrage der „Succession in den Besitz durch Rechts- geschäfte unter Lebenden" behandelt B. Dusi in der Rivista Bd. XVIII S. 3 und S. 161, Bd. XIX S. 174, Bd. XX S. 46. Eine breit angelegte Untersuchung über den alveus dere- lictus publicirt Giov. Luigi Andrich im Arch. giur. Bd. LVI S. 101; sie gibt von stupender Belesenheit Zeugniß. Als Beitrag zur Geschichte der Mancipation und der res mancipi publicirt Salvioli eine Arbeit über die Oeffentlichkeit des Kaufes nach den alten Rechten. Er führt aus, daß nach griechischem Recht der Verkauf unbeweglicher und bedeutender be- weglicher Sachen öffentlich sein mußte, im Beisein von Nachbarn als Repräsentanten des Volkes und Beamten geschlossen, mit Opfern und heiligen Handlungen verbunden; ähnlich bei den Deutschen. Das ist auch der Ursprung der Mancipation. In der Rivista Bd. XVII S. 126ff. handelt Bonfante über die justae causae usucapionis und den Putativtitel. Er geht

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die verschiedenen Besitzestitel durch. Betreffend derelinquirte Sachen schließt er sich mit durchschlagenden Gründen der Ansicht an, daß ihre Occupation, wenn sie re8 mancipi waren, kein Eigenthum begründet habe. Die Compilatoren haben in 1. 2 D. pro derel. adquirere an Stelle von usucapere gesetzt. Die Arbeit enthält manche hübsche Beweisführung, aber veranlaßt auch zu vielen Fragezeichen. Wo ist ein Beweis dafür, daß zu Julians Zeit die Ersitzung einer als Zahlung erhaltenen Sache mit dem Titel pro 8uo, nicht pro soluto, geschehen sei? Im Bullett. doli' l8t. Bd. VII S. 45 behandelt Silvio Perozzi das publicianische Edict. Er formulirt es so: 8i quis id quod bona fide emit (emerit, emisse dicitur?) nondum usucaptum petet judicium dabo, dazu die Formula bei Gaj. 4,36, also nur Ein Edict und Eine Formula, wie ich glaube mit Recht. S. Riccobono handelt im Arch. giur. Bd. LIII S. 521 und Bd. LIV S. 265 über das Erforderniß der Furtivität in der actio de tigno iuncto in Verbindung mit der Interpretation von Paul. 1. 63 D de D. I. V. et U. 24, 1. In einem Aufsatz im Beginn von Bd. VI des Bullett. delP Ist. sucht Silvio Perozzi, wie mir scheint, nicht ohne Erfolg, nachzuweisen, daß in l. 1 O de usu et usufr. leg. 33, 2 an Stelle der ungerechtfertigten Regel servitus servitutis esse non potest zu lesen ist fructus servitutis esse non potest wie in 1. 33 ZI JD. de 8. P. R. 8, 3, und Scialoja stimmt ihm bei, indem er auf die Aehnlichkeil der beiden Worte in der Schrift des Fragments der Formula Fabiana hinweist. Die 1. 3 § 2 D, quib. mod. ususfr. 7, 4 behandeln Carlo Arnü im Arcb. giur. Bd. LV S. 288 und Giacomo Vene- zian, der Autor eines Buches über den Nießbrauch, im Bullett. Bd. IX S. 23. Den Unterschied zwischen servitutes praediorum rusti- corum und serv. praedior. urbanorum erörtert Carlo Arno, Turin 1895. Er schließt sich mit Bezug auf die Be-

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deutung dieses Unterschiedes von der Pfordten und Sintenis an mit einer Modifikation: 8. P. U. sind diejenigen Servituten, welche wenigstens in einem der beiden Grundstücke ein Gebäude voraussetzen. Ueber die 8ervitus oneris kerendi und den Grundsatz servitus in faciendo consistere nequit handelt Cesare Burzio im Arch. giur. Bd. LIV S. 315, 526. Er gibt eine sehr aus- führliche Dogmengeschichte dieser Servitut. Als den Knotenpunkt der Frage betrachtet er den Unterschied zwischen serv. on. fer. und serv. tigni immittendi. Er findet ihn darin: Die letztere bedeutet eine Jncorporation der dienenden Mauer in das herrschende Grund- stück durch das Einlegen der tigna, die erstere bedeutet eine bloße Stütze, ohne daß die Mauer angegriffen wird. Eben so gründlich ist Arnoldo Lucci's Aufsatz über die Superficies im Arch. giur. Bd. LI S. 251 ff. und Bd. LII S- 500. Die Hypothek für künftige Forderungen bearbeitet mit eingehender Dogmengeschichte G. Bonelli im Arch. giur. Bd. LI S. 395, 520 und Bd. LII S. 108. Er erklärt sich am Schluffe der Darstellung mit der herrschenden Lehre einverstanden. Obligationenrecht. Ueber die Pacta handelt Alessandro Saechi im Arch. giur. Bd. LIV S. 3. Er nimmt an, daß con- tractus und pacta sich durch das Vorhandensein oder Fehlen der causa civilis unterschieden haben; civilia negotia seien aber negotia stricti iuris; sobald negotia bonae fidei anerkannt worden seien, hätte jene Unterscheidung verschwinden sollen. Die pacta haben auch allmählich meist Actionen bekommen. Eine sehr umfangreiche Untersuchung über das Contrahiren mit sich selbst publicirt Carlo Arno im Arch. giur. Bd. LVI S. 19, 256, 473, 578. Er tritt in Opposition namentlich gegen Römer, welcher zwei Willen als dabei in THätigkeit tretend an- nimmt, gegen Rümelin und Regelsberger, die einseitige Rechts- geschäfte annehmen, gegen Köhler und Mitteis, die diesen Ver-

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trag nur bei direkter Stellvertretung annehmen. Die höchst inter- essante Arbeit behandelt speciell sibi solvere, sibi creditam pecu- niam scribere, sibi addicere oder emere per se ex auctione. — Die Schuldübernahme bespricht eingehend Nicola Co- viello das. S. 287. In den 8tudi e docum. di storia di dir. 1894 publicirt Cesare Bertolini eine Arbeit über die Conventionalstrafe nach römischem Recht. Er kommt zu dem überraschenden Schlüsse, daß die multa poenitentialis nie römisches Recht gewesen sei. So sorgfältig und scharfsinnig die ganze Untersuchung geführt ist, so bin ich von der Richtigkeit dieses Resultates doch nicht über- zeugt worden. Ich wüßte nicht, warum z. B. 1. 28 D. de A. E. V. nicht von einer Conventionalstrafe sprechen sollte, und halte dafür, daß sie entschieden nicht eine bloß alternative Verpflichtung im Auge habe. Die Schenkung behandelt Alfredo Ascoli in den 8tudi e doc. di Storia e dir., 1893, in einer originellen, nament- lich Savigny entgegen tretenden Arbeit, zugleich mit einem Artikel über die lex Cincia im Bull, dell’ Ist. di dir. Bd. VI S. 173. Er betont die Vertragsnatur der Schenkung. Als Object verlangt er ein nicht accessorisches Recht. Aus der Ver- tragsnatur schließt er, daß die Jnsinuationspflicht und das Revoka- tionsrecht auf eine bloß einseitige Liberalität wie Zahlung fremder Schuld, Aufwand für den Andern gemacht mit der Absicht, ihn sich nicht ersetzen zu lassen, keine Anwendung finden. Diese Consequenz scheint mir gegen die Ansicht Ascoli's zu sprechen. Höchst interessant sind seine Ausführungen über die lex Cincia, die sich nach seiner Darstellung in klassischer Zeit nur auf rein obligatorische Schenkungen bezog und den Vorzug verdiente vor den späteren und heutigen Formvorschriften. Von der Jntercession der Frauen spricht Gaetano Rossi im Arcb. Giur. Bd. LII S. 547. Neue Resultate scheinen mir darin nicht zu Tage zu treten.

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Höchst interessant dagegen ist die Abhandlung von C. Ferrini das. S. 469 u. Bd. LIII S. 41,257 über Geschichte und Theorie des Commodats, die aber in ihrer Reichhaltigkeit hier in's Einzelne zu verfolgen viel zu weit führen würde. Es werden Fragen be- handelt, deren Bedeutung über den engen Kreis des Commodates hinaus geht, wie die Fiducia cum amico (die wohl ursprünglich die Stelle des Commodates versah), cum creditore, das receptum, usus (utendum rogare, dare, accipere bezeichnete ursprünglich überhaupt das Zustandekommen des Eommodatsgeschäftes), bene- ficium. Der Vers, hält von den beiden bei Gaj. IV, 47 er- wähnten formulae des Commodates die in factum concepta für wahrscheinlich die ältere, die in jus concepta für wohl erst aus dem Ende der Republik oder dem Anfang der Kaiserzeit her- rührend. Es ist die m. W. bis dahin eingehendste und tüchtigste Arbeit über diese Materie. Ueber die lex commissoria (nicht nur beim Kauf) handelt Alessandro Sacchi im Arch. giur. Bd. LV S. 189 und 445, über das Mandat im Handel nach röm. Recht Cesare Bau- dana-Vaccolini daselbst S. 399, speciell über die actiones insti- toria und exercitoria. Einen umfangreichen Band über die negotiorum gestio nach römischem und italienischem Recht hat Giovanni Paechioni, Laneiano 1893, herausgegeben. Er führt aus, daß die actio neg. gest. directa das Produkt der Jurisprudenz, die actio contra- ria vom Edicte eingeführt worden sei, und zwar, wie er ent- gegen Wlassak in sorgfältiger Untersuchung annimmt, erst zwischen der Zeit des Serv. Sulpicius und Labeo. Er spricht sich gegen die uneigentliche neg. gestio aus. Es werden namentlich einzelne Arten von Geschäften näher untersucht, so Verkauf, Ver- miethung, Darleihen für Andere u. s. w. Die Arbeit ist sehr anerkennenswerth, fleißig, mit steter Berücksichtigung namentlich auch der deutschen Litteratur geschrieben; sie betrachtet das Rechts- verhältniß von allen Seiten, auch mit Bezug auf die Wirkungen

Die italienische Romanistik seit 1893. 383 Dritten gegenüber, und wird auch dem Praktiker kaum eine Frage unbeantwortet lassen. An dieselbe schließt C- Ferrini im Bullett. Bd. VII S. 85 eine Reihe von Betrachtungen an, in welchen er gegen verschiedene Ansichten des Vers. Opposition erhebt, jedoch nicht ohne die großen Vorzüge des Buches auch seinerseits an- zuerkennen, worauf hinwieder Pacchioni in derselben Zeitschrift Bd. IX S. 50 eingehend replicirt. Muzio Pampaloni, der schon früher in den 8tudi 8enesi Bd. X eine größere Arbeit über das furtum possessionis und usus begonnen hatte, die nun zu Ende geführt ist, hat jetzt eine eigene umfassende Publication unternommen mit dem Titel Stu- dien über das Delict furtum, Turin 1894, I. Band. Derselbe enthält drei Themata: 1. Das uneigentliche furtum (d. h. ohne Verletzung fremden Besitzes) und die Theorie des Besitzes. 2. Fortgesetztes furtum und Wiederholung des furtum. 3. Die in den 8tuäi Senesi erschienene Arbeit. Es braucht kaum hervorgehoben zu werden, daß die Mono- graphie des altbewährten Spezialisten von größter Bedeutung ist, mehr aber, wie mir scheint, für die Criminalisten als für das Civilrecht. Familienrecht. Die viel behandelte Streitfrage über die Theilung der Dotalfrüchte im letzten Ehejahr bespricht auf's Neue P. Bonfante in der Rivista Bd. XX S. 338. Er hält die 1. 7 § 1 D, sol. mat. 24, 3 für unverdorben, die Worte Papinian's mit Petrazycki nur für eine Frage. Ueber die Scheidung in der ersten Zeit des römischen Rechtes handelt Luigi Fulci im Xreb. 6iur. Bd. LIII S. 229. Es ist eine fleißige Zusammenstellung der vorhandenen Nachrichten. Die Scheidung des 8p. Carvilius war nach nach ihm wohl das erste divortium, die erste gerichtliche actio; vorher aber bestand das einfach auf der Autorität des pater familias ruhende repudium. Was endlich das Erbrecht betrifft, so versucht G. Brunetti

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in einer Monographie von 178 Seiten, Florenz 1894, haupt- sächlich gegenüber Boistel, nachzuweisen, daß der dem Papinian zugeschriebene Satz I. 75 D. de C. et D. 35, 1 Dies incertus condicionem in testamento facit wirklich sich auf den dies certus an incertus quando beziehe, klassisches Recht darstelle und auch heute noch gelte. Darauf antwortet Gino Segre in ausführlicher Entgegnung, Rivista Bd. XVIII S. 316. Er behauptet, wie mir scheint mit Recht, daß l. 21 D. quando dies leg. 36 L sich auf dies incertus an, nicht nur quando beziehe, daß auch der dies incertus quando von den Römern etwa condicio genannt werde. Mir scheint überhaupt fraglich, ob ein so aus dem Zusammenhang gerissener Satz wie die 1. 75 ist, so viel Autorität verdiene. Im Lullet, dell’ Ist. di dir. Rom. Bd. VIII S. 31 führt Prof. Francesco Buonamici aus, daß der Grundsatz impossi- biles condiciones testamento adscriptae pro nullis habendae (1. 3 D. de C. et D. 35, 1) nicht allgemein zu nehmen, nicht auf tutoris datio zu beziehen, sondern nach § 10 I. de her. inst 2 14 zu beschränken sei aus condiciones in institutionibus et legatis nec non in fideicommissis et libertatibus adscriptae. Scialoja fügt bei, daß bei der tutoris datio darauf nicht viel ankomme wegen der confirmatio; daß die Regel sich nicht auf die ademptio legati beziehen könne, sei augenscheinlich, schon nach der Regel legatum cum sub condicione adimitur perinde est ac si sub contraria condicione datum fuisset; das muß auch für die trans- latio legati gelten. Die Regel hängt mit der vorjustinianischen Un- gültigkeit des poenae nomine relictum zusammen, die einen Miß- brauch des pro non scripto haberi wohl verhinderte. Die Ent- erbung unter einer unmöglich zu erfüllenden Bedingung ist zweifellos ungültig, die des Sohns unter einer Bedingung überhaupt nichtig. Ueber die juristische Natur der substitutio pupillaris handelt Emilio Costa im Rullettino dell’ Ist. di dir. Rom. Jahrg. VI S. 245 in eingehender Darstellung. Der Vers, con- statirt durch scharfsinnige Untersuchung eine Entwicklung von der

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Zeit Hadrians bis zu der von Sept. Severus, speciell mit Be- zug auf die falcidische Quart (den § 4 von Jul. 1. 87 D. ad 1. Falc. 35, 2 hält Costa für eine Interpolation), mit Bezug auf die Möglichkeit des Antritts der Pupillarerbschaft nach Aus- schlagung des Nachlasses des Vaters, mit Bezug auf das jus abstinendi. Schließlich behielt das Rechtsinstitut von dem klas- sischen nur noch dem Namen, so daß die Bezugnahme auf klassische Stellen in der Materie heute nur verwirren kann. Daselbst Bd. VII S. 151 veröffentlicht P. Bonfante eine dogmatische Studie über bereditas und legatum nach römischem und modernem Recht, Bd. VIII S. 1, C. Ferrini eine solche über das Prälegat im Anschluß an die letzte Arbeit von Bern- stein, welcher behauptet, daß jenes Rechtsinstitut vielfach mit dem Präceptionslegat und anderen Gebilden verwechselt worden sei. Er nimmt ihm gegenüber die bisherige Lehre in Schutz. Ich habe hier eine Reihe von tüchtigen Arbeiten übergangen in denen das römische Recht zwar auch behandelt ist, aber doch nur zur Vergleichung mit modernen Rechten, dem italienischen, französischen, österreichischen Recht, wie V. de Pirro's Beitrag zur Lehre vom Pflichttheil in der Bivista Bd. XVIII S. 23, Vit- torio Polacco's culpa in concreto, sein „Scheidungsrecht der Israeliten". Der Bericht würde zu lang geworden sein. Aber eine Bemerkung möge mir noch gestattet sein. Es scheint mir höchst merkwürdig, daß zu der gleichen Zeit, da in Italien das römische Recht neben dem bürgerlichen Gesetzbuche des Königreiches so eifrige und allgemeine Pflege findet, wie in Oesterreich neben dem bürgerlichen Gesetzbuche das ganze Jahrhundert hindurch die eif- rigste und sachkundigste Pflege des römischen Rechtes einhergeht, daß zu dieser selben Zeit man in Deutschland im Hinblick auf das demnächst in Kraft tretende bürgerliche Gesetzbuch das römische Recht glaubt zu einer bloßen historischen Hülfswissenschaft in Rang und Stundenzahl herabdrücken zu sollen. Zürich, Februar 1897. Prof. A. Schneider.

Civilrecht

Velsen, F., v. Die exceptiones praeiudiciales (exceptiones, si praeiudicium rei maiori non fiat Oertmann

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III. Civilrecht. 1. Friedrich v. Velsen, Gerichtsreferendar, Die exceptiones prae- iudiciales (exceptiones, si praeindicium rei maiori non fiat). Cleve, Kommissionsverlag der F. Char'schen Buchhandlung. 74 S. Die kleine Arbeit v. Velsens ist recht gewandt geschrieben, beruht auf voller Beherrschung der Litteratur und zeigt große, für eine Erstlingsschrift besonders rühmenswerthe Selbstständigkeit und Klarheit der Auffassung. Wenn Verfasser auch seine Resultate manchmal mit einer durch die Sachlage nicht gerechtfertigten Sicherheit vorträgt, wenn ihm auch schwerlich überall wird zu- gestimmt werden dürfen, so kann das doch die grundsätzliche An- erkennung nicht wesentlich beeinträchtigen. v. V. untersucht zunächst in einer vorwiegend philologischen, gründlichen Erörterung den Gebrauch des Wortes praeindicium in den juristischen und nichtjuristischen Quellen. In den ersteren findet sich das Wort mehrfach für die Bezeichnung einer exceptio verwendet, und zwar kommen drei Exceptionen dieser Art vor: 1. exceptio, extra quam in reum capitis praeindicium bat; 2. exceptio, si (quod) praeindicium hereditati non fiat; 3. exceptio, quod praeiudicium fundo partive (praedio) non fiat. Was diese Exceptionen bedeuten und wann sie zur Anwendung kommen, soll den Gegenstand der v. Velsen'schen Erörterungen bilden (S. 23). 1. die erste der exceptiones soll den Zweck gehabt haben, ein praeindicium in Eivilsachen zu vermeiden gegenüber dem Ur- theile der Quästionen (S. 27, 56).

v. Velsen, Die excextidnes praeiudiciales etc. 387 2. Wichtiger für uns und in den Quellen öfter hervortretend ist die zweite, die bekannte exc. quod praeiudicium hereditati non fiat — auf sie legt denn auch Verfasser den Schwerpunkt feiner Erörterungen. Er führt als einzigen, uns durch die Quellen überlieferten Grund für ihre Anwendung an die auctoritas centum- viralis iudicii, S. 32; sie habe die incidente Entscheidung des Erbschaftsstreites durch einen anderen Richter verboten. Dagegen lehnt v. V. den weiteren für diese exceptio gemeinhin — nament- lich auch in Dernburg's Schrift über das Verhältniß der hereditatis petitio zu den erb sch östlichen SingularUagen — an- gegebenen Grund, der Erbschaftsbesitzer solle nicht mit zahlreichen Einzelklagen belästigt werden, sehr entschieden ab. Und zwar nicht nur für die ursprüngliche Entstehung des Rechtsmittels, sondern überhaupt, S. 29. Dagegen soll sprechen der Wortlaut der exceptio ; der strenge, zarten Rücksichten auf den Beklagten fremde Charakter des alten römischen Rechts; endlich jeglicher Mangel einer quellenmäßigen Stütze für diesen angeblichen Grund. Nur mit Unrecht soll man eine solche aus der 1. 13 § 4 D. de h. pet. V, 3 entnommen haben, indem man die bekannten Worte „ne singulis indiciis vexaretur" auf den Beklagten bezog, während sie in Wahrheit aus den Kläger gehen, und das „dederet dari" nicht von einem Müssen, sondern von einem Dürfen des letzteren zu verstehen ist. Die Möglichkeit dieser Auslegung soll nicht bestritten werden. Dafür spricht in gewissem Sinne die folgende Begründung, worin die Klagen gegen den Erbschaftskäufer mit der zweifelhaften Belang- barkeit oder Zahlungsfähigkeit des Verkäufers motivirt wird. Hätte der Erbe in solchen Fällen keine hereditatis petitio utilis gegen den ersteren, so würde er allerdings zu der lästigen Anstellung von lauter Einzelklagen genöthigt werden. Aber für wahrscheinlich kann ich darum unseres Verfassers Interpretation doch mit Nichten erachten. Daß „vexari" vom Kläger gebraucht wird, weil er auf ihm unbequeme Klagen be- Krit. Vierteljahresschrift. 3. F. Bd. III. H. 3. 26

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schränkt ist, kann man angesichts der sonstigen Bedeutung des Wortes kaum annehmen; in den Quellen findet man dafür, soweit ich sehe, keinerlei Analogie. Soweit der Erbe „vexirt" wird, ge- schieht das überhaupt nicht durch die Einzelklagen — sie sind vielmehr noch sein ultimum refugium — sondern durch das etwaige Fehlen einer Universalklage wider den Erwerber der Erbschaft. Doch mag es um die Stelle stehen, wie es immer wolle — gegen v. Velsen's Lehre bleiben trotzdem andere schwere Bedenken: a) Daß die exceptio aus jener strengen Zeit des alten Römerrechts stamme, ist nicht erweislich; die klassische Periode aber, für die wir allein Belegstellen haben, kannte gerade dem Erbschaftsbesitzer gegenüber allerdings jene vom Verfasser ver- mißten „zarten Rücksichten". Ich brauche nur an die Tendenz des Iuventianum und die auf erbschaftliche Vortheile beschränkte Haftung des bonae fidei possessor hereditatis zu erinnern. Und diese gesetzliche Fürsorge hätte ein ränkesüchtiger Kläger ohne unsere Einrede auf einem Umwege nur allzu leicht zu nichts machen können: er brauchte nur statt der milderen Universal- die mit weit strengeren Grundsätzen umkleideten Singularklagen anzustellen. Wenn dem unser exceptio entgegentritt, sollte da nicht ein entsprechender Grund bei ihrer Einführung mindestens mitgewirkt haben? b) Dafür und gegen die Velsen'sche Ableitung läßt sich auch die bekannte I. 25 § 17 t. c. verwerthen. Freilich ist mehr- fach bestritten, daß hier eine Zulassung der exc. quod praeiudi- cium etc. ausgesprochen sei — aber die Gründe dafür sind hin- fällig und werden gerade von v. Velsen nicht anerkannt, S. 44. Wenn in diesem Fragment dem dritten Erwerber einzelner Erb- schaftssachen die exceptio gewährt wird, so kann der Verfasser dies durchaus nicht erklären; denn selbstverständlich bleibt trotz der Klagen gegen jenen die hereditatis petitio gegen den Erb- schaftsbesitzer durchaus zulässig, seil.' wenn sie nicht schon vorher angestellt ward — von einer Beeinträchtigung der auctoritas

v. Velsen, Die exceptiones praeiudiciales etc.

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centumviralis iudicii ist dabei also mit Nichten die Rede. Denn es handelt sich um eine res inter alios acta — ein „durch die pronuntiatio eines anderen Richters in Folge der Rechtskraft bindendes Erkenntniß", wie es nach v. V. durch unsere exceptio vermieden werden soll (S. 63), ist hier also nicht zu befürchten. Dies Bedenken entgeht dem Verfasser nicht; aber die Art, wie er es aus der Welt zu schaffen versucht, ist wenig glücklich. Die Regel: „res iudicata ins facit inter partes“ soll sich nicht auf die Erkenntnisse des Hundertmännergerichtes bezogen haben; es war vielmehr deren Zweck, ins inter omnes zu schaffen, S. 64. Jndeß — einmal ist diese vom Verfasser mit erstaunlicher Sicher- heit vorgetragene Hypothese doch keineswegs festgestellt und durch Gaius IV 8 108 durchaus nicht erweislich, zum andern aber handelt es sich ja im Falle der 1. 25 um einen Singularproceß, der keineswegs der Competenz der Hundertmänner unterstand, also auch im Sinne v. Velsen's jene erweiterte Rechtskraft nicht nach sich zog. Denn wenn auch die Centumvirn neben Erbrechts- vielleicht über Grundeigenthumsfragen entscheiden mochten, so steht doch im Falle unserer lex eine solche höchst wahrscheinlich nicht in Frage, es wird wenigstens ein solcher Charakter der zu vindicirenden Sachen mit keiner Silbe auch nur angedeutet. Redet man denn von Grundstücken als von „singulae res?“ c) Das von Dernburg verwendete Argument, wonach die exceptio auch in den Provinzen am Platze ist, während doch hier die auctoritas der Centumvirn nicht in Frage kommt, dürfte v. V. S. 30 kaum widerlegt haben. Aber selbst wenn man das an- nehmen wollte: sicherlich gehörte dieser Gerichtshof der Justi- nianischen Zeit nicht mehr an — was sollen also im Sinne des Verfassers alle die von der exceptio redenden Stellen noch im Oorpus Juris? Daß die Aufnahme von ihnen allen nur auf einem Versehen beruhe, kann im Ernst Niemand behaupten wollen; ist doch sogar die 1. 25 § 17 anscheinend nicht unerheblichen Interpolationen unterzogen!

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Somit ist den Ausführungen des Verfassers über den Grund der exceptio nicht beizutreten. Aber auch im Uebrigen wird der Widerspruch hie und da nicht ausbleiben dürfen, so gegen die Interpretation der 1. 1 § 1 D. X, 2, S. 40/42. Das nisi (enim coheres sit) in etsi zu verwandeln, geht gegen alle handschrift- liche Autorität, auch gegen die Basiliken, und ist sachlich irre- führend. Denn eine adiudicatio findet unter den Miterben natür- lich auch statt bei Besitz des Klägers, weil sie keine Besitz-, sondern eine Rechtsveränderung bezweckt. Die gegentheilige Behauptung S. 42 ist ganz abwegig. Der Grund, warum hier die exc. quod praeiudicium nicht für anwendbar erklärt wird, ist vielmehr folgender. Wäre in Verfolg der Erbtheilungsklage die Jncidententscheidung nicht mög- lich, so könnte Kläger überhaupt zu keiner endgiltigen Abwickelung der Sache gelangen. Denn er vermag wegen seines eigenen Be- sitzes die hereditatis petitio nicht anzustellen, darf also auch nicht auf sie zurückverwiesen werden, ohne daß ihm jene für ihn noth- wendige Entscheidung unmöglich gemacht würde (s. Dernburg a. a. 0. S. 68). 3. Die dritte hierhergehörige exceptio heißt in den Quellen exc. quod praeiudicium praedio bezw. fundo (partive eius) non fiat; sie wird nur an zwei Stellen erwähnt, den II. 16 und 18 Dig. XLIV, 1, zu denen indes nach v. V.'s ansprechender Ver- muthung auch wohl noch die dazwischenliegende I. 17 t. c. treten dürfte. Diese mittlere Stelle weicht nun aber in der Entscheidung von der I. 16 in auffälliger Weise ab. Wie erklärt sich dieser Widerspruch? Der Verfasser geht davon aus, daß in I. 17 nur die Servitut, nicht das Eigenthum als bestritten vorausgesetzt sei. Werde nach Anstellung der a. confessoria Seitens des Klägers nunmehr mit der Eigenthumsklage die Restitution des praedium dominans verlangt, so soll die exceptio quod praeiudicium nicht Platz greifen, „weil die pronuntiatio in beiden Processen eine verschiedene sei", S. 50. Anders sei es im Fall der I. 16 —

v. Velsen, Die exceptiones praeiuäiciales etc.

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zunächst wird das Eigenthum und erst darauf die Servitut klage- weise geltend gemacht. Alsdann kann der Beklagte im zweiten Proceß durch unsere Einrede den Kläger wegen Feststellung des Rechtes am praedium dominans aus den ersten verweisen. Der Grund soll auch hier, wie im Falle 2., in nichts Anderem zu sinden sein, als in der Wahrung der auctoritas centumviralis iudicii, die ein praeiudicium nicht zuließ, S. 50, 52, 57, 63. Auch dagegen bleiben überall gewichtige Bedenken. Wenn jener Grund des Verfassers wirklich bei der exceptio Pate ge- standen hätte, so müßte doch eine Feststellung der Eigenthums- srage im Servitutenproeeß schlechthin dadurch vermieden werden können, ohne Rücksicht darauf, ob der Vindicationsproceß schon schwebt oder nicht. Denn das Präjudiz tritt ein, ohne daß es auf diesen Umstand ankäme. Bei der angeblich analogen exceptio quod praeiud. hereditati n. f. wird denn auch eines gleichzeitigen Schwebens des Erbschaftsproeesses nicht gedacht. Umgekehrt ist es hier, und bei der eigenthümlichen Natur unseres Rechtsmittels, von dem wir sonst keine Spuren haben, werden wir dessen An- wendungsgebiet schwerlich über den besonderen Fall des kr. 16 ausdehnen dürfen. Ein weiterer Zweifel ergiebt sich aus der I. 17 cit., in der ja die exceptio abgelehnt wird, obwohl in dem — hier voran- gehenden — Servitutenproeeß über das Eigenthum am herrschenden Grundstück gleichfalls zu entscheiden ist. Der Grund v. V.'s, daß dieses hier nicht streitig gewesen sei, ist verfehlt: denn wie in aller Welt käme der Eigenthümer dazu, sein im ersten Proceß vom Gegner eben anerkanntes Recht noch während des Schwebens des Ver- fahrens klageweise geltend zu machen? Aber woher denn sonst die entgegengesetzte Entscheidung beider leges? Vielleicht aus folgender Erwägung: Wird zuerst die Servitutenklage angestellt und abgewiesen, so erwächst daraus noch immer keine Rechtskraft hinsichtlich der Eigenthumsfrage bez. des herrschenden Grundstückes. Dies

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wenigstens, wenn man die Rechtskraft der Entscheidungsgründe oder, was damit zusammenhängt, der etwaigen pronuntiatio ablehnt (für die Rechtskraft der letzteren freilich v. Velsen, S. 54/55). Wird dagegen zuerst die Eigenthumsklage abgewiesen, so kann die auf die gleichen und nur daneben auf noch weitere Gründe basirte Servitutenklage natürlich hinfort nicht mehr angestrengt werden. Vielleicht hat dies dazu geführt, schon während Schwedens des ersten Processes den zweiten, der durch jenen mindestens eventuell, d. h. für den Fall der Abweisung des Klägers, über- flüssig und selbst unthunlich werden wird, inzwischen zu verhindern. Im Fall der I. 17 hinwieder, wo „diversa corpora" in Frage stehen, kann dieses Princip der processualen Oekonomie doch nicht verwerthet werden. Vielleicht war es auch nur eine allgemeine Begünstigung der grundsätzlichen und wegen dieser Eigenschaft vermuthlich eine größere Zahl von einzelnen Streitpunkten erledigenden Processe — einmal des Erbschafts-, das andere Mal des Eigenthums- streites — der unsere exceptiones ihre Entstehung verdankten. Ist die res maior abgethan, so werden die bloßen Einzelpunkte leicht erledigt werden können, den Parteien und Richtern also Mühen, ersteren auch Kosten erspart. Daß dieser Gedanke bei Schaffung unserer Präjudicial- exceptionen mindestens mitgewirkt hat, dafür scheint auch der in 1. 54 Dig. Y, 1 ausgesprochene allgemeine Grundsatz zu sprechen: „per minorem eansam maiori cognitioni praeiudicinm tieri non oportet", den man nach dem billigenswerthen Vorschlag des Ver- fassers auch als gemeinsame Bezeichnung der drei Einreden wird verwenden können, S. 72. Der Verfasser verheißt an mehreren Stellen eine umfassendere Arbeit über die res iuäicata und die pronuntiatio; es ist zu hoffen, daß er sie der Wissenschaft nicht allzu lange vorenthalten wird. Berlin. Oertmann.

Then, J. B., Die Wechselfähigkeit der Minderjährigen Dr. Johannes Burchard

Then, Die Wechselfähigkeit der Minderjährigen.

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2. Then, I. B-, Die Wechselfähigkeit der Minderjährigen. Eine wechsel- rechtliche Studie. Würzburg, Gnad & Co-, 1895. 43 S. Die kleine, klar und übersichtlich geschriebene Studie giebt zunächst einen Ueberblick über die auf die Minderjährigen bezüg- lichen Bestimmungen der Particulargesetze Deutschlands vor der Allgemeinen Deutschen Wechselordnung. Das eigentliche Thema ist indeß die Beantwortung der Frage, ob nach der Bestimmung des Art. 1 der Deutschen Wechselordnung, soweit Minderjährige sich selbst unter Zustimmung des gesetzlichen Vertreters wechsel- mäßig verpstichten, Wechselfähigkeit und Verpflichtungsfähigkeit für vollständig identisch zu erachten sind, derart, daß, soweit die Ver- pflichtungsfähigkeit Jemandes reicht, auch die Wechselfähigkeit für ihn vorhanden ist, oder ob Art. 1 dahin auszulegen sei, Voraus- setzung der Wechselfähigkeit solle die allgemeine Verpflichtungs- fähigkeit sein, derart, daß, wer sich allgemein durch Verträge ver- pflichten könne, sich auch schlechthin durch Wechsel zu obligiren im Stande sei. Bei der Prüfung dieser Frage, bei der insbesondere die An- sichten von Neuling und H. O. Lehmann einander gegenüber- stehen, glaubt Verfasser nur im Anschluß an Wortlaut und Sinn des Gesetzes, ohne Rücksicht auf den von der Leipziger Conferenz eingenommenen, in den Protokollen zum Ausdruck gebrachten Stand- punkt die Antwort geben zu sollen. Er kommt zu dem Schluß: jeder sei wechselfähig insoweit, als er sich durch Verträge ver- pflichten könne, sofern und soweit er nicht durch bürgerliches Recht in der Vertragsfähigkeit beschränkt sei; Minderjährige seien wechsel- fähig insoweit, als sie sich durch Verträge verpflichten können; so- weit sie beschränkt seien in der Fähigkeit, sich durch Verträge zu verpflichten, seien sie auch in gleicher Weise beschränkt, wechsel- mäßig sich zu verpflichten. Referent kann diesen Standpunkt nicht theilen; es dürfte dem Verfasser nicht gelungen sein, die Ausführungen Lehmann's zu widerlegen. Damit, daß man nicht nur einzelne Meinungsäuße-

Sorani, U., Della cambiale e dell' assegno bancario, commento teorico-pratico al tit. X del Cod. di comm. italiano Dr. jur. Joh. Lazarus

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rungen, sondern auch die Beschlüsse der Leipziger Conferenz, die als Auslegung des Gesetzentwurfes dienen sollen, absichtlich bei Seite setzt, ist nichts gewonnen. Der Streit läuft darauf hinaus, ob die Minderjährigen dadurch begünstigt werden sollen, daß sie, bei formell verbindlichen Wechselerklärungen, die der Wechselerklärung zu Grunde liegenden materiellen Rechtsverhältnisse und die durch die Gesetze bezüglich dieser ausgesprochenen Beschränkungen gegen jeden Dritten geltend machen können, während andere Personen nach Art. 82, soweit die Einreden nicht aus dem Wechselrecht selbst hervorgehen, sich nur der unmittelbar gegen den jedesmaligen Kläger zustehenden Einreden bedienen können. Der Grund, daß andernfalls die im bürgerlichen Recht ausgesprochenen Beschränkungen illu- sorisch gemacht würden, ist nicht ausschlaggebend gegenüber dem klaren Bestreben der Wechselgesetzgebung, die landesgesetzlich aus- gesprochenen Beschränkungen der Wechselfähigkeit zu beseitigen. Den Schluß der Arbeit bildet die Erörterung der gegen- wärtig noch bezüglich der Wechselfähigkeit der Minderjährigen in den einzelnen deutschen Rechtsgebieten geltenden Bestimmungen, und zwar bezüglich der Minderjährigen überhaupt, der minder- jährigen Hauskinder, Ehefrauen und Kaufleute. Diese den Ge- setzen und der vorhandenen Litteratur, welche überhaupt fleißig be- nutzt ist, entsprechende Darstellung giebt zu besonderen Bemerkungen keine Veranlassung. Die Arbeit ist brauchbar, soweit man sich, mit Rücksicht auf die noch geltenden Particularrechte, schnell und zuverlässig orien- tiren will. Wesentlich neue Gesichtspunkte bringt sie indeß nicht. Berlin. Dr. Johannes Burchard.

3. Ugo Sorani. Deila cambiale e dell’ assegno bancario, commento teorico-pratico al tit. X dei Cod. di comm. italiano. Yol. I. — Berlin, Puttkammer & Mühlbrecht, 1896. 475 S. Dieses Werk behandelt in seinem bisher allein erschienenen ersten Bande die Erfordernisse des Wechsels, das Indossament,

Sorani, Delia cambiale e dell’ assegno bancario etc.

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die Annahme und die Ehrenannahme. Es soll vorwiegend prak- tischen Zwecken dienen und bezeichnet sich selbst als Commentar zum 10. Titel des italienischen Handelsgesetzbuchs, der vom Wechsel und vom Check handelt. Es ist jedoch kein Commentar in unserm Sinne, denn es erläutert das Gesetz nicht artikekweise, sondern es hält so zu sagen die Mitte zwischen einem Commentar und einem systematischen Werk. Eine Anzahl Artikel, die im Gesetzbuch je einen Unterabschnitt des 10. Titels bilden, werden zusammengefaßt und gemeinschaftlich erläutert. Derartige praktische Handbücher pflegen außerhalb des Ge- bietes des von ihnen erläuterten Gesetzes ohne allgemeines Interesse zu sein. Hier aber liegt die Sache anders. Das geltende italienische Wechselrecht lehnt sich auf das engste an die deutsche Wechsel- ordnung an; es weicht nicht mehr von ihr ab als etwa unser neuer Entwurf eines Handelsgesetzbuchs vom geltenden Handels- recht. Die meisten Fragepunkte bei den wechselrechtlichen Grund- begriffen und bei besonderen Fällen tauchen im deutschen wie im italienischen Wechselrecht gleichmäßig auf und verlangen die gleiche Lösung. Deshalb ist ein gutes Buch über italienisches Wechsel- recht, wie es Sorani's Werk ist, eine werthvolle Bereicherung auch für unsere Rechtswissenschaft, und es ist auch für solche Leser interessant und fördernd, denen das italienische Recht als solches fern liegt. Das Buch zeichnet sich durch große Sorgfalt aus und be- weist, daß der Verfasser die wichtigeren Fragen des Wechselrechts selbständig durchdacht und sich ein eigenes Urtheil darüber ge- bildet hat. Die ausländische Literatur und Rechtsprechung ist für ein praktisches Werk genügend, ja eingehend berücksichtigt, insbe- sondere natürlich die deutsche. Die Anlage des Buches ist sehr breit und sticht gegen die knappe Form unserer Commentare er- heblich ab. Doch verdankt es seinen großen Umfang nicht einer ausführlichen Entwicklung der Grundgedanken — diese werden nämlich nach Commentarweise gelegentlich der Einzelfragen kurz

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behandelt —, sondern der eingehenden Besprechung aller auftauchen- den Fragen. Die interessante Frage, ^'elegante questione" spielt eine große Rolle. Anerkennenswerth ist es, daß der Verfasser auch solche Punkte behandelt, die nicht unmittelbar das Wechsel- recht betreffen, aber doch auf's Engste damit Zusammenhängen, wie das Deckungsverhältniß, die Cession des Wechselanspruchs u. dgl. Bei der engen Anlehnung an das Gesetz muß freilich die Er- örterung solcher Punkte, die das Gesetz nicht regelt, an einer einigermaßen passenden Stelle als Excurs untergebracht werden. Allzu übersichtlich für den deutschen Leser ist das Buch nicht, und die sehr genaue Inhaltsangabe wie das alphabetische Register, die beigegeben sind, sind dringend nothwendig. Eine systematische Anordnung ist bei der ganzen Anlage des Buches natürlich aus- geschlossen. Aber es fehlt auch die bequeme Stoffvertheilung unserer Commentare, bei denen die Erläuterung stets genau dem Gesetzes- text folgt, und man daher fast immer sogleich weiß, wo man das Gesuchte zu finden hat. Indessen darf man deshalb die An- ordnung des S.'schen Buches nicht ohne weiteres als einen Mangel bezeichnen. Die Stoffanordnung in praktischen Handbüchern hängt so eng mit den Gewohnheiten und andern Umständen des Lebens zusammen, daß ein Ausländer in dieser Beziehung mit seinem Urtheil sehr zurückhaltend sein muß. Wir wollen nun einige Punkte, die für den deutschen Leser von besonderem Interesse sind, hervorheben. Der Verfasser bemerkt richtig, daß die acht Wechselerforder- nisse, wie sie Art. 251 codice di commercio fast ganz überein- stimmend mit Art. 4 W. O. aufstellt, Formalerfordernisse sind, d. h. daß eine Urkunde, der eines davon fehlt, wegen mangelnder Form nicht als Wechsel gültig ist. Deshalb bleibt die Ungültig- keit auch bestehen, wenn die Angabe, der ein fehlendes Wechsel- erfordernis zu dienen bestimmt ist, in anderer Weise noch so un- zweideutig ergänzt wird. Diese Folgerung zieht der Verfasser S. 75 fg. bei Besprechung der Wechselunterschrift, von der das

Sorani, Delia cambiale e dell’ assegno bancario etc. 397 italienische Gesetz, anders als das deutsche, verlangt, daß sie vom Aussteller, wenn nicht mit seiner Firma, dann mit seinem Vor- und Zunamen gefertigt werde. Ganz richtig führt nun der Ver- fasser aus, daß die Abkürzung des Vornamens mit einem Buch- staben, mag die Person des Ausstellers auch ganz unzweifelhaft sein, dem Formalerfordernis der Unterschrift mit dem Vornamen nicht genügt. Aber aus der Formalnatur der Wechselerfordernisse folgt weiter, daß es nicht darauf ankommt, ob die betreffenden Angaben wahr sind, ob die Bezeichnung der drei Personen der Tratte so genau ist, daß diese mit Sicherheit ermittelt werden können. Es genügt, daß mögliche Personen, Orte, Daten u. s. w. bezeichnet werden. Die nothwendigen Angaben des Wechsels haben eben eine doppelte Function: sie sind Formerfordernisse und sie geben an, wo, wann, von wem u. s. w. der Wechsel aus- gestellt und zu zahlen ist. Die Frage, ob von und gegen Jemand das Wechselrecht wegen mangelnder Bestimmtheit der Angabe geltend gemacht werden kann, ist ganz verschieden von der Frage, ob die Angabe der Art ist, daß der Wechsel formal als solcher besteht. Dieser Unterschied ist dem Verfasser doch nicht völlig klar geworden, denn er sagt auf S. 24, daß zur Bezeichnung des Wechselnehmers eine Angabe genügt und erforderlich ist, die über dessen Identität keinen Zweifel läßt. Es bedarf keiner Ausführung, zu welchen unmöglichen Folgen dies führt, wenn der Wechsel an einen Giratar gelangt, der den Wechselnehmer nicht kennt und nicht wissen kann, ob er zweifelsfrei bezeichnet ist oder nicht. Art. 251 Cod. di comm. verlangt, daß im Wechsel das Wort „cambiale“ oder „lettera di cambio“ steht, ohne ausdrücklich wie Art. 4 W. O. gleichbedeutende Ausdrücke in fremdsprachigen Wechseln zuzulassen. Kaum zutreffend ist aber der Schluß des Verfassers (S. 20), daß damit das italienische Gesetz solchen fremd- sprachigen Ausdrücken die Geltung versagt. Es hat im Art. 251 wohl nur den in italienischer Sprache geschriebenen Wechsel im Auge, und es ist anzunehmen, daß zwar das Wort „cambiale“

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(Wechsel) oder „lettera di cambio“ (Wechselbrief), aber nicht gerade auf italienisch ausgedrückt, wesentlich ist. Sollte wirklich z. B. der spanische Ausdruck „letra de cambio“, der sich nur durch wenige Buchstaben vom italienischen unterscheidet, ungenügend sein? Freilich würde ohnehin nach Art. 9 des Einführungsgesetzes zum Codice civile ein Wechselakt zwischen zwei Ausländern gleicher Nationalität gültig sein, wenn er den Formerfordernissen ihres heimischen Rechtes entspricht, so daß also, wenn Trassant und Remittent Deutsche sind, der Wechsel auch in deutscher Sprache abgefaßt sein kann. Es ist aber bei dem internationalen Charakter des Wechselverkehrs kein Grund abzusehen, weshalb nicht auch in andern Fällen ein fremdsprachiger Wechsel gültig sein sollte. Wenn der Verfasser als Grund für die Fassung des Art. 4 Nr. 1 W. O. anführt, daß unser Gesetz für ein Gebiet mit zahlreicher nicht- deutscher Bevölkerung bestimmt sei, so ist dies schwerlich zutreffend. Zur Zeit der Ausarbeitung unserer Wechselordnung waren die nichtdeutschen Bewohner des Bundesgebietes fast ausschließlich Slaven, in deren Sprachen „Wechsel" nur mit etwas anderer Orthographie gleichfalls „Wechsel" heißt. Auch ist es nicht richtig, wenn der Verfasser meint, das Schweizerische Obligationenrecht gestatte die Bezeichnung als „Wechsel" nur in den drei Landes- sprachen. Dieses verlangt vielmehr in Art. 722 nur die Bezeichnung als „Wechsel" mit dem eingeklammerten Zusatz „de change, cambio“, ohne sich über die Sprache des Wechsels zu äußern. Mit der ihm eigenen Gründlichkeit behandelt der Verfasser die Frage des Blancowechsels, d. h. einer in blanco gegebenen Unterschrift des Ausstellers oder Aeeeptanten, die der Empfänger durch Ausfüllung zu einem Wechsel vervollständigen darf. Mit Recht vertheidigt S. die Wirksamkeit dieses „bianco-segno“, ob- wohl das italienische Gesetz ebensowenig wie irgend ein anderes außer dem englischen davon spricht (S. 93 fg.). Er widerlegt die Meinung derer, die den Blaneowechsel für unzulässig halten, weil ein Papier, das ohne die gesetzlichen Wechselerfordernisse aus

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der Hand gegeben werde, keine Wechselkraft habe und solche auch nicht nachträglich erlangen könne. In Uebereinstimmung mit der deutschen Praxis führt er aus, daß es nicht darauf ankommt, in welcher Reihenfolge die einzelnen nothwendigen Angaben auf den Wechsel gesetzt werden und ob sie — abgesehen von der Unter- schrift selbst — von der Hand des Ausstellers, des Acceptanten oder eines Dritten herrühren, wenn sie nur dem Willen des Ver- pflichteten entsprechen (S. 99 fg.). Aber der Verfasser gelangt zu falschen Resultaten, weil er davon ausgeht, daß in der Hingabe eines Wechselblanketts zur Ausfüllung stets ein Mandat liege. Es kann sehr wohl zur Sicherheit für eine Conventionalstrafe gegeben sein, wie z. B. oft bei industriellen Kartellen, oder zu Bürgschafts- zwecken u. s. w. Deshalb kann man aus der Unübertragbarkeit der Rechte aus dem Mandat — besser hieße es: aus der Voll- macht — nicht mit S. herleiten, daß nur der Empfänger des Blanketts persönlich dieses ausfüllen kann. Auch ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen Verpflichteten und Empfänger, wie S. annimmt, liegt durchaus nicht immer vor. So kann sich z. B. jemand einem andern verpflichten, einer dritten, noch näher zu be- zeichnenden Person einen Blancowechsel zu geben. Sicher — wohl auch im Sinne S.'s — wäre eine besondere Abrede, wonach nicht nur der Empfänger, sondern auch ein späterer Inhaber zur Aus- füllung berechtigt sein sollte, nicht ungültig. Diese Abrede ist nun, wie die deutsche Judicatur mit Recht annimmt, nach der Verkehrs- anschauung stets als stillschweigend getroffen zu unterstellen. (Entsch. des R. O. H. G. Bd. 6 S. 51 fg.). Andernfalls würde der Blancowechsel einen großen Theil seiner praktischen Brauch- barkeit verlieren; denn welcher spätere Giratar kann dem Wechsel ansehen, wer ihn ausgesüllt hat? Eine interessante, bei uns wenig erörterte Frage bespricht der Verfasser auf S. 169 fg. Wird eine für die Wechselschuld be- stellte Hypothek durch das Giro mit auf den Giratar übertragen? S. bejaht dies. Für das preußische Recht wäre die Frage wohl

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zu verneinen. Von erheblicherem Interesse wird sie für uns erst mit der Geltung des Bürgerlichen Gesetzbuches, das im § 1187 die Bestellung einer Sicherungshypothek für eine Wechselforderung vorsieht, was gewiß, wenn nicht ein Gläubigervertreter gemäß § 1189 bestellt wird, zu den erheblichsten Schwierigkeiten und Streitfragen Anlaß geben wird. Die wichtige Frage, wieweit bei der Regreßklage der Vor- mann dem Nachmanne die Einrede des Erlasses oder Vergleiches mit dem Acceptanten entgegenstellen kann, wird auf S. 203 fg. behandelt. Dabei handelt es sich nur um einen Erlaß oder Vergleich, der vom Regreßnehmer selbst bewilligt ist, denn Vereinbarungen, die von einem späteren Nehmer ausgegangen sind, können gegenüber dem Regreßnehmer, abgesehen vom Falle des dolus, nach Art. 324 cod. di comm., Art. 82 W. O. nicht durchgreifen. Ist es nun gültig, wenn der Wechselinhaber, indem er dem Acceptanten die Wechselschuld erläßt, sich den Regreß gegen die Vormänner vorbehält? Der Verfasser ver- neint dies, weil der Regreßschuldner sonst ja doch hinterher die Wechselsumme vom Acceptanten beitreiben könnte, und dieser also durch den Erlaß keinen Vortheil hätte. Nur beim pactum de non petendo soll solcher Vorbehalt gelten. Diese Meinung dürfte schwerlich das Richtige treffen. Freilich ist eine wirk- liche Aufhebung der gesummten Wechselschuld mit dem Vor- behalte des Regresses unvereinbar; aber das könnte doch nur zur Folge haben, daß eine Willensäußerung dieses Inhaltes als perplex ganz ungültig wäre, nicht aber, wie der Verfasser will, daß einfach ein für den Wechselgläubiger wesentlicher Theil des Erlasses — der Regreßvorbehalt — gestrichen würde. Indessen, ein einfacher Erlaß der Schuld des Acceptanten mit Vorbehalt des Regresses muß so ausgelegt werden, wie die Parteien ihn offenbar wollen, nämlich dahin, daß der Wechselinhaber, und nur dieser, gegen den Acceptanten, und nur gegen diesen, seinen An- spruch verlieren soll. Ob man dies nun paetum de non petendo

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oder anders nennt, ist gleichgültig; jedenfalls liegt kein Grund vor, dem deutlichen Willen der Parteien — denn deutlich ist er trotz Anwendung des Wortes „Erlaß" oder „remissione“ — die Rechtswirksamkeit zu versagen. Auch dieser beschränkte Erlaß kann für den Acceptanten von großer Bedeutung sein, z. B. wenn der Acceptant Einreden hat oder zu erwerben hofft, die er zwar dem Vormanne des Wechselinhabers, nicht aber diesem selbst entgegen- setzen kann. Auf S. 208 fg. deutet der Verfasser auch an, daß in solchem Falle der Vorbehalt des Regresses zulässig sei. Aber unmöglich kann man die Gültigkeit des Vorbehaltes davon ab- hängig machen, ob im einzelnen Falle der Acceptant an ihr ein Interesse hat oder nicht. Nur das ist zuzugeben, daß ein eigent- licher Erlaß im gewöhnlichen Sinne des Wortes nicht vorliegt. Wenn also z. B. ein Gläubiger A dem Schuldner 30°/o seiner Forderung erläßt unter der Bedingung, daß die andern Gläubiger dasselbe thun, so ist die Bedingung nicht erfüllt, wenn der Wechsel- gläubiger 8 dem Schuldner als Acceptanten die 30 °/o nur unter Vorbehalt des Regresses erläßt, denn dann könnten die 30 °/o von einem Vormanne des 8 hinterher noch beigetrieben werden. Mit Recht unterscheidet S. beim Nachstchtwechsel die Prä- sentation zur Sicht von der Präsentation zur Annahme (S. 296 fg.) obwohl Art. 261, 263 cod. di comm. ebenso wie Art. 19 W. O. beides nicht unterscheidet und dem Inhaber die Psticht der Prä- sentation zur Annahme auferlegt. Der Unterschied ist auch keines- wegs nur theoretisch, wie Staub in seinem Commentar 8 2 zu Art. 20 W. O. annimmt. Denn wird z. B. ein Blancoaccept vom Nehmer zu einem Nachsichtwechsel gestaltet, so kann von einer Präsentation zur Annahme und einer Datirung des Accepts nicht die Rede sein, vielmehr nur von einer Präsentation zwecks da- tirter Bescheinigung der Sicht. Die Erwähnung des genannten Unterschiedes darf daher auch in einem praktischen Werk nicht fehlen. Eine recht interessante Frage, die mit dem Wechselrecht nahe

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zusammenhängt, ist folgende. Wenn 0 dem A, der etwa Re- mittent sein mag, versprochen hat, eine von B ausgestellte Tratte zu acceptiren, kann er dies Versprechen widerrufen, falls B in Concurs verfällt? Weder unser Recht noch das italienische hat hierüber eine besondere Bestimmung. S. unterscheidet zutreffend zwei verschiedene Fälle (S. 349 fg., 355 fg.). Für gewöhnlich ist nach ihm die Frage zu bejahen. Dem wird man beitreten können; aber die Beweisführung des Verfassers ist bedenklich. S. meint, es läge ein Mandat des Trassanten B gegenüber dem Ver- sprechenden 0 vor, und wenn nun ersterer in Concurs gerathe, so erlösche das Mandat, sowohl deshalb, weil als stillschweigend vereinbart anzunehmen sei, daß es nur so lange dauern sollte, als der Mandant im Stande sei, seinerseits seine Pflichten aus dem Mandat zu erfüllen, als auch deshalb, weil nach Art. 1757 codice civile jedes Mandat mit dem Concurse des Mandanten erlösche. Es handelt sich hier aber gar nicht um die Verpflichtung des Versprechenden 0 gegenüber dem Trassanten B, sondern gegen- über dem A, dem Remittenten. Vielleicht liegt ein Mandat des B gar nicht vor, jedenfalls ist der Wegfall eines solchen Mandats ohne Einfluß auf das dem Remittenten A gegebene Acceptver- sprechen, das ein lediglich einseitiger Vertrag ist oder doch sein kann. Der wahre Grund der Zulässigkeit des Widerrufes liegt darin, daß 0 sich durch das Acceptversprechen verpflichtet, dem B zu creditiren, und solche Creditversprechen ganz allgemein als nur für den Fall gegeben gelten, daß in den Vermögensverhältnissen des Creditnehmers keine wesentliche Verschlechterung eintritt (vgl. § 610 B. G. B.) Anders liegt die Sache, wie S. mit Recht hervorhebt (S. 355 fg.), wenn der Versprechende C wußte, daß A von der Beantwortung seiner Anfrage wegen des Acceptes es abhängen lassen wollte, ob er dem B seinerseits durch Lieferung von Waaren, Hingabe von Geld u. dgl. Credit geben würde. In solchem Falle ist anzunehmen, daß das Acceptversprechen ganz bedingungslos geschieht.

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Zum Schluß noch eine Bemerkung über den Regreß mangels Annahme. Auf S. 375 fg. führt der Verfasser aus, daß, obwohl das italienische Gesetz im Gegensatz zu Art. 27 W. O. hierüber schweigt, die von einem Regreßschuldner bei verweigerter Wechsel- annahme gestellte Sicherheit allen Nachmännern desselben haftet. Danach habe weder der Empfänger der Sicherheit noch ein andrer Nachmann des Sicherheitsbestellers das Recht, sei es von diesem, sei es von einem andern Vormanne, eine weitere Sicherheit zu fordern. Sind A, B, 0, D, E die aufeinanderfolgenden Wechsel- inhaber, und hat A dem E genügende Sicherheit geleistet, so soll auch O von B nicht mehr weitere Sicherheit fordern können. Die Richtigkeit dieser Ausführung wird für unser Recht gemäß Art. 27 W. O. nicht zu bezweifeln sein. Sie führt aber zu recht bedenk- lichen Consequenzen. Wie wenn E hinterher dem A die Sicher- heit wieder erläßt und mangels Zahlung Regreß gegen D nimmt? Oder soll der Erlaß der Sicherheit nur mit Zustimmung aller Zwischenmänner gültig sein? Das wäre bei der Hinterlegung von Geld schwer, bei der Bestellung einer Hypothek gar nicht durch- führbar. Und wenn vollends der E dem A das bestellte Faust- pfand zurückgiebt? Oder sollte man nur die Sicherheit als ge- nügend und einen weiteren Sicherungsanspruch ausschließend be- trachten, die ohne Zustimmung der Zwischenmänner nicht wieder aufgegeben werden kann? Dann würde doch wieder in den meisten Fällen die gestellte Sicherheit nur den Besteller und zwar nur gegenüber dem Empfänger von der Pflicht zu weiterer Sicherheits- leistung befreien, da in der Regel solche Sicherheit, die ohne Zu- stimmung der Zwischenmänner nicht in Wegfall kommen kann, nicht gestellt wird. Kurz, die Bestimmung des Art. 27 W. O. führt zu Schwierigkeiten und Widersprüchen, die man dann kaum als vom Gesetzgeber gewollt ansehen kann, wenn das Gesetz schweigt, wie glücklicher Weise der codice di commercio. Berlin. Dr. jur. Joh. Lazarus.

Krit. Vierteljahresschrist. 3. F. Bd. III. H. 3.

Hiestand, P., Der Schadenersatzanspruch des Versicherers gegenüber dem Urheber der Körperverletzung oder Tödtung des Versicherten C. Wieland

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4. Paul Hiestand, Dr. jur., Der Schadenersatzanspruch des Versicherers gegenüber dem Urheber der Körperverletzung oder Tödtung des Versicherten. Stuttgart, F. Enke, 1896. VI und 76 S. Vorliegende Abhandlung sucht den Nachweis zu erbringen, daß dem Versicherer ein selbständiger Ersatzanspruch gegenüber dem Urheber der Körperverletzung oder Tödtung zuzugestehen sei. Insbesondere wendet sie sich gegen zwei neuere Untersuchungen der- selben Frage, welche übereinstimmend mit der in Deutschland in Doctrin und Praxis herrschenden Anschauung zu einem verneinenden Resultate gelangen^). Die Grundlage hiefür erkennt Verfasser in der generellen civilrechtlichen Norm, wonach jede schuldhafte und rechtswidrige Schädigung ex delicto zum Ersätze verpflichtet. Das Vorwort enthält eine gedrängte Uebersicht über den Stand der Frage. Hierauf wird untersucht, ob nicht bereits durch die gesetzlichen Sonderbestimmungen betr. Schadenersatz bei Tödtung oder Körper- verletzung der Kreis der Ersatzberechtigten sowie der Umfang der Ersatzleistung endgültig fixirt und so die Anwendung des allge- meinen gemeinrechtlichen Princips von vornherein ausgeschlossen sei (Cap. 1). Die Frage wird vom Verfasser verneint. Uns scheint eine unbefangene Interpretation des Wortlautes jener Bestimmungen sowie deren Entstehung aus der früheren gemeinrechtlichen Doctrin eher zu Gunsten der gegentheiligen Ansicht zu sprechen. Was insbesondere die Haftpstichtgesetze im engeren Sinne anbetrifft, so steht zwar Art. 9 des Reichshaftpflichtgesetzes der Auffassung des Verfassers zur Seite. Die Praxis des schweizerischen Bundesgerichtes stellt sich auf den entgegengesetzten Standpunkt, 0 Rölli, Die Rechte des Versicherers bei Tödtung oder Körper- verletzung des Versicherten gegen den Thäter oder verantwortlichen Dritten; Baron, Ueber Regreßrechte der Unfallversicherungsanstalten gegen Eisen- bahnunternehmungen; — beide abgedruckt in Zeitschrift des bernerischen Juristenvereins. Bd. XXVIII (1892) S. Iff., 207 ff.

Dr. Hiestand, Der Schadenersatzanspruch des Versicherers re. 405 u. E. mit vollem Recht. In der Anwendung der generellen Norm auf die von gänzlich abweichenden Gesichtspunkten ausgehende moderne Haftpflicht liegt ein innerer Widerspruch. Dort ist der Nachweis eines Verschuldens erforderlich; andererseits werden individuell bemessene Schadensbeträge zugesprochen; hier dagegen beruht die Haftung ausschließlich auf dem Momente objectiver Causalität; das Correctio hiefür liegt in der objectiven Fixirung und maximalen Begrenzung des Umfangs der Ersatzpflicht. Eine gleichzeitige Anwendung beider entgegengesetzter Principien erscheint daher inconsequent und dem Unternehmer gegenüber unbillig. Dagegen befinden wir uns in vollständiger Uebereinstimmung mit dem Verfasser, wenn er die Merkmale der civilrechtlichen Delictshaftung an sich als gegeben ansieht, nämlich das Vorhanden- sein eines Schadens, Causalzusammenhang und Verschulden (Cap. 2 und 3). Beachtenswerth sind insbesondere die in klarer Sprache geschriebenen und u. E. durchweg zutreffenden Ausführungen hinsichtlich des Schadensmomentes. Hierin hat sich die Schrift ein unstreitiges Verdienst um die Abklärung der Streitfrage erworben; denn die ablehnende Haltung der Praxis gründet sich in erster Linie auf völlig unzulängliche Versuche, das Vorhanden- sein eines oder mehrerer der hervorgehobenen Merkmale zu bestreiten. Trotzdem scheitert unseres Erachtens die Zubilligung eines selbständigen Ersatzanspruchs an der zwischen dem Schaden des Versicherten und demjenigen des Versicherers bestehenden Con- nexität. Die Leistung des Versicherers, auf welcher dessen Ersatzanspruch basirt, erfolgt zum Zwecke eines Ausgleichs des in der Person des Versicherten entstandenen Vermögensnachtheils, so daß dem Resultate nach eine mehrfache dem Versicherten in Folge eines und desselben Schadens zufallende Ersatzleistung auf die Schultern des dritten Urhebers abgewälzt würde. Mag auch eine solche mehrfache Ersatzleistung an sich gerechtfertigt erscheinen, so darf der Thäter doch nicht zu mehr herangezogen werden, als wozu 27*

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er dem Geschädigten gegenüber direkt entschädigungspflichtig erklärt werden kann. Auch würde eine Klage des Versicherers kraft eigenen Rechts zu höchst unbilligen Consequenzen führen, sobald Umstände vorliegen, welche einen Wegfall der Haftung bezw. eine entsprechende Reduction geboten erscheinen lassen. Man denke an concurrirendes leichtes Verschulden des Ver- letzten oder Getödteten, welches unter Umständen den dritten Urheber von seiner Haftpflicht liberirt, dagegen dem Versicherer gegenüber nicht in Anrechnung gebracht werden könnte. Nun soll allerdings nach Ansicht des Verfassers gegenüber dem haftpflichtigen Dritten eine Einrechnung der Forderung an den Versicherer stattfinden (Cap. 5). Auch damit werden jedoch die hier geäußerten Bedenken nicht beseitigt. Ferner sprechen die vom Verfasser vorgebrachten Argumente, vor Allem der Jndemnitätscharakter der Personenversicherung allenfalls noch zu Gunsten einer Einrechnung der bezahlten Ver- sicherungssumme, niemals aber für Einrechnung des bloßen Ver- sicherungsanspruchs. Auch darin vermögen wir dem Verfasser nicht zuzustimmen, daß der Jndemnitätscharakter der Personenversicherung Ein- tritt (Subrogation) des Versicherers in die Rechte des Versicherten zur Folge habe (S. 68ff.); der bei der Tödtung oder Verletzung entstehende Schaden ist feinem Umfange nach incommensurabel; somit liegt eine ungerechtfertigte Bereicherung des Versicherten nicht vor. Gerade die vorliegende Materie lehrt, daß der allgemeine Satz: „Jede rechtswidrige schuldhafte Handlung verpflichtet zum Ersatz des verursachten Schadens" keine formalistische Anwendung erträgt. Nicht immer genügt das Vorhandensein bestimmter Merk- male, wie Causalzusammenhang, Verschulden rc. Vielmehr muß dem vernünftigen Ermessen und praktischen Tact des Richters ein freierer Spielraum gewährt werden. Wird dies nicht beachtet, so suchen Praxis und Doctrin das Vorhandensein jener Voraus-

Friedrichs, K., Universales Obligationenrecht Franz Kahn

Dr. Friedrichs, Universales Obligationenrecht. 407 setzungen selbst vermittelst erkünstelter Deduktionen wegzudeuten. Insoweit die vorliegende Schrift hiegegen Widerspruch erhebt, befindet sie sich in ihrer Bekämpfung der herrschenden Auffassung im Recht. Basel. C. Wieland. 5. vr. jur. Karl Friedrichs, Rechtsanwalt in Kiel, Universales Obli- gationenrecht. Berlin, Carl Heymann's Verlag, 1896. VIII, 210 S. gr. 8°. Verfasser hat sich durch verdienstliche Specialforschungen auf dem Gebiete der vergleichenden Rechtswissenschaft verschiedentlich vortheilhaft bekannt gemacht. Es ist zu bedauern, daß er sich diesmal an eine Aufgabe im großen Style herangewagt hat, von welcher es — wie ihm selbst bewußt geblieben — sehr fraglich erscheint, ob sie heutzutage überhaupt in ersprießlicher Weise gelöst werden kann, und welcher jedenfalls das vorliegende Werk in un- zureichender Weise gerecht wird. Friedrichs will ein „universales Obligationenrecht" geben, als „eine Zusammenfassung derjenigen Rechtssätze, welche für das Obligationenrecht auf dem Erdbälle gemeinsam gelten". Er be- rücksichtigt hierbei „überwiegend uncultivirte und halb cultivirte Völker". Dieser Standpunkt erscheint uns von vornherein ein völlig verfehlter. Der vergleichenden Rechtswissenschaft unserer Tage kann schon im Allgemeinen der Vorwurf kaum erspart bleiben, daß sie den Rechtssitten der Naturvölker für die moderne Jurisprudenz einen übertriebenen Wert beizumeffen beginnt. Es liegt uns durchaus ferne, den hohen culturgeschichtlichen und ethnologischen Werth dieser Forschungen anzuzweifeln; auch das steht fest, daß für die Rechtsphilosophie, für eine universale Rechtsgeschichte und für das Verständniß vieler archaistischen Bruchstücke und halb ab- gestorbener Triebe in den modernen Rechten die Entdeckungen, welche uns jener Zweig unserer Wissenschaft gebracht hat und täglich bringt, von größter Bedeutung sind; daß sie uns über-

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raschende neue Ausblicke eröffnen und die rechte Erkenntniß mancher Institute überhaupt erst erschließen. Will man aber ein universales System geben, welches den Anspruch erhebt, eine Zusammenfassung der auf dem Erdbälle gemeinsam geltenden Rechtssätze zu bieten, so ist die Bedeutung jener embryonalen Rechtsgebräuche der Naturvölker von verschwindender Geringfügig- keit gegenüber den hochentwickelten Rechtsordnungen der modernen Culturvölker. Dies gilt u. E. für alle Zweige des Rechts. Ganz unbestreitbar und in die Augen springend ist es aber für den hier in Rede stehenden, für das Obligationenrecht; hierfür finden sich ja bei den Naturvölkern regelmäßig nur die allerbescheidensten Ansätze, und es wirkt einfach komisch, wenn wir in einem solchen System auf Schritt und Tritt von Gebräuchen der Aino, der Amaxosa, der Kandier, der Azteken, der alten Babylonier, Basch- kiren und aller möglichen bekannten und unbekannten Neger- und Indianer-Stämme zu hören bekommen, indeß des französischen, englischen, italienischen, spanischen und russischen Rechts so gut wie nirgends Erwähnung geschieht. F. rechtfertigt seinen Stand- punkt damit, daß jene Rechte „mit ihren wesentlich einfacheren Verhältnissen zum großen Theil schon jetzt zur Mitbenutzung reif sind, während entsprechende Darlegungen der Culturrechte bis jetzt noch fehlen". Dies trifft aber doch höchstens dann einiger- maßen zu, wenn man sich auf die deutsche Litteratur beschränkt — ein für ein „universales" Rechtssystem höchst bedenklicher Stand- punkt. Sodann ist uns nicht erfindlich, in welcher Beziehung die gerühmten Vorzüge z. B. aus das Recht des Islams zutreffen sollen, welches F., im Gegensatz zu unseren europäischen Rechten, durchgängig mit heranzieht. Von „wesentlich einfacheren Verhält- nissen" kann man bei diesem complicirten und rabulistisch-spitz- findigen Rechtssystem doch gewiß nicht reden und von leichterer Benutzbarkeit doch höchstens insofern, als die wenigen in deutscher Sprache existirenden Abhandlungen über moslemitisches Recht allerdings nicht schwer zu überblicken sind.

Dr. Friedrichs, Universales Obligationenrecht. 409 Was aber die Rechte der mit besonderer Vorliebe heran- gezogenen eigentlichen Naturvölker — F. sagt wenig geschmackvoll: „Unculturvölker" — betrifft, so sollte deren Benutzung doch immer nur cum grano salis erfolgen. Dieses „granum salis“ vermissen wir bei F. nur zu oft. Wenn F. zur Erläuterung des Pfandrechts, insbesondere des Nutzpfands, im Gegensatz zum Veräußerungspfand, allerlei exotische Rechte heranzieht (S. 26 ff.), in welchen dieses Institut eine viel weitere Ausbildung gefunden hat als bei uns, wenn er in gleicher Weise die Verpfändung von Menschen (der eigenen Person, der Kinder) behandelt, so ist dies gewiß höchst lehrreich und interessant; ähnlich wie seine Darlegungen über die verschiedenen Arten und Formen des Geldes (S. 42ff.), über den „stummen Handel" (S. 88ff.), über Verpachtung (S. 106ff.), über das Zinsdarlehen (S. 145 ff.), über Wergeld und Buße (S. 122—143) — welch letztere Ausführungen nur mit dem eigentlichen Obligationenrecht wenig zu thun haben. Ein großer Theil des Buchs wird aber von Dingen ausgefüllt, die günstigenfalls in eine Culturgeschichte, zumeist jedoch in ein Anekdotenbuch gehören.' Welches juristische Interesse hat es, zu hören, daß bei den Ba-Songe in Mittelafrika die Eingeborenen oft den Versuch machen, ein geschloffenes Ge- schäft rückgängig zu machen und Sachen wieder umzutauschen? Daß auf der Teste-Jnsel bei Neu-Guinea die englischen Missionäre nicht die geringste Schwierigkeit fanden, einen beiderseits erfüllten Haushandel rückgängig zu machen (S. 7; derartiges soll auch in europäischen Hauptstädten sich ereignen)? Daß die Spanier auf den Philippinen die Malayen betrügen, indem sie ein als Pfand genommenes Grundstück nicht herausgeben, und der arme Farbige sein Eigenthum verliert, weil er es nicht beweisen kann (S. 28)? Daß bei den Wa-Ganda der Bräutigam zwei Bürgen stellt für Nichttödtung seiner künftigen Frau (S. 31)? Daß die Eskimos tüchtige Dienstmädchen sind, aber, wenn sie schlecht be- handelt werden, davonlaufen (S. 174)? Daß die Tamulen auf

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Ceylon 10 Rupien monatlich für das Arbeiten in Theepflanzungen und 28 Pfennige halbstündlich für das Ziehen der Handdroschken bekommen (S. 165 und 175), bei welcher Gelegenheit uns noch (und zwar im Texte des Buchs) das rührende Märchen auf- getischt wird, die Abneigung des Fremden gegen solche Beförderung werde regelmäßig durch die flehentliche Bitte des armen Burschen besiegt, ihn etwas verdienen zu taffen? Ganz besonders wunderlich aber erscheint diese ausschließliche Heranziehung exotischer Rechte zur Jllustrirung von Rechtssätzen, die auch in Europa gang und gäbe sind. So z. B. wenn gerade nur das Recht der Muhamedaner uns den Satz belegen soll, daß Privatverfügungen, durch welche der Verkehr beschränkt wird, ungültig sind (S. 18); gerade nur das Recht der Kandier auf Ceylon den Satz, daß der Bürge nicht die Einrede der Voraus- klage hat; gerade nur die alten Babylonier den Satz, daß der Schuldner durch Zahlung der Conventionalstrase sich von der Hauptschuld befreien kann (S. 36); gerade nur die Amaxosa den Satz, daß der Verkäufer die Waare an seinem Orte zu liefern hat (S. 51); gerade nur das alte Aegypten die Möglichkeit des Contrahirens mit sich selbst (S. 64); gerade nur wieder das alte Babylon die Verpflichtung des befriedigten Gläubigers zur Rückgabe des Schuldscheins oder Ausstellung einer Quittung

*) Jeder globe-trotter vulgaris kann diese philanthropische Selbst- täuschung aus eigener Anschauung berichtigen. In jenen Ländern, wo ein anderes Transportmittel als die sog. Jinricksha's dem Fremden überhaupt nicht zur Verfügung steht, sind „flehentliche Bitten" sehr überflüssig, um auch den humansten Europäer zu veranlassen, alsbald den menschlichen Rappen der braunen Mitbrüder vor denen des Schusters, zumal unter der tropischen Sonne, den Vorzug zu geben. Uebrigens rollt das leichte Hand- wägelchen mit seinem europäischen Insassen, einmal in Gang gesetzt, beinahe von selbst weiter; die Arbeit, welche unsere weißen Mitbrüder in Europa auf steilen Gebirgswegen der Schweiz als Gepäck- und Sänfte-Träger ver- richten, ist eine ganz bedeutend schwerere, ohne daß man bisher in solchen Fällen von der Nothwendigkeit „flehentlicher Bitten der armen Burschen" für ihre Verwendung etwas gehört hätte.

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(S. 77); gerade nur wieder der Islam den Satz, daß beim Bestehen mehrerer Forderungen durch Zahlung im Zweifel die dem Schuldner lästigste Verbindlichkeit getilgt sein soll, und daß die Aufrechnung kraft Gesetzes geschieht (S. 76); gerade nur das alt-indische Recht den Satz, daß die Vollmacht mit dem Tode des Auftraggebers erlischt (S. 170) u. s. f. Schwerer noch als das vorstehend Gerügte wiegt vielleicht der zweite Cardinalmangel, an welchem das Buch leidet: Es fehlt ihm durchweg an dogmatischer Klarheit und Schärfe der Begriffe. Hierfür nur einige Hauptpunkte als Beispiele: Vers, erklärt (S. 3) — wohl nicht mit Unrecht —, eine streng logische Eintheilung der Begründungsarten der Obligationen sei bisher noch nicht zur Geltung gekommen. Die bekannten rö- mischen Kategorien verwirft er als oberflächlich und nicht brauch- bar. Er setzt an deren Stelle die folgenden: I. Obligationen aus einer Willensübereinstimmung der Parteien. II. Obligationen ohne Willensübereinstimmungentstehend aus Handlungens?) 1. des Gläubigers, 2. des Schuldners, 3. eines Dritten. Nun giebt Jedermann zu, daß die römische Eintheilung mit ihren Quasicontracten und Quasidelicten keine logisch erschöpfende und keine tadellose ist. Sie umfaßt aber ohne Zweifel den größten Theil des Obligationenrechts und liefert für denselben eine immerhin rationelle und besonders eine systematisch brauch- bare Anordnung. Die Eintheilung F.'s leidet zum Mindesten an ebenso großen Mängeln wie die römische und entbehrt dagegen der Vorzüge. Sie ist für die Anordnung im höchsten Maße unpraktisch, indem sie z. B. in der zweiten Klaffe den Anspruch des Geschäftsherrn gegen den Geschäftsführer der ersten Kategorie — Obligationen aus Handlungen des Schuldners —, den Anspruch des Geschäftsführers gegen den Geschäftsherrn dagegen der zweiten Kategorie — Obligationen aus Handlungen des Gläubigers — zuweist (vgl. S. 18); während es doch offen- bar ein Widersinn ist, zwei derart aus dem nämlichen Verhältniß

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Civilrecht.

der negotiorum gestio entspringende Ansprüche (die actio directa und contraria) unter verschiedene Begründungsarten und gar unter verschiedene Klassen von Begründungsarten subsumiren zu wollen. Die Eintheilung ist aber auch logisch unrichtig und nicht erschöpfend. Denn die dem principium divisionis der zweiten Klaffe zugrundeliegende Voraussetzung ist falsch. Es ist nicht zutreffend, daß alle Obligationen, die nicht aus einer Willens- übereinstimmung der Parteien hervorgehen, zurückzuführen seien auf die Handlung irgend einer Person als Begründungsakt. Oder sollte F. die Alimentationsverbindlichkeit zwischen Bruder und Schwester etwa auf die Zeugungshandlung des Vaters, als eines Dritten (II. 3) basiren wollen? Und wie mit den aus einem Gemeinschaftsverhältniß, aus dem Nachbarrecht hervorgehenden gesetzlichen Verpflichtungen? Wie mit der Haftung des Eigen- thümers eines Thieres für den von letzterem verursachten Schaden? Wie in den Fällen der condictio sine causa, wenn eine un- gerechtfertigte Bereicherung durch irgend einen Zufall, irgend ein Naturereigniß herbeigeführt wurde? Für den ganzen fpeeiellen Theil des Obligationenrechts hat Verf. sich folgende Classificirung geschaffen: Er scheidet zunächst alle Obligationen in zwei große Theile: solche, welche begrifflich nur zwei Parteien kennen, und die Mehrparteiigen, d. h. diejenigen, welche ein Gemeinschaftsverhältniß zur Grundlage haben. (Näheres darüber ist S. 60f. ausgeführt.) Die erste, natürlich weitaus hauptsächlichste Klasse wird dann folgendermaßen in ein System gebracht: die Obligationen haben zum Zweck ent- weder eine einmalige Leistung, oder die Unterhaltung eines Zustandes; ihr Gegenstand ist entweder eine unvertretbare Sache oder eine vertretbare Sache, oder eine Handlung; sie sind entweder entgeltlich oder unentgeltlich. Daraus er- geben sich nach Combinations-Gesetzen 12 Gruppen: 1. Obliga- tionen über unvertretbare Sachen, auf einmalige Leistung, ent- geltlich; 2. über unvertretbare Sachen, auf einmalige Leistung,

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unentgeltlich 3. über unvertretbare Sachen, auf Unterhaltung eines Zustandes, entgeltlich; 4. über unvertretbare Sachen, auf Unter- haltung eines Zustandes, unentgeltlich; 5. über vertretbare Sachen, auf einmalige Leistung, entgeltlich; 6. dasselbe unentgeltlich, u. s. f. Daß dies logisch und mathematisch richtig ist, mag zugegeben werden; aber nicht alles, was mathematisch richtig ist, ist es auch systematisch. Die Eintheilung hat abermals den Cardinalfehler jedes verkehrten Systems, daß sie Verwandtes und Zusammen- gehöriges auseinanderreißt und dafür gänzlich heterogene Dinge zusammenschweißt. So gehört nach diesen Kategorien der Spe- cieskauf in Gruppe 1, der Genuskauf aber ganz getrennt davon in Gruppe 5; die locatio conductio operis, die Thätigkeit des Arztes, des Zauberers (!), die Beförderungsgeschäfte, das Makler- und Commissionsgeschäft werden in Gruppe 9 behandelt, der Dienstvertrag dagegen in Gruppe 11; die Leihe und das Pre- carium in Gruppe 4; die Verwahrung einer Sache aber in Gruppe 12. In Gruppe 6 treffen wir friedlich vereint: Wechsel, Jnhaber- papiere, abstractes Versprechen — sämmtliche Delictsobligationen und die Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung. — Von der eigenthümlichen Weise, in welcher F. sein System im Ein- zelnen anwendet, wollen wir ganz absehen. So werden für begrifflich unentgeltliche Geschäfte erklärt: die Auslobung, weil das, was der Bewerber zu leisten hat, dem Auslober nicht als Gegenleistung zugutekommt (S. 97); ebenso die Verpflich- tung des Lagerhausbesitzers zur Herausgabe einer gegen Warrant auf Lager genommenen Waare (!), weil die rückständigen Lager- gelder kein Aequivalent für den Eigenthumserwerb bilden; die Unterhaltungs- und Rückgewährungspflichten bei Lehen und Pfrün- den, weil die Gegenleistungen öffentlich-rechtlicher Art seien (S. 109), u. s. w. Die vielfach originelle Dogmatik des Vers, fordert auf Schritt und Tritt in bedenklichster Weise zum Widerspruch heraus. Ge- radezu monströs ist z. B. die Eintheilung der vom Vers. sog.

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„formellen Sicherung" des Vertrags in folgende sieben Gruppen: 1. Erfüllung, 2. Worte, 3. Schrift, 4. Personen (!) — darunter find verstanden: Solennitätszeugen, Beamte, Behörden—, 5. Werkzeuge (!) — gemeint ist das Gebrauchen von Halm, Stab und dergl. zur Bekräftigung von Rechtsgeschäften —, 6. Handlungen (!) — gemeint find die symbolischen Handlungen der Naturvölker und die „Nachahmungen", die Scheinprozesfe und Aehnliches — (als ob „Handlungen" nicht alle anderen 6 Gruppen ebenso gut wären!), 7. Gaben (das Handgeld). S. 32 behandelt F. unter den „materiellen Sicherungssurro- gaten" des Vertrags (Pfand, Bürgschaft) auch die Strafbe- stimmungen, welche gegen böse Schuldner gerichtet sind (Prügel- strafe rc.) — in diesem Sinne wäre bei der Lehre vom Eigenthum das Strafrecht des Diebstahls und der Unterschlagung unter- zubringen; durchaus schief ist die Definition von Zufall und Nach- lässigkeit S. 53; S. 62 werden unter „Parteifähigkeit" die Be- griffe Rechtssubjektivität, allgemeine und besondere Rechtsfähigkeit, Handlungsfähigkeit bunt durcheinandergeworsen; S. 65 finden wir die Behauptung, die Berufung des Armenanwalts und Armen- gerichtsvollziehers sei ein „Mittelding zwischen gesetzlicher und vertragsmäßiger Bevollmächtigung"; S. 75: die Erfüllung sei nicht nur eine Pflicht, sondern auch ein Recht des Schuldners, „denn (!) auch dieser hat ein Recht darauf, sich durch Erfüllung von seiner Verpflichtung zu befreien". S. 77ff. wird unter die „Erfüllungssurrogate" die confusio (Vereinigung von Gläubiger und Schuldner in einer Person) subsumirt; den Be- endigungsgründen der Obligation wird als neue Rubrik der Chamaeleonsbegriff des „öffentlichen Rechts und der öffentlichen Ordnung" zugefügt und darunter Verjährung und Verwirkung abgehandelt u. s. f. Es ist unmöglich, auf diese und viele andere theoretische Verkehrtheiten hier näher einzugehen. Sie seien nur kurz erwähnt zur Begründung unserer Behauptung, daß es dem Buche durchweg an Schärfe der Begriffe fehlt.

Cretschmar, Das Rheinische Civilrecht in seiner heutigen Geltung W. Coermann

Dr. Cretschmar, Das Rheinische Civilrecht i. s. heutigen Geltung. 415 Ein „universales Obligationenrecht" hat uns F. nicht ge- geben, weder dem Stoffe noch der Behandlung nach. Zwei Dinge müssen wir aber, bei allem Widerspruch, dankbar anerkennen: Einmal tritt uns in dem Buche ein reicher Schatz rechtsvergleichen- den Wissens entgegen, den der Vers, in allzugroßer Bescheidenheit als gering bezeichnet. Und sodann begrüßen wir freudig, schon des Princips wegen, jeden Ansatz zu der Art von Rechtsphilosophie, welcher auch nach unserer Ansicht allein die Zukunft gehört: eine Wissenschaft, die sich nicht mehr durch abstracte Speculationen im Kreise herumführen läßt, sondern sich an die grüne, frische Weide hält; welche nicht nach subjectiven Gefühlen und aprio- ristischen Bildern Kartenhäuser von Systemen baut, sondern die positiven Rechtsordnungen der verschiedenen Völker zur soliden Basis nimmt und aus den Rechtssystemen heraus die „Rechts- idee" zu ergründen sucht x). Franz Kahn. 6. Dr. Cretschmar, Das Rheinische Civilrecht in seiner heutigen Geltung. 4. Aufl. Düsseldorf, L. Schwann, 1896. XXIX, 980 S. gr. 8°. Es ist besonders anzuerkennen, daß die bevorstehende Ein- führung des Bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich das Interesse an dem bestehenden Civilrecht — wenigstens im fran- zösischen Rechtsgebiet — nicht geschmälert und die wissenschaftliche Fortentwicklung nicht gelähmt hat. Der bedeutungsvollen Umge- staltung des Zachariä'schen Werkes durch Crome ist im vorigen

y Vgl. Bernhöft, Ueber Zweck und Mittel der vergleichenden Rechtswissenschaft, Ztschr. s. vergl. R.W. I, S. Iff., 37; derselbe, Ueber die Grundlagen der Rechtsentwicklung bei den indogermanischen Völkern, ebenda II, S. 253ff., 255 Anm. 2; Bekker, Ueber den Rechtsbegriff, ebenda I, S. 95ff., 100; Dahn, Vom Wesen und Werden des Rechts, ebenda II, S. Iff.; Post, Bausteine einer allgemeinen Rechtswissenschaft II, S. 235ff.; derselbe, Einleitung in das Studium der ethnologischen Jurisprudenz, S. 3ff.; derselbe, Ueber die Aufgaben einer allgemeinen Rechtswissen- schaft, S. Iff.

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Jahre eine gänzlich neue Bearbeitung des Badischen Landrechts durch Rechtsanwalt Platenius in Freiburg i. Br. gefolgt, eine Arbeit, bei welcher Vers, durch die unerwartet schnelle Erhebung des II. Entwurfs zum Gesetze überrascht wurde, so daß er sich entschloß, das Werk zunächst ohne den noch fehlenden Theil: das Obligationenrecht, zu veröffentlichen. Dieser Bearbeitung für Baden steht die vorliegende Ausgabe für die Rheinprovinz scharf gegenüber. Platenius giebt eine fort- laufende Darstellung des geltenden Civilrechts, wie es im badischen Landrecht und den Ergänzungsgesetzen enthalten ist, Cretschmar bietet einen Commentar nicht nur des cocte civil, sondern auch noch der Bruchstücke des cocte de procedure civile und des code de commerce, welche noch in Geltung sind. Zur Vereinfachung der Darstellung sind in dem badischen Werke die gesetzlichen Neue- rungen in den Text dem Inhalte nach eingefügt, C. hat diese, deren Sammlung und Erläuterung er besondere Sorgfalt gewid- met hat, dem Wortlaute nach angefügt. Wie alle für die Praxis bestimmten Ausgaben des fran- zösischen Civilrechts kann auch die vorliegende nur das Recht einer politischen Gebietseinheit, der preußischen, zum Ausdruck bringen. Hat auch das wiedergegebene Recht infolgedessen mitunter eine ab- weichende Form von dem anderer Länder des französischen Civil- rechts, so sind diese Abweichungen doch von so geringer Bedeu- tung im Verhältniß zum Ganzen, daß die Bearbeitung auch für diese von größtem Werth sein muß. Eine erschöpfende Commentirung aller Gesetzartikel an der Hand der Rechtssprechung und Rechtslehre mußte einen Umfang erhalten, der weit über die Zwecke einer Handausgabe für die Praktiker hinausgehen würde. Vers, hat in fürsorglicher Rücksicht hierauf von einer eigentlichen Commentirung der Artikel in diesem Sinne Abstand genommen und seine Bemerkungen hauptsächlich auf Anführung der reichs- und landesrechtlichen Ergänzungsbe- stimmungen, sowie insbesondere auf die Begründung und Erläu-

Dr. Cretschmar, Das Rheinische Civilrecht i. s. heutigen Geltung. 417 terung der Gesetzänderungen beschränkt. Diese Bemerkungen sind in jeder Auflage unter Zuhülfenahme der neuesten deutschen und außerdeutschen Rechtssprechung, sowie der bedeutenderen Litteratur sorgfältig weitergeführt. Die einschlägige Gesetzgebung ist nach den Gesetzblättern angezogen, daneben finden sich Verweisungen auf deren wortgetreue Aufnahme und Erörterung in den Seiten 513 ff. Der Erlaß des Civilgesetzes in französischer Sprache rechtfertigt die Aufnahme des französischen Textes neben der deutschen Ueber- setzung, nur nach allgemeiner Ansicht aufgehobene Artikel sind aus- schließlich deutsch wiedergegeben und ebenso wie andere, nach Ansicht des Vers, nicht mehr gültige Bestimmungen, durch kleineren Druck ausgezeichnet. — An Einzelheiten sind zu erwähnen: Die Einleitung des ersten Buches giebt Veranlassung zur Auf- zählung der juristischen Personen und Erläuterung der Stellung von Reichs- und Landesfiskus. Leider hat es Vers, als zu weit- gehend erachtet, die Stellung der Religionsgesellschaften anzudeuten, eine Frage, die zu vielfachen Schwierigkeiten Anlaß geboten hat. Ebensowenig ist diese bei Art. 911 gestreift. Das landesgesetzliche Einspruchsrecht gegen die Eheschließung legt naturgemäß dem Standesbeamten die Verpflichtung zur Be- rücksichtigung des Einspruchs auf. Bei der Bedeutung der Ehe- schließung ist mit C. anzunehmen, daß Artikel 68 c. c. noch gilt, nur dürfte die Strafe nach § 11 Abs. 2 des Pers.Ges. v. 6. Febr. 1875 zu bemessen sein. Die strenge Unterscheidung des 8 592 C.P.O. zwischen Un- gültigkeits- und Nichtigkeitsklage gegen eine Ehe, die aus prak- tischen Gründen von dem Prozeß- auf das materielle Recht zu übertragen sein dürfte, ist von C. im Art. 180 übersehen, wie ein Vergleich mit Art. 181 ergiebt. Die Ueberschrift vor Art. 180 hat zu lauten: „Von den Ehescheidungsklagen", im Art. 181 ist „Nich- tigkeitsklage" durch „Ungültigkeitsklage" zu ersetzen. Die Erzwingung ehelichen Zusammenlebens kann nach § 774 C.P.O. durch Geldstrafe oder Haft erstrebt werden, falls sie nach

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Landesrecht überhaupt zulässig ist. Diese landesgesetzliche Voraus- setzung sieht C. jetzt mit Recht — entgegen seiner früheren Auf- fassung — im Art. 214. Eine eingehende Auseinandersetzung widmet Vers, der seit dem Reichsgerichtsurtheile vom 6. Okt. 1885 als gelöst zu be- trachtenden Streitfrage über die Weitergeltung des Art. 232 betr. die Bestrafung mit einer entehrenden Strafe als Ehescheidungsgrund. In Uebereinstimmung mit der herrschenden Ansicht ist der Artikel, wie alle aufgehobenen, klein gedruckt. Bei Art. 340 erwähnt C. nur die nicht im französischen Rechtsgebiete abgegebenen Alimentenversprechen. Da er deren Klag- barkeit im rheinischen Rechtsgebiete besonders hervorhebt, ist wohl anzunehmen, daß er der allgemeinen Auffassung beitritt, wonach Versprechen zu Gunsten eines concipirten unehelichen Kindes der Klagbarkeit entbehren (Art. 1131, 1133). Hervorhebenswerth sind die Uebersichten zu Art. 538 über die verschiedenen Arten öffentlichen Eigenthums, sowie zu Art. 544 betr. die Eigenthumsbeschränkungen des Nachbarrechts. C. übersetzt bei Art. 815 und 843 „rapxorts" mit „Collation"; eine Verdeutschung in „Rückbringen" ist vorzuziehen. Die Bemerkung zu Art. 1202 bringt eine Aufzählung von Fällen solidarischer Haftbarkeit mehrerer Thäter aus Delikten, die wegen ihrer Reichhaltigkeit Beachtung verdient. Bei Art. 1370, der Hauptquelle des Nachbarrechts, das — abgesehen von der Lehre von den Grunddienstbarkeiten — im code civil nur dürftig behandelt ist, hätte man ein weiteres Eingehen auf die grundlegenden, durch die Rechtssprechung herangebildeten Grenzbegriffe erwarten können. C. hat sich darauf beschränkt, einige Sonderfälle, insbesondere das Verhältniß von Bergbau zu Privatgrundeigenthum und der Eisenbahnen zum Bergbau anzu- deuten. Um so ausführlicher sind allerdings die Bemerkungen zu Art. 1382—1386. In der Erörterung zu Art. 1589 wird die Frage der Rechts-

Dr. Cretschmar, Das Rheinische Civilrecht i. s. heutigen Geltung. 419 beständigkeit der sog. Abzahlungskaufgeschäfte mit Recht bejaht. C. will aber nicht allgemein einen Vorbehalt des Eigenthumsrechts annehmen, die Erforschung des Parteiwillens in jedem Sonderfalle läßt bei ihm der Auffassung Raum, daß mitunter das Eigen- thumsrecht zunächst auf den Erwerber übergehen, dann aber bei Nichterfüllung wieder an den Veräußerer zurückfallen solle. Der grundlegende Unterschied beider Auffassungen erhellt bei der Frage nach der Haftung für die Gefahr. Der Fortfall der Beweisregeln des französischen Rechts hat die freie Beweisführung auch bei Art. 1739 zur Folge. C. hat daher mit Recht die Worte: „lor8<iu'il y a un conge signi- fiie“ nicht mit „wenn eine Aufkündigung zugestellt", sondern mit „wenn . .. bekannt gegeben ist" übersetzt, eine zutreffende Aenderung gegenüber Möller-Althoff, Elsaß-lothringische Gesetzsammlung und Aron, Der code civil in Elsaß-Lothringen. Dem reichsländischen Juristen fremd ist die von C. ange- wandte Uebersetzung von depöt mit „Verwahrung" und scgusstrc mit „Hinterlegung". Die Anwendung letztgenannten Wortes dürfte bei Sequestirung von Immobilien unthunlich sein. Die Einrede der Verjährung zu erheben muß bei dem Prozeß- betriebe durch die Parteien, wie ihn die Civilprozeßordnung ein- geführt hat, ein Recht der letzteren bleiben, und der Richter ist an die Verfügung der Partei über dieses Recht — dessen Verwendung bezw. Außerachtlassung — gebunden (§ 251 C.-P.-O.). Von diesem Ge- sichtspunkte aus muß entgegen C. angenommen werden, daß der Art. 2223 als Prozeßvorschrift aufgehoben ist; das in ihm ent- haltene Verbot bleibt allerdings auf Grund der Civilprozeßordnung, welche das streitige Verfahren ausschließlich und erschöpfend neu geordnet hat, in Kraft. Dem code de procedure civile ist neben der deutschen Civil- prozeßordnung nur noch für die nichtstreitige Gerichtsbarkeit Raum gegönnt. In diesen Grenzen müssen die Art. 72, 138 und 141 über Vorladungen und Entscheidungen mit C. und entgegen Möller- Krit. Vierteljahresschrift. 8. F. Bd. III. H. 8. «8

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Althoff und Aron als fortbestehend angesehen werden. Die Ueber- setzung von desuveu in Art. 312 mit „Mißbilligung" giebt den ge- wünschten Sinn nicht ganz wieder, Möller-Althoff übersetzt besser mit „Nicht-Anerkennung". Ueber die Weitergeltung des Rechtsmittels im Art. 541 gehen die Ansichten von Möller-Althoff und C. auseinander, ersterer spricht dafür, letzterer hat den Artikel nicht ausgenommen. Der Aufhebung dürfte schon deshalb beizupflichten sein, weil der deutsche Civilprozeß ein einheitliches, nicht auf französischem Rechte aufge- bautes Ganzes bildet, zudem eine zwar nicht gleiche, aber denselben Zweck verfolgende Bestimmung im § 290 und § 541 ff. C.-P.-O. zu finden ist. Vom code de commerce gelten im Rheinland nur noch die Art. 500, 551—553; ersterer betrifft die Eintragung des Kon- kursverwalters in die Hypothekenregister, letztere einige Sonder- heiten des Eherechts bei Kausleuten. Die Darstellung des geltenden Civilrechts wäre nicht abge- schlossen, würden nicht den grundlegenden französischen Gesetzen die abändernden deutschen angeschlossen. Diese, die z. Th. der Reichs-, z. Th. der Landesgesetzgebung angehören, betreffen die Staatsangehörigkeit, den Civilstand, die Vormundschaft, das Grund- eigenthum, die Theilungen, Anfechtung von Rechtshandlungen des Schuldners außerhalb des Konkurses, Wucher und Zinsenhöhe, die Gesindeordnung, das Haftpflichtgesetz und die Zwangsvoll- streckung, endlich die Grundbuchgesetzgebung. Sämmtliche Gesetze sind im gleichen Umfange wie das Civilrecht mit Anmerkungen versehen, welche neben den Verweisen auf die bezüglichen Artikel des code civil die einschlägige Rechtslehre und Rechtssprechung bei allen wesentlichen Streitpunkten insoweit enthalten, als solches zur Auffassung der Streitpunkte und zum Verständnisse der Mei- nung des Vers, erforderlich ist. Die zwanglose Aneinanderreihung der verschiedenen Abtheilungen ist durch die Ordnung der Rechts- begriffe im code civil bedingt, dadurch rechtfertigt sich die Treu-

Pfaff, J., Zur Lehre vom sogenannten in fraudem legis agere Ehrlich

Neff, P., Beiträge zur Lehre von der fraus legi facta in den Digesten Ehrlich

Dr. Pfaff, Zur Lehre rc. — Dr. Neff, Beiträge zur Lehre rc. 421 nung der Gesetze über Grundeigenthum und dingliche Rechte von solchen über Zwangsvollstreckung, Hypotheken- und Grund- buchrecht. Bei der einschneidenden Einwirkung der z. Z. in den Rhein- landen noch in der Einführung begriffenen Grundbuchgesetzgebung muß es als ein glücklicher Gedanke des Vers, bezeichnet werden, diese sowie die durch dasselbe bedingte Sondergesetzgebung zu einem Ganzen zusammengefaßt als dritten Theil dem Werke anzufügen. Eine vorangeschickte geschichtliche Entwicklung erleichtert das Ver- ständniß für das Neue dieser Gesetzgebung und giebt einen Ueber- blick über die dadurch erforderlich gewordenen Aenderungen ver- wandter Rechtsgebiete. Das immerhin nur allmählich fortschrei- tende Anlegen des Grundbuchs bedingt ein doppeltes Rechtssystem für die Gemeinden mit bezw. ohne Grundbuch, ein Zwittersystem, welches zwei verschiedene Jmmobiliarzwangsvollstreckungsgesetze neben einander in Kraft hält und die Rechtsanwendung nicht uner- heblich erschwert. Durch Gegenüberstellung dieser beiden Rechts- systeme hat Vers, eine wesentliche Erleichterung für die Praxis geschaffen. Nicht minder hervorhebenswerth ist die Zusammenstellung der 1895 geänderten Kostengesetzgebung: des Gerichtskostengesetzes, der Gebührenordnung für die Notare sowie des Stempelsteuergesetzes. Neben dem Tarif zu letztgenanntem ermöglichen 17 Tabellen es auch dem im Kostenberechnen weniger Geübten, sich ein klares Bild von den Kosten eines Rechtsgeschäfts zu verschaffen. Bolchen (Lothringen). W. Coermann. 1. Dr. Ivo. Pfaff, Zur Lehre vom sogenannten in fraudem legis agere. Wien, Manische k. u. k. Hof-, Verlags- und Universitätsbuchhandlung, 1892. VI u. 170 Seiten. Gr. 8°. 2. Dr. jur. Paul Neff, Beiträge zur Lehre von der frans legi facta in den Digesten. Berlin, A. L. Prager, 1895. X u. 75 Seiten. Gr. 8°. Die erste der beiden genannten Schriften ist vor nunmehr fünf Jahren erschienen: die Kritik hat dazu bereits vielfach Stellung 28*

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genommen und sie dürste sich auch in den Händen der Mehrzahl der Leser dieser Zeitschrift, die sich für den Gegenstand interessiren, befinden. Eine eingehende Besprechung wäre daher jedenfalls verspätet. Ein kurzer Bericht dürfte aber immerhin am Platze sein; nicht bloß wegen der Gründlichkeit und Gewissenhaftigkeit, mit der sie einen Gegenstand von großer praktischer Wichtigkeit behandelt, sondern auch deswegen, weil eine Besprechung der zweiten Arbeit, die sich fast ausschließlich mit der Polemik gegen die Pfaff'sche Arbeit befaßt, ein Zurückgehen auf die letztere zur unabweisbaren Nothwendigkeit macht. Ivo. Pfaff gehört — es ist nöthig, dies Neff gegenüber zu betonen — wenigstens wenn man ihn nach der vorliegenden Schrift beurtheilt, der jüngeren Richtung in der Rechtswissenschaft an, die nicht von Begriffen, sondern von Erscheinungen des Lebens aus- geht, sich nicht mit der Analyse der ersteren, sondern mit der Frage befaßt, wie sich Recht und Rechtssprechung zu den letzteren stellen. Das schließt selbstverständlich nicht aus, daß in der vorliegenden Schrift die Definitionen des in trauclem legis agere, soweit sie sich in der Litteratur finden, auf ihre Richtigkeit und Vollständigkeit geprüft, die Bedeutung, die diesem und verwandten Ausdrücken in den Quellen beigelegt wird, ausführlich erörtert und zum Schluffe, nach einer eingehenden Erörterung der in den Quellen vorkommenden und der wichtigeren modernen Fälle des in krauclein legis agere, eine eigene Definition des Begriffes gegeben wird. Ivo. Pfaff's Jdeengang ist folgender: So lange der alte rigor iuris besteht, ist ein Widerspruch zwischen dem Wortlaute und dem Sinne des Gesetzes nicht denkbar. Der Gesetzgeber will das Gesagte und nur das Gesagte, das Gesetz ist auf Fälle, auf die es nicht ganz genau paßt, schlechterdings unanwendbar. Dieser Standpunkt wird mit der Zeit verlassen. Der Verkehr wächst und zeitigt immer neue Erscheinungen. Da es nicht mög- lich ist, für jeden neuen Fall sofort ein neues Gesetz zu schaffen, so entsteht die extensive Interpretation: das Gesetz wird auch auf

Dr. Pfaff, Zur Lehre rc. — Dr. Neff, Beiträge zur Lehre rc. 423 Fälle angewendet, auf die es seinem Wortlaute nach nicht unmittel- bar paßt. Damit ist der Erkenntniß Bahn gebrochen, daß Gesetz und Gesetzessinn sich nicht immer decken, oder wenn dies nicht der Fall ist, der Sinn des Gesetzes über seinen Worten steht. Damit ist aber auch gesagt, daß der, der sich sklavisch an die Worte hält, ohne dem Sinne des Gesetzes Rechnung zu tragen, dem Gesetz zuwiderhandelt. So lange nun der rigor legis dauerte und der Wortlaut des Gesetzes alles war, konnte von einer falschen, dem Sinne des Gesetzes widersprechenden Interpretation desselben keine Rede sein. Sobald man aber erkannte, daß der Sinn über dem Wortlaute steht, mußte jeder, der einen dem Sinne nach unter das Gesetz fallenden Thatbestand herstellte, dies aber durch eine den Sinn ent- stellende wörtliche Interpretation zu verschleiern suchte, als in krauäem legis handelnd angesehen werden. So entstand der Begriff des in krauäem legis agere. Es ist also ein Handeln, das auf einen rechtlich verpönten „materiellen Rechtserfolg" (Endemann) gerichtet ist, dies aber durch eine absicht- lich falsche Interpretation der Rechtsregel zu verschleiern sucht. Das in krauäem legis agere setzt nicht ein Gesetz voraus: es kann auch gegen ein Gewohnheitsrecht stattfinden. Es kann aber nur gegen einen gebietenden Rechtssatz gerichtet sein; bei einem erlaubenden Rechtssatz giebt es ein Handeln in krauäem legis ebensowenig wie ein Handeln contra legem. Es setzt endlich eine auf Erreichung des durch die Rechtsnorm verpönten materiellen Rechtserfolges ge- richtete Absicht voraus. In seiner Polemik gegen die Pfaff'schen Ausführungen geht nun Reff vom logischen Satze des Widerspruchs aus. Ein Thatbestand fällt entweder unter ein Gesetz oder er fällt nicht unter ein Gesetz. Wenn er unter das Gesetz fällt, dann ist er vom Gesetz getroffen, der Wille der Parteien mag auf die Um- gehung des Gesetzes gerichtet gewesen sein oder nicht: auf das in krauäem legis agere kann es da nicht ankommen. Wenn er aber

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nicht unter das Gesetz fällt, dann bezieht sich das Gesetz darauf gar nicht. Die Absicht, ein Gesetz zu umgehen, mag vorhanden gewesen sein oder nicht: auf das in fraudem legis agere kann es erst recht nicht ankommen. Die Sache ist, wie man sieht, sehr einfach; es würde mich wundern, wenn dies ein Schriftsteller, der sich mit dem Gegenstände beschäftigt, übersehen hätte. Aber lassen wir Neff selbst sprechen. „Der umgangene Rechtssatz knüpft seine Rechtsfolgen an einen bestimmten That- bestand an; ... in einem gesetzlichen Thatbestand kann aber un- möglich das Moment des Umgehungsdolus enthalten sein, denn der Rechtssatz ist nicht Selbstzweck, sondern dient dem Zweck der Regelung eines Lebensverhältnisses und tritt in Kraft, gleichviel ob die Parteien die Absicht hatten, ihn zu respectiren oder nicht. Der Thatbestand des in fraudem legis agere enthält also ein Mehreres gegenüber dem gesetzlichen Thatbestand: den Umgehungs- dolus. Da jedoch zur Anwendung des Gesetzes nur nöthig ist, daß alle Thatbestandsmomente vorhanden sind, die nach dem Sinne des Gesetzes vorliegen müssen, so ist das Moment des Umgehungs- dolus im Thatbestand des Barthelmes-Pfass'schen in fraudem legis agere für die Anwendung des umgangenen Rechtssatzes irrelevant (S. 18 ff.). „Der Umstand, daß den mit frans legi facta bezeichneten Fällen der Gesetzesverletzung eine besondere Beachtung in den Quellen geschenkt wird, findet, wie bereits hervorgehoben wurde, darin seine Erklärung, daß hier die Gesetzesverletzung nicht sofort erkennbar ist, sondern vielmehr eine intensive geistige Bearbeitung des konkreten Thatbestandes der fraus und des Wort- inhalts des Gesetzes erforderlich ist, ehe die Rechtswidrigkeit sicht- bar wird" (S. 26). Wenn Reff mit seiner Schrift keinen anderen wissenschaft- lichen Zweck verfolgt hat, als dies gegen Pfafs auszuführen, — und dies scheint wenigstens für ihren ersten Theil zuzutreffen — so hätte er sich die Arbeit ersparen können. Daß der Thatbestand, der durch das in fraudem legis agere hergestellt wird, eigentlich

Dr. Pfaff, Zur Lehre re. — Dr. Neff, Beiträge zur Lehre rc. 425 unter das Gesetz fällt, diese Erkenntniß ist Ivo. Pfaff nicht ent- gangen. „Dieses in fraudem legis agere beruht immer auf einer absichtlich falschen wörtlichen Interpretation": so steht es wörtlich auf S. 156 ff. seines Buches mit gesperrten Buchstaben gedruckt. Daß der Thatbestand bei richtiger Inter- pretation unter das Gesetz fällt, das sagt er allerdings expressis verbis nicht, aber man darf doch wohl annehmen, nur darum, weil es ihm keine Freude machte, eine Binsenwahrheit gesperrt drucken zu lassen. Reff wäre mit seiner Polemik gegen Ivo. Pfaff im Rechte, wenn dieser behauptet hätte, ein Thatbestand werde unter Um- ständen deswegen als gegen das Gesetz verstoßend betrachtet, weil er ein Handeln in fraudem legis enthält'). Ich finde jedoch nicht, daß er dies gesagt hätte. Er geht vielmehr von der, auch von Reff zugegebenen Thatsache aus, daß gewisse Fälle des Zuwiderhandelns gegen Rechtsnormen in den Quellen und der Litteratur in einer be- sonderen Weise behandelt werden, er untersucht, worin diese Be- sonderheiten bestünden, erörtert sie historisch und dogmatisch. Der Werth des Pfaff'schen Buches beruht m. E. hauptsächlich in der Fülle der Einzelheiten, die er bringt und bespricht. Wie wenig Reff diesem Rechnung zu tragen vermochte, beweist folgende Bemerkung: „Erst mit dem Aufkommen der extensiven Inter- pretation soll es nach Pfaff möglich geworden sein, lu fraudem legis zu handeln; und zum Einschreiten gegen die fraus bedurfte es nach ihm besonderer gesetzlicher Bestimmungen. Von dem in dieser Arbeit vertretenen Standpunkte aus dürfte es jedoch zweifel- los sein, daß die eindringende Erfassung des Gesetzes nicht der

r) Hiebei muß selbstverständlich von solchen gesetzlichen Bestimmungen abgesehen werden die gewisse Handlungen überhaupt nur daun treffen wollen, wenn sie in lrauäsw einer anderen Rechtsnorm vorgenommen wurden, z. B. gewisse, allerdings nur von den Juristen ausgesprochenen Jnterpretationsregeln beim 86. Velleianum, SC. Macedonianum das Recht der avtio Pauliana.

426 Civilrecht. Anlaß zur Umgehung, sondern das Mittel zur Vereitelung der Umgehung war." Ein Jurist, der gesagt hätte, die eindringende Erfassung der Gesetze sei der Anlaß zur Umgehung derselben gewesen, wäre wohl ein recht sonderbarer Kautz. Ivo. Pfaff sagt, wenn ich ihn recht verstanden habe, etwas ganz anderes; ich habe es bereits oben wiederzugeben versucht. Neff kommt zum Ergebniß, die fraus legi facta bezeichne eine Gesetzesverletzung, „die dadurch auffällt, daß sie in versteckter Weise erfolgt" (S. 27), ein „verstecktes Handeln gegen den wahren Inhalt des Gesetzes" (ebd. Anmerkung). Aus den Digestenstellen, in denen die Formel frans legi facta vorkomme, kaffe sich mit Sicherheit als einheitliches Resultat nur das Moment der Ver- stecktheit der betreffenden Gesetzesverletzung gewinnen: in vielen Fällen, aber nicht in allen, sei daneben freilich auch noch ein Um- gehungsdolus vorhanden; da aber von ihm nachgewiesen worden sei, daß der Umgehungsdolus für die Entscheidung der einzelnen Fälle keinerlei Bedeutung hat, so erscheine es gerechtfertigt, die Frage, ob kraus legi facta stets dolose Gesetzesverletzung bedeute, als nicht erheblich unentschieden zu lassen. In dieser Beziehung bin ich allerdings anderer Ansicht. Es muß jedem Autor gestattet werden, den Gegenstand seiner Unter- suchungen nach Belieben zu beschränken: aber man darf billiger- weise fragen, was denn mit einer Schrift über die kraus legi facta geleistet ist, wenn sie nicht einmal die Frage beantwortet, ob die- selbe stets doloses Handeln voraussetzt. Immerhin mag zugegeben werden, daß der zweite Theil der Schrift, der die Aufgabe hat, die allgemeinen Ausführungen des ersten Theiles durch Belege aus den Digesten zu unterstützen, einen viel besseren Eindruck macht als der erste: so manche scharf- sinnige Quellenexegese zeigt, auf welchem Gebiete die Begabung des Vers, liegt. Ueberzeugend wirkt er jedoch auch hier umso weniger, als die

Dr. Pfaff, Zur Lehre re. — vr. Neff, Beiträge zur Lehre rc. 427 drei ausführlich besprochenen Fälle recht unglücklich beigebrachte Belege sind. Das üdeicommissum tacitum, das Senatusconsultum Velleianum und das Senatusconsultum Macedonianum setzen alle voraus, daß die betreffenden Verbotsgesetze mit Absicht, geflissent- lich, umgangen worden sind. Neff behauptet nun, daß die Stellen, die von einer kraus reden, hierbei nicht den Pfaff'fchen Umgehungsdolus, sondern dieses subjective Moment meinen. Wenn dem aber in der That so wäre, ist damit der Beweis erbracht, daß es sich bei der kraus legi kacta nur um eine versteckte Gesetzes- verletzung handle, und es darauf gar nicht ankomme, ob die That- sachen, die die Verletzung des Gesetzes zu einer versteckten machen, von der Partei mit der Absicht herbeigeführt sind, die Verletzung zu verbergen? Aus das kr. 50 de bon. libert. 38,2, das Pfaff zum Ausgangspunkt seiner Ausführungen macht, nimmt Neff gar keine Rücksicht. Ich muß übrigens, was die Analyse der Quellenstellen be- trifft, darauf verweisen, was schon Hugo Krüger gegen Neff in der Grünhut'schen Zeitschrift für Privat- und öffentliches Recht, Bd. XXIV S. 147 ff. ausgeführt hat. Ich stehe der Polemik Neff's gegen Pfaff umso un- befangener gegenüber, als meine Ansicht über das in krandern legis agere von der Pfaff'schen nicht minder abweicht, wie von der Neff'schen. Ich habe sie in einer vor mehreren Jahren in den Wiener Juristischen Blättern erschienenen Artikelserie *), die von Pfaff nicht berücksichtigt worden ist, ausgeführt. Ich gehe dort davon aus, daß das Recht nicht ein abgeschlossenes Ganze bildet, das für eine jede auftauchende Frage, die vorbestimmte Antwort enthält, sondern jeder Rechtssatz nur die Entscheidung eines einzelnen Falles oder die Generalisirung von solchen Einzel- entscheidungen ist. Taucht nun ein Fall auf, der in den das gesammte geltende Recht bildenden Rechtssätzen nicht vorent-

') Juristische Blätter, Bd. XVII S. 447 ff.

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Civilrecht.

schieden ist, so können wir ohne eine offenbare Fiction den Rechtssatz nicht auf diesen Fall beziehen, an den der Gesetzgeber nicht nur nicht gedacht hat, sondern oft nicht einmal gedacht haben konnte. Aber Unrecht ist nicht bloß das, was durch einen Rechtssatz getroffen wird, und wir pflegen gegen ein Unrecht nicht bloß dann zu reagiren, wenn es im positiven Rechte verpönt erscheint. Die Reaction gegen ein Unrecht extra iu8 ist allerdings wohl in der Regel eine rein moralische, aber dem psychologischen Einflüsse dieser in erster Linie moralischen Reaction kann sich auch der Jurist nicht entziehen. Es widerstrebt ihm, dem Recht zu geben, den er moralisch verurtheilen muß. Und da greift er zu allen Hilfsmitteln der juristischen Technik, um eine anscheinend auf positivem Recht begründete Entscheidung zu fällen, die zugleich mit seinem moralischen Gefühle in Einklang steht. Bei den Operationen, die hiebei vorgenommen werden, spielt nun die Annahme dolosen Handelns, des Handelns wider die bona fides, oder, wie der modernste Ausdruck lautet, des Handelns wider Treu und Glauben, eine große Rolle. Man reagirt immer stärker gegen ein Unrecht, wenn man annehmen kann, daß es ab- sichtlich herbeigesührt worden ist, und wo man die Absicht nicht findet, da supponirt man sie nicht selten. Die exceptio doli des römischen Rechts beruhte ja theilweise direct auf der Auffassung, daß der Kläger schon dann dolose handelte, wenn er einen an sich juristisch begründeten, aber sittlich verwerflichen Anspruch im Be- wußtsein der Verwerflichkeit geltend macht. Eine ähnliche Quelle hat, wie ich glaube, auch das in fraudem legis agere, und in dieser Annahme wurde ich auch durch die Psass'sche Schrift be- stärkt. Vielleicht wird es mir möglich sein, darauf an anderer Stelle zurückzukommen. Czernowitz.

Ehrlich.

Civilproceß

Wach, A., Vorträge über die Reichscivilprozeßordnung Hellmann

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IV. Civilproceß. Dr. Adolf Wach, Vorträge über die Reichscivilprozeßordnung. 2. ver- änderte Auflage. Bonn bei Adolf Marcus, 1896. 335 S. Wenn es gleich für die civilprozeßrechtliche Wissenschaft wünschenswerther gewesen wäre, den Verfasser an der Fortsetzung seines Handbuchs thätig zu sehen, so bietet doch auch die ver- änderte Auflage der-„Vorträge" Interesse genug, um ihrer an dieser Stelle zu gedenken. Die „Veränderung" besteht in doppelter Richtung. Einmal wird die Erfahrung berücksichtigt, welche die siebzehnjährige Gel- tung der Civilprozeßordnung an die Hand giebt, sodann werden in einzelnen Punkten die in der ersten Auflage vertretenen An- sichten theils tiefer begründet, theils aufgegeben. Nicht in Allem vermag ich mit dem Vers, übereinzustimmen. Nehmen wir gleich die Wünsche desselben in Bezug auf die Handhabung des § 48 des GKG. zum Ausgangspunkte der Betrachtung (S. 18), so scheint uns zwar richtig, daß die An- wendung dieses Gesetzes den Beginn der mündlichen Verhand- lung nicht voraussetzt; allein die Zurückhaltung der Gerichte im Gebrauch des § 48 hat trotzdem ihre guten Gründe. So lange nicht die Lokalisirung der Anwaltschaft streng durchgeführt wird und zwar auch bei den Amtsgerichten, so lange es mithin möglich ist, daß ein Anwalt zur selben Terminsstunde bei einem — viel- leicht auswärtigen — Amtsgerichte und beim Landgerichte oder Oberlandesgerichte befugterweise beschäftigt ist oder gar wie in Bayern bei Amtsgericht, einem oder zwei Landgerichten und

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Civilproceß.

einem Oberlandesgerichte, so lange werden sich Terminscollisionen in größerem Umfange nicht vermeiden lassen und im Gefolge der- selben auch Vertagungen nicht. Diese den Anwalt entgelten zu lassen, wäre eine durch nichts gerechtfertigte Härte, zumal ihm jeder Einfluß auf die Terminsfestsetzung beim Mangel des Rollen- systems entzogen ist. Das letztere könnte durch den Vorschlag Wach's (S. 45), eine Art provisorischen Einlassungstermin einzu- führen, schwerlich ersetzt werden. Die Ausführungen über den Begriff des Klagegrundes sind nicht überzeugender geworden. Wenn W. den Grund des erhobenen Anspruchs in der Jn- dividualisirung des Rechtsverhältnisses erblickt, aus dem der An- spruch abfließt, so will mich noch immer bedünken, daß diese Jn- dividualisirung von Begründung weit entfernt ist. Wer die Eigen- thumsklage erhebt bezüglich der Sache 36 mit dem Beifügen, daß er ihr Eigenthümer sei, der begründet seinen Anspruch mit dem Satze, daß ihm dieser Anspruch zustehe. Das ist keine Be- gründung. Bei obligatorischen Ansprüchen scheint es nur anders zu sein, weil die Angabe des begründenden Rechtsverhältnisses noth- wendig nur Angaben der begründenden Thatsachen enthält. Denn wer z. B. die Kaufpreisklage mit der Behauptung eines zwischen ihm und dem Beklagten am 5. Juli 1878 abgeschlossenen Kauf- vertrages begründet, der faßt hiermit doch in aller Welt that- sächliche Behauptungen in Kürze zusammen, ganz anders als der- jenige, welcher „Eigenthum" behaupten würde. Man darf nicht mit W. sagen: „Ich begründe nur detaillirter, factischer, wenn ich die thatsächlichen Vorgänge mittheile, welche den gesummten Inhalt des Kaufgeschäftes ausmachen." Denn das Kaufgeschäft hat eben nur den Inhalt, daß um einen bestimmten Preis ein bestimmtes Object gekauft worden ist, soweit es sich um die Preis- klage handelt. Man setze doch einmal die Klage auf Entschädi- gung wegen Eviction der gekauften Sache. Das „Rechtsoerhältniß", aus welchem der Regreßanspruch abfließt, bleibt der Kauf; aber

Dr. Wach, Vorträge über die Reichscivilprozeßordnung. 431 auch W. wird nicht meinen, daß dem Kläger hier die Behauptung der erlittenen Eviction erspart bleiben könnte. Auf die römische Formelconception kann man sich ebenso- wenig berufen, wie auf die der italienischen Juristen. Daraus kann man bestenfalls folgern, daß bei actiones in rem die An- gabe eines Klagegrundes nicht erforderlich war. Daß übrigens die „Späteren" hierin dem Vorbild des Joannes Bassianus ge- folgt seien, folgt jedenfalls nicht aus dem von W. (S. 24 Note*) angeführten Worten des Durantis, wenn dieser die dingliche Klagformel so concipirt, daß in derselben der klagende Eigen- thümer zwar erklärt, er sei dominus fundi, aber nur im unmittel- baren Anschluß an die Worte: quem dico ad me pertinere ex causa emtionis. Nunmehr zieht W. die Consequenz seiner Auffassung für den Fall des ß 296 C.P.O., an der er es in der ersten Auflage hatte fehlen lassen. Er versteht unter „thatsächlichem" Vorbringen im Sinne des § 296 Abs. 2 das Vorbringen des „Klagegrundes". Denn, so behauptet er, das Geständniß ergreife ebensowohl reine Rechtsverhältnisse z. B. Eigenthum, wie nackte Thatsachen. (S. 176, 177.) Wenn aber § 296 eine Geständnißfiction enthält, so muß für das Object dieser Fiction § 261 maßgebend sein, und darnach kann das Geständniß reine Rechtsverhältnisse nicht ergreifen. — Widerspruchsvoll scheint uns, wenn W. (S. 46 f.) von der „un- leugbaren" Thatsache spricht, daß keineswegs die Saumsal der Anwälte, sondern landläufig irgend ein wirkliches Hinderniß sie vom Erscheinen zurückhält, und (S. 56) ihnen „maßlose" Herr- schaft über den Prozeßfortgang imputirt. Die Ansicht, daß eine Widerklage in Abwesenheit des Wider- beklagten nicht zum Versäumnißurtheile führen könne, wird zwar auch von Planck (Lehrbuch § 131 Note 2) getheilt und von diesem damit motivirt, daß das Versäumnißverfahren die Erhebung der Klage vor dem Termin voraussetze, eine Anschauung, welcher

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Civilproceß.

sich W. anzuschließen scheint; allein ob diese Prämisse zutrifft, ist doch fraglich. Denn § 296 verlangt lediglich Nichterscheinen des Beklagten (oder Widerbeklagten) im Verhandlungstermin, ohne die vorherige Erhebung der Klage zu fordern. Daß gegen den Hauptbeklagten vorherige Klagerhebung selbstverständlich ist, beweist nicht, daß sie auch gegenüber dem Widerbeklagten noth- wendig sei. Sehr beachtenswerth sind die Reformvorschläge in Bezug auf den Prozeßbetrieb (S. 65 ff.). Es ist in der That nicht ein- zusehen, weshalb richterliche Urtheile und Ladungen nicht durch das Gericht, sondern durch die Partei zugestellt werden, wenn doch Urtheil und Terminsfestsetzung Willensakte nicht der Partei, sondern des Gerichtes sind. Mit der Auffassung des Begriffes der „selbständigen" An- griffs- und Vertheidigungsmittel wird man sich nicht wohl be- freunden können. Die „Selbständigkeit" sei ein relativer Begriff mit Rücksicht auf den concreten relevanten Zweck, also je nachdem es sich um den Verhandlungszweck oder den Entscheidungszweck handle, selbständige Verhandlungs- bezw. selbständige Ent- scheidungssähigkeit. Das scheint mir gegenüber dem Gesetze ein Cirkel zu sein. Denn die Selbständigkeit ist nach § 137 Voraussetzung der selbständigen Verhandlungsfähigkeit, nach Z 275 Voraussetzung der selbständigen Entscheidungsfähigkeit. Da kann sie doch nicht zugleich die selbständige Verhandlungs- bezw. Entscheidungsfähigkeit selbst sein. Jedenfalls ist der Vers, in Bezug auf den Begriff der „Selbständigkeit" jetzt anderer Meinung als in der ersten Auf- lage. In dieser waren ihm (S. 32 und 85) selbständig im Sinne des § 137 und des § 275 die selbständig verhandlungs- und entscheidungsfähigen Thatbestandselemente, jetzt erklärt er die Selbständigkeit des § 137 für anders geartet als die des § 275 (S. 113). Dort hatte er (S. 32) als Beispiele von selbstän- digen Angriffs- und Vertheidigungsmitteln die Behauptung des

Dr. Wach, Vorträge über die Reichscivilprozeßordnung. 433 derivativen Erwerbes, die alternative Häufung von Erwerbs- gründen, die Einrede der Stundung, des Nachlasses, der Zahlung und Retention angeführt, die Einrede der mangelnden Handlungs- fähigkeit und der Verjährung ausdrücklich ausgeschlossen. Hier läßt er wenigstens im Sinne des § 137 als selbständig gelten die Einrede gegenüber dem Klagegrund, die eine Einrede gegen- über der andern, die Replik gegenüber dem Klagegrund und den einen Klagegrund gegenüber dem andern. Alles dies, ohne die Abweichung von der srüheren Auffassung zu motiviren. Aber auch die in der zweiten Auflage vertretene Auffassung will uns nicht folgerichtig durchgeführt erscheinen. Denn wir vermögen nicht zu vereinigen, daß bei Hinzutritt der selbständigen Entscheidungsfähigkeit zur selbständigen Verhandlungsfähigkeit, der doch im Falle mehrerer Klagegründe angenommen werden muß, Entscheidung durch Zwischenurtheil soll stattfinden können (S. 38 unten) und daß hinwiederum (S. 113 Note *) die Ent- scheidung über einen von mehreren Klagegründen nur durch End- richtiger Theilurtheil getroffen werden dürfe. Der in der zweiten Auflage neuen Bekämpfung der Meinung, daß über prozeßhindernde Einreden bei nicht abgesonderter Ver- handlung nur durch Zwischenurtheil und nicht nach § 248 ent- schieden werden könne (S. 120), wird man nur zustimmen können. Neu ist in der jetzigen Auflage ferner (S. 146) der Satz: „So kommt denn auch den bedingten Endurtheilen die materielle Rechtskraft nicht zu. Erst die Purificatoria stellt wahrhaft fest. Bis dahin ist unbestimmt, was Rechtens sei. Es giebt keine be- dingte Rechtskraft." Dem stelle ich gegenüber, was (S. 186) über die Frage ge- äußert wird, ob nach Erlassung eines bedingten Endurtheils noch das Versäumnißverfahren möglich sei: „Es liegt", so heißt es dort, „rechtskräftiges End- urtheil vor. Es ist in der Sache entschieden und unabänderlich, sei es zu Gunsten des Klägers oder des Beklagten entschieden, es ist

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Civilproceß.

nur noch auszusprechen, ob die Bedingung für oder wider die eine oder die andere Partei eingetreten ist, m. a. W. ob der Eid geleistet oder nicht geleistet ist. Unmöglich kann im Widerspruch mit dem rechtskräftigen bedingten Endurtheil ein Versäumniß- urtheil gemäß §§ 295, 296 ergehen. Das wäre Entscheidung contra rein inckicatain." So sehr ich in der Sache mit letzteren Sätzen einverstanden bin, so wenig vermag ich damit die ersteren in Einklang zu bringen. In der Lehre vom Versäumnißverfahren ist es als dankenswerthe Ergänzung der ersten Auflage zu erwähnen, daß Vers, sich nun über den Begriff der „Verhandlung" äußert (S. 153 ff.). Von besonderem Interesse ist die Behandlung der Contro- verse, ob das dem säumigen Beklagten günstige Urtheil (§ 296 Abs. 2) Versäumnißurtheil sei oder nicht. Die Frage findet sich in der zweiten Auflage an zwei Stellen behandelt, kürzer in der Lehre vom Versäumnißverfahren und eingehender in dem Vortrag über das Rechtsmittelsystem. W. hält bekanntlich ein solches Urtheil für ein Versäumniß- urtheil und holt diesmal zur Begründung seine Ansicht weiter aus als in der ersten Auflage. Man kann W. von vornherein zugeben, daß der säumige Theil ein wesentliches Interesse haben kann, durch Einspruch auch dieses ihm günstige Urtheil zu beseitigen, weil ihm daran liegt, die Instanz nicht zu verlieren. Aber es bleibt doch die Frage eben die, ob das Gesetz diesem Interesse Rechnung getragen hat. Auch ist nicht zu leugnen, daß die Vorschrift des § 486 Satz 2 den ihr in den Motiven zugesprochenen Zweck, „eine gleichzeitige Verhandlung über dieselben Streitpunkte in zwei Instanzen zu vermeiden und die Verhandlung in der Berufungs- instanz völlig abzuschneiden, wenn das angefochtene Urtheil bereits durch Einspruch in Wegfall komme", nicht ganz erreichen kann, wenn man bei der herrschenden Auffassung stehen bleibt. Andererseits ist aber doch daran festzuhalten, daß die Frage,

Dr. Wach, Vorträge über die Reichscivilproceßordnung. 435 wann ein Versäumnißurtheil als vorhanden anzunehmen sei, nicht aus § 486, sondern aus § 296 zu beantworten ist, und daß diese Antwort entscheidend bleiben muß, auch wenn die Motive zu § 486 mit ihr nicht zu vereinigen sind. Betrachtet man nun vorerst § 296, so leuchtet ein, daß ein Versäumnißurtheil mit dem Eintritt der Fiction des Abs. 1 noch nicht vorhanden ist, daß vielmehr hierdurch erst die Grundlage für ein solches Urtheil gewonnen werden soll. Wenn dann § 296 Abs. 2 vorschreibt, es sei für den Fall der Schlüssigkeit der Klage- thatsachen „nach dem Antrag" zu erkennen, so muß im Auge behalten werden, daß mit dem „Antrag" der in § 296 Abs. 1 erwähnte Antrag auf Erlassung des Versäumnißurtheils gemeint ist. Ist dies aber der Fall, so kann die weitere Vorschrift, es solle bei Unschlüssigkeit der Klagethatsachen die Klage abgewiesen werden, nur bedeuten, es sei dem Antrag nicht stattzugeben. Ein Urtheil aber, welches den Antrag auf Erlassung des Ver- säumnißurtheils ablehnt, kann nicht das erbetene Versäumniß- urtheil sein. Ueber diese zwingende Logik kommt man nicht durch den Satz hinweg iS. 191): „Es (das Versäumnißurtheil) ist „gegen" die säumige Partei erbeten — es wird also auch immer „gegen" sie erlassen"; denn es wird gegen sie natürlich nur dann erlassen, wenn es überhaupt erlassen wird. In dem Versäumnißantrag aber steckt der Klageantrag und wird nicht etwa gebeten, entweder ein Versäumnißurtheil oder gar kein Urtheil zu erlassen, sondern: über den Klageantrag zu Gunsten des Klägers zu entscheiden. Sind nun die Klagethatsachen un- schlüssig, so liegt die Sache nicht anders, als wenn der Beklagte erschienen wäre. Auf die Geständnißfiction ist da so wenig zu recurriren, wie beim Erscheinen des Beklagten ein Beweisantrag des Klägers zu beachten wäre. Wie beim Erscheinen des Be- klagten hat das Gericht vielmehr auch bei dessen Nichterscheinen zu erkennen, daß auf die Wahrheit oder Unwahrheit der Klage- thatsachen nichts ankomme. Die Geständnißfiction wird m. a. W. Krit. Vierteljahresschrist. 3. F. Vd. III. H. 3. £9

436 Civilproceß. gegenstandslos, und das ergehende Urtheil ist auf sie nicht gebaut. Aber es giebt noch andere Erwägungen gegen die Annahme eines Versäumnißurtheils. Vor Allem wäre es eine höchst seltsame Gesetzesökonomie, wenn das nämliche Urtheil einen doppelten rechtlichen Charakter haben sollte, d. h. vom Standpunkte des Beklagten ein Versäumnißurtheil, von dem des Klägers ein con- tradictorisches Urtheil wäre. Sodann wäre die Consequenz jener Annahme, daß der ab- solvirte Beklagte, um sich die Instanz für die contradictorische Verhandlung zu erhalten, vorsorglich innerhalb der Einspruchs- frist Einspruch einlegen müßte, obwohl er noch gar nicht wissen kann, ob der abgewiesene Kläger innerhalb der noch laufenden Berufungsfrist die Berufung einlegen wird. Unterläßt er den Einspruch, während der Kläger Berufung erhebt, so fällt jeden- falls für den Beklagten die Möglichkeit contradictorischer Ver- handlung erster Instanz und der Widerklageerhebung weg. Die Dogmengeschichte des § 486 beweist nichts gegen die Rich- tigkeit der herrschenden Meinung. Denn einmal steht keineswegs fest, ob die Auffassung der Motive zur Würtemb. Proceßordnung, die W. (S. 276) anführt, dem Würtemb. Gesetze entspricht; ferner sind die Bestimmungen der Gesetze, welche die Vorläufer der Reichscivilprozeßordnung waren, zur Erklärung der letzteren schon deshalb nicht verwendbar, weil sie dem Säumigen gegen das Versäumnißurtheil nach Wahl Einspruch oder Berufung verstatteten. Es ist daher willkürlich zu sagen, die Reichscivil- prozeßordnung habe zwar den Säumigen auf den Einspruch be- schränkt, diesen selbst aber so übernommen, wie er in den Ge- setzesvorgängern entwickelt war (S. 276/7). Will W. aus diesen Gesetzen Schlüsse für das geltende Recht ziehen, so darf er doch auch nicht übersehen, daß nach ihnen die Berufung, wie heute, ein gravirendes Urtheil voraussetzen soll. Fand nun wahlweise gegen das Contumacialurtheil Einspruch oder Berufung statt, so

Dr. Wach, Vorträge über die Reichscivilproceßordnung. 437

muß auch unter Versäumnißurtheil ein gravirendes Urtheil ver- standen worden sein, nicht aber jenes, welches die Klage abwies; jedenfalls fand nur gegen solches der Einspruch statt (vgl. Schmitt, Der bayer. Civilprozeß II § 3831 1). Art. 722 der bayer. Prozeßordnung behandelt zudem keineswegs den gleichen Fall wie § 486 der C.P.O. Er setzt voraus, daß eine Partei gegen das Versäumnißurtheil Einspruch, eine andere Berufung erhoben habe. Das bezog sich in erster Linie auf die Fälle der Streitgenossen- schaft (s. Wernz, Commentar zur bayer. Prozeßordnung S. 319 No. 7). So wird man denn auch den § 486 allerdings mit der herrschenden Meinung auf die Fälle zu beziehen haben, wo die Klage zum Th eil abgewiesen wurde trotz Säumniß des Beklagten. Auch in diesen Fällen ist übrigens denkbar, daß bei Verhandlung über den Einspruch und bei der über die Berufung dieselben Streitpunkte zur Sprache kämen, wenn nicht § 486 dem Vor- beugen würde. Man denke z. B. an die Klage auf Entschädigung wegen Nichterfüllung, mit welcher der Kläger über das Doppelte des Preises verlangt. Das Gericht verurtheilt den säumigen Be- klagten zum doppelten, indem es die Entschädigung ultra äuxluru für unzulässig hält, und weist die Klage ultra äuplum ab. Der Beklagte erhebt Einspruch, der Kläger Berufung. In beiden In- stanzen könnte nun der Beklagte einwenden, der Vertrag sei nichtig gewesen oder er sei gar nicht abgeschlossen worden, oder der Kläger habe auf Entschädigung verzichtet rc. oder: die Klage geht auf Leistung zweier Vermächtnisse und wird zum Theile abgewiesen, weil das Gericht findet, daß für diesen Theil nach dem Vorbringen des Klägers selbst die Vermächtnißform nicht beobachtet sei. Er- hebt nun der Beklagte Einspruch, soweit er verurtheilt ist, der Kläger aber Berufung, so könnte in beiden Instanzen über die Einrede verhandelt werden müssen, daß das Testament nichtig sei, welches die Vermächtnisse enthält. Mithin sind die Motive nur insoweit mit der herrschenden 29*

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Meinung nicht zu vereinbaren, als sie durch § 486 auch die Verhandlung über die Berufung völlig abgeschnitten wissen wollen, wenn der Einspruch des Beklagten zu seiner Totalverurtheilung führen würde. Da wird dann eben nichts Anderes erübrigen, als daß die Motive dem Gesetze weichen. Die verschiedene Auslegung, welche seit Geltung der Civil- prozeßordnung der § 310 gefunden hat, veranlaßte W., zu der Frage in der 2. Auflage Stellung zu nehmen. Mit Recht ent- scheidet er sich u. E. für die Annahme, daß der Einspruch nur dann im Falle der Vertagung ausgeschlossen ist, wenn dieselbe nach Erhebung des Einspruchs ohne in Mitte liegende Fortsetzung der Verhandlung erfolgt ist (S. 196/7). Aus dem Vortrage über das Beweissystem sollen nur wenige Punkte hervorgehoben werden: Vor Allem möchte ich meinen, daß keine Veranlassung besteht, zwischen Beweismitteln dem Inhalt nach und der Form nach zu unterscheiden. Das thut W. (S. 203 Anm.), wenn er das außergerichtliche Gestäudniß für ein Beweismittel dem Inhalte nach erklärt. Das hängt freilich damit zusammen, daß W. als Beweisthema nur die „wesentlichen Thatbestandsmomente" gelten läßt, das soll wohl heißen die anspruchs- oder einredebegründenden Thatsachen. Allein § 255 C.P.O. spricht ganz allgemein von dem Nachweise oder der Widerlegung „thatsächlicher Behaup- tungen" und handelt in Buch 2 Titel 6—10 von den Mitteln, durch welche der Beweis erbracht werden kann. In der Ausführung über die Offenkundigkeit vermißt man eine bestimmte Aeußerung darüber, ob die Offenkundigkeit die Wirkung des gerichtlichen Geständnisses ausschließen könne (S. 208f.). Den Reformvorschlägen betr. die zeugeneidliche Vernehmung der Parteien steht W. ablehnend gegenüber. Der Begründung, der ablehnenden Haltung geht die Darstellung des geltenden Eides- rechts voraus. Hier constatirt W. (S. 225 Anm.), daß er schon

Dr. Wach, Vorträge über die Reichscivilproceßordnung. 439 in der ersten Auflage auf die Beschränkung des Eides auf That- sachen hingewiesen habe, von welchen der Delat voraussichtlich unterrichtet ist oder sein sollte, und daß dennoch Klein feller in seiner „geschichtlichen Entwickelung des Thatsacheneides" diesen Gedanken nur bei Fitting und Planck gefunden haben will. Uns will scheinen, daß W. es mit dieser Unterlassungs- sünde nicht genau nehmen dürfe, da er selbst mit der An- führung der Litteratur in dieser zweiten Auflage recht willkürlich verfährt. Was die Motivirung der ablehnenden Haltung gegen die Reform anlangt, so möchte ich auf diese Frage nicht näher ein- gehen. Aber auf die abschätzige Behandlung der „schönen Er- fahrungen" in England, Amerika und im österreichischen Bagatell- prozeß wäre doch zu erwidern, daß die Erfahrung bei Gesetzes- vorschlägen ein gewichtiges Wort mitzusprechen hat. Wie man sich ohne Erfahrung über den Werth einer Ein- richtung irren kann, sagt uns W. selbst in Betreff des § 297 C.P.O. (S. 181). Aber freilich, darin muß man W. Recht geben, daß es eine petitio xrivoipii sei, wenn man das geltende Recht als der Wahr- heitserforschung hinderlich erachte. Damit scheint uns jedoch die Reformfrage nicht entschieden. Denn es bleibt ja die Mög- lichkeit, die Vernehmung der Parteien unter Zeugeneid von dem Parteiantrag abhängig zu machen. In der Rechtsmittellehre wendet sich W. (S. 262 Anm.) in unbewußter Uebereinstimmung mit meinem Lehrbuche (S. 676/7) gegen die mehrfach vertretene Anschauung, als könne die Berufung von dem obsiegenden Theile zum Zwecke der Erweiterung des Klageanspruchs erhoben werden. Angesichts der Ausführungen Planck's (Lehrb.11458) bedarf die Frage doch neuerlicher Erwägung. Darauf, daß die Berufung gegen die Urtheile erster Instanz stattfindet, ein Argument, welches W. und meinem Lehrbuch (a. a. O.) gemeinsam ist, wird kaum entscheidendes Gewicht gelegt werden können. Denn

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dieses „gegen" bedeutet doch nur, daß die Berufung zu dem Zwecke diene, ein erstinstanzielles Urtheil zu beseitigen. Wenn W. gegen Planck den Letzteren selbst anruft, weil er II S. 433 selbst die Berufung nur der „durch das Urtheil beschwerten" Partei gebe, so geht dieser Angriff fehl. Denn Planck (S. 433) sagt ausdrücklich, die Berufung stehe der Partei zu, die durch das Urtheil „beschwert zu sein behauptet", und S. 443 B er- klärt es Planck für genügend, daß der Berufungskläger durch die Einlegung der Berufung zu erkennen gebe, er vermeine in seinen Interessen verletzt zu sein. Daß diese Meinung gerechtfertigt sein kann trotz Richtigkeit des angefochtenen Urtheils und trotz Conformität desselben mit dem Klageantrag, zeigt das Beispiel L. Seusfert's (zu § 491 No. 3a). Für formell zulässig wird man also doch wohl die Berufung in den bezeichneten Fällen halten müssen, da die formelle Zu- lässigkeit eben nur das Recht des Berufungsklägers bedeutet, mit seinen Anträgen und deren Begründung gehört zu werden (Planck a. a. O. S. 444). Die von W. (S. 283) angeregten Zweifel über die Bedeu- tung von ß 594 Abs. 2 C.P.O. bezw. über die dort aufgestellte Beweisfiction finden allerdings in den Aeußerungen der Litteratur ihre Nahrung (vgl. z. B. L. Seuffert § 504 No. 2, Planck Lehrb. II 499), allein mir scheint eine andere Möglichkeit als die, daß das Gelingen des zulässigerweise angebotenen Beweises fingirt werden muß, nicht gegeben. Dies nämlich ist allein das durch die Beweisanträge „in Aussicht gestellte" Ergebniß der Beweisaufnahmen. Jede beweisantretende Partei stellt durch die Beweisantretung in Aussicht, daß sie das Gericht von der Wahr- heit ihrer Behauptungen überzeugen werde, oder beim Eidesbeweis, daß das Gericht genöthigt sein werde, ihre Behauptung als wahr zu behandeln. Sie stellt nicht in Aussicht, daß beispiels- weise die vorgeschlagenen Zeugen diese oder jene Sätze sprechen, diesen oder jenen Eindruck machen werden. Das wäre auch noch

Dr. Wach, Vorträge über die Reichscivilproceßordnung. 441

kein Ergebniß der Beweisaufnahme; ein solches liegt erst in ihrer Wirkung auf die Ueberzeugung des Gerichts. Für das Rechtsmittel der Revision giebt W. jetzt zu (im Gegensatz zu S. 244 der ersten Aust.), daß die C.P.O. § 528 No. 2 eine völlig überflüssige Bestimmung enthält (S. 295). Ueber das Zwangsvollstreckungsrecht schließlich noch zwei Be- merkungen: Bei Vollstreckung ausländischer Urtheile hält W. mit der allgemeinen, auch von Planck vertretenen Meinung das in- ländische Vollstreckungsurtheil für den Vollstreckungstitel (S. 334 Z. 5 ff. v. o.). Wie stimmt das zu der Bemerkung (S. 334 Z. 16ff. v. o.): „Zur vollstreckbaren Entscheidung kann dieser (der ausländische Urtheilsspruch) immer nur werden durch Akt des inländischen Staats?" Ist dann nicht die vollstreckbare Entscheidung eben der Vollstreckungstitel? Und was ist denn der Inhalt des inländischen Vollstreckungsurtheils? Nichts Anderes als der Ausspruch, daß die Vollstreckung des ausländischen Ur- theils zulässig sei, mithin ein Feststellungsurtheil. Und kann ein Feststellungsurtheil vollstreckbarer Titel sein? Ferner S. 330: „Der Gerichtsvollzieher wird thätig im Aufträge der Partei. Das Auftragsverhältniß zwischen ihm und der Partei beurtheilt sich materiell nach den Grundsätzen des Civilrechts ..." Diese Sätze sind beweislos geblieben. Eine Berücksichtigung der für die abweichende Auffassung von Planck (Lehrbuch I, 124ff.) und von dem Res. (Bl. f. RA. Bd. 53 S. 273 ff.) geltend gemachten Gründe wurde nicht beliebt. München.

Hellmann.

Staatsrecht

Die Rechtsprechung des großherzoglich badischen Verwaltungsgerichtshofes. 2. Theil Seydel

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Y. Staatsrecht. 1. Die Rechtsprechung des großherzoglich badischen Verwaltungsgerichts- hofes. Zweiter Theil. (1891—1895.) Namens des Gerichtshofes her- ausgegeben durch dessen Präsidenten. Karlsruhe, Braun, 1897. XII u. 355 S. gr. 8°. Der erste Theil der Sammlung, der 1891 erschien und, etwa doppelt so stark, die Jahre 1864—1890 umfaßte, ist in dieser Zeitschr. N. F. Bd. XIV (XXXIII) S. 402 ff. angezeigt wor- den. Die Kleinheit des Staatsgebietes, auf das sich die recht- sprechende Thätigkeit des badischen Verwaltungsgerichtshofes be- zieht, läßt es nicht recht als angängig erscheinen, wie in Preußen oder Bayern von Jahr zu Jahr einen Band verwaltungsgericht- licher Entscheidungen zu veröffentlichen. Das hat seine Nachtheile, aber auch seine Vortheile, ja ich möchte meinen, daß, wenigstens im Laufe der Zeit, letztere überwiegen. Die Nachtheile, die eine verspätete Veröffentlichung interessanterer Erkenntnisse mit sich bringen kann, sind für Baden dadurch ziemlich überwunden, daß die Zeitschrift für Verwaltung und Verwaltungsrechtspflege solche Urtheile ziemlich rasch zu bringen pflegt. Die Vortheile ( jenes Verfahrens aber sind nicht unerhebliche. Die Veröffent- lichungen werden nothwendig knapper zusammengefaßt; Wieder- holungen werden vermieden; durch Verlauf einiger Zeit wird ein zutreffenderes Urtheil über die Richtigkeit und die Bedeutsamkeit des einzelnen Erkenntnisses gewonnen: kurzum durch den Ablauf der Zeit felber werden Spreu und Weizen besser von einander geschieden. So arbeitet man denn mit einer solchen Sammlung,

Kahr, G. von, Bayerische Gemeindeordnung für die Landesteile diesseits des Rheins. 1. Band Seydel

Dr. von Kahr, Bayerische Gemeindeordnung re. 443 wenn sie nur gut angelegt ist und die Rechtsprechung eines wissen- schaftlich hochstehenden Gerichtshofes wiedergibt, was Beides für Baden der Fall ist, ungleich leichter und erfolgreicher als mit einer allmählich unübersehbar werdenden Reihe von Jahresbänden. Wie sehr hier tempo gegen den Leser galantuomo ist, mag man daraus entnehmen, daß der erste Theil der hier besprochenen Sammlung auf 734 Seiten den Ueberblick über die Recht- sprechung eines Vierteljahrhunderts, der zweite Theil auf 355 Seiten diesen Ueberblick für fünf Jahre gibt. Diese fünfjährigen Perioden sollen auch künftig eingehalten werden und scheinen in der That das jn8ts milieu in der Bemessung der Zeitabschnitte für die Veröffentlichung der Erkenntnisse zu sein. S e y d e l. 2. von Kahr, l>r. Gustav, Präsident des k. Verwaltungsgerichtshofes, Bayerische Gemeindeordnung für die Landestheile diesseits des Rheins, erläutert und mit den Vollzugsvorschriften herausgegeben. 1. Band. München, C. H. Beck, 1896. 1000 u. XII S. gr. 8°. Werke, wie das vorgenannte und der im gleichen Verlage erschienene Commentar R. v. Landmann's zur Gewerbeordnung sind geeignet, dem Namen Commentar wieder zu der wissenschaft- lichen Ansehnlichkeit zu verhelfen, die ihm vordem zukam. Das ist ernste und gediegene Arbeit, die sich nicht nur dem äußeren Umfange, sondern auch dem inneren Gehalte nach scharf von jener Töpferwaare abhebt, mit welcher von Jahr zu Jahr die schrift- stellerische und buchhändlerische Spekulation den Markt überfüllt. Sobald ein neues Gesetz erschienen ist, ja oft noch ehe es sein Da- tum erhalten hat, schießen diese sog. Commentare, Handausgaben und dgl. hervor wie Pilze nach dem Regenwetter. Zumeist bieten sie uns einen italienischen Salat, der mit einer sehr bescheidenen Zuthat eigenen Salzes aus der Gesetzesbegründung, den Aus- schußberichten und den parlamentarischen Verhandlungen zusammen- geschnitten ist. Und doch kann man, wie z. B. R. P i l o t y 's Ausgabe der Arbeiterversicherungsgesetze (München, Beck, 1893)

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Staatsrecht.

zeigt, auch in der bescheidenen Form der Handausgabe wissen- schaftlich Gediegenes leisten. Freilich darf man die — sit venia verbo — Gedanken dann nicht so aus dem Aermel schütteln wollen, wie es die Schaar der Commentarfabrikanten thut. Ich muß den Leser und mehr noch den Verfasser des zu besprechen- den Buches wegen dieser Abschweifung um Entschuldigung bitten; allein tacit indignatio versum qualemcunque potest. Kahr's Werk ist in langsamer und sorgfältiger Arbeit ge- reift. Die bayerische Gemeindeordnung, die, so verdienstlich sie als Ganzes ist, doch in Folge der starken parlamentarischen Mit- arbeit sehr erhebliche juristisch-technische Gebrechen aufweist, bietet der Auslegung nicht geringe Schwierigkeiten; sie ist kein Stoff, an dem Leute mit ffüchtiger Feder ihre Behendigkeit zeigen können. Nur die reiche Erfahrung Kahr's, sein nie ermüdender Fleiß, der allen Einzelheiten gewissenhaft nachspürt, seine gründliche juristische Schulung konnten ein so mustergiltiges Buch zu Stande bringen. Es klingt wie ein nüchternes, aber es ist bei diesem Gegenstände ein hohes Lob, wenn man dem Werke absolute Vollständigkeit nachrühmt. Und noch ein Anderes macht mir — ob jedem Be- nützer, möchte ich bezweifeln — besondere Freude: Kahr muthet seinem Leser eigene Gedankenarbeit zu; das ist das Kennzeichen des wissenschaftlichen Schriftstellers, das Unterscheidungsmerkmal zwischen Kunst und Handwerk. Nirgends Orakelsprüche, die sich nachbeten lassen; wenn der Verfasser eine Behauptung ausspricht, sagt er uns stets, warum er sie aufstellt. Die Gedankenarbeit selbst aber macht der Verfasser seinem Leser leicht. Nirgends ist Unklarheit, man weiß stets, wie man daran ist; nirgends ist die Form vernachlässigt. Auf die Einzelheiten des Commentars kann ich natürlich hier nicht eingehen. In der überwiegenden Mehrzahl der Fälle stimme ich mit dem Verfasser überein; daß in einzelnen Fragen Meinungsverschiedenheiten bestehen, ist selbst bei Gesetzen unver- meidlich, denen größere technische Vollendung eigen ist als der baye-

Landmann, R. v., Die Gewerbeordnung für das Deutsche Reich. 1. Band Seydel

vr. von Landmann, Die Gewerbeordnung für das Deutsche Reich rc. 445 rischen Gemeindeordnung. Besonders zu erwähnen ist noch, daß dem Commentare, über seinen Rahmen theilweise hinausgehend, zwei treffliche Monographien eingefügt sind, die das Recht der öffentlichen Wege (S. 339—403) und das Recht der öffentlichen Stiftungen (S. 664—704) zum Gegenstände haben. Der vorliegende erste Band umfaßt die Erläuterungen zu Art. 1—153 der Gemeindeordnung; möge der zweite Band (Art. 154 bis 206), der bedeutend weniger umfangreich werden wird, bald Nachfolgen. S e y d e l. 3. von Landmann, vr. Robert, k. bar,er. Staatsminister des Innern für Kirchen-und Schulangelegenheiten. Die Gewerbeordnung für das Deutsche Reich . . . erläutert und mit den Vollzugsvorschriften herausgegeben. 3. Auflage unter Mitwirkung des Verfassers bearbeitet von vr. Gustav Rohmer, k. b. Bezirksamtsassessor. 1. Bd. Einleitung und Gewerbeord- nung §§ 1—104 o. München, C. H. Beck, 1897. X u. 764 S. gr. 8°. Landmann's vorzüglicher Commentar zur Reichsgewerbe- ordnung ist bereits im vorigen Jahrgange dieser Zeitschrift S. 280 ff. eingehend gewürdigt worden. Unter diesen Umständen genügt es, das Erscheinen einer neuen Auflage zu verzeichnen und auf jene frühere Besprechung zu verweisen. Daß ein so um- fassendes Werk nach kaum zwei Jahren eine neue Auflage erlebt, ist ein großer und im vorliegenden Falle auch vollauf verdienter Erfolg. Das wissenschaftliche Verdienst des Buches ist um so bedeutender, als ein Commentar zur Gewerbeordnung an die Ge- duld und den Fleiß, die Sorgfalt und die Umsicht des Schrift- stellers ungewöhnliche Anforderungen stellt. Und dazu kommt noch das einiger Maßen niederdrückende Bewußtsein, daß man vielfach Gefahr läuft, penelopeische Arbeit zu machen. Ist doch die Gewerbeordnung jetzt abermals von einer Novelle bedroht, die, wenn sie zum Gesetze wird, nach L's. Zählung die vierund- zwanzigste sein wird. Könnte man Handel und Wandel durch Gesetzesnovellen in Blüthe bringen, dann müßte der Flor von Gewerbe und Handel bei uns ohne Gleichen sein. Wenn dieses

Heisterbergk, B., Die Bestellung der Beamten durch das Loos Rehm

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Flickwerk, das jeder Augenblicksforderung durch ein Abänderungs- gesetz gerecht werden will, noch ein Wenig so fort geht, dann wird die Gewerbeordnung ein geradezu unförmliches Gesetzbuch. Es wäre an der Zeit, statt der fortwährenden An- und Umbauten einen Neubau, allerdings besseren Stils, zu setzen. Man ruft in unseren Tagen wieder mehr als billig die Polizei zu Hilfe. Da sie unter parlamentarischer Mitwirkung in die Macht eingesetzt wird, sieht es ja liberaler aus wie vordem. Aber ich meine, für die Wirkung des Strickes sei es gleichgiltig, wer ihn gedreht hat. Seydel. 4. Heister bergt, B., Die Bestellung der Beamten durch das Loos. Historische Untersuchungen. Berliner Studien für klassische Philologie und Archäologie. Bd. XVI,Heft S. Berlin, Calvary & Cie., 1896.119 S., gr. 8°. Die vorliegende Studie beschäftigt sich, von einem Anhang über die römische provinoia abgesehen, ausschließlich mit attischem Staats- recht. Sie behandelt die Frage, welche Stellung das Loos im Be- amtenrecht des athenischen Staates einnahm, eine Frage, die bisher noch außerordentlich viel Dunkles enthielt, das zu lichten der glück- liche Fund von Aristoteles' „Staat der Athener" die besten Mittel an die Hand gab. Von ihnen Gebrauch zu machen und sie in überaus scharfsinniger Weise für das behandelte Problem zu ver- werthen, ist dem Verf. auf's Beste gelungen. Es ist dies um so bedeutsamer, als in Aristoteles' älterem Werk, den Politika, diese Frage des Looses verschiedene Dissonanzen zeigt (vergl. S. 80). Zwei Punkte sind es, die vor Allem in Betracht kommen: wann ist die Aemterverloosung in Athen zur Einführung gelangt? und in welchem Verhältniß steht die Bestellung der Beamten durch Loos zu der Bestellung durch Wahl? Ohne den Anspruch auf völlige Sicherheit seiner Beweisführung erheben zu wollen (S. 48) — bei der Lückenhaftigkeit der Quellen wäre dies ja auch Ueberhebung — gewinnt H. das immerhin sehr wahrscheinliche Resultat, daß das Princip der Aemterverloosung unter Solon in die Gesetzgebung ausgenommen wurde und zwar gleichzeitig mit

Heisterbergk, Die Bestellung der Beamten durch das Loos. 447 dem Volkswahlprincip, indem der Ausloosung eine Vorwahl der Phylen vorausgeschickt, dem Volke also nur ein beschränktes Wahl- recht verliehen wurde. Bis Solon war es der Areopag, der die Beamten ernannte. Der constructive Grundgedanke des politisch so wichtigen Princips der Verbindung von Wahl und Loos war dabei nach H. der: einer bestimmten Anzahl von Personen sei von vornherein die gleiche Berechtigung zur Bekleidung eines bestimmten Amtes zuerkannt gewesen, so daß sie es eigentlich alle zugleich hätten bekleiden müssen, wenn dies nicht durch das Miß- verhältniß zwischen der Zahl der Aemter und der zu deren Be- kleidung Berechtigten unmöglich gemacht worden wäre. Die Lösung dieses Mißverhältnisses brachte das Loos; wenn man das Amt nicht allen Berechtigten zuweisen konnte, so erklärte man es durch Ein- schiebung des Looses für gleichgiltig, wem von ihnen das Amt zufalle. Eine weitere Wahl hätte den Grundgedanken der Gleich- berechtigung alterirt. Das Loos wurde angewendet, um über etwas für gleichgiltig Gehaltenes zu entscheiden (S. 25). — Ebenso sucht H. dann zu erklären, auf welchen Grundgedanken die Ein- führung einer Wahl ohne nachfolgende Loosung und einer Aemter- loosung ohne vorangehende Wahl beruhte. Für die staatswissenschaftliche und insbesondere staatsrechtliche Beurtheilung unserer Studie ist aber nun das interessant: der Vers, tritt der viel behaupteten Anschauung entgegen, daß die Erloosung der Beamten eine Einrichtung demokratischen Charakters sei, und gelangt zu der auch von uns (Geschichte der Staatsrechtswissen- schaft S. 100 u. 116) vertretenen Auffassung, daß das Ver- loosungsprincip mit allen Verfassungsformen vereinbar sei. Der ganze Sinn des Loosens beruhe immer auf der Voraussetzung, daß die, unter denen geloost wird. Gleiche, Gleichberechtigte seien; die Frage sei nur die, aus wem im einzelnen Falle die Gemeinschaft der Gleichen bestehe, ob aus wenigen, aus vielen oder aus allen; gleichheitlich sei das Loos in jedem dieser drei Fälle, demokratisch nur in dem letzten (S. 59).

Braun, A. E. und Weber, A. K., Das Verfassungs- und Verwaltungsrecht des Großherzogthums Hessen. Bd. II/IV L. Fuld

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Das Interessante ist nun, daß H. hieraus den Schluß zieht, weil das Loosprincip auch in anderen Staatswesen vorkomme als solchen, wo alle erwachsenen, männlichen Staatsangehörigen an der Herrschaft betheiligt sind — das versteht er, juristisch aus- gedrückt, unter Demokratie — hätte Aristoteles dasselbe überhaupt nicht demokratisch nennen sollen. Im Gegensatz zur Demokratie sei es als Hekastokratie zu bezeichnen, als Herrschaft jedes einzelnen Bürgers als solchen im Gegensatz zur Herrschaft aller Bürger als ein Ganzes. Die Hekastokratie sei eine besondere Verfassungsform (S. 84). Interessant ist diese Ausführung, weil sie zeigt, wie schwer es dem Nichtjuristen wird, Aristoteles' Politik nicht juristisch, sondern politisch aufzufassen. Man glaubt immer, Aristoteles ver- stehe unter Demokratie eine Verfassungsform, während er darunter ein Staatsprincip versteht (vergl. meine Geschichte der Staatsrechts- wissenschaft, insbesondere auch S. 127 ff.). Erlangen. Rehm. 5. Braun, Albrecht Ernst, und Weber, August Karl, Das Verfassungs- und Verwaltungsrecht des Großherzogthums Hessen, Bd. II—IV; nebst Nachtrags- und Registerband. Darmstadt, Jonghaus'sche Hofbuchhand- lung, 1894—1896. Im Jahre 1894 hat der Res. das Erscheinen des ersten Bandes dieses Werkes angezeigt (vgl. N. F. XVII S. 436 ff.); dasselbe liegt nunmehr in vier stattlichen Bänden vollendet vor. Die Fülle des zu bearbeitenden Materials, die lebhafte Thätigkeit der Reichs- gesetzgebung in den letzten Jahren machten eine Ueberschreitung des ursprünglich in Aussicht genommenen Umfangs nothwendig. Man wird den beiden Verfassern daraus keinen Vorwurf machen dürfen. Ein Werk, wie das vorliegende, das nicht am wenigsten für den Gebrauch des nicht juristisch geschulten Personals der Selbstverwaltung bestimmt ist, muß, um seinem Zwecke entsprechen zu können, ausführlich, sogar sehr ausführlich gehalten sein und man kann in dieser Hinsicht wohl sagen, die eingehendste Dar- stellung ist gerade eingehend genug. Dem Juristen mögen ja viele

Braun und Weber, Das Verfassungs- und Verwaltungsrecht rc. 449 Ausführungen und Erläuterungen überflüssig erscheinen, für die Bürgermeister der Landgemeinden sind dieselben sehr wichtig und letztere möchten auf die juristischen Erörterungen wohl eher ver- zichten als auf die specialisirte Darstellung des geltenden Rechtes. Was der Recensent von dem ersten Bande gesagt hat, kann er von den übrigen Bänden ebenfalls behaupten; die Darstellung des hessischen Verwaltungsrechts ist eine vollständige, es dürfte kaum eine Frage desselben geben, in Ansehung welcher man das Werk vergeblich zu Rathe ziehen wird, und das sehr ausführliche Sach- register wird der Praxis den Gebrauch ganz erheblich erleichtern. Der zweite Band beschäftigt sich mit den persönlichen Verhält- nissen, den Communalverbänden, den Rechtsverhältnissen der Kirchen und Religionsgemeinschaften und dem Theile der Wohlfahrtspolizei, welcher sich auf die immateriellen Güter bezieht, im dritten Bande stellen die Verfasser die materielle Wohlfahrtspflege dar, welche auch den Gegenstand des vierten bildet; die Arbeiterversicherung ist hier ebenfalls behandelt worden und zwar in ziemlich ausführ- licher Weise. Die Einhaltung der richtigen Grenzen zwischen dem Zuviel und Zuwenig ist bei der Darstellung der reichsrechtlich geordneten Materien des Verwaltungsrechts nicht leicht, da es selbstverständlich nicht Sache eines Werkes wie dieses sein kann, einen Ersatz für die Specialbehandlungen der betreffenden Reichs- gesetze zu bieten. In der Hauptsache haben die Verfasser nach Ansicht des Recensenten das Richtige getroffen und sie werden sich hierdurch gewiß den Dank der an der Ausführung der Verwal- tungsgesetze des Reichs betheiligten Beamten der Selbstverwaltung verdient haben, für die es ein Ding der Unmöglichkeit ist, sich durch die umfassenden Commentare und Sammlungen von Ent- scheidungen hindurch zu arbeiten. Daß trotz der breit angelegten Erörterung auch das juristische Moment zu seinem Recht kommt, ist von dem Recensenten bei Besprechung des ersten Bandes schon betont worden, auch in den übrigen Bänden ist die juri- stische Durcharbeitung des Materials anzuerkennen, es sei ins-

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besondere auf die Ausführungen über das Enteignungsrecht mit den zahlreichen Controversen hingewiesen, welche dasselbe ent- hält. Res. möchte in Anschluß an die Behandlung des Ver- eins- und Versammlungsrechts in Bd. III S. 51 ff. sich über die Frage näher äußern, ob die von den Verfassern ver- tretene Auffassung als richtig zu erachten ist. Dieselbe geht dahin, daß in Hessen eine grundsätzlich gewährleistete Versamm- lungsfreiheit existirt, daß aber die Polizeibehörde trotzdem bei Vorhandensein eines besonderen Interesses eine Versammlung ver- bieten kann. Vgl. hierüber Zeller im Archiv für öffentliches Recht, Bd. 10 S. 292, Jolly im Wörterbuch des deutschen Ver- waltungsrechts Bd. II S. 667, und Cosack, Staatsrecht des Großherzogthums Hessen, S. 103. Richtig ist, daß eine dieses Recht der Polizeibehörde anerkennende Bestimmung nicht besteht, denn die Nothverordnung von 1849 ist nicht nur thatsächlich außer Kraft getreten, sondern sie ist auch rechtlich nicht mehr existent, trotz- dem eine ausdrückliche Aufhebung nicht stattgefunden hat. Ander- seits betonen die Verfasser, hierbei im Gegensatz zu Cosack, mit Recht, daß Art. 78 des Polizeistrafgesetzes nur eine Blankettvor- schrift enthält, die durch positive Normen nicht ausgefüllt ist. Demgemäß läßt sich ein Einschreiten gegen Versammlungen, sei es ein präventives, sei es ein repressives, nur aus der allgemeinen Aufgabe der Polizei ableiten, für die Aufrechthaltung der Sicher- heit und Ordnung besorgt zu sein. Vorherige Anmeldung einer Versammlung ist nicht nur nicht nöthig, sondern kann auch ohne Erlaß eines Gesetzes nicht verlangt werden, da sich diese aus der polizeilichen Aufgabe allein nicht rechtfertigen läßt; die gegen- theilige Annahme bei Cosack ist unhaltbar. Was das Vereins- wesen anbelangt, so wird von den oben genannten Schriftstellern die fortdauernde Geltung des Beschlusses des Bundestags vom 13. Juli 1854 anerkannt. Cosack behauptet dies mit Rücksicht darauf, daß Beschlüsse des Bundestags nach dem hessischen Staats- recht der Genehmigung durch die Landesvertretung nicht bedurft

Jellinek, G., Ueber Staatsfragmente Graßmann

Jellinek, Ueber Staatsfragmente.

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hätten. Letzteres ist nicht unfraglich. B.-W. nehmen zu der Frage der staatsrechtlichen Gültigkeit des Beschlusses keine directe Stel- lung, halten ihn aber für durchaus unpraktisch, was auch that- sächlich der Fall ist; ein Einschreiten gegen Vereine mit Bezug auf seinen Inhalt ist jedenfalls seit der Errichtung des Norddeutschen Bundes nicht mehr vorgekommen und B.-W. betonen dieserhalb mit Recht, daß es keiner Polizeibehörde einfalle, die politischen Ver- eine anzuhalten, sich den Vorschriften jenes Beschlusses anzubequemen. Hieraus ergibt sich, daß der Rechtszustand auf dem Gebiet des Vereins- und Versammlungsrechts in Hessen ein recht unsicherer ist und die anderweitige Regelung desselben geboten wäre. Ob für die hessische Regierung Veranlassung vorliegt, der von dem Reichskanzler im Reichstage gemachten Zusage entsprechend, eine Gesetzesvorlage über die Aufhebung des Coalitionsverbots poli- tischer Vereine dem Landtage zu unterbreiten, ist nach Vorstehen- dem zweifelhaft, da mit guten Gründen behauptet werden kann, daß ein solches Verbot in Hessen nicht zu Recht besteht. Das B.-W.'sche Handbuch wird sicherlich in Hessen die ver- diente Verbreitung finden; mit Rücksicht auf die große Arbeit, welche dasselbe den Verfassern verursacht hat, wäre zu wünschen, daß sein Inhalt nicht in Folge des hastigen Ganges der Gesetz- gebung zu bald veraltet; indessen scheint auf Erfüllung dieses Wunsches nicht gerechnet werden zu dürfen angesichts der um- fassenden Abänderungen der Arbeiterversicherungsgesetze, mit denen der Reichstag bereits befaßt ist. Mainz. L. Fuld. 6. Georg Jellinek, Ueber Staatsfragmente. Heidelberg, Gustav Köster, 1896. 56 S. gr. 8°. Dieser Beitrag zur Festgabe der juristischen Facultät Heidel- berg aus Anlaß des 70/ Geburtstages des Großherzogs von Baden liegt als Sonderausgabe vor. Der Verfasser bekämpft auf's Neue jene Lehre, welche die Souveränität als wesentliches Krit. Vierteljahresschrist. 3. F. Bd. III. H. 3. qq

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Staatsrecht.

Merkmal des Staatsbegriffes bezeichnet, indem er auf neuzeitliche Erscheinungen, die weder als Staaten noch als Provinzen im üblichen Sinne zu charakterisiren seien, hinweist. Der Verfasser geht, ohne weitere Begründung, unter einfacher Bezugnahme auf seine demnächst erscheinende Untersuchung der geschichtlichen Ent- wickelung des Souveränitätsbegriffes, welche inzwischen Rehm in seiner Geschichte der Staatsrechtswissenschaft eingehendst erörtert hat, davon aus, daß die Souveränität eine historische Kategorie sei, welche zum Verständnisse der heutigen Staatenwelt, aber nicht des Staates überhaupt nothwendig sei. Trotzdem es nun nach seiner Meinung souveräne und nichtsouveräne Staaten gibt, hält Jellinek es für nothwendig, zur staatsrechtlichen Charakteri- sirung einzelner politischer Gebilde einen neuen (an sich anschau- lichen) Typus „das Land", gleichbedeutend mit „Staatsfragment", zwischen Staat und Provinz einzugliedern, damit er der politischen Entwicklung, die nicht bei „den Jdealtypen der speculativen Staatslehre" stehen bleibe, gerecht werden könne. Wir sind durch die theilweise aphoristische Darstellung nicht zur Ueberzeugung ge- kommen, daß der neuconstruirte Typus nothwendig sei, um die Natur der einzelnen „Gebilde" staatsrechtlich zu kennzeichnen; wir sind namentlich darüber nicht klar geworden, weshalb der Verfasser neben seinen nichtsouveränen Staaten noch Staatssragmente braucht. Uns will es scheinen, als ob alle diese Länder unter die Be- griffe „Staat" (mit dem wesentlichen Merkmal der Souveränität) und „Provinz" einfach und verständlich subsumirt werden könnten. I. entwickelt, im Anschlüsse an seine Schrift über die Staaten- verbindungen und an neuere Darstellungen der einzelnen Landesver- fassungen, die Idee der Staatsfragmente (in Kürze) folgendermaßen: Staat ist ein Gemeinwesen mit eigenem Gebiete, eigenen Unterthanen und eigener — souveräner oder nichtsouveräner — Herrschergewalt. Fehlt eines dieser Elemente, so ist nur ein einem Staate unterthäniges Gebilde vorhanden. Das wichtigste ist die eigene Herrschergewalt — Staatsgewalt. Die Einsetzung und

Jellinek, Ueber Staatsfragmente.

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Gliederung ihrer Organe bildet den Inhalt der Verfassung, über welche der Staat allein beschließt. (Daher sei Elsaß-Lothringen kein Staat, weil seine Verfassung Reichsgesetz ist; ebenso Kanada, die österreichischen Königreiche und Länder.) Das erste wesent- liche Merkmal einer selbständigen Herrschergewalt ist, daß sie auf ihren eigenen Gesetzen beruht; das zweite, daß das mit ihr ausgerüstete Gemeinwesen alle wesentlichen Organe und Functionen eines Staates besitzt. (Wir meinten bisher, daß die Staatsgesetze auf der eigenen, d. h. unabhängigen Herrschergewalt beruhen; der Satz, daß Staatsorgane das andere wesentliche Merkmal dieser Staatsgewalt seien, ist nicht ohne Weiteres schlüssig: die Selb- ständigkeit der obersten Gewalt soll daran erkannt werden, daß sie sich durch Staatsorgane äußert — aber was sind denn die Merkmale der Staatsorgane?) — I. will also noch nicht zugeben, daß sein Begriff „eigenes Recht" nach allgemeiner Meinung widerlegt ist (vgl. Rosin, Laband, Seydel u. a.). Ein Gemeinwesen ohne eigene Gesetze oder eigene Organe ist kein Staat. Es gibt aber politische Gebilde in Gestalt (!) abhängiger Länder, die, ohne Staaten zu sein, zwei der wesent- lichen Grundlagen des Staates, nämlich eigenes Gebiet und eigene Angehörige, besitzen — die deutschen Schutzgebiete, Bosnien, Herzegowina —, ferner Bildungen mit eigenen Organen, die ihrem 'Wesen und ihren Functionen nach Staatsorganen gleichwerthig sind (also wohl nicht wirkliche Staatsorgane?), ohne daß jene deßhalb als Staaten zu charakterisiren sind. Staatsorgane sind Individuen oder Collegien, deren Wille innerhalb der gesetzlichen Competenzen unmittelbar staatlichen Willen erzeugt oder an dem Prozeß der Bildung und Vollziehung staatlichen Willens theil- nimmt. Zu den Bildungen dieser Art — welche einzelne eigene Staatsorgane besitzen sollen, aber doch keine Staaten sind! — gehört Kanada, dessen Gouverneur britischer Beamter ist, dessen Gesetze von der englischen Krone sanctionirt, dessen Gerichte an der Königin Statt — (also wohl mit ihrer Ermächtigung?) — 30*

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Staatsrecht.

Recht sprechen, dessen Angehörige nicht Kanadier, sondern Eng- länder sind: Kanada ist nun keine Provinz mit ausgedehntem Selbstverwaltungsrechte, sondern ein Staatssragment, und zwar, soviel wir zu erkennen vermögen, lediglich deshalb, weil das kana- dische Parlament, und nicht das englische Parlament, für die Mit- wirkung an der kanadischen Gesetzgebung zuständig ist — (dabei gelten aber diese kanadischen Gesetze nur, soweit nicht die englischen Reichsgesetze entgegenstehen, an deren Bildung dieses kanadische Staatsorgan natürlich nicht mitwirkt!). Erinnern diese kanadischen Gesetze im Principe nicht an unsere Gemeindestatuten und orts- polizeilichen Vorschriften? Gegenüber dieser Construction eines Staatsfragmentes aus dem Vorhandensein eines solchen Staats- organes erscheint es noch annehmbarer, Gemeinde und Staat nach ihren Zwecken zu unterscheiden, obwohl diese Unterscheidung nicht juristisch ist. Als Staatsorgan erklärt I. weiter den isländischen Alting, die Landtage der österreichischen Königreiche und Länder die Volksvertretungen der nordamerikanischen Territorien, den Landesausschuß von Elsaß-Lothringen, die Landtage von Sachsen- Koburg-Gotha. — Besondere Schwierigkeiten machen Kroatien- Slavonien und Finland, welche nicht als Staaten bezeichnet werden; beide sind „sehr entwickelte" Staatsfragmente, und zwar zu denen gehörig, welche mit einem unentziehbaren, d. h. nur mit ihrer Einwilligung zu veränderndem (!) Rechtskreise ausgestattet sein können. (Die Verhältnisse der in der Bornhak'schen Ab- handlung „Einseitige Abhängigkeitsverhältnisse unter den modernen Staaten" weiters erwähnten suzeränen Staaten, z. B. Rumelien, Egypten rc., hat I. nicht einbezogen.) Als gemeinsamer Terminus für diese fragmentarischen Ge- bilde wird der oben erwähnte Ausdruck „Land" vorgeschlagen. Man wird I. einräumen müssen, daß hienach „das Land der mannigfachsten Modificationen fähig ist", aber es ist keine juri- stische Kategorie. Es ist „auch die Stellung des Landes zu dem darüber herrschenden Staate der verschiedenartigsten Modificationen

Heilinger, A., Oesterreichisches Gewerberecht. 1/3. Bd. R. Piloty

Heilinger, Österreichisches Gewerberecht.

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fähig": ausschließliches Object staatlicher Thätigkeit bis zur staaten- ähnlichen Unabhängigkeit. — Endlich unterscheidet I. unorgani- sirte und organisirte Länder, letztere wieder in vier Arten zer- fallend, ferner Nebenländer (Schutzgebiete), integrirende Staats- glieder (Kanada, welches überdies „Bundesland" ist!) und Länderstaat (Oesterreich-Ungarn). Im Schlußcapitel wird noch hervorgehoben, daß das Land — zum Unterschied vom souveränen und vom abhängigen Staate — keine völkerrechtliche Existenz ge- winnen kann, wenn auch die staatsähnliche Qualität des Landes nach außen mittelbar zum Ausdruck kommen kann, wie z. B. die ein- zelnen Postverwaltungsgebiete als Mitglieder des Weltpostvereines! Vielleicht genügt diese kurze Angabe der meist ohne Begründung vorgetragenen J.'schen Sätze, um auch in Anderen die stärksten Zweifel wachzurufen darüber, ob diese Studie eine Festgabe für die Staatsrechtswissenschaft bedeute. Wir vermissen in ihr — abge- sehen davon, daß wir principiell die Souveränität für eine Essentiale des Staatsbegriffes halten, — die Klarstellung der Grundbegriffe, namentlich des Begriffes „Staatsorganes", aus dem mit seltsamen Schlüssen das „Staatsfragment" entwickelt wird, gegenüber der Fülle neuer staatsrechtlicher Typen, die wir nicht für nothwendig halten, um die Mannigfaltigkeit der Staatsverfassungen, die Unter- schiede in der Organisation der Staatsgewalt rechtlich, zu erfassen. Augsburg. Graßmann. 7. Heilinger, A., Oesterreichisches Gewerberecht. Vgl. oben S. 160ff. Berichtigung. H.'s Commentar hat bei § 26 der Österreich. Gewerbeordnung einen erheblichen Druckfehler im Gesetzestexte. § 26 handelt nämlich in Wirklichkeit von „allen solchen Betriebs- anlagen", die im 8 25 näher beschrieben sind; im Gesetzestexte bei H. dagegen ist von „allen sonstigen Betriebsanlagen" die Rede. Die kritischen Bemerkungen S. 165 ff. zu H.'s Erörterungen bei 8 26 beruhen auf dessen unrichtigem Gesetzestexte und sind dem- nach gegenstandslos. R. Piloty.

Kirchenrecht

Geffcken, G., Zur Geschichte der Ehescheidung vor Gratian Rehm

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VI. Kirchenrecht. 1. Geffcken Heinrich. Zur Geschichte der Ehescheidung vor Gratian. Leipzig, Veit & Comp., 1894. 82 S. gr. 8°. Die Friedberg gewidmete Monographie G.'s trägt den Charakter einer sorgfältigen Nachprüfung der Ergebnisse bisheriger Forschung. Der Vers, geht hierbei in vieler Beziehung seine eigenen Wege, wobei ihm nachzurühmen ist, daß er in dieser Richtung ebenso vorsichtig wie bestimmt auswählt. Inhaltlich ist es interessant, an der Hand dieses klaren Wegweisers den langwierigen Kampf von neuem zu verfolgen, den das christliche Ehescheidungsprincip mit dem römischen und germanischen Rechtsgedanken bis zu seinem endlichen Siege ausfocht. Da haben wir auf der einen Seite als den römischen Rechtsgedanken zur Zeit des Aufkommens des Christenthums die volle private Scheidungsfreiheit, nicht nur die gegenseitige, sondern auch die einseitige, in gleicher Weise Mann wie Frau zustehend. Nur von pecuniärer Bedeutung ist es, ob die einseitige Schei- dung eine willkürliche oder eine durch Verschulden des anderen Ehegatten veranlaßte ist. Dem tritt nun die Lehre des Christen- thums auf Grund Matth. 19 8—s und I. Kor. 7 io—n gegen- über, wo im direkten Gegensatz zum römischen Recht der will- kürlichen Scheidungsfreiheit durch ein doppeltes Verbot, ein Schei- dungsverbot außer bei Ehebruch und ein Wiederverheirathungs- verbot für alle Fälle, also auch bei Scheidung wegen Ehebruchs, und für beide Theile, also auch für den unschuldigen Gatten, entgegengetreten wird. Der Jurist unter den Kirchenvätern, Ter- tullian, formulirt besonders diesen zweiten Satz mit aller Schärfe.

Geffcken, Zur Geschichte der Ehescheidung vor Gratian. 457 Der Geschiedene könne nicht wieder heirathen, weil er sich eines Ehebruchs gegenüber dem anderen Theile schuldig machen würde, dem er bis zu dessen Tod zur Wahrung der ehelichen Treue ver- pflichtet sei. Die Unauflöslichkeit der Ehe dem Bande nach ist damit documentirt; nur Trennung von Tisch und Bett, und sie nur bei Ehebruch, ist möglich. In ebenso diametralem Widerspruch stand diese Lehre aber auch zu den Principien des germanischen Volksrechtes. Hier gab es allein ein freies einseitiges Scheidungs- recht des Mannes. Die Frau konnte nicht einmal bei Ehebruch des Mannes Scheidung fordern; denn dieser verletzte durch einen solchen nicht die eheliche Treue, sondern nur die Rechte eines anderen Ehe- mannes. Gegenüber dem römischen wie dem germanischen Rechte kam den Principien des Christenthums nun aber das zu statten, daß Römer und Germanen zur christlichen Glaubenslehre übergingen, auch die germanischen Stämme nach und nach zu der gegenüber dem Staate freieren römisch-katholischen. Damit wurde die christ- liche Ehescheidungsdoctrin erheblich gestärkt und doch zeigt ein Blick in die Gesetzgebung der christlichen Kaiser wie in die Volks- rechte der Germanen, daß ihr auf dem Wege der Gesetzgebung nur Modificationen, nicht principielle Aenderungen des weltlichen Rechtes gelangen. Insbesondere die erzwungene Ehelosigkeit des Geschiedenen erschien dort dem verdorbeneren, hier dem noch reineren Volksgeiste zu unnatürlich, als daß dieser Grundsatz da oder dort zur gesetzlichen Vorschrift erhoben worden wäre. So mußte es ein anderer Weg sein, auf welchem die Kirche die Ueberwindung der gegnerischen Principien versuchen mußte; nur in einem viel langsameren und weniger offensichtlichen Verfahren konnte es be- stehen. Es war in dem Streben der Geistlichkeit gefunden, auf den einzelnen Scheidungsact Einfluß und immer mehr Einfluß zu ge- winnen. Dies Mittel wirkte nur sehr allmählich, aber sicher; ein neuer Beweis dafür, wie es fast immer das Verfahrensrecht ist, welches dem materiellen Rechte die Wege ebnet. G. schildert diesen Prozeß mit großer Klarheit. Sehr richtig scheint mir G.

Stangl, J., Concordat und Religionsedict. 1. Theil Dr. J. Heimberger

458 Kirchenrecht. hiebei die Bedeutung des Concils zu Agde (506) gewürdigt zu haben (S. 50). Rehm. 2. St an gl, I., Concordat und Religionsedict. Gekrönte Preisschrift. 1. Theil: Die Religionsverhältnisse der Minderjährigen nach der bayer. Verfassungsurkunde. München, Th. Ackermann, 1895. IV u. 244 S. gr. 8". Das 3. Capitel des bayer. Religionsedictes, welches „die Re- ligionsverhältnisse der Kinder aus gemischten Ehen" behandelt, ist von jeher eine orux jurisoongultoruin gewesen. S tan gl sucht zur Aufhellung des vielumstrittenen Rechtsstoffes das Seinige bei- zutragen. Er beabsichtigt übrigens keine erschöpfende Darstellung der Lehre von der religiösen Erziehung der Kinder zu geben, da bereits eine ganze Anzahl eingehender Abhandlungen über dieselbe vorhanden sind, sondern will nur „mehrere neue Gesichtspunkte gel- tend machen und einige noch nicht genügend betonte Momente her- vorheben". Die systematische Gliederung der Arbeit ist folgende: Im I. Abschnitt werden die Religionsverhältnisse minderjähriger Personen, deren Eltern verschiedenen Glaubensbekenntnissen zu- gethan sind, erörtert. Der II. Abschnitt enthält eine Besprechung der Religionsverhältnisse minderjähriger Personen, deren Eltern dem nämlichen Glaubensbekenntnisse zugethan sind. Beide Abschnitte zerfallen in je zwei Unterabtheilungen, deren erste die Religions- verhältnisse der ehelichen, die zweite jene der unehelichen Kinder behandelt. Im III. Abschnitt sind die Religionsverhältnisse der Kinder religionsloser Eltern, im IV. Abschnitt das Verfahren in Streitigkeiten über religiöse Kindererziehung besprochen. Die Ausführungen Stangl's sind klar, seine Beweisführung ist fleißig und gründlich, in den verschiedenen Streitfragen vertritt er selbständige Anschauungen, die er gewandt vertheidigt. Aller- dings wird er. wie dies nun einmal auf so umstrittenen Gebieten der Fall zu sein pflegt, nicht Jedermann durch seine Beweisführung zu überzeugen vermögen, zumal sich dieselbe oft mehr auf den Wortlaut als auf den Sinn des Gesetzes stützt. Ich kann mich z. B. nicht einverstanden erklären mit den Ausführungen auf

Stangl, Concordat und Religionsedict.

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S. 146. Hier heißt es: „Wenn im Vorstehenden dargethan wurde, daß nach erfolgter Confirmation oder Communion der Religions- stand der Minderjährigen unabänderlich ist, so ergibt sich daraus von selbst, daß, wenn eine Religion die genannten Cultusacte nicht kennt, von einer Anwendbarkeit jenes Satzes nicht gesprochen werden kann." Hier scheint mir Stangl allzuviel Gewicht auf den Wort- laut zu legen. M. E. will die Bestimmung in § 18 Rel.Ed. mit der Heranziehung der Communion und Confirmation nur den Zeitpunkt bezeichnen, mit welchem die religiöse Erziehung des Kindes beendigt und eine gewisse Selbständigkeit in der religiösen Auf- fassung erreicht zu sein pflegt, und sie knüpft an den Eintritt dieses Zeitpunktes die Wirkung, daß von jetzt an die Eltern einen Religionswechsel des Kindes nicht mehr herbeiführen können. Besitzt nun eine Religionsgesellschaft, welche das Institut der Communion und Confirmation nicht kennt, eine anderweitige Festsetzung des Endpunktes der religiösen Erziehung, so tritt eben sinngemäß mit diesem Zeitpunkte die erwähnte Wirkung ein. Eine andere, mehr auf den Buchstaben des Gesetzes gestützte Auslegung könnte zu einer Gewissensbedrängung führen, die mit der durch die Verfassung gewährleisteten Gewissensfreiheit in schroffem Gegensätze stünde. Ebenso scheint es mir mit dem Grundsätze der Gewissensfreiheit unvereinbar, wenn Eltern gleichen Glaubensbekenntnisses nicht die Möglichkeit haben sollen, ihre Kinder in einer anderen als der eigenen Religion erziehen zu lassen (S. 183). Man mochte bei Abfassung des Religionsedictes an diesen Fall nicht gedacht haben. Nachdem man aber auch keine gegentheilige Vorschrift erließ, steht kaum etwas im Wege, im Einklang mit der grundlegenden Bestim- mung über die Wahrung der Gewissensfreiheit den in ungemischter Ehe lebenden Eltern die Erziehung der Kinder in einer anderen Re- ligion als der eigenen zu gestatten. Trotz dieser und anderer Mei- nungsverschiedenheiten säume ich aber nicht anzuerkennen, daß die von Stangl behandelte Lehre durch seine Arbeit eine sehr dankens- werthe Förderung erfahren hat. Dr. I. Heimberger.

Internationales Recht

Heinze, R., Universelle und particuläre Strafrechtspflege E. Ullmann

Cuche, P., La question de la répression internationale au Congrès pénitentiaire de Paris (Juillet 1895) E. Ullmann

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VII. Internationales Recht. Bekämpfung des Verbrecherthums. 1. Heinze, Rudolf, Universelle und particuläre Strafrechtspflege. Heidelberg, Gustav Koester, 1896. 57 S. 2. Cuche,Paul, La Question de la repression internationale au Congres penitentiaire de Paris (Juillet 1895). Revue generale de droit intern, pubi. III, 237 sq. Der alte Streit über den Umfang der staatlichen Strafrechts- pflege findet nach dem heutigen Stande des internationalen Straf- rechts in den verschiedenen Gesetzgebungen eine verschiedene Lö- sung; im Ganzen lassen sich zwei Gesichtspunkte erkennen, von denen im positiven Recht ausgegangen wird: einerseits wird die Strafaufgabe des Staats vorwiegend auf jene Thatbestände be- schränkt, die eine engere Beziehung zu der Strafgewalt des ein- zelnen Staates aufweisen, anderseits wird in einigen Gesetzbüchern dem Staate eine universellere Aufgabe bezüglich der Bekämpfung des Verbrechens und der Verbrecher vindicirt. Mag auch immer- hin die erstere Gruppe neben dem einseitigen Princip der Terri- torialität noch gewisse Cousequenzen anderer Principien (der Per- sonalität u. s. w.) anerkennen — eine erschöpfende Würdigung finden die aktuellen Bedürfnisse der heutigen Rechtsordnung auf diesem Wege nicht; man beschränkt sich eben auf einige Concessionen und scheut sich insbesondere, jenen Anforderungen an die Rechtspflege des einzelnen Staates gerecht zu werden, die mit der internationalen Gemeinschaft und der Solidarität der Interessen der Staaten gleichartiger Cultur heute zweifellos gegeben sind. Man hält an jenen Beschränkungen der staatlichen Strafaufgabe fest, obzwar

Bekämpfung des Verbrecherthums.

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man sich sagen muß, daß die nicht zu vermeidenden Ergänzungen des Territorialprincips der Sache nach die Anerkennung einer uni- verselleren Bethätigung der Strafgewalt in sich schließen. Dies gilt insbesondere von jenen Bestimmungen, welche sich auf die von Aus- ländern im Auslande begangenen Verbrechen beziehen, von denen nur einige, welche zu den eigenen Interessen des strafenden Staates in einer mehr oder weniger nahen Beziehung stehen, im Inlands der Verfolgung unterzogen werden, während man sich bezüglich der überwiegenden Mehrzahl der strafbaren Handlungen darauf beschränkt, durch eventuelle Auslieferung für die Bestrafung zu sorgen. Das spröde Verhalten der Gesetzgebung und Doctrin gegenüber einer universelleren Auffassung und praktischen Behand- lung der Strafaufgabe des Staates ist aber in der That weder im Bereich der Ideen der klassischen Richtung im Strafrecht, noch auf dem Boden der wesentlich praktische Ziele verfolgenden heu- tigen Richtung der Strafrechtslehre zu rechtfertigen. Die Zeit ist allerdings vorüber, in der der Gedanke einer aus dem Princip der Gerechtigkeit oder anderen mit einer bestimmten Weltan- schauung zusammenhängenden Ideen deducirten Nothwendigkeit der Bestrafung von Verbrechen der vorherrschende war — kurz ge- sagt, die Zeit der absoluten Strafrechtstheorie ist vorüber. Aber auch zur Zeit der Herrschaft dieser theoretischen Anschauungen über das Strafrechtsproblem, die doch mit logischer Nothwendig- keit zu einer universelleren Auffassung der Strafaufgabe des Staates hätten führen müssen, gewannen die mit dem Territorialprincip ver- knüpften Einschränkungen jener Aufgabe eine über das Maß des Nothwendigen und Zweckmäßigen hinausgreifende Bedeutung — wie es scheint, nicht bloß aus staatsrechtlichen Gründen, sondern vornehmlich in Folge einer überaus engherzigen Auffassung der Consequenzen, denen sich der moderne Staat innerhalb der inter- nationalen Gemeinschaft gegenübergestellt sieht. Statt diese Conse- quenzen auf ihren praktischen Nutzen für die eigenen Staatsauf- gaben zu prüfen und. dadurch die Scheu vor ihnen zu überwinden,

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Internationales Recht.

hielt man an den veralteten Ideen der isolirten Existenz und Selbst- genügsamkeit des einzelnen souveränen Gemeinwesens fest und trug unbewußt zur Schaffung von Zuständen bei, die in neuester Zeit so viele ungünstige Urtheile über die Wirksamkeit der heutigen Straf- justiz provocirt haben. Dabei bin ich nun allerdings weit entfernt, behaupten zu wollen, daß diese ungünstigen Urtheile etwa in der Hauptsache in der engherzigen Auffassung der Grenzen der staat- lichen Strafaufgabe zu finden wären; diese Seite der Ursachen der mangelhaften Wirksamkeit der heutigen Strafjustiz tritt in der That gegenüber den mit dem internationalen Strafrecht nicht zu- sammenhängenden Mängeln fast vollständig in den Hintergrund. Allein eine umfassende Reform des geltenden Strafrechts wird zweifellos den Anspruch auf Vollständigkeit nur dann erheben können, wenn sie ihre Aufmerksamkeit auch auf die Regelung der vorliegenden Materie lenkt und die traditionelle Betonung des Territorialprin- cips, das sich zu allen Zeiten als ein Hemmniß der Bethätigung des Staates auf dem Gebiete der Schutzaufgabe erwiesen hat, aufgiebt. Noch weniger als im Bereich der Anschauungen der älteren Strafrechtslehre läßt sich die Betonung des Territorialprincips und die Einschränkung der staatlichen Strafaufgabe erklären und recht- fertigen, wenn wir uns auf den Boden der heute vorherrschenden Anschauungen stellen. Diese Anschauungen wurzeln einerseits in der Erkenntniß der praktischen Functionen der Strafe und einer dementsprechenden Gestaltung des Strafensystems und des Straf- vollzugs, also vor Allem in der Forderung einer wesentlich prak- tische Ziele verfolgenden Wirksamkeit der Staatsgewalt im Bereich der staatlichen Schutzaufgabe, anderseits in einer zutreffenderen Erkenntniß des materiellen Zusammenhangs gerade dieser Schutz- aufgabe mit der Thatsache der Coexistenz der civilisirten Staaten und der Gleichartigkeit ihrer Aufgaben, die hinwieder in der Soli- darität betreffender Interessen ihren Ausgangspunkt findet. Wer heute im Kreise der Verkehr pflegenden civilisirten Staaten dem

Bekämpfung des Verbrecherthums.

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Strafrechtsproblem von dem Gesichtspunkte einer positiv wirk- samen Strafrechtspflege gegenübertritt, muß sich sagen, daß eine Erfolg verbürgende Bekämpfung des Verbrecherthums, auf die es doch in praktischer Beziehung vornehmlich ankommt, nur in der Weise gedacht werden kann, daß man sich des Zusammenhangs der eigenen Wirksamkeit des einzelnen Staates mit der gleich in- tensiven Wirksamkeit der anderen Staaten eines größeren einheit- lichen Culturgebietes bewußt bleibt. Der Thatbestand des einzelnen Verbrechens ist allerdings allemal eine lokalisirte Erscheinung (auch bei Distanzverbrechen und in gewissem Sinne auch bei den Preß- delicten selbst im Falle größter Verbreitung des Preßerzeugnisses); allein, wenn wir dabei von den geringfügigeren Straffällen und ins- besondere von den Polizeidelicten absehen und jene Straffälle in's Auge fassen, die sich als Angriffe auf jene Güter des individualen und des gesellschaftlichen Lebens darstellen, deren Integrität allent- halben als Bedingung einer civilisirten Rechtsgemeinschaft erkannt wird, so sehen wir, daß die gewiß nicht zu unterschätzende Reflex- wirkung der schützenden Thätigkeit des Staates, nämlich das Ge- fühl der Sicherheit in der Gesellschaft, nur dann annähernd voll- ständig gewährleistet werden kann, wenn die Rechtsgenossen die Ueberzeugung gewonnen haben, daß die Reaction der Strasgewalt gegen die einzelne Strafthat und den einzelnen Verbrecher nicht eine vereinzelte Action des Einzelstaates, sondern ein organisches Glied der Gesammtaction der civilisirten Staaten gegen das Ver- brecherthum bildet. Man liebt es doch heute, die strafrechtliche Reaction als einen Vorgang aufzufaffen, dessen Spitze gegen die persönliche Ursache der Uebelthat gerichtet ist; ja man erblickt viel- fach in der Uebelthat nicht das (eigentliche) Object der Strafreaction, sondern lediglich das Symptom des Vorhandenseins einer persön- lichen Quelle von Gefahren für die Gesellschaft; man präcisirt ferner die Aufgabe der staatlichen Strafrechtspflege mit Vorliebe in ter- minologischer Beziehung als Kampf gegen das Verbrecherthum. Die Verbrechen haben in Bezug auf eine große Reihe von Delicten

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Internationales Recht.

den Charakter vereinzelter Erscheinungen abgestreift; ihre Urheber dürfen recht wohl als die Glieder eines die Gesellschaft belästigen- den und gefährdenden Complexes von Personen bezeichnet werden, für die der Ausdruck „Verbrecherthum" durchaus zutreffend ist. Dieses Verbrecherthum erscheint aber heute bezüglich der Mehrzahl der von ihm verursachten Uebelthaten als ein internationales Uebel. Eine noch so rationelle und energische Reaction der einzelnen Straf- gewalt gegen den einzelnen Verbrecher bildet innerhalb jener Ge- sammtaction nur dann ein erhebliches Moment wirksamer Be- kämpfung des „Verbrecherthums", wenn wir die Ueberzeugung haben, daß die coordinirten Strafgewalten anderer Staaten in ana- logen Fällen gleichartig Vorgehen, denn nur damit ist die Wirk- samkeit der Action und Wachsamkeit des Einzelstaates annähernd gewährleistet. Diese den heutigen realen Verhältnissen entsprechende Bedingtheit der Lösung der Staatsaufgabe durch die Einzelstaats- gewalt, diese Abhängigkeit des praktischen Erfolges der Thätigkeit des einzelnen Staates von der analogen Thätigkeit anderer Staaten äußert sich auf allen Gebieten der Staatsaufgabe. In der That haben die Culturstaaten in den letzten Decennien eine nationale und vielfach gemeinsame Thätigkeit entwickelt, in welcher der inter- nationale Charakter der Aufgabe zum Ausdruck gelangt; in letzterer Beziehung kann insbesondere auf eine in mancher Richtung intensiv ausgebildete internationale Verwaltungsthätigkeit hingewiesen wer- den. Wie wollte auch der heutige Staat seine Culturaufgabe ohne Rücksicht auf die internationalen Beziehungen der Culturinteressen lösen wollen?! Vielfach treten jene internationalen Beziehungen betreffender Culturinteressen schon auf den ersten Blick hervor. Wie wollte man z. B. mit Aussicht auf durchgreifenden Erfolg das eigenartige Auftreten von Epidemien und Epizootien in neuerer Zeit bekämpfen, wenn man sich der Einsicht verschließen wollte, daß der heutige Personenverkehr und die Art seiner Vermittlung von Welttheil zu Welttheil uud der heutige Handelsverkehr eine isolirte Behandlung jener wichtigen Materie der Gesundheitspflege

Bekämpfung des Verbrecherthums.

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bezw. der Pflege landwirthschaftlicher und der Handelsinteressen aus- schließen? Ebenso hat man in neuester Zeit wenigstens der Ueber- zeugung Ausdruck gegeben, daß die mit der sog. Arbeiterfrage ver- knüpften Probleme einen eminent internationalen Charakter be- sitzen. Daß auch die Schutzanfgabe des Staates eine internationale Seite aufweist, wird kaum bezweifelt werden können. Die präven- tive Thätigkeit des Staates ist schon seit längerer Zeit von inter- nationalen Gesichtspunkten beherrscht; eine wirksame Prävention gegenüber anarchistischen Attentaten ist kaum anders als auf dem Wege internationaler Cooperation zu erzielen. Wie die präventive Richtung der Bekämpfung des Verbrecher- thums eine internationale Seite aufweist, so ist dies auch bei der repressiven Richtung der Fall. Die Frage, in welchem Umfang heute die letztere Richtung zur Geltung gebracht ist, führt zur Kritik des geltenden Rechts und zur Prüfung des Gegenstandes äs Isgs ksrsuäa. Mit dieser Frage beschäftigt sich die oben bezeichnet« Schrift; sie ist eine Kritik der Principien, die im internationalen Strafrecht für die Begrenzung des Umkreises der Strafgewalt der einzelnen Staaten verwerthet werden. Vers, geht davon aus, daß die Reaction der Strafgewalt gewisse Beziehungen zwischen der Norm und dem einzelnen Menschen, sowie zwischen der Norm und dem strafenden Einzelstaat voraus- setzt. Neben den partikulären Normen giebt es auch universelle, die für die ganze civilisirte Welt Geltung haben; dagegen sind die Strassanctionen insgesammt partikulärer Natur. Die Jrrthümer bezüglich des Umkreises der Strafgewalt der einzelnen Staaten be- ruhen nach der Ansicht des Vers, theils darauf, „daß man die Verschiedenheit von Normen und Strafdrohungen übersehen, theils darauf, daß man alle Normen als partikuläre behandelt, also den Unterschied zwischen universellen und partikulären Normen nicht beachtet hat" (S. 6). Behandle man alle Normen als partikuläre, so ergeben sich für die Beziehungen der Strafgewalt des Einzelstaats zur Strafthat drei Principien: das Territoriali-

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Internationales Recht.

tätsprincip, das Personalitätsprincip und das Real- oder passive Nationalitätsprincip. Die Kritik dieser Priucipien vom particulären Standpunkte aus führt den Verfasser zu folgendem Ergebniß. Die wichtigste jener Beziehungen ist die auf der Territorial- hoheit beruhende; sie ist, äußerlich betrachtet, eine ganz particuläre, bei näherer Betrachtung ruhe sie aber großentheils auf universeller Grundlage. Zweifellos müsse der auf der Territorialhoheit be- ruhenden Strafgewalt ein unbedingter Vorrang vor deren Ableitung aus anderen Beziehungen zugestanden werden und die neben dem Territorialprincip in Anwendung kommenden sonstigen Principien könnten nur zur Ergänzung dienen. Diesen Vorzügen des Terri- torialitätsprincips stehen aber erhebliche Nachtheile gegenüber (S. 11 ff). Die territoriale Abschließung mache das Inland zum Asyl für inländische und ausländische Verbrecher, falls es sich nicht zur Auslieferung herbeiläßt. Inländer auszuliefern, sei aber eine durchaus verwerfliche Maßregel. Das Territorialitätsprincip reiche praktisch nur aus bei den im Inland begangenen Verbrechen, es kann aber nicht als exclusiver Grundsatz aufrecht erhalten werden. — In der Kritik des Personalitätsprincips (S. 13 ff.) geht Vers, von der Unterscheidung der Normen aus, die den Inländer im Ausland nur kraft heimathlichen Rechts verpflichten und jener, die nach ausländischem und heimathlichem Recht gleichmäßig gelten — sog. gemeinsame Normen. Indessen, der Inländer sei im Aus- lande nicht doppelt gebunden; die Verpflichtung dem Auslande gegenüber genüge, diese sei auch die praktisch wirksamere. Da sich die Geltung der sog. gemeinsamen inländischen Norm im Auslande in Folge einer unzulässigen Verallgemeinerung der besonderen Pflichten des Inländers im Auslande als unhaltbare Annahme darstelle, so könne diese inländische Norm auch nicht zur Begrün- dung der inländischen Strafgewalt führen. Anders dagegen, wenn der Inländer sich auf offener See oder in herrenlosem Gebiete befindet. War der Verbrecher zur Zeit der Begehung der That noch nicht Inländer, so komme dem jetzigen Heimathsstaat das

Bekämpfung des Verbrecherthums.

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Recht der Strafverfolgung zu; es frage sich nur, ob aus dem Titel des Personalitätsprincips. Kein befriedigendes Resultat liefere die Fiction einer Cefsion von Seiten des Begehungsstaates; ebenso unbefriedigend fei die Annahme einer Stellvertretung. In letzter Reihe könnte jeder beliebige Staat, der den Verbrecher in seine Hand bekäme, die Stellvertretung in die Hand nehmen, wenn er sich von dem Heimathsstaat die Zustimmung verschaffte. Nach der Ansicht des Vers, nähern sich diese letzten Ausläufer der Stellvertretungstheorie, obgleich von einem particulären Stand- punkte ausgehend, doch den am stärksten bekämpften Consequenzen des sog. Weltrechtsprincips (S. 21). Im Ganzen könne die Theorie, welche die Strafgewalt des Staates über Verbrechen im Ausland darauf stützt, daß der Verbrecher unser Staatsbürger ist oder wird nur für einen engeren Kreis von Verbrechen aufrecht erhalten werden. — Dem Princip der passiven Nationalität kommt eine ergänzende Function nur zu bezüglich der von Ausländern gegen unseren Staat oder dessen Angehörige begangenen Verbrechen. Vom Standpunkt der particulären Normen ließe sich ein Straf- recht nur begründen, wenn man voraussetzt, daß der Ausländer durch die Normen unseres Staates in den hier in Frage stehenden Fällen gebunden sei; dies sei jedoch eine unhaltbare Annahme, wenn man von dem an die Spitze der vorliegenden Schrift ge- stellten Satze ausgeht, daß die Strafgewalt eines Einzelstaates für die durch das Verbrechen Übertretens Norm einzutreten habe (S. 23). Uebrigens käme man an der Hand der Theorie der passiven Nationalität praktisch (z. B. im Falle der diebischen Weg- nahme eines Postbeutels, dessen Inhalt den Angehörigen der ver- schiedensten Staaten gehört) der Weltrechtspsiege sehr nahe; das gleiche Resultat ergebe sich, wenn man erwägt, daß die schädigen- den Wirkungen eines Verbrechens sich wellenförmig in immer weitere Kreise sortpsianzen und die Angehörigen sehr vieler Staaten in Mitleidenschaft ziehen können (z. B. der Bankerott eines am Welt- handel betheiligten Hauses in Folge von Unterschlagungen eines Krtt. Vierteljahresschrift. g. F. Bd. III. H. 3. gi

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Internationales Recht.

Bediensteten). Vers, schließt sodann seine Erörterungen über die partikulären Principien mit dem Hinweis aus einen construirten Fall, in welchem allseitig das Bedürfniß der Bestrafung empfunden würde, das aber nach keinem der particulären Principien befriedigt werden könnte. (Ein Auswanderer, der die bisherige Staats- bürgerschaft aufgegeben, eine andere noch nicht erworben hat, er- mordet oder beraubt einen Mitreisenden, der in gleicher Lage ist, und zwar führt er das Verbrechen aus in einer Wüste, die nicht zu dem Territorium eines Staates gehört. S. 27.) Theoretische Erwägungen und praktisches Bedürfniß nöthigen zur Aufsuchung anderer Momente für die richtige Bestimmung des Umfangs der Strafgewalt des einzelnen Staates. Dabei handle es sich aber nothwendig um andere Maßstäbe für die Geltung der Normen, da die Norm den unverrückbaren Ausgangspunkt für die Strafbarkeit und die Bestrafung jedes Verbrechens bilde. Von Bedeutung seien hier die Herkunft, das Geltungsgebiet, der Gel- tungsgrad der verschiedenenen Gattungen von Normen. In dieser Beziehung seien die universellen Normen (z. B. die zum Schutze des Lebens) gleichsam Normen höherer Ordnung, welche die ganze civilisirte Menschheit beherrschen, unabhängig von den Grenzen der einzelnen Staaten, von der Nationalität der Verbrecher und der Verletzten. Diese Normen, sind im Gegensatz zu den parti- culären Normen nicht Schöpfungen des einzelnen Staates, aber auch nicht Schöpfungen der Gesammtheit der Staaten. Man könne diese Normen bezeichnen als absolut gemeines Weltrecht (S. 29). Die Verpflichtung, die Normen zu beachten, liege theils in dem Willen dessen, der die Norm gegeben, theils in der Erkenntniß der inneren Nothwendigkeit, sie kann aber auch auf beiden Momenten ruhen. Die universellen Normen binden jeden civilisirten Menschen; ohne Rücksicht auf den Staat, in dessen Gebiet er weilt u. s. w. — auch in staatenlosem Gebiet. Dem möglichen Einwand, daß diese Anschauungen Recht und Sittlich- keit nicht unterscheiden, begegnet Vers, mit der richtigen Be-

Bekämpfung des Verbrecherthums.

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merkung, daß „eine scharfe Aussonderung der Momente der Sitt- lichkeit ans dem heutigen Rechtsgebäude nicht durchführbar" ist, „namentlich nicht im Bereich des Strafrechts, am wenigsten seit- dem dieses von der Methode der absolut bestimmten Strafen übergegangen ist zu der Methode der nur relativ, nach Höchst- und Mindestbetrag bestimmten" (S. 32). Der größte Theil der universellen Normen gehöre einer Zeit an, der der Unterschied zwischen Recht und Sittlichkeit noch nicht bekannt war und hat diesen Typus beibehalten. Uebrigens habe doch auch die Staats- gesetzgebung jene Normen durch betreffende Strafdrohungen als Normen anerkannt, wie sie dem Strafrecht unentbehrlich sind. Seite 35 wirft Vers, die Frage auf, ob der Staat auch dann, wenn er nicht selbst der Schöpfer der Norm ist, den Ver- brecher strafen könne, wenn dieser in seinen Machtbereich gelangt? Die bloße sachliche Uebereinstimmung der Normen des Staates, der strafen will, mit jenen des Begehungsortes reiche dazu nicht aus. Dagegen liege es im Berufe jedes cioilisirten Staates, Normen, die jeden cioilisirten Menschen binden, gleichviel wo er sich aufhält, zu handhaben, also bei gegebener Gelegenheit strafend einzugreifen. So führen die Normen von universeller Geltung zu einer uni- versellen Strafrechtspflege; die Civilisation ist ein Gemeingut. Der Schutz dieser Normen sei eine gemeinschaftliche (solidarische) Aufgabe. Dagegen trage jede Machtäußerung des Staates aller- dings einen partikulären Charakter an sich; dies gelte auch von den Strafdrohungen, aber diese particulären Machtäußerungen stehen im Dienste der allgemeinen Civilisation. In der Hand- habung des universellen Strafamts des Staates lassen sich zwei Stadien unterscheiden, das der Gesetzgebung und das des strafenden Einschreitens (S. 39). Seite 39 ff. untersucht Verfasser die Frage, welche Impera- tive gegenwärtig den Charakter universeller Normen an sich tragen. Die principielle Frage nach der Ausdehnung der Straf- gewalt der einzelnen Staaten erledigt sich nach dem bisher Gesagten 31*

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damit, daß in der jeden civilisirten Menschen verpflichtenden Kraft der universellen Normen (verbunden mit dem Beruf jedes civili- sirenden Staates, die Civilisation aufrecht zu erhalten und zu fördern) der Rechtsgrund für das Einschreiten jedes civilisirten Staates liegt, wegen jedes von einem civilisirten Menschen irgendwo auf der weiten Erde begangenen Verbrechens einzuschreiten (S. 44). Hiernach können die particulären Principien nicht aufrecht erhalten werden; immerhin stellen sie aber Momente einer particulären Betheiligung des Staates dar, die von der Strafrechtspflege be- rücksichtigt werden müssen. Eine universelle Strafrechtspflege ohne Auswahl und Vorbehalt sei ein Ding der Unmöglichkeit. Der stärkere oder schwächere Grad der Betheiligung der Interessen des Einzelstaats an dem einzelnen Verbrechen wird zu beachten sein, kann aber für sich allein nicht den Ausschlag geben; es kommt auch auf die Leichtigkeit oder Schwierigkeit an, den Proceß mit Aussicht auf Erfolg durchzuführen. Den nächsten und dringendsten Anlaß zur Strafverfolgung hat immer der Staat, in dessen Gebiet das Verbrechen begangen worden ist; aber auch in diesem Falle handhabt er universelle Rechtspflege, wenn und weil das Verbrechen die Uebertretung einer universellen Norm enthält; er straft in derlei Fällen nicht ein Handeln gegen die von ihm erlassenen Rechts- vorschriften, sondern gegen die allgemeinen Gebote der Civilisation. Die Begehung des Verbrechens im Territorium des strafenden Staates ist nicht der sachliche Grund des Strafrechts, sondern nur der äußere Anlaß für das strafende Einschreiten (S. 46). Ein anderer Staat wird die Verfolgung nur durchführen können, wenn eine Voraussetzung erfüllt wird, die für den Begehungsstaat von vornherein als gegeben angesehen werden dürfte: der Beschuldigte muß sich in dem Gebiete des andern Staates aufhalten und dieser muß den Beschuldigen in seiner Hand behalten. Dies gilt übrigens auch für den Begehungsstaat, nur daß dieser mehr Aussicht hat, die Auslieferung von Seiten dritter Staaten gewährt zu erhalten (S. 47). An zweiter Stelle wird sich die Aufforderung zur straf-

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rechtlichen Verfolgung an den Staat richten, dessen Bürger der Verbrecher ist. Hier machen sich mancherlei rechtspolitische Gründe geltend, welche die Bestrafung des Verbrechers durch den Heimaths- staat dringend fordern (S. 47 ff.); ebenso in den Fällen, in denen ein Ausländer im Auslande das Verbrechen begangen hat und im Inland seinen Wohnsitz nimmt oder nach Begehung des Ver- brechens an seinen inländischen Wohnsitz zurückkehrt. Hier genießt er wie ein Bürger den Schutz des Staates und genießt die Gleich- stellung mit den Bürgern und Bewohnern des Inlandes. Die bloße Ausweisung ist kein Ersatz der Bestrafung, der sich das In- land in Fällen universeller Strafrechtspflege nicht entziehen kann, wenn ein anderer Staat (insbesondere der Begehungsstaat) die an- gebotene Auslieferung nicht annimmt. Einen ferneren Anlaß zu eigenem Einschreiten gegen den Ausländer, der im Ausland ein Verbrechen begangen hat, wird der Einzelstaat haben, wenn das Verbrechen gegen ihn selbst oder gegen seine Angehörigen oder deren Güter gerichtet war. Liegt ausnahmsweise im concreten Falle keine besondere Beziehung vor, so bleibt jedem civilisirten Staate Recht und Beruf, die Strafverfolgung einzuleiten (z. B. im Falle der Begehung des Verbrechens in staatenlosem Gebiete) — als Träger und Schützer der universellen Rechtsordnung. Die verschiedenen Fälle, die hier in Betracht kommen können (S. 50), zeigen, „daß der Staat, der in der Lage ist, sich des Verbrechers zu bemächtigen, wenngleich das Verbrechen im Ausland von einem Fremden an einem Fremden begangen worden ist, gleichwohl die stärkste Ver- anlassung haben kann, die Forderungen der universellen Rechts- pflege seinerseits zu verwirklichen". — Vers, berührt sodann auch die Frage, ob die universelle Rechtspflege auch geübt werden soll gegen Verbrecher, die der Civilisation der christlichen Welt fremd gegenüberstehen. Er bejaht die Frage, insoweit das Ver- brechen die Uebertretung einer universellen Norm bildet und der Beschuldigte das Bewußtsein der entsprechenden Verpflichtungen hatte. Ob dies der Fall ist, ist guac8tio facti.

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Der Realisirung dieses Princips sind gewisse natürliche Gren- zen gezogen in den „Wirkungen der räumlichen Entfernung auf die Resonanz des einzelnen Verbrechens", in der Rücksicht auf den unvermeidlichen Aufwand u. s. w. Der Einzelstaat wird daher in der Regel nur wegen schwerer Verbrechen einschreiten, die im Aus- land begangen worden sind und sein Vorgehen vorwiegend unter dem Gesichtspunkt einer Berechtigung auffassen; die Frage der Ausübung bezw. Nichtausübung des Rechts wird er freilich nur pflichtmäßig und nicht nach Willkür zu beantworten haben. Nach des Verfassers Ansicht sind nicht die Gerichte die zur Entscheidung dieser Frage berufenen Organe, da es sich dabei nicht vorwiegend um den Rechtspunkt, sondern um Verhältnisse und Rücksichten der verschiedensten Art handelt; daher ist die Staatsanwaltschaft, event. das Justizministerium mit der Sache zu befassen. Verf. macht darauf aufmerksam, daß universelle Rechts- pflege häufig geübt wird, ohne daß sie als solche erkannt wird. Der Staat handhabt unbewußt universelle Rechtspflege, wenn er die Uebertretung universeller Normen nur auf Grund des activen oder passiven Nationalitätsprincips straft, denn aus diesen par- ticulären Principien kann seine Strafgewalt mit Recht nicht ab- geleitet werden (S. 55, 56). In der positiven Gesetzgebung ist es vornehmlich die öster- reichische, die seit langer Zeit in verschiedenen Gesetzbüchern (der- zeit St.G.B. 1852 § 39 ff.) bezüglich schwererer Reate, die im Aus- lande von Ausländern begangen worden sind, den Standpunkt universeller Rechtspflege einnimmt. Ebenso Ungarn, Italien, der russische Entwurf im Gegensätze zu Deutschland, wo eine facul- tative universelle Rechtspflege nur für einige Delicte anerkannt ist (8 4 Z. 1 St.G.B., 8 12 Sprengstoffgesetz 1884, 8 3 Ges. v. 1895 bei Sclavenraub und Sclavenhandel). Eine noch unvollständige und sehr unvollkommene Weltrechtspflege hat sich auf particulärer Grundlage durch Abschließung von Auslieferungsverträgen aus- gebildet; hier wird zum Zwecke der Verwirklichung der Strafgewalt

Bekämpfung des Verbrecherthums. 473 „das Machtgebiet jedes einzelnen Vertragsstaates mittelbar erstreckt auf das Territorium aller übrigen Staaten, mit denen er solche Verträge abgeschlossen hat und durch die Gesammtheit dieser Ver- träge wird eine Art räumlichen Gesammtgebietes hergestellt, inner- halb dessen der Aufenthalt des Verbrechers jenseits irgendwelcher Landesgrenzen nicht mehr von entscheidender, sondern nur von dilatorischer Bedeutung ist" (S. 57). Eine Art nachträglicher Anerkennung einer universellen Strafrechtspflege erblickt Vers, in dem Grundsatz, daß die irgendwo verbüßte Strafe, wenn das Verbrechen in einem anderen Staate nochmals Gegenstand der Strafverfolgung geworden ist, auf die nun zu erkennende Strafe anzurechnen ist. Ich kann den Resultaten dieser Ausführungen nur beistimmen; Verfasser gelangt auf anderem Wege zu dem gleichen Ergebnisse, das ich oben von anderen Gesichtspunkten ausgehend angedeutet habe. Ich anerkenne die Eigenart der sog. universellen Normen, halte es aber in theoretischer Beziehung gegenüber dem actuellen Zustand der Rechtsordnung der civilisirten Staaten und der sich stetig erweiternden Aufgaben dieser Staaten für wesentlich, das internationalrechtliche Moment in der vorliegenden Materie zu ver- werthen und entsprechend zu betonen. Die materielle Aufgabe wirksamer Bekämpfung des Verbrecherthums kann m. E. in der That jeweilig annähernd vollständig nur gelöst werden, wenn die Ausübung der Strafgewalt nicht durch eifersüchtiges Festhalten an den Consequenzen der einzelstaatlichen Souveränetät beschränkt wird. Die Strafgewalt ist nicht Selbstzweck; sie hat überall ein- zugreifen, wo das Schutzbedürfniß hervortritt und der Erfüllung der Schutzpflicht nicht unüberwindliche Schwierigkeiten entgegen- treten oder das Eingreifen der Staatsgewalt nur geringe praktische Bedeutung für die oberste Aufgabe der Strafgewalt besitzt. Das internationalrechtliche Moment des vorliegenden Gegen- standes lenkt die Aufmerksamkeit auf Bestrebungen der neueren Zeit, die sich mit den Mitteln einer wirksameren Bekämpfung des

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Verbrecherthums beschäftigen. In dieser Beziehung muß hier auf die Beschlüsse des Völkerrechtsinstituts in seiner Session vom Jahre 1883 (München) zurückgegriffen werden. Heinze beruft sich in seiner Schrift (S. 56) auf den Standpunkt des Instituts, das in Artikel 10 der Beschlüsse (Vgl. ^.nnuaire äs l’Institut de droit international VII 1891) dem Gedanken der universellen Rechtspflege Ausdruck giebt; Artikel 10 lautet nämlich: Chaque Etat chretien (ou reconnu comme civilise) avant sous sa main le coupable, pourra juger et punir ce dernier, lorsque, non obstant des preuves certaines de prime abord d’un crime grave et de la culpabilite, le lieu de l’activite ne peut pas etre con- state ou que Fextradition du coupable, meme ä sa justice nationale, n’est pas admise ou est reputee dangereuse1). In diesem Kreise von Anschauungen bewegt sich auch ein interessanter Aufsatz von Paul Cuche (in Grenoble) in der Revue de droit international public III, 237 sq. Die Ausführungen des Vers, knüpfen an die Verhandlungen des Gefängnißcongresses zu Paris (Juli 1895) über die Frage an, ob man in dem einzelnen Staate den Strafurtheilen auswärtiger Staaten eine bestimmte Wirkung einräumen könne. Vers, gelangt damit zu einer prin- cipiellen Erörterung der Frage der internationalen Repression überhaupt. Mit Recht beklagt Cu che die Aengstlichkeit, mit der der Congreß die Verhandlungen über die Frage, die doch de lege ferenda gestellt war, in die Grenzen der lex lata eingeengt hatte. Vers, verweist auf die zunehmende Frequenz der Ver- brechen in den europäischen Staaten (etwa mit Ausnahme Eng- lands), auf das allenthalben hervortretende Streben der Nationen, für ihre Selbsterhaltung in den gemeinsamen Kampf gegen den gemeinsamen Feind einzutreten, auf die bewunderungswürdige Fin- tz Der Absatz 2 dieses Artikels formulirt noch den weiteren Grund- satz: Dans ce cas, le tribunal jugera d’apres la loi la plus favorable ä l’accuse, en egard ä la probabilite de lieu du crime, ä la nationalite du coupable et ä la loi penale du tribunal meme.

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digkeit der Verbrecher in der Benutzung der internationalen Ver- kehrsmittel und auf den kosmopolitischen Zug in der Gestaltung des Verbrecherthums. Allerdings sei das wirksamere Mittel der Bekämpfung des Verbrechens die präventive und reformatorische Thätigkeit — wirksamer als selbst eine collective Repression; allein augenblicklich handle es sich darum, den Verbrechern die Ge- legenheit zu nehmen, durch den Wechsel des Aufenthalts und Expatriirung sich immer neue Chancen der Straflosigkeit zu schaffen. Die dem Congreß vorgelegte Frage weist nach des Ver- fassers Meinung zwei Seiten auf. In erster Reihe handle es sich um die Schaffung eines genügend elastischen Systems der Aus- lieferung zur Sicherung der Aburtheilung der einzelnen Straffälle durch jenes Gericht, durch dessen Thätigkeit der Proceßzweck am sichersten erreicht werden kann — es ist dies in der überwiegenden Mehrzahl der Fälle das forum delicti commissi. Ist das Ver- brechen gegen die Sicherheit des Staates oder dessen Credit ge- richtet und in ähnlichen Fällen empfiehlt Vers, die Anwendung des Realprincips, wenn nicht das Gericht des verletzten Staates zugleich das forum delicti commissi ist. Bei dieser Gelegenheit spricht sich übrigens der Vers, gegen die Betonung des Terri- torialitäts- und Personalitätsprincips aus; das Strafrecht habe nicht die Aufgabe, nationale Empfindlichkeiten zu pflegen — seine Aufgabe bestehe vielmehr in dem gemeinsamen Schutz der civilisirten Gesellschaft. Es ist überhaupt anerkennenswerth, daß Vers, doctrinelle Velleitäten ablehnend, die staatliche Strafaufgabe nicht von dem Gesichtspunkte der sich isolirenden Einzelsouveränetät, sondern als gemeinsame Action jener Staaten auffaßt, deren Institutionen in letzter Reihe ihre materielle Grundlage und Zwecke in einer gleichartigen Cultur besitzen — eine Anschauungsweise, die, wie schon oben bemerkt ist, auch das Völkerrechtsinstitut in seinen Beschlüssen betont hat, wenn es den christlichen Staaten bezw. den als civilisirt anerkannten Staaten (Chaque Etat

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chretien ou reconnu comme civilise . . .) den Beruf zur Aus- übung einer universellen Rechtspflege vindicirt wissen will. Die andere Seite der Frage betrifft die im Ausland bereits abgeurtheilten Uebelthaten. Welche Wirkungen sollen derlei Ur- theilen im Inlands eingeräumt werden? Hier handelt es sich um zwei Momente: um die Verhängung der mit einer im Auslande erkannten Hauptstrafe verknüpften Nebenstrafen und um die Straf- schärfung wegen Rückfalls auf Grund des im Auslande gefällten Urtheils. Was die Vollstreckung der im Auslande erkannten Haupt- strafe betrifft, so sei es selbstverständlich, daß sie auf dem Boden des heutigen internationalen Rechts ausgeschlossen ist; in dieser Richtung könne man derzeit höchstens den Wunsch aussprechen, daß durch internationale Conventionen die heute herrschende Regel in immer zahlreicheren Fällen durchbrochen werde. Augenblicklich könne daher die Frage nur mit Bezug auf die Nebenstrafen er- örtert werden: sollen die Nebenwirkungen der Verurtheilung (Ver- lust von Rechten, Unfähigkeit zur Ausübung von Rechten u. s. w.) wirkungslos werden, wenn der Verurtheilte die Grenze über- schritten hat? In der Behandlung dieser Frage stehen einander — wie auch der Congreß anerkannt hat — zwei Tendenzen gegen- über: die eine, beherrscht von systematischem Mißtrauen gegen aus- ländische Strafurtheile, die andere, die in übertriebenem Liberalis- mus die ausländischen Urtheile den inländischen schlechthin gleich- stellt. Diesem letzteren Standpunkte gehöre — nach der Meinung des Vers. — die Zukunft; in zehn oder zwanzig Jahren dürfte die überwiegende Mehrzahl der Criminalisten diesen Stand- punkt anerkennen. Handle es sich doch nicht um eine absolute Gleichstellung der in- und ausländischen Urtheile; vor Allem müsse die Gleichstellung auf bestimmte Staaten beschränkt werden, näm- lich auf Staaten gleicher Civilisation, auf Staaten mit gleichen moralischen und rechtlichen Grundanschauungen. Zur Jllustrirung dieses Moments möchte ich auf zwei Erscheinungen des internationalen Lebens der neuesten Zeit aufmerksam machen. Bekanntlich beruht die

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exceptionelle Einrichtung der Consularjurisdiction europäischer Mächte in den nichtchristlichen Staaten auf dem Unterschied der Civilisation, den eigenartigen moralischen und rechtlichen Grundanschauungen und solgemäßig auf dem Mangel der den civilisirten Völkern bekannten Garantien einer correcten und unparteiischen Rechtsprechung. Nun haben aber im Verlaufe der letzten fünf Jahre zwei große euro- päische Mächte — England 1892, Deutschland 1896 — in Con- ventionen mit Japan auf die Ausübung der Consularjurisdiction (unter gewissen Vorsichten und mit den in jenen Conventionen stipulirten Fristen) verzichtet. Man mag ja immerhin zugeben, daß für beide Länder handelspolitische Momente den Abschluß jener Conventionen veranlaßt haben; allein anderseits ist doch nicht anzunehmen, daß es zum Abschluß dieser Conventionen wirklich gekommen wäre, wenn nicht hinreichende Jndicien dafür vorlägen, daß der Einfluß europäischer, also christlicher Civilisation die Grundanschauungen des japanischen Volkes (bezw. mindestens der staatlichen Organe) im Bereich moralischer und rechtlicher Ideen in dem Maße umgestaltet und die dortigen Einrichtungen den unseren assimilirt hätte, daß man die Angelegenheiten der Ange- hörigen europäischer Staaten nunmehr den Gerichten Japans an- vertrauen kann. Man sollte nun füglich annehmen können, daß dem steigenden Vertrauen europäischer Mächte in die Civilisation eines ostasiatischen Staates (mag es sich vorläufig augenscheinlich nur um einen Versuch handeln) im Verkehr der europäischen Mächte unter einander eine Steigerung jenes gegenseitigen Ver- trauens correspondiren müßte, auf dem der intensive Verkehr und die stabile rechtliche Ordnung ihrer gegenseitigen Beziehungen be- ruht. Auf die Dauer wäre in der That der Widerspruch uner- träglich, der darin läge, daß die europäischen Staaten Völkern fremder Civilisation in einem fo wichtigen Belange Vertrauen schenken, während ihr engerer Rechtsverkehr im Banne der Confequenzen des Souveränetätsbegrifies nicht jener Weiterbil- dung entgegengeführt werden könnte, die zu wirksamerer Ent-

478 Internationales Recht. faltung der Rechtspflege augenscheinlich in unseren Tagen er- forderlich ist. Neben dem Umstande, daß die Gleichstellung der Urtheile sich auf die Staaten mit gleicher Civilisation, gleichen moralischen und rechtlichen Anschauungen beschränken würde, müßte man nach der Meinung des Vers, fordern, daß das ausländische Urtheil Angriffe zum Gegenstände habe, die jene Interessen berühren, welche mit den herrschenden moralischen Anschauungen und Ge- setzen verknüpft sind. Wir begegnen hier in der Hauptsache dem von Heinze in seiner Schrift betonten Ausgangspunkte univer- seller Rechtspflege, dem, was dort als universelle Normen bezeichnet ist und in der That mit den moralischen Grundanschauungen der Völker christlicher Civilisation und jener nichtchristlichen Völker übereinstimmt, die im heutigen Weltverkehr dem Einflüsse christ- licher Anschauungen und Einrichtungen zugänglich gemacht worden sind. Mit Recht fragt der Vers., zu welchem Zwecke die Dis- cussion über diesen klarliegenden Gegenstand mit Erörterungen über die Einzelsouveränetät vermengt werde. — Am Congreß kam es zu einer Ausgleichung der entgegengesetzten Tendenzen und zwar im Interesse der Jnternationalisirung der strafrechtlichen Repression; es wurden nämlich folgende zwei Resolutionen beschlossen: 1. .71 ost desirable que les incapacites qui frappent une personne ä raison des condamnations prononcees contre eile pour un crime ou delit de droit commun par les tribunaux de sa nation la suivent de plein droit dans tous les pays. 2. II est desirable que le national condamne pour crime ou delit de droit com- mun L l’etranger encoure dans sa patrie les meines decheances, incapacites et interdictions qu’il aurait encourues s’il y avait ete condamne. Dans l’etat actuel du droit international, le Congres ne demande pas que ces decheances, incapacites ou interdictions soient le resultat direct de la sentence etrangere, mais qu’elles soient prononcees ä la suite d’une action speciale par les tribunaux de la patrie du delinquant. — Man wird

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diesen Beschlüssen Radikalismus nicht vorwerfen können; die Au- tonomie der Einzelsouveränetäten und der heutige Stand des inter- nationalen Rechts sind genügend berücksichtigt. Der Beschluß 2 enthält in der Hauptsache nichts Anderes, als was im deutschen R.St.G.B. §37 schon geltendes Recht bildet: „Ist ein Deutscher im Auslande wegen eines Verbrechens oder Vergehens bestraft worden, welches nach den Gesetzen des Deutschen Reiches den Ver- lust der bürgerlichen Ehrenrechte überhaupt oder einzelner bür- gerlichen Ehrenrechte zur Folge hat oder zur Folge haben kann, so ist ein neues Strafverfahren zulässig, um gegen den in diesem Verfahren für schuldig Erklärten auf jene Folge zu erkennen." Es mußte der Wortlaut des § 37, auf den sich 0. beruft, reproducirt werden, um seine Meinung, daß jener Congreß- beschluß mit der Bestimmung des R.St.G.B. vollkommen über- einstimmt, zu corrigiren. Vers, übersetzt den Schlußsatz des § 37 . . . nne nouvelle poursuite est recevable a l’effet de faire pro- noncer la privation de ces droits; in dieser Uebersetzung ist die Forderung des § 37, daß der im Auslande bestrafte Deutsche nun- mehr im Inlands in dem zum Zwecke der Aberkennung der bürger- lichen Ehrenrechte eingeleiteten Verfahren schuldig erklärt wor- den sein muß („um gegen den in diesem Verfahren schuldig Er- klärten . . .") nicht berücksichtigt. Dagegen interpretirt Vers. — wie mir scheint richtig — den Congreßbeschluß dahin, daß zwar das inländische Gericht das ausländische Urtheil nicht direct im Punkte der Nebenstrafen vollstreckt, sondern eine action en decheance fordert, die an die Thatsache der Verurtheilung im Auslande un- mittelbar anknüpfend zur Aberkennung der Ehrenrechte u. s. w. führen soll. Vers, sagt selbst (p. 241: On ne va pas accepter les yeux fermes la sentence etrangere, mais on ne recommence pas non plus toute la procedure, dont cette sentence est le resultat. Pourquoi se donner le luxe de prononcer theo- riquement contre un delinquant, dejä chätie, une nouvelle peine principale qu’il faudrait aussitot reduire ou remettre par voie

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gracieuse. Nun fordert § 37 R.St.G.B. allerdings nicht eine neue Verurtheilung zu einer Hauptstrafe; aber in dem nach § 37 eingeleiteten Verfahren muß doch eine Schuldigerklärung erfolgen — und darin liegt der Unterschied des deutschen Rechts gegenüber dem auf aetiou en decheance eingeleiteten Verfahren. — C. macht im Uebrigen darauf aufmerksam, daß der vorgeschlagene Vorgang, bei dem vor Allem das französische Recht in Betracht gezogen ist, diesem nicht fremd ist. Das Gesetz vom 30. November 1892 be- treffend die Ausübung des ärztlichen Berufes gestattet (Art. 25) die zeitweise Suspension der Ausübung des ärztlichen Berufes bezw. die Aberkennung der Fähigkeit zur Ausübung dieses Be- rufes als Folge einer Verurtheilung im Auslande. Mit Bezug auf den Verlust der väterlichen Gewalt hat killst im Journal de dr. intern, prive XIX (1892) den Eintritt dieser Wirkung als Folge der Verurtheilung im Auslande (unter der Voraussetzung inländischen Vollzugsbefehls) nachgewiesen. Ist der im Ausland Verurtheilte ein Ausländer, so unter- scheidet der Beschluß 1 nicht, ob das Urtheil von dem Heimaths- staate des Verurtheilten oder einem anderen Staate gefällt worden ist. Der Beschluß berücksichtigt nur den ersteren Fall; hiernach soll eine Modification des Personalstatuts des Verurtheilten ein- treten, die ihn überallhin begleitet. Der zweite, in dem Beschlüsse nicht berücksichtigte Fall biete übrigens — nach der Ansicht des Vers. — keine Schwierigkeiten: hier trete allerdings nicht eine Modification des Personalstatuts des Verurtheilten als Folge des Urtheils ein, aber das ausländische Urtheil könne allemal als Grundlage der Aberkennung betreffender Fähigkeiten u. s. w. ver- werthet werden; es liege kein Grund vor, den Fremden, der nicht in seinem Heimathsstaate verurtheilt worden ist, günstiger zu be- handeln als den Inländer, gegen den im Auslande ein Straf- urtheil ergangen ist. Die zweite Hauptfrage betrifft die Verwerthung ausländischer Urtheile, wenn der Verurtheilte ein neues Verbrechen begeht. Der

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Congreß beschloß folgende Resolution: Le juge peut tenir compte dans la fixation de la peine des condamnations prononcees ;\ l’etranger lorsqu’une nouvelle infraction vient ä etre commise sur le territoire national. Im Gegensätze zu dieser gewiß wenig befriedigenden Stellung, die der Congreß gegenüber der Behand- lung des Rückfalls genommen hat, betont Verf. mit Recht, daß es sich gerade hier um eine Frage handelt, die eine internationale Regelung dringend erfordert. In der That giebt es keinen zu- reichenden Grund dafür, denjenigen, der im Auslande vielleicht schon wiederholt bestraft worden ist, im Jnlande als Erstlings- verbrecher zu behandeln; ein Rückfälliger soll formell nicht als Rückfälliger behandelt werden und vielleicht aller jener Beneficien theilhaftig werden, welche die neuere Criminalistik jenen zubilligt, die das erstemal vor die Schranken des Gerichts treten. Die Aufgabe der Bekämpfung des Verbrecherthums scheint gerade gegen- über dem internationalen Verbrecherthum in Folge ängstlicher Ab- sperrung der eigenen Rechtspflege gegen ausländische Urtheile gegen- standslos werden zu sollen. Hier begegnen wir noch nicht der vollen Einsicht in die Gemeinsamkeit der Aufgaben der civilisirten Staaten und die Solidarität der Interessen; hier macht sich noch immer die Engherzigkeit der Einzelsouveränetät zum Schaden für die Sache geltend. So kennt auch das deutsche St. G.B. nur Bestrafungen im Jnlande als Voraussetzung des Rückfalls: §§ 244) 245, 250 Z. 5, 261, 264. Auch diesen Gegenstand hat das Völkerrechtsinstitut von dem einzig richtigen Standpunkte in's Auge gefaßt. Artikel 15 der Münchener Resolutionen (vgl. Annuaire VII, 127, 146, 147, lautet: L’aggravation de la peine ä, raison de recidive, quand la condamnation anterieure est emanee d’un tribunal etranger, ne peut etre appliquee qu’apres examen prealable de l’infraction anterieure. Cependant, selon l’avis du tribunal, le dossier de l’instruction etrangere ne pourra suffir. Le tribunal, vu les circonstances et les doutes soulevees, pourra ecarter souveraine-

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ment la question d’aggravation k raison de recidive. Während hier ein Ueberschreiten des gesetzlichen Strafmaximums in Aus- sicht genommen ist, will der Congreß in seiner Resolution dem Gerichte nur gestatten, bei der Strafbemessung innerhalb des ge- setzlichen Strafmaßes auf die ausländischen Urtheile Rücksicht zu nehmen. Darin liegt aber gerade der Mangel zutreffender Würdi- gung der ganzen Materie. Allerdings begegnet das richtige Princip in seiner praktischen Anwendung mancherlei Schwierigkeiten. Vers, empfiehlt ein Ueber- einkommen der civilisirten Staaten zum Zwecke der Schaffung einer Einrichtung, welche eine rasche gegenseitige Information über erfolgte Verurtheilungen und damit die Controle der Verurtheilten auf ihren internationalen Wanderungen ermöglicht. Mit dieser Einrichtung wäre natürlich die allgemeine Anwendung des anthro- pometrischen Signalements nothwendig zu verbinden. E. Ullmann.

Rechtsphilosophie

Stammler, Dr. R., Wirthschaft und Recht nach der materialistischen Geschichtsauffassung Dr. Keller

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I. Rechtsphilosophie. Stammler, Dr. Rudolf, Professor a. d. Universität Halle a. d. S., Wirt- schaft und Recht nach der materialistischen Geschichtsauffassung. Eine socialpolitische Untersuchung. Leipzig, Veit & Co., 1896. VIII u. 668 S. gr.8°- Der Vers, wendet sich mit seinen Erörterungen, in denen er die Auffindung einer grundlegenden Gesetzmäßigkeit, einer allge- mein gültigen Richtlinie der Erkenntniß in socialwissenschastlichen Dingen sich zum Ziele setzt, nicht sowohl an den Nationalökonomen mit seiner Kritik der socialistischen Theorie der materialistischen Ge- schichtsauffassung, als an den Juristen, mit der Aufstellung oberster Principien über Wesen und Werden des Rechts, mit der teleo- logischen Begründung des Rechtszwangs, mit dem Postulat des socialen Idealismus. Der Ethik und Rechtsphilosophie Kant's und dem nachkan- tischen speculativen Idealismus Fichte's, Hegel's, Schleier- macher's und Krause's stand gegenüber die neuere realistische Ethik und Rechtsphilosophie, mit dem Ziel, Gewinnung der Prin- cipien aus den realen Thatsachen des socialen und sittlichen Lebens. Neben Herbart tritt hier in den Vordergrund der englische Utili- tarianismus in seiner Begründung durch Jeremias Bentham, seine Fortführung durch John Stuart Mill und seine Weiter- bildung zum subjectiven Evolutionismus durch Herbert Spencer. Bei Bentham erscheint als oberster Gesichtspunkt für Ethik und Recht das größtmögliche Wohl der größtmöglichen Zahl, die Krit. Vierteljahresschrift. 8. F. Bd. III. H. 4. q2

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„Maximation" des Glücks. Gegen diesen socialen Eudämonismus wendet sich Stammler. Man müsse zugeben, meint er, daß die oberste Norm für Rechtssetzung immer die Idee eines objectio be- rechtigten Zustandes sein müsse. Erachte man es nun als das Ziel staatlicher Gesetzgebung, die bei jedem einzelnen hervortreten- den Bedürfnisse thunlichst zu befriedigen und dem empirisch ge- gebenen Streben nach Glückseligkeit in seiner jeweiligen subjectiven Sonderart Genüge zu thun, wolle man somit das subjective Lust- gefühl des empirischen Jchs als obersten Gesichtspunkt für sociales Streben aufstellen, so stelle man etwas vom Standpunkte der ob- jectiven Zweckverfolgung aus ganz Zufälliges in den Vordergrund, reine subjective Lustempsindung steht in denkbar schärfstem Gegen- satz zu objectio gerechtfertigter Zielsetzung. Fasse man hiegegen jenes Ziel der Beglückung der Rechtsgenossen objectivirt, im Sinne des Normalglückes, des menschenwürdigen Daseins des Einzelnen aus, so verlasse man die eudämonistische Erwägung, und müsse die Frage stellen: was ist ein menschenwürdiges, vernunftwürdiges Dasein des Einzelnen. Während der englische Utilitarianismus unter der Gesammt- heit immer nur die Summe der Einzelnen, unter dem Gesammt- wohl demgemäß das Wohl aller Einzelnen begreift, wandte sich Jhering gegen die individualistische Grundlage dieses Universalis- mus. Er stellt dem Einzelnen die Gesellschaft als reales einheit- liches Ganze gegenüber, so daß die Verwirklichung der Lebensbe- dingungen dieses Ganzen als der Zweck des Rechtes erscheint. (Jhering, Zweck im Recht I S. 434.) Auch damit ist Stamm- ler nicht einverstanden. Einerseits sei — in hier nicht näher auszuführender Be- gründung — Jhering's Bestimmung des Telos verfehlt, und dann übersehe er, bei seiner Definition des Rechts als „Siche- rung der Lebensbedingungen der Gesellschaft in Form des Zwanges", daß in dem Begriff der Gesellschaft überhaupt schon der Gedanke des rechtlichen Verbundenseins liege, daß daher das

Dr. Stammler, Wirtschaft und Recht rc. 486 Recht die Gesellschaft nicht erst sichere, sondern vielmehr erst constituire. Von den Genannten unabhängig stellt der moderne Socialis- mus seine Rechtsphilosophie auf. Wir kennen sie nach der Sprech- weise ihrer Schöpfer und Bekenner unter der Bezeichnung der materialistischen Geschichtsphilosophie. Sie betont die natürliche Abhängigkeit des Rechts von der socialen Wirthschaft, diese sei die wirkliche Grundlage des socialen Lebens; politische, rechtliche, reli- giöse, physiologische, künstlerische Erscheinungen seien nur das Reflex-Bild der ökonomischen Formation der Gesellschaft, gewisser- maßen ihr Ueberbau. Gegen den socialen Materialismus insbesondere richten sich S.'s Untersuchungen. Zwar erkennt er an, daß derselbe die stärkste Anregung zur Lösung der Frage nach der Gesetzmäßigkeit des socialen Lebens biete; aber hinsichtlich der Verwendung ihrer Grund- begriffe sei diese Auffassung unfertig, hinsichtlich der Art der Gesetzmäßigkeit des socialen Lebens nicht ausgedacht. Auf Grund seiner Untersuchungen gelangt S. in logisch streng ge- schlossener Darstellung zu dem Grundgesetz des socialen Idealis- mus. In Uebereinstimmung mit der Zweitheilung des Buches sind die Grundgedanken des Vers, aufzuzeigen, somit 1. Die Lehre von den socialwissenschaftlichen Grundbegriffen, 2. die Lehre von der socialen Gesetzmäßigkeit, an welche Ab- schnitte ein dritter Abschnitt einige kurze kritische Bemer- kungen zu den Ausführungen des Vers, fügen soll. I. Der sociale Materialismus ist die wissenschaftliche Grund- lage des modernen Socialismus. Dieser behauptet unsere Wirth- schaftsordnung sei eine socialisirte, mit dieser socialisirten Wirth- schaft stehe nun unser Privateigenthum nicht im Einklänge, es be- stehe ein socialer Conflict zwischen der geänderten Wirthschaft und dem stehen gebliebenen Rechte. Mit naturnothwendiger Entwick- 32*

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lung müsse dieses der geänderten Wirthschaft gemäß sich umge- stalten. S. bestreitet nun der materialistischen Geschichtsauffassung ihre Berechtigung als begründetes Fundament einer Socialphilo- sophie. Nach ihm ist sie die systematische Methode dafür, „in welcher allgemein gültigen Art und Weise die concreten Vorgänge des Gesellschaftslebens überhaupt erst kritisch begriffen werden können"; somit handelt es sich hier um kritische Zergliederung der socialwissenschaftlichen Grundbegriffe und Feststellung ihres logischen Verhältnisses zu einander. Was ist nun das sociale Leben? H. Spencer suchte auf der Grundlage zu diesem Begriff zu gelangen, daß er natur- wissenschaftliche Begriffe und Forschungsmethoden in die social- wissenschaftliche Betrachtung des menschlichen Lebens hineintrug. Die von ihm geschaffene Analogie widerspricht der Eigenart der socialen Verbindung der Menschen. Der Statistiker Rümelin stellt für den Begriff der Gesellschaft in socialwissenschaftlicher Er- wägung zwei Begriffspostulate auf: einmal die christlich-europäische Gesittung und dann eine Gegensätzlichkeit zum Staatsbegriff, das freie Zusammenleben in Abstraction von einer befehlenden Herr- fchergewalt. Aber welchen Grund gäbe es für uns, einerseits die Welt des Islam, den Brahmaismus und uns noch ferner liegende menschliche Gruppen nicht als „sociales Leben" aufzufassen, und andererseits das Leben der Menschen innerhalb des Rahmens staatlicher Zusammenfassung von socialer Betrachtung auszu- schließen? Erscheint es nicht im Gegentheil geboten, staatliches und — in engerem Sinn — gesellschaftliches Zusammenleben unter einem einheitlichen Begriff des socialen Lebens aufzufassen? Und bedeutet dies nichts weiter als in Zeit und Raum zugleich ge- gebenes Dasein von Menschen? Das begriffliche Moment einer von Menschen herrührenden Regelung ist es, welches das bloß physische Nebeneinanderbestehen von Menschen zum gesellschaft- lichen Zusammenleben erhebt. „Erst auf der Grundlage dieser so begriffenen Wechselbeziehungen unter äußeren Regeln kann

Dr. Stammler, Wirtschaft und Recht rc. 487 dann zwecks Erkenntniß gesellschaftlicher Vorgänge physiologische und sonstige naturwissenschaftliche Betrachtung einsetzen, und ver- mögen wir von socialen Erscheinungen zu handeln und deren Be- schreibung und Erklärung zu versuchen" (S. 89). Diese Regeln sind nun nicht nothwendrg rechtliche, sondern nur ganz im All- gemeinen von Menschen gesetzte Normen, die, unabhängig von den dem einzelnen als solchen zugehörigen Triebfedern, auf den Menschen in seinem Verhalten gegen den Andern einwirken. Auch ist es gleichgültig, ob diese Regelung auf Grund einer staatlichen Organisation stattfand. In diesem Sinne heißt „sociales" Leben soviel wie äußerlich geregeltes Leben. Dabei ist aber zu beachten, daß unter dem Worte social, das ja gewissermaßen zum werthlosen Schlagwort unserer politischen und wissenschaftlichen Literatur herabgedrückt worden ist, noch anderes verstanden wird, als äußerlich geregelt. Hier sind namentlich zwei Bedeutungen her- vorzuheben. Die erste ergiebt sich aus der Erwägung, daß eine gegebene Gesellschaftsordnung mit dem obersten Grundsatz alles socialen Daseins in Einklang und in Conflict denkbar ist, und demgemäß wird der Ausdruck sociales Dasein im Sinne einer in Uebereinstimmung mit der letzten Gesetzmäßigkeit menschlichen Zu- sammenlebens geregelten Coexistenz von Menschen gebraucht. So- dann erscheint das Wort „social" im Sinne von: direct befehlend durch planmäßige Zwangsregelung. Dabei hält der Vers, fest an der ersten Begriffsbestimmung: social soviel wie äußerlich geregelt. Sociales Leben ist somit durch äußere Regeln verbundenes Zusammenleben der Menschen. Diese Regeln treten in zweifacher Gestalt auf: als rechtliche Satzungen und als Conventionalregeln, letztere als Gebote der Sitte, des Anstandes, des geselligen Ver- kehrs, der ritterlichen Ehre u. s. w. Wo liegt nun die Grenze Zwischen beiden? Irrig ist es den Staat als Urheber des Rechts, den gesellschaftlichen Verkehr der Menschen als Quelle der Con- ventionalregeln hinzustellen. Denn wir haben im Laufe der Ge-

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schichte Recht entstehen sehen innerhalb menschlicher Gemeinschaften, die keine Staaten in unserem Sinne waren. Auch ist es un- richtig, die Rechtsregeln als Ausfluß einer Organisation auf- zufassen, im Gegensatz zur Conventionalregel, bei der das Moment der Organisation fehle. Denn es giebt auch Organisationen, die ganz auf solchen Conventionalregeln begründet sind. Das ent- scheidende Merkmal, ob eine menschlich gesetzte Regel zur einen oder andern der beiden Klassen gehört, liegt in dem Sinn des Geltungsanspruchs, in welchem die betreffende sociale Regel auf- gestellt wird. Hiebei ergiebt sich: das Recht will formal über den Einzelnen als Zwangsgebot herrschen, dessen verbindende Kraft außerhalb der Zustimmung des Rechtsunterworfenen steht, dagegen beruht die verbindende Kraft der Conventionalregel lediglich auf der Einwilligung der ihr Unterstellten, ist also von lediglich hypothetischer Bedeutung. Der Geltungsan- spruch des Rechts ist absolut: dadurch daß der Unterworfene ihm seine Anerkennung verweigert, wird er nicht frei von der Herr- schaft desselben; entzieht er den conventionalen Regeln seine Zu- stimmung, scheidet er aus der ihn beherrschenden conventionalen Gemeinschaft formal unbehindert aus. Die thatsächliche Stärke beider Klassen von Regeln bleibt hier außer Betracht. Das Recht will seinem formalen Sinn nach zwingen, ob sich sein Zwang auch wirklich erfolgreich durchsetzt, ist eine hier gleichgültige Frage. Deßhalb erscheint auch das Völkerrecht als Recht, weil seine Normen als zwingende gemeint sind. Beide Klassen von Regeln sind äußere Regeln für mensch- liches Zusammenleben. Sie treten von außen an den ihnen Un- terworfenen heran. „Sie treten als neue und selbständige Be- stimmungsgründe ihm gegenüber auf, auf seine Triebfedern kommt es nun gar nicht mehr an, und aus welchen Beweggründen er jenen folgt, ist ihrem Sinne nach ganz gleichgültig." Die sociale Handlung abstrahirt von der innern Ueberzeugung der Handelnden von ihrer Richtigkeit, die sociale Handlung wird vorgenommen.

Dr. Stammler, Wirtschaft und Recht re. 489 weil sie der äußern Legalität entspricht, die ethische Handlung erscheint nur dann als solche, wenn, um einen Ausdruck Kant's zu gebrauchen, die Vorstellung des Gesetzes an sich selbst Be- stimmungsgrund des Willens ist. Alle sociale Regelung, sei es Rechtssetzung oder Conventionalregel, fordert nur äußere Legalität. Die so gekennzeichneten Regeln bilden die Form des so- cialen Lebens. Was ist nun der denselben entsprechende Stoff, und was ist somit unter Materie des socialen Lebens zu verstehen. St.'s Antwort lautet: Der Stoff des socialen Lebens ist das aus Bedürfnißbefriedigung gerichtete menschliche Zusammenwirken. Diesem Stoffe nun tritt die socialwissenschastliche Betrachtung nur unter dem Gesichtspunkte äußerer Regelung gegenüber. Nur diese wird dann in den Kreis der Betrachtung gezogen, und nicht etwa die technisch gegebene Möglichkeit der Beherrschung und Leitung natürlicher Lebensbedingungen zwecks Bedürfnißbefriedigung. Das auf Bedürfnißbefriedigung gerichtete menschliche Zusammenleben ist in dem Begriffe der Socialwirthschaft zusammenzusassen. Mit Unrecht hat man hier bei der Feststellung dieses Begriffs zwischen höheren und niederen Bedürfnissen unterscheiden und unter So- cialwirthschaft nur eine Thätigkeit begreifen wollen, die auf Be- friedigung materieller Bedürfnisse und auf Beschaffung der dazu dienlichen Güter geht. Allein wo läßt sich hier die Grenze zwischen höheren und niederen Bedürfnissen ziehen? Eines stießt in das andere über, keines kann ohne Beziehung auf das andere verfolgt und befriedigt werden. Wohl aber ist eine Unterscheidung möglich innerhalb der auf Bedürfnißbefriedigung gerichteten Thätigkeiten, nicht in Beziehung auf ihren technischen Inhalt, sondern in Be- ziehung auf ihren ethischen Gehalt. Eigennütziges Wünschen und selbstisches Begehren steht dem objectio guten Thun, dem Handeln nach der Idee einer allgemeingültigen Gesetzmäßigkeit in scharf abgegrenzter Eigenheit gegenüber. Aber es ist klar, daß die Ein- führung dieser Unterscheidung in den Begriff der Socialwirthschaft

490 Rechtsphilosophie. ungeeignet ist und zu keinem vernünftigen Ergebniß führen kann. Alle menschlichen Bedürfnisse, zu deren Befriedigung zusammen- greifende Thätigkeit mehrerer erforderlich ist, gleichviel welcher Art sie seien, sind Gegenstand der Socialwirthschaft. An der Hand dieses Ergebnisses nun, daß nämlich Gegen- stand der bezeichneten äußeren Regeln das auf Bedürfnißbefriedigung gerichtete Zusammenwirken der Menschen ist, weist der Vers, die Nationalökonomie auf ihren Gegenstand hin, indem er zu zeigen versucht, nicht die Wirthschaft in abstracto, aus der sich dann die Unterabtheilungen der Wirthschaft der Einzelmenschen und der gesellschaftlichen Wirthschaft ergeben, habe der Ausgangspunkt der politischen Oekonomie zu sein, sondern sie habe sich mehr als bisher darauf zu besinnen, daß sie eine wissenschaftliche Kunde in dem gesellschaftlichen Dasein der Menschen sein wolle. Ihr rich- tiger Ausgangspunkt sei daher der Begriff des socialen Lebens. Dieses sei nun äußerlich geregeltes Zusammenleben von Menschen; unterscheide man zwischen Form und Materie des socialen Lebens, auf der einen Seite also rechtliche oder conventionale Regeln, aus der andern ein so bestimmt geregeltes zusammenwirkendes Verhalten, das auf Befriedigung menschlicher Bedürfnisse gerichtet sei, so falle die concrete Ausgestaltung dieses letzteren der Nationalökonomie als wissenschaftliches Forschungs- und Darstellungsobject zu. Das so darzustellende gesellschaftliche Leben, führt St. weiter aus, sei eine in sich untrennbare Einheit und auf diesem Gedanken der durchgängigen Zusammengehörigkeit aller Einzeläußerungen socialen Lebens könne ausschließlich eine ersprießliche Grundlegung der Socialwissenschaft erfolgen. Der so festgestellte Begriff des socialen Lebens bildet dem Vers, die Grundlage zur Beantwortung der Frage: Wo hat man Gesetzmäßigkeit des socialen Lebens zu suchen? in der regelnden Form, oder in dem geregelten Stoffe, oder in beiden. In Wirk- lichkeit treten beide. Form und Materie, untrennbar auf, in der Abstraction freilich können beide getrennt werden. Wie nun die

Dr. Stammler, Wirtschaft und Recht rc. 491 Mathematik gegenüber der Physik sich wie Form zur Materie verhält, Physik als Wissenschaft nur in mathematischer Form möglich ist, Mathematik aber für sich gesondert getrieben werden kann, ebenso läßt sich sociale Wirthschaft nicht behandeln, ohne das Recht mit einzuschließen, während das Recht, gemäß der all- gemeinen Eigenthümlichkeit der Form, für sich wissenschaftlich be- trachtet werden kann. Damit befaßt sich die Jurisprudenz. Sie kann sonach von der wirklichen concreten Anwendung, welche die von ihr behandelte Rechtsordnung in dem in ihr gefaßten socialen Leben erfährt, ganz absehen, „die Kraft ihrer Beweise in der Dar- legung des Inhalts eines bestimmten Rechtes sowie bei der Construction desselben in seinen einzelnen Gebilden ist nicht davon abhängig, welcher Gebrauch von dieser Wirklichkeit gemacht wird und welche concrete Ausgestaltung das fragliche gesellschaftliche Leben aufweist". Zu weitgehend ist es freilich, den Inhalt des concreten Rechts völlig zu trennen von aller unterliegenden und zu regelnden Materie. Diesen Fehler hat namentlich das Natur- recht begangen, wenn es sich das Ziel setzte, ideale Rechtsgrund- sätze auszuführen, die mit einem unwandelbaren Inhalte dem- jenigen empirisch bedingter und darum inhaltlich veränderlicher positiver Rechtsordnungen gegenübertreten. St. sieht in allem Naturrecht weiter nichts als eine Aeußerung des Strebens auf Grund allgemeingültiger Erkenntniß rechtliche Satzungen zu ent- werfen, und dem geltenden Recht gegenüber zu stellen, das sich nach diesen zu richten hätte. Dieses Vorgehen hält der Vers, für an sich völlig einwandfrei. Tritt es ja bei jeder Rechtsreform auf, indem hier zunächst Rechtssätze aufgestellt werden, wie sie im Gegensatz zum geltenden Rechte sein sollten. Wie ist aber ein Kennzeichen dieses „Sein sollen" zu erhalten? Somit ist ein Gesichtspunkt aufzufinden, von dem aus eine Bestimmung möglich ist, ob sociales Wollen und Wünschen objectiv berechtigt ist, ob einer socialen Bewegung die Eigenschaft der Gesetzmäßigkeit, der gegenständlichen Richtigkeit beizulegen ist. In eigenartiger Be-

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gründung führt nun der Verf. die Unmöglichkeit aus, den beson- deren Inhalt irgend eines besonderen Rechtssatzes als ein un- bedingtes Ideal für alle Zeiten und alle Völker aufzustellen. Mit Recht nimmt er an: Es giebt keinen einzigen Rechtssatz, der seinem positiven Inhalte nach a priori feststände. Keineswegs hingegen leugnet er die Möglichkeit einer naturrechtlichen Er- wägung überhaupt. Es giebt gegenüber dem positiven Recht ein Naturrecht mit wechselndem Inhalte, d. h. Rechtssatzungen, die unter gegebenen Verhältnissen das objectiv richtige Recht enthalten. Dieses Natur- recht mit wechselndem Inhalte stellt sich mit seinen Forderungen dem positiven Recht gegenüber, seine Selbstdurchsetzung anstrebend - es macht den Anspruch Rechtssätze zu bieten, die unter bestimmten empirischen Verhältnissen, für die sie aufgestellt werden, dem all- gemein gültigen Endziele des socialen Lebens, und somit auch der allgemeinen gesetzmäßigen Aufgabe der Rechtsordnung entsprechen. Daraus ergiebt sich nun dem Verf. als Aufgabe der Rechtswissen- schaft eine dreifache: einmal die Beantwortung der Frage nach der formalen Gesetzmäßigkeit des socialen Lebens überhaupt, so- dann die Frage darnach, was unter besonderen in wechselnder Erfahrung gegebenen Verhältnissen nach Anweisung des Grund- gesetzes die objectiv berechtigte Form dieses socialen Lebens sei, und drittens die Darstellung des positiven Rechts. Der Vers, schränkt seine Aufgabe auf die Beantwortung der ersten Frage ein: er will eine klare Erkenntniß darüber erhalten, unter welcher grundlegenden Einsicht alles menschliche Gesellschaftsleben zu er- fassen sei. Zweifellos ist ihm, daß eine solche Erkenntniß nur formal sein kann, und von jedem besonderen Inhalte einer mög- lichen Regelung des socialen Lebens abstrahiren muß. Mit Auf- stellung dieses formalen obersten Gesichtspunktes für die Betrach- tung alles socialen Lebens erscheint dann erst der Leitstern für die Forschung gegeben, mit dessen Hilfe sie bestimmen mag, was für die Rechtsordnung in einer gegebenen socialen Lage das ob-

Dr. Stammler, Wirtschaft und Recht re. 493 jectiv Richtige ist. Und hier stellt der Vers, zunächst fest, daß bei der Frage nach dem „fundamentalen Grundgesetze" — wie er sich pleonastisch ausdrückt — die Frage nach grundlegender Gesetz- mäßigkeit betreffs der Form des socialen Lebens in sich wohl berechtigt ist. Sein Schluß ist folgender: „Form des socialen Lebens ist die äußere Regelung desselben in rechtlicher oder in conventioneller Art, die jeweilige Form ist das bedingende Mo- ment, unter dem überhaupt der besondere Begriff eines gesellschaft- lichen Daseins von Menschen möglich ist und eine socialwissen- schaftliche Betrachtung auftreten kann. Wenn es daher einen einheitlichen und allgemein gültigen Gesichtspunkt für alles sociale Leben geben soll, so muß er sich auf die Form desselben, das ist die Bedingung seiner Erkenntniß als eines eigenen Gegenstandes, nothwendig beziehen." Die Möglichkeit einer Untersuchung in dieser Richtung ist nach dem, was oben über die Selbständigkeit der Betrachtung der Form des gesellschaftlichen Lebens gesagt wurde, nicht zu leugnen. Aber der Vers, verspricht noch mehr. Er sucht den Nachweis zu führen, daß grundlegende Gesetz- mäßigkeit des socialen Lebens und einheitlicher Gesichtspunkt für sociale Regelung sich decken, ohne daß es möglich wäre, sonst noch eine allgemein gültige Erkenntniß socialwissenschaftlichen Charakters zu erhalten. Zwar glaubt nach Ansicht St.'s die Nationalökonomie, da wo sie von Gesetzen spricht — gleichviel in welchem Sinne diese den Ausdruck versteht — Sätze allgemein gültigen Inhalts aufzustellen, die unabhängig von einer Bezug- nahme auf jeweilig bestimmte Regelung Geltung haben sollen; sie spricht von ökonomischen Entwicklungsgesetzen der Menschheit (Hildebrand), von „Naturgesetzen, nach welchen die Völker die Befriedigung ihrer materiellen Bedürfnisse vornehmen" (Roscher). Dabei läßt die Nationalökonomie außer Acht, daß alle Durch- forschung socialer Wirthschaftsgrade eine Bezugnahme auf die be- sondere Form bedarf, unter der sich das auf Bedürfnißbefriedigung gerichtete Zusammenwirken als äußerlich geregeltes darstellt, daß

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eine bestimmte äußere Regelung menschlichen Zusammenlebens eine Bedingung der Nationalökonomie als Wissenschaft bildet. Der Vers, leugnet die Möglichkeit nationalökonomischer Lehrsätze, die „nothwendig, allgemein gültig und vom wechselnden Inhalte be- sonderer Rechtsordnungen unabhängig wären" (S. 225). „Soll rücksichtlich des gesellschaftlichen Lebens der Menschen eine wissen- schaftliche Erkenntniß mit allgemeingültigem Werthe zu Stande kommen und eine gesetzmäßige Erkenntniß geliefert werden, die von allem besondern Inhalte irgend einer bestimmt äußeren Regelung des menschlichen Zusammenwirkens unabhängig ist, so kann das nur mit Bezug auf die Form des socialen Lebens selbst geschehen. Sociale Gesetzmäßigkeit und Gesetzmäßigkeit für die regelnde Form des gesellschaftlichen Daseins der Menschen ist so- mit ein und dasselbe. Es gibt keine andere sociale Erkenntniß, die derart allgemein gültig und nothwendig ist, daß sie von den geschichtlichen Besonderheiten im wechselnden Inhalt socialer Ord- nung Unabhängigkeit genösse, als eine Erkenntniß der Form des socialen Lebens selbst" (S. 225). Ein solches formales Gesetz stellt nun die materialistische Geschichtsauffassung auf. Sie bezeichnet als Grundlage aller Gesell- schaftsordnung die Production und nächst dieser den Austausch ihrer Producte, und behauptet, daß das Recht in der Weise von der gesellschaftlichen Productionsweise abhänge, daß eine Umge- staltung dieser nothwendig gefolgt sein müsse von einer Umgestal- tung des, wie sie sich ausdrückt, „juristischen Ueberbaus", der sich über ihr erhebt. Mit der Veränderung der ökonomischen Phänomene entstehen sociale Conflicte zwischen der geänderten Wirthschaft und dem stehen gebliebenen Rechte, und so entstehen die Postulate, die im Kampf mit dem positiven Rechte dem Ge- setzgeber die Anpassung des Rechts an die geänderte Social- wirthschaft aufdrängen. An dieser Anschauung rügt Vers, zu- nächst die Ungenauigkeit in den Grundbegriffen. Sie gebraucht die Begriffe Socialwirthschaft und sociale Productionsweise in

Dr. Stammler, Wirtschaft und Recht re. 495 ganz verschiedenem Sinn, verwendet sie jedoch gleichmäßig im Laufe der weiteren Untersuchung. Sie gebraucht den Begriff der Wirthschaft einmal als Thätigkeit und technische Fertigkeit, in be- stimmter Weise menschliche Bedürfnisse zu befriedigen, auf der andern Seite dann als sociale Wirthschaft unter dem Gesichts- punkt eines bestimmt geregelten Zusammenwirkens, ebenso ver- wende sie gleicherweise in ihrer Deduction z. B. die Productions- weise der Ackerbauperiode und der capitalistischen Productionsweise, also nebeneinander eine natürliche Technik der Güterbeschaffung, und eine Güterbeschaffung unter der Bedingung socialer Regelung. Was ist nun im Sinne socialwissenschaftlicher Betrachtung unter Productionsweise zu verstehen? Jedenfalls nicht technisch mög- liche, sondern social verwirklichte Productionsweise; wendet man nun hierauf an, was wir oben gefunden, daß nämlich jede social- wissenschaftliche Betrachtung unter der Bedingung äußerer Regelung der auf Bedürfnißbefriedigung gerichteten menschlichen Thätigkeit steht, so erhalten wir als Begriff der Productionsweise im socialen Sinne: eine besondere Art äußerlich geregelten, auf Bedürfniß- befriedigung gerichteten Zusammenwirkens von Menschen. Wenden wir dies Ergebniß an auf den Satz der materialistischen Geschichts- auffassung, daß die Production und der Austausch der Producte Grundlage aller Gesellschaftsordnung ist, so erhält man die be- stimmenden Gründe für Aenderungen der Rechtsordnung in der vorausgegangenen concreten Ausführung des betreffenden geregelten Zusammenwirkens. Dieser Ausführung liegt zu gründe die stete Neubegründung und Durchführung von Rechtsverhältnissen. So- weit man nun an der Hand der Beobachtung regelmäßiger Wieder- holungen feststellen kann, daß causal sich aus einer gewissen Regelung des auf Bedürfnißbefriedigung gerichteten Zusammen- wirkens eine gewisse Menge gleichartiger Rechtsverhältnisse ergibt, sprechen wir von ökonomischen Phänomenen als einer gleichheit- lichen Massenerscheinung von Rechtsverhältnissen. Als eine Unter- art dieser bezeichnet St. diejenigen Phänomene, in denen es sich

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um Massenerscheinungen entweder einer Nichtbegründung rechtlich möglicher Beziehungen oder um eine Verletzung der socialen Regel- ung durch Uebertretung und Zuwiderhandeln handelt. So er- scheint uns die concrete Ausführung eines bestimmten socialen Lebens unter dem äußeren Bilde ökonomischer Phänomene. Tech- nologie und Zahl und Beschaffenheit der rechtlich verbundenen Menschen erscheinen als wirkende Factoren zur Bildung von öko- nomischen Erscheinungen. Eine veränderte Technik bringt social- wirthschaftliche Erscheinungen mit sich, indem das wirthschaftende Subject des technischen Fortschritts zur Begründung, Ausgestaltung und Vermehrung rechtlicher Beziehungen unter den Rechtsgenossen sich bedient. Die Causalität der ökonomischen Phänomene aufzu- weisen begegnet infolge des Erfordernisses einer exacten Kenntniß der empirischen Bestimmungsgründe' für gewisses menschliches Handeln unüberwindlichen Schwierigkeiten. Die Möglichkeit einer Erkenntniß beruht in letzter Linie immer auf Einzelbetrachtung und Zusammenstellung gleichartiger Verhältnisse und Festhaltung regelmäßiger Wiederholungen. Daraus ergibt sich, daß die Zu- sammenhänge zwischen verschiedenen socialökonomischen Phäno- menen nur nach einem sehr weitherzigen Sprachgebrauch unter das Verhältniß von Ursache und Wirkung gebracht werden können. Schließen wir so von gleichen Wirkungen, d. h. gleichförmigen socialen Massenerscheinungen auf gleiche Ursachen, so können wir auf Grund eines solchen Rückschlusses wohl auch einen Ausblick in die Zukunft thun, wir erkennen die Tendenzen der socialen Entwicklung. Allerdings bedarf man bei einer solchen Feststellung, daß gewisse sociale Phänomene sich in einer bestimmten Richtung weiterbilden werden, stets der äußersten Vorsicht. Das Ziel einer solchen Betrachtung der socialwirthschaftlichen Erscheinungen liegt darin, die bestimmenden Gründe für eine nothwendige Aenderung rechtlicher Ordnung anzugeben, indem wirkliche oder sicher in Aus- sicht stehende sociale Phänomene nothwendig bestimmende Gründe zu rechtlichen Aenderungen bilden, und das Recht als regelnde

Dr. Stammler, Wirtschaft und Recht re. 497 Form des socialen Lebens, ohne die jene socialen Erscheinungen nicht auftreten hätten können, für diese verantwortlich gemacht werden muß. Und auf diesem Wege gelangt der Vers, zu dem Resultat, daß sich der Kreislauf des socialen Lebens folgender- maßen abspiele: „Bei der concreten Verwirklichung eines socialen Lebens bilden sich sociale Phänomene als Massenerscheinungen rechtlicher Beziehungen nach eigenartiger Zusammenschließung und Classificirung. Indem diese anschwellen und in sicherer Tendenz sich weiter entwickeln, drängen sie auf Umänderungen der be- stehenden Form des socialen Lebens, als der constituirenden Be- dingung aller jener Erscheinungen desselben. Die Nothwendigkeit einer rechtlichen Aenderung gibt sich, genetisch betrachtet, in be- stimmten Vorstellungen, Meinungen, Wünschen und Bestrebungen kund, die letztlich aus den socialen Phänomenen erwachsen sind, in deren Erwägung sie eine Erklärung ihrer Entstehungsgründe allein finden können." So stellt sich das menschliche Zusammen- leben historisch betrachtet als ein ständiger Kreislauf dar, in welchem die Formel gilt: gesellschaftliche Phänomene, neue sociale Ordnung, neue gesellschaftliche Phänomene, und so fort, ein Ent- wicklungsgang, den die Rechtsgeschichte in causalem Verhältniß darzustellen hat. Wir haben nun oben gesehen, welches formale Grundgesetz für das Werden des Rechts die materialistische Geschichtsauffassung aufstellt. Vers, erkennt es nun als ihren sachlich richtigen Ge- danken an, daß Ideen und Bestrebungen auf Aenderung der be- stehenden socialen Ordnung nicht von außen her unbegreiflicher- weise in die menschliche Gesellschaft hineingetragen werden könnten, in der sie dann unverantwortlich wirkten, sondern daß das Ganze der socialen Erfahrung eine Einheit darstelle, einen festen stetig sich wiederholenden Kreislauf von socialen Phänomenen durch aus ihnen erwachsende Bestrebungen zu neuer Ordnung u. s. w., er räumt ihr ein, daß sie somit die Anregung gebe zu einer gesetz- mäßigen Betrachtung, die ausnahmslose Gültigkeit habe, so lange

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nach den thatsächlich bestimmenden Factoren und causal bewegen- den Gründen socialer Wandlungen gefragt werde. Allein die materialistische Geschichtsauffassung bringt es sich unrechterweise nicht zur klaren Besinnung, daß sociale Productionsverhältnisse nothwendig unter bestimmter socialer Regelung stehen und infolge dessen begeht sie den Fehler, jenen eine eigenartige und bedeut- same Stellung zwischen technischer Naturbeherrschung und dem Rechte einzuräumen. Insofern stellt St. sie durch das von ihm formulirte Gesetz des socialen Kreislaufes richtig: Nicht die Pro- ductionsoerhältnisse als geheimnißvolles Etwas sind es, welche den Entwicklungsgang des Rechts bestimmen, sondern die ökonomischen Phänomene einer gewissen Periode, als gleichheitliche Massen- erscheinungen von Rechtsverhältnissen. Aber fragt nun St.: „Ist damit die Sache für eine philo- sophische Grundlegung der Social-Wiffenschaft abgethan? Hat man mit der Betrachtung und Feststellung des causalen Werde- gangs von socialem Wollen und Streben der Aufgabe einer ge- setzmäßigen Erkenntniß der menschlichen Gesellschaft und ihrer Entwicklung vollständig genügt? Ist mit jener Darlegung die oberste Einheit, unter der das gesellschaftliche Leben der Menschen erfaßt und begriffen werden kann, wirklich schon angegeben? Gibt es also für die Bethätigung einer in ihrem ursächlichen Entstehen vielleicht erkannten socialen Bewegung und Bestrebung weiter kein Gesetz als das des rohen Erfolgs, der thatsächlichen brutalen Gewalt?" II. Die Betrachtung nach dem Causalitätsgesetze kann nicht die einzige Art von Gesetzmäßigkeit für menschliche Handlungen ab- geben. Das lehrt der Inhalt der hierher gehörigen Vorstellungen. Man sieht, daß vorzunehmende Handlungen auf zweierlei Art in die Vorstellung treten können: als causal bewirktes Geschehniß der äußeren Natur, oder als zu bewirkende in der Erfahrung mög- liche, aber an und für sich nicht nothwendige. Im einen Fall

Dr. Stammler, Wirtschaft und Recht re. 499 ist menschliches Handeln lediglich Naturereigniß, im andern ein von dem Handeln zu beschaffender Erfolg, der ohne das Zuthun des Handelnden nicht schon zufolge lediglich der Naturcausalität eintreten würde. Sofern man sich nun letzteres vorstellt, haben wir eine Zwecksetzung, den Willen, als Richtung des Bewußt- seins auf einen zu bewirkenden Erfolg. Diese Aufstellung einer zweiten Gedankenreihe von kommendem Handeln, die Setzung von Zwecken neben der causalen Betrachtung ist an sich wohlberechtigt. Einmal ist die Erfahrung stets ihrem Umfange nach unabgeschloffen, sie kann nie die Totalität aller möglichen Erkenntniß bedeuten, nie alle Möglichkeiten künftigen Geschehens enthalten. Somit er- scheint es wohl möglich, künftige menschliche Handlungen in Ab- straction von causalem Geschehen als Zwecksetzung sich vorzustellen. Aber selbst angenommen, die Erfahrungswissenschaft sei dem Um- fange nach bis zu einem gewissen Grade abgeschlossen, zu einem Gesetze gelangt, aus dem eine gewisse menschliche Handlung sich ebenso im Gange des Causalitätsgesetzes berechnen ließe, wie eine demnächstige astronomische Erscheinung, so könnte das den Ge- danken der Zwecksetzung nicht hinfällig machen, da die wissenschaft- liche Erkenntniß, unter den Formgesetzen und der objectiven Be- dingung unseres Bewußtseins stehend, nie den Charakter absoluter unwandelbarer Geltung zu beanspruchen vermag. Die unter der Bedingung des Causalitätsgesetzes stehende Erfahrung ist über- haupt nichts Absolutes; die Meinung von seiner absoluten Geltung ist irrig. Das Causalitätsgesetz ist nichts weiter, als eine Be- dingung möglicher Erfahrungswissenschaft, als eine allgemeingültige formale Art und Weise, in welcher wir vorkommende Erscheinun- gen, die uns in der Anschauung gegeben werden, zu einheitlicher Auffassung ordnen. Es kann auf die Vorstellung von künftigen nur möglichen Handlungen überhaupt keine Anwendung finden. Die Erfahrungswissenschaft erfüllt überhaupt nicht das All mög- licher Vorstellungen, so daß neben der menschlichen Erfahrung berechtigter Weise Raum für die Zwecksetzung in oben angegebener Krit. Vierteljahresschrist. 3. F. Bd. III. H. 4. 33

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Art bleibt. Wie verhält es sich nun mit der Gesetzmäßigkeit dieser 2. Reihe von Vorstellungen, der Gesetzmäßigkeit des Wollens? Diese liegt in der letzten allgemeingültigen Einheit aller Zweckver- folgungen, und macht die Bestimmung menschlichen Wollens als berechtigt oder nicht möglich. Derjenige Zweck ist berechtigt, der in der Richtung eines für alle irgend welche Zwecke gültigen Ziel- punktes gesetzt wird. St. findet die gesuchte Einheit in dem Ge- danken eines Zieles, bei dessen Erreichung der Mensch von keinem subjectiven Sonderzwecke, von keiner zufälligen Begierde und keinen concret persönlichen Wünschen geleitet worden wäre. Er stellt dieses Gesetz nur als eine Idee dar, der keine Erfahrung jemals zu correspondiren vermöchte, die jedoch die Verfolgung menschlicher Einzelzwecke regulirend als Ziel- und Leitpunkt für menschliches Wollen zu herrschen hat. „Frei wollen, von aller empirischen Be- dingtheit, seine Zwecke so setzen und wählen, daß sie in der Richt- linie des absoluten Endziels geführt werden, das ist die Gesetzmäßig- keit des Telos, die wir in unserer Sprache mit Sollen bezeichnen." Damit ist die Gesetzmäßigkeit des Wollens aufgezeigt, und es er- scheint somit der Begriff des Sollens, des guten Willens, des ob- jectio berechtigten Strebens, der dem Begriff der gegenständlichen Wahrheit auf dem Gebiet des wissenschaftlichen Erkennens der Er- scheinungen als Correlat gegenüber tritt. Hierin sind die zwei grund- legenden Gesichtspunkte dargelegt, nach denen der mannigfache In- halt unserer Vorstellungen zusammenzuziehen ist: die objective Einheit der Wahrheitserkenntniß, und die allgemeingültige, einheit- liche Art der Zweckverfolgung. Wie man es nun vermag, Einsicht in die Gesetzmäßigkeit der Natur einen andern zu lehren, und damit bestimmt, was und wie er erkennt, so unterliegt es auch keiner end- gültigen Schwierigkeit, andere Menschen zu ethischer Gesinnung zu erziehen, ihnen den empirischen Erwerb der Idee des Guten zu vermitteln, und dadurch die Uebertragung des Gedankens des Sollens auf das practische Handeln zu bestimmen, indem die ein- gepflanzte Idee von maßgeblicher Bedeutung für die Zweckver-

Dr. Stammler, Wirtschaft und Recht re. 501 solgung und für mögliches Wählen unter gegebenen Möglichkeiten sein muß, und ein jedes besondere Ziel, das sich jemand steckt, von dem allgemeinen Gesichtspunkt abhängt, der ihm zu eigen ist. Der Gedanke der grundlegenden Gesetzmäßigkeit des Wollens hat ebenso objective Geltung wie der der gegenständlichen Wahrheit als Gesetzmäßigkeit des Erkennens, und geradeso wie es für die Objectivität der Idee der Wahrheit gleichgültig ist, daß der Er- werb gesetzmäßigen Erkennens auf empirischem Wege sich vollzieht, ist auch die objective Geltung der grundlegenden Gesetzmäßigkeit des Wollens zu trennen von der Frage nach deren subjektiven Erwer- bung auf dem Wege der ethischen Lehre und Erziehung. Und damit ergibt sich für St. das Resultat, daß das Recht eines richtenden Ur- theils über menschliches Streben und Handeln besteht, auszuführen an dem Maßstabe des allgemeingültigen Gesetzes für berechtigtes Wollen. Mit dieser erkenntnißkritischen Ausbeute kehrt nun St. zurück auf das Gebiet der specifisch socialen Betrachtung. Er nimmt seine Frage wieder auf: Was ist sociale Gesetzmäßigkeit, welche Wahrheiten gelten allgemein und nothwendig für alles menschliche Gesellschaftsleben, worin besteht die Eigenschaft einer socialwissen- schaftlichen Erkenntniß und das Kriterium ihrer objectiven Richtig- keit? Die materialistische Geschichtsanschauung hat diese Frage, wie schon oben erwähnt, beantwortet mit dem Gesetz der noth- wendigen Abhängigkeit des Rechts von der socialen Wirthschaft. Unter einer bestimmten Regelung entwickeln sich Productivkräfte, mit diesen entsteht eine neue Productionsweise; die Rechtsordnung bleibt dieselbe, obwohl sie nur für die alte Production paßt. Diese Unstimmigkeit zwischen Recht und Production erzeugt einen socialen Conflict, dessen Lösung darin liegt, daß das Recht noth- wendig und unbedingt nachgeben muß, derart, daß es unter Be- seitigung des aufgetretenen inneren Widerspruchs den nunmehrigen neuen Productivkräften entspricht. Nun erscheint es zunächst geboten, festzustellen, was in consequenter Ausdenkung der mate- rialistischen Geschichtsauffassung unter dem Ausdrucke Abhängigkeit 33*

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des Rechts von socialer Wirthschaft zu verstehen ist. Man könnte hier zunächst von einer Abhängigkeit im Sinne von Causalität denken. Aber das würde nicht befriedigen. Denn das Recht ist nicht die Wirkung eines von ihm geregelten Zusammenlebens von Menschen, sondern ihm fällt im Gegentheil die Aufgabe zu eine bestimmte Art des Zusammenlebens zu bewirken. Man mag zugeben, daß es in gewissem Sinne möglich ist, den Entstehungs- prozeß einer bestimmten rechtlichen Regelung nach dem Causalitäts- gesetze darzuthun, jedoch genau liegt immer in der Vorstellung einer Rechtsordnung der Gedanke einer zu regelnden und bestimmt zu bewirkenden socialen Wirthschaft; das Recht ist ein Mittel zu menschlichen Zwecken. Wie nun das Mittel abhängig ist von dem Zwecke, dem es dient, so bedeutet die Abhängigkeit des Rechts von der socialen Production ein Verhältniß von Mittel und Zweck: Das oberste Ziel des Rechts ist die gesellschaftliche Production. Uebrigens könnte von einer Abhängigkeit des Rechts als der regelnden Form von der Socialwirthschaft als der Materie socialen Lebens im Sinne der Causalität nur so gesprochen werden, daß neues Recht die Wirkung einer gegebenen Productions- weise sei. Das ist aber nach dem Vers, gar nicht der Gedanke der materialistischen Geschichtsauffassung. Sie sagt im Gegentheil, es besteht ein Widerstreit zwischen einer neuen Productionsweise und dem alten stehen gebliebenen Recht; dieses sei das abhängige Element, und müsse daher nachgeben, weil es der neuen Socialwirthschaft schlecht diene. Damit hat die materiali- stische Geschichtsauffassung inconsequent genug einen teleologischen Gedanken in die Betrachtung eingeführt. Zwar findet dies bei den Vertretern dieser Lehre, bei Marx, Engels rc. nicht seinen offenen Ausdruck. Sie haben es unterlassen, die Art der von ihnen gemeinten Abhängigkeit genau zu kennzeichnen. Vers, glaubt diesen Gedanken nun dahin klargelegt zu haben, daß die Rechts- ordnung ein Mittel bildet zur Förderung der Production, und darin ihren letzten Zweck hat.

Dr. Stammler, Wirtschaft und Recht rc. 503 Daraus ergibt sich der von der materialistischen Geschichts- auffassung so viel gebrauchte Begriff des socialen Conflicts. Der einen Art gesellschaftlicher Production entspricht nur eine gewisse Art der rechtlichen Regelung, eine jede andere Art der Production bedarf andere Rechtsnormen. Bleiben für jene zweite Gestaltung der Wirthschaft dieselben Rechtsnormen wie für die erste, so ent- steht dadurch ein socialer Conflict, indem die sociale Wirthschaft mit dem überlieferten Rechte nicht zusammenstimmt und dieses für jene nicht mehr paßt. Dieser Widerstreit ist zu erkennen an dem obersten Zweck des Rechts als allgemeiner Maßstab, nach der materialistischen Geschichtsauffassung an dem Befördern der gesell- schaftlichen Production. Wie ist nun ein socialer Conflict im einzelnen Falle festzustellen, woran erkennen wir, ob ein bestimmter Rechtsinhalt auf sein letztes Ziel gerichtet ist. Das ergibt sich, aus den socialökonomischen Phänomenen, sofern sie in ihrer Un- vermeidlichkeit sicher erkannt sind. „Ein innerlicher socialer Conflict ist dann gegeben, wenn die in einem menschlichen Gemein- wesen entstandenen socialen Phänomene dem letzten Ziele des sie verantwortenden Rechts widerstreiten." Nun fragt St. weiter: Welches allgemeine Gesetz gilt für die Lösung socialer Conflicte? Die materialistische Geschichts- auffassung behauptet als solches, daß Aenderungen der Materie des socialen Lebens Aenderungen der Form desselben nothwendig bedingen. Marx verweist des Oeftern bei Behandlung dieser Frage auf den dialektischen Charakter der Geschichte. Ein socialer Conflict sei die Negation der concreten Ausführung eines bestimmten socialen Lebens, und diese Negation erzeuge naturnothwendig ihre eigene Negation. Mit Recht erklärt der Vers, diese Hereinziehung der Hegel'schen Trichotomie als eine dem Sinne nach undeutliche Redensart, die uns im Unklaren läßt über die Art der Noth- wendigkeit einer Abänderung der Rechtsordnung. Vielleicht im Bewußtsein dieser Unklarheit hat Marx versucht das gestellte Problem noch ans anderem Wege zu lösen, indem er lehrte, die

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Productivkräfte seien in einer naturwissenschaftlich zu erforschenden Entwicklung begriffen, und drängten jeweilig auf Abänderung und Umgestaltung des überlieferten Rechts, mit dem sie in Conflict getreten wären. Das kann nur mit Modificationen für richtig er- klärt werden. Unter Productivkräften nämlich im socialen Sinn sind nur Bestrebungen zu verstehen, innerhalb der gegebenen Ordnung die Production möglichst zu steigern und zu heben. Diese schaffen mit den socialökonomischen Phänomenen erst die socialen Consticte. Für die Umänderung der rechtlichen Ordnung als deren Lösung ist damit noch kein Anhalt gegeben. Hier must erst eine zweite Art socialer Bestrebungen einsetzen, deren Wichtig- keit die materialistische Geschichtsauffassung vernachlässigt, nämlich die Bestrebungen auf Umänderung der regelnden Form des socialen Lebens. Nur in dieser zweiten Classe von socialen Bewegungen kann sich die Lösung socialer Conflicte vollziehen. „Sofern man also ein allgemeines Gesetz sucht, nach welchem diese Lösung innerer Widersprüche in einer Gesellschaft mit wissenschaftlicher Sicherheit bestimmt werden kann, so muß dieses identisch sein mit der Gesetzmäßigkeit der auf Abänderung von bestehendem Rechte abzielenden Bestrebungen." Damit freilich, daß man eine solche Bewegung als causal entstanden aufweist, ist noch lange nicht die Frage nach der Noth- wendigkeit der von ihr angestrebten Aenderung des Rechts genüge gethan. Ebensowenig wie die materialistische Geschichtsauffassung deßhalb Wahrheitswerth beanspruchen kann, weil sie aus geschicht- lich gegebenen socialen Verhältnissen heraus erwachsen und als solche dargethan ist, ebensowenig ist eine sociale Bestrebung als berechtigt und nothwendig nachgewiesen, wenn sie genetisch auf- gezeigt wird. Es handelt sich um inhaltliche Nothwendigkeit der Lösung eines socialen Conslicts. Nun hat wie gezeigt die mate- rialistische Geschichtsauffassung den Satz aufgestellt: Mit geänderter Socialwirthschaft ändert sich nothwendigerweise, d. h. nach un- vermeidlich zwingender Causalität, auch die sie regelnde Form

Dr. Stammler, Wirtschaft und Recht rc. 505 gemäß ihrem obersten Ziele, Das steht im Widerspruch mit bis- heriger socialer Erfahrung. Wohl war es in der Geschichte oft schon möglich, durch Umänderung des überlieferten Rechts eine bessere gesellschaftliche Production herbeizuführen; nicht immer sind dann auch sofort mit Naturnothwendigkeit Bewegungen aufgetreten, die auf entsprechende Umwandlung der socialen Ordnung hin gedrängt hätten, und ebenso wenig haben sich ausnahmslos in der geschichtlichen Entwicklung der Menschheit alle diejenigen Be- strebungen durchgesetzt, welche eine Umgestaltung des Rechts in dem Sinne im Auge hatten, daß es in oonoi-sto seinem letzten Ziel entspreche. Gesetzmäßigkeit für sociale Bestrebungen liegt nicht in wirklichem Geschehen, sondern in der letzten Einheit ihres Zieles. Und demgemäß ist von einer Nothwendigkeit der Um- änderung einer Rechtsordnung zu sprechen, im teleologischen Sinn, im Sinne eines Sollens. Das Gesetz der Lösung socialer Con- flicte ist identisch mit dem Gesetz des Wollens, in diesem liegt die letzte unbedingte Einheit für den Inhalt aller socialen Be- strebungen. Von diesem teleologischen Grundgedanken können sich auch die wissenschaftlichen Vertreter des socialen Materialismus nicht ganz losmachen, wenn sie als gerechtfertigte sociale Bestrebungen solche anerkennen, die auf dem festen Entschlüsse aufgebaut sind, einer erkannten Entwicklung zu folgen, wenn sie den Gang der Entwicklung als naturnothwendig aufstellen und doch meinten, denselben begünstigen zu können. Mit der Aufnahme des Ge- dankens zu verfolgender Ziele und zu bewirkender Erfolge, wie es ja namentlich der sociale Materialismus in seiner praktischen Anwendung als sogenannter wissenschaftlicher Socialismus thut, geräth die materialistische Geschichtsauffassung mit sich in unlös- baren Widerspruch. So erscheint dieselbe nicht nur wie oben gezeigt als unfertig in ihren Grundbegriffen, sondern auch unaus- gedacht. „Den dogmatischen Materialismus, der nichts kennt, als das angeblich absolute und unbedingte Causalitätsgesetz, hat sie

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mit der Einführung des Zweckgedankens in die sociale Erwägung verlassen, die Lehre von den socialen Zwecken aber, und die hier noch geltende Gesetzmäßigkeit hat sie nicht ausgeführt: so haben Diejenigen, die als ihre Anhänger auftreten, in der Thal gar keine socialphilosophische Basis mehr. An dieser Stelle der Untersuchung stehen nun dem Vers, zwei Grundergebnisse fest: 1. Im Begriffe des socialen Lebens ist Form und Materie zu unterscheiden; die Betrachtung der ersteren ermöglicht erst eine besondere sociale Erkenntniß, und daher kann das Grundgesetz des socialen Lebens überhaupt nur in jener Einheit der regelnden Form beschlossen sein. 2. Die Gesetzmäßigkeit des sozialen Lebens, die in einem einheitlichen Ge- sichtspunkte für alle mögliche Form desselben besteht, kann nur im Telos gefunden werden. Princip der socialen Gesetzmäßig- keit ist der oberste einheitliche Gesichtspunkt, der für alle nur denkbaren Einzelzwecke der socialen Ordnung Geltung besitzt." Welches ist nun jenes oberste Ziel des socialen Lebens? Nach der materialistischen Geschichtsauffassung in ihrem teleologischen Gewände wäre dies die möglichste Hebung und Förderung der Production; dieser Gedanke ist irrig. Die Erreichung einzelner bestimmter Ziele kann nicht den Endzweck des socialen Lebens bilden. Derselbe muß nothwendig liegen in einem einheitlichen Gesichtspunkt für die Art der socialen Regelung, der für die im Zusammenwirken zu verfolgenden Einzelnziele der zusammen- geschlossenen Menschen unbedingte und allgemeine Geltung hat, in der Idee einer obersten Einheit, in der sich alle nur denkbaren concreten Ziele im socialen Leben zusammenfassen lassen. Damit ergibt sich nun auch die Möglichkeit, eine sociale Bewegung aus ihre Berechtigung zu prüfen. Sie erscheint uns als berechtigt dann, wenn sie in der Richtung der obersten Gesetzmäßigkeit des socialen Lebens sich bewegt. Das darin eingeschlossene Endziel des socialen Lebens ist demgemäß festzustellen, es ist zu prüfen, welcher gemein- same Gesichtspunkt für alles sociale Streben und Wollen gilt.

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Gesetzmäßigkeit des socialen Lebens liegt in der Form des- selben. Zwei Arten solcher socialen Regelung haben wir zu unter- scheiden: rechtliche Satzung und conventionale Regel, deren Unter- scheidungsmerkmal wir zu suchen haben in dem Sinne ihres Geltungsanspruchs: Das Recht will formal als Zwangsgebot über den Einzelnen stehen und ihm gebieten ohne Rücksicht auf seine Zustimmung. Die Conventionalregel gilt lediglich zufolge der Einwilligung des ihr Unterstellten. Welche Art der socialen Regelung kommt nun bei der Verfolgung des Endziels des socialen Lebens in Betracht. Können beide gleichmäßig und gleichberechtigt in Anwendung kommen oder handelt es sich um die Alternative: Rechtszwang oder Convention? Die anarchistische Theorie ver- neint eine mögliche Gesetzmäßigkeit des socialen Lebens unter der Form des Rechtszwangs. Um seine Berechtigung und Nothwendigkeit für die sociale Ordnung darzuthun, erscheint es zunächst geboten, klarzustellen wie sich das rechtliche Zwangsgebot von dem willkürlichen Ge- waltsbefehl scheidet. Dabei muß man aus den Sinn der mit zwingendem Geltungsanspruche auftretenden Regel zurück- gehen: Will ein Gewaltbefehl den Befehlenden weiter nicht ver- pflichten, so liegt ein Willkürbefehl vor, erst dann wird ein Befehl zum Recht, wenn derselbe seinem Sinn nach unverletzbar gelten soll, wenn in ihm der Ausspruch liegt, daß die Regel erst beseitigt sein muß, ehe sie mißachtet werden dürfe. Das Recht will unverletzbar gelten in dem Sinne, daß es selbst erst durch anderes Recht beseitigt werden muß, wenn sein Gebot nicht beachtet werden soll. So hat die Rechtsregel die Eigenschaft der Unverletzbarkeit auch dem socialen Gewalthaber und dem sie schaffenden Gesetz- geber gegenüber, und diese Qualität des von ihr erhobenen Geltungsanspruchs trennt die rechtliche Zwangsregel von der willkürlichen Gewalt. Die Berechtigung des so bestimmten Rechts- zwangs überhaupt wird von der anarchistischen Theorie in Zweifel gestellt. Erst wenn festgestellt ist, daß der Rechtszwang für

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die sociale Regelung von Nothwendigkeit ist, kann die oben zurückgestellte Frage ausgenommen werden, nach welchem Gesichts- punkt eine gegebene rechtliche Ordnung unter concreten Umständen zu gestalten ist. Die verbindende Kraft der Conventionalregel bedarf keiner Begründung, denn sie findet eine solche in der Selbstunterwerfung des Unterstellten. Anders beim Rechtszwang. Das Recht will seinem Sinne nach gelten unabhängig von der Zustimmung der Rechtsgenossen. Diesem Problem hat die bis- herige Rechtsphilosophie nicht genügende Aufmerksamkeit geschenkt. Soweit dieselbe nun an der Frage Halt gemacht hat, in welchem Sinne man von einer Nothwendigkeit des Rechtszwanges, von seiner Unvermeidlichkeit sprechen kann, sind zwei Hauptgesichts- punkte hervorgetreten: einmal hat man in causaler Betrachtung den Rechtszwang dargestellt als ein nothwendiges historisches Product des menschlichen Daseins. Diese Begründungen des Rechtszwanges nennt St. dynamische Theorien. Auf der anderen Seite betrachtete man den Rechtszwang als unvermeidliches Mittel zur Befolgung eines nothwendigen Zweckes, sei dieser die physische Erhaltung des Menschengeschlechts, sei es der Ausbau der mensch- lichen Sittlichkeit. Aber alle Versuche, den Rechtszwang dynamisch zu begründen, laufen entweder auf eine psychologisch genetische Erklärung der thatsächlichen Anerkennung des Rechts durch den Unterworfenen hinaus, also eines Momentes, welches für das Wesen des Rechtszwangs gleichgültig ist, oder sie gehen schließlich in teleologische Erwägungen über. Und so weit man in teleolo- gischer Betrachtung gesagt hat, das Recht sei ein nothwendiges, einziges Mittel zur physischen Erhaltung des Menschengeschlechts, oder zur möglichen Sittlichkeit, so hat man die rechtliche und sociale Ordnung verwechselt. Diese und nicht der Rechtszwang allein in seiner Besonderheit erscheint als Mittel zur Erreichung der genannten Ziele. Um die Berechtigung des Rechtszwanges darzuthun, ist zu zeigen, daß ihm ein allgemeingültiger formaler Vorzug vor der zumeist viel einleuchtenderen Conventionalregel

Dr. Stammler, Wirtschaft und Recht rc. 509 innewohnt. Der Zwangswille des Rechtes erscheint für eine Regel, welche größere Sicherheit des menschlichen Zusammen- lebens, den Fortschritt der Cultur oder die Sittlichkeit der Menschen befördern soll, nicht als wesentlich. Die Verfolgung dieser Ziele vermag der blos conventionalen Gemeinschaft ebensogut anvertraut zu werden. Anders die Begründung des Vers.: Dieser geht aus von der oben gestellten Frage: Welche Art der socialen Regelung, — Rechtssatzung oder Conventionalregel — kommt bei der Verfolgung des Endziels des socialen Lebens in Betracht. Er hält daran fest, daß ein letztes und einheitliches Ziel für alles nur denkbare Zusammenwirken in der Form des socialen Lebens verfolgt wird. Daher ist zu fordern, daß eine mit diesem Ziele aufgestellte sociale Regel die formale Eigenschaft besitzt, dieses ohne alle Rücksichten auf die empirisch wechselnden Besonderheiten der Personen und des Materials des socialen Zusammenwirkens zu umfassen; für alles irgend wo und wann und wie gedachte Zusammenwirken zu gelten und alles denkbare menschliche Zusammenleben in sich aufzunehmen. Eine sociale Gemeinschaft, deren Regelung dem Begriffe der Gesetzmäßigkeit Genüge thun will, darf nicht unter Regeln stehen, welche empirischen Charakter an sich tragen, somit nicht die Conventionalregel zu ihrem Constituenten erwählen. Die conventionale Gemeinschaft setzt als Glieder Menschen voraus, die zur vertragsmäßigen Vereinigung mit anderen Menschen die Fähigkeit besitzen, ist somit für bestimmte empirisch besonders qualifizirte Menschen zugänglich und verschließt diese Art der Gemeinschaft anderen Menschen, denen diese Eigenschaften fehlen. Daraus folgt, daß in der Conventionalregel eine Regelung nicht liegt, die für alles überhaupt denkbare Zusammenwirken von Menschen geeignet ist, unter so gestalteten Regeln ist somit gesetz- mäßiges Socialleben unmöglich. Anders die Rechtssatzung. Sie bestimmt selbst, wer ihr unterworfen sei; auf empirische Eigen- schaften der Unterworfenen kommt es nicht an; und in diesem

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Sinne ist sie im Stande alles denkbare sociale Zusammenleben zu umspannen; willkürliche Befehle sind ihrem Wesen nach ungeeignet, Mittel zur Erzielung eines gesetzmäßigen socialen Lebens abzu- geben, sie binden den Befehlenden überhaupt nicht, stellen darin von vornherein keine allgemeine Ordnung eines menschlichen Zu- sammenlebens her, und gehen sonach an und für sich nicht auf Allgemeingültigkeit und Gesetzmäßigkeit. Die Conventionalregel mag bei einer einzelnen Menschengemeinschaft ausreichen, um in dieser besonderen Vereinigung auf gesetzmäßigen Inhalt der durch einstimmige Anerkennung geltenden Normen Hinzuzielen; aber als allgemeines formales Mittel können conventionale Gemeinschaften, in der Absicht sociale Gesetzmäßigkeit herbeizuführen, durchaus nicht begründet werden (S. 555). Das nothwendige Mittel zu einer allgemeingültigen Gesetzmäßigket des socialen Lebens ist das Recht. Damit erscheint der Rechtszwang als solcher begründet. Aber es handelt sich noch um seinen Inhalt, d. h. ob dieser auf das oberste Endziel des gesellschaftlichen Daseins der Menschen gerichtet ist. Welches ist dieses objectiv begründete Ziel des menschlichen Gesellschaftslebens? Jedenfalls kein inhaltlich bestimmter, empirischer Sonderzweck. Solche Sonderzwecke liegen in ihrem empirischen Auftreten zunächst nur in dem Jnteressenkreise einzelner Menschen. Wollen diese Einzelziele objectiv berechtigt sein, so muß dargethan werden, daß sie dem letzten Endziele des socialen Lebens der Menschen auch wirklich entsprechen. Es kann sich somit nur um einen formalen Gedanken handeln, der im Stande ist, dieses Endziel darzustellen, um einen Gedanken, der formal alle empiri- schen Einzelzwecke erfaßt. Alle sociale Regelung geht auf die Bestimmung von Menschen zu gewissem Handeln. Daraus ergibt sich, daß der oberste Gesichtspunkt für die rechtliche Regelung ein solcher für menschliches Thun, ein unbedingtes Ziel für jeden Rechtsunterworfenen ist. Run ist aber das objective Gesetz für den Menschen der gute Wille, mit andern Worten die Bestimmung

Dr. Stammler, Wirtschaft und Recht re. 811 des Willens abstrahirend von den subjectiven egoistischen Trieben, innerliche Freiheit. Uebertragen wir das auf das sociale Leben, so „kann die Gesetzmäßigkeit des socialen Lebens nur in dem ideellen Richtmaß einer Gemeinschaft liegen, deren Regelung im Sinne einer allgemeingültigen Berücksichtigung eines jeden Rechtsunter- worfenen geschieht, so daß ein jeder so behandelt und bestimmt wird, wie er als frei gedacht wollen muß." Somit ergibt sich als Endziel des socialen Lebens: Die Gemeinschaft frei wollender Menschen, eine Gemeinschaft, in der jeder die objectio berechtigten Zwecke der andern zu den seinigen macht. Der Vers, leugnet die Möglichkeit socialer Gesetze außerhalb dieser Erwägung und Feststellung von einheitlichem socialem Wollen. Sociale Gesetze in einer Analogie zu Naturgesetzen gibt es nicht. Sohin gelangt der Vers, zu folgender endgültiger Antwort auf das Problem, das er sich gestellt, der Frage nach der allgemein gültigen Synthesis socialgeschichtlicher Einzel- erkenntniß. 1. Jene Synthesis ist auf der Grundlage der monistischen Auffassung des socialen Lebens vorzunehmen, also daß dieses in einheitlicher Weise als ein bestimmt geregeltes Zusammenwirken begriffen wird, und alle Bestrebungen auf Abänderung eines überlieferten Rechtes aus Bewegungen des bestehenden socialen Lebens heraus in causaler Bedingtheit erkannt werden. Alle sociale Zwecksetzung, die in der geltenden Rechtsordnung zutage tritt, erwächst aus socialen Phänomenen heraus, und will aus der concreten Ausführung des vorhergehenden gesellschaftlichen Lebens erfaßt sein. 2. Die allgemein gültige Synthesis kann im Sinne einer letzten Einheit nur dadurch geschehen, daß die in ihrem causalen Entstehen begriffenen socialen Einzelerscheinungen an der absoluten Idee gesetzmäßiger Menschengemeinschaft überhaupt gemessen und gerichtet, und danach als objectio gerechtfertigt, oder als unberechtigt bestimmt werden. x

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Die so gefundenen Resultate wendet nun zum Schlüsse der Vers, auch auf die praktische Consequenz der materialistischen Ge- schichtsauffassung an, auf das politische Ziel der Collectivirung der Productionsmittel. Der marxistische Socialismus spricht von einer Nothwendigkeit der Vergesellschaftung der Productionsmittel. Hier handelt es sich nun um causale oder teleologische Noth- wendigkeit. Meint er ersteres, so ist es widersinnig zu sagen, man müsse den angegebenen Erfolg begünstigen. Ein Erfolg, den man in seiner causalen Abhängigkeit als sicher erkannt hat, kann in seinem Eintreten nicht begünstigt werden, man muß sich be- gnügen, ihn abzuwarten. Spricht man aber von einem sich Vorbereiten auf eine kommende Nothwendigkeit, so liegt eine Zwecksetzung vor, eine teleologische Erwägung. Diese Einführung des Zweckgedankens ist ja an sich durchaus berechtigt. Nur müßte dann nachgewiesen sein, daß das Ziel der Collectivirung der Productionsmittel das allein zutreffende Mittel wäre um dem obersten Endziel des socialen Lebens, der Idee einer Gemeinschaft sreiwollender Menschen gerecht zu werden. Ein solcher Beweis liegt freilich bis zur Stunde nicht vor. Mit dem Hinweis auf die sociale Frage schließt der Vers. Sie könne nicht gelöst werden. Denn das hieße eine Verwirk- lichung des socialen Ideales erschaffen. Es handele sich nicht um Herstellung eines unbedingt idealen Zustandes, sondern um die- jenige eines objectiv richtigen socialen Lebens, eines gesellschaft- lichen Daseins, das unter seinen concreten Bedingungen die Eigen- schaft eines gesetzmäßigen besitzt. Die Möglichkeit sei da. III. Wir sind der Ausführung des Vers, im engen Anschlüsse bis dahin gefolgt, wo er seine Aufgabe, die Möglichkeit einer gesetzmäßig geleiteten Praxis aufzuweisen, gelöst erachtet, und den Social-Politiker mit der Gabe des socialen Ideals als Leitpunkt entläßt. — Es ist dem Vers, ungetheilter Dank zu zollen für die

Dr. Stammler, Wirtschaft und Recht rc. 513 erneute Aufwerfung der Frage, wie Recht und Wirthschaft Zu- sammenhängen, und unter welchen Gesichtspunkten, in welcher Methode das sociale Leben wissenschaftlich zu ergründen sei, um so mehr als er seine Erörterungen anknüpft an ein wirthschafts- und geschichtsphilosophisches Dogma, das heute weite Kreise, weniger Kreise der Wissenschaft, als der politischen Agitation unserer Tage beherrscht, und auf dem sich zum großen Theil die moderne socialistische Bewegung angeblich wissenschaftlich aufbaut. Die Gedankentiefe und den Gedankenreichthum des Werkes müssen wir in vollem Maße anerkennen. Gleichwohl ist nicht allen seinen Resultaten gleicherweise zuzustimmen. Freilich eine Widerlegung des Buches zu schreiben, bei der Fülle der Fragen, die Vers, be- handelt, würde an sich wieder ein Buch erfordern, obgleich, was nebenbei hier einfließen mag, vieles von dem, was der Vers, uns gesagt hat, kürzer, präciser und ohne Wiederholung hätte gesagt und manches Selbstverständliche hätte vermieden werden können; nicht mit Unrecht könnte man auch an dem Vers, tadeln, wie einst Schmollet) über & Stein geäußert: seine Sucht zu systema- tisiren, der schwere Ballast an bloßen Constructionen, die uns gerade da, wo wir Thatsachen des realen Lebens fordern, mit Definitionen und Begriffen abspeist, ein Tadel der bei der Spröde des im vorliegenden Werke bearbeiteten Stoffes wohl nicht allzu schwer wiegen kann. Also eine volle Auseinandersetzung mit dem Vers, mag besserer Kraft und späterer Zeit überlassen werden, zumal er reiche und mächtige Anregung geben wird zu weiterer wissenschaftlicher Behandlung des seitens der Rechtswissenschaft noch wenig behandelten Problems. Was hier Besprechung finden soll, sind einige für die Beurtheilung des Ganzen wichtige Punkte. Vers, vertheidigt die Theorie des socialen Materialismus gegen den ihr gemachten Vorwurf, sie beruhe auf voreiliger Generalisation von einzelnen socialgeschichtlichen Thatsachen und

') Schmoll er, Zur Literaturgeschichte der Staatswisseuschaften, S. 259.

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erblickt in ihr hauptsächlich und wesentlich eine Methode, nach der überhaupt erst die Einzeldaten der Gesellschaftsgeschichte in wissen- schaftlich begründeter Weise erforscht und recht gewürdigt, also unter einem obersten einheitlichen Gesichtspunkte für alles sociale Leben begriffen werden können. Die Methode bestehe in der Ana- lyse des causalen Werdegangs der socialwirthfchastlichen Phäno- mene, und drücke sich in dem Satze aus: „Gehe in der Reihe von Ursachen und Wirkungen von socialen Erscheinungen thun- lichst weit zurück, kläre das ursächliche Werden derselben so voll- ständig wie möglich auf, damit bist Du in dem grundlegenden Verfahren gesetzmäßiger Erforschung des gesellschaftlichen Daseins der Menschen befangen." Damit trifft der Verf. nur theilweise das Richtige, aber nicht das Wesen der materialistischen Geschichts- auffassung, das diese von der Betrachtungsweise, mit der ihre Gegner den unendlichen Prozeß des Werdens der gesellschaftlich- geschichtlichen Wesenheit erforschen, unterscheidet. Marx und Engels betonen zwar des östern die Nothwendigkeit, die treiben- den Mächte kennen zu lernen, die auf den Menschen einwirken, und so uns als die letzten Gründe der Entwicklung der Gesell- schaft entgegentreten. Zu dieser Betrachtungsweise war die Wissen- schaft unseres Jahrhunderts — nach Engels — erst reif. Die alte Naturwissenschaft vermochte in ihrer unentwickelten Form, wie sie sich im vorigen Jahrhundert darbot, der sog. Natur- philosophie nicht zu entrathen, wollte sie anders zu einer zusammen- fassenden Darstellung der Thatsachen der Natur gelangen. Statt der unbekannten wirklichen Zusammenhänge führte man ideale phantastische Constructionen in die Darstellung ein. Und ebenso verhielt es sich mit der Geschichte der Gesellschaft. Statt aus Grund der wirklichen Zusammenhänge sich ein Bild von dem Ganzen der gesellschaftlichen Wirklichkeit zu machen, suchte sich die Philosophie der Geschichte, des Rechts, der Religion u. s. f. jenes Ganze als die Verwirklichung von Ideen, als das unbewiesene Hinstreben der Entwicklung auf von vornherein feststehende Ziele

Dr. Stammler, Wirtschaft und Recht re. 515 vorzustellen; Beispiel dafür ist ihm Hegel, der den inneren Zu- sammenhang in den geschichtlichen Ereignissen in der Selbstent- wicklung der absoluten Idee erblickte. St. hat also an sich nicht Unrecht, wenn er diesen Zug in der Theorie der Geschichte der Socialisten hervorhebt. Nur darin ist ihm nicht beizustimmen, daß in ihm gerade das Wesen dieser Auffassung beschlossen sein soll. — Es ist im Gegentheil in dem Bestreben, das gesammte sociale Zusammenleben in seinen Causalzusammenhängen zu erforschen, jedes Einzelne der Totalität der gegebenen Erfahrung unterzu- ordnen, aus den Theilen das Ganze zu erklären, in dem Gedanken, daß nur die Erkenntniß von causalen Zusammenhängen d. h. der Erklärung einer Erscheinung als mechanisches Product einer un- mittelbar wirkenden Ursache, exacte Erkenntniß liefern könne, ein Grundzug der neueren Behandlung der Geisteswissenschaften zu erkennen. Darin steht die neuere vergleichende Schule in der Rechtsgeschichte der explicativen Schule in der Volkswirthschafts- lehre gleich. Daß hier eine Aehnlichkeit zwischen den proclamirten Principien der modernen Sociallehre überhaupt und der Lehre der materialistischen Geschichtsauffassung besteht, wird klar werden, sobald wir uns den Gedankengang der ersteren vor Augen führen. Für das Folgende s. Schmoller, Art. Volkswirthschaft u. s. w. im Hdwb. der Staatswissenschaften, Bd. 6. Die Wissenschaft in ihren ursprünglichen Erscheinungs- formen ist nicht die Darlegung des unserem Bewußtsein in Reali- tät sich bietenden Seins, sie lehrt vielmehr ein Sollen, beruhend auf überlieferter und ursprünglicher Lebenserfahrung einer- seits, auf rationalistischer Grundlage andrerseits. Die Causal- betrachtung geht in jener unentwickelten Stufe des Bewußtseins unmerklich über in die Zweckbetrachtung; die Erscheinungswelt wird aus bewußten Zweckvorstellungen heraus nach Analogie des zweckmäßigen menschlichen Handelns beurtheilt, und erscheinen demnach als Urheber jedes Geschehens menschenähnliche Wesen (Wundt, Logik, S. 631), gute Geister und böse Dämonen. Aus Krit. Vierteljahresschrift. 3. F. Bd. III. H. 4. 34

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dieser mythologisch-kosmogonischen Anschauungsweise heraus geht die Erklärung alles Beobachteten und Erlebten vor sich, sich weiterentwickelnd zur Erklärung des Sollens aus der Annahme eines einigen höchsten Wesens, der Weltursache, der Götter, des Gottes. Die ursprüngliche Form wissenschaftlicher Erkenntniß tritt uns in den Religionssystemen entgegen; mit der Veränderung der empirischen Bestandtheile dieser Erkenntniß, mit der steigenden Einsicht in die Thatsachen der Natur geht auch eine Verschiebung in den rationalen Grundlagen der Weltbetrachtung vor sich. Die alten kosmogonischen Vorstellungen werden untergraben; das, was als Sollen überliefert wurde, durfte seinen Giltigkeitsanspruch nicht mehr aus den Geboten des höchsten Wesens herleiten, son- dern forderte seine Erklärung aus Zwecken und Ursachen. Um das zu erreichen, bedurfte es eines Bildes von dem Ganzen der Welt, eines Einblickes in das Ganze der Weltordnung, in die in ihr herrschenden Ideen, die Zwecke des Menschendaseins, und Ausblicks in die Zukunft des gesellschaftlichen Menschen. Dazu reichte nun freilich das erlangte empirische Wissen nicht aus, und man bediente sich teleologischer Hilfsconstructionen, um die causal nicht zu erklärende Totalität des menschlichen Lebens zu erfassen. So erwuchsen die ethischen Systeme als die ersten eigentlichen Versuche einer Wissenschaft vom gesellschaftlichen Menschen, als organische Gebilde causaler und teleologischer Betrachtung. Aber was die Wissenschaft forderte, Wahrheit, das konnte jene nicht bieten. Aus der verschiedenen Zusammensetzung aus causalen und teleologischen Elementen mußten selbstverständlich auch verschiedene Aggregate resultiren, verschiedene Weltbilder, verschiedene Lebens- ideale, verschiedene ethische Systeme. Ihre charakteristischen Züge bleiben dieselben wie die der religiösen Weltsysteme: stets bleibt ein unerklärter Rest, eine Lücke des empirischen Erkennens, die ausgefüllt wird durch ein Fürwahrhalten gewisser Principien. Und diese Beobachtung ist auch da noch zu machen, wo das In- dividuum ausgehend von dem Bewußtsein seiner eigenen Thätig-

Dr. Stammler, Wirtschaft und Recht rc. 517 keit an dem Ganzen der Gesellschaft und deren Bedingungen, zur Aufstellung von Regeln für eine Thätigkeit getrieben wird (s. Dilthey, Einleitung in die Geisteswissenschasten, I S. 58), die mehr und mehr in besonderen Berufen auf Grund gesellschaftlicher Arbeitstheilung vor sich geht. So entstanden die verschiedenen, einander bekämpfenden Staats-, Rechts-, Volkswirthschaftstheorien, jede derselben ihr eigenes Ideal aufstellend, das entwickelt ist aus einer individuellen Weltanschauung, einem nur subjectio gültigen Gesammtbilde der Welt- und Geschichtsentwicklung, und das in letzter Linie auf teleologische Vorstellungen, auf ein subjectives Für- wahrhalten bestimmter Principien sich stützt. Alle diese Theorien sind verschieden je nach Weltanschauung und Persönlichkeit. Sie liefern nie wissenschaftliche Wahrheit. Das vermag nur ein Vor- gehen, welches die Erscheinungen der gesellschaftlich-geschichtlichen Wirklichkeit richtig beobachtet, definirt und aus Ursachen erklärt. Soweit die moderne Schule der Sociallehre. Wenn nun die materialistische Geschichtsauffassung als Princip die Durchforschung der Thatsachen des gesellschaftlichen Geschehens auf Grund des Causalprincips proclamirt, so unterscheidet sie sich noch nicht so wesentlich von andern sie bekämpfenden Theorien. Auch ihr kommt es in letzter Linie daraus an, die treibenden Ur- sachen der geschichtlichen Erscheinungen zu finden, Zusammenhänge und Gleichheiten darin aufzuspüren. Ihr Forschungsobject ist die Gesammtheit der geschichtlichen Thatsachen der socialen Geschichte. Aus einer Art Analysis — es mag ganz unerörtert bleiben, ob diese im Ganzen richtig durchgeführt wird, — erhält die materia- listische Geschichtsauffassung ihre Resultate. Der Unterschied kann nur liegen in der Vollständigkeit der Untersuchung der That- sachen in der Art, wie man auf Grund aufgefundener Causalzu- sammenhänge allgemeine Sätze aufstellt, in dem Verhältniß als causale Betrachtungen durch teleologische Erwägungen durchkreuzt werden. Ein Blick auf die ganze Entwicklung dieser Theorie muß 34*

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darauf führen, daß dieselbe nichts weiter erstrebt als Generali- sationen und Beobachtungen. Marx wurde während seines Aufenthalts in Paris (seit 1843) durch die zeitgenössischen Geschichtsschreiber und Socialisten darauf hingewiesen, daß sich als Grundton durch die ganze neuere Ge- schichte Englands und Frankreichs hindurchziehe ein Classenkampf, der Streit der Bourgeoisie gegen die Feudalität (landed aristo- cracy und middleclass), daß als dritte Classe um jene Zeit im Kampf um die Herrschaft die Arbeiterklasse auftrat. Die Ent- stehung der Bourgeoisie und der Arbeiterklasse aus ökonomischen Ursachen unterlag keinem Zweifel. Zugleich erscheinen wirth- schaftliche Ziele als Agentien in diesen Kämpfen, die Erreichung politischer Macht nur als Mittel dazu. Dem Fortschreiten von einer Entwicklungsstufe zur andern liegt eine Veränderung der Produktionsweise zu Grunde. War die Bourgeoisie entstanden mit dem Uebergang vom zunftmäßigen Handwerksbetrieb zur Manufaktur, so entwickelte der Uebergang von dieser zur großen Industrie das Proletariat. Von dieser Beobachtung aus, daß in der modernen Geschichte wenigstens alle politischen Kämpfe, Classen- kämpfe, und diese trotz ihrer nothwendig politischen Form sich schließlich um ökonomische Emancipation drehen, ging nun Marx einen Schritt weiter. Er schloß (Engels, Feuerbach, Neue Zeit X S. 205): Ist nun schon in der modernen Zeit mit ihren mächtig entwickelten Produktionsmitteln der Staat in letzter Instanz be- stimmt durch die wirthschaftlichen Verhältnisse, also im Ganzen und Großen der Restex der ökonomischen Bedürfnisse der die Pro- duction beherrschenden Elasten, so mußte dies noch vielmehr der Fall sein zu einer Zeit, wo der Production noch nicht diese Fülle von Hilfsmitteln zu Gebote stand, wo also der Mensch einen weit größeren Theil seiner Lebenszeit auf die Befriedigung der Be- dürfnisse aufwendete als jetzt. Ausdrücklich sagt Engels, daß die Untersuchung der Geschichte früherer Epochen dies in reich- lichem Maße bestätige.

Dr. Stammler, Wirtschaft und Recht re. 519 Von diesem Ergebnisse aus bedurfte es nur eines Schrittes, um nicht bloß die Erscheinungen des Staatslebens, sondern auch die des geistigen, künstlerischen, rechtlichen Lebens als auf aus- schließlich ökonomischer Basis ruhend zu erklären, in der ökonomi- schen Verfassung der Gesellschaft das Fundament derselben, in den politischen, rechtlichen, litterarischen und religiösen Lebensäuße- rungen nur den Ueberbau dieses Fundaments zu erblicken. Der Zweck dieser Entwicklung der marxistischen Anschauung war die Feststellung, daß nicht ihre Methode es ist, die sie aus den verschiedenen socialen Theorien hervorhebt, sondern daß ihre Eigenart in den in concreter Anwendung jener Methode erreichten Resultaten liegt. Ihre Grundlagen sind geschichtliche Thatsachen, auf denen sie dann generalisirend weiterbaut. Eine Widerlegung der materialistischen Geschichtsauffassung aus Einzelheiten der Ge- schichte der menschlichen Gesellschaft erscheint daher wohl denkbar. Nur würde sie ein langsameres, vorsichtigeres Vorgehen der Unter- suchung erfordern, als es die materialistische Geschichtsauffassung beobachtet hat, voreilige Generalisation ist hier einer der größten Fehlerquellen. Daß hier eine Lücke auszufüllen war, hat man auf Seiten derer, die in der materialistischen Geschichtsauffassung eine den Thatsachen entsprechende Erklärung socialen Geschehens sehen, nicht verkannt. Diese Theorie wurde eigentlich immer mehr als Dogma verkündet, denn als Erfahrungssatz begründet *). Was Marx als persönliche Meinung bekannte, ohne das Gefundene für fertig zu erklären, haben seine Schüler als unumstößliche Wahrheit angenommen und verkündet. Der neueste Verfechter der materialistischen Geschichtsauffassung, der Italiener Loria, hat wohl erkannt, daß Marx nicht auf rein inductivem Wege zu dieser Wahrheit gelangte, er kannte die Gefahr, die es brachte, wenn auf aprioristischem Wege eine Theorie, die noch nicht in tz Vgl. Loria, Die wirthschaftlichen Grundlagen der herrschenden Gesellschaftsordnung; deutsch von Grünberg. 1895. Vorrede des Ver- fassers.

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strenger, durch statistische, geschichtliche und logische Argumente gestützte Beweisführung begründet wird, auf concrete Fälle an- gewandt würde. Loria's Streben ist es, diese Lücke auszubessern, und er sucht nun nachzuweisen, daß in aller geschichtlichen Er- kenntniß Moral, Recht und politische Einrichtungen, Schöpfungen des kapitalistischen Eigenthums, der gewaltsamen Aufhebung der Freiheit von Grund und Boden sind, mit deren ausschließlicher Hilfe das kapitalistische Einkommen sich aufrecht erhält, indem sie den Egoismus der besitzenden Classe zügeln, das Selbstinteresse der Arbeiter aber bekämpfen oder fälschen, und den letzteren eine Wirthschaftsordnung annehmbar erscheinen lassen, gegen die sie sich, könnten sie nur ihre wahren Interessen wünschen, durchaus auflehnen müßten. Sämmtliche Fäden des socialen Gewebes, so- weit sie nicht unmittelbar wirthschaftlichen Charakters seien, seien doch wenigstens als nothwendiges Resultat wirthschaftlicher Fac- toren aufzufassen, sie seien ein auf wirthschaftlicher Grundlage errichteter Ueberbau, dessen Mechanismus nur dann richtig beur- theilt und wissenschaftlich begriffen werden kann, wenn man diese seine — empirisch nachgewiesene — Grundlage im Auge behalte. Gegen den socialen Materialismus in dieser Gestalt besteht die logi- sche Möglichkeit, aus den Thatsachen der Geschichte nachzuweisen, daß er nicht richtig beobachtet, sie nicht umfassend genug beherrscht, einseitig construirt, und es ist m. E. im Gegensatz zur Auffassung St.'s nicht als sachlich fehlerhaftes Vorgehen anzusehen, wenn man versucht, an Einzelbeispielen nachzuweisen: daß bestimmte sociale Vorkommnisse und einzelne, concrete Lebensäußerungen der mensch- lichen Gesellschaft mit dem ökonomischen Elemente dieser unmittel- bar nichts zu thun haben, und daß die Wirthschaft keineswegs in allen Fällen als ausschließlich zureichende Ursache erkannt werden könne. Genaueste Einzelforschung unter Berücksichtigung aller erkennbaren Ursachen wird uns zum Ziel führen. Dabei wird sich aber noch ein zweites ergeben. Der Verfasser meint, es sei ganz richtig, daß bei voller Durchführung dieses methodi-

Dr. Stammler, Wirtschaft und Recht re. 521 schen Princips des socialen Materialismus man in gleichheitlicher Weise immer auf die Unterlage der socialen Wirthschaft und deren Bewegungen und Veränderungen zurückgeworfen werde. Diese Ansicht beruht auf extrem materieller Denkweise. Trefflich hat schon Schmoller das für die Socialwissenschaft in seinem grundlegenden Aufsatz über Volkswirthschaft und Volkswirth- schastswissenschaft widerlegt: „Als Ursachen der volkswirthschaft- lichen Erscheinungen stehen sich die physischen und organischen einerseits und die psychischen andererseits als zwei selbständige Gruppen gegenüber. Man mag über den Zusammenhang des physischen und psychischen Lebens denken wie man will, man mag noch so sehr betonen, daß unser geistiges Leben vom Nerven- systeme bedingt sei, man mag mit Recht all' unsere Gefühle sich vorstellen als geknüpft an physiologische Vorgänge, so viel ist sicher, daß wir aus Nervenzuständen die Coexistenz und Folge geistiger Zustände nicht erklären können, daß der letzte Zustand materieller Elemente und die ersten Accorde des Seelenlebens sich bis jetzt und wahrscheinlich in aller Zukunft als selbständige Erscheinungen gegenüberstehen. Und daher sind jene Erklärungsversuche, die aus bloßen physischen oder biologischen Elementen das Handeln der Menschen direkt und allein ableiten wollen, sämmtlich als verfehlt und unzulänglich zu erklären,'-bei allem Hinüber- und Her- überwirken natürlicher und geistiger Ursachen aus einander muß festgehalten werden, daß wir es mit zwei selbständigen Systemen der Verursachung zu thun haben, deren jedes seinen eigenen Ge- setzen folgend selbständiger Untersuchung der Zusammenhänge be- darf und fähig ist" (H. W. St. Bd. VI S. 549). Wenn Kant (Kritik der r. Vernunft, 1. Austage 1781, S. 110) die Einheit unserer Erfahrung hervorhebt, wie Natorp (Einl. in die Psychologie, 1888, S. 74f.) als constitutiven Grundsatz der Wissenschaft die Einheit der Natur hinstellt, so läßt sich daraus noch kein Beweis- grund für die oben ausgesprochene Meinung St.'s entnehmen (s. Dilthey, Einl. S. 17ff. I).

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Ich glaubte, diesen Ausführungen verhältnißmäßig weiteren Raum geben zu müssen. Unser Gegensatz ist hier ein principieller. St. glaubt aus den Grundbegriffen durch logisches Fortschreiten zu den höchsten Principien des socialen Lebens gelangen zu kön- nen. Ich halte diese Aufgabe zunächst für unlösbar. Denn wir überblicken jenes Ganze, in dem wir Gesetzmäßigkeit aufsuchen, noch zu wenig und unsere Wissenschaft vom socialen Leben in Rechtsgeschichte und Volkswirthschaftslehre ist noch zu unentwickelt, um bereits an jene hohen Ziele heranzutreten. Es ist, wie ich meine, für Auffindung einer Gesetzmäßigkeit des socialen Lebens nicht werthlos, die einzelnen Erscheinungen des socialen Lebens, wie sie in der Geschichte und Gegenwart auftreten, zu beschreiben und causal zu erklären. Je fester die empirische Grundlage unserer Wissenschaft, desto gesicherter ihre Resultate, je gründlicher die Vorarbeiten in descriptiver Hinsicht, um so gefesteter die allgemeine Theorie. Es handelt sich m. E. zunächst um genaue Einzel- forschung, um ein tiefes Einbohren in die Details des gesammten historischen socialen Lebens, bevor wir zu allgemeinen Resultaten gelangen. So sehr es sich nach dem Gesagten als nicht ausgemacht an- sehen läßt, daß St. den einzig richtigen Weg zur Widerlegung der materialistischen Geschichtsauffassung in einer ausschließlichen Zerlegung der Grundbegriffe, die bei der socialen Wissenschaft in Anwendung kommen, also in einem aprioristischen Vorgehen er- blickt, ebenso wenig läßt es sich leugnen, daß darin ein beachtens- werther Gedanke enthalten ist, dessen Durchführung auf werth- volle Ergebnisse leiten könnte. Das beweist uns die wichtige Folgerung, die sich ergibt aus dem — im descriptiven Sinn un- bestreitbaren — Satze, daß außerhalb rechtlicher Regelung eine sociale Wirthschaft überhaupt undenkbar ist. Ist es richtig, daß die technische Production nur in den Formen einer bestimmten rechtlichen Regelung vor sich gehen kann, so vermag ein Fort- schritt in der Technik nur durch sein Zusammentreffen gerade

Dr. Stammler, Wirtschaft und Recht rc. 523 mit dieser Rechtsform eine bestimmte Aenderung dieser letzteren herbeizuführen, und es ist dann unrichtig, jene veränderte Technik unter Außerachtlassung ihres Zusammenfallens mit dem gegebenen Rechte als Ursache im logischen Sinn einer Rechtsumschaffung anzusehen. In der Kette der Zusammenhänge zwischen altem und verändertem Recht bildet jenes erstere ein gleichberechtigtes Glied neben dem technischen Fortschritt. Diese Beobachtung hat St. in glänzender Weise in seiner Durchführung verwerthet, und ist damit der materialistischen Geschichtsauffassung, in der die technische Production die Rolle des einzig maßgebenden Factors für das Werden des Rechts spielt, mit scharfer Waffe entgegen- getreten. Prüfen wir aber die von ihm verwendeten Grundbegriffe, so wird sich mancher Zweifel nicht hintanhalten lassen können. St. geht von der Frage nach dem festen Merkmal aus, durch das der Begriff des socialen Lebens der Menschen als eigener Gegen- stand wissenschaftlicher Betrachtung constituirt wird, somit der Frage nach dem Begriffe des socialen Lebens. Diesen Begriff findet er dadurch, daß er dem geschichtlichen Factum des socialen Lebens der Menschen den Begriff des isolirten Menschen, dem bloß physischen Beisammensein, die Summa derselben gegenüber- stellt und gelangt so zu dem Satz: „Sociales Leben ist äußerlich geregeltes Leben der Menschen." Die äußere Regelung des menschlichen Verhaltens gegeneinander ermöglicht erst den Begriff eines socialen Lebens als eines besonderen wissenschaftlichen Ob- jectes. Daß in dem Satze: Sociales Leben ist äußerlich geregeltes Leben, Wahres unstreitig enthalten ist, lehrt jeder Blick in die gesellschaftlich-geschichtliche Wirklichkeit. Mochte auch diese äußere Regelung in Herkommen, Sitte und Gesetz nur ganz geringe Gebiete der Lebensbethätigung umfassen, mochte sie sich wie in der Anfangsperiode der Gesellschaft, wo uns der Mensch als Wilder entgegentritt, vielleicht ausschließlich aus Geschlechtsverkehr und Verfügungsgewalt des Menschen über den Menschen beschrän-

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ken, in keinem Stadium gesellschaftlicher Entwicklung vermissen wir eine äußere Regelung der Beziehungen von Mensch zu Mensch, die in der Idee gewissermaßen individualistisch über dem socialen Leben sich aufbaute. Aber ist darin das Wesen dessen, was wir als Gesellschaft wissenschaftlich betrachten, beschlossen? Ist es die äußere Regelung der Lebensverhältnisse, welche die historische Menschheit zur Gesellschaft macht? Mir scheint damit nicht das Richtige getroffen zu sein. Nun bezeichnet zwar der Sprachgebrauch mit dem Ausdruck Gesellschaft unendlich Verschiedenes. Man spricht (Gothein, Handwörterbuch der Staatswissenschaften von Conrad, III S. 838) von guter und schlechter Gesellschaft, von der bürgerlichen Gesellschaft, großstädtischer, kleinbürgerlicher, civilisirter Gesellschaft. Wir fassen damit eine bestimmte Mehrzahl von Menschen zu Gruppen zusammen, je nach der zwischen ihnen beobachteten Gemeinsamkeit gewisser natürlicher, oder geistiger Thatsachen. So erscheint uns die civilisirte Gesellschaft als auf einer Gemeinsamkeit der Bildungsstufe, die bürgerliche Gesellschaft als auf einer Gemeinsamkeit politischer Strebungen beruhend, jede eine xoivwvta bildend, so stützt sich die Religionsgesellschaft auf die Gemeinschaft im Glauben, aus das durch diese begründete Gefühl der Zusammengehörigkeit, die Gesellschaft im juristischen Sinne auf die Gemeinsamkeit der Ziele, des Erfolgs, des Risicos, der Einlage. Nicht anders verhält es sich mit der Gesellschaft in socialwiffenschaftlicher Bedeutung. Was hier den Begriff der Gesellschaft als eigenen Gegenstand wissenschaftlicher Betrachtung constituirt, das ist die Gleichartigkeit der Menschennatur, die Ge- meinsamkeit der Thatsachen unseres Bewußtseins, der Vorstellun- gen, der Lebensbethätigungen. Wir stellen uns in congenialer Betrachtung mit unserem ganzen wollend vorstellenden Sein mitten hinein in die Menge der durch Beobachtung menschlichen Lebens gegebenen Erscheinungsgruppen, wir fühlen uns als Bestandtheil des so beobachteten Ganzen, gleichartig den anderen Bestandtheilen und mit diesem in Wechselwirkungen stehend. Diese Gleichartig-

Dr. Stammler, Wirtschaft und Recht re. 525 keilen bewirken die Construction des Gesellschaftsbegriffes, die Gesellschaft ist die auf der Gleichartigkeit der Menschennatur be- ruhende, ideelle Zusammenfassung der Menschen, die Regelung der Wechselbeziehungen von Individuum zu Individuum durch Recht und Conventionalregel, nichts weiter als eine innerhalb des histo- risch gesellschaftlichen Ganzen auftretende Einzelerscheinung. Wenn St. die äußere Regelung des menschlichen Daseins als Begriffs- merkmal des socialen Lebens bezeichnet, kann man sich der Er- innerung an Spinoza's Worte über die lotiones universales nicht erwehren (Scholion zu propos. 40, Ethik, II. Buch): Hui saepius cum admiratione hominum staturam contemplati sunt, sub nomine hominis intelligunt animal erectae staturae, qui vero aliud assueti sunt contemplari, aliam hominum communem imaginem formabunt. Die Definition des socialen Lebens als äußerlich geregelten gibt darin der platonischen Definition der Menschen als federlosen Zweifüßlers nicht viel nach. Mit welchem Recht auch, möchte man fragen, stellt St. dem geschichtlichen Factum des socialen Lebens den Begriff der gänzlich isolirten Menschen gegenüber, um das wesentliche Merkmal des socialen menschlichen Daseins zu gewinnen, obwohl er — und das mit Recht — zugibt, daß wir von einem grundsätzlich vereinzelten Menschen ans geschichtlicher Erfahrung nichts wissen und daß das Individuum so gut wie das Atom eine Fiction ist. Ließe sich nicht mit gleichem Rechte sagen, in der Abstraction von allen seitherigen Daten unserer Erfahrung über Menschenleben könnte man dem historischen Begriffe des socialen Lebens der Menschen den Begriff des nicht sprechenden Menschen gegenüberstellen, und somit als Merkmal jenes ersteren die Sprache bezeichnen? In dieser Art den zutreffenden Begriff für etwas in der Realität gegebenes aus dem Gegensatz einer Fiction, eines Nonsens zu finden, liegt, wie mir scheint, eine petitio principii schlimmer Art. Noch in einem anderen Punkt vermag ich dem Verfasser nicht

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beizustimmen. Er behauptet die theoretische Möglichkeit eines objektiven Beweises darüber, ob eine concrete Bestrebung ihrem Inhalte nach gesetzmäßig begründet ist. Wie es auf dem Gebiete des theoretischen Erkennens objective Wahrheit gebe, so müsse im Gebiete des Wollens auch objective Berechtigung sich erweisen lassen. Daß dieses auf einem Trugschluß beruhe, hat Georg Simmel in meisterhafter Weise gezeigt (z. Methodik der Social- wissenschaften, Schmoller's Jahrb. Jhrg. 1895/96 2. H.) und be- darf daher nicht der Wiederholung. Die Frage nach der objectiven Berechtigung des Wollens stellt uns vor die Grenzen unseres Er- kennens. Diesen Maßstab vermöchte uns nur eine unendliche welt- umfassende Kenntniß aller Kräfte, die den Weltlauf bestimmen, ein Erfassen des concreten Zieles, auf das die Menschheit hinstrebt, ein Wissen über jene tiefsten Fragen, die je den menschlichen Geist bewegt haben, über die Fragen des Woher und Wohin, zu geben, es bedürfte zu jenem objectiven Beweise im Sinne St.'s einer um- fassenden Vorstellung des Ganzen der uns umgebenden Welt. Daran wird wohl stets in aller Zukunft menschliches Wissen scheitern, und wird so teleologischen Vorstellungen, dem Glauben, weiter Spielraum gelassen sein. Die Mängel unseres Urtheils darüber, ob ein Wollen „berechtigt" ist, beruhen in der individuellen Lebensanschauung, die nie Anspruch auf Allgemeingültigkeit machen kann, und hat im besten Falle seine Stütze in wissenschaftlicher Vermuthung. Was St. als Richtpunkt für die Beurtheilung des Wollens angibt, kann unmöglich diese Aufgabe erfüllen. Der Ge- danke eines Zieles, bei dessen Erreichung der Mensch von keinem subjectiven Sonderzwecke, von keiner zufälligen Begierde und keinen concret persönlichen Wünschen geleitet wäre, enthält eine con- tradictio in adiecto. Von einer Zielsetzung durch Menschen kann in Abstraction von ihrem Subjecte nicht gesprochen werden. Liegt im Begriffe des Zieles die Vorstellung eines Erfolges als eines zu schaffenden, so kann diese Vorstellung nicht getrennt werden von ihrem Subjecte; wo Zielsetzung ist, da ist auch persönliches

Dr. Stammler, Wirtschaft nnd Recht rc. 527 Wünschen und Streben, mag dieses auch noch so weite Kreise wie Staat, Nation, Religionsgemeinschaft, Menschheit umfassen. Somit läßt sich die Gesetzmäßigkeit und Einheit für alle Zweck- setzung nicht in einer Idee finden, in welcher von einer Zweck- setzung gar keine Rede sein kann. Und ebensowenig, wie der Begriff der Zwecksetzung, frei von subjectivem Wollen, enthält, so wenig bietet uns der Begriff des unbedingten Handelns; ein solches kann nicht nur in der Erfahrung nie gegeben werden, sondern ist auch begrifflich undenkbar und zum mindesten läßt sich in diesen Begriffen ein Beispiel für Herbart's Ausspruch sehen, daß gerade die abstractesten obersten Begriffe die leersten sind. Mustergiltig und wahrhaft erfrischend in ihrer Klarheit sind die Ausführungen St.'s über die Grenzen, die Recht und Willkür von einander scheiden. Wir vermögen hier nur auf das sie be- handelnde Capitel des Buches Hinweisen. Ich beschließe diese Besprechung des Buches. Nur einige Hauptfragen, die in demselben ihre Beleuchtung gefunden haben, konnten hier zur Sprache kommen. Mancher Widerspruch gegen seinen Inhalt ließ sich bei kritischer Würdigung desselben nicht unterdrücken. Wohl mag es aber anerkannt werden, daß die Wissenschaft es hier mit einer tiefen, ernsten, gedankenreichen Arbeit zu thun hat, die dem Leser reichen Nutzen und werthvolle Anregung bietet. Der Verfasser gelangt zu dem Schlußergebniß des „socialen Idealismus" und stellt als sociales Ideal auf „die Gemeinschaft frei wollender Menschen". Die Idee einer Menschengemeinschaft, in der ein jeder die objectio berechtigten Zwecke nach dem Grundgesetz des Wollens zu seinen eigenen macht. Den inneren Widerspruch des Gedankens einer solchen Zielsetzung unter allgemein gültigen Ge- sichtspunkten, des Gedankens des freien Wollens, und damit jenes socialen Ideals glaube ich oben aufgezeigt zu haben. Keineswegs aber möchten wir jeden „socialen Idealismus" missen: Wir ver- stehen darunter eine auf genauester Detailkenntniß des socialen

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Lebens, auf sorgfältigster Durchforschung aller Winkel des gesell- schaftlichen Daseins gegründete Zusammenfassung der Thatsachen der gesellschaftlich-historischen Wirklichkeit zu einem Ganzen, ver- bunden einmal mit der Forschung nach den in diesem Ganzen sich aussprechenden großen Entwicklungstendenzen, nach der Richtung, in der sich der Werdegang der Menschheit bewegt, und sodann mit der Setzung aller persönlichen Zwecke in Einklang mit dem so gefundenen Ideale, dem die Menschheit in ihrer Entwicklung sich zu nähern scheint. Betrachtet der sociale Materialismus den Menschen nur als das Object einer Entwicklung, die sich mit oder gegen seinen Willen unabänderlich durchsetzt, so zeigt der sociale Idealismus in dem hier aufgestellten Sinne den Menschen „an einem über ihn hinausreichenden Zweck-Zusammenhang" wirken. Beide Anschauungen beruhen in der verschiedenen Stellung des Menschen zu dem ihn umgebenden Weltganzen. Betrachtet die eine den Menschen als in einem Zusammenhang objektiver Noth- wendigkeit stehend, die Natur ist, so sieht die andere an unzähligen Punkten dieses Ganzen Freiheit aufblitzen, „hier bringen die Thaten des Wollens, im Gegensatz zu dem mechanischen Ablauf der Natur- veränderungen, welcher im Ansatz Alles, was in ihm erfolgt, schon enthält, durch ihren Kraftaufwand und ihre Opfer, deren Bedeu- tung das Individuum ja in seiner Erfahrung gegenwärtig besitzt, wirklich etwas hervor, erarbeiten Entwicklung, in der Person und in der Menschheit: über die Leere und öde Wiederholung von Naturlauf im Bewußtsein hinaus, in deren Vorstellung als einem Ideal geschichtlichen Fortschritts die Götzenanbeter der intel- lectuellen Entwicklung schwelgen" (Dilthey a. a. O- S. 7). München.

vr. Keller.

Rechtsgeschichte

Ausgewählte Urkunden zur Verfassungsgeschichte der deutsch-österreichischen Erblande im Mittelalter. Herausgegeben von Dr. E. Freih. von Schwind und Dr. A. Dopsch Motloch

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II. Rechtsgeschichte. 1. Ausgewählte Urkunden zur Verfassungsgeschichte der deuts ch-österrei chisch en Erbt an de im Mitte kalt er. Mit Unter- stützung des k. k. Ministeriums für Cultus und Unterricht herausgegeben von Dr. Ernst Freih. von Schwind und Dr. Alphons Dopsch. Innsbruck. Wagner'sche Universitäts-Buchhandlung. 1895. XX und 475 S. gr. 8°. Die successive Ausgestaltung der Wissenschaften vollzieht sich nicht, gleich der sinnreichen Schöpfung architektonischer Kunstwerke, nach einheitlich gedachten, in allen Veranlagungen harmonisch ge- gliederten Grund- und Aufrissen. Denn die großen und kleinen Werkmeister, welche in rüstiger Detailarbeit die Hausteine zum Unter- und Oberbaue der systematisch geordneten Erkenntniß bei- stellen, sind in der Auswahl des Stoffes und der Richtung ihrer Untersuchung souverän. Bildet diese Freiheit der Bewegung nach Inhalt und Umfang der Forschung eine Grundbedingung jedes gedeihlichen Fortschrittes im Denken, so ruft sie doch die unver- meidliche Erscheinung hervor, daß sich allgemach gewisse Gravi- tationspunkte herausbilden, welche den wissenschaftlichen Betrieb, vielleicht auch das wissenschaftliche Interesse beeinflussen. Wie dem immerhin auch sein mag, soviel wird sich kaum in Abrede stellen lassen, daß jede Disciplin ihre besonderen Lieblinge besitzt, fast übermäßig gehegt und gepflegt, daneben aber auch ihre Stief- kinder, welche, bisweilen sehr zu Unrecht, beiseite gelassen werden. Besonders empfindlich wird der Mangel allseitiger und gleich- mäßiger Durcharbeitung hervortreten, wo ein äußerer Impuls,

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Rechtsgeschichte.

wie die Einfügung der österreichischen Reichsgeschichte in den juri- dischen Studienplan der österreichischen Universitäten, zur erst- maligen Zusammenfassung des bisher Geleisteten, aber auch zur Ueberbrückung vorhandener Lücken nöthigt. In einer solchen Situation haben die Herausgeber sicherlich den besten Theil erwählt, indem sie sich zur Aufgabe setzten, die Geschichte des Verfassungs- und Verwaltungsrechtes der deutsch- österreichischen Erblande im Mittelalter „durch Zusammenstellung der wichtigsten und für die Entwickelung typischen Urkunden" zu beleuchten. Ein solches Unternehmen kommt nicht allein den Zwecken des akademischen Unterrichtes, denen dasselbe in erster Linie gewidmet ist, zu Gute — es muß bei dem dermaligen Stande der Quellenpublicationen und bei der geradezu musterhaften Form der Edition auch im Interesse der Forschung dankbar begrüßt werden. Die Schwierigkeiten, welche hiebei zu bewältigen waren, sind keineswegs gering zu veranschlagen. Noch hatte der Berufene sein gewichtiges Wort nicht gesprochen — das grundlegende, aus um- fassender Quellen- und Litteraturkenntniß hervorgewachsene Lehr- buch der österreichischen Reichsgeschichte von Luschin war noch nicht erschienen — es fehlte überhaupt an einem Werke, welches als verläßlicher Wegweiser für die Auffindung und entsprechende Auswahl des ebenso reichhaltigen als zerstreuten Quellenmaterials hätte dienen mögen. Für den Anlageplan der Sammlung konnten zum Theile wenigstens die Gesichtspunkte verwerthet werden, welche bei Ab- fassung der „Urkunden zur Geschichte des deutschen Privatrechts" von Loersch und Schröder bestimmend waren. An dem Grund- sätze, soweit nur immer thunlich, ganze Urkunden zum Abdruck zu bringen, wurde mit Recht sestgehalten, eine Kürzung im In- teresse der Raumersparniß nur ganz ausnahmsweise und an minder wichtigen Stellen bei besonders umfangreichen Stücken (Nr. 118, 180) vorgenommen. Leider ließ sich der bestechende Gedanke, nur

Dr. von Schwind und Dr. Dopsch, Ausgewählte Urkunden re. 631 Concretes zu bieten, welcher dem vorbildlichen Werke seinen eigen- artigen Reiz frischer Unmittelbarkeit verleiht, nicht verwirklichen: das österreichische Landesrecht in seinen beiden Formen, sowie eine kleine Auslese aus den Weisthümern dursten nicht fehlen, ohne den materiellen Gehalt des Buches in der empfindlichsten Weise zu beeinträchtigen. Die Beschränkung der Sammlung auf die Periode des Mittel- alters hätte nach Ansicht des Res. immerhin eine nähere Be- gründung verdient. Denn es läßt sich kaum verkennen, daß die Geschichte des deutschen und des österreichischen Staatsrechtes in divergirenden Richtungen verlaufen. Fällt die Entwickelung und Ausgestaltung des österreichischen Staates einer Epoche zu, in welcher das deutsche Königthum bereits vollends zum wesen- losen Schattenbilde einstmaliger Größe herabgesunken war, so dürfte wohl für die österreichische Reichsgeschichte der Schwerpunkt und hiemit zugleich die wissenschaftliche Berechtigung der neuen juridischen Disciplin nicht so sehr in den territorialen Bildungen des Mittelalters, als vielmehr in jenen Instituten des öffentlichen Rechtes zu suchen sein, die sich als Emanationen des zum all- mählichen Durchbruch gelangenden Staatsgedankens darstellen — somit in Anstalten der Rechtsordnung, welche erst der Neuzeit an- gehören. Wenn nun trotz des angeregten Bedenkens die vor- genommene zeitliche Begrenzung des Stoffgebietes als vollkommen sachgemäß bezeichnet werden darf, so sind es Erwägungen anderer Art, welche zu Gunsten des von den Herausgebern gewählten Zeit- raumes ausschlaggebend in die Wagschale fallen. Eine Urkundenpublication als Lehrmittel kann sich von vorn- herein nicht zur Aufgabe setzen, für alle in Betracht kommenden Belange des Unterrichtsmateriales die dem wissenschaftlichen Studium unentbehrlichen Belegstellen zu liefern — diese Verpflichtung fällt den Lehrbüchern anheim — höher strebend ist ihr Sinnen und Trachten vielmehr ganz direct auf den schönen Endzweck alles Universitätsstudiums: Erlangung der Unabhängigkeit des wissen- Krit. Vierteljahresschrist. 3. F. Bd. III. H. 4. 35

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Rechtsgeschichto.

schaftlichen Denkens durch Einführung in die Methode der For- schung, insonderheit auf die Schulung des juristischen Denkens ge- richtet, indem sie die Selbstthätigkeit des Studirenden zum Behufe der Determinirung von Rechtsnormen aus gegebenen Thatbeständen in Anspruch nimmt. Eignet sich für diesen didaktischen Zweck bei richtiger Aus- wahl gerade die mittelalterliche Urkunde mit ihrer zumeist knappen und doch so beredten Sprache, ihren vielfachen, oft nur dem ge- übten Auge erkennbaren Belangen, wie kaum eine andere Rechts- quelle, so erscheint der Abschluß der Sammlung mit dem Aus- gange des Mittelalters im Interesse der wünschenswerthen Ver- tiefung in ein bestimmtes Arbeitsgebiet unabweislich geboten. Die Heranziehung von einzelnen Urkunden der Neuzeit hätte ohne er- heblichen Gewinn das feste Gefüge des Werkes gelockert, an eine allseitige Illustration der öffentlichen Rechtsordnung in der Weise, wie sie hier für das Mittelalter durchgeführt wurde, ist bei einer Epoche, da die Urkunde von dem breiten Strome der Aktencon- volute überfluthet wird, im Rahmen eines Unterrichtsbuches über- haupt nicht zu denken. Die Sammlung hebt an mit der Urkunde über die Verleihung der Grafschastsrechte an den Bischof von Trient in dessen Diöcese (31. Mai 1027) und schließt, wenn von zwei undatirten, dem Ausgange des 15. Jahrhunderts angehörigen Weisthümern ab- gesehen wird, mit dem Preßburger Friedensvertrage vom 7. No- vember 1491. Ein Zurückgreifen auf die karolingische Periode empfahl sich, so verlockend auch immerhin die Ausbeute aus Formelbüchern und Kaiserurkunden, zumal aus Hübner's Regesten der karolingischen Gerichtsurkunden, winken mochte, schon deshalb nicht, weil der Bestand an Documenten ohne die Aushilfe der Geschichtsquellen allenfalls zur Charakterisirung der Ständeverhältnisse ausgereicht, für andere Betreffe jedoch ein zu- reichendes Material kaum geboten hätte. Noch weniger konnte es räthlich erscheinen, den Ausgangspunkt vom 10. Jahrhundert zu

Dr. von Schwind und vr. Dop sch, Ausgewählte Urkunden re. 533 nehmen; denn gerade die wichtigen Aufschlüsse, welche die Zeugen- reihen der Urkunden für das Auftreten der territorialen Amts- gewalten in den südöstlichen Marken darbieten, lassen sich bei dem in rechtsgeschichtlicher Beziehung meist irrelevanten Contexte in einem Werke, welches die Rücksicht auf den Inhalt der aufzu- nehmenden Stücke in erste Linie stellen muß, doch nicht ver- anschaulichen. Der gewählte Endpunkt wird von den Herausgebern mit der Motivirung gerechtfertigt, daß das Zeitalter Maximilian I., welches ob seiner Bedeutung für die Gestaltung der österreichischen Ver- fassung eine besondere Beachtung verdient, auch einer gesonderten Darstellung überlassen bleiben möge. Bekanntlich hat sich auch Luschiu zur Ausscheidung einer Periode des Mittelalters ver- anlaßt gesehen, welche die kurze Spanne der Jahre 1493—1526 umfaßt. Daß nun in der That die der Initiative des huma- nistisch gesinnten Habsburgers entsprungenen Reformen in den Erbländern von epochaler Bedeutung für die österreichische Ver- fassungsgeschichte sind, wird kein Rechtshistoriker in Abrede stellen wollen; die Frage mag indessen gestattet sein, ob jene Ereignisse, welche nach der Schlacht bei Mohacs zum Erwerbe zweier Königs- kronen durch das Herrscherhaus geführt haben, wirklich von so geartetem Belange für die österreichische Rechtsgeschichte sind, daß diese Begebenheiten einen von der deutschen Rechtsgeschichte ab- weichenden Abschluß des Mittelalters erheischen würden. Denn wie überhaupt der Eintheilungsgrund für eine wissenschaftliche Gliederung nicht einem heterogenen Stoffgebiete entlehnt werden kann, so dürfte nach all dem, was IHering über die äußere und innere Chronologie der Rechtshistorie vorgebracht hat, wohl außer Frage stehen, daß für die Periodisirung der Verfaffungsgeschichte lediglich solche Momente entscheiden, welche eine durchgreifende Umbildung ihrer Institute bewirkt haben. So schwerwiegend nun allerdings, vom Standpunkte der politischen Geschichte betrachtet, die Errungenschaften der sturmbewegten Tage des Jahres 1526 35*

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Rechtsgeschichte.

zu befinden sind, da die bereits der alten Ostmark zur Rechts- pflicht gestellte Aufgabe, den Hort europäischer Gesittung im Osten zu bilden, nunmehr in der verjüngten Erscheinungsform einer öster- reichischen Staatsidee ihre wunderbare Attractionskraft auf's Neue bewährte — eine Umwälzung des Rechtslebens der österreichischen Länder haben die Vorgänge jener Zeit nicht hervorgerufen. Daß bei Anordnung der Urkunden die chronologische Folge eingehalten wurde, ist unbedingt zu billigen; eine Reihung nach inhaltlichen Kriterien, wie sie von Altmann und Bernheim ver- sucht wurde, läßt sich bei den vielfachen Beziehungen, in denen eine Urkunde in Betracht kommt, nicht durchführen und steht der Uebersichtlichkeit störend im Wege. Ueber die Gesichtspunkte, welche für die Zeitbestimmung undatirter Stücke maßgebend waren, sind an Orten, wo dies erforderlich schien, durch Hinweisung auf die Litteratur (Nr. 21, 33, 50, 210, 231) oder auf besondere Kenn- zeichen (Nr. 63, 80, 136, 137, 173) die wünschenswerthen Auf- schlüsse gegeben worden; bei Nr. 27 (Bischof Konrad von Brixen verleiht dem Grafen Albrecht von Tirol Vogteirechte) wäre ein Hin- weis auf den Brief des Nicolaus Cusanus vom 26. Dezember 1457 (Nr. 202), welcher das Jahr der in der ersteren Urkunde bezeugten Handlung (1214) angiebt, vielleicht zweckmäßig gewesen. — Eigen- thümliche Datirungsschwierigkeiten ergaben sich in zwei Fällen, in denen die Jahreszahl mit der in der Urkunde angeführten Eigen- schaft des Landesfürsten unvereinbar ist. Die durch einen Abdruck bei Sperges Tyrol. Bergwerksgeschichte bekannt gewordene Berg- werksordnung für Zeiring (Nr. 92) führt zum Jahre 1326 Albrecht II. auch als Herzog von Kärnthen an, obgleich dieser Fürst das Land erst 1335 erwarb; in Ermangelung näherer An- haltspunkte wurde das Stück zum Jahre 1336 gestellt und die Fraglichkeit des Ansatzes ersichtlich gemacht. Ein interessanteres Problem bietet die durch eine Abschrift aus der Mitte des 16. Jahr- hunderts überlieferte Waldordnung für das herzogliche Forstamt zu Dornbach (Nr. 155) dar, welche angeblich im Jahre 1403

Dr. von Schwind und Dr. Dopsch, Ausgewählte Urkunden rc. 535 durch Räthe des Königs Albrecht abgefaßt sein soll. Winter, der erste Herausgeber, versetzte die Entstehungszeit in dgs Jahr 1303, während in der Sammlung mit Rücksicht auf den Inhalt der Verordnung durch Emendation des Wortes kunig in Herzog nachgeholfen, die Jahreszahl der Handschrift jedoch beibehalten wurde. Dieses Verfahren dürfte das Richtige getroffen haben; wenn W. hervorhebt, daß 1403 nicht der in der Urkunde genannte Wolfgang Pspruckher, sondern Johann von Dietrichstock die Forst- meisterstelle bekleidete, so wäre zu entgegnen, daß der Erstgenannte nur als derzeitiger Verweser des Wienerwaldes erscheint, Amts- verwesungen aber noch keineswegs die Vacanz einer Stelle vor- aussetzen. Das privilegium majus (Nr. 7), welches dem fingirten Aus- stellungstage gemäß unmittelbar hinter dem minus eingereiht wurde, hätte Ref. nach dem Vorgänge der Monumenta Germaniae in einen Anhang verwiesen und daselbst sämmtliche unechte Privi- legien, die doch als ein Ganzes zu würdigen sind, mit der von Steinherz publicirten Entscheidung Karl IV. (Dezember 1360, in Mitth. f. österr. Geschichtsf. 9, 75) zum Abdrucke gebracht; die Aufnahme des Privilegs vom 24. August 1228 wäre schon deshalb geboten, weil sie zum Verständnisse des Vertrages Herzog Rudolf IV. und seiner Brüder mit den Schaunbergern v. I. 1361 (Nr. 105) unentbehrlich ist. Die Einreihung der erweiterten Fassung des österreichischen Landesrechtes (Nr. 50) zum Jahre 1266 x) erscheint durch den beigefügten Hinweis auf die nunmehr von Weiland (Const. II, 605) gebilligte Ansicht des Mitherausgebers durchaus motivirt; mag immerhin das letzte Wort bezüglich der vielumstrittenen Entstehungs- 0 Gegen das eingeschlagene Verfahren, nur die Zusätze zu der älteren Textgestaltung besonders abzudrucken, während im Uebrigen die belang- reicheren Varianten in den Anmerkungen zu Landesrecht I (Nr. 34) ver- zeichnet sind, läßt sich kein Einwand erheben; nur wäre die für das Landes- recht II charakteristische imperative Fassung der Rechtsnormen anzudeuten gewesen.

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zeit dieser Rechtsquelle noch nicht gefallen sein, so entspricht es doch vollkommen dem wissenschaftlichen Charakter der Sammlung, wenn der Autor in einer controversen Frage seine Hypothese zur Geltung zu bringen sucht. Wie die zeitliche, so war auch die räumliche Absteckung des Stoff- gebietes im Interesse einer intensiveren Behandlung des enger be- grenzten Arbeitsfeldes geboten und somit die Ausschließung der Quellen des böhmischen und ungarischen Ländercomplexes von selbst gegeben. Seinen ganz besonderen Werth empfängt das Unternehmen durch die exacte Methode, welche bei Behandlung der Urkunden eingehalten wurde. Galt für die Vorläufer des angezeigten Buches der bloße Textabdruck als Regel, so zwang bereits der dermalige Stand der Urkundenpublicationen des österreichischen Quellen- gebietes, die Archive vielfach in Anspruch zu nehmen, zumal ein großer Theil der edirten Stücke bisher nur durch Regesten oder ganz unzulängliche Drucke bekannt geworden war. Die Herausgeber haben sich indessen nicht damit begnügt, lediglich in Fällen des unabweisbaren Bedürfnisses das hand- schriftliche Material heranzuziehen, sondern eine Publication ge- boten, die den heutigen Anforderungen an eine kritische Ausgabe vollauf entspricht. Unter den 231 Nummern der Sammlung wurden 198 nach der besten erreichbaren Ueberlieferung edirt; von 16 Urkunden') sind die Handschriften verschollen; es erübrigen demnach nur 17 Stücke, bei denen die vorhandene Druckausgabe zu Grunde gelegt ward, sei es, weil ausländische, Kloster- und Privatarchive in Frage kamen* 2) oder bereits eine kritische Edition durch die Weis- thümersammlung der Kaiserlichen Akademie, bezw. einen bewährten Mitarbeiter derselben3), von neuerlicher Ueberprüfung enthob. >) Nr. 20, 71, 84, 92, 99, 123, 135, 136, 137, 159, 165, 171, 173, 185, 192, 219. 2) Nr. 15, 32, 33, 43, 48, 59, 61, 70, 122, 150, 166, 190. 3) Nr. 126, 148, 154, 176, 231.

Dr. von Schwind und Dr. Dopsch, Ausgewählte Urkunden rc. 537 An die Spitze der Stücke wurden in der bei Urkundenbüchern üblichen Weise kurze Regesten gestellt, von denen einige Anlaß zur Besprechung bieten. Wenn es Nr. 104 Heißt: „Peter von Schenna, Burggraf von Tirol, verpfändet einem Florentiner Münze und Wechselbank in Meran", so ergiebt sich aus dem Contexte, daß der Burggraf die ihm von der Herrschaft zu Tirol versetzte Münze und Wechselbank namens des tiroler Grafen einem Dritten „zu Nutz und zu Ehren empfohlen und hingelassen" habe. — Zu allgemein lautet die Fassung des Regestes Nr. 105; bei dem Lehensauftrage der Schaunberger vom 16. Juni 1361 handelte es sich nicht um sämmtliche Besitzungen und Rechte der noch reichsunmittelbaren Grafen an Herzog Rudolf IV. und dessen Brüder, sondern lediglich um die Landgerichte, um die an Vasallen in Oesterreich unter und ob der Enns, Steiermark und Kärnthen verliehenen Allodial- besitzungen und um die vom Kathedralstifte zu Regensburg lehen- rührige Veste Ort. Die Oblation der übrigen Eigengüter wurde erst mit Urkunde vom 13. October 1383 (Gedr. Kurz, Oesterreich unter H. Albrecht III. 2, 242), der Passauer Lehen vier Tage später (Reg. Notizenblatt I, 376) vollzogen. Bedenklich erscheint es, von einer steirischen Linie (Nr. 179, 195) zu sprechen, da durch jene Hausverträge, wodurch die Herrschaftsrechte innerhalb der Leopoldinischen Linie geregelt wurden, doch nur Verwaltungs- theilungen herbeigeführt worden sind. Auf die Regesten folgen Angaben über die Beschaffenheit und den Standort der Handschriften, ein Verzeichniß der Druck- ausgaben, welches übrigens eine absolute Vollständigkeit nicht bezweckt ft, endlich Hinweise auf die Litteratur, wobei zumeist unter J) Beiläufig seien einige Zusätze und Nachträge notirt. Nr. 78 ist auch Notizenblatt VI, 107; Nr. 111 bei Schrötter, Abh. I, 118; Nr. 213 in Non. Habsb. I. 2, 179 publicirt. Die Neudrucke der Nummern 2 und 25 in den Non. bist. duc. Carinthiae I, 74 und 322; Nr. 34 und 58 bei Altmannn und Bernheim, Ausgew. Urk. zur Erläuterung der D.V.G., 2. Ausl., S. 293 und 305; Nr. 114 im Oodox juris Bohemici II, 1, 515 sind erst nach dem Erscheinen der Sammlung veröffentlicht worden.

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Ausschluß der allgemeinen und bekannten Lehrbücher nur die Specialarbeiten herangezogen wurden. Man mag über den Werth solcher Litteraturangaben in Urkundenbüchern getheilter Meinung sein; bei einer Veranstaltung, wie die vorliegende, sind sie durch- aus am Platze und, ebenso wie die den Urkunden Nr. 6 und 54 vorangestellten Excerpte aus Geschichtsquellen und die Aufzeichnung zu Nr. 86, als werthvolle Beigaben zu betrachten. Welche Mühe die Durchforschung des zum guten Theile nur in den zahlreichen Publi- cationen der provinciellen Geschichtsvereine und in selten gewordenen älteren Geschichtswerken niedergelegten Materiales verursachte, dürfte bereits aus der bloßen Durchsicht des stattlichen Bücher- verzeichnisses zur Genüge erhellen. Die Textbehandlung entspricht, was Schreibweise, Varianten- angabe und Emendationen betrifft, durchaus den Grundsätzen, welche für moderne Editionen maßgebend sind. Wünschenswerth wäre dem Res. erschienen, wenn von der Gliederung des Textes in Paragraphen, die sich nur bei Nr. 34, 50, 77 und 229 vorfindet, ein weit ausgiebigerer Gebrauch im Interesse der leichteren Benützbarkeit gemacht worden wäre, statt diese Eintheilungen da zu beseitigen, wo sie bereits in der Druckvorlage vorhanden waren; die Erfahrung, daß spätere Publicationen eine abweichende An- ordnung belieben könnten, wie dies beispielsweise der Wattenbach- schen Ausgabe des privilegium majus seitens der Edition in den Monumenta Germaniae widerfahren ist, sollte doch nicht abschreckend wirken. Dem Buche sind drei Register beigefügt, von denen das erste zweckmäßiger Weise eine chronologische Zusammenstellung der Regesten, das zweite eine geographische Uebcrftc^tx), das dritte

’) Dieses Register hätte an Uebersichtlichkeit gewonnen, wenn die aus mehrere Länder bezüglichen Nummern in einer eigenen Rubrik mit den entsprechenden Abtheilungen vereinigt, locale Betreffe (Städte, Land- gemeinden, Klöster) hingegen innerhalb der einzelnen Rubriken besonders angeführt worden wären.

Dr. von Schwind und Dr. Dopsch, Ausgewählte Urkunden rc. 539 ein Jnhaltsverzeichniß des Urkundenstoffes nach dem von Loersch und Schröder für das Privatrecht gegebenen Muster bietet. Die Herausgeber beabsichtigten mit diesem Realindex, „im Anschluß an eine Art System . . . den in den Urkunden enthaltenen Stoff nach denjenigen allgemeinen Gruppen und Kategorien geordnet zusammenzustellen, welche den Erscheinungen des Rechtslebens jener Zeit entsprechen und andererseits auch der wissenschaftlichen Dar- stellung im Allgemeinen zu Grunde gelegt werden können". Obgleich sich diese Uebersicht nur auf den Context der Urkunde, nicht aber auf das Protokoll erstreckt, so liefert dieselbe doch in ihrer sorgfäl- tigen Durchführung eine willkommene Aufrollung des materiellen Ge- haltes der Sammlung, welche einen tieferen Einblick in die bedacht- same Auswahl der aufgenommenen Stücke gestattet. Daß die Herausgeber den Begriff der Verfassungsgeschichte in dem weiteren, auch die Geschichte des Verwaltungsrechtes be- greifenden Sinne erfaßten und demgemäß den mannigfachen Functionen des mittelalterlichen Staatslebens ihre ganz besondere Aufmerksamkeit zuwendeten, möchte nicht als das geringste Ver- dienst ihrer Publication zu würdigen sein. Die Bildung und Vereinigung der Territorien, welche in der Realübersicht mit bemerkenswerther Energie der Verfassung ein- gegliedert wurdel), ist durch alle belangreicheren Rechtstitel ver- treten. Der Erbvertrag der habsburgischen Herzöge mit den Luxemburgern vom 10. Februar 1364 (Nr. 114, vergl. auch Nr. 115) und der bereits erwähnte Preßburger Friedensvertrag lassen die rechtlichen Bindefäden erkennen, welche sich bereits während des Mittelalters von den altösterreichischen Gebieten zu *) Nur wäre gegen die Zusammenstellung der Gebietsveränderungen mit der Ausbildung der Landeshoheit unter der Gesammtrubrik „Staats- bildung" einzuwenden, daß die Domänen, Hoheitsrechte und Regalien, welche einer anderen Gruppe zugewiesen wurden, doch einen wesentlichen Faetor bei Entstehung der Landeshoheit ausmachen. Richtiger wäre es dem Res. erschienen, die natürlichen Grundlagen der Territorien (Land und Leute) den verfassungsmäßigen Organen gegenüberzustellen.

540 Rechtsgeschichte. den Ländern der böhmischen und ungarischen Krone Hinüber- schlangen. Den Angelpunkt der mittelalterlichen Verfassungsgeschichte bildet zweifellos die Ausbildung der Landeshoheit, deren dreifache Wurzel (weltliches und geistliches Fürstenthum, sowie das mit Vogteirechten verbundene Grafenamt) im Kernlande der Monarchie, dann Salzburg und Tirol geradezu ihre klassischen Repräsentanten findet. Die entscheidenden Phasen dieses Entwickelungsprocesses, sowie die Bestrebungen des Salzburger Metropoliten, die Landes- hoheit auch in den aus Mitteln des Erzstiftes gegründeten Terri- torien der innerösterreichischen Suffragane zu begründen, kommen in der Sammlung zum gebührenden Ausdruck. Behufs eingehenderer Kennzeichnung der Stellung des Landesfürsten zum Reiche wäre wohl ein Heranziehen des Hofgerichtsurtheilesx) vom 19. Novem- ber 1274 (Leg. II, 399), welches für die österreichischen Länder (obzwar derselben nicht ausdrücklich gedacht wird) durch die Constatirung des Reichsrechtes von fundamentaler Bedeutung ist, sowie der die Lehenrührigkeit Tirols betreffenden Sentenz vom 25. Mai 1282 (a. a. O. 439), welche das Zeugniß des Bischofs Konrad von Chur vom 20. Jänner 1283 (Hormayr Beitr. II, 258) hervorrief, erwünscht gewesen. Das Verhältniß des Landesherrn zu den exterritorialen Gewalten im Lande anlangend, dürfte vielleicht noch das vom König Friedrich III. erlassene Verbot der Ladung eines Vasallen vor den bischöflichen Lehenhof zu Passau wegen der Veste Pührn- stein vom 15. September 1448 (Chmel Mater. I“, 59) in Er- wägung zu ziehen sein, zumal derlei Competenzstritte im 16. Jahr-

*) Die Urtheile und Weisthümer des königlichen Hofgerichts sind durch zwei Sentenzen für Salzburg (Nr. 30, 62) doch etwas karg vertreten; das die Gerichtsgewalt des Herzogs charakterisirende Urtheil für Kremsmünster, dann die in verwaltungsgeschichtlicher Hinsicht wichtigen Aussprüche für Aquileja, St. Paul im Lavantthale, Trient und Brixen hätten nach dem Dafürhalten des Ref. eine Auswahl immerhin verdient.

Dr. von Schwind und Dr. Dop sch. Ausgewählte Urkunden re. 541 hundert eine große Tragweite gewinnen und vielfache Landtags- beschwerden und Generalmandate veranlaßt haben. Als Beleg für die Ziele, welche die aufstrebende Ministe- rialität während der ersten Zeit des Interregnums verfolgte, möchte Ref. auf die Urkunde vom 31. Juli 1255 (0. 0o. 17. B. III, 217) aufmerksam machen, worin Heinrich von Kuenring eine Exemtion von der Niedergerichtsbarkeit ertheilt. Der Ein- tritt der Dienstmannen in das Vasfalitätsverhältniß ist durch die Urkunde vom 19. September 1276 (Nr. 51) gekennzeichnet; diese Auswahl muß insbesondere deshalb als eine besonders glückliche bezeichnet werden, weil sie den Studirenden veranlaßt, in der Bezeugung eines historisch wichtigen Aktes den Durchbruchspunkt einer bedeutsamen Rechtsentwickelung zu erkennen. Was die Erbfolgeordnung des Herrscherhauses betrifft, wurden die Belehnungsurkunden vom Jahre 1282 und 1298, dann die Hausordnungen der Jahre 1283, 1355 und 1364 (Nr. 67, 78; 68, 102, 117), nicht dagegen das auch für diesen Belang in Betracht kommende Projekt der Erhebung Oesterreichs und Steier- marks zum Königreiche vom Juni 1245 (Weiland Oonst. II, 358) vorgeführt. Unter den Theilungsverträgen der Dynastie sind der Neuberger Vertrag vom 25. September 1379 (Nr. 138), jedoch ohne die ergänzenden Abmachungen des folgenden Tages (Rauch 8s. III, 494), und der Schiedsspruch Herzog Albrechts V. vom 25. Mai 1435 (Nr. 179) über die Ländertheilung innerhalb der Leopoldinischen Linie als Typen einer Real- und Verwaltungs- theilung zweckmäßig ausgewählt. „Urkunden kirchenrechtlichen Inhaltes wurden nur insoweit berücksichtigt, als sie für die Ausgestaltung der staatlichen Verfassungs- verhältnisse von Einfluß waren", dafür aber den Vogteiverhältnissen und den von Kaiser Friedrich III. erlangten päpstlichen Privilegien mit gutem Grunde ein breiter Raum gewährt. In der angedeuteten Beschränkung mag wohl der Grund zu suchen sein, weshalb die durch die Bulle clericis laicos Bonifaz VIII. vom 24. Februar

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1296 (c. 3 in YI° de immun, eccl. 3,23; auch O. Oe. U. B. IV, 234) hervorgerufene Reaction der Staatsgewalt gegen die wirthschaftlichen Consequenzen der päpstlichen Constitution in der Sammlung erst durch die Verordnung Herzog Rudolf IV. vom 20. Juli 1361 (Nr. 106) repräsentirt erscheint, während anderen- falles unter den Vorläufern der Amortisationsgesetze ') die besonders instructiven Urkunden vom 18. März 1302 und 3. März 1303 (0. Oe. U. B. IV, 408; VI, 602) wohl kaum übergangen worden wären. Die Wandelungen in der Rechtsstellung der Landstände, das Auftauchen und die Competenz der Landtage können an der Hand der Sammlung gut verfolgt werden. — Bei Auswahl der für das Aemterwesen in Betracht kommenden Urkunden ist namentlich den städtischen Organen als Trägern der wichtigsten Selbstverwaltung im Mittelalter eine eingehende Beachtung zu Theil geworden. Dagegen erscheint die mit Mandat vom 8. Fe- bruar 1476 (Nr. 214) den kaiserlichen Räthen zugesandte Eides- formel für den Landmarschall doch ziemlich inhaltsleer; Res. möchte sie am liebsten mit der Instruction Herzog Albrecht III. für Rudolf von Walsee vom Jahre 1384 (Notizenblatt II, 335) vertauscht sehen, da diese Urkunde nicht nur einen älteren Beleg liefert, sondern auch die Thätigkeit des Landmarschalls allseitig beleuchtet* 2).

*) Diese beginnen in Oesterreich mit dem Stadtrechte Herzog Ru- dolf III. für Krems und Stein vom 24. Juni 1305 (bei Tomaschek, I, 83 als Art. 54 zwischen Artt. 46 und 47 gestellt) und finden ihre Fort- setzung in einer Verfügung Herzog Friedrich des Schönen, unbekannten Datums, welche nur aus einer Urk. vom 4. Mai 1311 (D. et A. 23, 63; vgl. Kurz, Albrecht IV., 1, 274) bekannt ist. 2) Kam es etwa den Herausgebern darauf an, speciell die gerichtliche Amtswirksamkeit des Landmarschalles und zwar für eine Zeit zu charakteri- siren, in der das Gericht desselben bereits zur vollen Ausbildung gelangt war, dann wüßte Res. allerdings nur einen bisher ungedruckten Auftrag des Königs Albrecht II. vom 30. Mai 1439 (N.Oe. L.A. Cod. Mscr. Nr. 135, Bl. 35 ch zu nennen, womit dem Hans von Stockhorner die Ver-

Dr. von Schwind und Dr. Dopsch, Ausgewählte Urkunden rc. 543

Der Ausspruch Herzog Leopold IV. über die Besetzung des Hoftaidings vom 13. Juni 1408 (Nr. 165), welcher das Geschick dieses Gerichtes besiegelte, ruft das Verlangen nach seinem Gegen- stücke wach, der von Herzog Ernst sechs Tage zuvor gefällten Ent- scheidung (Rauch 8«. III, 471), zugleich aber auch nach einer Demonstration der in der Gerichtsverfassung eingetretenen Wan- delung durch das Auftauchen des herzoglichen Kammergerichtes, für dessen Thätigkeit das in einem Vogteistritte gefällte Urtheil Herzog Albrecht V. vom 11. November 1412 (Stülz Wilhering 599) das älteste bisher bekannt gewordene Beispiel darbieten dürfte. Als Beleg einer Besetzung des Gerichtes mit Herren und Rächen ist die Entscheidung des Herzogs Leopold IV. vom 18. Juni 1407 (Nr. 163) gut gewählt. Von den dem Städtewesen gewidmeten Stücken möchte Res. den Beschluß der Wiener Bürger und Handwerker über die Ein- hebung einer Steuer vom Jahre 1462 (Nr. 204, übrigens auch von Tomaschek II, 102 ausgenommen) aus formellen Grün- den ausgeschieden wissen; ein Fragment aus dem Anonymi chronicon Austriacum dürfte doch, wenigstens als selbständige stummer, in den Rahmen einer Urkundensammlung nicht passen. Hingegen würde die nach mehreren Richtungen interessirende Ver- ordnung König Friedrich des Schönen vom 21. Jänner 1320 (Tomaschek 1,89) bezüglich der Anlage des Wiener Eisenbuches, sodann auch vielleicht im Anschlüsse an die Ordnung der Bürger- meister- und Rathswahl für Wien vom 24. Februar 1396 (Nr. 146) wesung des Landmarschallamtes übertragen wurde. Die Handschrift rührt erst aus dem Anfänge des 18. Jahrhunderts; einer beglaubigten Abschrift im Archive des großh. Ministeriums des Auswärtigen zu Karlsruhe ge- denken die Bl. f. niederösterr. Landeskunde 28, 364 Anm. 1. — Ueber die Veranlassung dieser Amtsverwesung durch ein Mitglied des Ritterstandes spricht sich das historisch begründete Gutachten des Reichart Freiherrn von Strein an die unterennserischen Stände vom 16. Juli 1591 (R.Oe. L.A. Cod. Mscr. Nr. 27, Schönkirknerbuch X Nr. 32) aus. Auto graphische Ab- schriften beider Stücke finden sich in der Sammlung Chorinskp.

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Rechtsgeschichte.

die Aufzeichnung des Geschäftsbuches vom 30. Jänner 1397 über den äußeren Rath und die Genannten (Weiß bei Domaschek II, 247) zu empfehlen sein. Für die Rechtsstellung der Bauernschaft könnte allenfalls noch die fürstliche Begnadung der Ehrbahren im Freiengerichte zu Raxen- dorf vom 25. August 1459 (nunmehr in kritischer Ausgabe österr. Weisth. VIII, 1043) in Betracht kommen. Die Landfrieden find durch die beiden Gesetze König Rudolfs von den Jahren 1276 und 1281 (Nr. 52, 63) vertreten. Wenn schon von der tiroler (1229) und salzburger (1287) Landfriedenseinigung abgesehen werden mochte, so hätte doch jedenfalls der wichtige Landfrieden Otakar'sJ Aufnahme verdient. Die leidigen Rücksichten auf den Umfang des Werkes dürften wohl vornehmlich bestimmend gewesen sein, daß unter den Wirth- schaftsreformen Herzog Rudolf IV. die Gesetze des Jahres 1360 über die Ablösbarkeit des Burgrechts und die Fertigung aller auf städtische Liegenschaften bezüglichen Rechtsgeschäfte vor dem Rathe zurückgestellt wurden. Endlich möchte noch Res. bei Erwähnung der reichhaltig ver- tretenen Geschichte des Finanzwesens feinem Verlangen nach der Urkunde des Schreibers an der Enns, Heinrich von Hag, vom Jahre 1258 (Insert. D. et A. 33, 61) Ausdruck geben; hat doch kein anderer als der Mitherausgeber Dr. Alphons Dopsch in lichtvoller Darstellung (Mitth. d. Inst. f. österr. Geschichtsf. 14,449;

0 Die Entstehungszeit dieses Landfriedens wurde bisher in das Jahr 1281 versetzt; Weiland (Const. II, 604) verweist sie nunmehr aus über- zeugenden Gründen in die Jahre 1286—1261. — Die kürzlich von Starzer entdeckte Wiener Briefsammlung gedenkt in einem Schreiben vom Herbste 1255 (Mitth. aus d. Vatican. Archiven 11,4) eines bisher unbekannt ge- wesenen Gespräches zu Wien, welches der Herzog von Oesterreich verschoben habe. Ließe sich die thatsächliche Abhaltung der Versammlung während des Wiener Aufenthaltes Otakars im Jahre 1256 Nachweisen, dann läge wohl die Vermuthung nahe, daß der Zweck derselben in der Aufrichtung des Landfriedens zu suchen sei.

Dr. von Schwind und vr. Dop sch, Ausgewählte Urkunden rc. 545

bes. 465 Anm. 1) die Bedeutung dieses Documentes für die finan- ciellen Maßnahmen Otakar's klargestellt. Bei der kurzen Ueberschau konnte es nicht darauf abgesehen sein, eine auch nur annähernd erschöpfende Skizze von dem reichen Inhalte der Sammlung, welche der Selbständigkeit der einzelnen Territorien durch eine der Bedeutung derselben entsprechende Ver- tretung Rechnung trägt, zu entwerfen. Insbesondere möchte auch Res. seine Vorschläge, die er im Hinblicke auf die hervorragende Wichtigkeit oder den besonderen Lehrgehalt einzelner Urkunden einer weiteren Erwägung der Herausgeber anheimstellt, in keinem anderen Sinne ausgenommen wissen, als daß ihm daran lag, sein lebhaftes Interesse an dem wohlgelungenen Werke zu bekunden; denn auch er theilt vollkommen die Ueberzeugung der Herausgeber, daß in solchen Dingen ein absolut Richtiges überhaupt nicht be- steht, und verkennt keineswegs die vielfachen Rücksichten, welche bei Durchmusterung des unerschöpflichen Urkundenschatzes x) von zwölf Erblanden eine zweckentsprechende Auswahl zu einem überaus schwierigen Beginnen gestalteten. Erscheint das Dargebotene treff- lich geeignet, tiefere Blicke in die hervorstechenden Entwicklungs- momente der österreichischen Verfassungsgeschichte während des Mittelalters zu eröffnen, dann erscheint wohl die Vermehrung der Sammlung durch Aufnahme einer größeren oder geringeren Anzahl neuer Stücke nicht gerade als ein Postulat, auf welches Res. einen besonderen Nachdruck legen möchte; und erübrigt somit nur der aufrichtige Wunsch, daß die redliche Mühe, welche die Veran- stalter der Sammlung an das Gelingen ihres Werkes gewendet, nicht nur durch die wesentlichen Dienste, die sie der Forschung zwei- fellos erwiesen haben, sondern insbesondere auch durch die sichere Er- reichung des nächsten Zweckes der Publication gelohnt werden möge. Eben dieser Wunsch veranlaßt den Res. zu einer vielleicht unbescheiden klingenden Bitte, die ihm indessen die Herausgeber ') Begreiflicher Weise konnte nur bereits gedrucktes Material bei der Auswahl verwerthet werden.

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Rechtsgeschichte.

umsoweniger verdenken werden, da es sich doch um die Wege handelt, welche zu dem mit der Edition in erster Linie angestrebten Ziele führen sollen. Es liegt in der Natur der Sache, daß bei den akademischen Uebungen doch nur ein geringer Bruchtheil des in der Sammlung vereinigten Materiales zu bewältigen sein wird; und zwar dürfte dieser Bruchtheil umso geringer ausfallen, je intensiver, somit nutz- bringender, in die Erörterung einzelner Punkte eingegangen wird. Nimmt man hinzu, daß, wie die Herausgeber selbst betonen, in den Seminarien „stets zusammenhängende Fragen verfolgt und untersucht werden", so läßt sich leicht ermessen, daß nicht nur das größte Stoffquantum, sondern — was weit schwerer in's Gewicht fällt — gerade jene Thätigkeit, an der sich die Kraft des juristischen Denkens stählen und erproben soll, die Prüfung der einzelnen Urkunden nach allen rechtlich relevanten Beziehungen, vornehmlich dem Privat- steiße des strebsamen Studirenden überlassen bleiben muß. Die Vorbe- dingung einer jeden juristischen Analyse ist aber zunächst die richtige Er- fassung des vorliegenden Sachverhaltes. Das geistige Band ist sicher- lich ein ideales Gut von unschätzbarem Werte — doch wie vermöchte es jener zu schlingen, der nicht zuvor die Theile in seiner Hand hat? Soweit nun bei diesem analytischen Verfahren Rechtsfragen in Betracht kommen, haben allerdings die Herausgeber durch Nach- weisung der Specialliteratur in vollkommen ausreichendem Maße für die Erschließung des Verständnisses gesorgt. Die Schwierig- keiten, welche sich dem Studirenden ergeben dürften, liegen auf Seiten des Thatbestandes. Zunächst wäre wohl die Beigabe eines Glossars sehr erwünscht, zumal die vielen montanistischen Kunstausdrücke, dialektische Eigen- thümlichkeiten, aber auch Wortbestände, die der Terminologie des italienischen Rechtskreises angehören, sachliche und sprachliche Auf- schlüsse erheischen. Die umständliche, vielleicht vergebliche Suche in umfangreichen Wörterbüchern auf Bibliotheken könnte da leicht entmuthigend wirken.

Dr. von Schwind und Dr. Dopsch, Ausgewählte Urkunden rc. 547 Wichtiger noch erscheint dem Ref., daß sich das Verständniß der öffentlichen Urkunde, die eben vermöge des Charakters der Samnilung vorwiegend in Betracht kommt, ohne Einsicht in dm wohlgefügten Bau derselben ebensowenig erschließen dürfte, als etwa auf ein Erfassen des römischen Formularprocesses ohne Bedacht- nahme auf die partes formulae zu rechnen ist. Es soll gar nicht urgirt werden, daß bereits der erste Buchstabe des an die Spitze gestellten Stückes (Chrismonsigle) den Rechtshörer vor ein nach seinem normalen Studiengange nicht lösbares Räthsel stellt — Mono- grammsiglen kehren übrigens häufig wieder — Ref. möchte nur an der Hand eines Beispieles zu zeigen versuchen, wie mitunter die Würdigung gerade des juristischen Gehaltes eine Kenntniß der elementarm Grundlagen der Urkundenlehre bedingt. Wenn die Augsburger Belehnungsurkunde vom 27. December 1282 (Nr. 67) in der Arenga den Gedanken paraphrasirt: Ro- mani moderator imperii ab observancia legis solutus, so wird der Studirende kaum im Zweifel sein, daß hier ein Stück theo- retischer Reception, eine Umschreibung der 1. 31 D. de legib. (1. 3) vorliege — wie verträgt sich aber diese so scharf pointirte Sou- veränetät des Königs mit der in der nämlichen Urkunde ent- haltenen Bezugnahme auf die Willebriese der Kurfürsten? Der anscheinende Widerspruch ist doch wohl ohne Kenntniß derUrkunden- bestandtheile und ohne Einblick in die Jngerenz der Kanzlei aus die Abfassung der Urkunden nicht zu lösen. Und weiter: wenn dasselbe Document über die Belehnung der Söhne König Rudolfs mit dem Herzogthum Kärnthen schweigt, während doch die Urkunde vom 1. Februar 1286 (Nr. 72) derselben ausdrücklich gedenkt, wie soll der Schlüssel zur Erklärung dieser Divergenz gefunden werden, wofern die Kenntniß des Unterschiedes von datum und actum mangelt? Die Herausgeber sind selbstverständlich über die hervorragende Wichtigkeit der Aufschlüsse, welche gerade aus den Lehren der Diplomatik, dieser Zwillingsschwester der Rechtsgeschichte, für die Krit. Vierteljahres fchrift. 3. g. Bd. III. H. 4. gg

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Erkenntniß der österreichischen Verfassungseinrichtungen des Mittel- alters zu erhoffen sind, vollkommen im Klaren; meinen jedoch, daß die Verwerthung der Ausbeute, welche aus Titel und Amts- bezeichnungen im Eingang, Reihenfolge der Bezogenen in der Adresse (bei Mandaten) und in der Promulgation oder Sanctions- formel, über Bemerkungen in der narratio über Intervention im weiteren Sinne, oder in der Corroborationsformel über Mit- wirkung bei der Urkundenbeglaubigung, endlich aus der Eigen- art der Zeugenreihen und sonstiger Beglaubigungsformen zu gewinnen wäre, der zukünftigen Forschung überlassen bleiben muß. Aber gerade aus dem Grunde, weil in der angedeute- ten Richtung sich der wissenschaftlichen Bethätigung ein weites und lohnendes Arbeitsfeld eröffnet, würde es Res. als besonders ersprießlich erkennen, wenn sich die Herausgeber bewegen ließen die gesicherten Ergebnisse der Urkundenlehre mit vorwiegender Be- dachtnahme auf die rechtsgeschichtlich bedeutsamen Momente in einer kurz gefaßten Uebersicht mit dem Glossar vereint als Ergänzung der Sammlung zn bieten. Enthält eine solche Einleitung zugleich entsprechend motivirte Winke über die modernen Anforderungen an eine Urkundenedition, dann wird der Studirende auch den kritischen Apparat sicherlich nicht als überflüssiges Beiwerk be- trachten, sondern als einen der Forschung geradezu unentbehrlichen Behelf zu schätzen wissen. Schließlich wäre noch der Arbeitstheilung unter den Heraus- gebern zu gedenken. Dieselbe erfolgte nach Ländergruppen in der Weise, daß dem Freiherrn von Schwind die Bearbeitung des Materiales für Kärnthen, Salzburg, Tirol und Vorarlberg Dr. Dopsch hingegen für Oesterreich, Steiermark, Görz, Kram, Istrien und Triest zufiel. Die Gesammtredaction sowohl hinsicht- lich der schließlichen Auswahl der einzelnen Stücke als der Edition selbst wurde gemeinsam vorgenommen.

Wien.

Motloch.

Rehme, P., Das Lübecker Ober-Stadtbuch. Ein Beitrag zur Geschichte der Rechtsquellen und des Liegenschaftsrechts Joerges

Dragendorff, E., Die ältesten Stadtbuch-Fragmente Rostocks (1258-1262) in: Beiträge zur Geschichte der Stadt Rostock. Bd. II. Heft 2 Joerges

Rehme, Das Lübecker Ober-Stadtbuch. 549 2. Paul Rehme, Das Lübecker Ober-Stadtbuch. Ein Beitrag zur Ge- schichte der Rechtsquellen und des Liegenschaftsrechts. Hannover 1895, Helwing'sche Verlagsbuchhandlung. IX und 415 S. Gr. 8°. 3. Ernst Dragendorff, Die ältesten Stadtbuch-Fragmente Rostocks (1258—1262) in: Beiträge zur Geschichte der Stadt Rostock Bd. II Heft 2. Rostock 1897. Stiller'sche Hosbuchhandlung. 63 S. Gr. 8°. Die Arbeit Rehme's behandelt die Geschichte des Lübecker Stadtbuchwesens bis zum Jahre 1818. In diesem Jahre führte Lübeck das System der Realfolien nach fremden Muster ein, bis dahin*) wurden die Eintragungen rein chronologisch vorgenommen. Die beiden ersten Abschnitte des Buchs (S. 1—107) beschäftigen sich mit der äußeren Geschichte des Stadtbuchwesens in Lübecks und seiner formalen Entwickelung; die beiden letzten (S. 108—270) haben unter den Ueberschriften „die Auflassung" und „die Ein- tragung" die materielle Entwickelung der Buchacte zum Gegenstand. Hieran schließt sich (S. 271 ff.) das 138 Seiten lange „Urkunden- buch", welches eine Zusammenstellung von 436 rechtshistorisch besonders interessanten Beurkundungen des Ober-Stadtbuchs ent- hält. Register sowie eine tabellarische Uebersicht der Buchtage bilden den Schluß. I. Seit dem Jahre 1284 ist uns das Ober-Stadtbuch voll- ständig und zwar in 74 durchweg auf Pergament geschriebenen Bänden erhalten, die jetzt sämmtlich im Lübecker Hypothekenamt aufbewahrt werden. Es existirte indessen schon seit dem Jahre 1227 in Lübeck ein Stadtbuch (libsr civitatis), das uns jedoch gegen Ende des vorigen oder Anfang dieses Jahrhunderts im

y Jedoch mit kurzer Unterbrechung durch das System der Personal- folien, welches in den Jahren 1811—1814 unter der Franzose»Herrschaft gegolten hatte. 2) Hier findet die Arbeit Rehme's eine wertvolle Ergänzung in dem die äußere Rechtsgeschichte des nordischen und deutschen Grundbuchwesens behandelnden Werk von Ändert: drunddogernss Historie I. Norge, Dan- mark ok tildels Tyskland. Kristiania. Aschehoug u. Oo. Dasselbe be- handelt auch S. 151 ff. den Einfluß des lübischen Stadtbuchrechts aus Nor- wegen, der von dem hanseatischen Kontor in Bergen seinen Ausgang nahm. 36*

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Original verloren gegangen ist. Etwa 300 Eintragungen sind uns davon in den Werken Jakob v. Melle's, aus denen Brehmer Z sie zusammengestellt, gerettet worden. Sie zeigen uns den libor civitatis als Repräsentanten des ältesten Stadiums des Stadtbuchwesens, nach Art der unten zu besprechenden Fragmente des Rostocker Stadtbuchs. Oeffentlichrechtliche Acte der Stadt- verwaltung finden sich hier neben den verschiedenartigsten Privat- rechtsgeschäften ausgezeichnet. Die Entwickelung dieses „liber civitatis“ zu einem wirklichen Grundbuch beginnt in Lübeck ziemlich früh. Etwa im Jahre 1277 scheint ein besonderer libor, in quo debita conscribuntur angelegt zu sein, der auch die Geschäfte über Fahrniß umfaßt. Im Gegensatz zu ihm bildete der libor hereditatum das eigent- liche Grundbuch. Es wurde schon ziemlich früh, nämlich im 2. Viertel des 14. Jahrhunderts, libor superior genannt. Oberes Stadtbuch im Gegensatz zum liber debitorum, welches liber interior, Niederes Stadtbuch hieß, Bezeichnungen, die schon in der ersten Hälfte des 17. Jahrhunderts zu officiellen wurden. Ein Raths- zeugniß aus dem Jahre 1687 erklärt diese merkwürdigen Be- zeichnungen daraus, daß das Grundbuch in den oberen Räumen des Rathhauses aufbewahrt wurde, während der liber debitorum in der zu ebener Erde gelegenen Kanzlei sich befand. Mehr und mehr scheiden allmählich auch die öffentlichrecht- lichen Acte, für die seit 1262 in zunehmendem Maße besondere Bücher angelegt werden, aus; von solchen finden wir bald nur auf die Verhältnisse des Buchs selbst und die Bestellung der Stadtschreiber bezügliche Anordnungen in das Ober-Stadtbuch eingetragen. Von Jmmobiliargeschäften gehörten in das Ober-Stadtbuch regelrecht nur die über innerhalb der Stadt belegene Grundstücke; 0 „Zusammenstellung der erhaltenen Eintragungen in das älteste Ober-Stadtbuch" in der Zeitschr. d. Vereins für Lübeckische Geschichte und Alterthumskunde Bd. 4 (1884) Heft 3 S. 222 ff.

Rehme, Das Lübecker Ober-Stadtbuch. 551 Geschäfte über Grundstücke der Stadtfeldmark finden wir häufiger im Nieder- *) als im Ober-Stadtbuch. Die Eintragungen wurden bis 1455 in lateinischer Sprache abgefaßt. Der die Eintragungen von 1455—1480 enthaltende 8. Band des Ober-Stadtbuchs be- ginnt mit einer Rathsverordnung, wonach die Bücher nunmehr in deutscher, d. h. niederdeutscher Sprache geführt werden sollten. Erst im Jahre 1809 tritt an die Stelle der niederdeutschen Sprache die hochdeutsche. Eine Art Folientheilung des sonst chronologisch fortgeführten Buches wird 1437 dergestalt vorgenommen, daß dasselbe nach den Kirchspielen in 4 Theile zerfällt^), wobei Geschäfte über Grund- stücke der Stadtfeldmark einem beliebigen Kirchspiel zugeschrieben wurden b). Seit Ende des 17. Jahrh. jedoch wird dieser Ansatz zu einer Foliirung wieder beseitigt; zwar wird das Buch nach wie vor in die 4 Theile zerlegt, aber die Eintragungen erfolgen nunmehr wieder rein chronologisch ohne Rücksicht auf die Lage der Grundstücke. Die Eintragungen des Ober-Stadtbuchs bilden ein Verzeichniß der Privatrechtsgeschäste, welche die zu seinem Bereich ge- hörenden Grundstücke betreffen, nicht etwa bloß ein Verzeichniß der Grundstücke oder der Grundstückseigenthümer. Sie sind objectiv und perfectisch gefaßte, bis 1415 regelmäßig mit einer kurzen promulgatio (notum sit guoä) versehene Registraturen. Die Grundstücke werden hierbei nach der Straße, der Kirche,

0 Im Nieder-Stadtbuch finden wir auch die vor dem Lübecker Rath vorgenommenen Geschäfte über zum Gebiet des hanseatischen Kontors in Bergen gehörigen Grundstücke eingetragen. (Ändert S. 153s.) -) Für die beiden kleinsten der 5 Kirchspiele Lübecks, Nicolai und Egidii, wurde hierbei ein einziges Folium gebildet. 3) Ob diese Neuerung unter dem Einfluß Kölns geschah, das für jedes seiner Quartiere von jeher ein besonderes Schreinsbuch besaß (Ändert S. 20 ff.), mag hier dahingestellt bleiben. Der mehr äußerliche und vorüber- gehende Charakter der Einrichtung in Lübeck spricht allerdings dafür, daß es sich um Reception eines fremden Instituts handelt.

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bekannteren Nachbargebäuden u. s. w. bezeichnet; etwa seit 1760 bürgert sich die Bezeichnung nach Nummern esn, die seit 1804 die Regel bildet. Den Hauptsatz bildet bei der Eintragung das zu Grunde liegende Rechtsgeschäft; ein kurzer Auflassungsvermerk wird regelmäßig relativisch daran geknüpft. Unter den in das Buch eingetragenen Geschäften über Grund- stücke und Renten, welche der Verfasser zunächst bespricht (S. 40 bis 76) ragt in älterer Zeit neben dem Kauf namentlich die Erbleihe (ins bereditarium, wicbelderecht, wicbelde) hervor, der zahlreiche Eintragungen gewidmet sind. Die Erbleihe hat nicht bloß unbebaute Plätze (wurten, areae), sondern ebenso oft auch Häuser zu ihrem Gegenstand. Der jährliche Zins (wicbelde, worttins), dessen Höhe in der Eintragung stets bemerkt ist, wurde bereits im Jahre 1276 durch Rathsverordnung für ablösbar unter Beobachtung einer 14tägigen Kündigungsfrist erklärt (weder- kopen). Die genannte Verordnung setzt für künftig zu begrün- dende Wurtzinse als Ablösungssumme 9 Mark Silbers für die Mark Pfennige fest; bei vor 1276 begründeten Wurtzinsen sollte die Ablösungssumme in Ermangelung anderer Vereinbarung durch Rathsentscheidung bestimmt werden. Die Erbleihe und die neben ihr sich findende Afterleihe ver- schwinden sodann gegen Ende des 14. Jahrh. Die Abschwächung, die sich hier im Lauf der Zeit an dem Rechte des Obereigen- thümers vollzog und die dasselbe schließlich lediglich zu einem Zinsrecht machte, verwandelte die Vergabung zu Erb leiherecht praktisch in einen Grundstücksverkauf mit vorbehaltener Rente (wicbelde, wikboldsrente, Wieboldsrente), näherte sie also un- unterscheidbar dem an sich juristisch grnndverschiedenen Rentenkauf. Dem entspricht auch, daß das Wort „Wurtzins" allmählich ganz aus diesem Geschäfte verschwindet. Dieser Name kommt seitdem nur noch für die von der Stadt bei ihren Verkäufen vorbehaltenen Renten vor; die von Privaten vorbehaltenen heißen jetzt aus- schließlich Renten. Diese Renten fungiren übrigens wirthschaftlich

Rehme, Das Lübecker Ober-Stadtbuch. 553 nicht bloß als Kaufpreis, sondern auch zugleich als Aequivalent für ein dem Erwerber der Wurt zum Hausbau vorgeschosfenes Kapital. An den Fall der vorbehaltenen Rente, welcher die älteste Form der Begründung des Rentenrechts bildet, schließt sich sodann der eigentliche Rentenkauf an. Er wird in der Form beur- kundet, daß Jemand zu einem bestimmten Zweck, z. B. zur melioratio des Grundstücks, eine Geldsumme praestitit oder exposuit, wofür ihm eine Rente zugeschrieben sei. Wo den Renten die Klausel der Ablösbarkeit beigefügt ist, findet sich als Ablösungssumme seit dem Ende des 13. Jahrh. regelmäßig die von 16 Mark Pfennigen für die Mark Pfennige Rente, was einem Zinsfuß von 6 °/o entspricht; seit Mitte des 14. Jahrh. bis 1818 beträgt der Zinsfuß 5°/o, indem 20 Mark den ständigen Kaufpreis bilden. Von sonstigen Jmmobiliargeschäften ist zu constatiren der Tausch, der erst im 14. Jahrh. als juristisch eigenartiges Rechts- geschäft, bis dahin als gegenseitige Vergabung behandelt wird. Eintragungen, die sich ausdrücklich als Schenkungen kennzeichnen, begegnen noch bis zum letzten Viertel des 15. Jahrh. Mitgift- bestellungen kommen im Ober-Stadtbuch noch bis Mitte des 16. Jahrh. vor, als Erwerber erscheint dabei stets der Mann. Vergabungen von Todeswegen finden sich äußerst selten, da in Lübeck schon im 13. Jahrh. das Testament gebräuchlich war. Ende des 15. Jahrh. hören sie ganz auf mit Ausnahme der wechselseitigen Vergabungen unter Ehegatten auf den Todesfall, bei welchen jedoch seit dem 18. Jahrh. nicht mehr die Vergabung selbst, sondern der Erwerb auf Grund der Vergabung auf den Todesfall eingetragen wird. Eintragungen über den Erwerb durch Erbgang finden sich in größerer Zahl erst seit Mitte des 14. Jahrh.; das Nächstzeugniß wird hierbei zunächst nur ver- einzelt, häufiger seit Ende des 15. Jahrh. erwähnt. Nach den Eintragungen über den Erwerb auf Grund von

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Rechtsgeschäften bespricht der Vers, die Eintragungen über auf Grund richterlichen Spruches erfolgten Erwerb. Vor Allem, kommen hier in Betracht die seit 1318 in steigender Zahl sich vorfindenden Urkunden über Erwerb im Wege der Zwangs- vollstreckung für nicht bezahlte Schulden oder für versessene Renten. Sie bezeugen, im Einzelnen in der Form wechselnd, daß Jemand ein Grundstück coram indicio pleno iure prosecutus est oder, wie es seit 1459 heißt, myt allem rechte und in gerichte is ingeweldiget. Der Zuschreibungsbefehl findet sich von Anfang an, seit 1455 in der Form: dat em de rad vor dubbelde reute (vor sen vorvolgede pant, vor en underpant) heft beten toscriven. Seit 1521 wird zunächst vereinzelt, seit 1533 bis Ende des 16. Jahrh. stets die Auflassung als durch den Gerichts- schreiber geschehen beurkundet. Dazu findet sich seit Mitte des 16. Jahrh. vereinzelt, bald jedoch regelmäßig der Hinweis auf das Gerichtsbuch unter Angabe des Datums der Einzeichnung. Statt dieses Hinweises wird seit 1604 Anfang und Ende des Processes vermerkt, welcher seit den dreißiger Jahren des 17. Jahrh. genauer als Einwäldigungs- oder Pfandprozeß bezeichnet wird, je nachdem es sich um versessene Renten oder versessene Pfand- gelder handelt. Seit etwa 4660 werden einzelne Processe Sub- hastationsproceß genannt, der Erwerber wird bald darauf als meistbietender Käufer bezeichnet; der Zusatz „wegen versetener Renten", „wegen versetener Pfandzinsen" fehlt im Zuschreibungs- befehl. Seit Ende des 17. Jahrh. erfolgt die Zuschreibung auf Grund eines Proklamationsprocesses, seit Anfang des folgenden aus Grund eines Tilgungsprocesses. Von den iura in re aliena, deren Besprechung nun folgt (S. 76—83), finden sich zunächst die Servituten im Stadtbuch verzeichnet und zwar sowohl in selbständigen Eintragungen als auch am Schlüsse der Eintragungen über Grundstückserwerb. Jmmobiliarverpfändungen begegnen ursprünglich fast nur im Nieder-Stadtbuch; erst seit 1534 werden sie in das Ober-Stadt-

Rehme, Das Lübecker Ober-Stadtbuch. 555 buch ausgenommen. Seit derselben Zeit werden auch die Ge- schäfte über den Erwerb bestehender Pfandposten in das Ober- Stadtbuch eingetragen, während sie bis dahin, obwohl auflassungs- bedürstig, im Nieder-Stadtbuch verzeichnet waren. Das verzins- liche hypothekarische Darlehn verdrängt übrigens den Rentenkauf erst im 17. Jahrh. *). Die folgenden Erörterungen des Vers. (S. 85—103) betreffen die Technik des lübischen Buchwesens; wir lassen sie als des all- gemeinen Interesses entbehrend bei Seite. Im Schlußparagraphen des ersten Theiles faßt Vers, sodann das Ergebniß seiner bisherigen Untersuchungen zusammen. Es gipfelt darin, daß bereits im 16. Jahrh. das Ober-Stadtbuch, welches seine Blätter ursprüng- lich verschiedenartigen Rechtsgeschäften öffnete, ein wahres Grund- buch geworden ist, das nur noch dinglichen Jmmobiliargeschäften dient. — II. Die Darstellung der materiellen Entwickelung des Lübecker Stadtbuchrechts (S. 108 ff.) beginnt mit der Auflassung oder Verlassung. Der bei Immobilien mit Hand und Mund sich vollziehende Formalact der Verlassung wurde nach der Annahme R.'s schon seit 1227 vor dem Rath vorgenommen, nicht, wie Pauli und Frensdorfs auf Grund der lateinischen Recension des Textes der alten Statuten glauben, im echten Ding. Er geschah vor dem ganzen „sitzenden Rath"; vor zwei Rathmannen konnte die Auflassung nur auf Grund einer für den Einzelfall vom Rath ertheilten Vollmacht erfolgen. Entsprechend der alten Dingöffentlichkeit geschah sie, anfänglich immer, an einem der öffentlichen sogen. Audienztage des Raths. Interessant ist, daß das torum rei sitae hierbei nicht ausschließlich maßgebend war; die Auflassung konnte gültig auch vor dem Rath einer andern Stadt vorgenommen werden, der sie dann in einem Rathsbriefe bezeugte. tz Aehnlich in Rostock, wo sich die letzte Renteneintragung im Jahre 1628 findet (v. Meibom, Mekl. Hypothekenrecht S. 4 A. 14).

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Während bei Grundstückskäufen die Auflassung von jeher nothwendige Form war, genügte bei Erbleihe und Kauf von Renten ursprünglich die bloße Fertigung vor dem Rathe. Seit Ende des 13. Jahrh. tritt jedoch beim Rentenkauf die Auflassung in den Vordergrund, die Rente wird als Immobile, als ideeller Grundstückstheil betrachtet, der durch Veräußerung seitens des Grundeigenthümers eine selbständige Sache wird. Seit der Mitte des 16. Jahrh. bildet sich dann die Nothwendigkeit der Auf- lassung aus bei der Verpfändung von Grundstücken und Renten, während bereits im 14. Jahrh. der Erwerb bestehender Pfand- posten an die Auflassung gebunden war. Die Erklärung für letztere Erscheinung ist nach R. darin zu suchen, daß die Rente als vor ihrer Begründung bereits im Eigenthum des Grundeigen- thümers stehend und ihre Begründung somit als eine Veräußerung eines ideellen Grundstückstheils gedacht wurde. Das Pfandrecht galt dagegen erst als durch die Satzung geschaffen; seine Be- gründung als ein ein unkörperliches Immobile erzeugender Rechts- act. Als ein ein Immobile erst erzeugender Act war deshalb die Pfandconvention kein Geschäft über ein Immobile und bedurfte daher der Auflassung nicht; wohl aber war die Auflassung noth- wendig bei Verträgen über ein bestehendes Pfandrecht, da es sich hier um ein fertiges Immobile handelte. Von großem Interesse sind die Erörterungen R.'s über die mobilitatio. Die ursprünglich zu jeder Veräußerung von Immo- bilien, soweit es sich nicht um wohlgewonnenes Gut handelte, erforderliche Zustimmung der Erben wird seit Ende des 14. Jahrh. allgemein durch die schon aus dem 13. Jahrh. bezeugte mobilitatio, Fahrendmachung, unnöthig gemacht (S. 135 ff.). Diese vrobilitatio hat entweder bestimmte Erbgüter oder generell alle einer Person zustehenden Erbgüter zum Gegenstand und wird von Anfang an im Ober-Stadtbuch verzeichnet, lieber ihre Wirkung herrscht im Einzelnen Streit. Nach R. verlieh die mobilitatio die gleiche Verfügungsfähigkeit über das betr. Gut, wie wenn es wohl-

Rehme, Das Lübecker Ober-Stadtbuch.

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gewonnenes Eigen wäre, jedoch nur für Geschäfte vor dem Rath. Seit Mitte des 15. Jahrh. wurde der Gebrauch, Grundstücke schon beim Erwerb fahrend zu machen, ständig, und hieraus ent- wickelte sich dann, daß diese Wirkung schon von Rechtswegen eintrat; die Erbgutsqualität also ihre Wirkungen nur noch bei nicht vor dem Rath vorgenommenen Geschäften äußerte. An die Schilderung der Austastung schließt sich die der Eintragung (S. 170 ff.). Die Eintragung geschah auf Ver- anlassung des Raths, der die Buchbehörde bildete, durch ständig angestellte Stadtschreiber als Buchführer. Die Buchführer hatten bei den Eintragungen, die sie, wenn sie nicht selbst betheiligt waren, persönlich machen mußten, hinsichtlich der Fassung freie Hand; sie haben hierdurch auf die formelle Entwickelung der Buchacte, um welche sich der Rath wenig gekümmert zu haben scheint, den entscheidenden Einfluß geübt. Dies kann deswegen nicht befremden, weil die Stadtschreiber in Lübeck namentlich in alter Zeit eine sehr angesehene Stellung genossen. Sie waren im Mittelalter häufig juristisch gebildete Geistliche; im 14. bis 16. Jahrh. meist magistri liberalium artium, später regelmäßig graduirte Juristen und hatten neben der Führung des Stadtbuchs vor Allem in älterer Zeit noch wichtige andere Functionen als Rechtsberather des Rathes, namentlich in Angelegenheiten des geistlichen Rechts und als außerordentliche Gesandte der Stadt. Später traten sie hierin freilich gegenüber den syndici zurück. Bei den Eintragungen — scripturae im Gegensatz zu den nachträglich gemachten Bemerkungen — wird vom Jmmobiliar- erwerb der Ausdruck ascribere, toscriveu, zuschreiben gebraucht; die stets durch Durchstreichen ausgeführte Löschung wird delere, cancellare genannt. Das Hinzufügen einer nachträglichen Be- merkung zur scriptura heißt „etwas beischreiben". Sachliche Voraussetzung der Eintragung war ursprünglich je nach der Natur des zu Grunde liegenden Geschäfts Verhand- lung vor dem Rath oder Auflassung. Da sich das Anwendungs-

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gebiet des liber llorsäitatum nun bald auf den regelmäßig aus- lassungsbedürftigen Erwerb immobiliarer Rechte concentrirte, mochte sich die Rechtsüberzeugung bilden, daß die Auflassung selbständige juristische Voraussetzung der Eintragung sei, ohne Rücksicht auf das zu Grunde liegende Rechtsgeschäft. Hierfür spricht, daß schon in den 90er Jahren des 13. Jahrh. beim Kauf und der Vergabung von Renten die Fertigung vor dem Rath durch die Auflassung verdrängt wird, sowie daß die Auflassung schon im Anfang des 14. Jahrh. beim Erwerb durch Erbgang und beim Vorbehalt einer Rente regelmäßig erwähnt wird. Wo die Auflassung nicht angängig war, wie beim Servituten- erwerb, oft beim Erwerb durch Richterspruch und durch Erbgang fand man einen adäquaten Rechtsgrund der Eintragung in dem Eintragungsbefehl des Rathes, der uns in diesen Fällen zuerst begegnet. Schon um Mitte des 14. Jahrh. war Eintragungs- befehl oder Auflassung rechtsnothwendige Voraussetzung der Ein- tragung. Dieser die Auflassung ersetzende Eintragungsbefehl war auch im Stande, den Mangel wesentlicher Erfordernisse der Auf- lassung, wie die Zustimmung gewisser Personen, wenn sie grund- los verweigert wurde, oder Unregelmäßigkeiten des Auflassungs- actes, wie z. B. Vornahme vor zwei Rathmannen statt vor sitzendem Rath, zu heilen. Im 15. Jahrh. wird der Zuschreibungsbefehl in steigendem Maße bei schließlich allen Eintragungen, auch wo Auflassung stattgefunden, erwähnt. Er wird auch den seit 1534 in das Ober-Stadtbuch aufgenommenen Verpfändungen zugefügt, bei denen nur eine Verhandlung vor dem Rath stattfand. So gilt also jetzt der Satz, daß die Eintragung nur auf Grund eines Eintragungsbefehles erfolgen darf, daß aber Verhandlung oder Auflassung vor dem Rath Voraussetzungen dieses Eintragungs- befehles sind. Die Auflassung vor dem Rath und die Eintragung bilden zwei zeitlich getrennte Acte, die Eintragung ist nicht etwa ein

Rehme, Das Lübecker Ober-Stadtbuch. 559 Protokoll über die gleichzeitig vor dem Rathe vorgenommenen Handlungen. Die den Eintragungen zugefügten Zeitangaben be- ziehen sich, wie der ihnen regelmäßig vorangehende Satz actum coram consulibus zeigt, nicht auf den Zeitpunkt der Jntabu- lirung, sondern auf den der Vornahme der Rechtshandlung vor dem Rath. Auf die Jntabulirung beziehen sich vielmehr die ge- wöhnlich als Seitenüberschriften von den Schreibern im Buche ver- zeichneten Daten. Diese betreffen die Buchtage, d. h. die Zeit der Einschreibung; sie geben aber regelmäßig nicht den Tag der Ein- tragung an, dieser liegt, vielmehr regulär zwischen zwei Buch- tagen. Es ergiebt sich dies außer aus der unregelmäßigen Folge der Buchtage namentlich daraus, daß viele derselben auf einen Sonntag fallen. Die Eintragungen erfolgten nicht von Amtswegen, sondern nur auf Antrag. Anfänglich war in den Fällen, wo Auflassung »stattgefunden hatte, der Schreiber auf Grund derselben ohne Weiteres zur Vornahme der Eintragung befugt, während sonst der Antrag beim Rathe zu stellen war, der ihn dann durch Er- theilung des Eintragungsbefehles genehmigte. Mit der Ent- wickelung des Eintragungsbefehles zu einer nothwendigen Voraus- setzung jeder Eintragung hängt es zusammen, daß später jede Eintragung eines besonderen beim Rathe zu stellenden Antrags bedurfte. Wie die Quellenzeugnisse des 16. und 17. Jahrh. er- geben, mußte der Antrag öffentlich beim Rathe gestellt werden. Es mag dies damit zusammenhängen, daß der Auflassungsact allmählich von seiner früheren vollen Oeffentlichkeit einbüßte und daher für sich allein keinen genügenden Titel der Eintragung mehr abgab. Was die materiellen Wirkungen der Eintragung anbetrifft so hatte das Ober-Stadtbuch — im Gegensatz zum Nieder-Stadt- buch, dessen Eintragungen stets nur Beweisfunction besessen haben — bereits im Mittelalter öffentlichen Glauben. Bereits im Mittelalter wird ferner der Ablauf der die rechte Gewere ver-

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Rechtsgeschichte.

leihenden Frist von Jahr und Tag nach der Eintragung, nicht nach der Auflassung berechnet. Mevius lehrt aber auch, daß die Eintragung zum Eigenthumserwerb nothwendig sei, und diese Auffassung findet ihre directe Bestätigung in Rathszeugnissen des 17. Jahrh. R. nimmt an, daß schon im 13. Jahrh. in Lübeck nur Auflassung und Eintragung das dingliche Recht begründeten Seit dem 15. Jahrh. trat die Auflassung hinter der Eintragung zurück, um schließlich ganz zu verschwinden. Das sich durch gründliche und eingehende Darstellung aus- zeichnende Buch R.'s erweckt, abgesehen von der Bedeutung, die Lübecks Stadtbuchrecht im Mittelalter für die Städte Nord- deutschlands besaßl), auch aus dem Grunde besonderes Interesse, weil die Entwickelung des lübischen Jmmobiliarrechts sich im Wesentlichen frei von römischen Einflüssen vollzog. Die kleine Arbeit Tragend orfs's bildet insofern eine angenehme Ergänzung des R.'schen Werks, als sie uns in den' Rostocker Stadtbucheintragungen von 1258—1262 ein Bild der ältesten Stufe des Stadtbuchwesens gewährt. Außer Jmmobiliar- geschäften finden sich einfache Geldschulden, Zahlungsversprechen, Miethverträge, Einlager, Verzichtleistungen auf Ansprüche rc. ein- getragen. Daneben lesen wir Bemerkungen über Gefangennahme von Verbrechern, Notizen über Ausgaben des Rathes und über Verluste von Rostockern durch äußere Feindes. Die sämmtlich lateinischen Eintragungen tragen demgemäß eine rein berichtende Form. Der Hinweis auf eine vorausgegangene Verhandlung vor dem Rath findet sich nur ausnahmsweise, ein Zuschreibungsbefehl niemals. Ihr Charakter ist also der reiner Beweisurkunden,

') Auch auf das Grundbuchrecht Norwegens wirkte das lübische ein durch den Einfluß des hanseatischen Kontors in Bergen (Aubert S. 160 ff.). 2) Bereits Ende des 13. Jahrh. findet sich auch in Rostock die Theilung des Stadtbuchs in einen liber hereditatum und einen liber reddituum et hereditatum obligatarum. Mecklb. Urk.-Buch II 614 a 1279.

Schreuer, H., Die Behandlung der Verbrechensconcurrenz in den Volksrechten Kleinfeller

Dragendorff, Die ältesten Stadtbuch-Fragmente Rostocks. 561 eine irgendwie hierüber hinausgehende Bedeutung werden sie kaum gehabt haben. Durch diesen ihren Gegenstand wird die vorwiegend geschicht- liche und zwar in erster Linie localgeschichtliche Zwecke verfolgende Arbeit D.'s auch für den Rechtshistoriker interessant. Ihr Werth wird nach dieser Richtung noch dadurch erhöht, daß am Schlüsse außer den sonstigen eingehenden Registern auch eine Uebersicht der eingetragenen Rechtsgeschäfte gegeben ist. Rostock. Joerges. 4. Schreuer, Hans, Die Behandlung der Verbrechensconcurrenz in den Volksrechten. Untersuchungen zur deutschen Staats- und Rechtsgeschichte. Herausgegeben von O. Gierke. 50. Heft. Breslau, Köbner, 1806. XII u. 299 S. gr. 8 °. Die Behandlung der Verbrechensconcurrenz durch die ger- manischen Volksrechte läßt die Eigenthümlichkeit des germanischen Strafrechts: Zersplitterung und Betonung von Aeußerlichkeiten, sowie Mangel von Rechtssätzen über den allgemeinen Thatbestand, scharf hervortreten. Der Vers, hat einem so gearteten Stofs gegen- über seine Aufgabe, das Gleichartige zusammenzustellen, das All- gemeine hervorzukehren, die Grundgedanken aufzusuchen, im Ganzen glücklich gelöst. Sch. betrachtet im 1. Abschnitt den Gegensatz von Verbrechenseinheit und Verbrechensmehrheit, wobei er zeigt, daß die weit über die heutigen Grenzen hinausgehende Annahme einer Verbrechensmehrheit auf zwei Quellen zurückzuführen ist: auf die Theilung des Gesammterfolges in mehrere Einzelersolge und auf die Absonderung eines subjectiven Thatbestandes als einer beson- deren neben das Erfolgsdelict tretenden Handlung. Im 2. Ab- schnitt weist Vers, hinsichtlich der Bestrafung die Anwendung des Cumulationsprincips bei dem Zusammentreffen von Bußdelicten mit anderen Bußdelicten, dagegen das Absorptionsprincip beim Zusammentreffen von Bußdelicten mit solchen Delicten nach, welche Friedlosigkeit oder Todesstrafe zur Folge hatten; nur das oft-

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Rechtsgeschichte.

gothische, langobardische und kentische Recht ließ auch im letzteren Falle die Häufung der Buße und der schweren Strafe eintreten. Die Bußen theilt Sch. in Lösungsbußen, welche für die Lösung von der Friedlosigkeit gezahlt wurden und in ächte Bußen, welche dem Verletzten Genugthuung verschaffen sollten. Während die Häufung der Lösungsbuße mit Friedlosigkeit oder Todesstrafe be- grifflich ausgeschlossen war, mußte die Häufung einer ächten Buße mit einer dieser Strafen nach der Erklärung von Sch. als über- flüssig erscheinen, weil der sonst mit der Buße verfolgte Zweck durch die höhere Genugthuung, welche Todesstrafe oder Fried- losigkeit gewährten, bereits erfüllt war. Bezüglich derjenigen Rechte aber, welche mit der Todesstrafe Bußen häufen, nimmt Sch. an, daß sie nicht so sehr auf das Maaß der Genugthuung als darauf Gewicht legen, Genugthuung in bestimmter Form zu erzielen. Häufung trat auch beim Zusammentreffen mehrerer Delicte ein, welche mit Leibesstrafe bedroht waren; ferner kam als Seitenstück zu der Häufung von Buße und Todesstrafe die Häufung von Leibes- und Todesstrafe vor; ebenso wurden bei Verbrechensmehr- heit Bußen und Leibesstrafen nebeneinander erkannt. Innerhalb der großen Mannigfaltigkeit strafrechtlicher Er- scheinungen kehren in beiden Abschnitten des Buches häufig die Begriffe: Präsumtion, Präsumtionsdelict, Präsumtionsbuße wieder. Sch. selbst hat den allgemeinen Begriff der xrasbumtio für so wichtig gehalten, daß er ihm eine längere Ausführung (§ 6 S, 56—76) widmete; trotzdem läßt seine Darstellung eine genaue Feststellung dieses Begriffes vermissen. Den Gegensatz der Prä- sumtionsbuße bezeichnet der Vers, mehrfach (S. 74, 75, 214; vgl. auch S. 56) mit Erfolgbuße. Diesem Gegensatz entspricht es, das Wesen der Präsumtion in einem subjectiven Moment zu suchen. So bemerkt auch Sch. S. 1 unter ausdrücklicher Bezug- nahme auf § 6 seiner Abhandlung: „Außerdem wird aber auch noch zuweilen eine besondere Vermessenheit der That als besonderes Verbrechen bestraft und damit das Zusammentreffen des objectiven

Schrmer, Die Behandlung der Verbrechensconcurrenz rc. 863

mit einem besonderen subjectiven Thatbestand als Verbrechens- concurrenz angesehen". Auf die hierdurch nahe gelegte Frage, welcher Art dieser subjective Thatbestand war, gibt jedoch das Buch keine befriedigende Antwort. Sch. erklärt das subjective Moment bald als injuria (S. 56, 73, 75), bald als dolus oder als Vermessenheit, besonderen Muthwillen (S. 1 u. 74); an an- derer Stelle (S. 58, 59 Anm. 22, S. 62, 82) bezeichnet er das Präsumtionsdelict als Versuch; S. 267, 268 wird die Thatsache des Rückfalls unter den Begriff der Präsumtion subsumirt, ohne daß gesagt wäre, worin hier das subjective Element bestehen soll; ähnlich verhält sich der Vers., indem er S. 56, 58, 60, 64, 70, 71 die objectiven Thatbestände der Verletzung eines besonderen, höheren Friedens als Präsumtionsfälle anführt. So sehen wir ganz verschiedenartige Erscheinungen unter diesem einheitlichen Namen prassumtio auftreten. Wenn Sch. versucht hat, in den einleitenden Worten seines § 6 diese Man- nigfaltigkeit in die Einheit der injuria zusammenzufassen, so ist vor Allem die Erklärung eines germanischen Begriffs mit einer allerdings lateinischen Bezeichnung durch einen Begriff des römi- schen Rechts, überdies aber die Unbestimmtheit dieser Bezeichnung und der Umstand zu rügen, daß der Begriff injuria über das zu definirende subjective Moment gar nichts sagt. Ferner ist es nicht verständlich, warum in allen jenen Fällen, in welchen neben der Ersolgbuße eine Präsumtionsbuße erkannt wurde (S. 58, 60, 73 ff.), gerade deßhalb eine andere Buße verhängt werden mußte, weil die Handlung unabhängig vom Erfolg an sich non jure geschehen war. Denn würde der Erfolg nicht auf einer rechtswidrigen Hand- lung beruhen, so würde überhaupt eine Strafe nicht eintreten; folglich kann die Rechtswidrigkeit der Handlung nicht ein Grund sein, mehrfache Strafe zu verhängen. Die als Präsumtionsbuße be- zeichnete Zusatzstrafe findet vielmehr ihre Begründung, wie Sch. selbst S. 1 (s. oben) richtig bemerkt hat, in einem subjectiven Moment des Thatbestandes, welches — modern gesprochen — als Bewußtsein Krit. Vrerteljahresschrrst. 3. F. Bd. III. H. 4. 37

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der Rechtswidrigkeit zu bezeichnen wäre. Das germanische Recht aber hebt nach seiner Weise das subjective Moment nicht in ab- stracter Weise hervor, sondern hält sich an die sinnlich wahrnehm- bare Aeußerung desselben. Eben deßhalb wäre eine Uebersetzung von praesurntio etwa mit „bewußt rechtswidriger Handlung" oder mit „Bewußtsein der Rechtswidrigkeit" ebenso ungermanisch wie die Bezeichnung mit injuria. Analysiren wir aber die einzelnen Fälle, so lassen sie sich übereinstimmend damit erklären, daß be- sonders heroorgehobene Thatumstände eine rechtswidrige Gesinnung und das Bewußtsein der Rechtswidrigkeit verrathen. So darf angenommen werden, daß der Rückfall darum wie eine Präsumtion behandelt wird, weil beim Rückfälligen, der schon einmal wegen einer gleichartigen Handlung bestraft ist, das Be- wußtsein der Rechtswidrigkeit als zweifellos erscheint. Darum wird der Diebstahl mit elkractura höher gebüßt als der einfache und es wird pro effractura tantum eine Buße erhoben (S. 58), weil in diesem Thatumstand sich (in der Regel) das Bewußtsein des Thäters kundgibt, ein fremdes Object ohne Berechtigung an- zugreifen. Aus dem gleichen Grunde wird der Diebstahl an ge- schichtetem Holze anders behandelt als an Holz, welches zerstreut im Walde umherliegt (S. 60), denn die Schichtung des Holzes muß dem Thäter zum Bewußtsein bringen, daß hier ein Dritter Rechte hat, welche seinen Angriff zum rechtswidrigen machen. In diesem Sinn lassen sich auch die S. 71 ff. zusammengestellten Fälle erklären: wer einen noch nicht wehrhaften Knaben, eine Frau, einen Bischof, einen königlichen Dienstmann (vorausgesetzt, daß er als solcher erkennbar ist), angreift, muß das Bewußtsein der Rechts- widrigkeit haben. So erklärt sich auch die Behandlung des dolu« und der temeritas als einer praesurntio; so wird es verständlich, warum umgekehrt die S. 83, 84 erwähnte Annahme einer inlecita praesumtio im Gesetz mit einem dolus eventualis, einem consi- lium mortis begründet wird. In einzelnen Fällen, welche Sch. als Versuchsdelicte bezeichnet

Schreuer, Die Behandlung der Verbrechensconcurrenz rc. 565 (S. 59, 60), werden Handlungen ohne Rücksicht darauf bedroht, ob sie der Ausführung eines bestimmten Verbrechens (z. B. Dieb- stahl, Sachbeschädigung) gedient haben — wir würden sie heute abstract gefährliche Handlungen nennen. Das dolose Betreten eines fremden Weinberges, das gewaltthätige Betreten eines fremden Gartens verrathen schlechte Absichten und damit zugleich das Be- wußtsein der Rechtswidrigkeit; noch mehr gilt dies, wenn Jemand einen fremden Garten betritt, um dort zu stehlen; die beim Ein- treten vorhandene rechtswidrige Absicht schließt das Bewußtsein in sich, daß schon das Betreten des Gartens eine Rechtswidrigkeit enthält. Tritt in der zuerst besprochenen Gruppe von Thatbeständen die Ueberzeugung und das Bedürfniß hervor, daß neben dem äußeren Erfolg auch das in der Handlung eingeschlossene Willensmoment, die Eigenschaft des Willens als eines bewußt rechtswidrigen bei der Strafzumessung berücksichtigt werden müsse (Brunner, Deutsche Rechtsgeschichte Bd. 2 S. 537, 559; Schröder, Lehrbuch S. 342), so werden in der zweiten Gruppe von Fällen Handlungen, die Mangels jeden strafrechtlich erheblichen Erfolges an sich nicht straf- bare wären, um ihres subjectiven Charakters willen mit Strafe bedroht, krassumtio ist also die subjectio rechtswidrige Handlung. Erscheint nun das Merkmal der subjectiven Rechtswidrigkeit der modernen Rechtswissenschaft als Thatbestandsmerkmal und könnte die Art der Verwerthung, welche dies Merkmal im alten Rechte erfuhr, für moderne Constructionsversuche die Bezeichnung der praesumtio als Strafbarkeitsmerkmal rechtfertigen, so verdient hinsichtlich der ersten Gruppe doch wohl Sch. Zustimmung, wenn er annimmt, daß den Germanen bei ihrer äußerlichen Betrach- tungsweise der Thatbestand in eine Mehrheit von Thatbeständen auseinanderfiel. Wie die umfassende Anwendung des Absorptionsprincips be- weist, daß das germanische Strafrecht sich über eine rein äußer- liche Würdigung der Strafmittel erhob, so zeugt die Ausbildung

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des Präsumtionsbegriffs für die Beachtung der inneren, subjectiven Seite der Thal in den Volksrechten, wenn auch die Form der Verwerthung dieses Gedankens noch wesentlich von der äußerlichen Betrachtungsweise bedingt erscheint. Die von Sch. vorgenommene Untersuchung eines bisher wenig bekannten Theiles des germani- schen Strafrechts bekräftigt somit das bisherige Urtheil über die Eigenthümlichkeit der germanischen Rechtsauffassung. Die in dieser Beziehung vorhandene Uebereinstimmung der Ergebnisse mit bereits bekannten Thatsachen ist eine Gewähr für die Richtigkeit der Er- gebnisse und kann den Werth der mit Fleiß und Kritik aus- gearbeiteten Abhandlung nur erhöhen.

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Strafrecht

Meyer von Schauensee, P., Zum Vorentwurfe eines schweizerischen Strafgesetzbuches. Zur Geschichte und Kritik des Stooß'schen Entwurfes für ein schweizerisches Strafgesetz L. Oppenheim

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III. Strafrecht. 1. Meyer von Schauensee, Placid, Oberrichter in Luzern, Mitglied der Expertenkommission für ein schweizerisches Strafgesetz. Zur Ge- schichte und Kritik des Stooß'schen Entwurfes für ein schweizerisches Strafgesetz. Luzern, Geschw. Doleschal, 1897. gr. 80. 113 S. Nachdem der Entwurf für ein schweizerisches Strafgesetzbuch bisher nur außerordentlich günstige Beurtheilungen erfahren hat, erscheint hier zum ersten Mal eine den Werth des Entwurfes weniger günstig ansehende selbständige Schrift. Dieselbe ist schon wegen ihres Verfassers bedeutsam, welcher nicht nur in der juristi- schen Welt innerhalb und außerhalb der Schweiz durch vielfache literarische Bethätigung vortheilhaft bekannt ist, sondern auch eine hervorragende Stellung in der Praxis einnimmt und deswegen als Mitglied in die Commission zur Berathung des Strafgesetz-Ent- wurfes berufen worden ist. Wer Persönlichkeiten und Verhältnisse der Schweiz kennt, muß die Unabhängigkeit und den Muth des Verfassers, mit welchem er dem Entwurf in seiner jetzigen Fassung entgegentritt, anerkennen. Die Rechtseinheit ist ein Postulat der liberalen Partei der Schweiz, dessen Verwirklichung keineswegs gesichert ist. Wer dem Entwurf, der doch bisher nur sehr günstig beurtheilt wurde, entgegentritt, geräth dadurch in Gefahr, in den Kampf der politischen Parteien hineingezogen zu werden. Mancher, der gern das Wort ergriffen hätte, hat es darum zu schweigen vorgezogen. Darum muß man es dem Verfasser als großes Ver-

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Strafrecht.

dienst anrechnen, daß er seine warnende Stimme erhoben, einzelne eigenartige Vorgänge aus der Vorgeschichte des Entwurfes allge- mein bekannt gemacht und das Messer ernstlicher Kritik angelegt hat. Wenn der Ton der Schrift gerade kein akademischer ist und der persönliche Unmuth des Verfassers gegen einzelne Persönlich- keiten sich zuweilen in etwas kräftiger Sprache Luft macht, so muß man in Betracht ziehen, daß man in der Schweiz einem kräftigen Wort gegenüber weniger empfindsam und daß anderer- seits der Unmuth des Verfassers wohl begreiflich ist. Denn der Urheber des Entwurfes, der gegenwärtig in Wien lehrende Prof. Stoos, ist es gewesen, welcher zuerst den sachlichen Wider- spruch gegen den Inhalt des Entwurfes aus das persönliche Gebiet hinübergetragen hat. St. hat nämlich seiner Zeit Prof. Gretener in Bern, nachdem dieser in der Commission vielen Be- stimmungen des Entwurfes entgegengetreten war, die Mittheilung gemacht, daß er Gr. nicht mehr als Mit-Herausgeber seiner Zeit- schrift für schweizer Strafrecht führen werde. Ueber dieses Vorgehen empört, veröffentlichte der Vers, drei scharfe Artikel über den Gang der Verhandlungen der Commission in den „Basler Nachrichten", was zur Folge hatte, daß St., diesmal ohne jede Anzeige an das Opfer, auch den Namen des Vers, aus der Reihe der Mitredactoren seiner Zeitschrift strich. — Darüber und über einige andere mehr persönliche Dinge berichtet der Vers, auf den ersten 13 Seiten seines Buches. Die Seiten 14 — 57 sind dann der Besprechung des allgemeinen und die Seiten 58—113 der Besprechung des besonderen Theiles des Entwurfes gewidmet. — Vers, giebt keine eingehende und systematische Beurtheilung des Entwurfes, sondern geht mehr summarisch vor und hebt zahlreiche einzelne Punkte heraus. Es würde zu weit führen und die Grenzen des mir hier zur Verfügung stehenden Raumes weit übersteigen, wenn ich die Ausführungen des Vers, einzeln besprechen wollte. Es muß genügen, darauf hinzuweisen, daß sie überall von des Vers, eingehender Beschäftigung mit den in Betracht kommenden

v. Schauensee, Zur Geschichte u.AriM-es Stooß'schen Entwurfes rc. 569 Fragen des Strafrechts Zeugniß ablegen. In sehr vielen Punkten werden unbefangene Leser dem Verf. unbedingt beistimmen müssen. Auch muß hervorgehoben werden, daß der Verf. den Entwurf durch- aus nicht im Ganzen verwirft, sondern nur — und mit Recht — für eine gründliche Umarbeitung plädirt. Als Grundlage weiterer gesetzgeberischer Vorarbeiten ist der Entwurf trotz aller seiner Mängel schon um deswillen geeignet, weil in ihm solche Resultate der Be- rathungen der Commission enthalten sind, welche sich vielfach als bei der Gesetzgebung eben kaum zu vermeidende Compromisse aus- einander gehender Meinungen darstellen. Auch ist nicht zu leugnen, daß der Entwurf in manchen Punkten geschickt den Forderungen fortschrittlicher Entwickelung sich anzupassen strebt, wie immer man über den Werth dieser Forderungen denken mag. Endlich ist zu betonen, daß die Sprache des Entwurfes vielfach eine volksthüm- liche ist. Damit dürften aber die Vorzüge des Entwurfes erschöpft sein. Ihnen stehen eine Reihe der schwersten Mängel gegenüber, auch wenn man von allen Einzel-Fragen absieht. Der Entwurf ist einmal in seinen Principien nicht abge- klärt. Das Neue ist in ungenügender Weise auf das Alte auf- gepfropft. Eine ganze Musterkarte von Anstalten sind vorgesehen, welche doch in ihrem Betrieb nicht so verschieden gestaltet werden können, daß sie sich nicht nur dem Namen, sondern auch der Sache nach unterscheiden. Eine ganze Reihe von Bestimmungen hat nur decorativen Werth, legt nur Zeugniß ab von den guten Absichten des Urhebers des Entwurfes, ohne daß von ihnen prak- tische Resultate zu erhoffen wären. So giebt das ganze Strafen- system des Entwurfes ein buntes Bild ab, dessen Farben zwar vielfach leuchtende, aber auch vielfach verschwommene sind und dem die Einheit der Auffassung und Durchführung gänzlich mangelt. Bei der Strafzumessung des Entwurfes ist von einem System gar nicht mehr die Rede. Der Versuch, psychologische Kriterien als Maaßstab der Strafzumessung zu benutzen, ist, so nothwendig und berechtigt er an sich ist, dem Entwurf gänzlich mißlungen;

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Strafrecht.

ein Resultat, das nicht zu vermeiden war, wenn man, wie der Entwurf, nur Straf-Milderungs- und Erhöhungsgründe aufführt, ohne Scheidung von Straf-Minderungs- und Erhöhungsgründen einerseits und Straf-Milderungs- und Schärfungsgründen anderer- seits. Die juristische Fassung des Entwurfes, besonders auch seines speciellen Theiles, ist vielfach eine mangelhafte. In diesem Punkte geht der Entwurf nicht nur nicht über die bestehenden Strafgesetzbücher hinaus, sondern er bleibt ganz bedeutend hinter ihnen zurück. Nur an einzelnen Punkten hat sich der Entwurf in seinem besonderen Theil die reiche Arbeit zu Nutze gemacht, welche die auf der Basis des deutschen Strafgesetzbuches in den letzten fünf- undzwanzig Jahren entstandene Theorie und Praxis in der Zer- gliederung und Aufhellung der einzelnen Thatbestände geleistet haben, eine Arbeit, von deren Ausdehnung, Bedeutung und Trag- weite ein Blick in den vortrefflichen Olshausen'schen Commentar einen Begriff geben kann. So finden sich denn z. B. im Entwurf vielfach einerseits zusammengehörige Thatbestände auseinander- gerissen und andererseits auseinanderfallende Thatbestände zu- sammengeschweißt. Läßt man die Bestimmungen des allgemeinen Theiles, mit welchen der Entwurf modernen Forderungen der Criminalpolitik entgegenkommt und einige beifallswürdige Bestim- mungen des besonderen Theiles bei Seite, so stellt er sich als ein auf dem Niveau der vor einer Generation herrschenden Gesetzgebung zurückgebliebener dar. Dieses Urtheil klingt hart. Es mußte aber gegenüber der in der Presse überall herrschenden Auffassung, welche in dem Entwurf ein hervorragendes Werk hervorragender gesetz- geberischer Kraft sieht, und gegenüber der einseitigen Richtung, welche das ganze Strafrecht in Criminalpolitik aufgehen läßt, einmal klar, deutlich und scharf zum Ausdruck gebracht worden. Dem persön- lichen Verdienst des Urhebers des Entwurfes, welcher der An- bahnung der Vereinheitlichung des Strafrechts in seinem Vater- land beinahe 10 Jahre fleißiger Arbeit gewidmet hat, soll mit diesem Urtheil nicht zu nahe getreten werden. Er hat mit den besten

Vargha, Dr. J., Die Abschaffung der Strafknechtschaft. Studien zur Strafrechtsreform L. Oppenheim

Dr. Vargha, Die Abschaffung der Strafknechtschaft. 571 Absichten Alles geleistet, was in seinen Kräften stand. Daß diese Kräfte dem Maaß gesetzgeberischen Könnens nicht entsprechen, welches von dem Standpunkt der zur Zeit hoch entwickelten Strafrechts- Wissenschaft aus verlangt werden muß, kann ihm nicht zum Vorwurf gemacht werden. Er hat das Verdienst, einen Entwurf geschaffen zu haben, der, insbesondere nach den Aenderungen der Commission, geeignet ist, als Grundlage weiterer gesetzgeberischer Vorarbeit zu dienen. — Was das endliche Schicksal des Entwurfes sein wird, ist schwer vorauszusagen. Bei der starken Opposition, welcher bedauer- licher Weise die Forderung der Rechtseinheit in der Schweiz be- gegnet, wäre es ein verhängnißvoller Fehler der für die Rechts- einheit gewonnenen obersten Bundesbehörden, wenn sie den gegen- wärtigen Entwurf ohne durchgreifende Umarbeitung zur Grundlage weiteren Vorgehens machen würden. Die aus particularistischen politischen Gründen die Rechtseinheit bekämpfenden Parteien würden gewiß nicht verfehlen, die großen Mängel des Entwurfes als will- kommene Waffe bei der Agitation gegen die Rechtseinheit zu ge- brauchen. Welches immer aber auch das Schicksal des Entwurfes werden mag, so gebührt Meyer von Schauensee das Verdienst, zuerst in nachhaltiger Weise auf die großen Mängel des Entwurfes hingewiesen zu haben. London, im März 1897. L. Oppenheim. 2. Vargha, Dr, Julius, Professor der Rechte in Graz, Die Abschaffung der Strafknechtschaft. Studien zur Strafrechtsreform. 2 Theile. Graz, Leuschner und Lubensky, 1896 und 1897. gr. 8". 609 und 753 S. Vers, gibt in zwei Bänden zehn Studien, welche er betitelt: I. Der Kampf um die Strafrechtsreform; II. Die naturwissen- schaftliche Methode der Kriminologie; III. Die Bewußtseins- täuschung der Willensfreiheit; IV. Irrsinn und Verbrechen; V. Die naturwissenschaftliche Denkweise; VI. Die Moralität der Verbrecher; VII. Das Wesen der Strafe; VIII. Die Verwerft

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Strafrecht.

lichkeit der Marterstrafe; IX. Strafjustiz und Sozialreform; X. Die Strafbevormundung durch Hülfsvereine. Entgegen vielen jüngeren Mitkämpfern gegen das bestehende Strafrecht, welche die moderne von den Ideen.der Humanität durchtränkte Strafe als für die Verbrecher nur allzu comfortabele Einrichtung betrachten, sieht der Verf. dieselbe als eine grausame, durch nichts gerechtfertigte Marter an, an deren Stelle er eine Bevormundung durch Hülfsvereine fetzen möchte. Es ist mir ganz unmöglich, hier einen auch noch so gedrängten Abriß des Gedankengangs des Verf. zu geben, welcher mit der Feder des Polyhistor und in langen, den Athem raubenden Sätzen schreibt. Nur mit der größten Anstrengung ist es mir gelungen, die beiden Bände, wie es meine Pflicht als Referent gebieterisch verlangt, vollkommen zu lesen — was sicherlich niemand gethan hat und niemand wird thun können, der nicht im Bann derselben eisernen Pflicht steht. Eine große Summe unverdauten und kritiklosen Wissens wird in dem Buch mit tönendem Phrasenschwall kritiklos vorgebracht. Es ist gewiß, daß dem Leser die Person des Verf. überall als eine edle und tiefreligiöse — man vergl. z. B. Band I 578 und 579 — entgegentritt, welcher das Wohl der ganzen Menschheit am Herzen gelegen und welche von tiefstem Mitleid und von fleckenloser Güte beseelt ist. Aber es ist ebenso gewiß, daß diese unschätzbaren Eigenschaften des Herzens allein nicht genügen, um das Problem der Strafe in philosophisch und juristisch werthvoller Weise wissenschaftlich zu behandeln. Dazu gehört auch Schulung und Zucht des Denkens und Klarheit des Urtheils, welche dem Vers, gänzlich fehlen. Der uferlose Strom der modernen criminalpolitischen Bewegung hat den Verf. in seine Strudel gezogen und der Besinnung beraubt. Für die eigen- artigen Wellen, welche dieser Strom geschlagen, und für die ver- heerende Wirkung, welche er in dem Geist vieler Leute erzeugt hat, wird das Buch des Verf. ein dauerndes Denkmal sein. London, im April 1897. L. Oppenheim.

Gretener, Dr. H., Die Zurechnungsfähigkeit als Gesetzgebungsfrage. Mit besonderer Rücksicht auf den schweizerischen und russischen Strafgesetzentwurf Appelius

Dr. Gretener, Die Zurechnungsfähigkeit als Gesetzgebungsfrage. 573 3. Gretener, vr. H., Professor der Rechte an der Universität Bern, Die Zurechnungsfähigkeit als Gesetzgebungsfrage. Mit besonderer Rück- sichl auf den schweizerischen und russischen Strafgesetzentwurf. Beilage: Vorschläge russischer Psychiater und Criminalisten. Berlin, Puttkammer und Mühlbrecht, 1897. gr. 8". 212 S. Das vorliegende Buch ist, wenn es auch nur auf breitester Grundlage die Bestimmungen neuerer Strafgesetzbücher und Strafgesetzentwürfe und ganz besonders der schweizerischen und russischen Entwürfe über Zurechnungsfähigkeit und Unzurech- nungsfähigkeit besprechen zu wollen scheint, von seinem Vers, doch vor Allem mit dazu bestimmt, Front zu machen gegen die moderne Reformbewegung auf dem strafrechtlichen Gebiete. Die Gelegenheit zu emer Stellungnahme diesen Fragen gegenüber war für den Vers, durch sein Thema leicht gegeben, und eine günstige Gelegenheit obendrein, angesichts der Unklarheit und Zerfahren- heit, welche gegenwärtig in den Ansichten der führenden Männer der Reform herrscht. Es gährt und gährt, ob diese Gährung aber in absehbarer Zeit zur Klärung führen wird, das dürfte mindestens sehr zweifelhaft sein. Die Bewegung ist im allzu- raschen Vorwärtseilen an einem Punkte angelangt, bei dem es zur Entscheidung kommen mußte, ob die Reformbewegung im Stande ist, schon jetzt eine neue Strafgesetzgebung auf ganz neuen Grund- lagen zu schaffen, eine Strafgesetzgebung, die mit der gegen- wärtigen wenig mehr als nur den Namen gemeinsam haben würde, oder ob sie, in Erkenntniß ihrer Unfähigkeit zu positivem Schaffen in der gegenwärtigen Zeit, auf lange hinaus wieder zurücksinken muß in die Arme der alten, sogenannten classischen Strafrechtswissenschaft. Wie die Entscheidung jetzt fallen wird, kann wohl nicht zweifelhaft sein für Diejenigen, die mit klarem Blick die Angelegenheit aus Schritt und Tritt verfolgt haben. Im Augenblick der Entscheidung — das hat wohl Mancher vorausgesehen, der, anfangs geblendet von der strahlenden Per- spective, sich hatte mit fortreißen lassen und zunächst lustig eine Zeitlang mitgeschwommen war in dem großen Strom, dann aber

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Strafrecht.

zur rechten Zeit umgekehrt ist, als er sah, wie die urtheilslose Menge blind ihren Führern in's Uferlose hinaus folgte, — im Augenblick der Entscheidung fehlt es für das Gebäude zur Zeit an dem festen Grund und Boden, auf dem es errichtet werden könnte, und die Führer suchen durch inhaltslose Worte, mit denen sie, wie Gretener vielerorts scharfsinnig nachweist, heute das verneinen, was sie gestern behaupteten und umgekehrt, oder durch Vorschläge, die im Ergebniß zum Theil den von ihnen selbst aufgestellten Leit- sätzen zuwiderlaufen, ihre Gefolgschaft über die Thatsache hin- wegzutäuschen, daß die gesammte Bewegung, in ihren gegen- wärtigen letzten Zielen, mindestens verfrüht gewesen ist. An die Stelle einer durch die Jahrhunderte alte Ueberzeugung aller Völker geheiligten Gewohnheit will man allerneuestens eine Schöpfung setzen, die nur auf Hypothesen aufgebaut ist, Hypo- thesen, an die zwar viele glauben, die aber darum nicht minder einstweilen Hypothesen bleiben, — und mit Hypothesen das Alte über den Haufen werfen wollen, das dürfte, wohl nicht zu scharf, ein unbesonnenes Thun genannt werden müssen. G. hat unter den geschilderten Verhältnissen leichtes Spiel bei seinen Angriffen auf die Führer der Bewegung. Denn der Kampf ist nicht schwer für den, der sich auf den Boden des gesetzlichen Besitzstandes stellen darf, um von hieraus Behauptungen zurückzuweisen, für deren Richtigkeit es der Gegnerschaft, welche beweispflichtig ist, an Beweisen mangelt. Man kann eben nicht das Seelenleben des Menschen unter dem Secirmesser darstellen! Und ob und wann eventuell man bei den Grund legenden Fragen jemals über den Zustand der Hypothese hinauskommen wird, das steht dahin. Es ist aber hier nicht der Ort, auf diese Sachen noch näher einzugehen; deßhalb wenden wir uns jetzt nur unserem Schriftsteller zu. Für Diejenigen, die wie G. das Verbrechen als einen vom öffentlichen Gewissen gemißbilligten, schuldhaften Rechtsbruch auffassen und demnach nur ein auf dem Gedanken einer nach

Dr. Gretener, Die Zurechnungsfähigkeit als Gesetzgebungsfrage. 575 dem Maaße der Schuld bemessenen Reaction des Staates auf- gebautes Strafrecht anerkennen, muß allerdings die Frage der Zurechnungs- resp. Unzurechnungsfähigkeit als der Eckstein des ganzen Gebäudes gelten und sie müssen einer möglichst sorg- fältigen Bestimmung dieser Begriffe ihre ganz besondere Aufmerk- samkeit zuwenden. Die Methoden der neueren Strafgesetzbücher und Strafgesetz- entwürfe in der Behandlung der strafrechtlichen Zurechnungs- fähigkeit ist eine sehr verschiedene. Der Vers, giebt (S. 20 ff.) eine Uebersicht der neuesten Entwürfe; wir greisen jedoch nur die Bestimmungen des schweize- rischen und des russischen Entwurfs heraus, weil ihnen das Buch sich eingehender widmet und weil aus ihnen gerade die Ver- schiedenheit der Methode recht klar ersichtlich wird. Der schweizerische Entwurf sagt (Art. 8, vgl. damit über- stimmend Art. 8 Abs. 1 des revidirten Entwurfs von 1894 und Art. 11 Abs. 1 des zweiten revidirten Entwurfs): „Wer zur Zeit der That geisteskrank oder blödsinnig oder bewußtlos war, ist nicht strafbar", er zählt also die Zustände der Zurechnungs- unfähigkeit einfach auf. Der russische (revidirte Entwurf von 1895) bestimmt (Art. 33 Abs. 1): „Zur Schuld wird nicht zugerechnet eine Handlung, welche von einer Person begangen worden, die wegen Unzulänglichkeit ihrer Verstandeskräfte, oder wegen krankhafter Störung ihrer Geistesthätigkeit, oder wegen des Zustandes der Bewußtlosigkeit zur Zeit der Begehung der That die Beschaffen- heit und die Bedeutung des Verübten nicht zu erkennen oder ihr Thun nicht zu beherrschen vermochte." Der Unterschied zwischen beiden Methoden ist augenfällig. Ganz abgesehen davon, daß es mit einer derartigen nackten Auf- zählung im schweizerischen Entwurf überhaupt ein mißliches Ding ist, weil ihre Vollständigkeit, oder, wenn man diese behauptet und damit alle Fälle der Unzurechnungsfähigkeit getroffen haben

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Strafrecht.

will, auch die Correctheit der gewählten Ausdrücke begründeten Zweifeln unterliegt, fehlt es dieser Aufzählung an einem juristi- schen brauchbaren Begriff der Zurechnungsfähigkeit oder Zurech- nungsunfähigkeit für den Richter, den er nicht entbehren kann. Die Fassung des russischen Entwurfs hat außerdem, gegen- über dem deutschen Strafgesetzbuch (§ 51), den Vorzug, daß sie den Begriff der freien Willensbestimmung nicht direct enthält und also die etwa daran zu knüpfende Streitfrage von vorn herein einschränkt. G. vertheidigt aus allen diesen Gründen die Fassung des russischen Entwurfs und gibt ihr insbesondere den Vorzug vor der schweizerischen; er nennt die Zurechnungsfähigkeit (s. S. 28 ff.) einen psychologisch-juristischen Begriff, ein Ausdruck, der so ge- nommen, wie der Verfasser es will, unbedenklich ist. Der Richter hat die Frage der Zurechnungsfähigkeit zu entscheiden und nur da, wo es erforderlich, des Sachverständigen als seiner Auskunsts- person, als seines Gehilfen sich zu bedienen. Der schweizerische Entwurf hat allerdings abweichend alles in die Hände des Arztes gelegt. Der russische Entwurf legt durch Bezeichnung der Geistes- zustände das Gebiet des ärztlichen Gutachters fest, und bestimmt durch seine Fassung zugleich die Grenzen, innerhalb deren die Frage der Unzurechnungsfähigkeit aufgeworfen werden darf; die endgiltige Entscheidung, ob der Angeklagte zurechnungsfähig oder unzurechnungsfähig sei, legt er in die Hand des Richters. Wenn man auch soweit dem Vers, unbedenklich folgen konnte, so macht sich jedoch nunmehr ein recht erhebliches Be- denken gegen seine weiteren Ausführungen geltend. Er faßt die Bestimmung des russischen Entwurfs so, daß nunmehr, gänzlich abweichend von dem schweizerischen Entwurf, der Richter in die Lage gebracht sei, aus dem Gutachten des Experten den Einstuß einer constatirten Geisteskrankheit auf die concrete That zu würdigen, und er stellt sich, wie aus seinen weiteren Ausfüh-

Dr. Gretener, Die Zurechnungsfähigkeit als Gesetzgebungsfrage. 577 rungen unzweifelhaft hervorgeht, auf den, allerdings auch von hervorragenden Psychatrikern ') vertretenen Standpunkt, daß nicht jede krankhafte Störung der Geistesthätigkeit die Zurechnungs- fähigkeit aufhebe, fo wenig wie irgend eine leichte Functions- störung irgend eines Organs schon als Krankheit ausgesprochen werden könne. Diese Analogie muß angefochten werden, weil sie zu den gefährlichen Consequenzen der sogenannten partiellen Zurechnungsfähigkeit, wie sie von Legrand du Saulle u. A. aufgestellt ist, führen muß. Faßt man die Worte des russischen Entwurfs so, wie G. will, dann dürfte der Vorwurf, der von verschiedenen russischen Irrenärzten dagegen erhoben worden ist, daß darnach viele Geisteskranke als zurechnungsfähig verurtheilt werden würden, begründet erscheinen. Der Geisteskranke ist stets als zurechnungs- unfähig zu erklären, weil kein Irrenarzt im Stande ist, mit Sicherheit zu sagen, ob der Zustand krankhafter Störung der Geistesthätigkeit für die Begehung der That ohne Einfluß oder von welchem Einfluß er daraus gewesen ist. Wohl kann er auf Grund seiner Untersuchung seststellen, ob der Geisteskranke im Stande war, die Beschaffenheit und die Bedeutung des Verübten zu erkennen, — mehr aber auch nicht; die weitere Frage, ob der geisteskranke Thäter im Stande gewesen wäre, sein Thun zu beherrschen, kann er wohl für den einzelnen Fall bestimmt ver- neinen, mit Sicherheit bejahen kann er sie aber nicht. Deßhalb wird auch eine gesetzliche Bestimmung über sogen, „verminderte Zurechnungsfähigkeit" — (s. Gretener S. 168 ff.) —, soweit Geisteskranke in Betracht kommen, nicht nur werthlos, sondern sogar gefährlich sein. Die Thätigkeit des Richters nach dem russischen Entwurf kann gegenüber einem Verbrecher, der zur Zeit der That geistes- krank war, nur darin bestehen, daß er ihn auf Grund des ärzt- lichen Gutachtens für zurechnungsunfähig erklärt.

x) Z. B. v. Krafft-Ebing.

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Strafrecht.

Ebenso steht die Sache auch für das deutsche Strafrecht. Formell ist auch hier (§51 des Strafgesetzbuchs) die Thätigkeit des Irrenarztes und des Richters so zu scheiden, daß der erstere zu begutachten hat, ob bei dem Thäter zur Zeit der That krank- hafte Störung der Geistesthätigkeit vorhanden gewesen ist, und daß der Richter aus dem Gutachten die Unterlagen für seine Entscheidung, daß in Folge der krankhaften Störung der Geistes- thätigkeit die freie Willensbestimmung ausgeschlossen — oder nicht ausgeschlossen — gewesen sei, zu gewinnen hat. Mit der Annahme der letzten Alternative würde die Frage der strafrechtlichen Zu- rechnungsfähigkeit bejaht sein. Thatsächlich fehlt aber der Boden für die Annahme der letzten Alternative, denn der Irrenarzt wird nach Feststellung einer krankhaften Störung der Geistesthätigkeit nicht im Stande sein, brauchbare Unterlagen für die Annahme zu geben, daß bei den Geisteskranken die freie Willensbestimmung nicht ausgeschlossen gewesen sei, weil er eben außer Stande ist, die Wirkung der Geisteskrankheit auf den Willen des Thäters im einzelnen Fall auszuschließen. Deßhalb bedeutet die Bejahung einer krankhaften Störung der Geistesthätigkeit seitens des Arztes auch mit Nothwendigkeit die Verneinung der Zurechnungsfähigkeit seitens des Richters. Anders liegt die Sache bei den andern Zuständen, nämlich der Unzulänglichkeit der Verstandeskräfte oder der Bewußtlosigkeit resp. der Störung des Bewußtseins. Hier kann der Richter allerdings je nach der Lage des einzelnen Falles zu verschiedenen Entscheidungen gelangen, denn beispielsweise nicht jede Unzuläng- lichkeit der Verstandeskräfte schließt die Fähigkeit, die Beschaffen- heit und die Bedeutung des Verübten zu erkennen oder sein Thun zu beherrschen, aus. Hier wird man auch von der Mög- lichkeit einer sogenannten verminderten Zurechnungsfähigkeit sprechen dürfen. Der schweizerische Entwurf unterscheidet allerdings neben den aufgezählten Gründen der Zurechnungsfähigkeit die sogenannte

Dr. Gretener, Die Zurechnungsfähigkeit als Gesetzgebungsfrage. 579 verminderte Zurechnungsfähigkeit und spricht im Art. 11 (Art. 9 des ersten Entwurfs) auch von Zuständen der Beeinträchtigung der geistigen Gesundheit oder des Bewußtseins oder mangelhafter geistiger Entwickelung. Nach den Motiven sollen unter die Zu- stände der Beeinträchtigung geistiger Gesundheit „Geisteskrank- heiten geringeren Grades" fallen. Wenngleich gerade diejenigen Bestimmungen des schweizerischen Entwurfs, welche von der Zu- rechnungsfähigkeit handeln, die Billigung der Schweizer Irren- ärzte gefunden haben, so ist trotzdem die Frage wohl berechtigt, wie man sich eine feste Grenzlinie für die Unterscheidung zwischen Geisteskrankheit und Beeinträchtigung der geistigen Gesundheit wohl gedacht hat. Wenn Stooß, der Verfasser des ersten Ent- wurfs davon spricht, Geisteskrankheit bedeute ernste Erkrankung der Seele, eigentliche Geisteskrankheit, das andere — Geisteskrank- heiten geringeren Grades, so dürften das doch kaum mehr als Worte sein, und schwerlich wird der Irrenarzt und der Richter die richtige Grenze finden können. Uebrigens verkennt Stooß (Motive S. 23) das auch selbst nichts; wenn er jedoch daneben meint, daß vom Arzt wenigstens die Grenze zu finden sein werde für die Frage, ob der geisteskranke Thäter zu bestrafen sei oder nicht, so liegt darin ein Widerspruch. Außerdem hat G. voll- kommen recht, wenn er von seinem Standpunkt aus hierzu bemerkt, daß es sich bei der Frage nach der Zurechnungsfähigkeit in erster Linie nicht sowohl darum handele, ob der Angeklagte in eine Strafanstalt oder in ein Irrenhaus gehöre, sondern daß die Prüfung zunächst doch den Zweck verfolge, die Schuldfähigkeit des Thäters zur Zeit der That festzustellen. In einem besonderen Abschnitt (S. 64 ff.) behandelt G. dies Verhältniß von Zurechnungsfähigkeit und Willensfreiheit. Mit Recht bekämpft er die Ansicht, daß die Methode des schweize- rischen Entwurfs, die Fälle der Unzurechnungsfähigkeit lediglich aufzuzählen, deßhalb empfehlenswerth sei, weil sie damit jeden i) S. a. Gretener, S. 53. Krit. Vierteljahresschrist. 3. F. Bd. III. H. 4.

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Hinweis auf den und jede Stellungnahme zu dem Streit um die Freiheit oder Unfreiheit vermieden habe. Auch diejenigen Gesetze und Entwürfe, welche die Zurechnungsunfähigkeit nach Art des deutschen Strafgesetzbuchs und des russischen Entwurfs durch die Aufnahme psychologischer Kriterien bestimmen, wollen damit in dem Streit nicht Stellung nehmen. Es ist insbesondere auch wohl nicht ganz zutreffend, wenn G. (S. 68) behauptet, der deutsche Gesetzgeber habe dem Princip der Willensfreiheit in dem Gesetz Ausdruck verleihen wollen. Das deutsche Strafgesetzbuch hat mit den Worten des § 51, „die freie Willensbestimmung", nichts anderes bezeichnen wollen, als den Zustand des normalen Menschen, bei dem die Volksüberzeugung die Möglichkeit einer strafrechtlichen Verantwortlichkeit anerkennt, ohne damit für oder gegen die Lehre von dem freien Willen irgend wie Partei zu ergreifen. Vielleicht könnte man auch in den Worten des russischen Entwurfs: „von einer Person . . . die . . . ihr Thun nicht zu beherrschen vermochte" die Anerkennung der Willensfreiheit bei dem normalen Menschen sinden wollen, der russische Entwurf will jedoch in dem Menschen, der sein Thun zu beherrschen ver- mag, nur denjenigen kennzeichnen, der im Stande ist, sich ohne psychische Hemmungen zu bestimmen, ob frei, das bleibt dahin gestellt. Völlig zutreffend führt G. aus, daß Deterministen und Jndeterministen sich über die gleiche Begriffsbestimmung der Zurechnungsfähigkeit vereinigen können. Der Gesetzgeber soll die Frage der Willensfreiheit oder -Unfreiheit als pychologisches Problem überhaupt nicht entscheiden, damit nicht der Richter, der auf einem abweichenden Standpunkt steht, in seiner Ueberzeugung mit dem Gesetz in Conflict kommt. Trotzdem G. anerkennt, daß die practisch-legislative Frage der Behandlung der criminalistischen Zurechnungsfähigkeit mit der rechtsphilosophischen Frage der deterministischen oder indeter- ministischen Begründung der strafrechtlichen Zurechnung keineswegs

Dr. Gretener, Die Zurechnungsfähigkeit als Gesetzgebungsfrage. 581 zusammenfällt, glaubt er doch (S. 74 ff.) für den Indeterminis- mus eine Lanze brechen zu müssen, daß er hier irgend Neues beigebracht habe, kann nicht behauptet werden. Die Frage ist überhaupt so nach allen Richtungen hin ventilirt worden, daß das auch unmöglich; der alte Schulstreit wird unentschieden fort- gehen, keiner wird den anderen zu überzeugen vermögen Z. G. sucht schließlich gleichsam eine Versöhnung der streitenden Gegensätze herbeizuführen, indem er dem Determinismus große Concessionen macht (S. 88 ff.), er geräth dabei aber in dieselbe Halbheit und in dasselbe Schwanken, wie Alle, die schon vor ihm die gleichen Wege gewandelt sind. Der sogenannte relative Indeterminismus (Gretener S. 89) ist ein Widerspruch in sich selbst, das zeigt der Fundamentalsatz dieser Lehren, den auch G. vertheidigt, das vernünftige Wollen müsse ein motivirtes sein, aber die Vorstellungen, welche das Wollen beeinflussen, wirken nicht nöthigend. Nehmen wir diesen Satz ernstlich, so muß also das Wollen ein motivirtes sein, es gibt aber trotzdem ein unmotivirtes Wollen; wie reimt sich das zusammen? Diese merkwürdige Lehre kann, ganz abgesehen davon, daß sie durchaus unlogisch ist, weder Deterministen noch Jndeterministen befriedigen. Bei der Erörterung der Zurechnungsfähigkeit (S. 140 ff.) stellt sich G. völlig auf den Standpunkt der zur Zeit noch Herr- " schenden Theorien, er meint nicht nur, daß die Gerechtigkeit es erfordere, die Grenze der Strafunmündigkeit thunlichst nicht weiter hinaufzurücken, als sie jetzt bestimmt sei und er möchte im Alter der sogenannten relativen Strafmündigkeit die Feststellung, daß tz Wenn oben gesagt worden ist, daß G. nichts Neues zu dem alten Streit beigebracht habe, so muß doch erwähnt werden, daß es etwas Neues in diesem Streit ist, wenn er seine Behauptungen, die um nichts besser bewiesen sind als die gegnerischen, in einer Weise vorträgt, als sei damit die Meinung der Gegner völlig über den Haufen zu werfen. Wo ist z. B. der Beweis, wenn G. sagt, daß festgestellt sei, der Willens- vorgang könne nicht den Gesetzen einer mechanischen Naturcausalität unter- worfen sein!

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Strafrecht.

der Thäter geistig und sittlich auf einer solchen Stufe gestanden habe, daß er den verbrecherischen Charakter seiner Handlung ein- zusehen mochte, als strafbegründend betrachtet wissen. Einen Unterschied von dem französischen ckiZcsrnoiuont vermag ich in dieser Fassung nicht zu erkennen, der Zusatz der Worte „und sittlich" verliert jede Bedeutung durch den Schluß, daß der Thäter „einzusehen vermochte"; er soll eine Concession an moderne Forderungen sein, eine Concession, die aber in das ganze übrige Satzgefüge nicht hineinpaßt. Etwas einsehen kann man nur mittels eines gewissen Maaßes von geistiger Entwicklung, die vorhandene Einsicht wird aber durch die Steigerung der sitt- lichen Entwicklung nicht verstärkt, durch eine geringere sittliche Entwicklung nicht vermindert. Es bleibt dieser Vorschlag G.'s ganz und gar auf der einseitigen Betonung der Einsicht stehen, mit dem einzigen Unterschied, daß er durch einen hier sinnlosen Zusatz die bisherige Formulirung, welche das äisooruowent des französischen Rechts zum Beispiel im deutschen Strafrecht erfahren hat, erheblich verschlechtert hat. Ueber diese Fragen mag ich mich hier nicht weiter verbreiten, ich fürchte den verfügbaren Raum zu überschreiten und ander- wärts Gesagtes zu wiederholen. Nur ein Wort noch zu der Bemerkung, daß auch die in neuerer Zeit verlangte Altersgrenze von 14 Jahren für das Ende der Strafunmündigkeit eine ganz willkürliche sei. Für Deutschland liegt darin kein Vorwurf. Willkürlich ist die Alters- grenze allerdings, wenn man sie lediglich mit Rücksicht auf das Durchschnittsmaaß der kindlichen Entwicklung gewählt hätte, denn diese ist freilich zu verschieden, für Deutschland bildet das 14. Lebensjahr aber eine wichtige sociale Grenze und diesen Gesichtspunkt hat G. völlig übersehen. Der Volksschulzwang geht regelmäßig bis zum vollendeten 14. Lebensjahr, nach dem Verlassen der Volksschule tritt die jugendliche Person meist in's Leben, als Lehrling, als jugendlicher Fabrikarbeiter u. dgl.

Dr. Gretener, Die Zurechnungsfähigkeit als Gesetzgebungsfrage. 583 Vor dem vollendeten 14. Lebensjahre ist der junge Mensch Kind, welches der Familie und der Schule und diesen allein angehören soll. Das Kind soll erzogen werden, das Kind gehört deßhalb unter die Schul- und die häusliche Zucht und, falls diese nicht ausreichen, in die staatliche Erziehung, das Kind gehört nicht in's Gefängniß, dessen Bedeutung ihm regelmäßig ebenso unklar bleibt wie die sociale und ethische Bedeutung seiner Strafthat, trotz aller Fähigkeit „den verbrecherischen Charakter seiner Handlung" einzusehen. G. hat (S. 195 ff.) seinem Buch einige Vorschläge und Meinungsäußerungen russischer Psychiater und Criminalisten, betreffend die Methode der legislativen Behandlung der Zurech- nungsfähigkeit beigegeben, die sehr viele höchst lesenswerthe Be- merkungen enthalten. Das ganze Buch ist nicht nur für Diejenigen, welche sich für die Gestaltung der schweizerischen und russischen Strafgesetzent- würfe interessiren von Bedeutung, sondern mittelbar für alle, welche sich, wenn auch nur privatim, mit gesetzgeberischen Fragen befassen. Besonders interessant ist die Heranziehung der in weiteren Kreisen nicht bekannten russischen Literatur. Geringer ist der wissenschaftliche Werth des Buches, denn etwas wesentlich bahnbrechend Neues wird der Leser nicht finden, die Polemik über die wichtigen Tagesfragen des Strafrechts bewegt sich durchweg in den sattsam bekannten ausgefahrenen Geleisen. Es soll damit kein Vorwurf gegen das Buch erhoben werden; denn es kann ja nicht anders sein, wie es ist. Ueber alle diese Fragen ist soviel geschrieben worden, daß einstweilen dazu nichts Neues beigebracht werden kann. Vielleicht hätte etwas mehr Kenntniß des Lebens und seiner Bedürfnisse — ich denke dabei speciell an den 9. Abschnitt des Buches — den Vers, manchmal zu anderen Resultaten geführt. Die Bedürfnisse des heutigen Lebens, die Nothwendigkeit, im

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Strafrecht.

Kampf gegen das anwachsende Verbrecherthum andere Mittel, als die seitherigen, anzuwenden, führen allerdings nur zu häufig auf Wege, welche vor einer geistreichen rein theoretischen Erörte- rung, die mit dem Rüstzeuge der herrschenden Lehren geführt wird, nicht bestehen mögen, — und Criminalpolitik will heut- zutage auch zu einem Zweig der Rechtswissenschaft gerechnet werden!

Celle.

Appelius.

Staatsrecht

Anschütz, Dr. G., Der Ersatzanspruch aus Vermögensbeschädigungen durch die rechtmäßige Handhabung der Staatsgewalt. Drei öffentlich-rechtliche Studien Graßmann

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IV. Staatsrecht. 1. An schütz, Dr. jur. Gerhard, Regierungsassessor und Docent der Rechte an der Universität Berlin, Der Ersatzanspruch aus Vermögensbe- schädigungen durch die rechtmäßige Handhabung der Staatsgewalt. Drei öffentlich - rechtliche Studien. Sonderabdruck aus dem Verwaltungs- archiv. Berlin, Karl Heymann's Verlag, 1897. 80. 136 S. Der Verfasser will nicht die einzelnen Specialgesetze, welche Ersatzansprüche auf Schadloshaltung für die wirthschaftliche Be- nachtheiligung des Einzelnen durch die Staatsgewalt gewähr- leisten, behandeln oder einen weiteren Beitrag zur Litteratur des Enteignungsrechts liefern, sondern die Frage principiell prüfen, ob außerhalb des Rahmens jener Einzelbestimmungen und abgesehen von ihnen ein allgemeiner Ersatzanspruch stattfindet aus Be- schädigungen, die durch legale Handlungen der Staatsgewalt — Gesetzgebung oder Verwaltungsacte — entstanden sind. Wenn- gleich seine Darlegungen, entsprechend ihrer Bezeichnung als „Studien", manchmal die gründliche Durcharbeitung einzelner Hauptsätze vermissen lassen, so hat A. doch mit voller Klarheit gegenüber den zahlreichen Theorien *) seine Grundauffassung aus- gesprochen, die auch wir für die richtige halten. Die gestellte Aufgabe sucht der Vers, im Rahmen des gemeinen deutschen Rechtes und auch des preußischen Rechtes zu lösen. Zunächst zeigt A. — unter Verwerfung der individualistischen Staatstheorie ') Otto Mayer's Abhandlung über „öffentlich-rechtliche Entschädigung" (II. Bd. d. Verw.-R.) konnte nicht mehr berücksichtigt werden.

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Staatsrecht.

des contrat social und unter Verweisung des sogenannten Naturrechts aus dem Systeme des positiven Rechtes — das Ver- hältniß der Staatsgewalt zu den sogenannten erworbenen Rechten des Staatsangehörigen, sür welche — neben älteren und neu- zeitlichen Theoretikern — auch das Reichsgericht in einem Urtheil vom 29. Mai 1886 aus „allgemeinen staatsrechtlichen Grundsätzen" eine Entschädigungspflicht des Staates ableitet. Demgegenüber stellt A. die Lehre, daß der Staat, als der — recht- lich allmächtige — Schöpfer des Rechtes auch Herr aller Rechte sei, und daß die Staatsgewalt nicht an dem Privateigenthum eine Schranke finden könne. Hieraus folgt die Negation jedes Rechtsanspruchs auf Ersatz für das durch die Gesetzgebung ent- zogene Recht, aber auch sür das durch gesetzmäßige Verwaltungs- acte genommene Recht. Wir stimmen A. zu, wenn er das Gedankensystem der erworbenen Rechte und des jus eminens staatsrechtliche „Werthe von gestern" nennt; die Thätigkeit aller Staatsorgane findet ihre Vollmacht gegenüber den Gewaltunter- worfenen nicht mehr in der naturrechtlichen Willkürformel des jus eminens, sondern in einer positiven Ordnung des Verwaltungs- rechtes, welche dem Einzelnen den Anspruch gibt, keinen gesetzwidrigen Zwang zu leiden. Wenn hiernach der Ersatzanspruch durch Be- rufung auf einen „allgemeinen Rechtsgrundsatz" nicht begründet werden kann, sondern hieraus nur die Negation des Anspruches folgt, so findet A. auch in der rechtlichen Natur desselben keinen Anhalt zur Begründung eines solchen — nicht durch positive Gesetze gewährleisteten — Anspruches, welchen er ausschließlich dem öffentlichen Rechte zutheilt (vergl. u. a. noch die Verhand- lungen des 22. Juristentages über den Ersatzanspruch des un- schuldig Verurtheilten, S. 286 ff., bei denen die publicistische Natur des Anspruchs noch streitig erschien, und das von A. nicht erwähnte österreichische Gesetz über die Entschädigung unschuldig Verurtheilter, welches die rein publicistische Natur des Rechtsan- spruches grundsätzlich erfaßt und consequent festgehalten hat).

Vauthier, M., Le Gouvernement local de l'Angleterre Graßmann

Vauthier, Le Gouvernement local de l’Angleterre.

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Die zweite Studie prüft den Ersatzanspruch nach gemeinem deutschen Rechte und kommt auf Grund der Rechtsgeschichte zu dem Ergebnisse, daß das su8 scriptum des alten Reichs hierüber nichts enthalte, während die Bildung eines deutschen Gewohn- heitsrechtes mit Sicherheit nur für den Fall der Expropriations- entschädigung nachgewiesen und anzunehmen sei, daß bei vermögens- beschädigenden Eingriffen der Staatsgewalt — sei es durch Ge- setz oder Verwaltungsacte — ein Ersatzanspruch nur bestehe, soweit deutsche Landesgesetze ihn ausdrücklich gewähren. Die dritte Studie betrifft den Ersatzanspruch nach preußischem Rechte, welches eingehende Erörterung findet. Hier bekämpft A. mit Erfolg die vielfach zu weit gehende Annahme von ent- schädigungsberechtigenden Privatrechten an öffentlichen Sachen, z. B. des angeblichen privatrechtlichen Anspruches der Adjacenten auf Belassung einer öffentlichen Straße rc. Wir können nicht weiter darauf eingehen; wir wünschen nur, daß die Gerichte diese wichtigen Fragen mehr als bisher vielfach üblich von publicistischen Gesichtspunkten aus prüfen und entscheiden möchten. Augsburg. Graßmann. 2. Vauthier, Maurice, avocat ä la cour d’appel, professeur ä l’univer- site de Bruxelles, Le Gouvernement local de l’Angleterre. Paris, Arthur Rousseau, 1895. 8°. 445 S. Die Organisation des englischen Local Government darzu- stellen ist wegen der Mannigfaltigkeit seiner Specialgesetze, der Eigenart der technischen Ausdrücke und ihrer verschiedenartigen Bedeutung in einzelnen Grafschaften für den Nichtengländer eine besonders schwierige Aufgabe. Vauthier, der vor Allem den bahn- brechenden, klassischen Schilderungen R. v. Gneist's über die eng- lische Selbstverwaltung volle Bewunderung zollt, weist mit Recht darauf hin, daß die bisher auf diesem Gebiete erschienenen Arbeiten nun vielfach veraltet und namentlich durch die radical einschnei- denden Gesetze vom 3. August 1888 und 5. März 1894 unbrauch-

Janecki, M., Die staatsrechtliche Stellung des polnischen Adels. Ein Beitrag zum Streite über die Thronfolge im Fürstenthum Lippe Seydel

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Staatsrecht.

bar für die Erkenntniß des gegenwärtigen Rechtszustandes ge- worden seien. Wir dürfen diese gründlich und in elegantem Französisch geschriebene Darstellung des belgischen Gelehrten mit Anerkennung begrüßen, da sie — insbesondere im Zusammenhalt mit dem jüngst erschienenen Hugo'schen Buche über „Municipal- Socialismus in England" — einen klaren, lehrreichen Einblick in die neueste Gestaltung der englischen Communalverwaltung — im engeren und weiteren Sinne — uns verschafft. V. verfolgt auch eingehend die historische Entwicklung der für die Ausbildung der einzelnen Rechtsinstitute maßgebenden Ideen und das Eindringen des Socialismus in die Grafschasts- und Gemeinderäthe. Aller- dings wird durch diese Darstellungsart die wissenschaftliche Con- struction des Verfaffungsrechtes etwas beeinträchtigt. Nichtsdesto- weniger ist die V.'sche Arbeit auch in dieser Hinsicht verdienstlich als ein neuer, tüchtiger Versuch, das Problem der Methodik des öffentlichen Rechtes in dem Sinne zu lösen, den Pros. Stoerk seit längerer Zeit, allerdings ohne wesentlichen Erfolg, als richtig bezeichnet: Die Verbindung juristischer Darstellung des Verfaffungs- rechtes mit der Erfassung der wichtigsten Bewegungen des öffent- lichen Lebens (Archiv für das öff. Recht Bd. XI S. 458 u. ff.). Augsburg. Graßmann. 3. Janecki, Marcelli, Die staatsrechtliche Stellung des polnischen Adels. Ein Beitrag zum Streite über die Thronfolge im Fürstenthum Lippe. Berlin, Verlag von I. A. Stargardt, 1897. gr. 8". 42 S. Die kleine Schrift versucht die Ebenbürtigkeit der Modeste von Unruh, die im Lippe'schen Thronfolgestreit eine Rolle spielt, — sie heirathete 1803 einen Grafen zur Lippe-Biesterfeld — damit dar- zuthun, daß die Unruh zum polnischen Adel gehört haben und daß aller polnischer Adel hohem Adel gleichwerthig sei. Damit wird man jener Modeste schwerlich helfen können. Sie war, als sie heirathete, preußische Unterthanin und konnte eine polnische Adelige schon aus dem einfachen Grunde nicht sein, weil es kein Königreich Polen

Binding, Dr. K., Deutsche Staatsgrundgesetze in diplomatisch getreuem Abdrucke zu amtlichem und zu akademischem Gebrauche herausgegeben. Heft VI. Verfassungsurkunde des Königreichs Sachsen. Vom 4. September 1831 Seydel

Rehm, G., Geschichte der Staatsrechtswissenschaft (aus Handbuch des öffentlichen Rechts: Einleitungsband) Eduard Rosenthal

Dr. Binding, Staatsgrundgesetze rc. — Rehm, Staatsrechtswissenschaft rc. 589 mehr gab. Was also mit dem weiland polnischen Adelsrecht bewiesen werden soll, ist nicht abzusehen. Vergl. auch die zu- treffenden Bemerkungen bei W. Neuling, Das Ebenburtsrecht des Lippe'schen Hauses nach Hausgesetzen und Hausobservanz. Berlin, Carl Heymann's Verlag, 1897. S. 235 ff. Seydel. 4. Binding, Dr. Karl, ord. Professor der Rechte zu Leipzig, Deutsche Staatsgrundgesetze in diplomatisch getreuem Abdrucke zu amtlichem und zu akademischem Gebrauche herausgegeben. Heft VI. Verfassungsurkunde des Königreichs Sachsen. Vom 4. September 1831. 2. Auflage. 2. Abdruck. Leipzig, Wilhelm Engelmann, 1897. 8". 167 S. Der werthvollen Verfassungsausgaben Binding's ist in dieser Zeitschrift schon wiederholt gedacht worden. Vergl. N. F. XVI S. 610, 3. F. II S. 589 f. Die Ausgabe der königlich sächsischen Verfassung hat es bereits nach kurzer Zeit zu einer 2. Auflage gebracht. In dieser sind auch die Aenderungen be- rücksichtigt, welche das Landtagswahlrecht durch die Gesetzgebung des Jahres 1896 erfahren hat. Die Ausgabe gibt den Rechts- stand, wie er bis zum November 1896 sich gestaltet hatte. Seydel. 5. H. Rehm, Geschichte der Staatsrechtswissenschaft (aus Handbuch des öffentlichen Rechts: Einleitungsband). Freiburg i. B. u. Leipzig, I. C. B. Mohr (Paul Siebeck), 1896. gr. 8. 268 S. Seit nach Gründung des Deutschen Reichs durch hervor- ragende Publicisten die Wissenschaft des deutschen Staatsrechts in methodisch constructiver Weise ausgebaut und zu einer den übrigen Zweigen der Rechtswissenschaft ebenbürtigen juristischen Disciplin erhoben worden, machte sich das Bedürfniß nach einer methodischen Bearbeitung einer Geschichte der Staatsrechtswissen- schaft besonders fühlbar. Rehm's Buch sucht dasselbe in dankens- werther Weise zu befriedigen. Er begrenzt sein Thema scharf und will nur die geschichtliche Entwicklung der Staatsrechtswissen- schast, der mit dem Staatsrecht sich beschäftigenden Rechtswissen-

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schüft, nicht die der Staatsrechtsphilosophie und Staatsrechtspolitik darstellen, verfolgt dabei aber selbstverständlich den Einfluß von philosophischen und politischen Staatsrechtstheorien auf die Ent- wicklung der Staatsrechtswissenschaft. In knapper, präciser Darstellung versucht R. diese Aufgabe auf 268 Seiten zu lösen. Zu schweren Bedenken giebt die Oekonomie des Buchs An- laß. Während die Darstellung der griechischen und römischen Litteratur 158 Seiten einnimmt, wird die Entwicklung im Mittel- alter auf 45, die des 18. und 19. Jahrhunderts gar auf 7 Seiten abgemacht. Das ist ein arges, von keinem Gesichtspunkte aus zu billigendes Mißverhältniß. Allerdings verweist R. die Fortbildung der Hauptlehren der Naturrechtsdoctrin und ihre Weiterentwicklung im 18. Jahr- hundert in die „Allgemeine Staatslehre" des Einleitungsbandes, „weil ihre Kenntniß noch voll zum Verständniß des heutigen Rechts gehört" (S. 255). Ist dies auch an und für sich richtig, so glaube ich doch, daß eine Geschichte der Staatsrechtswissen- schaft, die diese für die Entwicklung derselben so überaus bedeut- samen Lehren von eingehender Behandlung ausschließt, nur eine lückenhafte sein kann. Betont R. doch selbst mit Recht, daß er nicht staatsrechtliche Alterthumswissenschaft treiben, sondern den geschichtlichen Zusammenhang zwischen Vergangenheit und Gegen- wart aufsuchen wolle. Freilich muß es jedem Schriftsteller Vorbehalten bleiben, die Grenzen seiner Aufgabe nach eigenem Ermessen abzustecken, aber er darf dann im Titel nicht Erwartungen erwecken, die er zu befriedigen nicht beabsichtigt. Gewiß ist die universalgeschichtliche Bedeutung der griechischen Staatswissenschaft als Ausgangspunkt aller Staatsrechtstheorie unbestreitbar und die Zeit für eine juristische Durcharbeitung des von den Hellenen überlieferten Gedankenmaterials eine besonders günstige, nachdem der Stoff von Historikern (Bekoch, Ed. Meyer), Philosophen (Gomperz)

Rehm, Geschichte der Staatsrechtswissenschaft. 591 und auch von philologischer Seite in der letzten Zeit wiederholt durchforscht worden. Ich möchte keine der schönen Untersuchungen im 1. und 2. Buch missen, die als eine dauernde, werthvolle Bereicherung der Wissenschaft zu betrachten sind, sie hätten aber nicht auf Kosten der Darstellung der mittelalterlichen und neuzeit- lichen Entwicklung gewonnen werden dürfen. Herausgeber und Verleger hätten wohl den Raum für die so nothwendige Gleich- mäßigkeit in der Durchführung des Themas nicht verweigert und noch jetzt möchte ich den Wunsch aussprechen, diesem Bande einen zweiten folgen zu lassen, der das Versäumte nachzuholen hätte. Im 1. Buche (Griechenland) wird die Sophistik und So- krates, Platon und Demokrit, die Rhetoren und Jsokrates, Ari- stoteles und die Aristoteliker und endlich die hellenisch-byzantinische Zeit vorgeführt. Daß der Vers, die einzelnen Staatsrechtslehren in ihrer geschichtlichen Entwicklung aufweist, ein Bild der An- schauungen Platon's und Aristoteles' über Staatsfunktionen, Staatsformen, rechtliche Natur des Staats und der Staatsherr- schaft, der Souveränetät, der rechtlichen Entstehung des Staats, des Gesetzesbegriffs u. s. w. entwirft, muß als ein besonderer Vorzug des Buchs gegenüber seinen Vorgängern gerühmt werden. Nach den Perserkriegen erachteten die Athener, die politischen Einfluß erstrebten, eine reichere Bildung und Schulung des Geistes für nothwendig. So führten Ende des 5. Jahrh. die Bedürfnisse des politischen Lebens zu einer Erweiterung des Arbeitsfeldes der Philosophen, die sich bis jetzt mit Betrachtung der Natur befaßt hatten und die Sophisten nahmen die Politik in den Kreis ihrer Unterrichtsfächer auf und vermittelten auch die Kenntniß des positiven Staatsrechts. Für den ersten Ver- treter der Theorie der Staatsentstehung durch Vertrag erklärt R. den Sophisten Protagoras und seiner Meinung, daß diese aus der Betrachtung des positiven attischen Staatsrechts, der unmittel- baren Demokratie der Athener hauptsächlich hervorgewachsen

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möchten wir beipflichten, glauben aber, daß die naturphilosophische Elementartheorie und der Atomismus doch auch einen Einfluß auf diese Lehre geübt hat. Die Betrachtung der Sokratischen Lehre, wie wir sie aus den Berichten des Xenophon kennen, führt wieder in das Gebiet der Politik, da die Lehre von der Zweckmäßigkeit des berufs- mäßigen Beamtenthums, der Sittlichkeit der Ausübung der Staatsgewalt im Interesse der Regierten dem geltenden Staats- recht widersprach. Im Vordergründe der Erörterungen stehen naturgemäß die platonischen und aristotelischen Lehren. In Plato's „Staat" überwiegt bekanntlich die ethische Auffassung, doch versteht es der Vers, aus den Darlegungen des Staatsphilosophen auch Be- merkungen staatsrechtlicher Natur herauszuschälen. In inter- essanter Weise werden die Lehren Plato's über den Gesetzbegriff dargelegt und dabei manche Elemente zu Tage gefördert, die auch die Rechtslehrer unserer Tage beschäftigen, allerdings sieht der Vers, hier mitunter durch die moderne Brille. So würde ich aus dem Satze, daß dem Gesetzgeber in Allem Glauben zu schenken, z. B. wenn er sage, die Seele sei vom Körper durch- aus verschieden, daß es für den Gesetzesinhalt keine Grenze gebe, „ein erstes Anzeichen einer Unterscheidung des materiellen und formellen Gesetzesbegriffs" (S. 44) nicht erkennen. Juristisch interessant erscheinen in der Darstellung des Vers, die Ausführungen Plato's über die verschiedenen Formen der Staatsthätigkeit und ihr Verhältniß zu einander, über die Staats- formen, die rechtliche Natur der Staatsherrschaft und den Tyrannenbegriff. Zu den wissenschaftlichen Staatsschriften von Aristoteles und seiner Umgebung leitet über eine Darstellung der populären Staats- kunde der Rhetoren und des Jsokrates. Die Einführung der empirischen Methode in die Staats- wissenschaft vollzog Aristoteles durch seine Schrift vom Staate

Rehm, Geschichte der Staatsrechtswissenschaft. 693 der Athener, indem er wie auf naturwissenschaftlichem Gebiete aus dem gesammten Thatsachenmaterial seine staatsrechtlichen Sätze abstrahirte. R. weist treffend auf den rechtswissenschaft- lichen Charakter der Schrift hin, deren erster, verfassungsgeschicht- licher Theil die athenische Verfassung als ein Erzeugniß eines fortgesetzten Kampfes der verschiedenen socialen und wirthschaft- lichen Kräfte im Staate erscheinen läßt, während der zweite, der dogmatische Theil, die einzelnen Rechtssätze auf allgemeine Ge- sichtspunkte zurückführt. Mit überzeugenden Gründen belegt der Vers, seine Ansicht, daß Aristoteles nach dem Schema der plato- nischen Nomoi eine Sammlung des particularstaatsrechtlichen Stoffes vorgenommen, um Vorstudien für eine Politik zu schaffen. Der Staat der Athener sei so das einzige von den überlieferten Werken der aristotelischen Schule, das als vorwiegend staats- rechtlich bezeichnet werden könne, denn Aristoteles habe das zu- sammengetragene Material auch juristisch verarbeitet. Eine eingehende Würdigung finden im 2. Capitel die ein- zelnen Lehren der aristotelischen Schule (Staatsbegriff, rechtliche Natur des Staats, Corporationstheorie, Souveränetätsmerkmale, Staatenverbindung, rechtliche Entstehung des Staats, Gliederung der Hoheitsrechte, Politesbegriff, Verfassungsformen, welches Problem von Aristoteles, am meisten vertieft worden war). Nur geringe Ausbeute gewährt die Betrachtung der hellenistisch-byzan- tinischen Zeit (5. Abschnitt). Im Gegensatz zu Griechenland, wo die Staatsrechtswissen- schast nur als Anhängsel der Politik erscheint, trägt die römische (2. Buch) einen selbstständigen Charakter an sich, wenn sie auch bei weitem nicht zu der Höhe der griechischen Staatsrechtstheorie emporsteigt. Aus den commentarii pontificum, den libri fetia- lium et augurales und aus den Jahreschroniken der Consuln und den Fasten der Priester hatte sich nach unserm Vers, schon im 2. Jahrh. n. Chr. eine römische Staatsrechtswissenschaft ent- wickelt — als erster Theoretiker des Staatsrechts wird M. Porcius

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Cato 234—149 bezeichnet. Cicero giebt sodann in seinen beiden publicistischen Dialogen (de re publica und de legibus) im An- schlüsse an die griechisch-hellenistische Politik und Philosophie eine Staatsconstruction auf römisch-rechtlicher Grundlage. In der Kaiserzeit tritt das Verwaltungsrecht in den Vordergrund, das neben den Grundlagen der Jurisdiction im Zusammenhang mit dem Privatrecht von Praktikern dargestellt wird. Mit Be- merkungen über die Staatslehre des h. Augustinus schließt das 2. Buch, dem eine Darstellung der Staatsrechtswissenschaft des Mittelalters im 3. Buche folgt. Erst die Periode des Kampfes zwischen der kaiserlichen und päpstlichen Gewalt unter Gregor VII. wird wieder für das Staatsrecht fruchtbar. Es sind zwar zumeist Tendenzschriften, die aus der Natur der Sache ihren Standpunkt vertreten, allein neben dieser mehr philosophischen Behandlung kommt doch auch das positive Ver- sassungsrecht zur Geltung, indem man sich zur Begründung der Ansichten auf die consuetudo berief. Als erster mittelalterlicher Systematiker der Staatslehre erscheint Johannes von Salisbury -ß 1180. Im 12. Jahrh. ist es Jrnerius, dem eine Berücksich- tigung des Staatsrechts durch die römische und kanonische Doctrin zu danken ist, die durch das Bekanntwerden des Abendlands mit der aristotelischen Politik neue Anregung empfing. Wiederum war es ein Kampf zwischen Kaiser (Ludwig d. B.) und Papst (Johann XXII.), der im 14. Jahrh. Anstoß zur Er- örterung staatsrechtlicher Probleme gab. Der Einfluß des Papstes auf Erwerb und Verlust der Kaiserkrone wurde mit besonderer Lebhaftigkeit behandelt. Die wichtige Lehre der Volkssouveränetät, die zum ersten Mal der Mönch Manegold von Lauterbach am Ende des 11. Jahrh. construirt hatte, gelangt nun wieder zu eindringlicher Erörterung. R. zeichnet ein anziehendes Bild der Entwicklung dieser Lehre, indem er die Elemente ihres Aufbaues klar legt, den Einfluß der Lehre des Aristoteles und der römisch-kanonischen

Rehm, Geschichte der Staatsrechtswissenschaft.

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Jurisprudenz aufzeigt. Ich möchte eher der Ansicht Gierke's bei- pflichten, der diese Lehre auf eine Opposition gegen den Absolutis- mus zurückführt, während R. dies erst für die Neuzeit gelten lassen will und den historischen Anlaß zur Behandlung der Frage mehr in dem Charakter des Deutschen Reichs als Wahl- reich erblickt. Wie Lupold v. Bebenburg f 1363, W. v. Occam, Aeneas Sylvius, die Vertreter einer Wissenschaft des positiven Welt- und deutschen Staatsrechts sich zu diesen und anderen publicistischen Problemen stellten, wird in kurzen Zügen dargethan und dann die Behandlung derselben durch die wesentlich auf kanonischer Grundlage aufgebaute Wissenschaft der allgemeinen Staatslehre betrachtet. Als Repräsentant der mehr politischen Richtung wird Marsilius v. Padua f 1343 und als Vertreter der mehr juristi- schen Nikolaus v. Cusa ff 1464 vorgeführt, der bei seiner Con- struction der Volkssouveränetät aus der Vertragsnatur des Staates mit Vernunftnothwendigkeit die Volksherrschaft folgen läßt. Auch die Anhänger einer Souveränetätslehre kommen in der mittel- alterlichen Staatslehre zur Geltung, die die Unabhängigkeit von jeder höheren Gewalt als ein Merkmal des Staates anerkennt. Mit einer eingehenden Darlegung des Inhalts der wissenschaftlich bedeutsamsten Leistung der Periode, des libellus de ortu et autoritate imperii von Aeneas Sylvius, des hervorragenden Ver- treters des Frühhumanismus, schließt der Abschnitt über die poli- tische Literatur des 14. und 15. Jahrhunderts. Wie in England und Frankreich trat auch in Deutschland das Bedürfniß nach Ausbildung eines positiven Landesstaatsrechts hervor; denn die mit Juristen besetzten Gerichte hatten auch viel- fach über Streitigkeiten des öffentlichen Rechts zu entscheiden und so wurde in den Consiliensammlungen immer mehr staatsrecht- licher Stoff zusammengetragen. Diese Entwicklung eines positiven Landesstaatsrechts verhindert aber nicht, daß auch dem allgemeinen Staatsrecht noch Pflege zu Theil wird. Die moderne Staatslehre Krit. Vterteljahresschrift. S. F. Bd. III. H. 4. gg

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war nicht nur Politik im Sinne von Staatsklugheitslehre (Macchia- velli), sondern auch allgemeine Lehren wie Staatsformen, Staats- gewalt werden nach dem Vorbild der griechischen Staatsphilosophen in den Kreis der Betrachtung gezogen. Seit dem 16. Jahrh. kam auf neuer Grundlage eine das positive Recht ergänzende Rechtslehre, das Naturrecht, zur wei- teren Ausbildung, das in seinen verschiedenen Entwicklungs- phasen und Gestaltungen ein Gemisch von aprioristischen, philo- sophischen Constructionen und positivrechtlichen Elementen ein Jdealrecht darstellt, an dessen Ausbau während der letzten Jahr- hunderte sich die größten Denker aller Culturvölker betheiligten und dessen allbeherrschender Einfluß wichtige Institute des modernen Staatsrechts in's Dasein rief oder dessen Ausbildung förderte. Wird dieses Naturrecht auch vielfach dem Gesetzgeber als Ideal vor Augen geführt, das ihn zur Beseitigung widersprechen- der Satzungen des positiven Rechts veranlassen soll, so ist doch die behauptete Unabänderlichkeit des Naturrechts nicht mit Rehm so aufzufassen, als solle ihm nur die innere Kraft abgesprochen werden. Nein, die Meinung der Naturrechtler geht doch wohl dahin, daß dem Naturrecht als dem höheren die Kraft beiwohne, entgegenstehende positivrechtliche Normen aufzuheben. Als eine Folge der Verweltlichung des Naturrechts durch H. Grotius hebt der Vers, noch die Loslösung der Staatsrechts- philosophie von der Verbindung mit der christlichen Staatslehre und die Erkenntniß des Unterschieds von Rechts- und Moral- philosophie hervor. Aus den Schriften der sog. Monarchomachen (16. Jahrh.), deren Hauptlehren Treumann (Monarchomachen, 1895) gut skizzirt hat, und die in dem Kampfe für die religiöse Freiheit und ständische Rechte politische Tendenzen verfolgten, werden einige staatsrechtliche Ergebnisse mitgetheilt. Es folgt dann eine Analyse des Werks von Bodin, 8ix

Rehm, Geschichte der Staatsrechtswissenschaft. 597 livres de la Republique, dessen Bedeutung für die Geschichte der Staatsrechtswissenschaft in der Feststellung des Merkmals der suprema potestas für den Staatsbegriff liegt. Bodin's Souveräne- tätslehre ist außer in einer von R. schon benutzten Monographie Hancke's neuerdings in dem Buche von Landmann (Souveräni- tätsbegriff bei den französischen Theoretikern, 1896, S. 40 ff.) gut bearbeitet worden. Mit der Naturrechtslehre des 17. Jahrh. und der 1. Hälfte des 18. Jahrh. (Althusius, Grotius, Hobbes, Pufendorf) beschäftigt sich § 49, in welchem der Antheil dieser Forscher an der Ausbildung wichtiger staatsrechtlicher Lehren (Unterschied von Subject und Träger der Staatsgewalt, von Staats- und Regie- rungsform, Inhalt der Staatsgewalt, Beschränkung der absoluten Monarchie) klar gelegt wird. Nur ganz kurz (S. 255 bis 262) wird die Entwicklung im 18. und 19. Jahrh. abgemacht. Daß wir in dieser stiefmütterlichen Behandlung des Staatsrechts der neuen Zeit, für die doch in der hervorragenden Monographie Gierke's über Joh. Althusius eine wahre Fundgrube für die Erkenntniß der Geschichte der Staatsrechtswissenschaft vorlag, einen Hauptmangel des Rehm'schen Buches sehen, wurde schon Eingangs betont. Wir möchten mit der Wiederholung des Wunsches schließen, daß der Verf. diesen schweren Mangel abstelle durch Hinzufügung eines Zweiten Bandes, der die Geschichte der neueren Staatsrechtswissen- schaft etwa in dem der griechischen gewidmeten Umfange zu Ende führt. Erst dann wäre die Aufgabe einer Geschichte der Staatsrechts- wissenschaft gelöst. Rehm zeigte sich in dem vorliegenden Buche ausgerüstet mit der umfassenden Kenntniß nicht nur der Quellen, sondern auch der juristischen, historischen und philosophischen Litte- ratur, wie sie die nothwendige Voraussetzung der erfolgreichen Durchführung einer solchen Aufgabe bildet. Jena. Eduard Rosenthal.

Dunant, A., Die directe Volksgesetzgebung in der schweizerischen Eidgenossenschaft und ihren Cantonen Bernatzik

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6. % unant, Alphonse, Die directe Volksgesetzgebung in der schweizerischen ' Eidgenossenschaft und ihren Cantonen. Jnaugural-Dissertation. Heidel- berg, I. Hörning, 1894. 82 S. gr. 8°. Vorliegende Schrift enthält eine kurze, aber fleißige Zu- sammenstellung der Rechtsinstitute, welche sich auf die directe Ge- setzgebung durch das Volk beziehen. Sie behandelt zunächst die Einrichtung der alten Landsgemeinden in den fünf „Landsgemeinde- Cantonen", dann das (alte) „Referendum" in Graubündten und Wallis, die alten „Volksanfragen" in Bern und Zürich, sodann die durch die französische Verfassung von 1793 beeinflußte Ver- fassungs-Volksabstimmung (im Bunde zuerst 1802 vollzogen), ferner das zuerst 1831 in St. Gallen und dann in anderen Can- tonen gleichfalls in Anlehnung an jene französische Verfassung entstandene sogenannte Volks-„Veto" und das facultative Refe- rendum, welches sich aus dem Veto entwickelt hat (1845 zuerst in Waadt), das sogenannte Finanzreferendum (zuerst 1858 in Neuenburg), dann das obligatorische Referendum (zuerst 1863 in Baselland, dann 1869 in Zürich, dem viele andere Can- tone folgten); endlich die Volksinitiative, welche zuerst 1845 in Waadt eingeführt, seither in allen Cantonen und für Verfassungs- revisionen 1891 auch im Bunde angenommen wurde. Das Studium der hieher gehörigen Einrichtungen ist äußerst lehrreich; dieselben beweisen unter Anderem, mit welchen formellen Schwierig- keiten die Durchführung der Verfassungsinitiative zu kämpfen hat, wenn auch zugegeben werden muß, daß diese Schwierigkeiten durch das Bundesgesetz vom 27. Januar 1892 vielleicht nicht ganz unabsichtlich mehr als nöthig vergrößert wurden. Die Volks- initiative für die gewöhnliche Gesetzgebung besteht zwar in den Cantonen, nicht aber für den Bund. Der Grund hiefür liegt darin, daß diese Einrichtung die föderative Idee bedroht. In der Bundesverfassung ist daher das repräsentative Princip noch viel stärker erhalten geblieben, als in den Cantonen. In den acht Cantonen, in welchen zur Zeit der Abfassung der Schrift

Streiff, D., Die Religionsfreiheit und die Maßnahmen der Cantone und des Bundes gemäß Art. 50 Abs. 2 der schweiz. Bundesverfassung Bernatzik

Streifs, Die Religionsfreiheit und die Maßnahmen der Cantone rc. 599 neben der Initiative, die überall besteht, auch noch das obligato- rische Referendum eingeführt war, ist zwar die Einrichtung des Parlaments (hier meist „Großer Rath" genannt), formell erhalten geblieben, allein thatsächlich ist hier das Parlament bereits zu einer Codificationscommission herabgesunken. Wie nicht 'anders zu erwarten, bewährt sich die directe Volksgesetzgebung in den Cantonen vorzüglich. Diese sind eben für eine solche Einrichtung klein genug. Für den Bund dagegen dürfte es in absehbarer Zeit wohl bei dem bestehenden facultativen Referendum, verbunden mit Initiative und obligatorischer Volksabstimmung bei Ver- fassungsänderungen, sein Bewenden haben. Denn, abgesehen von den technischen Schwierigkeiten der Volksabstimmung auf größerem Gebiet, ist schon das facultative Referendum mit der bundesstaat- lichen Idee unvereinbar, weil hier das Volk nur als eine einheit- liche Masse abslimmt, die Cantone daher als politische Factoren nicht in Betracht kommen. Wien. Bernatzik. 7. Streifs, David, Die Religionsfreiheit und die Maßnahmen der Cantone und des Bundes gemäß Art. 50 Abs. 2 der schweiz. Bundes- verfassung. Zürich, Speidel, 1895. 89. S. gr. 8°. Jede wissenschaftliche Darstellung schweizerischer Rechtszustände ist ein für das übrige Europa dankenswerthes Unternehmen. Denn mag auch Manches in den schweizerischen Einrichtungen auf Race und Localität zurückzuführen sein, so bietet doch die Erörte- rung derselben auch einen Beitrag zur Technik der Demokratie, der für die modernen monarchischen Staaten werthvoll ist, weil dieselben ja eine Mischung mit demokratischen Einrichtungen ent- halten. Und zwar lege ich ein besonderes Gewicht auf Mitthei- lungen über die Praxis und die wirklich vorhandenen Zustände, da sich diese ja oft recht sehr von dem entfernen, was schwarz auf weiß in den Gesetzen steht. Wir finden beispielsweise in den schweizerischen Verfassungen eine Reihe von Normen, die sich wörtlich

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auch in unseren Verfassungen finden und doch in jenem Lande in der Praxis eine ganz andere Bedeutung erhalten als anderwärts. Das trifft insbesondere bei der staatsrechtlichen Behandlung der Religion zu. Das vorliegende Merkchen bietet nebst theoretischen, allerdings nicht eben tiefen, Erörterungen eine Darstellung der Praxis der Bundes- und Cantonalbehörden in Angelegenheiten der Gewissens- und Cultusfreiheit. Viele von den hier erwähnten Rechtsfällen sind uns schon aus dem Sammelwerke von Salis bekannt; das Werthvolle an der vorliegenden Schrift ist, daß sie auch die Maßnahmen der Cantone in den Bereich der Besprechung zieht. Ohne diese letzteren zu kennen, macht man sich ein falsches Bild von den in der Schweiz auf diesem Gebiet herrschenden Strömungen. Häufig stellt man sich die Schweiz als das ideale Land religiöser Duldsamkeit vor. In mancher Hinsicht trifft dies auch zu. Aber in vielen Dingen herrscht gerade dort eine viel ärgere religiöse Intoleranz als anderwärts. Vielleicht liegt das im Volkscharakter, sicherlich aber auch in der demokratischen Staatsform, deren schwächste Seite wohl Duldsamkeit gegen An- sichten ist, welche von der der Majorität abweichen — in poli- tischer, wie in religiöser Beziehung. Wenn heute gleichwohl in der Schweiz eine gewisse Duldung wenigstens auf dem Rechts- wege erzwungen werden kann, so geschieht es meist auf Kosten der cantonalen Souveränetät, ferner meist auf Kosten des Katho- licismus und hat seine Ursache nicht in der Demokratie, sondern im Föderalismus. Die Geschichte der religiösen Freiheit ist in der Schweiz auf's Engste verwachsen mit der Geschichte des Bun- desstaates. Die Nothwendigkeit derselben wurde ad oculos demonstrirt in den vielen Bürgerkriegen und zuletzt im Sonder- bundskrieg 1847, welche allemal die Schweiz an den Rand des Verderbens brachten. Um die Schweiz zu retten, hat man wohl oder übel die religiöse Freiheit unter den Schutz des Bundes stellen müssen; mit innerer Sympathie kommt ihr aber die dorlige Bevölkerung gewiß nicht entgegen.

Streift, Die Religionsfreiheit und dieMaßnahmen der Cantone rc. 601 Nur kurze Zeit, unter dem unmittelbaren Druck der franzö- sischen Revolution, galt die Religionsfreiheit in der Schweiz; durch die Verfassungen von 1803 und 1815 ist diese Materie wieder aus der Bundescompetenz ausgeschieden und den Cantonen zurückgegeben worden, d. h. es wurde die Religionsfreiheit so gut wie abgeschafft. 1848 aber, unter dem unmittelbaren Einfluß des Sonderbundskrieges und des Sieges der reformirt-radicalen Partei, wurde von Bundeswegen die freie Religionsübung (freilich bis 1867 beschränkt auf die christlichen Confessionen) garantirt, die Jesuiten wurden ausgewiesen, dem Bunde und den Cantonen wurde Vorbehalten zur Aufrechthaltung der öffentlichen Ordnung und des confessionellen Friedens „geeignete Maßnahmen" zu ergreifen. Diese eigenthümliche Norm, welche eigentlich keine ist, sondern diese ganze Materie dem freien und rechtlich uncontrolir- baren Ermessen der Behörden unterstellt, ist sodann in die neue Verfassung des Jahres 1874 übergegangen. Man hat sie 1874 nur dadurch ergänzt, daß nunmehr die Glaubens- und Gewissens- freiheit ausdrücklich unter den Schutz des Bundes gestellt wurde. Aber das Cultuswesen hat man nicht centralisirt und es besteht daher noch heute gemäß Art. 50 Abs. 2 jenes Recht der Behör- den, „geeignete" Maaßregeln zu ergreifen behufs Erhaltung der „Ordnung" und des „Friedens". Welcher Behörden? Das ist nun das Merkwürdige an diesem Artikel, daß er sowohl den Bund als die Cantone zur Ergreifung solcher Maßregeln er- mächtigt. Wie nun, wenn sie das Entgegengesetzte wollen, was gerade hier sehr naheliegend ist? Um so mehr, als ja die Ver- fassung den Vorrang des einen oder des anderen Gemeinwesens nicht ausdrücklich festsetzt! Jndeß ist heute der Vorrang des Bundes allgemein anerkannt und die Praxis hat diesen Artikel demnach derart interpretirt, daß die Cantone hier wirthschaften können, wie sie wollen, so lange sich der Bund nicht einmischt. Er kann aber ihre Maaßregeln in jedem Augenblick durch andere ersetzen oder sie cassiren; ihr imperium ist also auf diesem Ge-

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biete sozusagen ad nutum amovibile, ein Precarium, und es liegt somit hier ein Verhältniß zwischen Bund und Gliedstaat vor, wie in manchen amerikanischen Staaten, von denen man aus diesem Grunde nicht weiß, soll man sie zu den decentralisirten Einheits- oder zu den Bundesstaaten rechnen. Jndeß ist diese eigenthümliche Doppelcompetenz in der Schweiz auf die religiösen Angelegenheiten beschränkt. Die vorliegende Schrift enthält nun zunächst eine theoretische Erörterung der Begriffe Glaubensfreiheit und Cultusfreiheit. Merkwürdig ist dabei, daß der Verfasser behauptet, aus der Glaubens- und Gewissensfreiheit folge „nicht ohne Weiteres das Recht, gemäß seinen religiösen Ansichten zu handeln" (S. 8), während er auf S. 9 erklärt: „Der Straflosigkeit der Glaubens- ansichten entspricht das Recht, seine religiöse Ueberzeugung öffent- lich darzulegen, zu vertheidigen — womit das Recht der Widerlegung und der Kritik entgegengesetzter Ansichten un- trennbar verbunden ist — sowie für sie Propaganda zu machen." Sind Reden, Kritisiren, Propagandamachen etwa keine „Handlungen"? Und gehört nicht der größere Theil dieser Hand- lungen zum Cultus, der nur innerhalb der Schranken der Sitt- lichkeit und öffentlichen Ordnung als frei garantirt ist? Wieso durch die entgegengesetzte Annahme der Bund „ein confessioneller oder religiöser Staat" würde, ist mir unverständlich. Wenn der Vers, behauptet (S. 10), daß „alle Meinungsäußerungen durch Wort, Schrift oder Kritik, soweit sie nur die Mittheilung oder Befürwortung oder Kritik von Glaubensansichten bezwecken, erlaubt sind und in keiner Weise weder behindert noch bestraft werden dürfen", so mag dies Princip zwar theoretisch discutabel sein, aus der Glaubens- und Gewissensfreiheit folgt es aber ge- wiß nicht. Rach Ansicht des Vers, dürfte man also eine Religion lehren, öffentlich und in der Presse predigen, propagiren, welche den Mord aller Andersgläubigen verlangt! Aehnlich sagt

Streifs, Die Religionsfreih eit und die Maßnahmen der Cantone re. 603 der Verf. S. 11: „Es ist z. B. gestattet, einen Verein zu gründen, zum Zwecke der Ausbreitung einer Glaubenslehre, die in wesentlichen Theilen der heutigen Moral und Gesetzgebung widerspricht, wenn nur nicht zugleich versucht wird, diese Lehren praktisch durchzuführen"! Als ob die Gründung eines solchen Vereins nicht der erste Schritt zur Durchführung wäre! Zu welchen Resultaten diese Lehre den Verfasser treibt, ist interessant und charakteristisch. So erklärt er S. 70, daß jede Bestrafung der Verhöhnung, Verspottung, Verächtlichmachung des religiösen Glaubens Anderer, wie Gotteslästerung u. s. w. ver- fassungswidrig und „flagrante Verletzungen der Rechtsgleichheit" (!) seien. Das wäre eine schöne Blüthe der Demokratie! Leider stehen die Bundesbehörden nicht selten auf verwandtem Stand- punkte, freilich nur, wenn es gegen den Katholicismus geht. Man besehe sich folgenden Fall (S. 72): Ein Mann reißt ohne jeden Anlaß zwei zur Kirche gehenden Frauen silberne Medaillen mit dem Bildniß der Jungfrau vom Halse und stößt dabei „grobe Injurien" aus. Er wird von dem Freiburger Gerichte verur- theilt, aber von der Bundesversammlung freigesprochen, weil Art. 346 des Freiburger Strafgesetzes (Strafsanctiön gegen Gottes- lästerung und Lächerlichmachung des Cultus, der Dogmen oder Einrichtungen einer der garantirten Kirchen) mit der Glaubens- und Gewissensfreiheit des Art. 49 B.-Verf. nicht vereinbar sei! Ebenso wurde die Bestrafung eines Artikels in einem Freiburger Blatt cassirt, in welchem Lehren und Gebräuche der katholischen Religion mit „cynischem Hohne" parodirt wurden (S. 74). Aehn- lich eine Bestrafung wegen eines in einem Basler Blatte erschie- nenen Schmähartikels gegen Ablaß und Reliquien (S. 76). „So lange nicht der Frieden durch einen derartigen Angriff gefährdet wird", sagt in seiner Begründung der Bundesrath, „steht jede Meinungsäußerung unter dem Schutz des Art. 49 Abs. 1", d. h. er ist gedeckt durch die Glaubens- und Gewissensfreiheit. Und in dem erstcitirten Fall erklärt der Bundesrath, daß andernfalls

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„auch von der streng (!) wissenschaftlichen Erörterung die Mani- festation der Ironie und des Spottes nicht ausgeschlossen sei". Sollte man die Behauptung für möglich halten, daß zwischen wissenschaftlicher Kritik und Schmähungen, Insulten, Lästerungen nicht unterschieden werden könne? Im übrigen Europa bringt man diese, wie ich glaube, nicht allzu schwierige Kunst fertig. Wohin man bei dieser Praxis in der Schweiz bereits gelangt ist, möge man daraus ersehen, daß das Luzerner Gericht eine Aeuße- rung des Inhaltes: „D' Mueter Gottes ischt ne H . . . gsi wie ne andre H . . ." nur mit der (allerdings sehr anfechtbaren) Be- gründung zu verurtheilen wagte, daß hierin eine Verletzung der öffentlichen Sittlichkeit gelegen sei. Auf diese Weise umging das Luzerner Gericht die Cassirung durch die Bundesiustanz, weil in Angelegenheiten der öffentlichen Sittlichkeit der Bund kein Auf- sichtsrecht über die Cantone besitzt. Ich möchte nun glauben, daß es verfehlt ist, die Straflosigkeit solcher Aeußerungen aus der Glaubens- und Gewissensfreiheit zu deduciren. Mit genau dem- selben Rechte könnte man ja aus der Meinungsfreiheit die Straf- losigkeit jeder Beschimpfung ableiten. Wenn man dem Begriff der Glaubens- und Gewissensfreiheit eine so weite Deutung giebt, dann führt dies eben, wie jede schrankenlose Verfolgung der Frei- heit zur Negation der Freiheit der Anderen. Oder wird die Gewissensfreiheit desjenigen, der solche Schmähungen anhören und dulden muß, nicht etwa auch verletzt? Consequent müßte man ihm mindestens das Recht einer Nothwehr einräumen und ein solcher Zustand wäre ein Keim zu einem permanenten Bürger- krieg. Da jede Religion nicht nur in Ansichten über das Ver- hältniß des Menschen zu Gott, sondern auch in solchen über das Verhältniß zu den Nebenmenschen besteht, keine Religion so- mit eines socialen Elementes entbehrt, so kann unmöglich die volle Freiheit, seiner Religion nach eigenem Ermessen nachzuleben und sie zu bethätigen, sei es durch Rede oder andere Handlungen, eine schrankenlose sein, sie setzt vielmehr jene Schonung der von

Streifs, Die Religionsfreiheit und die Maßnahmen der Cantone rc. 605 den Mitgliedern anderer Religionsgesellschaften für heilig gehalte- nen Einrichtungen voraus, ohne die ein friedliches Zusammenleben im Staate unmöglich ist. Das Opfer an Freiheit, das damit dem Einzelnen auferlegt wird, ist nicht größer als der Unterschied zwischen Pöbelherrschaft und Demokratie. Uebrigens enthält ja Art. 49 selbst eine Reihe von Beschränkungen der Glaubens- und Gewissensfreiheit und angesichts des Art. 50 Abs. 2 kann nicht bestritten werden, daß die Bundesbehörden in die Glaubens- und Gewissensfreiheit, sei es nun in diesem oder einem noch weit größeren Ausmaße, beliebig eingreifen dürfen, wenn es zur Auf- rechterhaltung der Ordnung und des öffentlichen Friedens nöthig erscheint. Ein Strafgesetz gegen Lästerungen und Schmähungen religiöser Einrichtungen gehört nun doch in allererster Linie zu den den Frieden erhaltenden Maßregeln mindestens ebenso wie die Ge- setze über die gemischten Ehen von 1850 und 1862. Wenn der Vers. S. 79 sagt, derlei Strafen seien nur zulässig, wenn „wirk- liche Rechtsgüter" verletzt worden seien, wenn z. B. Jemand bei „Unterschiebung unredlicher Handlungen oder unehrenhafter Gesinnung und Lebensweise in seiner Ehre angegriffen worden ist", so muß man nur darüber staunen, daß der Vers, die Be- leidigung der Ehre des Nächsten für viel wichtiger hält, als die seines Gottes und daß er in der Verehrung des Verehrungs- würdigsten, das der Gläubige kennt, kein „wirkliches Rechtsgut" erblickt. Mit derlei Anschauungen läßt sich nicht discutiren. Sehr lehrreich sind die Mittheilungen des Vers, über die Maßregeln gegen die Heilsarmee. Sie bilden kein Ruhmesblatt der schweizerischen Geschichte. Es zeigt sich in ihnen die der Demokratie inwohnende Tendenz zur Unduldsamkeit und ihr oft beobachteter Haß gegen alles Neue, Ungewohnte. Die Propaganda der Heilsarmee beruht im Wesentlichen auf rothen Uniformen, Trompeten, recht viel aufdringlichem Lärm und einer colossalen Reclame. Bekannt ist es, daß das Volk — oder darf man hier schon von Pöbel sprechen? — die Aufzüge und Versammlungen

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dieser halb verrückten, aber offenbar ganz harmlosen Gesellschaft aller- orten in der gewaltthätigsten und rohesten Weise gestört hat und daß es dieserhalb zu zahlreichen Unordnungen gekommen ist. Wie haben nun die Behörden die Glaubens- und Gewissensfreiheit hier geschützt? Einfach, indem sie alle öffentlichen Veranstaltungen der Heilsarmee verboten, manche sogar die privaten und häus- lichen Zusammenkünfte derselben, sowie jede propagandistische Thätigkeit (S. 55). So geschehen im Lande der Freiheit! Die Bundesbehörden haben sich darauf beschränkt Maßregeln der letzteren Art, sowie das Verbot der Einladung zu den Versamm- lungen durch Umbieten von Haus zu Haus, durch öffentlichen An- schlag oder durch die öffentlichen Blätter, das Aufhissen von Fahnen, sowie das Verbot von Versammlungen, welche durch Dritte gestört werden (!), als unzulässig zu erklären (S. 58). Statt daß also die staatlichen Behörden ihre Pflicht darin gesehen hätten, die öffentlichen Veranstaltungen jener Gesellschaft gegen die Gewaltthaten des Pöbels unbedingt und wenn nöthig mit Waffengewalt zu schützen, haben sie sie verboten, obwohl der Vers, constatirt (S. 59), daß die Störung der Ordnung nie von der Heilsarmee ausgegangen ist, sondern von Dritten, „welche den Scandal gesucht haben". Die Bundesbehörden haben alle Verbote gegen die öffentlichen Veranstaltungen der Heilsarmee gebilligt und sich darauf beschränkt, den Cantonen die Aufhebung dieser Maßregeln anzuempfehlen, welchem gewiß bescheidenen Vorgehen gegenüber jedoch die Cantone (bis auf Waadt) bisher sich ablehnend verhielten. Wenn der Vers. (S. 59) dazu bemerkt, man könne sich hier des Eindruckes nicht erwehren, „daß sowohl die Bundes- als Can- tonsbehörden die Freiheitsrechte mehr als schöne erstrebenswerthe Ziele betrachteten, aber den Willen und den Muth nicht besaßen, dieselben gegen Beeinträchtigung durch das reizbare Volksgemüth energisch zu schützen", so muß man ihm wohl recht geben. So weit hat es aber der Polizeistaat in seiner schönsten Zeit auch gebracht.

Streifs, Die Religionsfreiheit und die Maßnahmen der Cantone re. 607 Dagegen kann ich dem Vers. darin nicht Recht geben, wenn er jene Maßregeln als verfassungswidrig bezeichnet. Der Art. 50 Abs. 2 ist so stylisirt, daß die Begrenzung der religiösen Freiheit vollständig in das freie Ermessen der Cantons- und Bundes- behörden gegeben ist. Die Gleichheit und die Gewissensfreiheit können dadurch freilich zur Fiction werden; aber ein Artikel der Verfassung ist so viel werth wie der andere. So enthalten auch z. B. die Art. 51 und 52 gewiß eine solche Verletzung der Gleichheit und der Gewissensfreiheit und gelten doch zweifellos. Man muß also angesichts des Art. 50, Abs. 2 sagen: Was immer die Cantons- oder Bundesbehörden zur „Handhabung der Ord- nung" und des „öffentlichen Friedens" thun, das ist, wenn auch nicht immer wohlgethan, aber doch stets durch die Verfassung erlaubt. Eigentlich hat dies der Verf. selbst, allerdings an anderer Stelle (S. 32 und 38), anerkannt. Der Vers, bespricht sodann im Einzelnen die von den Cantonen und dem Bund im Sinne dieses Artikels getroffenen „geeigneten Maßregeln" und bietet hier ein großes und inter- essantes Material zur Beurtheilung des Maßes der Religions- freiheit, dessen sich die Schweiz erfreut. Dabei unterlaufen manche anfechtbaren Sätze. So wenn er den Staaten die Forderung des Eides concediren will, falls derselbe „jeder religiösen Form ent- kleidet ist" (S. 14). Ein Eid ohne religiöse Form ist aber kein Eid, oder man gebraucht dann den Ausdruck „Eid" miß- bräuchlich. Auch möchte ich hervorheben, daß die Auseinander- setzung auf S. 43 und 44 ein geringes Verständniß für das Wesen der katholischen Kirche verräth. Diese mag wenig in die moderne staatsrechtliche Schablone passen. Das hindert nicht, daß der Staatsmann mit dieser dem sogenannten Mittel- alter entspringenden Organisation auch dann rechnen muß, wenn sie ihm unbequem ist. Im Uebrigen ist anzuerkennen, daß die Schrift des Vers, ein reichhaltiges und gut geordnetes Material enthält, welches demjenigen.

Hershey, Dr. A. S., Die Controle über die Gesetzgebung in den Vereinigten Staaten von Nordamerika und deren Gliedern Bernatzik

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welcher sich für die Ausgestaltung eines der schwierigsten staatlichen Probleme, der Religionsfreiheit, interessirt, eine reiche Quelle der Belehrung und Anregung bietet. Wien. Bernatzik. 8. Hers Hey, Di-. Amos S., Die Controls über die Gesetzgebung in den Vereinigten Staaten von Nord-Amerika und deren Gliedern. Heidelberg, I. Hörning, 1894. 71 S. gr. 8°. Das schwierigste Problem in den repräsentativen Staatsformen ist die Verhütung des Mißbrauchs der Regierungsgewalt durch das Parlament. Der Vers, untersucht in vorliegender Schrift, in welcher Weise man in den Vereinigten Staaten dies Problem zu lösen versuchte und welche Controlen daher die nordamerikanischen Verfassungen der gesetzgebenden Gewalt gegenüber geschaffen haben. Er findet dieselben von dreierlei Art: Erstens das Veto des Hauptes der vollziehenden Gewalt, zweitens das richterliche Prüfungs- recht, drittens die verschiedenen Formen der Volksabstimmung. Der Vers, leitet das suspensive Veto, welches in den Vereinigten Staaten sowohl im Bunde als in den Gliedstaaten die Präsidenten als Chefs der Executive besitzen, aus der Verfassung von Massachusetts des Jahres 1780 ab, welch' letzterer Staat auf die, wie es scheint, damals neue Idee des suspensiven Vetos durch den Mißbrauch geführt wurde, den der König von England und dessen Gouverneure mit dem absoluten Veto in den Colonieen getrieben hatten. Von da erst gelangte dies Institut in die Verfassung sämmtlicher Glied- staaten und des Bundes (und 1791 nach Frankreich). Der Vers, untersucht die rechtliche Natur dieses Vetos, das er als eine Theilnahme an der Gesetzgebung auffaßt. Er zeigt uns, daß nach manchen Schwankungen die Vetogewalt des Präsidenten und der Gouverneure sich immer freier gestaltet hat und in neuerer Zeit immer häufiger angewendet wird. In der langen Zeit von 1789—1865 sei das Veto nur 52 Mal, dagegen in den 24 Jahren von 1865—1889 nicht weniger als 387 Mal ausgeübt

Dr. Hershey, Die Controls über die Gesetzgebung rc. 609 worden. Auch seien anfänglich die Motive desselben meist Ver- fassungsbedenken gewesen, neuerdings mehr und mehr Gründe der Zweckmäßigkeit. Die öffentliche Meinung sei in der Regel auf der Seite der executiven Gewalt. Es zeige sich also, daß die Präsidenten der executiven Gewalt viel besser den Ausdruck der öffentlichen Meinung bilden, als die Parlamente, aus welche die Untersuchungen des Verfassers ein recht ungünstiges Licht werfen. Mißbräuche der Vetogewalt sind sehr selten. Die kurzfristige Amtszeit der Präsidenten, ihre Verantwortlichkeit und die geniale Einrichtung der directen Wahl der letzteren dürften als Haupt- ursachen dieser vorzüglichen Bilancirung der beiden Gewalten zu betrachten sein. Nicht minder vortrefflich wirkt die zweite Form der Controle, das Recht der Gerichte, die Verfassungsmäßigkeit der Gesetze zu prüfen. Dies Princip ergibt sich nach amerikanischer Auffassung eigentlich aus der Unterscheidung von constituirender und gesetz- gebender Gewalt und aus der Theilung der Gewalten von selbst, ist daher in der Bundesverfassung nicht einmal ausdrücklich er- wähnt. Der Vers, führt einige Fälle an, in denen Gesetze von den Gerichten als nichtig betrachtet wurden. Die fast unlösbaren Schwierigkeiten, welche die Anwendung des Grundgedankens er- geben, werden vom Vers, nur flüchtig gestreift. Dahin gehört es, daß nicht bloß das Oberbundesgericht, sondern alle Gerichte diese Befugniß haben und alle Gesetze, Bundes- wie Staaten- gesetze ihr unterliegen und daß sich daher Differenzen nicht nur zwischen den Ansichten der unteren und oberen Gerichte, sondern auch zwischen staatlichen und Bundesgerichten ergeben können. Die Hauptschwierigkeit aber besteht darin, daß das Gericht natür- lich nie das Gesetz außer Kraft setzen, sondern nur in der einzelnen Sache ignoriren kann, daß daher weder die anderen Gerichte' an einen solchen Ausspruch, noch das erkennende Gericht selbst an seine frühere Ansicht (die ja nur ein Motiv des Urtheils ist) ge- bunden sind. Bei uns würde diese Einrichtung (ganz abgesehen

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von der Monarchie, mit der sie schwer zu vereinbaren wäre) chaotische Zustände Hervorrufen. Man kennt sie daher auch in der Schweiz nicht. In Amerika dagegen ist — vorläufig wenigstens — der englische Präjudiciencultus noch immer so machtvoll, daß Conflicte höchst selten Vorkommen. Immerhin ist es auch bisher schon dagewesen, daß selbst das Bundesgericht seine Ansicht ge- ändert hat, so in den berühmten Legal tenäer-Fällen, bei denen es sich um die Frage handelte, ob die Union nach der Verfassung berechtigt sei, Papiergeld auszugeben oder nicht. Ob sich diese Conflicte nicht in Zukunst vermehren werden, ist schwer zu beur- theilen. Nach den Aeußerungen des Verfassers scheint es fast, als ob früher auf diesem Gebiete mehr durch parteipolitische Er- wägungen beeinflußte richterliche Urtheile vorkamen als heute. Es ist auch nicht zu verkennen, daß wenigstens für die Bundes- verfassung sich die Gefahr dadurch verringert, daß ihr Sinn sich mehr und mehr gewohnheitsmäßig sestgestellt hat und die wichtigsten Fragen theils durch Präjudicien, theils durch die Praxis, theils durch Waffengewalt erledigt sind. Es scheint mir charakteristisch zu sein, daß der Vers, gar nicht den Versuch macht, die großen, ja unlösbaren Schwierigkeiten, welche sich aus der Verquickung der materiellen Rechtskraft mit der sanctio legis ergeben, zu beleuchten. Offenbar empfindet man in der Heimath des Vers, gar nicht das Bedürfniß nach einer Klarstellung dieser Fragen, weil die Autorität des richterlichen Urtheils dort noch immer eine so große ist, daß factisch die Motive des Urtheils in dieser Richtung vim legis haben. Daß es aber dabei, wenigstens in den Glied- staaten, nicht mehr lange verbleiben dürfte, darüber weiter unten. An dritter Stelle betrachtet der Verf. als Controle der Parlamente die directe Theilnahme des „Volkes" d. h. der Activ- - bürget an der Gesetzgebung. Das Wachsthum dieser Institution zu betrachten, ist von höchstem Interesse. Ursprünglich verhielt man sich in den Vereinigten Staaten gegen die directe Volksab- stimmung ablehnend, später wurde sie für Verfassungsänderungen

Dr. Hershey, Die Controle über die Gesetzgebung k. 611 eingeführt und zwar unter dem Einfluß des naturrechtlichen Ge- dankens, daß hiebei der contractus socialis neu geschloffen werde. Für die übrige Gesetzgebung ist dieselbe noch heute dort, formell wenigstens, nicht eingeführt. Die Idee der unmittelbaren Volksgesetzgebung ist allerdings auch in Amerika von Anbeginn an nichts Unbekanntes gewesen. Es ist ein weit verbreiteter populärer Jrrthum, daß diese, wie andere freiheitliche Institutionen in Frankreich ersonnen und von diesem Lande der Welt geschenkt worden seien. Im Gegentheil, sie kamen nach Frankreich aus Amerika. Und nach Amerika kamen sie bereits zu Beginn der Colonisation mit jenen auswandernden Engländern, welche ihre religiöse Freiheit dem Verbleib in ihrem Vaterland vorzogen. Schon der Charter, welcher der Quäkercolonie von West- New-Jersey im Jahre 1677 verliehen wurde, enthält, wie der Vers. S. 56 anführt, das Princip der Gewissensfreiheit und jenes der Volkssouveränetät in Form des imperativen Mandats. Der erste Verfassungsentwurf von Pennsylvania enthielt das Princip der Volksabstimmung über alle Gesetze. In den Neu-England- Staaten bestand ferner von jeher das Princip der sog. „town- meetings“ d. h. der Volksabstimmung im Bereiche der Städte und Grafschaften für gewisse Fälle. Der Vers, weist nun nach, daß überall, wo diese town - meetings bestanden, der Grundsatz der Volksabstimmung in den Colonieen, welche sich von England losrissen, bei der Schaffung der Verfassungen zum Durchbruch kam. In den übrigen Staaten beschränkte sich das Volk auf die Wahl von „Conventionen", d. h. von Versammlungen, welche lediglich zu dem Zweck zusammentraten, um eine Verfassung auszu- arbeiten. Erst seit den zwanziger Jahren wurde die Volksabstimmung über die Verfassungen ziemlich allgemein üblich, obwohl auch jetzt noch nicht ausnahmslos, wie denn z. B. die Secessionserklä- rungen der Südstaaten meist nicht vom Volk ratificirt wurden. Jedenfalls ist, wie der Vers, behauptet, keine der heute geltenden Krrt. Vrerteljahresschrrft. 3. F. Bd. III. H. 4. 40

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Verfassungen im Wege der gewöhnlichen Gesetzgebung zu Stande gekommen. Der Grund, weßhalb sich diese eigenthümliche Ein- richtung der „Verfassungsconventionen" erhält, ist das Mißtrauen gegen das normale legislative Organ, das Parlament. Klar ist die staatsrechtliche Stellung dieser „Conventionen" zu den Parlamenten und den Gesetzen nicht. Sie werden bald als Comitees der Parlamente, bald als Souverän, über dem Volk stehend, bald als unter den Gesetzen und dem Parlament stehend, bald als Verkörperung des Volkes selbst aufgefaßt. In der Gegen- wart werden fast alle von den Conventionen verfaßten Entwürfe der direkten Volksabstimmung vorgelegt. Außerdem wird gewöhn- lich die Vorfrage, ob eine Convention gewählt werden soll, dem Volk zur Abstimmung unterbreitet. Einige Verfassungen verlangen, daß eine Volksabstimmung darüber periodisch mindestens alle 7, 10, 16 oder 20 Jahre stattftnden soll. Die Amendirung der Verfassung (in der Schweiz partielle Revision genannt) erfolgt zum Theil durch die Initiative der Parlamente, zum Theil gleichfalls durch Conventionen. Nach fast allen Verfassungen entscheidet jedoch auch über Amendirungeu in letzter Instanz die Volksabstimmung. Dagegen besteht eine directe Volksabstimmung über gewöhn- liche Gesetze wie gesagt noch heute im Allgemeinen nicht. Allein der Vers, weist nach, daß in neuerer Zeit Volksabstimmungen mehr und mehr für gewisse Angelegenheiten als zulässig erklärt oder geradezu gefordert wurden. So hinsichtlich gewisser finan- zieller Angelegenheiten, Aufnahme von Darlehen, Einführung von Steuern über eine gewisse Höhe hinaus, oder hinsichtlich der Lage der Hauptstadt, hinsichtlich des Handels mit geistigen Getränken, hinsichtlich des Frauenstimmrechts u. dergl. m. Seit den sechziger Jahren fingen die Parlamente auch an, in anderen schwierigen Fällen freiwillig Volksabstimmungen einzuleiten. Allein die Ge- richte haben solche Abstimmungen meist für verfassungswidrig erklärt, obwohl dieselben in den Verfassungen nicht ausdrücklich

Dr. Hershey, Die Controls über die Gesetzgebung rc. 613 untersagt sind. Ersieht man schon daraus, welch' starke Tendenz nach Ausdehnung der Volksabstimmung auf die gewöhnliche Ge- setzgebung in den Gliedstaaten besteht, so zeigt sich diese Tendenz noch klarer, wenn man betrachtet, daß der Unterschied der Begriffe „Verfassung" und „Gesetz" in der amerikanischen Jurisprudenz nicht klar entwickelt zu sein scheint und daß diese Unklarheit be- nutzt wird, um so manche Dinge als Verfaffungsamendments zu behandeln und daher der Volksabstimmung zu unterstellen, bei denen der Charakter eines Verfassungsgesetzes fraglich ist. Augen- scheinlich geschieht dies, um dem Bedürfniß nach unmittelbarer Volksabstimmung genügen zu können, ohne formell und direct mit der Verfassung in Widerspruch zu gerathen. Was auf diesem Wege alles in „Verfassungen" als „Amendment" hineingelangt, ist erstaunlich. Der Vers, führt an: „Verwaltung überhaupt, Gründung und örtliche Lage öffentlicher Anstalten und Schulen, Familie, Erbschaft, Rechte und Pflichten von Corporationen, Fabrikation und Verkauf von geistigen Getränken, Lagerhäuser, Verwaltung des Staatseigenthums und der Staatsschulden, Canäle, öffentliche Wege, Einschränkung des Credits, öffentliche Verbesse- rungen, Feststellung von Steuern und des Zinsfußes, Verhältniß zwischen Gläubiger und Schuldner, Gehalte der Beamten, Schutz des Privateigenthums, besonders in Bezug auf verheirathete Frauen, Monopole, Verbot des Duells und der Lotterie (diese Nebeneinanderstellung ist köstlich!), Bestechung u. s. w.; ferner Maßregeln über die Kinderarbeit, Feststellung des Achtstunden- tages im Dienste des Staates u. s. w. Man sieht also, daß so ziemlich alles mögliche dadurch der Volksabstimmung unterzogen werden kann, daß man es unter der Bezeichnung „Verfassungs- amendment" in die Verfassung hineinschmuggelt. Es ist bezeichnend für die amerikanische Jurisprudenz, daß man demgegenüber gar nicht das Bedürfniß zu fühlen scheint, den Begriff der Verfassung scharf abzugrenzen. Der Verfasser vor- liegender Schrift bemerkt, von Holst habe die Verfassung nach 40*

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ihrem Inhalt so bestimmt, daß sie aus drei Theilen bestehe, aus den Grundrechten (bill of rights), aus der „eigentlichen" (!) Verfassung („frams of government“) und aus der „Schedula" (Uebergangsbestimmungen). Der Vers, fügt naiver Weise bei, er halte diese Eintheilung für „unvollkommen" und schließe sich seinerseits an Bryce an, indem er noch „Grenzbestimmungen" (?) und Maßregeln von „gemischter Art" beifüge, welche „besonders wichtig" seien. Wenn diese Ansicht, die nach unserer Auffassung nicht eben an Schärfe der Formulirung leidet, in der amerikanischen Jurisprudenz, wie es scheint, die herrschende ist, dann hat man dort den Unterschied zwischen constituirender und gesetzgebender Gewalt factisch bereits aufgegeben. Wenn alle Maßregeln, welche „besonders wichtig" sind, als angebliche Verfassungsamendments in der Praxis der Volksabstimmung unterstellt werden können, so scheint in der Praxis ein Zustand zu herrschen, der sich der Uebung in der Schweiz (dort, wo noch facultatives Referendum besteht) bereits sehr annähert. Der Vers, hebt hervor, was schon Bryce be- merkt hat, daß die Verfassungsgesetzgebung unter diesen Umständen nur mehr eine erschwerte Form der Gesetzgebung überhaupt darstellt und daß sich als ein Nachtheil dieser Praxis (wie in der Schweiz) ein bedenklicher Mangel an Stabilität der Verfassungen der Gliedstaaten ergebe. Diesen Nachtheil hält der Vers, allerdings für ein „nicht sehr großes Uebel", da es sich wohl frage, ob nicht umgekehrt die „gewöhnliche" Gesetzgebung einer größeren Stabilität und Sorgfalt bedürfe, als ihr heute in den Gliedstaaten seitens der Parlamente zu Theil werde. Obwohl man also in jenem Lande formell den Unterschied von constituiren- der und gesetzgebender Gewalt, den praktisch eingeführt zu haben, die Amerikaner so stolz sind, noch immer aufrecht hält, hat man ihn doch in der Praxis bereits aufgegeben und damit eine der wichtigsten Stützen des naturrechtlichen Lehrgebäudes eliminirt. Der Vers, übersieht nur bei seiner Ausführung, daß dieser Unter- schied in Amerika immer noch eine andere, große und praktische

Dr. Hershey, Die Controls über die Gesetzgebung re. 615 Bedeutung behält, die ihr auf unserem Continent fehlt: das richterliche Prüfungsrecht. Dieses erstreckt sich, beschränkt sich aber auch auf die Verfassungswidrigkeit des Gesetzes und jede Norm, die in die „Verfassung" ausgenommen wird, erhält dadurch die besondere Bedeutung, daß der Richter über ihre Einhaltung seitens der normalen gesetzgebenden Gewalt zu wachen hat. Und darum muß auch jene Verwischung der Grenzlinien zwischen beiden Formen der Gesetzgebung zu Nachtheilen und wohl mit der Zeit nothgedrungen zu einer schärferen Bestimmung des Be- griffs der „Verfassung" führen, welchem gegenüber die amerikanische Jurisprudenz eine noch größere Unbeholfenheit zu besitzen scheint, als die europäische. Wie man sieht, findet gegenüber der fast absoluten Stabilität der Bundesverfassung in den Gliedstaaten eine gewaltige politische Umwälzung statt, welcher auch die europäischen Staatsmänner, deren Blick etwas weiter in die Zukunft schweift, vollste Aufmerk- samkeit schulden. Diese Umwälzung beruht auf derselben Grund- idee, welche die Schweiz zur Einführung des Referendums gebracht hat, auf dem Mißtrauen in die Weisheit und Unbestechlichkeit der Parlamente, das wohl überall desto größer werden muß, je mehr das allgemeine Stimmrecht dies Institut demokratisirt. Wieder- holt citirt der Vers, beifällig die bekannten Argumente Rousseau's gegen den Parlamentarismus und insbesondere dessen Satz: „Durch große Trägheit und viel Geld haben die Bürger endlich Soldaten, um das Vaterland zu unterjochen, und Repräsentanten, um es zu verkaufen." Aus dieser Stimmung heraus ist eine ganze Reihe amerikanischer Autoren gegen die Parlamente und für die Volksabstimmung auf- und eingetreten; so auch unser Verfasser. Es läßt sich leicht voraussehen, daß diese Bewegung endlich zu dem Bruch mit dem Parlamentarismus, ähnlich wie in der Schweiz, führen wird und muß. Nur begnügt man sich eben in Amerika nach echt englischer Sitte damit, statt mit dem Princip zu brechen, dieses formell zu erhalten, aber durch tausend Ausnahmen

Zorn, Dr. Ph., Das Staatsrecht des Deutschen Reiches. 2. Band: Das Verwaltungsrecht einschließlich des äußeren Staats-, des Militär- und Seerechts. Zweite völlig neu bearbeitete Auflage. VI. Band der Guttentag'schen Sammlung von Lehrbüchern des deutschen Reichsrechtes Friedrich Tezner

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und Umwege zu durchlöchern und so langsam in sein Gegentheil zu verkehren. Darum wird dieser Prozeß in Amerika wohl noch lange andauern. Die nächste Etappe wird wohl die Einführung der Volksinitiative wie in der Schweiz sein, die vorläufig darüben noch unbekannt ist. Daß aber dann im Verlauf dieser Annäherung an die unmittelbare Demokratie das Princip des richterlichen Prüfungsrechtes, das bisher eine Art Stillleben führt, auch einige Anfechtungen erfahren wird, erscheint mir zweifellos. Mir wenigstens kommt es sehr unwahrscheinlich vor, daß sich das Volk, das ein Gesetz in directer Abstimmung beschlossen hat, es sich werde bieten lassen, daß die Gerichte, die doch als seine Organe gelten, die Abstimmung als verfassungswidrig und nichtig erklären. Es wird sich eben auch hier zeigen, daß das Princip der unmittelbaren Demokratie mit dem Grundsatz der Trennung der Gewalten desto unvereinbarer wird, je reiner und klarer die Unmittelbarkeit zum Ausdruck gelangt. Wien. Bernatzik. 9. Zorn, Dr. Philipp, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches. 2. Band: Das Verwaltungsrecht einschließlich des äußeren Staats-, des Militär- und Seerechts. Zweite, völlig neu bearbeitete Auflage. VI. Band der Guttentag'schen Sammlung von Lehrbüchern des Deutschen Reichsrechtes. Berlin. 1897. 8°. 993 S. Die zweite Ausgabe des Zorn'schen Staatsrechts des Deutschen Reiches liegt nunmehr in ihrem 2. Bande, betitelt: Das Verwaltungs- recht, vollendet vor. Z. steht mit der Einbeziehung des Ver- waltungsrechts in das Staatsrecht auf Seite der hervorragendsten deutschen Staatsrechtslehrer, wie Laband, Seydel,Hänel, welchen offenbar eine wissenschaftliche Scheidung zwischen Staats- und Verwaltungsrecht wegen der innigen Verstechtung der die Orga- nisation der höchsten Staatsgewalt betreffenden Normen mit dem materiellen Verwaltungsrecht nicht durchführbar erscheint. Man kann in der That kaum ein Gebiet des Verwaltungsrechts be- zeichnen, welches nicht zu staatsrechtlichen Fragen Anlaß bieten

Dr. Zorn, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches. 617 könnte. In erhöhtem Maße gilt diese Bemerkung für das Ver- waltungsrecht eines Bundesstaates, in welchem uns erst sein Ver- waltungsrecht die Vertheilung der Competenz zwischen Bundesstaat und Gliedern in ihrer vollen Entfaltung vorführt. Und wie will man die Verwaltung des Aeußern und das Militärrecht richtig zwischen Staats- und Verwaltungsrecht vertheilen? Das Z.'sche Verwaltungsrecht befolgt außerdem die in Deutsch- land bis auf wenige hervorragende Ausnahmen übliche Darstellung desselben nach Verwaltungsrechtszweigen. Es bietet nicht wie Otto Mayer's Deutsches Verwaltungsrecht den Versuch einer Darstellung der allgemeinen Verwaltungsrechtsinstitute, sondern eine Darstellung des positiven Verwaltungsrechts, gruppirt nach den staatlichen Interessen, welche durch dasselbe geregelt werden. Beide Arten der Darstellung Haben ihre erheblichen Vorzüge wie ihre erheblichen Schwächen, worüber sich Seydel in seinem Bayerischen Staatsrechte (2. Aust. III S. 1 f.) unbefangen aus- gesprochen hat. Die von Z. gewählte hat den größeren Vorzug der Gewissenhaftigkeit und Verläßlichkeit in Bezug auf die Er- kenntniß des positiven Rechts. Die von Otto Mayer gewählte bringt uns das Wesen und den Zusammenhang der bedeutsamsten verwaltungsrechtlichen Einrichtungen näher. Sie ist aber der Ge- fahr des Subjectivismus in ungleich höherem Grade ausgesetzt als jene, welche den festen Boden des positiven Rechts nicht verläßt. Auf den Referenten wenigstens macht es den Eindruck, daß das Deutsche Verwaltungsrecht von Otto Mayer zwar vom Anfang bis zum Ende eine entzückende, auf dem Gebiete des Verwaltungs- rechts einzig dastehende Lectüre bilde, eine literarisch-künstlerische Leistung ersten Ranges, an fesselnder Wirkung den IHering'schen Schriften vergleichbar, daß aber das Otto Mayer'sche Werk alles Andere eher enthalte als Deutsches Verwaltungsrecht. Es sollte richtiger heißen: Deutsches Verwaltungsrecht im Lichte französischen Geistes. Diese fremdartige, blendende, die Erkenntniß der richtigen

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Staatsrecht.

Dimensionen und Verhältnisse störende Beleuchtung des Stoffs treffen wir nun bei Z. nicht an. Sein Verwaltungsrecht ist ohne Coquetterie und ohne Applomb, ohne Prätension literarischer Ober- herrlichkeit schlicht und einfach geschrieben und erhebt keinen andern Anspruch, als zu lehren und zu erklären, was positives deutsches Verwaltungsrecht ist. Das bedeutet bei ihm, wie bei Laband und Hänel, positives Verwaltungsrecht des Deutschen Reichs, nicht der Gliedstaaten. Diese Beschränkung ist durchaus zu billigen. Bei der noch immer weiten Competenz der Gliedstaaten auf dem Gebiete des Verwaltungsrechts und bei der oft fundamentalen Verschiedenheit der Regelung ganz derselben Materie in den ver- schiedenen Staaten bietet das alle Gliedstaatsgesetze umfassende deutsche Verwaltungsrecht allerdings eine höchst werthvolle synop- tische, rechtsvergleichende Gegenüberstellung des Reichsverwaltungs- rechts und des Verwaltungsrechts der Gliedstaaten, hemmt aber die Vertiefung sowohl nach der einen als auch nach der andern Richtung hin. Worin die neue Ausgabe neu ist gegenüber der alten, dar- über berichtet Z. gewissenhaft in seinem Vorworte. Bei der Dar- stellung des Börsenwesens erscheinen die neueren Experimente zu befriedigender gesetzgeberischer Regelung des Börsenwesens berück- sichtigt. Im Reichsfinanzrecht hat die neuere Gesetzgebung über die Branntwein-, Rübenzucker- und Stempelsteuer umfassende Aende- rungen nöthig gemacht. Auch das Depotgesetz und das Gesetz über den unlauteren Wettbewerb vom Jahre 1896 konnte der Verfasser im Texte der Hauptarbeit behandeln. Bedeutsame Bestimmungen des während des Druckes erlassenen Einführungsgesetzes zum bürger- lichen Gesetzbuch sowie andere während des Druckes erschienene Gesetze sind in einem Nachtrag einbezogen. Das Seerecht erscheint bei Z. nicht in die Darstellung der zu demselben in Beziehung stehenden Verwaltungsrechtszweige versprengt, sondern als ein be- sonderer Verwaltungsrechtszweig selbständig und zusammenfassend entwickelt.

Weiß, Dr. M., Die Pferdebahnen im öffentlichen Rechte Hauke

Dr. Weiß, Die Pferdebahnen im öffentlichen Rechte. 619 Die Darstellung ist, wie es der ganzen Anlage der Gutten- tag'schen Lehrbücher entspricht, die eines Compendiums. Das hat nun allerdings den Nachtheil, daß manche Ansichten den Eindruck des Unvermittelten, Begründungsbedürftigen machen und der Kritik mehr Angriffspunkte bieten, als jene umfassenden Darstellungen des deutschen Staatsrechts, welche sich über jede bedeutsame Frage Excurse gestatten dürfen. Aber Referent hat sich öfters bei reif- lichem Nachdenken über Z.'sche Ansichten, die ihm anfänglich theoretisch bedenklich oder theoretisch nicht ausreichend begründet erschienen, überzeugt, daß sie das praktische Bedürfniß in hohem Grade befriedigen, und er findet eine Bestätigung dieses Eindrucks darin, daß das Z.'sche Werk in der für den praktischen Gebrauch bestimmten Sammlung von Einzeldarstellungen des Deutschen Reichsrechts zum zweiten Male aufgelegt wird. Große Gewissenhaftigkeit bekundet Z. auch bei seinen Literatur- angaben. Er vermeidet es sorgsam, was er von andern über- nommen hat, mit einigen Redefiguren, Personificationen und andern Verschönerungsmitteln auszuschmücken und als etwas Neues vorzuführen. Diese deutsche Gewissenhaftigkeit scheint übrigens jetzt auch bei den Schriftstellern der verschiedenen Zweige des nichtöffentlichen Rechts, von denen sie noch am allerlängsten bis zur Grenze menschlichen Vermögens — man denke an Arndts und Windscheid — beobachtet wurde, immer mehr abzunehmen. Friedrich Tezner. 10. Weiß, Dr. Max. Die Pferdebahnen im öffentlichen Rechte. Wien, A. Hölder, 1897. 40 S. gr. 8». Eine verwaltungsrechtliche Regelung der Rechtsverhältnisse der Bahnen niederer Ordnung ist durch das österreichische Gesetz vom 31. December 1894 R. G. B. ex 1895 Nr. 2 erzielt worden, welches die Pferdebahnen den Kleinbahnen beizählt. Dennoch er- weist sich der Erfolg dieser legislatorischen Maßnahme deßhalb nicht durchschlagend, weil sich das Gesetz nicht auf den Rechts-

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Staatsrecht.

zustand jener Pferdebahnen erstreckt, welche auf Grundlage der älteren Vorschriften geschaffen worden sind. Ist die Unterordnung solcher schon bestehender Unternehmungen unter das angeführte Gesetz principiell nicht ausgeschlossen, so ist doch der Eintritt dieses Erfolges nicht bloß von der Zustimmung der Unternehmung, sondern auch von dem Consense der Straßenverwaltung bedingt. Der Verfasser der angezeigten Schrift unterzieht die praktisch über- aus wichtige Frage nach der rechtlichen Natur der nicht unter das Gesetz vom 31. December 1894 fallenden Pferdebahnen ein- gehender Untersuchung, welcher Sachkenntniß und juristische Ur- theilsfähigkeit nachgerühmt werden dürfen. Die Fragestellung lautet dahin, ob die hier in Betracht kommenden Pferdebahnen unter das Eisenbahnrecht oder ob sie als Gewerbe periodischer Personentransporte unter das Gewerberecht fallen. Als unhaltbar ist der Versuch zu bezeichnen, die Pferdebahnen zwar als Eisen- bahnen bestimmen, dieselben anderseits aber doch wieder in ge- wissen Beziehungen als auf periodischen Personentransport be- rechnete Unternehmungen der Gewerbeordnung unterstellen zu wollen. Denn nach der ausdrücklichen Anordnung des Kund- machungspatents hat die Gewerbeordnung auf die Eisenbahn- und Dampfschifffahrtsunternehmungen keine Anwendung zu finden. Gänzlich haltlos ist die Annahme eines Rechtsgebildes sui gsuoris. Solche Redewendung ist ja stets auf die Unfähigkeit zur Vornahme einer Analyse von Rechtsverhältnissen und Rechtsinstituten zurück- zuführen. In eingehender Weise prüft der Vers, die rechtliche Bedeutung des einschlägigen Quellenmateriales und referirt über die bisherige Judicatur des Verwaltungsgerichtshofes, welche freilich Gleichmäßigkeit in der Rechtsausfassung vermissen läßt. Nach sorgfältiger Untersuchung jener Voraussetzungen, auf welchen sich der Rechtsbegriff der Eisenbahn aufbaut, entscheidet sich der Vers, für die eisenbahnrechtliche Qualität der Pferdebahnen. Er- gänzend wäre zu bemerken, daß nicht die Schiene schlechthin, sondern lediglich die Eisenschiene als Kriterium des Eisenbahn-

Dr. Weiß, Die Pferdebahnen im öffentlichen Rechte. 621 begriffes in Betracht kommt, weßhalb Waldbahnen auf Holz- schienen nicht unter das Eisenbahnrecht subsumirt werden können. Auf Grund des gewonnenen Ergebnisses zieht der Vers. u. a. den Schluß, daß gegenüber den hier in Frage stehenden Pferde- bahnunternehmungen eine Betriebssequestration nach § 12 des Eisenbahnconcessionsgesetzes rechtlich zulässig sei.

Hauke.

Kirchenrecht

Groß, Dr. C., Lehrbuch des katholischen Kirchenrechts mit besonderer Berücksichtigung der particulären Gestaltung desselben in Oesterreich. Zweite verbesserte und vermehrte Auflage Wahrmund

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Y. Kirchenrecht. Groß, Dr. Carl, o. ö. Prof. d. Rechte an der k. k. Universität Wien, Lehrbuch des katholischen Kirchenrechts mit besonderer Berücksichtigung der particulären Gestaltung desselben in Oesterreich. Zweite verbesserte und vermehrte Auflage. Wien, Manz, 1896. XIV und 434 S. gr. 8°. Das im Jahre 1894 zuerst erschienene Groß'sche Lehrbuch liegt nunmehr bereits in 2. Auflage vor. Nachdem die 1. Auf- lage seinerzeit in der Kritischen Vierteljahrsschrift (Bd. XXXVI S. 255 ff.. Res. Dr. Heimberger) eine sehr eingehende und an- erkennende Besprechung gefunden hat, erübrigt uns an dieser Stelle nur hervorzuheben, daß die gesammte Anlage, systematische Gliederung und Darstellungsweise des Lehrbuchs — welch' letztere bekanntlich das rechtshistorische Moment gegenüber dem dogma- tischen in den Hintergrund treten läßt — völlig unverändert ge- blieben sind. Dagegen weist die neue Auflage allerdings eine Reihe kleiner Nachträge und Verbesserungen aus, welche den eigentlichen Text von 404 auf 411 Seiten erweitert haben, und unter denen etwa speciell eine Ueberarbeitung von § 107 B (Militärseelsorge in Oesterreich), sowie drei ergänzende Einschal- tungen in § 129 S. 324 (betr. matrimonium clandestinum), in § 147 S- 376 (Simultanverhältniß) und in § 155 S. 404 (gesetzliche Bestimmungen über die Pfarrbaulast in Oesterreich) zu nennen wären. Nebenbei wird dann noch in § 10 S. 27 bei Aufzählung der wichtigeren Concordate das zwischen Josef II. und Pius VI.

Dr. Groß, Lehrbuch des katholischen Kirchenrechts re. 623 im Jahre 1784 abgeschlossene eingefügt (wogegen andererseits die Constanzer Capitula concordata entfallen), in der Quellenlehre § 13 S. 34 die Aida'/rj r<üv arcoatoXcov nachgetragen, in § 58 S. 142 ein erläuternder Satz eingeschoben, in § 142 S. 362 die Erklärung des crimen complicia ein wenig modulirt. Das Uebrige sind im wesentlichen Literaturnotizen mit besonderer Be- rücksichtigung des 5. Bandes von Hinschius' System des Kirchen- rechts. Empfohlen hätte sich vielleicht auch, die fortlaufenden Citate der österreich. Cultusgesetz-Ausgabe von Burkhard mit der wesentlich umgearbeiteten 3. Auflage letzteren Werkes in Einklang zu bringen. Daß das Groß'sche Lehrbuch den österreichischen Rechts- hörern namentlich beim Prüfungsstudium auch fernerhin erwünschte Dienste leisten wird, steht außer Zweifel. Innsbruck.

Wahrmund.

Alphabetische Register

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Alphabetische Register.

Seite 1. Ueberstcht der besprochenen Werke. Alibrandi, J., opere giuridiche e storiche raccolte e pubblicate a cura deir Accademia di conferenze storico-giuridiche; vol. I. Roma 1896 . 343 Anschütz, Dr. G., Der Ersatzanspruch aus Vermögensbeschädigungen durch die rechtmäßige Handhabung der Staatsgewalt. Drei öffentlich-rechtliche Studien. Sonderabdruck aus dem Verwaltungs- archiv. Berlin, K. Heymann, 1897 . 585 Benoist, Sophismes politiques de ce temps. Paris, Perrin, 1893 . 43 Besta, E., Ricardo Malombra. Venezia 1894 .... 373 Binder, I., Die subjectiven Grenzen der Rechtskraft. Leipzig, A. DeicherPs Nachf., 1895 . 129 Binding, Dr. K., Deutsche Staatsgrundgesetze in diplomatisch ge- treuem Abdrucke zu amtlichem und zu akademischem Gebrauche herausgegeben. Heft VI. Verfassungsurkunde des Königreichs Sachsen. Vom 4. September 1831. 2. Auflage. 2. Abdruck. Leipzig, W. Engelmann, 1897. 589 Björling, C. G. E., Den Svenska rättens extinktiva laga fang tili lösoren pä grund af god tro. Lund 1896 .... 323 Braun, A. E. und Weber, A. K., Das Verfassungs- und Verwal- tungsrecht des Großherzogthums Hessen. Bd. II—IV nebst Nachtrags- und Registerband. Darmstadt, Jonghaus'sche Buchh., 1894—1896 . 448 Brunetti, G., Dies incertus conditionem in testamento facit. Firenze 1894 384 Cosse, E., Du principe de souverainete. Paris, Rousseau, 1882 . 47 Costa, E., Papiniano. 3 vol. ........ 361 Cretschmar, Das Rheinische Civilrecht in seiner heutigen Geltung. 4. Aufl. Düsseldorf, L. Schwann, 1896 415 Cuche, P., La question de la repression internationale au Congres penitentiaire de Paris (Juillet 1895). Revue de droit internat. pubi. III, 237 sq..460

Alphabetische Register.

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Seite

De Ruggiero, Arbitrio pubblico. Roma 1893 . . . . 376 Dragendorff, E., Die ältesten Stadtbuch-Fragmente Rostocks (1258 bis 1262) in: Beiträge zur Geschichte der Stadt Rostock, Bd. II. Heft 2. Rostock 1897 . 549 Dunant, A., Die directe Volksgesetzgebung in der schweizerischen Eidgenossenschaft und ihren Cantonen. Jnaugural-Dissertation. Heidelberg, I. Hörning, 1894 598 d1 Eichthal, E., Souverainete du peuple et Gouvernement. Paris, Alcan, 1895 47 Feret, M., Le pouvoir civil devant l’enseignement catholique. Paris, Perrin, 1888 44 Ferrini, II Digesto, Milano 1893 ....... 365 Fouillee, La Science sociale contemporaine. Paris, Hachette, 1885 18 Friedrichs, K., Universales Obligationenrecht. Berlin, C. Hep- mann, 1896 . 407 F uzier-Herman, E., La Separation des pouvoirs. Paris, Maresq, 1880 59 Geffcken, H., Zur Geschichte der Ehescheidung vor Gratian. Leipzig, Veit & Cie., 1894 456 Gierke, O., Deutsches Privatrecht. 1. Band: Allgemeiner Theil und Personenrecht. Leipzig, Duncker & Humblot, 1895 . . . 63

Gretener, Dr. H., Die Zurechnungsfähigkeit als Gesetzgebungsfrage. Mit besonderer Rücksicht auf den schweizerischen und russischen Strafgesetzentwurf. Beilage: Vorschläge russischer Psychiater und Criminalisten. Berlin, Puttkammer & Mühlbrecht, 1897 . 573 Groß, Dr. C., Lehrbuch des katholischen Kirchenrechts mit besonderer Berücksichtigung der particulären Gestaltung desselben in Oester- reich. Zweite verbesserte und vermehrte Auflage. . . . 622 Grüttefien, E., Die Thäterschaft des verantwortlichen Redakteurs. Berlin, O. Liebmann, 1896 . 256 Günther, L., Die Idee der Wiedervergeltung in der Geschichte und Philosophie des Strafrechts. Ein Beitrag zur universalhistorischen Entwicklung desselben. Abth. 111, 1. Hälfte: die Strafgesetz- gebung Deutschlands seit der Mitte des 18. Jahrhunderts bis zur Gegenwart mit vergleichender Berücksichtigung der Gesetz- gebung der übrigen europäischen und einiger außereuropäischen Staaten. Erlangen, Th. Bläsing, 1895 . 147 Heilinger, A., Österreichisches Gewerberecht, Commentar der Ge- werbeordnung. 1/3. Band. Wien, Manz, 1894—95 . . 160 u. 455

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Alphabetische Register.

Seite Heimberger, I., Die Theilnahme am Verbrechen in Gesetzgebung und Literatur von Schwarzenberg bis Feuerbach. Mit einer Einleitung über die Lehre von der Theilnahme bei den italieni- schen Praktikern. Freiburg i. B. und Leipzig, I. C. V. Mohr,

1896 . 254 Heinze, R., Universelle und particuläre Strafrechtspflege. Heidel- berg, G. Köster, 1896 .. 460

Heisterberg, B., Die Bestellung der Beamten durch das Loos. Historische Untersuchung. Berliner Studien für klassische Philo- logie und Archäologie. Band XVI. Heft 5. Berlin, Calvary L Cie.,

Hershey, Dr. A. S., Die Controle über die Gesetzgebung in den Vereinigten Staaten von Nordamerika und deren Gliedern. Heidelberg, I. Hörning, 1894 .. 608 Hiestand, P., Der Schadenersatzanspruch des Versicherers gegenüber dem Urheber der Körperverletzung oder Tödtung des Versicherten. Stuttgart, F. Enke, 1896 . . . . ' . . . . 404 Jahrbuch der internationalen Vereinigung für vergleichende Rechts- wissenschaft und Volkswirthschaftslehre zu Berlin. Im Aufträge der Vereinigung herausgegeben von Professor Dr. Bernhöft und Amtsgerichtsrath Dr. Meyer. I/II. Jahrg. Berlin, Herrn. Bahr's Bh., 1895 u. 1896 . 298 Janecki, M., Die staatsrechtliche Stellung des polnischen Adels. Ein Beitrag zum Streite über die Thronfolge im Fürstenthum Lippe. Berlin, I. A. Stargardt, 1897 . 588 Jellinek, G., Ueber Staatsfragmente. Heidelberg, G. Köster, 1896 451 Kahr, G. v., Bayerische Gemeindeordnung für die Landesteile diesseits des Rheins, erläutert und mit den Vollzugsvorschriften heraus- gegeben. 1. Band. München, C. H. Beck, 1896 . . . 443 Kipp, Th., Quellenkunde des römischen Rechts. Zur Einleitung in das Studium der Institutionen und der römischen Rechtsgeschichte. Leipzig, A. Deichert, 1896 . 337 Köhler, I., Beiträge zur Geschichte des römischen Rechts in Deutsch- land. 1. Heft. I. Köhler und E. Liesegang, Das römische Recht am Niederrhein. Gutachten Kölner Rechtsgelehrter aus dem 14. und 15. Jahrhundert. Stuttgart, F. Enke, 1896 . 347 Koppen, A., Lehrbuch des heutigen Römischen Erbrechts. Würzburg, Stüber, 1895 . 103 Landmann, R. v., Die Gewerbeordnung für das Deutsche Reich, erläutert und mit den Vollzugsvorschriften herausgegeben-

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Seite 3. Auflage unter Mitwirkung des Verfassers bearbeitet von Dr. G. Rohmer, 1» Band: Einleitung und Gewerbeordnung Z8 1—104 o. München, C. H. Beck, 1897 . . . . 445 Le Fur, L., Etat federal et confederation d’Etats. Paris, Marchal et Billard, 1896 . 55 Leroy-Beaulieu, P., L' Etat moderne et ses fonctions. Paris, Guillaumin, 1890 . . . . . . . . .24 Lilienfeld, P. de, La pathologie sociale, Paris, Giard et Briere, 1896 . 17 Luschin von Ebengreuth, A., Oesterreichische Reichsgeschichte (Ge- schichte der Staatsbildung, der Rechtsquellen und des öffentlichen Rechts). II. Theil. Die Zeit von 1526—1867. Bamberg, C. C. Büchner, 1896 177 Mayer, K., Anspruch und Rechtskraft nach deutschem Civilproceß- recht. Freiburg i. B. und Leipzig, I. C. B. Mohr, 1896 . 247 Meyer von Schauensee, P., Zum Vorentwurf eines schweizerischen Strafgesetzbuches. Zur Geschichte und Kritik des Stooßffchen Entwurfes für ein schweizerisches Strafgesetz. Luzern, Geschw. Doleschal, 1897 . 567 Meyners d’ Estrey, H., La souverainete du peuple. Paris, Pe- done-Lauriel, 1889 45 Michel, H., L’idee de l’Etat. Essai critique sur l’histoire des theories sociales et politiques en France depuis la Revolution. 2e ed. Paris, Hachette, 1896 29 Reff, P., Beiträge zur Lehre von der fraus legi facta in den Di- gesten. Berlin, A. L. Prager, 1895 . 421 Oehler, M., Schwurgerichte und Schöffengerichte. Beitrag zur historischen Entwickelung und gegenwärtigen Bedeutung. Berlin, R. v. Decker, 1896 . .. 156 Pacchioni, G., Trattato della gestione degli affari altrui secondo il diritto Romano e civile. Lanciano 1893 .... 382 Pampaloni, M., Studi sopra il delitto di furto, fase. 1. Torino 1894 383

Parieu, E. de, Principes de la Science politique. Paris, Santon, 1870 .. . ... . . 49 Passy, Des formes de gouvernement et des lois qui les regissent. Paris, Guillaumin, 1870 .. . .49 Psass, I., Zur Lehre vom sogenannten in fraudem legis agere. Wien, Manz, 1892 Krit. Vierteljahres schrist. 3. F. Bd. III. H. 4.

421

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Seite Pieper, I., Das Reichsbeamtengesetz vom 31. März 1873 und seine Ergänzungen. Berlin, Guttentag, 1896 . . . . . 264 Pranzataro, 17., II diritto di sepolcro nella sua evoluzione storica 6 nelle speciali attinenze col diritto moderno. Torino 1895 . 279 Rechtsprechung, Die, des großherzoglich badischen Verwaltungsgerichts- hofes. 2. Theil (1891—1895). Namens des Gerichtshofes heraus-

gegeben durch dessen Präsidenten. Karlsruhe, Braun, 1897 . 442 Re hm, H., Geschichte der Staatsrechtswissenschaft (aus Handbuch des öffentlichen Rechts: Einleitungsband). Freiburg i. B. u. Leipzig, I. C. B. Mohr (Paul Siebeck), 1896 . 589 Rehme, P., Das Lübecker Ober-Stadtbuch. Ein Beitrag zur Ge- schichte der Nechtsquellen und des Liegenschaftsrechts. Hannover, Helwing, 1895 . 549 Reischle, M., Sohm's Kirchenrecht und der Streit über das Ver- hältniß von Recht und Kirche (Vorträge der Theologischen Kon- ferenz zu Gießen, gehalten 13. Juni 1895; 8. Folge). Gießen, 1. Ricker, 1895 . 284 Ri vier, A., Principes du droit des gens. Paris, A. Rousseau, 1896 286 Rosenberg, W., Die staatsrechtliche Stellung von Elsaß-Lothringen. Metz, G. Scriba, 1896 175 Saint-Grirons, A., Essai sur la Separation des pouvoirs. Paris, Larose, 1891.58 Schenkel, K., Die deutsche Gewerbeordnung nebstVollzugsvorschriften. 2. Aufl. 1/2. Band. Karlsruhe und Tauberbischofsheim, I. Lang, 1892 u. 1895 160

Schiffner, L., Die sog. gesetzlichen Vermächtnisse. Eine erbrechtliche Studie auf Grundlage des römischen und österreichischen Privat- rechts re. Leipzig, Veit & Cie., 1895 . 142 Schmidt, B., Der Staat. Eine öffentlich-rechtliche Studie (Staats- und völkerrechtliche Abhandlungen herausgegeben von G. Jel- linek und G. Mayer, Bd. I, Heft 6). Leipzig, Duncker & Hum- blot, 1896 . .261 Schreuer, H., Die Behandlung der Verbrechensconeurrenz in den Volksrechten. Untersuchungen zur deutschen Staats- und Rechts- geschichte. Herausgegeben von O. Gierke. 50. Heft. Breslau, Köbner, 1896 .. . ... . 561 Schultze, A., Die langobardische Treuhand und ihre Umbildung zur Testamentsvollstreckung. Breslau, Köbner, 1895 . . . 328 Schwarz, C., Das österreichische Concursrecht. II. Band. Formelles Concursrecht. Wien, Manz, 1896 . 252

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Seite Serafini, E., II diritto pubblico Romano. Yol. 1. L’etä regia. — L’eta repubblicana. Pisa 1896 . 351 Sorani, U., Deila cambiale e dell’ assegno bancario, commento teorico-pratico al tit. X del Cod. di comm. italiano. Yol. 1. Berlin, Puttkammer & Mühlbrecht, 1896 . . . . 394 Stammler, Dr. R., Wirtschaft und Recht nach der materialistischen Geschichtsauffassung. Eine soeialpolitische Untersuchung. Leipzig, Veit & Cie., 1896 .. . . .483 Stangl, I., Concordat und Religionsediet. Gekrönte Preisschrift. 1. Theil: Die Religionsverhältniffe der Minderjährigen nach der baper. Verfassungs-Urkunde. München, Th. Ackermann, 1895 . 458 Streifs, D., Die Religionsfreiheit und die Maßnahmen der Can- tone und des Bundes gemäß Art. 50 Abs. 2 der schweiz. Bundes- verfassung. Zürich, Speidel, 1895 . 599 Strohal, E., Das deutsche Erbrecht nach dem bürgerlichen Gesetz- buche vom 18. August 1896. In kurz gefaßter Darstellung. Berlin, I. Guttentag, 1896 . 212 Stutz, U., Geschichte des kirchlichen Beneficialwesens von seinen An- fängen bis auf die Zeit Alexanders III. I. Band, 1. Hälfte. Berlin, H. W. Müller, 1895 . 268 Then, I. B., Die Wechselfähigkeit der Minderjährigen. Eine wechsel- rechtliche Studie. Würzburg, Gnad & Co., 1895 . . . 393 Urkunden, Ausgewählte, zur Verfassungsgeschichte der deutsch-öster- reichischen Erblande im Mittelalter. Mit Unterstützung des k. k. Ministeriums für Cultus und Unterricht herausgegeben von Dr. E. Freih. von Schwind und Dr. A. Dopsch. Innsbruck, Wagner, 1895 529 Vargha, Dr. I., Die Abschaffung der Strafknechtschaft. Studien zur Strafrechtsreform. 2 Theile. Graz, Leuschner & Lubensky, 1896 und 1897 571 Yauthier, M., Le Gouvernement local de l’Angleterre. Paris, Rousseau, 1895 .......... 587 Velsen, F. v., Die exceptiones praeiudiciales (exceptiones, si prae- iudicium rei maiori non fiat). Cleve, F. Char, 1896 . . 386 Wach, A., Vorträge über die Reichscivilproeeßordnung. 2. veränderte Auflage. Bonn, A. Marcus, 1896 429 Walker, Th. A., A manual of public international law. Cambridge, At the university press, 1895 ....... 286 41 *

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Seite Weiß, vr. M., Die Pferdebahnen im öffentlichen Rechte. Wien,

A. Hölder, 1897 . 619 Worms, R., Organisme et Societe. Paris, Griard et Briere, 1896 . 16 Zocco-Rosa, A,, Le Istituzioni di Giustiniano secondo la critica moderna. Palermo 1896 . 367 Zorn, Dr. Ph., Staatsrecht des Deutschen Reiches. 2. Band: Das

Verwaltungsrecht einschließlich des äußeren Staats-, des Militär- und Seerechts. Zweite völlig neu bearbeitete Auflage. VI. Band der Guttentag'schen Sammlung von Lehrbüchern des Deutschen Reichsrechtes, Berlin, 1897 . 616

2. Ueberficht der Mitarbeiter.

Appelius, Zur Literatur des Straf- rechts 256, 573. — Zur Literatur des Strafprozesses 156. Baron, I., Zur Literatur des Civilrechts 103. Bernatzik, Zur Literatur des Staatsrechts 598, 599, 608. Burchard, I., Zur Literatur des Civilrechts 393. Co ermann, W., Zur Literatur des Civilrechts 415. Ehrlich, Zur Literatur des Civil- rechts 421. Ferrini, C., Zur Literatur der Rechtsgeschichte 343. Frankl, Zur Literatur des Civil- prozesses 252. Fuld, L-, Zur Literatur des Staats- rechts 448. Geib, £)., Zur Literatur des Civil- rechts 129. Graßmann, I., Zur Literatur des Staatsrechts 264, 451, 585, 587.

Hauke, Fr., Zur Literatur des Staatsrechts 619. Heimberger, I., Zur Literatur des Kirchenrechts 458. Hellmann, Fr., Zur Literatur des Civilrechts 142, 212. — Zur Literatur des Civilprozesses 247, 429. Jo erg es, Zur Literatur der Rechts- geschichte 323, 549. Kuhn, Fr., Zur Literatur des Civilrechts 407. Keller, Zur Literatur der Rechts- philosophie 483. Kleinfeller, G., Zur Literatur der Rechtsgeschichte 561. Knapp, Zur Literatur der Rechts- geschichte 347. Krückmann, P., Zur Literatur der Rechtsgeschichte 337. Lazarus, Zur Literatur des Civil- rechts 394. Loening, R., Zur Literatur des Strafrechts 147. M o t l o ch, Zur Literatur der Rechts- geschichte 529.

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631

Oertmann, Zur Literatur des Civilrechts 386. Oppenheim, L., Zur Literatur des Strafrechts 567, 571. Pappen heim, M., Zur Literatur der Rechtsgeschichte 328. Piloty, R., Zur Literatur des Staatsrechts 160, 455. Rehm, G., Zur Literatur des Staatsrechts 261, 446. — Zur Literatur des Kirchenrechts 284, 456. Rosenthal, E., Zur Literatur des Staatsrechts 589. Rosin, H., Zur Literatur des Civilrechts 63. Rossi, L., Die neue Literatur des Verfassungsrechts bei den roma- nischen Völkern 1 3. Sa, A. Absentes 377. Actio de tigno iuncto 379. Actionibus, de 368. Aemterverloosung, attische 446. Alveus derelictus 378. . Angriffsmittel, selbständige im Ci- vilproceß 432. Anspruch, civilprocessualer 247. Anstalten 81. Aristoteles 592. Athenische Verfassung 593. Auctoritas patrum 352. Auflassung (Lübisches Stadtrecht) 555. B. Bantische Tafel 359. Basiliken 366.

Schneider, A., Die italienische Romanistik seit 1893 350. Schreuer, H., Zur Literatur der Rechtsgeschichte 177. Seydel, M. v., Zur Literatur des Staatsrechts 175, 442, 443, 445, 588, 589. Tezner, Fr., Zur Literatur des Staatsrechts 616 Ullmannn, E., Zur Literatur des Strafrechts 254. — Zur Literatur des internationalen Rechts 286, 298, 460. Wahrmund. Zur Literatur des Kirchenrechts 268, 279, 622. Wieland, C., Zur Literatur des Civilrechts 404.

Begräbnißrecht 279. Benefieialwesen, kirchliches 268. Besitz 345. Betriebsanlagen, Genehmigung 170. Beweissystem im Civilproeesse 438. Blancowechsel 398. Bodin 596. Böhmen, Thronfolge 178. Bona fides 377. C. Causalitätsgesetz 498. Code Napoleon 415. Codex Theodosianus 365. Commodatum 382. Concursrecht, österreich. 252. Contrahiren mit sich selbst 380.

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Conventionalstrafe nach röm. Recht 381. Conventionen 611. D. Digesten 365. E. Ehescheidung, Geschichte der 456. Eigenkirchen 270. Elsaß-Lothringen, staatsrechtliche Stellung 175 Endurtheil im Civilproceß 433. Erbrecht des deutschen b. G.-B.'s 212. Erbrecht, römisches 384. Evolutionismus 485. Exceptiones praeiudiciales 386. F. Familienrecht, römisches 383. Ferdinand, Erzherzog 178. Fraus legi facta 421. Furtum 383. G. Gairethinx 329. Gemeindeordnung, bayr. diess. 443. Genossenschaften, öffentliche 83. Genossenschaftstheorie 74. Gesellschaft 486. Gesellschaft, Begriff 12. Gesetze, Rückwirkung 97. Gesetzmäßigkeit, sociale 501. Gewaltentheilung 56. Gewerbefreiheit 170. Gewerbegenehmigung, Zurücknahme 170. Gewerbeordnung, deutsche 167, 445. Gewerbeordnung, österreich. 160,455. Glaubens- und Gewissensfreiheit 602. Gloffatoren 367.

H. Hand wahrt Hand 323. Hereditas iacens 112. Hessen, Staatsrecht 448. Homobonus da Morisio 369. Hypothek für eine Wechselschuld 399. I. Institutionen Justinianis 367. Irnerius 371. Iulianus ad Minicium 360. K. Kindererziehung, religiöse in Bayern 458. Kirchengesellschaften 86. Kirchenrecht, katholisches 621. Klagegrund, civilprocessualer 430. Kölnische Juristen 347. Körperschaft 76. L. „Land" (Jellinek) 451. Landstände, österreich. 198. Langobardisches Recht, Treuhand 328. Legatum 385. Lex Aelia Sentia 361. Lex Ciucia 377. Local go verum ent 587. Lübeck, Ober-Stadtbuch 549. M. Magistratur, römische 356. Malombra, Ricardo 373. Mancipatio 378. Marx, K. 518. Materialismus 483. Mobiliarvindication 323. N. Naturrecht 492, 596. Negotiorum gestio 382.

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Nemo pro parte testatus etc. 118. Notherbfolge, römische 105. O. Obligationenrecht, universales 407. Odofredus 370. Oeffentliches Recht 70. Oesterreich, Reichsgeschichte 177. — Verfassungsgeschichte 529. P. Pacta 880. Padua, deutsche Studenten 374. Papinian 361. Papyrus Cattavui 363. Persönlichkeitsrechte 89. Pferdebahnen, österreich. 619. Platon 592. Polnischer Adel 588. Possessio 378. Prälegat 125. Pragmatische Sanction 196. Privatrecht, deutsches 63. Privat- und öffentliches Recht 70. Privilegium maius, österreich. 195. Publicatio legis 358. Publicianisches Edict 379. CW Quaestiones perpetuae 359. Quaestiones de iuris subtilitatibus 371. R. Receptionsgeschichte 94. Recht, dessen Wesen 64. Rechtskraft, eivilprocessuale 247. Rechtskraft, deren subjective Grenzen 129. Rechtszweck 484. Redacteur, verantwortlicher, dessen Täterschaft 256. Referendum 598.

Regierungsformen 48. Regreß Mangels Annahme 403. Regula Catoniana 123. Reichsbeamtenrecht 264. Reichsverwaltungsrecht 616. Religionsfreiheit in der Schweiz 599. Religionsverhältnisse der Minder- jährigen nach bayer. Recht 458. Res divini juris 357. Rheinisches Civilrecht 415. Römische Rechtsquellen 337. Römisches Staatsrecht 351. portat 368. Rostock, Stadtbuch 560. Rußland, Strafgesetzentwurs 573. S. Sächsische Verfassung 589. Schadensersatzansprüche gegen den Staat 585. Schenkung 381. Schöffengerichte 156. Schuldübernahme 381. Schwedisches Recht, Mobiliarvindi- cation 323. Schweiz, Referendum 598. Schweiz, Religionsfreiheit 599. Schweiz, Strafgesetzentwurf 567,573. Schwurgerichte 156. 8emel heres, semper heres 120. 8. C. Claudianum 376. Servituten 379. Socialismus 485. Souveränetät 36. Staat, Begriff 6, 261. „Staatsfragmente" (Jellinek) 451. Staatspersönlichkeit 22. Staatsrecht, allgemeines, Begriff 4. Staatsrechtswissenschaft, Geschichte der 589. Staatstheorie, organische 18. Strafgesetzentwurs, russischer 573.

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Strafges etzentwurf, s chweizerischer 567, 573. Strafrecht, internationales 460. Strafrechtsreform 571. Strafurtheile, Wirkung ausländischer 476. Substitutio pupillaris 384. Summa Codicis 371. Summus Arrianus 370. Superficies 380. T. Talion 150. Tarentiner Stadtrecht 362. Terminscollisionen der Rechtsanwälte 429. Testamentarische Erbfolge 116. Theilnahme an Verbrechen 254. Theilurtheil 433. Thinx 329. Town meetings 611. Treuhand, langobardische 328. U. Usucapio 378. Utilitarianismus 483. B. Verbrechensconcurrenz in den Volks- rechten 561.

Verbrecherthum, dessen internatio- nale Bekämpfung 460. Vereinigte Staaten,Gesetzgebung 608. Vereinspolizeirecht, hessisches 450. Verfassungsrecht, allgemeines, Be- griff 4. Vermächtniß, sog. gesetzliches 142. Versäumnißurtheil 434. Versammlungspolizei in Hessen 450. Versicherer, Schadensersatzanspruch 404. Vertheidigungsmittel, selbständige im Civilproceß 432. Veto in der Gesetzgebung 608. Völkerrecht 286. Volksinitiative 598. Volksrechte 561. W. Wechselfähigkeit Minderjähriger 393. Wechselrecht, italien. 394. Wechselregreß 400. Wohlthätigkeitsanstalten im alten Rom 365. Z. Zurechnungsfähigkeit 573. Zwangsvollstreckung ausländischer Urtheile 441. Zwischenurtheil 433.