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Inhalt des XI. Bandes
Romanistische Abtheilung.
Seite
Eisele, Beiträge zur Erkenntniss der Digesteninterpolationen.
Zweiter Beitrag. 1
Derselbe, Zu Gaius . ..199
Erman, H., Beiträge zur Publiciana.212
Ferri ni, E. C., De Iustiniani Institutionum compositione coniec-
tanea.106
Gradenwitz, Otto, Das Statut für die Zunft der Elfenbeinarbeiter 72
Hölder, E., Philosophie und geschichtliche Bechtswissenschaft . 52
Krüger, Hugo, Zur Geschichte der Entstehung der bonae fidei
indicia ..165
Kübler, B., Zu Cicero de legibus II, XIX—XXI .37
Derselbe, Emendationen des Pandektentextes ........ 45
Mommsen, Th., Zu Papinians Biographie . ..30
Derselbe, Inschrift von Kos .. 34
Schirmer, Beiträge zur Interpretation von Scävolas Digesten . 84
Schmidt, Adolf, Das Recht der Superficies.121
Sokolowski, Paul, Zur sog. exceptio divisionis.278
Miscellen:
Mommsen, Th., Zdekauer über die Florentiner Pandekten-
handschrift . 302
Derselbe, Nachtrag dazu ..303
Derselbe, Pamphylische Inschriften.303
Schum, W., Römisches Recht in Thüringen um 1300 . . . 304
Conrat, Max (Cohn), Kirchenpolitische Schriften und Canonen-
sammlungen des 11. und 12. Jahrhunderts, welche römi-
sches Recht enthalten ..306
Derselbe, Pandekten bei Anselm von Lucca.. 308
Chiappelli, Luigi, II MS. Torinese delle Istituzioni .... 308
IV
Litt era tur:
Schneider. A., Der Process des C. Rabirius ... ... 311
Besprochen von A. v. Tuhr.
Voigt, M., Ueber die Bankiers, die Buchführung und die
Literalobligation der Römer.312
Besprochen von Th. Niemeyer.
Flach, Jacques, Etudes critiques sur l'histoire du droit romain
au moyen äge avec textes inödits.326
Besprochen von Ernst Landsberg.
Paalzow, Hans, Zur Lehre von den römischen Popularklagen 331
Besprochen von Th. Kipp.
Die Preisaufgabe der K. Akademie der Wissenschaften (s. Um-
schlag).
I.
Beiträge
zur Erkenntniss der Digesteninterpolationen.
Von
Heim Prof. Dr. Eisele
in Freiburg i. Br.
Zweiter Beitrag.
Auch auf die in diesem zweiten Beitrag zusammenge-
stellten Interpolationen habe ich früher (Bd. VII dieser Zeit-
schrift 8. 18) gelegentlich hingewiesen. Es sind erläuternde
Zusätze, meist kurz und insoweit Glossen vergleichbar. Dass
solche Erläuterungen auch von classischen Juristen gegeben
werden, ist zweifellos, wie dass hieraus Unsicherheit im con-
creten Fall entstehen kann, namentlich wenn man noch in
Betracht zieht, dass die Compilatoren nicht alle Erläuterungs-
zusätze, die sie machten, frei componiren mussten, sondern
auch dazu classische Vorlagen verwenden konnten. So z. B.
halte ich in 1. un. § 1 C. de thes. 10,15 den Zusatz zu dem
Wort thesaurum: id est condita ab ignotis dominis
tempore vetustiore mobilia für interpolirt, weil das Wort
thesaurus schon im pr. steht, und dort hätte definirt werden
müssen, wenn man es überhaupt definiren wollte; aber ich
vermuthe, dass dabei die Thesaurus-Definition eines classischen
Juristen benutzt ist.
Echte Erläuterungen sind z. B. 1. 11 § 6 ad leg. Aquil.
(9, 2): ero, hoc est domino; 1. 3 § 13 de adq. vel am.
poss. (41, 2): quatenus sub custodia nostra sint . . id est
Zeitschrift für Rechtsgeschichte. XI. Rom. Abth. 1
2
Eisele,
quatenus, si velimus, naturalem possessionem nan-
cisci possimus. Man vergleiche mit diesen und ähnlichen
Erläuterungen die im Folgenden zusammengestellten und man
wird den Unterschied nicht verkennen können. Bei 1. 13 pr.
rat. rem (4.6, 8): in quantum mea interfuit, id est quantum
mihi abest quantumque lucrari potui habe ich den
in mir (im Hinblick auf 1. un. § 2 C. de sent. quae pro eo
q. int. (7, 47) aufsteigenden Zweifel unterdrückt.
Die Frage, ob es sich nicht, zum Theil wenigstens, um
nachjustinianische Glosseme handle, legt sich hier ganz be-
sonders nahe und kann nicht schlechthin verneint werden, zu-
mal es sich hier nicht, wie bei den Nisi-Sätzen, um eine be-
sondere Liebhaberei der Compilatoren handelt. Immerhin aber
kann geltend gemacht werden, dass bei der Beschaffenheit des
Florentinus auch hier die Vermuthung gegen spätere Glosseme
streitet. Anders steht die Sache mit der Frage vor justi-
nianischer Glosseme. Zusätze, wie die folgenden, sind ohne
allen Zweifel auch in die cursirenden Schriften der classischen
Juristen gekommen und von den Abschreibern in den Text
aufgenommen worden. Namentlich wird dies von den häufiger
gebrauchten Schriften gelten, also besonders von denjenigen
der in Valentinians Citirgesetz genannten Juristen. Ich will
mich aber auf eine Erörterung darüber, welche der im fol-
genden verzeichnten Zusätze von den Compilatoren herrühren
und welche sie in ihren Vorlagen schon vorfanden, nicht ein-
lassen und nur bemerken, dass solche Zusätze, welche ander-
weitig festgestellte Manieren und Eigenthümlichkeiten der
Compilatoren an sich tragen, natürlich diesen vindicirt werden
müssen, wogegen es nicht richtig wäre, alle anderen ohne
weiteres für ältere Glosseme zu erklären. Ob eine sichere
Scheidung dieser mehr farblosen Zusätze in compilatorische
und vorcompilatorische später möglich sein wird, darf be-
zweifelt werden; das, was jetzt schon erreichbar ist, nämlich
die Erkenntniss, dass die betreffenden Sätze nicht von
einem classischen Juristen herrühren, ist zum Glück
auch das Wichtigste.
Dass man bei solchen Sätzen und Satztheilen in den Di-
gesten, welche nicht von dem Juristen herrühren, dem sie nach
der Inscription des Fragments gehören, auch mit vorjustinia-
Beiträge zur Erkenntniss der Digesteninterpolationen.
3
nischen Glossemen zu rechnen habe, ist schon von Cogliolo
in einer Abhandlung „la storia del diritto romano e le inter-
polazioni nelle pandette“ (Arch. giur. XLI p. 188 ff. und
Separat-Ausgabe Bologna 1888) ausgesprochen worden. Er
ist der Meinung, es sei im allgemeinen wahrscheinlicher, dass
ein älteres Glossem vorliege, welches in das Werk der Com-
pilatoren überging, als eine Interpolation (S. 189 bezw. 4) und
motivirt dies damit, dass zur Zeit Justinians die Entwickelung
des römischen Rechts grossentheils abgeschlossen gewesen sei
(S. 200 bezw. 15). Das kann man zugeben, wenn man an
naturwüchsige Entwickelung von innen heraus denkt; allein
darauf kommt es bei Annahme von Interpolationen nicht an,
sondern nur darauf, ob das Recht geändert worden ist. Da
kann aber nicht bestritten werden, dass unter keinem Kaiser,
Augustus vielleicht ausgenommen, so viele Rechtsänderungen,
auch abgesehen von der Novellengesetzgebung, vorgenommen
worden sind wie unter Justinian; und da andererseits die
Compilatoren beauftragt waren, Aenderungen nach Gutdünken
vorzunehmen (const. Deo auct. § 7), so scheint mir zu folgen,
dass die Vermuthung weit mehr für Interpolation spricht als
für älteres Glossem. Wäre die Ansicht von Cogliolo richtig,
so müssten z. B. auch in den fragm. Vaticana mehr Glosseme
zu finden sein, als tatsächlich der Fall ist. Was übrigens
Cogliolo zur Illustration seiner Ansicht speci eil ausgeführt
hat, ist nicht sonderlich geeignet, dieselbe zu empfehlen,
namentlich nicht die Ausführung betr. die „generische“ A°
praescriptis verbis (S. 194 (9) ff.), denn die Stütze der eben-
falls generischen condictio ist trügerisch (vgl. meine Abhand-
lungen zum römischen Civilprocess 8. 79 Note 15); und noch
weniger, was er 8.19V (5) über die 1. 57 contr. empt. (18, 1)
sagt1).
*) Cogliolo frägt: come si puö da una parola mutata (nämlich
adimplere; er meint, Paulus habe implere geschrieben) arguire l’inter-
polazione di quasi tutto un lunghissimo frammento? Allein es handelt
sich nicht bloss um adimplere, sondern es liegt vor: der Aufbau mit
si quidem — sin vero u. s. w. (vgl. Bd. VII, 8. 30); Verlassen der
Construction (ut non compellatur, sed etiam repetet); das Wort
coarctare für compellere (ib. 8. 28); die Wendung venditionem
stare oportet, ferner: non repeti oportet, welche ich beide nicht
1*
4
Eisele,
Zunächst lasse ich nun solche Zusätze folgen, welche mit
den Worten id est oder hoc est beginnen.
1, 18, 20 Papin 1. 1 respons.
Legatus Caesaris, id est praeses vel corrector
provinciae.
2, 4, 12 Ulp. 1. 57 ad ed.
... et ei poenalem in factum actionem, id est quin-
quaginta aureorum, adversus libertum competere. Hier
ist übrigens das id est so ungeschickt als möglich, da durch
den Betrag von 50 aurei ja nichts erklärt wird, weder
das „poenalem“ noch das „in factum“.
3, 5, 12 (13) Paul. 1. 9 ad ed.
.... decem tamen quae impenderim (me) retenturum,
id est sola nonaginta (und nicht 100) restituenda.
Ausserordentlich selbstverständliche und überflüssige Be-
merkung, die aber nach zwei Richtungen hin formell zu be-
anstanden ist: einmal passt das id est ebensowenig wie in
der vorigen Stelle — dass bloss 90 restituirt werden, ist die
Folge davon, dass 10 einbehalten werden—; sodann müsste,
wenn in der Satzconstruction geblieben werden soll, es heissen
restituturum.
4, 4, 3 § 4 Ulp. 1. 11 ad ed.
. . efficiet, ut per eos etiam maioribus subveniatur, id
est patribus eorum. Ist doch allzu selbstverständlich!
7, 1, 68 § 2 Ulp. 1. 17 ad Sab.
. . debebit ex agnatis gregem supplere, id est in locum
defunctorum. Wenn ich nicht irre, sagt ein ordentlicher
Lateiner von Thieren nicht defungi, sowenig wie wir von
ihnen sagen, sie hätten „vollendet“.
7, 1, 70 § 3 Ulp. 1. 17 ad Sab.
.... quotiens gregis vel armenti, vel equitii, id est
universitatis, ususfructus legatus est. Die Erläuterung
für classisch zu halten vermag; im § 3 die ganz unnöthige Beifügung
et emptor et venditor zu uterque, und die Ablativi absoluti am
Ende (Nr. III meiner Kriterien, 1. c. 8. 23 ff.), von dem Inhalt dieser
Ablative ganz zu schweigen. Denn sollte man nicht denken, dass, wenn
der beiderseitige dolus compensirt wird, er nun eben beseitigt ist
und das Geschäft gilt? (Ganz anders doch 1. 154 R. I.!) Und wie
kann die Frage der Giltigkeit des indicium auch nur erörtert werden?
Beiträge zur Erkenntniss der Digesteninterpolationen. 5
war um so unnöthiger, als der Gegensatz ceterum si sin-
gulorum capitum keinen Zweifel übrig lässt, was ge-
meint sei.
7, 9, 9 pr. Ulp. 1. 51 ad ed.
potest (ususfructus) ad me reccidere, hoc est ad lega-
tarium; vgl. den Anfang: si ususfructus mihi legatus sit.
8, 2, 20 § 5 Paul 1. 15 ad Sab.
Stillicidium . . . altius tolli potest .... inferius demitti
non potest quia fit gravior servitus, id est pro stillicidio
flumen. Hier hat der Compilator den Passus quia fit gra-
vior servitus missverstanden. Er hat verstanden; „weil da-
durch (durch das inferius demittere) eine lästigere Servitut,
nämlich die s. fluminis immittendi, entsteht“, während gemeint
ist: „weil dadurch die Servitut (die s. stillicidii) lästiger,
drückender wird“.
12, 4, 3 § 4 Ulp. 1. 26 ad ed.
Quin immo et si nihil tibi dedi, ut manumitteres, pla-
cuerat tamen, ut darem, ultro tibi competere actionem, quae
ex hoc contractu nascitur, id est condictionem defuncto
quoque eo. Freilich ist dieser ganze Paragraph bedenklich,
nicht bloss die Erläuterung „id est condictionem“; vgl. Per-
nice in Bd. IX dieser Zeitschrift 8. 251 Note 5.
13, 6, 17 § 3 Paul. 1. 29 ad ed.
Sicut autem voluntatis et officii ... est commodare, ita
modum commodati finemque praescribere eius est qui bene-
ficium tribuit, cum autem id fecit, id est postquam com-
modavit, tunc finem praescribere u. s. w.
14, 1, 1 § 7 Ulp. 1. 28 ad ed.
Non autem ex omni causa praetor dat in exercitorem
actionem, sed eius rei nomine, cuius (zu lesen cui) ibi prae-
positus fuerit, id est si in eam rem praepositus sit.
Ganz ähnlich
14, 3, 5 §11 Ulp. eod.
... sed ita, si eius rei gratia, cui praepositus fuerit,
contractum est, id est dumtaxat ad id quod eum prae-
posuit. Der interpolirte Passus ist noch verdorben. Es ist
aber wohl nicht mit Mommsen zu lesen dumtaxat id ad
u. s. w., denn dann wäre zu id das vorausgegangene obligat
als Verbum zu denken, während doch selbstverständlich nicht
6
Eisele,
„id ad quod quis praeponitur“ obligirt, sondern das Geschäft;
vielmehr ist zu lesen dumtaxat ad id (contractum est) ad
quod et rei.
15, 1, 18 Paul. 1. 4 quaest.
. . . non aliter cogatur, id quod vicarius eius testatori
debet, relinquere, nisi is, id est vicarius, peculium habeat.
Nur ein schlechter Lateiner kann in Versuchung kommen, das
is auf den zu beziehen, der Subject von cogatur ist.
15, 1, 26 Paul. 1. 30 ad ed.
8i semel ex ea causa, id est quod dolo fecerit, do-
minus praestiterit de peculio conventus et rel. Hier war die
Einschaltung am Platz, weil der Zusammenhang mit dem Vor-
hergehenden fehlt. Bei Paulus fehlte er natürlich nicht.
15, 3, 19 Paul. 1. 4 quaest.
... negotium hoc, id est sepulturam et funus filii.
Wenn nur nicht der ganze Passus et hoc Neratius quoque
bis non filii von den Compilatoren ist! Denn dass das
funus filii kein aes alienum filii sei, das noch zu sagen, ist
ein starkes Stück.
16, 2, 9 § 1 Paul. 1. 32 ad ed.
. . . ut caveat patrem suum ratum habiturum, id est
non exacturum quod is compensaverit. Das „is“
geht auf das Subject von caveat!
16, 3, 11 Ulp. 1. 41 ad Sab.
... sic tamen, si sine dolo omni reddat, hoc est, ut
nec culpae quidem suspicio sit. Dass der Depositar
hafte, auch wenn nur suspicio culpae ist, kann Ulpian
nicht geschrieben haben.
16, 3, 28 Scaev. 1. 1 respons.
... quibus ut primum prospiciam, ne vacua tibi sint:
id est ut usuras eorum accipias curae habebo. Der
Adressat des Briefes hat ganz sicher nicht nöthig gehabt,
über die Bedeutung der Worte ne vacua tibi sint belehrt
zu werden, und ebenso wenig der Leserkreis, für den Scaevola
seine responsa zusammenstellte.
17, 1, 10 § 9 Ulp. 1. 31 ad ed.
... ut sumptus de suo faceret ad haec itinera, hoc est
de salario.
Beiträge zur Erkenntnis« der Digesteninterpolationen. 7
17, 2, 7 ülp. 1. 30 ad Sab.
. . . universorum quae ex quaestu veniunt, hoc est si
quod lucrum ex emptione venditione locatione con-
ductione descendit. Oder echt, aber gekürzt?
17, 2, 21 Ulp. eod.
sed factum eius (qui admittitur socius, 1. 19 eod.) prae-
stabitur societati, id est aget socius et societati prae-
stabit quod fuerit consecutus. Das die Erläuterung
nicht von Ulpi an ist, ist mit Sicherheit daraus zu ent-
nehmen, dass das erläuternde societati praestabit (scii,
der klagende socius) einen ganz anderen Inhalt hat, als das
praestabitur societati (seil, von Seiten dessen, qui ad-
misit socium).
17, 2, 69 Ulp. 1. 32 ad ed.
... ut unus reliquis nundinas id est epulas praestaret
et rei. Schwerlich hat Ulpian in seinem Edictscommentar ein
Wort gebraucht, von dem er sich sagen musste, dass seine
Leser dasselbe nicht verstehen. Dann hat er es aber auch
nicht erklärt.
17, 2, 73 Ulp. 1. 1 respons.
. . . societatem universarum fortunarum coierint, id est
earum quoque rerum, quae postea cuique adqui-
rentur.
18, 1, 68 pr. Procul. 1. 6 epist.
... existimo te in exigendo non solum bonam fidem, sed
etiam diligentiam praestandam, id est, non solum ut a
te dolus malus absit, sed etiam ut culpa. Diese Aus-
drucksweise war wohl der späteren Zeit verständlicher.
18, 3, 4 pr. Ulp. 1. 32 ad ed.
Si fundus lege commissoria venierit, hoc est, ut nisi
intra certum diem pretium sit exsolutum, inemptus
fieret ... In 1. 1 und 1. 3 braucht Ulpian den Ausdruck
ohne weitere Erklärung; die 1. 3 ist überdies aus Buch 3V
des Edictecommentars und es ist gewiss doch höchst unwahr-
scheinlich, dass ein Ausdruck im 32. Buch erklärt wird, dessen
Sinn früher als bekannt vorausgesetzt wurde.
18, 6, 4 pr. Ulp. 1. 28 ad Sab.
... an vero magis emptio sit soluta, quasi sub con-
dicione venierint, hoc est si ante diem illum fuissent
8
Eisele,
degustata. Wenn Wein mit dem Geding verkauft ist, dass
intra diem certum gekostet werden soll, und es wird nun der
Gesichtspunkt hingestellt, dass der Wein quasi sub condicione
verkauft, folglich wegen Nichtkostens intra diem der Kauf
aufgehoben sei: so kann über den Inhalt der Bedingung kein
* Zweifel sein.
19, 1, 7 Pompon. 1. 10 ad Sab.
. . . reverti adversus te non potero, donec Titius vivat
nec in ea causa esse coeperit, ut, etiamsi eius usus fructus
esset, amissurus eum fuerit, nam tunc, id est si capite de-
minutus vel mortuus fuerit Titius, reverti potero ad
te venditorem. Wahrscheinlich sind aber auch die Worte
nam tunc reverti potero ad te venditorem interpolirt,
vgl. Bd. VII dieser Zeitschrift 8. 26 unter VII.
19, 1 (13 § 31 und) 14 Pomp. 1. 31 ad Q. Muc.
(ut puta putealia) id est quo puteum operitur. Das
aus Pomponius entnommene Fragment war ursprünglich na-
türlich grösser, bei der Einfügung zwischen 1. 13 und 15
strich man aber alles bis auf die paar Worte, die gerade nicht
von Pomponius sind. Denn dass ein römischer Jurist der
classischen Zeit sich bemüssigt gefunden habe, das Wort pu-
teal zu erklären, kann ich nicht glauben.
19, 1 1. 30 pr. African. 1. 8 quaest.
. . . nihilo minus retentionem eo nomine ex peculio me
habiturum ait, id est ipso iure ob id factum minutum
esse peculium. Es ist unmöglich, dass African ipso-iure-
Minderung des Peculium und retentio ex peculio identificirt
habe; die Compilatoren haben im Hinblick auf die 1. un. C.
de rei ux act. auch hier mit Retentionen aufräumen zu
sollen geglaubt.
19, 1 1. 31 § 2 Nerat. 1. 3 membr.
. . . is ex nobis tuendus est, qui prior ius eius (iuste
J^ommsen) adprehendit, hoc est cui primum tradita est.
Es geht voraus uterque nostrum eandem rem «emit . . .
traditaque est. Man muss das traditaque est mit Notwen-
digkeit auf beide beziehen, denn wäre nur Einem tradirt
worden, so hätte dies gesagt werden müssen; insofern ist also
die von Mommsen vorgeschlagene Einschiebung von utrique
nach traditaque nicht unbedingt nöthig, obwohl wegen des
Beiträge zur Erkenntniss der Digesteninterpolationen.
9
ähnlichen Ausgangs aque und ique der Ausfall von utrique
plausibel. Geht aber das vorausgehende traditaque est auf
beide, so ist absolut ausgeschlossen, das adprehendit anders
als von Tradition zu verstehen; die Erläuterung ist also ganz
überflüssig. Die Interpolation wird um so mehr einleuchten,
wenn man bedenkt, dass Neratius die Wendung qui prior ad-
prehendit wohl deshalb wählte, um die Wiederholung von
tradita est zu vermeiden.
19, 1 1. 45 § 2 Paul. 1. 5 quaest.
... eius effici libertam, aquo vendita est, id est here-
dis; vgl. 1. 43 pr.
19, 2 1. 13 pr. Ulp. 1. 32 ad ed.
cisiarius, id est carucarius.
19, 2 1. 51 pr. Iavol. 1. 11 epist.
. . . videtur autem in hac specie id silentio convenisse,
ne quid praestaretur, si ampliore pecunia fundus esset locatus,
id est ut haec conventio pro locatore tantummodo
interponeretur. Ganz sicher will der erläuternde Satz dies
sagen: im Zweifel (das hinzuzufügen gebietet das silentio,
wie auch das vorausgegangene id maxime spectare de-
bemus quod inter utramque partem convenit) ist
die in Rede stehende conventio lediglich zu Gunsten des lo-
cator. So aber, wie die Erläuterung angefügt ist, hängt sie
grammatisch von videtur convenisse ab: convenit, ut haec
conventio pro loc. interponeretur!
19, 5. In diesem Titel findet sich an drei Stellen: 13
§ 1, 15 und 22 die Interpolation id est praescriptis
verbis; eine vierte Stelle ist 43, 26, 19 § 2 (s. u.) Geber
das Sachliche vgl. Gradenwitz, Interpolationen 8. 123 ff.,
speciell 8. 128. 140.
21, 2, 21 § 2 Ulp. 1. 29 ad Sab.
. . . neque enim habere licet eum, cuius si pretium quis
non dedisset, ab adversario auferretur: prope enim hunc ex
secunda emptione, id est ex litis aestimatione, emptori
habere licet, non ex pristina. Dass die litis aestimatio ge-
meint ist, geht aus dem unmittelbar vorhergehenden Satz
(quamvis si ipse u. s. w.) zur Genüge hervor. Die Erläuterung
ist aber nicht nur überflüssig, sondern auch störend für den
Gedanken, der in den Worten prope enim u. s. w. liegt. Um
10
Eisele,
mich deutlicher auszudrücken: das prope kann nur mit ex
secunda emptione, aber nicht mehr mit ex litis aesti-
matione passend verbunden werden.
21, 2, 76 Venui. 1. 17 stip.
Si alienam rem mihi tradideris et eandem pro derelicto
habuero, amitti auctoritatem, id est actionem pro evictione,
placet. Natürlich ist auch tradideris für mancipaveris
interpolirt.
23, 1, 14 Modest. 1. 4 diff.
Quapropter et a primordio aetatis sponsalia effici possunt,
si modo id fieri ab utraque persona intellegatur, id est si
non sint minores quam septem annis. Vgl. Buhl,
Salv. Julianus 8. 151. Formell verräth sich die Hand der
Gompilatoren an dem überflüssigen quam.
24, 1, 11 § 2 ülp. 1. 32 ad Sab.
Maritus uxori mortis causa donatum voluit: interposuit
mulier filium familias qui a marito acciperet eique traderet:
deinde cum moritur maritus pater familias invenitur: an va-
leat traditio? Wenn nun entschieden wird, traditionem valere,
quia sui iuris effectus est eo tempore, ad quod traditio redi-
gitur: so ist gar keine andere Zeit denkbar, als die des
Todes des Gewalthabers, und werden daher die Worte id
est cum maritus moriebatur wohl Interpolation sein.
30, 34 § 6 Ulp. 1. 21 ad Sab.
Proinde et si quid aliud est quod pondere numero men-
sura continetur saepius relictum, idem erit dicendum, id est
saepius deberi, si hoc testator voluerit. Die Worte
si hoc testator voluerit sind dem Gedanken Ulpians,
welcher bestimmen will, was im Zweifel zu gelten habe,
ebenso zuwider, wie im § 3 desselben Fragmentes der Zusatz
si evidentissimis probationibus ostendatur testa-
torem multiplicasse legatum voluisse, in dem übri-
gens die Gompilatoren an den evidentissimae probationes (Bd.
VII 8. 28 sub VIII) und den Worten multiplicasse voluisse
deutlich erkennbar sind.
30, 122 § 1 Paul. 1. 3 regul.
haec sententia vera est, hoc est Titius tota decem
debebit.
Beiträge zur Erkenntniss der Digesteninterpolationen.
11
39, 1 1. 1 § 1 Ulp. 1. 52 ad ed.
adversus futura opera . . . non adversus praeterita, hoc
est adversus ea quae nondum facta sunt, ne fiaut.
Die Erläuterung hätte richtiger hinter futura opera einge-
schaltet werden sollen.
39, 1, 5 § 4 Ulp. 1. 52 ad ed.
... in re enim praesenti et paene dixerim in ipso opere,
hoc est in reipsa, nuntiatio facienda est. Die Erläuterung
ist weniger deutlich, als was erläutert wird; anders verhält
es sich in § 2: in re praesenti.. id est eo loci, ubi opus fiat.
39, 1, 9 Gai. ad ed. urb.
permittendum est, de iure id est de servitute opus
novum nuntiare, nam ei vindicatio servitutis datur. Diese
Begründung lässt die Erläuterung id est u. s. w. als ganz
überflüssig erscheinen.
39, t, 23 Iavol. 1. 7 epist.
. . . emptor id est dominus praediorum tenetur.
Dass die erläuternde Bemerkung zu eng ist, zeigen die un-
mittelbar folgenden Worte des Fragments: quia nuntiatio
operis (operi) non personae fit et is demum obligatus est, qui
eum locum possidet, in quem opus novum nuntiatum est.
39, 2, 11 Ulp. 1. 53 ad ed.
Aequissimum tamen puto huic prospiciendum, id est
creditori, per stipulationem. Andere (z. B. A. Faber) halten
das für ein Glossem, worüber das im Eingang Gesagte in
Bezug zu nehmen ist. Gegen Mommsens Emendation item
creditori zu vgl. Burkhard caut. damni inf. 8. 313.
39, 2, 24 pr. Ulp. 1. 81 ad ed.
Propter quod operis dumtaxat nomine .. cavetur, de vitio
loci nihil cavetur, hoc est operis quod quis facit. Was
die Erläuterung besagt, ergiebt sich hinlänglich aus dem Vor-
ausgegangenen (in his igitur publice licet cuilibit aedificare
et destruere). Möglich, dass auch die Worte de vitio loci
nihil cavetur, die Mommsen streichen will, von den Compila-
toren herrühren.
39, 2, 40 § 2 Ulp. 1. 43 ad Sab.
. . . quia in eadem re damnum passi sunt, id est in
aedibus. Der erläuternde Satz ist unrichtig, weil zu eng.
12
Eisele,
39, 3, l § 1 Ulp. 1. 53 ad ed.
Haec autem actio locum habet in damno nondum facto,
opere tamen iam facto, hoc est de eo opere, ex quo dam-
num timetur.
id. § 20.
si . . aqua fluens noceat loco qui est intra continentia,
hoc est aedificio (aedificia?). Die Bedeutung des Ausdrucks
continentia in diesem Zusammenhang zu erklären hatte Ulpian
sicherlich nicht nöthig.
39, 3, 2 § 8 Paul. 1. 49 ad ed.
. . . suffidere, si quis sciat factum esse (opus), hoc est,
si factum esse non ambigatur. Es liegt auf der Hand,
wie schlecht d. h. wie unvorsichtig diese Erläuterung gefasst
ist: danach könnte man sich niemals auf vetustas berufen,
da es niemals zweifelhaft sein kann, dass das opus einmal
erstellt worden ist!
39, 3, 6 § 8 Ulp. 1. 53 ad ed.
Aestimationem autem iudex faciet ex rei veritate, hoc
est eius damni, quod apparuerit datum. Mag man
nun unter rei veritas den Sachwerth im Gegensatz zum
Interesse verstehen (Schmidt, civil. Abhandl. 8. 167) oder
die Schadensbemessung nach objectiven Gesichtspunkten im
Gegensatz zu der im Falle des iuramentum in litem eintreten-
den subjectiven Schätzung: in beiden Fällen passt die Er-
läuterung nicht, da sie auf einen dritten Gegensatz hin weist,
den des schon eingetretenen und des noch künftigen Schadens.
Ex rei veritate geht auf die Art der Schätzung, hoc est u. s. w.
auf das Object der Schätzung.
39, 3, 8 Ulp. 1. 53 ad ed.
. . . eorum etiam, ad quos eius aquae usus pertinet, vo-
luntas exquiritur, id est eorum, quibus servitus aquae
debebatur. Ulpian hat bei den Worten im Anfang des
Fragments „in concedendo iure aquae ducendae“
zweifelsohne im Auge die Verleihung des Rechts, an die
öffentliche Wasserleitung eine private anzuschliessen, durch
den Kaiser oder den curator aquarum. In Bezug auf solche
öffentliche Wasserleitungen ist aber bekanntlich von Servituten
keine Rede. Zu beachten ist auch das ganz unpassende Im-
perfectum debebatur. Uebrigens ist auch der Schlusssatz
Beiträge zur Erkenntniss der Digesteninterpolationen.
13
des Fragmentes et generaliter sive u. s. w. von den Com-
pilatoren (vgl. diese Zeitschrift Bd. VII 8. 26 sub VI).
39, 3, 17 § 2 Paul. 1. 15 ad Plaut.
. . . eodem casu, quo interveniente flumine publico viae
itineris actus servitus imponi potest, id est si non sit im-
pedimento transeunti magnitudo fluminis. Einiger-
massen zweifelhaft.
39, 6 13 § 1 Iui. 1. 17 dig. zu vgl. 35 § 4 eod.
Marcellus notat: ... sic quoque potest donari mortis
causa, ut nullo casu sit eius repetitio, id est nec si con-
valuerit quidem donator. Hiezu bemerkt auch Momms en:
„id est . . . donator“ non sunt Marcelli.
43, 26, 19 § 2 Iui. 1. 49 dig.
Cum quid precario rogatum est, non solum interdicto
uti possumus, sed et incerti condictione, id est prae-
scriptis verbis. Vgl. Gradenwitz 1. c. S. 130. Erwähnt
sei der Vorschlag von Cogliolo 1. c. 8. 199 (14), zu lesen
id, et praescriptis verbis scii, peti potest; wahrscheinlich wird
ihn niemand acceptabel finden.
46, 2, 8 § 2 Ulp. 1. 46 ad Sab.
. . . si modo id actum sit ut novetur, id est ut Seius
debeat quod Titius promisit.
48, 2, 12 Venui. 1. 2 de iud. pubi.
... legatum imperatoris, id est praesidem provinciae.
Eine Anzahl anderer derartiger Interpolationen wird durch
die Worte ut puta eingeleitet.
2, 1, 13 § 1 Ulp. 1. 51 ad Sab.
Magistratus autem vel is qui in potestate aliqua sit ut
puta proconsul vel praetor vel alii qui provincias
regunt . . .
3, 2, 4 § 2 Ulp. 1. 6 ad ed.
Sive autem principaliter hoc negotium gerat sive alterius
negotiationis accessione (occasione?) utatur ut puta si caupo
fuit vel stabularius et mancipia talia habuit mi-
nistrantia et occasione ministerii quaestum fa-
cientia, sive balneator fuerit, velut in quibusdam
provinciis fit, in balineis ad custodienda vestimenta
conducta habens mancipia hoc genus observantia
in officina, lenocinii poena tenebitur. An und für sich
14
Eisele,
könnte Ulpian die Worte alterius negot. occasione uti ganz
wohl durch Beispiele näher erläutert haben; das aber, was
dasteht, hat er nicht geschrieben. Man beachte das ganz be-
ziehungslose talia, das breitspurige si caupo fuit et ha-
buit (von dem Perfectum ganz abzusehen), das unrichtig an-
gewendete velut und die geradezu komische Redewendung
hoc genus observantia! Dagegen occasione ministerii
ist so gut, dass es aus dem von Ulpian vorher Gesagten ent-
lehnt sein wird, daher mir nicht zweifelhaft ist, dass im An-
fang zu lesen ist negotiationis occasione.
3, 2 1. 6 § 5 Ulp. 1. 6 ad ed.
„Mandati condemnatus“: verbis edicti notatur non solum
qui mandatum suscepit, sed et is, qui fidem, quam adversarius
secutus est, non praestat. Das lautet so allgemein und ist
in dieser Allgemeinheit so bedenklich, dass eine Erläuterung
nicht überflüssig war. Ob aber diejenige, welche dasteht,
von Ulpian ist, scheint fraglich: ut puta, fidejussi pro
te et solvi; mandati te si condemnavero, famosum
facio. Nach dem Edictswortlaut war das iudicium contrarium
geradezu ausgeschlossen (vgl. 1. 1 ht.). Nun sagen allerdings
verschiedene Basilikenscholien zu unserer Stelle (Heimb. II
p. 440), dass gerade in unserem Falle ausnahmsweise auch
die Verurtheilung im iudicium contrarium Infamie zur Folge
gehabt habe. Dabei bleibt immer die Möglichkeit bestehen,
dass diese Ausnahme eben erst durch diesen Zusatz der Com-
pilatoren eingeführt wurde, und diese Möglichkeit wird zur
grössten Wahrscheinlichkeit dadurch, dass zu den Worten
„verbis edicti notatur non solum“ u. s. w. das Beispiel nun
einmal schlechterdings nicht passt. Nimmt man an, dass im
Edict noch andere als die in 1. 1 cit. überlieferten Fälle
stunden und .zwar solche, die auch in der lex Iulia munici-
palis (tlO sqq.) Vorkommen (cf. Lenel, edict. 8. 63), so wird
sofort klar, an welche Fälle Ulpian gedacht und von welchen
er auch gesprochen haben wird. Es ist der, „qui sponsoribus
creditoribusve suis renuntiavit renuntiaverit se soldum solvere
non posse, aut cum eis pactus est erit se soldum solvere non
posse, prove quo datum depensum est erit“. Speciell an
Stelle des Schuldners, für den vom sponsor depensum est,
setzten die Compilatoren in unserer Stelle den fideiussor und
Beiträge zur Erkenntniss der Digesteninterpolationen.
15
thaten von dem Eigenen noch die Verurtheilung in der act.
mand. contraria hinzu.
19, 1, 4 § 1 Paul. 1. 5 ad Sab.
Sed non solum si modus agri totius minor est, agi cum
venditore potest, sed etiam de partibus eius: ut puta si
dictum est vineae iugera tot esse vel oliveti et mi-
nus inveniatur. Freilich ist der ganze Satz nebst dem
noch Folgenden:
ideoque (dieses ideo passt gar nicht) his casibus pro
bonitate loci fiet aestimatio
verdächtig.
19, 1, 17 § 7 Ulp. 1. 32 ad ed.
Labeo generaliter scribit, ea quae perpetui usus causa in
aedificiis sunt, aedificii esse, quae vero ad praesens, non esse
aedificii: ut puta fistulae temporis quidem causa po-
sitae non sunt aedium, verum tamen si perpetuo
fuerint positae, aedium sunt. Wie schlecht ist das ad
praesens wiedergegeben durch temporis causa; dazu noch das
schleppende quidem. Das si perpetuo f. positae ist im
Grunde genommen nicht einmal richtig; sind sie perpetui usus
causa gelegt, so ist es gleichgiltig, wenn sie auch vorüber-
gehend herausgenommen werden, also nicht perpetuo positae
sind.
46, 3, 27 ülp. 1. 28 ad ed.
. . . si res tradita fuerit quae debebatur, quamdiu ali-
quid iuri rei deest, adhuc tamen ipsa res petenda est: ut
puta possum fundum petere, licet mihi traditus sit,
si ius quoddam cautionis supererit. Möglich, dass
die Erläuterung von Ulpian ist, aber so lautete: ut puta ...
traditus est, si mihi mancipatus non est. Gemeint ist
eine Klage auf dare oportere.
Ich lasse jetzt noch einige weitere Erläuterungsinterpola-
tionen folgen, welche von verschiedener Form sind.
2, 11, 10 pr. Paul. 1. 1 ad Plaut.
8! eum iudicio sisti promisero, qui iam tempore liberatus
esse dicebatur, quia iam actione forte non tenebatur.
Mommsen will die gesperrt gedruckten Worte streichen;
ich muss es aus dem eingangs angegebenen Grunde für weit-
aus wahrscheinlicher halten, dass eine Interpolation, als dass
16
Eisele,
ein späteres Glossem vorliegt. Anders würde freilich die
Sache liegen, wenn, was aber nicht der Fäll ist, die Process-
verjährung zur Zeit der Abfassung der Digesten noch ge-
golten hätte.
5, 1, 18 § 1 Ulp. 1. 23 ad ed.
. . . posse eum utili iudicio agere, ne dum pater ex-
spectatur impunita sint maleficia, quia pater venturus non
est vel dum venit se subtrahit is qui noxam com-
misit. Der gesperrt gedruckte Passus ist ganz in der Art,
wie wir sie z. B. in der sog. Institutionenparaphrase des Theo-
philus finden, und kein Zweifel ist, dass die Worte dum pater
exspectatur vollauf genügen.
Ibid.
... si res .... veniat ex contractu, debeat filius agere
utili iudicio, forte depositum repetens vel mandati
agens vel pecuniam quam credidit petens, si forte
pater in provincia sit, ipse autem forte Romae vel
studiorum causa vel alia ex iusta causa agat. Er-
läutert soll hier offenbar das „ex contractu“ werden, wie im
Vorhergehenden von furtum und damnum iniuria die Rede
war. Danach müsste aber stehen: si forte rem deposuit u.s. w.
Ferner erweckt Verdacht das wiederholte forte (vgl. oben
2, 11, 10 pr.) und vollends ex iusta causa Romae agere.
7, 1, 12 §5 Ulp. 1. 17 ad Sab.
Cum autem in pendenti est dominium .... dicendum
est condictionem pendere magisque in pendenti esse do-
minium. Dazu bemerkt Mommsen in der grösseren Di-
gestenausgabe: „aut abundant, aut tale quid subest : 'magisque
sequi quod in pendenti est dominium? Das letztere ist doch
wohl unmöglich; Ulpian wird doch nicht in ausdrücklichen
Worten daraus, dass in pendenti est dominium, folgern, dass
in pendenti est dominium. Daraus aber, dass die Basiliken
den Passus haben, ist zu schliessen, dass wir es eher mit
einer Interpolation der Gompilatoren, als mit einem Glossem
eines Abschreibers zu thun haben.
7, 1 1. 25 § 1.
. . . si vero simul in sacculo solvit, nihil fecit accipien-
tis, et ideo nondum adquisisse dominium cuiquam videtur,
quia cum plus pretium solvit servus, non faciet num-
Beiträge zur Erkenntniss der Digesteninterpolationen.
17
mos accipientis. Der Grund ist vielmehr ein ganz an-
derer; dass man über die Schuld hinaus zahlen kann, und
dennoch Eigenthum überträgt und condictio indebiti hat, ist
ja eine allbekannte Sache.
8, 2, 17 § 3 Ulp. 1. 29 ad Sab.
Haec lex traditionis (mancipationis): „stillicidia uti nunc
sunt, ut ita sint“ hoc significat impositam vicinis necessitatem
stillicidiorum excipiendorum, non illud, ut etiam emptor stil-
licidia suscipiat aedificiorum vicinorum; hoc igitur polli-
cetur venditor, sibi quidem stillicidiorum servi-
tutem deberi, se autem nulli debere. Aus dem Vor-
herigen ist deutlich genug zu ersehen, dass Ulpian sagen will,
das in lege mancipationis dictum sei nur zu Gunsten, nicht
auch zu Lasten des Käufers.
12, 7, 3 lulian. 1. 8 dig.
Qui sine causa obligantur, incerti condictione consequi
possunt ut liberentur: nec refert, omnem quis obligationem
sine causa suscipiat, an maiorem quam suscipere eum opor-
tuerit, nisi quod alias condictione id agitur, ut omni obliga-
tione liberetur, alias ut exoneretur, veluti qui decem pro-
misit, nam si quidem nullam causam promittendi
habuit, incerti condictione consequitur, ut tota
stipulatio accepto fiat, at si cum quinque deberet
decem promisit, incerti consequetur, ut quinque
liberetur. Das richtige Schulbeispiel, wie wir solche nament-
lich auch in der Institutionenparaphrase des Theophilus finden;
Julian hat seinen Lesern dergleichen sicherlich nicht vorgeführt.
Ob übrigens incerti consequetur nicht eine byzantinische
Breviloquenz ist, wage ich nicht zu entscheiden; unmöglich
im Munde Julians scheint mir aber zu sein ut stipulatio
accepto fiat, denn man kann pecuniam oder id quod debetur
acceptum facere, aber nicht stipulationem.
13, 7, 11 § 3 Ulp. 1. 28 ad ed.
Si in sortem dumtaxat vel in usuras obstrictum est pig-
nus, eo soluto propter quod obligatum est, locum habet pig-
neraticia. sive autem .usurae in stipulatum sint de-
ductae sive non, si tamen pignus et in eas obliga-
tum fuit, quamdiu quid ex his debetur, pigneraticia
cessabit, alia causa est earum, quas quis supra
Zeitschrift für Rechtsgeschiehte« XL Rom. Abth. 2
18
Eisele,
licitum modum promisit: nam hao penitus illicitae
sunt. Der schlechte Stil des zweiten und dritten Satzes (si
tamen; ex his; penitus illicitae) würde wohl zur Annahme
einer Interpolation für viele nicht genügen. Dagegen verräth
die Compilatoren mit Sicherheit das e t vor in eas. Denn im
ersten Satz behandelt Ulpian ja den Fall, dass das Pfand
nur für das Capital oder nur für die Zinsen haften soll;
dass das dumtaxat auch zu in usuras hinzuzudenken ist, kann
nach den Worten eo soluto u. s. w. nicht zweifelhaft sein. Der
zweite Satz will keinen neuen Fall bringen, giebt aber doch
statt der Voraussetzung: es ist nur für die Zinsenobligation
Pfand bestellt, die andere: es ist auch für die Zinsenobli-
gation Pfand bestellt.
13, 7, 24 § 1 ülp. 1. 30 ad ed.
... et constat, neque pigneraticia eum agere neque libe-
rari posse, quia reproba pecunia non liberat solventem, re-
probis videlicet nummis reddendis. Vgl. das Inter-
polationskriterium Nr. III in Bd. VII 8. 23 f. dieser Zeit-
schrift.
D. 16, 3, 1. 17 § 1 Florent. 1. 7 inst.
Bei depositae proprietas apud deponentem manet, sed et
possessio, nisi apud sequestrem deposita est: nam tum de-
mum sequester possidet; id enim agitur ea depo-
sitione, ut neutrius possessioni id tempus procedat.
Stände das gesperrt Gedruckte nicht da, so wäre über
den Sinn der 1. 39 de adq. vel. am. p. wohl nie Streit ent-
standen, d. h. man hätte nie verkannt, dass sich die 1. 39 cit.
nur auf die Frage beziehe, ob der Besitz des Sequester zu
dem Usucapionsbesitz der obsiegenden Partei hinzuzurechnen
sei oder nicht1). Interpolation nehme ich aus folgenden
Gründen an: 1) der Satz nam tum u. s. w. ist in der Art
der mit „tune enim“ beginnenden Sätze, welche die Compila-
toren auch ihren eigenen Nisi-Sätzen gern hinzufügen; 2) er
ist überflüssig; 3) er ist schief und müsste entweder lauten:
nam sequester possidet oder aber: nam tum demum
is apud quem deponitur possidet. In beiderlei Hinsicht
*) So jetzt auch Jhering, Besitzwille 8. 383. Vgl. J. Voigt, Besitz
des Sequesters (Freiburger Inaug.-Diss.) 8. 35 ff.
Beiträge zur Erkenntniss der Digesteninterpolationen. 19
(2 und 3) drängt der Satz nam tum demum u. s. w. aller-
dings zu der Duaren-Savignyschen Interpretation, wonach zu
deposita est subintelligirt wird possessio; allein diese Inter-
pretation ist aus mehrfachen Gründen unmöglich. 4) Der
Satz id enim u. s. w. ist eine übel angebrachte Reminiscenz
aus 1.39 cit. und setzt sich insofern in Widerspruch mit der-
selben, als hier dasjenige, was dort als einer von verschie-
denen möglichen Zwecken erscheint, als einziger und begriffs-
mässiger Zweck der Sequestration hingestellt wird. Dass die
Compilatoren auch aus aufgenommenen Fragmenten bei an-
deren Fragmenten Ergänzungen anbringen, ist nicht selten;
übrigens gehören beide in Rede stehende Fragmente der Sa-
binus-Masse an.
17, 1, 12 § 15 Ulp. 1. 31 ad ed.
Idem ait, si tutor mandet suscipi vel probari nomen quod
fecerat, teneri eum mandati, scilicet quondam pupillo
suo vel curatori eius.
18, 1, 46 Marcian. 1. sing, de delator.
Non licet ex officio, quod administrat quis, emere quid
vel per se vel per aliam personam.Sed hoc ita
se habet, nisi specialiter quibusdam hoc conces-
sum est.
18, 1, 58 Papin. 1. 10 quaest.
sive autem emptor sciebat vel ignorabat vel
uterque eorum, haec optinent, quae in superioribus
casibus pro aedibus dicta sunt Das in superioribus
casibus verweist auf fr. 57, das von Paulus ist (vgl. Graden-
witz, Interpolationen 8. 93); unerträglich ist pro aedibus.
Auch stände besser sive uterque eorum.
18, 3, 4 § 1 Ulp. 1. 32 ad ed.
Sed quod ait Neratius habet rationem, ut interdum
fructus emptor lucretur, cum pretium quod numeravit per-
di(di)t: igitur sententia Neratii tunc habet locum
quando emptor aliquam partem pretii dedit. Das
„pretium quod numeravit“ wird Ulpian wohl für deutlich ge-
nug gehalten haben!
18, 6, 1 pr. Ulp. 1. 28 ad Sab.
Sed si venditor se periculo subiecit, in id tempus peri-
culum sustinebit, quoad se subiecit; quod si non designavit
2*
20
Eisele,
tempus, eatenus periculum sustinere debet quoad degustetur
vinum, videlicet quasi tunc plenissime veneat, cum fuerit de-
gustatum. aut igitur convenit, quoad periculum vini
sustineat, et eatenus sustinebit, aut non convenit,
et usque ad degustationem sustinebit. Man glaubt
den Schulmeister zu sehen! Uebrigens könnte schon das vi-
delicet — degustatum Interpolation sein.
18, 6, 4 pr. Ulp. eod.
... an vero etiam die praeterito (ut si forte corrupta
sint posteaquam dies degustandi praeteriit) pericu-
lum ad venditorem pertineat et rei. Mommsen stellt auch
die Worte periculum ad — pertineat in die Parenthese, so dass
pertineat von u t abhängt. Dann wäre zu an vero u. s. w. aus
dem Vorhergehenden zu ergänzen: periculum acoris et mu-
coris venditor praestare debet, und könnte dann erst recht
kein Zweifel sein, dass der ganze rein tautologische Satz ut
si — pertineat Interpolation wäre. Nach unserer Setzung
der Parenthese wollten die Corapilatoren das die praeterito
erläutern; das ut beruht auf Versehen oder ist im Sinne von
velut genommen.
18, 6, 4 § 2 Ulp. eod.
Et est verius secundum ea quae supra osten-
dimus, aut interesse, quid de tempore actum sit,
aut denuntiare ei, ut tollat vinum: certe antequam ad
vindemiam fuerint dolia necessaria, debet avehi vinum. Die
Worte certe u. s. w. können sich unmittelbar an das Voraus-
gehende: videndum, ne infinitam custodiam non debeat ven-
ditor angeschlossen haben; wenn nicht, so ist das, was Ulpian
gesagt hatte, gestrichen und durch das gesperrt Gedruckte
ersetzt worden. Dass dies Interpolation sei, zeigt 1) das ei,
welches auf den Käufer geht, von dem aber in § 2 noch nicht
die Rede war, sondern nur vom Verkäufer; 2) die Alter-
native aut interesse — aut denuntiare, welche ganz schief
ist. Dieselbe so zu stellen: es komme entweder darauf an,
was bezüglich des tempus vereinbart worden, oder es sei zu
denunziren, geht offenbar nicht. Vorgeschwebt hat aber
folgendes: es kommt in erster Linie darauf an, ob eine Zeit
für das avehere festgesetzt ist. Ist sie festgesetzt, dann ist
dies massgebend; ist sie nicht festgesetzt, dann ist zu denun-
Beiträge zur Erkenntniss der Digesteninterpolationen. 2 t
Liren. So erklärt sich der Infinitiv interesse, welcher in
diesen Gedankengang passt, und dann auch den Infinitiv de-
gustare nach sich gezogen hat, welcher schlechterdings nicht
passt, da es sich hier nicht mehr um ein Urtheil handelt,
sondern um einen Ausspruch, was geschehen soll.
18, 6, 5 Paul. 1. 5 ad Sab.
Si per emptorem steterit, quo minus ad diem vinum tol-
leret, postea, nisi quod dolo malo venditoris interceptum esset,
non debet ab eo praestari. Si verbi gratia amphorae
centum ex eo vino, quod in cella esset, venierint,
si admensum (non) est, donec admetiatur, omne
periculum venditoris est, nisi id per emptorem fiat.
Wieder offenbar ein Schulbeispiel, das aber zuerst schön
ordentlich die Regel bringt und dann das, wovon der Satz
des Paulus allein spricht, als Ausnahme in dem Nisi-Satze
unterbringt. Man bemerke übrigens, dass in dem die Regel
angebenden Satze (si verbi gratia — venditoris est) die Worte
si admensum non est absolut überflüssig sind; sie stehen
bloss da, weil der Satz „nisi kl per emptorem fiat“ es ver-
langt. Dieser Satz ist übrigens nichts weniger als schön: id,
nämlich das vinum non admetiri (anderes lässt sich aus
dem Vorhergehenden nicht suppliren) per emptorem fit!
19, 2, 55, 2 Paul. 1. 2 sentent.
... ad solvendas totius temporis pensiones ex conducto
conveniri potest, quatenus locatori in id quod eius in-
terest indemnitas servetur. Die Redewendung „indem-
nitatem in id quod interest servare“ spricht deutlich genug.
19, 2, 60 § 2 Labeo post. 1. 5 a Iav. epit.
... sed judicem aestimaturum, an possis adversus furem
magis agere et ab eo tuas res consequi fullonis videlicet
sumptibus: sed si hoc tibi impossibile esse perspexe-
rit, tunc fullonem quidem tibi condemnabit, tuas
autem actiones te ei praestare compellet. Vor sed
iudicem muss etwas ausgefallen sein wie respondi, actionem
ex locato competere quidem. Einigermassen verdächtig ist
sodann 1) iudicem, wofür man praetorem erwartet;
2) possis, wofür man debeas erwartet, da im Eingang
des Fragments ja vorausgesetzt wird, dass der Kunde einen
anderen beklagen kann, aber nicht will; 3) fullonis vi-
22
Eisele,
de licet sumptibus. Ganz sicher interpolirt ist aber das
Folgende, worin auseinandergesetzt wird, was zu geschehen
hat, wenn es bei der actio locati gegen den fullo sein Bewen-
den behält. Einmal zeigt dies der Gebergang in die directe
Rede. Sodann stimmt das condemnabit quidem, tuas autem
actiones praestare compellet nicht zur Technik des Formular-
processes. Nach dieser würde der iudex keineswegs den Be-
klagten verurtheilen und dann die Cession erzwingen (was er
direct gar nicht kann), sondern dem Kläger die Cession auf-
geben und falls derselbe nicht parirt, dem Beklagten absol-
viren.
20, 1, 13 § 5 Marcian. 1. sing, ad form. hyp.
. . . dicendum est, ante condicionem non recte agi, cum
nihil interim debeatur; sed si sub condicione debiti con-
dicio venerit, rursus agere poterit. Das gesperrt Ge-
druckte, erklärt Enneccerus (Rechtsgeschäft, Bedingung
u. s. w. 8. 361) mit guten Gründen für interpolirt. Den
stärksten Verdachtsgrund hat er aber nicht angeführt; es ist
das bei den Interpolationen der Compilatoren so häufige aus
der Construction Fallen: rursus agere poterit (der Kläger,
der noch gar nicht genannt ist) statt agi poterit.
21, 1, 4 § 4 Ulp. 1. 1 ad ed. aed. cur.
In summa si quidem animi tantum vitium est, redhiberi
non potest, nisi si dictum est hoc abesse et non abest: ex
empto tamen agi potest, si sciens id vitium animi reticuit; si
autem corporis solius vitium est aut et corporis et animi
mixtum vitium, redhibitio locum habebit.
Dieser ganze Paragraph sieht aus wie eine von den Com-
pilatoren hinzugefügte „summa“. Man bemerke überdies:
si quidem — si autem; das ganz selbstverständliche et non
abest und das ebenso überflüssige animi vor reticuit. Ferner
ist gegen den Nisi-Satz sachlich einzuwenden , dass im Falle
des dictum aut promissum Käufer auf das Interesse klagen
kann. Endlich macht das vitium mixtum et animi et cor-
poris einen ganz byzantinischen Eindruck; in einem solchen
Falle würde sich ein classischer Jurist begnügt haben, vitium
corporis zu constatiren und hätte folglich gar kein Bedürfniss
gehabt, eine dritte Kategorie von vitia aufzustellen.
Beiträge zur Erkenntniss der Digesteninterpolationen.
23
21, 1,25 §8 ülp. eod.
. . ea autem quae ante iudicium contingunt non
valde ad eum (iudicem seil.) pertinent, nisi fuerint ei
nominatim iniuncta. Nominatim iniungere ist compila-
torisch, aber auch der Hauptsatz kann unmöglich von Ulpian
herrühren.
21, 1, 3t § 21 Ulp. eod.
. . . plerumque enim natio servi aut provocat aut de-
terret emptorem; idcirco interest nostra scire nationem: prae-
sumptum etenim est quosdam servos bonos esse,
quia natione sunt non infamata, quosdam malos
videri quia ea natione sunt, quae magis infamis est.
Zur Begründung des vorausgegangenen Satzes: „qui man-
cipia vendunt, nationem cuiusque in venditione pronuntiare de-
bent“ genügen vollständig die Worte plerumque enim interest
nostra scire nationem, und aus diesem Grunde (sowie auch
wegen des provocat) sind mir schon die Worte natio servi
aut — idcirco höchst verdächtig. Was aber mit praesumptum
est angeknüpft wird, ist so hölzern und breitspurig und
schränkt trotzdem das, was in „interest nostra scire nationem“
liegt, so ungeschickt ein, dass die Urheberschaft Ulpians
zweifellos abzulehnen ist.
21, 1, 37 Ulp. eod.
Ut ecce plerique solent mancipia, quae novicia non sunt,
quasi novicia distrahere ad hoc ut pluris vendant; prae-
sumptum est enim, ea mancipia, quae rudia sunt simpliciora
esse et rei. Das fängt ganz an wie ein Beispiel bei Theo-
philus, und das praesumptum est haben wir in der vorigen
Stelle als sicher interpolirt angenommen. Indessen scheint hier
Ulpianisches und Byzantinisches so ineinandergearbeitet zu
sein, dass sich das Interpolirte auch nicht einmal mit einiger
Wahrscheinlichkeit angeben lässt.
26, 7, 9 § 7 Ulp. 1. 36 ad ed.
Non tantum autem sibi solvere tutor, verum etiam sibi
creditam pecuniam scribere potest, ut Marcellus 1. 8 digesto-
rum scripsit, seque mutua pecunia poterit obligare
sibi mutuam proscribendo (perscribendo?) Dass bei den
gesperrt gedruckten Worten an das Ausstellen eines Schuld-
scheins im Sinne des Institutionentitels III, 21 gedacht ist,
24
Eisele,
kann wohl kaum zweifelhaft sein. Ueberdies verrathen sich
die Compilatoren einmal durch die schleppende Wiederholung
von poterit und dann durch das ungeschickte sibi mutuam
perscribendo. Dasselbe ist dem vorangegangenen sibi creditam
pecuniam scribere gedankenlos nachgeschrieben und dabei
nicht bedacht, dass dort das sibi von creditam abhängig ist;
hier würde man erwarten pupillo mutuam perscribendo, da
der Dativ hier doch wohl nur die Person bezeichnen kann,
zu deren Gunsten das scribere erfolgt.
26, 8, 5 pr. ülp. 1. 40 ad Sab.
Nam in pupillum non tantum tutori rerum cuivis
actionem in quantum locupletior factus est dandam divus
Pius rescripsit. Die gesperrt gedruckten Worte sind höchst
unnöthig und an unrichtiger Stelle eingeschaltet; sie müssten
nach cuivis stehen.
32, 37 § 5 Scaev. 1. 18 dig.
Codicillis ita scripsit . .. quaesitum est, an ad pecuniam
depositam petendam sufficiant verba codicillorum, cum hanc
solam nec aliam ullam probationem habeat, respondi, ex his
quae proponerentur, scilicet cum iusiurandum dedisse
super hoc testator adfirmavit, credenda est scriptura.
Es versteht sich ganz von selbst, dass die in dem Codieill
stehende Versicherung des Testators, die Auszahlung eidlich
versprochen zu haben, die Beweiskraft des Codicills
selbst nicht erhöhen bezw. zuwegebringen kann. Das ge-
sperrt Gedruckte ist daher sicher interpolirt. Es ist aber
allerdings noch mehr verdächtig: a) credenda est scriptura,
statt des acc. c. inf.; b) habeat ohne Angabe des Subjects,
welches bis dahin noch nirgends genannt ist. Da es überdies
im höchsten Grade auffallend ist, dass Scaevola über eine
Beweisfrage ein Responsum ertheilt haben soll, so wird
man auch die Worte cum hanc —- habeat und credenda est
scriptura für Interpolation halten müssen.
39, 2, 15 § 17 ülp. 1. 13 ad ed.
Si ante hoc decretum (scii, secundum) alius quoque in
possessionem missus fuerit, aequaliter ambo aedium fiunt do-
mini, scilicet cum iussi fuerint possidere.
Beiträge zur Erkenntniss der Digesteninterpolationen.
25
39, 2, 30 pr. Ulp. 1. 81 ad ed.
. . . aolat enim opus in alieno fieri, cum iure
servitutis, quam quis habet alieno agro impositam,
opus in alieno faciat. Das solet ist einfach inept.
Auch der § 2 desselben Fragments: Quod dictum est
„aquae ducendae causa“ exempli gratia scriptum est: ceterum
ad omnia opera stipulatio accomodabitur scheint mir ein Zu-
satz der Compilatoren zu sein.
41, 2, 39 Iulian. 1. 2 ex Minie.
. . . nam si omittendae possessionis causa et hoc aperte
fuerit approbatum, ad usucapionem possessio eius partibus
non procederet (procedet?) lieber aperte approbare zu vgl.
Bd. VII dieser Zeitschrift, 8. 28 sub VIII. Abgesehen von
diesem formalen Indiz ist klar, dass die Rechtsfolge von der
Thatsache abhängig ist und nicht vom Beweis derselben;
vom Beweis dependirt der Erfolg des Processes. Der Zusatz
klärt übrigens über die Beweislast auf. Ist das omittere pos-
sessionem hiernach nur ausnahmsweise das Gewollte, so er-
scheint die Interpolation in D. 16, 3, 17 § 1 doppelt unge-
schickt.
50, 16, 54 Ulp. 1. 62 ad ed.
Condicionales creditores dicuntur et hi, quibus nondum
competit actio, est autem competitura, vel qui spem habent,
ut competat. Dass die Worte vel qui u. s. w. hier, wohl
im Hinblick auf Inst. 3, 15, 4: ex condicionali stipulatione
tantum spes est debitum iri, von den Compilatoren beigefügt
sind, beweist das et vor hi. Diejenigen, qui spem habent,
sind eben die condicionales er. im eigentlichen Sinne; wie
aber das et zeigt, hat Ulpian von diesen vorher gesprochen.
Im Hinblick auf die in dieser letzten Serie vorkommenden
begründenden Interpolationen ist es mir nun auch gar nicht
mehr zweifelhaft, dass eine solche auch in den Worten quia
nec natura debet der 1. 41 de cond. indeb. (12, 6) vor-
liegt; vgl. Arch. f. d. civ. Prax. Bd. 69 8. 326 f. und Note 50.
Auch die vorstehende Sammlung macht durchaus nicht
den Anspruch, eine vollständige zu sein. Dass die in dem
ersten Beitrag gegebene es nicht sei, davon habe ich mich
26
Eisele,
noch vor dem Druck derselben überzeugen können, und gebe
hier noch eine kleine Nachlese von Nisi-Sätzen, darunter auch
zwei aus dem Codex. Die beiden Stellen D. 26, 2,10 § 4 und
36, 1, 68 § 1 verdanke ich dem Mitherausgeber dieser Zeit-
schrift Pernice.
13, 6 1. 5 § 2 Ulp. 1. 28 ad ed.
... dolum in deposito: nam quia nulla utilitas eius ver-
satur apud quem deponitur, merito dolus praestatur solus:
nisi forte et merces accessit, tunc enim, ut est et
constitutum, etiam culpa exhibetur, aut si hoc ab
initio convenit, ut et culpam et periculum praestet
is apud quem deponitur. Ich will nicht bezweifeln, dass
eine Kaiserverordnung des angegebenen Inhalts existirte, nur
wird dieselbe nicht gesagt haben, dass dann das Verhältniss
depositum sei. Dagegen unser Nisi-Satz subsumirt, eben
weil es ein Nisi-Satz ist, das Verhältniss unter den Begriff
des depositum und das kann Ulpian, angesichts seiner Aeusse-
rungen im 30. Buch seines Edictscommentars (1. 1 § 8 sqq.
depos.) nicht geschrieben haben. Ferner ist culpam exhibere
ganz ungeheuerlich; es ist der Wendung diligentiam exhibere
nachgebildet, aber dabei übersehen, dass exhibere eben nicht
denselben Doppelsinn hat, wie praestare (diligentiam praestare
und culpam praestare). Der Rest aut si hoc u. s. w. ist ganz
in der Art vieler in dem ersten Beitrag zusammengestellter
Nisi-Interpolationen.
D. 24, 3, 8 pr. Paul. 7 ad Sabin.
Si fundus in dotem datus sit, in quo lapis caeditur, la-
pidicinarum commodum ad maritum pertinere constat, quia
palam sit eo animo dedisse mulierem fundum, ut iste fructus
ad maritum pertineat, nisi si contrariam voluntatem
in dote danda declaraverit mulier. Auffallend ist hier
übrigens schon die Begründung quia palam sit u. s. w.
Man sollte vielmehr erwarten, dass einfach darauf abgestellt
wird, dass das commodum lapidicinarum innerhalb wirt-
schaftlicher Grenzen eben fructus ist, zumal diese An-
schauung nach 1. 9 § 2 de usufr. 7, 1 schon von Sabinus
vertreten wurde. Indessen muss man vorsichtig sein, da sich
mangelhafte Begründungen bei Paulus nicht selten finden;
er gehört eben, wie auch Ulpian, schon der Zeit des be-
Beiträge zur Erkenntniss der Digesteninterpolationen. 27
ginnenden Verfalls der Jurisprudenz an. Sind beide lange
genug überschätzt worden, so wird eine fortschreitende Er-
kenntniss der Interpolationen uns vor der Ungerechtigkeit be-
wahren, denselben Sachen zuzuschreiben, welche ihnen fremd
sind.
D. 26, 2, 10 § 4 Ulp. I. 36 ad Sab.
Potest igitur et huic fideicommissaria libertas defendi, si
voluntas apertissime non refragatur. Bei fideicomm.
libertas absolut selbstverständlich und wegen des apertissime
noch besonders verdächtig. Mir däucht aber, dass der ganze
folgende Passus:
potest autem quis et extraneo servo defendere ex hac
causa fideicommissariam libertatem: quid enim interest,
suum servum an alienum tutorem scripserit, cum pu-
pilli favore et publicae utilitatis adsumpta libertas sit
in persona eius, qui tutor scriptus est. Potest igi-
tur etc.
interpolirt sei. Ulp i an geht vorher nur so weit, dass er bei
Ernennung eines fremden Sklaven zum Tutor die Bedingung
si liber erit, subintelligirt und Justinian berichtet im
Jahr 531 (C. 6, 27 1. 5 § 1b) nur, dass die Ernennung eines
eigenen Sklaven zum Tutor zugleich dessen Freilassung im-
plicirte, womit Paulus D. 26, 2 1. 32 § 2 und Cod. 7, 4,
1. 10 pr. übereinstimmt. Möglich wäre nun immerhin, dass
Justinian a. a. O. nicht vollständig berichtet, und aus dem
Schweigen des Paulus möchte ich ohnehin nicht argumentiren.
Allein höchst bedenklich ist: a) potest quis servo liber-
tatem defendere (welches im Schlusssatz nochmals kommt);
b) libertas adsumpta sit; c) in der Begründung finde ich
benützt die 1. 10 pr. C. cit.: receptum est et libertatis et
pupillorum favore, aus dem favor libertatis ist aber fa-
vor publicae utilitatis geworden; meines Wissens statuiren die
classischen Juristen manches utilitatis publicae causa, aber
von favor sprechen sie bezüglich der utilitas publica nicht,
d) Wegen der Frageform der Begründung zu vergi. Nr. II
meiner Interpolationskriterien, Bd. VII dieser Zeitschrift 8. 23.
Ist diese Ansicht richtig, dann ist auch Cod. 7, 4, 1. 10
§ 1 interpolirt. Dieser Passus ist übrigens viel besser redi-
girt, als die meisten Digesten-Interpolationen. Doch verräth
28
Eisele,
die Compilatoren a) suum proprium (servum): im pr. steht
nur suum; b) tutorem adscripserit; im pr. steht dederit,
dagegen adscripta libertate; c) ganz besonders nisi aliud
evidenter defunctum sensisse appareat.
D. 30, 1. 57 Ulp. 1. 33 ad Sab.
Si res obligata per fideicommissum fuerit relicta, si qui-
dem scit eam testator obligatam, ab herede luenda est, nisi
si animo alio fuerit; si nesciat, a fideicommissario, nisi
si vel hanc vel aliam rem relicturus fuisset, si
scisset obligatam ...
Dass diese Nisi-Sätze wahrscheinlich interpolirt sind, be-
darf nach früheren Bemerkungen keiner weiteren Ausführung.
Das Fragment scheint aber auch sonst nicht ganz geheuer,
so ist z. B. sehr anstössig das Präsens si seit und si nesciat*
36, 1, 68 § 1 Paul. 1. 2 fideicomm.
Etiam absentis procuratori, si desideraret, posse restitui
hereditatem ex hoc sentusconsulto Iulianus scripsit, si tamen
caveat de rato habendo, si non evidens absentis volun-
tas esset.
Schon das si desideraret ist anstössig, weil völlig
nichtssagend; es könnte auch Glossem sein. Was aber den
Satz si non — esset betrifft, so stellt er nicht, wie noch
Papinian in Vat. fr. 333 thut, darauf ab, dass mandatum
perseverat, sondern darauf, dass die Mandatsertheilung
zweifellos sei, gerade so wie die interpolirte 1. 1 C. de pro-
cur. 2, 12 (meine Cognitur 8. 149 f.). Das kann Julian
nicht geschrieben und Paulus nicht als die Meinung Julians
berichtet haben. Man kann allerdings zur Noth die Worte
si non evidens voluntas esset auf den gegenwärtigen Willen
des Abwesenden beziehen, aber dann wäre der Satz erst recht
von den Compilatoren, da dann nur an einen procurator apud
acta factus gedacht werden könnte, den Julian noch nicht
gekannt hat und den Paulus als procurator absentis nicht be-
zeichnet haben würde. — Auch dieser Satz könnte übrigens
Glossem sein, aber vorjustinianisches, wie ich ein solches
gleichfalls auf die Procuratur bezügliches in den Institutionen
des Gaius 4, 84 gefunden zu haben glaube (Cognit. und Pro-
cur. 8. 143 ff.).
Beiträge zur Erkenntniss der Digesteninterpolationen.
29
40, 7 1. 3 § 5 Ulp. 1. 27 ad Sab.
Si decem iussus dare et Uber esse quinque det, non per-
venit ad libertatem, nisi totum det; interim igitur vindicare
quinque nummos dominus eorum potest. Der Nisi-Satz, wenn
auch inhaltlich nicht zu beanstanden, erweist sich durch seine
logische Incorrectheit als Interpolation; denn in Wahrheit
setzt er nicht eine Ausnahme von dem Thatbestand si —
quinque det, sondern er hebt diesen Thatbestand auf.
C. IV, 1, 1 Antoninus 213.
Causa iureiurando ex consensu utri usque partis vel ad-
versario inferente delato et praestito vel remisso decisa nec
periurii praetextu retractari potest, nisi specialiter hoc
lege excipiatur. Dieser Ausnahmesatz verräth durch seine
Ueberflüssigkeit und durch das specialiter, dass er von den
Compilatoren herrührt. Das Motiv für die Hinzufügung scheint
aber folgendes gewesen zu sein. Uns ist eine klare Einsicht
in die Bedeutung und Anwendungssphäre der verschiedenen
Eide des römischen Civilprocesses erst durch das schöne Buch
von Demelius (Schiedseid und Beweiseid im römischen Civil-
process, 1887) eröffnet worden; wir dürfen es den Compila-
toren nicht zu sehr verdenken, wenn sie manchen vom Eid
sprechenden Stellen des classischen Rechts nicht die richtige
Beziehung gaben. So bezogen sie die Worte vel adversario
— remisso, die im Sinne des Rescripts zweifellos auf das ius-
iurandum in iure delatum (im Falle des Edicts si certum pe-
tetur) Bezug haben, fälschlich auf den Eid in iudicio, und
hier mussten sie dann allerdings, vgl. 1. 31 de iureiur. 12, 2,
die Möglichkeit von Ausnahmen andeuten, während bei einem
iusiurandum in iure delatum keine Ausnahme vorkam.
Vielleicht ist auch das vel remisso von den Compilatoren
eingeschoben, welches zu dem „nec periurii praetextu“ schlecht
genug passt.
C. 4, 65, 3 Antoninus 214.
Diaetae quam te conductam habere dicis, si pensionem
domino insulae solvis, invitum te expelli non oportet, nisi
propriis usibus dominus esse necessariam eam pro-
baverit aut corrigere ddmum maluerit aut tu male
in re locata versatus es. Jhering hat in seinem
Besitz willen 8. 444 ff. sich mit dieser Stelle (die er übrigens
30 Eisele, Beiträge zur Erkenntniss der Digesteninterpoiationen.
irrthümlich für eine (Konstitution von Antoninus Pius hält)
unnöthige Mühe gegeben. Die Hand der Compilatoren ist
kenntlich 1) an dem Ausdruck corrigere domum, 2) an
dem Gebrauch von malle für veile; überdies würde die Be-
fugniss zur Vertreibung vom Kaiser doch wohl abhängig ge-
macht worden sein davon, dass der Eigenthümer das Gemach
selbst nöthig hat, nicht davon, dass er dies nach weist. Vom
Beweis ist ja abhängig nicht irgendwelche Rechtswirkung,
sondern der Erfolg im Process. So heisst es ganz correct in
zahlreichen (Konstitutionen: wenn du das und das beweisest,
wird der praeses provinciae das und das verkehren.
II.
Zu Papinians Biographie.
Von
Th. Mommsen.
Unter den nicht zahlreichen Nachrichten, die uns über
Papinians Lebensumstände aufbehalten sind, steht in erster
Reihe das achte (Kapitel der Biographie Caracallas: Papinia-
num amicissimum fuisse imperatori Severo et, ut aliqui lo-
quuntur, adfinem etiam per secundam uxorem memoriae tra-
ditur et huic praecipue utrumque filium a Severo commen-
datum [cumque cum Severo professum sub Scaevola et Severo
in advocatione fisci successisse] atque ob hoc concordiae fratrum
Antoninorum favisse und so weiter. Die hier eingeklammerten
Worte sind nichts als eine dreiste Interpolation.
Es fehlt ihnen erstens die handschriftliche Gewähr. Die
Kritik der Kaiserbiographien ruht auf der vaticanischen Hand-
schrift Pal. 899, und zwar allein auf dieser, da, wie ich an
einem anderen Orte nachweisen werde, die jetzt als parallel
geltende Bamberger nichts ist als eine alte Abschrift der
Zu Papinians Biographie.
31
vaticanischen. Die fraglichen Worte giebt weder der Schreiber
noch der alte Corrector des Originals und ebensowenig die
Bamberger Abschrift; sie sind in der vaticanischen Handschrift
auf f. 71' von einer anderen Hand, als die des alten Cor-
rectors ist, und offenbar erst nach Anfertigung der Bamberger
Abschrift nachgetragen. Diese Hand setzen die Herren Mau
und Stevenson in das XIII. Jahrhundert, den ursprünglichen
Schreiber und den gleichzeitigen Corrector in das X.; sie
ist verschieden von einer oder mehreren des XIV. oder
XV. Jahrhunderts, die vielfach in der Handschrift herum-
corrigirt haben. Vollständig fest steht es, dass, abgesehen
zunächst von unserer Stelle, alle in die vaticanische Hand-
schrift nach Anfertigung der Bamberger Abschrift eingetrage-
nen und in dieser nicht wiederkehrenden Correcturen kritisch
werthlos und keineswegs geeignet sind die an sich wenig glaub-
liche Annahme, dass die Handschrift späterhin nach einem
zweiten Original durchcorrigirt ist, zu unterstützen.
Zweitens widerlegt die Einschaltung sich selbst, insofern
sie den klaren Zusammenhang aufhebt: die Empfehlung der
beiden Söhne an Papinian und dessen Bemühen um die Ein-
tracht der Brüder gehören deutlich zusammen. Bei der von
dem neuesten Herausgeber vorgeschlagenen Versetzung der
Einschaltung nach imperatori Severo wird dieser Fehler nicht
gehoben, sondern nur verschoben: damit werden die Freund-
schaft und die Verschwägerung auseinander gerissen. Den
Stempel der Interpolation, der hier zu Tage tritt, bestätigt
weiter die gleich den übrigen von memoriae traditur abhängig
gemachte, ebenso sinnwidrige wie grammatisch zulässige Ge-
staltung des Zusatzes.
Für den Philologen ist damit die Sache insofern ent-
schieden, als die Ausscheidung des Zusatzes sich als noth-
wendig erwiesen hat. Sachlich bleibt die Frage noch zu be-
antworten, wie eine derartige Interpolation hat entstehen
können.
Dass Severus als advocatus ßsd seine Laufbahn begonnen
hat, steht ausser bei Victor (Caes. 20, 30) auch im Leben des
Geta c. 2 und kann daher entlehnt sein. Aber dass Severus und
Papinianus zusammen unter Scaevola der Rechtswissenschaft
obgelegen haben und Papinian dem späteren Kaiser als advo-
32
Th. Mommsen,
catus fisci nachgefolgt ist, wird nur durch unsere Stelle be-
zeugt. Anstoss giebt in derselben profiteri sub aliquo, welches
kaum etwas anderes bedeuten kann als was sonst durch audire
aliquem ausgedrückt wird; es scheinen in jenem Ausdruck das
Respondiren des fertigen Juristen und die Assistenz des Schülers
in einander zu laufen. Aber beides mag auch faktisch sich ver-
bunden haben, und auf keinen Fall würde ein blosser schiefer
Ausdruck in einer so übel abgefassten Sammlung an sich zu
kritischen Zweifeln berechtigen. Sachlich und chronologisch
ercheinen die Angaben durchaus probabel: der Kaiser Severus
(146—211) muss etwas älter gewesen sein als Papinian und
bei dem hauptsächlich unter Marcus thätigen Scaevola können
füglich beide sich für ihre amtliche Laufbahn vorbereitet
haben.
Es soll nicht in Abrede gestellt werden, dass die unab-
weisliche Annahme der Interpolation auch ihrerseits starke
Bedenken erregt.
Es ist auffallend, dass sie, wie eben gezeigt ward, mit
den anderweitig feststehenden Thatsachen und Zeitbestim-
mungen sich inhaltlich gut verträgt. Indess damit wird man
sich eben abfinden müssen; die Annahme, dass der Interpolator
aus einer uns verlorenen Quelle sachlich richtige Angaben ge-
schöpft hat, ist noch viel unwahrscheinlicher als die, dass er
ausnahmsweise mit Verstand und mit Glück gefälscht hat.
Es ist ebenfalls auffallend, dass es für diese Inter-
polation an jeder Anknüpfung zu fehlen scheint. Indess
vielleicht steht sie doch nicht allein. Eine wenigstens
sachlich verwandte findet sich am Schluss der Biographie
Alexanders: hier sind in das Verzeichniss der namhaften
Staatsmänner aus Alexanders Zeit die Worte eingelegt: Pom-
ponius legum penitissimus, Alphenus, Aphricanus, Florentinus,
Martianus, Callistratus, Hermogenes, Venuleius, Triphonius,
Metianus, Celsus, Proculus, Modestinus: hi omnes iuris pro-
fessores discipuli fuere splendidissimi Papiniani et Alexandri
imperatoris familiares et socii, ut scribunt Acholius et Marius
Maximus. Dass dies von einem mit den Namen der Pandekten-
juristen ebenso vertrauten wie hinsichtlich ihrer Chronologie
im Stande der Unschuld befangenen Fälscher zugesetzt ist,
liegt auf der Hand; die beiden Gewährsmänner hat er den
Zu Papinians Bibliographie.
33
Kaiserbiographien entnommen. Es liegt nahe dies gefälschte
Yerzeichniss der Schüler Papinians mit der seinen Lehrer und
seinen Mitschüler angebenden Fälschung in Verbindung zu
bringen, und wer also beliebige Gewährsmänner seinen Fic-
tionen beischrieb, konnte auch den Nachfolger des Severus in
der Staatsanwaltschaft entdecken. Könnte man beide Zusätze
auf dieselbe Quelle zurückführen, so wäre das Befremden,
welches jene Interpolation erweckt, einigermassen verringert.
Allein dieser Zurückführung stellen sich Schwierigkeiten ent-
gegen, die ich nicht zu heben vermag. Woher die letzt-
genannte Interpolation stammt, ist ungewiss. Nicht bloss die
guten Handschriften, sondern auch, soweit der gedruckte Ap-
parat reicht, die geringeren und selbst die ältesten Ausgaben
haben sie nicht; sie erscheinen zuerst mit manchen gleich
schlechten in der Venezianer Ausgabe von 1489 aus unbekannter
Quelle. Es ist möglich, dass diese Zusätze alle auf eine übrigens
werthlose verschollene Handschrift zurückgehen und dass der
Corrector der vaticanischen einen derselben aus der gleichen
Quelle aufgenommen hat, während er die anderen ignorirte;
als wahrscheinlich freilich kann ich selber diese Hypothese
nicht bezeichnen.
Bedenklich endlich bleibt auch die Altersfrage. Die
Interpolation im Alexander sieht ganz danach aus, als wäre
sie ungefähr in der Zeit entstanden, in welcher sie auftritt;
und wenn die Einlage im Caracalla eine Fälschung ist, so
kann sie auch nur einer Epoche zugeschrieben werden, welche
den Papinian kannte und verehrte. Man möchte gern dafür
den gleichen Termin ansetzen; indess auch im XIII. Jahrhun-
dert wird eine solche Interpolation nicht allzusehr befremden.
Zeitschrift für Rechtsgeschichte. XI. Rom. Abth.
3
III.
Inschrift von Kos.
Von
Th. Mommsen.
Für das römische Appellationsverfahren ist ein auf der
Insel Kos zum Vorschein gekommenes Bruchstück von Wich-
tigkeit; dasselbe ist von den HH. Hauvette - Besnault und
Dubois im Bull, de corr. hell. 5 (1881) 8. 237 publicirt
und kürzlich abermals von Herrn W. R. Baton in Aberdeen
abgeschrieben und abgeklatscht worden, welcher letztere
durch meinen Freund Ramsay mir diesen Text in Abschrift
und Abdruck mitgetheilt und die Veröffentlichung an dieser
Stelle bereitwillig gestattet hat. Bei der schwierigen und
keineswegs überall gesicherten Ergänzung habe ich sprach-
lich und sachlich Kaibels und Pernices Rath und Hülfe in
Anspruch nehmen dürfen.
[(pavsQOV 6’ ix rov vfiex]£(>ov ipij(pidfia-
[ro£, ott 6 dstva xfjv exx]Xyatv s&sxo ini
[tqv delva, st xai jjo]&6ptiv intjQsiag
[%dgtv\ avxdv [xoto]vxo nenoitjxivai. Js-
i [fast t\otwVy st fihv ini xöv 2sßa<fxov
\y ix]xXyatg ysivexcu, nQox\t]Qov ifxb
[e^trjaöat trjv aixiav, st ös in’ xö
[rzagdjv d§töxgs<*>S Xaßeiv xovg äg-
[xovx]ag deivagiwv diüxs^ioav n[s]v-
io [xaxocitav xaxa\ xd ngoxs&sv vn f[/i]o[i" dt-]
4 ///UlTOj» ///1(oder Y)TO Paton, AYTOl ///TO Bull. — 4.5 cfe[T|
ptvx\ ot vvv Paton. — s EIMENEII1TON fehlt Bull. — e rEIN ET Al
IIPoi/J»02V Paton, rElN/T/Huit Bull. — KME Paton, EMEIN Bull. —
i EME Paton, EBB Bull — 9 a. E. n/A Paton, HA Bull. — io >">////
IvllfuTBlEN Paton, //////«,11 L/TÄ//2V Bull., THAI/Q/S Kaibel nach
dem Abklatsch: 'das letzte Zeichen sieht ganz anders aus als die übrige
Schrift und ist wohl gar kein Buchstab'; 11 lEIjOjJS Paton, YIIEIO/“
Inschrift von Kos.
35
[axay]f*a diä xovg (pvyodixovvrag. (leerer Raum)
2 . . .§ 71QOQ xavxa pt} y.
Bull. Auch mir erschien das Schlusszeichen, wie Kaibel es giebt; die
Ergänzung ist also unsicher; cftarayfta, was Pernice vorschlägt, passt
sachlich besser als Ramsays — <PYTOJ / KOYNTAS Paton.
2 MHr Paton, Ylf Bull. — Wo nichts angemerkt ist, bestätigt
der Abklatsch Patons Lesungen.
Zweifellos ist dies das Bruchstück eines Schreibens des
Proeonsuls der Provinz Asia an die freie Stadt Kos. Es han-
delt sich allem Anschein nach um eine Appellation, deren Ein-
legung der Proconsul missbilligt; denn in^geiag [xccqiv] heisst
wohl nichts anderes als iniuria, non iuste. Der Appellant,
der avxog der Z. 4, muss wohl der Vertreter der Stadtbehörde,
ihr sxötxog oder ovvdtxog sein, theils weil der Proconsul aus
einem Decret derselben von der Appellation erfährt, theils
weil das für das Succumbenzgeld erforderliche Versprechen
von den Archonten gefordert wird1). Sonst erhellt weder
der Gegenstand des Rechtsstreits noch warum der Statthalter
die Appellation schon in diesem Stadium tadelt. Aus-
gesprochen war nur die Appellation selbst, nicht die an-
zurufende Behörde; es bestand die Alternative, wie sie
in dem Hadrianischen Reglement für die der freien Stadt
Athen zukommenden Oellieferungen (C. I. A. III, 39) aufge-
stellt wird: den Process entscheidet die Bule entweder allein
oder mit Zuziehung der Volksgemeinde, die Appellation aber
geht an den Kaiser oder an den Proconsul (idv de ixxa-
Matjxai xtg H H xbv äv&vnaxov, %eiQQX°veix<o tivvdi-
xovg 6 dijfiog). In dem ersten Fall behält sich der Statt-
halter die Prüfung vor, ob er dieser Appellation stattgeben
will oder nicht. In dem zweiten Fall will der Proconsul
zunächst die Archonten verantwortlich machen für die Succum-
*) Wäre es sprachlich zulässig dSto/Qgcos als Substantiv zu fassen,
also zu übersetzen: les müssen die Archonten Bürgen nehmen zum Be-
lauf von 2500 Denaren’, so würde sich die Sache viel einfacher stellen:
dann würde der Process zu denken sein als geführt von zwei Privaten
vor dem städtischen Gericht und wiese der Proconsul dieses an die
Bürgschaft zu fordern. Aber es ist dies sprachlich wohl nicht möglich.
Uebrigens besteht auch bei dieser Annahme alles, was weiterhin über
diese Inschrift ausgeführt ist.
3*
36
Th. Motnmsen,
benzsumme, also sie anhalten dieselbe zu versprechen, wie das
wegen (d*a) der zu Unrecht Appellirenden ergangene procon-
sularische Edict dies vorschreibt; denn dies wird gemeint sein.
Dies entspricht dem allgemeinen bei Paulus sent. 5, 33 er-
örterten Verfahren: die Summe kann deponirt werden, wird
aber in der Regel promissorisch sicher gestellt. Dass das
Unterliegen im Appellationsverfahren hier als <pvyodixeZv be-
zeichnet wird, ist angemessen, insofern die Succumbenzsumme
als verwirkt galt, wenn die Appellation nicht oder nicht gehörig
begründet ward — im gleichen Sinn nennt Diocletian (cod.
Iust. 7, 62, 6, 6) diese Bürgschaften cautiones de exercenda pro-
vocatione, und die moratoriae cautiones (Paul. 5, 35, 2) mögen
nichts sein als besondere ausdrücklich gegen die Verschleppung
der Rechtfertigung der Appellation gerichtete Clauseln. Die
Processualisten werden dies Document in Zukunft mit zu
berücksichtigen haben.
Aber es hat auch staatsrechtliches Interesse. Einmal ist
es für die Stellung der freien Städte von Wichtigkeit, dass
sowohl von Athen wie von Kos nicht bloss an den Kaiser,
sondern selbst an den Proconsul appellirt werden kann, ob-
wohl noch Kaiser Traianus sich nicht das Recht zuschreibt
ein Decret der freien Stadt Amisus im ordentlichen Wege
Rechtens zu cassiren (Staatsrecht 3, 688). Nicht minder be-
merkenswerth aber ist es, was Ramsay mit Recht der In-
schrift entnahm, dass der Statthalter danach der Appellation
an den Kaiser* und überhaupt wohl der Beschickung des
Kaisers aus seiner Provinz Folge zu geben wohl berechtigt,
aber nicht verpflichtet ist. Es ist dies für die Unterthanen-
gemeinde schon von mir angenommen worden (Staatsrecht 3,
742); hier wird es nun sogar auf die freie Gemeinde ange-
wandt. Dass die Ablehnung eines derartigen Gesuchs für
den Statthalter auch bedenklich werden konnte, leuchtet an-
dererseits auch ein.
Zu Z. 2 bemerkt Kaibel: „e&eto ti\v exxXtjütv ist eine
ungewöhnliche Ausdrucksweise; für appellare oder appellatio-
nem facere würde man ino^aaxo xi\v exxXqtnv erwarten.
Vielleicht soll jenes nicht ‘Berufung einlegen1, sondern ‘Be-
rufung anmelden’ heissen und ist zu ergänzen [ou öixaioaq
%rp> sxxjtyow FArro." Ausserdem fügt er hinzu: „Die grie-
Inschrift von Kos.
37
chische Benennung der Caution nagaßoltov ist bei Pollux
8,63 überliefert. naQaßofoov und (fvyodixtiv stehen zusammen
in dem Schreiben des Proconsuls P. Cornelius Scipio an die
Stadtgemeinde Thyateira (Viereck sermo Graecus quo senatus
p. q. R. usi sunt n. VIII ----- Bull, de corr. hell. 10, 399), das
freilich, zerstört wie es ist, eine sichere Erklärung nicht zu-
lässt, aber ebenfalls einen Fall der Appellation behandelt.“
IV.
Zu Cicero de legibus II, XIX-XXI.
Von
Herrn Dr. B. Kubier
in Braunschweig.
Im 9. Bande dieser Zeitschrift hat Burckhard die schwie-
rigen Capitel 19—21 aus dem zweiten Buche von Ciceros
Schrift über die Gesetze eingehend besprochen. Er prüft
mit grosser Sorgfalt alles, was bisher über diese Stelle
vorgebracht ist, interpretirt sehr klar den überlieferten Text,
den er mit Vorsicht und Bedacht behandelt, zeigt vor allem,
wo die Hauptschwierigkeiten stecken, und giebt, nachdem
er die früheren Erklärungen widerlegt hat, seine eigene
Lösung der Aporia. Wir geben zu, aus seiner lichtvollen
Erörterung ungemein viel gelernt zu haben; aber mit seinem
Resultate können wir uns nicht einverstanden erklären. Wir
müssen vielmehr noch einmal auf diese Frage zurückkom-
men, und wollen unsererseits versuchen, mit unserem Laien-
verstande Ciceros Worte zu deuten. Es sollte uns freuen,
wenn es uns dadurch gelänge, die Ehre der Philologen zu
retten, welche Burckhard in seinem Aufsatz in ähnlicher Weise
anzapft, wie Cicero an jener Stelle die Juristen.
Es handelt sich an der fraglichen Stelle um die sacra
privata, deren Ableistung man, wie es scheint, häufig als eine
38
B. Köbler,
unbequeme Last ansah, welche man sich gern von den Schul-
tern wälzte. Namentlich bei Erbschaftstheilungen mochte es
oft Vorkommen, dass der eine der Erben dem anderen diese
unangenehme Beigabe zuzuschieben suchte, und hierbei traten
denn mancherlei schwierige Fragen zu Tage. Cicero macht
nun den Priestern den Vorwurf, zumal den beiden Mucius
Scaevola, sie hätten in solchen Fällen das Interesse der be-
treffenden Erben über dasjenige der sacra, das ihnen zuerst
hätte am Herzen liegen müssen, gestellt, oder der Jurist hätte
es in ihnen über den Priester davongetragen. Sie hätten
selbst den Erben die Kniffe und Pfiffe gezeigt, die ihnen ge-
holfen hätten, sich von jener Last der sacra zu befreien. Als
leitender Grundsatz, sagt Cicero, galt, dass die Pflicht der
sacra dem auferlegt wurde, der das Vermögen erhielt (§ 48
ut . . iis essent ea (sacra) adiuncta, ad quos eiusdem morte
pecunia venerit). Wer war das aber? Darauf antworten die
Scaevola mit fünf Fällen, nämlich 1) der Erbe. 2) Derjenige,
welcher morte testamentove ebensoviel erhält, als alle Erben
zusammen. 3) Wenn kein Erbe da ist, qui de bonis, quae
eius fuerint, quom moritur, usu ceperit plurimum possidendo.
4) Im Falle, dass auch ein solcher nicht existire, der etwas
erhalten habe, derjenige aus der Zahl der Gläubiger des Ver-
storbenen (so ist doch wohl de creditoribus eius zu verstehen),
der am meisten rette (qui plurimum servet). 5) Der Schuld-
ner des Verstorbenen, der seine Schulden an niemand zu be-
zahlen habe, gelte als Empfänger. Die Früheren, fährt Cicero
fort, unterscheiden nur drei Fälle; auf diese kommt uns hier
nichts an, da Cicero den Priestern folgt.
Nachdem nun der Hauptsatz, dass die sacra mit der
pecunia zusammengehören, noch einmal wiederholt ist, werden
die Schliche besprochen, durch die man diesen Satz zu um-
gehen sucht. Es sind deren drei, und sie werden zweimal
aufgeführt, zuerst in §§ 50. 51 und nachher in § 53. Da-
zwischen steht in § 52 eine Apostrophe an die beiden Scae-
vola, in denen diesen beiden Juristen ihre Rabulisterei scharf
vorgehalten wird. Der erste der drei Schliche ist allerdings
im § 50 nicht erwähnt, wir lernen ihn aber aus der zweiten
Stelle kennen. Er besteht darin, dass der Erblasser, der dem
Legatar ebensoviel vermachte als den Erben zusammen, eine
Zu Cicero de legibus II, XIX—XXI.
39
kleine Summe, gewöhnlich 100 nummi, von dem Legate ab-
zog. War das nicht geschehen, sei es unbewusster Weise oder
in bewusster Absicht, so half sich der Legatar dadurch, dass
er nicht das ganze Legat nahm, sondern etwas weniger. Der
dritte Ausweg war der, dass der Legatar die Erben durch
nexi liberatio befreite, sich aber zugleich, wie wir allerdings
erst aus § 53 lernen, des Legats durch Stipulation versicherte.
Sehen wir davon ab, dass der erste Ausweg erst an der
zweiten Stelle (§ 53) von Cicero erwähnt wird und daher der
§ 50 für den Uneingeweihten recht schwer verständlich ist,
auch das atque etiam dant hoc Scaevolae sich nicht ganz
leicht an das Vorangehende anschliesst, so ist alles völlig
klar. Es steht aber im § 51 noch ein Satz, der beim ersten
Anblick absolut nicht in den Zusammenhang zu passen scheint
und der deshalb auch von mehreren als Interpolation getilgt
worden ist. Wir setzen die ganze Stelle noch einmal hierher:
Atque etiam dant hoc Scaevolae, quom est partitio, ut,
si in testamento deducta scripta non sit ipsique minus cepe-
rint quam omnibus heredibus relinquatur, sacris ne alligentur,
in donatione hoc idem secus interpretantur et quod pater fa-
milias in eius donatione, qui in ipsius potestate est, ad pro-
bavit, ratum est, quod eo insciente factum est, si id is non
adprobat, ratum non est.
Die Worte von „in donatione hoc idem“ an sind es,
welche den Ausgangs- und Endpunkt von Burckhards Abhand-
lung bilden. „Was für eine Schenkung ist es“, fragt er, „um
die es sich hier handelt? Wer ist der schenkende paterfami-
lias, der entweder in eigener Person schenkt oder die Schenkung
seines Hauskindes gestattet, bezüglich nachträglich ratihabirt?
Was ist es, was die pontifices, und zwar die Scaevolae, hier
anders interpretiren? Und was ist dasjenige, was vorher
Gegenstand der Interpretation ist und wovon eben bei solcher
Schenkung die Interpretation abweicht?“
Wenn man den Wust ansieht, der von Philologen und
Juristen zu Beantwortung dieser Fragen zusammengeschleppt
ist, kann einem angst und bange werden. Die richtige Ant-
wort ergiebt sich aus der einfachen und ungezwungenen Inter-
pretation der Worte Ciceros, Bevor wir sie aber geben, müssen
wir Burckhards Lösung mit einem Blick betrachten. Er hält
40
B. Kübler,
donatio mortis causa für ausgeschlossen und versteht unter
donatio hier donatio inter vivos, und zwar handelt es sich nach
ihm „um eine Schenkung des legatarius partiarius, um eine
Minderung des erworbenen Vermächtnissbetrages durch seine
bezüglich seines Hauskindes unentgeltliche Veräusserung“. Es
stand dem Legatar frei, um sich von der Last der sacra frei
zu machen, seine Rechte nicht auf den ganzen Umfang der
ihm legirten Güter geltend zu machen; er durfte zwar nicht
einen Theil des Legats repudiare, wenn er nicht auf das ganze
Legat verzichten wollte, aber er konnte es unterlassen, alles
und jegliches, was zum Legate gehörte, in Besitz zu nehmen.
Starb er, so konnte sein Erbe nachträglich die betreffenden
Güter nachfordern. So wird von Burckhard das minus capere
richtig erläutert. Es gab aber nach ihm auch einen anderen
Ausweg. Der Legatar konnte auch einen Theil des Legats
verschenken oder durch seinen Haussohn verschenken lassen,
und sich dann darauf stützen, dass er doch thatsächlich nicht
soviel habe, als die übrigen Erben zusammen; denn auf das
thatsächliche „Haben“ komme eben alles an. Soweit seien
nun die Scaevolae nicht gegangen, und bei einer solchen do-
natio hätten sie eine andere Interpretation gegeben.
Wir unsererseits können, wenn wir von der philologischen
oder besser gesagt grammatischen Auslegung der Stelle ganz
absehen, zu dieser Erklärung nur sagen: Wenn das juristisch
möglich ist, so scheint uns allerdings summum ius identisch
zu sein mit summa iniuria. Was für einen rechtlichen Zu-
sammenhang hat eine solche Schenkung mit der Frage, auf
die es hier allein ankommt, wer von den Gütern des Ver-
storbenen mehr erlangt habe, die Erben oder der Legatar?
Es ist eine Wort Verdrehung schlimmster Art, wenn auf das
„Haben“ der ganze Nachdruck gelegt wird; nicht darauf
kommt es an, quis (oder uter) plus habeat, sondern quis plus
capiat, und zwar quis plus capiat morte. Und wozu vollends
erst der Ausweg, dass der Legatar nicht selbst schenkt, son-
dern durch einen Sohn schenken lässt! Wir glauben nicht,
dass sich diese gekünstelte Erklärung viel Freunde erwerben
wird.
Suchen wir also die oben angeführten Fragen Burckhards
richtiger zu beantworten.
Zu Cicero de legibus II, XIX—XXI.
41
I. „Was für eine Schenkung ist es, um die es sich hier
handelt?“ Eine donatio mortis causa, wie fast alle annehmen,
und wie der Zusammenhang und die Stellung des Wortes do-
natio erfordert. Im Gegensatz zu „quom est partitio“ ist „in
donatione“ hier in significanter Weise, wie wir Philologen uns
auszudrücken pflegen, an die Spitze gestellt. Wer sich das
recht klar machen will, der lese die Worte laut mit richtiger
Betonung.
II. „Wer ist der schenkende paterfamilias, der entweder
in eigener Person schenkt oder die Schenkung eines Haus-
kindes gestattet, bezüglich nachträglich ratihabirt?“ — Nie-
mand; es schenkt gar nicht der Vater, sondern der Sohn;
mit keiner Gewalt des Himmels und der Erde kann man die
Worte in eins donatione, qui in ipsius potestate est anders
auslegen.
III. „Was ist es, was die pontifices, und zwar die Scae-
volae, hier anders interpretiren?“ Das minus capere.
IV. „Und was ist dasjenige, was vorher Gegenstand der
Interpretation ist und wovon eben bei solcher Schenkung die
Interpretation ab weicht?“ Dasselbe minus capere.
Gegen diese Erklärung geht zwar Burckhard an zwei
Stellen scharf vor, pp. 288 ff. und pp. 317 ff. Aber alles,
was er dagegen vorbringt, zeigt eben nur, dass die Scaevola
gute Gründe hatten, bei dieser donatio eine andere Interpre-
tation anzuwenden als bei der partitio. Nur müssen wir uns
freilich vor dem bereits in Frage II ausgesprochenen Irrthum
frei machen, als sei der paterfamilias der Schenkende. Auf
diese falsche Annahme stützt sich die ganze Deduction Burck-
hards auf 8. 319. Er spricht es auch dort noch einmal aus:
„Handelte es sich — wovon, wenn einmal mortis causa do-
natio angenommen wird, doch ernstlich allein die Rede sein
kann — um eine mortis causa donatio des Erblassers“ etc.
Aber darum handelt es sich eben nicht, sondern um eine
Schenkung des Sohnes; diese aber ist gegenübergestellt einem
legatum partitionis, resp. testamentum des paterfamilias.
Warum das? Weil ein Haussohn kein Testament machen
kann; Gai. D. 28, 1, 6 pr. „Qui in potestate parentis est,
testamenti faciendi ius non habet, adeo ut, quamvis pater ei
permittat, -- nihilo magis tamen iure testari possit“. Wie
42
B. Kubier,
wurde die Bestimmung nun umgangen? Durch donatio mortis
causa: Marcian. D. 39, 6, 25, 1. „Filius familias, qui non
potest facere testamentum nec voluntate patris, tamen mortis
causa donare patre permittente potest“. Wie uns scheint,
lösen sich, sobald man diese beiden Sätze festhält, alle Schwie-
rigkeiten. Der Sohn schenkte mortis causa ein peculium
einem anderen, sei es mit, sei es ohne Wissen des Vaters.
Die Schenkung ist angenommen, aber sie wird erst perfect
mit dem Tode des Sohnes, und auch dann nur, wenn sie mit
Wissen und Willen des Vaters vollzogen ist. Ist das nicht
geschehen, so muss die Eatihabition des Vaters zum Tode des
Sohnes hinzukommen, um die Schenkung perfect zu machen.
Es kann nun der Fall eintreten, dass der Beschenkte eben-
soviel erhalten hat, als dem Vater nach Abzug dieser Schenkung
von seinem Vermögen noch übrig bleibt, und dass deshalb
der letztere von jenem die Uebernahme der sacra verlangt.
In diesem Falle standen die Priester dem Vater zur Seite;
es war natürlich auch jetzt dem Beschenkten erlaubt minus
capere, gerade wie dem Legatar. Aber das nützte ihm
nichts, denn hier interpretirten die Priester hoc idem, d. h.
das minus capere anders. Es kam zur Entscheidung der
Frage quis sacris adstringatur nicht darauf an, quid ceperit
is, cui mortis causa donatum erat, sondern quid pater fami-
lias in donatione adprobaverit. Der Sohn hatte einem anderen
beispielsweise 5000 vermacht. Die Schenkung war angenom-
men und vom Vater genehmigt. Nach dem Tode des Sohnes
stellt sich heraus, dass der Vater auch nur 5000 hat; er ver-
langt daher, dass jener Beschenkte die sacra übernimmt.
Dieser sucht sich damit zu helfen, dass er nur 4900 usucapirt.
Natürlich kann ihn keiner zwingen, auch die letzten 100 zu
nehmen. Aber für die Entscheidung des Rechtsstreites ist
das gleichgültig; nachdem der Vater die Schenkung in der
Höhe von 5000 genehmigt hat, fällt der richterliche Urtheiis-
spruch über die sacra privata dieser Entscheidung des Vaters
entsprechend aus. Ganz dasselbe ist der Fall, wenn die do-
natio mortis causa ohne Wissen des Vaters erfolgt ist und
nun nach dem Tode des Sohnes vom Vater bestätigt wird.
Denn auch dann fragt es sich, wenn die Schenkung ratihabirt
ist, nur, wie hoch die Schenkung war, nicht quantum ceperit
Zu Cicero de legibus II, XIX-XXI.
43
is, cui donatum est. Es brauchte auch der Streit nicht
immer zwischen dem Vater des Verstorbenen und dem Be-
schenkten stattzufinden. Es mochte oft genug der Fall ein-
treten, dass der Vater schon vor dem Sohne gestorben war.
Auch dann fragte es sich nur, ob die Schenkung vom Vater
genehmigt war, und es half dem Beschenkten nichts, wenn
er weniger nehmen wollte als der Erbe.
Es scheint uns hiernach der Grund ersichtlich zu sein,
warum Cicero bei der donatio hauptsächlich vom filius fami-
lias und vom pater spricht. Jeder andere Bürger, als der
filius familias, qui sub potestate erat, konnte seinem letzten
Willen durch Testament und Legate Ausdruck geben. Der
Haussohn konnte sich nur durch donatio mortis causa helfen.
Und wie oft mochten solche Fälle Vorkommen! Denken wir
doch nur an Ciceros Zeiten! Fortwährend standen die Löhne
der besten Familien im Felde dem Feinde gegenüber; lag es
da nicht oft genug nahe, an den Tod zu denken und über
seinen Nachlass Verfügungen zu treffen?1) Wir brauchen
gar nicht an Fälle zu denken, wo der Sohn über sein pecu-
lium gegen den Willen seines Vaters zu verfügen wünschte;
wenn er im Felde stand und seine Habe durch donatio mor-
tis causa vermachte, so konnte er nicht erst die Genehmigung
des Vaters einholen. Fiel er nun, so war hinterher die Ge-
nehmigung des Vaters doch noch nöthig. Leicht lassen sich
auch, ausser dem Kriege, andere Fälle erdenken; z. B. ein
Haussohn ging als legatus eines hohen Beamten in die Pro-
vinz und traf seine letzten Anordnungen, ehe er die gefähr-
liche Seereise antrat. Wir führen dies nur an, um Burck-
hards Frage zu beantworten (p. 291), „ob dieser dem Legat
der Hälfte des Nachlasses entsprechende Fall (der donatio
mortis causa) wohl je vorkommt?“ Warum sollte der Officier
nicht einem lieben Kameraden oder seiner Gattin oder seinen
Kindern daheim die Hälfte seines Vermögens oder auch das
gesammte Hab und Gut mortis causa schenken?
Ebenso leicht, wie uns dünkt, erledigt sich der andere
Ein wand Burckhards (p. 317), bei der mortis causa donatio
*) Die libera testamenti factio wurde den Soldaten erst von Caesar
gegeben. D. 39, 1, 1 pr.
44
B. Kübler,
lasse sich eine Unterscheidung zwischen Zuwendung von Seiten
des Verstorbenen und thatsächlicher Geltendmachung bezüg-
lich Nichtgeltendmachung derselben gegen die Erben gar nicht
denken. Zur Schenkung gehöre Annahme des Beschenkten
u. s. w. Ganz dasselbe, was hier von der Schenkung ausge-
führt wird, gilt, wie Burckhard selbst auf p. 325 ausführt,
auch vom Legat. Der Beschenkte muss freilich die Schenkung
annehmen, wenn sie gelten soll; aber auch der Legatar kann
entweder nur das ganze Legat annehmen oder er muss auf
das ganze Legat verzichten. Ein th'eilweises Annehmen des
Legates giebt es nicht. Wenn dennoch die pontifices bei dem
Rechtsstreit über die sacra die Einrede des Legatars gelten
Hessen, er habe nicht die ganze Summe genommen, so konnte
man allerdings erwarten, dass derselbe Grund auch bei der
donatio hätte angeführt werden können. Aber dem war eben
nicht so, in donatione hoc idem secus interpretabantur.
Was war der Grund, dass die pontifices bei der donatio
anders entschieden? War es wirklich der von Cicero ihnen
so heftig vorgehaltene, war es wirklich ihre Vorliebe für
Juristerei? Wir kennen Cicero aus seinen Reden als einen
in allen Advocatenkünsten wohl geübten Anwalt, dem man
nicht ohne weiteres trauen darf; wir werden auch hier gut
thun, die Sache einmal von der anderen Seite anzuzeben und
zu untersuchen, ob nicht vielleicht auch vom priesterlichen
Standpunkte gute Gründe gefunden werden konnten zu der
verschiedenen Auslegung. Cicero sagt (§ 50): pontifices cum
pecunia sacra conjungi volunt isdemque ferias (Mommsen sehr
gut: hereditates) et caerimonias adscribendas putant. Also
die Priester ketteten die sacra an das Geld! Cicero selbst
dagegen rühmt sich den Satz zu vertreten (§ 47): ut con-
serventur semper et deinceps familiis prodantur et. . perpetua
sint sacra? Wie, wenn dieser Satz aber gerade die Priester
leitete und sie zu ihrer verschiedenen Auslegung veranlasste?
Bei dem legatum unterstützten sie den Legatar, wenn er sich
der Uebernahme der sacra entziehen wollte; sie wollten eben
soviel als möglich dafür sorgen, dass die sacra bei der familia
blieben, und es kam ihnen dabei nicht darauf an, selbst ein
so schwaches Rechtsmittel, wie das minus capere, gelten zu
lassen. Bei der donatio war dieser Ausweg weniger nöthig.
Zu Cicero de legibus II, XIX-XXI.
45
Hatte der Haussohn insolente patre einem Fremden sein pe-
culium vermacht, so konnte der Vater mit einem Worte die
ganze Schenkung annulliren. Hatte er aber, und das war
wohl das gewöhnliche, sein Gut durch donatio seiner Gattin
oder seinen unmündigen Kindern vermacht, sei es mit oder
ohne Wissen des Vaters, so konnten die Priester ruhig zu-
geben, dass die Kosten der sacra, wenn der Vater die
Schenkung genehmigte, aus dem Vermögen der Wittwe oder
der Enkel bestritten wurden. Denn sie blieben doch in diesem
Falle immer in der Familie.
V.
Emendationen des Pandektentextes.
Von
Herrn Dr. B. Kubier
in Braunschweig.
Hiermit möchte ich mir erlauben, dem Hitheil der Juristen
einige Verbesserungsvorschläge zum Texte der Digesten zu
unterbreiten. Obwohl sie sich zumeist auf sprachliche Be-
obachtungen stützen, so dienen doch auch sie dem Endzwecke
vieler in dieser Zeitschrift veröffentlichter Arbeiten, der Her-
stellung der ursprünglichen unverfälschten Gestalt der Schriften
römischer Juristen.
Gaius liber quarto decimo ad edictum provinciale. D. 38,
t, 19: aut certe ita exigendae sunt ab eo operae, ut his quoque
diebus, quibus operas edat, satis tempus ad quaestum fodien-
dum, unde ali possit, habeat. Dass Gaius „satis tempus“ ge-
schrieben habe, ist nicht glaublich, obwohl in seinen Institu-
tionen eine analoge Verbindung von satis nicht vorkommt.
Aber Gaius schreibt in dem citirten Fragment den Neratius
aus. cf. h. t. 22, 2 und Ner. 38, t, 50:
46
B. Kübler,
Gaius
in omnibus operis praecipue
observandum est, ut temporis
spatia, quae ad curam corporis
necessaria sunt, liberto relin-
quantur.
Neratius
non solum autem libertum,
sed etiam alium quemlibet
operas edentem alendum aut
satis temporis ad quaestum
alimentorum relinquendum et
in omnibus tempora ad curam
corporis necessariam relin-
quenda.
Da in dem Fragment des Neratius richtig satis temporis
überliefert ist, so werden wir dasselbe auch beim Gaius her-
steilen dürfen.
Pomp. 7, 1, 19 pr.: Si ille heredi meo promiserit per
se non fore, quo altius ea aedificia tollantur, tum ei eorum
aedificiorum usum fructum do lego. Die Verbindung per se
non fore, quo ist ohne jede Analogie; sehr häufig dagegen
per ss non esse, quominns. Dass dies hier zu emendiren ist,
beweist der Text der Basilika zur Evidenz, wo es heisst: pij
ruoXvetv avtov xnpovv tovöe röv olxov. Man nehme nicht
Anstoss an dem allerdings wenig eleganten Nebeneinander der
beiden Comparative minus altius; quominus gilt ebenso als
ein zusammengehöriger Begriff, wie altius tollere. Höchst
auffällig dagegen schreibt Ulp. D. 27, 9, 5, 10 sed si sit alia
possessio minor vel minus utilior pupillo; doch erscheint es
hier geboten, vor der Hand nichts zu ändern; die beiden
Comparative sind möglicher Weise durch eine ähnliche Abun-
danz des Ausdrucks zu erklären, wie malle magis oder potius
Rescr. Hadr. ap. Paul. D. 48, 20, 7, 3: cum ampliari impe-
rium hominum advectione potius quam pecuniarum cepia ma-
lim. Paul. D. 39, 6, 35, 2: illum potius quam se habere ma-
vult. ibid. recepisse potius quam dedisse mavultl).
Pomp. D. 8, 2, 25, I. Si ex tribus aedibus in loco im-
pari positis aedes mediae superioribus serviant aedibus, infe-
riores autem nuUi serviant. Für nulli wird nullis zu schreiben
sein, scii, aedibus.
Pomp. D. 24, 1, 31, 7. Quod legaturus mihi aut here-
ditatis nomine relicturus es, potes rogatus a me uxori meae
l) Im sinkenden Latein ist diese Verbindung häufig.
Emendationen des Pandektentextes.
47
relinquere et non videtur ea esse donatio, quia nihil ex bonis
meis deminuitur: in quo maxime maiores donanti succurrisse
JProculus ait, ne amore alterius alter despoliaretur, non quasi
malivolos, ne alter locupletior fieret. Monimsen ändert mali-
volos in malivolo, was ich nicht anders verstehen kann, als
dass malivolo Adverb sein soll; diese Form ist jedoch unbe-
zeugt, das Adverbium heisst mälivole. Malivolos ist ganz
richtig, es ist Acc. Flur, und mit maiores zu verbinden. Aber
die Stelle ist lückenhaft überliefert. Proculus sagt, die Vor-
fahren hätten in solchen Fällen den Schenkenden unterstützt,
denn sie hätten mit dem Gesetze, durch welches die Schenkung
zwischen Gatten verboten wurde, beabsichtigt, zu verhüten, dass
der eine der Gatten durch die Liebe zum andern beraubt würde,
nicht als boshafte Menschen, dass der eine der beiden Gatten
reicher würde. Wie die Worte jetzt überliefert sind, folgt der
Satz mit ne ohne jeden Zusammenhang auf das Vorhergehende;
ein befriedigender Ausdruck wird hergestellt, wenn wir beispiels-
weise einschicben hoc spectantes, also: in quo maxime maiores
donanti succurrisse Proculus ait hoc spectantes, ne etc,,
worauf denn malivolos dem hoc spectantes coordinirt ist. Ver-
hehlen kann ich freilich nicht, dass mir, indem ich dieses
schreibe, der ganze Zusatz höchst schwülstig erscheint, sodass
ich ihn fast lieber dem Tribonian und seiner Sippe zuschreiben
möchte. Pomponius’ Fragment würde dann mit den Worten
Proculus ait schliessen. Sollte etwa malivolos ein nach grie-
chischer Weise auf «s gebildetes Adverbium sein und so recht
deutlich den Interpolator verrathen?
Pomp. D. 47, 12, 5: legibus namque praediorum ven-
dundorum cavetur, ut ad sepulchra, quae in fundis sunt, item
eius aditus ambitus funeri faciendi sit. Die schwer verdorbene
Stelle sucht Mommsen unter Anführung einer Reihe von In-
schriften so zu heilen: ut ad sepulchra, quae in fundis sunt,
itus aditus ambitus sacrificii faciendi sit: Dadurch wird aber
eius ebensowenig erklärt als funeri, auch bleibt der Genetiv
sacrificii faciendi anstössig. Ich glaube, dass aus eius herzu-
stellen ist actus [(IUS — (A)CTUS]. Diese Emendation ist
palaeographisch sehr wahrscheinlich und sachlich durch In-
schriften gestützt (Bruns, Font. 3 p. 3t 1, Nr. 42. 47). Fu-
neri ist zwar durch keine mir bekannte Inschrift belegt; da
48
B. Köhler,
es aber an und für sich nicht anstössig ist, so möchte ich es
nicht tilgen und lieber danach den Ausfall von sacrificiive
annehmen. Natürlich ist dann auch statt funeri herzustellen
funeris. Nach faciendi aber halte ich causa für unentbehr-
lich und schreibe demnach die ganze Stelle so: ut ad sepul-
chra, quae in fundis sunt, itus l) actus aditus ambitus funeris
sacrificiive faciendi causa sit.
Ich schliesse eine Anzahl von Stellen an, bei denen ich
den Ausfall eines oder mehrerer Worte glaube annehmen zu
müssen.
Paul. D. 18, 7, 9: et posterior magis admonendi empto-
ris et liberandi se eandem legem repetierit; hinter se ist causa
ausgefallen, cf. Fuchs, Krit. Stud. p. 42 zu Iui. I). 40, 4,5,1.
Iui. Aquil. D. 26, 7, 34: Respondit ad instruendam dili-
gentiam iudicantis et pupillorum utilitatem admittendam servos
quoque eorum interrogari posse. Für das sinnlose admitten-
dam schlägt Mommsen vor: adiuvandam. Ich glaube aber,
dass daneben auch admittendam stehen bleiben muss, nur mit
der kleinen Aenderung admittendum. Die Abundanz: admit-
tendum servos . . interrogari posse ist nicht ohne Beispiele*
cf. Ulp. 3, 4, 7, 2. 7, 8, 4, 1; 12 pr. 29, 2, 6, 4. 32, 11, 13.
33, 4, 1, 1. 48, 5, 28, 9. Paul. 46, 3, 98, 8.
Dip. D. 38, 2, 3, 6: Patronus contra ea bona liberti om-
nino non admittitur, quae in castris eunt quaesita. Es ist zu
verbessern: Patronus contra (tabulas ad) ea bona liberti om-
nino non admittitur.
Ulp. D. 24, 1, 32, 10 sq. ist stark von den Interpola-
toren überarbeitet, wodurch einiges Echte verdrängt worden
ist. Zu tilgen ist zunächst die alberne Bemerkung: plerique
enim cum bona gratia discedunt, plerique cum ira sui animi et
offensa. Plerique in der Bedeutung „einige“ ist zwar im silber-
nen Latein ganz gewöhnlich, plerique — plerique aber gesagt
wie alii — alii ist mir unbekannt und auch von den Lexicis
nicht bezeugt. Im folgenden Paragraphen sind die Worte
deinde matrimonium restauratur von Mommsen beseitigt.
*) Oder doch iter? trotz Mommsens Widerspruch? Jedenfalls
konnte item eius leichter aus iter actus als aus itus actus verdorben
werden. Und ganz ohne Analogie ist iter doch nicht, cf. Br. Font. XV,
48: neque iter ambitum introitum ullum in eo habere.
Emendationen des Pandektentextes.
49
Der § 12 erscheint wegen des frivusculum, das, soviel ich
weiss, ausser an dieser Stelle nur beim Isidorus begegnet,
zweifelhaft. Inhaltlich scheint er mir zu den Auseinander-
setzungen Ulpians zu passen wie die Faust aufs Auge. Doch
masse ich mir darüber keine Entscheidung an. In ß 13 halte
ich die weise Bemerkung: non enim coitus matrimonium facit,
sed affectio maritalis für ebenso interpolirt wie Ulp. D. 35,
1,15: nuptias mim non concubitus, sed cmsensus facit. Denn
dass der coitus allein ebensowenig zur Herstellung eines ma-
trimonium ausreichte, als concubitus mit nuptiae identisch
war, brauchte Ulpian nicht erst besonders hervorzuheben, und
war in diesem Zusammenhang vollends höchst überflüssig.
Obendrein ist der Ausdruck maritalis affectio verdächtig. Die
Ausführungen des § 14 erweisen, dass im Anfang etwas aus- *
gefallen ist. Nach den Worten: et prius illud volo tractare
wird der Fall besprochen, dass beide Ehegatten gestorben
sind, darauf derjenige, dass beide in Gefangenschaft gerathen
sind. Demnach dürfte der Anfang des Paragraphen so zu
ergänzen sein: (Quid vero, si ambo decesserint? vel) si ambo
ab hostibus capti sint etc.
Vor atque hat Mommsen an zwei Stellen aeque einzu-
schieben verlangt1): Afr. D. 30, 109 pr. alioquin et frustra
legaturus sit (aeque) atque si ita exprimat und Alf. D. 33, 8,
14: quare recte peculium legatum esse videri (asque) ac si
prius liber esse,- deinde peculium sibi habere iussus est. Allein
das blosse ac si oder atque si — quasi ist in silberner Lati-
nität nicht nur sonst nicht selten, sondern es finden sich auch
in den Digesten Belege, wenn mir auch von Alfenus gerade
kein Beispiel zur Hand ist: Marcian D. 30, 114, 7: verius
esse existimo . . . valere fideicommissum, atque si de heredi-
tate sua restituenda rogatus esset; ebenso Tryph. 23, 3, 76.
Paul. 41,4, 2, 8. Blosses atque (ohne sr) Paul. D. 5, 4, 5, 1:
numquid adire non possit, atque qui in testamento portionem
suam nescit. Ita — atque Ulp. D. 5, 1, 19, 3: quod cum
eo servo contractum est, ita habendum atque si cum domino
contractum sit. In ähnlicher Weise findet sich nicht selten
quam ohne vorhergehenden Comparativ oder Vergleichungs-
‘) aeque — atque habe ich überhaupt weder bei Alfenus noch bei
Africanus gefunden; bei beiden dagegen wiederholt perinde — atque.
Zeltsehrift für Rechtsgeschicbte. LI. Rom* Abth. 4
50
B. Kübler,
partikel. Iul. ap. Ulp. D. 29, 2, 20 pr.: pro herede gerere
non esse animi quam facti. Scaev. D. 32, 102 pr.: chiro-
graphis exactis quam pecunia erogata. Pap. D. 12, 7, 5, 1:
sed recte defendi non turpem causam in proposito quam nullam
fuisse. Paul. D. 18, 4, 21: potest videri ut negotium eius agam
quam hereditatis. Ulp. D. 5, 1, 2, 6: alioquin compelletur
iudicium accipere quam invenire eos qui satis pro eo dent.
16, 3, 7,1: cum posset non suscipere talem causam, quam de-
cipere. 26,10,5: expedit pupillo rem suam salvam fore quam
tabulas — habere. 21,2, 20, 5: haec enim actio poenam et vin-
dictam, quam rei persecutionem continet. 30, 49, 5: interest eius
solvi mihi, quam ipsum conventum mandati actionem inten-
dere. 36, 1, 6, 5: interesse Sempronii potest ex institutione
quam ex substitutione hereditatem habere. An allen diesen
Stellen kann man wohl mit Leichtigkeit durch Einschiebung
von tarn oder magis dem Ausdrucke nachhelfen; sie schützen
einander jedoch gegenseitig vor jeglicher Aenderung.
Ut wollte Mommsen an folgender Stelle einschieben:
Paul. D. 7, 1, 50: respondit Scaevola, si priusquam usus-
fructus praestaretur, necessario aedificasset, non alias cogen-
dum restituere quam eius sumptus ratio haberetur; Mommsen
schlägt vor: quam eius sumptus ut ratio haberetur. Dass aber
nichts zu ändern ist, lehrt D. 33, 2, 32, 5, wo dasselbe Re-
sponsum Scaevolas aus dem 15. Buch seiner Digesten ange-
führt wird: respondit, si prius quam usum fructum praestaret,
necessario aedificavit, non alias cogendum restituere, quam eius
sumptus ratio habeatur, und wo Mommsen nichts angemerkt
hat. (Ebenso Pap. 41, 2, 44, 2. Vgl. über diesen Gebrauch
Mohr in Wölfflins Archiv für latein. Lexikogr. VI, p. 418.)
Die Identität der beiden Stellen ist auch in Lenels Palin-
genesie noch nicht bemerkt ebensowenig wie Iul. 34, 5, 12
----- Ulp. 45, 1, 80. Wie wichtig es häufig ist, die Abhängig-
keit einer Stelle von der anderen zu erkennen, dafür ist ein
belehrendes Beispiel Marcian. D. 48, 2, 13: Mulierem propter
publicam utilitatem ad annonam pertinentem audiri a prae-
fecto annonae deferentem divus Severus et Antoninus rescrip-
serunt. Das Rescript ist von Pap. Iust. D. 48, 12, 3, 1 über-
liefert: item in haec verba rescripserunt: „Etsi non solent
hoc genus nuntiationis mulieres exercere, tamen quia demon-
Emendationen des Pandektentextes.
5t
straturam te quae ad utilitatem annonae pertinent polliceris,
praefectum annonae docere potes.“ Danach ist bei Marcian zu
emendiren: divi Autoninus et Verus rescripserunt.
Das entgegengesetzte Verfahren, wie bei den bisher be-
handelten Stellen, glaube ich Paul. D. 4t, 2, 3, 3 an wenden
zu müssen, wo ich die Streichung eines Wortes für nöthig
halte. Paul, sagt § 1: Et apiscimur possessionem corpore
et animo, neque per se animo aut per se corpore. Dann heisst
es § 3: Neratius et Proculus et solo animo non posse nos ad-
quirere possessionem, si non antecedat naturalis possessio. Das
et vor solo hat die zweite Hand des Florentinus beseitigt
und auch in den übrigen Handschriften fehlt es; es ist aber
richtig. Dagegen muss non vor posse gestrichen werden.
Denn wir verlangen einen Gegensatz gegen die aus § 1 citirten
Worte des Paulus. Zur Evidenz wird diese Emendation durch
das folgende Beispiel, das zu den überlieferten Worten gar
nicht passt. Wenn ich weiss, dass sich auf meinem Grund-
stück ein Schatz befindet, heisst es, so possedire ich denselben
simulatque possidendi affectum habuero, quia quod desit na-
turali possessioni, id animus implet. Diese Worte geben nur
Sinn, wenn wir schreiben et solo animo posse nos adquirere
possessionem; dahinter möchte es sich empfehlen et einzu-
schieben; also: et si non antecedat naturalis possessio.
Soloecismen, die dem Juristen nicht zuzutrauen sind,
finden sich an folgenden beiden Stellen Ulpians: D. 4, 6,
38,1: lamdiu rei publicae causa abesse quis videbitur, quam-
diu officio aliquo praeest, und D. 36, 1, 17, 12: qui munus
militias sustinebat aliove quo officio praeerat. Die Dative
aliquo und alio quo hat Ulpian auf keinen Fall geschrieben;
an beiden Stellen ist zu schreiben praeditus est resp. erat.
Ich finde zwar in den Wörterbüchern kein Beispiel für officio
praeditus, doch genügen Analoga wie potestate, dignitate, aucto-
ritate praeditus. Cf. Ulp. 4, 2, 23 pr. 5, 1, 81. Paul. Sent.
V, 26, 1. Cic. Rep. II, 32, 56.
Ich schliesse mit einem Verbesserungsversuch zu Scaev.
D. 36, 1, 80, 12. Die Erben sollen dem alumnus testatoris
Gaius Maevius, sobald er fünfzehn Jahre alt ist, ein Drittel
der Erbschaft auszahlen. Dann heisst es weiter: interim ex
refectu paupertatis, qui ad vos pervenerit, alatis eum ex usu-
4*
52
B. Kubier, Emendationen des Pandektentextes.
ris pro quantitate nummorum redactis. Wenn der Erblasser
lateinisch verstand, kann er die angeführten Worte nicht ge-
schrieben haben; ohne weitere Umschweife schlage ich vor:
interim respectu proprietatis, quae ad vos pervenerit etc. cf.
Tert. D. 41,2, 28: utrum quasi proprietatis respectu (conducam)
an possessionis tantum. Mod. 3, 5, 26, 1: si pietatis respectu
sororis aluit filiam. Tryph. D. 16, 3, 31, 1.
VI.
Philosophie
und geschichtliche Rechtswissenschaft.
Von
Herrn Professor Dr. E. Holder
in Erlangen.
Rudolf Stammler, Ueber die Methode der geschichtlichen
Rechtstheorie (Aus: Festgabe zu Bernhard Windscheids
fünfzigjährigem Doctorjubiläum. Zwei Abhandlungen von
R. Stammler und Th. Kipp). Halle a. 8. 1888.
Valenti no Rivalta, II rinnovamento della giurisprudenza
filosofica secondo la scolastica. Bologna 1888.
Die im Vorstehenden verzeichnten Schriften haben beide
die Bedeutung eines Programmes, welches die Jurisprudenz
von der eingebürgerten ausschliesslich geschichtlichen Erfassung
des Rechtes abruft und sie auffordert, sich der Führung einer
bestimmten Philosophie anzuvertrauen. Und zwar verweist
uns der deutsche Professor auf Kant, der italienische Advo-
cat auf den heiligen Thomas von Aquino.
Stammlers Schrift geht aus von der „geschichtlichen
Rechtstheorie“ als der zur Zeit herrschenden und von der
Frage nach ihrem entscheidenden Kennzeichen. Ursprünglich
sei dieses die Zurückführung des Rechtes auf den Volksgeist
in dem besonderen Sinne Puchtas gewesen. Seit man da-
gegen diese aufgegeben habe, sei das einzige unserer Juris-
Philosophie und geschichtliche Rechtswissenschaft.
53
prudenz noch eigene Erbe der geschichtlichen Schule die
Methode. Für deren Beurtheilung sei vor allem wesentlich,
„was man eigentlich zu wissen verlange“, und diese
Frage habe man vielfach in eine Mehrheit von Fragen auf-
gelöst, unter welchen es sich empfehle, als „scharf gefasste,
jedem Verständigen klar erkennbare Probleme“ die zwei her-
auszugreifen: „ob dasjenige, was Recht ist, auch Recht
sein sollte“, und „wie es möglich ist, dass aus Rechts-
bruch wieder Recht entstehen kann“. Die erste Frage,
betont der Verfasser, sei mit Bedacht nicht „schon“ dahin
gefasst: „was Recht sein sollte“; denn das würde „ein solches
Allgemeines“ schon voraussetzen und wäre daher nicht „eine
letzte sichere Fragestellung“. Als „selbstverständlich“ be-
deutungslos für seine erste Frage „constatirt“ der Verfasser
die Hinweisung auf die Geschichte, welche „letzlich doch nichts
bedeutet, als dass das also Erklärte jetzt . . . keinen Sinn
und Verstand mehr habe“ (8. 15). Vielmehr bedürfe es eines
vom geschichtlichen Rechte unabhängigen Massstabes, und so
sei denn auch die „gemeinigliche Behauptung“, die historische
Schule habe das Naturrecht überwunden, falsch. Die Frage
nach dessen Existenz sei identisch mit der Frage nach „einem
allgemeingültigen Bestimmungsgrunde für diö Recht Setzen-
den, welcher ... erweisbare Geltung hätte“ (S. 38). Die Existenz
eines solchen bezeuge die neuere Philosophie und Politik,
in welcher „die naturrechtliche Fragestellung vorherrsche“,
und lediglich „die beschränkte Fragestellung der geschicht-
lichen Rechtstheorie“ verhindere, „dass man über das a priori
feststehende Ziel, über den objectiven Massstab, den in der
That ein jeder hat, den jedermann tatsächlich ge-
braucht, in das Klare kommt“ (S. 44).
Seine zweite Frage nach der Möglichkeit der Entstehung
von Recht durch Rechtsbruch führt der Verfasser zurück auf
die allgemeine Frage: „woran erkennt man überhaupt, ob
etwas recht ist“. Für die Untersuchung dieser Frage sei die
Methode der geschichtlichen Rechtstheorie gänzlich unzu-
reichend und vielmehr die Methode der kritischen Philo-
sophie zum „musterhaften Vorbilde“ zu nehmen. Zu solcher
Forschung fordere besonders Windscheids durch die Ab-
handlung des Verfassers gefeiertes Doctoijubiläum auf, da
54
E. Hölder,
seinem die geschichtliche Rechtswissenschaft vertretenden
Werke gegenüber „schwerlich jemand auftreten und sagen
möchte . . . was dort noch gar so viel zu thun übrig wäre“.
An einer Kundgebung von dem im Vorstehenden berich-
teten Inhalte darf diese Zeitschrift nicht vorübergehen. Zwar
könnte man einwenden, dass Stammler mit der Rechtsge-
schichte es nicht zu thun habe. Ist doch, was er an
der geschichtlichen Rechtswissenschaft rügt, ihre Unfähigkeit
zur Lösung solcher Fragen, welche nicht Geschichtsfragen
sind, und wenn er seine Aufforderung zu einem anderen Be-
triebe unserer Wissenschaft auf die Wahrnehmung gründet,
dass dem bisherigen Betriebe Windscheid keine nennens-
werthe Ausbeute mehr übrig gelassen habe, so kann er auch
damit die Rechtsgeschichte nicht meinen. Durch Stamm-
lers Ausführungen würden daher die durch diese Zeitschrift
vertretenen Bestrebungen nicht berührt, wenn dieselbe der
Rechtsgeschichte als einem mit der Theorie des Rechtes in
keinem inneren Zusammenhänge stehenden Wissenszweige ge-
widmet wäre. Gleich Savignys Zeitschrift geht aber die
unserige nicht aus von einem Sonderdasein der Rechtsgeschichte
als einer nur den vom Juristen verschiedenen Geschichtsfreund
angehenden, sondern von der Ueberzeugung, „dass alles heut-
zutage in Deutschland geltende Recht . . ein . . . eigenstes
Product unserer Cultur ist“ und „dass dessen Geschichte ...
in lebendig praktischer Verbindung mit der Gegenwart steht“
(Zeitschrift für Rechtsgeschichte I S. 1, 2). Demgemäss glaubten
wir bisher Rechtsgeschichte gerade in unserer Eigenschaft als
Juristen treiben zu sollen; nach Stammler wäre dagegen die
Beschäftigung mit dieser ein Parergon, welches uns der Ge-
fahr aussetzt, durch Pflege des geschichtlichen Sinnes den
Sinn für die letzten unter Abstraction von aller Geschichte
zu lösenden Fragen der Rechtswissenschaft in uns zu ersticken.
Eine solche letzte Frage ist nach Stammler insbesondere,
„ob dasjenige, was Recht ist, auch Recht sein sollte“.
Existirt aber, wie Stammler annimmt, für die Entscheidung
dieser Frage ein allgemein gültiger Massstab, so handelt es
sich lediglich um eine Frage seiner Anwendung und ist die
wirklich letzte Frage keine andere als diejenige nach der
Existenz und Beschaffenheit jenes Massstabes. Und zwar ist
Philosophie und geschichtliche Rechtswissenschaft. 55
die Frage nach seiner Beschaffenheit nicht etwa eine zweite
neben der Frage nach seiner Existenz, da die Erkenntniss
dieser nicht denkbar ist ohne die Erkenntniss jener. Den
Nachweis seines Daseins führt der Verfasser, abgesehen von
der Behauptung, dass jeder ihn besitze und anwende, im An-
schlüsse an Kant durch Berufung auf den Begriff des Sol-
lens. Dass nun, wie Stammler mit Nachdruck betont, die
Natur kein Sollen kennt, glauben wir ihm auch ohne Kants
Auctorität; dass dagegen der Begriff des Sollens ausgeschlossen
sei, „sobald der bestimmende Gegenstand in der Erfahrung
auftritt“ (8. 25), glauben wir trotz Kant ihm nicht. Stamm-
lers allgemein gültiger Massstab ist nichts anderes als Kants
aus dem -Begriffe des Gesetzes, des Sollens oder der Pflicht
abgeleiteter kategorischer Imperativ; während aber Kant jede
Berufung nicht nur auf die äussere, sondern auch auf die
innere Erfahrung ausdrücklich abweist und betont, „es sei nicht
empirisch auszumachen, ob es überall irgend einen solchen
kategorischen Imperativ gebe“ (Kritik der praktischen Ver-
nunft, ed. Rosenkranz 8. 49), so hält Stammler, der in
der Rückkehr zu Kant alles Heil sieht, dessen Standpunkt
nicht fest. Verlangt er, dass wir die „kritische Philosophie“
uns zum „musterhaften Vorbilde“ nehmen, so ist er doch
selbst kein so strenger und sicherer Kantianer als er glaubt,
und zugleich übersieht er, dass derjenige nicht wirklich kri-
tische Philosophie empfiehlt, welcher unbedingte Hingebung
an die Lehren eines bestimmten, wenn auch noch so kriti-
schen Philosophen fordert. In Wirklichkeit ist Kants kate-
gorischer Imperativ ebenso unhaltbar als der ontologische
Gottesbeweis; aus dem Begriffe des unbedingten Sollens lässt
sich ebensowenig die Existenz eines solchen ableiten als aus
dem Begriffe des allervollkommensten Wesens die Existenz
eines solchen folgt.
Dass wir in Ansehung des menschlichen Verhaltens von
einem Sollen reden, während die Anwendung dieses Wortes
auf andere Vorgänge keinen Sinn hätte, ist allerdings ein
Kennzeichen davon, dass die Bestimmungsgründe menschlichen
Verhaltens anderer Art und Bedeutung sind als die ein Müssen
begründenden Ursachen anderer Vorgänge. Von einem Sollen
könnte keine Rede sein, wenn es nicht seine eigenen Bedürf-
56
E. Hölder,
nisse wären, welche den Menschen bestimmen, und wenn nicht
der Mensch im Stande wäre, verschiedene Bedürfnisse und die
verschiedenen Möglichkeiten ihrer Befriedigung gegen einander
abzuwägen und auf Grund solcher Erwägung sich für das-
jenige Verhalten zu entscheiden, von welchem er sich die
grössere Befriedigung verspricht. Unsere Fähigkeit, kraft
solcher Erwägung des Für und Wider uns zu entscheiden,
beruht auf unserer Vernunft und ist uns durch Erfahrung be-
kannt ; nach Kants eigener Lehre alterirt sie in keiner Weise
die NothWendigkeit, mit welcher jeder in Gemässheit seines
empirischen Charakters handelt, so dass die erfahrungsgemässe
Möglichkeit der Wahl nichts zu thun hat mit der jenseits
aller Erfahrung liegenden Freiheit des intelligiblen Charakters.
Dass ich die Gründe meines Verhaltens einer anderen Welt
als derjenigen meiner Erfahrung entnehme, liegt im Begriffe
des Lollens um so weniger, da seine Anwendung sich nicht
auf die Forderungen der Sittlichkeit beschränkt. Dass ich
anders hätte handeln sollen, sage ich mir überall, wo ich die
Abschätzung des Für und Wider, welche mich bestimmt, als
eine irrige erkenne; soll ich oder soll ich nicht, so frage ich
mich in tausend Fällen, in welchen für mich lediglich mein
individueller Nutzen oder Schaden, meine Bequemlichkeit oder
Unbequemlichkeit in Frage steht, und habe ich für das vor-
aussichtlich meinen Nutzen oder meine Bequemlichkeit am
meisten fördernde oder am wenigsten beeinträchtigende Ver-
halten mich entschieden, so sage ich mir nachträglich, ich
hätte anders handeln sollen, wenn der Erfolg ergiebt, dass
ein anderes Verhalten für mich nützlicher oder bequemer ge-
wesen wäre. Auf die Forderungen der Sittlichkeit findet da-
her der Begriff des Sollens nicht Anwendung als ein auf sie
sich beschränkender; allerdings dagegen ist das durch diese
begründete Sollen ein höheres, weil die sittlichen Bedürfnisse
des Menschen höhere sind als seine sinnlichen. Doch giebt
es auch im Gebiete der sittlichen Anforderungen kein unbe-
dingtes Sollen. Welches sittliche Gebot könnte scheinbar un-
bedingter sein als das Gebot: „du sollst nicht tödten“, und
doch wird niemand dem Soldaten, welcher jenem Gebote zu-
wider in Gemässheit des durch seine Stellung im Dienste des
Staates an ihn ergehenden Gebotes den Feind in der Schlacht
Philosophie und geschichtliche Rechtswissenschaft.
57
tödtet, ein unsittliches Verhalten vermerken wollen. Wer nicht
geflissentlich gegen die Thatsachen des Lebens die Augen ver-
schliesst, der kann nicht verkennen, dass ein Verhalten, wel-
ches im einen Falle unsittlich ist, im anderen durch die Sitt-
lichkeit gefordert sein kann, weil die sittlichen Bedürfnisse
der Menschheit von verschiedenem Werthe sind und vielfach
das höhere Bedürfniss nur befriedigt werden kann auf Kosten
des minderwerthigen. Wie die Frage, ob mein pecuniares
Interesse dieses oder jenes Verhalten fordert, nur entschieden
werden kann durch gegenseitige Abwägung der mit dem einen
oder anderen Verhalten verbundenen pecuniären Vortheile und
Nachtheile, so kann die Frage, was im einzelnen Falle die
Sittlichkeit fordert, nur entschieden werden durch die gegen-
seitige Abwägung der durch das eine oder andere Verhalten
befolgten oder verletzten sittlichen Gebote. Existiren aber
unstreitig verschiedene sittliche Bedürfnisse und demgemäss
verschiedene sittliche Gebote von verschiedenem Werthe, so
kann das allgemeinste Gebot der Sittlichkeit kein anderes
sein als dasjenige, zwar möglichst jedem sittlichen Bedürfnisse
zu genügen, wo aber dies nicht möglich ist, dem höheren Be-
dürfnisse das minderwerthige zu opfern. Geber die Frage
nach der Beschaffenheit und dem Werth Verhältnisse der sitt-
lichen Bedürfnisse kann dagegen der allgemeine Begriff des
Sittengesetzes keinerlei Auskunft geben, und für ihre Beant-
wortung steht uns keine andere Quelle zu Gebote als die Er-
fahrung. Die Eigenschaft derselben als einer reichen Quelle
sittlicher Erkenntniss verneint kein Unbefangener; für die
letzte Quelle derselben glaubt man sie aber nicht halten zu
dürfen, da die Geltung der sittlichen Gebote jeder Erfahrung
vorhergehe. Es gilt dies jedoch nicht von denjenigen Geboten,
deren Gegenstand erst im Laufe der Geschichte zur Existenz
gelangt; so sind unstreitig die Gebote der Vaterlandsliebe
und des Gehorsams gegen die Obrigkeit bedingt durch die
Existenz eines Vaterlandes und einer Obrigkeit. Auch die
elementarsten, im menschlichen Dasein als solchem wurzelnden
sittlichen Gebote aber sind doch der menschlichen Erkenntnis»
erst dann zugänglich, wenn die sie begründenden Verhältnisse
zu einem möglichen Gegenstände der Erfahrung geworden
sind. Die Erfahrung, dass nicht nur meine Stammgenossen,
58
E. Hölder,
sondern auch andere stammfremde Menschen Meinesgleichen sind,
muss erst gemacht, die Möglichkeit eines mit Stammfremden
möglichen friedlichen Verkehres muss erst von mir in mein Be-
wusstsein aufgenommen sein, wenn der Gedanke an irgend eine
gegen Fremde mir obliegende Verpflichtung entstehen soll.
Dass nicht nur die Erkenntniss, sondern vielfach auch
die Existenz der sittlichen Bedürfnisse und Gebote eine ge-
schichtlich bedingte ist, wird leicht deshalb verkannt, weil
die Erkenntniss der sittlichen Bedürfnisse und Gebote ihrer
Existenz oder, was damit identisch ist, der Existenz der
sie begründenden Verhältnisse stets nachfolgt, so dass wir
uns derselben nie als jetzt erst zur Existenz gelangender,
sondern stets als solcher bewusst werden, deren Existenz un-
serer Erkenntniss derselben vorangeht. Vaterlandsliebe wird
erst ermöglicht und gefordert durch die Existenz eines Vater-
landes; indem wir aber durch seine Existenz uns erst all-
mählich des Gebotes der Vaterlandsliebe bewusst werden, so
erleben wir dieses Gebot nicht mit Bewusstsein als ein erst
zur Existenz gelangendes. Dazu kommt, dass die meisten
sittlichen Gebote nicht durch die eigene Wahrnehmung der
sie begründenden Verhältnisse, sondern durch die Erziehung
uns zuerst bekannt werden, welche sie unabhängig von ihren
Gründen uns einprägt und dadurch ihre Existenz als eine von
jeder Begründung unabhängige erscheinen lässt. Gerade hier
ist aber zugleich die geschichtliche Bedingtheit der sittlichen
Bedürfnisse und Gebote offensichtlich, da die Bedürfnisse des
Kindes andere sind als diejenigen des Erwachsenen. Ebenso
nun sind die sittlichen Bedürfnisse verschiedener Culturstufen
verschiedene. Wie es jedoch derselbe Mensch ist, welcher im
Kinde und im Erwachsenen in verschiedenen Entwickelungs-
stadien uns entgegentritt, und wie die verwickelteren sittlichen
Bedürfnisse des Erwachsenen dem Kinde zwar noch fremd,
zugleich aber solche sind, deren Keim es in sich trägt und
die mit seiner fortschreitenden Entwickelung aus seinen ein-
facheren Bedürfnissen sich heraus entwickeln: so sind auch
die verschiedenen sittlichen Bedürfnisse verschiedener Cultur-
stufen doch sittliche Bedürfnisse derselben Menschheit, die
sich auseinander heraus entwickeln, so dass die sittlichen Be-
dürfnisse der höheren Culturstufe denjenigen der niedrigeren
Philosophie und geschichtliche Rechtswissenschaft. 59
nicht als schlechthin fremde, sondern als Entfaltung eines in
diesen enthaltenen Keimes gegenüberstehen. Wie wir daher,
vom Menschen schlechtweg redend und ihm bestimmte Eigen-
schaften zuschreibend, an den voll entwickelten Menschen zu
denken pflegen, so sind wir auch berechtigt, zu den sittlichen
Bedürfnissen der Menschheit alle diejenigen zu zählen, welche
wir als solche der höchsten bisher erreichten (Kulturstufe
kennen. Sind wir aber dazu berechtigt, weil es sich um die
Entfaltung von Anlagen handelt, welche dem Menschen als
solchem eigen und daher keiner Culturstufe gänzlich fremd
sind, so dürfen wir zugleich nie vergessen, dass ebenso die
höchste uns bekannte Stufe menschlicher Cultur die Keime
weiterer Entfaltungen in sich trägt, dass also unsere sittliche
Erkehntniss eine abschliessende nicht nur deshalb nicht ist,
weil ihr gleich jeder menschlichen Erkenntniss die Erfassung
ihres Gegenstandes nur annähernd gelingt, sondern insbeson-
dere deshalb, weil die Verhältnisse selbst, aus denen sie ge-
schöpft wird, Gegenstand einer geschichtlichen Entwickelung
sind, deren Verlauf zu übersehen unmöglich ist, wenngleich
die höchste bisher erreichte Stufe derselben eine gewisse Er-
kenntniss der auf sie folgenden Entwickelungsstufen gestattet.
Für niemand ist es wichtiger, die geschichtliche Bedingt-
heit der sittlichen Bedürfnisse und die Eigenschaft der gegen-
wärtigen Entwickelungsstufe derselben als einer über sich
selbst hinausweisenden vor Augen zu haben als für den zur
Theilnahme an der Gesetzgebung Berufenen. Eine feste
Grundlage für seine Entscheidung gewährt ihm weder der
Blick auf die momentanen Verhältnisse der Gegenwart, welche
jeden Augenblick sich ändern können, noch umgekehrt die
Abstraction von der Verschiedenheit der Zeitverhältnisse; viel-
mehr bedarf er des Hinblicks auf die Zukunft sowohl als auf
die Vergangenheit; denn für die Zukunft will er wirken, und
welche Keime zukünftiger Gestaltungen die. Zustände der
Gegenwart in sich enthalten, kann nur die Entstehung dieser
bis zu einem gewissen Grade lehren. Dass die Gegenwart
nur verstanden werden kann als Resultat einer geschicht-
lichen Entwickelung, hat die historische Schule mit vollem
Rechte gelehrt; nur hätte sie daneben gleichmässig betonen
müssen, dass die Zustände der Gegenwart gerade in ihrer
60
E. Hölder,
Eigenschaft als Stufen einer geschichtlichen Entwickelung die
Keime weiterer Entwickelungen in sich tragen, und dass es
die Aufgabe des Gesetzgebers wie überhaupt des Politikers
ist, sie in dieser doppelten Eigenschaft des Endpunktes der
bisherigen und des Anfangspunktes einer neuen Entwickelung
zu verstehen und möglichst dafür Sorge zu tragen, dass diese
sowohl ohne überflüssige Reibung als ohne Ueberstürzung sich
vollziehe. Wenn Stammler sich darüber wundert, dass ein
„sonst scharfdenkender“ Jurist alles Ernstes glaube, „dass
man durch geschichtliche Erkenntniss zu demjenigen ge-
langen möge, was statt des Gewordenen Recht sein soll“
(S. 20), so dürfte die Verwunderung darüber mehr am Platze
sein, dass ein Jurist des 19. Jahrhunderts alles Ernstes glaubt,
die Frage, was an die Stelle des Bestehenden treten soll,
unter Abstraction von dem Bestehenden und der Art seiner
Entstehung beantworten zu können. Mit Genugtuung er-
wähnt Stammler, dass in der Politik das aus der Jurisprudenz
vertriebene Naturrecht herrsche. Er beruft sich dafür insbe-
sondere auf die Politik der Centrumspartei, ohne die doppelte
Frage aufzuwerfen, ob diese Politik den Bedürfnissen unseres
deutschen Staates und Volkes gemäss sei und ob nicht ein
wesentlicher Unterschied sei zwischen demjenigen „Natur-
rechte“, auf welches das Centrum sich stützt und welches zu-
gleich ein positives, auf der Auctorität der Kirche beruhendes
Recht ist, und einem solchen Naturrechte, dessen Inhalt durch
keine von der Einsicht des Einzelnen unabhängige Auctorität
fixirt ist. In Wirklichkeit bedeutet die Herrschaft eines auf
dem Grunde der kirchlichen Auctorität ruhenden Naturrechtes
nichts anderes als eine Herrschaft der Kirche und die Herr-
schaft eines durch keine vom Einzelnen unabhängige Auctorität
festgestellten Naturrechtes nichts anderes als eine Herrschaft
der individuellen Vernunft und damit auch der individuellen
Unvernunft.
Von allem sonst angenommenen Naturrechte unterscheidet
sich dasjenige Stammlers dadurch, dass sein Inhalt nicht ohne
weiteres Recht ist, sondern nur angibt, was Recht sein soll,
so dass es nur den Gesetzgeber verpflichtet. Diese Be-
schränkung ist aber willkürlich. Ist der Gesetzgeber ver-
pflichtet, keinen anderen als denjenigen Inhalt zum Gesetze
Philosophie und geschichtliche Rechtswissenschaft.
61
zu erheben, dessen Geltung die „objectiven Gründe der Ideen“
fordern, so ist nicht abzusehen, wie diesen objectiven Gründen
erst ein Gesetz zur rechtlichen Geltung verhelfen und wie
einem denselben widersprechenden Gesetze irgend welche Gel-
tung zukommen sollte. Dies wäre nur denkbar unter der
Voraussetzung, dass die Erkenntniss der Ideen nur dem Ge-
setzgeber zugänglich ist, dass also ihre Geltung für die ihrer
unmittelbaren Erkenntniss nicht fähigen Unterthanen identisch
wäre mit der Geltung desjenigen Inhaltes, welchen ihnen das
Gesetz als den durch die Ideen geforderten bezeugt. Ein
Naturrecht ist nur denkbar als ein unbedingt geltendes; denn
ohne Geltung wäre es kein Recht und ohne Unbedingtheit
dieser kein Naturrecht. Als ein für jeden erkennbares muss
daher das Naturrecht dem positiven Rechte für jeden Vor-
gehen , so dass seine Annahme mit einer selbständigen der
Prüfung des Einzelnen entzogenen Geltung des positiven
Rechtes sich nur vereinigen lässt, wenn praktisch beide zu-
sammenfallen, weil das Naturrecht nur der höheren Vernunft
des Gesetzgebers erkennbar ist und deshalb dem beschränkten
Unterthanen verstände die Berufung auf seine angebliche Ver-
schiedenheit vom positiven Rechte nicht zusteht. Auch hier
zeigt es sich also wieder, dass vom Standpunkte des Natur-
rechtes aus die Existenz einer positiven Rechtsordnung sich
nur rechtfertigen lässt unter der Voraussetzung einer dem
Herrscher eigenen und den Beherrschten fehlenden höheren
Weisheit.
Durch Verneinung eines Naturrechtes wird aber nicht,
wie vielfach angenommen wird, die Existenz solcher Elemente
oder Bedingungen verneint, welche jeder Rechtsordnung wesent-
lich sind. Unbestreitbar ist, dass jede äussere Lebensgemein-
schaft bestimmter Menschen in der inneren Wesensgemein-
schaft aller Menschen wurzelt und ohne diese nicht möglich
wäre, was aber nichts an der Wahrheit ändert, dass jede
unter Menschen bestehende Lebensgemeinschaft ein Product
der Geschichte ist. Schon Savigny hat (Syst. § 8) her-
vorgehoben: „Was in dem einzelnen Volk wirkt, ist nur der
allgemeine Menschengeist, der sich in ihm auf individuelle
Weise offenbart. Allein die Erzeugung des Rechts ist eine
That und eine gemeinschaftliche Tbat. Diese ist nur denk-
62
E. Höider,
bar für diejenigen, unter welchen eine Gemeinschaft des
Denkens und Thuns nicht nur möglich, sondern auch wirk-
lich ist.“
Stammler meint, unserer heutigen Rechtswissenschaft sei
mit der historischen Schule nicht mehr die Zurückführung
des Rechtes auf den Volksgeist, sondern nur noch die Me-
thode gemeinsam. Diese Methode hat aber ihren Grund in
der Erkenntniss, dass die Existenz oder Geltung eines be-
stimmten Rechtes nicht denkbar ist ohne die Existenz einer
bestimmten Lebensgemeinschaft. Für den an einer solchen
Theilnehmenden sind die Bedürfnisse derselben als solche,
welche ihm mit den Genossen gemeinsam sind, keine fremden;
vielmehr sind sie für ihn eigene und zwar solche Bedürfnisse,
welche den im Gegensätze zu den Genossen ihm eigenen ver-
gehen , weil das eigene Leben des Einzelnen nur gedeihen
kann als ein dem gemeinsamen Leben eingegliedertes. Wie
nun mein individuelles Verhalten durch die Bedürfnisse, welche
ich als die meinigen fühle, und durch mein Urtheil über die
zu ihrer Befriedigung geeigneten Mittel sich bestimmt, und
wie wir dieses Verhalten als ein durch mein Gefühl und meine
Einsicht sich bestimmendes auf meinen Willen zurückführen,
so bestimmt sich das gemeinsame Verhalten der Genossen
durch die Bedürfnisse, welche sie als die ihnen gemeinsamen
fühlen, und durch ihr gemeinsames Urtheil über die zu ihrer
Befriedigung geeigneten Mittel, und als ein durch ihr gemein-
sames Gefühl und ihre gemeinsame Einsicht sich bestimmen-
des ist es der Ausfluss eines ihnen gemeinsamen Willens.
Kein anderer als dieser gemeinsame Wille der Rechtsgenossen
ist gemeint, wenn wir das Recht auf einen Gemeinwillen zu-
rückführen. Dagegen erhebt sich freilich der Einwand, dass
die Existenz eines Gemeinwillens in diesem Sinne die tat-
sächliche Unmöglichkeit eines ihm zuwiderlaufenden Verhaltens
begründen müsste, da doch nie jemand seinem eigenen Willen
zuwider zu handeln vermöge. Allerdings nun leidet der Be-
griff einer Zuwiderhandlung gegen den eigenen Willen an
einem inneren Widerspruche, indem er etwas gleichzeitig als
gewollt und nicht gewollt bezeichnet. Dieser Widerspruch ist
aber im Leben des Menschen tatsächlich vorhanden. Indem
der Mensch verschiedene einander vielfach widerstreitende
Philosophie und geschichtliche Rechtswissenschaft. 63
Bedürfnisse fühlt und verschiedene einander vielfach wider-
sprechende Ansichten hegt, so weist sein Inneres verschiedene
einander bekämpfende Willensregungen auf, und dass ich in
Gemässheit der einen handle, schliesst die Existenz der an-
deren nicht aus, wie jeder Fall einer mit innerem Wider-
streben vollzogenen Handlung zeigt; es hat nur diejenige
Willensregung, welcher gemäss gehandelt wurde, sich als die
mächtigere erwiesen. Einen inneren Widerspruch enthält aber
ausserdem dasjenige Verhalten in sich, welches unserem wirk-
lichen Bedürfnisse widerspricht, weil wir entweder dieses selbst
nicht gefühlt oder die Mittel zu seiner Befriedigung nicht er-
kannt haben. Haben wir ein niedrigeres Bedürfniss auf Kosten
eines höheren befriedigt, weil wir dieses entweder überhaupt
nicht oder nicht in dem ihm zukommenden Werthe gefühlt
haben, so haben wir, wie man sagt, unserem „besseren Ich“
oder einem Willen zuwidergehandelt, welcher gleichfalls der
unsrige ist im Sinne eines in unserer Natur und ihren Be-
dürfnissen begründeten und daher normaler Weise uns zu-
kommenden. Ein solcher innerer Widerspruch liegt nun auch
dann vor, wenn ich mein individuelles Bedürfniss befriedige
auf Kosten des Bedürfnisses der Gemeinschaft, welcher ich
angehöre, da meine Theilnahme an der Gemeinschaft meine
Theilnahme an ihren Bedürfnissen und am Willen ihrer Be-
friedigung als einem normaler Weise mir zukommenden in
sich schliesst. Indem nun dem gemeinsamen Bedürfnisse als
solchem ein höherer Werth gegenüber dem individuellen
Sonderbedürfnisse zukommt, so wurzelt die Geltung des Ge-
meinwillens als eines dem Einzelwillen vorgehenden in der
allgemeinen sittlichen Forderung, dem höheren Bedürfnisse
das minderwerthige unterzuordnen. Wie freilich aus Mangel
an sittlichem Gefühl oder an Einsicht der Wille des Einzelnen
ein verkehrter oder dem sittlichen Bedürfnisse widersprechen-
der sein kann, so kann dasselbe dem Gemeinwillen wider-
fahren, weil die gemeinsamen Bedürfnisse nicht in ihrem
wahren Werthe gefühlt oder die Mittel ihrer Befriedigung
verkannt worden sind. Zugleich kann innerhalb der Gemein-
schaft bezüglich der gemeinsamen Bedürfnisse und der Mittel
zu ihrer Befriedigung eine Verschiedenheit der Gefühle und
Vorstellungen bestehen. Man darf aber deshalb nicht jede
64
E. Hölder,
Existenz eines Gemein willens verneinen. Ohne eine weit-
gehende Uebereinstimmung der Gefühle und Vorstellungen ist
eine wirkliche Lebensgemeinschaft nicht möglich; und auch
da, wo diese Uebereinstimmung keine volle ist, ist durch den
der Gemeinschaft als solcher zukommenden Werth eine gewisse
Unterordnung der individuellen Gefühle und Vorstellungen
unter die im Kreise der Genossen vorherrschenden geboten.
Dass diese Pflicht keine unbedingte ist, weil sie im concreten
Falle durch eine höhere überwogen sein kann, hat sie mit
jeder Pflicht gemein.
Eine eingehendere Betrachtung des Processes der Rechts-
bildung ist hier nicht möglich, aber auch nicht nothwendig.
Das bisherige genügt zur Zurückführung des Rechts auf einen
geschichtlich bedingten Gemeinwillen, sobald erkannt wird,
dass neben dem sog. Gewohnheitsrechte das Gesetz nur „eine
Rechtsquelle von secundarer abgeleiteter Kraft ist“, wie Zitel-
mann (Arch. f. Civ. Pr. 66 S. 458) trotz entschiedener Ver-
neinung der Existenz eines Gemeinwillens ausdrücklich her-
vorhebt. Ob der Gemeinwille, wie die historische Schule
lehrte, stets Volkswille, oder ober, wie andere wollen, noth-
wendig Staatswille ist, sind Fragen, auf welche unbeschadet
des geschichtlichen Charakters des Rechtes verschiedene Ant-
worten möglich sind. Dass aber dieser geschichtliche Cha-
rakter des Rechtes doch immer wieder angefochten wird, be-
ruht auf der falschen Annahme seiner Unverträglichkeit mit
einem ethischen Charakter des Rechts. Man glaubt die
Gebote der Sittlichkeit nicht fester begründen zu können, als
wenn man jede geschichtliche Bedingtheit ihres Inhaltes ver-
neint; man kann dies aber nur thun um den Preis der Ver-
neinung jedes Zusammenhanges der Sittlichkeit mit dem
Rechte, während doch die mit anderen mich verbindende
Lebensgemeinschaft ein sittliches Gut und die Pflicht der
Unterordnung meines Willens unter den ihrigen eine sittliche
Pflicht ist.
Die Eigenschaft des Gemeinwillens, dessen Inhalt das
Recht ist, als eines in der That den Rechtsgenossen gemein-
samen betont unter den Philosophen der Gegenwart nament-
lich Schuppe, welcher mit vollstem Rechte (Das Gewohn-
heitsrecht 8. 34) die Uebereinstimmung dieser Annahme mit
Philosophie und geschichtliche Rechtswissenschaft.
65
der Lehre der historischen Schule behauptet, da Männern wie
Savigny und Puchta nicht zuzutrauen sei, sie hätten unter
dem Volkswillen ein concretes, über den einzelnen schweben-
des Wesen verstanden; vielmehr hätten sie damit nur eine
Gemeinsamkeit des Willens bezeichnen wollen, welche „mit
allen anderen, ein Volk ausmachenden Gemeinsamkeiten, der
in Sprache, Religion und Geschmack, auf dieselbe Stufe ge-
stellt und derselben Quelle zugeschrieben werden sollte“. In
merkwürdigem Gegensätze steht zu dieser unbefangenen Auf-
fassung des Philosophen diejenige mancher neuester Juristen.
So spricht Stammler vom Volksgeiste „in dem ganz beson-
deren und eigenthümlichen Sinne Puchtas“ als einem heutzu-
tage preisgegebenen und versteht darunter die Auffassung des-
selben als eines concreten Wesens, und doch sagt Puchta auch:
„das Recht ist der gemeinsame Wille der Rechtsgenossen“ (Inst.
§ 10). Ebenso nennt Zitelmann (a. a. 0.) jenen Volksgeist
„ein einheitliches psychisches Wesen“ (S. 426) und das auf
ihm beruhende Recht „eine Art Naturrecht“ (8. 402). Un-
streitig lassen manche Wendungen Savignys und namentlich
Puchtas sich in diesem Sinne deuten; sollte aber eine solche
den geschichtlichen Charakter des Rechtes aufhebende Aus-
legung Männern gegenüber am Platze sein, deren oberstes
Bestreben dahin ging, den geschichtlichen Charakter des
Rechtes zur Geltung zu bringen? Als „Charakteristicum aller
Theorien der historischen Schule“ bezeichnet Zitelmann die
unrichtige Annahme eines psychischen Gesammtphäno-
mens (S. 419), welches eine Gesammtperson voraussetze
(S. 423). Ist aber nicht jede geistige und sittliche Gemein-
schaft verschiedener Personen ein „psychisches Gesammtphä-
nomen“, und behauptet nicht Zitelmann selbst ein solches,
wenn er die Existenz einer Volksüberzeugung zugibt im Sinne
einer im Volke verbreiteten Ueberzeugung, deren Verbreitung
„verursacht oder bedingt ist durch die Thatsache der Volks-
gemeinschaft“ (S. 421)? Der Zurückführung des Rechtes auf
den Gemeinwillen setzt Zitelmann den Satz entgegen: „posi-
tives Recht ist etwas durch die autoritäre Form seines Da-
seins allein“ (8. 425). Auctorität ist aber Ueberlegenheit oder
Ueberordnung, und zwar nicht physische, sondern geistige oder
sittliche. Meinem individuellen Sonderwillen gegenüber kommt
Zeitschrift für Rechtsgeschichte. XI. Rom, Abth. 5
66
E. Holder,
Auctorität einem höheren Willen zu, und dieser ist für mich
nie ein schlechthin fremder. Die Auctorität des göttlichen,
des staatlichen und des väterlichen Willens ist nicht denkbar
ohne Theilnahme des einzelnen am göttlichen, staatlichen und
väterlichen Dasein, von welchem der göttliche, staatliche und
väterliche Wille sich nicht trennen lässt. Nicht zu begreifen
ist, wie Zitelmann, der den unbestreitbaren Satz aufstellt:
„nur das weiss jedermann, dass das Recht eine Autorität über
ihm ist“ (S. 435), jede „Verschwisterüng der Theorie über die
Kraft des Rechtes mit (1er Ethik“ (S. 462) ablehnen kann.
Dieselbe wäre, so meint er, nur begründet, wenn „entweder
jede einzelne Rechtsnorm zugleich als Bestandteil der ethi-
schen Ordnung“ oder „die ethische Ordnung selbst und als
solche als geltend“ nachgewiesen würde, was bisher nicht ge-
lungen sei. Unverständlich ist hier die Forderung eines Nach-
weises der ethischen Ordnung als einer geltenden, da die
Existenz und die Geltung einer Ordnung genau dasselbe be-
deutet und von einem Zusammenhänge der rechtlichen mit der
ethischen Ordnung selbstverständlich keine Rede sein kann,
wenn es eine ethische Ordnung überhaupt nicht gibt. Dass
es eine ethische Forderung sein könnte, „das von der Obrig-
keit oder durch Gewohnheit gesetzte“ Recht zu beobachten,
gibt Zitelmann zu, wendet aber ein, dass dann immer noch
die Frage ungelöst bliebe, „welche Personen denn Obrigkeit
sind“. Dass aber die Ethik diese Frage nicht beantworten
kann, hebt den Charakter jener Forderung als einer ethischen
nicht auf. Oder ist etwa die Pflicht der Vaterlandsliebe oder
die Pflicht, die Gesundheit zu schonen, deshalb keine ethische,
weil über den Begriff des Vaterlandes und über das zur Er-
haltung der Gesundheit Erforderliche die Ethik keine Aus-
kunft gibt?
Soviel Uber den Zusammenhang des Rechtes mit der
Ethik* welchen wir erörtern mussten* um der Behauptung ent-
gegenzutreten, als sei die Annahme eines geschichtlichen Cha-
rakters des Rechtes eine Negation seiner ethischen Bedeutung.
Wenn nun Stammler neben der Frage, was Recht sein sollte,
als eine zweite durch die Mittel der geschichtlichen Rechts-
wissenschaft nicht zu lösende Frage die bezeichnet, wie aus
Rechtsbruch Recht entstehen könne, oder allgemeiner, wie
Philosophie und geschichtliche Rechtswissenschaft. 67
überhaupt Recht anders entstehen könne als in Geiüässheit
der bestehenden Rechtsordnung, so ist in Wirklichkeit für die
geschichtliche Auffassung zwar die Frage nach den geschicht-
lichen Bedingungen solcher Rechtsentstehung eine offene, da-
gegen ihre Möglichkeit eine sich von selbst verstehende. Ist
jede Rechtsordnung als Ordnung einer bestimmten geschicht-
lichen Gemeinschaft ein Product der Geschichte, so kann da-
von, dass Recht nur in Gemässheit einer bestehenden Rechts-
ordnung entstehen könnte, keine Rede sein. Die Frage frei-
lich, wann auf Grund eines Bruchs der bestehenden Rechts-
ordnung eine andere Rechtsordnung entstanden sei, lässt sich
ebensowenig mit absoluter Bestimmtheit beantworten als die
andere Frage nach den Kennzeichen der vollendeten ersten
Entstehung einer Rechtsordnung. Während aber Stammler
dafür einen schlechthin bestimmten, a priori feststehenden
Massstab fordert, so zeigt die Erkenntniss der geschichtlichen
Natur des Rechtes, dass es einen solchen nicht geben kann.
So wenig es, wo und wann immer Menschen Zusammenleben,
am Keime einer Rechtsordnung mangelt, so wenig ist je eine
Rechtsordnung eine schlechthin fertige und der Möglichkeit
der anders als in Gemässheit ihrer eigenen Bestimmungen
sich vollziehenden Aenderung entrückte. Wer aber die Existenz
eines positiven Rechtes deshalb leugnen wollte, weil der Punkt
sich nicht angeben lässt, auf welchem der Process seines
Werdens soweit gediehen ist, um es als ein zur Existenz ge-
langtes erscheinen zu lassen, der dürfte ebensowenig von der
Existenz eines bestimmten Volkes, eines bestimmten Cultur-
zustandes und dergl. reden. Was insbesondere den Fall der
im Widerspruche mit ihren bisherigen Bestimmungen sich
ändernden Rechtsordnung angeht, so vollzieht sich diese Aen-
derung nie ohne einen Uebergangszustand, während dessen
die alte Ordnung nicht mehr und die neue noch nicht die
volle Geltung einer zu Recht bestehenden hat. Gelangt hier
die alte Ordnung wieder zur vollen Geltung, so erscheint sie
als eine solche, deren Geltung nur in ihrer thatsächlichen
Durchführung gehemmt und deren Aufhebung nur rechts-
widriger Weise versucht war. Gelingt es dagegen dör neuen
Ordnung sich zu behaupten, so ist dadurch ihre Herbeiführung
nachträglich legitimirt als eine solche, welche dem zur Zeit
5*
68
E. Hölder,
derselben bereits im Werden begriffenen Rechte der Gegen-
wart zum Durchbruche verholten hat auf Kosten des damals
schon im Vergehen begriffenen bisherigen Rechtes. Es darf
aber diese nachträgliche Legitimirung einer gelungenen Re-
volution nicht falsch verstanden werden. Sie ist nur eine
Legitimirung derselben in Ansehung ihres Erfolges oder der
durch sie bewirkten Aenderung der Rechtsordnung und nicht
auch eine Legitimirung aller zum Zwecke dieses Erfolges auf-
gewendeten Mittel. Verwandelt ein Königreich sich in eine
Republik, so ist dadurch nachträglich die zur Zeit ihrer that-
sächlichen Vollziehung dem bestehenden Rechte widersprechende
Absetzung des Königs legitimirt, aber nicht auch seine, wenn-
gleich auf Grund gerichtlicher, aber rechtswidriger Verurtei-
lung erfolgte Tödtung. Wenn sodann es der Erfolg ist, durch
welchen die vollzogene Umwälzung zu einer rechtsgültigen
wird, so ist dieser doch nie lediglich ein Erfolg der physischen
Gewalt. So lange die Rechtsgenossen einen fremden Willen nur
um seiner physischen Uebermacht willen ertragen, haben sie
ihn sich nicht angeeignet; ist aber die tatsächliche Geltung
jenes Willens zu einer vom Motive seiner physischen Ueber-
macht unabhängigen geworden, so ist er dadurch zum Ge-
meinwillen oder zu einem für die Angehörigen der bestimmten
Gemeinschaft um ihrer Theilnahme an dieser willen mass-
gebenden geworden. Insbesondere gilt dies überall da, wo die
bisherige Organisation einer Rechtsgemeinschaft nebst der
Aussicht ihrer Wiederherstellung in absehbarer Zeit zerstört
ist. Ist in einem Staate an die Stelle der bisherigen eine
andere Form der Regierung unter Umständen getreten, welche
bis auf weiteres die tatsächliche Möglichkeit der Wieder-
herstellung der alten Form ausschliessen, so muss jeder, wel-
cher sich als Angehöriger des Staates fühlt, sich zugleich ver-
pflichtet fühlen, die zur Zeit allein mögliche Form seiner Re-
gierung gelten zu lassen; denn meine Theilnahme am Staate
schliesst in sich, dass seine Existenz und damit, wenn diese
in anderer Form nicht möglich ist, die zur Zeit tatsächlich
bestehende Form derselben von mir gewollt sei.
Wenn wir neben das Werk des auf Kant uns zurück-
weisenden Deutschen als eine Arbeit verwandter Art die Dis-
Philosophie und geschichtliche Rechtswissenschaft. 69
sertation des Italieners Kivalta stellen, welche die Erneue-
rung der philosophischen Jurisprudenz auf dem Grunde der
Scholastik behandelt, so wird der unbedingte Verehrer
Kants darin eine Nebeneinanderstellung entgegengesetzter
Dinge sehen, da gerade die endgültige Zerstörung der Scho-
lastik Kants Werk sei. Ist es aber ein Kennzeichen der
Scholastik, die Wissenschaft nicht auf Erfahrung, sondern auf
Offenbarung oder Auctorität zurückzuführen, so ist jeder ein
Scholastiker, welcher in wissenschaftlichen Dingen eine unbe-
dingte Auctorität behauptet, und eine solche nimmt Stammler
für Kant in Anspruch, wie vielleicht keine Stelle deutlicher
zeigt als diejenige, wo er fragt, ob man vielleicht nur die
erste Hälfte des Kantschen Hauptwerkes gelesen habe (8. 40).
Dass dieses Werk zu einem Theile unverlierbare Errungen-
schaften und doch zu einem anderen fundamentale Irrthümer
enthalten könnte, scheint Stammler nicht für möglich zu
halten. Scholastik ist aber in der That nicht nur Stammlers
Kantglaube, sondern auch Kants Ethik. Schon oben (S. 55)
wurde der Verwandtschaft ihrer Begründung mit dem auf
Anselm von Canterbury zurückgehenden ontologischen Gottes-
beweise gedacht. Kants Kritik der reinen Vernunft geht aus von
der Beobachtung (Vorrede zur 1. Aufi.), dass die menschliche
Vernunft von Grundsätzen anfange, „deren Gebrauch im
Laufe der Erfahrung unvermeidlich und zugleich durch diese
hinreichend bewährt ist", dass aber sie sich dann genöthigt
sehe, „zu Grundsätzen ihre Zuflucht zu nehmen, die allen
möglichen Erfahrungsgebrauch überschreiten". Das Resultat
seiner Kritik aber geht dahin, dass alle a priori erkennbaren
Wahrheiten nichts anderes zum Gegenstände haben als Be-
dingungen möglicher Erfahrung. Wie nun damit seine von
aller Erfahrung abstrahirende Begründung der Ethik sich
verträgt, zeigt am besten die Vorrede zur zweiten Auflage
der Kritik der reinen Vernunft. Hier wird zunächst wieder
„die Einschränkung aller nur möglichen speculativen Erkennt-
nis der Vernunft auf Gegenstände der Erfahrung" betont,
zugleich aber, „dass wir eben dieselben Gegenstände als Dinge
an sich selbst, wenngleich nicht erkennen, doch wenigstens
müssen denken können". Demgemäss wird das theoretische
Fundament der Moral in der blossen Lenkbarkeit der siy
70
£. Hölder,
bedingenden Freiheit gefunden. „Ich musste also das Wissen
aufheben, um zum Glauben Platz zu bekommen“. Gegen
diese Ausführung wäre nichts zu erinnern, wenn sie dahin
ginge, dass die äussere Erfahrung nebst den a priori fest-
stehenden Bedingungen ihrer Möglichkeit über die Existenz
sittlicher Gebote (und ihren von ihrer Existenz nicht zu tren-
nenden Inhalt) keine Auskunft zu geben vermöge, weshalb in
Ansehung dieser die innere Erfahrung massgebend sei,
welche nach Kants eigenen Grundsätzen als eine mit der
äusseren Erfahrung nicht zusammenfallende, aber zusammen-
hängende zu denken wäre. Sagt doch Kant in seiner Kritik
des ontologischen Gottesbeweises (Kr. d. r. V. ed. Kirchmann
S. 482): „Unser Bewusstsein aller Existenz . . . gehört ganz
und gar zur Einheit der Erfahrung, und eine Existenz ausser
diesem Felde kann zwar nicht schlechterdings für unmöglich
erklärt werden, sie ist aber eine Voraussetzung, die wir durch
nichts rechtfertigen können“. Wenn im Widerspruche damit
Kant die Ethik lediglich aus dem Begriffe des Sittengesetzes
ableitet, ohne irgendwelche Befragung der Erfahrung über die
Existenz und den Inhalt desselben zuzulassen, so ist dieses
Verfahren ein echt scholastisches. Den scholastischen, die
Allgemeinbegriffe als gegebene Realitäten behandelnden Realis-
mus, welchen Kant im übrigen auf jede Weise verneint, ver-
tritt er selbst auf dem Gebiete der Ethik. „Der Kriticismus,
so meint Stammler (8. 40), that doch nur dar, dass Vernunft-
erkenntniss aus Principien einen anderen Charakter trage als
die Erfahrungslehre, aber doch niemals, dass ihr alle und jede
objective Realität abgehe“. Eindringlich genug hat aber
Kant dargethan, dass die Realität der sittlichen Welt zwar
nicht unmöglich, wohl aber schlechthin unerweislich sei.
Er verneint damit jeden Zusammenhang zwischen der ausser-
halb der Erfahrung liegenden sittlichen und der durch Er-
fahrung gegebenen realen Welt. Wenn Stammler meint, die
Negation des Kantschen Fundamentes der Ethik und damit
des Naturrechtes sei nur möglich um den Preis des Materia-
lismus oder der Negation der Sittlichkeit, so trifft dieser
Schluss nur zu von Kants Voraussetzung aus, dass die sitt-
lichen Gebote oder Bedürfnisse kein möglicher Gegenstand der
Erfahrung seien. Genau ebenso wie Stammler in Kants Be-
Philosophie und geschichtliche Rechtswissenschaft. 7 t
gründung der Ethik die einzige mögliche Schutzwehr gegen
den Materialismus sieht, hält Rivalta die Rückkehr zur Scho-
lastik für erforderlich
per opporsi all' influenza perniciosa del materialismo
schernitore cosi della logica universale, come di ogni
ricerca astratta (8. 59).
Dieser Standpunkt ist aber der consequentere, da er über-
haupt den Begriffen ein selbständiges Dasein zuschreibt.
Zugleich unterlässt es Rivalta nicht, die Consequcnz zu
ziehen, dass
la legge positiva ha virtü di obbligare solo in quanto
e giusta (S. 96).
Rivalta rühmt der Scholastik nach, dass sie dem Juristen
„un sistema completo de cognizioni“ liefert, und daran ist
kein Zweifel, dass, wenn wir im Besitze eines solchen Syste-
mes wären, wir den allgemeingültigen Massstab hätten, welchen
Stammler fordert. Ein solches System lässt sich freilich als
ein fertiges nie aus der Erfahrung ableiten; wer aber verbürgt
uns seine Wahrheit, wenn es die Erfahrung nicht thutV Die
Wahrheit der Lehren des Thomas von Aquino verbürgt be-
kanntlich dem Katholiken die Auctorität des Papstes, welchem
auch Rivaltas Schrift gewidmet ist. Für denjenigen aber,
welcher in Fragen der Erkenntniss eine persönliche Auctorität
nicht anerkennt, giebt es in Sachen des menschlichen Ver-
haltens neben der individuellen Erfahrung keinen grösseren
Lehrmeister als die Geschichte. Wie aber diese selbst
eine nie fertige, sondern stets sich weiter entwickelnde ist, so
sind auch die aus ihr zu schöpfenden Lehren den menschlichen
Zuständen und Bedürfnissen nicht nur als gewordenen, sondern
ebensosehr als werdenden zu entnehmen, und es ist höchst
einseitig, wenn Stammler meint, dass die geschichtliche Auf-
fassung „statt des ... Haltes vernunftgemässer Erwägung nur
verhärtetes Material der Geschichte zu bieten im Stande ist“.
Wer freilich an ein fertiges System der menschlichen Erkennt-
niss glaubt, der kann nur, wie Rivalta am Schlüsse seines
Buches thut, die Annahme eines geschichtlichen Fortschrittes
des Rechtes als eine utopische bezeichnen.
VII.
Das Statut für die Zunft der Elfenbeinarbeiter.
Von
Herrn vr. Otto Gradenwitz
in Berlin.
In Trastevere wurde im Herbst 1886 ein Fragment von
Marmor gefunden, worauf eine zu Hadrians Zeiten gefertigte
Inschrift steht, die durch Wasser und Feuer allerdings sehr
gelitten hat. Sie wurde im Bulletino della commissione archeo-
logica comunale di Roma 1887 (8. 3. ff.), unter Beifügung
einer vorzüglichen Phototypie, durch Borsari besprochen.
Später nahm Hr. Hülsen eine neue Lesung vor, bei der er
unter anderem constatirte, dass die Inschrift nicht, wie Bor-
sari gelesen, von corarii, sondern von eborarii (Elfenbein-
arbeitern) handelt1).
Die jetzige Besprechung ruht im wesentlichen auf Hm. Hül-
sen s Lesung; im Frühjahr 1889 sahen Hr. Hülsen und ich uns
die Inschrift noch einmal an, wobei noch einiges mehr und
weniges anders gelesen wurde als vorher. Damals befand sich
die Inschrift im Hause des Herrn Borsari, wo uns die Be-
sichtigung freundlichst gestattet wurde; jetzt ist der Stein an
das municipio verkauft.
Im folgenden soll zunächst die ursprüngliche Gestalt des
Steines, dann der Inhalt der Inschrift besprochen werden.
Die Inschrift lautet nach Hülsen:
(x x 32) Aelianus ins scholae tetrastyli 1 (x x 32 2)
Aug. quo conveniretur a negotiantibus | (x x 32 -}- 4) ebo-
raris dedit.
Item (?) p lacere ut si alius quam negotiator eborarius
5 aut citriarius per || (10?) curatorum in hoc collegium adlectus
*) Vgl. Hülsens kurze Bemerkung in den Mittheilungen des Kais,
arch. Inst, in Rom. 1889. 8. 282.
Das Statut für die Zunft der Elfenbeinarbeiter.
73
esset, uti curatores eius | (8?1)) exaZbo raderentur2) ab ordine,
debebunt utique curatores de eo | (8?) adlecturi fuerint ante
ad quinqu(ennalem) *) referre. |
(9?) item uti K(alendis) Ian(uariis) strenuam » V ex arca
(3) a curatoribus (4) cuiusque | (8) mustacium et palma et
carica et pir(3) osch (3) m (3) VIII (3)Febr. || (9) Hadriani Aug
(usti) sportulae darentur * V et a curatoribus praestari pla-
c|uit (15) caldam passive iis qui ad tetrastylum epulati fue-
rint | (20) Juli Aeliani sportulae ex arca darentur # 111 et
a curfatoribus (13) passive praestari placuit iis qui ad tetra-
stylum epulati | fuerint (16) Juli Flacci it em (?) sportulae
ex arca darentur et a curatorib||ws (27) e praestari placuit iis
qui ad tetrastylum epulati fuerint | (29) sport(ulae) ex arc(a)
darentur (3) 1 (8) us passive iis | qui ad tetrastylum epulati
/uerint. item plac (3) u orina (5) III idus a(ug.) die*)
imperi | (32 um ep (3) test (10) sui cuiusq anni | (37?) a X
(2) s omnibus annis divideretur, item || (31?) annis fierent (8)
ordinem, item placere | (33?) ve anni comm(s) u (1) s (!)
ntia acciperent J (35?) in arca corporis curatores dividerent
aequis | (36?) inferrent senti (5) atis a curatorib(us) sing(ulis)
| (31?) item placere uti adlect (5) eod(em) anno (5) darent ||
(36?) utrisq(ue) erogentur, item placere uti | (35?) o infer-
rent arcae X (2).
I. Ursprüngliche Gestalt des Steines.
Der Stein ist, was Tiefe und Länge angeht (0,08 X 0,30
nach Borsari) vollständig erhalten; nicht so in der Breite:
der Anfang einer jeden Zeile fehlt, oben wenig, unten viel:
die Breite des erhaltenen Theils beträgt oben 0,56 Inschrift
-f- 0,03 Rand — 0,59, unten 0,30 Inschrift -f- 0,03 Rand -----
0,33, also nicht viel mehr als die Hälfte des obersten Theiles.
Es ist daher nicht möglich, die Gestalt direct zu bestimmen.
*) rei causa (Mommsen). — 4) ex albo raderentur Mommsen.
Hülsen las: xaebora e entur. — 3) „Die Ergänzung ad quinquen-
nalem) ist insofern bedenklich, als deren Zahl nicht fest zu sein scheint.
Beispiele: ein qq: C. VI, 4418, zwei: C. XXI, 258 ein G XXI, 284. In
der lex coli. Aesc. et Hyp. C VI 10234 neben einem qq. perpetuus meh-
rere curatores.“ Mommsen. — *) Hirschfeld.
to
15
20
25
74
Otto Gradenwitz,
Borsari (a. a. 0. 8. 4) schloss daraus, dass die 3. und
7. Reihe nicht bis zum Ende der Zeile beschrieben sind, es
müsse vorn mindestens ein ebenso grosses Stück fehlen, wie
hinten frei sei (aus Gründen der Symmetrie), so dass in
Ueberschrift und Text mindestens */a weggebrochen sei. Allein
einmal trifft die Voraussetzung, dass die letzte Zeile von
Geberschriften stets freigestellt worden sei, sehr häufig nicht
zu, und sodann ist es auch Z. 17 möglich, zu erkennen, dass
im Texte fast gar nichts in den ersten Reihen fehlt. Ergänzt
man nämlich dort: qui ad tetrastylum epulati, so kommt man
in der Senkrechten fast genau auf das A von Aelianus der
Ueberschrift. Aber Hülsen bemerkte, dass in der Ueber-
schrift allerdings viel mehr fehlen müsse, und schloss daher,
dass hier, wie so häufig, die Ueberschrift sich über mehrere
Textcolumnen erstreckt habe, von denen die erste (oder alle
bis auf die letzte) uns verloren seien. Seine Vermuthung ist
so einleuchtend, dass Gründe in Menge Zuströmen. Dass ein
Statut begonnen habe mit einer Bestimmung für den mög-
lichen, aber doch seltenen Fall, wo es einem nicht Zunft-
mässigen geglückt ist, mit Hülfe der curatores Aufnahme in
die Zunft zu finden, ist unglaublich; dass vorher die Ankün-
digung Lex collegii gefehlt habe, ist unmöglich; dass das
Statut sich in seinem weitaus grössten Theile bloss mit Mahl-
ordnungen und dergleichen befasst hat, wird niemand an-
nehmen, der die anderen Statute vergleicht. Endlich macht
Hülsen noch darauf aufmerksam, dass vor ^4]elianus wahr-
scheinlich die antike linke Kante des Steines zu fühlen ist;
dies ergäbe für unseren Stein 59 cm — 2 x 29,5 cm — 2
römische Fuss; nun wurde das Fusssystem bei der Behauung
von Steinen zunächst zu Grunde gelegt; daher ist auch aus
diesem ganz äusserlichen Umstande wahrscheinlich, dass uns
ein Stein eben ganz erhalten ist, dem ein anderer voran-
gestellt war; durch beide Steine ging die Ueberschrift, jeder
Stein enthielt eine Columne, und die verloren gegangene Co-
lumne gerade die wichtigsten Bestimmungen.
II. Der Inhalt der Inschrift.
Vier Theile sind zu unterscheiden; der zweite und dritte
sind durch einen neuen Absatz bemerklich: A) Ueberschrift,
Das Statut für die Zunft der Elfenbeinarbeiter. 75
B) Aufnahme des nicht zum Fach Gehörigen, C) Festord-
nungen, D) Einige verstümmelte Bestimmungen über Bei-
träge und Auszahlungen.
A. Die Ueberschrift.
Diese belehrt uns, dass Aelianus (nach Z. 12 Julius
Aelianus) der Zunft der eborarii ein ius gegeben habe. Er
ist also einer der Wohlthäter der Zunft, ähnlich wie bei der
Lanuvina L. Caesennius Rufus, beim Collegium des Aescula-
pius Marcellina und Aelius. Dafür wird auch sein Geburts-
tag gefeiert (Z. 11).
Geber den Ausdruck ius in dieser Anwendung verdanke
ich der Güte des Herrn Prof. Mommsen folgende Erörterung:
„Ius ist nicht das Statut, woran man hier gedacht hat, son-
dern das geschenkte Object; vgl. z. B. C. VI 10238: quod si
q(u)is eorum partem iuris sui vendiderit. VI 4940: emit de
L. Pinario Rufo quod fuit iuris L. Viriani Lab. Aber für
das einfache Eigenthum (scholam dedit) steht ius -scholae
dedit gewiss nicht; es wird wohl dem Collegium nur das
Recht gegeben worden sein, sich in der fraglichen Oertlichkeit
zu versammeln, ohne dass diese selbst den Eigenthümer wech-
selte; ob dieses der Staat war oder Aelianus, ist nicht zu
entscheiden. Analog ist die Inschrift von Tusculum C. XIV
2634: ein angesehener Mann wird vom collegium dendro-
phorum geehrt und baut darauf, scholae eorum loco impe-
trato ab ordine, dieselbe aus. Hier wird offenbar das Ge-
bäude auf Gemeindeboden errichtet“
Geber die schola tetrastyli .... Aug. bemerkt Herr
Prof. Mommsen: „Die schola begegnet oft, das tetrastylum
auch mehrfach (C. XIV, 2112. 2416); verbunden sind sie mir
sonst nicht vorgekommen. Schola tetrastylus in der Weise zu
verbinden, wie Vitruvius das Wort adjectivisch als ‘viersäulig5
verwendet, woran man gedacht hat, ist dem gangbaren sub-
stantivischen Gebrauch des Wortes für das von vier Säulen-
reihen eingeschlossene Gebäude nicht angemessen und wird
ausgeschlossen durch Z. 15 qui ad tetrastylum epulati fuerint.
Dass schola und tetrastylum coordinirt stehen, etwa durch
eine am Schluss stehende Partikel verbunden, ist ebensowenig
wahrscheinlich. Vielmehr wird das atrium tetrastylum, das
76
Otto Gradenwitz,
auch Vitruv schon kennt (Marq. Handb. 7, 217), hier ebenso
gemeint sein wie in den Arvalurkunden und wo sonst in der
Kaiserzeit tetrastylum absolut auftritt. Das Bauwerk, von
dem hier die Rede ist, gehört also architektonisch in eine
Reihe mit dem atrium libertatis, dem atrium Vestae und ähn-
lichen. Danach dürfte schola hier, wie öfter besonders in
späterer Zeit, den Versammlungsraum des Collegium bezeich-
nen und dieser innerhalb eines tetrastylum (in dem Sinn, wie
vita Gord. 32, 2 das Wort gebraucht wird, vgl. Denzen Arv.
p. XXII) ausgemacht gewesen sein. In dem folgenden . . .
Aug. kann alles mögliche stehen, da mindestens 28 Buch-
staben fehlen; am nächsten liegt (vgl. die oben angeführten,
das tetrastylum nennenden Inschriften) eine locale Determi-
nation. quod est a dextra aedis Fortunae Aug. oder dergl.
Z. 3 macht ebenfalls grosse Noth, besonders weil dedit seinen
Dativ verlangt. Man kann vorschlagen a negotiantibus [ebo-
raris data lege i. s. isdem negotiantibus e]boraris dedit."
B. Die Aufnahme des alius quam negotiator.
Der juristisch bei weitem interessanteste Theil der In-
schrift sind die folgenden vier Zeilen: Sie handeln von dem
Fall, wo einer, der nicht in Elfenbein oder Citrusholz arbeitet,
durch Bemühung der Curatoren in das Colleg hineingebracht
ist; die Citrusholzhändler werden also den Elfenbeinhändlern
hierin gleichgestellt, obwohl die Stiftung nach der Ueberschrift
nur den eborarii gilt; die Gleichstellung erklärt sich daraus,
dass die Luxustische aus Citrusholz, von denen auch in den
Pandekten die Rede ist1), mit Elfenbeinfuss gearbeitet wurden;
darum hatten eborarii und citriarii häufig mit einander zu
thun und waren gewissermaßen auf einander angewiesen3).
Um die Wichtigkeit der folgenden Bestimmung zu wür-
digen, muss man sich vor Augen halten, dass bis zur Auffin-
dung unseres Steines — ja bis zu der durch Mommsen
festgestellten richtigen Lesung des Anfangs der Z. 6’) — es
*) z. B. D. 19, 1, 21, 2: veluti si quis mensas quasi citreas emat
quae non sunt. — *) Marquardt-Mau, Privatleben Bd. 2 8. 723.
Hülsen a. a. 0. 8. 282. — *) Es sei gestattet, über die Lesung
folgende historische Notiz beizubringen: Dass die Inschrift von eborarii
handelt, hatte Hölsen herausgefunden; es war natürlich» dass er ver-
Das Statut für die Zunft der Elfenbeinarbeiter.
77
durchaus zweifelhaft war, ob die römischen Handwerkerzünfte
sich streng auf Fachgenossen beschränkten, oder ob sie aus-
nahmsweise auch solchen Aufnahme gewähren konnten, die,
ohne zum Fach zu gehören, sich in anderer Weise brauchbar
oder nützlich erwiesen, und etwa als ausserordentliche Mit-
glieder fungiren konnten.
Herr Prof. Mommsen bemerkt hierzu noch: „Die In-
schrift aus der Gegend von Thun (inscr. Helvet. nr. 212)
. . Amill[ius] Polynices [njatione Lydus, artis [a]urifex, cor-
poris fabr(um) tignuariorum, [a]pud eosdem omnib(us) [h]ono-
ribus functus verdient Erwähnung; auch der Sohn ist eiusdem
artis [e]t corporis. Es können hierüber natürlich statutarisch
sehr verschiedene Ordnungen gegolten haben; doch ist auch
zu erwägen, dass die fabri tignarii als Löschmannschaft ver-
wendet wurden (Marquardt, Handb. 7, 719, Hirschfeld, Gal-
lische Studien III) und daher hier am ersten auch solche Auf-
nahme finden konnten, die nicht Zimmerleute waren1).“
Jetzt erfahren wir, mindestens für eine Zunft, dass die
Aufnahme solcher alii quam den Beamten nicht nur verwehrt,
sondern mit der härtesten Strafe bedroht war. Wo die Sta-
tute sonst Strafen für Beamte festsetzen, sind es meist2) Geld-
bussen, die als Ordnungsstrafen aufzufassen sind (coli. Aescul.
Z. 19): in unserem Fall trifft sie schlimmeres: sie scheiden aus
muthete, ebora lesen zu müssen, wo bora sicher war, und der vorher-
gehende Buchstabe ebensowohl ein e wie ein 1 mit einigen Strichen,
die durch Verwitterung entstanden, sein konnte, ln Folge dessen
zweifelte niemand an dem ebora, und alle, denen die Inschrift vorlag,
bemühten sich vergebens, das folgende — e — entur herauszube-
kommen, — so war das Räthsel eben nicht zu lösen. Mommsen da-
gegen, indem er statt xa e bora eben xa lbora las, gewann sofort die
richtige Worteintheilung und damit das übrige:
nicht: xa|ebora|? e? entur,
sondern: x|a£bo|ra e entur.
*) Interessant ist der von Hirschfeld a. a. 0. aufgeführte Brief
des Plinius mit Trajans Antwort X 32, 34. Plinius erbittet die Auto-
risation zur Errichtung eines Feuerwehrcorps in einer Stadt und nimmt
es auf sich, zu verhindern, dass andere als fabri hineinkommen: trotz-
dem verweigert der Kaiser die Erlaubnis aus politischen Gründen. —
2) Vgl. Liebenam in dem unten genannten Werk 8. 223. 234; er führt
daneben noch den Verlust des Amtes und die dauernde Unfähigkeit
zur Bekleidung eines solchen an.
78
Otto Gradenwitz,
der Zahl der Mitglieder aus, nicht bloss aus dem Amte; denn
das album, die Liste, umfasst zunächst die Vornehmen, die
patroni der Zunft, geordnet mitunter nach ihrem Stand als
Senatoren und Ritter, dann die honorati und dann die plebs1).
Die betreffende Person wird also nicht im Vorstand und unter
den Mitgliedern, doppelt, geführt, sondern nur einmal, und
wer als Curator ausradirt ist, ist es auch als Mitglied, es ist
nicht Degradation, sondern Cassation. Die Strafe wird voll-
zogen durch Auskratzen der Namen, denn die Alten nehmen
es genau mit der Fiction, der Betreffende habe die Stelle,
deren man ihn für unwürdig erklärt, nie gehabt. Radere und
eradere ist hierfür bezeugt; Tac. Ann. 4, 42: eradere albo
senatorio; ibid. 3, 17: nomen Pisonis radendum fastis; Sueton
Claud. 16: erasit albo iudicum. Bekanntlich wurde auch,
wenn ein Kaiser durch damnatio memoriae der Vergessenheit
überliefert werden sollte, sein Name, „wo er öffentlich ge-
nannt war, getilgt“ *), und dieses Schauspiel wiederholt sich
auf der kleinen Bühne der Zunft.
Manche Zunftverzeichnisse haben Zeichen solcher Rasuren.
Nach dem album C. I. L. XIV 251 coi. I 1. 2 ist der oberste
Vornehme, der princeps der Liste, von diesem Schicksal be-
troffen worden; in dem Fall hat es sich gewiss um eine po-
litische Verwickelung, nicht um eine Pflichtwidrigkeit der
Zunft gegenüber gehandelt. Aber anderwärts: C. I. L. XIV
246 coi. III 1. 3, coi. IV 1. 28, coi. V 1. 4 sind Mitglieder
mitten aus der Zahl heraus getilgt, und da dürften wohl
dem vorliegenden ähnliche Vorkommnisse der Grund gewesen
sein.
Die Rechtsfolge, mit der die Curatoren bedroht sind, ist
sonach einfach genug; dagegen ist es nicht ebenso klar er-
sichtlich, wie das Verhalten der Zunft gegen den Eindringling
selber war, — dass man sich damit begnügte, freiwilligen
Austritt von seinem Ehrgefühl zu erwarten, ist nicht anzu-
nehmen, im übrigen sind zwei Möglichkeiten:
1) Wie bei der damnatio memoriae knüpfte sich vielleicht
an die Streichung aus den Listen auch hier eine rescissio
*) Ausnahmsweise kommen allerdings einige quinquennales
noch einmal unter der plehs vor: C. I. L. XIV 251. — *) Mommsen,
Staalsrecht Bd. II 1134.
Das Statut für die Zunft der Eifenbeinarbeiter. 79
actorum; solche ist freilich in der Praxis mehr Revision als
Rescission gewesen, Hess aber gewiss nie den Act bestehen,
der Veranlassung zu dem ganzen Aergerniss war: man würde
also den curatores den alius quam nachgesendet haben.
Indess ist es nicht wahrscheinlich, dass die Sache ohne An-
lehnung an sonstige statutarische Bestimmungen so einfach
vor sich ging.
2) Eine solche Bestimmung kann man sich aber wohl
vorstellen: Adlectio, Ergänzungs- oder Nachwahl, ist bei
solchen Körperschaften, die, wie der Senat der späteren Re-
publik, periodisch formell ganz neu zusammengesetzt werden1),
eine ausserordentliche Art der Ergänzung, — bei col-
legia, die einen Stamm von alten Mitgliedern stets behalten,
ist es einfach die regelmässige Aufnahme: diese erfolgt bei
unserer Zunft durch die Jahresbeamten, wie wir aus dem
Satz debebunt utique curatores de eo.ita ad-
lecturi fuerint, ersehen. Unzweifelhaft war ihnen die
rechtliche Macht dazu durch das Statut (auf einer früheren
Tafel) ausdrücklich zuerkannt, aber wahrscheinlich mit Be-
schränkung auf eborarii und citriarii, so dass, wenn sie einen
alius quam aufnahmen, dieser ohne eine Stütze im Statut,
also nichtigerweise aufgenommen war. Die uns erhaltene
Bestimmung ist dann gewissermassen die Strafsanction einer
Lex plus quam perfecta, und das Ganze so zu denken:
die curatores sind dazu ermächtigt, eborarii bez. citriarii
aufzunehmen, d. h. e contrario: einen anderen in die Zunft
hineinbringen können sie nicht; überdies*, placere ut . .,
d. h. versuchen sie es und nehmen ihn — formell betrachet —
auf, so scheiden sie aus. Der schon erwähnte Schlusssatz
lässt wohl darauf schliessen, dass eine solche Machtstellung
der curatores nicht das Regelmässige war: der Satz bringt
noch eine Cautel, wie wenn man sich schliesslich doch nicht
recht getraut hätte, die curatores so frei hinzustellen: sie
sollen vorher an den Vorstand für das lustrum berichten, —
augenscheinlich damit das Vorkommen von Fehlern auf Kosten
der Zunft thunlichst erschwert werde. Hier heisst es üb-
*) Mommsen a. a. Ö. II 418 ff.
80 Otto Gradenwitz,
rigens bloss debebunt, es scheint dies eine lex minus quam
perfecta zu sein.
Nehmen wir somit an, dass es sich bei der ad lectio
um ein Ehrenrecht handelt, das den Unterbeamteft gerade
dijeser Zunft — und zögernd — zugestanden war, so wird
die Strenge begreiflicher; immerhin bleibt die Strafe sehr
hart, es wird in ihr wohl eine übermässige Reaction gegen
einige besonders anstössige Vorfälle innerhalb dieser Zunft
oder verwandter Zünfte zu erblicken sein, und zu bedenken
ist auch folgendes:
1) Der Satz: si alius quam negotiator eborarius aut ci-
triarius per..curatorum in hoc collegium
adlectus esset enthält den Thatbestand für die besprochene
Rechtsfolge, — leider lückenhaft, aber doch so, dass hinter
per ein Wort ergänzt werden muss, das die ganze Bestimmung
milder erscheinen lässt; es sind nur wenige Striche erhalten;
aber mag man negligentiam oder incuriam oder socordiam
oder collusionem vermuthen, sicher scheint, dass durch das
fehlende Wort den curatores Straffreiheit für den Fall erwirkt
war, wo sie von dem alius quam in entschuldbarer Weise
getäuscht waren.
2) Daraus, dass die Strafsanction auf dem geduldigen
Stein eingegraben wurde, folgt noch nicht, dass man sie in
der Praxis befolgt hat. Hier mag man es vorgezogen haben,
den Eindringling zu dulden, statt mit ihm eine Anzahl tüch-
tiger Mitglieder zu opfern ’).
*) Dafür, dass in der That die Zunftstatuten sich als ungenügend
erwiesen, die Aufnahme Unwürdiger zu verhindern, spricht die von
Liebenam in seinem soeben erscheinenden Werke: „Zur Geschichte
und Organisation des römischen Vereinswesens“ 8. 42 erwähnte That-
sache, dass durch Pius — also etwa ein Menschenalter nach unserer
Inschrift — Bestimmungen, betreffend Lebensalter und körperliche
Rüstigkeit der Genossen von Staatswegen ins Werk gesetzt wurden. —
Nicht mit Unrecht führt Liebenam a. a. O. 8. 43 hierbei das Wort
des Kaisers an (Vita Antonini Pii c. 7): nihil esse sordidius immo cru-
delius, quam si rem publicam is adroderet, qui nibil in eam suo labore
conferret. Aber in der Verfügung selbst möchte ich weniger eine
„staatliche Controle über das Vereinswesen“ (Liebenam a. a. 0. 8. 48)
sehen, als ein staatliches Misstrauensvotum, durch welches die staat-
lichen Gonsequenzen aus der Zugehörigkeit zur Zunft (z. B. immuni-
Das Statut für die Zunft der Elfenbeinarbeiter.
81
Wichtig für die Erkenntniss der Verfassung unserer Zunft
ist der Schlusssatz: debebunt utique curatores de eo [? homine
quem?] adlecturi fuerint1), ante ad quinqu(ennales? ennalem?)
referre. Er nimmt sich an dieser Stelle eigenthümlich aus,
denn die Vorschrift, dass an die Oberbehörde zu berichten
ist, erwartet man eher hinter dem Paragraphen, der den cura-
tores das Recht des Zuwählens giebt, als hinter demjenigen,
der den Missbrauch dieses Rechts bestraft. Vielleicht ist der
Satz erst bei einer Neuredaction nachträglich eingefügt und
so an diese Stelle gekommen.
Sachlich liefert der Satz einen neuen Beweis für die be-
kannte Thatsache, dass quinquennales der Zünfte, wo sie mit
curatores concurriren, die Vornehmeren sind: denn ein Bericht
wird naturgemäss an den Höheren abgestattet. Wenn eine
Körperschaft aus ihrer Mitte Vorsteher auf ein Jahr wählt
(und das sui cuiusque anni Z. 18 dürfte sich auf die cura-
tores beziehen), daneben solche auf fünf Jahre, so lässt sich
bei mässiger Mitgliederzahl wohl für die ersteren das Princip
der Anciennetät festhalten, nicht aber für die letzteren (auch
wenn ihrer zwei oder drei neben einander im Amte sind):
denn die menschliche Lebensdauer ist dafür zu kurz: es wird
also das Lustralamt zu einer Auszeichnung für die Besten.
So stehen die quinquennales bei der Aufzählung der Mit-
glieder stets vor den curatores2), sie werden bei den Spenden
reichlicher bedacht als die curatores3), und was ganz cha-
rakteristisch ist, nach unserer Inschrift scheint es, sollen sie
straffrei ausgehen, obwohl sie durch den Bericht doch in
Kenntniss gesetzt waren von dem, was die curatores vorhatten.
Es scheint, dass man eine collusio seitens der quinquennales
tas), und nur diese, abgelehnt werden für Fälle, wo die Zunft zu Un-
recht aufgenommen hat: mochte der navicularius ohne navis immer-
hin in der Zunft sitzen, — das Privilegium bekommt er nicht. L. 6
§ 6 D. 50, 6 (so Marcus und Verus). Für die wirkliche staatliche Con-
trole, die in der Concessionirung liegt, bietet einen interessanten Beleg
die kleine Inschrift: constitutiones corporis munimentum, auf die Herr
Prof. Mommsen mich hinweist. (Matz-Duhn S. 365.)
*) Adlecturi fuerint ist das Futurum von adlecturi sunt; vgl.
Madvig, Lat. Gramm. 343; fuerint steht statt erunt, wie z. B. Z. 11 bei
epulati fuerint. — * *) Vgl. die genannten Inschriften. — *) Lex coli.
Lanuvina II 8 und 17.
Zeitschrift für Rechtsgeachlchte. XI. Rom. Abth.
6
82
Otto Gradenwitz,
für ganz ausgeschlossen hielt und darum nur die niederen
Beamten zur Verantwortung zog, etwa wie nur die magistra-
tus municipales, nicht die Oberbeamten, bei der Bestellung
schlechter Vormünder hafteten. — Diese Straffreiheit der quin-
quennales ist nicht überall wiederzufinden: die lex Coli. Aesc.
et Hyg. 21 verhängt über quinquennalis und curatores gleich-
massig Ordnungsstrafen.
Hinter ex albo raderentur kommt eigenthümlich nach-
schleppend: ab ordine; der ordo ist also die Instanz für die
Entfernung der curatores; unter ordo ist bei Körperschaften
die Gesammtheit der Mitglieder, die Plenarversammlung, nicht
ein Ausschuss, Rath oder ähnliches zu verstehen1).
C. Die Festlichkeiten der Zunft.
Durch einen Absatz kenntlich gemacht, folgen die Be-
stimmungen über die Festtage der Zunft. Es sind deren vier
oder fünf im Jahr: Neujahr, Kaisers Geburtstag und die Ge-
burtstage der Patrone. Der Abschnitt ohne den Anhang (s. f. 8.)
reicht bis Z. 17 zu Anfang (fuerint). Der Beginn jeder einzelnen
neuen Norm ist dadurch kenntlich, dass das Datum voran-
steht und bei den Geburtstagen die ganze Verfügung immer
mit der Beschränkung auf die zum 8peisen im tetrastylum
wirklich erschienenen Mitglieder schliesst:
t) Diese Beschränkung fehlt bei der Neujahrsfeier; es ist
daher vielleicht anzunehmen, dass für den Neujahrstag nur
die Spende von Brot und Nachtisch, nebst Geld2) für das
übrige, nicht aber ein gemeinsames Mahl in Aussicht ge-
nommen war. Es sollen je 3 Denare aus der Casse gezahlt
und durch die curatores folgende Esswaaren vertheilt werden:
Mohnkuchen, Datteln, Karische Feigen und eine Sorte Birnen.
2) Z. 6 bis Z. 8 zu Ende: Am 25. Januar, als am Ge-
burtstage des regierenden Kaisers Hadrian, soll die gleiche
Spende an Geld gegeben und ausserdem allen denen, die im
tetrastylum speisen, etwas von den curatores passive, d. h. pro-
miscue3), nicht ubique, zugetheilt werden. Was dies etwas war,
*) Mommsen, a. a. O., III 459 A. 1. — a) Die Form strenua
statt des üblichen strena findet sich auch sonst. — *) Mommsen,
Mittheilungen des Kais. Arch. Inst. 1888, 8 82.
Das Stalut für die Zunft der Elfenbeinarbeiter. 83
ergiebt sich nicht; nur dass calda, das ist in der gewöhn-
lichen Bedeutung warmes Wasser, mit dabei sein sollte, ist
zufällig erhalten.
3 und 4) An den Geburtstagen von Aelianus (bis Z. 13
epulati, wozu als Anfang auf Z. 14 fuerint zu ergänzen ist)
und Flaccus (bis Z. 15 zu Ende) sollen ebenfalls sportulae
gegeben werden, aber geringere, am Aelianustage 3 Denare,
wieviel am Flaccustage, ist nicht gesagt. Ausserdem war
noch etwas von den Curatoren zu vertheilen.
5) Nun folgt eine kürzere Bestimmung, dass an einem
wahrscheinlich nur kalendarisch bestimmten Tage eine eben-
solche Spende stattzufinden habe (bis Z. 17 fuerint).
Anhang. Nicht ein Festessen, sondern vielleicht ein
festlicher Aufzug wird in einem neuen, mit item plnc (Z. 17)
angekündigten Bestimmung festgesetzt für den 30. Juli, den
dies imperii Hadrians. Herr Prof. Hirschfeld, der die Er-
gänzung nach vita Hadriani c. 47 vorgenommen, macht darauf
aufmerksam, dass die Festtage offenbar in kalendarischer
Folge aufgezählt sind.
D. Die Schlussbestimmungen.
Einige Normen folgen, enthaltend die Rechtsfolge, dass
an die Mitglieder oder an die Jahresbeamten auszuzahlen, in
anderen Fällen wiederum von ihnen ein Beitrag zu erheben
ist. Die Tatbestände sind zum grössten Theil zerstört; in
der drittletzten und der vorletzten Zeile handelt es sich wohl
um scamnari nomine zu entrichtendes Geld.
6*
VIII.
Beiträge
zur Interpretation von Scävolas Digesten.
Von
Herrn Geheimerath Professor Dr. Schirmer
in Königsberg.
1. L. 35 § 1 D. de donat. 39, 5. Lucius Titius fundum
Maeviae donavit et ante traditionem eundem fundum
post dies paucos Seio pignori obligavit et intra dies
triginta Maeviam in vacuam possessionem eiusdem
fundi induxit: quaero, an donatio perfecta sit. respon-
dit, secundum ea quae proponerentur perfectam: verum
creditorem firmam pignoris obligationem habere (Scae-
vola lib. 31 Dig.).
Es liegt auf der Hand, dass die Anfrage in dieser Stelle,
„an donatio perfecta sit“, sich auf das Recht der lex Cincia
bezieht, und dass es sich, da nur die typischen Namen Lucius
Titius und Maevia als die der handelnden Parteien angegeben
werden, um personae non exceptae handelt. Es ist ferner
unter dem Grundstück ein fundus Italicus zu verstehen, ein-
mal, weil jeder Hinweis auf dessen Provincialeigenschaft fehlt,
dann aber auch, weil ohne das die ganze Frage sich darauf
reduciren würde, ob die Schenkung eines mit einer Hypothek
belasteten Grundstückes als perfecta donatio gelten könne,
worüber vernünftiger Weise kein Zweifel zu erheben war.
Endlich passt auch der Schlusssatz des Responsum, der die
Rechtsbeständigkeit der Verpfändung erst hervorhebt, nicht zu
der Voraussetzung eines bestehenden Pfandrechts als Zweifels-
grund. Von zwei Momenten würde also die Perfection der
Schenkung abhängen, der Mancipation und Tradition (fr. Vat.
§ 313). Es ist kaum möglich, dass Scävola der ersteren
nicht ausdrücklich sollte erwähnt haben, dass man etwa den
Hinweis auf dieselbe in dem unbestimmten „donaVit“ sollte
Beiträge zur Interpretation von Scävolas Digesten.
85
erkennen müssen. Dies Wort drückt im Grunde nicht mehr
aus als „Erklärung des Schenkungswillens“, wie eine solche
z. B. in den professiones apud acta factae (fr. Vat. § 266*
268. 285), die der Mancipation und Tradition vorauszugehen
pflegten, oder in einer epistola enthalten ist, so dass Papinian
geradezu von einem donare per epistolam redet (fr. Vat. § 263),
obschon weder Mancipation noch Tradition nachgefolgt ist,
also gar kein gültiges Rechtsgeschäft vorliegt („nihil egisse
placuit“). Es ist demnach nicht wohl möglich, dass Scävola
diesen unbezeichnenden Ausdruck gewählt haben könnte, um
dadurch das prägnante mancipio dedit oder mancipavit zu
ersetzen. — Wo haben wir also die Erwähnung der Manci-
pation zu suchen? Einzig und allein da, wo sie sich in der
Justinianischen Compilation regelmässig verbirgt, hinter dem
„ante traditionem“. Es ist meiner Meinung nach unrichtig,
diese Worte mit Mommsen in seiner Pandektenausgabe für
ein Glossem zu erklären; Scävola schrieb „et ante mancipa-
tionem“ und sagte damit in seiner knappen Weise zweierlei,
einmal, dass das Grundstück nachmals an die Maevia manci-
pi it, dann aber, dass noch vorher das Verpfändungsgeschäft
mit dem Seins abgeschlossen wurde. Wäre dies erst nach
erfolgter Mancipation geschehen, wie man annehmen müsste,
wenn man den Mancipationsact in dem „donavit" versteckt
glaubt, so wäre, wie mir scheint, viel eher die Frage nach
der Gültigkeit der Verpfändung, als die nach der Perfection
der Schenkung aufzuwerfen gewesen; ja, ich wüsste überhaupt
nicht,' wie man die Existenz des Pfandrechtes unter diesen
Umständen begründen könnte. Das Eigenthum ist gültig in
civiler Form an den Beschenkten übertragen, von der exceptio
legis Cinciae ist nicht allein kein Gebrauch gemacht, sondern
durch die nachfolgende Uebergabe sogar jede Möglichkeit, sich
der Einrede zu bedienen, abgeschnitten. Darf man nun,
selbst wenn man der Proculeianischen Meinung beipflichtet,
(„quasi popularis sit haec exceptio“ fr. Vat. § 266), dem Hypo-
thekargläubiger die Einrede zugestehen, die der Hauptbethei-
ligte längst nicht mehr hat, oder gar ihm daraufhin eine
actio hypothecaria gewähren?
Welcher Art ist nun aber die Verpfändung gewesen? An
ein Faustpfand ist nicht zu denken, da die Uebergabe des
86
Schirmer,
Grundstückes an den Beschenkten anstandslos vollzogen wird.
Gegen eine Hypothek spricht gleichfalls der Umstand, dass
deren Bestellung kaum einen Zweifel an der vollen Rechts-
beständigkeit der Schenkung zu begründen geeignet erscheint.
Ganz anders, wenn man eine Fiduciirung voraussetzen darf.
Statt „pignori obligavit“ würde Scävola „fiduciae dedit" oder,
was mir noch wahrscheinlicher ist, „fiduciae obligavit“ ge-
schrieben haben. Hätten die Compilatoren „fiduciae dedit"
vorgefunden, so dürften sie dafür einfach „pignori dedit" ge-
setzt haben und hätten schwerlich bloss deshalb „dedit" in
„obligavit" geändert, um hervorzuheben, dass der Besitz des
Grundstückes nicht an den Gläubiger gelangt ist; zudem ent-
spricht das „firmam obligationem habere“ am Schlüsse dem
voraufgehenden „obligavit" und weist auf dieses zurück.
Allerdings ist fiduciae obligare ein ungewöhnlicher Ausdruck,
aber doch nicht ganz ohne Analogie; L. 9 C. Th. de infirm,
his quae sub tyr. XV 14 steht wenigstens „pignoris atque
fiduciae obligatio perseveret", und Scävola hatte allerdings in
dem Zusammenhänge der ganzen Stelle guten Grund, die ge-
schehene Fiduciirung als „fiduciae obligatio", nicht als „fidu-
ciae datio" zu bezeichnen. In dieser Charakterisirung des
Geschäftes liegt eben schon die Beseitigung des laut gewor-
denen Zweifels. Nimmt man nun an, dass in dem Fragmente
ursprünglich von einer fiducia die Rede war, so erhält auch,
wie denn überhaupt bei Scävola kein Wort überflüssig ist,
das „intra dies triginta" seine gute Bedeutung. Es ist damit
gesagt, dass eine usureceptio fiduciae inzwischen nicht statt-
gefunden hat. Diese setzt nämlich, falls nicht die Pfandschuld
getilgt ist, nach der jetzt herrschenden (s. z. B. Geib Sav.-Zeit-
schrift Bd. VIII p. 116), zuerst von Stintzing (bona fides
p. 15 ff.) aufgestellten und von mir gegen Scheurl ausführlich
(Usucapion p. 72—91) vertheidigten Meinung den ungestörten
Verbleib des Mancipanten im Besitze der fiduciirten Sache
voraus. Wäre also inzwischen usurecipirt worden, so fiele
selbstverständlich jedes Bedenken gegen die Perfection der
Schenkung fort. So aber bleibt dasselbe bestehen; es liegt
darin, dass eine voll wirksame Mancipation an den Gläubiger
der an den Beschenkten vorhergegangen ist. Wenn Scävola
trotzdem die Rechtsbeständigkeit der Schenkung nach der lex
Beiträge zur Interpretation von Scävolas Digesten.
87
Cincia für-zweifellos erklärt, so thut er dies deshalb, weil ihm
die mancipatio fiduciae causa inhaltlich gar nicht mehr als
Eigenthumsübertragung, sondern nur als obligatio fiduciae er-
scheint. Es ist das genau dieselbe Anschauung, die Paulus
(R. 8. III 6 § 16) vertritt, in der Fiduciirung liege keine,
das gegebene Legat aufhebende Veräusserung der vermachten
Sache. Freilich ist damit noch nicht gesagt, dass Paulus
auch in formaler Beziehung so weit gegangen ist, wie Scävola
nach der obigen Annahme gegangen sein würde, dass er bei
einem do lego legatum trotz der inzwischen eingetretenen
Mancipation an den Gläubiger fiduciae causa dem Vermächt-
nissnehmer die rei vindicatio auf den Gegenstand der Zu-
wendung zu geben bereit war. Und so mag man billiger-
weise Bedenken tragen, bei Scävola eine Mancipation an den
Gläubiger vorauszusetzen, wenn noch irgend eine Möglichkeit
übrig bleibt, die Stelle bei Annahme einer blossen pignoris
obligatio zu erklären. Dies ist aber, wie ich meine, in der
That der Fall. —
Versteht man nämlich unter pignoris obligatio die Be-
red ung, dass das Pfandobject gleich wie ein pignus haften
solle, also in dem Sinne, wie der Ausdruck „pigneri sunto"
in den bekannten Catonischen Pachtformularen sich findet,
wie man wohl von einer „Besitz-Verpfändung" neuerdings
(Bachofen, Pfandrecht Bd. I p. 8 ff.) gesprochen hat, so ist
es allerdings möglich, den Zweifel an der Gültigkeit der nach-
folgenden Schenkung zu begreifen, auch ohne die Supposition
einer mancipatio fiduciae zu machen.
In einer Reihe von Stellen treten nämlich Spuren der
Anschauung hervor, als sei der Gläubiger der Herr der ihm
als pignus verhafteten Sache. Längst bemerkt ist dies in
Betreff der
L. 9 § 2 D. de pign. act. 13, 7. Proprie pignus dici-
mus, quod ad creditorem transit, hypothecam, cum non
transit nec possessio ad creditorem (Vlp. lib. 28 ad Ed.).
Durch die Steigerung „nec possessio“ wird erkenntlich ange-
deutet, dass das, quod transit, doch eben etwas mehr ist als
bloss die possessio, wie sich denn ja auch quod grammatisch
auf pignus bezieht, dies selbst also als das auf den Gläubiger
Uebergehende bezeichnet wird. Schon Puchta (Inst. § 246 g.)
88
Schirmer,
glaubte deshalb an eine Umgestaltung des Fragments durch
die Compilatoren. Ulpian habe fiducia, pignus und Hypothek
in Vergleich gestellt und von letzterer gesagt, dass weder
Eigenthum noch Besitz durch sie auf den Gläubiger über-
tragen werde. Es wäre immerhin auffallend, wenn die Com-
pilatoren das von Ulpian klar angegebene Kriterium des pig-
nus, die Besitzeinräumung an den Creditor, unrichtig durch
„quod ad creditorem transit“ wiedergegeben haben sollten,
sahen doch selbst die Byzantiner (Basii. XXV 1,9) sich hier
zu correcterem Ausdrucke veranlasst. Dazu kommt, dass nach
Lenels Untersuchungen (s. diese Zeitschr. Bd. HI p. 105. 106)
Ulpian erst im 30. Buche seines Edictscommentars auf die
fiducia ex professo zu sprechen kommt, wenngleich eine ge-
legentliche Erwähnung derselben, wie sie auch Lenel an dieser
Stelle voraussetzt, keineswegs zu den Unmöglichkeiten gehört.
Wie dem aber auch sein mag, es ist wenig wahrscheinlich,
dass die Compilatoren jenen Relativsatz „quod ad creditorem
transit“ mit pignus verbunden haben sollten, wenn sie ihn
nicht schon bei Ulpian in diesem Zusammenhänge gefunden
hätten.
Hierher gehört ferner
L. 12 pr. I). de distr. pign. 20, 5. Rescriptum est
ab imperatore libellos agente Papiniano creditorem a
debitore pignus emere posse, quia in dominio manet
debitoris (Tryph. Lib. VIII Disp.).
Wie war es möglich, so muss man doch fragen, dass es
erst eines besonderen kaiserlichen Rescriptes bedurfte, dass
man die Autorität Papinians für dasselbe geltend machen zu
müssen glaubte, bloss um die Zulässigkeit eines Verkaufes der
Pfandsache an den Gläubiger von Seiten des Schuldners plau-
sibel zu machen. Wenn Bachofen (Pfandrecht p. 169) dies
dadurch erklären will, dass die Unfähigkeit des Gläubigers,
die Pfandsache im Pfandverkaufe selbst zu erstehen, ihn dem
Eigentümer an die Seite stelle, dass er gleich diesem das
Eigenthum überträgt, auch für die Eviction haftbar sein kann,
so hat alles das seinen Grund doch nur darin, dass er der
Verkäufer ist, also nicht zugleich Käufer sein kann, dass er
das Recht zum Verkaufe hat und deshalb auch das Eigen-
tum zu übertragen im Stande ist. Wie darf man nun aus
Beiträge zur Interpretation von Scävolas Digesten. 89
diesen Erscheinungen bei dem Pfandverkaufe Schlüsse ziehen
auf einen Kauf, der eben kein Pfandkauf ist; wie kann man
eine Widerlegung des Gegners in dem beigefügten Grunde
erblicken, quia in dominio manet debitoris, wenn der Gegner
dies gar nicht leugnet, sondern seine Argumente aus dem
Pfandrechte des Gläubigers entlehnt. Man kann kaum um-
hin, den Gegnern, wider die jenes Rescript sich wendet, und
auf die auch das recte in § 9 der Vaticanischen Fragmente
abzielt, den Gedanken unterzuschieben, der Pfandgläubiger sei
gewissermassen der Herr der Sache. Eine ähnliche Anschauung
tritt auch hervor in
L. 101 pr. D. de leg. III, 32. Qui habebat in provin-
cia, ex qua oriundus erat, propria praedia et alia pig-
nori sibi data ob debita, codicillis ita scripsit: rij yXv-
% mati] ftov naigidt ßovlofitn eig ta [iSQi] avxijc, do-
iHjvcu — %oiQia navta, öaa iv SvQtct xexTtjfxcu —
quaesitum est, an etiam praedia, quae pignori habuit
testator, patriae suae reliquisse videatur, respondit
secundum ea quae proponerentur non videri relicta,*
si modo in proprium patrimonium (quod fere cessante
debitore fit) non sint redacta (Scaev. Lib. XVI Dig.).
Wieder tritt bei dem Fragsteller die Geneigtheit zu Tage, die
zu Pfand gegebenen Sachen — und von fiducia kann bei den
in Betracht kommenden Provincialgrundstücken ja keine Rede
sein — den im Eigenthume des Testators stehenden in Hin-
sicht der letztwilligen Verfügung analog zu behandeln, und
ebenso die Abweisung dieser Anschauung durch den Juristen.
Allerdings wird gelegentlich auch in L. 73 pr. D. eod. be-
merkt, dass das Vermächtniss „seiner Sklaven“ nur auf die
im Eigenthum, nicht auf die bloss im Niessbrauch des Erb-
lassers befindlichen gedeutet werden dürfe, und so möchte
man meinen, als liege der Grund, der jene Fragenden zu
ihrem Zweifel veranlasst, nicht sowohl in der besonderen Na-
tur des pignus, als in der Neigung, die Vermächtnissanord-
nung auf alle Objecte zu erstrecken, an denen dem Testator
die Detention auf Grund eines dinglichen Rechtes zusteht.
Damit, glaube ich, würde aber doch der Sinn der L. 73 pr.
D. cit. nicht getroffen sein. Es handelt sich da um die Inter-
pretation des Ausdrucks suus; soll man diesen im streng
90 Schirmer,
juristischen Sinne — und so vielleicht sogar im streng ci-
vilen — verstehen oder darf man ihn in einer etwas laxeren
Bedeutung nehmen? Natürlich, es kommt dabei in erster
Linie darauf an, was der Testator mit dem Worte sagen
wollte, so dass etwa auch die bona fide besessenen Sklaven
darunter fallen können (L. 73 § 1 D. eit.); die Präsumtion
aber spricht nach Ulpian für die ihm eigentümlich gehörigen.
Nur bei Sachen, die, wie Silbergeschirr, im unmittelbaren
Hand- und Mundgebrauch des Hausherrn stehen, nimmt Pa-
pinian in L. 9 § 2 D. de supellect. leg. 33, 10 keinen An-
stand, „suus“ auch auf bloss verpfändete Gegenstände zu er-
strecken, sofern der Verstorbene sich ihrer nur zu seiner per-
sönlichen Benutzung bedienen durfte und bedient hatte. Es
begreift sich hiernach, dass selbst bei Sklaven, an denen dem
letzteren der Nießbrauch eingeräumt gewesen war, die Frage
aufgeworfen werden konnte, ob der Ausdruck „suus“ nicht
gleichfalls auf sie zu beziehen sei. Wenn nun aber selbst
da, wo die Interpretation eines derartigen, mehrdeutigen
Wortes gar nicht in Rede steht, wie in L. 101 pr. D. cit.
und namentlich in L. 12 pr. D. cit. ein unverkennbarer Zug
dahin wahrnehmbar wird, die pignora nach Analogie des
Eigenthums zu behandeln, so kann dies eben nur auf einer
abweichenden, die juristische Natur des pignus berührenden
Auffassung beruhen. Und, dürfen wir weiter sagen, wenn
diese von der Jurisprudenz consequent überall als unzutreffend
zurückgewiesen wird, so liegt die Vermuthung nahe, man habe
es hier mit den Nachwirkungen einer älteren, später über-
wundenen Anschauung zu thun. —
In der That kann nun das pignus nicht von Anfang an
den juristischen Charakter gehabt haben, unter dem es in
der classischen Periode des römischen Rechts auftritt. Be-
kanntlich begegnet es uns bereits in dem latinischen Bünd-
nisse vom J. d. St. 261 „si quid pignoris nancitor, sibi
habeto“. Es ist kaum möglich, für diese frühe Zeit, wo von
einer selbständigen Ausbildung des Besitzbegriffes noch keine
Rede war, das Recht des Pfapdinhabers als blosses Besitzrecht
anzusehen und zu construiren; es musste nothwendig ein die
Sache materiell, nicht bloss formell, wie der Besitz, erfassen-
des sein. Dazu allein passt auch der Ausdruck habeto, der
Beiträge zur Interpretation von Scävolas Digesten. 91
noch in den zwölf Tafeln (agnatus proximus familiam habeto)
das Zueigenhaben bezeichnet. Selbst wenn man geneigt ist,
das vertragsmässige pignus als eine Nachbildung des durch
pignoris capio entstehenden zu betrachten, so folgt daraus
noch keineswegs, dass dem Gläubiger lediglich der Besitz
daran zugestanden habe. Wir wissen darüber kaum mehr,
als uns Gaius (IV, 32) berichtet, wonach derjenige, gegen den
eine pignoris capio vollstreckt war, die Befugniss hatte, die
abgepfändeten Objecte auszulösen. Diese Berechtigung greift
aber nicht minder gegenüber der fiducia als gegenüber dem
pignus Platz (vgl. Paul. Sent. II, 13 § 4), verträgt sich also
sogar mit dem Eigenthume bei dem Gläubiger und um so
viel mehr mit einem formloseren Herrschaftsverhältniss, wie
wir es etwa bei dem pignus voraussetzen dürfen. Hier fand
keine Mancipation zu Eigenthum, sondern nur eine naturale
Hingabe des Pfandobjects statt. Ein eigentliches Pfandrecht
konnte durch dieselbe allerdings nicht entstehen, denn diesen
Begriff als den eines ins in re aliena kannte man damals
noch gar nicht. Ebensowenig ist nach dem oben Gesagten
an eine einfache Besitzeinräumung zu denken; man gab doch
die Sache, nicht den Besitz daran zu Pfand. Es bleibt also
nur eine naturale Herrschaft übrig, die wenn sie gleich nicht
als wahres Eigenthum angesehen werden mochte, demselben
doch einigermassen verwandt erschien. Erst nachträglich
wurde dann durch die Jurisprudenz der bis dahin bestandene
Parallelismus zwischen fiducia und pignus gestört, letzteres in
der Erkenntniss, dass es an einer iusta causa dominii trans-
ferendi fehle, auf die Bestellung eines ius in re aliena, eben
des inzwischen entwickelten Pfandrechts, reducirt, und die
Tradition als blosse Besitzüberlassung aufgefasst, die zur
Pfandbestellung hinzukomme. Gerade hierin blieb aber doch
eine Nachwirkung des früheren Wesens des pignus zurück.
Dass der Pfandgläubiger juristischer Besitzer der Pfandsache
ist, erscheint von dem Standpunkte der späteren Doctrin aus
als eine schwer verständliche Anomalie, ist aber die einfache
Consequenz der von uns vermutheten älteren Gestalt des
pignus, bei welcher die Sache auf formlose Weise, ähnlich wie
die fiducia durch Formalvertrag an den Gläubiger überlassen
und dem Schuldner nur ein Einlösungsrecht Vorbehalten wird.
92
Schirmer,
Mit unserer Annahme stimmt es nun sehr gut, dass das Pfand-
verhältniss an einem Forderungsrecht als pignus nominis tech-
nisch bezeichnet wird. Die Verpfändung ist hier formlose
Ueberlassung der Forderung zu Pfandzwecken, eine Cession.
Geht man dagegen von dem Besitze als wesentlichem Bestand-
teile des pignus aus, so begreift sich schlecht, wie das pignus
nominis, das ja mit Besitz absolut nichts zu thun hat, zu
seinem Namen kommt.
Ich gebe ganz anheim, wie weit man diesen Argumenten
beweisende Kraft zugestehen will. Ich selbst erblicke darin
nur eine an sich nicht ganz unwahrscheinliche Hypothese.
Stimmt man derselben zu, so könnte man allenfalls der Deu-
tung der Pfandbestellung auf ein Fiduciargeschäft entrathen,
obgleich immer noch verschiedene Bedenken Zurückbleiben
würden. Einmal fehlt dann dem intra dies triginta jede er-
sichtliche Beziehung, es wird zu einem ziemlich überflüssigen
Stücke des Thatbestandes; dann ist es nicht allein die mate-
rielle, an den Eigenthumserwerb anklingende Natur der
Herrschaft des Gläubigers über das pignus, was Zweifel gegen
die Rechtsbeständigkeit der Schenkung erregen muss, sondern
in noch viel höherem Masse gilt das von der dem letzteren
eingeräumten Berechtigung, sich eventuell eigenmächtig in
den Besitz des Grundstücks setzen zu dürfen. Ist das noch
verträglich mit dem Erfordernisse für die Gültigkeit der
Schenkung, es müsse der Beschenkte „in vacuam possessio-
nem“ (fr. Vat. § 293. 314. 316) des geschenkten Grundstücks
gelangt sein? Geber diesen Punkt enthält nun unser Frag-
ment kein Wort, und es müsste dies um so auffallender sein,
als dies gerade das Moment ist, bezüglich dessen auch zu
Scävolas Zeiten noch praktische Bedenken nicht ohne Schein
geltend gemacht werden konnten.
2. L. 21 § 1 D. qui potior. 20, 4. Negotiatori marmo-
rum creditur sub pignore lapidum, quorum pretia ven-
ditores ex pecunia creditoris acceperant; idem debitor
conductor horreorum Caesaris fuit, ob quorum pen-
siones aliquot annis non solutas procurator exactioni
praepositus ad lapidum venditionem officium suum ex-
tendit: quaesitum est, an iure pignoris eos creditor
Beiträge zur Interpretation von Scävolas Digesten. 93
retinere possit, respondit secundum ea quae propone-
rentur posse (Scaevola lib. 27 Dig.).
Der Text der Stelle ist hier nach der Mommsenschen
Ausgabe wiedergegeben, obschon die Conjectui* creditur für
das creditor der Florentina kaum das Richtige treffen dürfte,
da es Scävolas Gewohnheit nicht entspricht, den Thatbestand
des fraglichen Rechtsfalles im Präsens auszudrücken. Indessen
kommt darauf für die rechtliche Beurtheilung hier gar nichts
an, ob wir die Worte des Juristen in ihrer ursprünglichen
Fassung vor uns haben, denn augenscheinlich sind die That-
sachen, die derselbe zu Grunde legte, auch bei der Mommsen-
schen Emendation correct dargelegt. — Gemeiniglich inter-
pretirt man diese Stelle von einer Collision zweier Pfandrechte,
dem des Fiscus und dem des Creditor; letzteres gehe vor als
Pfandrecht dessen, cuius pecunia salvam fecit totius pignoris
causam (L. 5. 6 D. h. t. vgl. statt vieler Sintenis Pfandrecht
p. 624 Anm. 4). Das Pfandrecht des Fiscus fasste man
früherhin als das wegen seiner Contractsforderungen ihm zu-
stehende Generalpfand auf; neuerdings, wo sich die Meinung
mehr Bahn gebrochen hat, dass zu Scävolas Zeit ein solches
allgemeines Pfandrecht des Fiscus noch gar nicht bestand
(vgl. z. B. v. Vangerow Pand. I p. 877 i. f.), musste man
suchen, das Pfandrecht des Fiscus anders zu begründen. So
will Bachofen Pfandrecht I p. 254 dasselbe als das still-
schweigende des Vermiethers an den Invecten und Illaten des
Miethsmannes deuten. Dies ist meiner Meinung nach kaum
möglich; der Gläubiger hat die Steine in Händen, es wird
gefragt, an iure pignoris eos retinere possit, auch ist von
der Illation in die kaiserlichen Speicher mit keinem Worte
die Rede; dieser Umstand durfte nicht mit Stillschweigen
übergangen werden, wenn eben daraus allein das Recht des
Fiscus sich ergab, welches mit dem des Gläubigers in Gonflict
kam. — Ist es denn aber überhaupt nöthig, hier an zwei
verschiedene Pfandrechte zu denken? Seävola spricht doch
nur von einem ausdrücklich und setzt genau genommen das
Pfandrecht irgend einem anderen Rechte in der Frage „an
iure pignoris retinere possit“ entgegen. Denn nicht auf sein
besseres Pfandrecht oder sein Pfandrecht im Gegensatz zu
einem anderen, sondern schlechtweg auf sein Pfandrecht de-
94
Schirmer,
ruft sich der Gläubiger. In der That, glaube ich, handelt es
sich hier für Scävola um den Vorzug des Pfandrechts gegen-
über dem privilegium exigendi des Fiscus.
Aus dem Edicte des Tiberius Julius Alexander (vgl. Bruns,
Fontes ed. 5 p. 219. 220) wissen wir, wie eben dieses Recht
(nQUTongagia) zur Aufhebung von Verpfändungen, Veräusse-
rungen und Zahlungen führen konnte, welche der fiscalische
Schuldner aus seinem Vermögen bewirkt hatte. Allerdings
ist dabei von einer missbräuchlichen Anwendung des Privi-
legiums die Rede. Allein der Missbrauch bestand, wie die
zur Sicherung der Provincialen neu getroffene Anordnung
zeigt, nicht darin, dass man überhaupt die Gültigkeit solcher
Geschäfte auf Grund des Privilegiums anfocht, sondern darin,
dass dies in einem ungerechtfertigten Umfange geschah. In
Zukunft soll das Angreifen von Pfändern, die Dritten bestellt
sind, die Revocation von Zahlungen u. s. w. nur dann zu-
lässig sein, wenn von Seiten der Schatzbeamten gewisse Siche-
rungsmassregeln wider das Vermögen des Schuldners getroffen
sind, oder durch öffentlichen Anschlag vor der Eingehung von
Geschäften mit ihm gewarnt ist. Es ist hiernach nicht schwer,
den eigentlichen Rechtsgrund eines derartigen Uebergreifens
in das Vermögen Dritter zu erkennen. Es erscheint als in
fraudem fisci gehandelt, wenn trotzdem durch Veräusserung
oder Gonstituirung dinglicher Rechte an Sachen des Schuld-
ners zu Gunsten Dritter diese der exactio seitens des Fiscus
entzogen werden, oder wenn man den privaten Gläubiger
durch Zahlung befriedigt, während er doch erst nach dem
Fiscus auf Befriedigung Anspruch hat und damit den letzteren
benachtheiligt. Weil derart in fraudem fisci vorgenommen,
sind alle dergleichen Machenschaften durch diesen anfechtbar.
So sagt noch Papinian ganz entsprechend den Vorschriften
des gedachten Edicts in L. 18 § 10 D. de iur. fisci 49, 14:
„ita demum publicam auferri pecuniam ei, qui, cum erat cre-
ditor, in solutum pecuniam accepit, si aut sciebat, cum acci-
piebat, publicum quoque esse debitorem, aut postea cognovit,
antequam consumeret pecuniam". Erst Marcian geht darüber
noch hinaus und giebt auch ohne mala fides des Empfängers
dem Fiscus das Rückforderungsrecht. Von dem pfandrecht-
lichen Gesichtspunkte aus wäre die von Papinian gemachte
Beiträge zur Interpretation von Scävolas Digesten.
95
Voraussetzung des Wissens um das Schuldverhältniss des
Zahlenden zum Fiscus völlig unhaltbar, und andererseits die
Inanspruchnahme des bereits verbrauchten Geldes von dem,
der bloss suum recepit (L. 5 C. de privil. fise. VII, 73), nicht
zu verstehen. Zu allem Ueberfluss wird dieser Rückgriff auf
den Gläubiger des Fiscalschüldners als extraordinarium ins
(L. 5 C. cit.), als besonderes Fiscalrecht (L. 21 D. de iur. fisc.
49, 14: „fiscus suo iure usus") bezeichnet. Eine Parallel-
stelle zu dem angeführten Fragmente aus Papinian, nur viel
allgemeiner lautend, wenngleich auch zunächst mit besonderer
Beziehung, ist: L. 45 pr. I). de iur. fisc. „In fraudem fisci
non solum per donationem, sed quocunque modo res alienatae
revocantur, idemque iuris est, et si non quaeratur; aeque enim
in omnibus fraus punitur". — Natürlich fällt jeder Verdacht
einer fraus fort, wo das fragliche Geschäft abgeschlossen war,
ehe der Veräussernde Schuldner des Fiscus wurde. L. 1 C. de
iur. fisc. X, 1: „Si prius, quam fisci rationibus pater vester
obligaretur, perfectam praediorum donationem fecisse fuerit
probatus, quod citra fraudem creditorum gestum est, non re-
scinditur". cf. L. 2 C. de privil. fisc. VII, 73. Bachofen,
Pfandrecht I p. 249 a. Anf. Ebensowenig ist eine bezügliche
Veräusserung da anzunehmen, wo die Verpflichtung dazu gleich
bei dem Erwerbe des Objectes dem fiscalischen Schuldner auf-
erlegt war. L. 45 § 3 D. de iur. fisc.: „A debitore fisci in
fraudem datas libertates retrahi placuit, sane ipsum ita ab
alio emere mancipium, ut manumittat, non est prohibitum;
ergo tunc et libertatem praestare possit" cf. § 19 £r. de iur. fisc.
Mit dieser Entscheidung steht nun das Responsum des
Scävola in unserem Fragmente im engsten Zusammenhänge.
Auch hier erfolgte der Erwerb der Steine nothwendiger Weise
mit der pfandrechtlichen Belastung oder er hätte ganz unter-
bleiben müssen. Man kann also unmöglich in der Constitui-
rung des Pfandrechts für den Gläubiger eine fraus gegen den
Fiscus erblicken. Deshalb darf die Verpfändung nicht von
dem Fiscus angefochten werden, und da jenes seiner Natur
nach stärker wirkt als das privilegium exigendi, deshalb „cre-
ditor iure pignoris lapides retinere potest". Selbstverständlich,
dass für das Justinianische Recht diese Auslegung nicht mehr
zutrifft, in dessen Sinne vielmehr das fiscalische Pfandrecht
96
Schirmer,
mit dem des Gläubigers, cuius pecunia pignoris causam salvam
fecit, in Conflict geräth, und letzteres als das vorzüglichere
anerkannt wird. Ein ähnliches Verhältniss waltet übrigens
noch bezüglich mancher anderen Stelle der Compilation ob.
3. L. 61 § 1 D. de 0. et A. 44, 7. „Seia, cum salarium
constituere vellet, ita epistulam emisit: „Lucio Titio
salutem. Si in eodem animo et eadem affectione circa
me es, quo semper fuisti, ex continenti acceptis litteris
meis distracta re tua veni hoc. tibi quamdiu vivam
praestabo annuos decem, scio enim, quia valde me
bene ames“, quaero, cum et rem suam distraxerit
Lucius Titius et ad eam profectus sit et ex eo cum
ea sit, an ei ex his epistulis salarium annuum debea-
tur. respondit ex personis causisque eum cuius notio
sit aestimaturum, an actio danda sit". (Scaevol. lib.
28 Dig.)
Was zunächst den vorliegenden Text anlangt, so dürfte
eine kleine Aenderung in der Schlussformel des mitgetheilten
Briefes sich empfehlen, die übrigens juristisch ganz gleich-
gültig ist; man wird „scio enim, quam valde" an Stelle des
handschriftlichen „scio enim, quia valde" lesen müssen. Diese
dem Griechischen nachgebildete Ausdrucksweise, die sich später
vielfach findet, entspricht doch weder dem Stile des Scävola, noch
ist sie dem Zeitalter desselben geläufig; auch stimmt derCon-
junctiv viel besser zu quam als zu quia. Es handelt sich
hier um eine vom späteren Abschreiber verlesene Sigle, die
für beide Worte überaus ähnlich, mitunter sogar völlig gleich
gestaltet war. Man berufe sich dem gegenüber nicht etwa
auf einen möglichen, incorrecten Ausdruck der Schreiberin
des Briefes, denn den würde Scävola, da er für die Beurtei-
lung des Falles absolut gleichgültig ist, ohne alles Bedenken,
ich möchte fast sagen, ohne es selbst zu merken, stillschweigend
verbessert haben. (Vgl. bezüglich des Sprachgebrauches des
Scävola in Betreff des scire L. 88 § 16 D. de leg. II, 31.
L. 39 pr. L. 41 § 14 D. de leg. III, 32. L. 19 § 1 D. de
ann. leg. 33, 1. L. 78 § 8 D. ad Sc. Treb. 36, 1. L. 14
D. pro emt. 41, 4.)
Der dem Juristen in unserer Stelle vorgelegte Rechtsfall
ist einem anderen nicht unähnlich, den Papinian in seinen
Beiträge zur Interpretation von Scävolas Digesten.
97
Responsen mittheilt. L. 26 § 3 I). de pact. dot. 23, 4. Eine
Ehefrau hat, wie es scheint, bei Gelegenheit ihres DotalVer-
trages (s. auch Czyhlarz, Dotalrecht p. 429 Anm. 2) mit ihrem
Manne die Verabredung getroffen, dass sie ihre Reisen auf
seine Kosten machen solle. Als sie nun auf briefliche Auf-
forderung des Ehemannes ihm in die Provinz, wo er diente,
nachgefolgt ist, aber der verheissene Kostenersatz ihr vorent-
halten wird, gewährt ihr Papinian, licet directa actio nulla
competit, doch eine utilis in factum. Es ist bekanntlich sehr
bestritten, was man unter dieser utilis in factum actio zu ver-
stehen habe, ob eine auf den besonderen Fall zurechtgemachte
Mandatsklage (so Mühlenbruch, Cession p. 161 Anm, 319)
oder eine actio praescriptis verbis (so Cyrillus s. Heimb. Ba-
sii. Tom. III p. 473 Not. 6, freilich nicht, ohne bei anderen
Byzantinern Widerspruch zu finden; vgl. noch Windscheid,
Actio p. 129, Bethmann-Hollweg, Civilprocess Bd. II p. 322
Anm. 82). Wir können diese Controverse auf sich beruhen
lassen, da Scävola die Art der von ihm in Aussicht genom-
menen Klage gar nicht näher bezeichnet, für ihn die ganze
Frage darin besteht, ob überhaupt eine Klage gegeben werden
solle oder nicht. — Wie erklärt es sich nun, dass Scävola
zweifelnd fragt, während Papinian ohne Anstand eine Klage
gewährt. Ich glaube nicht dadurch, dass letzterer als der
jüngere eine bereits fester eingewurzelte Ansicht vorfand,
welche zu jenes Zeiten erst im Entstehen begriffen war, son-
dern vielmehr durch die Verschiedenheit des Thatbestandes
in beiden Fällen. In dem dem Papinian vorgelegten Streit-
fall konnte man schon aus der Form der Vereinbarung unter
den Parteien ohne alle Unsicherheit entnehmen, dass dieselben
eine rechtliche Ordnung des in Rede stehenden Verhältnisses
beabsichtigt hatten; sie hatten dieselbe dem unter ihnen ge-
schlossenen Dotal vertrage einverleibt oder doch in irgend eine
directe Beziehung zu demselben gebracht, wie dies die Um-
gebung des § 3 cit. deutlich genug zeigt. Dem Scävola liegt
ein einfacher Brief vor. Sollte dadurch überall eine juristische
Verpflichtung begründet werden? Handelt es sich um eine
bedingungsweise zugesicherte Schenkung, also ein formloses
Schenkungsversprechen? Ist die Leistung des Jahrgehaltes
als Gegenleistung für das Kommen des Lucius Titius gedacht?
Zeitschrift für Recktsgeschichte. XI. Rom. Abth. 7
98
Schirmer,
Genug eine Menge von Möglichkeiten, der schon gestreikten
Frage, ob das Ganze als Mandat aufzufassen sei, gar nicht
zu gedenken, zwischen denen die tatsächlich begründete Auf-
fassung herauszufinden, nur der Richter nach specieller Be-
trachtung der unterliegenden persönlichen und sachlichen Ver-
hältnisse im Stande ist. Daher ex personis causisque eum
cuius notio est aestimaturum.
Alle n, ist damit nicht eigentlich jedes Responsum abge-
lehnt? Das wird der Richter entscheiden, heisst denn doch,
dass der Jurist eben nicht entscheide. Ja, wo noch die näheren
Gesichtspunkte angegeben werden, nach denen sich jener bei
seinem Urtheil soll leiten lassen, kann man der Antwort des
Rechtsgelehrten wohl noch den Charakter eines Responsum
zuerkennen, indem hier ähnlich wie in der Formel des Magi-
strats dem Judex eine bindende Instruction ertheilt wird.
Aber „ex personis causisque" lautet doch allzu unbestimmt,
um noch als autoritatives Responsum zu gelten, und solche
allein konnten doch füglich den Parteien zugestellt und in
eine Responsensammlung, wie Scävolas Digesten es waren,
aufgenommen werden. Es bleibt darnach kaum etwas anderes
übrig, als die Erklärung, dass hier eine Klage möglich sei,
für den wesentlichen Inhalt des Gutachtens zu halten, das-
selbe also in Gegensatz zu einer irgendwie laut gewordenen
Auffassung, nach der von vornherein jeder Anspruch auf das
verheissene Jahrgeld abzulehnen wäre, oder allenfalls auch
umgekehrt, durch den beigebrachten Brief als bereits voll-
kommen dargethan angesehen werden müsste, gestellt zu
denken. Damit erhielte dann auch das ex personis causisque
eine etwas concretere Färbung; der Richter hat auf die be-
gleitenden Nebenumstände seine Aufmerksamkeit zu richten. —
Vergleichen wir mit dieser Stelle eine andere des etwas
älteren Marcellus:
L. 69 § 1 D. de leg. III, 32. „Titius codicillis suis
ita cavit: Publio Maevio omnes iuvenes, quos in mini-
sterio habeo, dari volo: quaero, a qua aetate iuvenes et
in quam intellegi debeant. Marcellus respondit, quos ver-
bis quae proponerentur demonstrare voluerit testator,
ad notionem eius, qui de ea re cogniturus esset, per-
tinere: non enim in causa testamentorum ad definitio-
Beiträge zur Interpretation von Scävolas Digesten. 99
nem utique descendendum est, cum plerumque abusive
loquantur nec propriis nominibus ac vocabulis semper
utantur. Ceterum existimari posset iuvenis is, qui adu-
lescentis excessit aetatem, quoad incipiat inter seniores
numerari.“ (Marcell. lib. sing, resp.)
Es ist auffallend, mit welcher Zurückhaltung der Jurist sich
hier äussert, um nicht der auf das Thatsächliche zu richten-
den Untersuchung des Urtheilsfinders irgendwie vorzugreifen.
Sehr viel zwangloser tritt in dieser Hinsicht Scävola auf, der
sich sogar nicht scheut, direct den Inhalt dessen anzugeben,
was vom Richter durch seine aestimatio festzustellen sei. So
in L. 14 i. f. D. de dote leg. 33, 4: „eum, cuius notio est,
aestimaturum, ut eadem quantitas ex communi praecipua mi-
nori filiae dotis nomine detur“. L. 16 § 1 D. de alim. leg.
34, 1: „aestimaturum, ut, si quidem viva ea et ei praestabat,
nihilominus ad fideicommissum admitteretur, aliter vero non“.
L. 31 pr. D. de lib. leg. 34, 3: „ita ab iudice aestimandum,
ut inspiceret etc.“ Es handelt sich hier ja, namentlich in
der letzten Stelle, mehr um eine Differenz in der Form als
in der Sache selbst zwischen dem, was Marcellus, und dem,
was Scävola thut, aber die veränderte Form lässt doch er-
kennen, dass zu des letzteren Zeiten die Stellung des respon-
direnden Juristen gegenüber dem in der Sache entscheidenden
Richter eine maßgebendere und selbstbewusstere geworden ist.
Dagegen lehnt Scävola jedes Gutachten ab in
L. 60 D. de manum, test. 40, 4: „Testamento ita
cavit: Evöovt ßovXofiat do&fjvcu vo/Aifffiata %iXict,
insi e<pd-a<Ssv yevvrjiHjvcu fista to tijv firjrfQa avtov
ysvia&m sXev&sQav: quaero, an, si Eudo non probet
se post manumissionem matris suae natum, possit his
verbis testamenti libertatem consequi, respondit non
oportere eiusmodi consultationem praeiudicium parare“.
(Scaev. Lib. 24 Dig.)
und dennoch ist dies eine Antwort, die vollständig den Cha-
rakter eines richtigen Responsum aufweist. Eudo hatte auf
das ihm hinterlassene Fideicommiss geklagt und hatte die da-
für im Testamente angeführte Voraussetzung nicht beweisen
können. Er will dieselbe nunmehr dadurch ersetzen, dass er
behauptet, eventuell liege in den mitgetheilten Testaments-
7*
100
Schirmer,
Worten seine Freilassung. Diese Aenclerung des Klagefunda-
mentes erklärt Scävola für unzulässig, jede Untersuchung über
die Frage nach der Freilassung in diesem Processe für aus-
geschlossen, damit nicht durch eine quaestio pecuniaria ein
Vorentscheid für die quaestio libertatis entstehe. (Vgl. L. 4
§ 1 D. ne de stat. def. 40, 15. L. 2 C. de ord. cogn. VII, 19.)
Hierin ist nun eine in bindender Form dem Richter der Fidei-
commisssaehe gegebene Anweisung, die Frage nach der Frei-
lassung seiner Cognition nicht zu unterziehen, zweifellos ent-
halten, und somit ist hier die Weigerung, ein Gutachten zu
erstatten, doch ein wahres Responsum für den Gebrauch im
schwebenden Verfahren. —
Einer eingehenderen Erörterung bedarf in diesem Zu-
sammenhänge schliesslich noch
L. 15 § 1 D. de alim. leg. 34, 1: „Testator concubinae
mancipia rustica numero octo legavit et his cibaria
praestari iussit in haec verba: eisque mancipiis, quae
supra legavi, cibarii nomine ab heredibus meis prae-
stari volo, quae me vivo accipiebant, quaesitum est,
cum vivo testatore semper mancipia rustica tempore
messium et arearum delegata fuerint et eo tempore ci-
baria ex ratione domini sui nunquam acceperint ex-
cepto custode praedii, an heres eius quoque temporis,
id est messis et arearum, et cibaria concubinae pro
mancipiis rusticis praestare deberet, respondit eum,
cuius notio est, aestimaturum. Claudius: merito: nam
si eodem modo, quo apud testatorem fuerunt, et apud
concubinam futura legavit, non debebantur eius tem-
poris, de quo quaesitum est, cibaria: verum si velut in
ministerium urbanum ab his transferentur, debebuntur.
(Scaev. lib. 17 Dig.)
Wir treffen hier eine ganz unbestimmte Verweisung auf die
zu erwartende richterliche Würdigung des Falles an, die man
kaum anders denn als eine Ablehnung des eigenen Gutachtens
durch den Juristen aufzufassen geneigt sein wird. Nur wunder-
bar, Claudius Tryphoninus würde dann in einem Athem diese
Ablehnung für gerechtfertigt erklären und nichtsdestoweniger
sofort das hinzufügen, was wir nach Lage der Sache und
nach Scävolas Gewohnheit in dessen Responsum vermissen,
Beiträge zur Interpretation von Scävolas Digesten:
101
die näheren Gesichtspunkte, von denen bei der richterlichen
aestimatio auszugehen ist, also loben und besser machen in
ein und derselben Note. So habe ich denn an einer anderen
Stelle (Bd. VIII dieser Zeitschrift p. 166) bereits die Ansicht
ausgesprochen, Scävola habe in seiner Antwort ausdrücken
wollen, der Richter werde in dem Sinne, in welchem die An-
frage gestellt sei, entscheiden, und habe mich für diese meine
Ansicht auf den Inhalt der Bemerkung des Claudius und zu-
nächst auf das Wort „merito" berufen. Meine Auffassung
hat entschiedenen Widerspruch gefunden; iudicem oder eum,
cuius notio est, aestimaturum, heisse nichts anderes, als dass
sich darüber keine Entscheidung geben lasse, und dies werde
von Claudius durch den Hinweis auf allerlei Möglichkeiten
bestätigt und begründet. Ich muss deshalb auf eine ins Ein-
zelne gehende Interpretation des Fragmentes zurückkommen.
Zuvörderst dürfte das wohl allseitig eingeräumt werden,
dass die gesammte Darstellung des Thatbestandes, wie sie ja
bei Scävola regelmässig auf eine bestimmte Beantwortung der
aufgeworfenen Frage zugespitzt wird, auf eine Verneinung des
Anspruchs auf Kost für die Sklaven hinleitet. Niemand,
glaube ich, würde Anstoss daran nehmen, wenn das Respon-
sum des Juristen dahin gelautet hätte: „secundum ea, quae
proponerentur, eius temporis cibaria non deberi". Es will der
Fassung des Falles gegenüber, wie Scävola sie giebt, gar nicht
recht motivirt erscheinen, dass er die Entscheidung lediglich
dem Richter zuschiebt. Eben deshalb, könnte man aber ein-
wenden, sah sich Claudius Tryphoninus gerade zu seiner er-
läuternden Bemerkung veranlasst. Was sagt derselbe nun
aber eigentlich? Sehen wir uns die Worte doch nur genau
an. Nach dem dem Scävola beistimmenden merito folgt eine
Aeusserung über die mögliche Gestaltung des Thatbestandes,
wobei zweierlei unterschieden wird. Das eine gehört der Ver-
gangenheit an und wird in dem Temporibus der Vergangenheit
ausgesprochen: quaesitum est — non debebantur; debebuntur
ist lediglich eine Verschlimmbesserung des Textes von Leuten,
die sich den Zusammenhang der Stelle nicht klar gemacht
haben, und am allerwenigsten ist man berechtigt, die Stelle
einfach mit dieser Pseudoemendation abzudrucken, als ob das
der richtige florentinische Text sei. Das ist eben der Fall,
102
Schirmer,
der dem Scävola zur Begutachtung vorlag, und den Claudius,
wie er das auch nicht gut anders konnte, als der Vergangen-
heit angehörig bezeichnet; dann geht er zu dem Futurum
transferentur Uber, damit kann unmöglich ein factum des
schon abgeschlossen vorliegenden Streitfalles bezeichnet werden.
Ganz entsprechend heisst es dann weiter debebuntur. Gefragt
war doch nach den bereits geschuldeten Geldern oder Natu-
ralien für die Kost der Sklaven; eine Anerkennungsklage im
Sinne des heutigen Processes besassen die Römer doch nicht,
wo über das zukünftig etwa zu Fordernde hätte verhandelt
werden können. Also Tryphoninus fügt in dem zweiten Theile
seiner Anmerkung eine später möglicher Weise eintretende
Aenderung des bestehenden Sachverhältnisses hinzu, die dann
eine abweichende Entscheidung bedingen würde, während er
im Anfang dem Votum des Scävola beitritt und die fragliche
Schuld verneint (non debebantur). Damit stimmt es vollstän-
dig, dass die Sklaven am Schlüsse der Anfrage nochmals aus-
drücklich als mancipia rustica in Bezug genommen werden,
während sie nach ihrer Ueberführung in den städtischen Dienst
jenen Namen nicht mehr mit Recht tragen, sondern als man-
cipia urbana anzusehen sein würden. Nach alledem, insbe-
sondere nach dem merito der Note, muss also auch Scävola
sich gegen die Verpflichtung des Erben zur Leistung der ci-
baria ausgesprochen haben. Ob dies nun in der nackten Er-
klärung „eum, cuius notio est, aestimaturum“ habe gesagt
sein sollen und können, oder ob etwa ein Wort ausgefallen
ist, etwa ein ita nach respondit, das lasse ich dahingestellt.
4. L. 122 § 1 D. de V. 0. (Scaev. lib. 28 Dig.)
Es ist dies das bekannte Fragment über das Schitfsdar-
lehn des Callimachus. Ich setze den Wortlaut der ziemlich
umfangreichen Stelle nicht her, da dieselbe an einer doppelten
Verderbniss leidet, deren nähere Darlegung und Besprechung
die Aufgabe dieser Zeilen sein soll. Es ist ausser aller Frage,
dass sowohl in Zeile 21 der Mommsenschen grossen Digesten-
ausgabe (p. 670), als in Zeile 28 ebd. der in der Florentiner
Handschrift überlieferte Text, „et in navem mercis ipse in
Syriam per navigium proficiscatur“ und „cum secundum cau-
tionem Callimachus merces debito perferendas in nave man-
sisset eo tempore“ Entstellungen erfahren hat, die ihn absolut
Beiträge zur Interpretation von Scävolas Digesten.
103
unverständlich machen. Man muss, auch darüber kann keine
ernstliche Meinungsverschiedenheit bestehen, aus den intact
gebliebenen Theilen des Fragmentes den Sinn — der Wort-
laut wird sich doch nicht auch nur annähernd errathen lassen —*
des ursprünglich Vorhandenen zu erkennen versuchen. Dabei
gehen wir aus von der gewiss richtigen Bemerkung Huschkes
in seiner Erörterung unseres Paragraphen im zehnten Bande
N. F. der Giessener Zeitschrift, dass der Unterschied der
beiden an Scävola gerichteten Fragen darin bestehe, ob die
Stipulation unerachtet des Consenses des Eros verfallen sei,
oder ob die dem Herrn an sich erwachsene Stipulationsklage
durch jenen Consens nicht wenigstens nachträglich, wenn auch
nur im Wege der Einrede beseitigt sei. In letzter Beziehung
„an actionem domino suo semel acquisitam adimere potuerit“,
lautet der Bescheid, „non potuisse, sed fore exceptioni locum,
si servo arbitrium datum esset eam pecuniam quocumque tem-
pore in quemvis locum reddi“. Dieses „in quemvis locum“
zeigt nun deutlich genug, dass von irgend einem anderen
Orte ausser Beryt und Brundisium die Rede gewesen sein
muss; die wiederholte Berufung auf den Consens des Eros, der
nach der Abreise von Brundisium nur ertheilt sein kann, denn
vorher, da bis dahin ganz secundum conventionem verfahren
ist, hat er überhaupt keinen Sinn, macht es nothwendig, dass
dieser Zustimmung ebenfalls irgendwo Erwähnung geschah.
Nimmt man ferner hinzu, dass ausdrücklich gesagt ist, „quasi
in provinciam Syriam perventurus enavigavit“, so liegt die
Ergänzung des unvollständig mitgetheilten Thatbestandes nahe.
Callimachus ist zwar rechtzeitig von Brundisium nach Syrien
abgesegelt, hat aber unterwegs seinen Cours geändert, noch
irgend einen anderen Hafen aufgesucht und ist dort mit Con-
sens des Eros über die bedungene Zeit liegen geblieben. Von
der Auseinandersetzung dieses Zwischenfalles ist noch das
Wort „mansisset“ in dem Codex stehen geblieben. Zwischen
diesem und in nave klafft eine grössere, vermuthlich durch
ein ähnlich klingendes Wort, etwa immisisset, veranlasst«
Lücke. — So allein wird der Gedanke, man könnte vielleicht
die Stipulation für nicht verfallen erklären, verständlich. Cal-
limachus hat das, was buchstäblich bedungen war, getreulich
erfüllt; konnte ihn nicht von dem, was nur stillschweigend
104
Schirmer,
bei der Abrede vorausgesetzt war, der directen Rückfahrt nach
Syrien, die Zustimmung des Eros dispensiren? Es ist doch
gar zu unmotivirt, wenn, wie die mitgetheilte Parteiberedung
es thut, vorher mit klaren Worten angegeben ist, die Abreise
von Brundisium solle vor den Iden des September erfolgen
(inde intra Idus Septembres — proficiscatur), nacher zu zweifeln,
ob es nicht vielleicht genüge, wenn die Waaren rechtzeitig
verladen sind, als ob vernünftiger Weise nicht eben alles
darauf ankäme, dass die Abfahrt zur bedungenen Zeit erfolge.
Aus diesem Grunde will mir die Huschkesche wie die Momm-
sensche (in Anm. 5 zu unserer Stelle a. a. O. p. 670) Zurecht-
legung der Thatsachen und des Textes sehr wenig plausibel
erscheinen. Für das sinnlose debito wird nothwendig Berytum
zu lesen sein.
Wenn wir hier sonach auf eine Auslassung gestossen sind,
so kann bei dem ersten Hinsehen wohl der Gedanke aufsteigen,
es möchte umgekehrt die andere fehlerhafte Stelle an einem
zu viel leiden. Es würde anscheinend völlig genügen, wenn
geschrieben wäre „inde intra idus Septembres, quae tunc
proximae futurae essent, aliis mercibus emtis in Syriam pro-
ficiscatur“. Selbst „per navigium“ hat ein Bedenken gegen
sich; proficiscatur heisst in dem Zusammenhänge, in welchem
es hier steht, „absegeln“; navigium bezeichnet aber in dem
ganzen Fragment nicht das Fahrzeug, sondern die Seereise.
Durch diese gelangt man nun wohl an sein Ziel, kann man
jedoch auch sagen, dass man per navigium auf breche? Selbst
aber, wenn man per navigium als erklärendes Glossen, an-
sehen wollte, würde es älter sein müssen als die dazu gegebene
Erklärung „et in nave mercis ipse“, Callimachus selbst solle
auf dem mit den Waaren beladenen Schiffe abfahren. Allein
es treten doch bald sehr gewichtige Gegengründe wider eine
solche Annahme mehrfacher Glosseme hervor. Der Satz, mit
dem wir es hier zu thun haben, ist ein Theil der durch Sti-
pulation bekräftigten Vereinbarung unter den Parteien; diese
musste mit einer gewissen Umständlichkeit alle einzelnen Mo-
mente, auf die es ankam, aufzählen. Viel eher konnte man
in der voraufgehenden Einleitung des Falles das Verladen der
Waaren übergehen als hier, wo es nebenbei noch eine Rück-
reise, ohne die Waare mitzunehmen, ausschliesst. So wird es
Beiträge zur Interpretation von Scävolas Digesten. 105
denn wohl bei der Mommsenschen Emendation sein Bewenden
behalten müssen „et in navem receptis in Syriam per navigium
proficiscatur“, zumal die Florentina nicht in nave mercis, son-
dern in navem mercis liest. Die Meinung Huschkes (a. a. O.
p. 5 Anm. 15), welcher ipse dadurch zu halten sucht, dass er
diesem Worte den Sinn unterlegt, Callimachus habe dadurch
genöthigt werden sollen, die Führung des Schiffes selbst bei-
zubehalten, sie nicht einem anderen minder zuverlässigen oder
erprobten Führer zu überlassen, hat zweierlei gegen sich.
Einmal würde das deutlicher ausgedrückt, diese Clausel der
Vereinbarung nicht in dies eine Wörtchen hineingepresst sein,
dann aber erscheint uns Callimachus gar nicht als Schiffs-
führer, sondern vielmehr als Supercargo oder auch als Kauf-
mann, der die Reise auf eigene Rechnung unternimmt und
ausführt. Von ihm ist eben gar nicht zu erwarten, dass er
einen dritten an seiner Statt substituiren werde. Ebenso ist
eine andere Vermuthung zurückzu weisen, die ich selbst einen
Augenblick hegte: es sei ipsam in Syriam zu lesen, und da-
mit solle gesagt sein, Callimachus habe seinen Cours direct
nach Syrien zu richten. Eine solche Bedeutung dem „ipsam
in Syriam" beizulegen würde aber nur dann sprachlich mög-
lich sein, wenn ausser Beryt und Brundisium noch andere
Orte vorher genannt worden wären, und ebenso gilt hier, was
bereits gegen Huschke geltend gemacht ist, dass die Parteien
sicher diesen Punkt ihres Abkommens deutlicher hervorgehoben,
nicht hinter dem persönlichen Pronomen versteckt haben wür-
den. Endlich wäre auch kaum abzusehen, wenn Callimachus
die directe Rückkehr nach Beryt ausdrücklich versprochen
hätte, und andererseits ein Verweilen an einem dritten Orte
nach den in dem Fragmente sonst darauf hinweisenden Spuren
anzunehmen ist, woher der Zweifel, ob die Stipulation ver-
fallen sei, kommen sollte. So ist es doch meines Erachtens
das richtigste, hier bei der Mommsenschen Restitution dieses
Satzes stehen zu bleiben.
IX.
De lustiniani Institutionum compositione
coniectanea
scripsit
E. C. Ferrini, antecessor Mutinensis.
I.
De ultimo libri III11 titulo.
Quod in praefatione sua Huschkius conjecerat, ultimum
scilicet libri IIII1 Institutionum iustinianarum titulum eidem
auctori tribuendum esse qui duos priores libros composuis-
set, id Grupius in ea quam de compositione harum Institutio-
num scripsit commentatione pluribus argumentis ex loquendi
usu potissimum haustis confirmare conatus est. Sed cum
omnes prorsus rationes ab Huschkio 1. 1. collatae minimi
momenti sint, tum etiam argumenta, quae Grupius attulit,
vix mihi sufficere videntur, ut hunc titulum a ceteris eius-
dem libri seiungamus et alteri vindicemus auctori. Irnrno
plura, si quid video, eo titulo insunt, quae contra adduci
possint.
Et revera verba quae I. IV, 17 pr. legimus „super-
es t ut de officio iudicis dispiciamus“ nullomodo probant id
fuisse auctoris consilium, ut eiusmodi materiae tractatione
totum librum absolveret. Ea enim est huius <jpydotcoc signi-
ficatio: „iam est ut dispiciamus“ seu „nunc ipse rerum
ordo nos admonet, ut tractemus“: nequaquam vero illa
„nihil aliud nobis restat, nisi ut dispiciamus“. Quae signi-
ficatio gaianis exemplis optime demonstratur: cf. e. gr.
4, 114. 138, ita ut nihil haec dictio ab altera „sequitur
ut dispiciamus“ [cf. G. 4, 155. I. 4, 13 pr. 15 pr.] distare
De Iustiniani Institutionum compositione coniectanea. 107
videatur. Nonne autem in § 2 I. IV, 12 (sicuti apud
Gaium) scriptum est „superest, ut admoneamus"? Quod si
dicas hanc dictionem ideo usurpatam esse, quia ut totus de
actionibus sermo absolveretur id tantum admonendum erat,
eadem ratione dici potest ita in pr. I. IV, 17 scriptum fuisse,
quia ad totius privati iuris elementa complenda una de of-
ficio iudicis tractatio desiderabatur.
Restat ut grupiana argumenta refellamus. Verbum ex-
tendere in priore Institutionum parte docet Grupius iungi
praepositioni in modo cum ablativo, modo cum accusativo [pr.
I. 1, 22 — § 2 I. 1, 24 — §6 1. 2, 19], in posteriore parte
praepositioni in cum solo ablativo [3, 27, 7]. Legimus autem
§ 3 I. 4, 18 „lex — — in eos suum vigorem extendit“.
Sed cum Grupius ex duobus posterioribus libris unum tantum-
modo afferat exemplum, quis non videt quam fragili demum
fundamento eius nitatur demonstratio! Praesertim cum illud
quoque dici possit non eandem esse in § 7 I. 3, 27 atque
in § 3 1. huius verbi vim et significationem. Illic enim di-
citur voluisse Iustinianus dupli „augmentum in omnibus
legatis et fideicommissis extendi“ h. e. „per totam legato-
rum provinciam“; hic autem de lege est sermo, quae in
malos perditosque homines suum vigorem ostendit, h. e.
„adversus scelestos homines poenas minatur“. Quae cum
ita se habeant, quis miretur in tam diversa verbi vi atque
efficacia diversos quoque casus adhiberi? Nihil igitur
hoc exemplum ad auctorum diversitatem demonstrandam
confert.
Verbum admittere in sola posteriore Institutionum
parte ita usurpari Grupius admonet, ut eo peccandi seu de-
linquendi actio significetur: hanc autem vocem adeo huius
partis compositorem in deliciis habuisse, ut, cum apud Gaium
3, 202 legeret „furtum committeretur“ ipse „f. admittere-
tur“ scriberet. — Cum autem § 8 I. 4, 18 legamus 'qui
vim commiserit’, vix esse Grupius ait, ut illi huius tituli
compositio tribui possit. — Haec omnia aliquid sane momenti
haberent, si revera constaret posteriorum librorum composi-
torem ab hac voce constanter abhorruisse et penitus absti-
nuisse. Id autem non ita se habet. Contra facile ostendi
potest saepissime, cum apud Gaium verbum 'committere*
108
E. C. Ferrini,
in ea significatione legeret, id eum retinuisse e. gr. I. 4,
4, 1 || ib. § 3. || 4, 8 pr. || § 5 (bis) || § 6 (bis) et alibi
saepius, ut sine temeritate dici possit probabilius eum in
G. 3, 202 „admitteretur“ in suo libro legisse; ridiculum
enim esset dicere librum illum nostrum Veronensem, quem
unicum novimus, iustinianos ante oculos habuisse. Sed haec
omnia supervacua sunt, cum ille ipse quis duos poste-
riores libros composuit etiam ubi non alios descripsit sed
sua protulit eam usurpaverit dictionem, cf. e. gn § 6 I.
4, 8 „si dominus in servum suum aliquid commiserit“. —
Cur idem non potuit § 8 1. componere? praesertim cum
Iustiniani constitutio, quae ibi laudatur, quaeque sane auctori
cum scriberet ante oculos versabatur, bis de crimine com-
misso [c. un. § I. 1°, VIIII 13] loquatur1).
Sunt contra argumenta nec pauca nec leviora, quae
ad nostram sententiam comprobandam plurimum conferant.
Quorum unum nec Grupium fugit, qui tamen eius vim
non satis perpendisse videtur. Dictio „ex latioribus digesto-
rum sive pandectarum libris“ (§ 12 I. 4, 18) iu duobus
prioribus Institutionum libris nusquam legitur; contra ea
vel aliae simillimae octies in duobus posterioribus inve-
niuntur, I. 3, 12 pr. || 3, 23 § 2 || 4, 6 § 2 || 4, 6 § 5 || ib.
§ 37 || 4, 13 § 6 || 4, 14 § 3 || 4. 18 § 12. — Huiusmodi
autem dictiones auctoris stylum multo melius produnt, quam
reliqua vocularum seu casuum observatio. Non enim facile
quis sibi adeo semper constans invenietur, ut nunquam ab ali-
cuius vocis seu verborum coniunctionis usu deflectatur; id
autem in illarum dictionum usum non cadit, quas aliquis sibi
creat et in deliciis (ut fit) habet2).
§ 6 I. 4, 18: magna ex parte ex constantiniana consti-
tutione hausta est, quae legitur c. 9, 17, 1. Eiusmodi para-
graphi, quae integre vel fere ex principum constitutioni-
bus hauriuntur, plures in duobus posterioribus Institutio-
num libris leguntur: cf. I. 3, 1 § 2* * = God. 5, 27, 11 ||
*) Cetera Grupii argumenta missa facio; exiguiora enim sunt. —
*) Vocem 'aperte1 [— ius — issime] in libro 1° et 11° frustra quaeri
monet Grupius (Cotnm0 p. 16), cum in postremis duobus libris sit
frequentissima; eam autem invenies § 8 I. 4, 18.
De Iustiniani Institutionum compositione coniectanea. 109
I. 3, 2, 3b. 4 = c. 6, 58, 14 || I. 4, 1, 8 -- C. 6, 2, 20
|| id. § 16 = id. c. 22 § 1. 2 || I. 4, 13, 11 --- C. 2, 12
(13), 7. — Contra in duobus prioribus libris una est
paragraphus, quae ex Iustiniani Constitutione post vete-
rem codicem lata sumpta est [I. 1, 11 § 2 — C. 8, 47
(48), 10]; nullus autem locus ex vetere codice in illorum
librorum textum migravit. Auctor vero ultimi F. IIIF
tituli, qui ex eo codice hausit, idem fuisse videtur atque
ille qui duos posteriores libros composuit. — Ex Dig. 50,
16, 233 fere tota § 5 1. t. derivata est. Eiusmodi autem
Digestorum usus in duobus posterioribus libris multo fre-
quentior est, quam in duobus prioribus, quorum auctor ple-
rumque a describendis pandectarum verbis abhorruisse vi-
detur.
Quod igitur prima etiam facie credibilius videtur, eum
nempe qui ceteros libri titulos composuerit etiam illius
postremi auctorem esse, id, re perpensa, pro certo haben-
dum est.
Hoc unum tamen, arbitror, obici posset. In duobus
prioribus libris imperatorum constitutiones non raro sacrae
appellantur1) (1, 5 § 1 || ib. 10 § 12 || ‘sancta const.1 1,
22 pr. || 2, 10 § 3 || 2, 12, pr.), id vero in duobus posteriori-
bus libris nusquam occurrit, nisi quod § 10 I. 4, 18 „ex
sacris constitutionibus" legitur. Hic tamen locus mendo la-
borare videtur. Nam vix tolerabilis est huiusmodi dicendi
modus: „lex Fabia — — quae — poenam ex sacris con-
stitutionibus inrogat". Probabilius olim scriptum fuerat:
„pecuniariam poenam inrogat; sed ex novellis constitutioni-
bus interdum capitis poena inrogatur", cfr. Collatio legum,
ubi eadem fere observatio continetur, 14, 62). — Postea vero
emendatus est locus, seu potius corruptus, ne novellarum
constitutionum mentio ad Iustiniani ipsius vsagag dtata^etg
referretur. Cuius perturbationis vestigia vel in graeco Insti-
cfr. § 16 I. 2, 6: ‘nostra autem divina constitutio'. — *) pr.
1.3,28 ‘novellae nostrae constitutionis'. Ceterum ea quae de novellis
constitutionibus in Collatione 1. 1. traduntur verisimilius ex scholiis ad
Pauli librum quintum sententiarum hausta esse credendum est, quae
etiam iustiniani ante oculos habere potuerunt.
110
E. C. Ferrini,
tutionum indice persequi quis posset: „©$ [scilicet d qxxßtoc]
ia&oze xeifaXtxijv ex zmv ßctatXix(Sv endyet diaxa^surv rtf/o)-
Qiav, iff&oze dk xovyozsQctv, (og ex tov x.cadtY.og xal zw.v
dtazd^etar e<Sxi yi>o5vcuu. Quid sibi volunt hae constitu-
tiones, quae praeter codicem laudantur? Immo quid sibi
vult haec tota adiectio, cuius nil similis in toto graecarum
institutionum corpore invenitur? Inde, si quid video, recte
arguendum foret in ipso libro, qui graeco interpreti praesto
erat, totam hanc paragraphum mirum in modum interpolatam
et confusam fuisse.
II.
De auctoribus, qui in Institutionibus laudantur.
In 1° libro auctores hi laudantur: 1, 4 pr. Marcellus ||
1, 10, 9 Iulianus || 1, 11 § 12 Cato || 1, 13, 1 Servius || 1,
25, 2 Papinianus responsorum libro V° || I, 25, 16 Scaevola
|| 1, 26, 6 Iulianus || ib. § 5 Iulianus || ib. § 7 Papinianus.
In 11° libro laudantur: 2, 1,8 Papinianus || ib. § 25 Sa-
biniani et Proculiani || ib. § 38 Iulianus || 2, 5, 5 Marcel-
lus || 2, 6, 9 Papinianus || 2, 10, 5 Pomponius || 2, 14 pr. Ati-
licinus et Paulus || 2, 20, 9 Iulianus || ib. § 12 Celsus || 2,
20, 14 Papinianus || ib. § 16 Iulianus || ib. § 18 Iulianus || ib.
§ 20 Iulianus || ib. § 36 Sabinus || 2, 23, 7 Papinianus || 2,
25, 1 Papinianus.
In 111° libro: 3, 8, 2 Iulianus et alii plerique || 3, 23, 2
Sabinus et Cassius — Proculus || 3, 24, 4 Cassius || D. 25, 2
Q. Mucius et Servius Sulpicius || 3, 26, 6 Sabinus || ib. § 8
Sabinus et Cassius || 3, 29, 2 Gallus Aquilius.
In libro IIII0: 4, 3, 1 Aelius Marcianus || ib § 15 Sabi-
nus || 4, 5, 2 Iulianus || 4, 18, 5 Gaius.
Patet ergo ante omnia multo frequentius nomina aucto-
rum in duobus prioribus, quam in duobus posterioribus libris
laudari, idque qua ratione factum sit ex sequentibus ap-
parebit.
Omnia, quae recensuimus, exempla optime videntur mihi
trifariam dividi posse:
De Iustiniani Institutionum compositione coniectanea. HI
1) Laudatur auctor, unde is, qui Institutionum textum
confecit, hausit seu verba seu sententiam.
2) Nomen auctoris, qui laudatur, ex Iustiniani consti-
tutionibus sumptum est.
3) Nomen auctoris in iuris libris extabat, unde ipse
Institutionum textus confectus est.
Auctor operis, unde is textum hausit, qui Institutiones
composuit, in solo 1111° libro laudatur. Adferuntur nempe
Marcianus [4, 3, 1] et Gaius [4, 18, 5]. Illud animad-
vertendum est in his duobus exemplis etiam operis nomen
laudari: „sicut Aelius Marcianus in suis Institutionibus
refert“: „Gaius noster in interpretatione legis XII tabu-
larum scriptum reliquit“. Id autem (saltem in duobus
libris posterioribus) nusquam alibi occurrit; nam simpliciter
jurisconsultus laudari solet, omissa eius operis mentione. —
Quibus exemplis etiam pr. I. 1,4 addendum foret, si re-
vera, uti nunc Lenelius proponit [Palingenesia, 652] pro
‘Marcello’‘Marcianus5 legi oporteret. Id tamen non esse con-
cedendum infra pluribus argumentis apparebit.
Auctoris nomen, qui laudatur, interdum ex ipsa iusti-
nianarum constitutionum praeparatione manavit. Eiusmodi
exempla in duobus tantum prioribus libris occurrunt: omnia-
que ad eas constitutiones referuntur, quae post veterem
iustinianum codicem promulgatum latae sunt. Ut ecce: I,
11, 12 „apud Catonem bene scriptum refert antiquitas
-unde et nos eruditi in nostra constitutione cet.“
[cfr. Cod. 7, 6, 1 §16 anni 531] || „secundum Marcelli sen-
tentiam nostra decisione promulgata“ 2, 5, 5 [cfr. Cod. 3,
33, 13 anni 536] || 2, 14 pr.“ quod non per innovationem
induximus, sed quoniam — Atilicino placuisse Paulus suis
libris quos tam ad Masurium Sabinum quam ad Plautium
scripsit refert“*). Qui auctores in ipsis constitutionibus,
quales nunc nobis prostant, sane non laudantur; probabilius
autem in Triboniani relatione ad principem facta contineban-
tur unde non temere quis coniecerit ipsum Tribonianum eius-
modi notitias conlegae suo [Theophilo, ut videtur] comparasse.
') C. 6. 27. 5.
a. 531.
112
E. G. Ferrini,
Meminisse etiam invadit in prioribus duobus libris saepe
Tribonianum laudari, id quod in posterioribus nunquam fit;
patet ergo inter sacri palatis quaestorem eumque, qui duos
priores libros confecit, aut necessitudinem aut singularem
quandam amicitiam extitisse. — Exemplis, quae attulimus,
hoc quoque addendum est, quamvis Iustiniana constitutio
hodie non extet, Inst. 2, 23, 7: „quia — et ipsi antiqui-
tati displicuerunt et quibusdam casibus captiosas eas homo
excelsi ingenii Papinianus appellat — — ideo — (nobis)
placuit etc.“. — Contra nil similis offerunt duo libri poste-
riores.
Omnia igitur exempla auctorum a iustinianis laudatorum
ad haec duo genera rediguntur, quorum alterum duorum
librorum priorum, alterum duorum posteriorum proprium est.
Cetera exempla, ad quae nunc pergimus, non ipsis iustinianis
debentur, sed potius veteribus iurisconsultis, ex quibus isti
textum suum hauserunt.
Sed hic quoque novam inter priorem alteramque Institu-
tionum partem differentiam inveniemus. Et quamvis hunc
tractatum iam breviter alia commentatione executus sim,
nunc diligentius res dispicienda est.
Is, qui duos priores libros composuit, plerumque nomina
auctorum in libris ab ipso excerptis laudatorum retinuit;
contra alter Institutionum compilator ea saepenumero de-
scribere neglexit. — Id ex locis in Digestis servatis potis-
simum apparet. Raro evenit, ut nomen auctoris in Di-
gestis laudati in duobus prioribus Institutionum libris quoque
non occurrat (e. gr. I. 2, 1, 13 = Dig. 41, 1, 5 § 1 ex
G. 2 rer. cott.); contra fit, ut nonnunquam in his libris
nomen servatum sit, quod in Digestis non invenitur. Ut
ecce: I. 1, 4 pr. et Marcellus probat: Dig. 1, 5, 5, 2
‘rectius probatum est1 || I. 2, 1, 8 ‘etiam diruto aedificio
adhuc (locus) sacer manet, ut et Papinianus scrip-
sit’: postrema verba omittunt Dig. 1, 8, 6 § 3. || I. 2, 1,
20 ‘teneri eum lulianus scripsit’ ----- Dig. 30, 112 § 1 ‘tenetur
heres’. —
Nil vero eiusmodi in duobus libris posterioribus occur-
rit. — Quod ad primum, quem attuli, locum perperam censent
De Iustiniani Institutionum compositione coniectanea. 113
aliqui pro ‘Marcello’ ‘Marcianus1 legendum esse. Nunquam
enim solet auctor duorum priorum librorum scriptores lau-
dare, unde ipse verba haurit; id fit interdum a ceterorum
librorum auctore, sed plane altera forma, uti vidimus. Ac-
cedit quod verba, quae nunc in Digestis 1. 1. inveniuntur,
scilicet „et tamen rectius probatum est" vix veteri juris-
consulto tribui posse videntur, cum iustinianorum stylum
valde oleant. — Marcellus autem saepius a Marciano lauda-
tur, cfr. D. 30, 113 pr. || 30, 116 § 3 || ib. §§ 3—4 || ib.
§ 16 || 25, 7, 3, l 1). — „o MccQKeAlog“ in libris manu
scriptis graecarum institutionum non legitur2).
Contra, uti 1. 1. ostendi, posteriorum librorum auctor
jurisconsultorum nomina tunc etiam omittit, cum ea Digesta
servent. — Unde facile intellegi potest, cur tam rarius
occurrant in duobus posterioribus libris veterum prudentium
nomina.
Restat, ut videamus ex quibus demum auctoribus ejus-
modi prudentium laudationes in Institutionum textum de-
fluxerint. In hac vero inquisitione ita procedam, ut locos ex
gaianis institutionibus sumptos, vel qui etiam in Digestis oc-
currant, prorsus omittam; ad ceteros vero quod attinet, de-
monstrare conabor, unde iustiniani textum suum hauserint.
Erit igitur quodammodo eius rationis specimen, qua ni
fallor universi Institutionum corporis fontes facile deprehendi
poterunt.
Illud ante omnia teneamus necesse est, iustinianos In-
stitutionum corpus ex Digestis principumque constitutioni-
bus, ex Gaii institutionum atque rerum cottidianarum com-
mentariis, ex Ulpiani Florentini Marciani institutionibus com-
posuisse 3). —
‘) Hic locos tantum ex Marciani Institutionibus congessi. Nam
in ceteris quoque libris Marcellus a Marciano saepissime laudatur, ut
quisque facile videre potest. — 2) Nomen enim excidit, ita ut verbum
'(f tiaiv subieeto careat. Fabrotus legit ,,o Magxiavos“, scilicet ex sua
coniectura: cfr. editio mea in h. 1. — 3) Pluribus bunc tractatum
executus sum commentatione quae inscribitur „Intorno ai passi co-
muni ai Digesti ed alle Istituzioni“. Ibi de quibusdam aliis fontibus
rarissime adhibitis mentionem feci.
Zeitschrift für Rechtsgeschichte. XI. Rom. Abtb.
8
114
E. C. Ferrini,
Ulpianus in suis Institutionibus nullum auctorem laudasse
videtur1); hunc autem morem etiam in libro singulari Re-
gularum retinuit, si Cassianorum proculianorumque mentio-
nem 11, 28 excipias. Unde sequitur valde dubium esse
quod Huschkius proposuit, scilicet 1.1. legendum esse „Prisco“
pro nota prisq, — Mauricianum autem (13, 1) senatuscon-
sultum , non prudentem esse (quod etiam Lenel admittit
(Paling. I 691), verisimilius est; cfr. Huschkius ad h. 1.
Ceterum in eius, quae extant, Institutionum fragmentis atque
in his iustinianarum institutionum partibus, quae a Bremero
Kruegeroque ei adscribuntur, nulla jurisconsultorum mentio
invenitur. Patet ergo eos locos, in quibus aliqua prudentium
laudatio occurrit, eius Institutionibus non esse temere ad-
scribendos. —
Eadem fere de Florentini Institutionibus dicenda vi-
dentur. Una enim tantum in omnibus eius fragmentis Tre-
batii laudatio occurrit (qui tamen potius in Pii constitu-
tione citatus fuisse videtur) [D. 41, 1, 16]; nam quod ait,
stipulationem, quam acceptilatio sequatur, a Gallo Aquilio
compositam esse in hanc speciem prorsus non cadit [D. 46,
4, 18, 1]. De iis enim jurisconsultorum mentionibus loquimur,
quae ideo fiunt, ut eorum auctoritas aliquam tueatur sen-
tentiam.
Contra jurisconsultorum nomina passim laudantur tam
in Marciani Institutionibus, quam in Gaii rebus cottidianis.
Est tamen aliqua in ratione, qua uterque auctores suos ad-
ferre consuevit, differentia. — Ne illud moneam plures a
Marciano scriptores laudari, quae post Gaii obitum demum
floruerunt, non est tacendum multo crebriores esse apud
Marcianum eiusmodi auctorum laudationes. — Gaius enim in
iis fragmentis rerum cotti dianarum, quae in Digestis ser-
vantur, bis diversarum scholarum praecipuos auctores attu-
lit (D. 17, 1, 4 — 41, 1, 7, 7); semel Trebatium, cui ple-
rorumque sententiam opponit, semel denique Iulianum. —
Marcianus autem saepius iuris auctores tam antiquos (Tre-
‘) Si excipias, illud „ut eleganter Celsus definit“ [D. 1, 1, I pr.].
Sed non ideo Celsus laudatur, ut sententia quaedam eius auctoritate
confirmetur.
De Iustiniani Institutionum compositione coniectanea. 115
batium Labeonem Cassium), quam recentiores (Aristonem
Celsum Sabinianos Pomponium Ceruidium Scaevolam Mar-
cellum Papinianum) in Institutionibus suis testes adduxit. —
Aristonem autem, Celsum et Pomponium *) nunquam a Gaio
in operibus suis laudatos esse constat.
Quibus perspectis, necnon quibusdam styli cuiusque
scriptoris proprietatibus, illuc deveniemus ut singularum aucto-
rum mentionum, quae in Institutionibus occurrunt, fontem
ostendamus. Locos igitur ex Institutionibus sumptos, ubi ali-
qua veterum iurisconsultorum mentio occurrit, qui neque
in Digestis neque in g^ianis institutionibus nobis sint servati,
secundum librorum ordinem huc adducam et de eorum origine
quaedam breviter proponam.
Ex libro 1°:
— 10 § 9: ‘Iulianus huiusmodi nuptiis abstinere debere
ait' — Huiusmodi Iuliani laudatio (cfr. ea quae supra mo-
nuimus) tam 6ai rerum cottidianarum commentariis, quam
Marciani Institutionibus tribui posset. Plura tamen sup-
petunt argumenta, quae Gaium ostendant auctorem. Vix
enim alicui dubium esse potest §§ 3 —10 h. t., atque
§ 12 ex uno scriptore esse haustas. Hunc autem scrip-
torem Gaium esse inde evincitur, quod in §§ 3. 6. 7. 9
pronomen ‘tu1 usurpatur; id vero in rerum cottidianarum lib-
ris frequenter occurrit (D. 41, 1, 7, 2 — ib. § 7 — ib. fr.
9 § 1. § 5. — D. 7, 1, 2 pr. seqq.), sicuti in gaianis
Institutionibus; sed nusquam in Institutionibus Marciani.
Dixerit tamen aliquis fieri potuisse, ut in opere genuino pri-
mae personae pronomen 'ego' usurparemur, idque a compila-
toribus esse mutatum. Sed hoc quoque pronomen raris-
sime in Marciani Institutionibus occurrit, nunquam vero in
locis, ubi de nuptiis tractatur; immo in huius operis frag-
mentis, quae non adeo pauca neque exigua in Digestis ser-
vata sunt, id bis tantum invenitur (D. 7, 1, 38 — 46,
3, 40). — Dicendi quoque ratio Gaium omnino redolet;
conferantur autem §§ 61—64 libri I1 Gai Institutionum, ubi
*) De Sexto, qui Inst. 2, 218 citatur, cfr. nunc Lene! Paling. II:
1229.
8*
116
E. C. Ferrini,
saepius eadem sententia deprehenditur. Inde facile explicari
potest, cur § 12 partim cum Gai. 1, 64 verbo tenus con-
veniat; id autem inter Institutionum aureorumque commen-
tarios non raro evenit.
— 25 § 2 ‘ut Papinianus responsorum libro V° rescrip-
sit*. — Haec Papiniani laudatio nonnisi Marciano tribui po-
test, ut ex his quae supra diximus conicitur. Accedit solum
Marcianum inter omnes institutionum auctores ita juriscon-
sultos interdum laudare, ut non modo eorum nomina, sed
etiam operis titulum librique numerum afferat1). Immo
totum hunc titulum vel fere ex Marciani Institutionibus
esse sumptum vel ex locis probatur, qui cum servatis Mar-
ciani fragmentis verbo tenus conveniunt, cfr. §4 ----- D. 27, 1,
21 pr. — § 16 — fr. 21 ß 1. 2. — Patet nempe pleraque
in Digestis omissa fuisse. Huc pertinet et Lcaevolae lau-
datio, quae in § 16 invenitur: „ut Lcaevola dicebat", quae-
que nonnisi Marciano tribui potest. (Locus deest in Di-
gestis). —
— 26 § 4 rut et Iulianus scripsit
§ 5 ‘idem Iulianus scripsit
§ 7 ‘ut Papiniano visum est
Tres hae citationes Marciano acceptae sunt ferendae. Om-
nimodo enim credibile videtur, ut §§* 4—10 huius tituli3)
uno eidemque auctori sint referendae, Papiniani autem lau-
datio nonnisi Marciano convenit. Quod ad eius formam cfr.
Mare. 3 inst. D. 41, 1, 11 „ut 8abinianis visum est". —
Huc accedit hunc laudandi modum „Iui. scripsit" a gaiano
stylo fere alienum esse. Bis enim tantum in omnibus Gai
operibus, quae aetatem tulerunt, verbum scribendi hac
significatione usurpatur, h. e. lib. de casibus [D. 38, 1, 49]
*) D. 30, 113, 5 ‘Papinianus libro III0 responsorum scribit' —
30, 114, 3 ‘apud Marcellum libro XXII Digestorum’ [Inst. libr. 7. 8].
‘et Marcellus libro VI1° Digestorum scripsit’ [12 i ns t. D. 25, 7, 3 § 1]:
‘scribit Celsus libro XX0 dig.’ [8 in st. 36, 1, 34]. — *) Modestinus
D. 27, 1, 13, 1 post Ceruidium Scaevolam etiam Paulum et Ulpianum
affert; de Marciano autem tacet. Nunquam vero laudatur Marcianus a
Modestino. — 3) Priora et extrema tituli commata ex Digestis sumpta
sunt; cfr. quae disputavimus in commentatione „Intorno ai passi co-
munt ai Digesti ed alle Istiluzioni“.
De Iustiniani institutionum compositione coniectanea. 117
et 31 ad ed. prov. [D. 21, 1, 20]4); ceterum longe aliae
<fQciastg adhibentur, inter quas frequentissimae sunt 'putat’
‘placet’ seu 'placuit’ 'ait*. — „Alicui placere“ legitur apud
Gaium saltem vicies; „aliquis putat“ fere toties; „aliquis ait“
in undecim saltem locis. — Contra hic laudandi modus:
„aliquis scripsit“ Marciano in deliciis fuisse videtur; exempla
afferam plura ex solis Institutionibus deprompta: 7
inst. 'et Papinianus scribit’ D. 28, 7, 18 || ib. ‘Papinianus
libro tertio responsorum scribit’ D. 30, 113, 3 || ib. 'Labeo
scripsit’ D. 32, 65 pr. || ib. ‘Celsus scripsit’ 1. 1. § 3. || ib.
‘Cassius scripsit’ 1. 1. § 3 || 8 inst. 'Papirius Fronto scribit’
D. 30, 114 7 || 12 inst. ‘et Marcellus — scripsit’ D. 25, 7,
3 § 1. -
Ex libro 11°:
— 1 § 8 'ut et Papinianus scripsit’: Hanc Papiniani
laudationem Marciano pertinere (id quod ex rebus supra
tractatis iam per se liquet) supra aliis quoque argumentis
ostendimus.
— 1 § 38 'ut et Iuliano visum est’. Locus Gaio est
tribuendus; totum enim comma §§ 35—38 ex rerum cotti-
dianarum commentariis (cfr. § 37 ----- H. 22, 1, 28) peti-
tum esse pro certo habendum esse videtur, cfr. etiam quae
monui in commentatione ‘Intorno ai passi comuni etc.* ver-
sus finem. Haec autem laudandi ratio etiam alibi apud
Gaium deprehenditur; cfr. Inst. Gai. 3, 133 ‘Sabino autem
et Cassio visum est’.
— 6 § 9 ‘Papinianus scripsit’. — Necesse est de Mar-
ciano cogitemus, cui §8—10 et § 13 h. t. adscribendae
sunt ut vel ex divorum Severi et Antonini constitutioni-
bus, quae ibi laudantur, abunde patet. Sed de hoc pluribus
infra. —
— 10 § 5 'secundum quod Pomponio visum est’: Mar-
ciano quoque videtur tribuenda haec laudatio, cui totum hoc
comma §§ 5—7 vix abiudicari potest. — Id melius inferius
apparebit. — Iam vidimus Pomponium nunquam a Gaio
laudari.
*) Adeo ut interpolationis suspicio non admodum remota esse
videatur.
118
E. C. Ferrini,
— 20 § 9 Iulianus ait: tam Gaio quam Marciano tribui
haec laudatio potest.
§ 12 'Celsus existimat’: de Marciano est cogitandum,
neque enim Celsus a Gaio solet laudari (cfr. autem Mare.
7 inst. D. 32, 65, 3 „Celsus scripsit“; id. 8 inst. 36,
1, 34 „scribit Celsus libro vicensimo digestorum“),
neque Gaio locum tribui permittunt Severi et Antonini con-
stitutiones, quae adferuntur.
§ 14 ‘Papinianus scripsit’: cfr. supra.
§ 16 ‘Iulianus scripsit’. Locum iam attulimus. Marciano
eum tribuendum esse vel ex Dig. 30, 112 § 1, ubi tamen
plura omissa sunt et Iuliani mentio excidit.
§ 18. 20 ‘Iulianus ait’: hae omnia videntur Gai esse,
quamvis posterior §* 20. pars Marciano sit vindicanda. Quod
ad § 36 attinet, item de Gaio cogitandum esse videtur.
— 25 § 1 ‘Papinianus ait*: hae §§* ex Marciano sumptae
esse videntur (multis tamen omissis): cfr. § 2 fin. § 3 = D.
29, 7, 6 pr. § 1. —
Ex libro III0:
8 § 2 ‘quod et Iuliano et aliis plerisque visum est’: Totus
hic titulus ex Gai rer. cott. commentariis haustus est, ut
nemini dubium esse potest, qui Gai scribendi modum vel
modice novit. — Dictiones huiusmodi „In summa — admo-
nendi sumus“, „unde quaerebatur — sed placuit“ Gaium
omnino redolent, neque apud ceteros jurisconsultos usquam in-
veniuntur.
—- 25 § 2 ‘Quintus Mucius — existimavit*: Servius Sul-
picius — contra sensit’: Ex ipso laudandi modo patet Gaium
auctorem esse; haec autem ex ipsius rerum cottidianarum
commentariis esse deprompta vel ex concordantia mani-
festum est, quae inter hunc locum et eius Inst. 3, 149
intercedit. —
— 26 § 6 ‘optinuit Sabini sententia’: Gai. cfr. I. 3, 156.
— 26 § 8 ‘Sabino et Cassio placuit’: ‘diversae scholae
auctores — existimant’: ex Gai reb. cott., qui scholarum
controversias semper exposuit. Pleniores igitur fuerunt hic
res cottidianae, quam Inst. 3, 161, ubi Sabinus quidem
De Iustiniani Institutionum compositione conieetanea. H9
et Cassius laudantur, sed scholarum dissensionem hac de re
fuisse non traditur1).
Unde non solum patet duoviros Institutionibus componen-
dis in veteribus libris excerpendis diversam rationem secutos
esse; sed etiam intellegimus quantum ad Institutionum origi-
nem inquirendam eiusmodi studia prodesse possint.
III.
De principum constitutionibus, quae in Institutionibus
laudantur.
De illis tantum constitutionibus nobis tractandum est,
quae veteribus jurisconsultis, unde Institutionum textus haustus
est, notae esse potuerunt. Nam quae Christianorum principum
et praecipue ipsius Iustiniani constitutiones laudantur, patet
ad rem nostram prorsus non pertinere.
Haec autem ante omnia tenere oportet:
I. Principum constitutiones rarissime in Florentini ln-
stitutionum fragmentis laudantur h. e. D. 29, 1, 24
‘divus Traianus — ita rescripsit’ et D. 41, 1, 16
‘divus Pius constituit’.
II. In Ulpiani Institutionum reliquiis semel tantum le-
gitur [Coli. 16, 9 § 3j: „imperator noster — tri-
buit “. Intellege Antoninum Caracallam [cfr. Dio
77, 9, 4 — Krueger Quellengesch. 222, Lenel
Paling. II 926].
III. In Gai rerum cottidianarum fragmentis, quae in Di-
gestis leguntur, nulla prorsus constitutio laudatur.
IV. Contra Marcianus in Institutionibus suis, sicuti in
omnibus, quae scripsit, operibus infinitas paene con-
stitutiones laudare solet, ita ut vix fragmentum eius
invenies, quin eiusmodi citationibus sit refertum.
Unde recte demum explicari poterit, cur tam saepe in
libris 1° et 11° iustinianarum institutionum principum consti-
‘) In libro 1111° duae tantum eiusmodi citationes reperiuntur [cfr.
supra]; quae tamen certum habent auctorem, ideoque supervacuum est
de isdem tractare.
120
E. G. Ferrini,
tutiones et praesertim rescripta referantur, in duobus autem
posterioribus libris fere nullae. Nam Marciani Institutiones,
quibus duorum priorum librorum auctor abunde est usus, vix
ab illo qui duos posteriores libros composuit adhiberi po-
tuerunt, cum in istis libris potissimum de obligationibus et
actionibus sermo sit, quarum tractatus (sicuti iam explora-
tum est1)) in Marciani Institutionibus desiderabatur. Fons
igitur, unde de principum constitutionibus tam copiosa ma-
nabat notitia, in hos libros vix quosdam rivulos emittere
potuit.
Inter constitutiones, quae in Institutionibus citantur, com-
plures sunt divorum Severi et Antonini. Harum constitutio-
num notitia nonnisi Marciano tribui potest, utpote qui post
Antoninum imperatorem omnia sua opera composuerit [Lenel
Pal. I 639 cf. Krueger 1. 1. 225]. Ulpianus autem im-
perante Caracalla Institutiones suas composuit neque igitur
eiusmodi citationibus in iisdem uti potuit. De Gaio et Flo-
rentino nemo cogitabit, cum neuter ultra Commodi tempora
vixisse, aut certe scripsisse videatur2). Loci, autem Institu-
tionum, in quibus divorum Severi et Antonini constitutiones
referuntur, haud raro etiam illorum scriptorum citationes con-
tinent, quae, secundum ea quae superius monuimus, Marciano
acceptae ferendae sunt.
Monendum item est quarundam veterum principum con-
stitutionum notitiam compilatores ex lustiniani legibus hau-
sisse. Ut ecce: quae de Gordiani beneficio in I. 2, 19, 6
traduntur ex lustiniani constitutione ad Senatum deprompta
sunt, quae nunc in Cod. 6, 30, 22 legitur [a. 531]. — Ea
enim ipsa constitutio ibid. laudatur. — Ex alia lustiniani
constitutione eodem anno (et igitur post priorem codicem
promulgatum) lata, quae nunc in C. 7, 6, l reperitur, tracta
sunt ea, quae de divi Traiani edicto leguntur in 1. 3,
7, 4.
Loci omnes, in quibus constitutiones laudantur in 1.1,
0 Nullum in Marciani Institutionibus de obligationibus sermonem
factum esse recte monuit Kruegerus Quellen, 225; cfr. Lenelius in
Paling. I 652. — 3) De Florentino cfr. Kruegerus 1.1. 193, n. 16.
De Iustiniani Institutionum compositione coniectanea. 121
25 [§§ 1. 3. 6. 8. 10. 18. 19], Marciani sunt1 2). Nam in
plerisque divorum Severi et Antonini rescripta laudantur, ceteri
ex eodem fonte manasse videntur. Id autem vel ex ipsa
constitutionum copia, quae adferuntur, conici potest. — Item
Marciano tribuendae sunt §! 3. 4. 9 in titulo XXVI0 eius-
dem libri.
Item Marciano pertinent in libro 11°: §§* 9. 13 tituli VI1
(fortasse et § 14): § 7 tituli X1; § 3 tituli XV1 et igitur
etiam § 2 ibidem (fortasse et § 4); §§‘ 7—8 tituli XVII1; §§‘
5. 12. 15. 20 tituli XX1 [de § 4 vide supra].
X.
Das Recht der Superficies.3)
Von
Herrn Geheimerath Professor Dr. Adolf Schmidt
in Leipzig.
Superficium8) und superficies sind zwei Formen desselben
Wortes4 * * *). Zusammengesetzt aus „super“ und „facere" „fi-
cere“ (wie sacrificium, aedificium, beneficium u. s. w.) bedeutet
es „was an der Sache zu oberst gemacht ist“, den obersten
*) Inter hos locos plures iam supra propter alia argumenta Mar-
ciano vindicavimus. Patebit igitur, quam tuta sit haec methodus fon-
tium inquirendarum, cum omnes semitae eodem conveniant.
2) U. M. Niegelowski, De iure superficiario, Bonnae 1845 (Die
Dissertation eines talentvollen Anfängers). C. G. von Wächter, Das
Superficiar- oder Platzrecht; erste Ausgabe, 1866—1868. H. Degenkolb,
Das Platzrecht und die Miethe, 1867. Zweite Ausgabe der Wächter-
schen Abhandlung: 1868. — *) Die Form „superficium“ findet sich in
der lex agraria a. 643 u. 92; in dem vor 767 entstandenen menologium
rusticum uallense (Mommsen, inscript. lat. p. 358) „uinearum super-
ficium colitur“. Sie hat sich ferner in der Florentina der Pandekten
erhalten: Fr. 32 de iure dolium (Pomponius): superficium aedificii;
Fr. 39 de legatis II (Iauolenus): et solum et superficium; in Fr. 1 § 1
122
Adolf Schmidt,
Theil der Sache1). Dabei ist es gleichgiltig, ob die Sache
unbeweglich sei oder beweglich2). Infolge der Relativität des
Begriffs gelangt man ferner zu verschiedenem Ergebniss, je
nachdem man den Gegenstand der Vergleichung wählt. So
gilt bei dem Haus als solchem, d. h. wenn man vom Boden
absieht, das Dach als seine superficies, bei dem Baum als
solchem sein Gipfel3). Bei unbeweglichen Dingen wird jedoch
gewöhnlich die superficies im Zusammenhang mit und im
Gegensatz zum Boden aufgefasst, und zwar wird dabei über-
all feste Verbindung vorausgesetzt4). Superficies in diesem
Sinne ist die Gesammtheit dessen, was, über den Boden her-
vorragend, mit demselben in festem Zusammenhang steht;
sodass alles hierher gehört, was dieser Definition sich fügt:
das ganze Gebäude ohne den Boden5), in gleicher Beschränkung
de superficiebus bedient sich Ulpian der Worte superficium und super-
ficies nebeneinander. [Auch superficiaria findet sich als absoluter
Plural: Fr. 13 de pignoribus; Fr. 49 de uerborum significatione]. —
*) a) Bei den in „ies“ auslautenden Worten ist die gewöhnliche Neben-
form „ia“: so bei luxuries, materies, mollities, pigrities, b) Zuweilen
findet sich die Nebenform „io“: so bei diluuies, eluüies. c) Zuweilen
gesellt sich als dritte Form dazu „ium“: so diluuium. d) Neben super-
ficies findet sich nur superficium (neben eluuies nur eluuio.) e) Die
Form „ium“ ist die seltenere [abluuium erklärt Gellius 16, 7, 2 für
eine Erfindung des Laberius] und überhaupt die ältere, deshalb ailmälig
zurücktretend.
*) Forcellini erläutert superficies durch „quidquid est super
faciem terrae“, a) Schon terrae ist unhaltbar, denn darin liegt eine Be-
schränkung, über welche das Wort hinausgeht (nächste Anm.). b) Die Ab-
leitung von facies verträgt sich nicht mit der Form superficium; facies
und ficies sind vielmehr gleichwertige Formen, die erste von facere,
die zweite von ficere hergeleitet. — * *) Superficies heisst z. B. die obere
Schale einer Schildkröte, der oberste Theil eines Leuchters, die obere
Fläche eines Edelsteins: Plinius, hist. nat. 6,22,4; 34,3,6; 37,6,23. —
») Plinius 34, 3. 7; 17, 4, 24; 19, 30. 7; 13, 8, 16. — *) Fr. 44 § 1
de obligationibus et actionibus (Paulus); Fr. 1 § 4 de superficiebus
(Ulpianus). — Das auf den Boden ohne feste Verbindung Gestellte ist
niemals zu demselben gehörige superficies: Fr. 60 de adquirendo do-
minio (Scaeuola); der abgehauene Baum ist es nicht mehr. Weil in
Fr. 3 § 5 uti possidetis die proiectio supra uicini solum als superficies
bezeichnet wird, deshalb glaubt Wächter, S. 54, an dieser Stelle einen
abusiven Sprachgebrauch annehmen zu müssen: allein die fragliche
proiectio ist integrirender Theil des Nachbarhauses. — 5) Gaius 2, 73;
Fr. 2 de superficiebus u. s. w.
Das Recht der Superficies.
123
der Baum* 1), der Weinstock2), die Pflanze8) und offenbar auch
die einzelne Mauer, ohne dass wir dafür eines besonderen Be-
weises bedürften4). Diese Dinge sind, wie gesagt, superticies
nur insoweit, als sie aus dem Boden hervortreten; so der
Baum mit Ausschluss der in der Erde verborgenen Wurzeln5 *),
das Haus im Gegensatz zum Boden®). Daraus folgt, dass,
anders als man hat an nehmen wollen7), der Keller niemals
als superficies hat bezeichnet werden können.
Die Worte „aedes, aedificium, insula, domus“ bezeichnen
das Gebäude mit dem Boden8). Durch den Zusatz „super-
ficiariae aedes, superficiaria insula“ erfolgt Beschränkung auf
das Gebäude9).
Das einzelne Stockwerk ist, im Zusammenhang mit dem
Boden gedacht, pars superficiei. Sieht man von dem Boden
ab, so ist das oberste Stockwerk superficies superficiariae in-
sulae; das unterste wird man dagegen von diesem Standpunkte
aus niemals als superficies bezeichnen können.
*) Columella 4, 11; Plinius 16, 31, 54. — *) Fr. 13 pr. de serui-
tutibus praediorum rusticorum. — 3) Gaius 2, 73. 74; Gaius Uisig. 2,
1, 14; — 4) Wächter, 8. 52, beruft sich hierfür auf Fr. 17 communia
praediorum, wo zwar steht, dass die Mauer zum Grundstück gehöre,
nicht aber, dass sie superficies sei. — ‘) Plinius, 36, 31, 56, erkennt
bei dem Baum in der Wurzel den Gegensatz zur superficies. — •) Cicero
(ad Atticum 4, 1, 7; vgl. 4, 2, 5) setzt dem Gebäude als superficies die
area entgegen, ln den Pandekten hat jene wiederholt das solum zum
Gegensatz: Fr. 31 de legatis I; Fr. 6 de seruitutibus; Fr. 9 § 1 de damno
infecto; Fr. 23'pr. de usurpationibus. — 7) Wächter 8. 53. —
*) a) Aedes: Fr. 23 pr. cit. (Iauolenus) — utputa cum aedes ex dua-
bus rebus constant, ex solo et superficie —. Ebenso in dem inter-
dictum Uti possidetis; denn man kann das Haus nicht ohne den Boden
besitzen, b) Aedificium: Fr. 20 § 2 de seruitutibus praediorum ur-
banorum (Paulus): — quamuis area pars sit aedificii — [nicht wider-
sprechend Fr. 81 § 3 in Anm. 3]. c) Insula: Fr. 53 de usufructu
(Iauolenus): Si cui insulae usus fructus legatus est, quamdiu quaelibet
portio insulae remanet, totius soli usum fructum retinet, d) Ebenso
besteht domus aus area und superficies: Cicero ad Atticum 4, 1. 7. —
•) Fr. 2 de superficiebus (Gaius); Fr. 12 de publiciana (Paulus); Fr. 9
§ 2 (Ulpianus); Fr. 39 § 2 (Pomponius) de damno infecto; Fr, 1 § 5
de ui (Ulpianus).
124
Adolf Schmidt,
I.
Cinile ius.1)
I. Die römischen Juristen haben — wie es scheint unter
der Führung von Servius — folgende Rechtsregel aufge-
stellt :
Diejenige Sache, welche mit einer anderen derart in
feste Verbindung kommt, dass sie, ihre Selbstständig-
keit verlierend, integrirender Theil der anderen wird,
geht auch dem Rechte nach in der anderen auf2).
Die Regel wird als dem naturale ius entstammend aufgefasst
und durch das ciuile ius anerkannt3). Für Grundstücke ist
sie in dem Satz zum Ausdruck gelangt: „superficies cedit
solo“4), wo superficies im weiteren Sinne verstanden wird, so
dass namentlich zwei Fälle sich unterordnen: das Eingepflanzte
oder Eingesäete5) und das Eingebaute6).
Da es sich um ein formales Priucip handelt7), so ist es
gleichgiltig, in wessen Eigenthum sich das Material vor dem
Einbau befand8). Der Eigenthümer des Bodens kann, auch
wenn fremdes Material eingebaut wurde, dein Recht gemäss
sagen „aedes suas esse“, kann also vindiciren, ohne den Vor-
*) Vgl. Wächter a. a. O. § 1. — *) Paulus in Fr. 26 de ad-
quirendo rerum dominio führt die Regel „in quibus propria qualitas
spectaretur [Flor, exspectaretur], si quid additum erit toti cedit [die
Ausdrucksweise erscheint unbeholfen; vermuthlich ist sie verstümmelt]
mit der bekannten Formel ein „hoc iure nos uti“ und citirt die Aucto-
ritäten von Seruius, Labeo und Proculus. Er bezieht den Satz
gleichmässig auf bewegliche und unbewegliche Sachen. Unter „additum
esse“ wird die feste Verbindung verstanden: daher das Erforderniss
des Festwachsens bei den Pflanzen. — *) Gaius 2, 73; Fr. 2 de super-
ficiebus (Gaius); Fr. 50 ad legem aquiliam (Ulpianus). — 4) Gaius 1. c.;
Fr. 3 § 7 uti possidetis (Ulpianus); in Fr. 98 § 9 de solutionibus fasst
sie Paulus in die Worte „areae superficiem cedere“. — *) Fr. 7 § 13
(Gaius), Fr. 9 pr. (Gaius), Fr. 26 § 2 de a. r. d. — •) Fr. 7 § 10 eod.
tit. (Gaius): „omne quod inaedificatur, solo cedit“; § 12 eod. 1. „illius
fit aedificium, cuius et solum est", Fr. 27 § 9 (Papinianus) „aedificium
soli conditionem sequitur“; cfr. G. 2 de rei uind. — 7) Fr. 23 § 4 de
rei uindicatione (Paulus): „In omnibus igitur istis causis, in quibus mea
res per praevalentiam alienam rem trahit“; ferner heisst es hier von
dem einer Statue angeschweissten Arm „bracchium unitate maioris
partis consumi“, Fr. 69 eod. tit. (Iulianus) „eorundem aedificiorum
esse“. — •) Fr. 7 § 10. 12 de a. r. d.
Das Recht der Superficies.
125
wurf der plus petitio fürchten zu müssen1). Dagegen ist dem
ursprünglichen Eigenthümer des Materials consequenterweise
die rei vindicatio zur Zeit2) versagt3).
Aus dem Princip folgt, dass der Eigenthümer durch
*) a) Er ist Eigenthümer des Hauses: Gaius 2, 73; Fr. 69 de rei
uindicatione (Iulianus); Fr. 7 § 10.12 cit. (Gaius); C. 2 cit. (Antoninus),
b) Er kann das Haus vindiciren: Fr. 23 § 2. 4. 7 de rei uindicatione
(Paulus); Fr. 98 § 8 de solutionibus (Paulus). — *) Fr. 7 § 10 de a.
d. (Gaius): „sed tantisper uindicare non poterit". — *) Wenn dagegen
die eingefügte Sache durch Ablösung vom Haus vollständig in ihrer
alten Gestalt [bei dem im Boden festgewurzelten Baum, desgleichen
bei der ferruminatio ist das nicht möglich] als selbstständige wieder
zur Erscheinung kommt, so tritt das ursprüngliche Eigenthum wieder
hervor, die rei uindicatio bringend: Fr. 7 § 10 de a. d. (Gaius); Fr. 23
§ 7 de r. u. (Paulus); C. 2. eod. tit. (Antoninus). Wie ist das aufzu-
fassen? a) Gaius erklärt einfach: durch den Einbau in das fremde
Haus ist das bisherige Eigenthum am Material nicht untergegangen,
nur kann es zur Zeit nicht ausgeübt werden, des tatsächlichen Hinder-
nisses wegen: daher tritt es sofort wieder in Wirksamkeit mit Besei-
tigung des letzteren, b) Andere römische Juristen drücken sich, ohne
auf die Sache näher einzugehen, dahin aus, dass nach der Trennung
das Eigenthum zu dem früheren Herrn der Sache zurückkehre: so
Paulus in Fr. 23 § 7 cit. „prior dominus uindicabit, Iulianus in Fr.
59 de rei uindicatione „simulatque dempta essent, continuo in pristinam
causam reuerti“ und selbst Kaiser Antoninus in C. 2 sagt von un-
serem Fall „ad pristinum dominum reuerti". c) Hat man aus diesen
Stellen auf eine Meinungsverschiedenheit zwischen Gaius und den
andern zu schliessen? Man hat bekanntlich von manchen Seiten ge-
glaubt, das zu müssen. Aber die römischen Juristen sprechen nirgends
von einer solchen; auch ist es wenig wahrscheinlich, dass man von
dieser Seite geneigt gewesen sei, einen nutzlosen Verlust und einen ipso
iure erfolgenden, nutzlosen Wiedererwerb des Eigenthums anzunehmen.
Ich meine, es liege nichts vor als eine naheliegende Ungenauigkeit des
.Ausdrucks. Einer solchen machen sich die römischen Juristen, die ja
keine Gesetzbücher schreiben, ebenso häufig schuldig wie unsere heu-
tigen. So Ulpiän, wenn er in seiner bekannten Definition die No-
vation bezeichnet als „prioris debiti in aliam obligationem transfusio
atque translatio" und, vielleicht unwillkürlich sich selbst corrigirend,
sofort hinzufügt „ita ut prior primatur“; so derselbe Ulpian, wenn
er von der Gorrealobligation in Fr. 3 § 1 de duobus reis sagt „cum
una sit obligatio", während er von demselben Fall in Fr. 5 de fidejus-
soribus erklärt, es bestehen deren zwei: und es ist dabei an einen
Wechsel der Anschauung um so weniger zu denken, als beide Stellen
in dem Werk ad Sabinum ziemlich dicht bei einander standen. Vgl.
Windscheid, Pandekten I, § 188.
126
Adolf Schmidt,
Uebertragung des Bodens die superficies nothwendigerweise
mit überträgt, also auch wider seinen Willen1).
Weil die Regel „superficies cedit solo“ dem naturale ius
angehört, deshalb wird sie von den römischen Juristen nicht
bloss auf das Eigenthum angewendet, sondern auch auf den
Besitz2).
Was von dem Eigenthum gilt, das gilt in natürlicher
Folge auch von den Servituten. Da nun die superficies unter-
geht in dem praedium, so kann die servitus praedii urbani
nicht an der superficies zustehen ohne den Boden. Damit
stimmen die Quellen; denn urbanum praedium ist nach Ulpian
gleich aedificium9), also gleich dem Gebäude mit dem Boden4).
Nur scheinbar widerspricht Paulus in Fr. 3 de servitutibus:
Seruitutes praediorum aliae in solo, aliae in superficie
consistunt;
denn es ist nicht zu übersehen, dass auch die in superficie
consistentes als servitutes praediorum, und mithin als an den
Boden gebunden bezeichnet werden. Der Sinn der Stelle ist:
ein Theil der Servituten haftet an dem Boden schlechthin;
bei dem anderen gilt das zwar ebenfalls, aber nur so lange,
als der Boden die superficies hat9).
Die Servituten nämlich sind nach der Auffassung des
civile ius streng an das Individuum gebundene Rechte. Dem
entsprechend gilt die grundlegende Personalservitut des Usus-
fructs einestheils nur für die bestimmte Person im civilen
Sinne — sie erlöscht durch Tod und capitis deminutio —,
anderenteils nur für das bestimmte Sachindividuum, sodass
*) Fr. 44 § 7 de obligationibus et actionibus (Paulus). — *) Fr. 3
§ 7 uti possidetis. [Auch in dieser Stelle ist nicht zu abersehen, dass
„aedes" das Gebäude mit dem Boden bedeutet.] Weil die superficies
nicht ohne den Boden besessen werden kann, deshalb kann man sie
auch nicht ohne den Boden zu Eigenthum ersitzen: Fr. 26 de usur-
pationibus et usucapionibus. — *) Fr. 198 de uerborum signifi-
catione. — *) 8. 123 Anm. 8. — Daher wird in Fr. 198 cit. der
vom Haus umgebene Garten dem praedium urbanum zugerechnet.
Von dem ususfructus insulae wird uns in Fr. 53 de usufructu (Iauo-
lenus) gesagt, er hafte am ganzen Boden, so lange auch nur ein
kleiner Theil des Hauses steht. — 5) Verschiedene Auffassungen bei
Jhering, Geist des römischen Rechts II, Anm. 357, und bei Schirmer,
Zeitschrift für Rechtsgeschichte XII, 8. 161 ff.
Das Recht der Superficies.
127
sie untergeht durch re! mutatio1). Nicht minder sind die
Prädialservituten an das herrschende und an das dienende
Lachindividuum gebunden: auch sie erlöschen nach ciuile ins
durch rei mutatio2). Wenn freilich die alte Sache rechtzeitig
wieder zum Vorschein kommt, so ersteht die Servitut ipso
iure3), dagegen bringt der Wiederaufbau des zerstörten
Hauses nicht eandem rem sed aliam. So das civile ins; der
Prätor aber unterscheidet. Zwar für die Personalservituten
hält auch er an der alten Strenge fest: weil sie in den Ge-
halt des Eigenthums besonders tief eingreifen, findet er keinen
Grund für Begünstigung. Nicht so bei den sachlich ungleich
weniger störenden servitutes praediorum: nach der Wieder-
herstellung giebt er hier unbedenklich utilis actio4).
II. Schon nach ciuile ins kann das Genussrecht an der
superficies einem anderen zustehen als dem Eigenthümer. Das
geschieht nach dem Princip des dinglichen Rechts durch usus-
*) Fr. 5 § 2 quibus modis ususfructus, a) Der ususfructus aedium
erlöscht mit dem Untergang des Hauses: Fr. 5 K 2. 12 quibus modis,
h) Der ususfructus areae erlöscht mit der Aufführung eines Hauses auf
derselben: Fr. 5 § 3 cit. c) Der ususfructus fundi erlöscht nicht durch
die Zerstörung einer darauf befindlichen, nebensächlichen uilla; denn
der Gegenstand des Ususfructs äst derselbe geblieben: Fr. 8 eod. tit. —
*) a) Wenn das herrschende praedium urbanum seine superficies ver-
liert, so geht die Servitut ciuiliter unter: Fr. 20 § 2 de seruitutibus
praediorum urbanorum (Paulus). Daher war es nicht ohne Bedeutung,
wenn man die einem Weinberg bestellte Servitut nicht als der super-
ficies zustehend betrachtete. Fr. 13 de seruitutibus praediorum rusti-
corum (Iauolenus) lautet bei Mommsen: „Certo generi agrorum ad-
quiri seruilus potest, uelut uineis, quod ea ad solum magis quam ad
superficiem pertinet igitur sublatis uineis seruitus manebit —Ich
glaube, es sei zu interpungiren: „uelut uineis; quod ea ad solum magis
quam ad superficiem pertinet, igitur —“. b) Ebenso tritt nach ciuile
ius der Untergang der Servitut ein mit Beseitigung des dienenden
praedium urbanum: Fr. 31 de seruitutibus praediorum urbanorum
(Paulus). — * *) Das ist möglich bei der area: Pr. 36 pr. de usufructu
(Africanus). — 4) 1. Bei den serui tutes praediorum urbanorum gibt
der Prätor utilis actio a) nach Wiederherstellung des dienende»Grund-
stücks: Fr. 31 pr. de seruitutibus praediorum urbanorum (Paulus);
b) nach Wiederaufbau der superficies des herrschenden: Fr. 20 § 2 eod.
tit. (Paulus); die Worte „utilitas exigit, ut idem intellegatur*1 befür-
worten offenbar die utilis actio. 2. Bei dem ususfructus versagt der
Prätor diese utilis actio: Fr. 20 $2 cit.; Fr.5 §2 quibus modis (Ulpianus).
128
Adolf Schmidt,
fructus aedium; von dem Eigenthum an dem Grundstück ist
das Genussrecht zeitweise abgelöst und auf ein anderes Sub-
ject übertragen. Dagegen nach dem Princip der Obligation,
insbesondere in Gestalt der locatio conductio aedium, bleibt
das Genussrecht im Eigenthum; der Eigenthümer räumt dem
andern lediglich in Form der persönlichen Verpflichtung die
Befugniss ein, dieses fremde Genussrecht im eigenen Interesse
auszuüben.
Folgende, bei der locatio conductio geltende Sätze ge-
hören hierher:
1. Das Recht des conductor besteht darin, dass er von
dem locator das „re frui licere" verlangen kann: das ist die
durchaus gewöhnliche Bezeichnung sowohl bei dem Landpacht
als bei der Hausmiethex). Wird dem entsprochen, so erhält
der conductor die Detention dann, wenn der gemiethete
Gegenstand sich dazu eignet. Das ist der Fall bei der Miethe
eines praedium, sei es rusticum oder urbanum* 2); das ist nicht
der Fall bei der Miethe eines integrirenden Theils, so eines
Zimmers, eines Stockwerkes, der superficies ohne den Boden3).
*) „Re frui“ ist der allgemeine Ausdruck bei einer jeden Sach-
miethe: G. 6 de locatione et conductione: „rem fruendam alicui locare“;
er findet sich für Haus- und Grundstucksmiethe zugleich: Fr. 9 pr. lo-
cati conducti; insbesondere bei fundus, ager, locus: Fr. 9 § 1 Fr. 15 § 1.
2. 8, Fr. 24 § 4. 5 eod. tit.; Fr. 13 § 30 de actionibus empti; Fr. 16
de liberatione legata; Fr. 1 de loco publico fruendo [Quo minus loco
publico, quem is cui locandi ius fuerit, fruendum alicui locauit]; bei
domus, insula: Fr. 7, Fr. 8, Fr. 9 pr., Fr. 35 pr. locati conducti. Pa-
rallelausdruck „uti": Fr. 27 pr., Fr. 28 pr. eod. tit.; specialisirt „habi-
tare“: Fr. 7, Fr. 8, Fr. 25 § 1 eod. tit.; Fr. 13 § 30 de actionibus
empti; Fr. 3 § 3 uti possidetis. — *) Der conductor (colonus, inqui-
linus) hat die eigentliche possessio nicht: Fr. 6 § 2 de precario; Fr. 3
§ 3. 4. 7 uti possidetis; Fr. 33 § 1 de usurpationibus et usucapionibus.
Aber er ist in praedio: Fr. 6 §. 2 cit.; possidet domino: Fr. 60 § 1 lo-
cati conducti; naturaliter possidet: Fr. 7 § 11 communi diuidundo;
endlich in ungenauer Rede heisst es von ihm geradezu „possidet“; Fr.
11 § 3 Fr. 15 § 1 locati conducti; C. 16 eod. tit. — 3) Fr. 15 § 12 de
damno infecto (Ulpianus): „— et extat Sabini sententia, in totas aedes
mittendum: alioquin si ex superficie, inquit, damnum timeatur, non
habebit res exitum, nec profuturum in possessionem eius rei mitti,
quam quis possidere non possit aut ei non expediat. Cfr. Fr. 44 § 1
de obligationibus et actionibus (Paulus); Fr. 3 § 7 uti possidetis
(Ulpianus).
Das Recht der Superficies.
129
2. Weil die conductio ein Recht an der Sache nicht er-
zeugt, deshalb entscheidet über die Zulässigkeit derselben
lediglich die Möglichkeit des „frui“. Daher kann den Gegen-
stand der locatio conductio die superficies bilden ohne den
Boden, desgleichen ein Stockwerk, ein einzelnes Zimmer1).
3. Weil der Eigentümer, welcher vermietet hat, das
Nutzungsrecht in seinem Eigenthum behält, deshalb kann er
— allerdings nur unter Fortdauer seiner persönlichen Pflicht
gegen den conductor — die vermietete Sache dem dritten
zu vollem Eigentum übertragen.
Weil die aus der locatio conductio hervorgehende Obli-
gation lediglich für die Contrahenten vorhanden ist, deshalb
hat sie dem neuen Eigentümer gegenüber keine Bedeutung2).
4. In der Natur des „frui“ liegt es, dass der conductor
dasselbe nicht bloss in eigener Person vornehmen kann, son-
dern auch durch einen anderen. Das kann er insbesondere
in der Form der ebenfalls nur unter den Contrahenten wirk-
samen sublocatio3).
5. Der in dem „re frui“ von einem dritten gestörte con-
ductor hat wider den Störer weder die Contractsklage — denn
er hat nicht mit ihm contrahirt —; noch eine dingliche
Klage, denn er hat kein dingliches Recht; noch endlich eine
Klage wegen Störung im Besitz, denn er ist auch nicht Be-
sitzer. Sein einziger privatrechtlicher Schutz liegt in der
actio conducti wider den locator, welcher ihm zu dem „re
frui licere" verpflichtet ist4).
6. Der Natur des von der bona fides geregelten Con-
tracts entspricht es, wenn wir der Bestimmung begegnen, dass
dem Yeriniether das Recht der Austreibung dann zusteht,
') Fr. 30 locati conducti (Alfenus); Fr. 11 § 5 de pigneratitia
actione (Ulpianus). — *) Schliesst der Verkäufer mit dem Käufer einen
Nebenvertrag des Inhalts, dass dieser den conductor gewähren lasse,
so ist der Käufer nicht dem letzteren, sondern nur dem Verkäufer ver-
pflichtet, und zwar ex uendito: Fr. 25 § 1 (Gaius), Fr. 32 (Iulianus),
Fr. 33 (Africanus) locati conducti; C. 9 de locato et conducto (Alexander);
Fr. 59 § 1 de usufructu (Paulus); Fr. 13 § 30 de actionibus empti
(Ulpianus). — 8) Dieselbe hat sich aus der Natur des Geschäfts selber
entwickelt, sie bedurfte keiner gesetzlichen Sanction. — *) Fr. 25 § 1
(Gaius), Fr. 32 (Iulianus), Fr. 33 (Africanus) locati conducti. Vgl. Fr. 18
§ 4 de damno infecto.
Zeitschrift fiir Rechtsgeschichte. XI. Rom. Abth. 9
130
Adolf Schmidt,
wenn der Miether den Miethzins durch lange Zeit schuldig
geblieben ist. Unter langer Zeit wird der Ablauf eines bien-
nium continuum verstanden * *).
7. Die Grenze zwischen locatio conductio und emtio uen-
ditio war zur Zeit der classischen Juristen nicht zweifellos.
Gaius2) hebt drei Fälle hervor, in welchen der Zweifelsgrund
der gleiche ist, nämlich der materiell auf Veräusserung ge-
richtete Inhalt einer formell abgeschlossenen Location. Hier-
her gehört der von Gaius an erster Stelle besprochene Fall
„veluti si qua res in perpetuum locata sit". Die Frage war:
ist in dieser Unvergänglichkeit des auf die Erben und gemäss
dem Princip der sublocatio auf die Singularsuccessoren über-
gehenden3) persönlichen Nutzungsrechts eine mindestens par-
tielle Veräusserung der Sache selber zu erkennen oder nicht.
Als Beispiel dieses Falles nennt Gaius die Verpachtung
städtischer Grundstücke auf so lange Zeit, als der Zins rich-
tig werde bezahlt werden. Unter dieselbe Categorie fällt auch
die auf die Dauer zu dem Zweck abgeschlossene Bodenmiethe,
damit der Miether darauf ein Haus errichte, und vielleicht
haben wir einen Hinweis auf die verschiedene Auffassung.- die-
ses Falles von Seiten der römischen Juristen in einer gelegent-
lichen Aeusserung Ulpians4) zu erkennen. Jedenfalls sagt
uns Gaius a. a. 0., dass sich die überwiegende Zahl der
Juristen für die Auffassung als locatio conductio entschieden
habe, und in diesem Sinne sind die Pandekten excerpirt.
8. Den Sprachgebrauch anlangend, so ist die gewöhnliche
Bezeichnung locatio et conductio, auch mit Weglassung der
Copula. Für die Sonderbedeutung der beiden Worte ist zu
*) Fr. 54 § 1 (Paulus), Fr. 56 (Paulus libro singulari de officio
praefecti uigilium) locati conducti. Ueber den Ursprung des Satzes ist
mir nichts bekannt; die Inscription der zweiten Stelle scheint auf die
Satzung einer Behörde hinzuweisen. — 2) Gaius 3 § 145—147. —
*) Gaius gedenkt nur des Uebergangs auf die Erben; dagegen der auf
Gaius beruhende §8 I. delocatione et conductione fügt hinzu „cuiusue
conductor heresue eius id praedium uendiderit rel.“ und gerade in
dieser Veräusserungsmöglichkeit erkennt Theophilus die Aehnlichkeit
mit dem Kauf. — *) In Fr. 1 § 1 de superficiebus schreibt der Jurist:
Qui superficiem in alieno solo habet, ciuili actione subnixus est; nam
si conduxit superficiem, ex conducto, si emit, ex empto agere cum do-
mino soli potest.
Das Recht der Superficies.
131
bemerken, dass sie früher unterschiedslos gebraucht wurden1):
eine Freiheit im Ausdruck, welche noch bei den classischen
Juristen sich gelegentlich findet2) und woraus sich erklären
wird, dass die Willkür des Sprachgebrauchs bei der locatio
operis sich in anderer Weise fixirte als bei der locatio rerum
et operarum.
II.
Ausgangspunkt der prätorischen Entwickelung.
I. Der erörterte Grundsatz, wonach der Miether, gemäss
der persönlichen Natur seines Rechts, nur gegen den Ver-
miether klagen kann, nicht aber gegen den dritten Störer
selber, musste sich in manchen Fällen als eine innerlich nicht
gerechtfertigte Einschränkung erweisen. Einmal für den
Miether, der dadurch herbeigeführten Abhängigkeit wegen;
sodann für den Vermiether selber, weil die Pflicht des Ein-
tretens für einen anderen als eine Last empfunden wurde3).
Da das ciuile ius sich selbst zu corrigiren keine Anstalt
traf, so war es, wie gewöhnlich, der Prätor, welcher sich zur
Abhilfe berufen fühlte. Er that das in der ihm eigenthüm-
l) Fr. 19, Fr. 20 de actionibus empti. Eine ähnliche Bewandtniss
hat es mit dem deutschen Wort „leihen“. — s) Namentlich Ulpian
in Fr. 45 de regulis iuris; Fr. 9 § 3, Fr. 15 § 9 locati et conducti. Es
besteht daher kein Grund dafür, dass in Fr. 30 pr. eod. tit. (Alfenus)
das Wort „conduxit“ in „locauit“ umgewandelt werde. — *) Auf eine
analoge Entwickelung weist das SC. Trebellianum hin, wenn es be-
ginnt: „Cum esset aequissimum in omnibus fideicommissariis heredi-
tatibus, si qua de his bonis indicia penderent, ex his [Mommsen
schiebt ein „eas lites“; einfacher und diplomatisch wahrscheinlicher
„ea“] eos subire, in quos ius fructusque transferretur, potius quam
cuique periculosam esse fidem suam —Namentlich war es der Staat*,
welcher sich von derartigen Lasten besonders gern frei machte. Das
ist z. B. der Grund, weshalb lediglich wer vom Fiscus eine Erbschaft
kauft, als Universalsuccessor behandelt wird: C. 1 de hereditate uen-
dita (Seuerus). Andererseits besteht im vorliegenden Fall ein Unter-
schied der Behandlung. Durch Anerkennung der Universalsuccession
befreit das ciuile ius den bis dahin belasteten heres vollständig. Da-
gegen wird durch Einführung des prätorischen interdictum de super-
ficie und die sich anschliessende prätorische in rem actio der locator
von seinen civilen Verbindlichkeiten nicht befreit: der Prätor will das
ciuile ius hier nicht corrigiren, er ergänzt es.
132
Adolf Schmidt,
lichen Art, <1. h. nicht durch Aufstellung eines gegensätzlichen,
allgemeinen Princips, sondern lediglich für zwei besondere
Fälle, welche er für vorzugsweise dringliche erachtete und
zugleich vollständig übersah. Da nämlich, wo es sich um
praedia rustica handelte, führte die Entwickelung von der
eivilen locatio conductio zu dem prätorischen Rechte an dem
ager uectigalis; da, wo praedia urbana in Frage standen, von
demselben eivilen Rechtsgeschäft zu dem prätorischen Rechte
an der superficies.
II. Das letztgenannte Institut hat zu seinem natürlichen
Ausgangspunkt den Fall, wo jemand auf dem fremden, zu
diesem Zweck gemietheten Grundstück ein Gebäude errich-
tete. Dass in der That hier der Anfang der Dinge zu suchen
sei, dafür zeugt der Umstand, dass dieser Fall zu allen Zeiten
als der normale angesehen wurde. Paulus1) bezeichnet den
superficiarius als denjenigen,
„qui in conducto solo superficiem imposuit“.
Damit stimmt Gaius offenbar überein, wenn er sagt2):
Superficiarias aedes appellamus, quae in conducto solo
positae sunt3).
Endlich und ganz besonders folgt es daraus, dass das Mieth-
geld des Superficiars technisch „solarium“ genannt wird4),
also Entgelt für den Genuss5) des Bodens6).
*) Fr. 18 § 4 de damno infecto. — 2) Fr. 2 de superficiehus. —-
s) Dass auch hier der conductor als der Erbauer gedacht sei, folgt aus
dem Umstande, dass er als soli conductor betrachtet wird. Dagegen
in der Definition, welche in Fr. 74 de rei uindieatione Paulus vom
superficiarius gibt, wird die Frage nach dem Erbauer offen gelassen:
,,ld est qui in alieno superficiem ita habet, ut certam pensionem prae-
stet.“. — 4) Das ist die gewöhnliche Bezeichnung: Fr. 15 qui potiores;
Fr. 39 de legatis I; Fr. 2 § 17 ne quid in loco publico; Fr. 7 § 2 de
usufructu [die Florentina hat. hier „salarium“, aber Ulpian schrieb zu-
verlässsig „solarium“; cfr. Momrnsen ad h. 1.]. Ferner findet sich der
Ausdruck in der Urkunde des aedificium Puteolanum vom zweiten Jahr-
hundert n. Uhr. bei Bruns-Mommsen p. 284 und in der des Adrastus
ebenda p. 284. 285. Vollkommen gleich ist die Bezeichnung als „merces
soli": Fr. 17 de pigneratitia actione. Natürlich passt hier auch der
allgemeine Name „pensio": Fr. 74 de rei uindieatione; Fr. 39 § 2 de
damno infecto; G. 1 de diuersis praediis. Endlich wird das solarium
als ein besonderer Fall des uectigal aufgefasst: Fr. 2 § 17 cit. —
') Uebrigens ist auch derjenige, der als conductor soli das Haus gebaut
Das Recht der Superficies.
133
III. Nun wird man allerdings wenig geneigt gewesen sein,
Häuser auf fremden Grundstücken zu erbauen unter der Herr-
schaft des ciuile ius, welches dem Pächter gar kein Recht am
Gebäude einräumt. Dennoch gibt es einen Fall, wo eines-
theils der Boden häufig überhaupt nicht käuflich zu haben
ist und wo anderentheils die Gefahr unbilliger Austreibung
zurücktritt: so ist es bei den dem Staat oder einer Gemeinde
gehörigen Ländereien. Wie es nun bei der Emphyteuse fest-
steht, dass ihre Anfänge in den Pachtungen von ager publicus
zu erkennen seien, so weistauch bei der Superficies die Leber-
lieferung auf den analogen Entwickelungsgang hin').
Zwar die Behauptung, dass der älteste hierher gehörige
Fall in der lex Icilia de auentino publicando vom Jahre 297
zu erkennen sei2), wird heutzutage nur noch wenige Gläubige
finden. Wohl aber wird den tabernae, welche das Forum
umgaben, ein frühes Beispiel zu entnehmen sein. Denn die
um das Jahr 550 d. St. wieder aufgebauten, sogenannten
septem seu plebeiae tabernae, welche später quinque tabernae
genannt werden, desgleichen die argentariae, standen in öffent-
lichem Eigenthum, wurden jedoch einzelnen Privatleuten nach
den Grundsätzen der Superficies überlassen3). Ein sicheres
hat, „inquilinus“; denn er bewohnt das einem anderen zugehörige Haus
und bezahlt merces: Fr. 3 § 3 de operis noui nuntiatione. — 6) Auch
Seneca betrachtet diesen Fall als den selbstverständlichen, wenn er
in ep. 88 schreibt: „Philosophia nihil ab alio petit, totum opus a solo
excitat: mathematica, ut ita dicam, superficiaria est, in alieno aedi-
ficat“.
‘) Vgl. Degenkolb a. a. O. § 17. — -) So Pudita, Institutio-
nen § 254, mit Berufung auf Binius 3, 31 ff., Dionys. 3, 67. Wie in
diesem Fall das rechtliche Verhältniss gestaltet war, mag dahingestellt
bleiben; jedenfalls ist im Jahre 297 d. St. an das prätorische Recht
der superficies nicht zu denken. — 3) a) Die ältesten, von Tarquinius
Priscus erbauten tabernae standen im Privateigenthum, gleich den
Häusern des Forum: Liuius 1, 35; 9, 40; Dionys. 3, 67. b) Ebenso
wurden diejenigen tabernae, welche der Censor M. Fuluius im Jahre
575 auf dem forum piscatorium erbaute, an Privatleute verkauft: Liuius
40, 51. c) Anders stand es um die gegen Mitte des sechsten Jahrhun-
derts von zwei aediles plebis erbauten „septem tabernae“, welche nach
ihren Erbauern auch „plebeiae“ genannt werden und späterhin, offen-
bar wegen irgend eines öffentlichen Interesses in der Zahl reducirt (vgl.
Liu. 39, 44), den Namen „quinque tabernae“ führen: Liuius 26, 27;
134
Adolf Schmidt,
Beispiel bringt Frontinus1), wenn er mittheilt, dass längs der
Wasserleitungen eine Reihe von dem Staat zu Zins (uectigal)
verpflichteten Häusern auf öffentlichem Boden standen; denn
zuverlässig ist es nicht der Staat, der jene als etwaiger Bau-
speculant erbaute. Einen anderen ganz sicheren Fall aus
dem Jahre 193 nach Christus überliefern die uns erhaltenen,
auf den Freigelassenen Ad rast bezüglichen Urkunden2 * * * * *).
Diesem nämlich, der den Posten eines procurator columnae
Diui Marci inne hatte, wird in jenen die Erlaubniss ertheilt,
auf dem betreffenden Öffentlichen Boden ein Wärterhaus zu
erbauen gegen Entrichtung eines solarium. Dass es sich da-
bei keineswegs um ein vereinzeltes Vorkommniss handele, er-
gibt sich aus den in der Ueberschrift wiederholten Worten
der Rationalen „praestaturo secundum exemplum ceterorum
solarium".
Wie der Staat, so pflegten auch die Städte nach staat-
lichem Muster an ihren Grundstücken das Recht der super-
ficies einzuräumen. So hatte, etwa gegen Ende des zweiten
Jahrhunderts, Ati metus von der Stadt Puteoli das Recht er-
halten, gegen Entrichtung des üblichen solarium ein Gebäude
auf städtischem Boden zu errichten8).
Festus s. u. plebeias. — Diese septem tabernae, desgleichen die argen-
tariae, welche man später nouae nennt, bleiben in öffentlichem Eigen-
thum; das beweist Livius, wenn er nach der Mittheilung, dass die ge-
nannten tabernae damals abgebrannt seien, fortfährt: „Comprehensa
postea priuata aedificia“; und damit stimmt Livius 27, 11. Die ge-
nannten tabernae wurden aller Wahrscheinlichkeit nach sehr bald nach
superficiarischem Recht behandelt, so dass von ihnen galt, was Ulpian
in Fr. 32 de contrahenda emptione erklärt: Qui tabernas argentarias
uel Ceteras, quae in solo publico sunt, uendit, non solum sed ius uendit,
cum istae tabernae publicae sunt, quarum usus ad priuatos pertinet.
‘) Frontinus, de aquis urbis Romae II, 118: commoda publicae
familiae exonerantur uectigalium reditu ad ius aquarum pertinentium,
ea constant ex locis aedificiisue quae sunt circa ductus et castella aut
munera aut lacus. Cfr. C. 130. — 2) Bruns-Mommsen, fontes iuris
romani antiqui, p. 284; Rudorff in Savignys Zeitschrift, Bd. 11,
8. 219 ff.; Mommsen, ebenda Bd. 15 8. 335 ff. — *) Bruns-
Mommsen 1.1. Dazu Degenkolb in der Zeitschrift für Rechts-
geschichte Bd. 4 8. 474 ff. Die Stadtgemeinde gibt ihre Zustimmung
dazu, dass das bedungene Recht der superficies unter Beseitigung des
solarium in ein anderweitiges, auf die Lebensdauer des Atimetus be-
schränktes Recht verwandelt werde. Der Inhalt desselben wird be-
Das Recht der Superficies.
135
IV. Man hat angenommen, dass in derartigen Fällen der
Parteiwille über das hinausgegangen sei, was nach ciuile ius
möglich, nämlich auf Begründung des Eigenthums an der
superficies, so dass das hierher gehörige prätorische Edict als
ein Product der Vermittelung erscheine1). Von dem Vor-
kommen eines solchen, die Grenzen des ciuile ius überschrei-
tenden Privatwillens wissen die Quellen nichts; die Betreffen-
den haben vielmehr im Vertrauen auf die Redlichkeit des
anderen Theils ein derartiges Unternehmen gewagt trotz dem
unzureichenden Rechtsschutz. Nur davon sprechen, wie in
anderen Fällen, die Pandekten, dass es der Prätor für ange-
messen erachtet habe, im öffentlichen Interesse einen weiteren
Schutz zu gewähren2).
Was das hierher gehörige Edict betrifft, so befinden wir
uns — anders als bei dem ager uectigalis — in der günstigen
Lage, dasselbe seinem Wortlaute nach zu besitzen. Nach der
Florentina hat es folgende Fassung:
Uti ex lege locationis siue conductionis superficie, qua
de agitur, nec ui nec clam nec precario alter ab altero
fruemini, quo minus fruamini, uim fieri ueto. 3)si qua
alia actio de superficie postulabitur, causa cognita dabo.
Klar ist, dass hier für denselben Gegenstand zwei wesentlich
verschiedene Anordnungen getroffen werden. Den Anfang
macht die Formel eines Interdicts, wie es zur Zeit des leben-
digen prätorischen Rechts vom Magistrat auf Antrag einer
Partei gegen beide in mündlicher Rede zu erlassen war.
Darauf folgt das allgemeine Versprechen, dass, wenn irgend
zeichnet als „usus et fructus potestasque aedificii sui“. Seine ursprüng-
liche Auffassung, dass hiernach das superficiarische Recht ohne solarium
fortbestehen solle, hat Degen kolb, Platzrecht 8. 42, wie ich glaube
mit Grund, zurückgenommen. Andererseits geht, was dem Atimetus
gewährt wird, durch den Zusatz der potestas aedificii sui über den
ususfructus hinaus: welcher Natur das zu begründende Recht sei,
darüber waren die Väter der Stadt vielleicht selber sich nicht voll-
kommen klar.
») Wächter a. a. 0. § 1. — 2) Fr. 1 § 1 de superficiebus. —
3) Vermuthlich ist das sonst übliche verbindende „Item“ durch Schreiber-
versehen hier ausgefallen: Fr. 1 pr. de publicanis; Fr. 1 pr. de tabulis
exhibendis; Fr. 1 § 15 de cloacis; Fr. 2 ui bonorum raptorum; Fr. 2 pr.
de incendio; Fr. 15 § 24 de iniuriis.
136
Adolf Schmidt,
eine andere Klage zum Vortheil der superficies werde erbeten
werden, dieselbe nach vorhergegangener causae cognitio zu
ertheilen sei.
Die beiden Sätze sind nicht gleichzeitig entstanden. Das
interdictum de superficie gehört nämlich, obgleich es das inter-
dictum Uti possidetis zum Vorgänger hat, wie überhaupt das
Institut der Interdicte, aller Wahrscheinlichkeit nach der
Legisactionen-Zeit an. Dagegen der zweite Satz, jedenfalls
später entstanden als der erste, stammt aus der Zeit des For-
mularprocesses; dafür spricht sein Inhalt, seine Fassung1),
endlich der Umstand, dass Paulus von den aliae actiones
des Superficiars als von etwas redet, das noch nicht lange
bestehe und namentlich jüngeren Datums sei als die Ent-
wickelung bei den uectigalia praedia2).
Ist die Reihenfolge der Entstehung begründet, so ergibt
sich, dass es nicht zulässig sei, die Vorschrift des zweiten
Satzes zur Interpretation der Interdictenformel zu benutzen.
III.
Interdictum.
I. Das interdictum de superficie erweist sich als eine
Nachbildung des Uti possidetis; was wir erkennen müssten
auch ohne die ausdrückliche Bemerkung Ul pians in Fr. 1
§2h. tit.3):
*) Der zweite Satz bezeichnet die vorhergehende Formel- des Inter-
dicts als „actio“: das hat der Prätor sicherlich erst in späterer Zeit
gethan. — 2) In Fr. 16 § 2 de pigneratitia actione sagt derselbe:
„Etiam uectigale praedium pignori dari potest: sed et superficiarium,
quia hodie utiles actiones superficiariis dantur“. — Niegolewski,
p. 22, folgert aus dieser Mittheilung mit Unrecht das spätere Entstehen
des ganzen superficiarischen Rechts überhaupt; das Interdict ist keine
utilis actio, das sind lediglich die „aliae actiones“ des Edicts. Mit
gleicher Grundlosigkeit beruft sich derselbe auf Fr. 13 § 8 de damno
infecto, eine Stelle, die sich gar nicht auf das Alter der prätorischen
superficies, sondern darauf bezieht, dass unter anderen dem Superficiar
das Recht auf die cautio damni infecti erst spät eingeräumt wurde. —
*) Unter diesen Umständen weiss ich nicht, wie Rudor ff (inSavignys
Zeitschrift XI 8. 230) zu der Behauptung kommen konnte, erst die
Compilatoren haben den falschen Schein der Verwandtschaft beider
Interdicte hervorgerufen.
Das Recht der Superficies.
137
Proponitur autem interdictum duplex exemplo interdicti
Uti possidetis, tuetur itaque Praetor eum, qui super-
ficiem petit, ueluti Uti possidetis interdicto —
und er sagt das mit dem Hinzufügen:
omnia quoque, quae in Uti possidetis interdicto ser-
uantur, hic quoque seruabuntur.
Die Aehnlichkeit liegt zunächst in der allgemeinen Struetur
beider, welche nach der Florentina lauten:
Uti eas aedes, quibus de agitur, nec ui nec clam nec
precario alter ab altero possidetis, quo minus ita pos-
sideatis, uim fieri ueto.
Uti ex lege locationis siue conductionis superficie, qua
de agitur, nec ui nec clam nec precario alter ab altero
fruemini, quo minusl) fruamini, uim fieri ueto.
Insbesondere tritt die Übereinstimmung hervor in der pro-
hibitorischen Form2), in der Duplicität3), in der exceptio und
*) Längst hat man erkannt, dass hier, wahrscheinlich durch
Schreiberversehen, „ita“ ausgefallen sei. — 2) Wie war die Lage der
Dinge beschaffen, bevor der Prätor in seinem Edict die Interdicte pro-
ponirte? Die einfache Antwort gebt dahin, dass wir davon nichts
wissen, also nur Vermuthungen aufstellen können. Es gibt zwei Mög-
lichkeiten. Die eine besteht darin, dass rechtlich überhaupt noch nicht
gesorgt wurde. Das ist keineswegs absolut unwahrscheinlich, denn das
älteste römische Recht war jedenfalls lückenhaft, wie überhaupt jedes
beginnende: lange Zeit gab es impuberes sui iuris, welche einen tutor
gar nicht erhalten konnten; auf dem Gebiete des Erbrechts gehörten
die bona uacantia im eigentlichen Sinne zu den gewöhnlichen Erschei-
nungen des Tages; die Selbsthilfe war bis in die Kaiserzeit hinein
straflos. — Eine zweite Möglichkeit führt dazu, dass in den später
durch Interdicte geregelten Fällen König oder Consul sofort selber
untersuchten und entschieden (extra ordinem cognoscere, nach dem
späteren Sprachgebrauch). Für diese zweite Möglichkeit entscheidet
sich Keller. Beide stehen einander etwa gleich: nur dagegen muss
Verwahrung eingelegt werden, dass diese angeblichen magistratischen
Cognitionen als die ältesten Interdicte bezeichnet werden. Zwischen
extraordinaria cognitio und interdictum besteht vielmehr eine prin-
cipielle Verschiedenheit. Denn während jene die hach untersuchter
Sache erfolgende definitive Entscheidung ist, beruht das Wesen des
Interdicts in dem Erlass vor untersuchter Sache: und gerade deshalb
ist dieser Erlass nothwendiger Weise ein bedingter. — Was Keller als
eine nebensächliche Hypothese hinstellt, woraus er als vorsichtiger
Forscher sich hütet weitere Folgerungen zu ziehen, das wird als die
138
Adolf Schmidt,
darin, dass auch das interdictum de superficie ein in praesens
relatum sein muss. Allerdings stimmt zu dieser Behauptung
positive Grundlage neuer, angeblicher Entdeckungen behandelt in einer
vielfach seltsamen, in einigen Punkten schon von Ubbelohde recti-
ficirten Schrift, welche nicht sowohl aus den Quellen schöpft, als viel-
mehr diese für vorgefasste Meinungen zurecht macht: Emil Pfersche,
Die Interdicte des römischen Givilprocesses, 1888. Hier mag die darin
niedergelegte Auffassung der prohibitorischen Interdicte besprochen
werden. Von diesen wird behauptet, dass sie zu ihrer Wirksamkeit
eine vom Beklagten vorgenommene, schon zur Zeit des Erlasses vor-
handene Verletzung verlangen: was schliesslich zu der beneidenswerthen
Entdeckung führt, dass zwischen restitutorischen und prohibitorischen
Interdicten ein eigentlicher Unterschied nicht bestehe (8. 125). Fragt
man nach Beweisen, so wird es zunächst für ungeheuerlich erklärt,
dass man so ohne weiteres durch obrigkeitliche Erlasse belästigt werden
könne. Nun thut das freilich unsere Polizei ganz gewöhnlich. Ferner
hat sogar das ciuile ins der Römer keinen Anstand genommen, ein
solches ohne weiteres wirkendes und noch dazu privates Verbot anzu-
erkennen in Gestalt der operis noui nuntiatio. Gegen Missbrauch aber
wird nachträglich gesorgt, bei dem letztgenannten Institut durch die
Pflicht zur Ableistung des iusiurandum calumniae (Fr. 5 § 14 de operis
noui nuntiatione), bei den Interdicten durch die restipulatio, welcher
der Charakter der poena temere litigantis innewohnt und die daher,
wo sie wegfällt, durch das iudicium calumniae ersetzt wird (Gaius IV,
§ 163. 174. 180). Das Hauptargument wird den Worten der sponsio
entnommen „aduersus praetoris edictum“, denn darunter sei nicht das
mündliche, in Form des Interdicts erlassene Verbot, sondern das vom
Prätor proponirte Edict zu verstehen. Aber aus welchem Grund lässt
sich der Prätor zu jenem mündlichen Verbot herbei, wenn sich der
nachfolgende Process nicht um den Verstoss gegen dieses dreht, son-
dern um etwas ganz anderes? Und wo findet sich diese angebliche
Edictsstelle? In den meisten Fällen enthielt das proponirte Edict das
Formular zum Interdict und nichts weiter. Wo findet sich die Edicts-
stelle im Fall der utilia interdicta und insbesondere da, wo der Prätor
ein solches ganz unabhängig von seinem Edict gewährt? Daher wird
jene Schrift daran nichts ändern, dass die Mittheilung der classischen
Juristen hierher gehöre, wonach „aduersus praetoris edictum“ gleich
ist „uetante praetore“; eine Erklärung, welche niemanden verwundern
wird, der es nicht ignorirt, dass die Beziehung des Wortes „edictum"
auf die schriftlichen Mittheilungen in dem album praetoris nicht die
ursprüngliche, sondern eine abgeleitete Bedeutung ist. Jene Schrift
wird ferner daran nichts ändern, dass man nur für die Zukunft ver-
bieten kann, nicht für die Vergangenheit, und es wird für das classische
Recht demgemäss dabei sein Verbleiben haben, dass bei dem aus dem
prohibitorischen Interdict hervorgehenden Verfahren es sich lediglich
Das Recht der Superficies.
139
das „fruemini“ der Florentina schlecht; allein das Fu-
turum verstösst nicht blöss gegen das Muster, sondern ist
geradezu ohne Sinn; die Correctur „fruimini“ ist eine Noth-
wendigkeit1).
11. Was die Abweichungen des Interdicts von seinem
Muster anlangt, so liegt die massgebende Differenz in der
Bezeichnung des Gegenstandes. Während die hierher gehörige
Form des Uti possidetis auf die aedes sich bezieht, also auf
das Haus mit dem Boden, beschränkt sich das nachgebildete
Interdict auf die superficies, also jedenfalls auf dasjenige, was,
mit dem Boden fest verbunden, über denselben emporragt,
mit Ausschluss des Bodens selber.
1) Ganz sicher ist die Anwendung des Interdicts auf die
superficies im Sinne der superficiariae aedes2). Da dieser
Ausdruck jede Art von Gebäude umfasst3), so gehören nicht
nur die insulae hierher4), sondern auch die domus5).
2) Die Bedeutung von superficies geht über die super-
ficiariae aedes weit hinaus. Klar ist von vornherein, dass in
den Bereich des Interdicts keineswegs alles fallen könne, was
jenem allgemeinen Begriff sich unterordnet; insbesondere nicht
die superficies rei mobilis und ebensowenig eine jede super-
ficies rei immobilis, z. B. Gras, Getreide. Gerade weil dem
so ist, werden wir — anders als die herrschende Meinung
thut — davon auszugehen haben, dass das römische Recht
auf den in den Quellen allein hervorgehobenen Fall sich be-
um die Frage handele, ob dem vom Prätor mündlich ausgesprochenen
Verbote zuwider gehandelt worden sei oder nicht. — ®) Für die Dupli-
cität des superficiarischen Interdicts wird der Grund kaum wo anders
als in der Formulirung nach dem Muster des Uti possidetis zu suchen
sein; denn der Fall, dass von zwei Parteien eine jede dieselbe super-
ficies für sich ausschliesslich in Anspruch nahm, wird ein so seltener
sein, dass er schwerlich besondere Berücksichtigung verdiente.
') a) Nach der Florentina sagt der Prätor: „stört einander gegen-
wärtig nicht in demjenigen Genuss, welchen ihr künftig haben werdet“,
b) Es gibt lediglich in praesens und in praeteritum relata interdicta,
keine in futurum relata: Fr. 1 §2 de interdictis. — * *) Fr. 2 h. tit. —
*) Fr. 9 de incendio. — *) Fr. 12 de publiciana; Fr. 9 § 4, Fr. 39 § 2
de damno infecto; Fr. 1 § 5 de ui. — 5) Rudor ff, S. 225, nimmt an,
dergleichen sei nicht vorgekommen: die rechtliche Möglichkeit bestand
jedenfalls.
140
Adolf Schmidt,
schränke, also auf die superficiariae aedes: es bestand damals
schwerlich ein weiter gehendes Bedürfniss1).
3) Wir erkannten den Ausgangspunkt des superficiarischen
Rechts in den Gebäuden auf öffentlichem Boden. Ist dasselbe
auch auf den im Privateigenthum stehenden Boden angewen-
det worden? Ohne Zweifel. Das entscheidende Wort des
Interdicts „superficies“ und seine Erklärung durch „super-
ficiarae aedes" umfassen auch diesen Fall; Ulpians Com-
mentar enthält keine Beschränkung und es fehlt auch nicht
an entscheidenden Quellenbeispielen2).
4) Ist das Interdici anwendbar auf den Inhaber eines
einzelneu Stockwerkes? Man bejaht das gewöhnlich. Einen
Quellenbeweis gibt es meines Erachtens nicht3). Das Stock-
l) Für das Recht an Bäumen z. B., wofür man die superficies
ebenfalls in Anspruch nehmen will, wird den Römern das Institut des
ager uectigalis genügt haben. — *) In Fr. 3 § 7 uti possidetis steht
dem Superficiar ein Privatmann als Eigenthümer gegenüber. In Fr. 1
§ 4 h. tit. erhebt der Eigenthümer des Grundstücks die rei uindicatio
wider den Superficiar: auch ein Beispiel für den unus casus. — 3) Nach
meinem Dafürhalten bringt das viel besprochene Fr. 3 § 7 Uti possi-
detis [vgl. Degenkolb 8. 222 ff. und die daselbst Gitirten] keine Ent-
scheidung der Frage. Der Text lautet bei Mommsen: „Sed si supra
aedes, quas possideo, cenaculum sit, in quo alius quasi dominus more-
tur, interdicto Uti possidetis me uti posse, Labeo ait, non eum, qui in
coenaculo moretur: semper enim superficiem solo cedere, plane si ce-
naculum ex publico aditum habeat, uideri non ab eo aedes possideri,
qui xgvmag possideret, sed ab eo, cuius aedes supra xgvnms essent,
uerum est hoc in eo, qui aditum ex publico habuit: ceterum super-
ficiarii proprio interdicto et actionibus a praetore utetur [Vulg.: uten-
tur].“ Die Stelle entscheidet für zwei Fälle die Frage, welcher von
zweien, von denen ein jeder den ausschliesslichen Besitz des Hauses
für sich in Anspruch nimmt, in der That der Besitzer sei. Erster
Fall: ich besitze mit dem Boden den unteren Theil des Hauses, der
Inhaber des oberen Theils behauptet ebenfalls Besitzer des Hauses zu
sein: ich bin Besitzer des ganzen Hauses [dass unter dem „qui in cena-
culo quasi dominus moratur" nicht, wie viele meinen, der Superficiar
zu verstehen sei, ergibt sich daraus, dass in Erwägung gezogen wird,
ob diesem Manne das Uti possidetis zustehe oder nicht: für den Super-
ticiar liess sich diese Frage gar nicht aufwerfen]. Zweiter Fall. Das
Haus besteht, anders als im ersten Fall, lediglich aus xgvmca und
cenaculum [das folgt daraus, dass hier cenaculum und aedes synonym
gebraucht werden; cenaculum ist also hier die ganze superficies. Mit
Das Recht der Superficies.
141
werk ist integrirender Theil der superficies: was von dem
Ganzen gilt, gilt nicht nothwendig auch für diesen: und warum
dann nicht auch für das einzelne Zimmer? Die Annahme
entspricht nicht der geschichtlichen Entwickelung* Denn den
Normalfall erkannte man zu allen Zeiten in der Errichtung
des Gebäudes auf fremdem, gemietheten Boden: nun aber ist
nicht Bodenmiether, wer ein Stockwerk auf das fremde Haus
setzt. Ueberhaupt wird eine derartige Weise des Bauens zu
den Dingen gehören, welche die Praxis verschmäht. Als man
das Princip des superficiarischen Rechts auch auf vorhandene
Gebäude erstreckte, hat man schwerlich daran gedacht, hier
gelten zu lassen, was im Normalfall nicht möglich war. Offen-
bar hat auch die römische Praxis kein Bedürfnis der Aus-
dehnung nach dieser Seite hin empfunden; denn andernfalls
Recht hebt Degenkolb hervor, dass die von Sachverständigen uns
überlieferten Beschreibungen des römischen Hauses keineswegs die
wirklich vorgekommenen Formen desselben erschöpften], a) Diese
superficies hat einen Eingang von der Strasse her [dass man auf einer
Treppe in das Obergeschoss hinaufsteige, davon ist keine Rede]: dann
ist der cum animo domini das cenaculum Innehabende der Resitzer
des ganzen Hauses; denn er beherrscht es. h) Die superficies hat kei-
nen solchen Eingang, man gelangt also in dieselbe nur durch die
X(ftmim: dann ist der Inhaber der letzteren der Besitzer des Hauses,
denn er hat die Verfügungsgewalt: ihm steht daher das interdictum
Uti possidetis zu. Dagegen der Inhaber des Oberbaues bedient sich
der dem Snperficiar zustehenden Klagen: aber selbstverständlich nur
dann, wenn er Superficiar ist [keineswegs jeder Bewohner des Ober-
baues ist es]. Nach dieser Auffassung spricht die Stelle in ihrem ent-
scheidenden Theil auch infolge des florentinischen Textes ebenso wenig
von dem Rechte der superficies au einem einzelnen Stockwerk, als
wenn man mit Savigny und Degenkolb der Vulgata folgend „uten-
tur“ liess. [Uebrigens ist zuzugeben, dass durch die Correctur das Ver-
ständnis der Stelle sich vereinfacht.] — Das entscheidende Wort ist
„ceterum"; es bedeutet hier, wie häufig „anderen Falls“, also im Zu-
sammenhang der Stelle: „qui aditum ex publico non habet". Bei
dem genannten Worte wird der Gegensatz zum Vorhergehenden zu-
weilen besonders hervorgehoben, z. B. in Fr. 25 de rei uindicatione:
„— sed hoc post litem contestatam, ceterum ante judicium acceptum";
Fr. 6 de iniusto; Fr. 63 § 7 de furtis; Fr. Vat. § 161. 165; ebenso
häufig fehlt die Hervorhebung des Gegensatzes, so dass derselbe aus
dem Hervorgehenden subintelligirt werden muss; so in Fr. 5 § 4 de
carboniano edicto, Fr. 15 § 33 de damno infecto, Fr. 15 § 7 de re
iudicata, so endlich in unserem Fragment.
142 Adolf Schmidt,
wäre es kaum erklärlich, dass derselben in dem Titel „locati
conducti“ nicht gedacht wird.
5) Ist im concreten Fall des Interdicts diejenige super-
ficies, um welche es sich handelt, näher zu beschreiben *) ?
Das erscheint von vornherein wenig wahrscheinlich; denn es
vermehrte die Geschäfte des Magistrats ohne Noth und hat
bei der besonders für die Römer bestehenden Schwierigkeit
einer genauen Beschreibung seine praktischen Bedenken. Im
Gegentheil enthält der Zusatz „qua de agitur" einen Hinweis
auf die Feststellung in der Vorverhandlung; gerade wie bei
dem interdictum de ui die Bezeichnung der Localität durch
„unde“ auch bei der concreten Formulirung beibehalten wird2).
III. Der zweite Unterschied besteht darin, dass, wo das
Muster einfach sagt „possidetis", das nachgebildete Interdict.
die Worte aufweist: „ex lege locationis siue conductionis frui-
mini“. Während mithin das Uti possidetis eigentliche pos-
sessio zur Voraussetzung hat, verlangt das de superficie das
„frui" und zwar in der Beschränkung der locatio conductio.
Betrachten wir zuerst die Worte „ex lege locationis
siue conductionis".
1) Ulpi an3) gibt einen der Gründe für Einführung des
Interdicts in den Worten Ausdruck: „et quia incertum erat,
an locatio existeret". Weil man geglaubt hat, das auf die
Zweifelsfrage, ob die locatio in perpetuum nicht vielmehr als
uenditio zu bezeichnen sei, beziehen zu müssen, vorzugsweise
desshalb hat man die obigen Worte des Interdicts dahin ver-
ändern wollen: „ex lege locationis siue uenditionis"4). Da-
gegen hat Mommsen mit Recht5 * *) eingewendet, dass die
Aufnahme des letzten Wortes in die Formel des Edicts auch
in diesem Falle keine Nothwendigkeit sei. Zu einer der-
*) Dazu neigt Degenkolb S. 54. — *) Das wird bewiesen durch
Cicero pro Caecina 28, 80. — 8) Fr. 1 § 1 h. tit. — *) So Puchta,
Institutionen § 244; Rudorff in Savignys Zeitschrift XI 8. 233, Edict.
8 294, Degenkolb § 3. Gegen die Veränderung erklären sich
Wächter in der Anmerkung zu §8, Mommsen zu dieser Stelle,
Lenel, Edict 8. 383. — *) Das interdictum de migrando z. B. bezieht
sich nach seinem Wortlaut nur auf den Miethsmann; dem umsonst
Wohnenden wird es als utile gegeben, also mit im einzelnen Fall mo-
dificirter Fassung: Fr. 1 de migrando.
Das Recht der Superficies.
143
artigen willkürlichen Textesveränderung ohne jede handschrift-
liche Unterlage darf man nur dann vorschreiten, wenn jeder
andere Ausweg verschlossen erscheint. Erinnert man sich da-
gegen, dass der Sprachgebrauch von locatio und conductio lange
Zeit schwankend war, dass weder die Formen der legis actio-
nes noch selber die Gesetze es verschmähten, auf derartige
Schwankungen ausdrücklich Rücksicht zu nehmen1), und dass
gerade die Partikel „siue“ die in solchen Fällen übliche ist2);
so wird eine derartige Rücksichtnahme auch für das Edict
des Prätors nichts auffälliges haben, sodass Ul pians Worte
den Sinn erhalten; „incertum erat, utrum conductio an locatio
existeret“.
2) Wir finden in den Quellen anerkannt, dass das super-
ficiarische Recht auch durch Kauf, Schenkung, Legat begrün-
det werden könne. Wenn richtig ist, was später ausgeführt
werden soll, nämlich dass alle diese Geschäfte den Abschluss
der Location zum Gegenstand haben, so folgt, dass auch in
diesen Fällen die Formel des Edicts bleibe, wie sie im Edict
lautet, und dass mithin die Correctur „uenditio“ sogar in
diesen Fällen sich als unbrauchbar erweist.
3) Den Ausgangspunkt bildet die Miethe des Bodens be-
hufs der Errichtung eines Gebäudes auf demselben. Kann
das besondere Recht an der superficies auch durch die Miethe
der schon bestehenden aedes begründet werden3)?
Die Ausdehnung lag an sich desshalb nahe, weil der
Miethsmann, zu den Fällen des abgeleiteten Besitzes nicht
gehörend, an den possessorischen Interdicten keinen Antheil
hat. Die Wortfassung des Interdicts begreift zweifellos auch
diesen Fall, denn sie verlangt lediglich das „frui superficie
e lege locationis“, um die Entstehung derselben sich nicht
*) Die Formel der legisactio per manus iniectionem (Gaius 4, 21)
beginnt mit den Worten: „Quod tu mihi iudicatus siue damnatus es“
[ich finde keinen Grund, den Zusatz zu beargwöhnen]; die lex Ruhria
sagt mit sprachlicher Vorsicht zweimal (1. 29, 1. 39): „ex lege Rubria
seine id plebeiscitum est“. Daher scheint mir der Einwand Degen*
kolbs (S. 25), dergleichen gehöre nicht in die Sprache des Gesetzes,
der römischen Denkweise nicht entsprechend. — *) Dafür zeugen die
Stellen der. vorigen Anmerkung. — 8) Das bejaht die herrschende Mei-
nung: Wächter 8. 76 ff.; es wird verneint namentlich von Degen-
kolb §9.
144
Adolf Schmidt,
bekümmernd. Von einer restrictiven Interpretation der römi-
schen Juristen wissen wir nichts, sie bezeichnen vielmehr den
Superficiar als inquilinus1), Ulpian bezieht das Interdict auf
den qui conduxit superficiem2), endlich fehlt es nicht an histo-
rischen Beispielen. So erzählt Liuius, dass im Jahre 545
der Staat es ist, der die das Forum umgebenden tabernae
wiederaufbaut3), obgleich sie, wie wir gesehen haben, dem
Recht der superficies sicherlich unterstanden4). Auch in dem
Fall, wo der Privatmann, welcher ohne Berechtigung auf
öffentlichem Boden gebaut hatte, nachträglich vom Staat als
Superficiar angenommen wird, entsteht das prätorische Recht
an einem schon vorhandenen, in fremdem Eigenthum stehen-
den Gebäude5).
IV. Was bedeutet „er lege locationis siue con-
ductionis frui“V
1) Zur Beantwortung dieser Frage haben schon andere,
namentlich Degen kolb, das interdictum de loco publico
fruendo mit Recht in Vergleich gezogen:
Quo minus loco publico quem is, cui locandi ius fuerit,
fruendum alicui locauit, ei qui conduxit socioue eins ex
lege locationis frui liceat, uim fieri ueto.
Demnach besteht bei diesem Interdict, soweit die Sache hier-
her gehört, eine zweifache Begrenzung:
a) das Interdict steht dem Pächter selber und seinem
socius zu •);
b) diesen beiden steht es nur zu, insoweit sie den Ge-
nuss innerhalb der contractmässigen Grenzen beanspruchen7).
*) Fr. 3 § 3 de operis noui nuntiatione. — 2) Fr. 1 § 1 de super-
ficiebus. — *) Weil der Staat der Eigenthümer war, deshalb behan-
delte der Staat den Wiederaufbau als seine Angelegenheit: Liuius
27, 11. — 4) 8. Abschnitt II, 8. 133 Anm. 3. — 5) Bei einem der-
artigen Vorkommniss entscheidet der zuständige Magistrat darüber,
ob das öffentliche Interesse die Wegnahme des betreffenden Gebäudes
erfordere oder die Einräumung des superficiarischen Rechts gestatte:
Fr. 3 § 17 ne quid in loco publico; Fr. 5 § 1 de operibus publicis;
C. 1 de diuersis praediis. Vergi. Liuius 39, 44 ; 43, 16. — •) Darin
liegt eine Berücksichtigung der societas publicanorum; der socius hat
das Interdict aus eigenem Recht, nicht erst als ein aus der Person des
conductor abzuleitendes. — 7) Fr. 1 § 3 de loco publico fruendo
(Ulpianus): Ait praetor „quo minus e lege locationis frui liceat", me-
Das Recht der Superficies.
145
Die erste ist eine subjective Schranke (causa possessionis),
die zweite eine objective.
Bei dem interdictum de superficie besteht nur die zweite
Schranke, nicht die erste. Das wird vollkommen bestätigt
durch Fr. 1 § 2 h. tit.:
tuetur itaque praetor eum, qui superficiem petit, ueluti
uti possidetis interdicto, neque exigit ab eo, quam
causam possidendi habeat; unum tantum requirit, num
forte ui clam precario ab aduersario possideat.
Demnach genügt es, wenn der Kläger sich so im Genuss be-
findet, wie derselbe im Contract geordnet ist [objective
Schranke]; gleichgiltig dagegen ist die Art, wie er in den
Genuss gelangte; nur die subjective Schranke besteht, gemäss
dem Musteredict, dass der Genuss dem processualischen
Gegner gegenüber nicht vitiös sein darf. Ein Resultat, wel-
ches der freien Natur der locatio conductio vollkommen ent-
spricht.
2) Gehört zu dem „frui ex lege locationis“ die gehörige
Entrichtung des Zinses? Das behauptet man gewöhnlich,
jedoch mit der Modifikation, dass dieselbe nur gegenüber dem
dominus in Frage komme, nicht aber gegenüber demjenigen
Beklagten, welcher kein Recht auf den Empfang hat. Aber
abgesehen davon, dass die Frage, wer der dominus sei, bei
diesem Interdict indifferent erscheint, ist daran zu erinnern,
dass der den Miethzins nicht Zahlende nach wie vor „e lege
locationis fruitur“ und zwar bis zu dem Zeitpunkte, wo der
Vermiether das Recht der Austreibung erlangt und davon
Gebrauch gemacht hat.
V. Was bedeutet frui e lege locationis?
1) Bekanntlich behaupten gewichtige Stimmen, der Super-
ficiar habe corporis possessio: dann ist frui gleich possidere.
Aber, wenn dem so wäre, warum bedient sich der Prätor zur.
Bezeichnung des Sachbesitzes statt des üblichen Wortes eines
anderen, das diesen Sachbesitz nicht bezeichnet? Ja, warum
lässt er sich dann nicht auch hier mit dem gewöhnlichen Uti
possidetis genügen? Entscheidend erscheint der Umstand,
rito ait „e lege locationis“, ultra legem enim uel contra legem non
debet audiri, qui frui desiderat.
Zeitschrift für Rechtsgeschichte. XI. Rom. Abth. 10
146
Adolf Schmidt,
dass der Superficiar gar nicht Sachbesitzer ist; denn da dem
dominus diese Qualität zukommt, so unterliegt in dem Uti
possidetis jener diesem: eben weil er nicht Besitzer ist1).
2) Nach der herrschenden Meinung bezeichnet „frui“ die
iuris quasi possessio des das prätorische dingliche Recht an
der superficies in Anspruch Nehmenden. Wie sich das frei-
lich konstruiren lasse, darüber befindet, man sich sichtlich in
Verlegenheit.
Niegolewski2) will das Wort „frui“ dadurch be-
schränkend erklären, dass er den folgenden selbstständigen
Satz des Edicts „si qua alia actio de superficie postulabitur,
causa cognita dabo“ auf die Formel des Interdicts zurück-
bezieht, d. h. er erstreckt die Notwendigkeit der die con-
ductio non ad modicum tempus verlangenden causae cognitio
auch auf das lnterdict. Das ist historisch unmöglich, wenn
dieser zweite Satz in de? That später entstanden ist als das
lnterdict. Das ist, selbst wenn beide Sätze gleichzeitig Auf-
nahme in das Edict gefunden haben sollten, sprachlich des-
halb schlechthin unmöglich, weil die causae cognitio nur für
die „aliae actiones“ verlangt wird, also gerade nicht für das
lnterdict.
Puchta3; gelangt auf einem anderen Wege zu dem-
selben Resultat, nämlich durch die Behauptung, das bei den
aliae actiones ausdrücklich hervorgehobene Erforderniss der
causae cognitio liege bei dem lnterdict in den Worten „ex
lege locationis siue conductionis“ verborgen: als ob nur, wer
auf lange Zeit gemiethet hat, und nicht jeder Miether sein
Recht nach den Bestimmungen des Contracts auszuüben hätte.
Beide, Niegolewski und Puchta, machen, ein jeder
auf seinem Wege, das lnterdict zu einem rei persecutionem
continens4), vielleicht ohne es selber zu bemerken. Wer das
lnterdict für ein quasi possessorisches hält, muss sich mit dem
Dasein des animus quasi possidendi begnügen, also gerade
*) Fr. 3 § 7 uti possidetis (Ulpianus): dominus autem soli tam
aduersus alium quam aduersus superficiarium potior erit in interdicto
Uti possidetis, sed praetor superficiarum tuebitur secundum legem lo-
cationis. — * *) A. a 0. 8. 22. 58. 59. — 8) Institutionen II § 244. —
*) Fr. 2 K 2 de interdictis.
Das Recht der Superficies,
147
ohne die causae cognitio zu verlangen, welche auf das Dasein
des prätorischen Rechts selber gerichtet ist.
3) „Frui“ ist, wie oben zu entwickeln war, der ganz ge-
wöhnliche Ausdruck für Ausübung derjenigen Befugnisse,
welche der Miethcontract dem Miether verleiht; „superficie
ex lege locationis frui“ heisst einfach „im Genuss des Ge-
bäudes sich befinden gemäss dem Miethcontract“. Da der
Geniessende in dem ursprünglichen Fall Miether des Grund
und Bodens ist, so äussert sich der Genuss in der Detention
des Grundstücks, also in dem possidere im weiteren Sinne1).
Wer sich daher ohne vorgefasste Meinung der Formel des
Interdicts hingibt, der wird einfach sagen: geschützt wird ein
jeder, welcher die superficies inne hat gemäss dem Mieth-
contract.
Dafür bringt das interdictum de loco publico fruendo
eine angemessene Analogie. Dasselbe verlangt vom Kläger
genau dasselbe „frui“ wie das interdictum de superficie;
darunter aber versteht es nichts anderes, als dass er vom
zuständigen Magistrat gemiethet habe und dass er im Genuss
des geraietheten Grundstücks sich befinde (frui), also nichts
als das Dasein der rechtsbeständigen locatio und ihre Aus-
übung. Davon, dass er behaupten müsse, er besitze auf
Grund eines Rechts an dem locus publicus selber, ist trotz
dem Erforderniss des „frui“ selbstverständlich keine Rede.
4) Wenn die Dinge sich in dieser Art verhalten, so ist
das interdictum de superficie weder ein possessorisches —
denn der Kläger behauptet niemals den Bachbesitz —, noch
ein quasi possessorisches, denn er braucht auch nicht den
Rechtsbesitz zu behaupten. Es ist vielmehr einfach erlassen
zum Schutz desjenigen, der gemäss dem Miethcontract im
Genuss der superficies sich befindet.
*) Ulpian schreibt dem Interdicenten wiederholt das „possidere“
zu: Fr. 1 § 1. 2 h. tit. Der Sachbesitz ist selbstverständlich ausge-
schlossen; ebensowenig besteht irgend eine Nothwendigkeit, darunter
die iuris quasi possessio zu verstehen; denn auch der blosse detentor
wird bekanntlich gerade von Ulpian im weiteren Sinne als possessor
bezeichnet: Fr. 9 de rei uindicatione. Diese Bezeichnung lag hier deshalb
um so näher, als dieser Kläger häufig iuris possessor war; denn wer
auf dem fremden Boden als Miether desselben ein Gebäude errichtet,
der wird gewöhnlich auf lange Zeit gemiethet haben.
10*
148
Adolf Schmidt,
Das muss so sein, wenn das Interdikt wirklich in einer
Zeit entstanden ist, wo es ein prätorisches dingliches Recht
an der superficies noch nicht gab. Es ist das zugleich ein
sachlich befriedigendes Resultat; dehn den Normalfall, also
denjenigen, von welchem aus das Institut der superficies sich
entwickelt hat, bildet der auf Grund der Grundstücksmiethe
erfolgte Bau auf fremdem Boden. Dieser Miethsmann, der
in gutem Glauben auf den gemietheten Gegenstand Summen
verwendet hat, welche den Werth desselben oft weit über-
steigen, erschien dem Prätor eines über das Recht des ge-
wöhnlichen Miethers hinausgehenden Schutzes ebenso würdig
wie bedürftig: befindet er sich im Genuss des Gebäudes, wel-
ches durch seine oder seiner Vorgänger eigene Arbeit ent-
standen ist, so wird er vorläufig geschützt in diesem Genüsse.
IV.
Alia actio.
I. Der zweite Satz ist von viel weiter tragender Bedeu-
tung als der erste; denn durch ihn ist die superficies aus der
Sphäre des Forderungsrechts in das Gebiet des Rechts an der
Sache selber — allerdings nur mittelbar — erhoben worden.
Derselbe lautet, wie schon hervorgehoben:
si qua alia actio de superficie postulabitur, causa
cognita dabo.
Eine so vage Form, dass sie uns kaum verständlich sein
würde ohne den Besitz des von Ulpian hinzugefügten Com-
mentars. Für die Römer freilich wird jene Unbestimmtheit
deshalb weniger fühlbar gewesen sein, weil sie, anders als
wir, im Besitz des hier in Vergleich zu ziehenden, wesentlich
älteren Edicts vom ager uectigalis sich befanden1).
*) Nach dem Rechte der Pandekten sind agri uectigaies von
Städten in perpetuum [unter der Bedingung der richtigen Zahlung des
uectigal] verpachtete Grundstöcke, und zwar mit der Massgabe, dass
der Inhaber die Befugniss hat, die Pachtung auf dritte zu übertragen.
Den Gegensatz bilden die agri non uectigaies der Städte, das sind die
auf kürzere Zeit nach den gewöhnlichen Regeln der locatio conductio
verpachteten (Fr. 1 pr. si ager uectigalis: Paulus lib. 21 ad edictum).
Die Inhaber der uectigaies agri haben die in rem actio (Fr. 1 § 1 eit.).
Das Recht der Superficies.
149
Die erläuternde Stelle Ulpians, Fr. I § 3 h. tit, lautet:
Quod ait praetor „si1) actio de superficie postulabitur,
causa cognita dabo“ sic intellegendum est, ut, si ad
tempus quis superficiem conduxerit, negetur ei in rem
actio, et sane causa cognita ei, qui non ad modicum
tempus conduxit superficiem, in rem actio competet.
Dadurch wird zweierlei festgestellt.
Erstens: die causae cognitio befasst sich zunächst mit
der Frage: auf wie lange Zeit ist der Miethcontract abge-
schlossen? Jede andere Klage als das Interdict wird versagt
bei der Miethe auf kurze Zeit. Die Frage, wann ein non
modicum tempus vorhanden sei, unterliegt hiernach nicht dem
richterlichen, sondern dem Ermessen des Magistrats. Da nun
der Prätor im Edict erklärt, dass er die Sache causa cognita
an den iudex abgeben wolle, so wird er, wenn ihm die vom
Kläger behauptete Pachtzeit zu kurz erschien, die Klage so-
Dieselbe Klage wird in Fr. 3 (Paulus lib. 21 ad edictum) demjenigen
eingeräumt, der nur „ad tempus" von der Stadt gepachtet hat: es wird
mithin die in rem actio auch bei agri non uectigales für statthaft er-
klärt. a) Lenel (Edict S. 147) nimmt an, dass darin eine spätere Aus-
dehnung der ursprünglich auf die uectigales agri beschränkten in rem
actio zu erkennen sei. Das ist allerdings wahrscheinlich, b) Manche,
z. B. Pothier, können sich nicht entschlossen, Fr. 3 so zu verstehen,
wie es lautet, sie wollen daher durch eine restrictive Interpretation des
Ausdrucks in Fr. 3 „ad tempus" die in rem actio nur demjenigen zu-
erkennen, der „ad longum" oder „non ad modicum tempus" von der
Stadt gepachtet hat. Das verstösst gegen die Basiliken, welche die
entscheidenden Worte durch „nqogxaiQov“ übertragen. Das verstösst
ferner nicht bloss gegen den allgemeinen römischen Sprachgebrauch
von „ad tempus" [Cicero, de amicitia 15; Liuius 23, 48 und Dukerus
ad h. 1.], sondern auch gegen den besonderen der römischen Juristen;
denn gerade bei der verwandten in rem actio der superficies braucht
Ulpian in Fr. 1 § 3 den Ausdruck „ad tempus" gleich „ad modicum
tempus", c) Demnach liegt die Sache so: die in rem actio steht
einem jeden zu, der ein Grundstück von der Stadt gepachtet hat: und
er hat dieselbe ohne causae cognitio. Wie früher der Staat, so sind
die Städte tatsächlich der Last überhoben, für ihre mit selbststän-
digem Klagrecht versehenen Grundstückspächter einstehen zu müssen.
Die wesentlich unbedeutendere superficies wird dagegen nicht so frei
behandelt.
') Ulpian lässt hier die Worte „qua äliä“ weg, weil es ihm auf
dieselben nicht ankam.
150
Adolf Schmidt,
fort verweigert, andernfalls aber den iudex in der formula
actionis angewiesen haben, zu prüfen, ob die Pachtung in
Wahrheit auf die vom Kläger behauptete und vom Gegner
bestrittene Zeit abgeschlossen sei.
Zweitens: dem magistratischen Ermessen ist ferner die
Entscheidung darüber überlassen, welche actiones, ausser dem
Interdict, dem Superficiar einzuräumen seien. Dass an der
Spitze derselben eine in rem actio stehe, sagt Ulpian aus-
drücklich1), und in der That entscheidet die Natur dieser
Hauptklage2) über die Zulässigkeit aller anderen.
II. Welcher Art die in rem actio sei, darüber fehlt eine
besondere Mittheilung. Dieselbe wird jedoch wiederholt als
utilis actio bezeichnet8) und es erhellt, dass es die rei uin-
dicatio sei, nach deren Muster sie gebildet wird. Dafür spricht
Fr. 1 § 4 h. tit.4), denn hier ist gesagt, der dominus fundi
bedürfe diese utilis nicht, weil er die directa habe; dafür
spricht ferner die Einreihung derselben in den Titel de rei
uindicatione5) und endlich die ganze Behandlung der Sache.
Da aus ihr eine in factum concepta exceptio gebildet
werden kann6), so scheint der Schluss gerechtfertigt, dass
die actio selber in factum concipirt sei7). Ihre Formulirung
*) Fr, 1 § 3. 6 h. tit.; er wiederholt es in Fr. 73, Fr. 75 de rei
uindicatione: „superficiario praetor causa cognita in rem actionem
pollicetur“. — * *) Die materiellen Vortheile der in rem actio für den
conductor zeigen sich vorzugsweise in zwei Punkten: a) wenn ihm die
Ausübung seines Rechts durch dritte vereitelt wird, so kann er, von
dem locator unabhängig, sich selber Recht verschaffen; b) der locator
kann ihm die Ausübung seines Rechts durch Uebertragung des Grund-
stückseigenthums an einen anderen nicht mehr unmöglich machen. —
*) Fr. 1 § 4 h. t. (Ulpianus); Fr. 2 § 3 de operis noui nuntiatione (Iulia-
nus); cfr. Fr. 16 § 2 de pigneratitia actione. — *) — is autem, in
cuhis solo superficies est, utique non indiget utili actione, sed habet in
rem, qualem habet de solo. — •) Fr. 73 § 1 — Fr. 75 de rei uindi-
catione. — Die Einfügung ist so geartet, dass die besprochene in rem
actio dem unbefangenen Blick als ein besonderer Fall der rei uindicatio
erscheinen muss. — •) Fr. 1 § 4 h. tit. — 7) Es gibt zweifellos utiles
in factum actiones: Fr. 2 § 2 de pactis dotalibus; das dabei obwaltende
Verhältniss ist folgendes. Jede utilis actio setzt das Dasein einer edict-
sässigen formula voraus (einerlei, ob sie auf ciuile oder auf praetorium
ins gegründet sei), und zwar einer solchen, welche ihrer Fassung nach
auf den gegebenen Fall nicht passend, nach aequum ius denntJth auf
Das Recht der Superficies. 151
wird uns nirgends mitgetheilt. Savigny1) gibt ihr folgende
Fassung:
Si paret, Am Am superticiem in perpetuum [in annos
trigintaj conduxisse rel.2).
Bedenkt man dabei, dass es sich um ein dingliches Recht
handelt, welches nicht in Folge der locatio conductio schlecht-
hin, sondern nur in dem Fall entsteht, wenn der Eigenthümer
der Verpächter ist, und erinnert man sich, dass selbst das
interdictum de loco publico fruendo nur demjenigen zusteht,
welcher gepachtet hat von dem „cui locandi ins fuit“, so wird
man geneigt sein, der Formel der in rem actio, in wesent-
licher Unterscheidung von dem Interdict, folgende Fassung zu
geben:
Si paret, Am Am superficiem, qua de agitur, a domino
fundi in perpetuum conduxisse rel.
Bei dem successor conductoris wird weiter folgende Fassung
erforderlich erscheinen:
Si paret, Lucium superficiem, qua de agitur, a domino
fundi in perpetuum conduxisse, Aulumque in Lucii lo-.
cum successisse rel.3).
III. Wie ist der Gegenstand beschaffen, welchen diese
prätorische actio ergreift? Eigenthum und Lachbesitz er-
fassen nur folgeweise die superficies, d. h. weil sie Theil des
denselben anzuwenden ist. Die Erstreckung erfolgt auf doppelte Weise.
Zumeist genügt es, die vorhandene formula durch kleine Aenderung zu
erweitern [auf dem Wege der Fiction erfolgt die Erweiterung nur, wenn
die ursprüngliche formula eine in ius concepta ist]: utilis actio in ge-
wöhnlichem Sinne. Wo die Ausdehnung in der angegebenen Form nicht
thunlich erscheint, wird zwar das materielle Princip der Musterklage
ebenfalls festgehalten, aber die Formulirung erfolgt unabhängig von
jener: utilis in factum actio.
') Savigny, System, Bd. 5 8. 81. Ihm folgt Bethmann-Holl-
weg, Civilprocess, Bd. 2 8. 146. — *) Für den ursprünglichen Fall
scheint auch folgende Fassung nahe zu liegen: „Si paret Am Am fun-
dum capenatem, ut insulam ibi aedicificaret, in perpetuum a domino
conduxisse neque ea superficies rel. — *) Lenel, Edict 8. 146. 183,
formulirt, offenbar um diesen Fall in die ursprüngliche Formel mit ein-
zuschliessen: „Si paret, Am superficiem in perpetuum conductam
habere“: aber ich meine, diese Fassung würde den Beklagten ver-
pflichten, dem Kläger herauszugeben, was dieser Kläger zur Zeit der
Klagerhebung hat: Fr. 1 § 19. 21. 23 de fluminibus.
152
Adolf Schmidt,
Bodens ist: bindet sich auch der Prätor daran für seine in
rem actio?
Bedenkt man, dass die Veranlassung für diese Neubil-
dung lediglich in der Errichtung des Gebäudes liegt, insbe-
sondere in Erwägung, dass es ein Gebot der aequitas sei,
dem Erbauer und seinem Nachfolger ein Recht an demjenigen
zu gewähren, was seine Hände mit Zustimmung des Eigen-
thümers auf fremdem Boden geschaffen, nicht aber ein darüber
hinausgehendes Recht: so wird man es vollkommen begreif-
lich finden, wenn der Prätor das Recht lediglich am Gebäude
ohne den Boden gewährt, um die anderweitige enge Auf-
fassung des bestehenden Rechts unbekümmert. Dass er das
thue, ergibt sich aus dem Edict selber. Da der Prätor er-
klärt „si qua alia actio de superficie postulabitur“, also
„de superficie“ und nicht „de aedibus“: so ist der Gegen-
stand hier derselbe wie bei dem Interdict: also das Gebäude
ohne den Boden. Demgemäss heisst der Berechtigte „super-
ficiarius1) und hat er nach der Auffassung der römischen
Juristen ausschliesslich ein Recht am Gebäude, während der
Boden einem anderen gehört2). Gerade in diesem Sinne wird
das Recht, welches dem Ad rast an der canaba zustehen soll,
bezeichnet als „a solo sui iuris“3). Wer endlich die Mög-
lichkeit des superficiarischen Rechts an einem einzelnen Stock-
werk anerkennt4), der sagt meines Erachtens stillschweigend,
dass ein Recht am Boden nicht dazu gehöre3).
*) Fr. 73 § 1, Fr. 74 de rei uindicatione; Fr. 9 § 4, Fr. 13 § 8,
Fr. 18 § 4, Fr. 19 pr. de damno infecto. — 2) Fr. 9 § 4 cit. (Ulpia-
nus): Quaesitum est, si solum sit alterius, superficies alterius, super-
ficiarius rei. — 3) Mommsen (Savignys Zeitschrift, Bd. 15 8. 337)
legt die Worte „quibus [sc. litteris] ei permissum sit aedificare loco
canabae a solo [aedificium] iuris sui" anders, nämlich dahin aus: „einen
Pavillon von Grund aus zu bauen“. Er verbindet also a solo mit aedi-
ficare. Aber kann man ein aedificium anders erbauen als a solo? —
*) Jene Anerkennung findet sich bei Degenkolb, 8. 53. Wie sich da-
mit sein anderweitiger Ausspruch (S. 45),.dass es verkehrt sei, „die lo-
catio auf das solum, das dingliche Recht aber nur auf die superficies
zu beziehen", in Einklang bringen lasse, ist mir nicht deutlich ge-
worden. — * *) Wenn der Gegenstand des Rechts die superficies bildet
ohne das solum, so wird die Bezeichnung „Platzrecht“ schwerlich eine
angemessene Üebertragung in unsere Sprache sein. Wo wir es mit
Das Recht der Superficies.
153
IV. Ist das solarium wesentlich für das Dasein der super-
ficies?
Von der Wesentlichkeit desselben geht die römische
Jurisprudenz überall aus.
In der Definition des superficiarius wird das solarium
als besonderes Erforderniss hervorgehoben.
Fr. 74 de rei uindicatione (Paulus).
Id est qui in alieno solo superficiem ita habet, ut cer-
tam pensionem praestet.
Ferner wird das Dasein des solarium stets vorausgesetzt, wo
es von rechtlicher Bedeutung sein kann. So bestimmen die
Kaiser Severus und Antoninus, dass die Verpfändung
der superficies nur erfolge ohne Verkümmerung des solarium1),
und offenbar im Zusammenhang mit dieser Bestimmung be-
merkt Paulus, dass der dominus soli des solarium wegen
den Vorzug habe vor diesem Pfand2). So gibt ferner derselbe
Jurist neben dem superficiarius auch dem dominus soli das
Anrecht auf die cautio damni infecti, und zwar nicht etwa
auf Grund seines formalen Eigenthums am Gebäude, sondern
desshalb, weil ihm durch Zerstörung des Hauses der Boden-
zins verloren gehe3).
römischem Recht zu thun haben (anders in einem deutschen Gesetz-
buch), ist es meines Erachtens gerathen, die römische Bezeichnung nur
da zu verlassen, wo wir vollkommen entsprechende deutsche Ausdrücke
besitzen.
*) Fr. 17 de pigneratitia actione (Marcianus): Sane, ut diui Se-
uerus et Antoninus reseribserunt, sine deminutione mercedis soli obli-
gabitur. So die Vulgata, während die Florentina das „ut“ erst nach
„reseribserunt“ bringt. Wahrscheinlich hatte der Schreiber des Manu-
scripts, welches der Florentina zu Grunde lag, das kleine Wort über-
sehen und es deshalb nachträglich an den Rand geschrieben; sein
Nachfolger fügte es beim Copiren an falscher Stelle in den Text. —
a) Fr. 16 qui potiores (Paulus): Etiam superficies in alieno solo posita
pignori dari potest, ita tamen ut prior causa sit domini soli, si non
soluatur ei solarium. Das wird kaum anders denkbar sein als in Form
eines, die erste Stelle einnehmenden gesetzlichen Pfandrechts, zustehend
dem dominus fundi an der superficies, welche nach prätorischer An-
schauung einem andern rechtlich gehört als dem Eigenthümer. —
8) Fr. 39 § 2 de damno infecto (Pomponius): — et nihilo minus do-
mino soli utilis est [sc. damni infecti stipulatio], si solo damnum datum
fuerit, ut tota superficies tolleretur.: fraudabitur enim dominus in pen-
sione percipienda.
154
Adolf Schmidt,
Der entscheidende Punkt ist meines Dafürhaltens fol-
gender. Ein von der römischen Jurisprudenz anerkanntes
natürliches Princip lautet: der Inhalt des Eigenthums darf
durch ein ius in re aliena niemals vollkommen aufgezehrt
werden1). Auf Grund dieses Satzes bezweifelten die römi-
schen Juristen die Zulässigkeit des Niessbrauchs bei der
juristischen Person, in einer vermittelnden Entscheidung Hilfe
suchend2). Dagegen hat man an dem Rechte der Emphyteu-
sis und der Superficies von Seiten der römischen Jurisprudenz
unseres Wissens niemals Anstoss genommen, trotz ihrer mög-
lichen UnVergänglichkeit und trotz des Umstandes, dass sie
in das Eigenthum in wesentlich tieferer Weise eingreifen als
das erstgenannte Recht. Das hat darin seinen Grund, dass
der dominus fundi bei diesen Rechten im Genuss des Grund-
stücks sich befindet, nur nicht unmittelbar, sondern mittelbar
durch den Pachtzins, welchen er bezieht.
Wenn demnach daran festzuhalten ist, dass zum Begriff
des superficiarischen Rechts das solarium als wesentlich ge-
höre, so erscheint der Satz Degenkolbs3) unabweisbar, wo-
nach bei einer jeden Begründungsform, welchen Namen sie
immer führen möge, das für das superficiarische Recht mass-
gebende Element in der locatio conductio zu erkennen ist.
Ein gering angesetztes solarium vorausgesetzt, kann das be-
gründende Geschäft uenditio4), legatum, donatio4) sein. Da-
*) Fr. 3 ß 2 de usufruclu (Gaius): Ne tamen in universum in-
utiles essent proprietates semper abscedente usu fructu, placuit certis
modis extingui usura fructum et ad propietatem reuerti. — 2) Aus
Fr. 50 eod. tit. (Gaius) erhellt, dass hier der gleiche Gesichtspunkt, wie
er in der Stelle der vorigen Note ausgesprochen ist, obwaltete und
dass die Jurisprudenz das Bedenken beseitigte durch Beschränkung
eines derartigen Niessbrauchs auf hundert Jahre. — *) A. a. O.
S. 29 ff. — 4) Die Möglichkeit der Begründung durch uenditio wird
erwiesen durch Fr. 1 § 1 h. tit.; warum Degenkolb 8. 37 annimmt,
Ulpian fasse hier die uenditio nicht als Realität auf, ist mir nicht
klar. — *) Fr. 1 § 7 gedenkt der donatio und des legatum. Nun ist
es allerdings durchaus wahrscheinlich (vgl. Degen kolb a. a. 0. und
die daselbst Ciiirten), dass hier, wie in dem vorhergehenden Para-
graphen, lediglich von der Uebertragung des vorhandenen Rechts auf
einen anderen gehandelt werde; die Möglichkeit der Begründung des
superficiarischen Rechts in diesen Formen bedarf jedoch keines beson-
deren Beweises.
Das Recht der Superficies.
155
mit stimmt, dass die Quellen überall von der locatio con-
ductio ausgehen, und daraus folgt, dass sowohl die Formel
des Interdicts wie die der in rem actio mit der Hervorhebung
dieses Contracts ausreichen, möge die Begründungsform ge-
wesen sein welche sie wolle.
V. Ist dadurch, dass der Prätor auf Grund der locatio
in non modicum tempus die in rem actio gewährte, der recht-
liche Charakter jenes Contracts geändert worden? Das be-
hauptet Wächter und zieht daraus die wichtige Consequenz,
dass die Grundsätze desselben auf die superficies nicht anzu-
wenden seienl).
Nun aber hat Gaius — also ein Jurist, welchem die in
rem actio vollständig bekannt war — die oben erwähnte De-
finition von superficiariae aedes so gefasst, dass sie die lo-
catio conductio in den Begriff aufnimmt. Das Interdict stützt
sich auf die locatio conductio und ebendieselbe bildet die
edictmässige Voraussetzung für die in rem actio. Ulpian
lässt, wie erwähnt, den Superficiar sagen: „Mouet quod quasi
inquilinus sum". Endlich geht Paulus als von einem un-
zweifelhaften Satze davon aus, dass dominus und superficia-
rius die actio locati und die actio conducti widereinander an-
zustellen berechtigt sind2). Dass Prätor und Jurisprudenz
unter dieser, dem ciuile ius entsprungenen Bezeichnung hier
q Wächter a. a. 0. § 9 vertheidigt in der Hauptsache Folgendes:
a) „Nicht jeder Miethcontract auf non modicum tempus gehöre hierher
(denn das gehe über den Privatwillen weit hinaus), vielmehr nur der-
jenige, welcher mit dem Willen abgeschlossen werde, ein dingliches
Recht zu begründen; daher sei dieser Vertrag von dem Miethvertrag
wesentlich verschieden“. Davon wissen die Quellen nichts, sie geben
die in rem actio einem jeden, der non ad modicum tempus gemiethet
hat, ohne jedes weitere Erforderniss. Nicht aus dem Parteiwillen geht
die dingliche Klage hervor, sondern der Prätor knüpft die Klage an
den auf Begründung eines Forderungsrechts gerichteten Willen der
Parteien, weil er den vom ciuile ius gesetzten Schutz des Forderungs-
rechts in dem besonderen Fall nicht für ausreichend erachtet. —
b) Wächter folgert weiter: weil keine eigentliche locatio conductio
vorliege, deshalb habe das solarium nicht den Charakter des Mieth-
geldes; deshalb bleibe ferner der Rechtssatz ausser Anwendung, wo-
nach dem locator bei lange ausbleibender Zahlung der merces die Be-
fugniss der Austreibung zusteht. — *) Fr. 18 § 4 de damno infecto.
156
Adolf Schmidt,
etwas anderes verstanden haben sollten als das civile ins, ist
ohne besonderen Nachweis meines Erachtens unglaublich1).
Wenn also eine wahre locatio conductio vorliegt, so sind
auch die rechtlichen Grundsätze derselben insoweit anzuwen-
den, als sie sich mit der Natur der in rem actio vertragen.
a) Das solarium ist nichts anderes als der Miethzins,
dessen römische Bezeichnungen es ebenfalls führt.
b) Die Pflicht, dasselbe zu zahlen, erlöscht, wie bei der
Hausmiethe, mit dem Untergang des Hauses2).
c) Da der dominus locator ist, so muss ihm, wie jedem
anderen locator, das Recht zustehen, bei Nichtentrichtung des
Zinses innerhalb zweier Jahre den Contract zu lösen. Die in
rem actio des conductor steht jener Befugniss ebenso wenig
im Wege, als das bei der Emphyteuse im Princip der Fall
war3). Ja, die positive Verwerfung dieser Befugniss würde
vielmehr hier als eine legislativ ungerechtfertigte Massregel
erscheinen; denn gerade einerseits durch das Vorzugsrecht an
der superficies des solarium wegen4), andererseits durch dieses
Privationsrecht wird die Schwierigkeit gelöst, in. welcher Art
die Leistung des Zinses an der Singularsuccessor zu er-
zwingen sei5).
Aehnliche Bedenken scheinen mir einer anderweitigen
neueren Auffassung entgegenzustehen. Pernice in seiner
interessanten Abhandlung über die Beziehungen des öffent-
') Die Wächtersche Auffassung fand sich, wie oben zu be-
merken war, schon bei einem Theil der römischen Juristen, wenn auch
nicht mit der Wächter sehen Begründung. Sie wurde jedoch schon
zu Gaius’ Zeit von der Mehrheit der Juristen verworfen und es ist die
Auffassung des begründenden Vertrags als locatio conductio im justi-
nianischen Recht zweifellos festgehalten worden. — 2) Das wird von
Pomponius vorausgesetzt in Fr. 39 § 2 de damno infecto. — *) Das
Austreibungsrecht des dominus wurde zwar von den Besitzern der Em-
phyteusen bestritten, ihrer Meliorationen wegen, allein Kaiser Justinian
erkannte es ausdrücklich an, lediglich insofern eine Milderung zulassend,
als er im allgemeinen dreijährige Nichtzahlung voraussetzt und nur zu
Gunsten der Kirchen nachträglich auf das alte biennium zurückkommt:
C. 2 de iure emphyteutico; Nou. 7 cap. 3 § 2. — 4) S. S. 153 Anm.
1. 2. — 8) Die entgegengesetzte Ansicht führt zu dem Resultat, dass
wegen Nichtentrichtung des Zinses zwar derjenige Erbauer des Hauses
ausgetrieben werden kann, der den Boden auf kurze Zeit gemiethet
hat, nicht aber wer auf lange Zeit miethete.
Das Recht der Superficies.
157
liehen römischen Rechts zum Privatrecht1) glaubt die super-
ficies, wie sie der Prätor zum dinglichen Rechte gestaltet hat,
den von den Römern entwickelten Reallasten beizählen zu
können. Er geht von der anerkannten Thatsache aus, dass
das Institut seinen Ursprung in der öffentlichen Location
habe und deshalb von dem Magistrat nach den Grundsätzen
des öffentlichen Rechts durch pignoris capio und multae dictio
zu verfolgen war. Als die superficies in das Privatrecht über-
nommmen wurde, habe sie den Charakter der Grundlast auch
auf diesem Gebiete behalten. Das Natürliche scheint mir zu
sein, dass die locatio loci publici nach den Grundsätzen des
öffentlichen, die locatio loci priuati nach denen des Privat-
rechts zu behandeln war: und damit dürften die Quellen über-
einstimmen.
VI. Der Prätor gibt hier, wie da, wo er schöpferisch ist
gewöhnlich, gemäss seiner amtlichen Stellung lediglich actio;
erst die Jurisprudenz übersetzt das in prätorisches Recht2).
Die besondere Charakterisirung eines derartigen Rechts ergibt
sich in der Regel aus der Natur der vom Prätor gewählten
Klage, so z. B. begründet die utilis confessoria eine tuitione
praetoria constituta seruitus8). In gleicherweise ensteht da,
wo der Prätor utilis rei uindicatio einräumt, in der Regel
prätorisches Eigenthum. Aber das geschieht doch nur dann,
wenn die Absicht des Magistrats dahin geht, dass die actio
den vollen Eigenthumsinhalt in sich aufnehme4). Dass diese
Absicht keineswegs in allen Fällen bestehe, dafür liefern ager
uectigalis und superficies den Beweis. Was insbesondere die
letztere betrifft, so hat der Besteller derselben, trotz der dem
Superficiar gewährten utilis rei uindicatio, auch nach präto-
rischer Auffassung das alleinige Eigenthum am Boden und
*) Parerga II 8. 90 ff. — 2) Dieser Zusammenhang tritt beson-
ders deutlich hervor, wenn es in Fr. 1 § 6 h. tit. (Ulpianus) heisst:
et usum fructum siue usum quendam eius esse et constitui posse per
utiles actiones credendum est. — ®) Fr. 1 pr. quibus modis usus
fructus; Fr. 9 § 1 usufructuarius quemadmodum; Fr. 1 § 9 de super-
ficiebus. Bekkers Jahrbuch Bd. 3 8. 267. — *) Neben dem wenig
bestimmten Ausdruck „res est in bonis alicuius“ tritt in der classischen
Zeit der Name „dominium“ ungescheut hervor; insbesondere Gaius
2,40 bezeichnet das „in bonis esse“ als eine zweite Art des dominium.
158
Adolf Schmidt,
folgeweise an der superficies, und zwar in der Weise, dass
die rei uindicatio, insoweit sie das Eigenthum vertritt, allein
ihm und selbst gegen den Superficiar zusteht1), und ebenso
hat nur er die possessio aedium2). Daraus ergibt sich von
selbst, dass das superficiarische Recht trotz der daraus folgen-
den Klage nichts anderes sei, als was wir ein ius in re aliena
zu nennen pflegen, also dasjenige Recht an der Sache, welches
das Eigenthum eines anderen anerkennt. Damit stimmen die
Quellen. So sagt Ulpian von denjenigen, welche ihre auf
öffentlichem Boden stehenden tabernae verkaufen, „non solum
sed ius uendunt“* *). Ad rast beschreibt, wie wir gesehen
haben, sein Recht durch die Worte „a solo sui iuris“. Ga ius
spricht bei Gelegenheit der cautio daihni infecti vom Super-
ficiar als von einem „qui ius in ea re habet“, gleich dem
Pfandgläubiger und dem Usufructuar4), und endlich Julian
trägt kein Bedenken, das Recht der superficies geradezu als
seruitus zu bezeichnen5). Darin liegt die rechtliche Ge-
bundenheit des Eigenthums durch das prätorische Recht des
anderen.
Aber warum wählte der Prätor, wo es sich um die Be-
gründung eines in das Nutzungsrecht des Eigenthümers ein-
greifenden ius in re aliena handelt, das Muster der rei uindi-
catio und nicht das anscheinend näher liegende der confessoria
in rem actio?
Da bei der locatio conductio ein der Person zustehendes
Recht in Frage steht, so würde durch die letztere Klage zum
massgebenden Muster der ususfructus geworden sein. Nun
aber ist dieser, weil an eine bestimmte Person gebunden,
weder vererblich noch veräusserlich und erlöscht deshalb nicht
bloss durch den Tod, sondern auch durch capitis deminutio;
desgleichen, weil auch Gebundenheit an das Lachindividuum
vorliegt, geht er unter mit dem Untergang des Hauses, dabei
jedes Recht der Veränderung ausschliessend; endlich, weil von
der Jurisprudenz als ein nicht zu begünstigender Eingriff in
das Eigenthum angesehen, erlöscht er durch non usus. Da-
*) Fr. 1 § 4 de superficiebus. — *) Fr. 3 § 7 uti possidetis. —
*) Fr. 32 de contrahenda emptione. — 4) Fr. 19 de damno infecto;
cfr. Fr. 30 de noxalibus actionibus. — 8) Fr. 46 § 1 de legatis I.
Bekkers Jahrbuch Bd. 3 8. 249.
Das Recht der Superficies.
159
gegen ist die locatio conductio fundi an das Individuum des
Miethers nicht gebunden, die obigen Erlöschungsgründe finden
bei ihr keine Anwendung, sie ist vielmehr vererblich, lässt
sublocatio zu und überdies erscheint es, wo das Gebäude den
conductor zum Urheber hat, in der Ordnung, dass diesem
auch das Recht der Veränderung zustehe. Kurz, dieser Con-
tract gewährt dem Inhaber eine derartige Freiheit, dass auf
dem Gebiete des dinglichen Rechts lediglich das Eigenthum
eine zutreffende Analogie darbietet : nichts wies daher auf die
confessoria hin, alles auf die rei uindicatio.
Daraus folgt:
a) weil die superficies ein prätorisches ins in re aliena,
deshalb gilt für sie die Analogie der Servituten;
b) weil die aus jener hervorgehende Klage nicht die uti-
lis confessoria, sondern die utilis rei uindicatio ist, deshalb
gilt gleichzeitig für sie die Analogie des Eigenthums.
Diese Doppelnatur hat nicht, wie man besorgen möchte,
zu einer unklaren Vermischung zweier Principien geführt,
vielmehr zu einem in der Hauptsache einleuchtenden und
praktisch angemessenen Resultat.
VII. Die Natur des ius in re aliena tritt wesentlich in
folgenden Punkten hervor.
Zuerst für die Form der Begründung gibt das Edict
selber die hierher gehörige Anweisung. Wenn nämlich das-
selbe erklärt, dass die dingliche Klage causa cognita ertheilt
werden soll, und wenn die causae cognitio sich lediglich der
Frage zuwendet, auf wie lange Zeit gemiethet worden sei: so
knüpft es jene actio — und mithin das dingliche Recht —
nicht etwa an die traditio1), auch nicht, wie das Interdict,
an das „frui“ auf Grund des Mietheontracts, sondern un-
mittelbar an den Abschluss des Gontracts selber. Daraus
folgt: das prätorische Edict behandelte die Begründung dieses
*) Natürlich kann Oberhaupt nur von iuris quasi traditio die Rede
sein. Da nun Gaius zwar das superficiarische Recht kennt, nicht aber
die quasi traditio (2, 28), so ergibt sich, dass zur Zeit der Entstehung
des superficiarischen Edicta an die letztere überhaupt nicht zu denken
ist. Nachdem der Begriff der quasi traditio, im zweiten Jahrhundert
von Iavolenus erfunden, praktische Anerkennung erlangt hatte, stand
der Anwendung desselben auf die superficies nichts im Wege.
160
Adolf Schmidt,
dinglichen Rechts nicht nach Analogie des prätorischen Eigen-
thums, sondern gleich den prätorischen Servituten. Ueber-
haupt aber wird es prätorisches Princip sein: zwar zur Be-
stellung des obersten Rechts an der Sache, also des Eigen-
thums, gehört unter Lebenden Besitzesübertragung: dagegen
für die Begründung aller iura in re aliena genügt die Form
des Vertrags.
Wer weiter die Möglichkeit der Ersitzung des superficia-
rischen Rechts annimmt — und ich neige zu dieser An-
nahme —, der hat nach diesen Vorgängen nicht die Er-
sitzung des Eigenthums, sondern die der Servituten als Muster
anzuerkennen.
Ein zweiter Punkt, bei welchem die Natur des ius in re
aliena sich herauskehrt, liegt, wie schon zu berühren war,
auf dem Gebiete des Besitzes. Zwar sprechen die wenigen
hierher gehörigen Quellenstellen von possessio und traditio1),
aber sie gehören solchen Schriftstellern an, welche, die alte
Schärfe der Bezeichnung fallen lassend, unter dem Worte pos-
sessio beides verstehen, den eigentlichen und den uneigent-
lichen Besitz2). Da nun der Besitzer des Bodens ganz
zweifellos auch an der superficies den eigentlichen Besitz hat,
so folgt von selber, dass der Inhaber des superficiarischen
Rechts nichts haben könne als iuris quasi possessio.
VIII. Während die Entstehung des superficiarischen Rechts
nach dem Muster der iura in re beurtheilt wird, folgt das
entstandene Recht im allgemeinen dem Muster des Eigenthums.
1) Für die Auslegung der „aliae actiones“ des Edicts
ging die römische Jurisprudenz davon aus, dass demjenigen,
welchem die principale Eigenthumsklage zugestanden wird,
consequenterweise auch alle anderen aus dem Eigenthum her-
vorgehenden Klagen zu gewähren seien8). Dabei ergibt sich
einmal, dass auch sie nur causa cognita ertheilt werden: denn
*) a) Possessio: Fr. 1 § 1. 2 h. tit. (Ulpianus); Fr. 13 § 3 de
pignoribus (Marcellus), b) Traditio: Fr. 1 §7 h. tit.; Fr. 12 §3 eit.
Vgl. Fr. 12 § 2. 3 de publiciana (Paulus). — *) So namentlich Ulpian:
Bekkers Jahrbuch a. a. 0. 8. 257. — *) In Fr. 3 § 3 de operis noui
nuntiatione leitet Ulpian die confessoria und die operis noui nuntiatio
des Superficiars aus der in rem actio desselben als eine selbstverständ-
liche Folge ab.
Das Recht der Superficies.
161
sie beruhen auf dem zweiten Satz des Edicts; sodann dass
sie, gleich der in rem actio, im allgemeinen als utiles actiones
zu gestalten sind1).
Im einzelnen sind hervorzuheben: die confessoria aus den
der superficies zustehenden Servituten2), von den Theilungs-
klagen die actio communi diuidundo3) und die familiae erci-
scundae4), endlich von den prätorischen Klagen die Publiciana
in rem actio5) und das interdictum de ui6).
2) Daraus, dass dem Superficiar die Klagen des Eigen-
thümers utiliter zustehen, wird weiter gefolgert, dass ihm
Uberhanpt die Rechte desselben einzuräumen seien7). Er
') Das wird z. B. hervorgehoben in Fr. 1 § 6. 8. 9 h. tit. — 2) Fr. 3
§ 3 in Anm. 3 der 8.160. Vgl. Fr. 1 § 9 h. tit. — 3) Fr. 1 § 8 h. tit. —
*) Fr. 8, Fr. 10 familiae erciscundae. — ®) Fr. 12 § 3 de Publiciana
in rem actione (Paulus): Idem est [sc. Publiciana competit] et si super-
ficiariam insulam a non domino emero. Wer ist dieser „non domi-
nus“? Man hat den Ausdruck auf den verkaufenden Superficiar be-
schränken wollen: dann wäre statt einer gesuchten Bezeichnung einfach
„a superficiario“ zu erwarten. Jeder Superficiar ist „non dominus“,
aber nicht jeder „non dominus“ ist Superficiar. — ®) Fr. 1 § 4. 5 de
ui (Ulpianus): — — Proinde et si superficiaria insula fuerit, qua quis
delectus est, interdicto fore locum. — Der Jurist redet hier so, als oh
dem Superficiar das Interdict als ein directum zustehe. Dem wider-
spricht, dass nicht dieser den eigentlichen Besitz hat, sondern der do-
minus. Da die Person des Klagberechtigten nicht besonders bezeichnet
ist, so könnte man die Stelle dahin verstehen, durch die Austreibung
des Superficiars sei der dominus dejieirt und es habe mithin dieser das
Interdict. Da ich derartige Interpretationen nicht für gerechtfertigt
halte, so bin ich der Meinung, dass auch hier nichts vorliege als ein
ungenauer Ausdruck der späteren Zeit. In ähnlicher Weise spricht
Paulus in Fr. 9 § 1 de ui von einem „deiectus ab usufructu“, ob-
gleich er recht wohl weiss, dass das nicht edictmässig genau sei. —
7) Fr. 16 de pigneratitia actione (Paulus): Etiam uectigale praedium
pignori dari potest: sed et superficiarium, quia hodie utiles actiones
superficiariis dantur. — Nicht in der Gewähr der utiles actiones im
allgemeinen, sondern in der Zuständigkeit der in rem actio findet den
Grund Ulpian in Fr. 1 §6 h. tit.: quia autem etiam in rem actio de
superficie dabitur, petitori quoque in superficiem dari et quasi usum
fructum siue usum quendam eius esse 'et constitui posse per utiles
actiones credendum est. — Klar ist, dass hier zunächst auf die Mög-
lichkeit der Verpfändung hingewiesen werden soll; ebenso, dass die be-
treffenden Worte eine Gorruptel enthalten. Man hat anstatt des unhalt-
baren „petitori“ von der einen Seite „pignori" vorgeschlagen, von der
anderen „creditori“. Ich halte die erste Vermuthung für wesentlich
Zeitschrift für Rechtsgeschichte. XI. Rom. Abth. 11
162
-Adolf Schmidt,
kann daher einerseits der Superficies Servituten erwerben* *),
andererseits sie verpfänden2) und mit Servituten belasten3)
und sie veräussern durch Verkauf4), Schenkung, Legat5).
Er hat ferner die Befugniss, ihretwegen dem Nachbar operis
noui nuntiatio zugehen zu lassen6). Ob er auch cautio damni
infecti verlangen' könne, war zwar, wie in anderen Fällen,
Gegenstand des Zweifels, wurde jedoch schliesslich im be-
jahenden Sinne entschieden7).
näher liegend; sie führt weiter zur Streichung des nachfolgenden „in“,
als einer in Folge des falschen „petitori“ vorgenommenen Einschiebung,
nicht aber zu dem gekünstelten und unnützen „insuper". [Pot hi er
sucht den Text zu retten durch Gegenüberstellung der actio de super-
ficie und der actio in superficiem.] Das „constitui posse per utiles
actiones“ steht gleich der tuitione praetoria constituta seruitus.
*) Hierauf wird sich Fr. 1 § 9 h. tit. beziehen; denn von der Be-
lastung mit Servituten ist schon in § 6 die Rede. [Unter dem in § 9
erwähnten interdictum, welches im Singular den utiles actiones an die
Seite gestellt ist, wird das sachgemäss accommodirte interdictum de
superficie zu verstehen sein.] Im übrigen kann es kaum zweifelhaft
sein, dass wer die Sache mit Servituten belasten kann, dieser auch Ser-
vituten müsse erwerben können. — 2) Fr. 1 § 6 in 8. 160 Anm. 7; Fr. 13
§ 2 de pignoribus (Marcianus); Fr. 15 qui potiores (Paulus); Fr. 6 § 2
(Paulus), Fr 17 (Marcianus) de pigneratitia actione. — *) Fr. 1 pr.
quibus modis ususfructus (Ulpianus): Non solum usumfructum amitti
capitis minutione constat, sed et actionem de usufructu [der Untergang
durch capitis deminutio erfolgt auch da, wo im strengen Sinne kein
ususfructus vorhanden ist, sondern lediglich auf Grund des prätorischen
Rechts die actio de usu fructu, woraus ein quasi ususfructus allenfalls
hervorgeht, Fr. 1 § 6: S. 160 Anm. 7], et parui refert, utrum iure sit
constitutus usus fructus an tuitione praetoria [Erläuterung des vorher-
gehenden Satzes]: proinde traditus quoque usus fructus, item in fundo
uectigali uel superficie non iure constitutus capitis minutione amittitur.
Fr. 1 § 6 h. tit. — 4) Fr. 32 de contrahenda emtione (Ulpianus); Fr. 12
§ 2. 3 de publiciana (Paulus). Vgl. § 3 I. de locatione et conductione.
Dagegen rechne ich nicht hierher Fr. 32 de iure dotium (Pomponius):
die hier erwähnte superficies uendita ist das auf Abbruch verkaufte
Gebäude. — °) Fr. 1 ß 7 h. tit. (vgl. Degenkolb 8. 37). — «) Fr. 3
§ 3 de operis noui nuntiatione. Ulpian erkennt in dieser Stelle die
Berechtigung des Superficiars zur Nuntiation an, gegenüber dem Zweifels-
grund. — 7) Paulus in Fr. 18 de damno infecto stellt als Princip auf,
die cautio damni infecti stehe demjenigen zu, „cuius in bonis res est“;
die Durchführung unterlag jedoch manchen Zweifeln, deren Grund in
der Erwägung bestand, ob die Fassung der stipulatio den betreffenden
einzelnen Fall mit umfasse: Fr. 11 eod. tit. Was den Superficiar an-
Das Recht der Superficies.
163
3) Wem die Rechte des Eigentümers zu Theil werden,
der hat nach Recht und Billigkeit auch die Lasten desselben
zu übernehmen.
Dem entspricht es, dass der Superficiar seines Gebäudes
wegen cautio damni infecti zu leisten hat. Für die Art der
Caution unterscheidet der Prätor durch den Satz „suo nomine
promitti, alieno nomine satisdare iubebo“ 1). Dass hiernach
der Eigentümer lediglich zur stipulatio verpflichtet sei, war
natürlich stets ausser Zweifel. Die Gleichstellung mit diesem
ist zwar anderen von der Jurisprudenz zuerkannt worden,
nicht aber, wie es scheint, dem Superficiar2), obgleich die
Dinge sichtlich auf Gleichstellung hinwiesen.
Was die Steuern anlangt, so scheint das obige Princip
zu einer Scheidung zu führen. Die Grundsteuern nämlich
fallen dem Bodeneigenthümer zur Last, insoweit er den Nutzen
desselben zieht in Gestalt des solarium; dagegen die Häuser-
steuer muss denjenigen treffen, dem das Haus nach präto-
rischer Anschauung ohne den Boden gehört, also den Super-
ficiar.
langt, so galt es zu Ulpians Zeit für ausgemacht (hodie constat), dass
die Formel der stipulatio auf ihn passe: Fr. 13 § 8 (Ulpianus), Fr. 18
§ 4 (Paulus), Fr. 39 § 2 (Pomponius) de damno infecto.
') Fr. 7 pr., Fr. 30 § 1 de damno infecto. — 2) Wir begegnen
hier, wie anderwärts, einer nicht zum reinen Abschluss gelangten Ent-
wickelung. a) Labeo hält daran fest, „suo nomine“ cavire nur der
Eigenthümer; dagegen meint Ulpian, darunter falle auch „qui quodam
modo de re sua cauet“. b) Das freiere Princip ist von Ul pian selber
durchgeführt, namentlich für den Inhaber einer Prädialservitut: Fr. 13
§ 1 [quia suo nomine id facit, non alieno), Fr. 30 § 1 [gegen Labeo
mit der gleichen Motivirung]; desgleichen für den bonae fidei posses-
sor: Fr. 13 pr. [anderen Auffassungen gegenüber „quia suo nomine id
facit, non alieno“], c) Dagegen wird das Princip nicht festgehalten
von Ulpian selber: «) für den Pfandgläubiger: in Fr. 11 (libro 53 ad
edictum) erkennt er zwar, dass sich zu Gunsten jenes sagen lasse „suum
ius tuetur-“, dagegen verlangt er in dem demselben 53. Buche entnom-
menen Fr. 15 Z 25 von dem Pfandgläubiger satisdatio; ß) für den Usu-
fructuar; denn in Fr. 9 § 5 (ebenfalls seinem 53. Buche zugehörig) bil-
ligt er stillschweigend die satisdatio verlangende Ansicht des Celsus
und in Fr. 15 § 25 thut er das ausdrücklich; y) endlich den Super-
ficiar anlangend, so theilt Ulpian in Fr.9 §4 den Ausspruch Julians
mit, wonach jener satisdatio zu leisten hat, stillschweigend beipflich-
tend, wie in dem folgenden Paragraphen dem Celsus.
11*
Jf>4 Adolf Schmidt, Das Recht der Superficies.
IX. Ueber die Gründe, aus denen das superficiarische
Recht erlöscht, bieten die Quellen weniges. Aus der Natur
der Sache folgt jedoch, dass hier abermals verschiedene Fac-
toren Mitwirken.
a) Weil das superficiarische ein Recht an der Sache ist,
deshalb muss es, wie alle Sachenrechte, untergehen mit dem
Untergang der dem Recht unterworfenen Sachel). Wenn nun
wahr ist, was oben behauptet wurde, dass der Gegenstand
des hier fraglichen Rechts die superficies bildet ohne den
Boden, so ergibt sich von selber der Untergang des Rechts
mit dem der concreten superficies2).
b) Weil das superficiarische Recht ein ius in re aliena ist,
so muss dasselbe dem allgemeinen3) Grundsatz unterworfen
sein, wonach niemand ein solches Recht haben kann an der
eigenen Sache.
c) Weil endlich der Superficiar den Charakter des con-
ductor keineswegs völlig abstreifte, deshalb hat, wie früher zu
entwickeln war, der dominus das Recht, den Superficiar als
seinen inquilinus auszutreiben bei dem Ausbleiben des NLeih-
zinses durch lange Zeit.
J) Vgl. über diese bestrittene Frage einerseits Degen kolb S. 49,
andererseits Wächter S. 116. — 2) Ob der conductor soli das Recht
habe, an Stelle des beseitigten ein neues Gebäude aufzuführen, ist eine
Frage des Gontracts, welche in der Regel zu bejahen sein wird. An
dem Neubau erneuert sich auch das superficiarische Recht. — 8) Der
Satz ist in der Form „nemini res propria seruit" von der Jurisprudenz
zuerst lediglich für die Servituten ausgesprochen worden, weil damals
die Servituten die einzigen iura in re aliena waren. Nachdem der
Prätor die Zahl der letzteren vermehrt hat, erweitert sich jener Satz
zu einem allgemeinen Princip dieser: er gilt auch beim Pfand, der em-
phyteusis. der superficies.
XI.
Zur Geschichte
der Entstehung der bonae fidei iudicia.
Von
Herrn Dr. Hugo Krüger
in Berlin.
Die Frage nach dem Ursprünge der römischen Consensual-
contracte und damit der bonae tidei iudicia überhaupt ist
durch die Habilitationsvorlesung von Carl Christoph Burek-
hardt: Zur Geschichte der locatio conductio (Basel, 1889) von
neuem angeregt worden.
Das Problem ist ein vielseitiges. Im classischen Rechte
waren die Consensualcontracte, gleichwie einzelne Realcon-
tracte, sog. bonae tidei negotia und gehörten dem ius civile
an. Darnach lassen sich für die Entstehung dieser Contracte
folgende Fragen aufwerfen.
1. Gehörten die Consensualcontracte von Alters her dem
ius civile an? Die heute herrschende Lehre verneint dies mit
Recht1); aber dann fragt es sich weiter: wie kamen sie in
das ius civile? Darin zwar ist man einig, dass die einzelnen
Contracte nicht gleichzeitig entstanden und gleichzeitig klag-
bar geworden sind; höchstens könnten Kauf und Sachmiethe
als Zwillingsgeschwister gelten. Aber ob sie alle auf gleichem
Wege zur Klagbarkeit gelangten, und auf welchem Wege
etwa, darüber ist man im Unklaren. Beispielsweise wird die
locatio conductio zurückgeführt bald auf das ius gentium,
bald auf einheimisches Gewohnheitsrecht, d. h. auf den römi-
schen Privatverkehr selbst, bald auf die publicistischen Mieths-
verträge2). Ein einheitliches Princip für die Entstehung aller
*) 8. Burckliardt S. 4 N. 4. — *) Die einzelnen Ansichten sind
ausführlich besprochen von Burckliardt 8. 16 ff., 8. 51 IV.
166 Hugo Krüger,
Consensualcontracte liesse sich nur aus den ersten beiden Ge-
sichtspunkten gewinnen.
2. Waren die Klagen aus den Consensualcontracten von
Anfang an bonae fidei iudicia im Sinne des classischen Rechts,
oder haben sie erst später diesen Charakter angenommen, so
dass sie ursprünglich stricti iuris waren?
3. Wurden die Consensualcontracte vom Augenblicke ihrer
Klagbarkeit an durch den blossen consensus perfect, oder
haben sie sich zunächst als Realcontracte entwickelt1)?
Von diesen drei Fragen ist die letztere die am wenigsten
wichtige. Denn ob man nun ein anfängliches Realcontracts-
stadium annimmt oder nicht, so kehrt doch die zweite Frage
nach dem Verhältniss der Klagbarkeit zur bonaefidei-Natur
der Geschäfte schon für diejenigen Realcontracte des classi-
schen Rechts, deren Klagen zu den bonae fidei iudicia ge-
hören, selbständig wieder, und nur die eine Möglichkeit wäre
durch jene Annahme eröffnet, dass den bonae fidei iudicia
überhaupt ein einheitliches klagbegründendes Princip zu Grunde
gelegen hätte, dessen Nachweis die folgende Abhandlung in
der That versucht.
Von grundlegender Bedeutung ist dagegen die obige
zweite Frage: wie verhalten sich Klagbarkeit und bonaefidei-
Charakter zu einander? Besteht zwischen beiden kein innerer
Zusammenhang, oder ist der letztere den Klagen von je im-
manent gewesen?
Beide Ansichten sind von den Neueren vertreten worden2),
und im Sinne beider Theile lautet die obige Frage concreter
gefasst: ist die Clausei ex fide bona ein ursprünglicher Be-
standteil der Formel: quidquid dare (facere) oportet ex fide
bona3) oder ein späterer Zusatz?
Beide Ansichten treffen auch darin zusammen, dass sich
der Begriff der fides bona unserer Clausel von Anbeginn an
*) 8. Burckhardt S. 50 ff. — Nicht hierher gehören die Ansichten
darüber, wie sich der Verkehr vor der Klagbarkeit der Gonsensual-, her.
Realcontracte mit den formellen Geschäften des ins civile (mancipatio,
nexum, stipulatio) behalf: Burckhardt S. 48 ff. — 5) s. Burckhardt
N. 31 u. 32. — 3) Ich sehe hier zunächst von der Meinung ah, welche
die Klagen aus den Consensualcontracten in die Legisactionenzeit
verlegt.
Zur Geschichte der Entstehung der honae fidei iudicia. 167
im wesentlichen mit dem der bona fides des classischen Rechts,
natürlich auf dem Gebiete des Obligationenrechtsl), decke,
wobei eben von der inneren Fortbildung und Erweiterung des
Begriffs abzusehen ist.
Bekanntlich ist nach heutiger Lehre die dem Vertrags-
rechte angehörige bona fides des classischen Rechts allgemein
die Art und Sitte rechtlicher Leute als die objective Norm,
nach welcher der Richter zu entscheiden hat. Insbesondere
sind es zwei Dinge, welche der ex bona fide urtheilende
Richter von Amtswegen zu berücksichtigen hat: einmal den
dolus malus der Parteien und sodann das dem Willen der
Parteien wie der Verkehrssitte in Ansehung von Nebenabreden
und Nebenleistungen Entsprechende2).
Kurz gesagt, man dürfte darin einig sein, dass „die bona
fides im Obligationenrechte stets nur ein Factor für die sach-
gemässe Ausweitung einer bestehenden actio“ ist3), und mit
diesem Satze wird zugleich ausgesprochen, „dass die bona
fides mit der Erfüllungspflicht als solcher nichts zu thun hat“4),
dass sie „sich also niemals auf die Erfüllung von Verbind-
lichkeiten beziehe“3), d. h., dass die bona fides nie die Norm
gewesen sei, welche die Verpflichtung zur Erfüllung der
Hauptobligation beherrscht, dass sie kein „schulderzeugendes
Princip“ abgegeben habe.
Hängt nach dieser Lehre die bona fides mit der Klagbar-
keit der sog. bonae fidei negotia nicht zusammen, so lässt sich
ohne Kühnheit annehmen, dass die Klagen ursprünglich stricti
iuris iudicia gewesen5), m. a. W., dass die Clausei ex fide
bona kein ursprünglicher Bestandtheil der Klagformeln ge-
wesen sei.
Man wird nun zugeben müssen, dass der geschilderte
bonaefidei-Charakter, wie er uns im classischen Rechte als
ausgereifter entgegentritt, sich erst entwickelt hat, nicht von
Hause aus den Klagen beiwohnte; aber wäre es nicht trotz-
*) Die bona fides bei den dinglichen Rechten ist mit der obigen
nicht wesensgleich: Pernice, Labeo II 8. 143 f. Sie bleibt daher hier
ganz ausser Betracht; insbesondere hat das bona fide emere mit unse-
rer bona fides nichts zu thun. —. *) Pernice, Labeo II 8. 80 ff. —
3) Pernice a. a. 0. 8. 144 N. 3. — *) Bechmann, Kauf I 8. 629 N. 2,
S. 475. — 8) Bechmann a. a. O. 8. 467. Burckhardt 8. 13 f., 8. 56.
168 Hugo Krüger,
dem möglich, dass die Formel von je die Clausel ex fide bona
gehabt hätte?
Es kommt darauf an, einmal, ob wirklich im classischen
Rechte bona tides und Erfüllungspflicht nichts mit einander
gemein haben; und sodann, ob die tides bona der Clausel von
je den classischen Begriff der bona tides vertreten habe, ob
wir nicht vielmehr in ihr doch den klagbegründenden Factor
zu suchen haben. Damit wäre zugleich die oben unter 1 auf-
gestellte Frage gelöst.
Der letzteren Auffassung sehr nahe kam Bekker, Actio-
nen I 8. 162. 164; bestimmt ausgesprochen haben sie Dern-
burg, Compensation2 8. 57 ^), 3 bering, Geist4 III 8. 488 (Text
nach N. 661) und besonders deutlich Bernhöft, Staat und
Recht 8. 173 und Zeitschr. f. vergi. Rechtsw. III 8. 446 f.
Näher begründet ist diese Ansicht bisher nicht, und Burck-
hardt geht über sie ganz hinweg. Sie quellenmässig zu er-
weisen, ist der Zweck des folgenden Aufsatzes.
Zur Festsetzung des Beweisthemas ist noch eine Be-
merkung vorauszuschicken.
Die oben erwähnte Meinung über das Wesen der bona
tides, welche heute als die herrschende gelten kann, unter-
scheidet zwischen tides und bona tides, indem sie auf jene die
Erfüllungspflicht zurückführt2), und insbesondere hat Pernice,
Labeo I 8. 408 ff. klargestellt, dass die tides die Grundlage
einer Reihe von Verträgen ist.
Demgegenüber stelle ich folgende Sätze auf:
1. Die tides bona der Clausel ex fide bona ist ursprüng-
lich die tides selbst im objectiven Sinne.
2. Sie beherrscht, wie diese, die Verpflichtung zur Er-
füllung der contractlich verabredeten Hauptleistung;
dies ist ihre principale Function auch noch im classi-
schen Rechte.
3. Sie ist der klagerzeugende Factor gewesen, indem sie
sich als eine Norm des ius gentium darstellt.
*) In seinen Pandekten II § 7 ist nicht mehr von bona fides,
sondern nur von fides die Rede; s. aber auch Pand. I § 124. — 2) Rech-
mann, Kauf I 8. £75, 8. 629. Pernice, Labeo II 8. 144 N. 3.
Zur Geschichte der Entstehung der bonae fidei iudicia. 169
4. Der bonaefidei-Charakter entwickelte sich, wahrschein-
lich auf die Autorität des Q. Mucius Scaevola hin, aus
der Clausel ex tide bona durch Interpretation der
Juristen.
I. Fides nnd fides bona.
1. Dass die tides bona ursprünglich die nämliche Bedeu-
tung wie die tides selbst hatte, Hesse sich vielleicht so er-
klären, dass das Adjectiv bona nur zur Verstärkung des Be-
griffes hinzugefügt sei; man könnte damit die parallele Formel:
ut inter bonos bene agier oportet, sowie das aequum (et)
bonum vergleichen.
Wichtiger aber ist die Feststellung der ursprünglichen
Bedeutung von tides selbst. Nach Ausweis der Lexica ist
tides eigentlich das Vertrauen auf jemanden oder etwas. Hält
man dem den Gegensatz von tides bona und tides mala gegen-
über, so wird es wahrscheinlich, dass tides an sich ein farb-
loser Begriff, eine vox media s. anceps gewesen sei, und dass
dieser indifferente Begriff seine nähere Bestimmung als Ver-
und Zutrauen oder als Misstrauen erst durch die Beifügung
der Adjectiva bonus und malus erhalten habe, wenn auch
Gellius XII, 9, t unter den Beispielen der vocabula media et
communia gerade die tides nicht nennt.
Auch in der hier massgebenden übertragenen Bedeutung
wird demnach tides die Treue nach der positiven wie nega-
tiven Seite, im guten wie im schlechten Sinne, Treue und
Treulosigkeit gewesen sein.
Die erstere Bedeutung wurde die überwiegende, so zwar,
dass wir kein Zeugniss besitzen, in welchem tides allein die
Treulosigkeit geradezu bedeutete.
Wohl aber giebt es einige wenige Zeugnisse, welche m. E.
die ursprünglich indifferente Bedeutung von tides darthun, und
in denen wir, da es uns an einem ähnlichen Begriff wie Aus-
druck mangelt, tides mit Treulosigkeit wenigstens frei über-
setzen können.
Zunächst sind es zwei Stellen von Cicero:
Phil. VI, 4, 11: quae potest esse maior tides quam frau-
dare creditores;
170
Hugo Kröger,
pro Rose. Am. 40, 116: ad cuius igitur fidem confugiet,
cum per eius fidem laeditur, cui se commiserit.
In der letzteren Stelle entsprechen sich: cuius fidem — eius
fidem; eius wäre daher als genitivus subjectivus (dessen fides),
nicht als objectivus (Vertrauen auf ihn) aufzufassen.
In beiden Stellen sodann dürfte nicht an eine Ironie,
vielmehr an ein Wortspiel zu denken sein, das in den beiden
Bedeutungen von fides seinen Grund hat.
Ein weiteres Zeugniss für die behauptete Bedeutung von
fides ist in der alten Formel der fiducia bei Cic. de off. III,
17, 70 gegeben:
uti ne propter te fidem ve tuam captus fraudatusve siem.
Wegen des propter te kann das fidemve tuam nicht heissen:
Vertrauen auf dich, sondern nur: deine fides, und die Bedeu-
tung von Treue ist hier unmöglich. „Dein Verhalten in An-
sehung der Treue und Redlichkeit“ Hessen sich die Worte
etwa wiedergeben.
Hat hiernach fides in der That einen indifferenten Begriff
in älterer Zeit vertreten, so wird es auch erklärlich, dass der
peinlich gewissenhafte Sprachgebrauch derselben die fides in
f. bona und f. mala schied.
Genau so war dolus eine vox media *): es gab einen dolus
malus und einen dolus bonus; den letzteren Ausdruck nennt
Ulpian (wohl nach älteren Quellen) in L. 1 § 3 D. 4, 3.
So ist es denn von Anfang an wahrscheinlich, dass die
fides bona unserer Clausel ursprünglich keine andere Wort-
bedeutung gehabt habe als fides im guten Sinne.
2. Bekräftigt wird diese Annahme durch die Beobachtung,
dass, gleichwie beim Terminus dolus malus das Adjectiv dem
Substantiv folgt, ebenso der ältere juristische Sprach-
gebrauch — den vulgären werde ich nachher berühren —
nie die technische Wendung des classischen Rechts: bona
fides, sondern durchgängig fides bona setzt. Dementsprechend
finden wir in den Digesten nur die Stellung: mala fides; aber
noch Cicero de nat. deor. 3, 30, 74 sagt dafür: fides mala,
im deutlichen Gegensätze zur fides bona.
Die fides bona ist also eine vollständige Parallele zum
.*) Die Zeugnisse s. bei Pernice, Labeo II 8. 61 N. 2 und 3.
Zur Geschichte der Entstehung der bonae fidei indicia. 171
dolus malus. Aber während der Terminus dolus malus in
dieser Wortstellung sich im ganzen römischen Rechte erhielt
und mit dem dolus (in dem später ausschliesslich schlechten
Sinne) begriffseins blieb, hat sich einer besonderen Entwicke-
lung zufolge die fides bona von der fides (im hauptsächlichen,
guten Sinne) getrennt und ist als sog. bona fides ein selbst-
ständiger Begriff geworden, so dass sich als Gegensätze er-
geben: fides bona — fides mala und: bona fides — dolus
(malus).
So gewiss die bona fides des classischen Rechts aus der
alten fides bona der Formel entwickelt wurde, so muss man
doch eben als festen Ausgangspunkt nehmen, dass die ursprüng-
liche, formelmässige fides bona ein ander Ding gewesen ist
als die spätere bona fides. Hiernach kann die Aenderung des
juristischen Sprachgebrauches schwerlich ein Zufall sein. Der
ältere Sprachgebrauch stellt das Adjectiv nach, nur um den
positiven Sinn von fides im Gegensätze zur fides mala un-
zweifelhaft festzustellen, also um erst den Ausdruck für den
positiven Begriff zu gewinnen; für den einmal gegebenen
guten Sinn von fides selbst wäre der Zusatz bona unwesent-
lich, überflüssig: er „qualificirt“ *) die fides als einen indiffe-
renten Begriff, aber er qualificirt die fides im guten Sinne
nicht weiter.
Der neuere juristische Sprachgebrauch dagegen setzt den
positiven Begriff von fides selbst voraus und macht innerhalb
dieser neuen Gattung durch Vorsetzung des Adjectivs bona
einen Artunterschied.
3. Jener ältere Sprachgebrauch reicht mindestens bis auf
Cicero; meines Wissens ist weder bei ihm noch vor ihm die
bona fides als juristisches Kunstwort zu finden. Ich lasse
die älteren Zeugnisse für die fides bona folgen, möchte aber,
um nicht missverstanden zu werden, noch einmal bemerken,
dass es mir nur auf den älteren Sprachgebrauch als solchen
ankommt, weil dieser mir für die Erkenntniss des ursprüng-
lichen Begriffes schlüssig zu sein scheint, und dass es deshalb
*) Bechmann, Kauf I 8. 617: „Dass die bona fides eine Art und
zwar eine qualificirte Art der fides selbst ist, liegt ohne Weiteres schon
im Ausdruck.“
172
Hugo Krüger,
gleichgütig ist, dass in den Zeugnissen seit Mucius Scaevola
der ursprüngliche Begriff der tides bona bereits in der Rich-
tung nach der neueren bona tides erweitert ist.
A. Die Formel ex lide bona:
a) quidquid dare facere oportet ex lide bona:
lex Rubria c. 20 bis.
Cicero de off. III, 15, 61; 16, 66; 17, 70. top. 17, 66.
Valerius Maximus VIII, 2,1. — Probus (Einsidl.) 8.
Gaius IV, 47 (wohl nach dem Julianischen Edicts-
album).
b) die exceptio doli des Q. Mucius Scaevola bei Cic. ad
Att. 6, 1 § Ego:
extra quam si ita negotium gestum est, ut eo stari
non oporteat ex fide bona.
B. Im unmittelbaren Anschluss an die obige erste Formel:
Mucius bei Cic. de off. III, 17, 70:
fideique bonae nomen existimabat manare latissime.
Cicero de off. III, 16, 67: ergo ad fidem bonam statuit
pertinere.
top. 17, 66: illi dolum malum, illi fidem'bonam, illi
aequum bonum.
sowie de nat. deor. 3, 30, 74: inde tot indicia de fide
mala, tutelae, mandati, pro socio, fiduciae, reliqua,
quae ex empto aut vendito aut conducto aut locato
contra fidem fiunt.
C. Fraglich, ob im Anschluss an die Formel:
Cato de r. r. c. 14: nummos fide bona solvat, in tegulas
singulas II.
4. In der classischen Jurisprudenz ist der Ausdruck bona
fides zum feststehenden Terminus geworden. Wie tief er ein-
gewurzelt ist, beweist am besten die Thatsache, dass, während
das Julianische Edictsalbum an der althergebrachten Clausel
ex fide bona festhielt (arg. Gaius IV, 47) und hiernach
zweifellos in praxi vom Prätor auch später noch die einzelne
formula immer mit dieser Clausel gegeben ward, die classi-
schen Juristen kein Bedenken trugen, von diesem officiellen
Sprachgebrauch sogar in der Wiedergabe der edictmässigen
Formel zu Gunsten der wissenschaftlichen Terminologie abzu-
weichen.
Zur Geschichte der Entstehung der bonae fidei iudicia 173
So
Gaius 3 Kursor. L. 5 pr. D. 44, 7 bis (von der actio man-
dati und neg. gest.):
quod alterum alteri ex bona fide praestare opor-
tet; ähnlich Gaius 111, 155.
Paul. 5 respons. (ex locato et conducto) L. 54 pr. I). 19, 2:
in quantum illum condemnari ex bona fide opor-
tebit 1).
Dazu kommen noch die häufigen Stellen, in denen die
Worte ex bona fide in unverkennbarem Anklang an die Formel
gebraucht werden:
Gaius L. 46 § 4 D. 3, 3. Ulp. L. 11 D. 16, 3. L. 3 § 8
D. 27, 4. Paul. L. 21 § 4 D. 4, 2 (?). Callistr.
L. 33 pr. D. 26, 7,
und insbesondere die Wendung: ex bona fide esse2):
Julian L. 22 § 4 I). 17, 1. African L. 51 pr. D. 21, 1,
L. 50 pr. D. 23, 3; L. 47 (46) D. 28, 5. Paul.
L. 22 § 4 D. 17, 1.
5. Wir dürfen hieraus schliessen, dass die classischen
Juristen nicht selten die von ihnen wörtlich ausgeschriebenen
oder frei bearbeiteten älteren Vorlagen, in denen noch die
alte Wendung tides bona stand, umgeändert und nach ihrer
Meinung richtig gestellt haben.
Ausnahmslos ist es freilich nicht geschehen; es ist nur
natürlich, dass sich nicht alle Spuren des alten Sprach-
gebrauches in den Schriften der classischen Juristen verwischt
haben. Wo wir bei ihnen noch die fides bona antreffen3),
da werden wir grösstentheils entweder Anlehnung an die
Formel oder Entlehnung aus den Schriften der veteres an-
nehmen können.
6. Auf Anlehnung an die Formel dürfte z. B. zurückzu-
führen sein:
1) Julian 8 digest. (comm. div.) L. 24 pr. D. 10, 3 und
Gaius 7 ad ed. prov. (comm. div.) L. 45 D. 41, 1
9 Oefters wird die Formel ohne die bonafides-Clausel angegeben:
Gaius IV, 60: 131a. Paulus L. 16 D. 34, 3; L. 89 D. 45, 1. Modestin
L. 19 D. 34, 3. — 9 Vgl. dazu Tryphonin L. 31 § 1 D. 16, 3: est ex
fide bona. — 3) Fides mala findet sich, wie schon gesagt, in den Di-
gesten nach Ausweis des Index nicht.
174
Hugo Kröger,
(ohne Quellenangabe): quia fidei bonae convenit, ut
unusquisque praecipuum habeat, quod ex re eius servus
(sc. communis) adquisierit.
Ob dieser Satz aus älteren Quellen geschöpft ist, ist nicht
erkennbar1); jedenfalls stellt ihn Julian, worauf Lenel, Paling.
mit Berufung auf sein edict. perp. 8. 165 N. 8 aufmerksam
macht, in unmittelbarem Bezug auf die Formelworte: ex fide
bona auf.
2) Ulp. 10 ad edict. (de neg. gest.) L. 5 § 6 (4) D. 3, 5:
quia nec fides bona hoc patitur.
Möglich, dass diese Worte auf Labeo, der im § 6 selbst,
sowie in § 5 und § 8 angeführt wird, zurückgehen. Aber
auch hier ist zu bemerken, dass Ulpian an dieser Stelle ad
formulam handelt, und wenn auch von L. 3 § 10 bis L. 5
§ 14 von der demonstratio (Lenel, Paling. II 8. 455 N. 3),
so blickt doch die obige Begründung auf die intentio: ex fide
bona hin.
3) Tryphonin 9 disput. (de deposito) L. 31 § 1 D. 16, 3:
est ex fide bona (vgl. dazu oben 8. 173 Text zu N. 2).
Tryphonin spricht sonst in dieser Stelle nur von der bona
fides.
7. Entlehnungen aus den Schriften der veteres lassen sich
nachweisen bez. vermuthen in folgenden Stellen:
1) Paulus 34 ad edict. (loc. cond.) L. 24 pr. D. 19, 2:
fides bona exigit, ut arbitrium tale praestetur, quale
viro bono convenit.
Schon der Thatbestand, locatio operis mit lex dicta, weist in
die Zeit der Republik, und vollends die gleiche Entscheidung
in einem ähnlichen Falle führt Ulpian 28 ad Sab. L. 7 pr.
D. 18, 1 (dazu Ulp. ibid. L. 22 § 1 D. 50, 17) als ein pla-
citum der veteres an.
2) Paulus 32 ad edict. (pro socio) L. 3 § 3 D. 17, 2:
fides bona contraria est fraudi et dolo.
Es dürfte dies ein vorclassisches Rechtssprichwort gewesen
sein, nach welchem jedenfalls schon Ofilius und Labeo in L. 16
*) Vgl. etwa Gaius 3 de verb. oblig. L. 28 § 1 D. 45, 3: magis
placuit: der so bezeichnete Standpunkt dürfte der neuere sein.
Zur Geschichte der Entstehung der bonae fidei iudicia. 175
§ 1 D. 4, 4 bei Ulp. 11 ad edict. in derselben Frage ent-
schieden haben: s. Pernice, Labeo I 8. 451.
3) Labeo 1. poster, bei Pompon. 7 ex Plaut. L. 21 pr.
D. 40, 7:
erit autem ei diligentiae coni uncta fides bona non
solum in rationibus ordinandis, sed etiam in reliquo
reddendo,
und in etwas veränderter Fassung, aber ebenfalls mit der fides
bona, jedoch ohne Quellenangabe bei demselben Pompon 5 ad
Sab. L. 8 D. 40, 4. Also sicher ein Zeugniss Labeos, viel-
leicht eines früheren Juristen; denn wie wir nachher sehen
werden, folgt Labeo bereits dem neuen Sprachgebrauche.
4) Trebatiusl) bei Pompon. 32 ad Sab. (de poss. et usu-
cap.) L. 4 pr. D. 41, 10:
si ancillam furtivam emisti fide bona.
Also Trebatius setzt fides bona sogar im Sachenrechte!
5) Vermuthungsweise lässt sich beim indicium fidei bonae
(so die Flor.) in L. 84 § 5 I). 30 Julian, schwerlicha)
beim contractus fidei bonae (so die Flor.) in L. 108
§ 12 D. 30 African an einen Terminus der veteres
denken. Ferner mag Ulpian 3 opin. L. 3 § 2 (L. 2
§ 13) D. 50, 8: explorata lege conductionis fides bona
sequenda est den veteres folgen.
8. Schon die zuletzt genannten Stellen zeigen, dass es
nicht möglich ist, alle in den Digesten vorkommenden Stellen
mit fides bona auf einen der beiden genannten Gesichtspunkte
mit einiger Sicherheit zurückzuführen. Dies trifft insbesondere
noch für folgende Stellen zu:
1) Papinian 20 quaest. L. 3 § 2 D. 22, 1, wo es mit
Bezug auf das fideicommissum eius quod superest
heisst: quae fide bona deminuta sunt. Fide bona be-
deutet hier nicht etwa: in gutem Glauben, wie derselbe
Jurist 19 quaest. L. 56 (54) D. 36, 1 beweist: verbis
enim fideicommissi bonam fidem inesse constat. Das
genannte Fideicommiss dürfte erst der Kaiserzeit an-
*) Cuiacius will freilich: Neratius lesen. — s) Das Wort contractus
verwenden die älteren Juristen nur selten: Pernice in Zeitschr. der
Sav.-Stiftung Rom. Abth. 9 8. 219.
176
Hugo Krüger,
gehören: nur Papinian erwähnt es1), mit einmaliger Berufung
auf ein Rescript des Marcus.
2) Ulpian 5 opin. L. 3 I). 50, 13:
ut ei possessiones suas contra fidem bonam aeger
venderet.
3) Marcian 2 de iud. pubi. L. 6 pr. D. 48, 3:
idem de irenarchis praeceptum est, quia non omnes
ex fide bona elogia scribere compertum est.
Das praeceptum stellten wohl Mandate oder Rescripte
etwa von Hadrian und Pius auf: L. 6 pr. § 1 D. ibid.
4) Aus nachclassischer Zeit ist z. B. anzuführen L. 18
C. 2, 18 (19) Diocletian: fides bona suasit (nicht
suadet).
9. Aus den in Nr. 7 zusammengestellten Zeugnissen dürfte
hervorgehen, dass die veteres den neuen Sprachgebrauch noch
nicht kannten; Trebatius spricht auch von fides bona im Sachen-
recht2 * * * 6 *). Dazu passt der Sprachgebrauch des ungefähr gleich-
altrigen Cicero durchaus.
Dass mit Labeo der neue Sprachgebrauch anhebt, ist
wahrscheinlich. Zwar wird auch er die alte Wendung dann
beibehalten haben, wenn er Aussprüche seiner Vorgänger ci-
tirte: die obige Trebatius-Stelle stammt doch sicherlich aus
seinen Werken. Im übrigen giebt es Originalstellen von ihm
mit der einen oder anderen Wendung nicht; doch haben wir
wohl bei Ulpian in L. 7 § 10 D. 2, 14, wo bona fide im
Gegensätze zu dolus und fraus steht, Labeos eigene Worte
vor uns8).
Den Juristen nach Labeo ist die bona fides, natürlich im
') So noch in L. 70 § 3, L. 71, L. 72 D. 31, L. 60 (58) §§ 7. 8
D. 36, 1. — 2) Ob die Stelle des Trebatius vereinzelt dasteht, könnte
sich fragen; nach Venuleius L. 4 § 1 D. 43, 29 hätte Trebatius bona
fide emere gesagt. Immerhin ist es das wahrscheinlichste, dass der
ältere juristische Terminus im Vertrags- wie im Sachenrechte der
gleiche war. Die Formel der actio Publiciana nach Ulp. L. 7 § 11 D.
6, 2: qui bona fide emit bleibt zweifelhaft: Pernice, Labeo II 8. 158 ff.
Dernburg Pand. I § 228 N. 3 und andererseits Lenel edict. perp. 8. 131;
ebenso das bona fide vendere des Q. Mucius (meus hat die Flor.) in
L. 23 pr. D. 40, 12. Doch soll hier auf diese Frage kein Gewicht weiter
gelegt werden. — *) In L. 2 D. 27, 6, Labeo bei Paulus, steht bona fide
im vulgären Sinne.
Zur Geschichte der Entstehung der bonae fidei iudicia. 177
juristischen Sinne, um die es sich hier allein handelt, ganz
geläufig. Es genügt zu verweisen einmal auf Proculus:
5 epistul. L. 78 D. 17, 2: iudicium pro socio bonae fidei est;
6 epistul. L. 68 D. 18, t und bei Paulus L. 17 (18) D.
3, 5: bonam fidem praestare
(sowie bei Pompon L. 21 pr. D. 41, 1: bona fide servire);
und sodann auf Sabinus, dessen eigene Worte ich in L. 11
D. 16, 3 Elp.: ex bona fide und convenit bonae fidei zu finden
glaube; denn „Sabinus hoc explicuit“; vgl. andererseits das
bona fide emere und bona fide emptor bei Paulus L. 27 D.
18, 1 ----- fr. Vat. 1 und L. 9 D. 42, 8.
So rechtfertigt sich die Behauptung, dass die Wendung
bona fides erst der classischen Jurisprudenz angehört, dieser
aber von Anbeginn; möglich, dass Labeo selbst den neuen
Sprachgebrauch eingeführt hat.
10. Fassen wir die bisherigen Ausführungen kurz zu-
sammen, so lautete der ältere juristische Sprachgebrauch:
fides bona, und unter derselben stellen wir uns die fides im
guten Sinne im Gegensätze zur fides mala vor.
Indessen decken sich die Begriffe von fides bona in un-
serer Clausei und von fides im guten Sinne doch nicht voll-
ständig; der Begriff der ersteren fordert eine Einschränkung,
welche freilich in der Wendung selbst nicht zum Ausdruck
gelangt, sondern auf dem Sprachgebrauch beruht.
Die positive fides kann subjectiv und objectiv verstanden
werden: als Treue, redliches Verhalten des Einzelnen inner-
halb eines gegebenen obligatorischen Verhältnisses und als
das Verhalten eines redlichen Mannes, welches für das erstere
eine objective Norm abgiebt.
Die subjective Bedeutung von fides ist auf dem Privat-
rechtsgebiet die vorwiegende (fide tua esse iubes; fidei tuae
committo u. s. w.).
Dagegen die fides bona der Clausei bezeichnet immer
nur einen objectiven Massstab, welcher in dem Verhalten eines
redlichen Mannes (vir bonus) gegeben ist1), wie dies schon
aus der Präposition ex hervorgeht.
*) So namentlich Pernice, Labeo II 8. 80 f. — Dasselbe gilt von
den „boni mores": L. 15 § 6 D. 47, 10 Ulp.
Zeitschrift für Rechtsgeschichte* XI. Rom. Abth.
12
178
Hugo Krüger,
Fides bona ist also nicht die positive fides schlechthin,
sondern die positive fides in einem engeren, nämlich im ob-
jectiven Sinne.
Ein specifischer Unterschied im Begriffe der fides im all-
gemeinen und der fides bona im besonderen, d. h. in ihren
Richtungen und Beziehungen, ist damit nicht begründet; nur
der Standpunkt, von welchem man das mit fides bezeichnete
Verhalten des Einzelnen betrachtet, kann ein verschiedener sein.
Demnach werden fides bona und fides, auch auf dem Ge-
biete des Obligationenrechts, promiscue gebraucht.
11. Erwähnenswerth ist in dieser Beziehung zunächst die
dem vulgären Sprachgebrauche angehörige Wendung bona fide,
welche sich zuerst bei Plautus1) findet, und die dem fest-
stehenden juristischen Sprachgebrauche der älteren Zeit gegen-
über ebenso typisch ist, gegen diesen selbst aber freilich
keinen Gegenbeweis liefert.
Sie bedeutet bei den Komikern: ehrlich, wahrhaftig.
Später ist diese Bedeutung ganz verblasst; so bei Cicero de
leg. agrar. II, 37, 100: polliceor hoc vobis bona fide, wofür
er bald darauf (II, 37, 103 i. f.) sagt: pro certo polliceor;
so ferner bei Quintilian (unten N. 1).
Bei Plautus und Terenz erinnert die Phrase an den
Gegensatz von dolus malus (ebenfalls im vulgären Sinne):
„sagst du die Wahrheit oder belügst du mich?“ Sie findet
ihr Seitenstück in der häufigen Wendung: haud dicam dolo,
sowie in dem: dico sedulo (s. Pernice, Labeo II S. 6t N. 3
und 8. 74 K. 1)«).
*) Die Belege bei Pernice, Labeo II 8. 75 N. 3; dazu noch Plaut.
Most. III, I, 140: bonan’ fide? — si quidem es argentum redditurus,
tum bona; si redditurus non es, non emit bona. Pseud. IV, 6, 33:
bonan’ fide istuc dicis? Poen. I, 3, 30: bona dicam fide? — Quintilian
inst. orat. X, 3, 23: neque enim se bona fide in multa simul intendere
animus totum potest. — Degegen dürfte wohl Cato de r. r. 14, 3: et
nummos fide bona (sic!) solvat zu streichen sein: die Stelle wird weiter
unten zur Sprache kommen. — *) Vielleicht gerade deswegen, weil sich
in dieser vulgären Wendung der Gegensatz zum dolus so ausgesprochen
hervordrängt, steht in ihr das Adjectiv voran. Die Formel ex fide
bona dagegen setzt ursprünglich einen ganz anderen Gegensatz voraus :
nämlich ex iure civili (unten Abschnitt III).
Zur Geschichte der Entstehung der bonae fidei iudicia. 179
Auf der anderen Seite sagt Plautus anstatt: bonan’ fide?
im ungefähr gleichen Sinne: tuan’ fide? z. B. Capt. IV, 2, 102.
Wahrscheinlich tritt uns hier nur der Unterschied von fides
im objectiven und im subjectiven Sinne entgegen und setzen
beide Wendungen den Gegensatz von dolus malus (im vul-
gären Sinne).
12. Nach der Formel der fiducia: uti ne propter te
fidemve tuam captus fraudatusve siem äussert sich die fides
(als mala) in der Begehung einer fraus (fraudare)1), und in
dieser Beziehung hat demnach die positive fides bereits die
Function und Bedeutung der späteren bona fides: sie erfordert
Abwesenheit der fraus. Die entsprechende Clausel der Formel
der Peculienklage lautet nach L. 36 D. 15, 1 geradezu: si
quid dolo malo domini captus fraudatusque actor est. Im
übrigen ist es sicher, dass der Fiduciar bonam fidem prästiren
muss, wie wenn die Klagformel die Clausel: ex fide bona
gehabt hätte (Mucius Scaevola bei Cic. de off. III, 17, 70).
Also die objective fides bona und die subjective fides treffen
auf demselben Gebiete zusammen: beiden widerspricht die
fraus.
13. Belangreicher und weitgreifender als die besprochenen
vereinzelten Erscheinungen ist die Thatsache, dass Cicero im
Zusammenhänge mit den bonae fidei iudicia häufig von der
fides allein spricht. Die Hauptstelle dafür ist de nat. deor.
III, 30, 74 (oben 8. 172); hier entspricht den Worten de fide
mala mit Bezug auf Tutel, Mandat, societas und fiducia das
nachfolgende contra fidem mit Bezug auf Kauf und Miethe,
und die fides mala bildet hier den deutlichen Gegensatz,
sachlich wie sprachlich, zur fides bona2). Cicero setzt also
die fides (im objectiven Sinne) der fides bona gleich.
!) Es gehören zusammen: propter te und captus (dolus) einerseits
und (propter) fidemve tuam und fraudatusve (fraus) andererseits. Unter
fraus dürfte der dolus praesens im Gegensätze zum dolus praeteritus
zu verstehen sein. — Ueber das Verhältnis der bona fides zum dolus
s. Pernice, Labeo II 8. 83 ff.; über die obige Formel ibid. 8. 82. —
2) So auch Bechmann, Kauf I 8. 648. 8. 617 N. 1; nach Pernice, Labeo
II 8. 145 bezieht sich die fides mala auf die Verletzung der fides selbst.
Beides lässt sich, wie oben geschehen, vereinigen.
12*
180
Hugo Krüger,
Man könnte hierin nun zwar ein vereinzeltes Vorkomm-
niss sehen und eine derartige Abwechselung zwischen fides
bona und fides leicht begreiflich finden1); allein bei Cicero
liegt die Sache doch anders.
Von der fides bona spricht er nur in zwei Stellen, und
in diesen obenein in Anknüpfung an die unmittelbar vorher-
genannte Formel ex fide bona2); mit dem iudicium de fide
mala aber in der eben angeführten Stelle citirt er gewisser-
massen die Formel selbst. Im übrigen findet sich die fides
bona (oder mala) bei ihm nicht mehr, und dies ist um so
auffallender, als er sich sehr häufig mit den hierher gehörigen
negotia beschäftigt.
Diese Thatsache wird nun freilich verständlicher einer-
seits dadurch, dass er mit Vorliebe, wie z. B. in den Officien,
auf das Verhalten eines vir bonus verweist, welche» seit dem
letzten Jahrhundert der Republik, sicher seit Mucius Scaevola,
mit der fides bona verselbigt wird, oder dass er allgemeinere,
untechnische Ausdrücke verwendet3).
Andererseits aber und insbesondere erklärt sich jene Er-
scheinung daraus, dass er eben an die Stelle der -formel-
mässigen fides bona die fides selbst setzt: kein Zweifel, dass
ihm beide begrifflich identisch sind. Jener erstere Terminus
mag ihm als ein archaisches Formelwort erschienen sein, und
wir wissen, wie er sich über den juristischen Formelkram
lustig machte. Begriffsbestimmend war für ihn das Adjectiv
bona jedenfalls nicht; so liess er es als überflüssig weg oder
ersetzte es wohl auch durch ein anderes (magna fide) oder
steigerte es zum Superlativ (optima fide). Dabei ist ihm denn
freilich unversehens eine Vertauschung der objectiven fides
mit der subjectiven mituntergelaufen; aber man ersieht doch
*) Wie Bechmann a. a. 0. 8. 617 N. 1 artheilt. — *) De off. III,
16, 67; top. 17,66; ebenso in de off. III, 17, 70, wo Cicero den Macius
reden lässt. — 3) So spricht er von der iustitia ad rem gerendam
(Kauf und Miethe) necessaria: de off. II, 11, 40, und dazu fxdes iusti-
tiaque: ibid. III, 20, 79; 82: 29, 104; vgl. I, 7, 23 und partit, orat.
22, 78; ferner vom aequus, facilis in omni re contrahenda: de off. II,.
18, 64; von einem perfidus, improbus, malitiosus Verkäufer: ibid. III,
14, 60, und von der iniusta aut improba venditio: ibid. III, 13, 54.
Zur Geschichte der Entstehung der bonae fidei iudicia. 181
auch hieraus, wie wenig ihm die fides bona ein besonderer
Treubegriff war.
14. Die Bedeutungsgleichheit der (objectiven) fides mit
der fides bona tritt in den einzelnen Stellen Ciceros, welche
sogleich aufgezählt werden sollen, bald mehr, bald weniger
hervor; aber es ist nicht zu vergessen, dass er selbst die zu-
erst von Mucius Scaevola bezeugte Lehre von den iudicia, in
quibus additur ex fide bona, uns überliefert hat, und dass er
sie aus Theorie wie Praxis zur Genüge kannte. Aus diesem
Gesichtspunkte ist die Thatsache zu würdigen, dass er trotz
der vielen Anlässe den terminus technicus fast geradezu ver-
meidet und sich häufig mit der fides allein begnügt.
Ausser der obigen Stelle lassen sich noch folgende an-
führen :
de off. I, 7, 23: fundamentum autem est justitiae fides, id
est dictorum conventorumque constantia et
veritas1); vgl. ibid. I, 10, 31: veritas et fides,
partit, orat. 22, 78: iustitia . . . creditis in rebus fides .. .
nominatur.
de off. I, 5, 14: rerum contractarum fides.
III, 19, 77: fides alicuius bonitasque, wo bonitas die
Eigenschaft eines vir bonus bedeutet und mit
fides (hier im subjectiven Sinne) wohl synonym
steht.
I, 10, 31, wo vom reddere depositum gesagt wird:
1) pertinet ad fidem, 2) es ist die Pflicht eines
Mannes, quem virum bonum dicimus. Also auch
hier fides — bonitas, so dass die Frage, ob
Cicero die in ins concepta formula depositi
kannte, für unsern Zweck auf sich beruhen kann,
in Catii. II, 11, 25: hinc fides, illinc fraudatio,
pro Quinct. 3, 13: qui magna fide societatem gererent,
arbitrium pro socio condemnari solerent.
6, 26: si . . . fide societas . . . colitur, . . . per-
fidiosum.
•) Bechmann, Kauf 1 8. 662: „Es kann keinem Zweifel unterliegen,
dass kraft der bona fides die Dikta schon frühzeitig als rechtsverbind-
lich anerkannt worden sind.“
182
Hugo Kröger,
top. 10, 42: si tutor fidem praestare debet, si socius, si
cui mandaris, si qui fiduciam acceperit, debet etiam
procurator; vgl. dazu das bonam fidem praestare in
der Nummer 16 auf S. 183.
pro Sext. Rose. 49, 144: si nulla in re te fraudavit, si
tibi optima fide1) sua omnia concessit, adnumeravit,
adpendit.
in Verr. II, V, 69, 177: reliquum iudicium iam non de mea
fide . . . futurum: enthält eine Anspielung an die
obengenannten iudicia de fide mala.
15. Auch noch bei den classischen Juristen steht bis-
weilen die blosse fides im Sinne der bona fides. So nament-
lich in der Wendung: ex fide, wo, nach der Präposition ex
zu schliessen, die fides den objectiven Sinn, ganz wie die bona
fides, vertritt.
Rescript von Marcus (bei Ulp.) L. 37 D. 40, 5 und Paulus
L. 53 D. 40, 4: rationem (actus sui, vom Sklaven)
ex fide reddere, dare.
Scaevola L. 60 § 4 D. 17, 1: quatenus res ex fide agenda
esset, mandasse.
Tryphonin L. 67 § 6 D. 23, 2: qui bene tutelam et ex
fide administravit; zu bene et ex fide vgl. die Formel:
ut inter bonos bene agier oportet.
Ulpian L. 19 D. 26, 7: si non ex fide curam gerat2).
Insbesondere mit dem in der ersten Stelle genannten
rationem reddere ex fide des Sklaven ist zur Erhärtung des
Gesagten zusammenzustellen:
African L. 32 D. 35, 1: bona fide redditas esse rationes
und L. 22 i. f. D. 40, 4: ex aequo et bono rationes
reddere;
Proculus, Pegasus, Neratius bei Paulus L. 17 (18) D. 3, 5:
bonam fidem eum, qui in servitute gerere coepit,
praestare debere.
*) Fides optima findet sich hei Cicero: pro Flacc. 40, 102: quum
tuae fidei optimae et spectatissimae salutem urbis et civium commen-
dabam; Phil. XI, 5, 11: ego defendi fide optima, wofür sonst auch fide
defendere: pro Ligar. 2, 6 und in Q. Caec. div. 21, 67. — *) Dazu
noch etwa: Rescript (von Pius?) bei Macer und Ulpian L. 4 § 4, L. 14
pr. D. 49, 1: ex fide causam defendere, agere.
Zur Geschichte der Entstehung der bonae fidei iudicia. 183
Die übrigen angeführten Stellen sprechen für sich selbst.
16. Eine andere hierher gehörige Wendung ist tidem
praestare. Sie bedeutet in der Regel die Erfüllung einer Ver-
pflichtung; so pacto, transactioni fidem praestare (Ulp. L. 52
§ l D. 2, 14; L. 27 pr. D. 5, 2) und beim Fideicommiss
(Celsus und Ulp. L. 5 § 15 D. 24, 1; Julian bei Callistr.
L. 3 pr. D. 49, 14. Paulus L. 40 pr. D. ibid.).
Zuweilen aber geht sie, wie auch die obige Wendung ex
fide, dem bonam tidem praestare parallel. Es stehen sich
nämlich gegenüber:
a) bei der Tutel:
tidem praestare (exhibere): Pompon. 16 ad Q. Mucium
L. 4 D. 27, 5; Tryphonin L. 37 (38) D. 3, 5;
Ulp. L. 8 D. 26, 1 — und
bonam fidem praestare: Julian bei Ulp. L. 5 § 7 I). 26,7.
b) beim Mandat und der negotiorum gestio:
tidem praestare: Tryphonin 1. c.; Paulus L. 22 H 5
D. 17, l; Ulp. L. 6 § 5 D. 3, 2 — und
bonam fidem praestare: Paulus L. 59 § 1 D. 17, 1 *);
Ulp. L. 10 pr. D. ibid. (vgl. dazu L. 8 § 9 § 10
D. ibid.: dolo facit, qui non restituit).
Zu der Wendung bonam tidem praestare ist noch zu be-
merken, dass sie erst seit Proculus begegnet, und dass sie
möglicher Weise, nicht nothwendig, die subjective Bedeutung
auch von bona fides darthut2). Hält man an der objectiven
Bedeutung fest, so wird man sie auch dem blossen tidem
praestare beilegen können.
Sonach ergiebt sich aus den bisherigen Erörterungen
für die fides bona der Clausei der ursprüngliche Begriff der
positiven fides im objectiven Sinne, welcher sich auch in der
bona fides des classischen Rechts fortsetzt.
0 Freilich ist wohl diese Stelle interpolirt: Pernice, Zeitschr. der
Sav.-Stift. Rom. Abth. Bd. 9 8. 217 N. 2. — 2) Pernice, Labeo II
8. 81 N. 24. — Die die Wendung bekundenden Zeugnisse s. oben in
Nummer 15 und 16; dazu noch L. 68 pr. D. 18, 1 Proculus (vom Ver-
käufer) und L. 35 D. 17, 2 Ulp. (vom Erben des socius).
184
Hugo Krüger,
IT. Die bona fides und die Erffillungspfiicht.
1. Es gilt als anerkannt, dass sich die fides auf dem
Gebiete des Vertragsrechtes im Halten des gegebenen Wortes,
in der Leistung des Zugesagten, in der Erfüllung des das
Wesen der einzelnen Verträge ausmachenden Versprechens
bethätigt. Die Erfüllung der contractiichen Hauptverpflich-
tung ist eine Forderung der objectiven fides ebensogut, wie
Sache der subjectiven fides des Einzelnen: der Gegensatz von
fides im objectiven und subjectiven Sinne kommt daher hier
nicht weiter zur Geltung, hat keine praktische Bedeutung.
Haben wir nun in der alten fides bona der Clausel die
objective fides erkannt, so muss schon hiernach das obige
Postulat auch auf die erstere erstreckt werden. Dies trifft
um so mehr zu, als auch die classische bona fides sich prin-
cipieli und in erster Linie auf die Erfüllungspflicht im ange-
gebenen Sinne bezieht, wenngleich gerade diese ihre Beziehung
nicht interessant genug ist, als dass wir ihre öftere Erwähnung
in den Quellen erwarten dürften.
Diese Behauptung soll nun sowohl für die fides bona als
auch für die bona fides noch besonders quellenmässig begrün-
det werden.
2. Das älteste sichere Zeugniss für die fides bona ist das
des Cato de r. r. 14, 3:
nummos fide bona solvat, in tegulas singulas II.
Der Preis für die hier behandelte, den Neubau einer villa
betreffende operis locatio ist nach der Zahl der verbauten
Ziegel fest bestimmt, und es ist sogar noch des näheren ver-
abredet, wie die Ziegel zu zählen sind l). Der Schuldner soll
also einfach zahlen, das ist die hauptsächlichste Bedeutung
der Worte: fide bona solvat2). Das Zeugniss ist nach der
Person des Schriftstellers wie nach der Terifiinologie (fides
bona) m. E. ein juristisches3).
*) Bekker in Zeitschr. für Rechtsgesch. III 8. 423. — 2) In dem
Conjunctiv solvat steckt ein oportet; doch ist es eine andere Frage, ob
die Formel schon zu Catos Zeit gegeben war. — *) Bechmann, Kauf I
8. 619 und Pernice, Labeo II 8. 76 N. 3 nehmen die vulgäre Bedeutung
von fide bona an.
Zur Geschichte der Entstehung der bonae fidei indicia. 185
Hieran reiht sich Cicero de off. I, 10, 31, wonach das
reddere depositum Pflicht eines vir bonus und zugleich Sache
der fides (— fides bona: oben 8. 181) ist; ähnlich parad. III, 1.
Nur eine Anspielung auf die fides bona beim Kaufe findet
sich bei Plautus Most. III, 1, 139 ff. (oben 8. 178 N. 1).
Wie diese Stelle auszulegen sei, darüber kann man zweifeln1);
mir erscheint es als das einfachste und natürlichste, auch hier
lediglich an Erfüllung zu denken: der Käufer kauft bona fide,
wenn von seiner Seite erfüllt wird, d. h. wenn Verkäufer den
Kaufpreis erhält, mag nun der Hausvater oder Haussohn
zahlen.
3. In diesem Zusammenhänge ist auch das erste kar-
thagische Bündniss einer kurzen Betrachtung zu unterziehen.
Dasselbe hatte nach Polybius III, 22, 9 die Bestimmung:
otfa d'av, tovtmv nagowtov, 7ZQa&fj, dijfioöicf nicftei
6(pstXe(f&(o toi anodofAsvM.
Dass die Hebersetzung des Polybius nicht genau ist, kann
als sicher gelten; aber der Sinn dieses Bündnissartikels ist
klar erkennbar2). Wenn der Verkäufer3) vorgeleistet hat, so
soll ihm der Kaufpreis fide publica4) geschuldet sein, d. h.
natürlich gezahlt werden. Es ist von Interesse, dass auch
hier das Leistenmüssen auf die fides gestellt wird und zwar
auf die fides publica.
Dass der Staat sich selbst aus den Kaufgeschäften seiner
Bürger irgendwie verpflichten wollte, ist schwer zu glauben;
er sichert dem Verkäufer nur den Rechtsweg. M. E. geht
die fides publica der fides bona parallel: sie verhalten sich
zu einander wie ins publicum und ius privatum.
Das Rechtsgeschäft bestimmt sich weder hier noch dort
nach der subjectiven fides des Einzelnen, sondern nach einer
objectiven Norm, nach der fides bona als dem Verhalten eines
redlichen Mannes und nach der fides publica als der im foedus
selbst gegebenen Norm. Fides publica ist subjectiv die Ver-
*) 8. Bechmann a. a. 0. 8. 617 f. — 2) s. dazu Bechrnann a. a. 0.
S. 439. — 3) Voigt, Ius natur. II 8. 576 übersetzt nga&$ missverständ-
lich: actum fuerit (— ng«x»^). — 4) So ist auch hier die Wort-
stellung: Cic. pro Sest. 22, 50; de prov. eons. 2, 3; in Gatil. III, 4, 8;
ad Att. 2, 24, 2. Sallust. Gatil. 47, 1; 48. 4; lug. 32, 1; 35. 7. Varro
de 1. 1. V, 86. Gellius XX, 1, 40 Ulp. L. 24 § 2 D. 42, 5 u. a. m.
186
Hugo Krüger,
tragstreue der beiden Staaten als der das Bündniss ab-
schliessenden Contrahenten, objectiv das foedus selbst, wie
denn niortg und tides auch geradezu foedus bedeutenl).
Der gegenseitige Privatrechtsverkehr der Bürger beider Ge-
meinwesen steht natürlich unter der Herrschaft einer ob-
jectiven Norm, diese ist das foedus, gleich wie ein Gesetz.
Der Kaufpreis wird daher geschuldet ex foedere — ex fide
publica, und das „ex“ mag im lateinischen Text gestanden
haben.
Fides publica wie fides bona begründen darnach gleicher
Weise das Leistenmüssen.
4. Dass weiterhin die bona fides des classischen Rechts
auch und zwar in erster Linie auf die Erfüllungspflicht von
den Juristen bezogen wird, dafür liegen einige, wenn auch
wenige, so doch voll beweiskräftige Stellen vor. Die geschicht-
liche Continuität ergeben die vorhergenannten Zeugnisse; blosse
Speculationen der oder einzelner classischer Juristen sind da-
her nicht anzunehmen.
Zunächst zwei Stellen über die bona fides beim Depo-
situm 2).
L. 11 D. 16, 3 Ulp. 41 ad Sab. (de furtis) nach Sabinus;
denn: denique Sabinus hoc explicuit addendo . . . Der Text
selbst lautet:
qüod servus deposuit, is apud quem depositum est servo
rectissime reddet ex bona fide: nec enim convenit bonae
fidei abnegare id quod quis accepit, sed debebit red-
dere ei, a quo accepit, sic tamen, si sine dolo omni
[omnia?] reddat.
Hiernach ist es das oberste Princip der bona fides, dass
der Depositar an den Deponenten leistet, und daran können
nur gewisse andere, überwiegende Grundsätze der bona fides
etwas ändern.
Ganz ähnlich L. 31 pr. § 1 D. 16, 3 Tryphonin 9 disput.
*) Vgl. Pernice, Labeo I S. 412 N. 20 ff. — 2) Die eigenthüiniiche
Verwendung der bona fides in diesen Stellen ist von Pernice, Labeo II
8. 144 N. 3 a. E. bemerkt, und ßechmann, Kauf 1 8. 633 N. 1 nennt
die oben an zweiter Stelle genannte L, 31 D. 16, 3 „in ihrer Diktion
nicht immer ganz correkt“.
Zur Geschichte der Entstehung der bonae fidei iudicia. 187
Nach dem principium beherrscht die bona fides das De-
positum. Urtheilt man nur nach dem ius gentium, dem das-
selbe angehört, so erfordert die bona fides Restitution seitens
des Depositars an den Deponenten, also Erfüllung. Da aber
die bona fides aequitatem summam desiderat, so ist auch das
ius civile in Betracht zu ziehen, und dieses kann seinerseits
die obige principale Verpflichtung modificiren.
Ebenso § t: haec est bona fides, ut commissam rem re-
cipiat is qui dedit.
Denselben Gedanken hat bereits Cicero in der schon
öfters erwähnten Stelle de off. I, 10, 31 ausgeführt.
Sodann lehrt Ulpian 32 ad edict. in L. 11 § 1 D. 19, t
vom Kauf:
cum enim sit bonae fidei judicium (sc. empti), nihil
magis bonae fidei congruit quam id praestari, quod
inter contrahentes actum sit.
Dieses „actum“ wird gewöhnlich auf die bekannte Function
der bona fides bezogen, pacta adiecta an der rechtlichen Kraft
des Hauptcontracts theilnehmen zu lassenl) oder den lücken-
haften Willen der Parteien zu ergänzen2).
Allein näher besehen ist hier das actum das, quod prae-
stari convenit, wie es vorher ausdrücklich gesagt ist, und sein
Gegensatz ist das folgende: quod si nihil convenit. Dem-
entsprechend stellt der sich sofort anschliessende § 2 als erste
Verpflichtung des Verkäufers, welche also bonae fidei con-
gruit, auf: ipsam rem praestare venditorem oportet.
5. Dies sind die am deutlichsten redenden Zeugnisse.
Neben ihnen wären etwa folgende noch von Belang.
L. 21 pr. D. 40, 7 und L. 8 D. 40, 4 Labeo bei Pom-
pon 7 ex Plaut, und 5 ad Sab.:
fides bona non solum in rationibus ordinandis, sed
etiam in reliquo reddendo.
L. 50 pr. D. 23, 3 Africam 8 quaest.:
illud ex bona fide est et negotio contracto convenit, ut
fundus . . . condicatur.
Es handelt sich um ein von der Ehefrau einseitig er-
*) Pernice, Labeo II 8. 87 N. 56 a. E. —
8. 668.
*) Bechmann, Kauf 1
188
Hugo Kröger,
fülltes pactum, der Ehemann solle redintegrato matrimonio
zehn als dos erhalten und einen fundus restituiren (do ut
facias)1).
Endlich lautet in L. 21 D. 19, 2, Javolen 11 epistul.,
der Satz:
bona fides exigit, ut quod convenit fiat
zwar allgemein, er bezieht sich aber auf eine Nebenabrede
beim Kauf.
*
III. Die fides bona als Quelle der Klagbarkeit.
1. Sofern man der fides einen Einfluss auf die Entstehung
von Verträgen zuschreibt, kann man nach dem Vorherstehen-
den einen gleichen der fides bona nicht absprechen. Denn
die fides bona ist ursprünglich die fides im guten Sinne im
Gegensätze zur fides mala als eine objective Norm, und wir
haben obenein den selbständigen Beweis geführt, dass die Er-
füllung von Verträgen in den Rahmen der alten fides bona
wie noch der classischen bona fides gehört.
Sonach erscheint die fides bona als die formale Grundlage
der bonae fidei iudicia, als die Quelle der Klagbarkeit gewisser
Contracte, als rechtsbegründender Factor.
Es lassen sich aber hierfür insbesondere noch einzelne
Erscheinungen und Erwägungen verwerthen.
2. Die uns überlieferte Klagformel lautet nach allen
Zeugnissen (oben 8. 172): quidquid dare facere oportet ex
fide bona.
Durchaus bezeichnend ist hier die Stellung der Clausei
ex tide bona: sie steht neben und hinter dem oportet, wird
gerade an dieses Wort angehängt, und der Schluss drängt sich
fast auf, dass zwischen beiden ein innerer Zusammenhang be-
steht. Nicht bloss das quidquid dare facere, das Was und
Wie der Leistung findet seine Norm in der fides bona, son-
dern in erster Linie das oportet, die Rechtspflicht, das Leisten-
müssen.
Wiederum beweisen die classischen Juristen die Richtig-
keit dieser Auffassung dadurch, dass sie die Clausei aus ihrer
hergebrachten Stellung heraushoben und zur Leistung als für
*) Dazu auch Pernice, Labeo II 8. 92 N. 80.
Zur Geschichte der Entstehung der bonae fidei indicia. 189
deren Inhalt massgebend stellten. Für sie war die Beziehung
der bona fides auf die Erfüllungspflicht zwar nicht weggefallen,
aber doch ganz in den Hintergrund getreten, und so war es
auch nur natürlich, dass sie der Clausei den ihrer vorwiegen-
den Bedeutung entsprechenden Platz innerhalb der Formel
anwiesen.
Darum aber müsste man sich umgekehrt über die Un-
natur der ursprünglichen Formelfassung wundern, wenn nicht
eben dem äusseren Zusammenhänge der Clausel mit dem
oportet auch ein innerer entsprochen hätte.
Die Hauptbelege für den veränderten Satzbau der Formel
sind die schon oben 8. 173 in ähnlicher Weise verwerteten
Stellen:
Paulus 5 respons. L. 54 pr. D. 19, 2:
in quantum illum condemnari ex bona fide oportebit,
und Gaius 3 aureor. L. 5 pr. D. 44, 7 bis (mit Gaius III, 155):
quod alterum alteri ex bona fide praestare oportet,
wozu wegen der gleichen Stellung der Clausel ex bono et
aequo zu vergleichen ist:
Gaius 3 instit. (III, 137) L. 2 § 3 D. 44, 7 = § 3
I. 3, 22 und dazu § 30 I. 4, 6:
quod alterum alteri ex bono et aequo praestare oportet.
Ferner gehören hierher:
Gaius 3 ad edict. prov. L. 46 § 4 D. 3, 3:
ex bona fide rationem reddere debet (vom procurator
im iudicium mandati), und
Callistratus L. 33 pr. D. 26, 7:
diligentiam, quam pater familias rebus suis ex bona
fide praestare debet (vom tutor).
Andererseits sagt freilich noch Sabinus bei Ulp. 41 ad
Sab. L. 11 I). 16, 3 insoweit ganz formelgerecht:
servo rectissime reddet ex bona fide (vom Depositar).
3. Unmittelbare Zeugnisse dafür, dass in der bona fides
der Entstehungsgrund civiler Contracte, bez. Klagen liegt,
giebt es ftar wenige und nicht gerade sichere.
a) Die aus dem precarium entspringende praescriptis ver-
bis „actio“, quae ex bona fide oritur, in L. 2 § 2 D. 43, 26
Ulp. ist zweifellos ebenso, wie in L. 19 § 2 D. ibid. Julian,
eine byzantinische, bez. justinianische Schöpfung: das ergiebt
190
Hugo Krüger,
sich aus äusseren') wie aus inneren2) Gründen. Zudem will
Tribonian mit diesem Zusatze nichts anderes besagen, als dass
seine actio pr. v. zu den bonae fidei iudicia gehöre (§ 28
I. 4, 6), was sich auf den bonaefidei-Charakter des classischen
iudicium de aestimato, der einzigen im Album proponirten
Klage, aus der pr. v. agirt wurde8), gründet. Dass aber
auch diese nicht ex bona fide oritur, ist klar.
b) In L. 57 § 3 D. 18, 1 Paulus heisst es: iudicium (sc.
empti venditi), quod ex bona fide descendit. Aber auch hier
verräth die ganze L. 574) und insbesondere unser § 35) die
Hand Tribonians deutlich und ist der Sinn des Relativsatzes
der nämliche wie vorher.
c) Justinian sagt in L. un. § 2 C. 5, 13 mit Bezug auf
die actio rei uxoriae: ex bona fide descendere, und er denkt
dabei wieder an ihre Eigenschaft als bonae fidei iudicium6);
hatte doch die Klagformel nicht die Worte ex fide bona, son-
dern aequius melius!
d) Dagegen in L. 11 pr. C. 4, 34 nennt Justinian das
Depositum einen contractus, qui ex bona fide oritur, in dem
hier behaupteten Sinne; gegensätzlich steht: ad perfidiam
retrahatur.
e) Endlich Paulus II, 17, 13 (14): in eo contractu, qui
ex bona fide descendit; das geht auf die emptio venditio.
Die Stelle lässt sich doch nur so verstehen, dass sich der
Kaufcontract als civiler d. h. klagbarer auf die bona fides
gründet; schwerlich hatte sie nach dem ursprünglichen Zu-
sammenhänge einen anderen Sinn: sie wird mit der L. 2 § 1
D. 18, 1 Dip. Zusammentreffen.
Die Ausbeute ist also eine geringe: je ein Zeugniss von
Paulus und von Justinian.
Möglich, dass in letzterem die justinianischen Juristen
eigene Weisheit lehren; vielleicht aber auch liegt in ihm, wie
in den wiederkehrenden Wendungen: ex bona fide descendere,
*) Gradenwitz, Interpolationen 8. 109. 128 ff. — *) Namentlich
wegen L. 14 § 11 D. 47, 2 Ulp.; s. Gradenwitz a. a. 0. 8. 129. Dern-
burg, Pand. II g 91 N. 11. — s) Lenel, edict. perp. 8. 237 ff. — *) Eisele
in Zeitschrift der Sav. - Stiftung Rom. Abth. Bd 7 8. 30. Gradenwitz
a. a. 0. 8. 46 ff. — *) Gradenwitz 8. 109. — •) Gradenwitz 8. 108.
Zur Geschichte der Entstehung der bonae fidei iudicia. t91
oriri, eine Erinnerung an hierhergehörige Aeusserungen clas-
sischer Juristen.
Die Stelle des Paulus jedenfalls muss als ein wenn auch
schwacher Beweis gelten.
Zur Unterstützung mag auf die allerdings praetorische
actio funeraria hingewiesen werden, welche nach Ulp. L. 14
§ 6 D. 11, 7 ex bono et aequo oritur. Daraus geht hervor,
dass der Prätor die Klage aus dem bonum et aequum, welches
sich wahrscheinlich irgendwie in der Formel fandl), ableitete.
So mag es auch bei der actio rei uxoriae gewesen sein2), und
wir können uns hieraus ein Bild von dem wechselnden Ver-
fahren machen, wie die Prätoren verschiedener Zeiten neue
Klagen einführten3).
4. Die bonae fidei iudicia sind civile Klagen, aber durch
Gesetz oder Gesetze sind sie nicht eingeführt worden: sine
lege iudicia (Cic. de off. III, 15, 61).
Die römischen Juristen selbst verlegen ihren Ursprung
in das ius gentium, und es ist für uns kein Grund vorhanden,
an dieser von ihnen öfters bezeugten und für sie feststehenden
Thatsache zu zweifeln.
Die fides bona ist eine Norm nicht des ius civile, sondern
des ius gentium: beides sind entsprechende Begriffe4). Ex
fide bona und ex iure gentium sind daher von gleicher Be-
deutung, und Paulus sagt einmal (L. 84 § 1 D. 50, 17):
is natura debet, quem iure gentium dare oportet, cuius
fidem secuti sumus.
Es waren also ursprünglich Contracte des ius gentium,
um die es sich hier handelt, und der bürgerliche Rechtsver-
*) Lenel, edict. perp. 8. 182 f. — *) Welche Bewandtniss es mit
der condictio indebiti „ex bono et aequo introducta“ Papinians hat,
darüber vgl. Bekker, Aktionen I 8. 105 f. — s) Auch die späteren
Fidesgeschäfte gingen ihre eigenen Wege: die Fideicommisse wurden
durch das Kaiserrecht im Wege der extraordinaria cognitio klagbar
gemacht; für die pacta begnügte sich der Prätor mit Gewährung von
Exceptionen. — 4) So erklärt es sich z. B. auch, dass in die Sprache
der Gesetze der Ausdruck bona fide, richtiger fide bona, gar nicht ein-
gedrungen ist: Pernice, Labeo 11 8. 75 N. 3. Dolus malus dagegen,
wie fraus, waren altcivile Termini. — Aus gleichem Grunde lässt sich
das höhere Alter der in factum concepta formula depositi und commo-
dati gegenüber der in ius concepta vermuthen.
192
Hugo Krüger,
kehr drängte dahin, dass ihnen der Prätor die civile Klag-
barkeit verlieh. Der Stadtprätor that es, indem er eine Klag-
formel1) aufstellte, welche auf quidquid dare (facere) oportet
ex fide bona intendirte, und welche er vermuthlich aus dem
Edict des Peregrinenprätors einfach übernahm. Auch die
Formel nach diesem Edicte wird auf oportet ex fide bona ab-
gestellt gewesen sein: die fides bona war eben das Princip,
welches das Vertragsrecht des ius gentium beherrschte. Nun
erklärt es sich, warum die fides bona die Grundlage auch der
neuen civilen iudicia war, als welche wir sie bereits nach den
bisherigen Ausführungen kennen gelernt haben. Es bleibt
aber noch der Nachweis übrig, aus welchem Grunde der Stadt-
prätor für die neuen iudicia nicht die gewöhnliche, den Klagen
aus den civilrechtlichen Obligationen eigene Formel mit dem
blossen oportet aufgestellt haben wird.
5. Dem oportet ex fide bona als der obligatorischen Ver-
pflichtung ex iure gentium müsste ein oportet ex iure Quiri-
tium (— ex iure civili) entsprechen. Nun wird zwar das
civile Eigenthum mittels dieses Zusatzes charakterisirt: eins
esse ex iure Quiritium; aber neben dem oportet kommt ein
gleicher nicht vor. Oportet an sich bedeutet mithin auf dem
Gebiete des Civilrechts technisch die obligatorische Verpflich-
tung ex iure civili; nach civilistischer Terminologie steckt in
dem oportet selbst ein ex iure Quiritium: das ist eben nichts
Neues.
Hätte hiernach der Prätor, qui inter cives ius dicit,
welcher also der Magistrat für die iurisdictio auf dem Ge-
biete des ius civile ist, aus den Verträgen des ius gentium,
denen er die civile Klagbarkeit verschaffen wollte, eine Formel
mit dem blossen oportet aufgestellt, so hätte er zu eigen-
mächtig das ius civile erweitert: das entsprach nicht der vor-
sichtigen Art, wie in solchen Dingen die Prätoren zu Werke
zu gehen pflegten. Auch wäre er bei solcher Formel Gefahr
gelaufen, dass der iudex der damaligen Zeit ohne Prüfung
‘) Für das iudicium neg. gest. ist uns auch ein die Klage ver-
heissendes Edict überliefert; über die sich daran anknüpfende Frage
s. Lenel, edict. perp. 8. 85. Das gleiche Edict für das iudicium depo-
siti und commodati hängt wohl sicher mit der formula in factum con-
cepta zusammen.
Zur Geschichte der Entstehung der honae fidei iudicia. 193
des materiellen Streitverhältnisses freisprach; denn ein oportet
lag eben nicht vor: ex iure civili wurde trotz eines prätori-
schen Edictes, bez. trotz einer vom Prätor aufgestellten for-
mula nichts geschuldet.
So wurde denn eine Formel, welche auf oportet ex fide
bona intendirte, geradezu gefordert. Sie gab dem iudex die
nicht missverständliche Anweisung: nach ius civile ist die
Sache nicht zu entscheiden, sondern nach fides bona, d. h.
nach den Grundsätzen des ius gentium; sieh zu, ob Beklagter
nach diesen schuldet, und dann verurtheile! Der iudex wusste,
wie er diese Formel zu verstehen hatte, und die Praxis im
civilen iudicium, gestützt auf die im iudicium recuperatorium,
wird jedenfalls bald jede etwaige Schwierigkeit überwunden
haben.
6. Die Formel lautete nach allen Zeugnissen: quidquid
dare (facere) oportet; sonach dürfte das quidquid ursprüng-
lich sein. Möglich, dass die condictio incerti, für deren Ein-
führung Gaius im Gegensätze zur condictio certi und triti-
caria kein Gesetz anzuführen vermag, gerade von den bonae
fidei iudicia oder ähnlichen ausging.
Existenz der Leistungspflicht wie Inhalt der Leistung
bestimmen sich darnach ex fide bona, d. h. nach den Grund-
sätzen des ius gentium. Darin liegt nicht nothwendig, dass
der Richter von vornherein den Inhalt der Leistung nach
freier Würdigung, ex bona fide im Sinne des classischen Rechts,
bemessen sollte1). Auch für das ius gentium mag, wie für
das ius civile, die Regel gegolten haben, dass für das Was
der Leistung der wörtlich ausgesprochene Wille der Parteien
allein massgebend sei. Andererseits war auch die condictio
incerti i. e. 8. stricti iuris.
So komme ich zu dem Ergebniss, dass die bonae fidei
iudicia, trotz der Formelworte ex fide bona, ursprünglich
stricti iuris waren2). Den späteren bonaefidei-Charakter be-
gann erst die Jurisprudenz aus der Clausei zu entwickeln;
l) Vgl. Pernice, Labeo I S. 416: ,* *,Es ist wol denkbar, dass eine
Klage stricti iuris ist und doch der Fides ihren Ursprung verdankt.“ —
*) In der Sache übereinstimmend Bekker, Bechmann, Rernhftft u. A.:
s. Burckhardt a. a. O. 8. 13 N. 31.
Zeitschrift für Iiechtsgefichlchte. Xf. Rom. Abtli. 13
194 Hugo Krüger,
den Anfang dieser Entwickelung soll der folgende Abschnitt IV
zu schildern versuchen.
7. Ist so die Klagbarkeit unserer Contracte mit dem ins
gentium in Zusammenhang zu bringen, so reichen dieselben
nicht über das sechste Jahrhundert der Republik zurück. Da-
mit ist freilich für ihr Alter als civilrechtlich klagloser Ver-
träge keine Grenze gezogen. Zweifellos mussten so gewöhn-
liche Lebensgeschäfte, wie z. B. Kauf und Miethe, schon früh-
zeitig in Rom formlos abgeschlossen worden sein; wir wissen,
dass in gewissen Fällen das Zwölftafelrecht das Rechtsmittel
der pignoris capio gewährte, und auch dieses mag auf längst
eingebürgertem Gewohnheitsrecht beruhen.
Aber um deswillen allein ihnen schon zur Zeit des Legis-
actionsprocesses Klagbarkeit beizulegen, scheint mir nicht ge-
rechtfertigt zu sein1). Die Erfüllung hing hier lediglich von
der Vertragstreue der Partei ab (fides im subjectiven Sinne).
Der ehrsame Bauer des alten Rom wird das in ihn gesetzte
Vertrauen nicht leicht getäuscht haben. Zu anderen Zeiten
war mehr Vorsicht geboten; schliesslich war noch der Eid
ein wirksames, wenn auch nur mittelbares Zwangsmittel. Als
auch er im Werthe fiel, half nur noch das eine Mittel: die
civile Klage.
Mit dem Eintritte des rechtlichen Zwanges hörte nun die
fides des Einzelnen auf, der entscheidende Factor zu sein; an
ihre Stelle trat die fides bona als die objective Norm, auf
welche sich die Klage selbst gründete2).
8. Die bona fides ist die allen b. f. iudicia gemeinsame
formale Grundlage: nur insofern bilden diese eine eigene
Gruppe. Im übrigen sind die materiellen Rechtsgeschäfte
selbst durchaus ungleichartig; es genügt, daran zu erinnern,
dass sie theils Real-, theils Consensualeontracte sind, und dass
die Verurtheilung aus den einen infamirend wirkt, aus den
anderen nicht.
*) So denkt Bechmann, Kauf I S. 469 an die legis actio sacra-
mento (s. noch 8. 472); Baron, Condictionen S. 196 zweifelnd an die
legis actio per condictionem. Früher (Bethmann-Hollweg, Keller,
Huschke) überwies man unsere iudicia der legis actio per iud. post. —
2) Bechmann, Kauf I 8. 477 betont nur das erstere.
Zur Geschichte der Entstehung der bonae fidei indicia. 195
IV. Die Entwickelung des späteren bonaefldei-Charakters.
1. Haben die arbitria, in quibus additur ex fide bona,
von Hause aus mit der classischen bona fides in ihrem vor-
züglichsten Sinne nichts gemein, so erhebt sich die Frage:
wo liegt der Anfang der Entwickelung zum späteren bonae
fidei indicium?
Vom Standpunkt der herrschenden Meinung, welche der
Clausei ex fide bona, mag man sie nun für einen ursprüng-
lichen Formeltheil halten oder nicht, von Anfang an die eine
oder die andere Function der bona fides beimisst, wird eine
befriedigende Antwort nicht leicht zu geben sein; denn wie
kam man dazu, die Clausei in die Formel und gerade in die
Formel dieser bestimmten iudicia einzufügen?
Von dem hier gelegten Grunde ergiebt sich die Erklärung
von selbst: man interpretirte die Clausei in einem anderen
Sinne, als in welchem sie der Formel angehängt worden war.
Lässt sich nun eine Spur dieser neuen Interpretation ent-
decken?
2. Nach L. 38 § 1 D. 19, 1 Celsus haben Sextus Aelius
und Drusus die actio venditi schon gekannt; der Thatbestand
selbst scheint mir dies vorauszusetzen. Fraglicher ist, ob
unter dem arbitrium, mittels dessen indemnitas servari potest,
das indicium venditi selbst zu verstehen ist1). Aber auch bei
dieser Annahme giebt die Stelle, wie Bechmann bemerkt2),
keinen Anhalt für die bonaefidei-Natur der Klage.
Der erste Jurist, der diese Natur sicher bezeugt, ist Q.
Mucius Scaevola P. M. bei Cic. de off. III, 17, 70:
Q. quidem Scaevola, pontifex maximus, summam vim
esse dicebat in omnibus iis arbitriis, in quibus adde-
retur: ex fide bona, fideique bonae nomen existimabat
manare latissime idque versari in tutelis societatibus,
fiduciis mandatis, rebus emptis venditis, conductis loca-
tis, quibus vitae societas contineretur; in his magni
esse indicis statuere, praesertim cum in plerisque es-
sent iudicia contraria, quid quemque cuique praestare
oporteret.
») Dafür Karlowa, R5m. Civilpr. 8.132 f. — ') Kauf I 8. 637 f.
13*
196
Hugo KrQger,
Mil* * scheint die Auslegung dieser Stelle von Bekker1)
durchaus das Richtige zu treffen.
3. Wir kennen die Neigung des Mucius zum Generali-
siren. Schon Kuntze2) hat bemerkt:
„Vielleicht war es Scaevola, der die Clausei ex fide
bona als die allgemeinere und die besondere melius
aequius'und inter bonos agier oportet als mit darunter
begriffen erachtete (Cic. de off. 3, 15), was völlig mit
der systematischen Richtung des Scaevola (L. 2 § 41
D. 1, 2) stimmt.“
So lässt es sich denken, dass Scaevola zuerst den neueren
Begriff der fides «bona aufstellte und darnach unter dem ge-
meinsamen Gesichtspunkte derselben die einzelnen arbitria,
verschieden nach der Anlage ihrer Formeln, zu einem genus
zusammenfasste.
Beides scheint mir die obige Stelle deutlich zu ergeben.
Gehen wir die einzelnen Sätze durch!
4. Entgegen der bisherigen und ursprünglichen Bedeu-
tung der Clausei ex fide bona in den bestimmten arbitria
legte er derselben summam vim, also eine weitreichende Be-
deutung, bei. Auf diese ausdehnende Auslegung wird er
durch ihren Wortlaut selbst nicht gekommen sein; es ist nicht
unwahrscheinlich, dass ihn die Formel der actio fiduciae: uti
inter bonos bene agier oportet, „die genau das sagt, was m. E.
das Wesen der bona fides ausmacht“3), darauf geführt hat.
Sei nun auch die Clausei auf bestimmte arbitria be-
schränkt, so dehne sich doch der so festgestellte Begriff der
fides bona viel weiter aus: fideique bonae nomen existimabat
manare latissime, nämlich über jene arbitria hinaus auf andere
iudicia, welche er in der folgenden Aufzählung mit anführt,
ohne sie besonders erkennbar zu machen. Zu diesen letzteren
gehört sicher die schon genannte actio fiduciae; ob noch andere
für jene Zeit hierher zu stellen sind, wissen wir nicht. Doch
ist es nicht unmöglich, dass die drei von ihm an erster Stelle
erwähnten, auf die es ihm hier hauptsächlich ankam: tutelae,
pro socio, fiduciae jene Classe bilden4).
*) Aktionen I 8. 163 N. 12; dagegen Karlowa a. a. 0. 129 N. 1. —
*) Krit. Vierteljahresschrift Bd. 9 8. 517. — 3) Pernice, Labeo II 8. 94
a. L. — 4) Bei Gaius IV, 62 stehen umgekehrt diese drei, zusammen
Zur Geschichte der Entstehung der bonae fidei iudicia. 197
Denn alle diese iudicia, fährt er fort, träfen darin zu-
' samtnen, dass es die Aufgabe eines sein Amt, sein officium
richtig erfassenden iudex sei festzusetzen, was der eine dem
anderen zu leisten habe, d. h. den Inhalt der Leistung zu
bestimmen.
5. An dieser Auslegung zu zweifeln haben wir keinen
Grund mehr, seitdem wir wissen, dass der hier von Mucius
gelehrte Begriff der fides bona jedenfalls nicht der ursprüng-
liche war. Im Lichte dieser Thatsache gewinnt der Bericht
Giceros seine besondere Färbung.
Im einzelnen ist noch hervorzuheben:
a) Cicero entnahm die Stelle nicht aus dem Hauptwerke
des Mucius, wie Karlowa (oben S. 195 N. 3) meint, sondern er
berichtete aus seinem Gedächtnisse, was er von seinem Lehrer
in der Rechtswissenschaft des öfteren gehört und von ihm
gelernt hatte, und was nach dessen Vorgänge geltendes Recht
geworden war. „Dicebat" heisst: er pflegte zu sagen. Es
war also Scaevolas eigene Lehre, die er vortrug, und seinen
Schülern war diese oft eingeprägte neue Lehre in Fleisch
und Blut übergegangen, so dass Cicero wohl dessen eigene
Worte wiedergeben konnte. Freilich mag es ihm dabei be-
gegnet sein, dass er das iudicium rei uxoriae ausliess* *); zwar
ist sein Alter ungewiss, doch dürfte es Scaevola schon ge-
kannt haben2). Cicero wenigstens erwähnt es3), und es ist
kein Zufall, dass er gerade die iudicia ex bona fide, fiduciae
und rei uxoriae zusammenstellt: er thut es ganz im Sinne
Scaevolas.
b) Ebenso bezeichnet das „existimabat" eine oft geäußerte,
energisch vertretene (wegen des Imperfectum) subjective Mei-
mit dem iudicium rei uxoriae, an letzter Stelle, lieber Hypothesen
wird man nicht hinauskommen. Man kann an die infamirenden iudicia
hierbei denken. Vielleicht auch ergab sich der bonaefidei - Charakter
z. B. für das iudicium tutelae nur aus der Coexistenz der poenalen actio
rationibus distrahendis, mittels welcher iste dolus malus et legibus
erat vindicatus, ut [in] tutela XII tabulis (Gic. de off. III, 15, 61).
*) Dass in der Reihe der iudicia auch das commodatum, pignus
und depositum fehlen, mag andere Gründe haben; s. Bekker, Aktionen
I 8. 166; Pernice, Labeo I 8. 424 ff. — 2) Vgl. Dernburg, Compen-
sation 2 8. 101; Bekker a. a. O. 8. 145 N. 32. — ») top. 17, 66; de off.
III, 15,61; pro Rose. Com. 4, 11.
198 Hugo Kröger, Zur Geschichte der Entstehung der honae etc.
nung (existimare). Vor ihm kann es also noch nicht fest-
gestanden haben: fidei bonae nomen manare latissime.
c) Auch der magnus iudex bliebe unerklärt, wenn bisher
schon der Richter nach dem aufgestellten Princip zu urtheilen
gewöhnt gewesen wäre. Dazu gehört keine „magnitudo“, zu
thun, was alle thun und gethan haben.
d) Endlich lässt sich bei Cicero der Einfluss seines Leh-
rers auch darin erkennen, dass er, wie oben gezeigt, von der
fides bona so selten und ohne die unmittelbarste Veranlassung
nie, von dem Verhalten eines vir bonus so häufig spricht:
seit Mucius waren dies synonyme Begriffe.
6. Nach Bechmann1) tritt uns der erste formulirte Satz
der (neueren) bona fides bei Cicero de off. III, 16, 65 ent-
gegen:
quidquid enim esset in praedio vitii, id statuerunt (sc.
iuris consulti), si venditor sciret, nisi nominatim dictum
esset, praestari oportere.
Zur Anwendung brachte ihn Cato, der Vater des Uticensis,
in dem von Cicero ibid. III, 16, 67 berichteten Process. Der-
selbe fällt ungefähr in die Mitte des siebenten Jahrhunderts,
und Ciceros Erzählung beweist, dass sich der neuere Begriff
der fides bona erst in den Anfängen der Entwickelung befand2).
So werden wir auch hiernach auf das Zeitalter des Scae-
vola geführt, und nach allem liegt es nahe, dass dieser selbst
der geistige Vater der neueren bona fides ist.
Dass er seine Theorie auch in anderer Weise praktisch
zu verwertben wusste, zeigt die von ihm in seinem asiatischen
Edict aufgestellte exceptio doli (oben S. 172)3).
l) Kauf I 8. 653 f.; dazu Pernice, Labeo II 8. 84 N. 40. 41. —
*) Bekker, Aktionen I 8. 164: „dass das Auffallende und Neue nicht
sowol in dieser Formulirung (sc. ex fide bona), als in der daraus er-
folgten Kondemnirung wegen Dolus gelegen halte“. — ®) Einen ähn-
lichen Vorgang aus classischer Zeit vgl. in L. 11 § 1 D. 4, 3 Ulp.
XI.
Zu Laius.
Von
Herrn Professor Eisele
in Freiburg.
I.
Zu Rains 1, 7.
In dieser Stelle sagt Gaius:
responsa prudentium sunt sententiae et opiniones eorum,
quibus permissum est, iura condere, quorum omnium
si in unum sententiae concurrunt, id quod ita sentiunt
legis vicem optinet; si vero dissentiunt, iudici licet
quam velit sententiam sequi, idque rescripto divi Ha-
driani significatur.
Mit Recht bemerkt Krüger in seiner Geschichte der
Quellen und Litteratur des römischen Rechts 8. 113, dass
dieser Bericht in hohem Grade befremdend sei. Vor allem
gilt dies von der Begriffsbestimmung der responsa: sie ist
viel weiter, als was sonst unter responsa technisch verstanden
wird, und passt eigentlich auf alle in irgend welchen Schriften
autorisirter Juristen niedergelegte Meinungsäusserungen über
juristische Dinge. Noch auffälliger findet Krüger die An-
gabe über den Inhalt des Rescripts Hadrians, wonach, wenn
Hebereinstimmung aller iuris auctores vorliege, deren Ansicht
gesetzliche Kraft habe: „dass alle gleichzeitigen privilegirten
Juristen in einem Processe um ihr Gutachten angegangen
wären, ist eine so fern liegende Möglichkeit, dass mit ihr
gar nicht gerechnet werden konnte.“ Krüger sieht sich hier-
durch zu der Annahme gedrängt, dass Gaius die communis
opinio über einen Rechtssatz, welche legis vicem hatte (?),
und die bindende Kraft der responsa der privilegirten Juristen
vermengt habe. Indessen erscheint die Annahme, dass Gaius
zwei so verschiedene Dinge verwechselt habe, nicht als wahr-
200
Cisele,
scheint ich. Sodann ist klar, dass die Auffälligkeit der in
Rede stehenden Angabe zur Voraussetzung hat, dass die sen-
tentiae, von denen in denselben die Rede ist, eben responsa
im technischen Sinne seien: wofür man sich denn allerdings
auf die vorhergehende Definition berufen kann.
Auffallend ist die Angabe über den Inhalt des Hadria-
nischen Rescripts immerhin; aber nicht nur der Inhalt des
Rescripts, sondern unseres Erachtens schon das ist auffallend,
dass Hadrian über die responsa prudentium ein Rescript zu
erlassen sich veranlasst sah. Das Institut der responsa be-
stand doch schon vor Hadrian lange genug; wie kommt es,
dass erst Hadrian eine den Gebrauch derselben normirende
Bestimmung gab? Das würde sich begreifen, wenn bezüglich
der responsa oder ihrer Benutzung thatsächliche Aenderungen
eingetreten wären, welche Zweifel erregten und kaiserliches
Eingreifen wünschenswert oder nothwendig machten; aber
welcher Art waren diese Aenderungen?
Bekanntlich ist darüber Streit, ob es zulässig gewesen,
sich auf ein für einen concreten Process ertheiltes responsum
auch in einem anderen ähnlich liegenden Fall mit der Wirkung
zu berufen, dass der iudex an dasselbe ebenso gebunden war,
wie an ein für den concreten Process ertheiltes responsum.
Dafür spricht sich z. B. Scheu»! (Beiträge zur Bearbeitung
des römischen Rechts Bd. I 8. 12 t ff.), dagegen Kar Iowa
(Römische Rechtsgeschichte I 8. 660 f.) aus. Es wird wohl
mit der Möglichheit gerechnet werden müssen, dass hier eine
Entwickelung stattgefunden hat. Diese würde in der Richtung
liegen, dass zuerst das responsum nur für den Fall, für den
es gegeben worden, in Betracht kam, später aber auch für
ähnliche Fälle verwendet werden durfte. Ich möchte an-
nehmen, dass dieser zweite Schritt sehr bald gethan wurde;
man denke nur an die Arbeitsverschwendung, welche darin
lag, wenn z. B. dieselbe Partei, die einen privilegirten Juristen
um ein responsum angegangen und ein solches erhalten hatte,
nach einiger Zeit in einer anderen Sache ein ganz gleiches
responsum extrahiren musste! Dafür spricht auch, dass von
den responsa gesagt wird, dass sie legis vicem haben; denn
in lex liegt nach römischer Auffassung begriffsmässig das
Generelle, über den einzelnen Fall Hinausgehende; man denke
Zu Gaius I, 7.
201
nur an die Definition der lex von Capito bei Gellius (noct.
att. 10, 20). Dafür scheint mir auch zu sprechen, dass Samm-
lungen von responsa veranstaltet wurden.
Ein weiterer und zwar nicht sehr grosser Schritt wäre
gewesen, wenn man zugelassen hätte, auch auf ein responsum
eines nicht mehr lebenden Juristen sich zu berufen. Dass
dieser Schritt gemacht wurde, kann nicht zweifelhaft sein,
denn es steht fest, dass man noch viel weiter gegangen ist.
Aus der Constitution Constantins vom Jahre 321, welche in dem
Titel de responsis prudentum des Codex Theodosianus an
erster Stelle steht, ist zu ersehen, dass damals die Schriften
der mit dem ius respondendi ausgestattet gewesenen Juristen
überhaupt vor den Gerichten als bindende Autoritäten benutzt
worden sind, nicht bloss ihre Rcsponsen-Sammlungen.
Will man nicht mit Puchta (Instit. 1 § 117) annehmen,
dies sei von jeher so gewesen — eine Annahme, die alle
Wahrscheinlichkeit gegen sich hat, bei der es namentlich un-
erklärlich ist, warum als Rechtsqueile des ius scriptum ge-
rade die responsa prudentium aufgeführt werden —, so
muss man die Frage stellen: wann ist diese Aenderung ein-
getreten V
So viel zu sehen, steht nichts der Annahme im Wege,
dass dies schon geraume Zeit vor Constantin geschah. Nimmt
man an, dass die Neuerung unter Hadrian begann, so
lässt sich alles, was an der Auseinandersetzung des Gaius
über die responsa prudentium Befremdliches ist, sehr gut ver-
stehen, und dieser Umstand würde dann, beim Fehlen irgend
welcher anderer Anhaltspunkte, für jene Hypothese einstweilen
eine ausreichende Stütze abgeben.
Vor allem wird dadurch erklärt, wie Hadrian überhaupt
dazu kommen konnte, in dieser Materie ein Rescript zu er-
lassen. Sobald die Geschworenen anfingen, die Berufung auf
beliebige juristische Schriften autorisirter Juristen in dem
Sinne zuzulassen, dass die Aeusserungen in diesen Schriften
die Autorität von responsa haben sollten, mussten sich Zweifel
und das Bedürfniss einer höheren Entscheidung namentlich
in folgender Richtung ergeben.
Solange für den concreten Process ein responsum im
eigentlichen Sinn erwirkt werden musste, wird es sich so
202
Eisele,
ziemlich von selbst gemacht haben, dass jede Partei nur ein
responsum einholte; und wenn hier responsum gegen respon-
sum stand, war wohl kein Geschworener je im Zweifel, dass er
nicht gebunden sei. Oft genug wird auch die eine Partei
kein dein der anderen entgegenstehendes responsum bekommen
haben. Sobald man abfcr aus Responsen Sammlungen und
vollends sobald man die Schriften autorisirter Juristen
überhaupt citiren konnte, machte es je nach Umständen
gar keine Schwierigkeit, für eine Ansicht die Aussprüche meh-
rerer Juristen anzuführen, und den Gegner, der für sich eine
oder mehrere gegentheilige Autoritäten geltend machte, durch
die Zahl zu überbieten. Sofort musste hier der Zweifel ent-
stehen: entscheidet die Majorität — wie dies ja später,
entsprechend dem Verfall der juristischen Bildung in den
Richterkreisen, statuirt worden ist — oder soll die wider-
sprechende Ansicht eines einzigen autorisirten
Juristen genügen, um die Citate des Gegners zu
beseitigen?
Auf diesen Punkt hat sich, wie wir meinen, Hadrians
Rescript bezogen. Gaius berichtet uns nur den . Inhalt des-
selben, nicht den Wortlaut; was er aber über den Inhalt be-
richtet, hat Hand und Fuss, wenn wir es auf den angegebe-
nen Zweifelspunkt beziehen, sonst nicht. In doppelter Fassung
wird das gesagt, was just das Gegentheil von dem ist, was
gelten müsste, wenn die Majorität entscheidend wäre: quorum
omnium si in unum sententiae concurrunt, nicht wenn die
Mehrheit übereinstimmt; und: si vero dissentiunt, iudici
licet quam velit sententiam sequi, und nicht soll er gehalten
sein, die Stimmen für und wider zu zählen und dann nach
der Majorität zu entscheiden. Was Krüger als das auf-
fallendste an dem Bericht des Gaius bezeichnet^ hat bei der
hier angenommenen Beziehung seinen ganz guten Sinn.
Dass dem Geschworenen zugemuthet worden sei, die ganze
von privilegirten Juristen herrührende juristische Litteratur
in jedem einzelnen Falle, wo eine Partei einen oder mehrere
Juristen für sich citirte, daraufhin durchzusehen, ob sich keine
entgegenstehende Ansicht finde, wird wohl niemand annehmen;
eben darum wird man auch dem Gaius keinen Vorwurf daraus
machen wollen, dass aus dem Wortlaut seines Berichts jene
Zu Gaius 1, 7.
203
ungeheuerliche Ansicht allerdings nicht widerlegt werden
kann: sie bedarf einer Widerlegung überhaupt nicht. Dahin-
gestellt muss aber bleiben, ob für den Geschwornen lediglich
das von den Parteien gelieferte Material entscheidend war
oder ob er z. B. dann, wenn von der Gegenpartei eine ent-
gegenstehende Aeusserung nicht vorgelegt, eine solche aber
dem Geschwornen bekannt war, verpflichtet war, eigene Prüfung
eintreten zu lassen. Denn mit dem Satze, dass der Richter
das objective Recht von Amtswegen zu erforschen hat, lässt
sich eine rechtsgeschichtliche Frage natürlich nicht erledigen.
Ein drittes Bedenken, welches sich nunmehr ganz von
selbst erledigt, betraf die Definition der responsa. Indem
Hadrian die Benutzung aller Schriften der autorisirten
Juristen regelte, sanctionirte er zugleich ihre Gleichstellung
mit den eigentlichen responsa. Gaius giebt uns in seiner De-
finition nicht den ursprünglichen Begriff, sondern den erwei-
terten Begriff, wie er zu seiner Zeit in praktischer Gel-
tung war und wie er schon in dem Rescript Hadrians An-
erkennung gefunden hatte; für diesen sind die Worte „sen-
tentiae et opiniones eorum quibus permissum est iura condere“
vollkommen zutreffend.
II.
Zu Gaius 4,16.
In meiner Itecension der Habilitationsschrift von Lot mar
„zur legis actio sacramento in rem“ in der Münchener kriti-
schen Vierteljahrsschrift Bd. 19 S. 515 habe ich die Stelle
adversarius quoque dicebat similiter et ego te scilicet L asses
u. s. w. durch Einschaltung einer Zeile wie folgt zu verbessern
gesucht:
adversarius quoque dicebat similiter et e contrario
respondebatur, et si de re minoris quam M
aeris agebatur scilicet L asses sacramenti nomi-
nabant.
Diese Conjectur ist a. a. 0. allerdings nur sehr kurz begründet
und nimmt sich daher etwas tumultuarisch aus. Eine ein-
gehendere Begründung, die ich ursprünglich in einer ausführ-
lichen Schrift über die Passivlegitimation bei den dinglichen
204
Eisele,
Klagen des römischen Rechts zu gehen beabsichtigte, lege ich
im Nachstehenden vor.
1. Dass in den ersten Zeilen der Seite 194 der Vero-
neser Handschrift des' Gaius eine Lücke vorhanden ist, kann
keinem Zweifel unterliegen. Die Worte lauten:
adversarius quoque dicebat similiter et ego te scilicet
L asses sacramenti nominabant.
Zu einem Satz können diese Worte unmöglich verbunden
werden; andererseits fehlt für die Worte scilicet — nomina-
bant, die für sich als Satz gedacht werden können, jeglicher
Anschluss an das vorhergehende. Dazu kommt noch folgen-
des. Haben beide Theile bei kleinem Streitwerth die kleine
Sacramentssumme genannt (nominabant), so nannten
sie natürlich auch beide gegebenen Falles die grosse. Im
vorhergehenden wird, nach dem überlieferten Texte, weder
eine diesem Postulat entsprechende Spruchformel des Be-
klagten (d. h. des adversarius desjenigen qui prior vindica-
verat) angegeben, noch wird berichtet, dass er in derselben
Weise, wie von dem prior vindicans genau angegeben worden,
den zweiten Theil des Vindicationsrituals, „postulo anne dicas"
und provovare sacramento, durchgemacht habe. Den zuletzt
erwähnten Hebelstand hat zwar Huschke in seiner Ausgabe
des Gaius dadurch zu beseitigen gesucht, dass er die in dem
Passus qui prior vindicabat postulo u. s. w. augenscheinlich
vorhandene Lücke in folgender Weise ausfüllte:
qui prior vindica(«?mt£, ita adversarium et rursus post
is alterum interroga)bat,
wobei er von der an sich ganz unverfänglichen Unterstellung
ausgeht, dass der Abschreiber eine Zeile ausgelassen habe.
Dagegen ist aber schon von Lot mar (a. a. 0. S. 25 8.135 f.)
in durchschlagender Weise eingewendet worden, dass der Be-
richt des Gaius „sonst durchweg nicht ein zusammenfassender,
sondern ein chronologischer ist, welcher die zeitlich aufein-
ander folgenden Thätigkeiten auch nacheinander zur Darstel-
lung bringt“, und dass Gaius, wenn er soeben über beide
Parteien etwas gesagt hatte, doch schwerlich ohne weiteres
fortfahren konnte „ille respondebat". Um einen hinlänglich
beglaubigten Text zu verwerfen, möchten diese Bedenken kaum
205
Zu Gaius 4, 16.
schwer genug wiegen; sie genügen aber vollständig (und auch
abgesehen von der Holperigkeit der Worte et rursus is post
alterum) zur Ablehnung einer blossen Conjectur. Unbedenk-
lich ist Lotmars Ergänzung qui prior vindicabat, dicebat-,
wohl noch besser die von Krüger-Studemund: qui prior
vindicaverat, ita alterum interrogabat.
2. Den Sitz der in Frage stehenden Lücke werden wir,
wenigstens vorläufig, da zu suchen haben, wo in dem jetzt
bestehenden Texte der Zusammenhang in der Construction
abreisst, also zwischen te und scilicet.
Was hat nun in dieser Lücke gestanden?
Zunächst kann nicht zweifelhaft sein, dass Gaius die
schon im § 15 aus § 14 Wiederholte Bemerkung, bei Objecten
unter 1000 Assen habe die Sacramentsumme 50 Asse betragen,
abermals einschärft, weil er in die zuvor mitgetheilten For-
meln überall die grössere Sacramentssumme eingestellt hatte.
Man wird annehmen dürfen, dass eine solche Erinnerung, die
eine frühere gleiche wiederholt, etwas kürzer ausfällt als die
frühere. So finden wir denn auch, dass die Worte des § 15:
„illud ex superioribus intellegimus“ in das eine Wort „scilicet“
kurz und bündig zusammengefasst sind; der in Bezug auf
dieses scilicet von Krüger-Studemund ausgesprochene Verdacht
der Corruption scheint mir ganz unbegründet zu sein. Zu
diesem scilicet gehört aber etwas, was dem Sinne nach den
Worten „si de re minoris quam M aeris agebatur“ des § 15
entspricht. Kürzen wir auch hier etwas ab, so könnte es ge-
heissen haben: in re minoris M aeris scilicet L asses sacra-
menti nominabant.
Die Ergänzung von Krüger-Studemund: scilicet si de
re maioris quam M aeris agebatur, D, si de minoris, L asses
sacramenti nominabant, missfällt uns aus zwei Gründen. Sie
ist noch ausführlicher, als der entsprechende Passus im § 15,
wo von dem sacramentum maius keine Rede ist. Diese
Breite wurde ohne Zweifel beliebt, um die erforderliche An-
zahl von Buchstaben für eine ausgefallene Zeile zu gewinnen.
Auf diese Art wird aber dem unter 1. betonten Uebelstande
nicht abgeholfen, dass in dem vorliegenden Texte etwas fehlt,
was durch das nominabant gefordert wird: eine Formel des
Beklagten, welche das maius sacramentum wörtlich ent-
206
Eisele,
hält (nominat), oder aber die Notiz, dass Beklagter eine in
dieser Beziehung der klägerischen entsprechende Formel ge-
sprochen habe. Wollten wir diesem Uebelstande abhelfen und
die Krüger-Studemundsche Ergänzung beibehalten, so müssten
wir eine Lücke vor und eine Lücke nach dem Worte scilicet
annehmen. Es ist aber durchaus nicht wahrscheinlich, dass
zwischen zwei erheblichen Lücken das Wort scilicet stehen
geblieben sei. Wir haben uns also auf eine Lücke einzu-
richten, die ihre Stelle zwischen te und scilicet hat, und es
gilt, in dieser Lücke ausser dem, was wir soeben angenommen
haben, noch dasjenige unterzubringen, was wir oben unter 1.
vermissten.
3. Auf Grund des überlieferten nominabant desiderirten
wir oben, es müsse in der Lücke noch gestanden haben ent-
weder eine Provocationsformel, in welcher der Beklagte, seiner-
seits den prior vindicans provocirend, gleichfalls die Sacra-
mentssumme nannte, oder aber ein wenn auch noch so kurzer
Bericht, dahin gehend, dass Beklagter den prior vindicans
ebenso provocirt habe, wie dieser jenen.
Versuchen wir es einmal in der ersten Richtung. Dabei
wäre es das einfachste, die im Text stehenden Worte, welche
sich durch die directe Redeform als Formelworte geben, so
zu ergänzen, dass das Vermisste dasteht; also entweder et ego
te D aeris sacramento provoco, oder similiter et ego te D aeris
sacramento provoco. Ziehen wir, gemäss der letzteren Alter-
native, das similiter (mit Krüger-Studemund) zum For-
mular, so würde der Beklagte durch dies Wort andeuten,
dass er den prior vindicans aus denselben Gründen, wie dieser
ihn, jetzt seinerseits provocire, also deshalb, weil derselbe
iniuria vindicavit. In dem similiter würde dann implicite die
Behauptung „iniuria vindicavisti“ gegenüber1 dem prior vin-
dicans enthalten sein. Aber eine solche Behauptung setzt
doch wieder das „ins peregi“ u. s. w. und dieses wieder
das „postulo anne dicas“ mit Notwendigkeit voraus, und dass
auch dieses alles durch das Formelwort similiter habe ersetzt
werden sollen und können, ist doch schwer zu glauben. Erst-
lich stimmt es doch gar zu schlecht zu der sonstigen feier-
lichen Schwerfälligkeit, die der legis actio sacramenti eigen
ist. Sodann konnte es doch wohl kaum der einen Partei ge-
Zu Gaius 4, 16.
207
stattet sein, ohne weiteres eine bestimmte Antwort des Geg-
ners auf die postulatio zu unterstellen und daraufhin dann
auch noch die postulatio selbst zu unterlassen. Endlich
— und das allein schon scheint uns durchschlagend zu sein —
hat der adversarius nur gesagt „similiter et ego te D aeris
sacramento provoco“, so konnte Gaius unmöglich sagen: „ad-
versarius quoque dicebat“; denn so, wie er den adversarius
reden lässt, hat der prior vindicans eben nicht geredet.
Zieht man aber, mit Lot mar, das similiter zum Bericht,
so entspricht auch das nicht der wirklichen Sachlage; denn
habe der adversarius nun bloss „et ego te“ oder dazu noch
„D aeris sacramento provoco“ gesagt: in beiden Fällen ist
sein dicere von dem des anderen wesentlich verschieden; es
ist unmotivirt, während das des Klägers motivirt war.
Wollte man aber, um allen diesen Schwierigkeiten zu
entgehen, annehmen, Gaius habe auch seitens des adversarius
Postulation und Provocation nebst dazwischen liegender Ant-
wort des prior vindicans formelmässig mitgetheilt, so ist für
das similiter kein Platz — dass in der Formel die (Korre-
spondenz noch constatirt worden, die doch in der Formel
selbst schon augenscheinlich lag, ist nicht glaublich — und
überdies wäre die Lücke viel grösser, als mit Wahrscheinlich-
keit angenommen werden könnte.
4. Alle diese Schwierigkeiten weisen uns auf die zweite
Alternative: Gaius hat nur zusammenfassend berichtet, was
der adversarius that, und dessen Formeln nicht in extenso
mitgetheilt. Dafür spricht positiv und unseres Erachtens in
schwerwiegender Weise, dass Gaius bezüglich des ersten Ab-
schnittes des Vindicationsverfahrens, wo eine wörtliche Wieder-
holung der Formel sogar weniger umständlich gewesen wäre
als hier, ebenso verfahren ist. Dort sagt er:
adversarius eadem similiter dicebat et faciebat.
Da in unserem Passus sogar das similiter wiederkehrt, werden
wir mit grosser Wahrscheinlichkeit annehmen dürfen, dass
die Worte „adversarius quoque dicebat similiter et“ in der
That einem kurz zusammenfassenden Bericht angehören. Auf
das et kann hier nicht folgen faciebat, denn in diesem Theil
des Verfahrens wird nur gesprochen. Dagegen musste er-
wähnt werden, dass der Gegner des adversarius in ähnlicher
208
Eisele,
Weise antwortete, wie in der vorausgegangenen Darstellung
dies von dem adversarius selbst angegeben worden war. Kann
ein dieses ausdrückender Zusatz nach et und vor scilicet so
eingeschaltet werden, dass im ganzen nur der Ausfall einer
Zeile angenommen zu werden braucht, so haben wir eine ab-
gerundete Darstellung des Gaius und ein Ergebuiss, bei wel-
chem alle die vorhin erwähnten Schwierigkeiten vermieden sind.
Aber dem stellen sich die fünf Buchstaben egote ganz
entschieden entgegen. Sollte daran eine vernünftige Aus-
füllung der zweifellos vorhandenen Lücke scheitern müssen?
Verecundia gegenüber dem überlieferten Text ist eine schöne
Sache; aber auch in einem solchen Fall? und gegenüber
einem Abschreiber wie derjenige, der die Veroneser Hand-
schrift gefertigt und gerade an dieser Stelle zweifellos aus
Nachlässigkeit mehr oder weniger ausgelassen, höchstwahr-
scheinlich aber eine Zeile seiner Vorlage übersprungen hat?
Wir meinen, das hiesse die Vorsicht bis zur Unkritik über-
treiben, und finden nach der bisher dargelegten Sachlage die
Annahme, in dem egoie stecke eine Verderbniss des Textes,
völlig unbedenklich. Dazu kommt, dass sich in völlig unge-
zwungener Weise erklären lässt, wie gerade hier der Ab-
schreiber irre gehen konnte. Ist nämlich, was wir als das
Wahrscheinlichste anzunehmen haben, zwischen egote und sci-
licet eine Zeile aus Versehen weggelassen worden, so stunden
die den Buchstaben egote entsprechenden Buchstaben in der
Vorlage des Schreibers am Ende der Zeile, welche der über-
sprungenen voranging; bekanntlich werden aber in den Hand-
schriften (und so auch im Cod. Veron. des Gaius) die Buch-
staben am Ende einer Zeile häufig erheblich kleiner und darum
undeutlicher, so dass die Möglichkeit, sie falsch zu lesen, eine
grössere ist. Es käme also darauf an, an Stelle der Buch-
staben egote oder eines Theiles derselben ähnliche Buchstaben
zu setzen.
5. Das provocare sacramento seitens des prior vindicans
hat Gaius als dicere bezeichnet; auch das vorausgehende
postulare konnte er füglich so bezeichnen; nach Lotmars
Restitution hätte er es gethan. Umsomehr konnte er in dem
auf die formelgemässe Darstellung folgenden Bericht beides,
das postulare und das provocare, mit, dem Worte dicere zu-
Zu Gaius 4, 16.
209
sammenfassen, und wir dürfen also annehmen, dass auf das
et, welches sich an den Bericht „adversarius quoque dicebat
similiter“ anschliesst, nur noch das gefolgt ist, was danach
noch fehlt, nämlich die Angabe, dass der Gegner des adver-
sarius auch similiter (und darin liegt: zwischen postulare und
provocare) geantwortet habe. Auf Grund dessen habe ich,
was ich auch jetzt noch für richtig halte, das noch Fehlende
in möglichster Kürze und unter möglichstem Anschluss an die
Buchstaben egote so ergänzt: eco[n]tr\\ario respondebatur. Dass
diese Ergänzung sachlich dem, was wir verlangen mussten,
entspricht, ist klar; es sind zu ihrer Rechtfertigung nur einige
formelle Bemerkungen erforderlich. Die eine betrifft die Er-
setzung der Buchstaben egote. In dem was wir an die Stelle
setzen, sind die Buchstaben E, 0, T beibehalten. An die Stelle
von G ist C getreten, was keiner Rechtfertigung bedarf. An
die Stelle von E den Buchstaben R zu setzen, dürfte denn
doch nicht allzu kühn sein, namentlich in Betracht, dass das
R in der Vorlage der letzte Buchstabe der Zeile, also wohl
am undeutlichsten geschrieben war.
Die andere betrifft den Ausdruck e contrario. Derselbe,
wie oft auch der verwandte Ausdruck ex diverso, besagt, dass
in einem vorher besprochenen Verhältniss eine Umkehrung
stattgefunden, insbesondere auch eine Umkehrung in einem
Parteiverhältniss; daher denn auch die Bezeichnung actiones
contrariae. So sagt Gaius II, 52, nachdem er vorher von
Fällen gesprochen, wo jemand der vorhandenen bona fides
ungeachtet nicht ersitzt: rursus ex contrario accidit, ut qui
sciat alienam rem se possidere, usucapiat, und speciell von
Umkehrung der Parteirollen heisst es IV, 3: actio ex diverso
adversario (dem, der in den vorher benannten confessorischen
Klagen Beklagter war) est negativa. Auch das similiter,
welches in unserer Stelle zu dem e contrario respondebatur
zweifelsohne hinzuzudenken ist, findet sich in einer anderen
Gaiusstelle, Dig. 10, 2, 19 in Zusammenhang mit dem sinn-
verwandten ex diverso:
Item ex diverso similiter prospicere iudex debet,
ut quod unus ex heredibus ex re hereditaria percepit,
non ad eius solum lucrum pertineat.
Der Gegensatz war, wie das Folgende zeigt, dass einer der
Zeitschrift für Rechtsgeschichte. XI. Rom. Abth. 14
210
Eisele,
Erben für die Erbschaft Auslagen gemacht hat und dergl.;
das eine Mal spricht er von den Miterben etwas an, das
andere Mal umgekehrt diese von ihm. Vgl. noch e contrario
bei Celsus D. 8, 6, 6 § t und bei Africanus 3, 5, 48 (49)
und 39, 1, 15. E contrario bedeutet also „umgekehrt“, d. h.
mit Umkehrung der Rollen, so also, dass jetzt derjenige ant-
wortet, der vorher gefragt hatte.
Uebrigens unterscheidet sich unsere jetzige Restitution
von der früheren in einer Kleinigkeit : das verbindende et
zwischen respondebatur und si de re minoris u. s. w. lassen
wir jetzt weg und setzen in Folge dessen statt si de re age-
batur kürzer (vgl. oben 8. 205) in re. Dies scheint dem vor-
wärts drängenden und Verbindungspartikeln verschmähenden
Gang des Berichts, wie er sonst im § 16 sich darstellt, besser
zu entsprechen; vgl. adversarius eadem u. s. w., cum uterque
vindicasset u.s.w.; illi mittebant; qui prior vindicaverat u.s.w.;
ille respondebat.
6. Unser Vorschlag vermeidet die Schwierigkeiten, welche
sich erheben, wenn man, an dem überlieferten Text fest-
haltend, in der in Rede stehenden Lücke Formeiworte resti-
tuiren will, und genügt dem, was man auf Grund des über-
lieferten Wortes nominabant postuliren muss, vollständig. Er
nimmt, allerdings an, dass der Abschreiber zwei Buchstaben,
die in seiner Vorlage am Ende einer Zeile standen, falsch
gelesen habe und ändert diese zwei Buchstaben: gewiss ein
sehr bescheidener Eingriff. Wir meinen, dass nicht allzu
häufig bei einer offenbar nicht in Ordnung befindlichen Stelle
ein lesbarer und den inhaltlich zu stellenden Anforderungen
entsprechender Text mit so geringem Opfer erkauft wird. Wir
möchten überdies zu Gunsten unseres Vorschlages — der
unseres Wissens wenig oder gar nicht beachtet worden ist —
noch folgendes geltend machen.
a) Es wird durch denselben der Bericht des Gaius har-
monisch abgerundet. Wie die Worte in re minoris M aeris
scilicet L asses sacramenti nominabant der Bemerkung in
§ 15: illud ex superioribus intellegimus u. s. w. entsprechen,
so ist der Passus adversarius quoque dicebat similiter et e con-
trario respondebatur die Parallele zu adversarius eadem simi-
liter dicebat et faciebat. Diese Parallele ist so schlagend, dass
Gaius 4, 16.
211
man sich wundern muss, dass man in den überlieferten Worten
adversarius quoque dicebat similiter überhaupt etwas anderes
als ein zusammenfassendes Referat über das Thun des adver-
sarius hat sehen können.
b) Was wir suppliren: ario respondebatur in re minoris
m aeris macht im ganzen nicht mehr Buchstaben aus, als
füglich in einer Zeile der Vorlage gestanden haben können.
c) Unsere Ergänzung e contrario macht erklärlich, wie
der Abschreiber eine Zeile weglassen konnte, und wird also,
da die Lücke von vornherein auf Auslassung einer Zeile mit
grosser Wahrscheinlichkeit hin weist, auch von dieser Seite
her unterstützt. Auslassung einer Zeile erklärt sich nament-
lich dadurch, dass zwei aufeinander folgende Zeilen gleiche
Anfangsbuchstaben haben. Nach unserer Ergänzung würde
nun die Vorlage des Cod. Veronensis folgendes gehabt haben:
... ADVERS
ARIUSQ[UO]Q[UE]DICEBATSIMILITERETECO[N]TR
ARIOR[E]SPONDEBAT[UR]INREMINORISMAERIS
SCILICET ...
Soll diese Vermuthung plausibel sein, so müssen die beiden
supponirten vollen Zeilen der Vorlage ungefähr gleich viel
Buchstaben enthalten. Dies aber ist der Fall. Die Zählung
ergiebt unter Weglassung der eingeklammerten Buchstaben
(welche durch die üblichen Abkürzungen der Handschrift
gerechtfertigt bezw. geboten istl) für die erste Zeile 30,
für die zweite 31 Buchstaben. Möglich wäre ja auch, dass
in der Vorlage stand ECONTR und dass das N vom Ab-
schreiber weggelassen wurde. Dass es Handschriften dieses
Alters mit 30 und 31 Buchstaben in der Zeile gab, steht fest
(vgl. Krüger in Bd. 8 8. 83 f. dieser Zeitschrift). Es lässt
sich aber* überdies noch nahezu mit Gewissheit feststellen,
dass die Vorlage des Cod. Veron. in der That Zeilen von
dieser Buchstabenzahl enthalten hat. In IV, 62 ist
nämlich dem Schreiber der Veroneser Handschrift ein Ver-
sehen entgegengesetzter Art von dem, welches in § 16 an-
zunehmen ist, begegnet: er hat eine Zeile zweimal abge-
l) Similiter kommt zwar auch abbrevirt vor, doch ist es auch oft
ausgeschrieben, im Cod. Veron. z. B. auf 8. 52 *Z. 12 und 8. 193 Z. 19.
14*
212
Gisele, Gaius 4,16.
schrieben. So ist doch wohl auf 8. 212 Zeile 5 und 6 der
Handschrift die Wiederholung der Buchstaben dati (Rest von
mandati) depositi fiduciae p[ro\ socio tutelae aufzufassen; wie
im § 16 Auslassung einer ganzen Zeile die einfachste und
darum wahrscheinlichste Erklärung des Verderbs ist, so hier
zweimaliges Abschreiben einer ganzen Zeile. Das doppelt Ge-
schriebene enthält aber je 32 Buchstaben. Unsere Ergänzung
stimmt also zu der Zahl der Buchstaben einer Zeile der Vor-
lage und so kommen wir von dieser Seite her zu einer Er-
härtung des sub b. als möglich Bezeichneten.
Es kann sein, dass das alles nur zufällig so zusammen-
stimmt. Ob eine solche Annahme mehr Wahrscheinlichkeit
für sich habe als die, dass unsere Ergänzung der Lücke
richtig sei, darüber möge nun der geneigte Leser sich schlüssig
machen.
XIII.
Beiträge zur Publiciana.
Von
nerrn Professor Dr. H. Erm&n
in Lausanne.
I.
C. Appletoll, Histoire de la propriete prätorienne et de l’action
Publicienne. Paris 1889. 2 voll. (382 und 383 88. Text).
Unter vorstehendem Titel hat der Professor des römi-
schen Rechts an der Lyoner Rechtsfacultät C. Appleton eine
tiefgreifende und meisterhaft klare Bearbeitung der Publiciana
und aller an sie — zumal seit Schulin — anknüpfenden Streit-
fragen veröffentlicht.
Darüber sind Kritiken von Ferrini, Buonamici, Brezzo,
Bonfante und neuestens von Audibert erschienen1).
*) Ferrini im Mailänder Monitore dei Tribunali vom 7./9. 1889.
Buonamici und Brezzo im Archivio giuridico Bd. 43 S. 207—252 und
Beiträge zur Publiciana. 213
Brezzo bringt viel Selbstständiges, aber oft auch Anfecht-
bares. Seinen Widerspruch gegen Schulin-Appleton begründet
er genauer in der tüchtigen Schrift: Rei vindicatio utilis (To-
rino 1889; 245 SS.).
Ferner ist Appleton nebst den Kritiken von Buonamici
und Brezzo noch zum grossen Theil berücksichtigt bei
Evaristo Carusi l’azione Publiziana in diritto Romano
Roma 1889. 219 88.
Eine Anfängerarbeit, gewidmet ‘al mio maestro Scialoja* *, aber
klar und kritisch gedacht, flott geschrieben und mit guter
Litteraturbenutzung1).
Unter Berücksichtigung dieser Kritiken soll im Folgenden
über Appletons Buch in Kürze berichtet werden, um dann
einige Hauptfragen der Publiciana eingehender zu unter-
suchen.
Appletons Buch ist durch und durch sorgfältig.
So im Aeussern: systematisches und alphabetisches Rer
gister, Quellenregister, fortlaufende Nummern auf dem inneren
Seitenrand. Ferner wenig Druckfehler, auch in den Citaten.
So vor allem inhaltlich. Er hat seit 1885 Aufsätze über
die Publiciana veröffentlicht, und diese jahrelange Arbeit, die
'longue, patiente et parfois fastidieuse ätude* (II p. 130) macht
sich allenthalben geltend. Quellen und Litteratur, insbeson-
dere die deutsche, sind sorgfältig erwogen. Jede Behauptung
ist durchdacht und der massenhafte Stoff zum wohlgeordneten
System ohne Lücken und ohne Abschweifungen zusammen-
gearbeitet.
Aber auch die Schattenseite fehlt nicht. Bei diesem
jahrelangen Mitsichherumtragen seiner Ideen hat er sich in
sie eingelebt, und so sind trotz der besten Forschungsgrund-
8. 267—299, Bonfante, Rivista italiana per le Science giuridiche 1890,
p. 94—104, Audibert: Nouveile Revue historique de droit francais et
ätranger 1890 8. 269—297.
*) Ein erster systematischer Theil behandelt die Edictsrestitution
(52 88.), die vorjustinianische Publiciana (51 88.) und die justinianische
(18 88.), dann folgt ein exegetischer Commentar zu D. 6, 2. — Bei-
läufig: für D. (6, 2) 12 § 1 widerspricht der exegetische Theil (8. 210)
dem systematischen (8.102).
214
H. Ertnan,
sätze und -Vorsätze1) ihm Dinge zu Gewissheiten geworden,
die höchstens den Werth von Hypothesen haben2).
Eine solche illusorische Gewissheit ist vor allem die
Grundidee des Werkes cla propriete pretorienne*.
Es ist das eine species nova, zusammengeschmolzen aus
Ideen von Scheurl, Huschke und Schulin und manchem «eige-
nen, aber Appletons Eigenthum vor allem durch die energische
Zusammenfassung zur begriffsmäßigen Einheit3).
Die ‘propriete pretorienne’, das von der Publiciana ge-
schützte Verhältniss zur Sache, ist für Appleton ein einheit-
liches Billigkeitseigenthum, was von den civilen Regeln nicht
bloss für seine Begründung, sondern allenthalben unab-
hängig ist.
Sein Wesen werde durch das eine Wort ‘relativ’ bezeichnet.
Das Givileigenthum sei allenthalben absolut: es besteht
gegen alle oder gar nicht, und es wird für immer übertragen
oder gar nicht, und zwar noch unter und nach Justinian:
nQoGxcuQoq . . ovx 8$qootcu dsanoteia (Stephan, zu Bas. 16,
1, 4). Dagegen das prätorische Eigenthum sei nach beiden
Richtungen hin relativ.
Persönlich, denn nicht allein der bonae fidei possessor
*) Z. B. I p. 22. 23. il faut de toute necessite appeler ä son aide
une methode tres rigoureuse, pour eviter de se perdie dans le vague
des conjectures plus ou moins plausibles. 11 Importe . . de mettre
toutes les doctrines . a l’epreuve du doute systematique .. de ne rien
laisser d'inexplorö, si minee que puisse paraitre le. d£tail etc. — 2) In
einem mir zur Einsicht gesandten schriftlichen Nachtrag Ober Formel-
auslegung und Edictsrestitution nimmt denn auch Appleton neuestens
mehrere der diesbezüglichen Aufstellungen seines Buches zuruck. Da-
rüber unten in diesen beiden Capiteln. — 3) Brinz, Zum Rechte der
bonae fidei possessio, München 1875, mit dessen Aufstellungen Apple-
tons Theorie sich vielfach berührt, ist demselben leider unbekannt ge-
blieben. Das zeigt sein Buch und das bestätigt ein Brief Appletons
an mich. — Uebrigens fragt er darin nicht ohne Grund, ob nicht aus
diesem Zusammentreffen 'il resulterait une certaine confirmation des
idees de Brinz. II faut qu'elles soient bien justes en effet puisqu’une
autre personne . . . soit arrivee . . par une voie parfois differente au
meine resultat’. Dass Appleton bei seiner ausgedehnten Litteratur-
benutzung (p. VII—IX) diesen wichtigen Aufsatz übersehen hat, erklärt
sich, da er anfänglich nur die Publiciana behandeln wollte und erst
zuletzt hinter ihr die ‘propriete pretorienne’ erkannte (I p. 23).
Beiträge zur Publiciana.
215
werde nur relativ geschützt, sondern manchmal auch der Er-
werber a domino, der Bonitarier. So z. B. der Käufer, dem
ohne Preiszahlung oder Creditgewährung die Sache übergeben
wurde, denn die Publiciana, die Gaius D. (6, 2) 8 und die
Bas. (15, 2) 8 ihm zusprechen, versagt gegen den Verkäufer
'si forte . . iustam causam vindicandi habeat’ D. (21, 3) 1 § 5,
also bei Insolvenz des Käufers: D. (14, 4) 5 § 18 und bei Re-
solution des Kaufes (Appleton Nr. 340).
Und gerade weil das prätorische Eigenthum persönlich
relativ war, habe man es auch unter Resolutivbedingung über-
tragen können mit ipso iure Rückfall. Bei dem gegen alle
wirkenden Civileigenthum würde darin eine Aufopferung der
Dritten gelegen haben1). Anders bei dem prätorischen Eigen-
thum, d. h. der Publiciana. Ihr Wiederaufleben habe gegen
die Dritten nicht weiter gereicht, als die replicatio doli
gegen deren Einrede des Eigenthums oder des publicianischen
Besitzes, d. h. also gegen den Veräusserer, gegen seine Uni-
versal- oder Lucrativnachfolger und gegen seine Pfandnehmer:
D. (44, 4) 4 § 30. Dagegen oneroser Erwerb eines Dritten
habe das prätorische Eigenthum zerstört oder aber sein Wieder-
aufleben verhindert (Appleton Nr. 327—330).
Kann man den bonae fidei possessor, der noch beim Usu-
capiren ist, schon als Eigenthümer ansehen? Darauf ant-
wortet Appleton (Nr. 369) mit einer eigenthümlichen Wendung
des bekannten ‘werdenden Eigenthums'.
Aller Eigenthumsschutz entspringt dem Gedanken, dass
im Eigenthum die Person angegriffen wird. Angegriffen wird
sie aber, weil durch die Gewöhnung an die Sache der Eigen-
thümer sie als Theil seiner selbst ansieht. Also das Eigen-
thum beruht auf der ‘accoutumance*. Daher die Ersitzung.
Hier wird durch die accoutumance das alte Eigenthum zer-
stört und ein neues begründet. Aber der Ablauf der Er-
sitzungsfrist vollendet nur die Wirkung der Gewöhnung, be-
gonnen hat dieselbe schon am Tage des Besitzerwerbs.
An diesem Tage hat sich das Band zwischen dem Erwerber
und der Sache zu knüpfen, das Band zwischen Eigenthümer
l) Aber auch die Hypothek, geschaffen vom Prätor und den
Kaiserjuristen, opfert die Dritten auf! — ebenso Audibert a. a. 0. 8. 291.
216
H. Er man,
und Sache zu lösen angefangen. Der Ablauf der Er-
sitzungsfrist bringt nur diese beiden Entwickelungen zum
Abschluss1). Dies prätorische Billigkeitseigenthum überlebt
nun nach Appleton das civile, so oft dessen Untergang un-
billig wäre.
Hier folgt er Schulins Theorien, indess mit eigenartiger
Begründung durch eine neue Formelauslegung (anno = seit
einem Jahr) und dementsprechend mit wesentlichen Ein-
schränkungen. Er nimmt die Publiciana (das prätorische
Eigenthum) als fortbestehend an nach unbilliger Ersitzung,
nach pictura, accessio, specificatio, endlich nach erzwungener
oder resolvirter Veräußerung. Dagegen die gewöhnliche Ver-
äußerung schneidet nach ihm — im Gegensatz zu Schulin —
die Publiciana formelmäßig und officio iudicis ab.
Diesen Aufstellungen würde man gfern zustimmen, wenn
nur ihre Grundlage, nämlich Appletons neue Formelauslegung,
nicht als unannehmbar sich erwiese. Darüber später. —
Der eigentliche und letzte Ausgangspunkt aller Theorien
Appletons liegt in Schulins Aufstellungen über die Eigen-
thumsverhältnisse an mortis causa verschenkten und besonders
an resolutiv verkauften Sachen. Bekanntlich erklärt Schulin
die fraglichen Stellen durch Combinirung der Vindication (die
der Verkäufer behielt wegen nicht erfolgter "solutio vel satis-
factio*) mit der Publiciana, die der Erwerber durch Auflösung
der causa verliert (fundus inemptus!), während sie für den
Veräusserer wieder auflebt.
Diese Aufstellungen sind der wichtigste Theil von Schu-
lins Publicianasystem und zugleich auch der weitaus an-
sprechendste. So hatten sie seiner Zeit Hölders vollen Beifall
gefunden (Krit. Vierteljahrsschr. XVIII 8. 197) als hinreichen-
des und höchst erwünschtes Mittel, um gegenüber den Stellen
über resolutivbedingten Verkauf die allgemeine Bedingungs-
lehre des römischen Rechts aufrecht zu erhalten.
Diese Aufstellungen haben denn auch Appleton gewonnen,
und "maintenir l’excellent Systeme de Schulin’ für die Fälle
*) Ainsi ce n’est pas au jour de l’usucapion accomplie que se forme
le lien entre le possesseur et l’objet, mais c’est ä ce jour qu’il se con-
solide defmitivement. II ne change pas de nature, mais de force
seulement. Appleton II, p. 315.
Beiträge zur Publiciana.
217
resolutivbedingter Veräusserung ist offenbar der Gesichtspunkt
für seine ganze Arbeit gewesen.
Dieselbe ist zwar mit rühmlichster Unbefangenheit ge-
schrieben. Ein bewusstes Beweisen wollen1) liegt nirgends vor.
Doch aber wird oft genug die zwischen zwei Möglichkeiten
unentschieden schwankende Wage durch die Rücksicht auf *le
Systeme de Schulin’ nach dieser Seite heruntergezogen.
Der Wunsch, Schulins System zu retten, war der Vater
von Appletons Formelauslegung und Hess manche Einwürfe
dagegen übersehen, andere — bemerkte — leichter nehmen
als sie wiegen.
Er Hess die Publiciana wegen Baum, Maltafel und Wolle
behufs Vermeidung der probatio diabolica unbedenklich hin-
nehmen, während doch von den beiden Elementen der diabo-
lica probatio, bedeutender Werth und individuelle Erkennbar-
keit, für diese Sachen nicht weniger als alle beide fehlen u. s. w.
So ist es denn nicht ungerechtfertigt, wenn Buonamici,
Brezzo und Carusi einstimmig Appleton zu vieler Hypothesen
beschuldigen und eine strengere Methode postuliren.
Meist allerdings mit Anführung von Appletons eigenen
Aeusserungen. Wie alle Tugenden ist eben auch die ars igno-
randi et dubitandi leichter zu predigen als zu üben. Und
das zumal bei der Publiciana, die allenthalben zum Conjectu-
riren geradezu herausfordert: ein zerrüttetes und von Lenel
überkühn restituirtes Edict, eine an Räthselfragen reiche Stelle:
D. (17, 1) 57, und endlich daran anknüpfend Schulins weit-
greifende Hypothesen, die die zweifelhafte Publiciana noch
mit den Räthseln der vindicatio utilis und der Resolutiv-
bedingungen in Verbindung setzt.
Hier ist nun Appleton in der That nicht stets methodisch
streng verfahren. Zwischen 'möglich’, 'wahrscheinlich’ und
'sicher’ unterscheidet er nicht mit der nöthigen Bestimmtheit.
Er glaubt durch Prüfung aller Argumente sicheren Boden
zum Weiterbau zu gewinnen (I 8. 22), und so wächst mit
jedem neuen Stockwerk das hypothetische Element. Offen
lässt er fast nie eine Frage, während doch für ein so um-
*) Wer Recht behalten will und hat nur eine Zunge,
Behälts gewiss. Faust.
218
H. Erman,
fangreiches Gebiet ünsern Quellen nach nicht auf ein Dritt-
theil halbwegs sicherer Ergebnisse gerechnet werden kann.
In diesem Streben nach Bestimmtheit überlastet er einige
an sich durchaus richtige Wahrnehmungen, wie z. B. Jherings
'Gesetz der juristischen Oekonomie1. Daraus mag man schliessen,
dass, wenn die bonae fidei Publiciana auch für den Bonitarier
reichte, man es bei dieser einen Klage für beide wird haben
bewenden lassen. Dagegen entnimmt Appleton zu viel daraus,
wenn er wegen dieser Sparsamkeitstendenz für a priori wahr-
scheinlich erklärt, dass in den sämmtlichen 'utiles in rem
actiones1 eine und dieselbe Klage vorliege und zwar gerade
die uns bekannte Publiciana. Denn wieviel kennen wir von
den prätorischen Formelschöpfungen, die Gaius (4, 46) ‘in-
numerabiles1 nennt und Cicero 'res infinita1 (Top. cap. 8)?
So ist denn von Appletons positiven Aufstellungen mehr
als eine nachweisbar unrichtig,
Indess für die Wissenschaft als collective Thätigkeit ist
wichtiger noch als die eigene Theorie einer Monographie die
übersichtliche erschöpfende Ordnung des Materials und die
gewissenhafte Prüfung der Quellen. Und dies beides bietet
Appleton in zuverlässigster Weise.
Appletons Werk zerfällt in drei Theile.
Der erste (134 SS.) giebt den Begriff des prätorischen
Eigenthums, seine Geschichte, d. h. die Geschichte der Publi-
ciana nebst Edictsrestitution« und seine Gegenstände: Publi-
ciana für Erzeugnisse oder Bestandtheile der erworbenen
Sache, Publiciana für Provincialgrundstücke u. s. w.
Der zweite Theil (318 SS.) behandelt unter dem Titel
'Erwerb des prätorischen Eigenthums' die Usucapionserforder-
nisse. Eine schöne, an wichtigen, eigenen Gesichtspunkten
reiche Untersuchung. Hier (wie auch sonst allenthalben)
adoptirt Appleton die einfachste und consequenteste Hypothese,
nämlich Stintzings nur durch furtum ausgeschlossene XII Tafel-
usucapion.
Dem ist beizustimmen. Stintzings Herleitung des bona
fides-Erfordernisses aus dem vitium furtivitatis ist in der That
eine höchst wahrscheinliche Hypothesel).
]) Das einzige Bedenken gegen sie liegt in der bona fides auch
bei der Immobiliarusucapion. Appleton verweist hier kurzweg auf die
Beiträge zur Publiciana.
219
Neu ist aber, dass und wie Appleton aus dem Furtivi-
tätsh indem iss auch die Nothwendigkeit des Titels ableitet.
Wie wehrt man heut den Diebstahlsverdacht ab? fragt
er. Durch die Angabe eines bestimmten redlichen Erwerbes.
So auch in Rom. Hier hätte er C. (6, 2) 5 von Alexander
anführen können: civile est quod a te adversarius tuus exigit
ut rei quam apud te fuisse fatearis, exhibeas venditorem,
nam a transeunto etiam ignoto emisse non convenit vo-
lenti evitare alienam bono viro suspicionem.
Der justus titulus wäre also ursprünglich nichts gewesen
als der Umstand, der dem Geschworenen die Behauptung des
bona fide Erwerbes glaubhaft machte, d. h. die Behauptung,
nicht gestohlen zu haben.
Diese Vermuthung ist durchaus möglich und recht wahr-
scheinlich, zu beweisen ist sie indess nichtl).
Zeugnisse über das furtum an Immobilien bei den veteres (6. 2. 51;
Gell. 11, 18; J. 2, 6 § 7). Aber hier erhebt sich ein schwerer Einwurf:
ist die Ausdehnung des furtum a ferendo D. (47, 2) 1 pr. auf Grund-
stücke nicht un-naiv und daher un-ursprünglich? Jedoch diesen an sich
erheblichen Einwurf hat Stintzing entkräftet durch die Gegenfrage: ob
etwa den späteren Juristen mit ihren etymologischen Liebhabereien
diese etymologiewidrige Subsumtion leichter zuzumuthen sei. Das
schlägt durch. Gemacht worden ist die Subsumtion, und da spricht die
Wahrscheinlichkeit gegen die neueren, also für die alten Juristen. Da-
mit aber fällt der einzige wirkliche Ein wand gegen Stintzings Hypo-
these. Uebrigens konnte gerade bei einer Usucapion ohne bona fides
die Idee eines Stehlens von Grundstücken leicht entstehen. Wenn z. B.
ein Pächter einen entlegenen Acker an einen Helfershelfer verkaufte
(vgl. Gellius 11, 18, 13) und dieser ihn in zwei Jahren ersass, dann
war dem Herrn der Acker so gut ^gestohlen', wie die erste beste
Mohilie. Da lag es denn nahe, gerade zur Verhinderung solcher Usu-
capionen zu proclamiren: etiam fundi furtum fieri posse.
*) Insbesondere ist gegen ein negatives Argument Appletons (Nr. 95)
zu protestiren. Nämlich gegen die Behauptung, die schon vor ihm der
Pariser Romanist Esmein aufgestellt hatte und der auch Appletons Kritiker
Audibert a.a.0.8.281 sich durchaus anschliesst, dass Stintzings Herleitung
des Usucapionstitels aus der Publicianatheorie an sich undenkbar sei,
ein historisches vartqov itQortQov. Die Publiciana habe sich nach der
Usucapion gerichtet und nicht umgekehrt. Das ist ein gut naturrecht-
licher Gedankengang. Weil das Resultat der Rechtsgeschichte ein mehr
oder weniger logisches System Von Rechtssätzen ist, so sollen diese
Rechtssätze sich auch in dieser logischen Ordnung und Reihenfolge
herausgebildet haben. Dabei bleibt ausser Betracht, dass ein Rechts* *
220
H. Erman,
Im dritten Theil (310 88.) behandelt Appleton die Publi-
ciana nach Eigenthumsverlust oder wie er sagt: das das Ci-
vileigenthum überlebende prätorische Eigenthum. Die Grund-
idee dieses Abschnittes ist bereits dargelegt worden, weiteres
über diese schwierigen und zweifelhaften Fragen später.
Vor seiner Lyoner Professur war Appleton Professor des
französischen Rechts in Bern. So ist er aus einem kräftigen
modernen Rechtsleben in das römische Recht gekommen und
das macht sich allenthalben vortheilhaft geltend.
Vor allem in der Wärme, mit der er seine Aufgabe an-
greift und durchführt. Denn, wie er auf der ersten Seite an-
kündigt und im letzten Capitel nachzuweisen sucht, die Publi-
satz, und nun gar ein Rechtslehrsatz wie der vom titulus, in seinem
ersten Ursprung nichts ist als der concrete Einfall eines concreten Ju-
risten. Wie der Einfall in dessen Gehirn sich entwickelte, ob mehr
aus Zweckmässigkeits- oder mehr aus logischen Erwägungen, ob logisch
correct oder als Cirkelschluss, dass ist eine einfache Thatfrage, für
deren vermuthungsweise Beantwortung die allgemeine Methode der
betreffenden Jurisprudenz meist den einzigen schwachen Anhalt bietet.
Die Lieblingsmethode der römischen Jurisprudenz war nun aber be-
kanntlich die analoge Anknüpfung des neuen Begriffs an irgend eine
positive Satzung. So wurde der Pflichttheil aus der lex Falcidia ge-
wonnen und der Grossjährigkeitstermin aus der lex Plaetoria. Da
musste denn auch das Edict des Publicius mit seinem Tituluserforder-
niss (qui bona fide emit), was sehr wohl eine der Usucapion fremde,
positive Neuerung sein konnte, ein willkommener Vorwand sein, um
den titulus auch für die Usucapion zu fordern, vermöge des harmlosen
Trugschlusses: 'weil die Publiciana den Usucapionsregeln folgt, so muss
jede Publicianaregel auch als Usucapionsregel gelten'. Dies musste so
vor sich gehen, falls bei Aufstellung des publicianischen Edicts die
Usucapionstheorie noch in ihrer ursprünglichen Verschwommenheit und
Gährung sich befand. Man wird also Stintzings Herleitung des Usu-
capionstitels aus der Publicianalehre nur dann (mit Esmein, Appleton
und Audibert) verwerfen dürfen, wenn man der Ueberzeugung ist, dass
das titulus-Erforderniss in der Usucapionslehre bereits feststand, als
das publicianische Edict publicirt wurde. — Zu dieser Ueberzeugung
(natürlich als rechtshistorischer, hypothetisch schwankender) kann man
nun trotz aller Unsicherheit von Publicius’ Prätur durch Appletons Ver-
muthung über die Herkunft des Usucapionstitels gelangen. Aber da
deducirt man die Unwahrscheinlichkeit von Stintzings Hypothese aus
der Wahrscheinlichkeit von Appletons, nicht aber (wie Appleton es ver-
sucht) die Wahrscheinlichkeit seiner Hypothese aus der Unmöglichkeit
der Stintzingschen.
Beiträge zur Publiciana. 22 t
ciana soll trotz Schweigens des Code civil noch im heutigen
französischen Rechtsleben ihre Stelle haben.
Hier nur soviel über dieses Capitel, dass Appleton die
Leugner der Publiciana im französischen Recht, insbesondere
den Belgier Laurent, mit ihren eigenen Waffen zu schlagen
sucht und auch zu schlagen scheint.
Laurent verwirft die Publiciana, weil der Code sie nicht
erwähne und demnach auch für den Eigenthumsprocess der
Grundsatz Platz greife: actori incumbit probatio. Daher müsse
der Eigenthümer selbst dem untitulirten Besitzer gegenüber
Verjährung oder dominium auctoris beweisen. Die entgegen-
gesetzte Praxis sei ungesetzlich.
Darauf erwidert Appleton: der Satz 'actori incumbit pro-
batio* stehe so wenig im Code, wie die Publiciana. Nur in
Anwendung auf Obligationen spreche ihn Art. 1315 aus. Na-
türlich im Sinne seiner allgemeinen Anerkennung. Aber eben
auch nur seiner Anerkennung, nicht seiner Abänderung und
Verschärfung gegenüber dem französischen Recht von 1804.
Dieses aber habe nach Pothier den Satz 'actori incumbit pro-
batio* im Eigenthumsprocess nur mit der Milderung der Publi-
ciana gekannt , dass das dominium auctoris nur gegenüber
einem titulirten Beklagten zu beweisen sei. Die dement-
sprechende Praxis sei also, ohne es zu wissen, durch die Tra-
dition gerechtfertigtl).
So bringt Appleton seiner Aufgabe das lebhafteste prak-
tische Interesse entgegen. Wie schon der Titel 'histoire ...
de l’action Publicienne* für dieses wesentlich systematische
und dogmatische Werk es ausdrückt, ist ihm das Publiciana-
recht der Pandektenjuristen nur eine Phase in der geschicht-
lichen Entwickelung, die ohne Unterbrechung von Publicius
über Justinian und Pothier bis zur heutigen französischen
Praxis führt. So spricht er denn auch gelegentlich geradezu
von der 'Separation absurde* zwischen dem römischen und
französischen Recht in Rechtslehre und Rechtsanwendung.
*) Appleton II 8. 352—361. Auf 8. 378 sagt er über die Frage
sehr treffend: II ne sufßt pas . . de vouloir ignorer la tradition pour
s'en affranchir! Elle dicte leurs decisions m£me ä ceux qui n’en ont
point approfondi les origines, iis en subissent Tinfluence ä leur insu;
oeuvre de raison et d'expörience, eile devient un instinct, une raison
qui s’ignore.
222
H. Er man.
Die französische Praxis hat ihm aber auch für die Publi-
ciana selbst interessante Aufschlüsse gegeben. So über die
Schwierigkeit des Eigenthumsbeweises bei Grundstücken, die
aus einzelnen Parzellen zusammengekauft sind: les alidnateurs
ne livrent pas leurs titres, quand ils n’alienent pas la totalite
de leur-bien (II, p. 35). So ferner z. B. für die bekannte Contro-
verse zwischen Neratius und Julian (Ulpian) über die Publiciana
zwischen Erwerbern a duobus non dominis1). Hier bemerkt
er, diese Controverse sei nichts als eine noch in der neuesten
französischen Praxis offene Streitfrage, ob der ältere Titel
oder der gegenwärtige Besitz den Vorzug verdiene (II p. 25).
So geht ein frisches praktisches Leben durch das Buch,
dem Brezzo mit Recht un rnetodo sperimentale che e degno
d’esempio nachrühmt.
Insbesondere stellt Appleton allenthalben die processua-
lische und Beweisfrage in den Vordergrund2).
Auch vom speciell romanistischen Standpunkt aus hält das
Buch jeder Kritik Stand.
In den Formularprocess und das Exceptionen- und Re-
plikenwesen ist Appleton durchaus eingelebt. Seine hypothe-
tischen Formelrestitutionen sind einfach und wahrscheinlich3).
Seine Quelleninterpretationen sind gründlich und zugleich,
was selten damit zusammengeht, sehr unbefangen.
Hin und wieder verführt ihn allerdings seine rückhalt-
lose Verehrung der Pandektenjuristen dazu, ihren rasch und
leicht hingeschriebenen Sätzen ganz specielle Beziehungen
unterzuschieben4).
l) D. (6, 2) 9 § 4; D. (19, 1) 31 § 2. — l) So z. B.: en theorie
on est proprietaire ou on ne Test pas, en pratique ia question de preuve
complique beaucoup Ia Situation; Ia preuve parfaite .. c'est dans l’im-
mense majorite des cas un id6al, dont on cherche ä se rapprocher,
mais qu’on ne saurait esperer atteindre. (La Publicienne) renferme
donc l’expression d'une verite profonde et pratique, eile tient compte
de cette notion d’exp4rience journaliere: ne cherchons point l'absolu,
il n’est point de ce monde (I p. 19. 21. 22). — *) So giebt er z. B.
für die Publiciana wegen der Baumaterialien eines publicianisch er-
worbenen Hauses D. (6, 2) 11 § 6, wo Lenel, Edictum 8. 132 die Con-
struction der Formel für sehr schwierig erklärt, folgende wahrschein-
liche Vermuthung: si caementa huius insulae quam Au* Au* emit et
ea ei tradita est, anno possedisset, tum si ea caementa eius esse opor-
teret ex iure Quiritium (I p. 274). — *) Wenn z. B. Ulpian D. (6, 2)
Beiträge zur Publiciana.
223
Indess eigentliche Künsteleien liest er in die Quellen
nirgends hinein, denn was er den Classikern in erster Linie
nachrühmt, ist ihr praktischer Sinn1) und die einfache Klar-
heit ihres Denkens. Und so giebt er allenthalben praktische
und durchsichtige Erklärungen2). —
Appletons Werk ist aus dem Rechtsunterricht hervor-
gegangen, aus einem ‘coürs du doctorat’, dem ‘Seminar’ der
französischen Facultäten. Mehrere Dissertationen über darin
7 § 14 sagt: neque quod ante emptionem neque quod postea dolo
malo factum est in hac actione deduci Pomponio videtur, und i'm § 17:
lulianus . . scripsit traditionem rei emptae oportere bona fide fieri —
so wird er, oder sein Muster Pomponius, über die praktische Vereinbar-
keit der nach dem Kauf fortgefallenen bona fides mit ihrer Nothwen-
digkeit im Traditionsmoment kaum viel gegrübelt haben. ‘Neque
postea’ war ja jedenfalls richtig für den häufigen Fall der mit dem
Kauf verbundenen Tradition. Daher gewiss zu fein Appleton 99 n. 13:
la bonne foi . . . n’est requise ni avant ni apres c’est k dire dans le
temps inlermgdiaire entre la vente et la tradition, mais il
faudra qu’au jour de la tradition l’acheteur soit redevenu de
bonne foi.
‘) I p. 19: les Prudents . . ne sont point des thCoriciens d’ecole
mais de grands praticiens, rompus aux affaires, connaissant . . tous les
rouages de l’administration et de la justice: des hommes pour qui le
droit ne se separe jamais de son applicatiori usuelle aux choses de la
vie. — Wobei aber das schulmässige Element, das ‘quae didici’ und ‘quod
vulgo traditur’ unterschätzt wird. Ohne Schul- und Buchgelehrsamkeit,
Schullehren und Schulbegriffe hätte der ungeheure Stoff nicht von Ge-
neration zu Generation sich fortpflanzen können, vgl. Schol. zu luv.
4, 77: (Pegasus) iuris studio gloriam memoriae meruit ut liber vulgo
non homo diceretur. — *) Die bedeutendste Interpretation Appletons
ist die von Vat. Fr. 283 (II p. 177—186, p. 379—383). Er stellt durch
ein abgedrucktes Facsimile Scialojas fest, dass klar und deutlich ad te
proprietas im Manuscript steht und widerlegt auch anderweitig die
Vermuthung, es habe ‘ad tempus’ dastehen sollen. Er zeigt, dass mit
‘ad tempus’ der vom Nießbrauch handelnde Schluss der Stelle uner-
klärlich ist, während er sich mit ‘ad te’ erklärt: ‘cum proprietas ad te
transferri nequiverit’, der Fragsteller war selbst nicht Eigenthflmer ge-
worden, daher hat er weder Eigenthum noch Nießbrauch übertragen
können. Woher er nicht Eigenthumer geworden war, das wird in der
Eingabe gestanden haben, von der hier nur die subscriptio erhalten ist.
— Die Interpretation ist gewiss richtig. Gewonnen ist sie durch sorg-
fältiges, unbefangenes Lesen der ganzen Stelle. — Durchaus ent-
sprechend ist die Pellat -Appletonsche Auslegung von D. (6, 2) 12 pr.,
von der später zu sprechen ist.
224
H. Erman,
angeregte Fragen zeigen, wie dieser Unterricht gefasst hat.
Sie bestätigen den Eindruck, den man beim Lesen von Ap-
pletons Buch von seinem juristischen Lehrtalent erhält. Selbst
bei den verwickeltsten und schwierigsten Fragen eine bewun-
dernswerthe, durchsichtige Klarheit. Dazu ein aufrichtiger
Eifer fiir die Sache, der den Leser erwärmt und mitreisst,
und der bei aller Lebendigkeit mass- und geschmackvolle Stil
der guten, französischen Litteratur — kurz die Form hält
dem Inhalt durchaus die Wage, und der Beifall, den das Werk
in Frankreich und Italien gefunden hat, ist durchaus verdient.
Französische Stimmen weisen Buch und Mann einen wich-
tigen Platz an in der im Werke begriffenen Herausbildung
der ‘Universität* Lyon durch immer kräftigere Entwickelung
und Vereinigung der seit Napoleon vereinzelten Facultäten
und damit in dem grossen Plan der Wiedergeburt Frankreichs
durch die geistige Emancipation der Provinzen und die Wieder-
belebung des municipalen Geistes.
Wir Deutsche haben allen Grund, diesem Fichteschen
Unternehmen der ‘Wiedergeburt durch die Universitäten*
vollen Erfolg zu wünschen. Je kräftiger und gesunder die
beiden grossen Nachbarvölker sich entwickeln, je hingebungs-
voller sie ihrer gemeinsamen Gulturaufgabe nachstreben, um
so eher kann und wird, was sie jetzt trennt, geschlichtet und
vergessen werden. Möge also die ‘Universität Lyon* bald als
erste französische Regionaluniversität sich aufthun und zu
Frankreichs Ehre glänzen durch das ernste wissenschaftliche
Streben ihrer Lehrer und Studenten, von dem Appletons im
Unterricht entstandenes Buch ein schönes Zeugniss ablegt.
Und möge der Geist des neidlosen Zusammenarbeitens und
Austauschens mit der deutschen Wissenschaft die neue Uni-
versität beseelen, wie er Appletons ganzem Buche seinen
Stempel giebt.
Als seinen Hauptzweck bezeichnet er, die Ergebnisse der
neueren deutschen Publicianaforschung den Franzosen bekannt
und zugänglich zu machen (Nr. 8; Nr. 5 Note 43). Aber
das Buch giebt eben so viel, wie es entlehnt. Es zeigt, dass
schon in der ‘örudition’, im Philologisch - Historischen die
französischen Romanisten durchaus auf der Höhe und zur
Mitarbeit befähigt sind. Und für das eigentlich Juristische
Beiträge zur Publiciana.
225
bestätigt es mehr als einmal die oft gemachte Wahrnehmung1),
dass die Franzosen mit ihrem präcisen, positiven und eminent
klaren Denken unsern antiken Meistern congenialer sind als
der im Suchen und Grübeln sich ergehende deutsche Geist.
II.
Julians Pnblicianaedict.
Geber Julians Publicianaedict ist mit unseren dürftigen
und verdorbenen Quellen nicht zur Gewissheit zu gelangen.
Als wahrscheinlich soll aber im Folgenden behauptet werden:
ein und dieselbe Publiciana für den formlosen Erwerb a do-
mino und für den gutgläubigen a non domino, also ein Edict
und eine Formel.
Diese Annahme entspricht dem Edictsbericht und der
Formel bei G. 4, 36 anerkanntermassen am besten. Aber die
von Ulpiati D. (6, 2), 1 pr. und 7 § 11 erhaltenen Edictsreste
(Edict sensu lato) sollen damit im Widerspruch stehen. Auf
Grund dieser Fragmente wird die eine Doppelpubliciana noch
neuestens von den meisten verworfen, allerdings von sehr ver-
schiedenen Standpunkten aus.
Brezzo2) leugnet die Bonitarierpubliciana ganz und be-
hauptet schon für die classische Publiciana die justinianische
Beschränkung auf den bona fide Erwerb a non doraino.
Weit häufiger ist die umgekehrte Behauptung, bis zu
Justinian habe es zwei verschiedene Publicianen gegeben, die
eine für den Bonitarier, die andere für den bonae fidei emptor
(a non domino). Und zwar nimmt man für diese zwei Klagen
meist zwei Edicte an3). Anders aber neuestens Lenel, der in
*) Insbesondere von Brinz in einer Rectoratsrede (von 1874?) über
den Beschluss der Ausarbeitung des deutschen Civilgesetzbuches. Er misst
es darin lediglich dem Code Napoleon zu, wenn die zur juristischen Füh-
rung Europas berufenen Franzosen dieselbe an die minder dazu befähigten
Deutschen verloren hätten. — *) Bei vind. ut p. 55; Archivio XLI1I p.
271 ff. — 3) So vor allem Lenel, Beiträge S. 1 ff.; Edictum S. 129—132. Ihm
beistimmend: Wlassak, Edict und Klageform 8. 78 A. 14; Cohn, Krit.
Vjschr. XXIV, 8. 30—31 (er nennt das Bonitarieredict das‘gesichertste und
bedeutendste Ergebniss’ von Lenels Beiträgen). Für mindestens zwei
Edicte auch Schulin, Röm. Rechtsgesch. (1889) 8.312— 314; mindestens,
denn er stellt dahin, ob nicht ein drittes Edict bestand für einen wei-
teren Anwendungsfall der Publiciana, auf den er zum ersten Mal
Zeitschrift für Rechtsgeschichte. XI. Rom. Abth. 15
226
H. Erman,
der Palingenesie neben dem Bonitarieredict eine blosse Formel
für den bonae fidei emptor vermut betl).
Von diesen Aufstellungen ist durchaus unwahrscheinlich
die Brezzosche, die dem ßonitarier die Publiciana abspricht2).
Sie beruht auf dem 'non a domino* D. (6, 2) 1 pr. und
auf dem ‘qui bona fide emit’ 1). (6, 2) 7 § 11, in seinem land-
läufigen Sinn (b. f. Erwerb ----- Erwerb a non domino).
Indcss das non a domino ist tribonianisch aus den oft
aufgezählten Gründen, von denen Brezzo auch nicht einen
dankenswerther Weise hinweist, nämlich tur den Erwerb von einem
prätorischen Universalerwerber: honorum possessor oder bonorum
emptor. Hierin vermuthol Schulin a. a. O. den überhaupt ersten An-
wendungsfall der Publiciana. Her Prätor habe dem usucapionsfähigen
Käufer eine Klage versprochen, um dem bonorum possessor und bono-
rum emptor die Verwerlhung der ihnen überwiesenen bona schon vor
abgelaufener Usucapion zu ermöglichen. Eine sehr wahrscheinliche
Vermuthung. Dagegen spricht nichts. Dafür spricht, dass danach
Publicius durch ein ganz speeielles Bedürfnis* der prätorischen Juris-
diction zu seiner Deform veranlasst worden wäre, entsprechend dem
urrümischcn: culpa est immiscere se rei ad se non pertinenti, Pomp
D. (50, 17) 30, und entsprechend z. B. der Einführung der actio ne-
gotiorum gestorum für das prätorische Jurisdictionsbedfirfniss der Pro-
cessvertrelung.
’) Paling. II p. 512 n. 3 zu D. (0, 2) 7 § 10 ssq.: ad formulam
haec quae sequuntur, non ad alterum edictum pertinet. Iam credide-
rim praetorem de eo solo edixisse, cui mancipi res a domino tradita
esset, de eo autem qui bona fide emisset, solam formulam, quam sci-
licet edicto illo antiquiorem esse putem proposuisse. Dazu Addenda II
p. 1204: dei. verba quam scilicet edicto illo antiquiorem esse
putem. Nam si praetorem prius de rerum mancipi traditione edixisse
posueris, nil est quod mireris eum, cum ad huius edicti exemplum
etiam bonae lidei emptori formulam proponeret, dentio non edixisse:
quamvis alioquin eae formulae, quae edicto nullo praemisso in albo
propositae erant, ad initia iuris praetorii pertinere videantur. Die Aus-
führung und Begründung seiner neuen Aufstellungen über die Publi-
ciana verspricht Lenel in einem bei Appleton Nr. 44 mitgetheilten
Brief, demnächst in 'Nachträgen zum Edict’ zu geben. — -) Die Boni-
tarierpublieiana wird mehr oder weniger sicher bezeugt in folgenden
Stellen: D. (44, 4) 4 § 32: fundus — in bonis; D. (19, 1) 31 § 2: a non
domino — a domino, und doch offenbar dieselbe Klage; D. (39,2) 18
8 15; D. (6, 2) 6; 7 pr.; 12 pr.; D. (17, 1) 57; D. (21, 2) 39 § 1 - all
diese Stellen lassen sich nur gezwungen von Erwerb a non domino
verstehen.
Beiträge zur Publiciana. 227
widerlegt hat1). Diese Interpolation aber wäre ziemlich un-
begreiflich , wenn die Publiciana nicht bis zu Justinian dem
Bonitarier zugestanden hätte. Dazu kommt die Unwahrschein-
lichkeit von Brezzos eigener Hypothese, der Bonitarier habe
statt mit Usucapionsfiction mit der Fiction der Mancipatiou
oder in iure cessio geklagt2). Die Usucapionsfiction entsprach
der wirklichen Praxis, die für bonitarischen Erwerb stets
auf die Usucapion als Perficirungsmittel abstellte. Sie war
auch viel weniger kühn als die Fiction einer nicht erfolgten
Mancipation. Zu dieser hätte man nachträglich kommen kön-
*) Dass Ulpian in dem Edict D. (6, 2) 1 pr. nicht non a domino
las, ergiebt sich bekanntlich zunächst aus D. (6, 2) 7 § 2 und 4, wo
Ulpian dies Edict auf Fälle des Erwerbs a domino anwendet, ohne sie
als edictwidrig zu bezeichnen. Ferner daraus, dass er zu dem ‘qui bona
fide emit' D. (6, 2) 7 § 11 ohne Rückverweisung auf das Edict bemerkt,
der gutgläubige Käufer habe die Publiciana, selbst wenn er non a do-
mino erworben habe. Sodann daraus, dass bei 6. 4, 36 iir der Formel
und im Edictsbericht von einer Beschränkung auf den Erwerb non a
domino kein Wort steht. Auf all dies erwidert Brezzo einfach: ‘Ne
alia 1. 7 §§ 2 e 4 § 11, n6 parimente in Gaio (IV, 36) si puö trovare
argomento per conchiudere che la Publiciana compete altresi nel caso
dei acquisizione a domino’. Und nicht besser ist es, wenn er das letzte
und stärkste Quellenargument, das Fehlen eines Commentars zu non a
domino mit der Bemerkung ablehnt: Qual necessitä poteva presenlarsi
di un commento al parole non a domino? Denn Anlass zu Erörte-
rungen boten die Worte genug, z. B. ob der Bonitarier trotz seines Er-
werbs a domino das Edict an rufen könne. Im übrigen zeigen seihst
unsere gekürzten Reste von Ulpians Edictscommentar, dass Ulpian
grundsätzlich jedes Wort commentirte (vgl. Ulp, D. (5, 3) 20 § 6<*:
aptanda est . . singulis verbis . . . congruens interpretatio). Iiuless
eine kleine Lücke hat der allgemein adoptirte Schluss vom Fehlen des
Commentars zu ‘non ä domino’ auf die Unechtheit dieser Worte bei
alledem doch. Nämlich die Cornpilatoren könnten Ulpians Commentar
gestrichen haben wegen Anspielung auf das duplex dominium. Um
hierüber wegzukommen, ist in der That etwas Glauben und Wagen
nöthig. Aber nicht viel. Denn bei der Wichtigkeit des ‘non a domino’
für das justinianische Recht hätten die Cornpilatoren den Commentar
dazu sicher lieber interpolirt als gestrichen. Wie andererseits diese selbe
Wichtigkeit, nämlich die Abschaffung des duplex dominium die Inter-
polation für ‘non a domino’ dringend wahrscheinlich macht. — *) Eine
Anspielung darauf sucht er bei G. 2, 41: semel enim impleta usucapione
proinde pleno jure incipit id est in bonis et ex iure Quiritium tua res
esse ac si ea mancipata vel in iure cessa esset (!).
15*
228
H. Grman,
nen, für das schon völlig ausgebildete Institut des bonitari-
schen Eigenthums. Aber wozu hätte da der Prätor die her-
kömmliche Fiction ändern sollen?
Die Bonitarierpubliciana ist also, trotz ihrer neuesten
Ableugnung durch Brezzo, als sicher anzusehen. Dagegen ist
schwerer und weitläufiger nachzuweisen, dass eine und die-
selbe Publiciana den Bonitarier und den b. f. possessor schützte.
Die Behauptung der zwei verschiedenen Publicianen fusst auf
der angeblichen Unvereinbarkeit von D. (6, 2) 1 pr. mit D.
(6, 2) 7 § 11, Nach Lenel soll die erstere Stelle den Er-
werber a non domino ebenso ausschliessen wie die zweite den
Erwerber a domino. Aber diese beiden Behauptungen sind
unhaltbar. Es wird sich zeigen lassen, dass jeder der beiden
prätorischen Sätze ganz gleichmässig auf den Erwerb a do-
mino und a non domino ging.
Zunächst D. (6, 2) 1 pr.:
Si quis id quod traditur ex iusta causa non a domino
et nondum usucaptum petet judicium dabo.
Nach Lenels in den Beiträgen aufgestellter und im
Edictum und der Palingenesie beibehaltener Hypothese ist
dies Edict intcrpolirt für
Si quis id quod mancipatur traditum ex iusta causa
a domino et nondum usucaptum petet iudicium dabo.
Das wäre in der That ein exclusives Bonitarieredict.
Aber zunächst ist nicht erwiesen, dass das tribonianische
‘non a domino* nicht völlig unecht ist, sondern nur eine Inter-
polation für ‘a domino*. Nach der Palingenesie ist Ulpians
Commentar zu a domino in den Fragmenten 564—566 erhalten.
Aber diese Ausführungen können ganz ebenso gut bei Erörte-
rung des emit der Formel geschrieben sein oder ohne spe-
ciellen Anhalt. Unwahrscheinlich ist jedenfalls, dass Ulpian
ein Edict über a domino erworbene res mancipi darin erläu-
terte, denn in den Fragmenten 565 § 1 und 566 (medio § 1
und i. f. § 1) spricht er offenbar von res nec mancipi.
Ferner spricht gegen Lenels Bonitarieredict, ergänzt durch
eine Formel für Kauf bona fide, in dem Sinne von Kauf a
non domino auch das ‘non solum emptori bonae fidei* in Ulpians
Commentar zu jenem angeblichen Bonitarieredict D. (6, 2) 3
Beiträge zur Publiciana.
229
§ 1. Die durch nichts unterstützte Behauptung in den Bei-
trägen (8. 39), jenes bonae fidei sei eine Interpolation, wieder-
holt Beuel in der Palingenesie nicht mehr.
Schluss: es spricht mancherlei gegen und gar nichts für
das angebliche €a domino*.
Nun das 'id quod traditur*.
Hier ist Lenel darin durchaus beizutreten, dass das tra-
ditur als Bezeichnung der Uebergabethatsache der Grammatik
und dem Edictsstil durchaus zuwider ist, also sicher nicht echt.
Das ist in Kürze zu begründen, da Appletons drei ita-
lienische Kritiker Buonamici, Brezzo und Carusi einstimmig
die Echtheit des traditur behaupten und zwar Carusi auch
mit scheinbaren Gründen1).
Carusi giebt für das traditur eine 'spiegazione gramma-
ticale molto semplice*.
Das Präsens, zumal das unpersönliche, passive habe oft
eine unbestimmte Bedeutung, in der es jede Zeit bezeichnen
könne, ohne doch irgend eine zu präcisiren. Im Verhältniss
zu dem Futurum petet sei das Präsens traditur Vergangen-
heit. Durchaus unserm Edict entsprechende Constructionen
seien in den XII Tafeln häufig.
Aber hier wird übersehen, dass die Tempora für zwei
sich folgende künftige Thatsachen davon abhängen, ob jene
zwei Thatsachen sich unmittelbar folgen oder begrifflich durch
einen Zeitraum getrennt sind. Folgen sie sich unmittelbar,
so ist beim Eintritt der zweiten Thatsache die erste noch
gegenwärtig. Da ist für sie ein Tempus der Gegenwart am
Platz, das Präsens oder pedantischer das Futurum I.
Liegt dagegen zwischen beiden Thatsachen ein Zeitraum,
so ist beim Eintritt der zweiten die erste schon vergangen,
und jedes gesunde Sprachgefühl wird ein Tempus der Ver-
gangenheit für sic fordern: das Perfectum oder das Futurum II.
Ein Beispiel aus den XII Tafeln. Warum heisst es: uti
legassit ita ius esto, und wieder: si intestatus moritur . .
*) Carusi l’aziune Publiciana p. 29 —30. — Buonamici (Archivio
XLIII p. 234) giebt gar keine Begründung und Brezzo (Archivio XLIII
p. 273) eine handgreiflich falsche: für lsi quis id quod traditur petet’
soll eine relazione de tempi perfettamente identica sein G. 2, 43: earum
rerum usucapio . . competit quae . . tradita fuerint.
230
H. Erman,
agnatus . . familiam habeto? Warum nicht uti legat und si
mortuus erit? Die Antwort liegt auf der Hand: weil das
Vermögenhabensollen des Agnaten auf das intestate Versterben
unmittelbar folgt, während zwischen Anfertigung und Rechts-
kraft des Testaments begrifflich ein Zeitraum liegt: das Lebens-
ende und der Tod.
Genau so liegt in unserem Edict zwischen dem tradi und
dem petere der Usucapionsbesitz des Klägers (nondum usu-
captum) und der Besitzverlust. Also hätte auch ein Decem-
vir nicht anders geschrieben als: si . . quod traditum erit (est)
petet. Traditur wäre richtig nur bei zwei Schlag auf Schlag
sich folgenden Handlungen, z. B. si quis id quod traditur
(tradetur) accipietl).
*) Eine Durchsicht der Reste von XII Tafeln und Edict bei Bruns
(Ed. V) wird das Obige bestätigen und zugleich die Grundlosigkeit von
Carusis Behauptung ergeben: *nei testi delle XII tavole e noto come si
usi . . . il presente in luogo del passato’. Die XII Tafeln gebrauchen
das Präsens da, wo die späteren meist das Futurum I setzen: I, t: jäi
in ius vocat (Edict D (2,8) 2 § 2: si in ius .ocabit); VII, 8a: si
aqua pluvia nocet (Paulus D. (43,8) 5: si nocebit). — Nämlich um
die erste von mehreren unmittelbar sich folgenden künftigen Hand-
lungen zu bezeichnen: I, 1: si in ius vocat ito, ni it antestamino etc.
oder III, 4: ni suo vivit qui eum . habebit etc. oder V, 4 si . . mori-
tur, cui .. escit etc. etc. Dagegen wo begrifflich ein Zeitraum zwischen
beiden Thatsachen liegt, wie nach naiver Anschauung zwischen De-
bet und Strafe, da steht die erste ausnahmslos in der Vergangenheit.
Manchmal im Perfectum: II, 2: status dies . . quid horum vitium
fuit, VIII, 3: si os fregit, VIII, 24: si telum . . fugit magis quam
iecit, XII, 3: si vindiciam falsam tulit. Regelmässig dagegen, ganz
wie im Edict, im Futurum II: 11, 3: cui defuerit, III, 6: si . . se-
cuerunt; IV, 2: si . . venum duuit, V, 3: uti legassit, VII, 7: ni . .
delapidassint, VIII, 1: qui ineautassit, VIII, 2: si . . rupsit, VIII, 4: si
. . f'axsit, VIII, 8a: qui . . excantassit, VIII, 8b: neve . . pellexeris;
VIII, 12: si . . faxsit . . si . . occisi t,. VIII, 21: si . . fecerit, VIII, 22:
qui . . sierit . . fuerit, X, 7: arduuitur; XII, 2»: si . . faxsit . . noxit,
Festus v. v. nancitor in XII tabulis nactus erit. — Im Edict steht
statt des Präsens der XII Tafeln meist das Futurum I. Ausnahmen:
si quis manumissus, manumissa moritur (Probus Einsidl.); qui . .
iniuriarum agit certum dicat D (47, 10) 7 pr.; eos qui possident de
possessione decedere iubebo D. (42, 4) 5 § 2. Ebenso steht einige
wenige Mal statt des Futurum II das Perfectum: qui pecuniam debitam
constituit D. (13, 5) 1 § 1; quod depositum sit D. (16, 3) 1 pr.;
si quid in fraudem patroni factum sit D. 38, 5. Dagegen ein Prä-
Beiträge zur Publiciana.
231
Es bleibt also dabei: das Edict 'si quis id quod traditur
. . nondum usucaptum petet* ist in seiner hin und her tau-
melnden Unordnung der Tempora schlechterdings beispiellos1).
Schwer begreiflich, wie es in das Edict gekommen sein sollte,
noch unbegreiflicher, dass es darin geblieben wäre. Denn
nachweisbar ist das Edict in der Kaiserzeit auch rein sti-
listisch überarbeitet worden (u. 8. 244). Wer das 'traditur*
also für echt erklären will, weil es doch nun einmal dasteht,
der mache das grosse Fragezeichen daneben, was gewagte
Hypothese bedeutet.
Auf diese Unmöglichkeit des 'traditur stützt nun Denel
seine bekannte Vermuthung, das si quis id quod traditur sei
entstanden aus mechanischer Interpolation eines ursprüng-
lichen: si quis id quod mancipatur traditum, in: si quis id
quod traditur traditum, wo dann das traditum gestrichen
worden sei.
Hier erscheint gut beglaubigt die compilatorische Streichung
eines einst vorhandenen traditum. Dafür beruft sich Denel
auf Ulp. D. (6, 2) 3 § 1: ait praetor: 'ex iusta causa petet',
qui igitur iustam causam traditionis habet, wonach Ulpian
hier in der That ein ‘traditum ex iusta causa petet* com-
menti rt zu haben scheint.
Im übrigen ist Lenels Conjectur an sich durchaus mög-
lich. Ebenso ist möglich das darauf errichtete Publiciana-
edict, so wie es Denel jetzt in der Palingenesie annimmt.
Darüber nachher bei dem 'qui bona fiele emit*. Dort auch
mancherlei Gründe gegen Denel.
Hier nur ein Bedenken. Bei keinem uns erhaltenen Edict
liegt der Verdacht einer annähernd ebeno gründlichen und
Sens statt eines Futurum II (oder eines Perfectum) wird man im Edict
gerade so. vergeblich suchen wie in den XII Tafeln oder in den sonsti-
gen Geselzfragmenten bei Bruns.
'*) Nur auf den ersten Blick erscheint verwandt Julian D. (21, 2)
39 § 1: si servus hominem emerit et duplam stipuletur deinde
eum vendiderit et ah emptore evictus fuerit. Denn im Verhält-
niss zu emerit ist stipuletur richtig. Dagegen wäre in der Thal un-
logisch und unserm traditur gleich die Folge: stipuletur vendiderit.
Aber die liegt hier eben nicht vor, denn es steht ‘deinde’ dazwischen
und das macht alles davor Stehende zum Vergangenen.
232
H. Erman,
künstlichen Umarbeitung vor. Unpassende Edicte Hessen die
Compilatoren einfach fort. Warum sollten sie hier statt dessen
so künstlich interpolirt haben?
Jedenfalls aber könnte Lenels Conjectur nur dann für
einigermassen sicher gelten, wenn keine andere Erklärung des
traditur sich böte. Eine solche bietet sich aber.
Wenig wahrscheinlich ist allerdings Huschkes Vermuthung
(in der J. A. zu G. 4, 36), es liege eine nachjustinianische
Verschreibung vor. Statt ‘traditur ex iusta causa et’ habe
noch der Pandektentext gelautet ‘traditum ex iusta causa est’1).
Denn die hier vorausgesetzte doppelte Verschreibung ist un-
wahrscheinlich. Ferner klingt wenig edictal das nachhinkende
est: id quod traditum ex iusta causa est. Endlich bliebe
dabei unerklärt die wahrscheinliche Streichung des traditum
D. (6, 2) 3 § 1.
Hier eine andere Möglichkeit.
Das Edict, in dem non a domino et interpolirt ist, lau-
tete bei Ulpian ganz normal:
Si quis id quod traditum erit ex iusta causa nondum
usucaptum petet iudicium dabo.
In einem in Noten geschriebenen Manuscript stand tra-
dit’er und das verlas der Schreiber der dem Compilator vor-
liegenden Ulpianhandschrift in traditur. Dann kann man
hinzuvermuthen, der Compilator habe D. (6, 2) 3 § t von dem
Stichwort ‘traditum ex iusta causa petet’ das traditum des-
halb gestrichen, weil er es in seinem Text ‘traditur ex iusta
causa’ nicht sah.
Für sicher soll diese Vermuthung natürlich nicht gegeben
werden, denn jede Vermuthung hat die Wahrscheinlichkeit
gegen sich: ‘fallax . . opinio divinatrix’ (Studemund). Aber
*) Hiergegen beruft man sich allgemein auf das übereinstimmende
Zeugniss ‘der Handschriften1. Aber im Zweifel haben wir doch nur
eine Handschrift, nämlich die Florentina. Wie treu die Vulgathand-
schriften den florentinischen Text wiedergeben und zugleich wieviel
Fehler dieser Text enthält, das zeigt ein Blick auf den Rand von
Mommsens Pandekten zu D. 10, 1; 2 und 3, wo die unabhängigen Texte
G. und N. eine Gontrolle der Florentina und der Vulgathandschriften
gestatten. So könnte denn auch für unser Edict die Florentina ver-
schrieben und die Vulgathandschriften von ihr abgeschrieben sein.
Beiträge zur -Publiciana.
233
sie ist durchaus möglich, und so zerstört sie Lenels bestes
Argument für sein 'id quod mancipatur1, die Frage nämlich:
'wie sollte das absurde traditur sonst entstanden sein"? —
Endlich das eigentliche Räthsel der Publicianavestitution:
Ulp. Ed. 17 D. (6, 2) 7 §11: Praetor ait: cqui bona fide
emit'1).
Was ergiebt zunächst rein äusserlich die Wortform über
die Herkunft dieser Worte?
Bisher wurden sie meist einem Edictssatze zugeschrieben.
Einem bona fide Kaufedict2) oder (von Schirmer) einem
edictalen Uebergangssatz zwischen Edict und Formel3).
Dagegen aber jetzt Lenel in der Palingenesie (II, p. 512
n. 6): non possunt haec esse edicti verba: in edicto enim
praetor aut 'emerit' dixisset aut 'emisse dicetur'.
Das ist in der That sehr berücksichtigenswerth. Jede
Auffassung der Worte als edictal hat einen Wahrscheinlich-
keitsgrund gegen sich. Mehr aber auch nicht. Lenels non
possunt haec esse edicti verba ist zu absolut.
Zunächst besitzen wir Edicte mit dem Perfectum statt
des normalen Futurum II4). Eine solche Ausnahme könnte
auch unser emit sein5).
*) Sehr gewaltsam ist Pernices Verfahren gegenüber dem q. b. f. e.;
er ist ‘geneigt, die bedenklichen Worte als missverständliche Kürzung (?)
Ulpians oder der Compilatoren1 wegzuwerfen (Labeo II 8. 161). —
2) So z. B. Lenel in den Beiträgen und irn Edictum; Wlassak, Edict
und Klageform 8. 78 A. 14; Schulin, Röm. Rechtsgesch. § 71. —
3) Schirmer, Krit. Vierteljahrsschr. XVIII 8. 349. —
4) D. (13, 5) 1 §1: qui pecuniam debitam constituit (Paling. II,
p. 577 n. 1).
D. (16, 3) 1 pr.: quod depositum sit (Paling. Ulp. 886).
D. 27, 5: de eo qui pro tutore negotia gessit (Paling. II, p, 1251
Nr. 126).
D. 38, 5: si quid in fraudem patroni factum sit (Paling. II,
p. 1251 Nr. 151).
D. 42, 8: quae in fraudem creditorum facta sunt (Paling. II,
p. 1254 Nr. 268).
Und ganz entsprechend steht auch das Präsens statt des normalen
Futurum I:
Probus Einsidl.: si quis manumissus . . moritur.
D- 14, 5: cum eo qui in aliena potestate est (Paling. II,
p. 1250 Nr. 104).
D. (42, 1) 5 pr.: cuius de ea re jurisdictio est (Paling. Ulp. 1377).
234
H. Erman,
Sonst bliebe behufs Unterbringung von qui bona fide
emit in einem Edictssatz noch die Möglichkeit einer Verän-
derung aus emerit durch den seiner Gewohnheit nach aus dem
Kopf citirenden Ulpian * l 2 3 4 5 6 7 8) oder durch einen Schreiber vor oder
bei der Compilation, oder auch nach ihr (o. 8. 232 A. 1).
D. (42, 4) 5 § 2: eos qui possident .. iubebo (Paling. Ulp. 1388).
D. (47,- 10) 7 pr.: qui agit iniuriarum certum dicat (Paling.
Ulp. 1339).
(Lenel) de iniuriis quae servis turnt (Paling. II,
p. 1253 Nr. 194).
Natürlich könnten diese Citate von Ulpian oder von einem Abschreiber
verdorben sein. Aber ganz dasselbe gilt eben auch von unserem ‘qui
emit*. — *) Auch neben dem oben als wahrscheinlich hingestellten:
si quis id quod traditum erit? —Wenn dies unmöglich wäre, so
würde daraus die Unrichtigkeit einer der beiden Annahmen folgen.
Aber ist ‘emit’ neben ‘traditum erit’ in einem und demselben Edict
wirklich undenkbar? Kaum. Denn das häufige Nebeneinanderstehen
der directen Form und der mit si dicetur im selben Edicte ist doch
kaum weniger incorrecl.
J) Nachstehende falsche Ediclscitale führt Ulpian durchweg mit
einem 'ait praetor’, ‘verba praetoris’, ‘haec verba* wie echte ein. Wären
wir nicht ganz zufällig in der Lage, sie mit dem Edict zu vergleichen,
wir müssten und würden sie für wortgetreu hallen:
1. II. (47, 10) 17 § 10 und H 18 (Lenel 1362—1365: ipsi qui in-
juriam accepisse dicetur [quod ait: qui iniuriam accepit]
— die volle Analogie unseres emit!
2. I). (43, 5) 1 pr. und § 10 (Lenel 1474—1475): qua tabulas re-
liquisse dicetur [reliquerit].
3. Von dem Relorsionsediet D. (2, 2) 1 § 1 citirt Ulpian D. (2, 2)
1 § 2 und fr. 3 § 5 den Satz qui magistratum potesta-
tem ve habebit si quid in aliquem novi iuris statuerit
so: quod statuerit qui jurisdictioni praeest. Den Folge-
satz giebt er einmal so an: ipse . . eodem iure uti debet, dann:
ut is eodem iure utatur. — Vgl. dazu Lenel, Edictum 8. 47;
Paling. Ulp. 217—219.
4. D. (2, 4) 4 § 1 und 10 § 11 (Lenel 259. 263): in ins sine
[nisi] permissu meo ne quis vocet
5. D. (4, 3) 1 § 1 und 7 pr. (Lenel 383—385: si alia actio non
erit [sit].
6. D. (43, 6) 1 pr. § 2 (Lenel 1482—1484): in loco sacro facere
... quid veto [ne quid in I. s. fiat].
7. D. (43, 17) 1 pr. § 5 (Lenel 1536): uti . . . nec vi, nec c. nec
pr. alter ab altero possidetis [perpetuo hoc interdicto in-
sunt haec: quod n. v. n. c. n. pr. ab illo possides].
8. Von dem Cognitorenedict D. (3, 2) 1, Lenel 277, citirt Ulpian
Beiträge zur Publiciana.
235
Wenn emit weniger gut in ein Edict passt als in eine
Formel, so steht es gerade umgekehrt mit dem qui (bona
fide emit). Das passt ins Edict, dagegen nur schlecht in eine
Formel1).
Aber hier bietet sich ausser den für emit dargelegten
Möglichkeiten unabsichtlicher Entstellung, besonders durch
ulpianisches aus dem Kopf Gitiren, noch die eines Tribonia-
nismus. Denn etwaige Spuren der Formelprovenienz mussten
verwischt werden2). Da könnten denn die Coinpilatoren sehr
wohl ein quem Aus Aus . . emit (vgl. G. 4, 36) in qui . . emit
verwandelt haben. —
Der Wortform nach passt q. b. 1. e. also besser in eine
Formel als ins Edict. Aber nur etwas besser; die Edicts-
zugehörigkeit ist auch durchaus möglich. Da müssen denn
sachliche Gesichtspunkte entscheiden.
Zunächst der Wortsinn von 'qui bona fide emit’. In
zwei Punkten steht dieser Satz wirklich oder scheinbar im
Widerspruch mit dem allgemein auf traditio ex iusta causa
abstellenden Edict (D. (6, 2) 1 pr. und G. 4, 36. Er spricht
nur von qui . . emit und nur von qui bona fide emit. Den
ersten Widerspruch sucht Appleton neuestens3) durch die An-
nahme zu beseitigen, 'emit' stehe hier in seinem ursprüng-
lichen Sinn für accipere. Aber das ist unmöglich.
Einmal war schon für Verrius Flaccus diese Bedeutung
ungenau fr. 2 H 2 und 6 § 5 (Lenel 278. 283) statt dimissus
missus, statt damnatus condemnatus. Bedenklicher ist die
Aeusserung fr. 2 § 5: ait praetor 'qui in scaenam prodierit in-
famis est* *. Lenels Versicherung zu Ulp. 279: infamis est
Trib. aut gloss. möchte ich nicht unterschreiben, denn so
sicher er das infamia notatur D. (3, 2) 1 pr. als Interpolation
nachgewiesen hat, ebenso sicher sind ähnliche Wendungen
häufig echt und ulpianisch: D. (3, 2) 4 § 5, 6 §§ 1. 6. 7 und
sonst passim daselbst.
Schluss: auf die Wortform von Uipians Edictscitaten ist sehr wenig
Verlass, zumal bei den irn Commentar als Schlagworte angeführten.
*) Carusi p. 66 conjicirt recht hübsch: Si A«s Aus, qui bona fide
emit, hominem sibi traditum anno possedisset, tum si eum hominem
q. d. a. eius ex iure Quiritium esse oporteret. — *) Vgl. D. (9,1) 1 § 11:
eum qui für Nm Nm A° A° (Lenel, Edictum 8. 155). — *) In dem
schon erwähnten schriftlichen Nachtrag o. S. 214 A. 2.
236
H. Erman,
des emere längst veraltet, vgl. Festus-Paulus unter abeinito,
emere, redemptores. So bezieht denn auch Gaius D. (6, 2)
8 und Ulpian D. (6, 2) 7 § 11 ssq. das fragliche qui b. f.
emit nur auf den Kauf. Also hätte auch Julian es so auf-
fassen und für ‘empfangen ein anderes Wort in das Edict
setzen müssen.
Sodann: wenn emit hier accepit bedeutet hätte, dann
natürlich auch in der Formel bei Gaius 4, 36: emit et is ei
traditus est. Dieselbe hätte dann zweimal die Sachübergabe
erwähnt, dagegen die causa traditionis gar nicht!
Der Gegensatz: Kauf — jede iusta causa besteht also
wirklich.
Dagegen ist gewiss nur scheinbar der fast ausnahmslos
angenommene Gegensatz zwischen dem bona fide emere und
der gieichmässig für Bonitarier und sog. bona fide Erwerber
(a non domino) geltenden Publiciana. Dieser Gegensatz ver-
schwindet, sobald man mit Brinz* 1) die bona fides objectiv
nimmt, so dass sie auch den bonitarischen Erwerb umfasst.
So scheint noch Ulpian das Wort zu verstehen D. (6, 2)
7 § II:
Praetor ait ‘qui bona fide emit'. Non igitur omnis
emptio proderit, sed ea quae bonam fidem habet:
proinde hoc sufficit me bonae fidei emptorem fuisse
quamvis non a domino emerim licet ille callido con-
silio vendiderit: neque enim dolus venditoris mihi
nocebit.
Also: sufficit me b. f. emptorem fuisse quamvis non a
domino emerim. Da scheint Ulpian einen zweiten b. f. emptor
vor Augen zu haben, der a domino erwarb.
Dieser Schluss wäre nun an sich bei Ulpians überrascher
Schreibweise wenig sicher2). Aber er erhält die erwünschte
*) Brinz zum Recht der b. f. possessio 88. 83. 86. 89. ff., 99 f. — Mit
ihm einverstanden : Hartmann, Kr. Vjschr. XVIII 8. 164; Bechmann, Kauf
I S. 388. — *) Einen schlagenden Beweis dafür bietet der Schlusssatz un-
serer Stelle, wonach dolus des Verkäufers die Publiciana nicht ausschliesst.
Hätte er dabei bewusst nur an Grundstücke gedacht, so würde er es
gesagt haben, zumal angesichts der auf den homo abgestellten Muster-
formel, die er gerade erläuterte. Er wird also wohl in seinem Streben
nach allseitiger Illustrirung des qui bona fide emit auch den Satz:
‘licet ille callido consilio vendiderit: neque enim dolus venditoris mihi
Beiträge zur Publiciana.
237
Bestätigung durch andere Umstände, insbesondere durch die
von Brinz herangezogene Parallelstelle D. (48, 5) 28 (27)
§ 1 gleichfalls von Ulpian:
lex eum nominavit ‘ad quem ea res pertinebit*, igitur
bonae fidei emptorem quamvis ab eo emerit qui
dominus non est, recte dicemus eum esse, ad quem
ea res pertinet.
Die volle Bestätigung dieser beiden Stellen giebt D. (41, 4)
8 von Julian (Brinz 8. 99):
Si quis cum sciret venditorem pecuniam statim con-
sumpturum servos ab eo emisset, plerique responderunt
eum nihilo minus bona fide emptorem esse, idque verius
est: quomodo enim mala fide emisse videtur,
qui a domino emit? nisi forte et is qui a luxurioso
et protinus scorto daturo pecuniam servos emit non
usucapiet.
Die ganze Stelle, zumal das zweimal wiederholte servos
emit zeigt, dass die Bonitarierusucapion in Frage steht. Von
dieser sprechend behandelt also Julian, im Einklänge mit den
von ihm besprochenen älteren Juristen, als durchaus gleich-
bedeutend 'mala fide emptorem esse* und 'non usucapere* und
‘bona fide emptorem esse* und ‘usucapere*.
Dass der Bonitarier zur Usucapion bona fides brauche,
darüber waren alle einig. Die Controverse drehte sich nur
um den Inhalt dieser nöthigen bona fides. Nach den plerique,
deren Ansicht Julian zum Siege brachte, lag diese bona fides
schon objectiv in der Thatsache des Erwerbs vom Eigen-
tümer : quomodo enim mala fide emisse videtur qui a do-
mino emit?
Die Gegenansicht hatte auch für den Bonitarier eine spe-
zielle, rein moralische Redlichkeit gefordert.
Uns genügt, dass, zu Julians und noch zu Ulpians Zeit
der Ausdruck bona fide emptor keineswegs auf den Käufer
a non domino beschränkt war, vielmehr, wenigstens im wei-
teren Sinne, auch den Bonitarier umfasste. Denn daraus er-
nocebit’ rasch hingeworfen haben (schreibend oder wahrscheinlicher
dictirend), ohne an den Elementarsalz zu denken,, dass die dolo malo
vom Nichteigenthümer verkaufte Sache furtiv wird und damit der
Publiciana entzogen: J. (2, 6) 3; D. (6, 2) 9 § 5.
238
H. Erman,
giebt sich a fortiori diese weitere Bedeutung für unser qui
bona fide emit D. (6, 2) 7 § 11.
A fortiori, weil die fraglichen Worte (ob edictal oder
formular) präsumtiv ein uranfänglicher Bestandtheil des Publi-
cianaedictes sind. Denn da die Urpubliciana ganz gewiss auf
Kauf ging1), so hat jeder auf Kauf gestellte Bestandtheil des
Publicianaedicts, Formel wie Edict, die Vermuthung der Ur-
sprünglichkeit für sich.
Damit aber auch die Vermuthung eines gewissen Alters.
Zwar können wir von unserem Prätor Publicius nur soviel
behaupten, dass es keiner der drei uns zufällig bekannten ist.
Aber man darf ihn vermuthungsweise in das 2. Jahrhundert
v. Chr. setzen2). Damals also wird das qui bona fide emit
geschrieben worden sein. Der Bonitarier sollte eben erst Klag-
schutz erhalten, er war noch nichts als ein durch exceptio
rei venditae et traditae geschützter Usucapionsaspirant, ein
vertrauensseliger Mann, der, statt durch die Rechtsform sich
zu sichern, in Treu und Glauben formlos gekauft hatte. Er
war ein bona fide emptor. Und da noch Julian und Ulpian
ihn so nannten, so kann nicht nur, so muss Publicius 300
Jahre vorher ihn so genannt haben3).
Da ist denn wohl in dieser von Brinz betonten Doppel-
bedeutung des bona fide emere der bestgesicherte Punkt für
die ganze Publicianarestitution zu* sehen. Ist er das aber
*) Positivo Anhaltspunkte für diesen Glaubenssatz fehlen aller-
dings. Die auf Kauf ahgestellte Formel bei G. 4, 36 (und D. (6, 2) 7
§ 11?) beweist nicht gegen ein von Anfang an allgemeines Edict.
Waren doch auch z. B. für die allgemeinen Injurienedicte die Formeln
speciell, vgl. Lenel, Edictum §§ 190. 193; Wlassak, Edict und Klage-
form 8. 78—79. Aber die allgemeine Entwickelung des römischen und
zumal prätorischen Rechts von dem praktisch wichtigsten Einzelfall zur
theoretischen Verallgemeinerung spricht entscheidend für eine auf Kauf
ahgestellte Urpubliciana. Ebenso spricht dafür die exceptio rei ven-
ditae et traditae, die vor allem für den Bonitarier berechnet und doch
auf Kauf formulirt war. — *) Vgl. z. B. Pernice, Labeo II 8. 158
A. 19. — *) Brinz a. a. O. 8. 83: ‘Vielleicht war auch das eine b. f.,
dass man im Vertrauen ... von der Mancipation .. Umgang nahm’.—
Bechmann, Kauf I 8. 388: ‘dass auch in das bonitarische Verhältniss
ein Moment der b. f., freilich in einem weiteren Sinne als den das
klassische Recht mit dem Worte bei der Ersitzung verbindet, herein-
wirkt'. —
Beiträge zur Publiciana.
239
wirklich, so sind die bisherigen Restitutionsversuche verfehlt.
Denn sämmtlichx) gehen sie aus von der justinianischen Be-
deutung des bona fide emere — a non domino emere. Hier
eine gedrängte Uebersicht über die hauptsächlichsten neueren
Vermuthungen, unter Beiseitelassung von Brezzos die Boni-
tarierpubliciana ganz verwerfender Restitution (o. 8. 226).
Kürze halber wird mit diesen Autoren der Erwerb a non do-
mino als bona fide Erwerb bezeichnet.
Das ex omni iusta causa Klage verheissende Edict bei
Ulpian I). (6, 2) 1 pr. und bei G. 4, 36 ist mit dem qui
bona fide emit D. (6, 2) 7 § 11 folgendermassen combinirt
worden:
1. ein allgemeines Bonitarieredict mit Formel und ein
bona fide Kaufedict mit Formel.
So Lenel dn den Beiträgen und im Edictum. Anscheinend
damit einverstanden: Wlassak und Schulin* 2).
Dies System ist zu verwerfen.
Allerdings ist Lenels eigener Gegengrund in der Palin-
genesie: qui bona fide emit weise auf eine Formel hin, im
Edict hätte es emerit oder emisse dicetur heissen müssen, oben
(S. 233 ff.) als nicht entscheidend befunden worden.
Dagegen schlagen durch Appletons Gründe gegen eine
noch bei Julian auf Kauf beschränkte bona fide Publiciana.
Vor allem Appletons (Nr. 27) Berufung auf Ulp. (Lenel 574)
D. (6, 2) 11 § 3: Interdum tarnen licet furtiva mater di-
stracta non sit sed donata ignoranti mihi et apud me con-
ceperit et pepererit competit mihi in partu Publiciana, ut
Iulianus ait, si modo eo tempore quo experiar furtivam matrem
ignorem.
Hier gewährt also Julian dem bona fide Beschenkten die
Publiciana. Und zwar ohne weiteres, denn die Verwunderungs-
ausdrücke : interdum, licet, si modo, gehen — soweit sie echt
sind — offenbar nicht auf den Fall der Schenkung als solchen,
sondern auf die hier vorliegenden Complicationen: Schenkung
') Bis auf Brinz a. a. 0. S. 101, dessen Bestilution aber in der
Form unhaltbar ist: si quis id quod traditum est ex iusta causa, puta
ei qui bona lide emit, nondum usucaptum petet, judicium dabo. —
2) Wlassak, Edict und Klageform S. 78 A. 14. Schulin, Römische
Rechtsgeschichte § 71.
240 kl. Erman,
einer gestohlenen Sache und Publiciana wegen ihrer Er-
zeugnisse.
Und zwar schrieb Julian diese Erörterung nicht, wie
Appleton sagt, wenige Jahre später als die Edictsredaction,
sondern aller Wahrscheinlichkeit nach schon einige Jahre
früher.' Denn sie wird aus demselben 7. Buch Julians sein,
was Ulpian D. (6, 2) 7 § 17 citirt. Dies aber schrieb Julian
gewiss einige Jahre vor der Edictsredaction (131 n. Uhr.:
Hieronymus), da Buch 6 auf Grund von D. (5, 3) 20 § 6 vor
129 gesetzt werden mussl).
Also bestand schon vor der Edictsredaction die von G.
4, 36 — und beiläufig schon -vor ihm von African D. (9, 4)
28 — bezeugte Praxis, wonach jeder bona fide Erwerber die
Publiciana erhielt. Da erscheint unannehmbar, dass Julian bei
seiner Edictsredaction die Beschränkung der b. f. Publiciana
auf Kauf beibehalten hätte2).
Weitere schwere Bedenken gegen Kenels frühere An-
nahme zweier Publicianaedicte entspringen den beiden Voraus-
setzungen dieser Annahme. Einmal ist überaus gewagt die
Conjectur, auf der sein Bonitarieredict beruht: csi quis id quod
traditur . . non a domino' sei tribonianisch für: si quis id
quod mancipatur traditum ... a domino (s. o. 8. 228 fi.), sodann
ist, wie eben gezeigt, kaum annehmbar die Voraussetzung,
auf der die Annahme des zweiten Edictes beruht, dass näm-
lich qui bona fide emit den Erwerber a non domino bedeute
und den Bonitarier ausschliesse.
Diese beiden letzten Bedenken sprechen nun ganz ebenso
auch gegen Kenels neue Hypothese, welche mit D. (6, 2) 11
§ 3 im Frieden ist, nämlich:
2. ein Bonitarierdict mit Bonitarierformel (die bei G 4,36?)
und dazu eine bona fide Kaufformel3).
*) Fitting, Jurislenschriften 8. 5—7. — 2) Allerdings hätte er bei
Verallgemeinerung der b. f. Publiciana die zwei Edicte durch eins er-
setzen müssen, und das war für römische Begriffe nichts Kleines.
Auch hat Julian keineswegs jede von ihm gebilligte Praxis ins Edict
aufgenommen, z. B. D. (39, 2) 7 § 2 und 9 pr. Aber trotz alledem,
dieser Widerspruch zwischen prätorischer Satzung und pratorischer
Hebung wäre zu stark gewesen, als dass ihn Julian vernünftiger Weise
hätte bestehen lassen können. — 8) Beuel, Palingenesie II p. 511 n. I;
p. 512 n. 3 ss.; p. 1264 corrigenda zu p. 512 (s. o. 8. 226 A. 1).
Beiträge zur Publiciana.
241
Die angegebenen beiden Bedenken reichen zur Verwerfung
dieses neuen Systems hin. Aber auch sonst spricht mehrerer;
dagegen. Insbesondere*), dass danach für die wichtige Publi-
ciana für EJrwerb a non domino noch bei Julian kein Edict
gestanden hätte, sondern nur eine Formel. Lenel, Palingenesie
II, p. 512 p. 3 suchte diesen Einwand durch die Vermuthung
zu pariren, die b. f. Formel sei älter gewesen als das Boni-
tarieredict. Aber in den Corrigenden II, p. 1264 nimmt er
diese Vermuthung zurück. In der That ist ja auch die um-
gekehrte Entwickelung der Publiciana wahrscheinlicher: den
formlosen Erwerb wollte Publicius schützen und erst folge-
weise schützte er den Erwerb a non domino.
3. ein allgemeines Bonitarieredict nebst ebenso allgemei-
nem bona fide Edict und zu beidem die Formel bei
G. 4, 36.
So neuestens2) Appleton. Aber diese Annahme beruht
auf der unmöglichen Gebersetzung von ‘emit’ durch ‘empfing1
(o. 8. 235) und ist daher schon desswegen zu verwerfen.
4. ein einziges Edict für bonitarischen und bona fide Er-
werb ex omni iusta causa, nämlich das Edict I). (6, 2)
1 pr. ohne non a domino. Dazu zwei Formeln, näm-
lich die bei G. 4, 36 für den Bonitarier und eine zweite mit
qui bona fide emit (o. 8. 235 A. 1) für den Erwerber a non
domino. So Carusi 8. 65 f., aber sein Ausgangspunkt Erwerb
bona fide = Erwerb a non domino erscheint verfehlt.
5. ein einziges Edict für bonitarischen und bona fide Er-
werb ex omni iusta causa. Dazu als einzige die Formel
bei G. 4, 36; Beides verbunden durch einen Ueber-
*) Eine auffallende Folge von Lenels System ist auch, dass da-
nach noch bei Julian die Publiciana edictal auf res mancipi beschränkt
gewesen wäre. Denn neben dem auf id quod mancipatur ausdrücklich
abgestellten Edict hätte für den Erwerb a non domino eine Formel ge-
standen, die nach 6. 4, 36 und nach Ediclssitte ebenfalls eine res man-
cipi zum beispielsweisen Gegenstand gehabt hätte. Praktisch wäre na-
türlich die b. f. Publiciana a fortiori auch für res nec mancipi gewährt
worden. Aber dass Julian diese Verallgemeinerung nicht auch edictal
zum Ausdruck gebracht hätte, das passt wenig zu dem theoretischen
Verallgemeinerungsdrahg der Kaiserjuristen. — 2) ln dem 8. 214 A. 2
erwähnten schriftlichen Nachtrag.
Zeitschrift für Rechtsgeschichte. XI. Rom, Abtli. 16
242
H. Erman,
gangssatz, wie: ei qui bona fide emit formulam
huiusmodi dabo.
So Schirmer und nach ihm Appleton in seinem Buch').
Hier erscheint nur die Auffassung von bona fide = a non do-
mino verwerflich. Die Idee selbst ist, wie sofort zu zeigen,
durchaus nicht unannehmbar.
Zum Schluss ein eigener Restitutionsversuch.
Die eben besichtigte Kartenhäuser-Trümmerstätte ist nicht
ermuthigend für solche Neubau versuche. Sie bestätigt zu sehr
Studemunds: ‘fallax opinio divinatrix1.
So wird denn von vornherein auf ein irgendwie sicheres
Ergebniss verzichtet und weiter nichts beabsichtigt als klar-
zustellen, was hinsichtlich des julianischen Publicianaedicts
als möglich, wahrscheinlich oder sehr wahrscheinlich anzu-
nehmen ist.
Sehr wahrscheinlich und daher der Ausgangspunkt aller
weiteren Vermuthungen ist, dass qui bona fide emit auf Publi-
cius zurückgeht, und dass für Publicius ‘bona fide emptor1
jeder usucapionsbedürftige und usucapionsfähige Käufer war.
Der Satz ‘qui bona fide emit1 gehört also zu einer Doppel-
publiciana, die den Bonitarier und den Käufer non a domino
gleichmässig schützte.
Zu einer solchen Doppelpubliciana passt nun durchaus
auch unser zweites Zeugniss: der Edictsbericht und die Formel
bei G. 4, 36.
Ebenso passt dazu das Edict D. (6, 2) I pr.
Denn so unhaltbar Brezzos Behauptung ist, das ‘non a
*) Schirmer, Krit. Vierteljahrsschrift XVIII 8. 349 ff. Er nimmt
als Edict D. (6, 2) I pr. an mit Fortlassung von non a domino. Ap-
pleton Nr. 44, durch Lenel von der Unmöglichkeit des ‘id quod tradi-
tur ex iusta causa' überzeugt, und gegen Lenel von der Unmöglichkeit
zweier Edicte, hatte folgendes Edict conjicirt, was er seitdem selbst
aufgegeben hat:
Si quis id quod traditur vel mancipatur traditum ex iusta causa
et nondum usucaptum petet judicium dabo.
Noch unmöglicher erscheint Bonfantes Gonjectur (Riv. p. 1. scienc. giur.
1890 p. 97), die er seihst 'non troppo felice’ nennt: Si quis id quod
mancipatur ex iusta causa traditum sibi, sive is qui bona fide emit
id quod vel mancipatur vel traditur ex ea causa traditum sibi et non-
dum usucaptum petet, judicium dabo.
Beiträge zur Publiciana.
243
domino’ sei echt und beweise den Ausschluss des Bonitariers,
ebenso unhaltbar ist Lenels Versuch, aus dem ‘non a domino’
(Trib. für ‘a domino*) und dem ‘id quod traditur* (Trib. für
‘id quod mancipatur traditum’) ein Bonitarieredict zu er-
schliessen. ‘Non a domino’ kann ganz und gar interpolirt
sein und ‘traditur’ kann z. B. in der oben dargelegten Weise
aus 'traditum erit’ (tradit’ er) entstanden sein. Es zwingt,
ja sogar es berechtigt uns also schlechterdings nichts, das
Edict D (6, 2) 1 pr. auf den bonitarischen Erwerb a domino
zu beschränken1).
So kann denn die sachlich allein interessante Frage der
Edictsrestitution, die Frage nämlich, ob eine oder zwei Publi-
cianen, als gelöst angesehen werden und zwar als gelöst im
Sinne der Einheit2). Die Quellen und die allgemeinen Er-
wägungen (eine Usucapion, also eine Publiciana!) sprechen
in vielem dafür und in nichts dagegen3).
Was bleibt, ist eine blosse Wortfrage : wie lässt sich das
‘qui bona fide emit’ am besten mit dem Edict D. (6,2) 1 pr.
in Verbindung denken unter Berücksichtigung des Edicts-
berichts und zumal der Formel bei G. 4, 36.
Da das Edict nach D. (6, 2) 1 pr. und G. 4, 36 auf Er-
werb 'ex omni iusta causa* ging* so muss die Beschränkung
unseres ‘qui bona fide emit’ auf Kauf mit der gleichen Be-
schränkung der edictalen Musterformel Zusammenhängen. Und
zwar bieten sich zwei Möglichkeiten, von denen wir vielleicht
die eine als die wahrscheinlichere bezeichnen können, dagegen
keine als schlechtweg unwahrscheinlich.
Nämlich ‘qui bona fide emit’ gehört entweder der Formel
selbst an und ist bei G. 4, 36 irgendwie ausgefallen, oder es
stammt aus einem Uebergangssatz von dem Edict D. (6, 2)
1 pr. — ohne non a domino — zu der Formel bei G. 4, 36.
Zuerst diese letztere, Schirmersche Idee.
') Durchaus unanstössig ist in dem Edict (D. 6, 2) 1 pr. die ab-
stracte Unbestimmtheit des Objects (id quod) und das Fehlen des Da-
tivs bei traditum. Beides entspricht dem Edictsstil. — *) Auch Bon-
fante (Bivista p. 1. sc. giur. 1890 p. 96) erblickt einen progresso felice
Appletons gegenüber Beuel in der von ersterem vertretenen Einheit
von Edict und Formel. — *) Ueber und gegen Lenels Behauptung, für
den Bonitarier habe die b. f. Publiciana nicht genügt, später. •
16*
244
H. Erman,
Sprachlich ist sie möglich, denn trotz Lenel kann ‘qui
liona fide emit' ein edictaler Satz sein (o. 8. 233).
Sachlich hat man allgemein die Uperhörtheit solcher
Uebergangssätze zwischen Edict.und Formel geltend gemacht1).
Da uns kein einziges Edict mit Formel erhalten ist,
wissen wir ja allerdings gar nichts von der Art ihrer Ver-
bindung; aber 'Ich weiss nicht, dass' und 'ich weiss, dass
nicht’ sind eben zweierlei. Im übrigen zeigt das Wenige, was
wir von der formellen Einrichtung des Albums erfahren, dass
von Einförmigkeit, der Anordnung keine Rede war. Es ge-
nügt der Hinweis auf die wichtige Pfandklage, die als blosser
Anhang der Serviana auftrat, die ihrerseits wieder ein An-
hang war des auf der Anhangstafel der Interdicte figuriren-
den Salvianum.
Insbesondere aber scheinen die Einleitungen und Ueber-
gänge in den älteren Edicten sehr bunt gewesen zu sein, und
gerade hier die Kaiserprätoren, zumal Julian, im Sinne ihrer
alexandrinischen Zeit auf Glätte und schematische Correctheit
hingearbeitet zu haben.
Die drei uns erhaltenen älteren Edicte zeigen nämlich
sämmtlich eine lebendigere, naivere Fassung als die juliani-
schen in den Pandekten. So das‘Uti possidetis’bei Festus
mit seiner energisch unverbundenen Nebeneinanderstellung
der Entscheidung und des Gewaltverbots. So vor allem die
beiden Edicte bei Gellius.
Das Aedilenedict bei Gellius 4, 2:
Titulus (servorum) singulorum utei scriptus sit curato
ita utei intellegi recte possit quid morbi vitiive etc.
Diese anschauliche, aus dem Leben gegriffene Einleitung
fehlt D. (21, 1) 1 pr.
Ferner Gellius 11,17:
Qui flumina retanda publice redempta habent, si quis
eorum ad me eductus fuerit qui dicatur etc.
Eine naive, lebendige Einleitung, offenbar der Vorläufer
des späteren, langweilig correcten: ‘si dicetur’2).
') Lenel in einem Brief an Appleton (I, p. 88). Wlassak, Edict
und Klageform 8. 79, Canisi, l’aa. Puhl. p. 68, Ferrini und Bonfante
(p. 97) in den o. 8 213 A. 1 angeführten Kritiken. — •) Und daher
Beiträge zur Publiciana.
245
Bei dem römischen Schematismus war dies Edict aber
ganz sicher nicht das einzige mit 'si ad me eductus fuerit
qui dicatur*. Die anderen müssen eben sämmtlich von den
Kaiserprätoren, zumal von Julian modernisirt worden sein.
Und so werden wir uns denn überhaupt das ältere Album
gerade im Punkte der Einleitungen recht bunt und mannig-
faltig zu denken haben.
Vorausgesetzt also (was keineswegs bewiesen ist), dass
Uebergangsworte vom Edict zur Formel, wie 'indicium huius-
modi dabo*, nicht allenthalben üblich waren, so könnten
sie doch bei einzelnen Edicten sich gefunden haben und so
speciell beim publicianischen. Und hier könnte Julian den
Uebergangssatz beibehalten haben.
Ein doppelter Anlass Hesse sich für Schirmers Zwischen-
satz ei qui bona fide emit formulam huiusmodi dabo* denken.
Einmal die starke Abweichung zwischen dem Edict D. (6, 2)
1 pr. mit jeder iusta causa und der Formel G. 4, 36 mit dem
blossen Kauf.
Sodann und vor allem, dass wahrscheinlich dem allgemei-
nen Edict D. (6, 2) 1 pr. ein anderes speciell auf usucapions-
fähigen Kauf (bona tide emptio) gehendes Edict vorherging, das
Edict des Publicius (o. 8. 238 A. I). Von einem älteren Edict
einen Rest festzuhalten in irgend welcher Form, z. B. als Formel-
einleitung, das entsprach dem römischen Conservatismus.
Schirmers Uebergangssatz ist also durchaus möglich. Für
ihn spricht, dass die Formel G. 4,36 dabei unverändert bleiben
kann, während sonst ein bona tide als darin ausgelassen an-
genommen werden muss.
Dahingegen spricht mehr für die Formelzugehörigkeit des
bona fide emit Ulpians Commentar dazu D. (6, 2) 7 §§11 ff.
Wendungen, wie: Publiciana ‘bonam fidem solius emptoris
continet* oder 'tempus emptionis continet* sind allerdings auch
bei einer dem b. f. emptor nur versprochenen Klage denkbar,
deren Formel die bona fides nicht enthielt. Aber besser passen
sie entschieden zu einer in der Formel selbst auf bona fide
emptio abgestellten Klage.
mit Unrecht mit diesem identificirt von Karlovva, Röm. Rechtsgeseh. I
8. 467 A. 4 bei seiner Polemik gegen Dernburgs Allerskrilerien.
246
H. Erman,
Also: der Uebergangssatz (in Schirmers oder irgend einer
anderen Form) ist möglich. Aber wahrscheinlicher ist die
Formelzugehörigkeit des (qui) bona fide emit1).
*) Als Edictsbestandtheil aufgefasst, würde 'qui b. f. emit’ ein ‘ei
qui b. f. eruit. . dabo’ fordern. Was wäre da zu dabo hinzuzudenken?
Schirmer und Appleton (Nr. 44) vermuthen: ei formulam dabo, Lenel
(Beitr., Edict.): ei iudicium dabo. Ersteres ist wahrscheinlicher, denn
indicium dare alicui scheint dem correcteu Edictsstil fremd
zu sein. Bei dem Interesse, das sich seit Wlassaks folgenschwerer
Entdeckung au iudicium — formula knüpft, sei es gestaltet, diese Be-
hauptung hier zu begründen, obwohl sie für die Publicianareslitulion
durchaus gleichgiltig ist. Die Ediclsresle bei Bruns-Lenel zeigen iudi-
cium dare 45 Mal, und nur 2 Mal wird daneben der Kläger (im Dativ)
erwähnt, nämlich:
D. (47, 10) 17 § 10: Si ei qui in alterius potestate erit, iniuria
facta esse dicetur, et neque is cuius in potestate est, prae-
sens erit, neque procurator . . existat . . causa cognita
ipsi qui iuiuriam accepisse dicetur iudicium dabo.
D. (21, 1) 1 § 1: quodsi mancipium adversus ea venisset . . .
emptori omnibusque, ad quos ea res pertinet, iudi-
cium dabimus ut id mancipium redhibeatur.
Liegt in diesen beiden Stellen die correcte Edictssprache vor, d. h. die
ältere, republicanische? Kaum, da beide etwa kaiserzeitlich zu sein
scheinen. Die erste wegen des doppelten *si dicetur’ und noch mehr,
weil sie in der Klagbelugniss der Haussölme eine kaiserzeitliche Locke-
rung der väterlichen Gewalt zeigt. In der zweiten Stelle aber wird der
emptor als Empfänger der Klage offenbar nur deshalb erwähnt, um
das Klagversprechen für seine Rechtsnachfolger daran knüpfen zu kön-
nen. Es scheint nun aber, dass diese Erwähnung der Rechtsnachfolger
erst allmählich in das Edict eindrang, da sie noch in Julians Redaction
meislentheils fehlt. Es kann also in dem'alicui’iudicium dare beider
Stellen ein freierer Sprachgebrauch der Kaiserzeit vorliegen. Und dass
er wirklich vorliegt, dafür spricht zunächst, dass 43 Mal im Edict
neben iudicium dare die Erwähnung des Klägers fehlt, nämlich:
D. (3, 5) 3 pr.; D. (3, 6) 1 pr., dazu Bruns-Lenel S. 192; D.
(4, 3) 1 § 1; D. (4, 5) 2 § 1; D. (4, 9) 1 pr.; D. (6,2) 1 pr.;
D. (9, 3) 1 pr.; 5 § 6; D. (9. 4) 21 § 2; D. (11, 3) 1 pr.; D.
(11, 5) 1 pr.; D. (11, 7) 12 § 2; D. (13, 6) 1 pr.; D. (14, 1) 1
§ 19; D. (15, 2) 1 pr.; D. (16, 3) 1 § 1; D. (21, 1) 1 § 1; 38;
42; D. (27, 6) 7 pr.; D. (39. 2) 4 § 7; 7 pr.; D. (39, 4) 1 pr.;
12 § 1; D. (42, 5) 9 pr.; D. (43. 4) 1 pr.; D. (43. 16) 1 pr.;
D. (47, 8) 2 pr.; 4 pr.; D. (47, 9) 1 pr.; D. (47, 10) 15 §§ 2. 34.
Sodann sprechen für eine absichtliche Vermeidung von 'alicui iudi-
cium dare' die folgenden Stellen, die den Kläger beim Klagversprechen
ausdrücklich nennen, aber das iudicium dare stets anderweitig um-
schreiben :
Beiträge zur Publiciana.
247
Dafür der Commentar D. (6, 2) 11 § 7 ff. Dafür ferner
die Form cemit’, die in ein Edict nur allenfalls, in eine Formel
dagegen ohne weiteres passt.
D. (3,3)33 §3: cuiüs nomine actionem dari sibi postulabit.
D. (25, 4) 1 § 10: quas actiones me daturum polliceor bis
. . . eäs . . ei no» dabo.
D. (42, 8) 1 pr.: ei cui actio nett: dare oportebit . . . actio-
nem dabo.
D. (42, 8) 10 pr.: si eo nomine . . . actio ei ex edicto meo com-
petere tsseve oportet.
D. (47, 12) 3 pr.: in eum in lactum indicium dabo ut ei ad
quem pertineat ... condemnetur ... quicumque agere
volet ei . . actionem dabo ... si plures agere volent
... ei agendi potestatem faciam ... si quis habi-
taverit ... in eum ... indicium dabo.
Die letzte Stelle ist besonders charakteristisch. Die Klagverheissung
erfolgt zweimal init indicium dabo, aber wenn der Kläger genannt
werden soll, so geschieht es dreimal mit anderweiten Umschreibungen.
Hiernach liegt in dem Fehlen des Klägers neben indicium dare mehr
vor, als das allgemeine prätorische Streben nach Kürze, was allerdings
auch gerade in Weglassung von Dativen sich äusserte. Denn in diesen
Stellen wird der Kläger ja 7 Mal genannt, aber es tritt für iudicium
dare ein anderer Ausdruck ein. Dafür muss denn der Grund in dem
Worte selbst liegen. Es muss also in iudicium = formula, wenigstens
für den correelen prätorischen Sprachgebrauch, der Sinn des für beide
gegebenen unparteiischen Gerichts zu sehr nachgewirkt haben, um
es schlechtweg dem Kläger als persönliche Befugniss zuzuschreiben.
Iudicium dare in aliquem sagte man allerdings, dagegen für iudicium
dare alicui trat actionem (und natürlich auch formulam) dare alicui
ein. Entsprechend scheinen auch noch die Pandektenjuristeu iudicium
für Klagbefugniss zu vermeiden, wenigstens fehlt es in den Büchern
D. 2. 3. 4. Interessant ist, als anscheinend absichtliche Vermeidung,
Paulus D. (3, 5) 40 (47) pr.: actio n. g. illi datur cuius interes! hoc
iudicio experiri. Von den Gesetzfragmenten steht mit dem behaup-
teten Sprachgebrauch nicht im Widerspruch lex Rubria c. 23: ‘inter
eos quei de familia erceiscunda deividunda iudicium sibi darei . .. postu-
laverint’, denn hier ist iudicium nicht = einseitige Klagbefugniss. Noch
auch lex Urson. 125. 120. 128. 129. 130. 131. 132: eiusque pecuniae
cui . . . volet reciperatorio iudicio apud duumvirum . .. actio petitio
persecutio esto. Dagegen scheint in der That iudicium — Klagbefug-
niss (nämlich iudicium- iudicemve dare alicui) vorzukommen lex agraria
1. 30. Das wird aber nur eine Annahme sein und behauptet werden
dürfen, dass im correelen Sprachgebrauch iudicium nicht die Klag-
befugniss bedeutete, insbesondere also für alicui iudicium dare regel-
mässig alicui actionem (oder formulam) dare eintrat. — Dies zur Er-
248
H. Erman,
Gegen die Formeizugehörigkeit spricht das Fehlen des
'bona fide’ in der Formel bei G. 4, 36. Wie weit geht die
Genauigkeit des Gaius und zwar unseres, veronesischen Gaius
in Wort- und Formelfragen? Mehrere Auslassungen zeigt
unser § 36, insbesondere Auslassung des ex iure Quiritium in
der Formel. Dieselbe Auslassung bekanntlich G. 4, 92. Ex
fide bona fehlt G. 4, 60 und 13t®, wobei dahingestellt bleiben
muss, ob durch Schuld des Schreibers oder des Gaius selbst.
Dass Gaius manchmal absichtlich die Formeln kürzte, zeigt
die Weglassung der exceptio vitiosae possessionis im Uti pos-
sidetis und Utrubi. Aber hier weist er selbst darauf hin
(summa conceptio . . haec est G. 4, 160). Dagegen giebt
er ohne Warnung G. 4, 59 die unmögliche demonstratio 'quod
ego de te emi\
Da könnte denn auch in unserer Formel ein bona fide
vom Schreiber oder von Gaius selbst1) weggelassen worden
sein.
Sachlich erscheint das bona fide für die gajanische Formel
recht überflüssig, da schon die Usucaptonsfiction den mala
fide Käufer ausschloss. Aber superflua non nocent. Und ge-
rade diese Ueberflüssigkeit konnte Gaius zur Weglassung ver-
anlassen.
Und noch mehr ein anderes: die altmodische Doppel-
bedeutung, in der Publicius das Wort 'bona fide emptio* * ge-
braucht und in der Julian es beibehalten hatte. Für Gaius
und seine Institutionisten war bona fide emptor nur der
emptor a non domino (G. 2, 43). Da lag es nahe, das bona
fide wegzulassen, damit sie die Publiciana als auch für den
Bonitarier gültig erkannten.
gänzung von Wlassak, Processges. I 8. 77; Litiscont. 8. 28, und zu-
gleich zur Rechtfertigung der obigen Behauptung, dass, wenn unser
q. b. f. e. edictal ist, ein 'ei formulam dabo* hinzuzuvermuthen wäre.
*) Aber ohne Warnung. Denn das 'velutf, womit er anscheinend
die Formel einleitete, darf nicht, mit Carusi, l’az. Publiciana Note 61,
als Hinweis auf die bloss auszugsweise Angabe der Formel aufgefasst
werden. Denn dies ‘veluti’ geht mehr als vollkommen auf in der
doppelt beispielsweisen Bedeutung der Formel bei G. 4, 36: Kauf statt
omnis iusta causa und der homo mit Jahresersitzung gegenüber der
auch für Grundstücke mit zweijähriger Ersitzung geltenden Publiciana.
Beiträge zur Publiciana.
249
Als wahrscheinlichste Restitution von Julians Publiciana-
edict erscheint also:
Si quis id quod traditum erit ex iusta causa nondum
usucaptum petet iudicium (huiusmodi) dabo:
Si quem hominem AU8 Aws bona fide emit et is ei
traditus est etc.
III.
Die Einheit der Publiciana.
Das im Vorigen geltend gemachte Hauptargument für die
Einheit der Publiciana, nämlich der allgemeine den Bonitarier
umfassende Sinn von cqui bona fide emit' ist Appleton ent-
gangen, da ihm Brinz’ Buch unbekannt geblieben ist (o. S. 214
A. 3). Dagegen hat er für diese Einheit verschiedene gute
Gründe beigebracht, die hier in Kürze dargelegt werden sollen,
unter Vervollständigung und manchmal unter Berichtigung des
Quellenbeweises.
Lenel hatte in den Beiträgen 8. 49 ff. für seine Boni-
tarierpubliciana (si quem hominem a domino emit) geltend
gemacht, sie habe dem Kläger einen ausgiebigeren Schutz ge-
währt, als die der exceptio dominii ausgesetzte bona fide Publi-
ciana. Und ferner, sie habe ihm für den Sklavenerwerb die
vorteilhaftere Behandlung als Bonitarier gesichert. Aber
diese beiden Argumente widerlegt Appleton.
Hinsichtlich des Sklavenerwerbs macht er mit Recht gel-
tend (Nr. 26), dass jeder Sieger in der Publiciana die volle
Restitution ganz wie im Eigenthumsprocess erhält: in Publi-
ciana actione omnia eadem erunt quae et in rei vindicatione
diximus (Ulp. D. (6,2) 7 § 8).
Ebenso zeigt er (Nr. 25), dass die bona fide Publiciana
dem Bonitarier den ausgiebigsten Schutz gewährte, insbeson-
dere gegen die exceptio dominii die replicatio rei venditae
(donatae etc.) et traditae.
Vielleicht wird Lenel hiergegen geltend machen, die ex-
ceptio (und replicatio) rei venditae et traditae habe ursprüng-
lich nur zwischen den Contractsparteien gegolten1). Indess
*) Lenel, Edictum 8. 405, wo aus dem ‘proderit’ und ‘nocebit’
Hermogenians D. (21, 3) 3 geschlossen wird: ‘der Uebergang der ex-
250
H. Erraan,
selbst wenn dies so gewesen sein sollte, hätte der Bonitarier
den nöthigen Schutz gefunden in der ziemlich gut bezeugten
Regel, dass der Prätor die exceptio dominii nur causa cognita
ertheilte!).
ceptio auf die Successoren wird aus dem Musterformular wohl nicht
zu erkennen gewesen sein; er durfte auf Jurisprudenz und Praxis zu-
rückzuführen sein1.
*) Pap. D. (17, 1) 57: cum exceptio dominii causa cognita detur.
Diese Stelle mit Savignys Auslegung, die später als allein möglich zu
vertreten sein wird, ist allerdings das einzige Zeugniss für die causae
cognitio bei der Eigenthumseinrede. — Was Appleton Nr. 211—213
sonst noch (nach Husehke) an Beweisen für diesen Satz beibringt, ist
ohne überzeugende Kraft.
1) Gar nichts ist zu entnehmen aus der abgerissenen Bemerkung
D. (6, 2) 16 Pap. X quaest. Paulus notat: exceptio iusli domi-
nii Publicianae obiicienda est (vgl. z. B. condicendi sunt
V. (12, 1) 4 § 1).
2) Kaum besser ist der Schluss aus dem angeblich wechselnden
Wortlaut der exceptio dominii auf ihre causa cognita Natur.
Causae cognitio soll gleichbedeutend sein mit Nichlpropo-
nirung im Edict wegen G. 4, 118: excepliones autem alias in
edicto praetor habet propositas alias causa .cognita accom-
modat.
Und der wechselnde Wortlaut unserer Einrede soll deren
Niehtproponirung beweisen. Aber wechselt denn ihr Wortlaut
wirklich und wird nicht vielmehr als stehender und daher
möglicher Weise ediclaler Wortlaut bezeugt:
si non (extra quam si) ea res N1 N‘ est ex iure Quiritium,
was durchaus in die Publicianaformel bei G. 4, 36 passt.
Für si non ea res N* N1 est sprechen: Neratius D. (6, 2)
17: exceptio: 'si ea res possessoris non sit’, Julian D. (44, 2)
24: exceptionem: ‘si non eius sit res’, Ulpian D. (44, 4) 4 § 32:
adversus excipientem: ‘si non suus esset*. Dagegen führt man
an Afriean D. (9, 4) 28: adversus excipientem: ‘si dominus
eius sit*. Aber das ist offensichtlich eine blosse Inhaltsangabe.
Seit wann wird formular der Eigentümer als 'dominus* be-
zeichnet? Seit wann beginnt ferner eine exceptio mit 'si*?
Wenn Afriean die Exception so zurichtete, so kann er sie auch
statt auf die Sache incorrecterweise auf den Eigentümer als
Subject abgestellt haben. Solche ungenauen Citate sind ja
auch für zweifellos edictale Formeln häufig, z. B.:
G. 4, 59: Quod ego de te hominem Erotem emi.
Papinian D. (6, 2) 14: si non auctor meus ex voluntate
tua vendidit.
Marcian D. (20, 4) 12 pr.: exceptio ... 'si non mihi antea
pignori .. sit res obligata*.
Beiträge zur Publiciana.
251
Ja diese Regel selbst dürfte für die Einheit der Publiciana
zeugen. Für eine bloss dem Nichteigenthüiner zugedachte
Publiciana erscheint dieselbe schwer erklärlich.
Vorbehalt der causae cognitio für die Eigenthumseinrede
hätte hier den Prätor in den Verdacht gebracht, er bezwecke
fut res domino auferatur’, Neratius D. (6, 2) 17. Denn dass
der Nichteigenthümer den Eigenthümer besiegen solle, war
ein seltener Fall, dem mit der replicatio rei venditae et tra-
ditae hinreichend Rechnung getragen war. Anders wenn nur
eine Publiciana bestand. Hier sollte eine ganze Classe von
Eigenthümern, die bloss quiritarisehen, der Publiciana immer
unterliegen. Hier war daher eine dahingehende allgemeine
Regel ebenso am Platz, als sie für jene seltenen Fälle des
Sieges eines Nichteigenthümers unzweckmässig und unrömisch
gewesen wäre:
ad ea potius debet aptari ius quae et frequenter et
facile quam quae perraro eveniunt (Celsus D. (1,3)5).
Aber der Bonitarier musste nicht bloss siegen, wenn der
Verklagte als Eigenthümer auftrat, sondern a fortiori auch,
wenn er bloss publicianischen Erwerb behauptete. Bei Lcnels
Formel: *si quem hominem Au# Aus a domino emit’ wäre er
des Sieges sicher; ist ers auch bei der nach Appletons Vorgang
hier angenommenen Ausrüstung mit der bona fide Publiciana?
Appleton bejaht es; gegen die Einrede publicianischen
Besitzes sei dem Bonitarier und sonstigen gleichgestellten
Publicianaklägcrn die Replik gestattet gewesen: se a domino
emisse. Hiergegen ist aber von Brezzo Widerspruch erhoben
worden1). Die Frage ist daher noch einmal genau zu prüfen,
um so mehr, als sie direct präjudicirlich ist für die nach vieler
Vorgang auch von Appleton aufgestellte Behauptung, in der
Kaiserzeit habe der Eigenthümer mehr und mehr die Publi-
ciana der Vindication vorgezogen. Denn diese Gewohnheit
hätte sich jedenfalls nicht einbürgern können, wenn der Be-
sitzer durch Erbittung einer publicianischen Exception, also
durch die blosse Behauptung titulirten Erwerbs den Eigen-
thümer entwaffnet hätte und gezwungen, statt der Publiciana
die Vindication zu postuliren.
>) Appleton Nr. 217 ff. — Brezzo, Bei viml. ut. p. 124 ff.; Arclii-
vio XL1II p. 285.
252
H. Erman,
Es ist indess Appletons Behauptung einer Einrede publi-
cianischen Besitzes mit Replik des Erwerbs a domino durch-
aus beizutreten.
Für die exceptio possessionis Publicianae spricht das von
Ulpian für den Superficiar aufgestellte Princip:
dicendum est exceptione utendum in factum data, nam
cui damus actionem, eidem et exceptionem competere
multo magis quis dixerit D. (43, 18) 1 § 4.
Also: weil der Prätor dem Superficiar eine actio (in
factum) verheisst, so hat derselbe auch eine exceptio in factum.
Genau ebenso beim Pfandrecht, aus der actio in factum quasi
Serviana folgte eine in factum redigirte exceptio pignoris (Mar-
cian. D. (20, 4) 12 pr.)* 1).
Da kann und muss auch neben der actio Publiciana eine
publicianische Exception gestanden haben2), und zwar wird
*) Wie vollkommen die Juristen die exceptio und actio quasi Ser-
viana auf eine Linie stellten, erhellt z. B. aus folgenden zwei Stellen:
1. Gaius D. (20, 4) 11 § 4: si paratus est posterior creditor priori
creditori solvere quod ei debetur, videndum est an competat
ei hypothecaria actio nolente priore creditore pecuniam acci-
pere, et dicimus priori creditori inutilem esse actionem cum
per eum fiat ne pecunia solvatur. — Hat der zweite Gläubiger
(gegen den ersten) die Pfandklage, d. h. versagt dem ersten
gegen den zweiten die exceptio pignoris? fragt Gaius. Und
er antwortet: ja, der erste hat keine Pfandklage mehr (statt
‘keine Pfandeinrede').
1. Severus C. (8, 32 (33)) 1: Si pecuniam tibi non esse nume-
ratam atque ideo frustra cautionem emissam et pignus datum
probaturus es, in rem experiri potes: nam intentio dati pigno-
ris neque redditae pecuniae non aliter tenebit quam si de fide
debiti constiterit. Eademque ratione veritas servetur si te possi-
dente pignus adversarius tuus agere coeperit. — Die exceptio
pignoris greift nicht durch, wird ausgedrückt durch intentio
dati pignoris non tenebit. —
*) Dafür auch der a fortiori Schluss von der exceptio dominii.
Wenn der Prätor dem Eigenthömer zu Liebe nicht cognoscirte noch die
Publiciana denegirte, sondern ihm einfach eine Exception gab, wird er
um einen blossen publicianischen Besitzer nicht stets selbst cognoscirt
haben. So mit Recht Appleton II p. 12. — Dagegen allerdings ßrezzo
(Archivio XLIII p. 285): der Prätor habe den publicianischen Besitzer
nur und immer durch Klagdenegation geschützt. Aber seine Begrün-
dung ist unzureichend: la prova dei dominio e ben piü lunga e com-
plicata che non queila di un acquisto di b. f., e ... il confrontare la
Beiträge zur Publiciana.
253
Appleton Recht haben, wenn er sie nach dem Muster der
Klage ficticisch redigirt denkt:
nisi si eundem hominem Nus N"9 anno possedisset tum
si eum hominem eius ex iure Quiritium esse oporteret1).
Wie aber gegen die Publiciana actio die exceptio dominii
Platz griff, genau so vermuthet Appleton mit Recht eine
Replik des Erwerbs vom Eigentümer gegen diese publicia-
nische Einrede.
Die Ausdrucksweise der bekannten beiden Stellen über
den Conflict zwischen zwei publicianischen Erwerbern bestätigt
durchaus diese Annahmen Appletons.
D. (6, 2) 9 § 4 Ulpian Lenel 570:
Si duobus quis separatim vendiderit bona fide ementibus,
videamus quis magis Publiciana uti possit, utrum is
cui priori res tradita est, an is qui tantum emit (o
TfQdSfog qyoQaxcog), et IulianUs .... scripsit'ut si
quidem ab eodem non domino emerint potior sit cui
priori res tradita est, quod si a diversis non dominis
melior causa sit possidentis quam petentis. Quae sen-
tentia vera est.
Nach dem Schluss: melior causa sit possidentis quam
data dei titoli, fosse anche per esam e sommario di testi, non pare ehe
esor biti dai limiti della praetoria causae cognitio. — Zugegeben selbst,
dass der Prätor mit der blossen causae cognitio hätte durchkommen
können, so würde doch die Analogie der Eigentbumseinrede, der ex-
ceptio pignoris und superficiei entscheidend für das Bestehen einer
publicianischen Einrede sprechen.
*) Appleton 1 p. 58 n. 15, II p. 13. Dagegen Brezzo R. vind. ut.
p. 125: es sei undenkbar, dass dieselbe Formel kür Kläger und für Ver-
klagten Eigenthum angenommen hätte. — Aber das lag ja auch in der
Publiciana mit exceptio dominii vor. Intentio und exceptio standen
eben in keinem inneren, logischen Zusammenhang. War die exceptio
begründet, so war die Klage stets und ohne weitere Erörterung abzu-
weisen. Da kam denn der Geschworene gar nicht dazu, zu untersuchen,
ob und wie intentio und exceptio sich inhaltlich mit einander ver-
trügen. Bei alledem bleibt Appletons doppelte Fiction natürlich auf-
fallend und in unseren Quellen beispiellos. Aber für den Formular-
process sind ‘unsere Quellen* * eben durchaus unzulänglich. Und das
soeben festgestellte Princip der gleichen Formulirung von actio und
exceptio spricht für die Anwendung der gleichen Fiction auch für die
publicianische Klage und Einrede.
254
H. Erman,
petentis, handelt es sich um einen Process zwischen zwei
publicianischen Erwerbern. Da ist denn die Frage: quis magis
Publiciana uti possit? so zu verstehen wie unsere obigen
Stellen über die exceptio pignoris, die von der actio und der
intentio pignoris sprechen, wo sie die Pfandeinrede meinen
(o. 8. 252 A. 1). Genau so steht hier Publiciana gegen Publi-
ciana, nämlich exceptio P. gegen actio P.
Potior sit cui priori res tradita sit erklärt sich durch die
replicatio rei venditae et traditae gegen die exceptio Publiciana.
Bezeugt diese Stelle die publicianische Einrede, so tritt
bei Neratius auch die Replik des Erwerbs vom Eigentümer
hervor.
D. (19, 1) 31 § 2 Nerat. Lenel 21:
Uterque nostrum eandem rem emit a non domino, cum
emptio venditioque sine dolo malo fieret, traditaque est:
sive ab eodem emimus, sive ab alio atque alio is ex
nobis tuendus est qui prior ius eius apprehendit, hoc
est cui primum tradita est. si alter ex nobis a domino
emisset, is omnimodo tuendus est.
Der Schlusssatz zeigt, wie Appleton Nr. 223 mit Recht
betont, die beiden Prätendenten im Process mit einander.
Da fällt denn auch für den Anfang der Stelle die wenig
natürliche Auslegung Savignys, wonach Neratius hier erörterte,
welcher von zwei publicianischen Erwerbern gegen einen
dritten Besitzer klagen könne1).
Ganz wie in der vorigen Stelle handelt es sich auch hier
um einen Process zwischen zwei publicianischen Erwerbern,
‘is tuendus est' heisst einfach, es muss ihm mit exceptio oder
replicatio der Sieg verschafft werden2).
*) Neratius’ Entscheidung ist und bleibt also im Widerspruch mit
der des Julian und Ulpian D. (6, 2) 9 § 4 und des Paulus D. (50, 17)
128 pr. (ad Publicianam Lenel 298): in pari causa possessor potior
haberi debet. — Appleton II p. 24—25 formulirt die Streitfrage gut
dabin, ob zwischen zwei titulirten Erwerbern, von denen keiner das
Eigenthum seines auctor beweist, der ältere Titel oder der gegenwärtige
Besitz entscheide, und II p. 336—340 zeigt er dieselbe Controverse als
in der neuesten französischen Jurisprudenz anhängig: Aubry & Hau II
§ 219 Note 10 mit Julian, Ulpian und Paulus für den Besitz, der Arre-
tist bei Dalloz 66 I 5 Note mit Neratius für den älteren Titel. —
*) Tueri bedeutet keineswegs immer einen ausserordentlichen, cog-
Beiträge zur Publiciana. 255
Im übrigen scheint Neratius in der ganzen Stelle an eine
und dieselbe Klage zu denken, welche also den Käufer a non
domino ganz ebenso beschützte wie den Käufer a domino
(nämlich von bloss tradirten res mancipi). Der letztere soll
‘omnimodo* geschützt werden, also als Kläger wie als Be-
klagter. Da wird er denn wie als Beklagter exceptionsweise,
so als Kläger replicirend auf die actio oder exceptio Publi-
ciana haben antworten können, er habe vom Eigenthümer
erworben.
Die Stelle bestätigt also Appletons Vermuthung über die
Art, wie der Bonitarier in der b. f. Publiciana den ihm ge-
bührenden absoluten Schutz fand.
Den Nachweis, dass die b. f. Publiciana für den Bonitarier
ausreichte, verstärkt nun Appleton (Nr. 25) noch durch die
Feststellung, dass Lenels Bonitarierpubliciana praktisch sehr
unzweckmässig gewesen wäre. In der That hätte dieselbe
von dem Bonitarier a limine und jedem Besitzer gegenüber
den Beweis des dominium auctoris gefordert. Das ist nicht
wahrscheinlich. Allerdings übertreibt und verallgemeinert
Appleton die Schrecken der diabolica probatio. Hier indess
ist ihm Recht zu geben. Denn die Objecte, wegen deren
hauptsächlich die Bonitarierpubliciana stattfand: Grundstücke
und Sklaven, waren zugleich die, für welche der Eigenthums-
streit am häutigsten und damit der Eigenthumsbeweis am
nitionsvveisen Schutz. Hier einige Stellen, die es in der oben voraus-
gesetzten Weise für die Hülfe durch die gewöhnlichen Processmittel
anwenden:
D. (6, 2) 14 (Pap. bei Hip.): ein Mandatar hat verkauft, emptorem
tuebitur praetor sive possideat, sive petat rem ... excep-
tione .. ‘Si non auctor meus ex voluntate tua vendidit*.
D. (10, 2) 44 § 1 (Paul.): si .. communi dividundo actum sit (im-
perio continenti indicio) adjudicationes praetor tuetur ex-
ceptiones aut actiones dando.
D. (8, 5) 16 (Iui.): hei Kauf des Tropfenfallsrechts: ‘an ex hac
causa actione quadam vel exceptione tuendus sim?
D. (41, 1) 41 (Ulp.): im Besitz der Statuen: tuendi cives erunt et
adversus petentem exceptione et actione adversus possi-
dentem juvandi.
D. (20, 1) 18 (Paul.): bei Pfandbestellung eines Nichteigenthümers:
sic tuetur me per Servianam praetor quemadmodum debi-
torem per Publicianam.
256
H. Ermän,
schwierigsten war. Gerade für Grundstücke und Sklaven
suchte man nach Gaius, Ulpian und Diocletian1) diesen Be-
weis durch ein Interdict von sich ab und auf den Gegner zu
überwälzen. Da wird denn auch die Publiciana gesucht haben,
dem Bonitarier diesen Beweis ganz abzunehmen (wenn der
Gegner mit der exceptio dominii antwortete) oder ihn doch
wenigstens bis aufs äusserste hinauszuschieben (wenn der
Gegner seine publicianische Einrede bewiesen hatte und nun
der Bonitarier seine Replik des Erwerbs a domino beweisen
musste). —
Pie den Quellen am besten entsprechende Annahme einer
einzigen Doppelpubliciana erscheint also auch nach processua-
lischen und praktischen Rücksichten als die weitaus wahr-
scheinlichste.
IV.
Die Terminologie für die Inhaber der Publiciana.
Wie die Usucapion so galt auch die Publiciana für den
materiell unvollkommenen Erwerb a non domino und für den
bloss formell unvollkommenen Erwerb a domino2). Im vorigen
wurde behauptet, dass entsprechend der einen Usucapion auch
eine einzige Publiciana für diese beiden Kategorien von Er-
werbern galt und ebenso der Name bonae fidei emptor ihnen
beiden gemeinsam war.
Hier soll nun festgestellt werden, was die Quellen über
die Benennung der Publicianainhaber ergeben. Es handelt
sich meist um negative Feststellungen, also bei der Beschaffen-
heit unserer Quellen um unsichere. Aber jedenfalls wider-
sprechen dieselben, so wie sie sind, der Annahme von Brinz
-) Gaius 4. 150. 160; Ulpian D. (43, 17) 1 § 8; Diocletian G. (3, 32)
13: Ordinarii iuris est ut mancipiorum orta quaestione prius exhibitis
mancipiis de possessione indicetur ac tunc demum proprietatis causa
ab eodem iudice decidatur. — *) Also für den Erwerb von res man-
cipi durch blosse Tradition, für die prätorische Ueberweisung von
Sachen (dem missus ex IIdo decreto giebt wenigstens Paulus D. (39, 2)
18 § 15 die Publiciana) und — worauf Schulin, Röm. Rechtsgesch.
§ 71 dankenswerther Weise hinweist — für den Erwerb von einem
prätorischen Erwerber. Insbesondere von einem bonorum possessor
und bonorum emptor.
Beiträge zur Publiciana.
257
und Appleton1), dass noch die Pandektenjuristen die beiden
Usucapionsaspiranten als wesentlich gleichartig, nach Apple-
ton als prätorische Eigenthümer, aufgefasst hätten. Die Ter-
minologie zeigt vielmehr eine fortschreitende Erkenntniss und
Anerkennung ihrer materiellen Verschiedenheit.
Allerdings gab es für Ulpian und Paulus ein prätorisches
Eigenthum (dominium schlechtweg), aber darunter fiel nur
der praktisch unentreissbare Erwerb, nicht dagegen der bona
fide Erwerb vom Nichteigenthümer.
Zunächst die Terminologie für den Erwerber a domino.
Dass er ‘bonae fidei emptor’ genannt wurde noch bis zu
Julian und Ulpian, zeigen die oben (8. 236 ff.) besprochenen
Stellen: D. (41, 4) 8; D. (6, 2) 7 § 11; D. (48, 5) 28 (27)
§ 1, sowie vor allem der Passus über bona fide emere in
Julians Publicianaedict (Edict sensu lato), wenn man denselben
in der oben vertretenen Weise auffasst.
Ein bonae fidei emptor muss nun auch, scheint es, ‘bonae
fidei possessor* genannt werden. Allerdings dürfte, wie oben
vermuthet wurde, bonae fidei emptio für Publicius den Kauf
auf Treu und Glauben bedeutet haben, die bona fides also
vom Kauf prädicirt worden sein und nicht vom Käufer. Aber
in der entwickelten Publiciana- und Usucapionslehre, und zu-
mal im Munde Julians und Ulpians, ging der Ausdruck na-
türlich auf die Redlichkeit des Käufers: quomodo enim mala
fide emisse videtur qui a domino emit, Jul. D. (41, 4) 8.
Da könnte man es denn nur für Zufall halten, wenn
unsere fragmentarischen und hinsichtlich des Bonitariers
iüterpolirten Quellen seine Bezeichnung als bonae fidei pos-
sessor nicht zeigen. Wahrscheinlicher ist aber, dass kein blosser
Zufall vorliegt. Bei den späteren Classikern war in der That,
wie sofort zu zeigen, der Erwerber a domino von dem a non
domino schon so sehr differencirt, dass sie ihn kurzweg do-
minus nannten. Da vermieden sie denn wohl die Bezeichnung
bonae fidei possessor für ihn, während durch das publicianische
Edict die Doppelbedeutung des bonae fidei emptor sich etwas
mehr im Gebrauch erhalten mochte.
*) Brinz z. R. d. b. f. p. 8.80, 8.138; Appleton Nr. 3—369 (oben
8. 215).
Zeitschrift für Rechtsgeschichte. XI. Rom. Abth.
17
258
H. Erman,
Jedenfalls: unsere Quellen, die den Erwerber a domino
dreimal bonae fidei emptor nennen, bezeichnen ihn kein ein-
ziges Mal als bonae fidei possessor.
Als Beweis für das Gegentheil wird vor allem1) D. (11,
7) 14 § 1 angeführt von Brinz, unter voller Beistimmung
Hartmanns, und unabhängig von ihnen von Appleton2).
D. (11, 7) 14 § 1 Ulpian Lenel 750:
Si colonus vel inquilinus sit is qui mortuus est, nec
sit unde funeretur, ex invectis illatis eum funerandum
Pomponius scribit, et si quid superfluum remanserit
hoc pro debita pensione teneri.
Sed et si res legatae sint a testatore de cuius
funere agitur nec sit unde funeretur, ad eas quoque
manus mittere oportet: satius est enim de suo testa-
torem funerari quam aliquos legata consequi. Sed si
adita fuerit postea hereditas, res emptori auferenda
non est, quia bonae fidei possessor est et do-
minium habet qui auctore iudice comparavit.
Legatarium tamen legato carere non oportet, si potest
indemnis ab herede praestari: quod si non potest,
melius est legatarium non lucrari, quam emptorem
damno adfici.
Daraus entnommen :
D. (50, 17) 137: qui auctore iudice comparavit bonae
fidei possessor est.
In dem ais b. f. possessor bezeichneten Käufer sieht man
*) Ausserdem beruft sieh Brinz z. R. d. b. f. p. 8. 86 noch auf
D. (22, 1) 45, Pomp, ad Q. Mucium: fructus percipiendo uxor . . ex re
donata suos facit illos . . . quos suis operibus adquisierit ..nam si
pomum decerpserit . . non iit eius, sicuti nec cuiuslibet b. f. pos-
sessoris; aus den letzten Worten ist in der That mit Brinz und Per-
nice (Labeo 11 8. 166 A. 49) zu schliessen, dass für Pomponius (und
Q. Mucius) gewisse b. f. possessores alle Früchte erwarben, andere nur
die erarbeiteten. Willkürlich ist es aber, wenn Brinz in den ersteren
die Bonitarier sieht und in den quilibet die Erwerber a non domino.
Da Schenkung unter Ehegatten vorliegt, das Paradigma des Erwerbs
ohne causa (z. B. D. (41, 7) 5 pr.), so liegt es weit näher, mit Pernice
den Gegensatz auf b. f. possessio mit und ohne iusta causa zu deuten. —
*) Brinz z. B. d. b. f. p. 8.84 ff.: Hartmann, Krit. Vjschr. XVIll S. 163 k.;
Appleton Nr. 4.
Beiträge zur Publiciana.
259
ganz allgemein einen prätorischen Erwerber a domino. Aber
dabei wird die offenbar absichtliche Steigerung in der Stelle
nicht beachtet: erst verpfändete Sachen, dann veräusserte,
nämlich (per vindicationem) legirte. Nur von diesen spricht
der Schluss der Stelle. Nur ihr Erwerber (anders Brinz) wird
b. f. possessor genannt und zwar erst: si adita fuerit here-
ditas. Dann aber besitzt er in der That die namens der Erb-
schaft an ihn verkauften Sachen a non domino, denn vom
Erbschaftsantritt an wirkt das Legat und gehören, nach beider
Schulen Ansicht, die Sachen nicht mehr zur Erbschaft: G, 2,
195. 200. Hier konnte und musste also von wahrer b. f. pos-
sessio gesprochen werden, vgl. z. B.:
Marcian D. (34,5) 15(16): si pecuniam hereditariam
legatam crediderit heres: . . si .. non repudiaverit le-
gatarius, alienam pecuniam credidit.
Das 'et dominium habet’ unserer Stelle ist also auf alle
Fälle missverständlich. Wer es hinzufügte, war in demselben
Irrthum wie die modernen Ausleger, dass ein nur formell
mangelhafter Erwerb a domino vorliege. Da die Worte in
der Parallelstelle fehlen, so darf ihre tribonianische Herkunft
als sicher behauptet werden1). Denn schwerlich hätten die
Compilatoren ein ulpianisches 'dominium habet’ weggelassen,
um eine regula iuris aus D. (II, 7) 14 § 1 zu machen. Viel
eher hätten sie da den bonae fidei possessor gestrichen, der
ja für sie unbedingt nur den Erwerber a non domino bedeu-
tete. Denn dass man auctore iudice (praetore)2) nur b. f.
possessio erwarb, kam zwar oft genug vor, aber doch nur als
Ausnahme. Als Regel war zu lehren: 'dominium habet qui
auctore iudice comparavit’.
9 So auch Pernice, Labeo II, 8.189 A.47 (‘sicher’), Lenel, Paling. II,
p. 565 N. 1. — 2) Zu ‘auctore iudice’ statt ‘praetore’ bemerkt Pernice,
Labeo II 8.189 A. 47: ‘Eine Interpolation ist möglich’. Mir scheint: nein,
da ‘iudice’ auch in der Parallelstelle vorkommt, während doch die Titel
D. 50, 16 und 17, soweit zu sehen, durchweg aus den Originalwerken
direct compilirt worden sind. Auch konnte Ulpian sehr wohl iudex
für den Prätor sagen, da schon Gaius es thut, 3, 125: si iussu iudicis
satis accipiatur, wo doch vor allem an prätorische Satisdationen zu
denken ist. Uebrigens begegnet dem Gaius unmittelbar vorher (G. 3,
121. 122) ein noch ärgerer Provincialismus: in Italia ... in ceteris
provinciis!
17*
260
H. Erman,
Ferner spricht für die Interpolation, dass nur bei Streichung
des 'et dominium habet* Ulpians Gedankengang verständig
wird: res emptori auferenda non est quia bonae fidei possessor
est, qui auctore indice comparavit, d. h. 'weil er ein solcher
b. f. possessor ist, welcher (die fremde Sache) auf richterliche
Autorität hin erwarb*. Zu Grunde liegt der Gedanke, der
auch sonst öfter in den Pandekten anklingt, dass es doch
eigentlich billig wäre, wenn der gutgläubige Käufer stets bei
der Sache erhalten würde 12).
In D. (11, 7) 14 H 1 ist der Ausdruck 'dominium* für
den publicianisch geschützten Erwerb tribonianisch, ist er es
da allenthalben3)?
Die Frage ist an sich von Interesse, wegen der Differen-
cirung zwischen dem Usucapionsbesitz a domino und a non
*) Vgl. z. B. Ulp. D. (4, 4) 13 § 1 i. f. aequius esse . . suc-
curri, etiam adversus ignorantem, quamvis b. f. emptor est; Pomp.
D. (16, 1) 32 §1: petitionem dandam ei . . et adversus b. f. empto-
rem; Ulp. D. (44,4) 4 § 31: sufficit . . si .. b. f. emptor . . non patia-
tur doli exceptionem ex persona auctoris. — 2) Wie ist übrigens der
Schlusssatz von D. (11, 7) 14 § 1 zu verstehen : legatarium tamen le-
gato carere non oportet etc.? Wer soll die Sache haben, wenn der
Erbe zahlen kann: der Käufer? oder der Legatar? Brinz (a. a. 0.
8. 86) sagt: der Legatar. M. E. mit Recht. Denn indemnis prae-
stari kann Ulpian nur von dem Käufer sagen, da er betont, der
Legatar wolle nur lucriren, der Käufer dagegen fürchte ein dam-
num. — Also bekommt, wenn der Erbe zahlen kann, der Käufer eine
Summe Geld und muss die Sache herausgeben. Ein Beweis mehr
dafür, dass er sie a non domino erwarb, also der bonae fidei possessor
der gewöhnliche Erwerber a non domino ist und *et dominium habet*
eine missverständliche Interpolation. — *) Die in Frage kommenden
Pandektenstellen sind meines Wissens folgende: D. (7, 1) 7 § 1; D.
(9, 4) 26 § 6; D. (10, 3) 5; D. (11, 7) 14 § 1; D. (23. 5) 1 pr.; D.
(37. 1)1; D. (39, 2) 10; D. (39, 2) 15 §§ 16. 17. 33; D. (47, 2) 47;
D. (50. 16) 49. In Lenels Palingenesie wird ausser in D. (11, 7) 14 § 1
das dominium in keiner dieser Stellen für tribonianisch erklärt. Eben-
sowenig von Burckhardt cautio d. inf. 8. 556 ff. für die 7 Stellen, die
dem missus ex secundo decreto ‘dominium* zuschreiben. — Ausser. Be-
tracht bleiben einstweilen die Stellen über dominium des Käufers mit
addictio in diem: Ulpian D. (18,2) 4 § 3; Paulus D. (39,3) 9 pr. Schulin
und mit ihm Hölder und Appleton verstehen den Ausdruck von der
dem Käufer zustehenden Publiciana. Ob mit Recht, das ist in dem
zweiten Theil dieser Beiträge über ‘die Publiciana nach Eigenthums-
verlust* zu untersuchen.
Beiträge zur Publiciana.
261
domino, die die Bezeichnung des ersteren als dominium schon
für die classischen Juristen bekunden würde. Besonders wich-
tig ist sie aber wegen der beiden (in der letzten Anmerkung
citirten) Stellen, die den Käufer mit addictio in diem als do-
minus bezeichnen. Schulin-Appletons ganze Theorie über die
Publiciana nach Eigenthumsverlust beruht auf der Voraus-
setzung, dass dominium in diesen Stellen die Publiciana (ver-
stärkt durch die replicatio rei venditae et traditae) bedeutet.
Diese ganze Theorie wäre also a limine zu verwerfen, wenn
es feststände, dass die Pandektenjuristen mit dominium nur
das Civileigenthum und nie das prätorische bezeichneten.
Dies hat nun Pernice in der That sehr energisch be-
hauptet1). Für ihn spricht, dass die Interpolation ausser in
I). (11, 7) 14 § 1 auch noch in D. (10, 3) 5 durchaus wahr-
scheinlich ist2).
*) Labeo II 8. 188—189. — 8. 188 bemerkt er zu D. (9, 4) 26 § 6
placuit dominii adquisitione exstingui actionem: ‘Selbstverständ-
lich kann der classische Jurist nichts von adquirere dominium ge-
schrieben haben’. Dann in der Anmerkung 45: ‘Die Idee des doppelten
Eigenthums ist überhaupt nur eine doctrinäre Abstraction mit dem
Werthe eines Schulschemas .... Wie weit jene Abstraction über Gaius
zurückgeht, wird sich nicht bestimmen lassen’. — Endlich Anm. 47
über D. (11, 7) 14 § 1: ‘Sicher . . scheint mir, . . dass die im Fr. 137
fehlenden Worte et dominium habet eingeschoben sind. Sie beruhen
auf derselben Erwägung, wie die Interpolationen im Titel de
damno infecto, dass nach Aufhebung des duplex dominium die prä-
torische Zuweisung sofort volles Eigenthum verleihe. Wie sie da-
stehen, ergeben sie für das classische Recht so lange Un-
sinn, als nicht nachgewiesen ist, dass der sogenannte bo-
nitarische Eigenthümer jemals dominus genannt wird'. —
*) D. (10, 3) 4 § 4 Ulp.: scribit Iulianus si missi in possessionem damni
infecti simus et antequam possidere iuberemur, ego insulam ful-
sero, sumptum istum communi dividundo indicio consequi me non
posse — Fr. 5 (lui.): sed si res non defenderetur et ideo iussi sumus
a praetore eas aedes possidere et ex hoc dominium earum nan-
cisceremur, respondit Proculus communi dividundo indicio pariem
eius impensae me servaturum esse. Gegen die Echtheit des ‘et ex hoc
dominium . . nancisceremur’ spricht, dass ohne diesen Zwischensatz
Julians Erörterung sich glatter liest. Ferner das wenig classisch prä-
cise ex hoc. Endlich das nancisceremur statt nancti fuerimus oder su-
mus. Nancisceremur wäre sprachlich richtig nur als Hinweis auf die
noch unvollendete Usucapion. Aber wozu hätte Julian auf sie hin-
weisen sollen, vgl. D. (10, 3) 7 §§ 2. 9.
262
H. Erman,
Aber in zahlreichen anderen Fällen ist dominus für den
prätorischen Eigentümer sicher oder höchst wahrscheinlich
echt. Der Schluss, was zweimal interpolirt ist, ist es allent-
halben, greift also hier nicht durch. Diese Interpolationen
sollten eben nicht den Classikern eine byzantinische Termino-
logie unterschieben, sondern lediglich eine denselben schon
geläufige Terminologie verallgemeinern. Am nächsten liegt
es da, in den fraglichen Interpolationen in den Text aufge-
nommene vorjustinianische Glossen zu sehen. Dazu passt ihre
Einschiebselform durchaus.
Vor Erörterung der Zeugnisse für dominium = präto-
risches Eigenthum einige allgemeine Bemerkungen.
Mit der von Pernice geleugneten Ausdehnung des domi-
nus über den Civileigenthümer steht es ganz anders als mit
der Ausdehnung anderer Civilbegriffe, z. B. mit der Aus-
dehnung des heres über den Civilerben hinaus. Dominus ist
'der Herr* in der vollen Vieldeutigkeit dieses Wortes. Es
genüge an 'dominus — cognitor’ zu erinnern und* an die Be-
zeichnung des Kridars in der prätorischen Concursordnung
als dominus (vgl. Lenel, Edictum 8. 340 A. 8). Da ist es
denn von vornherein unwahrscheinlich, dass dies vieldeutige
Wort, auf Eigenthumsverhältnisse angewandt, nur das quiri-
tische Eigenthum bezeichnet hätte. Ohne ex iure Quiritium
passte dominus und dominium für jede Sachherrschaft. So
brauchte man es vom Provincialgrundeigenthum z. B. Fragm.
Vat. 315. 316, was doch den Juristen nur possessio et usus-
fructus war: G. 2, 7. Da denn gewiss auch von dem missus
ex secundo decreto und von dem bonitarischen Erwerber ita-
lischer Grundstücke.
Noch unvermeidlicher war die Bezeichnung als dominus
für den prätorischen Eigentümer von Sklaven. Wie die
Sklaven selbst ihn ihren 'Herrn nannten, so mussten es auch
die Dritten thun, denn alle materiellen Herrschaftsbefugnisse:
Jurisdiction, Vertretung gegen Klagen, Erwerb, Freilassung,
hatte wenigstens in der Kaiserzeit der Bonitarier.
Im Leben wird man also zweifellos den Bonitarier, den
missus ex secundo decreto und ihresgleichen als dominus be-
zeichnet haben. Die römische Rechtssprache stand aber der
Sprache des Lebens bekanntlich weniger fern als die heutige.
Beiträge zur Publiciana.
263
Und jedenfalls war ein Anlass, der zur Herübernahme des
landläufigen Ausdrucks dominus in die Rechtssprache führen
musste. In zahlreichen Rechtsregeln und Rechtssatzungen
nämlich war der materiell Herrschaftsberechtigte (mit oder
ohne ius Quiritium) kurzweg als dominus bezeichnet, statt wie
es pedantisch correct gewesen wäre als *is cuius in bonis res
est' oder *is ad quem ea res pertinet'.
So in all jenen alttraditionellen Rechtsregeln, deren For-
mulirung vor dem Aufkommen des in bonis als berücksich-
tigenswerther Erscheinung lag: der Sklave erwirbt dem do-
minus: G. 3, 167; die Noxalklage geht unter aquisitione do-
minii: D. (9, 4) 26 § 6, 37; die actio furti geht bei mutatio
dominii auf den neuen dominus über D. (47, 2) 47, 67 (66) § I
u. s. w. So im 8. C. Claudianum G. 1, 84, 160, Ulp. 11, 11;
Paul. (2, 2ta) §§ 1. 10. 17. So durchgängig im Edict: D.
(9, 3) 5 § 6; D. (39, 2) 7 pr.; D. (39, 4) 12 § 1; D. (47, 8)
2 pr;; D. (47, 10) 15 § 34.
Ganz besonders interessant ist die lex Iunia Norbana.
Hier erhellte nämlich die Subsumtion des Bonitariers unter
den dominus aus dem Gesetze selbst. Denn natürlich wurde
bei Abgrenzung der Befugnisse von Quiritarier und Bonitarier
letzterer als 'is cuius in bonis servus est' bezeichnet: G. 1
§ 167, § 35; Dositheus 9 (dass hier das Gesetz citirt wird,
dafür spricht Dositheus 7, 8, 12).
Trotzdem aber war die eigentliche Freilassungsbestim-
mung, die gewiss aus dem Edict abgeschrieben war (G. 3, 56),
in der Sprechweise des Edicts auf die voluntas domini ab-
gestellt Dosith. 7, 15, vgl. Dosith. 5; Ulp. I § 12.
Hier allenthalben konnten nun die Juristen gar nicht
anders, als dem Worte dominus auch den prätorischen Eigen-
thümer zu subsumiren, d. h. also in allen hierher gehörigen
Fragen von ihm als von dem dominus zu sprechen. Damit
aber war das dominium des Bonitariers u. s. w. in die tech-
nische Rechtssprache eingeführt.
Da ist es denn nicht zu verwundern, dass schon längere
Zeit vor Gaius die Idee des duplex dominium sich feststellte,
welche dieser meinem Gefühl nach1) als herkömmliche und
vollständig formulirte vorträgt: G. 1 § 54; 2 § 40.
*) Anders Pernice s. o. 8. 261 A. 1.
264
H. Erman,
Ebenso konnte Ulpian D. (50, 16) 49 mit Recht sagen:
in bonis nostris computari sciendum est non solum quae do-
minii nostri sunt, sed et si bona fide a nobis possidean-
tur vel superficiaria sint. — Mit ‘quae dominii nostri sunt'
bezeichnet er hier auch das prätorische Eigenthum, an das er
selbstverständlich gedacht haben muss und das er nicht unter
dem bona fide besessenen verstanden wissen wollte (o. 8.258).
Von den Zeugnissen für dominus — prätorischer Eigen-
tümer sind unsicher wegen möglicher Interpolation die an-
scheinend auf formlos veräusserte res mancipi bezüglichen1).
Sicher echt aus äusseren und inneren Gründen scheint
mir das dominium des bonorum possessor bei Ulpian D. (37, 1)
I und Paulus I). (47, 2) 47. Doch ist von hier kein un-
mittelbarer Schluss auf den Bonitarier, den missus u. s. w.,
da der bonorum possessor zufolge der Erbschaftsfiction die
Eigenthumsklage mit unveränderter intentio anstellte; da
konnte Ulpian denn mit Fug sagen, dass die bonorum pos-
sessio ‘dominium rerum' tribuit.
Dem missus ex secundo decreto schreiben 7 Stellen domi-
nium zu. Eine derselben — Julian D. (10, 3) 5 — haben
wir als gewiss interpolirt erkannt. Trotzdem spricht Pernice
mit Unrecht von den ‘Interpolationen im Titel de damno in-
fecto’, denn für die übrigen Stellen ist die Echtheit des do-
minium sicher oder fast sicher.
An Gründen, den missus als dominus zu bezeichnen,
fehlte es nicht. Zunächst war er dominus bei Provincial-
*) Schulin, Resolutivbedingungen 8.174 ff. führt Diocletian G. (3,32)
15 an: Quotiens duobus in solidum praedium iure distrahitur, manifesti
iuris est eum cui priori traditum est in detinendo dominio esse potiorem. —
Aber die Stelle ging auf ein Provincialgrundstück (§ 1 apud praesidem pro-
vinciae, auch possessionem emisse) also im Zweifel auf ein nichtman-
cipables. Dieselbe Möglichkeit des nichtitalischen Charakters liegt nun bei
allen Grundstücksstellen vor. Man wird daher Stellen über bloss tradirte
Sklaven heranziehen müssen. Hier zwei davon: Dioclet. C. (3,32) 12:
mancipium quod tradidisti et hoc modo dominium eius transtu-
listi. Hier ist aber die Tradition ohne Beifügung der causa sehr wahr-
scheinlich eine interpolirte Mancipation. Diocl. G. (4,38) 6: si . .
titulo venditionis sine quadam fraude dominium mancipii transtu-
lit .. . vindicare minime prohiberis. Diese Stelle ist besser. Wenn
auch der Gedanke an eine Mancipation nicht ausgeschlossen ist, so ist
er doch m. E. durch nichts nahe gelegt.
Beiträge zur Publiciana.
265
grundstücken. Sodann enthielt das Edict über damnum in-
fectum selbst einen dominus, dem der Eingewiesene vorkom-
menden Falls zu subsutniren war, nämlich: si controversia
erit, dominus sit nec ne qui cavebit, sub exceptione satis-
dari iubebo, D. (39, 2) 7 pr. Und gerade von der Cautions-
pflicht des missus spricht eine der verdächtigten Stellen, Ulpian
v. (39,2) 15 § 17 1).
Ist der-dominus hier echt, so wird er es in dem Para-
graph vorher auch sein: Ulpian D. (39, 2) 15 § 16: Iulianus
scribit eum, qui in possessionem damni infecti nomine mittitur
non prius incipere per longum tempus dominium capere quam
secundo decreto a praetore dominus constituatur.
Gegen die Vermuthung, Ulpian habe geschrieben: non prius
incipere usucapere quam . . . possesSor constituatur, spricht,
dass der Compilator schon nicht mehr bloss geschlafen,
sondern geträumt haben müsste, wenn er hintereinander do-
minium capere und den justinianischen, der Ersitzung weder
bedürftigen, noch fähigen dominus interpolirt hätte. Ulpian
dagegen konnte usucapere und dominus sehr wohl nebenein-
ander stellen, er ging eben vom dominium duplex aus. Ebenso
konnten die Compilatoren, wenn usucapere und dominus schon
dastanden, sie nebeneinander stehen lassen mit mechanischer
Interpolation des usucapere. Aber selbst für sie unwahr-
scheinlich ist, dass sie bewusst Und absichtlich den missus
allenthalben zum dominus (des justinianischen Rechts) neu ge-
stempelt hätten und trotzdem nicht weniger als 8 Stellen über
die Bonitarierusucapion des missus interpolirt und inhaltlich
*) Si ante hoc decretum alius quoque in possessionem missus
fuerit, aequaliter ambo aedium fiunt domini, scilicet cum iussi fuerint
possidere. Si vero iam constituto domino eo ... Titius damni in-
fecti sibi caveri desiderabit, cessante primo cavere solus Titius erit in
possessione. ‘Cessante primo cavere’ — cavet non satisdat, er wird ais
dominus behandelt, da konnte ihn Ulpian auch so nennen. Und dass
er ihn hier so genannt hat, ergiebt sich m. E. aus der Unwahrschein-
lichkeit der sonst anzunehmenden Interpolation. Constituto domino
für constituto possessore wäre möglich; durchaus unwahrscheinlich ist
dagegen, dass der Compilator aus einem aequaliter ambo aedes juben-
tur possidere, den dastehenden langen und — trotz des häufig com-
pilatorischen scilicet — recht gut stilisirten Satz gemacht hätte. Wo-
zu das?
266
H. Erman,
unverändert aufgenommen hätten, statt sie zur Hälfte weg-
zulassen und zur anderen Hälfte durch ein non a domino un-
schädlich zu machen1). Ihre Aufmerksamkeit muss eben auf
das dominium des missus gar nicht besonders gerichtet ge-
wesen sein.
Diese Erwägungen scheinen mir durchschlagend und da-
mit die Echtheit des dominus in fr. 15 § 16 erwiesen.
In zwei weiteren Stellen ist das dominium des missos
unverdächtig, weil der Jurist durch den Gegensatz des Usus-
fructs darauf geführt wurde2 * *).
In einer weiteren Stelle kam man zu dem Wort domi-
nium durch den Begriff der alienatio. Wissentlich das zweite
Decret heraufbeschwören war eine alienatio (Ulpian D. (27, 9)
3 § 1: ‘alienationes5). Veräussern und übereignen sind aber
l) Die fraglichen Stellen sind D. (39, 2) 5 pr.: per longi temporis
spatium in suum dominium capere; fr. 12: per longum tempus rem
capere; fr. 15 § 16: per longum tempus dominium capere; fr. 15 § 26:
dominium capere possidendo; fr. 15 § 27: dominium per longum tem-
pus adquiri; fr. 18 § 15: possidendo dominium capere; fr. 44 § 1: pos-
sidendo dominium cepit; D. (41, 2) 3 § 23: per longam possessionem
capere. — *) D. (39, 2) 10 Paulus: nisi proprietario repromittenti
fructuarius caveat, denegandam ei fructus petitionem Iulianus scri-
bit. Sed si fructuarius de soli vitio quid praestiterit ius domini ad
eum transferri oportet. Das ist offensichtlich echt. Aber dies ius do-
mini transferre ist doch nichts als das sonst für den missus ex secundo
decreto eintretende Verfahren. Da konnte man denn auch von diesem
sagen: ius domini ad eum transfertur, oder aber dominus constituitur,
iure dominii possidet. So die zweite Ususfructsstelle:
Ulp. 17 ad Sab. D. (7, 1) 7 § 1: unde (fructuarium) etiam mitti
.. in possessionem vicinarum aedium causa damni infecti
placuit et iure dominii possessurum eas aedes si perseve-
retur non caveri, nec quicquam amittere finito usufructu.
Hier liegt in dem 'nec quicquam amittere finito usufructu' (kein blosser
Ususfruct an dem überwiesenen Hause!) eine dem iure dominii pos-
sessurum durchaus entsprechende Wendung. Ein blosses ‘possessurum1
wäre daneben zu schwach. Das i. d. possidere ist also hier echt. Da
mag es denn auch echt sein bei Ulpian D. (39, 2) 15 §33: posteaquam
autem quis possidere iure dominii a praetore i ussus est, nequaquam
locus erit cautionis oblationi: et ita Labeo, ceterum nullus inquit finis
rei invenietur. Indess wenn hier nichts gegen die Echtheit spricht, so
spricht auch nichts Specielles für sie. Es könnte daher auch, wie D.
(11, 7) 14 § 1 und D. (10, 3) 5 eine Interpolation vorliegen, am wahr-
scheinlichsten durch Aufnahme der Glosse ‘iure dominii' in den Text.
Beiträge zur Publiciana.
267
nahe verwandt, da ist denn gewiss echt Paulus D. (23, 5)
1 pr.: interdum lex Iulia de fundo dotali cessat: si ob id
quod maritus damni infecti non cavebat, missus sit vicinus in
possessionem dotalis praedii, deinde iussus sit possidere: hic
enim dominus vicinus fit, quia haec alienatio non est volun-
taria.
Possessor vicinus fit würde zwischen ‘iussus . . possi-
dere’ und 'haec alienatio’ doch sehr dürftig sein.
Dass Ulpian und Paulus den missus ex secundo decreto
mitunter ‘dominus’ nannten, dürfte hiernach unleugbar sein1).
Da erscheint denn auch durchaus unanstössig die Be-
merkung des Paulus D. (9, 4) 26 § 6 über die ausnahms-
weise Gestattung, einen noxae causa fortgeführten Sklaven
nachträglich zu vertheidigen: sed et actori his casibus suc-
currendum est, quia placet dominii adquisitione extingui
actionem, iussu enim praetoris ductus in bonis fit eius qui
duxit.
Allerdings könnte der Jurist bloss ‘placet extingui actio-
nem’ geschrieben haben. Aber mit dominii adquisitione liest
sich die Erörterung besser und ist sie dem Wortlaut der tra-
ditionellen Regel entsprechender (o. 8. 263). Und für den
missus haben wir ein sicher echtes ‘dominii adquisitio’ ge-
funden.
Jedenfalls erscheint nach dem obigen unhaltbar die Be-
hauptung von Pernice: ‘selbstverständlich kann der classische
Jurist nichts von adquirere dominium geschrieben haben’.
q Nicht für die Auffassung der possessio ex secundo decreto als
dominium beweist D. (10, 3) 7 § 9, wo Ulpian von einer vindicatio
des missus spricht. Denn als die vindicatio, der die actio comm.
div. parallel geht, bezeichnet er hier sogar die Publiciana des b. f. pos-
sessor arg. fr. 7 § 2 und 3- (ex (quibus) autem causis vindicatio ces-
sat), vgl. Lenel, Edictum § 82. Ebenso lässt z. B. D. (39, 1) 9 den
Pfandgläubiger Servituten 'vindicare1. — Auf der anderen Seite be-
weist nicht gegen die Auffassung des missus als dominus, dass in den
betreffenden Stellen die Juristen diesen Ausdruck für den Hauseigen-
thümer anwenden, und zwar nicht bloss vor der missio: D. (39,2) fr. 5 § 1;
fr. 7 § 2; fr. 9 §§ 4. 5; fr. 10; fr. 15 §§ 20. 21. 22. 23; fr. 19; fr. 22 § 1;
fr. 27, sondern auch nach der missio Ulp. D. (39, 2) 15 §23: ubi quis
possidere iussus est, dominus deficiendus erit. Es ist eben dominium
duorum in solidum, nämlich duplex dominium. Genau so in der so-
fort zu besprechenden Stelle D. (9, 4) 26 § 6.
268
H. Erman,
Es erübrigt noch, die Terminologie für den usucapions-
fähigen Erwerber a non domino festzustellen, für den bonae
fidei possessor.
Hier ist unbestreitbar, dass man ihm ein rem in bonis
habere zuschrieb, ganz wie dem Erwerber a domino.
Dafür zunächst und entscheidend die unbedenkliche Sub-
sumtion des bonae fidei possessor unter die quasi Serviana,
welche auf in bonis habere abgestellt war (Lenel, Edictum
8. 396 A. 8):
Paulus D. (20, 4) 14: si non dominus duobus eandem
rem diversis temporibus pigneraverit, prior potior
est, quamvis si a diversis non dominis pignus ac-
cipiamus, possessor melior sit.
Paulus D. (20, 1) 18: si ab eo qui Publiciana uti po-
tuit quia dominium non habuit pignori accepi, sic
tuetur me per Servianam praetor quemadmodum
debitorem per Publicianam1).
Gegen diese Hineinrechnung des b. f. possessor unter das
in bonis habere der Pfandklage spricht nicht D. (20, 1) 21
§ 1, wenn man sie nach Lenels2) wohl begründeter Yer-
muthung auf das Salvianum bezieht.
Die allgemeinen Stellen bestätigen durchaus diese Ein-
rechnung der b. f. possessio in die bona. So Modestins Defi-
nition D. (41, 1) 52. So ferner ausdrücklich zwei Erläute-
rungen der 'bona' des Coricursedicts bei Ulpian 1383 D. (50,
16) 49 und bei Celsus 204 D. (50, 17) 190: 'quod evincitur
in bonis non est', was man3) dahin verstehen kann, aber
nicht muss: 'erst nach vollendeter Eviction hören (bona fide
erworbene) Sachen auf, in bonis zu sein'.
Von den sonstigen Zeugnissen für die Annäherung des
*) Wofern nicht etwa das plumpe ‘quia dominium non habuit*
interpolirt worden ist, zugleich mit dem ‘non a domino* D. (6, 2) 1 pr.
Die Stelle ist aus Paulus 19 ad Publicianam Lenel Paulus 296.
Lenel beanstandet das ‘quia d. n. habuit* nicht. Es ist auch in der
Thqt trotz seiner stilistischen Ungeschicklichkeit — ‘non habebat’
wäre doch mindestens nöthig — gerade bei Paulus nicht unmöglich,
vgl. z. B. den bekannten Schlusssatz von D. (46, 1) 36. — *) Lenel,
Edictum 8. 395; Ulpian 1632. — 3) Mit Brinz z. R. d. b. f. poss. 8. 78
und Appleton Nr. 4.
Beiträge zur Publiciana.
269
b. f. possessor an den Bonitarier ist das werthvollste die von
Brinz 8. 80 herangezogene, bei Appleton fehlende Stelle D.
(6, 1) 17 § 1, wo Ulpian von dem b. f. possessor sagt, dass
er durch die Usucapion plenum ius incipit habere, was
bekanntlich für die Bonitarierusucapion der stehende Ausdruck
ist: G. 1,15; 2, 41; 3, 80.
Der Bezeichnung der beiden Publicianakiager als bonae
fidef emptores entspricht also ein beiden zugeschriebenes rem
ip bonis" habere? Aber bei der Vieldeutigkeit des letzteren
Ausdrucks folgt daraus ihre theoretische Gleichstellung noch
keineswegs. Wogegen wenigstens für die späteren Classiker
ihre theoretische Differencirung aus den oben festgestellten
terminologischen Erscheinungen sich ergiebt, nämlich aus dem
anscheinenden Vermeiden von b. f. possessor für den Boni-
tarier und aus seiner sicheren Bezeichnung als dominus.
Bonae fidei possessor der eine, dominus der andere, das
war schon ganz die justinianische Terminologie, trotz der die
Gegensätze noch äusserlich zusammenhaltenden altmodischen
Bezeichnung beider als bonae fidei emptores in der Publiciana
D. (6,2) 7 §11.
Aber wurde nicht vielleicht auch der bonae fidei posses-
sor dominus genannt?
Dafür *) Appleton Nr. 4: 'des lors il n’y a point de raison
de refuser le nom de proprietaire ä 1’acquCreur de bonne
foi, tant qu’il ne se trouve pas en presence de personnes
ayant un droit egal ou superieur au sien\ Aber einen
Quellenbeweis versucht er nicht einmal. Derselbe dürfte auch
unmöglich sein.
Allerdings wird D. (11, 7) 14 §1 als dominus ein bonae
fidei emptor a non domino bezeichnet (o. 8. 259), aber D.
(50, 17) 137 beweist die Unechtheit dieser Bezeichnung.
Etwas besser wäre die Berufung auf Ulpian D. (18, 2) 4
§ 3: ex quo colligitur quod emptor medio tempore dominus
est: alioquin nec pignus teneret. Daraus könnte man deduciren:
bonae fidei possessio — verpfänden können,
verpfänden können — dominium,
also b. f. possessio ----- dominium.
*) Im Zusammenhang der oben 8. 214 ff. erwähnten Hypothese.
270
H. Er man,
Aber Ulpian bei seiner raschen Schriftstellerei will schon bei
dem, was er ausdrücklich sagt, nicht stets beim Wort ge-
nommen sein. Ein solches dialectisches Quälen gelegentlicher
Aeusserungen würde er sich daher wohl sehr verbeten haben.
Nicht ergiebiger ist endlich C. de rebus alienis non
alienandis (4, 51) 3 von Diocletian: venditrici succedenti here-
ditario iure perfectam recte venditionem rescindere ac domi-
nium revocare non licet: sed et si hoc ex persona sua
vindicet etc. — Es liegt vor: Beerbung der verkaufenden
Nichteigenthümerin durch den Eigenthümer. Dessen Vindi-
cation wird ein ‘dominium revocare’ genannt. Vielleicht
weil der Käufer durch die exceptio rei venditae et traditae
geschützt, also absoluter Herr der Sache ist. Wahrschein-
licher ist, dass eine bloss tatsächliche, ungenaue Redeweise
vorliegt.
Jedenfalls ergiebt weder diese Stelle noch sonst eine die
Terminologie b. f. possessor ---- dominus.
V.
Die Pnbliciana und das Provincialgrandeigenthnm.
Im folgenden sollen zwei Fragen erörtert werden, die
Lenel in der Palingenesie aufgeworfen hat. Beide auf prae-
dia stipendiaria vel tributaria bezüglich und beide von grosser
Bedeutung für Schul in-Appletons System der Publiciana nach
Eigenthumsverlust, welches den Gegenstand des zweiten Theils
dieser Beiträge bilden wird.
Vorweg einige Worte über die Bedeutung der Provincial-
grundstücke.
Dass dieselben an Flächenraum und Werth die italischen
Grundstücke, die in ddn Provinzen inbegriffen, übertrafen,
liegt auf der Hand. Ein grosser Theil davon gehörte schon
unter der Republik Römern, und andererseits gewannen in
der Kaiserzeit die Provincialen und ihre Rechtsverhältnisse
immer mehr Bedeutung und Berücksichtigung, da müssen denn
in der Praxis der Juristen und Kaiser des zweiten und dritten
Jahrhunderts die praedia stipendiaria und tributaria häufiger
und wichtiger gewesen sein als die italischen, mancipations-
fähigen Grundstücke. In der Rechtslehre überwogen aller-
Beiträge zur Publiciana.
271
dings die italischen Grundstücke und die sie betreffenden Ci-
vilrechtssätze, dafür genügt der Hinweis auf den breiten Räum,
den die Grundstücksusucapion in den Pandekten einnimmt1).
Aber zwischen der Rechtslehre der Kaiserjuristen und der
wirklichen Praxis war bekanntlich oft genug ein grosser
Unterschied, wofür im Grossen auf die leges iudicio populi
receptae (Julian D. (1, 3) '32 § t) und im Kleinen z. B. auf
die trotz thatsächlicher desuetudo (Ulpian D. (47, 2) 93) nach
wie vor gelehrte Diebstahlsprivatklage verwiesen sei. Trotz-
dem also die Rechtslehre der Kaiserzeit immer noch die ita-
lischen Grundstücke in den Vordergrund rückte, so ist es
doch durchaus irrig, insbesondere praktischen Stellen gegen-
über, jeden fundus von vornherein für einen fundus italicus
zu hatten. Wo nicht ein besonderes Merkmal, vor allem die
Usucapion diese Eigenschaft bezeugt, da ist mindestens eben-
soviel Wahrscheinlichkeit, dass ein nichtmancipirbares Provin-
cialgrundstück vorliegt. Das zeigt z. B. der Codextitel 3, 32
de rei vindicatione, wo von 14 auf Grundstücke irgendwie
bezüglichen Stellen 5 mit Sicherheit auf Provincialgrundstücke
gehen, eine auf italische (fr. 24), während bei 8 kein zu-
fälliges Merkmal ihre Beziehung verräth2).
*) In den Vaticana fragmenta wird der fundus italicus allein be-
rücksichtigt: fr. 45, 47 aus den theoretischen manualia des Paulus;
ferner in zwei Responsen fr. 94 und 263. Sonst allenthalben (fr. 61.
252». 268. 285. 313) werden sicher oder wahrscheinlich beide Grund-
stücksarten berücksichtigt, sei es ausdrücklich, sei es durch Wendungen
wie 'mancipatio vel traditio*. Dagegen gehen wahrscheinlich oder sicher
nur auf Provincialgrundstücke fr. Vat. 29. 259. 283. 293. 312. 315. 316,
vgl. die folgende Anm. — *) Nachstehend das Ergebniss der die meiste Aus-
beute versprechenden Quellenabschnitte. Allerdings das Ergebniss nicht
für pro vinci eile Grundstücke (stipendiarische und tributarische), son-
dern nur für in der Provinz gelegene Grundstücke. Darin stecken
also auch die der Gemeinden mit solum Italicum (IJ)p. D. (50,15) 8 § 7).
Aber dieses an sich nicht sehr bedeutende Zuviel wird mehr als auf-
gewogen durch das grosse Zuwenig, was durch die zahlreichen Provin-
cialgrundstücksstellen entsteht, bei denen kein zufälliges Merkmal uns
diese ihre einstige Beziehung verräth. Von den benutzten Kriteriea
sind manche unsicher, das ist dann bei jedem hervorgehoben.
1. Ausdrücklich bezeichnete praedia stipendiaria vel tributaria.
Gaius 2; 7, 21; Papinian Vat. fr. 259; Caracalla C. (3, 34) 3;
Ulpian Vat. fr. 61; Diocletian Vat. fr. 283. 285. 286. 293.
313. 315. 316; Justin. J. (2, 1) 40.
272
H. Erman,
Dies vorausgeschickt, wird man Lenels erste Frage für
sehr gerechtfertigt halten. Sie betrifft mehrere Stellen aus
Ulpian 17 ad Edictum, welche von Schulin und Appleton auf
die Publiciana bezogen werden, darunter D. (6, 1) 41 pr. und
D. (39, 6) 29, zwei Hauptstützen für Schulins Versuch, die
Eigenthumsverhältnisse bei addictio in diem und mortis causa
donatio durch das Eingreifen der Publiciana zu erklären.
2. Grundstöcke Mn provincia’.
Modestin D. (18, 1) 62 pr.
3. cin (eadem — alia) provincia’.
Dioclet. G. (3, 19) 1; Constant. C. (3, 19) 2.
4. 'ager militibus adsignatus’.
Ulp. D, (6, 1) 15 § 2.
5. Der praeses provinciae als Richter.
Severus C. (8, 15) 2; Alex. C. (4, 44) 1; C. (8,29) 1; Gordian.
G. (3. 32) 5; C. (8, 13) 9; G. (8, 29) 4; Philippus C. (3. 34) 5;
Glaud. C. (3. 34) 6; Dioclet. Vat. fr. 312; C. (3. 32) 15, 17;
G. (3, 34) 9, 10; C. (3, 36) 14; G. (4, 44) 5; C. (4, 46) 2;
C. (4, 49) 5, 8; G. (4, 50) 5; G. (4, 51) 5; C. (7, 32) 5, 6;
C. (7, 33) 3; G. (8. 23) 2; C. (8, 34) 2; Constant, ad pr.
prov. Lugd. C. (4, 47) 2.
6. Ein procurator als Richter (das kann seit Nerva wohl nur in der
Provinz Vorkommen: Mommsen, Staatsrecht II *a 8. 195 A. 1;
8. 980-982).
Vat. fr. 29; Dioclet. C, (3, 34) 7.
7. Donatio perfecta durch blosse Tradition.
Dioclet. C. (4. 38) 3, 9.
8. Longae temporis praescriptio angerufen (nicht ganz sicher,
obwohl wahrscheinlich, soweit die Usucapion reichte, die daneben
stehende 1. t. pr. nicht oft benutzt wurde).
Paulus D. (18, 1) 76 § 1; Alex. G. (2, 50) 3: Grundstück eines
Soldaten, also gewiss eines Provincialen; Gordian. C.
(3,32) 4: ebenso; Dioclet. G. (7, 35) 6.
9. Dominus durch blosse Tradition (unsicher, da auch der Boni-
tarier dominus genannt wurde).
Alex. G. (3. 32) 3; G. (4, 50) 2; Gordian. C. (3, 32) 6; Valer.
G. (4, 50) 4.
10. Tributum erwähnt (unsicher, seit Diocletian Italien dem tribu-
tum unterwarf, Marquardt. St.-Verw. II *a 8. 224).
Scaevola D. (19, 1) 52 pr.; Alex. C. (4, 47) 1 [Dioclet. G. (3,
32) 25], Constant, ad praes. Baeticae G. (4, 46) 3.
11. Capitatio erwähnt (wie Nr. 10).
[Dioclet. C. (4, 49) 9].
Beiträge zur Publiciana.
273
Diese Stellen nun beansprucht Lenel für die Provincialvindi-
cation, allerdings nur zweifelnd: Paling. II p. 515 n. 5:
Fr. 585—589 sub hac rubrica non sine dubitatione
collocavi: moveor autem eo, quod in his omnibus de
fundo agi videtur non per mancipationem, sed per tra-
ditionem ad alium translato.
Sicher ist nun, wegen der Erläuterung von stipendium
und tributum bei Ulpian 17, D. (50, 16) 27 § 1, dass er in
diesem Buch die Provincialvindication behandelte. Aber ebenso
auch die Publiciana: D. (6, 1) 37, 73 pr. Und für diese
passt die blosse Tradition des fundus natürlich genau ebenso
gut. Unmöglich wird dadurch nur die Civilvindication, da-
gegen sind die Publiciana und die Provincialvindication ganz
gleichmässig bloss durch die Tradition bedingt. In den vor-
liegenden Stellen aber spricht mancherlei gegen die Provin-
cialvindication, also für die Publiciana. Zwar, dass von Lenel
das pr. von D. (6, 1) 39 — über eingebaute caementa —
auf die Vindication oder die Publiciana bezogen wird (Ulp.
577), dagegen der § 1 derselben Stelle auf die Provincial-
vindication (Ulp. 585), das ist nur ein kleiner Anstoss, trotz-
dem er Ulp. 580. 583 D. (6, 1) 73. 75 zwischen beiden Para-
graphen hergenommen sein lässt. Denn der Compilator konnte
aus inhaltlichen Rücksichten die Fragmente 73 und 75 ans
Ende von D. 6, 1 stellen wollen, und dann mussten natürlich
die für D. 6, 1 noch bleibenden Ausschnitte aus Ulpian 17
Ed. hintereinander abgeschrieben werden.
Schwerer wiegt aber, dass in D. (6, 1) 41 pr. Ulp. 586
zwar am Schluss von einem fundus die Rede ist, der Eingang
dagegen ganz allgemein lautet: si quis hac lege emerit ut si
alius meliorem condicionem attulerit, recedatur ab emptione,
post allatam condicionem iam non potest in rem actione uti.
Und Ulp. 588 I). (6, 1) 41 § 1 schliesst sogar von dem
fundus ausdrücklich auf die res: si domini rem tradat. Das
passt schlecht zu einer Grundstücksklage.
Noch weniger passt dazu Ulpian 587 D. (39, 6) 29. Da
ist schlechtweg nur von res donata die Rede. Allerdings
wurde nun das Provincialgrundstück manchmal res tributaria
genannt und dies als 'res' tribonianisirt: Vat. fr. 315 (C. 3,
32) 15 § 2. Aber häufig war dieser Ausdruck unseren Quellen
Zeitschrift für Rechtsgeschichte. XI. Rom. Abth. 18
274
H. Erman,
nach nicht. Und vor allem: pflegt man gerade Grundstücke
mortis causa zu verschenken?
So braucht denn auf den Inhalt von D. (6, 1) 41 pr.
und D. (39, 6) 29 gar nicht' eingegangen zu werden, um zu
sehen, ob dies Wiederaufleben der Klage besser zur Publi-
ciana passt als zu der — uns gänzlich unbekannten — Pro-
vincialvindication.
Es kann schon jetzt als sicher behauptet werden, dass
diese beiden Stellen, und überhaupt Ulpian 585—589, auf die
Publiciana gehen können, als wahrscheinlich, dass sie beide
wirklich darauf gingen. Schulins System sind also diese
beiden Stützen durch Lenel nicht entzogen worden
Lenels zweite Frage greift Schulins System mittelbarer,
aber nicht minder gefährlich an. Er bezweifelt die Anwend-
barkeit der Publiciana auf Provincialgrundstücke, d. h. auf
die weitaus wichtigsten res nec mancipi.
Wäre dies begründet, so würden die von Schulin für die
addictio in diem u. s. w. angenommenen Manipulationen mit
der Publiciana praktisch nicht sehr viel weiter gereicht haben,
als die Manipulationen mit dem in bonis bei res mancipi.
Denn der Natur der Sache und den Quellen zufolge kamen
für alle Eigenthumsfragen, insbesondere auch für die in diem
addictio, hauptsächlich zwei Arten von Sachen in Betracht:
Sklaven und Grundstücke. Eine Klage, die von vornherein
für den grösseren Theil der letzteren versagt hätte, wäre also
zur Herstellung einer allgemeinen Bechtseinrichtung wie die
in diem addictio ungeeignet gewesen.
Indess auch hier erscheinen Lenels Zweifel als unbe-
gründet. Er äussert dieselben zu D. (6, 2) 12 § 2 Paulus
295: ln vectigalibus et in aliis praediis quae usucapi non
possunt, Publiciana competit si forte bona fide mihi tradita
est. Dazu die Note 2: csi forte b. f. mihi tradita est’, non
videntur esse Pauli quem suspicor scripsisse: Publiciana
non competit.
Also: in praediis quae usucapi non possunt Publiciana
non competit. Das würde nicht schlecht passen zu zwei
Aeusserungen Ulpians:
D. (6, 2) 9 § 5: Haec actio in his quae usucapi non
possunt ... locum non habet.
Beiträge zur Publiciana.
275
D. (6, 2) 11 § 7: . . si ipse fundus Publiciana peti
non potest.
Ferner spricht in etwas für Lenel die Wortform von: si
forte bona fide mihi tradita est. ‘Si forte’ zur Anführung
einer stets nothwendigen Voraussetzung klingt nicht classisch
präcis, sondern nach jener Unbestimmtheit, die das Lebens-
element der Compilatoren ist. ‘Bona fide tradita’ ist auf-
fallend, dem Empfänger wird sonst die b. f. nachgesagt.
Endlich das ‘est’, was sehr wohl der Eile des ändernden Com-
pilators zugeschrieben werden kann. Also: si f. b. f. m. t.
est könnte in der That eine flüchtig hingeschriebene Inter-
polation sein.
Aber auch nur könnte; denn ‘est’ kann ein Copist für
‘sunt* verschrieben haben, bona fide tradita findet sein Seiten-
stück in dem sehr classischen bona fide servire, und wenn
man es dennoch hässlich findet und das ‘si forte’ auch, so gilt
doch für alle diese Interpolationsfragen, dass die Classiker,
zumal Paulus und Ulpian, der einreissenden Barbarei schon
sehr nahe standen, ja eigentlich schon mitten darin. Da sind
denn stilistische Unschönheiten ein wenig sicheres Merkmal
von Interpolationen.
Aber weiter: selbst wenn das ‘si forte b. f. mihi tradita
est’ compilatorisch wäre, so wäre Lenels ‘Publiciana non com-
petit’ dadurch noch nicht bewiesen. Denn auch wenn Paulus
die Klage gewährte, konnte er sich mit einem blossen ‘com-
petit’ kaum begnügen. Er hätte ihre Formel angegeben und
damit den Compilator leicht zur Interpolation veranlasst.
Spricht § 2 nur wenig für Lenel, so sprechen die §§ 3
und 4 erheblich gegen ihn. Der § 3: Idem est et si super-
ficiariam insulam a non domino bona fide emero, sieht durch-
aus echt aus und doch müsste er bei Lenels Conjectur gleich-
falls interpolirt sein. Denn an ‘Publiciana non competit*
konnte er sich kaum anschliessen. ‘Non competit si bona
fide emero’, bei mala fides doch erst recht nicht!
In etwas gegen Lenel auch § 4: si res talis sit, ut eam
lex aut constitutio alienari prohibeat, eo casu Publiciana non
competit, quia his casibus neminem praetor tuetur ne contra
leges faciat. ‘Eo casu’ ist anscheinend absichtlich voran-
gestellt und betont. In diesem Fall versagender Usucapion
18*
276
H. Erman,
versagt auch der Prätor die Publiciana, das setzt als Gegen-
satz voraus: in den oben besprochenen Fällen versagt zwar
die Usucapion, die Publiciana aber steht trotzdem zu.
Der Gesammteindruck von D. (6, 2) 12 spricht also gegen
Lenels ‘Publiciana non competit'. Und die oben angeführten
Aeusserungen Ulpians sprechen nicht sehr für ihn.
Das Princip: wo keine Usucapion, da keine Publiciana,
verleugnet Ulpian selbst für die Servituten D. (6, 2) 11 § 1.
Und für ‘si ipse fundus Publiciana peti non potest' giebt die
lex Iulia et Plautia eine durchaus genügende Erklärung.
Gar nichts, weder für noch wider, wird anzufangen sein
mit der auffälligen Thatsache, dass die Compilatoren diese
wichtige Notiz, interpolirt oder nicht interpolirt, dem Paulus
entnahmen, der sonst nur Ergänzungen zu dem Hauptgewährs-
mann Ulpian lieferte.
Ein erhebliches Argument für die Zulässigkeit der Publi-
ciana bei Provincialgrundstücken liegt dagegen in ihrer Fort-
existenz im justinianischen Immobiliarrecht, statt dass sie mit
dem nudum ius Quiritium und der Grundstücksusucapion unter-
gegangen wäre. Mit Lenels Conjectur Hesse sich dies wohl
nur durch die Annahme vereinigen, dass nach Paulus die
Publiciana auf Provincialgrundstücke ausgedehnt worden wäre.
So dass schliesslich nur das fraglich wäre, wann diese Aus-
dehnung erfolgte, ob vor Julian, vor Paulus, vor Diocletian
oder noch später.
Für vordiocletianisches Bestehen der Prövincialgrund-
stückspubliciana scheint mir in etwas Diöcletians C. (7, 35) 6
— quibus non obiciatur longi temporis praescriptio — zu
sprechen:
Ab hostibus captus ac postliminio reversus actione in
rem directa vel qualibet alia dominium vindicando
(longi) temporis adversarii possessionem frustra times,
cum adversus eos qui restitutionis auxilio quacumque
ratione juvantur huiusmodi factum non opituletur.
Die Stelle beweist allerdings nur dann, wenn man wegen
der 1.1. pr. Provincialgrundeigenthum vermuthet und unter der
‘quaelibet alia in rem actio' die Publiciana versteht, allein
oder doch wenigstens neben der restitutorischen Klage aus
Beiträge zur Publiciana.
277
dem Edict D. (4, 6) 1 § 1. Beide Annahmen sind unbeweis-
bar, aber nicht unwahrscheinlich.
Alles in allem ist also die Anwendung der Publiciana
auf bona fide a non domino erworbene Provincialgrundstücke
nicht widerlegt und wenn auch nicht bewiesen, so doch immer-
hin recht wahrscheinlich.
Dagegen wird nicht beizutreten sein einer Vermuthung
Appletons Nr. 47. Er denkt sich (nach Lenel, Edictum 8. 132
A. 6) die Provincialpubliciana ficticisch: ‘si fundus Italici iuris
esset*l) und vermuthet dazu, diese so hergerichtete Publiciana
sei die einzige Provincialgrundstücksklage gewesen auch für
*a domino* erworbene Grundstücke. Für diese Vermuthung
beruft sich Appleton auf Jherings Gesetz der ‘juristischen
Oekonomie* (Geist § 56). Diese Begründung reicht schwerlich
aus (o. 8. 217 f.), denn das Alter der Provincialgrundstücks-
klage spricht gegen ihre Identificirung mit der Publiciana.
In der That wird man derartige Ausnutzungen der Publiciana
zu ursprünglich ihr ganz fremden Zwecken kaum in republi-
kanische Zeit setzen, während der Provincialgrundbesitz schon
in der lex agraria von 111 als rechtsbeständig, also wohl als
längst durch Klage geschützt erscheint. Ja, die lex agraria,
die den Provincialgrundbesitz als ‘habere, possidere, frui li-
cere* unterschiedslos mit dem italischen ager publicus zu-
sammenstellt, berechtigt zu der Vermuthung, man habe ge-
rade die den ager publicus schützende, uns allerdings unbe-
kannte Klage auch für den Provincialgrundbesitz verwendet.
Nach Lenel (Ed. § 71) wäre die Provincialgrundbesitzklage
direct auf ‘habere possidere frui licere* formulirt gewesen.
(Fortsetzung und Schluss im nächsten Heft.)
‘) Was unbeweisbar ist, aber durchaus möglich. Audibert (s. o.
8. 213 A. 1) p. 277 leugnet diese Möglichkeit. Er wendet ein, bei der
Fiction ‘si Italici iuris esset’ hätte der verklagte Besitzer eines Provin-
cialgrundstückes die Usucapion anrufen können. — Aber galt denn
gegenüber der Publiciana die Berufung auf Usucapion ? Nach D. (17, 1)
57 galt sie nicht, wie demnächst auszuführen, d. h. nicht formelmässig
und officio iudicis. Nur der Prätor schützte den publicianisch ver-
klagten Usucapientem Und bei Provincialgrundstücken hätte er diesen
Schutz natürlich unterlassen.
XIV
Zur sog. exceptio divisionis.
Von
Herrn Faul Sokolowski
in Berlin.
In all den zahlreichen grösseren Werken und Mono-
graphien, in denen die Rechtswohlthat der Klagentheilung ge-
rade in unseren Tagen behandelt worden ist, tritt uns regel-
mässig die für unanfechtbar gehaltene Auffassung entgegen,
dass die Vorschützung des auxilium divisionis von jeher auf
dem Wege der exceptio erfolgt sei1).
Diese Darstellung ist indessen keineswegs erschöpfend
und findet in solcher Einseitigkeit in den Quellen keine Be-
stätigung2).
*) Ich sehe hier zunächst von älteren, wie Anton Hering, Tracta-
tus de fideiussoribus, Frankfurt 1647, Gap. XXVII pars. 2, ab. In neue-
rer Zeit haben diesen Standpunkt vertreten Girtanner, Die Bürg-
schaft 8. 457 u. ff., ferner Hasen balg, Die Bürgschaft 8.468. Liebe,
Stipulation 8.228 u. ff. Zimmern in Neusteteis und Zimmerns Römisch-
rechtlichen Untersuchungen 8.272. v. Schröter, Giessener Zeitschrift für
Givilrecht und Frocess VI S. 430. v. Wening-Ingenheim, Ueber die
Verwandlung einer Obligatio in solidum in eine Obligatio pro parte durch
den Gebrauch des auxilium divisionis, in der Giessner Zeitschrift für Givil-
recht und Frocess. Ad. Dedekind, De exceptione divisionis disqui-
sitiones, Goettingae 1853, p. 40. 59. Lud. Rueckert, Principia iuris
Romani de exceptione, quam vocant divisionis, Goettingae 1852. Georg
August Arnold Grotefend, De exceptione divisionis, Goettingae
1852, 8. 11 u. ff. Unter den neueren Pandektisten haben sich dieser
Auffassung angeschlossen: Unterholzner, Quellenmässige Zusammen-
stellung der Lehre des römischen Rechts von den Schuldverhältnissen,
herausgegeben von Ph. E. Huschke, Leipzig 1840, Bd*. II 8. 818. Sin-
tenis, Civilrecht III. Aufl. 1868 Bd. II §89 Not.47 S. 142. Windscheid,
Lehrbuch des Pandektenrechts, Frankfurt 1882, Bd. II 8. 808 N. 3. —
*) Im Gegensatz zu den in Note 1 Genannten ist dann freilich die recht-
liche Natur des auxilium divisionis richtiger gewürdigt worden von
279
Paul Sokolowski, Zur sog. exceptio divisionis.
I.
Um die wahre Natur des auxilium divisionis zu erkennen,
müssen wir auf die älteste systematische Darstellung bei Gaius
zurückgehen. Er betrachtet (III, 121) die epistula Hadriani
im Zusammenhang mit der früheren Gesetzgebung, insbesondere
mit der lex Furia, und kommt, indem er beide Erlasse mit ein-
ander vergleicht, zu folgendem Resultat: Laut Vorschrift der
lex Furia zerfällt die Bürgenschuld am Tage der Fälligkeit
der Hauptschuld *) in soviel selbstständige Theilobligationen,
als zu dieser Zeit noch haftbare sponsores oder fidepromis-
sores vorhanden sind. Jeder Mitbürge weiss also von An-
fang an, dass er nur auf einen Theil belangt werden darf,
wofern seine Mitbürgen bis zum Tage der Fälligkeit am Leben
bleiben2).
Die lex Furia bedeutete der älteren lex Appuleia gegen-
über eine erhebliche Verbesserung in der Lage der sponsores
und fideprommissores. Zwar gewährte die lex Appuleia dem-
jenigen sponsor oder fidepromissor, welcher die ganze Bürg-
schaftsschuld gezahlt hatte, eine selbstständige Regressklage
gegen die Mitbürgen auf dasjenige, was er über seinen Kopf-
theil hinaus geleistet hatte. Gleichwohl besassen vor Einführung
der lex Furia die Bürgen gegen den Gläubiger, der sie auf
das Ganze belangte, keinerlei Schutzmittel3).
Aber auch nach Erlass der lex Furia schuldete bis zum
Fälligkeitstermin der Hauptschuld jeder der mehreren spon-
sores oder fideprommissores das Ganze. Er zahlte daher,
wenn er vor jenem Zeitpunkt die ganze Bürgenverbindlichkeit
Keller, Litiscontestation 8. 568 und Lenel, Edictum perpetuum
8. 171. Insbesondere aber hat Deruburg, Pandekten II 8. 212 u. 213
Note 9 in kurzen, scharfen Zugen diejenige Richtung skizzirt, deren
Eigenthümlichkeiten auszuführen ich mir zur Aufgabe gemacht habe.
‘) Ich trage nicht Bedenken, die Worte des Gaius: „quo pecunia
peti potest“ auf die Hauptschuld und ihre Fälligkeit — dies venit —
zu beziehen. Vgl. damit Ulpians Ausspruch L. 213 Dig. de verb. sign.
50. 16: ... . „venire diem significat, eum diem venisse, quo pecunia
peti possit“. — 2) Die sponsio und fidepromissio war für römische
Bürger nicht vererblich. Gaius III, 120. — *) Cf. Gaius III, 122: „quae
lex ante legem Furiam lata est, quo tempore in solidum obligabantur“.
280
Paul Sokolowski,
erfüllte, eine eigene Schuld und hatte alsdann gegen seine
Mitbürgen nur die actio ex lege Appuleia auf verhältnis-
mässigen Ersatz1). Leistet er aber nach Fälligkeit der Haupt-
obligation das Ganze, so bezahlt er damit eine Nichtschuld
und kann dasjenige, was er über seinen Kopftheil hingegeben
hat, vom Gläubiger zurückfordern, wobei dem sponsor-in ge-
wissen Fällen sogar das verschärfte Verfahren der legisactio
per manus infectionem zusteht2).
Die sämmtlichen hier erwähnten Rechtswohlthaten er-
streckten sich auf den fideiussor nicht und selbst die in der
epistula Divi Hadriani enthaltene Reform blieb weit hinter
demjenigen zurück, was die lex Furia für die Lage des spon-
sor und fidepromissor geschaffen hatte.
Die Fälligkeit der Hauptschuld bringt in die Haftung des
fideiussor keine Veränderung. Zahlt er nach dem „dies, quo
pecunia peti potest“ ohne Vorbehalt das Ganze, so erfüllt er
damit seine eigene Verpflichtung und ein selbstständiger
Rückgriff nach dem Vorbilde der lex Appuleia gegen seine
Mitbürgen wird ihm nicht gewährt. Dieses und nichts weiter
besagt die oft irrthümlich interpretirle.
L. 39 Dig. de fidei, et mand. 46,1 Modestinus: Ut fide-
iussor adversus confidejussorem suum agat, danda
actio non est. Ideoque si ex duobus fidejussoribus
eiusdem quantitatis cum alter electus a creditore totum
exsolvit nec ei cessae sint actiones, alter nec a
creditore nec a confidejussore convenietur.
„Danda actio non est“ d. h., es giebt für diesen Fall
keine besondere selbständige Klage. Will daher der
Mitbürge seine Ansprüche geltend machen, so bedarf er hierzu
einer actio cessa. Dasselbe bestätigt L. 11 pr. Cod de fide-
iussor. et mandat. 8, 40 Imp. Alexander:
Cum alter ex fidejussoribus in solidum debito satis-
faciat, actio ei adversus eum qui una fideiussit non
competit.
*) Wofern man eine Geltung dieses Gesetzes für Italien nach Ein-
führung der lex Furia noch annehmen will, cf, Gaius III, 122: „sed
an etiam in Italia beneficium legis Appuleiae supersit, valde quaeri-
tur“. — *) Gaius IV, 22,
Zur sog. exceptio divisionis.
281
Die epistula Divi Hadriani sieht von einer gesetzlichen
Theilung der Bürgen Obligation ganz ab.
L. 26 Dig. de fideiussor. et mandator. 46,1 Hains: Inter
fideiussores non ipso iure dividitur obligatio ex epi-
stula divi Hadriani:
Jeder confideiussör haftet bis zuletzt für die ganze
Bürgenschuld
Gaius Hl, 121 : fideiussores vero perpetuo tenentur,
et quotquot erunt numero, singuli in solidum obli-
gantur, cf. § 4 Inst, de fideiuss. III, 20.
Erst wenn der Gläubiger mit der Klage vorgeht, kann
jeder auf Leistung der ganzen Bürgenschuld belangte fideius-
sor verlangen, dass zunächst drei Thatsachen einer Prüfung
unterzogen werden, deren Vorhandensein eine Theilung der
Klage unter die Mitbürgen bedingt:
1. Ob ausser ihm noch andere fideiussores für dieselbe
Hauptschuld haften und ob auch ihre Verbindlichkeit in dem-
selben Zeitpunkt fällig ist.
2. Wie viele von diesen confidejussores anwesend sind1).
3. Wie viele von den anwesenden confidejussores als
zahlungsfähig zu betrachten sind.
Diese drei Thatsachen mussten zur Zeit der litis con-
testatio Zusammentreffen. Ihre Untersuchung hatte daher vor
jenem Act, also jedenfalls in iure, d. h. vor dem Prätor,
stattzufinden2).
Was zunächst das unter 1. erwähnte * Requisit betrifft,
so kommen hier nur diejenigen Mitbürgen in Frage, welche
zur Zeit der litis contestatio ausgeklagt werden können. Ist
daher durch eine besondere Uebereinkunft mit dem Gläubiger
etwa durch einen Vergleich 3) oder pactum de non petendo
*) Es ist sehr auffallend, dass Gaius dieses Erfordernisses mit
keinem Worte Erwähnung thut. Ebenso wird es in den justinianischen
Institutionen mit Stillschweigen übergangen. Die einzige Stelle, welche
in Pandekten und Codex auf die „praesentia“ hinweist, ist L. 10 pr.
Dig. de fidei. 46, 1. Indessen hebt Nov. 99, die jene Frage nochmals
behandelt, das Requisit der „praesentia“ ausdrücklich hervor. — *) § 4
Inst, de fideiussor. III, 20 L. 51 §§ 1. 4 Dig. de fidei. 46, 1, L. 16 Cod.
de fidei. 8, 40. — *) L. 15 § 1 Dig. de fidei. 46, 1 Iulianus: „Si ex
duobus, qui apud te fideiusserant in viginti, alter, ne ab eo peteres,
quinque tibi dederit vel promiserit, nec alter liberabitur et, si ab altero
282
Paul Sokolowski,
in personamJ) ein confideiussor vorher befreit worden, so
kommt er weiter nicht mehr in Betracht und das ihm Er-
lassene fällt den übrigen Mitbürgen zur Last. Diese Conse-
quenz steht in voller Uebereinstimmung mit den Grundsätzen
der fideiussio. Der Gläubiger sollte freie Hand haben in der
Ausübung seiner Rechte dem Hauptschuldner und den Bürgen
gegenüber. Es stand ihm auch frei, durch Entlassung von
Bürgen seine Sicherheit zu mindern, ohne dass irgend jemand
dawider Einsprache erheben durfte.
Wesentlich anders verhielt es sich, wenn eine Mandats-
bürgschaft vorlag. Hier verbot die bona fides dem Gläubiger
jede nachtheilige Veränderung nicht nur der Hauptschuld,
sondern auch aller accessorischen Rechte, welche jener zur
Seite standen, als der Bürge in seine Haftung eintrat. Eine
Uebernahme der Bürgschaft mit der ausdrücklichen Forderung,
dass Mitbürgen gestellt würden, braucht hierbei keineswegs
vorausgesetzt zu werden2). Der Gläubiger handelt auch dann
schon contra bonam fidem, wenn er das vom Mandator an-
fänglich eingegangene Risico vergrößert. Das vom Bürgen
übernommene „periculum“ wird aber dadurch zweifellos ver-
mehrt, dass der Gläubiger einen Mitbürgen, dessen Mithaftung
quindecim petere institueris, nulla exceptione summo veris: reliqua
autem quinque si a priore fideiussore petere institueris, doli mali, ex-
ceptione submoveris“. Schon Dernburg, Pandekten II § 81 N. 7 und
Goldschmidt in Jherings Jahrbüchern 26 N. F. 14 8. 366 haben jeden
Versuch einer anderen Lesart als verfehlt und ganz überflüssig ver-
worfen. Ich schliesse mich ihnen vollkommen an. Dagegen kann ich
Goldschmidts Einwand, dass es dem Gläubiger nicht freigestanden habe,
den „einen Mitbürgen auch zum Nachtheil des Mitbürgen zu liberiren“
— a. a. 0. 8. 368 — nicht beistimmen. Nach den Regeln der fideius-
sio des classischen Rechts hatte er diese Befugniss ganz fraglos. Für
das moderne Recht, sowie zum Theil auch für das justinianische ist
Goldschmidts Darstellung dagegen durchaus zutreffend, cf. auch Dern-
burg a. a. 0. II § 81 Note 7 und Hasenbalg a. a. 0. 8. 488 N. 8a.
*) L. 23 Dig. de pact. 2, 14 Paulus: „Fideiussoris autem conventio
nihil proderit reo, quia nihil eius interest a debitore pecuniam non
peti. Immo nec confidejussoribus proderit. Neque enim quo-
quo modo cuiusque interest, cum alii conventio facta prodest, sed tunc
demum, cum per eum, cui exceptio datur, principaliter ei qui pactus
est proficiat: sicut in reo promittendi et his qui pro reo obligati sunt. —
*) L. 59 § 6 Dig. mandati 17, 1.
Zur sog. exceptio divisionis.
283
auch nicht gerade besonders ausbedungen wurde, seiner Ver-
pflichtung entbindet. Der Mandator wird daher verlangen
können, dass bei der Klagetheilung der also befreite Mitbürge
auch in Betracht gezogen werde.
Eine Ausnahme wird nur in dem Falle anerkannt werden
dürfen, wenn der Gläubiger nachträglich zu seiner eigenen
Sicherheit und ohne jede Vereinbarung mit dem Mandator
sich für dieselbe Hauptschuld einen weiteren Bürgen bestellen
lässt. Letzterer kann rechenschaftslos und ohne Verletzung
von Treue und Glauben nachher wieder liberirt werden. Der
Gläubiger darf zwar das periculum des Mandators durch sein
Verhalten nicht erhöhen, daraus ergiebt sich indessen keines-
wegs die Verpflichtung, durch einseitiges positives Thun das
Risico des Bürgen zu beseitigen oder zu mindern. Was der
Gläubiger in dieser Richtung aus freien Stücken gethan hat,
kann er willkürlich, ohne ein Recht zu verletzen, auch wieder
rückgängig machen.
Schwierig ist es, sich diejenigen Vorgänge zu vergegen-
wärtigen, durch welche das unter 2. erwähnte Requisit — die
Zahlungsfähigkeit der Mitbürgen — erhärtet wurde. Es muss
angenommen werden, dass eine blosse Bescheinigung dieser
Thatsache vor dem Prätor genügte. Einmal war der Prätor
hinsichtlich der Art und Weise, wie sich während des Ver-
fahrens in iure seine Geberzeugung zu bilden hatte, an keinerlei
Regeln gebunden. Sodann darf nicht ausser Acht gelassen wer-
den, dass bei der Vereinigung des gesummten Geschäfts- und
Börsenwesens während der ersten Kaiserzeit in der Stadt Rom es
durchaus nicht so schwierig war, wie es uns jetzt dünkt, sich über
die Vermögenslage des Einzelnen die erforderlichen Aufschlüsse
zu verschaffen. Der Einfluss des Prätors reichte viel weiter,
als derjenige irgend eines heutigen Gerichts. Er war daher
durchaus in Stand gesetzt, sich die erforderlichen sachverstän-
digen Auskünfte zur Unterstützung seiner eigenen Meinung
zu verschaffen.
Später bei der Decentralisirung des geschäftlichen Lebens
im römischen Weltreich liess sich die bisherige Praxis freilich
nicht mehr aufrechterhalten. Daher sehen wir, dass Justinian
bei der Einführung des beneficium excussionis oder der Vor-
ausklage durch die Nov. IV, 1 von dem Erforderniss der
284
Paul Sokolowski,
Zahlungsfähigkeit Abstand nimmt und nur den Nachweis der
Anwesenheit des Hauptschuldners fordert. Diese Einschränkung
lag durchaus nicht im Sinne des neuen Gesetzes. Es ent-
sprach ohne Zweifel dem Willen Justinians, dass dem Gläu-
biger die aussichtslose Anstellung einer Vorausklage gegen
einen insolventen Hauptschuldner erspart bleibe. Eine solche
Bestimmung scheiterte aber an der praktischen Undurchführ-
barkeit des Beweises der Insolvenz ohne vorherige Aus-
klagung r).
Wo aber andererseits — wie in Nov. 99 — das „sol-
vendo esse“ als Gegenstand eines besonderen Nachweises auch
später noch hervorgehöben wird, da erachtet es der Kaiser
doch für nothwendig, das Verfahren genau zu normiren, und
zwar, was sehr bezeichnend ist, in der Weise, dass die an-
wesenden Mitverpflichteten in den Rechtsstreit des zunächst
Belangten hereingezogen werden sollen. Hierdurch liess sich
dann allerdings die ökonomische Lage auch der Mitbürgen am
sichersten feststellena).
*) Aus diesem Grunde ist es durchaus zu billigen, wenn die heu-
tige Praxis die Bestimmungen der Nov. IV dahin ergänzt, dass eine
Vorausklage des Gläubigers gegen den Hauptschuldner auch dann nicht
gefordert werden könne, falls letzterer sich im Goncurs befindet; cf.
Seuffert XIV N. 34: „Zum Anschluss der Rechtswohlthat der Voraus-
klage wird der Nachweis der Zahlungsunfähigkeit des Hauptschuldners,
gleichviel hei welcher Gelegenheit solche sich herausstellt, erfordert.“
Das gleiche Princip spricht aus: Seuffert IV N. 42, VII N.314, X N. 48,
XIII N. 85, XXI N. 111, XXII N. 141, XXVI N. 18, XXVII N. 130, XXVIII
N. 204, XXXVII N. 28; Dernburg, Pfandrecht II 8. 385; Entwurf eines
bürgerlichen Gesetzbuches Art. 675. Anderer Meinung ist freilich Ghop,
Archiv für civilist. Praxis Bd. XV 8. 50 ff., 8. 65, welcher die Frage
verneint, indessen sucht man in seiner Deduction vergeblich nach neuen
Gründen. Ghop erklärt einfach: diese Ausnahme sei nicht einzuräumen,
weil in der Nov. IV davon nichts stehe. Dies kann freilich nicht be-
stritten werden, hat aber auch darin seinen guten Grund, dass die Römer
unser heutiges Goncursverfahren nicht kannten. Daher geht Ghop auch
viel zu weit, wenn er behauptet, diese Einschränkung der Vorausklage
widerspreche dem Geiste der Nov. IV; das Gleiche vertritt die vereinzelte
Entscheidung des 0. A. G. Darmstadt, 21. Oct. 1854 bei Seuffert XII,
N. 158. — 2) Ich halte es für sehr wahrscheinlich, dass Justinian
mit der Nov. 99 unter anderem auch die Regelung dieser Seite des
auxilium divisionis den veränderten wirtschaftlichen und processualen
Verhältnissen entsprechend anstrebte. Darauf mag sich auch die in
Zur sog. exceptio divisionis.
285
Galt es die Zahlungsfähigkeit eines confideiussors zu be-
scheinigen, so wurden alsdann nicht nur seine eigenen Ver-
mögensverhältnisse, sondern namentlich auch diejenigen acces-
sorischen Sicherungsmittel in Betracht gezogen, welche er dem
Gläubiger bestellt hatte. War daher für einen vermögens-
losen Mitbürgen ein solventer Nachbürge eingetreten, so durfte
ersterer bei der Klagetheilung nicht übergangen werden:
L. 27 § 2 Dig. de fidei. 46, 1 Ulpianus: Praeterea
si quaeratur, an solvendo sit principalis fideiussor, etiam
vires sequentis fidejussoris ei adgregandae sunt.
War es dem Beklagten1) gelungen, den Prätor vom Zu-
sammentreffen der hier besprochenen drei Erfordernisse zu
überzeugen, so konnte er eine Herabsetzung der gegen ihn
auf Zahlung der ganzen Bürgenschuld erhobenen Klage in der
Weise verlangen, dass nur ein der Anzahl seiner Mitbürgen
entsprechender Kopftheil in die wider ihn gerichtete formula
aufgenommen und in iudicium deducirt werde. Hiernach er-
folgte also auch die Theilung der Klage in iure durch den
Prätor:
Paulus I, 20: Inter fideiussores ex edicto prae-
toris, si solvendo sint, licet singuli in solidum tene-
antur, obligatio dividetur.
der Einleitung erwähnte „retractatio“ und „adiectio“ beziehen. Jeden-
falls ist es doch kein blosser Zufall, wenn §§ 1 und 2 des Cap. 1 der
Nov. nur das Verfahren behandeln, welches bei der Theilung des An-
spruches zu beobachten sei.
*) Dem gegenüber ist früher mehrfach die Meinung ausgesprochen
worden, der Kläger habe die Insolvenz der Mitbürgen nachzuweisen
gehabt; cf. Lauterbach, Coli. Lib. 45 Tit. 2 § 23 sub 2. Cocceji, Iuris
civilis controv. pars II Lib. 45 Tit. 2 quaest. 10. Donellus Ao. Tit. 40
Lib, 8 Cap. XIII sub 3 und endlich Seufferts Pand. Bd. II § 228 8. 8 ff.
Das Ist entschieden falsch. Diese Verschiebung der Beweislast ist von
vornherein ausgeschlossen, wenn der beklagte Mitbürge, wie wir später
sehen werden, ausnahmsweise die exceptio „si uon et illi solvendo sint"
vorschützt. Aber auch beim regelmässigen Verfahren, nach welchem
diese Frage in iure untersucht und entschieden wurde, ist diese An-
nahme nach Ausdrucksweise und Darstellung der Quellen unzulässig.
Stets tritt uns der ausgeklagte Bürge als derjenige entgegen, welcher
die Zahlungsfähigkeit der Mitbürgen behauptet „qui contendit“, während
der Gläubiger überall nur Zweifel hieran geltend macht „dubitat", cf.
L. 28 und L. 10 pr. Dig. de fidei. 46, 1.
286
Paul Sokolowski,
Das gleiche Princip spricht aus:
L. 10 § 1 Cod. de fideiussor. 8, 40 Imp. Alexander:
Ut autem is, qui cum altero fideiussit non solus con-
veniatur, sed dividatur actio inter eos qui solvendo
sunt, ante condemnationem ex ordine postulari solet.
Auf dieses Verfahren bei der Klagentheilung weist auch
der in § 4 Inst, de fidei. 3, 20 angeführte Wortlaut der
epistula selbst hin, wo es heisst, der Gläubiger werde ge-
zwungen (compellitur) „a singulis, qui modo solvendo sint
litis contestatae tempore, partes petere“. Der Kläger sollte
nur einen Theil fordern, nur um einen Theil processiren
dürfen. Hierzu zwang ihn der Prätor dadurch, dass er nur
einen Theil des Gesammtanspruches in die formula aufnahm
und ihn nöthigte, nur über diese herabgesetzte Forderung in
iudicio zu verhandeln. Wenn wirklich, wie allgemein ange-
nommen wurde, es regelmässig dem iudex oblag, die Theilung
des Anspruches auf Grund einer exceptio vorzunehmen, so
hätte die epistula selbst von „partes petere“*) nicht reden
dürfen, denn der in Folge einer exceptio in der condemnatio
zurückgedämmte Anspruch ist nimmermehr eine Theilklage.
In der Regel ist in den Quellen von einer Theilung der
„actio“ die Rede cf. § 4 Inst. 3, 20 L. 10 pr. § 1, L. 51 pr.
§4. 5, L. 52 § l. Dig. de fidei. 46, 1, L. 12 in fin. Dig.
rem pup. 46, 6, L. 10 § 1, L. 16, Cod. de fidei. 8, 40, Gaius
III, 121 und 122.
Dagegen wird in dem gleichen Zusammenhang an Stelle
der „actio“ von einzelnen einer „obligatio“ Erwähnung ge-
than; so von Ulpian in der L. 27 § 4 Dig. de fidei. 46, 1,
von Paulus in seinen sententiae lib. I, 20 cit. In L. 3 Cod.
de fidei, et mand. 8, 40 brauchen die Kaiser Severus und
Antoninus denselben Ausdruck.
Gleichwohl hat auch diese Bezeichnung ihre Berechtigung.
Von der auf ein „dare oportere“ gerichteten Bürgenobligation
wurde ein Theil durch die litis contestatio abgetrennt, in
*) „petere“ heisst im Process fordern; cf. Gaius IV, 148: „uter ex
litigatoribus possidere et uter petere debeat“. Es hat den gleichen
Sinn wie „in partes convenire“, wofür übereinstimmend auch der Aus-
druck „actionem dividere“ gebraucht wird. L. 11 pr. Dig. de duob.
reis 45, 2.
Zur sog. exceptio divisionis.
287
„condemnari oportere“ verwandelt und dadurch vernichtet1),
während dem Reste der Obligation eine gleichartige Theilung
unter die übrigen Mitbürgen bevorstand. Trotzdem ist eine
Verwechselung mit den Wirkungen der lex Furia ganz aus-
geschlossen, da, wie Gaius — L. 26 Dig. de fidei. 46, 1, desgl.
Inst. III, 121 — treffend bemerkt, die epistula Hadriani eine
Theilung, die von selbst, auf Grund gesetzlicher Vorschrift in
einem bestimmten Termine eintrete, nicht kennt.
Nachdem der Prätor die Theilung der Klage in iure be-
schlossen hatte, erhielt der Richter seine Instruction in diesem
Sinne.
Die Frage, was der Prätor nach der Klagen theilung in
die formula setzte, erledigt sich sehr einfach, wenn die Bürg-
schaft auf ein certum gerichtet war. Hier bestimmte der
Prätor selbst in runder Summe den Betrag, der in iudicium
dcducirt wurde.
Wir wählen folgendes Beispiel: Numerius Negidius und
Seius haben als confideiussores bezw. als conmandatores für
Titius beim Aulus Agerius auf den Betrag von XX Tausend
Bürgschaft geleistet. Nachdem die Forderung fällig geworden
ist, klagt Aul. Ag. den Num. Neg. aus. Beim Verfahren in
iure stellt es sich heraus, dass der Mitbürge Seius anwesend
und zahlungsfähig ist. Der Prätor setzt also auf Verlangen
des Num. Neg. sowohl in die intentio als auch in die con-
demnatio der dem Aul. Ager. gewährten formula anstatt der
ursprünglich geforderten XX Tausend den auf Numer. Neg.
entfallenden Kopftheil von X Tausend.
Die Gliederung der formula haben wir uns daher nach
dem von Gaius gegebenen Vorbilde zu denken2). Es wird
hier für zulässig erklärt, einen Theil der Gesammtforderung
in die intentio zu setzen und den Rest in einem besonderen
Verfahren nachher beizutreiben.
*) Gaius III, 180: „Tollitur adhuc obligatio litis contestatione
.Nam tunc obligatio quidem principalis dissolvitur, incipit
autem teneri reus litis contestatione“. — *) Gaius IV, 36: ... . mi-
nus autem intendere licet; sed de reliquo intra eiusdem praeturam
agere non permittitur. Nam qui ita agit, per exceptionem excluditur,
quae exceptio appellatur „litis dividuae“.
288
Paul Sokolowski,
Die gegen den Num. Neg. gerichtete formula lautete also,
wenn der fideiussio ein certum zu Grunde lag, folgender-
maßen:
Si paret Numerium Negidium pro Titio apud Aulum
Agerium sestertium X M. fide sua esse iussisse, iudex
Numerium Negidium Aulo Agerio sestertium X M.
condemna s. n. p. a.
oder wenn eine Mandatsbürgschaft für ein certum in Frage
kam:
Si paret Aulum Agerium mandato Numerii Negidii a
Titio sestertium X M. stipulatum esse, iudex Nume-
rium Negidium Aulo Agerio sestertium X M. condemna
s. n. p. a.
Es könnte zweifelhaft erscheinen, ob der niöht in indi-
cium deducirte Theil in der formula ganz mit Stillschweigen
übergangen Wurde. Immerhin hatte Num. Neg. für XX
Tausend gebürgt und die intentio ist doch gerade derjenige
Satz der formula, welcher die Rechtsbehauptung des Klägers
enthält — ea pars formulae qua actor desiderium suum con-
cludit — Gaius IV, 41.
Indessen besteht der Zwang, den die epistula Hadriani
ausübt gerade darin, dass der Kläger veranlasst wird, dieses
sein „desiderium“ auf den in iure vom Prätor normirten
Theil herabzusetzen. Auf den ursprünglichen Bürgschafts-
betrag nochmals in der formula hinzuweisen, war mithin
ebenso überflüssig, wie eine Erwähnung der Haftung, Anwesen-
heit oder Solvenz der Mitbürgen. Nachdem diese Fragen in
iure definitiv erledigt waren, lagen sie ausserhalb der Com-
petenz des iudex und gehörten nicht mehr ins iudicium.
Anders gestaltete sich die formula, wenn die Forderung
gegen die Bürgen auf ein incertum gerichtet war.
Hier enthielt die intentio in jedem Falle, es mochte eine
Theilung der Klage stattgefunden haben oder nicht, ein in-
certum „quidquid ob eam rem dare facere oportet“. In Folge
dessen war es ungewiss, was nun eigentlich ins iudicium
hinübergeleitet sei; die ganze Forderung des Gläubigers oder
nur eine portio virilis.
Einen Aufschluss konnte erst die condemnatio bringen,
jedoch auch nur, wenn in ihr ausdrücklich hervorgehoben
Zur sog. exceptio divisionis.
289
wurde, dass es sich um eine Theilklage und demgemäss um
eine Verurtheilung in dasjenige handle, was der Beklagte
„pro parte" zu leisten hat1). Damit aber der iudex im
Stande sei, die Höhe dieses Theiles zu bestimmen, ist es er-
forderlich, dass ausserdem in der formula die Zahl derjenigen
Mitbürgen angegeben werde, unter welche in iure die Klage
getheilt wurde. Neben dem Num. Neg. wird also der Prätor
in der demonstratio resp. praescriptio der formula auch die-
jenigen Conrnandatoren oder Fideiussoren namhaft machen
müssen, welche sich zur Zeit der litis contestatio als anwesend
und zahlungsfähig erwiesen haben.
Bei der Theilung der actio incerti unter mehrere con-
fidejussores würde die formula demnach lauten:
E. R. A. quod Numerius Negidius cum Seio pro Titio
apud Aulum Agerium incertum fide sua esse iussit,
quantam partem paret ob eam rem Numerium Negi-
dium Aulo Agerio dare facere oportere, iudex Nu-
merium Negidium Aulo Agerio condemna s. n. p. a.
oder bei der Haftung mehrerer Conrnandatoren:
quod Aulus Agerius Numerii Negidii et Seii mandato
a Titio incertum stipulatus est, quantam partem paret
ob eam rem Numerium Negidium Aulo Agerio dare
facere oportere, iudex Numerium Negidium Aulo Agerio
condemna s. n. p. a.
Da hier jedenfalls ein incertum in indicium deducirt
wird, so kommt es nur darauf an, dieses durch Gliederung
der formula dergestalt zu normiren, dass sich als factischer
Inhalt des incertum schliesslich nur die auf den ausgeklagten
Mitbürgen entfallende Quote herausstellt. Nur hierauf bezog
sich die litis contestatio und nur dieser Bruchtheil der ganzen
Bürgenschuld war in iudicium deducirt.
Die dem Kläger bei der fideiussio drohende Klagen-
consumtion war damit in Beziehung auf die Rate des Seius ab-
gewandt. Diese blieb einem nachträglichen Verfahren Vorbehalten
1) „Pro parte“ Hesse sich ebensogut auf die intentio als auf
die condemnatio beziehen, da sich bei der intentio incerta überhaupt
„Rechtsbehauptung und Rechtsfolge, Bedingung und Mass der Kondem-
nation mischen“, cf. Keller, Der römische Civilprocess (Wach). 8. 194
Note 444.
Zeitschrift für Rechtsgeschichte. XI. Rom. Abth.
19
290
Paul Sokolowski,
und konnte später ganz ebenso nachgefordert werden, wie
solches bei der actio certi hinsichtlich des nicht in die for-
mula aufgenommenen Restbetrages von X Tausend der Fall war.
Hiermit erledigen sich dann auch die von Keller und
Lenel bezüglich der actio incerti geltend gemachten Bedenken,
es schliesst sich die von ihnen offen gelassene Lücke1).
Keller meint, wir hätten hier den Fall einer Klage, durch
welche der Kläger wegen der Einschränkung der Condemnation
unmöglich das Ganze erhalten könne, und doch wegen der
Allgemeinheit der Intentio seine ganze Forderung in iudicium
deducire und consumire. Er ist fest davon überzeugt, dass es
irgendwelche praktische Schutzmittel für den creditor gegeben
haben muss. Diese Schutzmittel sucht Keller aber nicht in
der formula selbst, sondern ausserhalb derselben, z. B. in
der gleichzeitigen Ausklagung aller Mitbürgen, die, wie er
sogleich einräumt, freilich nicht immer möglich gewesen sei.
Einen sicheren Aufschluss hierüber vermag er in den Quellen
nicht zu finden.
Auch Hasenbalg2) spricht von einem besonderen, uns
heute nicht mehr bekannten Mittel, durch welches die Klagen-
consumtion bei der Theilung einer actio incerti abgewandt
wurde, meint aber auch, dass die Quellen über den Charakter
dieses Mittels keinerlei Aufklärung bieten.
Durch die litis contestatio mit dem ausgeklagten Bürgen
in Beziehung auf den Theilanspruch wird jede weitere For-
derung des Gläubigers gegen ihn aus der Bürgschaft beseitigt.
Das kann angesichts klarer Quellenzeugnisse3) nicht mehr in
Frage gezogen werden und wird auch jetzt nicht weiter an-
gefochten4). Eine Meinungsverschiedenheit besteht nur über
den rechtlichen Grund dieser definitiven Befreiung. Die einen
sind der Ansicht, dass jene Vereitelung jedes ferneren An-
‘) Keller, Litiscontestation 8. 569; vgl. Lenel, Edictum 8. 171;
ferner auch Girtanner, Die Bürgschaft 8. 100 und 459 ff. — *) Hasen-
balg, Bürgschaft 8. 503. -- *) L. 51 § 4, L. 52 § 1 Dig. de fidei. 46, 1,
L. 16 Cod. de fidei, et mand. 8, 40, Theophil § 4 III, 20. — 4) Einen
anderen Standpunkt haben vertreten: Thibaut, Pandekten § 593.
Mackeldey, Institutionen §633. Sie gingen davon aus, dass es sich nur
um eine provisorische Ausklagung eines Theiles handle und dass daher
die fehlenden Beträge auch noch nachher von demselben Bürgen beige-
trieben werden können.
Zur sog. exceptio divisionis.
291
Spruches auf die Wirkung der Processconsumtion zurückzu-
führen sei. Diese irrige Auffassung wurde besonders dadurch
gestützt, dass man die Geltendmachung des auxilium divisio-
nis sich regelmässig auf dem Wege der exceptio dachte. Da
nach dieser Vorstellung die ganze Bürgenschuld als in indi-
cium deducirt erschien, so konnte man auch nur zu dem
Schlüsse gelangen, dass die ganze Forderung durch litis con-
testatio erloschen sei. Zugleich hatte man aber mit der Incon-
sequenz zu kämpfen, dass dessen ungeachtet die übrigen sol-
venten und anwesenden Mitbürgen auch nachher aus der näm-
lichen Forderung belangt werden konnten. Zur Beseitigung jenes
unlösbaren Widerspruches habe dann jenes apokryphe, auf uns
nicht überlieferte Schutzmittel dienen müssen1).
Nach unserer Darstellung fand aber eine Consumtion nur
in Beziehung auf die in iudicium deducirte Theilklage statt.
Mit demselben Recht, mit dem der Rest des Bürgschafts-
anspruches von den Mitbürgen nachgefordert werden konnte,
hätte er auch von dem bereits ausgeklagten Bürgen beige-
trieben werden dürfen. Dass letzteres nicht mehr geschehen
konnte, dafür bieten uns nur die Bestimmungen der epistula
Hadriani selbst eine genügende Erklärung.
Es ist hier ausdrücklich gesagt, dass der ausgeklagte
Mitbürge vor der litis contestatio eine Theilung der actio,
falls gewisse Voraussetzungen zutreffen, fordern —- deside-
rare — dürfe. Diese Theilung ist jedenfalls eine defini-
tive und kann daher auch nur an gefuchten werden, wenn
sich jene Voraussetzungen als irrig heraussteilen sollten:
L. 52 § 1, Dig. de fidei. 46, 1, Papinianus: Inter
fideiussores actione divisa condemnatus si desierit esse
solvendo, fraus vel segnitia tutoribus, qui iudicatum
persequi potuerunt, damnum dabit: quod si divisam
actionem inter eos, qui non erant solvendo,
constabit, pupilli nomine restitutionis auxilium
implorabitur.
Ferner darf die Insolvenz des einen Mitbürgen dem an-
deren nur insofern zur Last fallen, als sie vor der litis con-
*) Hasenbalg a. a. 0. 8. 503 und die anderen bereits genannten
Schriftsteller, namentlich Girtanner a. a. O. 8. 460.
19*'
292
Paul Sokolowski,
testatio vorlag1). Daraus ergiebt sich, dass der Gläubiger
durchaus nicht berechtigt ist, an dem einmal ausgeklagten
Bürgen sich nachträglich noch einmal schadlos zu halten,
falls er von den bei der Klagentheilung in Betracht gezoge-
nen Mitbürgen später nichts erlangen sollte.
Auch die von Gaius — III, 121 — selbst betonte Ana-
logie der lex Furia halte ich für passend2). Niemandem fiel
es ein, bei dieser von einer bloss provisorischen Theilung der
Obligation zu reden; wie sollte man da ohne bestimmten
Quellenhinweis darauf kommen, der epistula Hadriani eine
nur vorübergehende Wirkung beizulegen.
Wäre endlich die endgültige Befreiung des mit der Theil-
klage belangten Bürgen von allen weiteren Bürgschaftsver-
bindlichkeiten lediglich auf eine Klagenconsumtion zurückzu-
führen gewesen, so hätte bei dem Wegfall der letzteren die
Wirkung des auxilium divisionis eine andere, beschränktere
sein müssen. Nirgends aber finden wir einen Hinweis darauf,
dass bei der Mandatsbürgschaft, welche die Klagenconsumtion
nie kannte, besondere Regeln gegolten hätten, oder dass nach
Beseitigung der Klagenconsumtion für die fideiussio durch
L. 28 Cod. de fidei. 8, 40 die Wirkungen der epistula Hadriani
sich überhaupt geändert hätten.
Bis zur Ausklagung wird die ganze Bürgenschuld als
eine ungeteilte Verbindlichkeit jedes einzelnen Bürgen ange-
sehen. Zahlt daher einer von ihnen ohne Rechtsstreit aus
freien Stücken die ganze Schuld oder doch mehr, als bei einer
Theilung nach den Grundsätzen der epistula Hadriani auf ihn
entfallen würde, so kann er das über seinen event. Kopftheil
Geleistete nicht zurückfordern, da er seine eigene Schuld er-
füllt hat. § 4 Inst, de fidei. 3, 20 L. 49 § 1 Dig. de fid.
46, 1.
Aus dem gleichen Grunde darf der Bürge, welcher ohne
jeden Vorbehalt einen Theil der gesammten Bürgenschuld ge-
zahlt hat, auch nachher noch vom Gläubiger auf Leistung
des Restes belangt werden. In einem solchen Falle kann er
*) § 4 Inst, de fideiuss. 3, 20 L. 26 Dig. de fideiuss. 46, 1. —
*) v. Wening - Ingenheim a. a. 0. 8. 406 u. ff. behauptet sogar, „die
epistula Hadriani sei aus der lex Furia hervorgegangen, in dieser sei
der Grund zu jener zu finden“.
Zur sog. exceptio divisionis.
293
zwar hinsichtlich des aasgeklagten Betrages das auxilium di-
visionis in Anspruch nehmen, jedoch gestatten die strengen
Regeln der epistula Hadriani nicht, das bereits Geleistete
hierbei in Anrechnung zu bringen. Bei der Theilung soll
eben die ganze noch ausstehende Forderung und alle hierfür
haftenden Bürgen in Betracht gezogen werden. Wenn daher
Papinian dennoch anerkennt, dass die vorher vom ausgeklagten
Bürgen gemachte Abzahlung bei der Eiagentheilung berück-
sichtigt werden solle, so konnte dieses nur vermittels einer
exceptio doli generalis geschehen, welche dem Beklagten, was
sehr bezeichnend ist,„humanitatis gratia“ gewährt wird:
L. 51 § 1 Dig. de fidei. 46, 1: Fideiussor, qui partem
pecuniae suo nomine vel rei promittendi solvit, quo
minus residui divisione facta portionis indicium accipiat,
recusare non debet: eam enim quantitatem inter eos
qui solvendo sunt dividi convenit, quam litis tempore
singuli debent. Sed humanius est, si et alter sol-
vendo sit litis contestationis tempore, per exceptio-
nem ei qui solvit succurri.
Der leitende Gedanke ist darin zu suchen, dass der Bürge
seine Verpflichtung, wie sie durch die epistula Hadriani nor-
mirt wird, thatsächlich bereits früher erfüllt hat.
II.
Unter den drei Thatsachen, deren Nachweis die Voraus-
setzung der Eiagentheilung bildete, verursachte, wie wir ge-
sehen haben, die Zahlungsfähigkeit der Mitbürgen bei weitem
die grössten Schwierigkeiten. Diesem Umstande haben auch
die Quellen Rechnung getragen, indem sie dem ausgeklagten
fideiussor oder mandator für den Fall, dass die Anwendung
des auxilium divisionis an dieser Frage in iure scheitern sollte,
verschiedene Auswege einräumen.
1. Sollte es dem Beklagten nicht gelingen, die Solvenz
seiner Mitbürgen vor dem Prätor gehörig zu bescheinigen, so
kann er unter der Voraussetzung, dass dieselben anwesend
sind, für ihre Zahlungsfähigkeit die Garantie übernehmen und
alsdann die Theilung der Elage fordern.
L. 10 pr. Dig. de fidei. 46, 1 Ulpianus: Si dubitet
creditor, an fidejussores solvendo sint, et unus ab eo
Paul Sokolowski,
294
electus paratus sit offerre cautionem, ut suo periculo
confideiussores conveniantur, in parte dico audiendum
eum esse, ita tamen, et si satisdationes offerat et om-
nes confideiussores, qui idonei esse dicuntur, praesto sint:
Auch mit dieser Stelle hat man wiederum die leidige Frage
der Klagenconsumtion in Zusammenhang gebracht. Die Cäu-
tionsleistung des ausgeklagten Bürgen habe keinen anderen
Zweck verfolgt als den, die Wirkungen der Klagenconsumtion
zu vereiteln. Wie wir gesehen haben, kann eine solche
Function dieser Garantie unmöglich beigelegt werden, weil
nach einer Theilung der actio in iure eine Consumtion der
nicht in iudicium deducirten Ansprüche überhaupt nicht ein-
treten konnte. Schon Windscheid hat davor gewarnt, den
einzigen1) Zweck dieser Stelle in der Sicherung vor der
Klagenconsumtion zu suchen, Jedenfalls haben die Compila-
toren, indem sie die L. 10 pr. Dig. cit. trotz der L. 28 Cod.
de fidei. 8, 40 aufgenommen haben, ihr eine von der Klagen-
consumtion unabhängige Bedeutung gegeben“.
Für uns unterliegt es keinem Zweifel, dass Ulpian ledig-
lich dem ausgeklagten Bürgen eine Erleichterung wollte zu
Theil werden lassen. Er giebt ihm die Möglichkeit, falls es
ihm nicht gelingen sollte, den Prätor in iure von der Zahlungs-
fähigkeit seiner Mitbürgen zu überzeugen, sich trotzdem wenig-
stens vorläufig die Vortheile des auxilium divisionis zu sichern.
Deshalb ist es nothwendig, dass die übrigen Erfordernisse der
Klagentheilung vorliegen, dass also vor allem die Mitbürgen
anwesend sind2). Für die einstweilen noch fragliche Solvenz
der letzteren bot dann die satisdatio dem Gläubiger genügende
Sicherheit.
2. Neben diesem Anspruch auf vorläufige Klagentheilung
kann der ausgeklagte Bürge, falls es ihm nicht gelingen sollte,
den Prätor zur Theilung der actio zu bewegen, sich eine ex-
*) Die Frage, welchen andern Zweck die in L. 10 pr. cit. enthal-
tene Bestimmung noch verfolgen könnte, lässt Windscheid freilich offen.
Pandekten Bd. II § 479 Note 4. — 4) „Si omnes confideiussores, qui
idonei esse dicuntur, praesto sint." Windscheid a. a. 0. 8. 808 legt die
Betonung darauf, dass der in Anspruch Genommene Vorausklage gegen
seine Mitbflrgen verlange. Das ist gewiss auch richtig, indessen scheint
die Bedeutung der Stelle gerade in der Klagentheilung zu liegen.
Zur sog. exceptio divisionis.
295
ceptio ausbitten mit dem Wortlaute „si non et illi solvendo
sint". Diese Einrede bildet keineswegs, wie man meist an-
nimmt, das alleinige Mittel zur Geltendmachung des auxilium
divisionis, vielmehr kommt sie ausnahmsweise neben dem
regelmässigen Theilungsverfahren vor dem Prätor in iure zur
Anwendung. Das kann angesichts ihrer ganz vereinzelten
Erwähnung in den Quellen und der Darstellung des Paulus
gar nicht bezweifelt werden:
L. 28 Dig. de fidei. 46, 1: Si contendat fideiussor cete-
ros solvendo esse, etiam exceptionem ei dandam „si
non et illi solvendo sint".
Falls wirklich das auxilium divisionis laut Vorschrift der
epistula Hadriani auf einer exceptio beruhte, welchen Sinn
hätte da wohl die aphoristische Erwähnung der Einrede ohne
jegliche weitere Erläuterung fast hundert Jahre nach ihrer
angeblichen Einführung? Und welche Bedeutung käme als-
dann vollends dem „etiam" zu? Weist dieses Wort nicht gerade
mit aller Bestimmtheit darauf hin, dass ausser der exceptio
und zwar in erster Linie ein anderes Verfahren in Frage kam,
neben welchem unter Umständen auch eine Einrede gewährt
werden konnte?
Bei dieser exceptio epistulae divi Hadriani wäre dann in
der That die Wirkung der Klagenconsumtion mit weit mehr
Recht in Erwägung zu ziehen als beim gewöhnlichen Ver-
fahren. Sehr einfach erledigte sich diese Frage bei der Man-
datsbürgschaft. Hier ist eine Consumtion von vornherein aus-
geschlossen, da jeder Mandator aus einer selbständigen Obli-
gation haftet, welche bis zur völligen Tilgung des ganzen
Bürgschaftsanspruches ununterbrochen in Kraft bleibt. Grössere
Schwierigkeiten begegnen uns bei der fideiussio während der
Herrschaft des classischen Rechts.
Keller1) und mit ihm die herrschende Meinung hat sich
dahin ausgesprochen, dass der Klagenconsumtion freier Lauf
zu geben sei. „Die Vorschützung dieser exceptio," sagt er,
„hat, wenn der Kläger es darauf ankommen liess und sie vom
iudex begründet erfunden wurde, gänzliche Abweisung des-
selben zur Folge gehabt. Gaius IV, 123." Hiernach scheint
') Litiscontestation 8. 569 Note 15.
2S6
Paul Sokolowski,
Keller anzunehmen, dass dem Kläger, wenn sich die Ein-
redethatsache als wahr erwies, nicht einmal derjenige Betrag
zugesproctaen wurde, welcher auf den Kopftheil des be-
langten Bürgen entfiel. Diese Consequenz, welche aus den
allgemeinen Processgrundsätzen hergeleitet wird, ist aber ganz
exorbitant hart und müsste dahin führen, die Regeln der epi-
stula Hadriani für diesen Fall ganz umzustossen. Wir dürfen
nicht ausser Acht lassen, dass die erwähnte exceptio sich
doch genau ebenso auf das kaiserliche Gesetz stützte, wie das
regelmässige Theilungsverfahren vor dem Prätor in iure. In
erster Linie wird also darauf gesehen werden müssen, dass
alle hier in Frage kommenden Wirkungen im Einklang stehen
mit den Vorschriften der epistula.
Nach dem Wortlaut der exceptio hatte der iudex zu unter-
suchen, ob auch „illi", d. b. die Mitbürgen, zahlungsfähig seien.
Diese an ihn gestellte Anforderung setzt natürlich voraus,
dass ihm in der formula die einzelnen in Frage kommenden
confidejussores genannt werden, und zwar mit Namenserwäh-
nung, da ja sehr wohl der Fall eintreten konnte, dass sich
nur ein Theil der confidejussores als solvent erwies und die
Prüfung dieses Umstandes doch bei jedem einzelnen gesondert
vorgenommen werden musste. Daraus ergab sich weiter, dass
der Prätor, selbst wenn die Bürgschaft auf ein certum gerichtet
war, unmöglich in der formula vorausbestimmen konnte, was
in die condemnatio zu setzen sein werde. Letztere war mit-
hin unter allen Umständen eine incerta. Weiter schliesst sich
hieran die Frage, ob nicht durch diese Gestaltung der con-
demnatio auch die intentio beeinflusst wurde? Es ist eine
Eigentümlichkeit der formula incerta, dass in dem Satze:
„quidquid ob eam rem dare facere oportet“ condemnatio und
intentio ineinander fliessen, da hiermit sowohl die Rechts-
behauptung, als auch die Rechtsfolge ausgesprochen wird. Da
nun im Falle der Vorschützung einer exceptio divisionis es dem
Kläger von vornherein ebenso unbekannt ist wie dem Prä-
tor, ob überhaupt und in welcher Weise eine Theilung des
Anspruches stattfinden werde, so ist m. E. die Vorstellung
durchaus natürlich, dass er unter allen Umständen ein incer-
tum intendirte, dessen Umfang dann der iudex nach Prüfung
aller einschlägigen Thatsachen in seiner condemnatio fest-
Zur sog. exceptio divisionis.
297
stellte. Die formula musste demnach ohne Rücksicht darauf,
ob die Bürgschaft selbst auf ein certum oder incertum gerich-
tet war, sich folgendertnassen gliedern:
E. R. A.: quod Numerius Negidius cum Seio et Mae-
vio XXX M. 8. (sive incertum) pro Titio apud Aulum
Agerium fide sua esse iussit, si non et illi solvendo
sint, quidquid paret ob eam rem Numerium Negi-
dium Aulo Agerio dare facere oportere, condemna
s. n. p. a.
Nach dem Wortlaute dieser formula bezog sich das desi-
derium des Klägers jedenfalls auf ein incertum, ein solches
wurde auch in iudicium deducirt. Auch hier hatte sich der
Gläubiger unter die Vorschrift der epistula zu beugen und von
vornherein nur dasjenige zu intendiren, was sich in iudicio als
Antheil des ausgeklagten Bürgen heraussteilen werde. Dafür
war er dann vor den Folgen der Klagenconsumtion geschützt
und konnte die auf den zahlungsfähigen confideiussor ent-
fallende Quote von diesen nachfordern. Nur musste er hier
das Ende des Processes abwarten, während es ihm beim ge-
wöhnlichen Verfahren freistand, bei einer auf certa pecunia
gerichteten Bürgschaft die solventen confideiussores sogleich
nach Abschluss des Verfahrens in iure und nach Theilung
der Klage in Anspruch zu nehmen.
So kommen wir hier zum Schluss, dass die exceptio di-
visionis in ihren Wirkungen keine Abweichung von dem ge-
wöhnlichen Theilungsverfahren in iure bedeutete, vielmehr
lediglich dem ausgeklagten Bürgen eine Vergünstigung ge-
währte, indem er hierdurch die Möglichkeit gewann, einen in
iure misslungenen oder nicht erbrachten Beweis in iudicio
noch einmal zu versuchen.
Nach der von Keller vertretenen Auffassung konnte es
auf Grund jener exceptio zu einer Theilung des Anspruches
überhaupt niemals kommen. Unterlag der Beklagte mit seiner
Einrede, so musste er unbestreitbar und in Uebereinstimmung
mit den Regeln der epistula Hadriani alles zahlen, gelang ihm
dagegen der Beweis, so verlor der Kläger-seinen Anspruch
und von einer Theilung war wegen eingetretener Klagencon-
sumtion keine Rede. Es ist hiernach überhaupt unerfindlich,
weshalb dem Beklagten auferlegt wurde, die Solvenz seiner
298
Paul Sokolowski,
Mitbürgen zu beweisen, da doch diese Thatsache nachher kei-
nenfalls mehr ausgebeutet werden konnte und somit völlig
bedeutungslos war. Die Solvenz der Mitbürgen stellt sich nach
Keller als ein ausserhalb liegender Umstand dar, von dem in
aleatorischer Weise die Entscheidung des Rechtsstreites zu
Gunsten des Klägers oder Beklagten abhängig gemacht wurde.
Angesichts dieser Auffassung ist doch wohl die Frage durch-
aus angemessen, wie die Würfel fielen, wenn sich ein Theil
der vom Beklagten genannten Confideiussoren als zahlungsfähig
erwies? Mit dieser Möglichkeit scheint man gar nicht ge-
rechnet zu haben.
3. Schliesslich wäre hier noch eine Vergünstigung jedes
einzelnen von mehreren Mitbürgen zu erwähnen, die zwar nicht
unmittelbar aus der epistula Hadriani entsprang, wohl aber
im Zusammenhang mit ihren Vorschriften stand. Zahlt näm-
lich der Bürge vor der litiscontestatio, ohne einen Anspruch
auf das auxilium divisionis zu erheben, die ganze Bürgenschuld,
so ist der Gläubiger verpflichtet, ihm die Theilklagen gegen
die Mitbürgen abzutreten und zwar unter Zugrundelegung
eines Forderungskaufes:
L. 17 Dig. de fidei. 46, 1 Iulianus: Fidejussoribus suc-
curri solet, ut stipulator compellatur ei, qui solidum
solvere paratus est, vendere ceterorum nomina; cf. da-
mit auch L. 39 Dig. eod.
Durch diesen Act tritt dann der in Anspruch genommene Bürge
seinen Confideiussoren gegenüber in die Stellung des Gläubigers
ein. Auf ihn gehen daher nach den allgemeinen Regeln der
Cession auch alle accessorischen Rechte der Forderungen über.
L. 59 Dig. de fidei. 46, 1 und L. 11 Cod de fidei. 8, 40.
Es ist undenkbar, dass diese Bestimmung anders als im
Hinblick auf das auxilium divisionis getroffen wurde1). Von
den „nomina ceterorum fidejussorum" vor Erlass der epistula
Hadriani zu reden, wäre ganz unzulässig gewesen, weil dem
früheren Rechte die Haftung mehrere Confideiussoren als eine
unzerlegbare Gesammtverpflichtung erschien. Da dem be-
*) Mit dem späteren benef. ced. act. bat die eit. lex nichts ge-
mein, sie enthält durchaus keinen Hinweis auf jenes, wie heute irr-
thümlich sehr oft gelehrt wird.
Zur sog. exceptio divisionis. * 299
langten Bürgen nur die „nomina ceterorum“, nicht aber die
auf ihn selbst entfallende Theilforderung verkauft waren, so
erledigt sich damit auch die Frage, was der Bürge, welcher
das Ganze gezahlt hatte, von seinen Mitbürgen beitreiben
konnte. Es ist selbstverständlich, dass er nur für die von
ihm gekauften Forderungen Zahlung verlangen durfte.
Der ausgeklagte Bürge verliert jeden Anspruch auf das
auxilium divisionis, wenn er die übernommene Bürgenpflicht
dolose ableugnet und dadurch den Process chikanös in die
Länge zieht. L. 10 § 1 Dig. de fidei, et mand. 46, 1.
III.
Die Anwendung der Rechtswohlthat der Klagentheilung
ist im heutigen Recht eine beschränkte. Die meisten Gesetz-
gebungen haben sich gegen die Aufnahme dieser Vergünstigung
ausgesprochen1). Die Gründe hierfür lassen sich, sofern sie
nicht schon in den Motiven der fraglichen Gesetze angegeben
sind, unschwer erkennen. Man fand, dass die Klagentheilung
eine ungebürliche Benachtheiligung des Gläubigers, eine un-
gerechtfertigte Verzögerung seiner Befriedigung mit sich bringe.
Und in der That lässt sich nicht leugnen, dass die Prüfung
der Zahlungsfähigkeit jedes einzelnen Bürgen heute auf ge-
radezu unüberwindliche Schwierigkeiten stösst. Diesem Zwecke
entsprach besonders gut das Verfahren in iure des römischen
Processos, wo ein einflussreicher und veräntwortungsfreier
Beamter nach seinem schrankenlosen Ermessen verfuhr. Heute
sind wir mit dem auxilium divisionis ganz auf den Einrede-
weg verwiesen, der in classischer Zeit nur ausnahmsweise ein-
geschlagen wurde. Da hiernach wegen der Schwierigkeit
jenes Beweises die Einrede wohl nur in den allerseltensten
Fällen zu einem Ziele führen dürfte, so fragt es sich, ob an-
gesichts ihres problematischen Nutzens dem Gläubiger all jene
Verzögerungen und Weiterungen aufzuerlegen sind, die das
heutige Einredeverfahren im Gegensatz zur schnellen und
l) Allg. Landrecht §§ 373. 374. 378. Oesterr. börgerl. Gesetzbuch
§ 1359. Sächs. bürgerl. Gesetzt». § 1458. Allg. deutsches Handelsges.-
Buch Art. 281. Entwurf eines bürgerl. Gesetzt», für das Königreich
Bayern Art. 873. Entwurf eines börgerl. Gesetzt», f. d, deutsche Reich
Art. 673
300 * Paul Sokolowski,
exacten Klagentheilung durch den Prätor in iure mit sich
bringt. Es hat also die mit dem auxilium divisionis verbun-
dene NothWendigkeit, die Solvenz der Mitbürgen in Erweis zu
stellen, dabin geführt, das ganze Institut zu discreditiren.
Schon Justinian verhielt sich, wie wir gesehen haben, diesem
Requisite gegenüber skeptisch. -- Allein, wenn wir heute auch
nicht mehr wie früher regelmässig den Prätor anrufen kön-
nen, damit er die Theilung vornehme und den ausserordent-
lichen Weg der alten exceptio nicht mehr einschlagen mögen,
so gestatten uns die Quellen immerhin noch eine Anwen-
dung des auxilium divisionis, bei welcher zugleich die ge-
rügten Nachtheile vermieden werden. — Es ist dieses der
bereits vorhin besprochene, von Ulpian in L. 10 pr. Dig.
de fidei. 46, 1 erwähnte Modus. Darnach empfiehlt sich fol-
gendes Verfahren: Der ausgeklagte Bürge hat, wenn er die
Rechtswohlthat der Klagentheilung für sich in Anspruch
nehmen will, zunächst den Beweis zu erbringen, dass er Mit-
bürgen habe und dass sie im Sinne des heutigen Process-
rechtes anwesend seien. Die Feststellung dieser Thatsachen
ist mit keinerlei Schwierigkeiten verbunden und kann eine
unangemessene Verzögerung niemals herbeiführen. Ist jener
Beweis gelungen, so hat der Beklagte dann die Solvenz seiner
Mitbürgen nicht mehr darzuthun, vielmehr wird die Theilung
des Anspruches sofort vorgenommen, wofern der Beklagte für
die auf seine Mitbürgen entfallenden Quoten eine entsprechende
Gaution hinterlegt. Bei diesem Verfahren sind die berech-
tigten Ansprüche des Gläubigers ausreichend berücksichtigt
und ihm eine allendliche Befriedigung ohne erhebliche Ver-
zögerung gesichert. Andererseits wird auch der ausgeklagte
Bürge es regelmässig vorziehen, durch Cautionsbestellung den
ganzen Anspruch des Klägers vorläufig von sich abzuwenden
und letzterem die Processführung mit den Mitbürgen zu über-
lassen, anstatt diese Last sich aufzubürden und nach defini-
tiver Befriedigung des Gläubigers gegen die einzelnen Mit-
bürgen mit der actio cessa zu verfahren.
Während also die meisten heutigen Gesetzgebungen darin
viel zu weit gehen, dass sie die Klagentheilung in keiner Ge-
stalt mehr zulassen und damit fraglos die Billigkeit verletzen,
die wir heute mit Vorliebe im Bürgenverhältniss walten lassen,
301
Zur sog. exceptio divisionis.
ist inan in einigen Hechtsgebieten in den Fehler verfallen,
die altrömische exceptio divisionis schlechtweg zu recipiren *).
Hierdurch ist ein fürs praktische Leben abgestorbenes Institut
wieder künstlich galvanisirt worden, welches in jener Fassung
nicht nur ganz unzeitgemäss ist, sondern auch nach classischem
römischem Recht nur ausnahmsweise neben einem anderen
Verfahren zur Anwendung gelangte, dessen grosse Vorzüge wir
leider nicht mehr verwerthen können.
Die offensichtlichen Nachtheile dieser exceptio haben dazu
geführt, dass man sich heute durch Verträge regelmässig im
Voraus ihren Wirkungen zu entziehen sucht.
Aus diesem Grunde glaube ich, dass jenes von mir em-
pfohlene Verfahren die richtigen Schranken festsetzt, inner-
halb deren eine Reception des auxilium divisionis im heutigen
Rechtsleben nicht nur möglich, sondern sogar wünschenswert!!
ist, zumal hiermit die Einseitigkeiten, welche in der modernen
Gesetzgebung zu Tage treten, vermieden werden.
l) Code civil Art. 2026. Badisches Landrecht Art. 2026. Liv. Est.
und Kurländisches Privatrecht Art. 3350 und .4524 u. ff.
Miscellen.
Was Ludwig Zdekauer in seinem discor so su Porigine del mano-
scritto pisano delle pandette giustinianee e la sua fortuna nel medio
evo (Siena 1890 pp. 38) an thatsächlich Neuem über die Florentiner
Pandektenhandschrift beibringt, besteht in dem Bericht über die
Reste zweier auf der Vorderseite des Schlussblattes einst befindlichen
später getilgten Subscriptionen. Von der ersten, die er dem Schreiber
des Codex selbst beilegt, hat er nichts wahrnehmen können, als dass
sie lateinisch war und am Schluss der vierten Zeile ein unciales m
übrig geblieben ist. Die zweite soll herrühren von einer Hand des
neunten oder spätestens des zehnten Jahrhunderts, und zwar di notaro
del territorio langobardo-tosco. Zdekauer liest i[ste est] lib[er] und
nach einer Lücke von etwa 12 Buchstaben, von denen der vierte und
der zehnte einen langen Schaft zeigen, das Wort quidem; das folgende
ist abgeschnitten. — Von diesen Angaben, deren Richtigkeit voraus-
gesetzt, trägt die erste für die Geschichte der Handschrift nichts aus ;
so gut wie der Schreiber unter die Constitution deo auctore sein lege feli-
citer setzte, kann er am Schluss einen anderen lateinischen Vermerk an-
gebracht haben. Aus der zweiten würde sich ergeben, dass die Hand-
schrift im neunten Jahrhundert sich in Nord- oder Mittelitalien befunden
hat, was sehr wohl der Fall gewesen sein kann, aber über den Ur-
sprung der Handschrift nicht entscheidet. Was ich über diesen in der
Vorrede meiner grösseren Ausgabe p. XXXV111 bemerkt habe, bleibt in
vollem Umfang bestehen. Einen griechischen Schreiber fordert die Unter-
schrift unter dem 11. Buch: evnt^tSs riß ygdxßarrt tovto to ßißkiov
feliciter; wenn der Abschreiber eines in der Hauptsache lateinischen
Werkes sich bei seinen Vermerken theils des Laieinischen, theils des
Griechischen bedient, so erklärt sich jenes aus der Beschaffenheit der
ihm gestellten Aufgabe, dieses aber gestattet einen Schluss auf seine
Persönlichkeit. Dasselbe folgt aus zahlreichen kleinen Schreiberversehen,
zum Beispiel, wie dies a. a. 0. nachgewiesen ist, aus dem zweiund-
zwanzigmal für u gesetzten ou. Alles dies wird von Zdekauer nicht
bestritten, sondern verschwiegen, während er wegen meiner Bemerkung,
dass der Ort, an dem die Abschrift genommen sei, sich nicht weiter
Miscellen.
303
bestimmen lasse, mir noncuranza vorwirft. Diesen Vorwurf wird man
gegen ihn allerdings nicht erheben können; aber eine Frage, die nicht
gelöst werden kann, scheinhaft und falsch zu lösen ist ein sehr zweifel-
haftes Verdienst. Die sogenannten Beweise, die für Entstehung der
Handschrift in Ravenna beigebracht werden, sind so windig und nichtig,
dass es nicht der Mühe lohnt, auf dieselben im einzelnen einzugehen.
Sollte dieses Urtheil bestritten werden, so wird der Beweis nachgeliefert.
Th. Mommsen.
Nachtrag.
Auf meine Anfrage wegen der Rasur auf dem letzten Blatte der
Florentina antwortet Dr. Ihm in Florenz:
„Die Pandektenhandschrift hat allerdings eine getilgte Subscriptio,
die Angaben Zdekauers sind im ganzen richtig. Sie mag im 9. oder
10. saec. geschrieben sein. Ich konnte folgendes erkennen:
Der erste Buchstabe schien mir h sein zu können; hic est z. B. würde
mit den Raumverhältnissen passen. Darunter nicht lesbare Spuren
einer zweiten Zeile, der Rest des Blattes abgeschnitten."
Th. Mommsen.
[Pamphylische Inschriften.] Durch die von dem Grafen Lancko-
ronski bewirkten Explorationsreisen sind in der schönen Publication von
Neumann und Petersen (Städte Pamphyliens und Pisidiens. Bd. 1.
Wien 1890, 8. 175 f.) einige Inschriften der kleinen Ortschaft Sillyon,
im pamphylischen Binnenland zwischen Adalia und Side gelegen, zum
Vorschein gekommen, von welchen die römische Rechtsforschung
Kenntniss zu nehmen hat. Vier auf dieselbe reiche Dame, Menodora
des Megakies Tochter, bezügliche Ehrenbasen, ohne nähere Zeitkriterien,
aber sicher aus guter Kaiserzeit, ergeben eine eigentümliche Gliede-
rung der Einwohnerschaft dieses Städtchens. Die gute Bürgerschaft
wird hier in drei Kategorien getheilt, in Mitglieder des Raths (ßovltv-
rai), Mitglieder der Gerusia (ytQatoi statt des üblichen ytqovßHus-tai,
wie C. I. Gr. 3916) und Mitglieder der Bürgerversammlung (ixx/Ltjnaarai),
welche drei Kategorien im Range nicht gleich, aber sich sehr nahe
stehen: bei den öffentlichen Vertheilungen erhalten sie einmal 88 —
84 — 78, ein anderes Mal 83 — 80 — 78, ein drittes Mal 20 — 18 —
18 Denare. Die zweite Kategorie bilden die Gemeindebürger schlecht-
weg (noiirat); sie empfangen bei der zweiten der bezeichneten Ver-
304
Miscellen.
theilungen 9, bei der dritten 2 Denare, also ungefähr den zehnten
Theil der der besseren Classe zugewandten Spende. Die dritte Kate-
gorie endlich bilden die meistens wieder in zwei Kategorien, ovivdtxta-
p»o* und nnfXtv&fQoi, geschiedenen Freigelassenen und die incolae (naq-
otxot), welche drei Abtheilungen bei den Spenden gleich behandelt
werden: sie empfangen bei der ersten jener drei Spenden 4, bei der
zweiten 3-, bei der dritten 1 Denar; also ungefähr die Hälfte dessen,
was dem gemeinen Bürger gegeben wird. — Gleichartige Kategorien kann
ich sonst nicht nachw$isen, aber sie haben sicher nicht bloss in jener
kleinen Landstadt bestanden und es ist wohl möglich, dass davon noch
weitere Spuren irgendwo sich verbergen. Der Gegensatz der Bule und
der Gerusia in der kleinasiatischen Städteordnung und die geringe
Rangverschiedenheit zwischen beiden städtischen Vertretungen sind
anderweitig bekannt; aber neu ist die dritte beiden nabestehende Classe,
die gleichfalls auf die angeseheneren Bürger beschränkte Ekklesia.
Wenn in der Kaiserzeit die allgemeinen Comitien der Republik auch im
Municipalwesen beseitigt worden sind, so ist bisher immer angenom-
men worden, dass dem Ordo die letzte Entscheidung beigelegt und
den Comitien bei den Gemeindebeschlüssen höchstens eine formelle
Mitwirkung geblieben ist; hier erkennen wir, dass noch ein anderer
Weg daneben zu demselben Ziel geführt hat. — Auch der Gegensatz
des ‘Bürgers' und des Freigelassenen ist bemerkenswert!», obwohl be-
greiflich infolge der bekannten Thatsache, dass den letzteren schon in
der späteren Republik das Stimmrecht und also das volle Bürgerrecht
gemangelt hat. Der völlig neue Gegensatz1) zwischen dem vindictarius
und dem Freigelassenen schlechtweg dürfte zu verstehen sein von, dem
nach römischem Recht Freigelassenen und dem Freigelassenen peregri-
nischen Rechts. In dieser Peregrinenstadt müssen die letzteren über-
wogen haben; aber da auch in ihr wie überall einzelne Familien römi-
sches Bürgerrecht gehabt haben werden, so werden Freigelassene römi-
schen Rechts daselbst auch vorgekommen sein.
Th. Mommsen.
[Römisches Recht in Thüringen um 1300.] Als Band XXIII» der
„Geschichtsquellen der Provinz Sachsen“ erschien Ende 1889 vom Stadt-
archivar Dr. Carl Beyer in Erfurt bearbeitet der 1. Theil eines „Erfurter
Urkundenbuches“, dessen einzelne Stücke bis auf das Jahr 1320 herab-
gehen. In meiner früheren Eigenschaft als Schriftführer der Histori-
schen Commission der Provinz Sachsen hatte ich Veranlassung, den
Herrn Herausgeber darauf aufmerksam zu machen, dass in einzelnen Ur-
*)'■ Der Herausgeber vergleicht die Glosse bei Suidas: ovivdtxros o
xara o&vfaxroy Iktvfooovutvoq. Aber darin steckt wohl der livianische
Vindicius.
Miscellen.
305
künden auffällig frühzeitige Beziehungen auf römisch-rechtliche Ver-
hältnisse auftauchten; dieser Anregung ist nunmehr auch durch eine
Bemerkung auf 8. XIV der Vorrede, sowie im Wortregister durch Auf-
führung der Stichworte „constitutio divi Atriani“ und „lex VelJegiana“
Ausdruck gegeben worden, doch dürfte es sich immerhin empfehlen,
die so gekennzeichneten Urkunden mit einigen anderen, die in weniger
hervorstechender Weise auf die Geltung und Anwendung römisch - recht-
licher Grundsätze im damaligen Geschäftsleben hinweisen, hier insbe-
sondere zusammenzustellen.
Die in Betracht kommenden Stücke sind einmal Nr. 461 vom 20. Sep-
tember 1297, wo bei einer Güterübereignung eine mit ihrem Manne ur-
kundende Frau Irmgart von Vargula zuerst für sich auf das Beneficium
des „Velliani senatusconsulto“ (!) und „iuris ypothecarum“ verzichtet, so-
dann aber mit dem Gemahle und anderen Verwandten desselben er-
klärt': renunciamus salva priori renunciatione ipsius Irmegardis in pri-
mis beneficio constitutionis epistole divi Atriani, item beneficio con-
ditionis sine causa, actioni in factum, exceptioni doli mali, beneficio
conditionis incerti, beneficio cuiuslibet fori, beneficio quanto minoris,
beneficio restitutionis in integrum, exceptionibus, consuetudinibus, ap-
pellationibus et generaliter et specialiter omni beneficio et auxilio legis
et canonis, iuris et facti, per quem seu per quod presens contractus in
toto vel in parte posset viciari vel aliqualiter retractari. Sodann ver-
pflichtet sich in Nr. 532 am 10. März 1307 der Burggraf Otto von Kirch-
berg nebst seinen Söhnen nach Beendigung eines Streites mit Erfurt,
von allen Ausreden, durch die der eben geschlossene Vergleich wieder
vernichtet werden könne, absehen zu wollen, in Sonderheit vom „bene-
ficio restitutionis in integrum, actioni in factum, doli mali, condition!
indebiti, conditioni ob causam et conditioni ob turpem causam, et
generaliter omnibus iuribus et iuris beneficio, quibus — premissa —
infirmari, retardari, vitiari possent in posterum vel rescindi.“ Die aus-
drückliche Erwähnung des Senatusconsultum Velleianum findet sich
hierauf am 15. Mai 1308 in Nr. 544, wo eine Frau Irmentrud von Klee-
berg als Vormünderin ihres Neffen mit den Worten urkundet: super
hac mea obligatione abrenuncio beneficio legis Vallegiane, qua cavetur
mulierem non posse pro aliquo intercedere et omni alii iuris beneficio
canonici vel civilis, quo — obligatio posset rescindi seu — infirmari“.
— Kürzer, aber ebenso schlagend heisst es alsdann in Nr. 554 vom
1. December 1309 bei Gelegenheit der lehnsherrlichen Bestätigung der
Schenkung eines Lehngutes seitens eines Erfurter Bürgers an das Peters-
kloster: „tradimus per presentes, renunciantes omni exceptioni omnique
iuris beneficio tam canonici quam civilis, per que praedicta donacio —•
possit inpediri aliquatenus vel rescindi“. Ebenso bekennt am 22. Juni
1312 (Nr. 568) Gertrud, die Gemahlin des Ritters Ulrich von Kobstedt,
bei dem Verzichte auf ihre Rechte auf einen an zwei Geistliche ver-
kauften Hof: iuravi ad sancta sanctorum me nuncquam veile — im-
plorare beneficium legis Valleyane, que in favorem mulierum est in-
ducta“. Ferner liegt in Nr. 576 vom 28. Juni 1314 ein Zeugniss des
Zeitschrift für Rechtsgeschichte. XI. Rom. Abth. 20
306
Miscellen.
Dechanten des Erfurter Marienstiftes über den Verkauf verschiedener
Zinsen, die eine Reihe Erfurter Börger vom Mainzer Erzbischöfe inne-
hatten, vor, wobei letztere sich der „exceptioni sibi non dati, non' so-
luti et non numerati precii, exceptioni doli mali, actioni in factum et
universaliter omni exceptioni legte vel eaboniß, et specialiter legi, qua
cavetur renunciationem generalem esse injjmjfidam, per quam dicti con-
tractus possent — vitiari seu rescindi“ entschlagen. Aebnlich wird in
Nr. 578 vom März oder April 1315 durch den Erfurter Stadtrath bekun-
det, dass der Ritter Heinrich von Monra mit Frau und Kindern einem
dem geistlichen Stande angehörigen Sohne das Verfflgungsrecht über sein
Erbe eingeräumt hätten, indem sie „renunciaverunt — restitutioni in in-
tegrum, appellationibus, supplicationibus, privilegio dotis, actioni facti
et in factum, exceptioni doli mali et iuri dicenti: generalem renun-
ciationem non valere, et generaliter omni auxilio legis et canonis, iuris
et facti, per que premissa — possent impediri — vel rescindi“. Zuletzt
wird in Nr. 583 vom 3. September 1315 bei der Uebereignung einiger
Grundstöcke seitens der Grafen von Schwarzburg an die Kirche eines
bei Erfurt gelegenen Dorfes die Glausei eingeflochten: renunciamus —
omni privilegio, rescripto, statuto, consuetudinibus, exceptionibus, ap-
pellationibus, ac omni beneficio legis sive canonis, per quod — do-
nario — infirmari, viciari, retardari posset — vel rescindi.
Es liegt auf der Hand, dass die Entwürfe zu diesen Urkunden
nur aus einer Feder geflossen sein können, wenn Aussteller und Em-
pfänger auch noch so verschiedenen Kreisen angehörten; vielleicht
wird man nicht irre gehen, wenn man den Verfasser unter der Er-
furter Geistlichkeit sucht, und nach dieser Richtung möchte nicht zu
öhersehen sein, dass gerade in der Zeit von 1296 bis 1309 drei Mal
— in Nr. 445, 454 und 551 — ein Gönther von Kerspleben als Notar
der Erfurter Dompropstei oder des damaligen Propstes Lambert aus
dem Geschlechts der Grafen von Gleichen vorkommt. So interessant
es alsdann auch wäre, in ihm den Mann zu erblicken, der zuerst
römisch-rechtlichen Anschauungen in thöringischen Urkunden Eingang
verschafft hatte, so kann freilich die Art und Weise, wie er sich in den
neuen Formen bewegt, uns keine allzu grosse Achtung vor seinen
Kenntnissen in denselben abnöthigen.
Kiel. W. Schum.
In den folgenden kirchenpolitischen Schriften und Canonensamm-
lungen des 11. und 12. Jahrhunderts findet sich römisches Recht.
1) In dem Liber contra eos qui dicunt regali potestati Christi ec-
clesiam subiacere des Anselm von Lucca (ed. MG. 88. XII, *5). Es ist
hier (a. a. 0. XII, 8) unter der Rubrik Ex Romanis legibus die auch
bei Deusdedit Li bell, contra invas. et simon. et reliqu. schismat. auf-
genommene Partie einer Decretale Johannes VIII mit Texten des Codex
Miscellen.
307
Theodosianus aufgenommen (vgl. Gesch. d. Quell, u. Lit. d. röm. R. i.
früh. Mittelalt. I, 93 Not. 1). Diese Zusammenstellung findet sich auch
sonst, z. B. in der Schrift Anselms Contra Wibertum (ed. Canisius Thes.
Monum. Eccl. [ed. Basnage] III, 372 sqq.), in dem Liber de aedif. Dei
des Gerhoh von Reichersperg (ed. Pez [Thes. II, 2 p. 409]).
2) In der zwischen 1085 und 1086 verfassten Schrift Ad amicum
des Bischofs Bonitho (ed. Jaffe, Bibi. Rer. German. II, 603 sqq.). Hier
finden sich im zweiten Buche (a. a. 0. II, 612. 613) Codextexte (1, 3,
10; 1, 1, 8).
3) In dem Decret genannten Werke desselben. Verfassers, das bis-
her nur bruchstückweise gedruckt ist (ed. [A. Mai] Patrum Nov. Bibi.
VII, 3 p. 1 sqq.). Ausser der bekannten und mehrfach gedruckten No-
titia de diversis iudicum generibus (vgl. z. B. MG. LL. IV, 663) finden
sich auch sonst Hinweise auf das römische Recht (N. 131. 132. 143.
a. a. 0. p. 60. 61. 66).
4) In einer im Jahre 1112 im Interesse der Curie in Sachen des
Investiturstreits verfassten Streitschrift (ed. Schum, Jahrb. d. Kgl. Akad.
gemein». Wiss. zu Erfurt. N. F. H. VIII, 257—278). Der Verfasser
citirt insbesondere aus den Pandekten und der Epitome Iuliani (ex legi-
bus Iustiniani) (vgl. a. a. 0. VIII, 249—252).
5) In dem Liber de honore des Placidus von Nonantula (ed. Pez.
[Thes. II, 2, 75 sqq.]). Die Abfassung dieser Schrift fällt gleichfalls in
die Zeit des Investiturstreits. Die Schrift enthält neben einem Text
aus der Const. Sirm. 1 (Gap.GLV) eine grössere Zahl von Capiteln aus
der Epitome Iuliani (Capp. CLVII-CLXV [CLXVI?]).
6) Die folgenden Handschriften enthalten Canonensammlungen
mit römischem Recht;
a) Cod. R 127 der Nationalbibliothek in Madrid 8. XII. XIII;
vgl. Wien. Sitz.-Ber. CXIII, 263. 264. Es ist hier erwähnt,
dass nach den Aufschriften als Quellen benutzt sind: Liber
Pandectarum, Novellarum institutio, Liber codicum, Cap con-
stitutionum.
b) Cod. E 44 der Nationalbibliothek zu Turin: vgl. v. Pflugk-
Harttung, Her Ital. p. 793—797. Die Handschrift enthält eine
weitgehende Fälschung im Stile Pseudo - Isidors (vgl. Zeitschr.
f. Kirchenr. 19, 361 ff.), an welcher von dem Ende des 12. bis
in den Anfang des 13. Jahrhunderts gearbeitet worden ist.
Benutzt sind auch Texte aus dem justinianischen Recht (sub
N. 20 d, 66b, 67).
c) Auch eine vorgratianische Canonensammlung in Cod. 227
8. XII der früheren Bibliothek des Sacro Convento di St. Fran-
cesco in Assisi, über welche Ehrle, Arch. f. Lit. u. Kircheng.
d. Mittelalt. I, 477, berichtet, dürfte römisches Recht enthalten,
nach den Capitelrnbriken zu schliessen (Ehrle selbst giebt
unter den spärlichen Quellenangaben das römische Recht
nicht an).
20*
308
Miscellen.
[Pandekten bei Anselm von Lucca.] Es ist bisher fibersehen,
dass die Canonensammlung Anselms (X, 30), deren Abfassung noch
unter Gregor VII. fällt, im Cod. 8. German. 9392 (nach dem Apograph,
God. Lips. 3528), ingleichen im Cod. Vatic. 4983, unter der Rubrik Ex
legibus einen Pandektentext birgt (23, 2, 2). Die Zugehörigkeit des
Textes zur ursprünglichen Sammlung unterliegt freilich, wie die ver-
schiedener anderer Texte römischen Rechts (vgl. Maassen, Wien. Sitz.-
Ber. XXXV, 91 Not. 4), ernsten Bedenken. Er fehlt im God. Vatic. 1364.
Amsterdam. Max Conrat (Cohn).
[II MS. Torinese delle Istituzioni.] Per mezzo di una nuova in-
dagine sul MS. Torinese delle Istituzioni (Bibh Nationale D. III, 13)
mi ö stato possibile decifrare sul f. 89' una glossa, sconosciuta al 8a-
vigny forse perchö il colore dell’ inchiostro e quasi sVanito, che ö di
molto Interesse storico. Essa proviene da una mano dei secolo XI1),
ed ö apposta alla parola dampnum. Inst. III, 24 §° 3 in fine: essa
ö formulata come segne;
Dampnum -i- (est) amissio rei nostrae sine compensa-
tione alterius.
£ Ia stessa definizione, ehe cominciava fino ad oggi a trovarsi nella
Expositio libri papiensis (Karol. M. 101, 3), dall’ espositore erro-
neamente attribuita al Digesto, e ehe poi passava nelle seguenti scrit-
ture -- Expos, termin. usit. 56, 57 — Lib. de Ver. leg. 62 —
Glo. di Colonia alle Ist. n° 43 — Excerpta dal MS. Parig. delle Ist.
Bibi. nat. latin. 4421 n° 34 (Flach — Etud. erit, sur 1’hist. d. D. R..
au Moyen Age p. 139) — Distinzioni di Ugo M8. Parig. 4603 ed. Sa-
vigny u. 87 — an che invertita per spiegare Ia voce lucrum. Si com-
prende quindi che all’ espositore dei libro pavese e pervenuta quella
definizione dalle scuole romanistiche, giacche precedentemento la tro-
viamo nella Glossa Torinese. Inoltre trovandosi tale definizione nei
MSS. dei testi giustinianei sotto forma di glossa, considero come certa
Pipotesi dei Boretius (Praef. ad lib. Pap. LXXXIX M. G. Leges IV) ehe
Pespositore avesse dinanzi agli occhi un MS. glossato dei Digesto, e forse
con molte glosse, e ehe quindi potesse confondere i 1 testo colla glossa
riferendo al Digesto la definizione dei dampnum.
La seconda osservazione, che ho fatta insieme coi. Sig. Prof. L.
Zdekauer sulla Glossa Torinese, & ehe vi sono comprese alcune glosse
di scrittura dei secolo XI, non pubblicate dal Savigny, le quali con-
tengono alcune espressioni caratteristiche della scuola di Pavia. Scelgo
gli esempi sequenti;
*) Si osservi poi ehe il MS. proviene da un exemplare piü antico,
anche per ciö che riguarda la Glossa.
Miscellen.
309
k. 62' Inst. lib. III, 2 § 37 v. Nos
vero legem.Nota Capud').
f. 63' Inst. III, 2 § 4 v. fratris filius set hoc rumpitur,
f. 83' Inst. III, 19 § 13 v. Post
mortem suam.male est factum, non est
• caput capituli.
Anche il falto stesso che la glo. 423 ed. Kröger (Zeitschr. f. HG. VII,
1. p. 76) si riferisce alle formule complevi et absolvi proprie della
carta romana, accenna ad origine non romana, anzi longobardistica delle
chiosa, se si credeva necessario dare una illustrazione su cosa che ad
una scuola romanistica non occorreva. Del resto .anche la seguente con-
siderazione convince che il MS. dei quale parliamo e passato almeno
per due distinte scuole.
Questa considerazione, che io faceva insieme col. Sig. Prof. Zde-
kauer sopra questo importantissimo MS., e la seguente. Nell' antico
MS. delle Istituzioni si osservano due segni differenti per dividere il
testo, cioe il segno dei paragrafo e il segno dei capitolo K. Il segno
del paragrafo e inserito nel testo, mentre la lettera K si trova sempre
nell’ interlinea. Che questa lettera K significhi kapitulum e evidente
di per .se, e trova conferma nelle parole della riferita glossa
male est factum, non est caput capituli.
Questa glossa nello stesso tempo c’ insegna, ehe sono due cose
assolutamenle differenti la divisione in paragrafi, e Ia divisione in capi-
toli *). L’errore dello scrivano al luogo cui si riferisce la glossa si spiega
bene col fatto che in questo punto era apposto il paragrafo, ehe divide
ancora il testo. La divisione in capitoli ö piu recente di queila in pa-
ragrafi, la quale e giä inserita nel testo, mentre la prima 6 nell' inter
linea. E questa divisione in capitoli era queila cui era informata la
scuola donde proviene la detta glossa, la quale corregge secondo un
testo diviso in capitoli; Che questa divisione era un prodolto della
scuola, si rileva dal fatto, che al K interlineare corrisponde in margine
nella riga sottostante il segno di un E, che invita il lettere a fermarsi
(explicit?). Quindi si pud concludere che la creazione della divisione
in paragrafi 4 opera di una scuola differente da queila ehe ci da la di-
visione per capitoli. La prima e evidentemente piü antica, e quindi
romanistica, mentre 1’altra accenna ad una scuola piü recente, la quale
come abhiamo accennalo di sopra ha tutti i contrassegni di una scuola
longobardistica.
Una riprova di questo svolgimento storico della duplice divisione
si ha nei primi nove fogli dei MS. che sono, come e noto, di mano
piü recente. Difatti la lettera K dall’ interlinea e passata nel testo, e
coesiste col paragrafo, al quale talvolta corrisponde, tal’ altra no. La
duplice e distinta origine delle divisioni, e l’essere piü recente la divi-
'.) Glo. n. 252 ed. Kröger. Zeitschr. f. RG. VII p. 67. — *) Quanto
alia divisione in capitoli delle Istituzioni molti esempi sono stati raccolti
dal Sig. Prof. Fitting (Zeitschr. d. Sav.-Stift. f. RG. IX, 3 p. 374 seg.).
Miscellen.
310
sione per capitoli, sono cose attestate dal fatto, che la const. Impe-
ratoriam majestatem, e il titolo De iustitia et iure conoscono
soltanto la divisione per paragrafi, mentre il primo kapitulum comin-
cia nel titolo secondo colle parole Ius autem civile vel gentium.
Anche il segno marginale che nel testo piü antico corrispondeva al K
interlineare, ha presa una forma piü recente che lo avvicina ad un s (f).
Si noti amera, tornando a pariare dei vecchio testo, che frequenti sono
i richiami cui non corrisponde alcuna glossa: tal fatto prova che nel
MS. archetipo esisteva Una glossa piu ricca; quindi questa scelta di-
mostra un lavoro critico, e perö l’opera di una scuola.
Am messo come vero ciö che e stato esposto, la glossa Torinese
avrebbe seguita la medesima sorte incontrata dalle Exceptiones
Legum Romanorum che passano da Ravenna1) a Pa via per essere
nuovamento elaborate.
Pistoia. Luigi Ghiappelli.
1) Si noti che il testo piü antico della Glossa Torinese riporta le
parole greche sebbene storpiate e malintese, e quindi eia piü vicino al
luogo di origine ove s’intendeva il greco, mentre il testo piü recente
omette le parole greche.
Litteratur
A. Schneider. Der Process des C. Rabirius. Zürich,
Friedrich Schulthess 1889. 50 8.
Die Auffassung Schneiders über den Gang des Processes geht kurz
dahin, dass Rabirius zweimal wegen perduellio angeklagt wurde, ln
dem ersten Process wurde Rabirius nach seiner Verurtheilung durch
die duumviri perduellionis, welche der Prätor auf Senatsbeschluss er-
nannt hatte, von den Comitien freigesprochen. Hierauf erneuerte der
Volkstribun Labienus die Anklage wegen perduellio vor den Centuriat-
comitien, in welchen er selbst den Vorsitz führte. Die Verurtheilung
vereitelte der Prätor Metellus, indem er die Auflösung der Volksver-
sammlung durch eigenhändiges Niederreissen der Fahne auf dem Jani-
culum erzwang. Der Referent hat sich von der Richtigkeit dieser Con-
struction nicht überzeugen können. Die That des Metellus kann nach
dem Zusammenhang der Diostelle (37, 26—28) nur auf den Process
der Duumvirn bezogen werden. Dies beweisen besonders die Worte
ott naget ta vtvofxKifxiva q xgictg iytyovn, welche deutlich anspielen
auf die früher gemeldete Bestellung der duumviri durch den Prätor:
xaitot /utj 1XQog rov cfjjtuov xarti t« nctTQta, ettlä nqog avtov tov tfrparij-
yov ovx i$ov algt&iyttg. Welche Gesetzes Verletzung Labienus durch
seine Anklage begangen haben soll, ist unerfindlich. Nicht minder un-
verständlich ist es, was Dio bewogen haben sollte, den Anfang des
ersten Processes in dieser Weise mit dem Ende des zweiten zu ver-
koppeln. Wenn den zuletzt angeführten Worten Dios der Sinn beige-
gelegt wird (S. 9): „Sonst sind unsere Magistrate vom Volk gewählt,
diese aber sind es nicht“, so scheint uns diese Interpretation sich zu
weit vom klaren Wortlaut zu entfernen. Vielmehr bleibt die alte An-
sicht, dass die duumviri perduellionis regelmässig durch Volkswahl be-
stellt wurden, und dass also im Fall des Rabirius ein besonderer
Volksbeschluss dem Prätor die Wahl übertragen haben wird, uner-
schüttert.
Seit Niebuhr war man gewohnt, aus den Worten der Rede pro
Rabirio III, 8: nam quid ego ad id longam orationem comparem, quod
312
Litteratur.
est in eadem multae irrogatione perscriptum, hunc nec suae nec alienae
pudicitiae pepercisse? zu schliessen, dass Cicero seine Rede in einem
Multprocess gehalten. Um diesen zwingenden Schluss zu beseitigen,
stellt Schneider (S. 25) folgende Erklärung auf: „Mir scheint, dass
Cicero auch hier von einem wirklichen Strafantrag auf Fällung einer
Busse nicht spricht, dass vielmehr der Ausdruck bildlich gebraucht ist,
etwa wie wir sagen „in einem Athemzuge‘.‘ oder um im Bilde zu
bleiben: auf einem Bussenzeddel.“ Ich glaube nicht, dass diese Auf-
fassung viele Freunde finden wird. Die Unmöglichkeit, dass die Rede
pro Rabirio in einem Multprocess gehalten wurde, will Schneider aus
einer Reihe von Stellen (zusammengestellt S. 29) herleiten, wonach die
Verurtheilung den Rabirius in die Verbannung getrieben hätte. Denn,
wie es weiter heisst (S. 30), bei einer Mult „ist von der Strafe des
Exils nirgends die Rede.“ Dagegen ist zu erinnern, dass das Exil als
Strafe kein römischer Rechtsbegriff ist: der Angeklagte geht vielmehr
freiwillig in die Verbannung, um den Folgen einer drohenden oder er-
folgten Verurtheilung zu entgehen. Vgl. die schöne Darlegung Mumm-
sens im Staatsrecht III 8. 48 f. Ausserdem beziehen sich einige der
von Schneider, angeführten Aeusserungen Ciceros IX, 26—28 nach dem
Zusammenhang der Rede offenbar auf den vorangegangenen Perduel-
lionsprocess. Auch als indirecte Folge einer Mult will Schneider die
Verbannung nicht gelten lassen: die Mult sei gesetzlich beschränkt ge-
wesen, so dass sie immer den Charakter einer Vermögensstrafe behielt.
Demgegenüber wollen wir erinnern, dass Mommsen, Staatsrecht I 8. 159,
für die spätere Zeit der Republik neben der (provocationsfreien) be-
schränkten Mult eine unbeschränkte, der Provocation unterworfene an-
nimmt. Endlich will ich noch darauf hinweisen, dass die Leitung der
Centuriatcomitien durch einen Volkstribun bei einem Perduellionspro-
cess äusserst unsicher ist (die Leitung der Comitien wird man aus
Livius 43, 16, 16 nicht folgern dürfen). Dagegen führt der Multprocess
nothwendig zur Verhandlung vor den Tributcomitien, deren Leitung
dem Tribunen natürlich zusteht.
Heidelberg, im October 1889. A. v. Tuhr.
M. Voigt, Ueber die Bankiers, die Buchführung und die
Literalobligation der Römer. Leipzig 1887. (Abhand-
lungen der philologisch-historischen Classe der Kgl. sächs.
Gesellschaft der Wissenschaften Nr. VII.) 4°. 65 88.
Der Literaicon tract, und was damit zusammen hängt, gehört zu
den verhängnisvollen Gebieten der römischen Rechtsgeschichte, welche
immer wieder neue Untersuchungen veranlassen, weil die Fülle des
überlieferten Stoffes stets aufs neue den Gedanken nahe legt, durch
Litteratur.
313
richtige Gruppirung und Beleuchtung müsse Aufklärung erzielbar sein.
Und doch werden jene Fragen immer wieder als in wesentlichen Stucken
unaufklärbar zur Seite gelegt werden müssen, so lange nicht neues
Material entscheidende Aufschlüsse giebt. Diese wenn man will pessi-
mistische Meinung wird durch die Voigtsche Arbeit nicht widerlegt,
sondern bestärkt. Die Prüfung des Materials, welches der gelehrte Ver-
fasser mit gewohnter Gründlichkeit zusammengestellt hat, führt m. E.
den unbefangenen Betrachter zu der Ueberzeugung, dass die Kellerschen
Ausführungen, (Seils Jahrb. I 93 ff., Institutionen 102 ff.), obwohl
keineswegs über Bedenken erhaben, doch noch immer das Plausibelste
sind, was über den Gegenstand .geschrieben ist. Die davon abweichen-
den Resultate der Voigtschen Schrift halte ich für entschieden unrich-
tig. Es sei hier die persönliche Bemerkung gestattet, dass die Verzöge-
rung dieser Besprechung zum Theil dadurch veranlasst ist, dass Refe-
rent die Hoffnung hegte, eine wiederholte Prüfung der Voigtschen
Argumente und des bei Voigt nicht gerade übersichtlich zusammenge-
stellten Materials werde ihn eines anderen überführen. Diese Hoffnung
hat sich nicht erfüllt; vielmehr hat die erneute Prüfung den vorigen
Eindruck verstärkt. Die Nothwendigkeit eines entschiedenen Protestes
gegen Voigts Hypothesen ist inzwischen durch den Umstand verstärkt,
dass man von angesehener Seite begonnen hat, die Voigtschen Resul-
tate als gesicherten Besitz der Wissenschaft darzustellen (s. So hm, In-
stitutionen 3. Aufl. § 68, Gzyhlarz, Institutionen 1889 §83). Da nicht
jedermann in der Lage und geneigt ist, die Belegstellen, welche der
Verfasser Satz für Satz seinem Texte beifügt, auf ihre Beweiskraft zu
prüfen, so liegt die Besorgniss nahe, dass jene Meinung weiteren Boden
gewinne, während in Wahrheit das beigebrachte Material an den ent-
scheidenden Punkten den ihm zugemutheten Dienst völlig versagt.
* *
*
In § 1: „Die argentarii und nummularii und deren Ge-
schäftsbetrieb“, führt der Verfasser aus:
Die beiden „Geschäftsbranchen“ der argentarii und der nummu-
larii bestanden etwa sechs Jahrhunderte hindurch in grundsätzlicher
Verschiedenheit neben einander. Die argentarii betrieben privat-
geschäftlich, aber unter staatlicher Aufsicht, das Bank- und Auctions-
gewerbe. Ihre „Etablirung“ in Rom vollzog sich zu Anfang des 5. Jahr-
hunderts d. St., indem das griechische Institut der Trapeziten aus
Latium, wohin es von Grossgriechenland her Eingang gefunden hatte,
unter staatlicher Mitwirkung in Rom eingeführt wurde. Die nummu-
larii wurden mit Einführung der Silberprägung im Jahr 486 d. St.
(richtiger wohl 485 gemäss Plinius h. n. 33, 44) als staatliche „Münz-
wardeine“ eingesetzt und mit Prüfung des Münzmaterials sowie mit
Justirung der Münzen betraut. Infolge des Umsichgreifens der Münz-
fälschungen wurden sie dann als öffentliche Münzprobirer in den Dienst
des Publicums gestellt. Daraus entwickelten sich Geschäftsbeziehungen
zum Publicum, welche allmälig die Gestalt des Bankbetriebes annahmen.
314
Lilteratur.
Argentarii und nummularii unterschieden sich aber auch jetzt noch da-
durch, dass nur erstere auch Auctionatoren und nur letztere öffentliche
Münzprobirer waren. Im 4. Jahrhundert n. Chr. wurden dann in durch-
greifender Reform „wohl durch Konstantin d. Gr. in Verbindung mit
dessen mönzreformatorischer Thätigkeit“ argentarii und nummularii
unter der Bezeichnung collectarii zusammengefasst, „worauf die-
selben (das sind doch die collectarii? — 8. 522 — Ref.) von Julian im
Jahre 363 ihrer Functionen als staatlicher Münzwardeine wie öffent-
licher Münzprobirer enthoben und solche neu eingesetzten zygostates
überwiesen wurden“. Die collectarii treten nun in die Stellung ein-
facher Bankiers zurück und werden in der späteren Legislation auch
trapezitae, argentarii, von Justinian aQyvQon^artxoi, d^yv^onqutat ge-
nannt.
Gegen diese Darstellung sind folgende Einwendungen zu machen:
1) Der behauptete „Durchgang“ der Trapeziten durch Latium
(S. 515 A. 3) ist eine Unmöglichkeit. Er setzt voraus, Rom sei zu einer
Zeit, als es längst im Besitz der latinischen Hegemonie war, gegenüber
der latinischen Gultur kläglich im Rückstände geblieben. Diese vom
Verfasser auch sonst beharrlich vertretene Annahme (vgl. Müller, Hdh.
der klass. Alterthumswissenschaft IV 766 ff.) widerspricht so sehr alter
Wahrscheinlichkeit und der Ueberlieferung, dass Referent sich der Kürze
halber gestattet, auf Mommsen (Röm. Gesch. Bd. I7 193 ff., 45 ff.) Be-
zug zu nehmen. Hinzuzufügen wäre etwa, dass speciell der von Gross-
griechenland ausgehende Handelsverkehr, der doch vorzugsweise als
Seeverkehr zu denken ist, auf Rom sicher ebenso früh und gleichstark
eingewirkt hat wie auf die übrigen Latinerstädte.
2) Die Hypothese der Reform Gonstantins schwebt in der Luft.
Dass Gonstantin mit seiner Münzreform auch Massnahmen hinsichtlich
des Bankwesens verbunden hat, ist nicht unmöglich, aber nicht fest-
gestellt. Die ihm von Voigt zugeschriebene Massregel hat er aber ge-
wiss nicht getroffen. Die „Zusammenfassung“ der argentarii und num-
mularii, wie sie Voigt darstellt, würde nichts Geringeres bedeuten als
die Monopolisirung des Bankbetriebes in der Hand der Münzbeamten
(was die collectarii nach Voigts Darstellung ja bis Julian waren). Denn
wenn auch von Voigt die „Zusammenfassung“ zunächst wohl als Aus-
dehnung der Amtsfunctionen der nummularii auf die derzeit vorhan-
denen argentarii gemeint ist, so müsste doch, da es sich nicht bloss
um einen einmaligen Verleihungsact, sondern um eine Reform han-
deln soll, auch fernerhin die Eröffnung neuer Bankbetriebe stets mit
Verleihung der Amtsfunctionen verbunden gewesen, das heisst von
letzterer abhängig gemacht sein. Für diese nirgendwo bekun-
dete, an sich schwer begreifliche und offenbar undurchführbare Mass-
regel weiss sich Verfasser im wesentlichen auf nichts anderes zu be-
rufen (S. 522 Anm. 28. 29), als auf die Gleichsetzung der Bezeichnungen
collectarius und nummularius im vierten Jahrhundert, womit offenbar
nicht der mindeste Beweis geliefert ist (s. Nr. 3). Dass ferner Rufinus
Litterator.
315
das Wort iQamtinis mit collectarius übersetzt hat, ist ebenso werthlos
wie die philologische Weisheit des Suidas (s. Anm. 28 a. a. 0.).
3) In der Constitution Julians von 363 (1. 2 C. Th. 12, 7; 1. 2 C.
Iust. 10, 73) ist mit keiner Silbe die Rede von Enthebung der collectarii
aus ihren Amtsfunctionen; die collectarii werden gar nicht genannt.
Die Constitution ergiebt m. E. im Gegentheil, dass die Function,
welche Julian den Zygostaten zuwies, bis dahin überhaupt nicht ver-
treten war, dass es sich um eine neue Einrichtung handelte. Insbe-
sondere auch -die nummularii können also um jene Zeit längst nicht
mehr amtliche Münzprobirer gewesen sein. Die collectarii aber des
vierten Jahrhunderts sind ebenso wie die collectarii des fünften Jahr-
hunderts (Nov. Valent. 14, 1, vgl. Marquardt, Rom. St.-V. II*, 46,
Anm. 45) staatlich angestellte Geldwechsler. Dass nummularius
gleichbedeutend mit collectarius gebraucht wird (vgl. besonders Sym-
machus rel. 29, 1), beweist auch hier nichts für Voigt, vielmehr nur
dies, dass nummularius in jener Zeit den Wechsler bezeichnet.
Alles Neue in den Voigtschen Ausführungen muss somit als un-
begründet bezeichnet werden.
Im einzelnen ist noch folgendes, geltend zu machen:
Zu Anm. 13 (8. 518): Livius XXIV, 18, 13 ff. soll beweisen, in
welchem Masse das Bedürfniss bestand, flüssige Gelder bankmässig
unterzubringen, indem nämlich das Publicum im Jahre 540 d. St. sich
dazu drängte, seine Gelder dem Aerarium in bankmässige Verwaltung
zu geben. In Wirklichkeit handelt es sich dort um Darlehen, welche
dem leeren Staatssäckel patriotisch gewährt werden („ad sustinendam
inopiam aerarii“ „manavit ea privatorum benignitas ex urbe etiam
in castra, ut non eques .... stipendium acciperet“).
Zu 8. 525 (Aufzählung der einzelnen zum Bankgewerbe gehören-
den Geschäfte): Hier ist das in 1. 7 § 2 D. 16, 3 („cum nummulariis“,
vgl. 1. 67 § 1 D. 17, 1) bezeichnete Societätsgeschäft übersehen, wo-
bei der Client Capital und der Bankier seine Geschäftserfahrungen und
Verbindungen sowie die Mühewaltung einschiesst, während der Gewinn
prozentual getheilt wird.
* *
*
In § 2: Die Geschäftsbücher des argentarius wie des
Hausherrn“, wird folgendes dargelegt:
Bevor die argentarii „ihre überlieferten Geschäftsbücher aus
Latium mit nach Rom brachten“, führte man in Rom nur Vermögens-
bestandsbücher (libelli patrimonii s. familiae und kalendaria). Die dem-
nächst zuerst von den vermögenderen Bürgern nach dem Vorbild der
argentarischen Buchführung angenommene, schliesslich allgemein ein-
geführte Buchhaltung der späteren Zeit umfasste ausserdem:
1) Die Kladde (adversaria, ephemeris),
2) den codex rationum, welcher griechischer Herkunft ist,
3) den codex accepti et expensi, der latinischen Ursprungs ist.
Die Natur der A d versar i en ergiebt sich von selbst. Der codex
rationum ist das Hauptbuch, worin chronologisch alle Vorgänge ge»
316
Litteratur.
bucht werden, welche entweder den Kassenbestand verändern oder
ohne numeratio eine Obligation begründen, ändern, beendigen. Dieser
codex wird meist in einzelne Conti (rationes) zerlegt. Der argentarius
insbesondere hat für die einzelnen Clienten rationes mensae (Gonto-
current-Folien, Giro-Gonti). Der Private richtet seine Conti nach ande-
ren Gesichtspunkten ein, z. ß. als ratio praedii, pecoris, frumentaria;
aber auch er hat seine ratio argentaria. Von besonderer rechtlicher
Bedeutung sind diese codices rationum und die einzelnen rationes nicht;
sie kommen höchstens als Beweismittel in Betracht. — Anders der
codex accepti et expensi. Dieser ist „Literalgeschäftsjournal“ d. h.
er dient grundsätzlich nur den Literalcontracten. Es finden sich dem-
gemäss ursprünglich darin nur folgende Eintragungen: 1) expensilatio,
2) acceptilatio, 3) transcriptio — a re oder a persona, 4) receptio (sic)
argentarii. Später aber, nachdem mutuum und depositum „zu Con-
tracten erhoben waren“, wurden inconsequenter Weise, aus besonderen
Gründen (8. 543 Anm. 53), auch diese beiden Geschäftsarten als sog.
nomina arcaria (Gai. III, 131) in den codex accepti et expensi einge-
tragen. Dabei aber bewendete es. Alle anderen Geschäftsarten, insbe-
sondere Kaufgeschäfte und Stipulationen blieben von diesem codex
ausgeschlossen. —
So der Verfasser. — Die Vermögensbücher und Adversarien, bezüg-
lich deren Voigt die allgemeine Ansicht theilt, können und werden im
folgenden eben deswegen auf sich beruhen bleiben. Um so entschie-
dener ist Widerspruch gegen Voigts Ausführungen über die anderen
codices zu erheben, welche von den bisher geltenden Anschauungen
völlig abweichen.
Es ist nicht genau, wenn Sohm (Institutionen 3. Aufl. 8. 277),
übrigens im Anschluss an Voigts eigene Darstellung (s. besonders 8. 533
Anm. 16, 8. 536 Anm. 20, 8. 550 Anm. 81), als das wesentlich Neue
an. der Voigtschen Ansicht den Satz bezeichnet: „der c. rationum und
der c. accepti et expensi sind nicht identisch, sondern von einander
zu unterscheiden“. Die Unterscheidung der codices a. et expensi von
anderen Bucheinrichtungen, welche Voigt, unter der Bezeichnung codices
rationum zusammenfasst, insbesondere die Ausscheidung des argenta-
rischen codex rationum ist weder neu (vgl. ausser Heimbach und
Zentner, die Voigt nennt, auch Keller, Instit. 106, Savigny, Verm.
Schriften I 240, Marquardt, Böm. 8t.-V. II* 67—69) noch entschei-
dend für des Verfassers Ansicht. Die Unterscheidung als solche kann
auch hingehen, wenn man sich nur das Richtige dabei denkt. Zweifel-
los haben die Römer ausser dem c. accepti et expensi andere Buchein-
richtungen gehabt, für welche die Bezeichnungen rationes, liber ratio-
num, codex rationum Vorkommen (der letztere Ausdruck findet sich
nur in 1. 10 § 2 D. 2, 13, und zwar für das argentarische Contocur-
rentbuch). Neu und unrichtig jedoch ist die von Voigt angenommene
Beschränkung des codex accepti et expensi auf ganz bestimmte, eng
begrenzte Functionen und die Charakterisirung des codex rationum,
welcher sich technisch nur bei den Bankiers findet, als des von allen
Litteratur.
317
römischen Bürgern geführten Hauptbuches. Da hier das ngwToy tptvdog
steckt, welches den Verfasser zu manchen weiteren Unrichtigkeiten
führt, so muss näher darauf eingegangen werden, als es auf den ersten
Blick geboten erscheint.
Wir kennen ziemlich genau die argentarischp Einrichtung, welche
in 1. 10 § 2 D. 2, 13 als codex rationum bezeichnet wird, ein specifisch
dem Bankverkehrsbedürfniss entsprungenes Institut, welches unserem
Begriffe des Contocurrentfolio mit derMassgabe entspricht, dass es zu-
gleich die Functionen des Giro-Contos erfüllt. Genaue Nachweisungen
darüber finden sich bei Marquardt, Röm. St.-V. 11*68, was Voigt auf-
fallender Weise unerwähnt lässt. Ausserdem tauchen gelegentlich
specielle Bucheinrichtungen unter dem Namen rationes auf, für welche
sich kein anderer gemeinsamer Begriff als derjenige des Special-
Contos aufstellen lässt. Da ist z. B. ein liber rationum (1. 46 § 5
D. 26, 7), welchen der Vormund betreffs der Verwaltung des Mündel-
vermögens führt; da sind ferner rationes über die einzelnen Zweige
einer Gutswirthschaft und über das Geschäftsverhältniss zum Bankier
(Calo de re rust. c. 2). Vielfach sind solche rationes nichts weiter als
particulare Vermögensbücher; so die ratio pecoris nati aut amissi,
welche Columella XI, 2, 44 nennt; vgl. auch 1. 7 § 2 D. 33, 10 (Voigt,
S. 535 Anm. 19). Eine Reibe von anderen Fällen findet sich bei Bris-
sonius verb. ratip. Dass diese codices rationum, wie man sie mit
selbstgewähltem Ausdruck immerhin bezeichnen mag, nicht mit den
codices accepti et expensi identificirt' werden dürfen, liegt auf der Hand
und ist, wie gesagt, nichts neues. Aber auch nur in diesem negativen
Sinn darf man die Gesammtheit jener Special-Conti dem codex accepti
et expensi gegenüber stellen. Als positive, feststehende Einrichtung
erscheint innerhalb jener regellosen Mannigfaltigkeit nur der argenta-
rische codex rationum. Einen entsprechenden „codex rationum do-
mesticarum" (der Ausdruck ist wiederum von Voigt gebildet) und da-
mit den General begriff des codex rationum (Voigt 8.531) nachzuweisen,
ist dem Verfasser nicht gelungen. Von den zahlreichen Aeusserungen,
welche er (8. 531 ff. Anm. 11—18) als Belege zusammenstellt, ist nicht
eine einzige beweisend. Dieselben sprechen entweder speciell vom
codex accepti (freilich nicht mit diesem Ausdruck) oder von Special-
Conti oder von den Bucheinrichtungen überhaupt. Man kann dem Ver-
fasser nur soviel zugeben, dass die Stellen auf den ersten Blick seiner
Behauptung nicht zu widersprechen scheinen ; aber dies auch nur des-
halb, weil sie so allgemein gehalten sind, dass sie, an und für sich,
weit auseinander gehenden Vorstellungen Raum lassen. Die Stellen
reden schlechtweg von tabulae, rationes, codices. Warum aber darunter
andere codices als der codex accepti et expensi zu verstehen seien, da-
für bleibt Voigt die Begründung schuldig.
Man wird gegen das Verlangen solcher Begründung einwenden,
dass umgekehrt die Identität des codex accepti mit den in jenen Stellen
erwähnten Büchern von dem bewiesen werden müsse, der sie behaupte.
Dieser Einwand rechtfertigt natürlich nicht die Voigtschen Behauptungen.
318
Litteratur.
Aber er ist doch insofern berechtigt, als auch die herrschende Meinung
eine blosse Hypothese ist, wenn der uns angesonnene Beweis nicht er-
bracht werden kann.
Dieser Beweis ist indessen m. E. unschwer zu führen. Man muss
sich nur vor allem frei machen von dem verbreiteten Vorurtheil, dass
ausschliesslich oder auch nur vorzugsweise die Ausdrücke codex
und tabulae accepti et expensi bezeichnend für diejenige Buch-
einrichtung seien, für welche Cicero einige Male diese Ausdrücke ge-
braucht, M. W. findet sich die Bezeichnung codex accepti et expensi
ausschliesslich in der Rede für Q. Roscius (hier dreimal: 1, 4 — 2, 5
— 3, 9). Daneben kommt ebendort (1, 2) tabulae accepti et expensi
vor, und diese Wendung findet sich ausserdem noch einmal in der
zweiten Verrine (II, 76, 186). Im orator endlich (47, 158) gebraucht
Cicero einmal die Form accepti tabulae, welche von einzelnen Philo-
logen ausserdem auch in der zweiten Verrine (I, 23, 60) gelesen wird
(vgl. dazu Pseudo-Asconius). — Hiermit ist das Vorkommen jener Be-
zeichnungen m. W. erschöpft. Schon die Spärlichkeit dieses Materials
spricht gegen die den Ausdrücken von den Neueren vielfach zuge-
schriebene technische Prägnanz. Es herrscht denn auch wenigstens
darüber Einhelligkeit, dass nicht bloss dort, wo diese Adsdrücke ge-
braucht sind, es sich um die durch sie bezeichnete Bucheinrichtung
handelt. Cicero gebraucht im Zusammenhang der eben bezqi ebneten
Stellen anstatt der in Frage stehenden Ausdrücke weit häufiger das
blosse „tabulae". Es kann deshalb unmöglich bestritten werden, dass
auch dieser Ausdruck zur Bezeichnung jener Bucheinrichtung verwendet
wurde. Voigt selbst bezieht ausser jenen Stellen auch einige solche auf
den codex accepti et expensi, wo das „tabulae" allein, ohne Danebenstehen
jener anderen Ausdrücke vorkommt, z. B. Cicero orat. part. 37, 130 „ta-
bulae, pactum conventum, stipulatio", pro Caecina 6, 17 „tabulas aver-
terit", Plautus, Trucul. I, 1, 52 „pro tabulis, ubi aera perscribantur
usuraria". Schon auf Grund dieses unstreitigen Materials ist also die
Feststellung nicht abzuweisen, dass der Ausdruck „tabulae" zur Be-
zeichnung jener Buchführung ebenso häufig, ja häufiger vorkommt als
„codex" oder „tabulae" „accepti et expensi". Ist dies aber richtig, so
müssen durchschlagende Gründe vorliegen, wenn man in anderen
Stellen, wo tabulae zur Bezeichnung der häuslichen Buchführung ver-
wendet wird, eine andere.Art der Buchführung finden will. Die Prä-
sumtion spricht offenbar für die Identität. Voigt nun gibt über-
haupt keinen Grund an, warum er den Ausdruck in den auf
8. 534 mitgetheilten Stellen anders verstehen will als in den soeben
genannten. Sein Beweggrund ist offenbar der, dass in jenen Stellen
von der Eintragung solcher Geschäfte die Rede ist, welche nach seiner
Ansicht nicht in den Codex accepti gehörten, ja dass theilweise in dön
Stellen ausdrücklich gesagt ist, jede Vermögensveränderung sei bei ge-
wissenhafter Führung der tabulae aus denselben zu ersehen. Das passt
natürlich nicht zu Voigts Begriff des codex accepti. Aber dass dieser
Begriff richtig sei, soll ja erst durch jene Stellen bewiesen werden.
Litteratur.
319
Voigt bewegt sich somit im Cirkel und bleibt beweisfällig, wobei daran
erinnert sei, dass es sich augenblicklich noch allein um die Stellen
handelt, in welchen tabulae schlechthin steht (Cicero in Verrem II. I,
23, 61 und 49, 128; II. IV, 6, 12; pro Cluentio 12, 54; 14, 40; 30, 82;
pro Fonteio 5, 11; ad Atticum 12, 17; 1. 29 § 2 de leg. 111°). Doch
nicht bloss eine von Voigt unwiderlegt gebliebene Präsumtion spricht
für die herrschende Meinung. Vielmehr ist die Identität durch ein
starkes positives Moment gestützt, welches darin beruht, dass die
Römer, so oft sie von tabulae im Sinne der Buchführung schlechthin
sprechen, niemals für nöthig halten, näher zu sagen, welchen Codex sie
meinen. Es wird von den tabulae gesprochen, ohne Andeutung, dass
es noch einen anderen codex gebe (abgesehen von den sehr deutlich
unterschiedenen Adversarien)! Ueberall die stillschweigende Voraus-
setzung, dass, wenn man von tabulae spreche, jedermann dies verstehe
und kein Missverständnis möglich sei. Und so haben es denn auch,
soviel bekannt, alle Schriftsteller, die sich mit dem Gegenstand be-
schäftigt haben, vor Voigt verstanden, ein Beweis, dass diese Auffassung
jedenfalls die natürliche ist. Es kommt ferner hinzu — und ich kann
mich hier auf Voigts eigene Ausführungen S. 532 Anm. 12.—14 be-
ziehen —, dass die Terminologie des expensum und acceptum, welcher
das angebliche „Literalgeschäftsjournal“ seinen Namen codex accepti
et expensi verdankt, sich auch bei dem angeblichen codex rationum
findet. Sowohl expensum, acceptum ferre, als tabula und ratio accepti,
expensi sind, um mit Voigt zu reden, beiden codices eigen, eine That-
sacbe, die Voigt sich so zurecht legt, dass er ohne jede Rechtfertigung
behauptet (S. 544), diese beim codex accepti stets technisch gewesene
Terminologie sei erst später auf den c. rationum übertragen. Wie soll
man sich denn erklären, dass gerade dasjenige Buch jene Terminologie
erzeugte, welches principieli gar nicht über accepta und expensa, son-
dern über „rein literale“ Vorgänge Aufschluss gab? Wie ist es ferner
denkbar, dass man den Namen codex 'accepti et expensi angewandt
haben sollte zur Unterscheidung von einem cedex, der viel eigentlicher
die Buchung der accepta und expensa enthielt, bei dem jedenfalls
Buchungen mit eben diesen Namen Vorkommen? Kurz, alles spricht
für die Identität der tabulae in den letztcitirten Stellen mit dem codex
accepti. Und somit beweisen diese Stellen, dass in den letzteren auch
Kaufgeschäfte (Cicero in Verrem II, I, 23, 61, II, 4, 6, 12, II, 4, 12, 28),
Sponsionen (Cicero ad Atticum 12, 17), Vergleiche (Cicero pro Cluentio
12, 54), Schenkungen (pro Cluentio 12, 28), Erbschaftserwerb (1. 29 § 2
leg. 111°), überhaupt alle Vermögensvorgänge eingetragen wurden, der-
art, dass, wie es pro Cluentio 30, 82 heisst, bei gewissenhafter Buch-
führung „nihil possit neque additum, neque detractum de re familiari
latere“, und Cicero pro Font. 2, 3: „ratio litterarum confectioque ta-
bularum habet hane vim, ut ex acceptis et datis quidquid fingatur aut
surripialur aut non constet appareat“. Auch die Stelle des Pseudo-
Asconius (Orelli p. 175) über die domestica ratio würde übrigens diesen
Beweis liefern, wenn diesem Scholiasten in historischen Dingen zu
320
Litteratur.
trauen wäre. Denn er liest ja im Ciceronianischen Text das erst von
der neueren Kritik verworfene accepti tabulas, will also recht eigent-
lich eine Beschreibung des codex accepti et expensi geben. Dazu stimmt
die Notiz über die chirographa. Die ganze Stelle, obgleich Voigt sie
8. 534 an die Spitze stellt, kann also wohl gegen, aber unter keinen
Umständen für Voigts Hypothese verwendet werden.
E§. ist nach dem Gesagten nicht erforderlich, auf die Stellen mit
den Ausdrücken ratio, rationes genauer einzugehen. Ueber den liber
rationum in 1. 46 § 5 D. 26, 7 ist bereits gesprochen. Petronius 53,
Suetonius lulius 47, 1. 6 §• 4 D. 33, 8, 1. 15 § 2 D. 34, 1, 1. 40 pr.
D. 40, 7, 1. 22 § 8 D. 17, 1 sprechen allgemein von der Eintragung in
„die Bücher“, 1. 1 Cod. Inst. 2, 1 in der gleichen Weise von deren Ex-
hibition. Columella de re rust. XII 3, 6 redet abstract von Belastung
des „Budgets“. In 1. 6 D. 40, 1 ist unter suae pecuniae ratio wohl ein
Specialconto zu verstehen, ln 1—26 D. 33, 8 dürfte das Kalendarium
gemeint sein. Mag sich dies nun im einzelnen verhalten, wie es wolle,
so ist aus den Stellen für die Voigtschen Behauptungen nichts zu ge-
winnen, weil die Differenzirung eines codex accepti und eines codex
rationum im Voigtschen Sinn daraus niemals erwiesen werden kann,
so lange die vorher behandelten Stellen entgegenstehen.
Dieser negativen Kritik ein positives und befriedigendes BUd der
römischen Buchführung gegenüber zu stellen, muss Referent sich ausser
Stande bekennen. Nur Vermuthungen können gewagt werden. Mit der
von Keller eingeführten Fragestellung, ob die Hausbücher Contocurrent-
oder Cassabücher gewesen seien, ist m. E. die Complicirtheit der Ver-
hältnisse unterschätzt. Ich möchte überhaupt nicht an ein einziges
strictes Schema glauben. Das Hauptbuch des Bankiers muss anders
ausgesehen haben, als dasjenige des kleinen Bürgers. Die centrale
Buchführung des mit vielen Procuratoren arbeitenden Capitalisten bot
sicher ein anderes Bild als die tabulae des von der Hand in den Mund
lebenden Kleinbauern. Wer sein Geld in Steuerpachtungen angelegt
hatte, musste anders buchen als der Latifundienbesitzer. Wer mit
Kalendarien arbeitete, für den erledigte sich durch diese ein Theil der
Functionen, welche sonst den tabulae accepti zufielen. Ich nehme mit
Keller an, dass die Hausbücher ursprünglich Cassabücher waren, dass
es aber je länger je mehr üblich wurde, die Buchführung mannigfaltig
zu modificiren. Die Modifikationen mussten sich vorzugsweise auf die
Theilung der Buchführung und die Abzweigung von Specialconti beziehen,
und diesen Gedanken hervorgehoben zu haben, ist ein Verdienst der
Voigtschen Schrift. Die Einheit der Buchführung, durch den Zweck
der Sache gefordert, durch die römische Sitte und den Censor anschei-
nend besonders streng geheischt, konnte und musste daneben durch
ein summarisch gehaltenes Hauptbuch beobachtet werden, und so
konnte man immer noch von einem codex accepti et expensi, von einer
domestica ratio sprechen, als die alte Sitte, in einen codex alle accepta
und expensa einzutragen, nur noch von wenigen Bürgen festgehalten
wurde. In diesem Sinne erscheint die in den Quellen uns entgegen-
Litteratur.
321
tretende Einheitlichkeit der Buchführung, welche wir gegen Voigt be-
tonen mussten, nicht als Gegensatz, sondern als Zusammenfassung der
Mannigfaltigkeit, welche gegen die bisher vorherrschende Auffassung
hervorzuheben nicht überflüssig ist. Voigt hat in letzterer Hinsicht
schätzenswerthe Anregungen gegeben, die nur leider durch sein unrich-
tiges Hauptresultat in Schatten gestellt sind.
* *
*
Der Verfasser behandelt in § 3 sodann: „Die Formulirung der
Einträge in dem codex accepti et expensi“ und kommt dabei zu
folgenden Resultaten:
1) Die bisherige Annahme, dass dem expensum ferre des Gläu-
bigers ein acceptum ferre des Schuldners entspreche, ist irrig. Viel-
mehr entspricht dem gläubigerischen expensum ferre ein schuldnerisches
expensum referre. Acceptum ferre ist die Eintragung des Schuld-
ners, wodurch die Literalobligation gelöst wird, und dieser Eintragung
entspricht ein vom Gläubiger bewirktes acceptum referre. Die Gegen-
buchung ist in beiden Fällen durch Ordnung und Sitte, aber nicht
juristisch geboten. Denn die lilerae im Sinne der erforderlichen Ge-
schäfts-Sollennität sind in beiden Fällen vorhanden, wenn nur das
ferre gehörig geschehen ist.
2) Das ferre muss verbis sollenibus geschehen, nämlich bei ein-
facher expensilatio mit den Worten: „X af N° N° promissa expensa
N° N° fero“, bei der transscriptio a re in personam: „X af N° N° ex
.... causa debita expensa N° N° fero“, bei transscriptio a persona in
personam: „X af Titio debita expensa N° N° fero“, bei acceptilatio:
„X A° A° debita accepta fero“.
3) Auf der accepti tabula stehen: expensilatio und accepti relatio,
auf der expensi tabula: expensi relatio und accepti latio (S. 563).
4) Die receptio argentarii, „ein literales constitutum debiti alieni“
(S. 549) wird theilweise abweichend behandelt. Hier entspricht dem
expensum ferre des Gläubigers, welches auch hier auf der accepti ta-
bula steht und formulirt wird: „X af N° N° pro Titio promissa in
seque recepta expensa N° N° fero“ ein recipere des argentarius, wel-
ches auf der expensi tabula steht und formulirt wird: „X pro Titio
A° A° promitto in meque recipio".
Diese überraschenden Thesen erweisen sich bei näherer Betrach-
tung als theils unrichtig, theils willkürlich.
ZuJ) Voigt selbst (S. 563) geht davon aus, dass expensilatio und
aceeptilfjip ursprünglich die Buchung wirklicher Zahlungen bezeich-
neten. Er ist dpr Meinung, dass für den codex rationum (S. 532) jene
Ausdrücke in eben diesem Sinne beibehalten wurden und dass dem-
gemäss expensum hier jede Ausgabe, acceptum jede Einnahme bezeich-
nete. Er stellt ferner nicht in Frage, dass die expensilatio auch im
literalen Verkehr denselben Grundbegriff, nämlich die Active Zahlungs-
leistung bezeichnete. Auch kann er natürlich nicht leugnen, dass bei
der verbalen Acceptilation acceptum ferre die lösende Erklärung des
Zeitschrift fiir Rechtsgeschichte. XI. Rom. Abth. 21
322
Litterator.
Gläubigers bezeichnet. Und endlich wird man allgemein zugeben, dass
es nicht bloss „modern“ (S. 562), sondern allgemein menschlich ist,
dass eine Eintragung nach der Bedeutung bezeichnet wird, die ihr vom
Standpunkt des Eintragenden, nicht nach derjenigen, die ihr vom Stand-
punkt eines Anderen beiwohnt, insbesondere dass ich eine von mir ge-
leistete Zahlung nicht Einnahme, sondern Ausgabe nenne. Eine Reihe
von Argumenten spricht also von vornherein dafür, dass acceptilatio
auch im literalen Buchungssystem die lösende Eintragung des Gläu-
bigers bezeichnet. Für denjenigen, der mit uns den codex rationum
Voigts verwirft und als einziges in Betracht kommendes Hausbuch den
codex accepti gelten lässt, wird das Mass dieser Gründe dadurch voll
gemacht, dass eine Reihe von Stellen zweifellos erweist, dass in dieser
Buchhaltung acceptum ferre, wo es sich um reale Zahlungsleistung
handelt, die Eintragung des Zahlungsempfanges seitens des Gläubigers
bezeichnet. Dass in demselben Buchsystem bezüglich der literalen
Acceptilation der entgegengesetzte Sprachgebrauch bestanden haben
sollte, ist eine offenbare Unmöglichkeit. Die Stellen sind: 1.56 D. 26, 7,
1. 4 § 1 D. 21, 2, 1. 39 § 18 D. 26. 7, 1. 91 § 3 de leg. 111°, 1. 102 § 2
D. 46, 3, Seneca ep. 10, 2, 3 — 78, 3, Val. Max. 2, 7, Apuleius apol.
96, Tertullianus apol. 13; vgl. auch 1. 1 God. Iust. 8, 42, 1. 1, 1. 3 pr.
D. 46, 3, 1. 12 § 1 D. 20, 5. Doch es soll hiervon abgesehen und dem
Verfasser offenes Ohr für die Gründe geliehen werden, welche er be-
züglich der plötzlich umgekehrten Bedeutung der acceptilatio bei der
literalen Buchung beizubringen hat. Es sind zwei Stellen. (S. 554
Anm. 6; vgl. S. 532 Anm. 12, 8. 544, 8. 547 Anm. 65, 8. 558, 8. 560.
8. 564, wo man sich überzeugen wolle, dass im übrigen nur gehäufte
Behauptungen, keine Gründe vorgebracht sind.) Die eine Stelle —
fragm. Vat.329 — sagt ganz allgemein: „sub condicione non recte ac-
ceptum vel expensum fertur“, beweist also nichts. (Vgl. übrigens 1. 77
D. 50, 17.) Die zweite — 1. 41 D. 2, 14 — lautet: „Intra illum diem
debiti partem mihi si solveris, acceptum tibi residuum feram et te
liberabo“. Licet actionem non habet, pacti tamen exceptionem com-
petere debitori constitit (Papinianus). Voigt bemerkt in Parenthese
hinter feram: „i. e. referam“. Das sieht wie Selbstironie aus. Denn
wenn sich die Stelle überhaupt auf die literale Acceptilation bezieht,
wofür m. E. nicht der mindeste Anhalt gegeben ist, so müsste nach
Voigts Theorie es in der That referam heissen. Es heisst aber feram,
und da hier zweifellos der Gläubiger es ist, welcher acceptoferiren
will, so würde die Stelle, wenn man sie auf die literale Acceptilation
beziehen dürfte, directen Gegenbeweis gegen Voigt liefern, er
Voigt bat aber nicht nur keinen Beweis dafür, das- Acceptum
ferre die Handlung des Schuldners bezeichnet. Es giebt vielmehr über-
haupt kein zweifelloses Zeugniss für ein echt literales acceptum ferre.
Er man (Zur Gesell, der röm. Quittungen 8. 25) hat bereits bemerkt:
„Als die ursprüngliche Hausbuchterminologie erscheint: acceptum
referre — expensum ferre. Referre ist nur der allgemeine Aus-
druck für „eintragen“ in der älteren Sprache, während ferre in der re-
publikanischen Zeit nur bei der Eintragung des expensum gebraucht
Litteratur.
323
wird. Acceptum referre und ferre unterscheiden sich also zeitlich, nicht
nach der Bedeutung.“ Hierzu möchte ich die Einschränkung fügen,
dass auch selbst für die Kiiserzeit ein eigentlich literales acceptum
ferre nicht nachweisbar ist. Denn 1. 102 § 2 D. 46, 3 spricht von
einem Bekenntniss wirklich empfangener Zahlung; in 1. 56 D. 26, 7
und 1. 4 § 1 D. 21, 2 ist von Kaufgeschäften, in 1. 91 §§ 3. 4 de
leg. III0 von eingetragenen Revenuen die Rede; in 1. 39 § 18 D. 26, 7
heisst es: „per iudicem acceptoferetur“ und in fragm. Vat. 329 erklärt
sich fertur durch das neben acceptum stehende expensum.
Aber auch für das von Voigt behauptete expensum referre fehlt
jedes Beispiel und es bleibt auch hier bei der von Erman getroffenen
Feststellung, dass es immer heisst: expensum ferre. In den von Voigt
(S. 554 Anm. 5) beigebrachten Stellen steht das referre — ohne ex-
pensum — in dem allgemeinen Sinn von „eintragen“, was ja, wie Voigt
anerkennt (S. 553 Anm. 3 und 8. 538 Anm. 2®), einem verbreiteten
Sprachgebrauch entspricht.
Es fehlt also den Voigtschen Aufstellungen geradezu an jeder
Unterlage, und es ist schwer zu begreifen, wie der Verfasser bei so
widriger Sachlage den Muth behalten konnte, an der einmal aufge-
stellten Hypothese festzuhalten.
Zu 2) Mit der zu 1) erörterten Terminologie lallt auch die vom
Verfasser danach gebildete Formulirung der Einträge selbst zusammen.
Nebenbei ist zu bemerken, dass auch das alterthümliche af (Andere
lesen abs), auf welches Voigt solchen Werth legt, zur Sollennität schwer-
lich gehörte, da Cicero im orator (47, 158) der Bemerkung „praepositio
af nunc tantum in accepti tabulis manet“ die Worte hinzufügt: „ne
his quidem omnium“.
Zu 3) Auch die Vertheilung der Einträge auf die expensi und ac-
cepti tabula ist lediglich eine Consequenz der vom Verfasser zu 1) be-
weislos aufgestellten Prämissen. Es genügt, Act von der Perversität
zu nehmen, dass auf der accepti tabula vorzugsweise die expensa, auf
der expensi tabula die accepta gestanden haben sollen!
Zu 4) Ueber die von Voigt sog. receptio argentarii wird geeigneter
im Zusammenhang des folgenden Paragraphen gesprochen.
* *
*
In §4 erörtert der Verfasser „Die Literalobligation des codex
accepti et expensi“. Soweit es sich dabei nicht um unmittelbare Con-
sequenzen der in den vorhergehenden Paragraphen aufgestellten Origi-
naltheseq handelt, steht der Verfasser im wesentlichen auf dem Boden
der herrschenden Ansicht. Das Wesen des Literalcontractes erblickt
auch er darin, dass ein nach dem Willen der (Kontrahenten abstract
gestaltetes Schuldverhältniss unter der Voraussetzung klagbar ist, dass
es in einer bestimmten Weise in den codex accepti et expensi einge-
tragen ist. Die Eintragung ist nicht wie Rede und Gegenrede bei der
Stipulation Form der Willenserklärung. Sie setzt vielmehr die
— formlose — Willenseinigung voraus und tritt zu dieser als selbstän-
diges Formelement hinzu. Der Literalcontract bedeutet m. a. W. die
21*
324
Litteratur.
Anerkennung des formlosen abstracten Schuldversprenihens
nur mit der Einschränkung, dass der Gläubiger den Vorgang in Ge-
stalt der expensilatio beurkunden und der Schuldner — formlos — in
diese Beurkundung willigen muss.
Geber die historische Entwickelung dieser Gontractsform bemerkt
Voigt: sie habe sich im latinischen Rechte entwickelt, von wo sie nach
Rom recipirt sei (S. 566); mit der Uebernahme des argentarischen
codex accepti in das bürgerliche Leben Roms sei nämlich „die Aner-
kennung der Bucheinträge als einer Rechtsgeschäftsform Hand in Hand
gegangen“ (8. 565), und zwar im Wege der interpretatio und der prä-
torischen Jurisdiction. Nach Voigts Ansicht war ja nun aber der codex
accepti principiell nur für Literalcontracte bestimmt und lange Zeit
auch thatsächlich hierfür ausschliesslich benutzt (S. 542). Die Ueber-
nahme dieses codex in das römische Verkehrsleben hätte also nur
unter der Voraussetzung Sinn gehabt, dass mit der Einführung der
Bücher sofort auch die rechtliche Anerkennung des Literalcontractes
verbunden gewesen wäre. Der behauptete Vorgang ist also nicht anders
als akut denkbar. Voigt selbst aber stellt die „Verbreitung“ der codices
accepti und die Anerkennung des Literalcontractes als allmälige Ent-
wickelung in der Weise dar, dass zunächst die Bucheinrichtung Ein-
gang gefunden habe und demnächst erst die an dieselbe sich knüpfende
Gontractsform anerkannt worden sei. Die Voigtsche Darstellung schei-
tert also an ihrem eigenen Widerspruch. Im übrigen ist gegen die-
selbe das zu § 1 über den angeblichen „Durchgang der argentarii durch
Latium“ Gesagte zu wiederholen. Was Voigt (8. 571) im Literalcon-
tract mit Recht als von sonstigen altrömischen Grundsätzen abweichend
bezeichnet, ist nicht hinreichend, um den Schluss auf ausserrömischen
Ursprung zu rechtfertigen, lässt sich vielmehr innerhalb des Rahmens
der nationalrömischen Rechtsentwickelung erklären. Weder gegen noch
für den nationalrömischen Ursprung spricht Livius 35, 7 und Gaius
III, 133.
Die Frage, welcher Rechtsgedanke dieser uns so wunderlich an-
muthenden Contractsart zu Grunde liegt, lässt Voigt unerörtert. Wie
man dazu gelangen konnte, das entscheidende formale Moment aus-
schliesslich in die Hand des Gläubigers zu legen, unterzieht er keiner
Prüfung. Er begnügt sich mit der Thatsache. Nur im Vorbeigehen
sei die Vermuthung geäussert, dass es der Novationscharakter der Ex-
pensilation ist, welcher den Schlüssel zu jener Frage giebt. Nimmt
man an, die Expensilation habe ursprünglich nur der Novation gedient,
das expensum ferre sei also ursprünglich nicht die blosse Eintragung
einer neuen Forderung, sondern zugleich immer die Löschung einer
alten (ganz so wie Keller, Seils Jahrb. I 98 ff. die nomina transscripticia
erklärt), so liegt in der Expensilation auch materiell die entscheidende
Willenserklärung. Sie ist unter dieser Voraussetzung nicht bloss die
formelle Acceptation eines Schuldversprechens, sondern zugleich die
materielle Disposition über ein Forderungsrecht. Mochte der Gläubiger
dadurch auch ein schneidigeres Forderungsrecht erhalten, formell gab
er doch ein Recht auf, und auch materiell war der Tausch nicht ganz
Litteratur.
325
ohne rechtlichen Nachtheil. Man denke z. B. an die Zinsenfrage. Wich-
tiger aber noch scheint mir, dass dem wirthschaftlichen Kern nach die
novirende Expensilation sich als Creditgewährung darstellt. Man pflegt
erst dann eine Schuld von der causa zu abstrahiren, wenn ein ver-
längerter Credit dafür nachgesucht wird, und auch die Novation mit
Personenwechsel pflegt nach allgemeiner Erfahrung dem Fortgenuss
des Credits zu dienen. Der Gläubiger erscheint also auch wirthschaft-
lich als der disponirende, gewährende Theil. Dass später die expensi-
latio als obligationsbegründender Act, insbesondere zu Schenkungs-
zwecken, vielleicht auch als Creditunterlage benutzt worden ist, soll
damit nicht in Abrede gestellt werden. Aus Gaius HI, 128 ff. ersehen
wir aber, dass auch in späterer Zeit der Novationszweck im Vorder-
grund stand.
Voigt betrachtet den Novationszweck als secundär. Dies steht im
Zusammenhang mit seinen Anschauungen über das Buchwesen. Ein
auf literale Geschäfte beschränkter codex accepti ist ja von vornherein
zu dem Zwecke erfunden, um abstracte Schuldverhältnisse zu begrün-
den! Wer an solche Erfindung glaubt, dem kann die expensilatio als
rein obligationsbegründender Vorgang keine Bedenken erregen. Wer
dagegen von der Ueberzeugung durchdrungen ist, dass die wirthschaft-
lichen Verhältnisse, genauer: die durch das wirthschaftliche Bedürfniss
hervorgerufenen Bucheinrichtungen den Literalcontract organisch vor-
bereitet und erzeugt haben, dem wird die Auffassung befriedigender
erscheinen, dass ursprünglich jeder expensilatio eine andere, causale
Buchung zu Grunde lag und dass sich hieraus organisch die Grund-
sätze des Literalcontractes entwickelt haben.
Bisher blieb die von Voigt sogenannte receptio argentarii uner-
örtert. Es ist erst kürzlich wieder aus berufenem Munde (Goldschmidt
in Bd. 10 dieser Zeitschrift 8. 395) gleichzeitig auf die Wichtigkeit
dieses Institutes und auf die Lückenhaftigkeit unseres Wissens über
dasselbe hingewiesen. Voigts Bemerkungen darüber (S. 549. 556. 559.
563. 566 ff.) sind mehr andeutend als ausführend. Dennoch ist Refe-
rent geneigt, gerade hier einen fruchtbaren Gedanken anzuerkennen,
den übrigens bereits Bekker (Bd. 3 dieser Zeitschrift 8. 9) geäussert
hat. Derselbe tritt bei Voigt in schädlicher Verquickung mit dessen
irrigen Anschauungen auf. Dass aber das receptum argentarii nur im
Zusammenhang mit der argentarischen Buchführung seine richtige Be-
leuchtung erhält, ist eine Erwägung, welche mehr Beachtung verdient,
als ihr gewöhnlich zu Theil wird. Aufgeklärt ist freilich durch Voigts
Bemerkungen das Institut keineswegs und der Widerspruch (8. 574
Anm. 23) gegen Lenels überzeugende Ausführungen ist ein Rückschritt.
Die „gründliche und umfassende Bearbeitung des Buch- und Rech-
nungswesens bei den Römern“, welche Bekker im Jahre 1882 (Bd. 3
dieser Zeitschrift 8. 16) mit Recht als dringendes Bedürfniss bezeich-
nte, liefert die vorliegende Schrift nicht. Sie muss vielmehr in der
Hauptsache als verfehlt bezeichnet werden.
Die zahlreichen Druckfehler dürfen nicht unerwähnt bleiben. Die
Fehler in den Quellen-Ci taten wirken sehr zeitraubend. Ich habe von
326
Litteratur.
letzteren gelegentlich folgende vermerkt: 8. 522" muss es heissen:
D. I 12, 1 § 9; 8. 522": C. Tb. XVI 4, 5; 8. 523": Inl. im C. Th.
XII; 8. 531«: D. XXVI 7; 8. 533": Phil, im C. Iust. IV 19;
8. 534" Z. 31: D. XXXII, 1. 29; 535 " Z. 13: D. II 14, 1. 47;
8. 535" Z. 14: I). XXXII, 1. 91; 8. 538" Z. 4: D. XXVI 7; 8. 538"
Schluss: D. III 5, 1. 33; 8. 554« Z. 2: D. II 14.
Halle. Th. Niemeytfr.
Jacques Flach, Etudes critiques sur l’histoire du droit ro-
main au moyen äge avec textes inedits. Paris, L. Larose
et Forcel, 1890. 336 8., 8°.
Unter diesem Titel bat der Verfasser, Nachfolger Laboulayes auf
dem Lehrstuhl für vergleichende Rechtsgeschichte an dem College de
France, drei Abhandlungen vereinigt und seinem Vorgänger gewidmet.
Dieselben beziehen sich sämmtlich auf die mittelalterlichen Schicksale
des römischen Rechts; während aber die beiden letzten nur einzelne
Sonderpunkte behandeln, bringt die erste die ganze viel umstrittene
Frage nach einer frühmittelalterlich-romanistischen Wissenschaft zur
Erörterung und erscheint demgemäss als die weitaus wichtigste. Bei-
gegeben ist jedem Hauptabschnitte (S. 129—183 und 8. 225—286) ein
reiches und ausserordentlich schätzbares Material von Veröffentlichungen
aus den handschriftlichen Schätzen der Pariser Nationalbibliothek:
Glossen, Zusammenstellungen von Anfangsworten, synoptische Tabellen
zu Petrus - Manuscripten u. s. f.: für das Einzelne muss hier, Mangels
des nöthigen Raumes, auf das Buch selbst verwiesen werden; für die
Zuverlässigkeit und Akribie der Ausgabe bürgt die bekannte ausser-
gewöhnliche Sachkunde, dipiomatische Schulung und Genauigkeit des
Verfassers.
Die erste Abhandlung besteht in einer kühlen, besonnenen, in
kurzen Worten oft viel sagenden, oft aber doch auch etwas aphoristi-
schen Nachprüfung der (wesentlich Fittingschen) Beweise für die Be-
hauptung, dass durch alle, selbst die dunkelsten Zeiten des Mittelalters
hindurch, stets Wissenschaft, Litteratur und Unterricht des römischen
Rechts Platz gegriffen habe. Sympathisch wie diese Behauptung unse-
rem evolutionistisehen Zeitalter klingt (S. 13 f.), wird sie doch nach
Flach durch die Thatsacben wenig gerechtfertigt; zu den mannigfachen
Angriffen, welche Fittings Hypothesen und Darstellung letzthin erfahren
mussten, gesellt sich somit die Flachscbe Untersuchung hinzu. Wenn die-
selbe auch nicht viel neue Gegenargumente bringt, sondern sich na-
mentlich durch ein fortwährendes non liquet auszeichnet, so ist sie
doch positiv in der Negation der Fittingschen Gontfnuitätstheorie; sie
beruht auf dem von Gonrat in seiner Einleitung zu der Ausgabe der
Epitome Exactis regibus begonnenen Angriff und leite zu dem umfas-
senden Angriff über, zu welchem Gonrat in seiner grossen, augenblick-
lich im Gange befindlichen Veröffentlichung1) vorgeht.
* 9 Mit der positiven Bedeutung eines umfassenden Quellen-Werkes,
Litteratur.
327
Flach zerlegt den Stoff in drei Unter-Abtheilungen: 1) Wie steht
es um diejenigen Schriften, welche wohl nicht zwischen Ende des 6.
und des 11. Jahrhunderts, sondern entweder nachher oder vorher ent-
standen sind? Welchen Werth hat namentlich, falls letzteres der Fall,
der Umstand ihrer Ueberlieferung durch diese dunklen Jahrhunderte
hindurch? 2) Welches ist die Bedeutung der uns wirklich in Manu-
scripten aus der Zeit zwischen Ende des 6. und des 11. Jahrhunderts
überlieferten Arbeiten? 3) Wie steht es während dieser kritischen Zeit
um den Rechtsunterricht? — An die Behandlung der ersten Frage
werden Bemerkungen über die Benutzung und das Vorkommen von
Citaten römischer Rechtsquellen während des fraglichen Zeitraumes
angeschlossen.
Merkwürdiger Weise zählt Flach zu der ersten Gruppe nur solche
Werke, welche Fitting in seinen „Juristischen Schriften des früheren
Mittelalters“ veröffentlicht hat: Actionentractate, juristische Vocabularien,
Fragmente von Institutionencommentaren, Compendium iuris, De iustitia.
Von allen diesen nimmt Flach entweder an, und zwar dies mit Vor-
liebe, dass sie ihre Entstehung erst dem Beginn wissenschaftlicher
Regungen um das Ende des 11. Jahrhunderts, sei es den unmittelbaren
Vorläufern der Bononiensischen Schule, sei es den ersten Anregungen
dieser schon erblühten Schule nach auswärts, verdanken; oder dass
sie vor dem Ende des 6. Jahrhunderts im wesentlichen entstanden,
durch die dunkeln Jahrhunderte aber in einer solchen Art und Weise
überliefert worden sind, welche keinerlei Spur wissenschaftlichen Ver-
ständnisses oder theoretischer Pflege erkennen lassen. Welche Alter-
native für jede einzelne Schrift zutreffe, entscheidet Flach regelmässig
nicht; dem neu entdeckten Juristen Geminianus ist er wenig hold und
möchte, unter Benutzung der Resultate von Pescatores Irnerius-Forschung,
unter dem G., qui primus tractavit de natura actionum, eben Irnerius
verstehen.
Mehr Bedeutung misst Verfasser denjenigen Schriften bei, deren
vorbononiensischer Ursprung schon durch die Manuscripte feststeht. Als
solche stellt er aus dem reinen römischen Recht zusammen: 1) Insti-
tutionsglossen: Turin; Bamberg; Monte-Cassino; Paris; Köln. 2) Zum
Codex: Summe von Perusia; Glossen von Pistoia und von Paris.
3) Zum Julian: Summen, Scholien und Glossen. 4) Summen und
Glossen zum Theodosischen Codex und 5) zum Breviarium. Diesen
Producten werden diejenigen romanistischen Darstellungen an die Seite
gestellt, welche im Dienst des kanonischen, lombardischen oder Lehns-
rechtes stehen, einschliesslich der canonistischen Sammlungen und der
wie es Conrat, „Geschichte der Quellen und Litteratur des römischen
Rechts im früheren Mittelalter“ theils schon ist, theils zu werden ver-
spricht, wollen und dürfen natürlich Flachs Etudes nicht verglichen
sein; leider haben letztere ersteres nicht mehr benutzen können. Dass
dabei Flach in irgend eiu^m mikroskopischen Detailpunkt, auf welchen
er gerade seine ganze Aufmerksamkeit gerichtet hat, auch einmal
Conrat zu verbessern in der Lage ist (S. 202), das ändert an dem Ge-
samrntverhältniss nichts.
328
Litteratur.
Expositio ad librum Papiensem und dgl. In knappster Darstellung
werden hier mehr innerliche, auf den wissenschaftlichen Werth gerich-
tete Untersuchungen angestellt; das Ergehniss ist, dass alle älteren
Stücke barbarisches Gemengsel ältester Schulweisheit ohne inneres Ver-
ständniss mit lediglich grammatikalischer Bedeutung seien; während
die tüchtigeren Leistungen der Zeit gegen 1070, namentlich der die
Auffassung des römischen Rechts als raison ecrite vorbereitenden da-
maligen Lombardistenschule, entstammen. Man sieht, wie wesentlich
für Flach diese Sonnenaufgangsepoche von einigen vorbononiensischen
Jahrzehnten ist, welchen er nach dem Vorgänge von Gonrat das zu-
schreibt, was man bis dahin über die vorbononiensischen Jahrhunderte
vertheilt hatte.
Nach diesen Ergebnissen wird es Flach 8. 104 f. leicht, dasjenige,
was man als Spuren eines eigentlich wissenschaftlichen Rechtsunter-
richts ausgelegt hat, als rein grammatikalische oder rhetorische Schul-
übungen, bedingt durch die bekannte scholastische Methode, anzu-
sprechen: wie denn ja schon bei Quintilian das genus iudiciale als
Theil der Rhetorik auftritt. Dass vor dem 12. Jahrhundert in Orleans
eine Rechtsschule bestanden habe oder in Frankreich der Brachylogus
entstanden sei, leugnet Flach bestimmt; „würde aber,“ so sagt er
8. 117, „bewiesen, dass der Brachylogus in Frankreich während des
12. Jahrhunderts entstanden ist, so würde dieser Umstand, weit ent-
fernt davon, einen Anhaltspunkt für die Behauptung einer angenom-
menen Continuität des römischrechtlichen Unterrichts in unserem
Lande durch das ganze Mittelalter hindurch zu geben, vielmehr be-
zeugen, dass diese Studien bei uns eine hervorragende Wiedergeburt
in Folge und unter dem Druck der von Bologna ausgehenden Bewegung
erlebt haben.“ — Bleiben die italienischen Schulen. Die bekannte
Odofredische Stelle wird ganz wörtlich so interpretirt, dass bei Unter-
gang des römischen Studiums von dort nicht dieses, sondern bloss die
Rechtsbücher nach Ravenna übertragen wurden. Mit der längeren
Existenz dieser ravennatischen Schule muss dann Verfasser rechnen,
wie er ihr den Petrus wenigstens hier nicht ausdrücklich abspricht;
das hohe Lob aber, welches ihr Fitting spendet, lässt er ihr nicht zu-
kommen, und hierin kann ihm Berichterstatter nur zustimmen: die
aequitas, welche in Ravenna gehandhabt wurde, ist nicht diejenige
einer über das strenge Recht fortgeschrittenen, des Buchstabens ent-
behren könnenden Epoche, sondern diejenige einer noch ungebildeten
Zeit, welche mit den Quellen nicht umzugehen versteht und darum
einem dunklen Rechtstriebe folgt. Wie sich dann die Besserung gegen
Ende des 11. Jahrhunderts anbahnt, wird treffend hervorgehoben; ob
wirklich dafür, dass schliesslich die neue Richtung statt in Ravenna
vielmehr in Bologna zum Durchbruch kam, politische Gründe, Be-
ziehungen zum Streite zwischen Papst und Kaiser massgebend waren,
wie Flach vermeint, möchte ich dahingestellt sein lassen; dagegen kann
ich mich ihm wieder ganz anschHessen, wenn er zu Ende den Haupt-
nachdruck auf die geniale Persönlichkeit des Irnerius legt (S. 126): „In
Ravenna war es dem römischen Rechte nicht gelungen, sich aus den
Lilteratur.
329
Banden der Praxis, Dialektik und Grammatik zu lösen. In Bologna
sprengt das Genie eines Mannes seine Fesseln, es nimmt seinen Auf-
schwung und wird eine Wissenschaft.“
Wenn freilich hiermit jede Spur einer Wissenschaft vor Bologna
geleugnet werden soll, so kann man schon desshalb Verfasser nicht
ganz beipflichten, weil seine Untersuchungen so vollständige nicht sind,
dass sie zu derartig abschliessendem Urtheile berechtigen. Das weiss
er selbst sehr wohl, wie er denn z. B. die ganze fundamentale Materie
des Petrus und des Brachylogus principiell aus der Besprechung, als
noch nicht reif zur Entscheidung, ausgeschieden hat (S. 59. 60). Aber
auch sonst, fürchte ich, wird seine Polemik als eine erschöpfende fast
nirgendwo bezeichnet werden können, da er fast alles unentschieden
lässt und nur gerade die Fittingsche Auffassung neg;**t. Sobald man
jedoch einen derartigen Anspruch, welchen er selbst keineswegs erhebt,
fallen lässt, wird sich andererseits eine weitgehende Berechtigung seiner
einzelnen Bemerkungen und Einwände nicht verkennen lassen; die
Klarheit und die Zurückhaltung der Beürtheilung fallen überall vor-
theilhaft auf; zweifellos methodisch richtig ist die stete Rückverweisung
auf die objeclive, handschriftliche Grundlage; bei den mehr subjectiven
Fragen der Werthbeurtheilungen und ähnlichen hört freilich jeder feste
Massstab auf, wennschon Berichterstatter Verfassers Geschmack vielfach
theilt.
Die zweite Abhandlung hängt mit der ersten insofern zusammen,
als sie einen Beitrag zur Ausfüllung einer dort bemerkten Lücke, zur
Kenntniss der Handschriften von Petrus Exceptiones, liefert. Sie be-
steht in einer mit äusserster Feinheit und Vorsicht, mit Scharfsinn und
Geschick geführten Untersuchung über die Pariser Petrus-Manuscripte;
die Einzelheiten, wennschon auf ihnen der Werth der Arbeit wesent-
lich beruht, können hier nicht einmal andeutungsweise berücksichtigt
werden. Zunächst wird das Ergebniss festgestellt, dass die jüngst aus
der Bibliothek Asburnham zu Tage gekommenen Nummern Barrois 336
und 285 zusammen, nachdem falsche Zuthaten beseitigt, Rasuren er-
gänzt worden sind, das von Savigny citirte, vor 1848 aus der französi-
schen Nationalbibliothek mit zahlreichen anderen Handschriften ver-
schwundene MS. Bibi. nat. lat. 4719 bilden, so dass namentlich aus
den (gefälschten) Anfangsworten des einen Stückes gezogene Schluss-
folgerungen wegfallen (S. 202). Dies Manuscript 4719 nun aber enthält
den Petrus nicht in der Ordnung unserer Drucke, sondern so, dass die
erste Hälfte das sog. Tübinger Rechtsbuch darstellt — Flach nennt sie
Collection A — und die zweite Hälfte den grössten Theil *) des übrigen
Petrus — Flach nennt sie Collection B. Dagegen ist ein weiteres Pariser
Manuscript, f. lat. 1730, oder sein Archetypus, aus den beiden Collectio-
nen A und B unter Zufügung von sechs weiteren Capiteln so zusammen-
gesetzt, dass ein Copist nach einer ihm vorgeschriebenen, etwa durch eine
Tabelle der Anfangsworte ihm bezeichnten systematischen Anordnung
*) Einige — 8 — Capitel unseres Petrus finden sich weder hier
noch dort; vgl. 8. 205 und 8. 220 Anm. 1.
330
Litteratur.
die Stücke der beiden Sammlungen vermischt abschrieb, so dass so im
wesentlichen unser Petrus entstand: aus Fehlern und Flüchtigkeiten
wird dieser Vorgang überzeugend reconstruirt. Da nun auch der Text
von 1730 sich vielfach als der beste und präciseste herausstellt (S. 210),
so liegt die Annahme nahe, dass er die Urform derjenigen systemati-
schen Zusammensetzung verschiedener Sammlungen darstellt, welche
wir als Petri Exceptiones kennen. In Folge dessen gewinnt es aber
wieder besondere Bedeutung, dass MS. Nr. 1730 im Prolog nicht hat
„Odiloni“, sondern „Saxiloni“; und nicht „Valentinae“, sondern „Flo-
rentinae“ civitatis; sowie dass in ihm fehlt die berühmte Bemerkung:
possessionem quam in Galliae partibus appellamus honorem: denn da-
mit scheiden die wichtigsten für den französischen Ursprung des Petrus
geltend gemachten Symptome aus: ein Ursprung, welcher Flach auch
sonst (8. 198) nicht wahrscheinlich erscheint. Im übrigen bedarf es, so
schliesst Verfasser, weiterer handschriftlicher Studien; das hier Mitge-
theilte zeigt nur, wie misslich es ist, ehe diese vollständig erledigt sind,
sich ein Urtheil zu bilden; namentlich wird Rücksicht auf weitere Zer-
setzung des Petrus in seine Quellen und wieder dieser in ihre Elemente,
als welche sich etwa Excerptensammlungen ergeben mögen, zu nehmen
sein; zu diesem Behufe giebt Flach noch einige Winke und verweist
namentlich auf ein Cambridger Manuscript.
Der genauen Schilderung dieses letzteren Sammelbandes, 0. 7. 40,
ist die dritte Abtheilung gewidmet. Seine Schrift ist nirgendwo älter
als die Mitte des 13. Jahrhunderts; von juristisch interessanten Stücken
enthält er zunächst, was Conrat entgangen war, die Epitome exactis
regibus mit einem längeren, durch Flach zum Abdruck gebrachten,
stark an das 4. Capitel des dem Placentin zugeschriebenen Tractates de
varietate actionum erinnernden Prolog; ferner verschiedene kleinste
Bruchstücke aller Art, betreffend römisches und kanonisches Recht;
eine Reihe tralaticiscber Definitionen; die Distinctiones Hugonis; und
endlich die Sammlung A zu den Exceptiones des Petrus (d. h. also das
Tübinger Rechtsbuch), an welche sich noch einige Excerpte und Frag-
mente anschliessen.
Den Eindruck aus allen diesen Studien und Lectüren fasst Ver-
fasser folgendermassen nicht unzutreffend schliesslich, 8. 327, zusammen:
„Es scheint im 11. und 12. Jahrhundert“ (— nicht auch schon in
den vorhergehenden? —) „eine juristische Masse unpersönlicher ano-
nymer Natur umhergetrieben zu haben, welche gewissermassen im
öffentlichen Eigenthum stand und aus welcher jeder unbedenklich
schöpfte. Dieser gemeinsame Grundstock war gebildet und genährt
aus antiken Elementen (römische Gesetze in vollständigem oder zer-
setzten, erkennbarem oder der Prägung beraubten Zustand, Definitio-
nen etc.) und aus gleichzeitigen oder neuen Elementen (Glossen, Sum-
men, Distinctionen, Prologen etc.) Der Unterschied zwischen diesem
Grundstock und der Idee, welche man sich von der „Manier“ der Glos-
satoren gemacht, dem Typus, welchen man als denjenigen der Glossa-
toren festgestellt hatte (als ob diese Manier unmittelbar alles erobert
und überschwemmt hätte, in Italien und ausserhalb!), hat bewirkt, dass
Litteratur.
331
Werke für vorbononiensisch genommen wurden, welche einfach jenem
Grundstock entnommen waren (was namentlich von dem Petrus zu-
treffen mag); dieser Unterschied hat bewirkt, dass man diese Schriften
als vermittelnd zwischen der Wissenschaft des 6. und der Wiederauf-
erstehung am Ende des 11. Jahrhunderts angesehen hat, während sie
nur eine unmittelbare Folge dieser Wiederauferstehung waren.“
Ernst Landsberg.
Hans Paalzow, Zur Lehre von den römischen Popularklagen.
Berlin 1889. 54 88.
Eine Neubearbeitung der Lehre von den Popularklagen musste
nothwendiger Weise den epochemachenden Aufsatz von Bruns (Zeit-
schrift f. Rechtsgesch. Bd. 3 8. 341 ff.) zum Ausgangspunkte nehmen.
In der vorliegenden Abhandlung ist dies auch durchaus geschehen,
aber der Verfasser gelangt in vielen Beziehungen zu Ergebnissen, welche
den von Bruns gewonnenen widersprechen. Nach einer Darlegung
des Sach- und Streitstandes (I) bestimmt P. den römischen Begriff actio
popularis abweichend voll Bruns unter Einschluss der gesetzlichen
populären Strafklagen, aber unter Ausschluss der interdicta popu-
laria (II). Er behandelt sodann eingehend die prätorischen actiones
populares, vertheidigt entgegen Bruns deren procuratorische Natur (III)
als völlig vereinbar damit, dass (regelmässig) die ganze Kiagsumme an
den Kläger fällt (IV), und führt aus, dass diese actiones populares,
richtiger die Vorrechte der Privatinteressenten auf ihre Anstellung, in
der Regel vererblich seien (V). Solche Vererblichkeit wird für die ge-
setzlichen populären Strafklagen, die übrigens nur kurz berührt werden,
verneint, weil bei ihnen derartige Vorrechte nicht stattfinden (VI). Als
den actiones populares „verwandte Bildungen“ bespricht P. in Kürze
die interdicta popularia zum Schutze der res publicae, Rechtsmittel,
deren procuratorische Qualität ihm zweifelhaft ist, und welche er als
durch ihre reipersecutorische Natur von den actiones populares im
eigentlichen Sinne geschieden ansieht, ferner die Klage de collusione
detegenda, die accusatio suspecti tutoris, die assertio in libertatem, das
interdictum de libero homine exhibendo und einige ähnliche Erschei-
nungen des Strafprocesses (VII). Die Entstehung der Popularklagen
anlangend, so hält der Verfasser dafür, dass sie „in erster Linie auf
die im letzten Jahrhundert der Republik, besonders seit der Zeit der
Gracchen, rasch zunehmende Durchtränkung des römischen Gemein-
wesens mit demokratischen Elementen zurückzuführen“ seien (VIII),
wie umgekehrt in der späteren Kaiserzeit vermuthlich „in Folge der
veränderten Staatsverfassung ihre Zahl sich verringert hat“, während
freilich noch Justinian zwei ähnliche Rechtsmittel, die populare Klage
auf Erfüllung von Vermächtnissen ad pias causas und diejenige auf
Rückzahlung des Spielgewinnes, neu einführte (IX).
332
Litteratur.
Bei Untersuchung des quellenmässigen Begriffes actio popularis
verkennt P. nicht, dass das Ergebniss derselben kein Präjudiz dafür
schafft, was wir heute für die Zwecke wissenschaftlicher Betrachtung
als Popularklagen zusammenfassen dürfen, und in diesem Sinne ist
allerdings „die Frage, welche Klagen die Römer actiones populares ge-
nannt haben, von verhältnissmässig untergeordneter Bedeutung“ (S. 12).
Keinen Grund für diesen Satz ergiebt dagegen die richtige Beobachtung,
dass der Ausdruck actio popularis nicht der Gesetzessprache, sondern
der Jurisprudenz angehört und wohl erst in der Kaiserzeit entstanden
ist (S. 12). Uebrigens aber — und das ist von Bruns 8. 386 f. schärfer
als von P. betont — hat die Antwort auf jene Frage doch den nicht
zu unterschätzenden Werth, festzustellen, auf welche Rechtsmittel
— Gegenbeweis aus dem einzelnen vorbehältlich — wir die allgemeinen
Aeusserungen der Quellen über actiones populares anzuwenden haben.
Soviel nun die gesetzlichen populären Strafklagen angeht, bei
denen die Urtheilssumme an Staat oder Gemeinde fällt, so hatte Bruns
8. 387 nicht sowohl deren populare Natur als vielmehr ihre Eigen-
schaft als actio im Sinne des ius persequendi iudicio, quod sibi debe-
tur, in Abrede genommen, und auf diesen Zweifelspunkt geht P. in
seiner Polemik gar nicht ein. Richtig dürfte allerdings sein, dass in
juristischen Bearbeitungen — deren wir so gut wie nichts haben —
solche gesetzliche Strafklagen actiones populares hätten genannt
werden können (S. 12); denn dass es in der Kaiserzeit zulässig war,
sie als actio zu bezeichnen, lehren die Stadtrechte von Salpensa und
Malaca, welche sie regelmässig mit den Worten: actio petitio persecutio
esto einführen, sowie die Art, in welcher Callistratus (fr. 3 pr. D. 47, 21)
die Strafbestimmung der lex Mamilia wegen Grenzverrückung referirt:
eius actionem petitionem ei qui volet esse iubet (lex). Ob aber schon
die lex Mamilia selbst hier actio gebrauchte, bleibt zweifelhaft (vgl.
Bruns 8. 363"), zweifelhaft auch, ob gleicher Sprachgebrauch bereits
dem Urtext der lex coi. Iui. Genet, angehört (vgl. neuerdings Wlassak,
Processgesetze S. 81 f.), sicher, dass die lex lul. municip. ihn noch nicht
hat, sondern nur petitio verwendet. Allein, wie dem auch sei, so hat
Bruns sehr richtig empfunden, dass actio (ei est qui volet), ange-
wandt auf Klagen, bei denen die Klagsumme an die öffentliche Casse
fiel, ganz etwas anderes bedeutet als bei den prätorischen Popular-
klagen, bei welchen das Geld in die Tasche des Klägers floss: dort nur
die Befugniss der Beitreibung zu fremden Gunsten, hier den materiellen
Anspruch auf die Strafsumme. Das ist — entgegen dem Verfasser
8. 46 — ein sehr wesentlicher Unterschied, und es dürfte mit Bruns,
umsomehr als der ganze Digestentitel de pop. act. nur aus Edictscom-
mentaren zusammengestellt ist (Bruns 8. 386), daran festzuhalten sein,
dass die Aussprüche der Digesten über actiones populares im Zweifel
auf die gesetzlichen Strafklagen nicht mitzubeziehen sind.
In Betreff der Interdicte steht fest, dass sie zu den actiones im
weiteren Sinne gehören (Ulp. fr. 37 pr. D. 44, 7), also hindert auch
nichts, die interdicta popularia als actiones populares zu bezeichnen,
wie auch von Paullus in fr. 42 pr. D. 3, 3 unzweideutig geschieht.
Litteratur.
333
Richtig bleibt freilich, dass in engerem, häufigerem Sprachgebrauch actio
das Interdict und somit actio popularis das interdictum populare aus-
schliesst, und dass die reipersecutorische Natur der Popularinterdicte
einen tiefgreifenden Unterschied zwischen ihnen und den populären
Strafklagen begründet, man also nicht ohne weitere Prüfung etwas von
den actiones populares in den Quellen Gesagtes auf die interdicta popu-
laria übertragen darf1).
Den wichtigsten Theil der weiteren Ausführungen des Verfassers
bilden diejenigen über die Vererblichkeit der prätorischen actiones po-
pulares im engeren Sinne. Diese Frage, welche von Codacci-Pisa-
nelli (Arch. giur. v. 33 p. 335 sqq.) zuerst genauer ins Auge gefasst
ist, hat P. entschieden gefördert, P. erkennt an, dass die actiones po-
pulares nicht zu den bona gehören (S. 37 ff., 8. 41 f.). Er bemerkt
mit Recht, dass dies mit der Verurtheilung zu Gunsten des Klägers
durchaus verträglich ist, und hätte hinzufügen können, dass ja auch
die actio iniuriarum nicht zu den bona des Berechtigten gehört (fr. 28
D. 47, 10, fr. 2 § 4 cf. § 1 D. 37, 6).
Allein von Lassalleschen Gedanken über die Stellung des Erben
ausgehend (8. 30 ff.), meint P. gleichwohl, dass der Erbe dessen, der
als Privatinteressent ein Vorrecht auf Anstellung einer Popularklage
hat, in dieses Vorrecht succediren könne (8. 38 f.). Den allgemeinen
Ausführungen, auf welche diese Folgerung sich stützt, vermag Referent
nicht beizutreten. Es wird immer ein blosses Bild bleiben, dass in dem
Erben der Wille des Verstorbenen fortlebe (S. 31), dass er die Persön-
lichkeit des Erblassers fortsetze (S. 36), und wenn der Verfasser (S. 31)
mit Hölder (Zur Gesell, des röm. Erbrechts 8. 34) sagt, der Erwerb
der Activen des Nachlasses durch den Erben sei nur eine zufällige
Nebenwirkung seines Einstehens für den Verstorbenen, so ist das min-
destens eine Ueberlreibung. Richtig aber ist, dass der heres des römi-
schen Rechts nicht nur in das Vermögen des Erblassers eintritt, dass
insbesondere das ius sepulchri auf den Erben übergeht, aber, weil
kein Vermögensrecht, dem Fidueiar bei Restitution der Erbschaft,
dem abstinirenden suus, dem indignus verbleibt (8. 36, vgl. Pernice,
Sitzungsber. der Berl. Acad. 1886 8. 1200 f.), dass umgekehrt (entgegen
Pernice a. a. 0. 8. 1201) die Enterbung grundsätzlich auch von dem
ius sepulchri ausschliesst und nur humanitatis gratia der Enterbte ein
beschränktes Begräbnissrecht: tantum sepeliri, non etiam alios
praeter posteritatem suam inferre, behält (fr. 6 pr. D. 11, 7, 8. 37).
Nur ist nicht beachtet, dass dieses beschränkte Recht nicht bloss bei
ungerechtfertigter, sondern bei jeder Enterbung bestehen bleibt und
nur durch eine speciell hierauf gerichtete Verfügung aus gerechtem
Grunde genommen werden kann; nisi specialiter testator i usto odio
commotus eos vetuerit (fr. 6 cät.), ebenso wie der Erblasser durch eine
besondere Verfügung auch den Erben die Benutzung des Grabmals
untersagen kann (fr. 3 § 3 D. 47, 12). Wie das ius sepulchri, so geht
*) Vgl. über die Popularinterdicte jetzt auch Ubbelobde, Die Inter-
dicte des römischen Rechts 1. Theil, Erlangen 1889, 8. 40 ff.
334
Litteratur.
die actio sepulchri violati, trotzdem sie eine sog. actio vindictam spi-
rans ist (8. 39 ff.), auf die Erben über, aber weil sie non ad rem fami-
liarem pertinet (fr. 6 D. 47,12), so ist ihre Anstellung keine Einmischung
in die bona hereditaria. So legt P. 8. 32 ff. fr. 20 § 5 D. 29, 2, fr. 10
D. 47, 12 richtig aus; vgl. besonders die Worte per hereditatem opti-
git haec actio (fr. 10 cit.). Es ist auch in der That gerade bei einer
Popularklage nicht recht abzusehen, warum sie durch den Tod des un-
mittelbar Verletzten untergehen sollte; denn wenn sie auch poenam et
vindictam continet (fr. 20 § 5 cit.), so nimmt sie doch nicht bloss die
Genugthuung des Verletzten, sondern auch das öffentliche Interesse wahr.
Vererbung der actio sepulchri violati kann aber nur heissen: Ver-
erbung des den Interessenten zustehenden Vorrechts auf Anstellung der
Klage (S. 38 f.). Genauer freilich sagte man wohl noch, dass der Erbe
des Interessenten ebenso bevorrechtet ist wie dieser selbst, weil das-
jenige Verhältniss, durch welches das Vorrecht begründet
wird — hier das ius sepulchri —, durch die Erbfolge auf ihn über-
gegangen ist. Es ist nunmehr der Erbe derjenige, ad quem res pertinet
(fr. 3 pr., fr. 6 D. 47, 12), andererseits freilich ist er ebenso wie der
Erblasser der Prävention Dritter ausgesetzt (fr. 6 cit.). Dass man aber
nicht quellenwidrig handelt, wenn man dieses eigenartige Verhältniss
Vererbung der actio sepulchri violati nennt, ist nach fr. 10 cit. nicht
zu bezweifeln.
Hat man nun in Gestalt der actio sep. viol. ein sicheres Beispiel
einer im obigen Sinne vererblichen actio popularis, so ist auch keine
Veranlassung, an dem klaren Zeugniss des fr. 5 § 13 D. 9» 3 durch
Textänderung oder künstliche Interpretation zu rütteln. Die Stelle sagt
von der actio de positis et suspensis: ista autem actio popularis est et
heredi similibusque competit. Diese Worte sind zwar wahrscheinlich
interpolirt (S. 441, 8. 52 f.), beweisen aber darum nicht weniger, dass
die actio de pos. et susp. — in demselben Sinne wie oben — vererb-
lich war (8. 29. 35). Zwar findet Bruns (S. 384) hier die Vererblich-
keit besonders auffallend, weil diese Klage eingetretenen Schaden nicht
voraussetze, daher selten Vorrechte möglich seien, welche sich vererben
könnten. Allein die Klage ist doch auch bei eingetretenem Schaden
begründet (fr. 5 cit. § 11 i. f.), und dann ist das Vorrecht gegeben.
Es ist dem allen nach auch durchaus plausibel, wenn P. 8. 34 das
vielumstrittene fr. 7 I). 47, 21 dahin auslegt, dass die Popularklagen,
d. h. die Klagevorrechte, als nicht zu den bona gehörig auf den
Universalfideicommissar nicht übergehen, sondern vielmehr bei
dem Erben verbleiben. Die similes personae des fr. 5 § 13 cit.
brauchen den Universalfideicommissar nicht mit zu umfassen. Codacci-
Pisanelli 8. 342 ff. giebt eine ähnliche Interpretation des Fragments,
bezieht dasselbe aber auf die Zeit nach der Litiscontestation. Allein
der Inhalt der Stelle zwingt dazu nicht, und — so bemerkt Bruns
8. 382 für die Regel zweifellos richtig — „wo die Römer von Klagen
im allgemeinen und namentlich von ihrer Vererbung sprechen, sind
darunter die Klagen vor der Litiscontestation zu verstehen“.
Litteratur.
335
Weniger glücklich ist der Verfasser (S. 42 ff.) in der Hebung der
Schwierigkeiten, welche sich aus fr. 5 § 5 D. 9, 3 ergeben. Ulpian
sagt dort von der actio de effusis et deiectis wegen Tödtung eines
Freien: neque [in heredem datur neque heredi similibusque] personis,
nam est poenalis et popularis: dummodo sciamus hanc actionem ex
pluribus desiderantibus ei potissimum dari debere, cuius interest vel
qui adfinitate cognationeve defunctum contingat. Von den Worten:
nam est poenalis et popularis kann nur das letztere als Begründung
dafür verwandt werden, dass die Klage dem heres und den ihm gleich-
stehenden Personen versagt ist. Wenn nun wirklich Ulpian „den Aus-
schluss der activen Vererblichkeit“ mit der Popularität der Klage be-
gründete, so käme P.s ganze Auffassung ins Schwanken. P. sucht des-
halb die Worte: nam est poenalis et popularis als eine „recht unge-
schickte“ Interpolation darzustellen. Wiewohl nun u. E., wenn Ulpian
die Worte: dummodo sciamus u. s. w. schrieb, welche die Popularität
der Klage näher erläutern, er nothweijdiger Weise vorher diese Eigen-
schaft derselben erwähnt haben musste, das Satzgefüge also durch
Streichung der beanstandeten Worte nicht, wie P. will, besser, sondern
entschieden schlechter wird, so soll doch nicht geleugnet werden, dass
der ganze Paragraph Spuren starker Ueberarbeitung zeigt (S. 44'), und
es wird sich dafür unten noch ein von P. nicht beachteter Grund er-
geben. Die Frage ist aber von geringer Bedeutung; denn auch wenn
der Satz: nam est poenalis et popularis von dem Classiker herrührt, so
beweist er nichts gegen die Vererbung der Popularklagen im Sinne
P.s. Der Verfasser übersieht zu seinem Schaden ganz, dass es sich
hier gar nicht um Vererbung der Klage handelt — denn der Ge-
tödlete hatte sie doch nicht! — sondern um die originäre Bestimmung
des Klägeberechtigten. Dieser soll nicht der Erbe des Getödteten sein:
nam sane absurdum accidet, ut heres pretium quasi occisi consequatur
eius, cuius heres exstitit (fr. 36 § 1 D. 9, 2); sondern die Klage ist
popular mit Vorzug der an dem Fortleben des Getödteten Interes-
sirlen, sowie seiner Verwandten und Verschwägerten. Das zweite ist
allerdings nicht der Grund, sondern bloss der Gegensatz des ersten,
und insofern ist das nam inexact, was übrigens bekanntlich auch bei
den Classikern nicht so selten ist. Die Frage der Vererbung der actio
erhebt sich erst dann, wenn jemand, cuius interest, oder ein Verwandter
oder Verschwägerter des Getödteten stirbt, und nun sein Erbe die
Klage anstellen will. Im ersten Falle ist der Erbe um nichts weniger
is cuius interest, weil sein Interesse durch Erbschaft vermittelt ist, und
er hat zweifellos das Vorzugsrecht seines Erblassers; Ulpian sagt nichts
dem Widersprechendes; im zweiten Fall hat er es ebenso zweifellos
nicht, weil der Erbe nicht in die das Vorrecht begründenden Verwandt-
schafts- oder Schwägerschaftsverhältnisse suecedirt.
Ganz anders steht es um die actio de effusis et deiectis wegen
Verletzung eines Freien. Bei ihr handelt es sich allerdings um die
active Vererblichkeit der Klage, wenn Ulpian in derselben Stelle weiter
sagt: sed si libero nocitum sit, ipsi perpetua erit actio: sed si alius velit
experiri, annua erit haec actio, nec enim heredibus iure hereditario
336
Litteratur.
competit, quippe quod in corpore libero damni datur, iure hereditario
transire ad successores non debet, quasi non sit damnum pecuniarium,
nam ex bono et aequo oritur.
P. bemerkt dazu (8. 43), Ulpian gebe für die active Unvererblich-
keit eine ausführliche Begründung, welche darauf hinauslaufe: ex bono
et aequo oritur. Allein gerade diese Worte hat schwerlich Ulpian
zu solcher Begründung verwandt. Denn was in aller Welt trägt es für
die Unvererblichkeit einer Klage aus, dass sie auf Billigkeit beruht?
Die Worte sind auch syntaktisch mit dem Vorigen schlecht verbunden.
Der wahre Grund Ulpians ist mit aller Klarheit dem eigenartigen Gegen-
stände der Klage entnommen, und gerade diese Art der Begründung
zeigt deutlich, dass die Popularität an und für sich die UnVererblich-
keit nicht begründet, ein Gesichtspunkt, den P. für sich auszubeuten
unterlassen hat. Uebrigens dürfte nach dem Zusammenhänge — nec
enim — und der zweimaligen scharfen Betonung des iure hereditario
die Meinung nur die sein, dass den Erben des Verletzten als solchen
nicht die bevorrechtigte actio perpetua zusteht, ebenso wie Beerbung
des Getödteten kein Vorzugsrecht begründet, dass dagegen auch nach
dem Tode des Verletzten innerhalb des annus von den Erben wie jedem
Dritten die Klage erhoben werden kann. Solche populare Ahndung
der Verletzung nach dem Tode ist nicht auffälliger als die populare
Ahndung der Tödtung.
Dass bei denjenigen actiones populares, bei welchen, wie bei der
actio de albo corrupto, ein bevorrechtigter Privatinteressent nicht vor-
kommt, auch von einer Vererbung der actio in keinem Sinne gesprochen
werden kann, hat P. 8. 39* zutreffend hervorgehoben.
Je bereitwilliger danach die tüchtige, selbständige Forschung P.s
anzuerkennen ist, desto befremdlicher wirken elementare Verstösse, wie
die Behauptung, dass mit der querela inofficiosi testamenti der Kläger
nur seinen Pflichttheil erstreite (S. 37). Widerspruch fordert die Art,
wie der Verfasser die Quellen anführt. Er giebt wiederholt den Text
mit Abweichungen von der Ueberlieferung, ohne dieselben als eigene
oder fremde Conjectur auch nur zu kennzeichnen: vgl. 8. 32: fr. 20 § 5
D. 29, 2 (magis vor quam), 8. 33: fr. 10 D. 47, 12 (tametsi statt tarnen
si), 8. 39: fr. 16 D. 48, 2 (eum in publicis iudiciis gestrichen). Solche
Kennzeichnung ist aber unerlässlich, auch dann, wenn, wie in den
beiden letzten Fällen, ein Vorschlag in Mommsens Noten zur Aus-
führung gebracht wird. Dass die aurei in prätorischen Geldstrafen
erst von Justinian an Stelle der milia sestertium gesetzt sind, steht
doch jetzt wohl fest, hätte also beachtet werden müssen (8. 11. 23. 24.
25). Druck- und Schreibfehler dürfen — bei aller Toleranz — doch
nicht so weit gehen, dass man des öfteren (S. 24 Z. 3, 8. 31 Z. 17,
8. 37 Z. 4 v. u., 8. 44 Z. 7 auf Gonjecturaikritik sich angewiesen sieht.
Kiel, März 1890. Th. Kipp.