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ZiüMsülrerstcht -es 16. Landes der Hl
Seite
I. Nekrolog.
Vilhjalmur Finsen. Von Konrad Maurer.. . 1
U. Quellenkunde.
Bibliotheca iuridica medii aevi. Edidit Augustus Gaudentius.
— Scripta anecdota Glossatorum. Yol. I. (1) Ugonis Sum-
mula de Pugna. (2) Kogerii Summa Codicis. (3) Quae-
stiones Dominorum Bononiensium. (4) Ymerii Formularium
Tabellionum saeculo XIII ineunte in novam formam
redactum prodeunt curante Johanne Baptista Palmerio.
Bononiae in aedibus societatis Azzoguidianae anno
MDCCCLXXXVIIL — Folio. 229 pp. Von Emil Seckel 11
UI. Rechtsgeschichte.
1. Milt eis, Ludwig, Reichsrecht und Volksrecht in den östlichen
Provinzen des römischen Kaiserreichs. Mit Beiträgen zur
Kenntniß des griechischen Rechts und der spätrömischen Rechts-
entwicklung. Leipzig. 1891. 8o. Von Paul Krüger ... 31
2. Op et, Otto, Geschlechtsvormundschaft in den fränkischen Volks-
rechten. Mittheilungen des Instituts für österreichische Ge-
schichtsforschung, III. Ergänzungsband, 1. Heft. Innsbruck, 1890.
S.1—37. Von R. Hübner. 38
3. Römische Proceßgesetze. Ein Beitrag zur Geschichte des römischen
Formularverfahrens von Moriz W laßak, Professor in Breslau.
2. Abthlg. Leipzig, 1891. XXIII u. 387 S. Von Lotmar. 161
4. Brunner, Heinrich, Deutsche Rechtsgeschichte, Bd. II (auch unter
dem Titel: Systematisches Handbuch der deutschen Rechtswissen-
schaft, von Karl Binding, II. Abth. I. Theil II. Bd.). Leipzig,
Duncker und Humblot, 1892; XII u. 762 S. 8°.
481
IV
Inhaltsübersicht.
Seite
IV. Civilrecht.
1. H öl der, E., Pandekten. Allgemeine Lehren. Mit Rücksicht auf
den Civilgesetzentwurf. Freiburg i. Br., I. C. B. Mohr. 1891
(1886). VIII u. 402 S. Bon Alfred Pernice. 62
2. Sturm, August, die Lehre vom Vergleich nach gemeinem und
preußischem Rechte unter Berücksichtigung des Entwurfes eines
bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich. Berlin, R. v.
Decker. 1889. Bon Paul Sokolowski. 79
3. Traditio ficta. Ein Beitrag zum heutigen Civilrecht auf geschicht-
licher Grundlage von Dr. Johannes Biermann, Privatdocent
an der Universität Berlin und Gerichtsassessor. Stuttgart, Ferd.
Enke. 1891. 408 S. Von G. A. Leist . . . . . - . . 176
4. Leist, G. A., Differenzgeschäft und Differenzklausel. Jena.
Gustav Fischer. 1891. Separatabdruck aus den Jahrbüchern für
Nationalökonomie und Statistik. Dritte Folge. Bd. 1. Von
M. Rümelin.193
5. Huc, Th4ophile, conseiller ä la cour d’appel ä Paris,
professeur honoraire des facultös de droit. Traitd thöorique
et pratique de la cession et de la transmission des crdances.
2 Bände 8°. Paris, libr. Cotillon F. Piehon sueeesseur 1891.
Von Dr. Carl Crome.204
6. Salkowsky, C., Zur Lehre vom Sktavenerwerb. Ein Beitrag
zur Dogmatik des römischen Privatrechts. Leipzig, Tauchnitz.
1891. Von M. Rümelin.345
7. Ubbelohde, Dr. August, Die Interdicte des römischen Rechtes.
Sonderausgabe von Glückes Pandektencommentar, Serie der
Bücher 43 u. 44. Theil 1. u. 2. Erlangen 1889 u. 1890. 528 u.
560 S. Von Hellmann.358
8. Derselbe, Die erbrechtlichen Interdicte. Sonderausgabe von
Glück's Pandektencommentar, Serie der Bücher 43 u. 44. Theil 3.
Erlangen. 1891. 284 S. Von Hellmann.358
9. Dr. Karl Gareis und Otto Fuchsberger, Das allgemeine
deutsche Handelsgesetzbuch. Berlin 1891. Von Dr. Leopold
Menzinger.395
10 Tuhr, Dr. Andreas v., Der Nothstand im Civilrecht. Habili-
tationsschrift. Heidelberg, C. Winter. 1888. 138 S. 8°. Bon
Bruckner.521
V. Die romanistische Literatur Italiens im Jahre 1889. Bon
A. Schneider. 321, 486
VI. Civilproceß.
1. Köhler, Dr.I., Lehrbuch des Concursrechts. Juristische Hand-
bibliothek. Stuttgart. 1891. Von Dr. Leopold Menzinger 93
Inhaltsübersicht.
V
2. Hachenburg, Max, Die besondere Streitgenossenschaft. Mann-
heim, Bensheimer. 1889. 125 S. 8°. Von Kleinfeller . 221
3. Kulemann, W , Zur Reform des amtsgerichtlichen Civilprocesses.
Eine gesetzgeberische Studie nebst dem vom Verfasser am 13. Dez.
1888 beim Reichstage eingebrachten Gesetzentwürfe. Zweite durch-
gesehene Auflage. Berlin, Heymann. 1889. 48 S. 8°. Von
Kleinfeller.233
4. Peters, Willibald, Die geschäftliche Behandlung der Mahn-
sachen. Die hierfür maßgebenden Grundsätze der deutschen CPO.
und ihre Folgesätze. Berlin, Siemenroth und Worms. 1889.
80 S. 8o. Von Kleinfeller.241
5 Pollak, Rudolf, Die Widerklage. Wien, Hölder. 1889. 154
S. 8o. Von Kleinfeller.247
6. Gaupp, Dr. L., Die Civilproceßordnung für das Deutsche
Reich nebst den auf den Civilproceß bezüglichen Bestimmungen
des Gerichtsverfassungsgesetzes und den Einführungsgesetzen,
erläutert. Zweite gänzlich umgearbeitete Auflage. Freiburg i. B.,
Mohr. 1. Bd. XXXIII u. 839 S., 2. Bd. XXII u. 712 S.
1890,1892. Von Kleinfeller. 531
Schierlinger, Dr. Franz, Die auf den Civilproceß bezüg-
lichen Normen des bayerischen Landesrechts. Im Anschluß an
die Reichscivitproceßordnung dargestellt. Freiburg i. B. und
Leipzig, Mohr. 1893. (Civilproceßordnung erl. von Gaupp,
2. Aufl., Anhang I.) Von Kleinfeller.531
VH. Strafrecht.
Noßmann, Wilh., Zur Auslegung des 8 110 des deutschen
Strafgesetzbuchs. Jnaugural-Dissertation. München. I. Schweitzer.
1892. 87S. Von I)r. Reinhard.123
2. Wegele, Dr. Herrm., Zur Geschichte der falschen Anschuldigung.
Ansbach, C. Brügel & Sohn. 1892. 53 S. Dr. Reinhard 125
3- Gabler, Dr. Josef, Das Vergehen der sogen, üblen Nachrede
(die Beleidigung des 8 186 StGB.). Würzburg, Gnad Cie. 1892.
88 S. Von Dr. Reinhard.. . . 126
4- Schmölder, Amtsgerichtsrath. Die Bestrafung und polizeiliche
Behandlung der gewerbsmäßigen Unzucht. Düsseldorf. L. Voß Cie.
1892. 84 S. Von Dr. Reinhard.131
5. Rindfleisch, Georg, Referendar in Geestemünde, Die Verjährung
der Strafvollstreckung. Jnaugural-Dissertation. Göttingen. E. A.
Huth. 1892. 39 S. Von Dr. Reinhard.133
0 Aschrott, D. P. E., Die Behandlung der verwahrlosten und ver-
brecherischen Jugend und Vorschläge zur Reform. Berlin.
O. Liebmann. 1892. 64 S. Von Dr. Reinhard . . . . 135
VI
Inhaltsübersicht.
7. Sich ari E., Strafanstaltsdirektor, Entwurf eines Gesetzes über
den Vollzug der Freiheitsstrafen für das Deutsche Reich. Mit
Anmerkungen. Berlin, I. Guttentag. 1892. 57 S. Von
Dr. Reinhard.140
8. Nieland, L., Ueber Zusammentreffen von Begünstigung mit
Theilnahme. Göttingen, W. Fr. Kaestner. 1892. 42 S. Von
van Calker. 453
9. Caspar, C. I., Darstellung des strafrechtlichen Inhalts des
Schwabenspiegels und des Augsburger Stadtrechts. Berlin,
G. Schade. 1892. 92 S. Von van Calker.454
10. Meyer, H., Die Willensfreiheit und das Strafrecht. Ein Vor-
trag. Erlangen und Leipzig, Andr. Deicherl (Georg Böhme).
1890. 29 S. Von van Calker.455
11. Pfennige:,H., Grenzbestimmungen zurcriminalistischen Impu-
tati onslehre. Festschrift zu Berners fünfzigjährigem Doetor-
Jubiläum. Zürich, Meyer L Keller. 1892. 103 S. Von van
Calker.455
12. Knapp, H., Das alte Nürnberger Criminalverfahren bis zur Ein-
führung der Carolina. (Nach Rathsurkunden erläutert.) Sonder-
abdruck der Zeitschrift für die ges. Strafrechtswissenschaft. Bd. XII.
160 S. Von van Calker.457
13 Binding, K., Die Ehre und ihre Verletzbarkeit. Leipzig,
Duncker <L Humblot. 1882. 36 S. Von van Calker . . . 458
14. Meyer, H, Der Anfang der Ausführung. Eine strafrechtliche
Untersuchung. Aus einer Festschrift der juristischen Fakultät zu
Tübingen zu Berner's fünfzigjährigem Doctor-Jubiläum.
Tübingen, H. Laupp. 1892. 46 S. Von van Calker . . 464
15. Lammasch, vr. Heinrich, Diebstahl und Beleidigung. Rechts-
vergleichende und criminalpolitische Studien. Wien, Manz, 1893.
80 S. Von vr. Reinhard.544
16. Rotering, F., Fahrlässigkeit und Unfallsgefahr. Berlin, Siemen-
roth u. Worms, 1892. 106 S. Von vr. Reinhard . . . 545
17. Heinemann, Hugo, Die Lehre von derJdealconcurrenz. Berlin,
Otto Liebmann. 1893. 140 S. Von Birkmeyer . . . 546
18. Günther L., Die Idee der Wiedervergeltung in der Geschichte
und Philosophie des Strafrechts. Ein Beitrag zur universal-
historischen Entwicklung desselben. Zwei Abtheilungen. Erlangen
1889, 1891. XVI, 298 S., XVH, 270 S. Von E. Ullmann 550
VIII. Strafproceß.
1. Ortloff, vr. H., Staats- und Gesellschaftsvertretung im Straf-
verfahren. Tübingen, H. Laupp, 1892. 114 S. Von vr. Rein-
hard
554
Inhaltsübersicht.
VII
Seite
557
563
565
271
2. Fuhr, Dr. Carl, Strafrechtspflege und Socialpolitik. Berlin,
Lehmann, 342 S. u. Tabellen. Von Dr. Reinhard . . .
3. Keber, Hermann, Gegen das Verbot der relorwatio in peius.
Spandau, Neugebauer (Reuning & Prasse), 1892. 119 S. Von
Dr. Reinhard.
4. Kries, Dr. A. v., Lehrbuch des deutschen Strafproceßrechts.
Freiburg i. B., Mohr, 1892. XV u. 815 S. Von E. Ullmann
IX. Staatsrecht.
1. P. Kloeppel, Gesetz und Obrigkeit. Zur Klärung des Staats-
und Rechtsbegriffs. Leipzig. C. L. Hirschfeld. 1891. 129 S.
Von Dr. Reinhard.H7
Zur Literatur des schweizerischen Staatsrechts. Von
Prof. Dr. Bernatzik in Basel.
2. Wolf, P., Die schweizerische Bundesgesetzgebung. Mit An-
merkungen versehen. 2 Bde. Basel 1890 u. 1891.
3. Salis, L. R. v., Schweizerisches Bundesrecht. Staatsrecht-
liche und verwaltungsrechtliche Praxis des Bundesrathes und
der Bundesversammlung seil dem 29. Mai 1874. Im Auftrag
des schweizerischen Bundesrathes dargestellt. Erster Band 1891,
zweiter Band 1892, dritter Band 1892 . 273
4. Schollenberger, Dr. I., Die schweizerische Freizügigkeit.
-Zürich 1891 . 298
5. Hilty, Dr. C., Die Bundesverfassungen der schweizerischen
Eidgenossenschaft. Zur sechsten Säcularfeier des ersten ewigen
Bundes vom 1. August 1291. Geschichtlich dargestellt im Auf-
träge des schweizerischen Bundesrathes. Bern 1891 .... 300
Zur Literatur des Arbeiter - Versicherungsrechts.
Von Dr. Robert Piloty.
6. Bornhak, C., Das deutsche Arbeiterrecht, systematisch dargestellt.
Separatabdruck aus Hirth's und Seydel's Annalen des
deutschen Reichs. München und Leipzig, Hirth, 1892. 190 S.
7. Frank, Siegfried, Rechtspraktikant, Der Rechtscharakter der durch
die deutsche Socialgesetzgebung geschaffenen Unterstützungs-
ansprüche. Inaugurat- Dissertation. Halberstadt, Selbstverlag.
1891. 48 ..
8. Rosin, Heinrich, Das Recht der Arbeiterversicherung. Für-
Theorie und Praxis systematisch dargestellt. Erster Band: Die
reichsrechtlichen Grundlagen der Arbeiterversicherung. Dritte
Abtheilung. Berlin, Guttentag. 1893. 354 S.668
417
417
VIII
Inhaltsübersicht.
9. Handbuch der Unfallversicherung. Die Reichs-Unfall-
versicherungsgesetze, dargestellt von Mitgliedern des Reichsver-
sicherungsamtes nach dem Actenmaterial dieser Behörde. Leipzig,
Breilkopf und Härtel. 1892. 802 S. ..584
10. Just, Das Reichsgesetz, betr. die Jnvaliditäts- und Altersver-
sicherung vom 22. Juni 1689 mit Commentar. Berlin, Siemen-
roth und Worms. 1892. 564 S..585
11. Kühne, Paul, Krankenversicherungsgesetz vom 15. Juni
1883 / IO April 1892 nebst den die Krankenversicherung be-
treffenden Bestimmungen des Gesetzes vom 5. Mai 1886.
Zweite, völlig umgearbeitete Auflage. Stuttgart, Enke. 1892.
260 S.585
12. Hahn, Julius, Das Krankenversicherungsgesetz vom 15. Juni
1883 /10. April 1892. Mit Einleitung und Commentar. Berlin,
Siemenroth und Worms. 1892. 236 S.585
13. Reger, A., Handausgabe des Krankenversicherungsgesetzes vom
15. Juni 1883 / 10. April 1892, in fünfter Auflage neu bearbeitet
von Julius Henl e. Ansbach, Brügel und Sohn. 1893. 462 S. 587
14. Görres, K., Handbuch, der gesammten Arbeitergesetzgebung des
Deutschen Reiches. Freiburg i. B., Herder. 1892. 765 S. . 587
15. Engel mann, Julius, Die Rechtsverhältnisse der Arbeitgeber
und Arbeitnehmer nach dem RG. vom I. Juni 1891. Erlangen,
Palm und Enke. 1891. 74 S.587
16. Affolter, Dr. A., Grundzüge des allgemeinen Staatsrechts.
Stuttgart, Enke. 1892. Bon E. Lingg ..434
17. Melle, W. v., Das Hamburgische Staatsrecht. Hamburg und
Leipzig, Leopold Boß. 1891. XI u. 295 S. Bon Rehm . 445
18 Starzynski, Stanislaus R. v., Prof, der Universität Lemberg,
Das Reichsgericht und die Virilstimmen. Lemberg, 1890. 79 S.
Von E. Lingg.587
19. Bernatzik, Dr. Edmund, o. ö. Professor an der Universität in
Basel, Republik und Monarchie. Freiburg i. B., Mohr, 1892.
52 S. Von E. Lingg.591
X. Kirchenrecht.
1. Setzling, vr. E., Ueberkirchliche Simultanverhältniffe. Freiburg.
Mohr. 1891. Bon Krais.143
2. Isländisches Kirchenrecht. Von K. Maurer.. 251
3. Sartorius, vr. Carl, Privatdocent der Rechte an der Universität
Bonn. Die staatliche Verwaltungsgerichtsbarkeit auf dem Gebiete
des Kirchenrechts. — Mit besonderer Berücksichtigung der preußi-
schen, bayerischen, württembergischen, badischen und hessischen Gesetz-
gebung. München 1891. C. H. Beckffche Verlagsbuchhandlung.
151 S. Bon vr. Reinhard
470
Inhaltsübersicht.
IX
Hnßarek v. Heinlein, Dr. Max Ritter, Die bedingte Ehe-
schließung. Wien, A. Hölder. 1892. 264 S. Von vr. R e i n h ard 600
5. Hubrich, vr. jur. Eduard, Das Recht der Ehescheidung in
Deutschland. Mit einem Vorwort von Philipp Zorn, o. ö.
Prof, der Rechte an der Universität zu Königsberg. Berlin,
Otto Liebmann, 1891. VIII u. 278 S. Von Rehm . . . 602
XI. Völkerrecht.
1. Lutsch, W., Die Handhabung der Schiffsquarantäne Deutsche
Zeit- und Streitfragen. Heft 96. Hamburg, A.-G. 1892.
25 S. Von van Calker . ..466
2. Rettich, H., Prisenrecht und Flußschifffahrt. Eine völkerrechtliche
Studie. Sammlung gemeinverständlicher wissenschaftlicher Vor-
träge. Neue Folge. 6. Serie. Heft 141. Hamburg, Verlags-
anstalt. 1892. 34 S. Von vanCalker.467
3. Schanz er, C., II diritto di Guerra e dei Trattati negli
stati a governo rappresentativo con particolare riguardo
all Italia. Nuova collezione di Opere Giuridiche N. 55.
Torino, Fratelli Bocca. 1891 VIII u. 267 S. Von van
Calker.. . 468
XII. Internationales Recht.
I Bar, L v., Theorie und Praxis des internationalen Privatrechts,
Bd. 1, XVI u. 660 S., Bd. II, 704 S. Hannover, Hahn. 1889.
Bon Heinr Harburg er.400
2. B ar, Dr. L. v., Lehrbuch des internationalen Privat- und
Strafrechts. Juristische Handbibliothek. Stuttgart 1892. Von
Dr. Menzinger.412
3. M eili, vr. F., Geschichte und System des internationalen Privat-
rechts im Grundriß. Leipzig 1892. Von vr. Menzinger . 412
Lindheim, Alfred v., Das Schiedsgericht im modernen Civil-
proceffe. Wien 1891. Von vr. Leopold Menzinger . . . 414
XIII. Kurze Anzeigen.
1. Schuster, vr. Heinrich M., o. ö. Professor an der k. k. deutschen
Universität Prag, das Urheberrecht der Tonkunst in Oesterreich,
Deutschland und anderen europäischen Staaten mit Einschluß der
allgemeinen Urheberrechtslehren, historisch und dogmatisch dar-
gestellt. München, C. H. Beck. 1891. 344 Seiten. Von
Dr. Reinhard.314
2. Roguin Emest, La rägle de droit, dtude de Science
juridique pure. Lausanne, F. Rouge, s. a. 428 p. Von
vr. Reinhard.316
3. Mol lat, Dr. Georg, Lesebuch zur Geschichte der Staatswissen-
schaft des Auslandes. Osterwieck, Zickftldt. 1891. Von E. L i n g g
**
319
X
Inhaltsübersicht.
4. v. Liszt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts. Berlin. I. Gut-
tentag. 4. Aufl. 1891. 5. Aufl. 1892. Von v. Lilienthal 474
5. Bolze, A., Die Praxis des Reichsgerichts in Civilsachen.
6. u. 7. Bd. Leipzig, F. A. Brockhaus. Von O. Bähr . . 476
6. Savigny, L. v., Die französischen Rechtsfacultäten im Rahmen
der neueren Entwicklung des französischen Hochschulwesens.
Berlin. Pultkammer & Mühlbrecht. 1891. Vin u. 233 S. Von
van Calker.476
7. Harburger, Dr. Heinrich, Strafrechtspraktikum. Stuttgart,
F. Enke, 1892. 148 S. vr. Reinhard.477
8. Appelius M., Kleinseller G. und Stenglein M., Die
strafrechtlichen Nebengesetze des deutschen Reichs, erläutert. Berlin,
A. Liebmann, 1892 ff. Von vr. Reinhard.478
9. Allfeld, vr. Phil., Die Reichsgesetze, betreffend das literarische
und artistische Urheberrecht. München, Beck, 1893. 454 S. Von
Vr. Reinhard.606
10. Von einem Schöffengerichtsvorsitzenden, Einige Vorschläge zur
Reform der Strafgesetzgebung. Leipzig. Wigand, 1892. 58 S.
Von Vr. Reinhard.607
11. Bar, vr. L. v., Lehrbuch des internationalen Privat- und
Strafrechts (Juristische Handbibliothek). Stuttgart, F. Enke, 1892.
360 S. Von vr. Reinhard.608
12. Riebow, Die deutsche Colonialgesetzgebung. Sammlung der
auf die deutschen Schutzgebiete bezüglichen Gesetze, Verordnungen,
Erlasse und internationalen Vereinbarungen, mit Anmerkungen
und Sachregister. Berlin, E. S. Mittler & Sohn, 1893. XIII
und 706 S. 609
13. Binding, vr. Karl, ord. Prof, der Rechte zu Leipzig. Deutsche
Staatsgrundgesetze in diplomatisch genauem Abdrucke. Zu amt-
lichem und akademischem Gebrauche. Heft 1, 2, 3, 6. Leipzig,
Engelmann. 1892/93 610
XIV. Zeitschriften.
1. Annalen des Deutschen Reichs. Von G. Hirth und M. Seydel.
Jahrgang 1892. München Und Leipzig, G. Hirth.153
2. Archiv für Strafrecht. Begründet durch Goltdammer, fort-
gesetzt von Meves, Dalcke und Mugdan. Jahrgang 39.
Berlin, Decker, 1891 . ..153
3. Archivio giuridico. Diretto da F. Seraf ini. Yol. 48. Pisa.
1892 . 155
4. Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen
Privatrechts. Herausgegeben von R. v. Jhering. Bd. 31.
Jena, Fischer. 1892 .
155
Inhaltsübersicht.
XI
5. Noüvelle revue historique de droit frai^ais et dtranger
publ. par de Rozier e, Esmein, Dareste, Fournier,
Tardif. 15me annäe. Paris, Larose et Forcel., 1891. . 156
6. Zeitschrift für deutschen Civilproceß. Von Schultzenstein und
Vier Haus. Bd. 17. Berlin, Heymann. 1892 . 157
7. Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht. Herausgegeben von
Goldschmidt, Hahn, Keyßner, Laband und Pappen-
heim. Bd. 40. Stuttgart, Enke. 1892 .. 158
8; Zeitschrift für die gesammte Staatswissenschaft. Herausgegeben
von Schaf fl e. Jahrg. 48. Tübingen, Laupp. 1892 ... 159
9. TidsskriftforRetsvidenskab. 5. Jahrgang. Christiania, Aschehoug. 150
10. Sächsisches Archiv für bürgerliches Recht und Proceß. Heraus-
gegeben von Hoffmann und Wulferl. Bd. 2. Leipzig,
Roßberg. 1892 .. . . . 611
11. Archiv für die civilistische Praxis. Von Degenkolb, Franklin,
Hartmann, Mandry und Kohlhaas. Bd. 79, 80 (R. F.
Bd. 29, 30.) Freiburg i. B., Mohr. 1892, 1893 . 611
12. Archiv für öffentliches Recht. Von P. Laband und F. Stört.
Bd. 7. Freiburg i. B., Mohr. 1892 . 612
13. Archivio di diritto pubblico. Diretto da Y. E. Orlando. Pa
lermo 1892. 613
14. Archivio giuridico. Diretto da F. Serafini. Fol. 49, 50. Pisa.
1892, 1893 . 614
15. Juristische Vierteljahresschrift. Im Aufträge des deutschen
Juristenvereins in Prag herausgegeben von Ullmann, Frank!
und Finger. N. F. Bd. 8. Wien, Manz. 1892 . 615
16. Rechtsgeleerd Magazijn. Van Drucker en Molengraaf f.
Jgg. 11. Haarlem, Rohn. 1892 . 615
17. Revue critique de Legislation et de Jurisprudence. Par
Aucoc, Accarias, Lyon-Caen. T. 21. Paris, Co-
ti llon. 1892 . 616
18. Noüvelle Revue historique de droit franyais et ötranger.
Pubi, parde Rozifcre, Esmein, Dareste, Fournier,
Tardif, Appert. 16rrwann6e. Paris, Larose et Forcel. 1892. 617
19. Zeitschrift für französisches Civilrecht. Herausgegeben von
E. Huber. Bd. 23. Mannheim, Bensheimer. 1892 ... 618
20. Zeitschrift für internationales Privat- und Strafrecht. Von F.
Böhm. Bd. 2. Erlangen, Palm & Eilte. 1892 ..... 618
21. Zeitschrift für das Privat- und öffentliche Recht der Gegenwart.
Von C. S. Grün Hut. Bd. 19, 20. Wien, Hölder. 1892,1893 619
22. Zeitschrift für deutschen Civilproceß. Von Schnitzen stein und
Vierhaus. Vd. 18. Berlin, Heymann, 1893 . 619
23. Archiv für bürgerliches Recht Von I. Köhler und V. Ring.
Bd. 7. Berlin, Heymann, 1893 .. . 620
xn
Inhaltsübersicht.
24. Zeitschrift für das gesamrnte Handelsrecht. Von Goldschmidt,
v. Hahn, Kryßner, Laband und Pappenheim. Bd. 41.
Stuttgart, Enke, 1893 621
25. Archives internationales d’administration comparce. Par
M. H. J. A. Mul der, docteur en droit. La Haye, Beiin-
fante fräres, Paris, Chevalier Maresq & Cie.622
XV. Uebersicht der Gesetzgebung im Deutschen Reiche und in Oester-
reich im Jahre 1892 . .. 624
XVI. Alphabetische Register.
1. Register der Schriftsteller.632
2. Sachregister ..638
I.
Wekrolog.
Vilhjalmnr Finsen.
Am 23. Juni !l. I. starb in Kopenhagen Vilhjalmur
Hlö8ver Finsen. Seine hervorragenden Verdienste um die
germanische Rechtsgeschichte gestatten auch einem deutschen Fach-
blatte nicht, den Mann ohne einen ehrenden Nachruf zu lassen;
engste Studiengemeinschaft, und durch diese veraulaßte langjährige
freundschaftliche Beziehungen zu dem Verstorbenen berechtigen mich
ihm diese letzte Ehre zu erweisen.
Vilh. Finsen entstammte einem der angesehensten Geschlechter
Islands. An der Spitze desselben steht Jön Einarsson, ein
Bruder des ersten evangelischen Bischofs von Skälholt, des
trefflichen Gizurr Einarsson (1540—48). Die Pfarrei Reyk-
holt im Borgarfjöräur, und mit ihr die Würde eines Propstes
über den genannten Bezirk, welche Jön im Jahre 1569 erhalten
hatte, hat sich vier Generationen hindurch in seiner Nachkommen-
schaft vom Vater auf den Sohn vererbt, indem Böövarr
Iönsson (1582—1626), JönBöSvarsson (1627—57), Hall-
dörr Jönsson (1657—1704) und Hannes Halldörsson
(1705—31) sich in derselben folgten; ein Bruder des letztgenannten
aber, der berühmte Jön Halldörsson, auf welchen unten noch
zurückzukommen sein wird, war Pfarrer im Hitardalur gewesen
(1692—1736), und dessen Sohn, vr. Finnur Jönsson,
wurde, nachdem er nach dem Tode seines Oheims Hannes eine
Krit. Bierteljahresschrist. N. F. 83b. XVI. H. 1. 1
2
Nekrolog.
Zeit lang Pfarrer in Reykholt gewesen war (1732—54), auf den
bischöflichen Stuhl zu Skälholt berufen, welchen er bis zu seinem
Tode einnahm (1754—89). Ihm folgte in der bischöflichen Würde
sein Sohn, vr. Hannes Fiunsson, nach (f 1796). und von
ihm stammt der Familienname Fi ns en, welchen seine Nachkommen
beibehielten. Sein Sohn war aber der Kammerrath Olafur
Finsen, der Vater Vilhjälms; am 22. Mai 1793 in Skälholt
geboren, hatte dieser seit dem Jahre 1821 das Amt eines Syssel-
mannes in der Gullbringu- und Kjösarshsla bekleidet, bis er im
Jahre 1834 zum Assessor im Oberlandesgerichte Islands befördert
wurde, als welcher er aber bereits am 24. Februar 1836 starb.
Vilhjälmur selbst wurde am 1. April 1823 in Reykja-
vik geboren. Nach dem frühen Tode seines Vaters wurde er
bei dessen Stiefvater, dem Bischöfe Steingrimur Johnsen
(1824—45) erzogen, welcher längere Zeit Vilhjälms Großvater.
B. Hannes Finnsson, als Amanuensis gedient hatte. Seine
Gymnasialstudien machte er mit bestem Erfolg an der gelehrten
Schule seiner Heimat, welche sich damals noch zu Bessastaöir
befand, und von ihr trat er ihm Jahre 1841 an die Universität
Kopenhagen über, an welcher er auch im Jahre 1846, und zwar mit
der ersten Note, das juristische Amtsexamen bestand. Nachdem er
sodann bei der Rentekammer und im isländischen Departement des
Ministeriums des Innem gedient hatte, wurde er im Jahre 1851
zum Sysselmann für die Gullbringu- und Kjösarshsla, dann aber
noch ehe er diesen Posten angetreten hatte, zum Landvogt von
Island und zugleich zum Stadtvogt für Reykjavik ernannt; diesen
Posten bekleidete er aber bis zum Jahre 1860, während er seit
dem Jahre 1859 auch noch als stellvertretender Beisitzer des
isländischen Oberlandesgerichtes diente, und in den fahren 1853
bis 59 überdies als vom König ernanntes Mitglied im Alldinge
saß. Im Jahre 1860 wurde er als Assessor an das Oberlandes-
gericht von Viborg in Jütland, und im Jahre 1868 als Assessor
an das Oberlandesgericht, und zugleich Hof- und Stadtgericht in
Kopenhagen berufen; im Jahre 1871 aber erfolgte seine Beför-
Vilhjalmur Finsen.
3
derung zum Assessor des höchsten Gerichts daselbst, welche Stelle
er bis zum Herbst 1888 bekleidete, in welchem er auf sein An-
suchen wegen geschwächter Gesundheit in Pension trat.
Die amtliche Laufbahn des Mannes läßt ihn als einen
tüchtigen, verlässigen Beamten erkennen, welcher im Justizdienste
Stufe um Stufe emporstieg, und dessen Verdienste denn auch von
seiner Regierung in üblicher Weise durch die Verleihung von
Titeln und Orden, dann durch einen in ehrende Worte eingeklei-
deten Abschied anerkannt wurden. In politischer Beziehung
war seine Thätigkeit keine hervorragende. Allerdings nahm Finsen
in seinen jüngeren Jahren Antheil an der Herausgabe der „Ny-
fklagsrit“ (93b. VII—XI, 1847—51), einer Zeitschrift, welche
das anerkannte Organ der Reformpartei war, und er schrieb für
diese selbst einen Artikel über die damals brennende Juryfrage
(Bd. XI, S. 1—32). Nicht minder erfüllte er, solange er im
Alldinge saß, gewissenhaft seine Pflicht als Dingmann, saß in
verschiedenen Ausschüssen, und übernahm auch wiederholt für diese
die Berichterstattung; aber in den erbitterten Kämpfen, welche
um die politische und wirthschaftliche Selbständigkeit seiner Heimat
geführt wurden, spielte er keine irgendwie hervorragende Nolle.
Mag sein, daß seine maßvolle und innerlich konservativ angelegte
Natur ihn von Haus aus gegen jedes agitatorische Auftreten be-
denklich machte; niag sein auch, daß er ein scharfes Vorgehen gegen
die Negierung für unvereinbar mit seiner dienstlichen Stellung als
Beamter hielt, während ihn doch sein reges Nationalgefühl und
seine klare Einsicht in die Bedürfnisse seiner Heimat bezüglich
aller Hauptfragen in die Reihen der Opposition drängen mußte.
Jedenfalls enthielt er sich jeder ausgesprochenen Parteinahme in
der einen oder anderen Richtung, und mag wohl sein, daß seine
Berufung in den dänischen Justizdienst mit einem Wunsche seiner-
seits zusammenhing, den Parteikämpfen seiner Heimat ferner gerückt
zu werden. Nicht seine praktische, sondern lediglich seine wissen-
schaftliche Thätigkeit ist es, welcher Finsen seine ganz
eigenartige Bedeutung und Wirksamkeit verdankt.
4
Nekrolog.
Die wissenschaftlichen Bestrebungen waren schon ein Erbtheil
Finsens. Schon Sira Jön Halldörsson im Hitardale hatte
sehr tüchtige Arbeiten auf dem Gebiete der isländischen Kirchen-
geschichte sowohl als Profangeschichte geliefert, bezüglich deren
ebenso wie bezüglich der Lebensgeschichte des Mannes auf einen
Aufsatz von Guömundur siorläksson im „Safn til sögu Islands og
islenzkra bökmennta“ II, S. 593—610 verwiesen werden mag;
herausgegeben wurde freilich nur eine dieser Schriften, der Hir8-
stldraannäll, und auch diese nur in einer etwas veränderten Gestalt,
welche auf Sira Vigfüs Jönsson, den Sohn und Nachfolger
des Verfassers, zurückzuführen zu sein scheint (ebenda, S. 611—784),
und erklärt sich diese scheinbare Vernachlässigung der sehr hervor-
ragenden Werke einigermaßen daraus, daß die auf die Kirchen-
geschichte bezüglichen unter ihnen in dem gleich zu erwähnenden
Werke eines anderen Sohnes des Verfassers, die auf die Profan-
geschichte bezüglichen aber in Jön Espolin's „Islands Ärbaekur"
(1821—30) verwerthet worden sind. In der That ist die „Historia
ecclesiastica Islandise“, welche B. Finnur Jönsson, oder
Finnus Johannaeus, wie er sich latinistrt nannte, in den Jahren
1772—78 in vier Quartanten herausgab, so zu sagen ein Werk
von drei Generationen; einerseits nämlich bezeichnet Finnur selbst
die Arbeiten seines Vaters als die Hauptquelle, aus welcher er
geschöpft habe, (II, S. 645, not. a), und andererseits war es
dessen Sohn Hannes, welcher in Kopenhagen den Druck des Werkes
besorgte, und dasselbe vielfach durch eigene Zuthaten bereicherte.
Aber auch abgesehen von diesem Hauptwerke, welches noch heutiges
Tages von Jedem benützt werden muß, der isländische Geschichte
studiren will, hat sowohl B. Finnur als B. Hannes noch eine
Reihe weiterer tüchtiger Arbeiten über die nordische Vorzeit ge-
liefert, bezüglich deren auf das „Litteraturlexikon" von R. Nyerup
und I. E. Kraft. S. 168 und 293, dann auf Bischof Petur
Petursson's „Historia ecclesiastica Islandise" S. 477—78,
not. 190, und S. 483, not. 193, sowie, was B. Hannes be-
trifft, auf die „N;f fölagsrit", IX. S. V—XIV, und auf Bricka
Vilhjalmur Finsen.
5
„Dansk biografisk Lexikon“, V, S. 158—60, verwiesen werden
mag. — Es ist klar, daß das glänzende Vorbild seiner Vorfahren
auf Finsen anregend einwirken mußte; dazu kam aber der Zu-
spruch des damaligen Professors und späteren Staatsministers
A. F. Krieger, welcher ihn dazu antrieb, sich auf das Studium
der nordischen, und zumal isländischen Rechtsgeschichte zu verlegen.
Rasch gelang es dem jungen Manne, sich in dieses schwierige Gebiet
gründlich einzuarbeiten. Schon im Jahre 1848 errang er sich die
goldene Medaille der Kopenhagener Universität durch die Lösung
einer Preisaufgabe, welche eine Darstellung des isländischen
Familienrechtes nach der Graugans zum Gegenstand hatte,
und ist diese Abhandlung, einigermaßen überarbeitet, in den „An-
naler for Nordisk Oldkyndighed og Historie“, Jahrg. 1849,
S. 150—331, und Jahrg. 1850, S. 121—272 erschienen. Reben
einer Einleitung, welche eine Uebersicht über die Verfassung des
isländischen Freistaates und deren geschichtliche Entwicklung, sowie
eine Erörterung über die Bedeutung der uns erhaltenen Rechts-
aufzeichnungen bietet, behandelt diese Erstlingsarbeit Finsens
seinem vollen Umfange nach das altisländische Eherecht, das Ver-
hältnis zwischen Eltern und Kindern, sowie die Organisation des
verwandtschaftlichen Verbandes sammt dessen sämmtlichen Wirkungen
in Bezug auf Erbrecht, Altersvormundschaft, Alimentationspflicht,
Geschlechtsvormundschaft, Klagerecht wegen einem Verwandten zu-
gefügter Kränkungen einschließlich der Blutklage und Blutrache,
dann des Anspruches auf Bußen und der Haftung für solche
u. dgl. m. Die geringe Benützung der geschichtlichen Quellen wird
man der Abhandlung nicht zum Vorwurfe machen dürfen, da die
Aufgabe ausdrücklich nur auf die Graugans gestellt war, und die
Enthaltsamkeit in Bezug auf die Benützung anderer nordgerma-
nischer Rechte ist nur zu loben, da bei dem damaligen Zustande
der Literatur eine solche doch nur in sehr ungenügender Weise
möglich gewesen wäre. Staunenswerth ist aber der Fleiß, mit
mit welchem das weitschichtige, in der Graugans erhaltene Material
zusammengetragen, und die Sicherheit und kritische Umsicht, mit
6
Nekrolog.
welcher es verarbeitet worden ist. Ich habe stets bedauert, daß.
es dem Verfasser nicht gefallen hat, diese vortreffliche Arbeit, durch
Heranziehung des geschichtlichen Materiales vervollständigt, ge-
sondert herauszugeben, und dadurch den Fachgenossen zugänglicher
zu machen, als sie dies in ihrer derzeitigen Erscheinungsform,
zumal im Auslande, ist. Später schrieb er noch, wenn ich von
kleineren Aufsätzen absehe, eine Abhandlung über die isländi-
schen Gesetze in der Zeit des Freistaates, welche in den
„Aarbceger kor Nordisk Oldkyndighed og Historie“, Jahrg. 1873,
S. 101—250 erschien, und welche im Wesentlichen gegen meinen
Artikel „Graugans" in der Allgemeinen Encyklopädie der Wissen-
schaften und Künste, Bd. 77 der ersten Abtheilung, gerichtet ist,
auf welche ich theilweise in der Germania, Bd. XXV, S. 232
bis 240 geantwortet habe, dann aber eine weitere über die
ursprüngliche Ordnung einiger unter den Einrich-
tungen des isländischen Freistaates, welche in den
„Videnskabernes Selskabs Skrifter“, 6. Rsekke, histor. og
philos. Afhandl., II, 1. erschienen ist, und über welche ich im
Bd. XXXII. S. 331—56 dieser Zeitschrift eingehend berichtet
habe. Auch diese beiden Abhandlungen zeichnen sich aus durch ihr
gewissenhaftes Eingehen auf alle Einzelnheiten der behandelten
Fragen, durch die fleißige Sammlung des quellenmäßigen Ma-
teriales, und durch die wohldurchdachte Verwerthung desselben.
Man kann in gar manchen, und selbst in tief einschneidenden
Fragen mit den Ergebnissen des Verfassers nicht einverstanden
sein; aber Niemand wird dessen Abhandlungen aus der Hand
legen, ohne ihnen eine reiche Förderung und gründliche Vertiefung
seiner eigenen Studien zu verdanken. Immerhin sind es aber nicht
diese Abhandlungen, welche Finsen's epochemachende Stellung
in der Wissenschaft begründen, sondern vornehmlich seine erfolg-
reichen Bemühungen um die Herausgabe der isländischen
Rechtsquellen.
Als Jakob Grimm vor 75 Jahren seine Abhandlung über
die „Literatur der altnordischen Gesetze" schrieb, mußte er die
Vilhjalmur Finsen.
7
isländische Graugans als noch ungedruckt bezeichnen (Zeitschrift für
geschichtliche Rechtswissenschaft, Bd. III, S. 106—7; jetzt auch
Kleinere Schriften, Bd. VI, S. 261), und als derselbe Mann
11 Jahre später seine Deutschen Rechtsalterthümer veröffentlichte
(1828), mußte er, S. VIII der Vorrede, ebenfalls noch klagen:
„Mit verlangen erwarte ich die neue ausgabe der angelsächsischen
und altschwedischen gesetze, so wie der isländischen graugans; oft
mußte ich mich mit bloßen, vor geraumer zeit gemachten auszügen
behelfen, zuweilen mit der lateinischen Übersetzung". Erheblich
besser wurde die Sache allerdings, als im nächstfolgenden Jahre
die arnamagnäanische Commission mit ihrer Ausgabe der Graugans
in zwei stattlichen Quartbänden hervortrat (1829); aber immerhin
war diese Ausgabe durch und durch so verfehlt angelegt, daß
man sich aus ihr nur mit größter Mühe ein einigermaßen klares
Bild der handschriftlichen Ueberlieferung zu gestalten vermochte,
und den in ihr niedergelegten Text weder als einen genau, noch
als einen erschöpfend wiedergegebenen betrachten durfte. Was man
seit der Mitte des 17. Jhdts. als Graugans zu bezeichnen sich
gewöhnt hatte, besteht nämlich in einer Mehrheit von mehr oder
minder vollständigen Rechtsaufzeichnungen, welche, im Einzelnen
vielfach verschieden gestaltet, lediglich darum eine, allerdings sehr
weitreichende, Uebereinstimmung mit einander zeigen, weil sie größten-
theils aus denselben Quellen geschöpft haben; die Herausgeber
haben aber von diesen Auszeichnungen nur zwei Handschriften,
allerdings die vollständigsten, benützt — diese nicht vollständig
wiedergegeben, wie sie denn zumal das in beiden enthaltene Christen-
recht und Zehntrecht weggelaffen und die für die Geschichte der
Texte höchst wichtigen Randbemerkungen unbeachtet gelassen haben,
— endlich beide Handschriften als Abschriften eines und desselben
Textes behandelt, und demnach aus beiden einen gemischten Text
hergestellt, welcher weder die Anordnung der einen noch der andern
Handschrift mehr klar erkennen läßt, und bei dessen Gestaltung
noch überdies nicht die ältere, sondern die jüngere der beiden Hand-
schriften in erster Linie zu Grunde gelegt wurde. Wenn demnach
8
Nekrolog.
nunmehr zwar, da das Christenrecht und Zehntrecht schon im
Jahre 1776 durch Grimur Jönsson Thorkelin heraus-
gegeben worden war, das Recht des Freistaates im Großen und
Ganzen durch den Druck zugänglich gemacht war, so erwies sich
doch diese erste Ausgabe desselben für eingehendere Untersuchungen
über dessen Geschichte als durchaus ungenügend. Hier griff nun
Finsen helfend, und zwar in endgültiger Weise helfend ein. Ob-
wohl an der traditionellen Annahme einer principiellen Einheit-
lichkeit der verschiedenen Rechtsaufzeichnungen festhaltend, sah er
doch ein, daß es schlechterdings nöthig sei, deren Texte gesondert
herauszugeben, und handelte danach. Zunächst gab er, in den
Schriften des „norckislrn Literatur-Samfund“, die Konüngsbök
oder den 6oä. roZius 1157 kvl. im Originaltext sammt dänischer
Uebersetzung heraus, und tragen die beiden ersten, den Text ent-
haltenden Bände die Jahrzahl 1852, die beiden folgenden, die
Uebersetzung enthaltenden aber die Jahrzahl 1870; doch entsprechen
diese Jahrzahlen nicht vollständig der Wirklichkeit, da das erste Heft
bereits im Jahre 1850 ausgegeben wurde. Später folgte, von der
arnamagnäanischen Commission als Festschrift zum 400 jährigen
Jubiläum der Kopenhagener Universität herausgegeben, der Text
der Sta8arhölsbök oder der Cod. Arnam. 334 fol. (1879), sodaß
fortan die beiden umfangreichsten und wichtigsten Rechtsaufzeich-
nungen in getreuer Wiedergabe gedruckt Vorlagen. Endlich aber
brachte ein weiterer, wiederum von der arnamagnäanischen Com-
mission herausgegebener Band (1883) auch noch die sämmtlichen
kleineren Rechtsaufzeichnungen, soweit sie selbständigen Werth be-
sitzen, zu gesondertem Abdruck, sodaß nunmehr das gesammte hand-
schriftlich erhaltene Material so, wie es überliefert ist. allgemein
zugänglich gemacht ist. Ich habe diese Ausgaben gleich bei ihrem
Erscheinen in dieser Zeitschrift und in deren Vorläuferin sofort
besprochen (Kritische Ueberschau, Bd. I, S. 277—92 und Bd. VI,
S. 113—15; Krit. Viertel-Jahresschr. Bd. XXVIII, S. 66—68)'.
oder auch anderwärts eingehend behandelt (Germania Bd. XXV
S. 232—40; vgl. auch Bd. XV. S. 1—17, und XIX. S. 103
Vilhjalmur Fiiiscn.
9
bis 104, sowie meinen Artikel „Grägas" in der Allgem. Encykl.
von Ersch und Gruber), und will darum hier nicht eingehender
auf dieselben zurückkommen; aber bemerkt muß immerhin auch hier
werden, daß durch die philologische Akribie dieser Ausgaben, die
unter dem Texte beigefügten Referenzen und Anmerkungen, die
einleitenden Untersuchungen über die Handschriften und die Ge-
schichte der Texte, endlich durch die dem letzten Bande beigegebenen
Register, Concordanzen, Verzeichnisse der unvollständig angeführten
und der als Novellen bezeichneten Stellen, Indices und Wort-
register für die sichere nicht nur sondern auch bequeme Benützbarkeit
der gesammten dem isländischen Freistaate angehörigen Rechts-
quellen geschehen ist, was nur irgend gewünscht und verlangt
werden kann, und zwar geschehen durch die aufopfernde Thätigkeit
eines einzigen Mannes, der noch überdies dieser ebenso zeitraubenden
als mühseligen Arbeit nur die wenigen Mußestunden zu widmen
vermochte, welche ihm durch seine Amtspflichten übrig gelassen
wurden!
Die Grundlage also, aus welcher für alle Zukunft Arbeiten
über die ältere isländische Rechtsgeschichte erwachsen können, hat
Finsen mit sicherer Hand gelegt, und zumal hiedurch hat er sich
um diese ein unvergleichliches und unvergeßliches Verdienst erworben.
Daneben aber war er ein thätiges Mitglied gelehrter Gesellschaften
(des isländischen Bökmenntafölag seit 1841; der dänischen Ge-
sellschaft der Wissenschaften seit 1884) und zumal der Commission
für das arnamagnäanische Legat (seit 1871), für deren Zwecke er
eifrig wirkte. Endlich erwies sich der treffliche Mann, dessen
wissenschaftliche Leistungen auch die Kopenhagener Universität
gelegentlich ihres 400 jährigen Jubiläums durch Verleihung der
juristischer Doctorwürde gebührend zu ehren wußte (1879), als
der stets bereite Berather und Helfer allen denjenigen, welche
bei wissenschaftlichen Arbeiten seines Rathes oder seiner Hülfe
bedurften. Voller Begeisterung für die Geschichte und das
Recht seiner Heimat, suchte er Jeden nach Kräften zu fördern,
welcher auf deren Gebiet arbeiten wollte, ohne dabei zwischen
10
Nekrolog.
Landsleuten und Fremden zu unterscheiden; schlicht und frei von
jeder geistigen Selbstüberhebung wie er war, ließ er sich dabei
auch durch Meinungsverschiedenheiten in keiner Weise beirren,
welche etwa zwischen ihm und anderen Fachgenosseu bestanden,
und blieb auch gegen die stets gleich freundlich und dienstfertig, welche
ihm in wissenschaftlichen Fragen gelegentlich gegenüber traten. Seit
40 Jahren auf dem Gebiete der isländischen Rechtsgebiete thätig,
habe ich selbst häufiger als irgend ein Anderer Gelegenheit gehabt
wissenschaftliche Controversen mit F i n s e n durchzufechten; aber keinen
Augenblick wurden durch diese die freundlichen Beziehungen gestört,
in welchen ich seit mehr als drei Jahrzehnten zu ihm zu stehen
das Glück hatte, — in unbefangenster Weise wurden vielmehr alle
Streitpunkte unter uns brieflich verhandelt, und ermöglicht wurde
dies dadurch, daß keiner von uns Beiden sich für unfehlbar hielt,
und daß Jeder dem Andern das Zutrauen schenkte, daß auch er
ohne jede Rechthaberei lediglich um die geschichtliche Wahrheit sich
nach bestem Wissen und Gewissen bemühe. Einer der tüchtigsten,
arbeitsamsten, rechtschafiensten und ehrenhaftesten Männer ist
mit Vilh. Finsen heimgegangen; die Rechtswissenschaft, auch
die deutsche, wird sein Andenken als das eines ihrer verdienst-
vollsten Vertreter und Förderer stets in Ehren halten, seinen
Freunden aber wird die Lücke, welche sein Tod hinterläßt, immer-
dar schmerzlich fühlbar bleiben!
München, den 17. August 1892.
Konrad Maurer.
II.
HueKenkunde.
Bibliotheca iuridica medii aevi. Edidit Augustus Gaudentius. —
Scripta anecdota Glossatorum. Vol. I. (1) ligonis Summula de
Pugna. (2) Rogerii Summa Codicis. (3) Quaestiones Dominorum
Bononiensium. (4) Yrnerii Formularium Tabellionum saeculo XIII
ineunte in novam formam redactum prodeunt curante Johanne
Baptista Palm er io. Bononiae in aedibus societatis Azzoguidianae
anno MDCCCLXXXVIII. — Folio. 229 pp.
Das Unternehmen Von Gaudenzi ist hochgespannte Erwar-
tungen zu erregen geeignet. Ueber den Gesammtplan der Biblio-
tbcca iuridica rncdii acvi theilt Gaudenzi in dem Prooemium
totius operis mit, die Sammlung solle in drei Theile zerfallen:
1. Scripta anecdota glossatorum, 2. Collectiones iuris cano-
nici veteres, 3. Reliquiae Romanae iurisprudentiae anti-
quioris medii aevi. In der ersten Abtheilung will der Heraus-
geber nichtedirte Schriften der Glossatoren des römischen, lombar-
dischen und canonischen Rechts, in der zweiten Vorgratianische
Sammlungen des canonischen Rechts, in der dritten Vorirnerische
Schriften römischrechtlichen Inhalts zusammenfassen, ohne in irgend
einer der Abtheilungen auf Vollständigkeit auszugehen.
Der erste Band der Glossatorenschriften liegt vor. Bei
der verhältnismäßig kleinen Zahl gedruckter Werke aus dem
12. und 13. Jahrhundert und bei dem lebhaften dogmengeschicht-
lichen Interesse, welches man mit Recht diesen Werken entgegenbringt,
12
Quellenkunde.
leuchtet das Verdienstliche des G.'schen Planes, soweit er die
Glossatorenschriften betrifft, ohne Weiteres ein. Nach dem ersten
Entwurf sollte Volumen I der Scripta anecdota außer Ugo's
Summula nach der Handschrift der Bibi. Parmensis Palat.
H. H. I 11 Nr. 1227, Rogerius' Codexsumme nach der
Tübinger Handschrift Mc. 14 und der Quästionensammlung der
Pariser Handschrift 4603 auch die Grenobler Quästionen
und die Distinctionen von Ugo-Albericus enthalten. Da
die Handschrift von Grenoble bis zum Abschluß des Bandes nicht
in G.'s Hände gelangte und da die Neuaufsindung von drei
Handschriften der Distinctionen durch ©ciatoja1 2) deren Heraus-
gabe zu verschieben räthlich erscheinen ließ, wurde an Stelle der
beiden Schriften das Formularbuch des Cod. Florent. Bibi.
Magliabecch. XXIX. 206, welches nach der Ausgabe mit dem
Formularium des Jrnerius identisch sein soll, zur Aufnahme
bestimmt. — Gegen die schließlich getroffene Auswahl sollen
keinerlei Bedenken erhoben werden.
Die vier im Titel genannten Glossatorenschriften sind sämmtlich
ihrer Existenz nachts und, abgesehen von dem durch Palmieri
aufgefundenen Formularbuch, auch durch Auszüge3 * 5) bekannt ge-
wesen.
Die Besorgung der Herausgabe — mehr als bloße Heraus-
gabe. z. B. literar- oder dogmengeschichtliche Einleitung, genaue
*) Vgl. jetzt Pescatore, Beiträge zur mittelalterlichen Rechtsgeschichte
2 (1889) S. 91—121.
2) Ueber Hugo s. Savigny Geschichte 4* (1850) S. 169, 512—517
(Merkel); über Rogerius s. Savigny a. a. O. S. 214—220; über die
Quaestiones Savigny a. a. O. 5* (1850) S. 258—261; über Jrnerius
Savigny a. a. O. 4 S. 62. 63.
8) Stellen aus Hugo bei Savigny a. a. O. 4 S. 513—516, aus
Rogerius bei Savigny a. a. O. 4 S. 524—530 und bei Andern, s. z. B.
Hänel Dissensiones Dominorum (1834) p. 555—558 vgl. p. LYDI,
Conrat Epitome Exactis regibus (1884) S. LXXXI, vgl. S. LXXIX
N. 7 [{. jetzt auch Conrat Geschichte der Quellen 1 (1891) S. 461 N. 2,
S. 465 N. 3, S. 514 N. 5], aus den Quaestiones bei Savigny a. a. O.
5 S. 261 N. f, S. 636, Hänel a. a. O. p. 596—598 cf. p. 588—596.
A. Gaudentius, Bibliotheca juridica medii aevi.
13
Handschriftenbeschreibung u. dgl., wird nicht geboten — hat G.
in die Hände eines Schülers von ihm, des stuck. iur. Palmieri,
gelegt.
Ein gegründetes Urtheil über die Arbeit eines Editors ist nur
auf Grund einer Nachvergleichung der Handschriften möglich. Da
mir die Oockioos von Nr. l. 3.*) 4 nicht zur Hand sind, enthalte
ich mich jeder Kritik über genannte Stücke der Sammlung.
Den Hauptbestandtheil der Scripta anecdota bildet die
bekannte Codexsumme, die dem Rogerius angehört oder wenigstens
unter seinem Namen geht (Nr. 2). Hier bin ich in der Lage, die
Leistung Palmi er i's an der Hand des Codex Tubingensis
Mc. 14 einer Prüfung zu unterziehen. Das Urtheil lautet: die
Ausgabe ist mit den schwersten Mängeln behaftet und an vielen
Stellen geradezu unbrauchbar. —
Die Summa Rogerii ist bisher, so weit zur Zeit meine
Notizen reichen, in sechs Handschriften gefunden worden:
1. Tübingen, Universitätsbibliothek No. 14, saoo. XIII
in. Vgl. Savigny a. a. O. 4 S. 215.
2. Vieh, Capitelsbibliothek Nr. 82. Vgl. Savigny a.
a. O. 4 S. 220, Denifle Die Universitäten des Mittelalters
1 (1885) S. 158 N. 391.
3. Grenoble, öffentliche Bibliothek Nr. 627, saoo. XIII,
Bl. 36—97; „le 9® livre est incomplet“. S. Catalogue
gäuoral väp. T. 7 (1889) in Nr. 627.
4. Jena, Universitätsbibliothek Roo. ackioot. Nr. 2, saoo.
XIII iu., Bl. 1a—8b; Fragment der Summe, Rrvoorniurn
y Pescatore, ein genauer Kenner des Pariser God. 4603 (vgl. dessen
Beiträge zur mittelalterlichen RG. (1889s 1 S. VI, 2 S. 6. 29. 34. 49. 91)
meint — Göttinger gel. Anz. 1890 Nr. 21 S. 842 N. 1 —, die bei Pal-
mieri mehrfach aufstoßenden sinnlosen Abweichungen von den richtigen
Lesarten der Quästionen-Handschrift als eine Folge von Druckfehlern
ansehen zu sollen. Hätte Pescatore die Art, wie P. gearbeitet, an der Codex-
summe studiren können, so würde er wohl den Euphemismus: Druckfehler ver-
mieden haben. — In den beiden bei Savigny a. a. O. abgedruckten
Quästionen weicht P. von S.'s Abdruck zweimal ab.
14
llenkunde.
bis tit. 2, 3 w. ' effectus pactorum uidendus est. Set ut
ef’ (— Palmieri p. 24 col. 1 Alin.) umfassend. Bisher unbe-
kannt, vor einigen Monaten vom Ref. in Jena aufgefunden.
5. Berlin, königliche Bibliothek Na. lat. kok. 271, saec.
xm, Bl. 111—154; Fragment, von tit. de poatulando bis tit.
de poenia w. ' celeatia eat figurata, minime maculetur’
(— P. p. 172 col. 2 Alin. 6 a. E.) reichend. S. Juliani Epi-
tome ed. Haenel (1873) p. XVI Nr. 16.
6. Florenz, Laurentiana Plut. 5. ain. Cod. 10, aaec.
Xm. Vgl. Savigny a. a. O. 4 S. 215. 218. —
Bologna, Spanisches Collegium Nr. 73, aaec. XII ex.
(vgl. Savigny a. a. O. 4 S. 216 fg.) und
Paris, Nationalbibliothek Nr. 18230 (Notre DameF. 11,115)
Bl. 44 ff., die nach Savigny a. a. O. und Denifle a. a. O. 1
S. 158 N. 391 die Summa Rogerii enthalten sollen, haben
vielmehr die Summa Trecenaia (vgl. unten), s. Conrat Geschichte
1 S. 614 N. 5; s. über Cod. Paria, auch schon Schräder Pro-
dromus (1823) p. 45 Nr. LII und Bibliotheque de 1’ Ecole des
Chartes Tom. 31 Annöe 1870 p. 547 Nr. 18230.
Gäbe — wider alles Erwartest — die directe lleberlieferung
des Werkes keine sichere kritische Grundlage ab, so könnte auf
Parallelschriften (Quellen bezw. Auszüge u. dgl.) der Summa
zurückgegriffen werden. An ihnen ist kein Mangel. Als großen-
theils wörtlich gleichlautend ist die in drei Handschriften (darunter
einer Bologneser) erhaltene Summa Trecenaia von d'Ablaing
erwiesen worden; vgl. Haenel Descriptio breviarii Cod. Just,
quod inest in Cod. Trec. 1317 (1863), d'Ablaing Rechtsgel.
Magazyn 7 S. 282 ff. (mir nicht zugänglich), Conrat Geschichte
1 S. 614 N. 5. — Rog. S. Cod. 7, 35 ist wörtlich identisch
mit der handschriftlich mehrfach überlieferten Distinctio des Mar-
tinus inc. .Interesse quandoque circa rem‘; vgl. Peseatore
Beiträge 2 S. 121; zu den hier namhaft gemachten Manuseripten
kommen hinzu Cod. Gratianop. Nr. 627 (s. Catalogue gdneral
a. a. O. unter Nr. 627) und Cod. Bamberg. D II11 Bl. 217a
A. Gaudentius, Bibliotheca iuridica medii aevi.
15
(fehlt bei Jäck, vom Ref. aufgefunden). — lieber Auszüge aus
unserer Summe vgl. Conrat Geschichte 1 S. 619 N. 7, S. 624
N. 4. —
Die Handschriften (oben Nr. 1—6) zerfallen, wenn man der
bisherigen Forschung glauben darf, in zwei Classen; die erste
enthält den ursprünglichen Text der Summa Rogerii, die zweite
eine Umarbeitung (des Placentinus); der ersten gehören sicher an
die Nrn. 1. 2. 3 und 4, vermuthlich auch Nr. 5, der zweiten die
Nr. 6.
Palmieri's Absicht geht, wie billig, auf Wiedergabe des
Textes^ des reinen Rogerius. Es kamen für ihn also zunächst
allein die Coäiees zu Tübingen, Vieh und Berlin in Betracht,
da Nr. 3 und 4 zur Zeit der Edition der gelehrten Welt noch
nicht bekannt waren; während dem Manuscripte der zweiten
Classe nur die Bedeutung eines unterstützenden Hilfsmittels zu-
zuerkennen war. — Wie aber stellt sich Palmieri zu dem vor-
handenen handschriftlichen Apparat? Er erwähnt nur den Tubin-
gensis und den Florentinus, d. h. er steht auf dem Standpunkt
der ersten Auflage von S a v i g n y 's Geschichte. So kam es, daß sich
Palmieri auf den Abdruck des einzigen Tubingensis beschränkte;
der Florentinus ist nur gelegentlich beigezogen. Den für die
Herausgabe mittelalterlicher Schriften gemeinhin maßgebenden
Grundsätzen entspricht dieses Verfahren in keiner Weise. Die Hand-
schriften von Berlin und Vich hätten herangezogen, die Florentiner
stärker ausgenützt, oder aber der Beweis der Minderwerthigkeit
aller andern Codices dem Tubingensis gegenüber erbracht werden
müssen.
Ebenso unsolid, wie die Umschau nach dem gewiß nicht über-
mäßig umfangreichen kritischen Apparat, ist die auf den Abdruck
des einen Codex Tubingensis verwendete Arbeit^).
l) Die Glossen der Tübinger Handschrift hat P. in der Vorrede nicht
erwähnt und in seiner Ausgabe nicht edirt. Sie entstammen zweifellos späte-
stens dem Anfang des 13. Jahrhunderts.
’) Vgl. daS Urtheil eines italienischen Kritikers (A. Del Vecchio), der
bei mangelnder eigener Ansicht der Handschriften sich vorsichtig auszudrücken
16
Quellenkunde.
Palmieri ist in alle Fehler verfallen, welche denkbarer-
weise einem Herausgeber begegnen können. Er ist an seine nicht
allzuschwere Aufgabe ohne die erforderlichen paläographischen,
philologischen und juristischen Kenntnisse herangetreten, und hat
sich ihrer in kürzester Friste) auf flüchtige Weise entledigt.
1. Palmieri versichert in dem Vorwort, die Orth ograp hie
seiner handschriftlichen Vorlagen getreu wiedergegeben zu haben:
„in ortlloZrapiiia, quam ad instar codicum ipsorum
ad literam expressi“ . . . Diese Versicherung widerspricht
aufs Schreiendste dem wirklichen Sachverhalt.
2. Die Tübinger Handschrift ist, wie wohl alle gleichzeitigen
Bücher, nicht ohne Correcturen der ersten Hand, nicht ohne
Verbesserungen bezw. Zusätze einer zweiten oder dritten geschrieben.
Die Aufgabe des Herausgebers wäre es natürlich gewesen, die
scriptura primaria und die scriptura secundaria des ersten
Schreibers, den Text des Schreibers und die Aenderungen des
Correctors^) (sowie etwa die von dritten Händen herrührenden
glossenartigen Zusätze) auseinander zu halten, sofern diese Unter-
scheidung sich als bedeutsam herausstellte. Palmieri ist weit ent-
fernt das zu thun: er druckt zwar die auf Rasur stehenden Stellen
mehr oder weniger folgerichtig cursiv, kümmert sich aber im
Uebrigen nicht um die Unterscheidung und Namhaftmachung der
verschiedenen Texte, und zwar so wenig, daß (a) wiederholt eine
Aenderung des Schreibers oder eine gar nicht zu entbehrende,
veranlaßt war, im Archivio Storico Italiano Ser. 5 Tom. 2 p. 445: „... ma
intanto dobbiamo essergli grati di quanto ha voluto darci, che non e
poco di certo; ancorehh la lettura delle fonti ci ahbia lasciato parecchi
dubbi sulla esatezza della löro trascrizione.“
*) Nach eigenhändigem Eintrag im Cod. Tub. war die Handschrift nur
einen Monat in seinen Händen. Palmieri entschuldigt die rasche Arbeit mit
der beschränkten Zeit, da der Band als Festschrift für Bologna rechtzeitig er-
scheinen sollte.
2) Der kundige Corrector hat den ersten Text in sorgfältiger Weise revi-
dirt und gebessert. Seine Correcturen sind — freilich nicht immer leicht —
kenntlich einmal an der charakteristischen rundlichen Hand und sodann an der
helleren Tinte.
A. Gaudentius, Bibliotheca iuridica medii aevi.
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lückenfüllende Ergänzung des Correctors ihm zum Schaden der
Ausgabe entgangen ist, und daß (b) dem Leser die Discrepanz
des ersten und zweiten Textes bei Aufnahme des zweiten in den
Abdruck oftmals unterdrückt wird.
3. In falschen Lesungen (a), unrichtiger Auflösung der
Abkürzungen (b), damit zusammenhängenden fehlerhaften Jnter-
punctionen (c) und verunglückten Conjecturen (d) leistet
Palmieri das Unglaubliche.
4. Fehler des Tübingens is hat der Herausgeber still-
schweigend beseitigt.
5. Worte, welche die Vorlage bietet, auszulassen (a),
Lücken, welche die Handschrift aufweist, ohne Andeutung des
Sachverhalts auszufüllen, und, wo die Handschrift keine Lücken
aufweist, Worte willkürlich einzufügen (b) hat sich Palmieri
des Oeftern zu Schulden kommen lassen. —
Zur Begründung dieses Urtheils sollen aus einem überreichen
Materiale einige Belege vorgeführt werden. Der im folgenden
beigezogene Stoff hat sich ungesucht angesammelt bei Gelegenheit
von Studien im Cod. Tub., die zu anderen Zwecken unternommen
wurden. Die Beschränkung der Citate auf wenige Titel — vor-
nehmlich 1,2. 3. 2,10. 6,40. 9,30 — ist geeignet zu zeigen, wie
dicht bei Palmieri die Saat der Fehler steht.
Zu 1: Orthographie.
Für jeden Kenner mittelalterlicher Rechtschreibung ist beim
ersten Blick in die Rogeriusausgabe klar, daß die Orthographie
modernisirt worden ist; v und u, ti (cti) und ci, i und j sind bald
in Uebereinstimmung mit der Handschrift beibehalten, bald gegen die
Handschrift willkürlich geändert. Auch andere Verstöße gegen den
selbstgesetzten Grundsatz, ein orthographisches Abbild des Cod. mit
all seinen Eigenthümlichkeiten mittelalterlicher Wortgestaltung zu
geben, begegnen in reicher Zahl. Wo in der Handschrift inmunis
steht, findet sich im Drucke immunis, statt inpendere das uns
geläufigere impendere, statt inputare: imputaro u. s. f., statt
Krit. Biertelj-hresschrift. N. F. Bd. XVI. H. 1. 2
18
Quellenkunde.
aiumittere: amittere, ftatt peecunia, pecculium: pecunia, pecu-
lium, statt comunis: communis. Jtalianismen sind es, wenn
der Herausgeber escludere, espendere u. ä. statt des hand-
schriftlichen ex..., ferner iusta für iuxta, pubblicus für
publicus setzt. — Die angeführten Jncorrectheiten finden sich
fast auf jeder Seite, so daß von Einzelcitaten hier abgesehen werden
kann.
Im Titel de ep. et der. 1,3 hat das Manuscript das im
13. Jahrhunderl sehr seltene se (in curiae); der Druck P. p. 12
col. 2 lin. 20 gibt curie.
Die Wahl der Majuskeln hat Palmieri anders getroffen
als seine Vorlage.
Zu 2: Aenderungen des Schreibers und des
Correctors.
(Bei Vorführung der Belege soll die primäre [T1] und secun-
dare [T2] Lesart unterschieden, dagegen der Einfachheit halber
keine Rücksicht daraus genommen werden, ob die Aenderung vom
Schreiber oder vom Corrector herrührt.)
a) Unterdrückung der Aenderungen bezw. Zusätze.
Im Tit. 2, 10 de neg. gest. hat Palmieri 30, 2, 0
laciant gedruckt, während in der Handschrift zwar T1 faciant
geschrieben hat, T2 aber facivnt gibt; T2 hat a durch unter-
gesetzten Punct getilgt und über a ein v angebracht. — Tit. 6, 40
de succ. ab int. P. 120, 1, 49: aliud dicendum est hodie;
Handschrift T2: a. = d. e. = h; darnach lautet der Text:
aliud hodie dicendum est. (Anderweit befolgt der Editor das
Umstellungszeichen.)
In dem Palmieri in besonders hohem Grade mißrathenen
Titel 9,30 de iniuriis (vgl. auch unten) stehen in der Ausgabe
(169, 2, 29 bis 35) die völlig sinnlosen Sätze:
Ex iniuria filii pater aget. Aliquando tamen evenit,
etsi pater presens sit, agere tamen non possit, (!) propter
aliquem casum competere accionem filio interdum (11); et
A. Gaudentius, Bibliotheca iuridica medii aevi.
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si presens sit pater, et agere potest, agere tamen non
vult, vel quia remittit vel quia pater donat, filio danda
est accio, ut si pater vilis sit, verberatur, domusve eius
vi introita. (!!)
Diese Stelle der Ausgabe allein würde genügen, um den
Beweis der Unfähigkeit des Herausgebers in jeder, insbesondere
auch in juristischer Hinsicht zu erbringen. Daß ein Mann wie
Rogerius nicht in solch confuser Weise Worte zusammengewür-
felt hat, versteht sich von selbst. Auch im Manuscript lautet
denn die Stelle, wenn u. a. T2 nicht ignorirt und die Inter-
punktion richtig behandelt wird, in befriedigendem Sinne und in
Uebereinstimmung mit den Palmieri offenbar unbekannten
Quellen (kr. 17 §§ 10—13. fr. 5 § 6 h. t. 47, 10) also:
Ex iniuria filii pater aget, si presens est uel procu-
rator eius si quem habet: alioquin filius aget.1) aliquando
tamen euenit, et si pater presens sit (sit von T2 über der
Zeile), agere tamen non possit propter aliquem casum2),
competere accionem filio3). Interdum, et si presens sit
pater et agere potest, agere tamen non uult uel quia
remittit uel quia pater donat, filio danda est actio (est
actio von T2 über der Zeile): ut, si pater uilis sit (hier Ver-
weisungszeichen; auf dem Rand nach entsprechendem Zeichen
von T2:) et abiectus et filius honestus (T2*1 h. f., T2, 2
Umstellungszeichen). Item de iniuria filio illata pater aget
et filius: pater pretoria iniuriarum, filius lege Cornelia,
cum scilicet fuerit pulsatus (T2 zu Ende; T1 fährt fort.)
verberatus domusue eius ui introita.-
Einen peinlichen Eindruck bringt es gewiß hervor, daß mehrere
Stellen unserer Codexsumme, die schon vor der Bibliotheca einmal
9 si presens — aget int Text der Handschrift hat Palmieri über-
sehen. Er ist ein Opfer des Homoioteleutons geworden.
2) Zum Ueberfluß hat hier an richtiger Stelle die Handschrift eine Jnter-
punction.
3) Die Handschrift hat Punct mit folgender Majuskel.
2*
20
Quellenkunde.
gedruckt vorliegen, in jeder der beiden Ausgaben trotz Benutzung
einer und derselben Handschrift wieder anders lautenx). Diese
Differenzen rühren u. a. von der Nichtunterscheidung zwischen T1
und T2 her.
Nach Conrat Epitome S. LXXXI nämlich steht in der
Tübinger Summe des Rogerius vor tit. 1, 2:
Justinianus inserit (?) etiam capitulum, ut nemo
de ea publice contendere audeat seu disputare...
Nach Palmieri 10, 2, 21. 22 faßt sich Nogerius kürzer:
Inserit etiam c., u. n. d. e. publice audeat dis-
putare. ..
Die Handschrift hat von T*:
Inserit (Justinianus steht nicht da, inserit ist sicher) e. c.,
n. n. d. e. publice audeat disputare...;
T2 hat vor audeat über der Zeile contende (sic: <ptede, statt
contend’e), auf der Zeile seu hineiucorrigirt. —
Kurz vor der eben angeführten Stelle sagt Nogerius nach
der Handschrift:
8et quia ius dicitur aliud diuinum aliud humanum,
preeipua autem sunt iura diuina quam humana: tractat
primum de (d)iuino [T1 de uino (sic), T2 deiuino (sic)]
iure, quia autem diuini iuris preeipua causa habetur
summe trinitatis et catholice fidei, tractat de ea custo-
dienda (T1 constituendia, T2 custodienda, indem S, it
durch Puncte, i vor a durch einen Strich getilgt, über ö ein u,
über it ein o, über e ein i geschrieben und u in d geändert
ist) et iuuiolabiliter obseruanda...
Damit stimmt Palmieri 10, 2. 14...18 buchstäblich überein,
nur daß er nach seiner Weise die Orthographie ändert und T1
T2 nicht auseinanderhält. Bei Conrat a. a. O. hingegen hat
die Stelle folgendes Aussehen:-
0 Von Savigny a. a. O. 4 S. 524—530 weicht Palmieri in nicht
weniger als 40 Puncten ab. Von Hänel a. a. O. p. 555—558 bifferirt
Palmieri's Ausgabe an 34 Stellen.
A. Gaudentius, Bibliotheca iuridica medii aevi.
21.
s. q. i. d. aliud (die folgenden.17 Wörter: diuinum bis
autem fehlen) diuini iuris p. c. h. s. t. e. c. fidei trac-
tatus (!) de ea constituenda (!) e. i. o...
Daß hier einmal Palmieri auf allen Puncten Recht
hat, zeigt der obenstehende genaue Abdruck des Tubingensis.-
Im tit. 2, 1'0 de neg. gest. hat sich Palmieri (30, 1,
36...43) einer merkwürdigen Jnconsequenz schuldig gemacht.
Während Palmieri 30, 1, 38. 39 den von T2 auf j,em Rand
hinzugefügten Passus: aut ut in comuni bis faciat mit Recht
ausgenommen hat, ist in der Ausgabe 30, 1, 43 nach den Worten:
Item si in communi inpendit das ebenfalls zur Ergänzung des
Sinnes nöthige, auf dem Rand durch T2 nachgetragene Stück:
vt in propria, neminem sibi obligat. Set si possidet,
exceptione conseruat expensas. Si ut in comuni actione
unbegreiflicher Weise weggeblieben. Daß diese Worte aufzunehmen
waren, geht auch daraus hervor, daß der Passus — wovon
Palmieri 30, 1, 40 schweigt — ursprünglich (T1) hinter dem
ersten: neminem sibi obligat (P. a. a. O.) stand in der
Fassung:
set per exceptionem, si possidet, conseruabit sibi inpensas.
Diese Worte sind von T2 suppungirt. —
Im tit. 1, 2 de sacros, eccl. hat Palmieri 10, 2, 30
convocatio. T1 schreibt allerdings conuocatio, T2 aber hat
über die Buchstaben uöca, welche durch Unterstreichen getilgt
werden, geschrieben: grega, also T1 corrigiren wollen, worüber
Palmieri nichts mittheilt.
b) Die Ausgabe gibt nur die zweite verbesserte Les-
art, ohne von der anderen Notiz zu nehmen.
Tit. 1, 2 de sacros, eccl. P. 11, 1, 18 druckt einfach: in
presens; Handschrift TO ipatores, T2: in presens, T2 hat den
Strich durch die Lanze des p radirt, über p einen Strich ge-
zogen, ato suppungirt, r in s verändert und e überstrichen. —
Tit. 1, 3 de ep. et der. P. 12, 1, 7: venerit; Handschrift T0
uelit, T2: uenerit. — Tit. 6, 40 de succ. ab int. P. 120,
22
Quellenkunde.
1, 7: differentiam; Handschrift: diff’am von T2 auf dem
Rande nachgetragen. — Eod. tit. P. 120, 1, 9: abolendam;
Handschrift T1: hadä, T2 über der Zeile: bole, unter der
Zeile: kleiner Verweisungsstrich zwischen a und d; in den Text
wäre babolendam aufzunehmen gewesen, da b nicht getilgt ist.
— Ibidem stellt P. 120, 1, 27 uno; 120, 1, 28 eorum; 120,
1, 33 et in den Text, ohne zu erwähnen, daß diese Worte von
I2 über der Zeile eingesetzt sind.
Zu 3a: Falsche Lesungen.
Im tit. 6,40 de suee. ab. int. ist durch falsche Lesung der
gute Sinn der Handschrift in völligen Unsinn verkehrt:
1?: tutores eis petere et ad satisdationem compellere
uel suspectos remouere.
P. 120, 1, 44. 45: tutores eis petere ad satis-
dationem competere (II) et suspectos removere.
Nicht besser ist es einer wenige Zeilen später folgenden Stelle
ergangen:
T: ... legittimi quidem seu agnati ex lege antiqua,
que hodie differentie noua constitutione inspecta non sunt
admittende.
P. 120, 1, 53... 55: 1. q. s. a. ex lege antiqua que
hodie differt (II), nova c. i. n. s. admittendi (I).
Gleichermaßen hat es Palmieri weder zu corrcctem Lesen
noch zu richtigem Verständnis gebracht im tit. 1, 3 de episcop.;
hier hat T:
In ceteris autem clericis hoc distinguitur, quod clerici
aut (Tl autem, T2 aut) acquirunt ex rebus ecclesia-
sticis: et hoc totum relinquere coguntur in usum paupe-
rum aut egentium;
aut occasione officii, quod inminet, acquirunt: et
hoc appellatur quasi castrense pecculium, et (et von T2)
de eo habent facultatem alienandi et testandi...
A. Gaudentius, Bibliotheca iuridica medii aevi.
23
P. 12, 1, 24...30 setzt nach distinguitur ein functum unb
fährt fort: Quod clerici autem (!); ebenso findet sich bei ihm
hinter officii ein Punct und dann: Quod in munere (!) als
Conjectur im Text, während sich das echte Wort des Nogerius:
luminet muß in die Note verweisen lassen.
Im tit. 9, 24 de crimine peculatus gibt T den bekannten
Criminalrechtssatz:
lege iulia de residuis tenetur, qui peccuniam delegatam
in usum aliquem retinuit...
Die in der Handschrift abgekürzten Worte: 1'. iul'. hat Palmieri
168, 2, 6 für vel nil (!!) gelesen und damit den Sinn gründlich
zerstört.
Eine Reihe zum Theil minder einschneidender, aber nicht
minder grober Lesefehler soll noch in Kürze aufgezählt werden.
Sie finden sich bei Palmieri auf engem Raume bei einander.
Tit. 1, 2 de sacros, eccl.:
T significatione qua
T quamuis enim illicito (illi-
cito T2) collegio
T Retinent enim
T vt (et in vt corrigirt von
T2) cum
T Tabellio, qui instrumenta
conscripserit, penam exilii
patiatur.
T dierum
T alienetur
T dederit
P- 10,2,39 s. que (Druckfehler?)
P- 10, 2, 42 quamvis hoc
collegio (! sinnentstellend)
P. 11, 1, 2 Retinet etiam
P- 11, 1, 7/8 etiam cum
P. 11, 1, 43. 44 t. q. i. con-
scripsit, penam ex illis (I)
paciatur.
P. 11, 2, 1 diebus
P. 11, 2, 4 alienatur
P. 11, 2, 17 dedit
Tit 1, 3 de episcopis:
T priuilegium P. 11, 2, 36 privilegia
T de castrensi pecculio P. 11, 2, 40 de castrense
peculio
P. 12, 1, 13 aliud
T alium
24
Quellenkunde.
T episcopi
T dicitur
T ex generatione
T subiacent
T igitur
T sin autem
T respitiunt
T a munere tutele
T misteriis
T misteriis
T uxorem
T dominio
Tit Z, 10
T accesserint
T debet negotium utiliter esse
ceptum
T ueluti id in quo
T facere expensas
Tit 6, 40 de
T articulus edisserendus
T secundum sui ordinis ratio-
nem
T pre(p)onuntur
T sine omni diminutione
T sint
T sint
T admittuntur
T feminini
Andere Lesefehler im tit.
Sprache gekommen.
P. 12, 1, 15 episcopali
P. 12, 1, 18 dixit
P. 12, 1, 22 ex cognatione
P. 12, 1, 31 subiaeiunt
P. 12, 1, 35 ergo
P. 12, 1, 39 Si autem
P. 12, 2, 1 respiciant
P. 12, 2, 9 a iure tutele
P. 12, 2, 9/10 ministeriis
P. 12, 2, 13 ministeriis
P. 12, 2, 14 uxores
P. 12, 2, 25 domini
e neg. gest:
P. 29, 2, 1 accesserit
P. 30, 1, 14 d. n. u. con-
ceptum esse („Cod. om.
esse“) (!)
P. 30, 1, 29/BO veluti id quod
P. 30, 2, 10 impensas facere
suce, ab int.:
P. 119, 2, 29 articulis edisse-
rendum
P. 119, 2, 35/36 sed s. o.
ratione
P. 119, 2, 40 anteponuntur
P. 119,2,44s.o dimmissione (1)
P. 119, 2, 45 sunt
P. 119, 2, 51 sunt
P. 119, 2, 51 admittantur
P. 119, 2, 52 feramini (Druck-
fehler?)
de succ. sind schon oben zur
A. Gaudentius, Bibliotheca iuridica medii aevi.
25
Tit. 9, 30 de iniuriis:
T incepit T2 (T1 incepimus)
T aliquando
T iniuriam
T feret
T uerberatus
T at
P. 169, 2, 2 incipit
P. 169, 2, 14 alioquin
P. 169, 2, 24 ini uria
P. 169, 2, 24 fertur (!)
P. 169, 2, 34 verberatur
P. 169, 2, 37 et
Zu 3b: Unrichtige Auflösung der Abkürzungen.
In der Lehre von den Abbreviaturen ist Palmieri nur sehr
anfängerhaft unterrichtet; oft genug hat er sich hier in erstaun-
licher Weise gegen Sprache und Jurisprudenz versündigt.
Tit. 1, 2 de sacros, eccl.:
T q: — quia P. 10, 2, 34 quod
T pret — prestet P. 11, 2, 18 pretio (!!*)
T .i. — id est P. 11, 2, 23 veluti
Tit 1, 3 de episcopis:
T qui si non habeant saluam P. 12, 1, 37 Falcidie
fal. — falcidiam —, legitti-
mam omnimodo cogitur
relinquere.
Tit. 2, 10 de neg. gest.:
T q: — quia P. 29, 2, 54 quod
T ei .s. c" — ei scilicet cuius P. 30, 1, 3 ei soli (!) cuius
T sol’o — solutio P. 30, 1, 33 solvendo
T incommodi. d\ usuris, et P. 30, 1, 34 incommodi de
in contraria — incommodi: usuris, et in contraria (!)
[Dig.] de usuris (22,1) [1.]
et in contraria (37)
Tit. 6, 40 de succ. ab int.:
T s) — secundum — sui or- P. 119, 2, 35 sed s. o. ratione
dinis rationem
26
Quellenkunde.
T auia q; — quoque P- 120, 1, 52 aviaque
1 — differentie P. 120, 1, 54 differt
Tit. 9, 27 de crimine expilate hereditatis:
T antequam ad exhibendum
uel rei un. — uendieatione
— agatur
Tit 9, SO
T qfh — quomiam
T at in hac accione pretor
permittit preiudieari legi
.c. — cornelie — priuato
iuditio (vgl. fr. 7 § 1 h. t.
47, 10)
T In hac accione a[u]ctor
iniuriam exstimat suo iure
iu. — iurando —
T si iniuriam passus statim
ad aüm — animum — non
reuocauit
P. 169, 1, 5 rei vendite (11)
de iniuriis:
P. 169, 2, 28 quum
P. 169, 2, 38 legi communi (!!)
P. 169, 2, 40 suo iure iudi-
cium (!!)
P. 169, 2, 43 ad aurem (!).
Zu 3 c: Jnterpunctionsfehler.
Eine bedenkliche Instanz gegen Palm i eri ergeben seine
überaus häufigen Fehler in der Zeichensetzung. Classische Beispiele
haben wir bereits kennen gelernt (P. 12, 1, 24 sqq.; 120, 1,
53 sqq.; 169, 2, 29 sqq.). Ein anderes aus dem tit. 9, 30 de
iniur.: die Handschrift sagt bei richtiger Jnterpunction
Iniuria quoque aliquando (aliquando von T2) est atrox,
aliquando non. Atrox autem iniuria exstimatur aut ex
persona aut ex (T1: in) loco (über der Zeile von I2 bte
Glosse: uel tempore), in quo fit...;
daraus macht Palmieri 169, 2, 13... 16:
I. q. alioquin (!) e. a., alioquin (!) non atrox. Autem
iniuria (!!) ...
A. Gaudentius, Bibliotheca iuridica medii aevi.
27
Zu 3 d : Falsche Conj ecturen.
Verfehlten Textänderungen Palmieri's sind wir im Bis-
herigen schon begegnet (P. 12, 1, 24 sqq.). Dazu kommen z. B.
folgende aus dem Titel 1, 2 de sacros, eccl.
Rogerius schreibt: Ideo subiunxit: ,et priuilegiis earum4;
P. 10, 2, 28 conjicirt ,de4 für ,etk, ohne allen Grund und gegen
den Wortlaut der Rubrica 0. 1, 2.
An andrer Stelle desselben Titels sindet sich in der Hand-
schrift: citra formam; P. 11, 2, 15 setzt dafür contra for-
mam in den Text. Er weiß also nichts von der bekannten Be-
deutung von citra — ohne, und vor Allem nichts von der autb.
qui res C. h. t. 1, 2, aus welcher unser Passus wörtlich über-
nommen ist.
Zu 4: Stillschweige
fehlern dt
Es genüge nachstehende
T sordis
T necesse sario
T diminata
T eontempplatione
T usuarium
T prohitus
T coniunti
T accresscit
nde Besserung von Schreib-
s Tubingensis.
kleine Blüthenlese:
P. 11, 1, 3 sordidis
P. 11, 1, 18 necessario
P. 11, 2, 9 diminuta
P. 29, 2, 46 contemplatione
P. 29, 2. 50 usurarium
P. 30, 2, 11 probibitus
P. 120, 1, 20 coniuncti
P. 120, 1, 29 accrescit.
Zu 5: a. Auslassung von Worten der Handschrift.
Worte des Tubingensis auszulassen, gehört zu den gewöhn-
lichsten Nachlässigkeiten der Ausgabe. In den 5 hier vorzugsweise
berücksichtigten Titeln der Codexsumme finden sich zum Mindesten
15 Omissionen.
T Rubr. C. 1, 2 vollständig. P. 10, 2, 24 om. et rebus et
priuilegiis earum
28
Quellenkunde.
T cum quilibet priuatus
T yconomus autem
T ipsi creditori uel pignori
T De episcopis et cle. et orha.
et to. et asi.
T cum clericis et reliquis
T comunia omnium cleri-
corum
T et cantores et inferiores
possunt
T uel similibus casibus
T aduersus eum datur qui
T accessit ad aliena(m) re(m)
gerenda(m)
T dig. tit. de usuris
T Veluti si accepit
T parente defuncto coniunctis
T si presens... filius aget
P. 10, 2, 44 om. quilibet
P. 11, 1, 42 om. autem
P. 11, 2, 2 om. uel pignori (!!)
P. 11, 2, 26. 27 De e. e. c. e.
orphanotrophiis etc. (!)
P. 12, 1, 51 om. clericis et (!)
P. 12, 2, 6 om. omnium
P. 12, 2, 14 om. et inferiores
(ins. ducere)
P. 29, 2, 15 om. casibus
P. 30, 1, 4 om. datur
P. 30, 1, 23 om. re
P. 30, 1, 29 om. tit.
P. 30, 1,. 30 om. si
P. 120, 1, 1/2 om. defuncto (!)
P. 169, 2, 29 om., vgl. oben.
Zu 5: b. Stillschweigende Ausfüllung von Lücken
und willkürliche Einfügung von Worten.
Belege ergeben sich aus nachstehendem Verzeichniß.
T quamuis enim illicito (illi- P. 10, 2, 42. 43 quamuis
cito T2) collegio relinqui
non poterat, tamen uene-
rabili collegio relinqui po-
terat.
T et sordidis
T si peruenerunt
T que ab ecclesia
T obiceretur quia
T contra heredem quo
hoc (!!) collegio r. n. p.,
t. v. cuilibet collegio
r. p.
P. 11, 1, 22 e. s. muneribus
P. 12, 1, 22 si ad eum per-
venit
P. 12, 2, 2 scilicet q. a. e.
P. 29, 2, 53 o. ei quod
P. 30, 1, 8 c. h. datur q.
A. Gaudentius, Bibliotheca iuridica medii aevi.
29
T si in propria P. 30, 1, 37 s. i. re p.
T personales sunt, non in P. 30, 2, 14 p. s. et n. i. r.
rem
T his P. 120, 1, 2 scilicet his
Ferner hat die Handschrift wo nicht durchgängig, so jedenfalls
regelmäßig bei Quellencitatcn vor den Anfangsworten der ange-
führten hex kein «1.», während es Palmieri einsetzt. — —
Rechnet man zu dem Allem minder bedeutsame Mängel hinzu:
daß die Ausgabe von wirklichen Druckfehlern keineswegs frei ist
(vgl. z. B. den Titel 7,21 bei Palmieri 131,1); daß die Angabe
der Columnenenden in sehr vielen Fällen dem Befund in der
Handschrift widerspricht; daß Palmieri nichts gethan hat, um
durch ein Titelverzeichniß den Umfang der von Rogerius be-
handelten Materien leichter erkennen zu lassen, und nichts, um
durch Beifügung einer Paragrapheneinteilung, zu welcher ja in
der Handschrift selbst Ansätze genug vorhanden sind, die jetzt sehr
geringe Citirbarkeit zu erhöhen, so dürfte das eingangs über
Palmieri's Leistung gefällte strenge Urtheil als das gerechte
erscheinen.
Also auch der ältesten nichtanonymen Codexsumme sollte das
im 16. Jahrhundert sehr gewöhnliche Schicksal der Glossatoren-
schriften, eine untaugliche editio princeps zu erhalten, nicht
erspart werden. Die Ausgabe Palmieri's erheischt äußerste
Vorsicht bei der Benützung und läßt in allen irgendwie zweifel-
haften Fällen das Zurückgehen auf eine Handschrift räthlich er-
scheinen. Immerhin läßt die Edition erkennen (was man übrigens
längst wußte), daß wir in der Summa des Rogerius keineswegs
eines der bedeutendsten Erzeugnisse der Glossatorenschnle und
keineswegs eine dogmengeschichtlichk Quelle ersten Rangs besitzen.
Die Summe, als eines der ersten Werke dieser Art nicht ohne
Verdienst und Interesse, leidet unter ängstlicher Unfreiheit des
Denkens und der Darstellung: zum überwiegenden Theile ist sie
ein nicht uneben gefügtes Mosaik von Quellenstellen Von dem
30
Quellenkunde.
Kampf der Geister, den die <iuntnor doctores gefachten, hallt es
in der Summa nicht wider. Die Unterlassung der Veröffentlichung
wäre also wohl weniger zu bedauern gewesen als die ungenügende
Publication durch Palmieri nunmehr zu bedauern ist.
Die typographische Ausstattung des Folianten ist eine glän-
zende; der Preis ein unerhörter.
Tübingen. Emil Seckel.
Nachschrift. Da mich die Correctur dieser Besprechung in Florenz trifft,
benütze ich die Gelegenheit, auf dem freien Raum über das Ergebnis zu be-
richten, welches eine soeben vorgenommene Vergleichung der Ausgabe des
angeblich Jrnerischen Formularium (Nr. 4) mit dem Cod. Florent.
Magliab. XXIX. 206 geliefert hat. Auch hier ist leider zu constatiren, daß
die Ausgabe unzuverlässig gearbeitet ist. Ich habe in dem Codex (nach Pal-
inieri's Vorrede ist er ,Ieetu difficillimus1, in Wirklichkeit sauber, deutlich
und leserlich, wenn auch klein geschrieben) von seinen 40 Folien die Blätter
1. 11. 21. 31 zur Vergleichung gewählt. Es finden sich hier allein sieben
sehr erhebliche Auslassungen: P. 201, 2, 6 nach liber: pupillus uel
adultus, aut compos mentis an etiam furiosus; — P. 201, 2, 27 nach
iuravit: omnem uenditionem; — P. 215, 1, 20 nach pretio: et pensione
annuatim soluenda; — P. 215. 1, 24 nach tibi: prenominato libellario
recipienti; — P. 221,2,20/21 nach permittente: et p. (Name) patre meo
permittente; — P. 22l, 2, 22 nach donationis: iure dari nolo. Ex quibus
ecclesie tali tot donationis; - P. 222, 1, 34 nach medietatem: inmobilia,
aliam medietatem. — Es mögen noch kurz einige andere grobe Verstöße
notirt werden, während alles weniger Bedeutende (Orthographie, Jnterpunction,
leichtere Lesefehler u. ä.) hier außer Ansatz bleiben soll. P. 201, 1, 1 Eiber
primus, steht nicht in F; — P. 201, 1, 3 insudantur, F insudanter, was
P.'s Conjectur Z. 4 als überflüssig erweist; — P. 201, 1, 7 quum, F qm
(— quoniam); — P 201, 1, 26/27 instrumentorum proprietatis diversis
(Cod. add. et, P. del.) nomine conditorum (sinnlos), F i. p. d. rnois
(— et nominis), schreibe muis (— modis) c.; — P. 208, 1, 20 cautio (Ü),
F ciuit. = ciuitatis; — P 208, 1, 21 22 in illius deinceps sit utilitatis
(sinnlos), F nullius (F1 nullus) d. s. u ; — P. 208, 1, 50 rogatus, fteht
nicht in F; — P. 208, 2, 2 vice, F nee, schreibe nue (— nomine); —
P. 208, 2, 22 et (!), F uel ex; — P 208, 2, 26 und 33 in solidum (!),
F in solutum; — P. 208, 2, 36 actione, F attio ohne Kürzungszeichen,
worin natürlich a titio steckt: — P. 215, 1,3 res alienas, F rebus alienis;
— P. 215,1. 20 contractus Conjectur ; Note: Cod teria (?), F tm (= tantum,
sinngemäß); — P 221,2,44 animo. F amö (— ammodo); P. 222, 1,9/10
servitium (!), F seruientibus.
Florenz.
III.
Wechtsgeschichte.
1. Ludwig Mitteis, Rcichsrecht und Volksrecht in den östlichen Provinzen
des römischen Kaiserreichs. Mit Beiträgen zur Kenntniß des griechischen
Rechts und der spätrömischen Rechtsentwicklung. Leipzig. 1891. 8".
In lichtvoller und gediegener Darstellung wird uns hier ein
Bild der Rechtszuständc in den östlichen Provinzen Roms vor
und nach der Verleihung des Bürgerrechts an die Reichsbevölkerung
durch Caracalla entworfen. Mitteis führt den Nachweis, daß
diese Maßregel, welche dazu angethan war, die gewaltigste Um-
wälzung herbeizuführen, den früheren Rechtszustand doch nicht
mit einem Schlage geändert hat, daß selbst bis in Justinian's Zeit
und darüber hinaus die früheren Volksrechte sich in den Provinzen
mehr oder weniger erhielten, daß sich insbesondere ein Kampf
zwischen griechischen und römischen Rechtssätzen erhob, in welchem
letztere nicht immer den Sieg behaupteten.
Die Quellen sind in reichstem Maße benutzt und in meistere
Hafter Weise behandelt; auch den justinianischen Rechtsbüchern sind
von neuen Gesichtspunkten aus Streiflichter entlockt, um das
Dunkel zu erhellen, welches über der Rechtsanwendung in den
Provinzen lagert.
Den Anstoß zu der Arbeit gaben wohl Studien über das
syrisch-römische Rechtsbuch und die egyptischen Urkunden über
Rechtsgeschäfte aus römischer Zeit, welche zum Theil schon früher
bekannt waren, der größeren Masse nach aber aus den Funden
32
Rechtsgeschichte,
neuester Zeit stainmen. M. konnte insbesondere die Wiener
Urkunden schon in weiterem Umfang benutzen, als sie uns durch
Veröffentlichung zugänglich gemacht worden, und glaubt für sie
zu abschließenden Resultaten gekommen zu sein. Bei dem syrischen
Rechtsbuch hat seine Nachprüfung ergeben, daß der treffliche
Kommentar von Bruns insofern an einer Einseitigkeit leidet, als
Bruns gar zu sehr geneigt ist, die Abweichungen vom römischen
Rechte auf Mißverständniß oder entartete Praxis zurückzuführen,
und es meist versäumt hat, das griechische Recht zur Erläuterung
heranzuziehen. M. kommt zu dem Ergebniß, daß ein großer
Theil dieser Abweichungen auf griechische Rechtsanschauung zurück-
führt. Die Grundlage seiner Beweisführung muß er sich
zum Theil erst beschaffen durch den Nachweis, wie weit das
Griechenthum unter den Diadochen im Osten, insbesondere in
Syrien und Egypten Wurzel gefaßt hat, wie in Egypten das
griechische Recht zunächst nur als das Recht der herrschenden
Nation neben dem einheimischen Recht galt, allmählich aber durch
den Einfluß der Gerichte und Notare auch bei den Egyptern in
vielen Beziehungen Eingang fand
Und zwar ist es nicht das Recht dieses oder jenes griechischen
Einzelstaatcs, welches diesen Eroberungszug nach dem Osten unter-
nahm ; das griechische Recht hatte trotz der mangelnden staatlichen
Einigung doch einen einheitlichen Charakter. Diesen führt uns
M. in den Hauptzügen vor; auf diese Gleichartigkeit der juristi-
schen Anschauung, welche noch durch eine allmählich fortschreitende
Ausgleichung der Unterschiede gestärkt wurde, führt M. die Wider-
standskraft des griechischen Rechts gegenüber dem erst vereinzelt
auflretenden, dann aber unbeschränkt und ohne jede Ueberleitung
ausgeübten Zwang zur Romanisirung zurück.
In dem Kampfe zwischen Volksrecht und Reichsrecht hat
einerseits die Gerichtsbarkeit in den Händen der Ortsbehörden die
Fcsthaltung des Peregrinenrechts gefördert, andererseits das rö-
mische Notariat die Romanisirung unterstützt. Letzteres schöpfte
seine Rechtskenntniß vorwiegend aus Formelbücheru, und selbst
Mittels, Reichsrecht u.-Volksrecht in d. östl. Prov. d. röm. Kaiserr. ZZ
diese wurden zum Theil verkehrt angeweudet. Die Spuren der-
artiger Entartung des römischen Rechts hat M. hie und da
verfolgt, Hauptsache bleibt ihm aber der Nachweis der Fortgeltung
provinzieller Volksrechte.
Die Einzeluntersuchungen, in denen dies dargelegt wird,
beginnen mit dem Personenrecht und Familienrecht. Von der
griechischen Verstoßung des Kindes durch aTcovJQv^ig, deren Aort-
leben im Volke durch 606. Just. 8, 46, 6 bezeugt ist, hat M.
einzelne Spuren im syrischen Rechtsbuch entdeckt, und zwar sowohl
in dem Satz der jüngeren Recension Ar. 102 Armen. 101, daß
adoptirte Kinder nur so fortgeschickt werden dürfen, daß ihnen
etwas mitgegeben wird, womit das Stadtrecht von Gortyn 11,
10—17 zu vergleichen ist, als in der älteren Recension L 58,
wonach die Adoptivkinder gar nicht verstoßen werden können, ein
Satz, den M. vergleicht mit der in Lucians l4noy.riqv%%öiit.voq c. 12
angedeuteten Beschränkung; deshalb vermuthet er des weiteren
einen Zusammenhang mit griechischem Recht bei dem in L 58
ausgesprochenen Verbot, leibliche Kinder ohne Grund zu verstoßen,
sowie bei dem Freibrief in L 3 als Form der Emanzipation.
Die griechische Geschlechtstutel des Ehemanns soll anklingen in der
Verordnung Constantius, daß schriftliche Zustimmung des Ehe-
manns zu Veräußerungen seitens minderjähriger Ehefrauen die
richterliche Genehmigung ersetze, eine Bestimmung, welche Julian
(Cod. Theod. 3, 1, 3) wieder beseitigte.
Im Eherecht wird für die Fortdauer der Polygamie in den
östlichen Provinzen auf Cod. Just. 5, 5, 2 (a. 285) 1, 9, 7
(a. 393) verwiesen. Aus dem egyptischen Probejahr, nach dessen
Ablauf erst die Ehe endgültig geschlossen wurde, soll sich die in
Egypten auftauchende Anschauung herleiten, daß vie nicht voll-
zogene Ehe ungültig sei; die Constitution Zeno's, welche dies
bezeugt (Cod. Just. 5, 5, 8 a. 475), gibt als Grund derselben
aber nur die Jungfräulichkeit der Wittwe an, und zwar ohne Be-
schränkung auf den Fall, wenn der Mann innerhalb des ersten Ehe-
jahres gestorben war. Noch zweifelhafter wird der Zusammenhang
Krit. B ierteljahresschrist. N. F. Bd. XVI. H. 1. 3
34
Rechtsgeschichte.
mit dem Probejahr für das in einer koptischen Urkunde aus der
Sarazenenzeit erwähnte Alimentationsjahr der Wittwe; wenn sich
in dieser Urkunde die Tochter mit der eigenen Mutter über den
Nachlaß des Vaters auseinandersetzt, so sollte man doch eher an
das Trauerjahr als an das erste Ehejahr denken. Daß die Ehe-
schließung im Orient (d. h. in den asiatischen Provinzen und in
Egypten) abweichend vom römischen Recht nur durch schriftlichen
Ehekontract und Mitgiftbestellung gültig werde, hebt das syrische
Rechtsbuch hervor; M. hat einige weitere Zeugnisse gesammelt,
welche dies für Egypten, Judäa und Assyrien bestätigen.
Im Ehegüterrecht ging die Anschauung der Griechen dahin,
daß die Mitgift Eigenthum der Frau sei, dem Mann nur Nieß-
brauch zustehe, und daß bei Lösung der Ehe das Eigenthum
der Frau oder ihren Erben verbleibe, gleichviel von wem die Mit-
gift bestellt worden; daß endlich die vom Vater der Frau bestellte
Mitgift als Erbabsindung derselben gelte. Das Festhalten der
Parteien an diesen Grundsätzen tritt in einigen Rescripten nach
Caracalla hervor; dieselben sind auch auf die Umgestaltung des
römischen Dotalrechts nicht ohne Einfluß geblieben.
Ansprechend ist auch die eingehende Untersuchung über die
donatio propter nuptias, deren Bedeutung aus den römischen
Rechtsquellen allein nicht verständlich wird. Während diese darauf
zu führen scheinen, daß die donatio der Frau nur auf Grund
besonderer Zusage zukam, wird M. durch die Vergleichung der
Landesrechte des Orients darauf geführt, daß sie der Wittwe auch
ohne besonderer Beredung zufällt. Hinsichtlich der Bedeutung
der Eheschenkung gehen Syrien, Egypten und das Abendland
auseinander. Im letzteren gilt das Brautgeschenk sowohl bei
den Griechen als bei den Römern mehr als ein pretium pudi-
citiae, und ist weder allgemein im Gebrauch noch von hohem
Werthe. Im Orient ist die Brautschenkung wesentlicher Bestand-
theil des Ehekontraktes und nimmt den Charakter einer Wittwen-
versorgung beziehentlich einer Scheidungsstrafe bei Verstoßung der
Frau an. Die widersprechende Angabe der Pariser Handschrift
Mittels, Reichsrecht u. Volksrecht in d. östl. Prov. d. röm. Kaiserr. 35
des syrischen Rechtsbuchs (§ 40), daß gerade im Westen die
Schenkung der vollen Höhe der Mitgift gleichkäme, im Orient
nur die Hälfte derselben betrage, führt M. auf einen durch Justi-
nians Nov. 97 veranlaßten Zusatz zurück. An die Auffassung des
Orients hat sich dann die im syrischen Rechtsbuch überlieferte
Constitution von Theodos II. angelehnt. Das Bestreben aber,
den Kindern das für die Ehe bestimmte Vermögen zu sichern,
namentlich bei Wiederverheirathung des überlebenden Ehegatten,
führte dahin dos und donatio ante nuptias als lucra nuptialia
gleich zu behandeln und im Todesfall wie dem Wittwer nur die
Hälfte der dos, so der Wittwe nur die Hälfte der donatio zu
belassen, eine Bestimmung, welche das syrische Rechtsbuch auf
den Kaiser Leo zurücksührt. Dadurch wird die im Cod. Just. 5,
14, 9 erhaltene Constitution desselben Kaisers verständlich, daß
durch die Dotalvertrüge die lucra nuptialia nach beiden Seiten
hin im gleichen Verhältniß bedungen werden müßten.
Im Jntestaterbrecht des syrischen Rechtsbuchs, nach welchem
erst die Agnaten, dann die Cognaten so gerufen werden, daß in
beiden Classen die Parentelen-Ordnung eingehalten wird, erkennt
M. eine weitgehende Verwandtschaft mit dem attischen Recht. Den
wesentlichen Gegensatz, daß die Töchter neben den Söhnen, die
Schwestern neben den Brüdern erben, daß dagegen die Deseendenz
der Töchter und Schwestern erst hinter den Agnaten zur Berufung
kommt, führt er auf einen Eingriff der römischen Gesetzgebung
zurück, und zwar hält er Constantin I. für den Urheber desselben
wegen der Eiugangsbemerkung in der arabischen Handschrift des
syrischen Rechtsbuchs. Hierbei ist dem Bedenken nicht Rechnung
getragen, daß Constantin durch solche mittelbare Anerkennung des
Provinzialrechts in einem wesentlichen Punkte die Einheit des
Privatrechts preisgegeben hätte, die von seinem Vorgänger und
Nachfolger, und soweit wir sonst sehen, auch von ihm unbedingt
festgehalten worden.
Im Sklavenrecht knüpft M. an einen Aufsatz von Mommsen
über die volksrechtliche Geltung des Selbstverkaufs und des
3»
36
Rechtsgeschichte.
Verkaufs der Kinder durch die Eltern an und glaubt Beweise für
das Festhalten an diesen Volksrechten auch nach der Lex Anto-
ninfl. beibringen zu können. Die darauf bezüglichen Nachrichten,
soweit sie von M. richtig gedeutet sind (wohin z. B. die Aus-
legung der provinciales servi im Cod. Theod. 3, 4, 1 m. E.
nicht gehört), genügen indessen nicht, um mehr als vereinzelte
Ausschreitungen zu beweisen, wie sie zu allen Zeiten vorgekommen
sind, und was den Kinderverkauf betrifft, auch in unserer Zeit
nicht selten begegnen. Fester begründet ist der Vergleich der
Bestimmungen im syrischen Rechtsbuch über die Folgen der Ehe
zwischen freien Frauen und Sklaven, welche von dem römischen
Recht abweichen, mit dem Recht von Gortyn VI.. 15 f. Zweifellos
ist der Anklang griechischen Rechts in denjenigen Konstitutionen,
welche der Ansicht entgegentreten, daß zu Freilassungen die Zu-
ziehung der Kinder erforderlich sei. Die Zurückführung der Frei-
lassung in ecclesia auf den Hierodulismus des griechischen Rechts,
welche sich schon bei Jac. Gothofredus findet, ist in hohem Grade
wahrscheinlich. Auch die griechische Freilassung unter Resolutiv-
bedingung mußte in mehreren Constitutionen des 3. Jahrhunderts
zurückgewiesen werden. Die von Constantin I eingeführte Privat-
strase gegen die Hehler flüchtiger Sklaven (Cod. Just. 6, 1, 4 pr.)
leitet M. aus dem Einfluß griechischen Rechts her.
Die Urkunden mit Vollstreckungsklausel, welche in den ver-
schiedensten Gebieten griechischen Rechts nachweisbar sind und
noch in egyptischen Papyri aus dem 2.—6. Jahrhundert n. Ehr.
begegnen, glaubt M. auch im syrischen Rechtsbuch (L 97 vgl. mit
P 28) wiederzuerkennen. Da nun diese Klausel dem Gläubiger
das Recht zur Pfändung des Schuldners gibt, so hält M. es für
wahrscheinlich, daß wo in den Rescripten der Kaiser das eigen-
mächtige Vorgehen der Gläubiger gegen das Vermögen der
Schuldner getadelt wird, die Gläubiger sich auf eine solche Klausel
gestützt hätten. Doch nimmt keines dieser Rescripte gerade auf
diesen Rechtfertigungsgrund Bezug, während sonst regelmäßig die
irrigen Rechtsfolgerungen berichtigt werden. Eine Festhaltung
Mitteis, Reichsrecht u. Volksrecht in d. öftl. Prov. d. röm. Kaiserr. 37
der Vollstreckungsklausel im hellenistischen Osten vermag auch die
aus den Basiliken-Spolien angeführte Forma des Präfekten Leo
(vgl. Zachariae Anecdota S. 269) selbst dann nicht zu erweisen,
wenn man M. in den Vermuthungen folgen möchte, durch welche
er einen Zusammenhang des Inhalts dieser Formel mit jener
Klausel herstellt; denn Leo war nicht Präfekt des Orients, sondern
von Illyricum oder Italien (vgl. Nov. 143 und Zachariä in den
Sitzungsberichten der Berliner Akademie 1882 S. 6 f.).
Die Vollstreckungsklausel führt M. auf die Streitfrage wegen
Fortdauer der Schuldhaft im späteren Kaiserrecht. Wann sie
durch letzteres aufgehoben worden, bleibt offen; Ambrosius setzt
sie noch als bestehend voraus, in einer Constitution von 388
(Cod. Theod. 9, 11, 1) wird sie als Majestätsverbrechen hin-
gestellt. Inwieweit das trotzdem noch unter Zeno und Justinian
bezeugte Vorkommen derselben (Ood. Just. 9, 5) auf Festhalten
an älterem Volksrecht beruht, bleibt im Dunkel.
Ueberzeugend ist der Nachweis, daß die Syngraphe des
Peregrinenrechts ein Litteralkontrakt gewesen, nicht blos eine
Beweisurkunde. Die gegentheilige Ansicht von Gneist war schon
gegenüber Gai. 3, 134 unhaltbar und die Verwerfung der Nach-
richt von Pseudo-Asconius in Verr. II, ], 36 unberechtigt. M.
weist an den Urkunden nach, daß ganz in Uebereinstim.mung mit
der letzteren die Schuldurkunden von Darlehn sprechen, trotzdem
klar ist, daß ein Darlehn dem in der Urkunde genannten Schuldner
überhaupt nicht oder wenigstens nicht in der angegebenen Höhe
gezahlt worden, daß sich vielmehr das verschriebene Kapital aus
einer älteren Schuld nebst Zinsrückständen und Säumnißstrafen
znsammensetzt. Seit der Konstitution von Caracalla ist die Syn-
graphe durch die Stipulation ersetzt worden, diese selbst ist aber
in der Praxis des Orients entartet. Daß Mündlichkeit ihre
Grundlage bildet, wurde nicht erkannt; man begnügte sich, den
schriftlich aufgesetzten Verabredungen eine Stipulationsklausel wie
eTTEQWTrjdsig pMoXöyrpux anzuhängen; diese Klausel wurde als
rechtskräftig für alle Rechtsgeschäfte gehalten, so daß sie sich selbst
38
Rechtsgeschichte.
in Freilassungs-Urkunden. Testamenten und in Pacta de non
petendo findet.
An diese eingehend behandelten Materien schließt sich noch
die Vergleichung einiger vereinzelter Erscheinungen in der Ueber-
lieferung seit Caracalla mit griechischen Rechtssätzen. So erinnern
die in zwei Constitutionen hervortretenden Zweifel, ob in der
Vindication der Beklagte nicht zur Angabe seines Besitztitels
gezwungen werden könne, an den entsprechenden Zwang in der
diadi'/Moia. Die griechischen Kaufbürgen kommen in Cod. Just.
4, 38, 12 pr. und Nov. Just. 4 c. 2 vor (vgl. Cod. Just. 6,
60, 1 § 2). Die häufig wiederkehrenden Zweifel der Parteien,
ob zur Gültigkeit der Verträge Schriftlichkeit gehöre, werden auf
griechische Rechtsgewohnheit zurückgeführt; die libelli contradictorii
im Cod. Theod. 2, 14, 1 werden an die attischen avayompa!,
der assertorische Zeugeneid im syrischen Rechtsbuch (L. 106) an
den griechischen Zeugeneid angeknüpft.
Zum Schluß werden die Contractmulten besprochen, diejenigen
Vertragsberedungen, durch welche bei Nichteinhaltung des Ver-
trages zu Gunsten Dritter, insbesondere des Fiscus, Strafen aus-
bedungen sind.
Das Urtheil über das vorliegende Werk läßt sich kurz dahin
zusammenfassen, daß es in Methode und Darstellung meisterhaft
ist und die Kenntniß der Rechtsgeschichte, griechischer wie römischer,
in reichem Maße gefördert hat.
Bonn. Paul Krüger.
2. Otto O p e t, Geschlechtsvormundschaft in den fränkischen Volksrechten. Mit-
theilungen des Instituts für österreichische Geschichtsforschung III. Ergän-
zungsband 1. Heft Innsbruck 1890 S. 1—37.
Der Vers, der vorstehend genannten Abhandlung liebt es, neue
Ideen auszusprechen. Wer wollte leugnen, daß der Fortschritt der
Wissenschaft vor allem auf der Thätigkeit solcher beruht, die
wissenschaftliche Probleme mit kühnem Griff unter einem bisher
unbeachtet gebliebenen Gesichtspunkt zu packen verstehen. Und es
Opet, Geschlechtsvormundschaft in den fränkischen Bolksrechlen. Zg
ist nicht einmal nöthig, daß die Ergebnisse solcher Neuerer schließ-
lich die Probe bestehen; sie fördern nicht selten auch da, wo sie
irren. Aber nur unter Einer Voraussetzung: auch sie müssen sich
einer einwandfreien wissenschaftlichen Methode bedienen: anderen-
falls liefern sie trotz alles angewandten Scharfsinns nur nutzlose
Phantasieen.
Diesem Schicksal ist, wie mir scheint, die genannte Abhand-
lung verfallen.
Der Verf., der in seiner Erstlingsschrift bezüglich der erb-
rechtlichen Stellung der Weiber in der Zeit der Volksrechte
völlig neue Ansichten zu begründen suchte (1888), der in seiner
kürzlich (1891) erschienenen Geschichte der Prozeßeinleitungsformen
im ordentlichen deutschen Rechtsgang das altdeutsche Prozeßver-
fahren von einem absonderlichen, noch nicht dagewesenen Stand-
punkt aus erklären wollte, hat in der in Rede stehenden Abhand-
lung alles das, was man bisher von der fränkischen Geschlechts-
vormundschaft zu wissen meinte, für verkehrt erklärt; er leugnet,
daß die fränkischen Volksrechte eine Geschlechtsvormundschaft ge-
kannt hätten.
Aus fast allen Gebieten des germanischen Rechts liegen Nach-
richten vor, aus denen hervorgeht, daß zu den hilss- und schutz-
bedürftigen Sippemitgliedern neben den Unmündigen auch die
unverheiratheten nnd verwittweten Weiber gehört haben, d h. daß
eine Geschlechtsvormundschaft bestand, die ebenso wie die Alters-
vormundschaft ursprünglich eine Sippeangelegenheit war.
Aber die auf die Geschlechtsvormundschaft bezüglichen Nach-
richten weisen je nach ihrem örtlichen und zeitlichen Ursprung
erhebliche Abweichungen auf und lassen sich nicht ohne Weiteres
zu einem einheitlichen Bild vereinigen. Das hat seinen Grund
darin, daß der Einfluß der Verschiedenheiten männlicher und weib-
licher Individualität auf das Rechtsleben wesentlich von den all-
gemeinen Kulturzuständen abhängig ist. Er mußte ein großer sein,
als Privat- und öffentliches Recht noch in so enger Abhängigkeit
von einander standen, wie das bei den deutschen Völkerschaften
40
Rechtsgeschichte.
zur Zeit ihres Eintritts in die Geschichte der Fall war. So lange
nur der waffenfähige, an der Gerichts- und Heeresversammlung
theilnehmende Mann als Rechtssubjekt galt, konnte von recht-
licher Selbständigkeit der Frau keine Rede sein. Als nun aber
mit der fortschreitenden Kultur eine Erweiterung der weiblichen
Rechtssphäre eintrat, konnte das, wie leicht erklärlich, nur so ge-
schehen, daß eine Menge der verschiedenartigsten Umstände, Cha-
rakter des Volksstamms, Berührung mit fremden Verhältnissen u. dgl.,
von Einfluß wurde und die Entwicklung hier beschleunigte, dort
verzögerte.
Daraus erklärt sich, daß, wenn wir das Institut der Ge-
schlechtsvormundschaft durch den Kreis der deutschen Rechtsquellen
des Mittelalters sowie der deutschen Schwester- und Tochterrechte
verfolgen, wir selbst in annähernd gleichzeitigen Denkmälern durch-
aus abweichende, ja selbst widersprechende Nachrichten finden, daß
uns theils, wie vor allem im langobardischen Recht, ein nach allen
Seiten ausgebildetes, durch zahlreiche Zeugnisse anschauliches In-
stitut entgegentritt, theils nur geringe Spuren vorhanden sind, die
auf ein solches hindeuten. Gerade dieser Umstand aber zwingt uns
dazu, die überlieferten Nachrichten über die Geschlechtsvormundschaft
vor allem unter dem Gesichtspunkt einer großen historischen Ent-
wicklung zu prüfen, die, wie mir wenigstens nicht zweifelhaft zu
sein scheint (wenngleich Ficker anderer Ansicht ist), ihren Ausgang
von der rechtlichen Unselbständigkeit der Frauen genommen hat.
Es muß daher als unrichtig bezeichnet werden, wenn, wie
dies von Op et in der vorliegenden Abhandlung geschehen ist,
nach dem Vorbild desjenigen Rechtes, das uns dies Institut in
seiner vollkommensten Ausbildung zeigt, nämlich des langobardischen,
ein Begriff der Geschlechtsvormundschaft konstruiert wird, wenn
dann die auf solche Weise gefundenen Merkmale zum Maßstab
eines anderen Volksrechtes genommen werden, und nun, weil sie
dort nicht anzutreffen sind, die Behauptung aufgestellt wird, die
fränkischen Volksrechte hätten keine Geschlechtsvormundschaft ge-
kannt. Die von O. vertretene Ansicht ist bereits vorher von Ficker
Opet, Geschlechtsvormundschaft in den fränkischen Volksrechten. 41
(Über nähere Verwandtschaft zwischen gothisch-spanischem und nor-
wegisch-isländischem Recht. Mittheilungen des Instituts für öster-
reichische Geschichtsforschung II. Ergänzungsband Innsbruck 1888
S. 454—542) geäußert worden; Ficker hat sie auch bereits mit
einigen quellenmäßigen Gründen zu stützen gesucht, die von O.
wiederholt und durch eine Anzahl weiterer ergänzt werden. Im
übrigen hat diese neue Annahme, so viel ich weiß, bis jetzt noch
keinen anderen Vertreter gefunden. Ebensowenig ist sie, abgesehen
von Ficker, in der vor O. erschienenen Literatur ausgesprochen
worden, wenngleich zuzugeben ist, daß von manchen, wie z. B.
von Kraut und Rive, in Bezug auf fränkisches Recht wegen des
spärlichen Quellenmaterials Zweifel geäußert oder Einschränkungen
gemacht worden sind.
Unrichtig ist es aber, wenn sich O. (S. 3) auf Heusler
beruft, als ob dieser bereits auf eine Sonderstellung des fränkischen
Rechts hingewiesen habe; Heusler spricht nirgends nur vom
fränkischen Recht; er kennt keinen Unterschied zwischen fränkischem
und nicht-fränkischem Recht; alle seine Ausführungen beziehen sich
auf das gesammte altdeutsche und mittelalterliche Recht. Prüfen
wir die einzelnen von O. vorgebrachten Gründe.
1. Das Fehlen einer fränkischen Geschlechtsvormundschaft soll
sich zunächst aus dem Umstande ergeben, daß int fränkischen Recht
abweichend von anderen Rechten die Mitwirkung eines Vormunds
bei Verlobungen nicht Platz gegriffen, vielmehr das großjährige
elternlose Mädchen und die Wittwe bei der Verlobung selbständig
gehandelt habe. Diese Thatsache will O. aus der Beobachtung
herleiten, daß in den salfränkischen Quellen zuweilen ausdrücklich
bei Verlobungen von dem Willen der Braut gesprochen werde.
Hätte ivirklich Geschlechtsvormundschaft bestanden, so dürfte,
meint O., das nicht geschehen; der Wille der Braut war unerheb-
lich; wie einst die Entführung ein nicht gegen die Braut, sondern
ein gegen deren Sippe gerichtetes Verbrechen war, so wurde der
Verlobungsvertrag, der Brautkauf, lediglich mit dem Vormund
abgeschlossen; die Braut war nicht Partei, sondern Objekt; ihr
42
Rechtsgeschichle.
Wille war irrelevant. Wurde ihr Wille dennoch berücksichtigt, so
muß eben eine ganz andere Auffassung von der Stellung des
weiblichen Geschlechts geherrscht haben; dann war sie, nicht der
Vormund allein Partei, d. h. sie handelte ohne Mitwirkung eines
Vormunds, es gab keine Geschlechtsvormundschaft.
Die Qnellenstellen, auf die es ankommt, sind folgende:
In einigen salfränkischen Formeln, Marc. II 29 (Zeumer
p. 93), Form. Merkel. 19 (p. 248), indirekt auch in Form,
eal. Lindenbrog. 20 (p. 281), wird gesagt, daß die Ent-
führung der Braut nicht nur ohne Einwilligung der Eltern, son-
dern auch gegen den Willen des Mädchens, nolente puella,
geschah-
O. aber hebt selbst hervor, daß diesen drei von ihm an-
geführten Formelstellen zwei andere gegenüberstehen, in denen
thatsächlich vom Willen der Braut nichts gesagt wird. Die Art
aber, wie zunächst O. diese beiden letzteren Stellen für belanglos
erklärt, befriedigt nicht.
Er meint, die eine von ihnen (Marc. II 16 p. 85) komme
darum nicht in Betracht, weil sie den besonderen Fall der Ent-
führung einer bereits Verlobten durch ihren Bräutigam betreffe;
hier also von einem nicht vorhandenen Einverständniß der Ent-
führten nicht gesprochen werden könne.
Demgegenüber ist zu betonen, daß diese Formelstelle durchaus
den gleichen Thatbestand, wie jene oben erwähnten, betrifft. Die
Formel (Marc. II 16) beginnt damit, daß sie zwei Eingänge zur
Auswahl neben einander stellt.
In dem ersten heißt es: Dum et te per voluntatem
parentum tuorum habui disponsatam et absque tua vel
parentum tuorum volontate rapto scelere meo coniu-
gio sociavi,
in dem zweiten mit item angefügten (den also O. allein
berücksichtigt): Dum et te contra voluntate parentum
tuorum rapto scelere coniugium sociavi.
Opel, Geschlechlsvormundschaft in den fränkischen Volksrechten. 43
Man sieht, daß es sich beide Male um dasselbe handelt, ja
daß gerade in dem ersten Satz, in dem das mangelnde Einvcr-
ständniß des Mädchens ausdrücklich betont wird, auch ausdrücklich
gesagt wird, der Entführer habe sich bereits und zwar auf Wunsch
ihrer Eltern mit ihr verlobt. Gerade da also, wo eine Ver-
lobung stattgefunden hat, wird mangelnde Einwilligung der Ent-
führten erwähnt; wo von einer Verlobung keine Rede ist, fehlt
ein Hinweis auf den Willen der Entführten, Es müßte sich um-
gekehrt verhalten, wenn O.'s Schlußfolgerung richtig sein sollte.
Die andere Formel, in der gleichfalls eine Bemerkung
wie nolente puella fehlt, stammt aus der Formelsammlung von
Tours (Fora. Turon. 16 p. 143); O. weist sie mit der Be-
merkung zurück, sie beziehe sich auf römisches Recht. Wie un-
berechtigt diese Zurückweisung ist, ergibt sich, wenn man bedenkt,
daß die Formel aus Tours eine genaue, fast wörtliche Kopie der
eben besprochenen Marculsschen ist, nur dadurch unterschieden, daß
sie an ihre Spitze ein Citat aus der Lex Romana Visigothorum
stellt, entsprechend der Vorliebe des Vers, dieser Samnckung, in
Aeußerlichkeiten römisches Recht anzubringen.
Also: drei Formeln, in denen der Wille der Braut berück-
sichtigt wird, stehen zwei ebenso unanfechtbare gegenüber, in denen
dies nicht geschieht. Betrachten wir nun aber noch jene drei
Formeln etwas genauer.
Die erste (Marc. II.29) ist überschrieben: Carta de agna-
tione, si servus ingenua trahit. Der Thatbestand beginnt
mit den Worten: servus meus ... te absque parentum vel
tua voluntate rapto scelere in coniugium sociavit.
Die zweite (Forni, sal. Merkel 19) ist, wie schon der Druck
bei Zeumer zu erkennen gibt, der erstgenannten Marculsschen
Formel entlehnt.
In der dritten endlich (Form. sal. Lindenbrog. 20) heißt es:
te servus rneus . . . absque voluntate parentum tuorum te
ad coniugium visus luit sociasse; der Widerspruch der Ent-
führten geht aus den Worten hervor: tu intra noctes 40 se-
44
Rechtsgeschichte.
eundum legem Salicam visa es reclamasse. Also: ein servus
hat eine freie Salierin entführt.
Nun gilt aber nach salischem Recht der Satz, daß eine in-
genua puella, welche mit ihrem Willen einem servus in die Ehe
gefolgt ist, ihre Freiheit Verliert (lex Salica XIII 8). Geschieht
dagegen die Entführung gegen den Willen der Entführten, so
soll nach salischem Recht der Entführer, wenn er ein puer regis
oder litus ist, sicher also auch ein servus Todesstrafe erleiden
(lex Salica XIII 7).
Auf diese Rechtssätze nehmen die in Rede stehenden Formeln
ausdrücklich Bezug. In Marc. II 29 heißt es, der Entführer,
der servus, habe ob hoc vitae periculum incurrere können,
wenn die Entführte nämlich nicht einwilligte; anderenfalls hätte
der Herr des Entführers die Entführte und ihre Nachkommenschaft
inclinare servitio dürfen.
Ebenso heißt es in der Formel Sal. Lind. 20, der servus
vitae periculum incurrere debuit; die Entführte aber hat inner-
halb von 40 Nächten ihre Einwilligung erklärt; nun wird durch
besonderen Gnadenakt die an sich eintretende Unfreiheit aufgehoben.
Es ist also klar, warum in einem Falle, in welchem ein
servus der Entführer war, der Wille der puella erwähnt wurde.
Die Entführung durch einen servus bedeutete für die Entführte
eine capitis deminutio. Eine solche durfte ihr aber nicht durch
ein Verbrechen, gegen das sie sich nicht wehren konnte, auf-
gezwungen werden. Wollte sie sich ihr freiwillig unterziehen,
so war es etwas anderes. Hier aber konnte nur ihr Wille ent-
scheiden. Man kann daher aus diesem besonderen Fall nicht eine
allgemeine Schlußfolgerung herleiten und sagen, weil hier der
Wille der puella berücksichtigt wurde, müsse das überall geschehen
sein, müsse also überall ihr Wille, nicht der des Vormunds den
Ausschlag gegeben haben.
Aber selbst eine grundsätzliche Berücksichtigung des Willens
der Braut neben dem des Vormunds würde, wo sie stattfände,
keineswegs ein Beweis gegen das Bestehen der Geschlechtsvor-
Opet, Geschlechtsvormundschaft in den fränkischen Volksrechten. 45
mundschaft sein. Ich möchte hier auf den von v. Amira (in
dieser Zeitschrift Bd. XVII 1875 S. 434) hervorgehobenen Um-
stand Hinweisen, daß im friesischen Recht, nach dem Geschlechts-
vormundschaft bestand, gleichwohl die Jungfrau nicht gegen ihren
Willen verlobt werden konnte; man wird gewiß mit Amira
hierin den Ansatz zu einer freieren Stellung der Weiber erblicken;
verkehrt aber wäre es, zu erklären, da, wo ein solcher Ansatz vor-
liegt, könne von Geschlechtsvormundschaft nicht mehr die Rede sein.
Ein zweiter Grund, der gegen die Verlobungsfreiheit im sal-
fränkischen Recht spricht, soll nach O. darin liegen, daß die
Summe, welche bei der Kaufehe vom Bräutigam ursprünglich
sogleich in voller Höhe, später häufig vorläufig in der Form
eines Handgelds, einer Arrha, zu entrichten war, nicht stets von
einem Geschlechtsvormund, sondern auch von Anderen, und zwar
von Frauen, in Empfang genommen wurde.
Läßt sich aber diese bereits von Ficker behauptete Thatsache
wirklich erweisen? oder, falls das zuzugeben ist, berechtigt sie zu
dem schon von ihm aus ihr gezogenen Schlüsse? Ficker und
O. führen zunächst zwei von Gregor von Tours überlieferte
Begebenheiten an. Gregor theilt (Rist. Franc. X 42) eine Ur-
kunde mit, die darüber berichtet, wie die Aebtifiin des Klosters
der hl. Radegundis bei Poitiers beschuldigt wurde, daß sie, als
sie ihre Nichte verlobte, im Kloster unpassende Festlichkeiten ge-
duldet habe; die Aebtissin vertheidigt sich gegen diesen Vorwurf
und gebraucht dabei die Worte:
Coram pontefice clero vel senioribus pro nepte sua
orfanola arras accepisse.
Also die Aebtissin, die Tante der Braut, eine Frau, als
Empfängerin der Arrha! Ich glaube, daß man diesen Fall nicht
ohne Weiteres verallgemeinern darf; die Stellung als Aebtissin
kann möglicher Weise eine Ausnahme bedungen haben. Das pretium
puellae wurde bekanntlich ursprünglich der Sippe der Braut ent-
richtet ; es wäre vielleicht denkbar, daß die Aebtissin gewissermaßen
46
Rechtsgeschichte.
als Vertreterin der Verwandtschaft der in ihrem Kloster befind-
lichen Nichte betrachtet wurde und daher jene Summe empfing.
Jedenfalls aber ist die zweite Stelle, die von O. als besonders
beweiskräftig angesehen wird, entschieden mit Unrecht für die neue
Theorie verwerthet worden.
Gregor erzählt (Hist. Franc. IV 46), ein gewisser Andar-
chius sei. als sein Freund Ursus abwesend war, zu dessen Frau
gekommen, habe ihr eine mit werthlosem Inhalt angefüllte Rolle
gezeigt, ihr aber gesagt, sie enthalte mehr als 16000 Goldstücke
und diese solle sie erhalten, wenn sie ihm ihre Tochter zur Frau
geben wolle. Die rZrau verspricht in der Abwesenheit ihres
Mannes, das thun zu wollen, ans Gier nach dem Golde, wie der
Erzähler hinzufügt. Der zurückgekehrte Ursus weigert sich, das
Versprechen seiner Frau zu erfüllen. Nun verlangt Andarchius
vor Gericht, daß Ursus gezwungen werde, ihm seine Tochter zu
übergeben; er begründet diese Forderung damit, daß er das Kauf-
geld gezahlt habe: dedi arram in disponsatione eius. Ursus
aber läugnet, davon irgend etwas zu wissen, er habe nichts von
ihm erhalten.
O. behauptet nun. daraus, daß Andarchius jenes Verlangen
stelle, gehe hervor, daß auch die Hingabe der Arrha an die
Mutter ein rechtsbegründender Act gewesen wäre; Ursus be-
mängele nur die Höhe des von Andarchius gezahlten Preises.
Diese Behauptungen sind unzutreffend; insbesondere ist nirgends
von einer solchen Bemängelung seitens des Ursus die Rede. Die
Geschichte entwickelt sich nämlich folgendermaßen weiter. Andarchius,
ein durchtriebener Schivindler, weiß einen fremden Mann aufzu-
treiben, der gleichfalls Ursus heißt. Diesen läßt er vor den Altar
treten und dort vor Zeugen, die ihn aber nur hören, nicht sehen
können, einen Eid dahin leisten, er werde dem Andarchius,
wenn er ihm seine Tochter nicht zur Ehe gebe, 16 000 Solidi
zahlen. Nun wird der falsche Ursus entlassen; Andarchius legt
eine über den geleisteten Eid aufgenommene Urkunde dem König
vor und erwirkt von diesem einen schriftlichen gegen Ursus, jetzt
Opel, Geschlechtsvormundschaft in den fränkischen VolkSrechten. 47
natürlich den wahren, gerichteten Befehl, in dem diesem auf-
erlegt wird, dem Andarchius seine Tochter zu übergeben, widrigen-
falls dieser das Recht haben solle, sich eigenmächtig aus dem Eigen-
thum des Ursus bis zu der versprochenen Summe zu befriedigen.
Mit diesem königlichen Befehl ausgerüstet begibt sich nun Andarchius
in das Haus des armen Ursus, brandschatzt diesen in der gewalt-
thätigsten Weise und läßt schließlich sein Haus anstecken.
Abgesehen nun davon, daß mit keinem Worte gesagt wird,
Ursus habe die Höhe der von Andarchius der Mutter übergebenen
Arrha bemängelt, scheint mir aus dieser Erzählung gerade das
Gegentheil von dem, was O. in ihr findet, hervorzugehen. Denn
daraus, daß Andarchius sich genöthigt sieht, zu den geschilderten Be-
trügereien zu greifen, ergibt sich, daß selbst er nicht auf die angebliche
Hingabe einer Arrha an die Mutter zurückzukommen sich getraut;
er sucht vielmehr ein vom Vater ausgestelltes Versprechen sich zu
verschaffen, um sich auf ein von diesem durch Festsetzung einer
Konventionalstrafe eingegangenes Vertragsverhältniß berufen zu
können.
Ich glaube mit dem Gesagten bewiesen zu haben, daß dieser
durch ganz besondere Umstände ausgezeichnete und gewiß nicht als
typisch anzusehende Rechtsfall nicht im O.'scheu Sinne verwerthet
werden kann.
Die beiden anderen von O. angeführten Quellenstellen sprechen
in ganz allgemeinen Ausdrücken davon, daß Königinnen bei der
Verlobung ihrer Töchter mitgewirkt Hütten; die Wittwe Chlodwigs,
Königin Chrvtieldis, habe ihre Tochter dem Gothenkönig zum
Gemahl gegeben (in eoniugiurn dedit; Vita 8. Chrotieldis,
Bouquet III 399); Karl der Kahle habe bei der verwittweten
Königin Theutberga um deren Tochter Richilde geworben, sie habe
ihm diese geschickt sOtironiques de 8. Denis, Bouquet VII 132).
Zunächst fragt sich, ob man wirklich aus so allgemeinen Worten
zweier Chronisten, die für ihren Stil gewiß nichts weniger als
juristische Schärfe erstrebten, derartige Schlüsse ziehen darf; dann
aber ist, selbst wenn man sie zulassen will, aus den besonders
48
Rechtsgeschichte.
von Wilhelm Sickel (Göttingische gelehrte Anzeigen Jahrg. 1889
S. 100) hervorgehobenen Umstand hinzuweisen, daß gerade die
Königinnen, aus leicht erklärlichen Gründen, am frühesten die dem
weiblichen Geschlecht gezogenen rechtlichen Schranken überwunden
haben. Ferner hat bereits B runner darauf aufmerksam gemacht, daß
bei der Annahme einer ursprünglichen Gesammtmuntschaft der Sippe
die an sich auffallende Erscheinung erklärlich wird, daß zuweilen
der Mutter oder einer anderen weiblichen Verwandten des minder-
jährigen Mündels die vormundschaftliche Verwaltung zugewiesen
wird; wir finden das nach Brunner im westgothischen, burgundi-
schen, isländischen, schwedischen und dänischen Recht, sowie in
zahlreichen Quellen des späteren Mittelalters (Deutsche Rechts-
geschichte I S. 90).
Die Berücksichtigung dieser Analogie im Institut der Alters-
vormundschaft muß also davon abhalten, ein ähnliches Verhältniß
bei der Geschlechtsvormundschaft für ausgeschlossen zu erklären.
Die beiden von O. angeführten, angeblich gegen die Mit-
wirkung des Vormunds bei der Verlobung sprechenden Gründe
sind demnach nicht stichhaltig.
Ebensowenig scheint mir die Zurückweisung der dafür
sprechenden Punkte geglückt.
Zunächst gibt er selbst zu, daß bei der Verlobung auch das
salfränkische vaterlose Mädchen nicht selbständig gehandelt habe,
daß vielmehr nach zahlreichen Quelleustellen eine Mitwirkung der
Mutter und der übrigen Verwandten angenommen werden müsse.
Er behauptet aber mit Ficker, dieser Umstand könne darum nicht
ins Gewicht fallen, weil sich eine Mitwirkung der Verwandten
ebenso auf Seiten des Bräutigams finde, auch dieser der gleichen
moralischen Abhängigkeit von den Verwandten unterworfen war.
Auch dies scheint mir ein unberechtigter Schluß. Gewiß wird
in vielen Fällen auch auf Seiten des Bräutigams „moralische
Abhängigkeit" bestanden haben; selbst wenn es uns die von Ficker
und O. angeführten Stellen nicht ausdrücklich berichteten, müßten
wir es annehmen. Aber nichts berechtigt uns hieraus zu folgern,
Opel, Geschlechtsvormundschaft in den sränkischen Volksrechten. 49
auch der Mann habe stets nur unter der Mitwirkung der Ver-
wandten in Verlvbungsangelegenheiten handeln können; und diese
Folgerung müßte zuerst als richtig bewiesen werden, wenn man
von gleichen Bedingungen für das männliche und weibliche Ge-
schlecht sprechen wollte.
Die wichtigen und schwer zu verstehenden Bestimmungen ferner,
welche die lex Salica über den Reipus und Achasius aufstellt,
räumt O. mit der kurzen Bemerkung aus dem Wege, daß das
Bestreben, diese Institute mit einer Geschlechtsmunt über die Wittwe
in Verbindung zu bringen, mit Waitz und Rive als gescheitert
anzusehen seien.
Es würde zu weit führen, auf die diese Institute betreffenden
Fragen näher einzugehen; mir scheint zweifellos, daß der Reipus
eine symbolische Zahlung einer bestimmt sixirten Summe ist, die
derjenige, der eine Wittwe heirathen will, an die Verwandten des
verstorbenen ersten Mannes zu entrichten hat — meist wird an-
genommen , daß der Reipus zunächst an Verwandte der Wittwe,
dann erst an solche des ersten Mannes falle; Ficker dagegen
vertritt die m. E. richtige Ansicht, daß es sich stets nur um Ver-
wandte der Frau handelt —, während der Achasius von der Wittwe
denselben Verwandten ihres ersten Mannes zu zahlen ist.
Im Gegensatz zu O. kann ich nicht anders als in diesen ein
hohes Alter verrathenden Bestimmungen eine deutliche Spur der
von der Sippe des Mannes über dessen hinterlassene Frau ge-
übten Muntschaft zu erkennen. Hätte die Wittwe völlig selbständig
handeln dürfen, so ist der Sinn jener Zahlungen nicht zu ver-
stehen. Wenn unter Umständen der Achasius auch an die Mutter
des Verstorbenen fallen kann, so haben wir schon oben gesehen,
daß eine Uebertragung der Vormundschaft seitens der Sippe auf
eine Frau durchaus nichts Unerhörtes ist. Wenn schließlich O.
meint, jene Empfänger des Reipus und Achasius hätten, wären
sie wirklich Vormünder gewesen, durch Weigerung der Annahme
die Ehe hindern können, davon schweige aber das Gesetz; so ist
auch dies wieder einer jener Schlüsse e contrario, die bei den
Krit. Vierteljahresschrift. N. F. Bd. XVI. H. 1. 4
50
Rechtsgeschichte.
Ncchtsquellen dieser alten Zeit, denen systematische Erschöpfung
aller denkbaren Fälle völlig unbekannt war, ganz besonders un-
angebracht sind.
Die hier vertretene Auffassung findet eine Stütze in der Be-
stimmung eines Zusatzkapitulars zur lex Saliea, in der das alte
Recht ausdrücklich anerkannt wurde, daß nämlich die Wittwe nur
cum parentorum consensu et voluntate sich wieder verheirathe
(Capitula legi Salicae addita a. 819 c. 8, Boretius I p. 293).
Im Gegensatz zu O. müssen wir also allerdings in den erörterten
Stellen wichtige Zeugnisse für eine Geschlechtsvormundschaft über
Wittwen erkennen. Wenn in der praeceptio Chlotharii II c. 7
(584—628; Boretius I p. 19) die sua voluntas der Wittwen
und Jungfrauen betont wird, so haben wir schon oben bemerkt,
daß aus einem solchen Umstande keineswegs auf vollkommene
Selbständigkeit des weiblichen Geschlechtes geschlossen werden kann.
Aus dem Gesagten wird sich, wie ich denke, die Unrichtigkeit
der Behauptung O.'s, in den salfränkischen Quellen sei keine Spur
einer bei der Verlobung eingreifenden Wirksamkeit der Geschlechts-
vormundschaft nachzuweisen, mit ziemlicher Sicherheit ergeben.
Seine Annahme unterliegt aber auch besonders darum ge-
wichtigen Bedenken, weil, wie er selbst zugibt, für die ribuarischen
Franken ein weitgehendes Recht der Verwandtschaft bei der Ver-
lobung, das Eingreifen der Gesammtvormundschast der Sippe,
anerkannt werden muß. Mehrere Stellen der lex Ribuaria zeigen,,
wie er selbst sagt, auf das Deutlichste, daß der Raub der Braut
als ein nur gegen die Verwandten gerichtetes Vergehen aufgefaßt
wurde (35,3), daß die Zustimmung der Verwandten bei der Ver-
lobung entscheidend war (58,18).
Das gleiche ergibt sich aus den nach der Vereinigung der
fränkischen Theilreiche erlassenen Gesetzen. Nehmen wir hinzu, daß
sich noch im Mittelalter in Ländern des alten fränkischen Rechts
gerade bei der Verlobung die deutlichsten Spuren der Geschlechts-
vormundschaft vorfinden und zwar in einer Form, die an die alte
Gesammtvormundschast der Sippe erinnert — ich beziehe mich auf
Opet, Geschlechtsvormundschaft in den fränkischen Volksrechlen. 51
die von Brunner (Sippe und Wergeld, f. RG. III S. 49 ff.)
hervorgehobene Thatsache, daß nach holländischem Recht des MA
die vier Viertheile, d. h. die vier Stämme der Sippe, welche
von den Abstämmlingen der vier Ilrgroßelternpaare gebildet
werden, ein Recht des Konsenses bei der Verheirathung des Mün-
dels hatten — so müßte, wäre O.'s Annahme richtig, eine Entwicklung
angenommen werden, die von unbegrenzter Freiheit der Jungfrau
und der Wittwe bei der Verlobung, wie sie nach salischem Recht
bestanden hätte, bereits im ribuarischen Recht zu einer wesentlichen
Beschränkung durch die Verwandtschaft geführt hätte, und dabei
wäre es dann bis ins Mittelalter geblieben.
Wie sehr ein solcher Entwicklungsgang der Wahrscheinlichkeit
widerspricht, leuchtet ein, und soll noch weiter unten betont werden.
2. Wir kommen zu dem zweiten Punkt. Die Unselbständigkeit
der Frauen konnte Veranlassung geben, daß sie ebenso wie bei
ihrer Verlobung, so auch bei Verfügungen über ihr Vermögen an
die Mitwirkung eines Geschlechtsvormunds gebunden waren.
O. sucht nachzuweisen, daß die fränkischen Frauen ein durch-
aus freies Verfügungsrecht gehabt hätten; daraus folge, daß nach
fränkischem Recht keine Geschlechtsvormundschaft bestanden haben
könne.
O. führt zahlreiche Urkunden aus dem Gebiet des salfränki-
schen und ribuarischen Rechts an, in denen Frauen Schenkungen
vollziehen, Kaufverträge abschließen, ohne daß von einem Vormund
die Rede wäre. Die Richtigkeit dieser Beobachtung kann nicht be-
stritten werden; im Gegentheil, es lassen sich die von O. ange-
führten Beispiele leicht um eine beträchtliche Anzahl vermehren.
Demgegenüber aber möchte ich auf Folgendes aufmerksam
wachen.
Es kommen doch auch Urkunden vor, in denen ausdrücklich
von einem Vormund, einem Vogt der Frau, die Rede ist. Einige
von diesen Urkunden erwähnt auch O., allerdings nur um zu
Zeigen, daß sie nicht in Betracht kämen. Dies zu begründen, ist
ihm aber m. E. in den wenigsten Fällen gelungen. Wenn er
4*
52
Rechtsgeschichte.
z. K. einige derartige Urkunden aus dem Fuldaer Urkundenbuch
(Dronke 0od. dipl. Fulderisis ir. 115,172) darum zurückweist, weil
sie alamannisch. nicht fränkisch seien, so wird man ihm seine Voraus-
setzung schwerlich zugeben: der Grabfeldgau (in dem Fulda liegt)
und der Saalegau (die Gegend von Hamelburg) hätten zum
Gebiet des alamannischen Rechts gehört.
Es würde zu weit führen, hier in eine nähere Prüfung des
Urkunden Materials einzugehen. Aber Folgendes muß erwähnt werden.
Einmal ist die von O. gegebene Erklärung einzelner Urkunden
häufig zu sehr durch seine Grundanschauung beeinflußt, so wenn
er z. B. in den Fällen, in denen neben der schenkenden Mutter
ihr Sohn genannt wird, principiell jede Möglichkeit, daß es sich
hier um Vormundschaft handeln könne, leugnet.
Ebenso, wenn er z B. die Urkunde über eine Schenkung der
Königin Richilde an das Kloster Gorze (910, Lörsch-Schröder- n. 74),
in der ausdrücklich ein Vogt der Königin genannt wird, dadurch
zurückweisen will, daß er zu beweisen sucht, es handle sich hier
nicht um fränkisches Recht; die Königin sei nach dem Tode ihres
Mannes zu ihrem Vetter Ludwig von Burgund zurückgekehrt, habe
also wahrscheinlich nach burgundischem Recht gelebt; weil aber
nach burgundischem Recht die Verfügungsfreiheit der Wittwe un-
beschränkt war, habe man in der Zuziehung eines Vogtes Ein-
fluß des langobardischen Rechts zu erkennen. Diese künstliche Er-
klärung wird versucht, nur um den Vogt aus dem fränkischen
Recht zu entfernen, während doch die in der Urkunde erwähnte,
und gerade in den fränkischen Ländern so häufige Sitte des oar-
tam levare für fränkischen Ursprung der Urkunde ins Gewicht fällt.
Ferner: wenn O. wenigstens für das salfränkische Recht
eine gesetzliche Bestimmung anführen zu können glaubt, in welcher
die Verfügungsfreiheit der Weiber ausdrücklich anerkannt wird, so
ist zu berücksichtigen, daß in dieser Stelle (eapitula legi Salicae
addita von 819 c. 6 Boretins I p- 293) von dem Francus
homo die Rede ist, der sich in die Hörigkeit ergibt und seine
Güter der Kirche schenkt, und allerdings den Worten Francus
Opel, Geschlechlsvorinundschaft in den fränkischen Volksrechlen. 53
homo in zwei Handschriften hinzugefügt wird: vel ingenua
femina; diese Worte aber verweist Boretius als späteren Zusatz
in eine Anmerkung. Das auch von Schröder (Geschichte des
ehelichen Güterrechts I S. 6 Anm. 28) getheilte Bedenken mit
einem Hinweis auf das Recht der Hindus entkräften zu wollen,
bei denen auch in früher Zeit eine derartige Selbständigkeit der
Weiber bekannt gewesen wäre, dürfte kaum Beifall finden.
Auch die Berufung auf eine der Formeln aus der Sammlung
von Lens (Cart. Sen. 34, Zeumer p. 200) ist nicht glücklich.
O. behauptet, aus ihr gehe klar hervor, daß Frauen ohne fremden
Beistand Schenkungen an die Kirche hätten machen können. In
ihr heißt es, eine Frau hätte urkundlich Besitzungen dem Kloster
geschenkt (nur diesen Satz druckt O. ab); nun kommt der Vogt
des Klosters und läßt sich vom Missus der Schenkerin an
Ort und Stelle durch symbolische Investitur den körperlichen Besitz
übertragen; gerade diese Formel also ist ein deutliches Beispiel
für die Vertretung der Frau durch einen Vogt. Die etwas unklare
Formulirung ist mit Hilfe der zweifellos richtigen Erklärungen
Zeumers hinreichend zu verstehen; freilich nimmt O. auf sie
keine Rücksicht, wie er überhaupt die Zeumersche Formelausgabe
durchgehends unbeachtet läßt.
Schließlich ist zu bemerken, daß die von O. angeführten
Urkunden, in denen von der Mitwirkung eines Vogtes die Rede
ist, keineswegs die einzigen Beispiele sind, die aus dem fränkischen
Urkundenmaterial gewonnen werden können. Ich möchte hier nur
beispielsweise auf zwei Trierer Urkunden aus den Jahren 960
und 963 (Beyer mittelrheinisches UB. I p. 266 n. 206, p. 272
n. 212) hindeuten, in den vornehme Frauen dem hl. Maximin Be-
sitzungen schenken: beide Male heißt es, sie hätten die Schenkung
ausgeführt per manum eines Vertreters. Und wie hier die
Schenkung von diesem Vertreter vor Bürgen, üäeiussores, hier
saleburgiones, vollzogen wird, so werden in einer Schenkung der
edlen Frau Bertha an den hl. Ludwin zu Metlach 996 (a. a. O.
54
Rechtsgeschichte.
p. 228 n. 273) neben den Bürgen, llckoiussores, zwei tracUtorss
genannt, die an Stelle der Frau die Schenkung vornehmen.
Der Einwand, den O. gegen diese Urkunden erheben könnte,
wie er es bei einigen aus dem niederrheinischcn Urknndenbuch ge-
than, nämlich, daß sie einer zu späten Zeit angehörten, um für
das fränkische Volksrecht etwas beweisen zu können, hat wenig
Sinn; wie könnte er sich dann selbst z. B. auf das Recht der
Coutumes berufen?
Eine Durchforschung der Urkunden anderer Rechtsgebiete,
zumal solcher, in denen ohne Zweifel Gcschlechtsvormundschaft
bestand, wie z. B. des alamannischen, würde zeigen, daß auch
dort vielfach Urkunden Vorkommen, in denen Frauen Schenkungen
vornehmen, ohne daß ein Vogt genannt wird. Aus diesen Um-
ständen ist m. E. der Schluß zu ziehen, daß wir aus dem Inhalt
der Urkunden nicht allzu bestimmte Ergebnisse gewinnen können;
wir können vor allem nicht absehen, wie genau der Schreiber
seinen Stil dem einzelnen Fall anpaßte, wie sehr er einer allge-
meinen Schablone folgte. Jedenfalls aber beweist für das frän-
kische Recht der Umstand gar nichts, daß, wie O. nachweist, die
langobardischen Schreiber stets die Mitwirkung des Vogtes
ausdrücklich erwähnt haben.
Jedoch selbst angenommen, die Frauen hätten im fränkischen
Recht frei veräußern dürfen, so kann auch noch nicht einmal darin
ein durchschlagender Gegenbeweis gegen das Vorhandensein einer
Geschlechtsvormundschaft gesehen werden; z. B. finden wir gerade
in den nordischen Rechten ganz ähnliche Verhältnisse: die Frauen
standen vor allem in Bezug auf das gerichtliche Auftreten unter
vormundschaftlichem Schutz, waren aber im übrigen verfügungs-
berechtigt.
3. Dies führt zum dritten Punkt: zu der Frage, in wie weit
die Jungfrauen und Wittwen nach fränkischem Recht vor Gericht
beschränkt waren.
O. findet es räthselhaft, daß bis jetzt die Meinung geherrscht
habe, im fränkischen Recht hätten die Weiber vor Gericht durch
Lpet, Geschlechts-Vormundschaft in den fränkischen Volks rechten
55
ihren Geschlechtsvormund vertreten werden müssen — „den klaren
Aussprüchen der sränkischen Quellen gegenüber".
Ein kurzer Blick aus diese Quellen genügt, um einzusehen,
daß sie zum mindesten die von Q. bekämpfte Ansicht nicht unmöglich
erscheinen lassen, dafür aber seine eigene nur schwach unterstützen,
daß mit einem Worte von klaren Aussprüchen leider gar nicht die
Rede sein kann. Was zunächst gesetzliche Bestimmungen betrisit,
so muß er selbst den Mangel von solchen für das salfränkische
Recht zugeben.
Dafür aber hebt er zwei Stellen der lex Ribuaria heraus,
die für ihn sprechen sollen. In der ersten (81) wird bestimmt,
daß ein minderjähriger Knabe bis zum 15. Jahre weder selbst
klagen noch auf eine Klage antworten könne; vom 15. Jahre an
aber soll er selber antworten oder sich einen ckelermor wählen;
similiter et filia. Die Erklärung, damit werde gesagt, auch das
großjährige Mädchen könne vor Gericht entweder selbst oder durch
einen Vertreter verhandeln, scheint mir durchaus nicht zwingend;
man kann mit gleicher Berechtigung annehmen, der Gesetzgeber
habe nur sagen wollen, auch beim weiblichen Geschlecht solle bis
zum 15. Jahre jedes gerichtliche Handeln verboten sein; erst von
dieser Zeit an sei es erlaubt, ohne daß damit etwas über die
fortbestehende Geschlechtsvormundschaft geäußert würde. So erklärt,
beweist diese Stelle nichts.
Wenn dann in der anderen (I. Rib. 83, 2) eine Frau zum
Reinigungseid zugelassen wird, so finden wir das in allen Rechten,
die sonst Geschlechtsvormundschaft kennen, wieder, geradeso wie
natürlich auch unter solchen Rechten Frauen Verbrechen begehen
und dafür zur Rechenschaft gezogen werden können, wovon wir
nachher noch kurz zu sprechen haben werden.
Wenn nun weiter O. einige Kapitularienstellen erwähnt, in
denen den Wittwen und Waisen das Recht gewährt wird, sich
vor Gericht vertreten zu lassen, so sollte gerade eine Betrachtung
dieser Vorschriften im Zusammenhang davon abhalten, einige von
ihnen so zu deuten, als ob unter Umständen die Wittwen auch
56
Rechtsgeschichte.
selbständig vor Gericht hätten austreten können. Wenn im Ka-
pitulare von 802 c. 9 (Boretius I p. 93) die infirmi von der
Verpflichtung, selbst ihre Sachen zu führen, befreit werden, so
hindert nichts, unter diesen infirmi auch Jungfrauen und Wittwen
zu verstehen, und wenn ferner eine Verordnung von 819 (Bore-
tius I p. 281) bestimmt, Wittwen, Mündel und Arme sollten,
wenn sie Zeugen nicht aufbringen könnten. vom Gericht einen
Vertreter erhalten, so wird mit keinem Wort gesagt, daß sie in
anderen Fällen selbständig hätten handeln dürfen; es soll ihnen
nur für den hervorgchobenen Fall ein ganz besonderer amtlicher
Schutz gewährt werden. Ja gerade aus diesen Bestimmungen
der Kapitularien, in denen den Schwachen ein besonderer Schutz
zugesichert wird, geht die unselbständige Stellung des weiblichen
Geschlechts auch nach fränkischem Recht mit aller wünschenswerthen
Sicherheit hervor: überall werden die viduae schlechtweg den
pupilli und orfani gleichgestellt (vgl. die Kapitularien von 802
c. 5 p. 93. 801—810 c. 4 p. 102, 819 c. 3 p. 281).
Nun führt O. einige Formeln an. in denen Frauen
ohne Vertreter vor Gericht erscheinen. Aber aus diesen Formeln
ist meines Erachtens kaum eine Stütze seiner Ansicht zu ge-
Winnen. In der einen (Form. Andec. 12 Zeumer p. 9)
ist ausdrücklich gesagt, die der Vergiftung angeklagte Frau sei
im Termin weder selbst erschienen, noch habe sie einen
Vertreter gesandt. In der zweiten (Form. Andec. 16 p. 10)
treten Frau und Bruder zusammen auf, man kann also nicht
wissen, ob nicht der letztere vielleicht Vormund ist. In der dritten
(Form. Andec. 26 p. 12) wird nur ganz kurz erwähnt, daß
eine Frau wegen Entführung Klage erhoben habe; die Formel
geht überhaupt auf die gerichtliche Verhandlung gar nicht ein.
In einer vierten (Cart. Sen. 51 p. 207) ist von einem Ehepaar
die Rede; diese Formel fällt also fort, ebenso wie nach O.'s eigener
Bemerkung wahrscheinlich auch die bereits von Ficker angeführte
Form. Sen. rec. 5 (p. 213), weil es sich in ihr wie in noch
einigen anderen um eine Unfreie handelt.
Opel, Gescylechtsvormundschaft in den fränkischen Volksrechten. 57
Diesem negativen Ergebniß gegenüber kann man O. zugeben,
daß die wenigen Formeln, in denen Weiber Männern die Ver-
tretung ihrer Angelegenheit übertragen (Form. Arvern. 2 p. 29,
Turon. 20 p. 146, Turon. App. 4 p. 165), römisch-rechtlichen
Charakter tragen. Man wird also sagen müssen, daß die Formeln
kein ausschlaggebendes Beweismaterial liefern.
Leider gewährt uns auch das vorhandene Urkundenmaterial
keine klare Auskunft.
O. erwähnt allerdings nur drei Gerichtsurkunden (von denen
zwei bereits Ficker anführt), in denen eine Frau ohne Vormund
vor Gericht erscheint; diese Zahl läßt sich aber unter Berück-
sichtigung der mir bekannten Gerichtsurkunden bedeutend vergrößern.
Allerdings ist es merkivürdig, daß auch in einigen alamannischen
Urkunden, in denen man die Erwähnung des Geschlechtsvormunds
erwarten sollte, die Frau ohne Beistand angeführt wird (Nr. 288.
440, 573 meiner Regesten). Dem gegenüber gibt es auch einige
fränkische Urkunden, in denen der Vogt der Frau ausdrücklich
genannt wird (Nr. 52, 75, 165 meiner Regesten). Also weder
gesetzliche noch urkundliche Zeugnisse können in ausreichender An-
zahl gegen eine Vertretung der fränkischen Frauen vor Gericht
ins Feld geführt werden; ebenso wenig ist aus urkundlichen Zeug-
nissen das Vorhandensein einer gerichtlichen Vertretung nachzuweisen.
Bedenken wir nun aber, daß überall, wo Geschlechtsvormund-
schaft gegolten hat, die Vertretung der Jungfrauen und Wittwen
im Gericht die wesentlichste Aufgabe dieses Instituts war — und
eine fränkische Geschlechtsvormundschaft ist uns wenigstens in
einem Punkte, im Verlobungsrecht, ziemlich positiv entgegen-
getreteu — nehmen wir ferner wahr, daß im Mittelalter, wie O.
hervorhebt, französische Quellen, der 6ranck Coutumier de
France, nur eine wesentlich beschränkte Gerichtsfähigkeit der
Weiber kennen — wobei nicht verschwiegen werden soll, daß auch
entgegenstehende Bestimmungen des späteren Rechts vorhanden
sind, wie denn überhaupt eine genauere Prüfung der späteren
Zustände in den Ländern des alten fränkischen Rechts möglicher
58
Nechtsgeschichte.
Weise einige festere Anhaltspunkte für die Entscheidung der Frage
nach der Gerichtsfähigkeit der Fronen gewähren kann —, berück-
sichtigen wir also diese unsicheren und lückenhaften Nachrichten der
Quellen, so wird man doch wohl einen durchschlagenderen Be-
weis verlangen müssen, um für das fränkische Recht, abweichend
von der überwiegenden Mehrzahl der übrigen Stammesrechte, ein
selbständiges Auftreten von Jungfrauen und Wittwen vor Gericht
annehmen zu können. Hier darf vielleicht noch aus Folgendes
hingewiesen werden. Soweit ich das in Betracht kommende
Material übersehen kann, werden auch im Gebiet des fränkischen
Rechts Ehefrauen vor Gericht stets durch ihren Ehemann ver-
treten; in einigen Urkunden wird ausdrücklich gesagt, daß der
Mann als Vertreter seiner Frau erscheine (z. B. Nr. 56, 58 meiner
Regesten), — in einer Urkunde von Cluny (Nr. 382) heißt es sogar,
daß dies secundum lege salica geschehe — in anderen (z. B.
Nr. 449, 536, 550, 553, 562) ist eben aus der Thatsache, daß
beide Eheleute zusammen auftreten, zu entnehmen, daß die Ehe-
frau allein nicht verhandeln konnte. Gewiß ist nun dies Ver-
hältniß in erster Linie durch die chemännliche Gewalt bedingt;
diese hat aber doch gerade in der Vertretungsbedürftigkeit der
Frau ihren Grund. Warum sollte z. B. mit dem Tode des
Mannes diese Vcrtretungsbedürftigkeit aufhören? Man könnte
einwenden, daß, wenn man eine derartige dauernde Hilssbedürftig-
keit des weiblichen Geschlechts annehmen wollte, hie auch im
fränkischen Recht bestehenden Mündigkeitstermine keinen Sinn
gehabt hätten. Aber diese Mündigkeitstermine sinden sich überall,
auch da, wo an dem Vorhandensein der Geschlcchtsvormundschaft
nicht gezweifelt werden kann; sie erklären sich daraus, daß vor
ihnen jede Rechtsfähigkeit ausgeschlossen, von ihnen ab aber nur
die ergänzende Mitwirkung des Vaters, Vormunds oder Ehemanns
erforderlich war. Also auch die non der Stellung der Ehefrauen
hergenommene Analogie würde m. E. eher für als gegen die
Geschlechtsvormundschaft sprechen, so weit sie sich als gerichtliche
Vertretung äußert.
Op et, Geschlechtsvormundschaft in den fränkischen Volksrechten. 59
4. Als vierten und letzten Grund, der die Annahme
einer fränkischen Geschlechtsvormundschaft unmöglich mache, führt O.
die Thatsache an, daß nach salischem wie nach ribuarischem Recht
die Frau ebenso wie der Mann zur Zahlung des Wergelds und
der Bußen verpflichtet, und ebenso wie der Mann zum Empfang
derjenigen Bußen, die durch Verbrechen gegen■ sie verwirkt
waren, berechtigt gewesen sei, ohne daß in den betreffenden Be-
stimmungen irgend wie auf einen Vormund Bedacht genommen
würde.
Die Thatsache ist zuzugeben, aber sie beweist nichts. Die
Frauen ivurden in strafrechtlicher Beziehung, d. h. in Bezug auf
die von ihnen und gegen sie begangenen Missethaten im großen
nnd ganzen nicht anders als mündige Männer behandelt — es
bestand nur darin ein Unterschied, daß nach manchen Rechten
die gegen sie gerichteten Missethaten schwerer, nach manchen aber
auch leichter gebüßt werden sollten als gegen Männer begangene.
In Bezug auf die von Frauen begangenen Missethaten enthalten
jedoch die meisten Rechtsaufzeichnungen gar keine Bestimmungen,
woraus sich mit Wilda entnehmen läßt, daß eine Verschiedenheit
der rechtlichen Folgen nicht bestand. Die Frauen wurden in dem
gleichen Maße für zurechnungsfähig gehalten und zwar auch da.
wo man sie ohne Zweifel einer Geschlechtsvormundschaft unter-
warf, wie z. B. im langobardischen Recht (vgl. z. B. Roth. 381).
Daraus folgt, daß auch von ihnen, nicht etwa nur von ihrem
Vormund, Zahlung der Strafe verlangt werden konnte. In der
strafrechtlichen Behandlung der Weiber kann am allerwenigsten von
einer Sonderstellung der fränkischen Volksrechte die Rede sein.
Und damit kommen wir zum Schluß auf den gegen die
O.'sche Methode gerichteten Vorwurf zurück.
*) Es ist ein ähnlicher Vorwurf, wie ihn v. Amira auch gegen des Berf.
Erstlingsschrift erhoben hat; in dieser befolgt der Berf. zwar nicht die jetzt
angewendete Jsolirungsmethode, aber er wählt sich die zu vergleichenden
Rechtsgebiete willkürlich aus (vgl. v. Amira „Recht" in Paul's Grundriß der
germ. Philologie II 2 S. 141 Anm. 1).
60
Rechtsgeschichte.
Gewiß führt die unkritische Zusammenstellung einzelner Nach-
richten aus zeitlich und örtlich getrennten Rechtsquellen der ger-
manischen Völker zu falschen Ergebnissen und sicherlich ist für
jede die Bestimmungen verschiedener Rechte vergleichende Betrachtung
sorgfältige Erforschung jedes einzelnen Quellengebietes unerläßliche
Grundlage. Aber ebenso verkehrt muß es erscheinen, wenn ein
solches einzelnes Quellengebiet gänzlich aus dem allgemeineren
Zusammenhang herausgerissen wird, zumal wenn dann noch die
Grenzen so eng wie in der vorliegenden Abhandlung gezogen
werden. Man könnte mit der O.'schen Methode wie das Fehlen der
fränkischen Geschlechtsvormundschaft, so auch das Fehlen der frän-
kischen Altersvormundschaft nachzuweisen versuchen und würde
vielleicht auch hier bei dem Mangel fränkischer Gesetzesstellen aus
Urkunden und Formeln zu einem Ergebniß gelangen, das allen
bisherigen Annahmen widerspräche. Vor einer solchen Annahme
aber würde man, wenn durch nichts anderes, so schon durch die
vergleichende Betrachtung der außerfränkischen Rechtsquellen bewahrt
werden. Und so würde auch O-, wie wir meinen, zwar ein
weniger originelles aber richtigeres Bild von der fränkischen Ge-
schlechtsvormundschaft haben entwerfen können, wenn er sie nicht
nur aus fränkischen Rechtsquellen hätte erkennen wollen.
Dieser allgemeine Grund also kommt zu den oben erwähnten ein-
zelnen Bedenken hinzu, um uns zu veranlassen, der neuen Lehre den
Glauben zu versagen. Aber angenommen sie wäre richtig, was würde
sich ergeben? Vor allem, wie schon oben angedeutet wurde, eine histo-
rische Entwicklung in der Stellung des weiblichen Geschlechtes, die
von Selbständigkeit zur Abhängigkeit geschritten wäre; die fränkischen
Frauen, die zur Zeit der lex Salica sich hätten verloben können,
ohne irgend eine fremde Hülfe zu gebrauchen, hätten in der Karo-
lingerzeit diese ihre Freiheit eingebüßt, um nun an die Mitwirkung
der Sippe gebunden zu sein. Diese Hypothese widerspricht aber
Allem, was bisher an sicheren Ergebnissen über die Geschichte des
germanischen Familienrechts gewonnen worden ist; sie würde auch
der Annahme ursprünglichen Mutterrechts widersprechen, denn die
Opet, Geschlechtsvormundschaft in den fränkischen Volksrechten. 61
durch dessen Herrschaft bedingte Wichtigkeit des weiblichen Ge-
schlechtes war weit entfernt, rechtliche Bevorzugung zu bedeuten.
Freilich stimmt die Hypothese mit den Annahmen, die neuerdings
von Ficker in dieser Hinsicht aufgestellt worden sind, der bei
einem Theil der germanischen Stämme ursprünglich durchgehende
rechtliche Gleichheit von Mann und Weib herrschen läßt, die sich
dann im Laufe der Jahrhunderte immer weiter zu Ungunsten des
weiblichen Geschlechts verschoben habe. Wenn er aber gerade als
eine Stütze dieser kühnen Konstruktion auch jene von ihm zuerst
aufgestellte, von O. näher ausgeführte Lehre von der mangelnden
Geschlechtsvormundschast in den fränkischen Volksrechten verwendet,
so ist es um so unerläßlicher, die Festigkeit dieser Stütze, die so
viel tragen soll, zu prüfen.
Wir glauben auf Grund unserer Ausführungen sagen zu
müssen, daß auch sie nur eine Hypothese ist, die u. E. schon
darum zurückgewiesen werden muß, weil sie die erste Bedingung,
die au jede Hypothese gestellt werden soll, unerfüllt läßt, nämlich
die, daß sie nicht sowohl gut, als vielmehr nothwendig ist.
R. Hübner.
Berlin.
IV.
Kimkecht.
1. E. Holder, Pandekten. Allgemeine Lehren. Mit Rücksicht auf den
Civilgesetzentwurs. Freiburg i. Br., I. C. B. Mohr. 1891 (18861
VIII u. 402 S.
Es ist verwunderlich und bezeichnend, daß gerade jetzt, am
Vorabende der Einführung des bürgerlichen Gesetzbuches noch eine
Anzahl von neuen Pandektenlehrbüchern erscheint; verwunderlich,
denn es scheint so wenig zu der überall bekundeten Sehnsucht
nach der gesetzlichen Rechtseinbeit zu stimmen; bezeichnend: denn
man muß daraus die weitverbreitete, vielleicht unbewußte Absicht
entnehmen, möglichst vieles von dem bisherigen in den künftigen
Zustand hinüberzuretten. In der That wäre das auch ohne
Schwierigkeit ausführbar. Die Privatrechtsdogmatik ist Jahr-
zehnte lang in Lehrbüchern und sog. civilistischen Abhandlungen
bestrebt gewesen, auf Grund des römischen Rechtes eine Art von
philosophischem Gebäude zu errichten, in dem auch modernes
Leben Raum und Unterkunft finden könnte. Der juristische Dog-
matismus. der wie aller Dogmatismus von der Neigung nicht frei
ist, sich im Kreise zu drehen oder „auf der Stelle zu treten", hat
sich durch die neuere Skepsis und die historische Analyse nicht
wesentlich beeinflussen lassen. Man hat die Ergebnisse dieser
Versuche als schätzbares Material sorgfältig in Anmerkungen ge-
bucht. und damit beigesetzt und wissenschaftlich abgethan. Das ist
einfach und natürlich, wenn man nur die zerpflückten Einzelheiten
E. Holder, Pandekten.
63
ins Auge faßt und dem hergebrachten Fachwerke einordnet. Aller-
neuestens ist man sogar auf den klugen Einfall gekommen, die
Analyse des römischen Rechts durch den Vorwurf zu verdächtigen,
sie mache es sich zu leicht; sie scheine ihre Aufgabe wie spielend
zu lösen; man solle daher bei der säuern Arbeit der bald schwer
hinwandelnden, bald halsbrecherisch springenden Harmoniftik
bleiben.
Auf dem Boden der philosophischen Rechtsdogmatik stehen
auch Hölders Pandekten. Sie beschränken sich auf die „allgemeinen
Lehren". Und da ist diese Behandlungsweise unzweifelhaft vor-
züglich an ihrer Stelle. Aber H. saßt seine Aufgabe anders, als
es sonst zu geschehen pflegt. Die Darstellung will „unter Verzicht
auf die volle Erschöpfung des Stoffes eine systematische der inneren
Begründung nicht entbehrende Entwicklung" geben (S. IV). Da-
durch hofft H. die Studirenden zu wissenschaftlicher Durchdringung
des Gelehrten anzuspornen und anzuleiten. Wenige waren zur
Lösung einer solchen Aufgabe so gerüstet wie der Vers.; denn
Wenige besitzen die gleiche philosophisch geschulte Denkkraft, die
vor keiner Schwierigkeit zurückschrickt. Und so ist in diesem Buche
eine reiche Gedankenarbeit niedergelegt: immer scharfsinilig, manch-
mal grüblerisch, nie ohne Anregung für den Wissenden, durchaus
selbständig und meist eigenartig werden die altbekannten Fragen
erörtert. In der Anordnung, in der Form, in der Behandlung
des Einzelnen unterscheidet sich der Wert stark von allen andern.
1. Das System ist nicht ganz das hergebrachte. Rach einer
Einleitung, die vor allem die Receptivn bespricht, zerfällt die
eigentliche Darstellung in zwei Theile: die Rechtsordnung (mit
Einschluß des internationalen Privatrechts) und die „Elemente
der Rechtsverhältnisse". Der zweite Theil wird gegliedert in Per-
sonen, Sachen, Thatsachen, Rechte und Feststellung der Rechts-
hältnisse. Die letzten beiden ^Abschnitte umfassen das sog. Actionen-
recht, die Lehre von Klagen und Einreden und vom Einflüsse des
Rechtsstreites. Mir scheint diese Theilung ein glücklicher Griff.
Der Ausdruck „Feststellung der Rechtsverhältnisse" bezeichnet genau
64
Civilrecht.
das, worauf es beim gerichtlichen Verfahren für das materielle
Recht ankonimt; zugleich gestattet die Ueberschrift die nichtprocessua-
lische „Feststellung" durch privaten Rechtsakt anzufügen: Aner-
kennung, Zugeständniß, Vergleich (S. 395 f.). Namentlich erhält
so der Vergleich einen angemessenen Platz; im Obligationenrechte
schwebt er in der Luft. Warum H. diese wichtigen Institute so
auffallend kurz behandelt hat, ist mir nicht klar geworden. Sollte
er Anerkennungs- und Vergleichsvertrag doch auch noch im „beson-
deren Theile" besprechen wollen? Das würde dazu schlecht stim-
men, daß er die Schenkung zu den allgemeinen Lehren stellt
(S. 295 ff.). — Unter die „Thatsachen" fällt die Lehre von der
Zeit, von den Handlungen (nämlich „Rechtsacte" [ber Ausdruck
„Rechtsgeschäft" wird geflissentlich vermieden) und Vergehen) und
die in integrum restitutio. Diese Anordnung ist überraschend.
Die Stellung der Restitution gründet sich darauf, daß H. sie als
ordentliches Rechtsmittel zur Anfechtung nachtheiliger Rechtsthat-
sachen auffaßt. Der durch das gestum untergegangene Rechts-
zustand wird bei gewissen Voraussetzungen als fortbestehend ge-
dacht; dazu genügt aber nicht private Erklärung, sondern es ist
richterliche Anerkennung nothwendig. Das ist in der That die
im heutigen Rechte gebotene Lösung der i. i. rest. aus allen
Banden geschichtlicher Zusammenhänge: der Richter muß heut-
zutage „rescindiren", wenn die formalen Erfordernisse vorliegen.
Damit ist das anerkennende Urtheil an Stelle des obrigkeitlichen
Eingriffes getreten. Daß aber, wie H. anzunehmen geneigt ist,
das römische Recht diesen Gesichtspunkt schon hatte und ihn sich
nur „verdeckte", möcht ich bezweifeln. Gerade fr. 9 § 7 qmc. 4, 2
scheint mir das zu ergeben. Die römischen Juristen sprechen hier
von restitutio bald im Sinne von thatsächlicher Wiederherstellung
oder Wiedererstattung, bald von rechtlicher Wiedereinsetzung. Das
geschieht in einer Weise, daß es den Kompilatoren möglich gemacht
wurde, die Commentare zu zwei verschiedenen Edikten in eine ein-
heitliche Ausführung zu verschmelzen. Der Jndifferenzpunct war
eben die Wiederherstellung des alten Zustandes, nicht H.'s Auf-
C. Holder, Pandekten.
65
fassung: die Fortdauer des Untergegangenen. H. geht, wenn ich
ihn nicht mißverstehe, sogar noch einen Schritt weiter. Er läugnet
eine eigentliche restitutio propter metum (S. 319): erzwungene
Versäumnisse fallen unter die rest. propter absentiam, bei er-
zwungenen Rechtsakten dauert der beseitigte Zustand prätorisch
fort. Quellenmäßig ist diese Auffassung nicht und sie soll es nicht
sein. Aber selbst für den heutigen Standpunkt ist mir nicht klar,
wie man durch diese Erwägung den Zwang als selbständigen
Rechtsgrund für eben diese „Fortdauer" wegschaffen kann. — Ob
nun diese gewiß zutreffende Grundanschauung von der i. i. rest.
ihre Einfügung an dieser Stelle des Systems bedingte, kann
immerhin zweifelhaft sein. Als ordentliches Rechtsmittel gehört
sie doch zu den Klagen; als Anfechtungsakt ist sie nicht ver-
einzelt; auch Protest und Reservation erhalten einen Rechtszustand;
vielleicht muß man sogar die Querelen hierherziehen. — Eine weitere
Abweichung vom Systeme tritt weniger hervor, ist aber materiell
von größerer Bedeutung. H. trennt die Bedingung von den
„Nebenbestimmungen" dies und modus. Man sieht hier deutlich,
wie ein „System" eben nur die Auffassung des Einzelnen zum
formalen Ausdrucke bringt. Denn diese Scheidung hängt aufs
engste mit der eigenthümlichen Behandlung der eondieio zusammen.
Das bedingte Rechtsgeschäft ist nach H. hervorgegangen aus
einem „beschränkten" Willen; es ist nur die bedingte Nothwendig-
keit eines Erfolges gewollt, nicht dessen wirkliches Dasein (S. 249).
Dieser Wille ist ein anderer als der auf einen wirklichen Rechtsakt
gerichtete; weder liegt in der Bedingung ein Zusatz noch eine
Selbstbeschränknng: denn der Erklärende, der die Zukunft nicht
kennt, konnte im gegebenen Falle nicht anders als bedingt wollen
(S. 251). Dagegen verwahrt sich H. bestimmt gegen den Aus-
druck „befristetes Rechtsgeschäft": hier „existire" sofort ein Rechtsakt,
der „sich nur durch den geringeren zeitlichen Umfang von anderen
unterscheide" (S. 278). Der Auffassung der klassischen Juristen
entspricht diese Trennung von eondieio und dies sicher nicht: sie
haben beide ohne Zweifel eng mit einander verknüpft und den
Krit. Vicrteljahresjchrift. R. F. Bd. XVI. H. l. 5
66
Civitrecht.
modus von ihnen abgesondert. Ob H.'s Anordnung fürs heutige
Recht angemessen sei, könnte man in Frage stellen. Er geräth,
wie mir scheint, damit bei der Resolutivbedingung etwas ins Ge-
dränge und in einen Widerspruch zu seiner eigenen Lehre vom
dies. Die auflösende Bedingung wird ausdrücklich mit dem End-
termine unter denselben Gesichtspunkt gebracht (S. 252): sie ver-
bindet mit dem Endtermine die Bestimmung, daß bei seinem Ein-
tritte der Inhalt des Rechtsaktes einem überhaupt nicht in Kraft
getretenen gleichstehen soll. Mir scheint das nicht ganz zutreffend:
denn der Resolutivbedingung wohnt die Ungewißheit begrifflich
inne; sie verwandelt also den dies innerlich. Aber wäre sie ein
Mehr über den dies hinaus, so bedeutete das doch wohl einen
Zusatz, also sie wäre keine eigentliche Bedingung. Und weshalb
sie da vom dies abtrennen? Auf der anderen Seite läßt H.
selbst durch den dies nur bei Obligationen sofort ein Rechtsver-
hältniß entstehen; bei dinglichen Rechten dagegen wird die „Existenz"
hinausgeschoben (©. 277). In seiner einen Erscheinungsform geht
also der dies mit der Bedingung zusammen. — Der Grund für
H.'s Verfahren scheint mir tiefer zu liegen in der ganzen Art und
Weise seiner wissenschaftlichen Anschauung und Forschung. Seine
logisch bohrende Analyse führt ihn zu einer Betrachtung der
Rechtsinstitute lediglich nach ihrem Baue, nicht nach ihrem Zwecke,
zur reinen Morphologie. Die sog. Nebenbestimmungen, Bedin-
gungen, Befristung, Auflage, unter der allgemeinen Vorstellung
von „Schwebeverhältnissen" zusammenzufassen, widerstrebt ihm.
Denn diese Verhältnisse haben keine gleichartige Gestaltung, sind
also unklar und untauglich. Soviel ich sehe, kommt der beliebte
Ausdruck und „Begriff" im ganzen Buche nicht vor; H. gibt sich
nicht einmal die Mühe, ihn zu verwerfen. Dagegen sindet sich
einige Mal ein Verhältuiß als bedingtes bezeichnet: so die noch
schwebende Ratihibition in ihrer mehrfachen Bedeutung (S. 295,
S. 308, 2). Hier ist der Ausdruck doch wohl uneigentlich ge-
braucht; und es zeigt sich, daß ein allgemeinerer, weniger scharfer
Begriff nicht unerwünscht wäre.
E. Holder, Pandekten.
67
2. Die Darstellung zerfällt in Text und Anmerkungen. Der
Text gibt eine deducirende Ausführung mit wenigen Quellen-
belegen (sie mehren sich in der zweiten Hälfte des Buches). Die
Anmerkungen sind meist excursartige Auseinandersetzungen mit
abweichenden Ansichten; sie werden zugleich zu näherer Darlegung
und tieferen Begründung der eigenen Lehre benutzt. Diese Art
des Hinweises auf die Literatur scheint mir nicht ganz gleichmäßig.
Zwar sind, so viel ich sehe, alle wichtigeren Abhandlungen er-
wähnt, wenn auch oft nur nebenbei und gelegentlich. Aber
während manche wichtige Lehren kurz abgethan werden, wie die
Ehre (S. 107), das Geld (S. 153), wird umgekehrt für ein
Lehrbuch Nebensächlicheres nach meinein Gefühle zu eingehend be-
handelt: so Bülows Einfall vom Nichterrechte (S. 38), Wächters
Abortuslehre (S. 98), der psychische Zwang (S. 229) u. A. Dahin
rechne ich auch die an sich besonders gelungene und lehrreiche
Auslegungstheorie (S. 40 ff.): trotz ihrem großen Umfange wird
indes darin nichts von der sog. duplex interpretatio des Corpus
iuris gesagt; ich komme auf diese Thatsache zurück. Die Aus-
führungen drehen sich dabei meist um theoretische Principienfragen
oder beziehen sich auf die Feinheiten juristischer Constructionen.
Ein Fall, der freilich hervorsticht, ist der Streit mit Bekker über
den Begriff der Nebenbestimmungen (S. 272). Hat es wirklich
einen über die Verstandesübung hinausgehenden wissenschaftlichen
Wert, den „Begriff" eines willkürlich zu systematischen Zwecken
erfundenen Wortes festzustellen? Streift das nicht an Scholastik?
Zwar haben solche Erörterungen für einen philosophischen Kopf
etwas Anziehendes. Aber wieviele philosophische Köpfe gibts denn
unter unfern Studenten und selbst unter den fertigen Juristen?
Mir kommt es vor, als träte bei H. die hervorragende praktische
Bedeutung der Theorie nicht genug in den Vordergrund. Wie
nun einmal unsere Leser sind, ist Aufdringlichkeit in dieser Be-
ziehung räthlicher als Zurückhaltung. Selten nur werden Rechts-
fälle eingemischt, und regelmäßig sind sie schematisch. An solchen
hätte sich, sollte ich meinen, der innige Zusammenhang zwischen
5*
68
Civilrechl.
theoretischer Construction und praktischer Folge leicht anschaulich
machen und damit erziehlich wirken lassen. Oder behält sich H.
das für die Vorlesung vor? So richtig diese Ergänzung an sich
wäre, sie erschwert doch die Benutzung des Buches. Und ich
möchte eher glauben, die Methode des Theoretisirens liege im
Willen und in der Begabung.
3. Die innere Begründung und Entwickelung, die H. in
seiner Darstellung gibt, ist ihr wesentliches Unterscheidungsmerkmal
gegenüber den anderen Lehrbüchern. Es ist schwer, sein Verfahren
dabei anschaulich zu beschreiben. Man könnte sich eine Begrün-
dung so vorstellen, daß der quellenmäßige Thatbestand zuerst kurz
und positiv festgestellt würde, und daß darauf eine Erklärung über
die rechtspolitischen Erwägungen folgte, die gerade zu diesem Satze
führten. H. geht genau umgekehrt zu Werke. Er entwickelt die
Rechtssätze und Rechtsinstitute als aus allgemeinen, anerkannten
Voraussetzungen naturgemäß erwachsen. Und diese sind nicht
wirthschaftliche, nicht einmal sittliche, sondern überwiegend logische
und psychologische Thatsachen. Sie werden regelmäßig in einem
definirenden Satze zusammengefaßt und dieser den weiteren Er-
örterungen zu Grunde gelegt. So gestaltet sich die Bildung der
Rechtsverhältnisse vor unseren Augen als ein dialektischer Prozeß.
Wir sind heutzutage auch auf dem Gebiete der Geisteswissenschaften
an das Ausgehen vom Einzelnen und Concreten so gewöhnt, daß
uns diese andere Art des Aufbaues zunächst fremdartig anmuthet.
Beispiele anzuführen, ist eigentlich überflüssig; ich verweise nur
kurz auf den Begriff des Rechtsactes (S. 208); die Universal-
succession als nur im Falle des Todes möglich (S. 176); das
Wesen der Vollziehung einer Willenserklärung (S. 214, 219) mit
der Folgerung in Betreff des Boten (S. 298); die Anfechtbarkeit
(S. 303); die Nichtrückziehung der erfüllten Bedingung (S. 262);
die unmittelbare und mittelbare Willenserklärung statt der aus-
drücklichen und stillschweigenden (S. 216). Man wird zugestehen
müssen, nicht bloß daß dies Verfahren an sich berechtigt, son-
dern auch, daß es das logisch richtige ist. Nur wird man die
E. Holder, Pandekten,
69
ketzerische Frage beifügen dürfen, ob denn Logik überall einzig
maßgebend sein müsse.
Begreiflicher Weise spielt in allen diesen Ausführungen der
Parteiwille eine besonders große Rolle: was er könne und nicht
könne (z. B. bei der Rückziehung der Bedingung: S. 263, 265),
was ihm gemäß oder nicht gemäß sei, wird untersucht. Einmal
indes scheint mir diese Rücksicht auf den Parteiwillen auffallend
beiseite gesetzt, in einem Einzelpunkte der Lehre vom Jrrthume,
H. betrachtet den Jrrthum über die „Identität des Subjectes" als
einen Jrrthum über die Beschaffenheit (orror iri qualitate); er
schließt daraus: „die Identität der Person, bezüglich welcher ich
handle, ist nur für solche Rechtsacte wesentlich, für welche nach
Maßgabe ihres Inhaltes die historischen Beziehungen der An-
gehörigkeit zu einer bestimmten Familie, des bestimmten Lebens-
ganges u. s. w. entscheidend zu sein pflegen" (S. 237). Das ist
mitten unter den so abstracten Erörterungen greifbar und concret: ich
vermag indes weder dem Vordersätze noch der Folgerung zuzustimmen.
Sollte wirklich der Umstand, daß ich ich bin, in derselben Weise
eine meiner Eigenschaften sein, wie dunkles Haar oder musikalische
Anlage? Wenn es aber so wäre, sollte dann der hergebrachte
Inhalt des Rechtsgeschäftes und nicht der besondere Parteiwille
im Einzelfalle darüber den Ausschlag geben, ob diese „Identität"
wesentlich sei? Für welche Rechtsacte ist denn Familienzugehörig-
keit von unbestreitbarer Bedeutung? nicht einmal für Erbeinsetzung
und Altentheilsvertrag. Gewiß hat H. ein durchaus richtiges Ziel
im Auge: er will die mit der „falschen" Person vorgenommenen
Rechtsgeschäfte möglichst aufrecht erhalten; er will nicht den Kauf-
vertrag auflösen, wenn man an den Socialdemokraten statt an den
Liberalen gerathen ist, selbst dann nicht, hoffe ich, wenn der erstere
durch seinen Lebensgang geworden sein sollte, was er ist. Aber
sollte sich dies Ziel auf dem eingeschlagenen Wege erreichen lassen?
Ein anderer Ausnahmsfall sindet sich bei der unmöglichen
Bedingung. H. erklärt ihre verschiedene Behandlung bei Rechts-
geschäften unter Lebenden und von Todes wegen durch. die
70
Civilrecht.
Annahme, daß der Errichter des Rechtsgeschäfts sich der Unmöglichkeit
nicht bewußt war; sonst hätte sie der Erblasser nicht beigefügt
(S. 267 f.). Das stimmt mit dem römischen Schulbeispiele: si digito
coelum tetigeris (Gaius 3, 98; fr. 16 extr. de ini. tost. 28, 3)
offenbar nicht überein. Es steht auch mit H.'s sonstigem logischem
Verfahren nicht im Einklänge. Und darum wäre wohl ein
Hinweis auf den Schulstreit und die Gewaltsamkeit der sabi-
nianischen Entscheidung angebracht gewesen. Denn H. will nicht,
wie manche seiner Vorgänger, die nachweisbar bewußt gesetzte un-
mögliche Bedingung die letztwillige Verfügung vernichten lassen.
Mir scheint, als habe auf Sabins Meinung die Erwägung ein-
gewirkt, daß die letztwillige Bedingung so unendlich oft thatsäch-
lich eine Auslage ist, die der Hauptzuwendung gegenüber als neben-
sächlich behandelt wird. Damit ließe sich auch der Ausführung des
Paulus in kr. 4 § 1 de statul. 40, 7 eine gute Seite ab-
gewinnen: ist der Freilassung eine unerschwingliche Bedingung
bewußt beigefügt, so muß man den Ernst des Freilassungswillens
bezweifeln (nec animus dandae libertatis est). Das duldet aber
bei der Sonderstellung der Statulibertät keine analoge Ausdehnung
im heutigen Rechte. — Durch das Ausgehen von abstrakten Sätzen
gewinnt H. einen großen Vortheil. Er kann denselben Satz bei
verschiedenen Rechtsinstituten als treibenden verwerthen und damit
überraschende Gegenbilder neben einander stellen. So wird der
Gedanke mehrfach wiederholt, daß der Mensch zugleich als Einzel-
wesen und als Glied der Gesellschaft lebe. Es wird daran die
Entwicklung des Rechtsbegriffcs (S. 17 f.), des Gesetz- und Ge-
wohnheitsrechts (S. 27), des Umfanges der Rechtsnorm (S. 68),
der juristischen Person (S. 114) angeknüpft; sogar bei der Bluts-
verwandtschaft findet sich ein Anklang, der vielleicht für das ein-
fache Verhältnis zu hochtönend ist (S. 109). Man sieht sofort,
daß diese Neigung zu Zusammen- und Gegenüberstellungen ver-
schiedener Dinge nicht ohne Gefahr ist. Und ich kann nicht leugnen,
daß sie mir manchmal etwas gezwungen erscheinen. So die „ent-
gegengesetzten Begriffe" der verzehrbaren und fruchttragenden
(S. Holder, Pandekten.
71
Sachen (S. 154); die Parallelisirung der Rechtsnormen mit der
Verwandtschaft (S. 68 f.), die Entgegensetzung der Eintheilung
von res corporales und incorp. einerseits und der tria genera
corporum andererseits (S. 135). Hierher gehört auch die Zu-
sammenstellung der Luft und der Wasserwelle mit den wilden
Thieren (S. 140 f.): das in Besitz genommene Wasser erwerbe
man endgültig zu Eigenthum, das wilde Thier nur solange als
es sich nicht selbst befreie. H. sucht die Besonderheit im letzten
Falle: es sei damit anerkannt, daß die Thiere sich kraft ihres
eigenen Willens in der natürlichen Freiheit befinden. Indes ge-
lingt es mir nicht, einen Unterschied zu erkennen. Auch bei den
sog. res communes omnium dauert das Eigenthum nur solange,
als sie sich nicht selbst befreien. Daß eine solche Selbstbefreiung
möglich ist, liegt auf der Hand: man denke an das Platzen eines
überfüllten Ballons oder die Zerstörung einer Anlage im Meere
durch den Sturm. Die schöne Ausführung des Neratius kr. 14
äe ARD. 41, 1 (H. S. 143) liefert für Beides den Beweis. Sie,
wie H.'s Zusammenstellung, zeigt nur, wie willkürlich und unsicher
Justinians Theorie von de» res communes omnium ist.
4. Bei der Entwicklung seiner Gedanken wird H. überall von
dem Streben geleitet, den Stoff möglichst zusammenzuarbeiten und
alles auf den kürzesten Ausdruck zu bringen. Das Buch soll keine
anmutige leichte Lektüre sein, sondern es verlangt Studium und
will eben dadurch das eigene Denken des Lesers anregen und för-
dern. H. fetzt sich damit in stärksten Widerspruch zu der in anderen
Lehrbüchern herrschenden Richtung, durch Glätte und Leichtigkeit
der Darstellung zu fesseln und über die Schwierigkeiten hinweg-
zuhelfen, unter Umständen hinwegzutäuschen. Daß die zweite Manier
dem Geschmacke der heutigen Lernenden mehr zusagt, darüber ist
wohl H. selbst nicht im Zweifel gewesen. Man braucht das „alte
römische Recht" als eine Art Kainit für die juristische Bildung;
aber welcher künftige Staatsbeamte zerbricht sich gern den Kopf
über das Wesen solcher versteinerter Sonderbarkeiten? Das ist
Sache der akademischen Versuchsstation. Gewiß ists geboten,
72
Civilrechl.
dawider aufzutreten, und das ernste Denken als Grundlage aller
Wissenschaft zur Geltung zu bringen. Aber ich meine: wer erziehen
will, sollte seinem „Erziehungssubstrate" einen Schritt entgegen-
thun. Und da möchte ich mit dem Bedenken nicht zurückhalten,
daß H. doch manchmal seinem Leser ohne Noth zuviel zugemuthet
haben möchte. Ich zähle dahin die namentlich im ersten Theile
häufigen längeren Perioden, in denen der ohnehin nicht ganz ein-
fache Inhalt mehrerer Sätze zusammengezogen ist: die Deduction
als Vordersatz, die Folgerung als Nachsatz. Sie erinnern mich an
die kunstvollen Satzgefüge Lotzes: auch bei ihnen ist es nicht leicht,
die eigentliche Spitze des einzelnen zu fassen und damit den Ge-
dankenfortschritt im Ganzen festzuhalten.
5. Aus der geschilderten Art der Behandlung des gemeinen
Rechtes ergibt sich H.'s Stellung zum römischen Rechte und dessen
Quellen ganz von selber. Er betrachtet das justinianische Gesetz-
buch als in ooinploxu ausgenommen (S. 7), in der Weise, daß
dies Gesetzbuch als solches kraft Gewohnheitsrechts in Deutschland
gilt. Damit ist natürlich eine gewohnheitsmäßige Umgestaltung
einzelner Rechtsinstitute und Aufhebung einzelner Rechtssätze nicht
verneint. Der Jrrthum, also auch die irrthümliche Auslegung des
corpu8 iuris wird als unerheblich für die Geltung der Gewohn-
heit erklärt, wenn sie soweit erstarkt ist, um keiner Begründung zu
bedürfen (S. 32 f.). Aber H. begnügt sich nicht mit den Ver-
hältnissen, in denen eine abändernde Gewohnheit unmittelbar nach-
znweisen ist — sie sind bekanntlich verschwindend selten und meist
partikular—; er setzt das heutige Recht dem römischen auch schon
da entgegen, wo die moderne und die römische Grundanschauung
unverträglich sind: hier müssen auch die römischen Folgerungen auf-
gegeben werden. Schon oben wurde auf die i. i. restitutio hin-
gewiesen ; andere Fälle sind die Popularklagen (S. 332 f.), die
stricta iudicia, die Exceptionen. die er, wie ich glaube mit Recht,
in den heutigen Einreden aufgehen läßt (S. 363 f.). Bei den
Privatstrafen erweitert er die herrschende Meinung noch: da er
auch die Verwirkung dazu zählt, so hält er sie für heutzutage
6. Holder, Pandekten.
73
gänzlich verschwunden (Wächter, Pand. 1, 465, 4), also nicht etwa
erst in Folge des Strafgesetzbuchs. Dagegen ist da, wo früher eine
Pönalklage bestand, durchgängig im heutigen Rechte ein Ersatz-
anspruch anzuerkennen, wenn Schade angerichtet worden ist. Das
gilt für die Selbsthilfe (S. 324, A. 3), für die a. iniuriarum
generalis, die insoweit vom Strafgesetzbuche nicht beseitigt worden
ist (S. 313 f.); H. wird einverstanden sein, wenn ich die a. furti
des obligatorisch Berechtigten hinzufüge. Dieser Gedanke scheint
mir sehr der Erwägung werth. Er hilft einem unzweifelhaften
Nothstande der Praxis ab, und er stellt diese Entschädigungs-
forderungen auf eine festere Grundlage, als der von einigen
Neueren zur Aushülfe herangezogene allgemeine Anspruch aus der
Culpa sie bieten kann (vgl. Dernburg, Pand. 2 § 135).
Indessen sind diese Unterscheidungen des alten und des neuen
Rechtes verhältnismäßig selten. Im allgemeinen geht H. von der
Anschauung aus, daß beide übereinstimmen. Da kann es denn
freilich nicht fehlen, daß öfters ins römische Recht hineingetragen
wird, was ihm noch fremd ist. Das scheint bei allen dogmatischen
Darstellungen unvermeidlich zu sein. Natürlich erhält man auf
dies Bedenken regelmäßig die Antwort, man verstehe das justinia-
nische Recht eben nicht „synthetisch" zu behandeln; das bedeutet:
Rechtssätze von einem auf das andere — auch wohl ungleichartige —
Rechtsverhältnis zu übertragen und dadurch und auf andere Weise
allgemeine „unbewußte" Grundsätze für die Einzelentscheidungen zu
entdecken, wie das seit der Glossatorenzeit üblich und nicht allzu
schwierig ist. Dennoch möchte ich auf einzelne Punkte Hinweisen.
Daß schon das römische Recht das Vertragsangebot an eine
unbestimmte Person kannte, wird aus der sog. traditio in incertam
personam ohne weiteres gefolgert: denn „es besteht kein Grund,
sie bei anderen Verträgen auszuschließen" (S. 221). Eine stark
"synthetische" Auslegung mag den iactus missilium als dinglichen
Vertrag mit einer unbestimmten Person ansehen — ich möchte
selbst so weit nicht gehen —; aber diese Auffassung auf obliga-
torische Verträge, also auf ganz andere Verhältnisse auszudehnen.
74
Civilrechl.
ist eine große dogmatische Kühnheit. Und besteht denn wirklich
kein Grund dagegen? Julians Entscheidung in kr. 21 de stip.
serv. 45,3 mag „befremden" (Salkowski, Sklavenerwerb S. 81 f.);
aber ist sie mit der Zulassung einer promissio incertae personae
facta vereinbar?
Auch mir ists unzweifelhaft, daß nach gemeinem Rechte die Min-
derjährigen verpflichtungsunfähig sind (Wächter, Pand. 1, 221 f.).
H. aber findet, wie andere vor ihm, die Regel schon bei Justinian
(S. 207 f.). Er bezieht kr. 101 de VO. 45, 1, das bekanntlich
das' Gegentheil sagt, auf Novation. Das ist für Modestin (n. 110 L.)
bedenklich, aber vom Standpunkte des justinianischen Rechts ge-
radezu unmöglich; denn in der Kompilation ist die Stelle aus
dem Zusammenhänge gerissen und als allgemeine Regel in den
classischen Titel ausgenommen. Die Aushilfe wäre geboten, wenn
die Unfähigkeit zur Verpflichtung als diocletianisches Recht er-
wiesen wäre. Das ist aber nicht der Fall. In c. 3 d. i. i. rest.
min. 2, 21 ist von Verkäufen die Rede. Dafür wird im Fort-
gange der Ausdruck contractus gebraucht; auf ihn stützt sich H.
Aber, daß der spätere Sprachgebrauch darunter Rechtsgeschäft im
allgemeinen verstand, wird man doch schwerlich leugnen wollen
(kr. 55 de 0. et A. 44, 7). 0. 26 § 1 de adm. tut. 5, 37 setzt
allerdings voraus, daß der Curator wie der Tutor in den Erb-
antritt willigt; daß er es müsse, steht nirgends. Und ähnliches
ließe sich noch mancherlei zusammenstellen.
In einzelnen Fällen bin ich nicht sicher, ob H. römisches und
heutiges Recht als übereinstimmend darstellt oder vom römischen
ganz absieht. So vor allem bei der Stellvertretung. Er beginnt
mit dem Satze: die Möglichkeit der Stellvertretung werde bedingt
„durch Vollmacht oder durch die Fähigkeit des Vertreters, die
Willensäußerung des Vertretenen durch die seinige zu ersetzen"
(S. 295). Die Alternative ist mir nicht recht verständlich; denn
ich sollte meinen, die Vollmacht verleihe eben die beschriebene
Fähigkeit. Aber das nur nebenher. Ob Vollmacht schon ein Begriff
des römischen Rechts war; wie sie sich zu der dort allein zulässigen
6. Holder, Pandekten.
75
mittelbaren Stellvertretung verhält, davon wird nichts gesagt.
Gewiß sind diese Fragen mit Absicht übergangen. Aber da hier
der Zwiespalt zwischen römischem und modernem Recht zu Tage
liegt (S- 299 s.), so möchte ich doch bezweifeln, daß dies Ver-
fahren richtig ist.
Aehnlich unsicher bin ich in einem anderen Falle. H. führt
aus, der dies ad quem sei immer Nebenbestimmung, auch bei
Pacht und Miethe, niemals, wie Belker (Pand. 2, 304 f.) meint,
„individualisirende" (das typische Rechtsgeschäft determinirende)
Bestimmung; daher müsse sie beweisen, wer sich darauf berufe.
Der Pächter muß demnach den Zins ins unendliche weiter be-
zahlen, wenn er nicht die Beifügung eines Endtermines und dessen
Eintritt darthut. Diese widersinnige Folgerung hatte Belker durch
seine Unterscheidung und die dadurch bedingte Verschiebung der
Beweislast vermeiden wollen. H. will dasselbe durch die Annahme
erreichen, bei nicht begrenzter Pachtzeit könne jeder Theil jeden
Augenblick einseitig zurücktreten. Worauf beruht diese Annahme?
Vielleicht hätte H. einen Quellenbeleg beifügen können. Oder han-
delt es sich um die Kündigung, d. h. den einseitigen Rücktritt
nach gehöriger Denunciation? Dann braucht wohl nicht erst hervor-
gehoben zu werden, daß sie ein unrömisches Institut ist, dessen
Ursprung und Herkunft es wohl verlohnte, einmal zu untersuchen.
Eigenthümlich hat H. die Lehre vom Zwange behandelt
(S. 226 f.); es ist nicht ganz leicht, sich in sein System hinein-
zufinden. Denn er geht hier mehr als sonst (außer bei der
processualischen Consumption) auf die Geschichte der justinianischen
Satzungen ein und gesteht ihr solche Bedeutung zu, daß er fast
die Einheitlichkeit des heutigen Rechtsinftitutes gefährdet. Zwischen
der Ungiltigkeit des erzwungenen Rechtsactes und der Ersatz-
forderung wegen Zwanges wird scharf unterschieden (vgl. S. 232).
Die letztere wird als Delictsanspruch bezeichnet (S. 229 A. 2);
sie beruht demnach auf der in der Nöthigung enthaltenen Unsitt-
lichkeit; die erstere dagegen hat ihren Grund in der Willensunfreiheit
des Gezwungenen (S. 227). Die beiden Rechtsmittel gehen hienach
76
Civilrecht.
auf verschiedene Grundanschauungen zurück. Gegen Savigny, der
die i. i. restitutio als Gegenwirkung wider die im Zwange liegende
Unsittlichkeit betrachtet, wird geltend gemacht: die Restitution sei
durch positive prätorische Anordnung eingeführt (@. 229), und sie
reiche über die Gegenwirkung hinaus. Der zweite Einwand ist
mir in seiner Bedeutung nicht klar. Wenn der Prätor sagt: ratum
non habebo, so heißt das: ich werde nicht aufrechterhalten, nicht
als giltig und fest ansehen, nicht gutheißen. Wie der Prätor dieses
Versprechen erfüllen will, ist in den Worten nicht ausgedrückt.
Daß sich daraus „eine unmittelbare Verneinung der prätorischen
Geschäfte" „ergebe", ist eine geschichtlich nicht zu rechtfertigende Be-
hauptung. Für wen ergibt sich die Verneinung? Der Prätor
verfuhr eben im Einzelfalle, wies ihm passend dünkte und wahrte
sich freie Hand. Vor allem aber ist der Grund des prätorischen
Edicts aus dem Edicte selbst nicht zu ersehen. Daß die Juristen
auch im Kommentare zum Edicte über Restitution die Unsittlichkeit
des Zwanges betonen, läßt sich doch unmöglich leugnen skr. 3
§ 1 qmc. 4, 2; fr. 116 de R. I); daß man die vis nach dem
Muster der lex Julia formte (fr. 8 pr. h. t.) und die nämliche
vis atrox wie beim interd. de vi forderte, deutet doch wohl auch
auf eine delictische Grundlage. Für das heutige Recht aber scheint
es mir höchst bedenklich, die beiden Rechtsmittel auf verschiedenen
Grundlagen aufzubauen, obwohl sie für uns ganz in eins zu-
sammengeflossen sind. Es wird ferner durch die Einmischung der
Willensunfreiheit die Nöthigung von der Erschleichung der Rechts-
geschäfte abgelöst. Bei der ä. doli spricht H. zwar auch von einer
durch den Jrrthum bedingten Willensunfreiheit; aber er legt doch
den Hauptton auf die Unsittlichkeit des Dolosen: denn er läßt die
Klage auch bei unentschuldbarem Jrrthume zu (S. 244 f.). Endlich
aber ists, meine ich, nicht rathsam, mit solchen Vorstellungen wie
Willensunfreiheit im positiven Rechte zu operiren, wenn man mit
einfacheren und weniger speculativen ganz gut auskommen kann.
6. Im engsten Zusammenhänge mit dieser Behandlung des
justinianischen Rechtes als eines für uns unmittelbar verwerthbaren
©. Hölder, Pandekten.
77
steht die Quellenauslegung. H. muß natürlich das Corpus iuris
lediglich von Justinians Standpunkte aus ansehen. Das entspricht
seiner Theorie von der Aufnahme des fremden Rechtes (S. 72)
und wird durch seine logisch constructive Methode gefordert. Schon
oben wurde darauf hingewiesen, daß in der ausgezeichneten Ent-
wicklung der Auslegungslehre von der interpretatio duplex nicht
die Rede ist. Ja, man muß sagen: sie wird abgelehnt (S. 60 f.):
die Bruchstücke der Juristen sind aus ihrer natürlichen Verbindung
herausgenommen; sie sind dem justinianischen Werke als Gesetze
eingcfügt und müssen als organische Bestandtheile dieses Ganzen
verstanden werden. Ist das nicht H.'s Meinung, so verfährt er
jedesfalls danach: er begreift die Kompilation im harmonistischen
Sinne aus sich selbst heraus, ohne auf die andere Deutung aus
der Anschauung der Juristen zurückzugehen. Daher ist es erklärlich,
daß er — auch im 2. Hefte — die Möglichkeit von Interpolationen
nicht berücksichtigt. Hier ließe sich vielfach mit ihm streiten. Aber
ich unterlasse das, um nur zwei Fälle hervorzuheben, wo H. sich,
wie mir scheint, seiner Theorie zu Liebe unnütz plagt. Er be-
handelt wirklich kr. 57 de CE. 18. 1 (Paulus n. 1116 L.) noch
ernsthaft als eine innerlich einheitliche Ausführung (S. 234 f.),
statt dankbar die Interpolation anzuerkennen. Und an die unglück-
lichen Papiniansstellen kr. 7 sq. de i. et f. ign. 22, 6, mit denen
doch andere Dogmatiker die Verhandlung längst abgebrochen haben
(Wächter, Pand. 1, 359 f.), verschwendet er — so darf man wohl
sagen — seinen Scharfsinn (S. 242). Er nimmt sic ganz ver-
einzelt. Er beachtet nicht, daß kr. 7 in die Lehre vom Fidei-
commisse gehört (Lenel n. 280), und daß fr. 8 aus dem Defini-
tionen-Buche stammt, in das die Compilatoren mancherlei hinein-
geheimnißt haben, das ruhig drin stecken bleiben kann.
Im Anschlüsse hieran möchte ich noch zwei Bemerkungen über
das Wesen der öffentlichen Flüsse machen — zu meinem alten
Streite mit H.; denn gerade da kommt mehreres von dem Be-
sprochenen zusammen. H. betrachtet die flumina publica in
Uebereinstimmung mit der herrschenden Ansicht als res communes
78
Civilrecht.
omnium (©. 141 ff.). Mir scheint einmal, daß die Frage fürs
römische Recht gar nicht ohne Rücksicht auf das Staatsrecht gelöst
werden kann. Die publicistische Natur des Verhältnisses, wenn es
dafür noch eines Beweises bedürfte, zeigt die ängstliche Sorgfalt
unseres Civilgesetzbuchs, dies Gebiet unberührt zu lassen. Im Zu-
sammenhänge des römischen Staatsrechtes, der Limitation u. s. w.,
mindert sich die Beweiskraft des ins ackluvionis; man urtheilt
vielleicht auch anders darüber, daß die Flüsse „wegen ihrer Natur-
beschaffenheit von Rechtswegen zum Gemeingebrauche bestimmt sind".
Merkwürdig ist da nur, daß der Umsang dieses Gemeingebrauches
nicht „gemeinrechtlich geregelt" ist. Das führt auf die zweite Be-
merkung. Ist es zulässig, hier, im Bereiche des Staatsrechts,
römische und heutige Sätze ohne weiteres zu verselbigen? Das ins
adluviomim ist ausgenommen, so oft man das ganz vernünftiger
Weise geleugnet hat. Ist damit auch anerkannt, daß die (Herr-
schafts)beziehung „dem populus als der Summe der Bürger"
zusteht? Gilt das grundsätzlich außer für Schiffahrt und Fischfang
auch für die Wafferjagd, die Sand- und Steingewinnung, die
Schilfnutzung? Die Partikularrechte sind bekanntlich durchgehends
anderer Ansicht. Daß man § 21 ALR. 1, 14 gedreht und gedeutelt
hat, ist nicht die Schuld des Gesetzgebers. Am bezeichnendsten ist das
sächsische Recht. Literatur und Praxis nahmen früher das Staats-
eigenthum an (Kind, quaestiones for. 2, 595 sqq. ed. 2.). Später
haben Gesetze eingegriffeu und nun herrscht einige Verwirrung
(Schmidt, süchs. PR. 1, 89 f.. S. 229 f.).
7. Wenn H. auf dem Titel seines Buches die Rücksicht auf
den Civilgesetzentwurf ankündigt, so ist davon natürlich nur in der
zweiten Hälfte die Rede. Aber auch hier ist der Entwurf nicht
überall herangezogen und ausgebeutet, sondern nur zahlreiche Be-
merkungen darüber finden sich eingestreut. Sie üben zum Theil
eine scharfe Kritik, zum Theil berichten sie bloß. Man kann in der
That zweifeln, ob eine fortlaufende Vergleichung nicht verfrüht
ist, und ob sie überhaupt sich für ein Lehrbuch eignet. Eine ganze
Reihe der von H. angefochtenen Bestimmungen hat die zweite
©turnt, Die Lehre vom Vergleich nach gem. u. preuß. Rechte tc. 79
Lesung des Entwurfes bereits beseitigt. Anregend und fördernd
wäre es vielleicht, wenn gezeigt würde, wie die neuen Sätze sich
an das alte Recht angliedern, wie sie es in glücklicher oder fehler-
hafter Weise abändern. Manchmal geht H. diesen Weg, z. B- beim
Besitzerwerbe des Unmündigen (S. 206). Aber es immer zu thun,
wäre zu mühsam und es lohnte schwerlich der Mühe.
Berlin. Alfred Pernice.
2. Die Lehre vom Vergleich nach gemeinem und preußischem Rechte unter
Berücksichtigung des Entwurfes eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das
Deutsche Reich. Bon Dr. jur. August Sturm, Rechtsanwalt in Naum-
burg a. S. Berlin, R. v. Decker. 1889.
In seiner „Lehre vom Vergleich" hat Sturm, wie er selbst
lagt, die bestehenden Normen einer Revision unterziehen und Bei-
träge zur Lösung alter Streitfragen bieten wollen. Dem entsprechend
umfaßt die vorliegende Monographie nicht etwa eine Darstellung
der gesammten Lehre vom Vergleiche, es handelt sich hier vielmehr
um eine kritische Beleuchtung irriger, meist controverser Punkte.
Der erste Theil der Arbeit bespricht den Vergleich nach gemeinem
Becht. Die Grundlage der Untersuchung bildet hier eine strenge
Trennung des sog. echten Vergleichs vom unechten. Durch
consequentes Festhalten dieses Dualismus hofft der Vers., eine
3keihe schwebender Streitfragen der gewünschten Lösung entgegen-
öuführen. Der Vergleich ist nach St.'s Auffassung ein echter, wenn
kr entweder während eines Rechtsstreites oder vor Beginn eines
solchen — timore litis — geschlossen wurde. Er hat mithin,
gleichwie das Urtheil, stets einen bestrittenen Anspruch zur
Boraussetzung. Den unechten Vergleich bezeichnet der Vers, da-
grgen als einen Vertrag übereine nur thatsächliche, außer-
halb jedes Streites stehende Ungewißheit. Dahin gehörten
vorzugsweise der Alimenten- und der Erbvergleich. Gegen diese
Scheidung wird im Allgemeinen wohl kaum etwas einzuwenden
sein. Sie ist folgerecht aus der Casuistik der Quellen abgeleitet und
80
Civilrecht.
dem entsprechend fast von allen neueren Pandektisten, insbesondere
von Wind scheid und Br inz, hervorgehoben worden.
Der Fortschritt, welchen der Vers, anstrebt, ist also darin zu
suchen, daß eine energischere Trennung jener beiden Arten des
Vergleiches befürwortet und daran eine Reihe näher zu beleuch-
tender Folgerungen geknüpft wird. St.'s Standpunkt befindet sich
in der Mitte zwischen der herrschenden Lehre und der extremen
Ansicht Buhl'sZ, welcher unter dem Vergleich im technischen Sinn
nur die Einigung über bestrittene Ansprüche versteht.
Die Meinung des Vers, geht dahin, daß jene Trennung des
echten und unechten Vergleichs schon von den römischen Quellen
mit vollem Bewußtsein zum Ausdruck gebracht sei. Anfangs habe
sich die Lehre vom echten Vergleich durchaus einheitlich entwickelt
und erst bei Zusammenstellung der Pandekten und des Codex sei
dann der unechte Vergleich „rein äußerlich hereingezogen worden".
(S. 48.) Die Zusammenstellung dieser Normen erkläre sich daraus,
daß beim Alimenten- wie beim Erbvergleich „über noch suspensiv
bedingte fideicommissarische Ansprüche öffentlich-rechtliche
Bedenken gelöst werden mußten, andernfalls wären diese Fälle
des Vertragswillens gar nicht erwähnt worden". (S. 6.) Sie
hätten mit dem echten Vergleich nichts gemein „und könnten mit
einem andern Namen bezeichnet werden, wenn einer da wäre".
(S. 5.) Den obigen Gegensatz hat der Vers, dadurch noch be-
sonders verschärft, daß erden „legislatorischen Gedanken"
des sog. echten Vergleichs in den Vordergrund stellt. Dieser, den
St. unzulässiger Weise auch schlechthin als Zweck bezeichnet, sei
darin zu suchen, daß der Vergleich dazu diene, Processe zu be-
enden und Processen vorzubeugen. Das mag im Allgemeinen zu-
treffen , gleichwohl dürfen wir nicht vergessen, daß der Vergleich
in erster Linie ein obligatorisches Rechtsgeschäft ist, welches ab-
gesehen von jeder legislatorischen Bestimmung, seine selbständige
Nechtsnatur hat und auf diese kommt es uns wesentlich an. Die
st Buhl: „Anerkennungsvertrag" S. 74 ff.
Sturm, Die Lehre vom Vergleich nach gem. u. preuß. Rechte rc. 81
Frage ist hier: Was ist die cau8a des Geschäfts, was wollen die
Parteien beim Abschluß des Vertrages? Hierbei finden wir dann,
daß der Zweck der Parteien keineswegs mit demjenigen des Gesetz-
gebers zusammenfällt. Ihr Wille beschränkt sich durchaus nicht
auf die Beendigung oder Vermeidung eines Processes, ihr Be-
streben geht weiter. Nicht nur um des lieben Friedens willen
vergleicht man sich, beiderseits wünscht man möglichste Befriedigung
der Ansprüche und Herbeiführung eines gesicherten Vermögens-
standes. Nicht der Streit selbst, vielmehr die Ungewißheit seines
Ausganges, veranlaßt seine Abbrechung oder Umgehung. Niemand
wird sich ungeachtet des verwickeltsten und schwierigsten Rechts-
streites vergleichen, dem volle Befriedigung seiner Ansprüche im
Processe garantirt wird. Diese privatrechtliche causa des Ver-
gleichs hat St. durch Betonung des „legislatorischen Gedankens"
völlig verdeckt. Räumen >vir aber der causa wieder den ihr ge-
bührenden Platz ein, so wird hierin ein Unterschied zwischen dem
sog. echten und unechten Vergleich nicht mehr zugestanden werden
können. In beiden Fällen erstrebt man gesicherte Abgrenzung des
Bermögensstandes und zugleich Beseitigung von Ungewißheit.
Diesen, insbesondere von Windscheid vertretenen Standpunkt
erklärt St. für unzureichend. Es sei falsch, hier von einer Un-
gewißheit schlechthin zu reden. Denn abgesehen von seinem be-
sonderen „legislatorischen Gedanken", unterscheide sich der echte
Pergleich dadurch vom unechten, daß es sich bei ersterem stets um
eine Rechtsungewißheit handele, während bei letzterem eine bloß
tatsächliche Ungewißheit in Frage komme. (S. 7.) Uns scheint
Es, daß dieser Scheidung eine prineipielle Bedeutung nicht bei-
gemessen werden darf. Werden nicht zahllose Vergleiche selbst
während eines Processes geschlossen durchaus nicht, weil Rechts-
vngewißheit vorliegt, sondern einfach, weil den Parteien der Rechts-
streit zu lange dauern würde, weil die eine von ihnen ein besonderes
Interesse daran hat, ihre Ansprüche, sei es auch in geschmälertem
Amfange, sofort befriedigt zu sehen, weil der Kläger fürchtet, am
Schlüsse des Verfahrens beim Beklagten nichts mehr vorzufinden
«rit. Vikrt-Ijahreslchrift. N. F. Bd. XVI. H. l. 6
82
Civilrecht.
u. dgl. Wenn ich mich auf Grund eines ordnungsmäßig aus-
gestellten und protestirten Wechsels mit meinem insolventen Schuldner
vor Beginn des Proeesses, also timore litis, dahin einige, daß
ich sofort 10°/o der Schuldsumme erhalte, so liegt nach St. ein
echter Vergleich vor; kann hier aber auch nur im Entferntesten
von einer Rechtsunsicherheit gesprochen werden, liegt nicht der
ganze Schwerpunkt in der rein thatsächlichen Frage: Wie viel
werde ich vom Schuldner beitrciben können?
Einen weiteren Gegensatz zwischen dem echten und unechten
Vergleich hat der Vers, darin finden wollen, daß, wer sich um ein
Recht streitet, einen „sicheren Erfolg" im Ange habe, von dem er
etwas Nachlassen könne, „wer dagegen ungewisse Thatsachen aus
der Welt schaffen wolle, könne nicht nachgeben, denn es sei ja
nichts gegeben; der Wunsch, die Phantasie, die Wahrscheinlichkeit
lasse keinen eigentlichen Verzicht zu. (S. 8.)
Hat denn aber derjenige, welcher sich timore litis oder während
eines Processes vergleicht, stets einen „sicheren Erfolg" im Auge?
Wie oft werden Forderungen geltend gemacht, von deren Haltbar-
keit die Partei selbst nur eine geringe Meinung hat, gerade um
durch hartnäckiges Vertreten hochgeschraubter Ansprüche eventuell
eine günstigere Vergleichsbasis zu gewinnen. Aber auch bei der
Geltendmachung von Forderungen, deren rechtliche Haltbarkeit als
zweifellos gilt, liegt immer noch Ungewißheit darüber vor, ob es
auch gelingen werde, durch Beweis der grundlegenden Thatsachen
die eigene Ueberzeugung auf den Richter zu übertragen. Freilich
gibt beim sog. echten Vergleich jeder etwas nach, den Ausgangs-
punkt bildet hier aber keineswegs ein „sicherer Erfolg", sondern
ein subjectiv erstrebter, thatsächlicher Zustand, dessen Realisirbarkeit
noch keineswegs feststeht. Fassen wir andererseits den sog. unechten
Vergleich in's Auge, so bewegt sich dieser durchaus nicht so aus-
schließlich im Bereiche des Wunsches, der Phantasie» wie St. an-
nimmt. Wenn ich mich z. B» über letztwillig hinterlassene Alimente
vergleichen und abfinden lassen will, so muß ich zunächst den
Anspruch auf eine bestimmte Pauschsumme verlautbaren, anderer
Sturm, Die Lehre vom Vergleich nach gem. u. preuß. Rechte rc. 83
seits wird doch auch der Onerirte einen festen Betrag im Auge
haben, welchen er eventuell auszuzahlen bereit ist. Damit sind
dann zugleich die Ausgangspunkte gegeben, von denen aus sich
die Transigenten bis zur völligen Einigung durch beiderseitiges
Nachgeben nähern. So lange sich beide Contrahenten nur im Be-
reiche der Phantasie bewegen, der eine den Wunsch hegt, ein
Alter von 100 Jahren zu erreichen und ebenso lange Alimente zu
beziehen, der andere aber wünscht, in den nächsten 24 Stunden
durch den Tod des Honorirten von seiner Alimentirungspflicht
befreit zu sein, kann ein Vergleich eben nimmermehr zu Stande
kommen. Ohne bestimmt geäußerten Willen ist eine Einigung
hier so wenig möglich, wie beim sog. echten Vergleich. Es ist daher
nicht recht ersichtlich, wie St. den Satz aufgefaßt wissen möchte:
„Im echten Vergleich herrscht der Wille, im unechten der Wunsch".
(S. 8.)
Gehen wir nunmehr zu den einzelnen Folgerungen über,
welche der Vers, an die von ihm befürwortete energische Scheidung
des echten Vergleiches vom unechten knüpft. Von besonderer
Praktischer Bedeutung ist hier zunächst die Behauptung, daß die
Duellen po8t rem judicatam nur den echten Vergleich untersagt
hätten. Auch in dieser Frage läßt sich der Vers, von der An-
schauung leiten, daß dem sog. echten Vergleich stets eine Rechts-
ungewißheit vorausgehe. „Letztere aber müsse eine objective sein,
denn das Recht ist rein objectiv." Diese Folgerung ist indessen
nur scheinbar zutreffend, den wahren Sachverhalt umgeht sie. In
der That spielt die objective Ungewißheit bei den Vergleichsparteien
keine Rolle. Letztere leitet allein ihre subjective Vorstellung von
der schwebenden Streitfrage. Bestimmend für die Parteien ist nur
dasjenige, was sie nach ihrer subjektiven Auffassung für gewiß
oder ungewiß halten. Daß dieses auch der Standpunkt der Quellen
war, bezeugt kr. 65 § 1, Dig. de cond. ind. 12. 6. „Et quidem
quod transactionis nomine datur, licet res nulla media fuerit,
non repetitur: nam si lis fuit, hoc ipsum, quod a lite dis-
ceditur, causa videtur esse.“ Es ist ein Proceß über einen
6»
84
Civilrecht.
Gegenstand ausgebrochen, welcher in Wahrheit gar nicht streitig,
folglich objectiv gewiß war. Nichts desto weniger soll der während
des Rechtsstreites abgeschlossene Vergleich gelten. „Sin autem
evidens calumnia detegitur, heißt es weiter, et transactio im-
perfecta est, repetitio dabitur.“ Calumnia bedeutet hier die Aus-
nützung der Unkenntnis des anderen Theils vom wahren Stande
der Sache bei eigenem Besserwissen. Die objective Ungewißheit
ist mithin beim Vergleich nur insofern von Bedeutung, als sie zu-
gleich eine subjective ist. Ganz in derselben Weise haben wir kr. 11,
Dig. de transact. 2. 15 zu beurtheilen. In diesem Fragment ist
von einer res judicata die Rede, damit ist eine objective Un-
gewißheit ausgeschlossen, nicht aber die Möglichkeit eines Vergleichs.
Denn da der objective Sachverhalt den Parteien subjectiv unbekannt
sein kann, — ignorari potest — so ist es ihnen trotz der res
judicata in diesem Falle gestattet, sich gültig zu vergleichen. Siehe
auch kr. 7 § 1, Dig. de contr. empt. 18. 1, wo „ignorare“
subjektives Nichtwissen von „incertum esse“ objectiver Ungewißheit
streng geschieden wird.
Nun ist es ja zweifellos, daß die Quellen beim Verbot des
Vergleichs „post rem judicatam" stets eines Rechtsstreites Er-
wähnung thun. Indessen bedürfen wir, um diese Erscheinung zu
erklären, denn durchaus einer „energischen grundsätzlichen Trennung"
zwischen dem echten und unechten Vergleich? Das rechtskräftige
Urtheil bezeichnete im Proceß denjenigen Zeitpunkt, bis zu welchem
man sich vergleichen durfte. Ganz selbstverständlich hat daher ein
Verbot des Vergleichs post rem judicatam keinen Sinn, wo
weder ein Rechtsstreit noch ein Urtheil vorlag. Es erstreckt sich
mithin auch nicht auf den timore litis geschlossenen Transact,
weil auch hier das wesentlichste Erfordernis, der Proceß, mangelt.
Der timore litis perficirte Vergleich wird aber von St. als sog,
echter behandelt, welcher also consequenter Weise gleichfalls dem
Verbote unterliegen müßte. In der That bringt uns die herrschende
Meinung in dieser Frage doch weiter, als St.'s Deduction. Nicht
als ein logisches Ergebnis aus dem Wesen des sog. echten Ver-
Sturm, Die Lehre vom Vergleich nach gern. u. preuß. Rechte re. 85
gleichs erscheint der Kaisererlaß — c. 32, Cod. de transact. 2, 4,
sondern als eine singuläre, positive Vorschrift, deren Zweck vor-
zugsweise darauf gerichtet ist, die Autorität der res judicata zu
sichern. Ist die aetio judicati aber durch acceptilatio mit vor-
gängiger Abschließung einer stipulatio Aquiliana beseitigt, so
wird dadurch freilich der Boden für neue Vergleichsverhandlungen
wieder geebnet. Auf Grund dieser Auffassung rechtfertigen sich
dann auch die von Dernbürg*) für das heutige Recht gezogenen
Consequenzen. Da wir dem formlosen Erlaßvertrage die Kraft der
römischen acceptilatio zuerkennen, so reicht ersterer vollkommen
aus, um die actio judicati zu vernichten und selbst post rem judi-
catam Vergleichsverhandlungen zu ermöglichen. Anders folgert St.
Indem er der acceptilatio im Sinne Vangerow's für den
Vergleich post rem judicatam keinerlei Bedeutung beimißt, erklärt
er das Verbot des römischen Rechts auch noch heute für gültig,
jedoch unbedingt nur insofern, als ein sog. echter Vergleich in
Frage kommt. Dagegen soll ein unechter Vergleich, da er keine
Rechtsungewißheit voraussetzt, auch post rem judicatam über
„Vollziehbarkeit" des Uriheils zulässig sein. (S. 17.) Weshalb
diese Beschränkung auf die „Vollziehbarkeit", ist ganz unerfindlich.
Räumt aber der Vers, die Abschließung eines solchen Vergleiches
überhaupt ein, so ist es m. E. ohne jede praktische Bedeutung, ob
wir ihn als echten oder unechten Transact bezeichnen.
Einen weiteren Beleg dafür, daß schon die Quellen den sog.
echten Vergleich vom unechten streng geschieden hätten, bietet nach
St. kr. 6, Dig. de transact. 2. 15. Die Stelle könne nichts
anderes bedeuten, als daß ein „echter Vergleich" über den Inhalt
eines uneröffneten Testaments „logisch" unmöglich sei. Es gehe
doch nicht an, daß man über einen Gegenstand, den weder Partei
noch Richter kennen, weil ihn eine Urkunde erst später offenbaren
soll, processire. (©. 28. 29.) Das ist in dieser Fassung unzutreffend.
Wie oft werden Processe begonnen, ohne daß die Parteien den
') Dernburg: Pandekten II p. 285 Anm. 7, Lehrbuch des preußischen
Privatrechts I § 83 91. 6.
86
Civilrecht.
vollen Umfang ihrer Ansprüche genau anzugeben vermöchten. Nun
wird ja allerdings niemals ein Urtheil gefällt werden, ohne daß
Streitende und Richter sich zuvor ein genaues Bild aller in Frage
kommenden Urkunden und Beweismittel verschafft hätten. Diesem
Zwecke dient die actio ad exhibendum, der Manifestationseid
u. dgl. Weshalb aber über den Inhalt einer uneröffneten Urkunde
ein Vergleich zwischen den Parteien vor dem Beginne oder
während der Dauer des Rechtsstreites seiner Natur
nach logisch unmöglich sein soll, ist nicht recht ersichtlich. Frei-
lich hat ein solcher Vergleich, wie Windscheid treffend bemerkt,
etwas von einer aiea an sich, wenngleich Holzschuher darin
wieder zu weit geht, daß er hierin geradezu eine Wette erblickt.
Es dürfte dem Verf. schwerlich gelingen, einen befriedigenden
Nachweis darüber zu erbringen, weshalb über eine uneröffnete
Testamentsurkunde ein sog. echter Vergleich logisch weniger möglich
sein sollte, als ein unechter. Daß aber gerade den Quellen die
Gedanken des Verf. wenigstens in diesem Zusammenhänge völlig
fern gelegen haben, entnehmen wir aus einem Zusammenhalten
des kr. 1 ZI, Dig. test. quemadmod. 29, 3 mit dem fast wört-
lich übereinstimmenden kr. 6, Dig. de transact. 2, 15. Da muß
es jedem auffallen, daß gerade in der zuletzt erwähnten Stelle die
Worte „eine judice" und „apud judicem“, welche nach der An-
sicht St.'s den echten Vergleich in kr. 1, § 1, Dig. cit. besonders
markirt hervortreten lassen, fehlen. Lag es wirklich in der Absicht
der Compilatoren, in den eitirten Fragmenten „den echten Ver-
gleich scharf zu charakterisiren" (S. 30), so durften sie sicher nicht
bei der Aufnahme des kr. 1, § 1 in den Titel „de transactio-
nibus“ gerade jene nach der Meinung des Verf. so bedeutsamen
Worte weglassen.
Interessant und eingehend sind die Untersuchungen St.'s
über die Stellung des Jrrthums in der Lehre vom Vergleich.
In Uebereinstimmung mit der heute herrschenden Theorie hat er
zunächst eine Scheidung des Jrrthums im Rechtsgeschäft selbst
von demjenigen im Motiv vorgenommen und alsdann letzteren
Sturm, Die Lehre vom Vergleich nach gem. u. preuh. Rechte rc. 87
einer näheren Untersuchung unterzogen. (©. 42 ff.) Geleitet von
dem richtigen Bestreben den durch Transact geschaffenen Zuständen
möglichste Stabilität zu verleihen, ist der Vers, bemüht, den Ver-
gleich, so weit es angeht, auch vor den Folgen eines später ent-
deckten Jrrthums zu sichern. Leider hat ihn aber auch hier jene
„energische Scheidung" zwischen echtem und unechtem Vergleich zu
fraglos nicht mehr quellenmäßigen Consequenzen verleitet. Beim
echten Vergleich sei der Jrrthum im Motiv nicht zu berücksichtigen.
Der echte Vergleich bezwecke nur Streitbeendigung „der sich Ver-
gleichende gehe nicht nur von dem Motiv aus, Ungewißheit zu
beseitigen, er wolle es ja gar nicht zur Feststellung des That-
bestandes und dem Urtheil kommen lassen, und darum seien Jrr-
thümer in der Voraussetzung des Thatbestandes ganz gleichgültig,
die Erreichung des Zieles der Streitbeendigung werde gewollt
unabhängig vom Motiv". (€>. 44.) Anders beim unechten Ver-
gleich, wo es nur auf die Beseitigung einer Ungewißheit ankomme.
Eine Bestätigung dieser Regel durch die Quellen glaubt der Vers,
in e. 42. Cod. de transact. 2, 4 gefunden zu haben. Es
sei hierin von einem unechten Vergleich die Rede, daher könne
der Jrrthum im Motiv seine Wirkung äußern. In der That haben
wir nach dem Wortlaut der 6. 42. oit. zwei Fälle zu unter-
scheiden. Im ersten Theil bildet den Beweggrund zur Eingehung
des Vergleichs der Umstand, daß eine gefälschte Urkunde für echt
gehalten wurde. Da indessen dieser Jrrthum durch Betrug herbei-
geführt wurde, so ist selbstverständlich Anfechtung gestattet, ohne
Rücksicht darauf, ob der Jrrthum das Rechtsgeschäft selbst betraf,
oder nur im Beweggründe vorlag. Weshalb aber diese Regel nur
für den sog. unechten Vergleich gelten soll, vermögen wir nicht
einzusehen. Unmöglich wird man das gleiche Recht demjenigen
versagen dürfen, der sich, durch eine gefälschte Urkunde betrügerisch
irre geleitet, während eines Rechtstreites verglichen hat. Ist es
wirklich zulässig, demjenigen, der einen solchen durante xroeessu
abgeschlossenen Vergleich ansicht, zu erwidern: „Du wolltest ja nur
den Streit beenden und das hast Du ja trotz des Jrrthums
88
Civilrecht.
erreicht". Sollte es den Parteien wirklich so gleichgültig sein, in
welche Rechts- und Vermögenslage sie der Vergleich bringt, wo-
fern nur der Proceß beendet wird? — Der Schlußsatz unserer
6. 42 saßt einen Rechtsstreit über die Echtheit der Urkunde
selbst ins Auge, welcher durch Vergleich zum Abschluß gelangt.
Die Urkunde bezieht sich also weder auf die Voraussetzung des
Streites noch auf den Streitpunkt selbst, sondern sie bildet den
unmittelbaren Gegenstand des Processes. Wer sich über die Be-
schaffenheit einer Urkunde vergleicht, kann sich natürlich nicht mehr
auf die ihm damals angeblich unbekannte Unechtheit berufen. Auf
diesen Punkt bezog sich ja eben die Ungewißheit, welche durch den
Vergleich beseitigt werden sollte. Sofern also ein solcher Vertrag
nicht mit den Vorschriften des öffentlichen Rechtes collidirt, wird
er gewiß nicht angefochten werden können, cf. c. 18, Cod.
de transact. 2, 4. Selbstverständlich ist es auch hierbei ganz
gleichgültig, ob ein solcher Vergleich über die Echtheit einer Ur-
kunde während eines Rechtsstreites zu Stande kam, oder ohne daß
ein solcher in Sicht war.
Ebensowenig Billigung dürfte der Versuch des Vers, finden,
die Schwierigkeiten des kr. 3, § 1, Dig. de transact. 2, 15 da-
durch zu lösen, daß er diese Vorschrift nur auf den sog. unechten
Vergleich beschränkt (S. 50): „Cum transactio propter fidei-
commissum facta esset, et postea codicilli reperti sunt, quaero
an quanto minus ex transactione mater defuncti consecuta
fuerit, quam pro parte sua est, id ex fideicommissi causa
consequi debeat? — Respondit debere“. Risch *) erklärt den
Inhalt dieser vielumstrittenen Stelle in der Weise, daß die Mutter
des Erblassers sich mit dem Erben über fideicommissarische An-
sprüche im Allgemeinen verglichen habe. Darin liege ein Verzicht
auf alle weiteren Vermächtnisforderungen und das späterhin auf-
gefundene Codicill bleibe ohne Einfluß. Ihren Pflichttheil aber,
an den sie beim Abschluß des Vergleiches gar nicht gedacht habe.
*) Risch: „Die Lehre vom Vergleich" S. 115, Anm. 15.
Sturm, Die Lehre vom Vergleich nach gem. u. preuß. Rechte rc. 89
könne sie nunmehr ex causa fideicommissi nachfordern. Auch
die Worte „quam pro parte sua est" ließen hier einen Hinweis
auf die portio legitima vermuthen. Abgesehen davon, daß die
Mutter des Erblassers zur Ergänzung ihres Pflichttheils eines
Codicills keineswegs bedurfte, da letzteres für den obigen Anspruch
von gar keiner Bedeutung war, stellen sich der Auffassung von
Risch schwerwiegende Bedenken processualischer Natur entgegen.
Der um Ergänzung der portio legitima ex causa fidei-
commissi angegangene Prätor konnte doch unmöglich mit der
extraordinaria cognitio eingreifen, sondern mußte die Klägerin
mit ihrem Pflichttheilsanspruch an das hierfür competente Cen-
tumviralgericht verweisen. Die Geltendmachung der portio
legitima ex causa fideicommissi enthält in sich einen Wider-
spruch.
Thatsächlich ist fr. 3, § 1, Dig. eit. eng verwandt mit fr. 12,
Dig. eod. tit. — Es muß hier angenommen werden, daß im
Vergleich über das Fideicommis eine Reihe von Punkten gar nicht
berücksichtigt wurde, über die das Codicill nähere Aufschlüsse er-
theilt. Hierbei brauchen wir uns keineswegs auf die Voraussetzung
zu beschränken, daß der Vergleich sich auf ein ganz anderes, etwa
testamentarisch errichtetes Vermächtnis erstreckte. Halten wir uns
an den strengen Wortlaut der Quellen, so ergibt sich, daß der
Vergleich irgend welche Vermächtnisansprüche unbestimmter Natur
zum Gegenstände hatte. Nach Auffindung des Codicills stellte sich
indessen heraus, daß der Erblasser seiner Mutter eine certa portio
zugewandt hatte. Mit Recht kann die Fideicommiffarin nunmehr
beanspruchen, daß die Vorschrift des Codicills ungeachtet des Ver-
gleichs erfüllt werde, da es Verfügungen enthalte, auf welche der
Wille der Parteien beim Abschluß des Transacts durchaus nicht
gerichtet war. Daß unter „quam pro parte sua est" eine be-
stimmte Hinterlassenschaftsquote zu verstehen ist, kann um so we-
niger bezweifelt werden, als es sich im gegebenen Falle um eine
ttiulier handelt. Nachdem die lex Voconia die testamentarische
Erbeinsetzung der Frauen verboten hatte, werden mulieres fraglos
90
Civilrecht.
sehr häufig auf dem Vermächtniswege mit bestimmten Quoten bedacht
worden sein.
Fr. 3, § 1, Dig. cit. bietet uns somit nur einen weiteren
Beleg für die Regel, daß durch Vergleich nur diejenigen Ansprüche
erledigt werden, welche die Vertragsparteien ins Auge fassen, da-
gegen bleibt es ihnen unbenommen, jederzeit solche Rechte geltend
zu machen, welche in die Transactsverhandlungen gar nicht hinein-
gezogen wurden, sei es, daß man sie absichtlich überging, sei es,
daß man sie als damals unbekannte oder noch nicht existente Rechts-
verhältnisse unberücksichtigt ließ. Diese Principien gelten aber für
den durante processu oder timore litis abgeschlossenen Vergleich
genau so gut, wie für den sog. unechten Transact über That-
sachen, bei welchem ein Rechtsstreit nicht einmal in Sicht ist.
Offenbar ist St. der Grundgedanke seiner Schrift — energische
Trennung des echten Vergleichs vom unechten oder der sog. Aus-
einandersetzung — zuerst in der deutschen Civilproceßordnung*)
entgegengetreten. Diese processualische Scheidung hat der Vers,
auf einen grundverschiedenen privatrechtlichen Charakter der beiden
Vergleichsarten zurückführen wollen und ist hierin zu weit gegangen.
Nachdem St. im ersten Theil seiner Schrift, wie wir gesehen
haben, die wesentlichsten Punkte der Lehre vom Vergleich nach
gemeinem Recht beleuchtet, wendet er sich einer Revision der ein-
schlägigen Bestimmungen des preußischen Landrechts zu, um schließ-
lich die Summe der gewonnenen Regeln auf ihre Brauchbarkeit
für das neue deutsche Gesetzbuch zu prüfen. Es ist dieses derjenige
Abschnitt des Buches, welcher beim Leser ungetheilten Beifall
finden wird, vielleicht mit deshalb, weil der Vers., wie er selbst
sagt, sich streng davor gehütet hat, römische Ansichten der preußi-
schen Rechtsnorm aufzudrängen. (S. 53.) In Folge dessen ist
dieser Theil frei geblieben von den Einwirkungen jener subjectiv
gefärbten Anschauungen, die sich durch den ganzen ersten Abschnitt
*) Vgl. Civilproceszordnung. Die Bestimmungen über Zwangsvollstreckung
§ 702 Nr. 1 und 2 einerseits und sodann Nr. 5.
Sturm, Die Lehre vom Vergleich nach gem. u. preuß. Rechte re. 91
der Arbeit hindurchzogen. Hier tritt uns überall die Unbefangen-
heit des erfahrenen Praktikers in der Beurtheilnng eines Gesetz-
buches entgegen, mit dessen Inhalt er wohl vertraut ist. Vor
allem hat St. für das preußische Landrecht die energische Trennung
zwischen dem echten und unechten Vergleich vollkommen fallen
lassen. Die dem Vergleich vorausgehende Unsicherheit besteht nach
A. L. R. I. 16. § 405 schlechtweg darin, daß die Sache streitig
oder zweifelhaft sei.
Die Zulässigkeit des Vergleichs poot rcrn judicatam wird
für das A. L. R. vom Vers, nicht mehr geleugnet. Hier hat die
von Dernbürg bereits für das gemeine Recht vertretene Theorie
unbestritten den Sieg davongetragen.
In der Auslegung des Vergleichs ist die Regel festgehalten,
daß der Transact über Gegenstände und Befugnisse hinaus, auf
welche er sich direct bezieht, nicht ausgedehnt werden dürfe. Es
handelt sich hier um das gleiche Princip, welches von uns bereits
für das gemeine Recht anerkannt wurde. Der Vergleich erledigt
eben nur diejenigen Fragen, welche die Parteien wirklich erledigen
wollten.
In der Lehre vom Jrrthum constatirt St. für das A. L. R.
die Geltung der Regeln über den Jrrthum bei Verträgen im All-
gemeinen. Sein Bedauern, daß das A. L. R. auch in diesem Zu-
sammenhang den echten vom unechten Vergleich nicht scheide, ver-
mögen wir nicht zu theilen.
Hier wäre dann auch in aller Kürze auf die gedrängte Be-
sprechung einzugehen, welche der Vers, dem Entwurf des bürger-
lichen Gesetzbuches widmet. Von den Bestimmungen des letzteren
wird besonders § 667 beleuchtet und auch hier mit Mißbilligung
der Mangel einer energischen Trennung des echten Vergleichs vom
unechten hervorgehoben. Der wesentlich nach Windscheid'schen
Intentionen redigirte Paragraph behandelt den Jrrthum im Ver-
gleich einheitlich, gleichviel ob es sich um den Gegenstand eines
Rechtsstreites oder sonstige Ungewißheit handelt. Dieser Stand-
punkt des Entwurfes ist denn auch auf den Vers, insofern nicht
92
Civilrecht.
ohne Einfluß geblieben, als er dadurch veranlaßt wurde, die
Kategorie des sog. echten Vergleiches noch mehr einzuschränken und
den timore litis abgeschlossenen Transact auszuscheiden. Hiernach
soll der Jrrthum der Contrahenten nur dann noch ohne Einfluß
sein, wenn der Vergleich dazu diente, einen Rechtsstreit zu beenden
Dagegen soll der Jrrthum auf den timore litis abgeschlossenen
Vergleich dieselbe Wirkung äußern, wie auf den sog. unechten,
„weil sie sich oft zu wenig von einander abheben". (S. 93.) Der
Vers, sah sich gezwungen, sein Princip zu durchbrechen, und nun
wollen die früheren Regeln nicht mehr stimmen. Zu jener un-
gleichen Behandlung des Jrrthums wird St. eben durch die will-
kürliche und einseitige Prämisse gedrängt, daß der sog. echte Ver-
gleich keinen anderen Zweck habe, als den Proceß zu beenden. Der
Vertragswille der Parteien wird hierdurch jedes concreten Cha-
rakters beraubt und in eine stereotype, abstrakte Form gepreßt,
deren sich stets gleichbleibender Inhalt lediglich darauf beschränkt
ist, „legislatorische Zwecke" zu erfüllen, d. h. Processe aus der
Welt zu schaffen. Uns scheint es, wir gelangen zu einer strafferen
Praxis, wenn wir jeden Vergleich auf seine eigenen Füße stellen
und in jedem einzelnen Falle scharf zusehen, was in ihm selbst
enthalten ist. Alle durch ihn nicht berührten Verhältnisse bestehen
zu Recht neben dem Vergleich oder wider ihn, so daß eventuell
dadurch auch seine völlige Beseitigung herbeigeführt werden kann.
Kiew. PaulSokolowski.
Kivilproceß.
Köhler, Dr. I., Lehrbuch des ConcurSrechts. Juristische Handbibliothek.
Stuttgart. 1891.
Unter den juristischen Schriftstellern der Gegenwart nimmt
Köhler schon durch seine erstaunliche Vielseitigkeit und Frucht-
barkeit unbestritten eine hervorragende Stelle ein. Es gibt wohl
kaum ein Gebiet der Rechtsforschung, auf welchem er nicht werth-
volle und durchaus originelle Beiträge geliefert hätte. In allen
seinen Schöpfungen weiß er durch oft verblüffende Fülle des
Stoffes, durch geistreiche Behandlung einer vielleicht an sich
unscheinbaren und spröden Materie den Leser zur regen Gedanken-
arbeit anzueifern.
K. ist insbesondere der Meister der Rechtsvergleichung, er ist
aber zugleich der Meister der juristischen Construction.
Das vorliegende „Lehrbuch des Concursrechts" gibt hievon
ein neues beredtes Zeugnis.
Auf breiter, rechtsvergleichender Basis, getragen von histori-
schem Sinn, soll sich die Darstellung aufbauen; durch Erprobung
der möglichen Constructionen an ihren praktischen Resultaten soll
der Weg gefunden werden, der zur Construction der Rechts-
beziehungen, der „Blüthe des Rechts" führt. Als einer socialen
Erscheinung ersten Ranges soll dem Concursrecht eine wissen-
schaftliche Behandlung mit allen Hilfsquellen der dogmatischen,
historischen, rechtsvergleichenden Wissenschaft zu Theil werden.
94
Civilproceß.
Es kann schon jetzt betont werden, daß K.'s Lehrbuch in hohem
Maße hält, was sein Autor hiemit in der Vorrede verspricht.
Freilich, ein „Lehrbuch" im gewöhnlichen Sinne des Wortes
konnte K-, wollte er seiner Eigenart nicht untreu werden, uns
nicht schenken. K. begrenzt mit vollem Recht die Aufgabe des
Lehrers nicht dahin, den Schüler nur vertraut zu machen mit den
sicheren Ergebnissen, welche der breite Strom des juristischen
Alltagslebens mit sich führt und welche zur Befriedigung der
alltäglichen Bedürfnisse sofort auch ihre Verwendung finden
können.
Sein Streben, in jedem Leser die ihn selbst beseelende Freude
an eifriger Denkarbeit, an selbständiger Ansicht zu wecken, führt
naturgemäß zu manchem Resultate der Forschung, welches der
Kritik nicht Stand zu halten vermag. Es ist aber um so dank-
barer zu begrüßen, als damit ein erfreuliches Gegengewicht ge-
schaffen wird gegen einen gedankenarmen Präjudiziencultus. So
hängt auch der Werth der Arbeit nicht davon ab, daß man mit
allen Ergebnissen K.'s sich einverstanden erklären kann; der Weg,
auf welchem Verf. zu seinen fast durchweg originellen Ansichten
gelangt, ist nicht immer einwurfsfrei; er bietet aber stets erfrischende
geistige Anregung, welche den Leser in weit höherem Grade an-
zieht, als die gebundene Marschroute eines trockenen Lehrbuchs
von gewöhnlichem Schlag.
Die Rechtsvergleichung, welche K. der Darstellung zu Grunde
legt, erscheint bei den vielfachen internationalen Beziehungen des
Concursrechts wohl geeignet, die Einsicht in die Rechtsinstitute
desselben wesentlich zu fördern. Die Probleme fremdländischer
Theorie und Praxis können für das Verständnis des einheimischen
Rechts werthvolle Verwendung finden. Oft beleuchtet das aus-
ländische Recht eine Frage, welcher die inländische Gesetzgebung
noch nicht näher getreten; oft ergibt die Kenntnis der fremden
Rechtssatzung, daß unsere Gesetzgebung wirthschaftlich und social
bedenkliche Wege gewandelt. Freilich birgt die rechtsvergleichende
Methode die Gefahr in sich, daß man ohne ausreichende Vertraut-
Dr. I. Köhler, Lehrbuch des Concursrechls.
95
heit mit der Kulturgeschichte eines Volkes nur zu leicht von dessen
Recht nichts übrig behält als die einzelnen Rechtssätze, ohne deren
Begründung in dem Rechtsbewußtsein des Volkes, dessen wirth-
schaftlichen Verhältnissen übersehen zu können. Auch das Hinein-
interpretiren aus dem ausländischen Recht in das heimische liegt
oft verführerisch nahe. Daß K. bei seiner Vertrautheit mit der
rechtsvergleichenden Methode, bei seinen vielfachen Vorarbeiten auf
diesem Gebiete am besten im Stande ist, die bezeichneten Gefahren
zu vermeiden, braucht nicht besonders betont zu werden.
Und doch hätte Res. lieber gesehen, wenn der Autor ein
Lehrbuch des deutschen Concursrechts uns gegeben, das ein-
heimische Recht mehr als Mittelpunkt des Werkes gewählt hätte.
Ein Blick auf das mustergültige Werk Grünhut's „Das Recht des
Commissionshandels" zeigt, daß Rechtsvergleichung nicht identisch
ist mit Gleichstellung der verschiedensten Rechte. Die etwas flüchtige
Behandlung der Motive der deutschen Concursordnung, der ganzen
deutschen Praxis und der deutschen Literatur wäre dann wohl
leicht zu vermeiden gewesen. Berührt doch diese um so eigenthüm-
licher, als der Vers. Schriftsteller und Rechte des Auslandes
berücksichtigt, deren Bedeutung oft nur zu begründetem Zweifel
unterworfen ist. Der große Jurist Abu Hanifa, das islamitische
Recht oder das der Kabylen sind doch wohl mehr als Kuriositäten
zu betrachten, denn als hervorragende Marksteine in der Ent-
wicklung des Concursrechts.
Das Aneinanderreihen der verschiedenartigsten Rechte ohne
inneren Zusammenhang, das oft unvermittelte Überspringen vom
deutschen auf das ausländische Recht, die Belegung von angeb-
lichen Sätzen des deutschen Rechts mit Urtheilen ausländischer
Gerichte sind nicht ganz einwandsfreie Folgen der vom Vers, ge-
wählten Methode, die verschiedenen Rechte auch in der äußeren
Darstellung einander möglichst gleichzustellen. Auch bei bescheidenerer
Stellung des ausländischen Rechts hätte er gewiß dem kosmo-
politischen Charakter des Concursrechts vollauf gerecht zu werden
vermocht.
96
Civilproceß.
Ob die rechtsvergleichende Methode es nothwendig mit sich
bringt, eine wahre Flnth von nichtdeutschen Ausdrücken in die
deutsche Rechtssprache entgegen den Bemühungen von Windscheid
und Anderen wieder einzuführen, mag dahingestellt bleiben: auf-
fällig und gesucht erscheint es jedenfalls, wenn der Vers, den
Ausdruck „Gemeinschuldner" der deutschen Concursordnung ängst-
lich vermeidend stets von Gantschuldner oder Cridar spricht, wenn
er die Anfechtung nur als Pauliana kennt, das Verfolgungsrecht
des § 36 der CO. nur als right of stoppage in transitu
bezeichnet. Worte und Wendungen, wie insäsissabel, sommiren,
annullabel, embruilliren, intermediäres Recht, Discussionsver-
fahren, Actualisirung, Luvoursals n. A. werden wohl kaum darauf
rechnen können, Bürgerrecht in der deutschen Rechtssprache zu er-
werben. Auch die französischen Coutumes und die spanischen
ley’ä in der Ursprache werden nicht auf viele geduldige Leser zu
rechnen haben.
In der Construction der Concursbeziehungen huldigt K. der
inductiven Methode. Ohne Construction würde das Proceßrecht,
zu dem das Concursrecht gehöre, zum „descriptiven Utilitarismus"
ausarten; die Construction sei der Spiegel, welcher uns einen Ein-
blick in das Wesen der Rechtsbeziehungen gewähre. Dies kann
unbedenklich zugegeben werden; um so genauer und ängstlicher
sind aber die Prämissen der Construction auf ihre Haltbarkeit im
geltenden Rechte, auf ihre Stütze in den einzelnen Sätzen desselben
zu prüfen, soll nicht das Gebäude der Construction als zu schwach
fundamentirt beständig mit Einsturz drohen. Naturgemäß hat sich
Verf. in seinen Ausführungen vielfach an die Ergebnisse seiner
Specialarbeiten, insbesondere seiner pfandrechtlichen Forschungen,
seines Werkes „Der Proceß als Rechtsverhältnis" u. a. angeschlossen;
oftmals bietet er im vorliegenden Buch nur die Resultate jener
Einzelforschungen. So vermag denn eine Kritik, die sich auf den
Inhalt unseres Lehrbuches beschränkt, allen Gründen des Verf.
nicht gerecht zu werden; eine Kritik aber, welche letztgedachte Auf-
gabe sich setzen würde, müßte nothwendig eine eingehende Wür-
Dr. I. Köhler, Lehrbuch des Concursrechts.
97
digung der gesummten literarischen Thätigkeit K.'s enthalten. Es
ist aber nicht das geringste Verdienst des „Lehrbuchs des Concurs-
rechts", daß in ihm die ganze Eigenart K.'s, die sich in so vielen
mannigfach zerstreuten Abhandlungen documentirt, unverhüllt wider-
spiegelt, mit andern Worten, daß es der ganze K. ist, der in
ihm uns entgegentritt.
An der Spitze einer ausführlichen Einleitung behandelt Vers,
das Wesen des Concurses. Nach ihm beruht das Concursver-
fahren auf dem Princip der Verlustgemeinschaft oder der Contri-
bution; das Concursverfahren, bald aufgebaut auf das Princip
der Gerichtsleitung, bald auf das Princip der Selbsthilfe der
Gläubiger, bildet ebenso wie das sonstige Executionsversahren
einen Theil des Civilprocesses. Es ist wohl schwer einzusehen,
warum der Concurs auf dem Princip der Vertu st gemeinschaft,
ähnlich wie die römisch-rechtlichen Bestimmungen der lex Rhodia
de jactu, beruhen soll und nicht vielmehr auf dem Gedanken der
Gleichberechtigung der Gläubiger auf Befriedigung aus
dem Vermögen des Gemeinschuldners. Freilich ist dem Vers, die
par conditio creditorum nur ein Rechtspostulat ohne constructive
Basis, Rechtspostulate aber könnten die Wissenschaft nicht tragen
(vgl. S. 168 A. 2); aber dieser Satz ist nicht erschreckend; argumentirt
doch K. selbst nicht selten mit diesen Rechtspostulaten (z. B. S. 101,
184, 359, 471 und 495); den §§ 2, 3, 10 u. a. der deutschen
CO. wird K.'s Auffassung wohl nicht gerecht. Mit der Behauptung
ferner, daß das Concursverfahren ein Theil des Civilprocesses, ein
Cxecutionsverfahren, sei, befindet sich Vers, in offenbarem Wider-
spruch mit den Motiven der deutschen CO., welche diese Idee aus-
drücklich ablehnend das Concursverfahren als eine unter richtlicher
Autorität sich vollziehende Auseinandersetzuung des seine Leistungen
einstellenden Schuldners mit allen seinen Gläubigern der Liqui-
dation einer kaufmännischen Firma vergleichen. Warum K. auch
^ier den Gedankengang der Motive ignorirt, wird bei der Er-
örterung der Stellung der Gläubiger und des Concursverwalters
klar werden; nur das eine soll schon hier hervorgehoben werden,
Krit. Bierteljahresschrift. N. F. Bd. XVI. H. l. 7
98
Civilproceß.
daß seine Ansicht kaum zu erklären vermag, warum Gläubiger
ohne vollstreckbaren Titel, ja nur bedingt oder betagt berechtigte
Gläubiger die Eröffnung des Concurses beantragen können, und
wie es kommt, daß dieselbe Befugnis sogar dem Schuldner
gegen den Willen der Gläubiger zusteht (vgl. Petersen in Busch
Zeitschr. für den deutschen Civilproceß Bd. 17 S. 179 f.). Daß
aber das Verfahren, welches zur Befriedigung der Gläubiger
führen soll, gesetzlich geregelt ist, genügt doch wohl nicht, um es
als Zwangsvollstreckung, als einen Theil des Civilprocesses dar-
zustellen, da ja auch die Acte der freiwilligen Gerichtsbarkeit der
gesetzlichen Regelung des Verfahrens nicht entbehren können. Aus
Gründen der Gesetzgebungspolitik hat man hiebei wie bei der
Verwaltungsrechtspflege vielfach auch eine entsprechende Anwen-
dung der Normen der Civilproceßordnung für zweckmäßig gefunden.
Die Geschichte der Entwickelung des Concursrechts erhält eine leb-
hafte Färbung durch die entschiedene Bevorzugung, welche K. dem
Principe der Selbsthilfe der Gläubiger vor dem Grundsätze der Ge-
richtsleitung gibt. Er findet nicht genug Worte, um das spanische
Concursverfahren, dessen „geschickten Interpreten" Salgado de
Samoza und den hieran sich anschließenden gemeinrechtlichen oder
particularrechtlichen Concurs als ein einförmiges, pedantisches, doctri-
näres, langwieriges Verfahren zu kennzeichnen, das den materiellen
Interessen der Gläubiger nur höchst unvollkommen zu genügen
vermochte. Salgado ist ihm das Verhängnis des gemeinen
Concursrechts, seine Lehre habe nur verderblich gewirkt; erfreulich
sei nur, daß dieselbe jetzt selbst in den Ländern des spanischen Rechts
überwunden werde. Diese Ausführungen lassen den „vielseitigen,
kräftigen, individuellen, wenn auch nicht immer formenglatten
Jnteressenkampf (!) des Selbsthilfeverfahrens der Gläubiger" als
wahres Ideal des Concurses erscheinen. Warum sollte hienach
nicht auch die Selbsthilfe des einzelnen Gläubigers, die noch
kräftiger aufzutreten vermöchte, den Vorzug vor einem Concurs-
verfahren überhaupt verdienen, bei dem doch das materielle Interesse
des Einzelnen durch das Vorhandensein der Mitgläubiger beein-
Dr. I. Köhler, Lehrbuch des Concursrechts.
99
trächtigt werden kann? Warum nicht die Selbsthilfe überhaupt vor
jedem Proceßverfahren, das doch die Befriedigung naturgemäß ver-
langsamen muß, dieselbe sogar unsicher machen kann? Freilich, diese
Consequenzen kann selbst der begeistertste Anhänger der Selbsthilfe
der Gläubiger nicht ziehen, wird sie vielleicht nicht einmal an-
erkennen wollen. K.'s Kritik der langwierigen und schleppenden
Erledigung der Ganten im gemeinen Concursverfahren ist ja an
sich gewiß im Allgemeinen zutreffend, aber sie beweist nicht gegen das
Princip der Gerichtsleitung an sich, sondern gegen die damalige
Gerichtsleitung, die eben in schönster Harmonie mit den unsterb-
lichen Processen überhaupt sich befand. Heutzutage, wo der deutsche
Proceß von Principien beherrscht ist, die eine Hinauszögerung der
Entscheidungen wohl vermeiden lassen, sind die von K. gegen den
Grundsatz der Gerichtsleitung aus verschwundenen Zeiten ent-
nommenen Einwände nicht mehr als durchschlagend anzuerkennen.
Es ist auch unrichtig, daß das Princip der Selbsthilfe den deutschen
Concurs beherrsche; die etwaigen Anklänge hieran im französischen
Recht hat schon die preußische CO., und noch mehr die deutsche
CO. hinweggeräumt. Bei Besprechung der Stellung der Organe
des Concurses wird hierauf zurückzukommen sein.
Das materielle Concursrecht wird durch eine Erörterung der
Entstehung des Concursverhältnisses eingeleitet. Der Satz des
Vers., daß dasselbe ein processualisches Verhältnis, ein
Executionsverhältnis sei, dessen Eigenthümlichkeit darin be-
stehe, die collidirenden Interessen einer Vielheit von Gläubigern
durch Geldexecution in einer den socialen Postulaten entsprechenden
Weise lösen zu sollen, ist nur eine petitio principii; den Beweis
ist K. schuldig geblieben. Seine Polemik gegen die „unhaltbare"
Entscheidung des RG. 5. April 1883 (Entsch. VIII. S. 102)
übersieht, daß in dem der Entscheidung unterstellten Falle der
Concurs über das Vermögen des Mannes, nicht über das
eheliche, gütergemeinschaftliche Vermögen oder gleichzeitig über das
Vermögen der Ehefrau eröffnet worden war; in Wirklichkeit sindet die
angegriffene Entscheidung hinreichende Stütze im § 14 der CO. selbst.
7*
100
Civilproceß.
Das gleiche gilt auch von dem „unrichtigen" Urtheile des RG.
vom 10. März 1884 (Entsch. XI. S. 63).
Interessant sind die Ausführungen des Vers, über Special-
und Separatconcurse. Daß § 43 der CO. einen Particularconcurs
über den separirten überschuldeten Nachlaß nicht ausschließe, kann
unbedenklich zugegeben werden.
K. unterscheidet drei Arten des Concursantrages: den Antrag
kraft Executionsrechts seitens des Gläubigers, den Antrag kraft
Dispositionsrechts von Seite des Schuldners und die bloße An-
regung, auf daß das Gericht von sich aus vorgehe.
Daß auf Seite des Gläubigers Exekutionsmacht auf
Grund seines Forderungsanspruchs vorhanden ist, ohne daß
derselbe einen vollstreckbaren Titel zu haben braucht
(denn der maßgebende vollstreckbare Titel sei die Concurs-
eröffnung, die eben erzielt werden soll!), ist wohl eine bedenkliche
Folgerung der Anschauung, daß der Concurs ein Executionsver-
fahren sei. welche kaum zur Stützung derselben geeignet sein dürfte.
Angesichts der §§ 59 und 60 der CO. bleibt von wirklicher
Executionsmacht nur sehr wenig übrig. Warum ferner der
Antrag eines persönlich haftenden Gesellschafters, eines Mitgliedes
des Vorstandes einer Actiengesellschaft oder einer Genossenschaft
auf Eröffnung des Concurses über die Gesellschaft nur ein Anstoß
sein soll für das Gericht, kraft öffentlichen Interesses einzuschreiten,
ist schwerlich zu beweisen, nachdem das Gesetz ausdrücklich von
Antrag spricht und die gleiche Behandlung eintreten läßt, wie
bei dem Anträge eines Gläubigers, nämlich Glaubhaftmachung der
Zahlungsunfähigkeit bezw. Überschuldung der Gesellschaft als noth-
wendige Vorbedingung des Antrages setzt. Hierin liegt aber nur
eine Modiftcation des Grundsatzes, welchen § 95 Abs. 2 der CO.
ausspricht, nicht ein Abgehen von dem Principe, daß das Ver-
fahren nicht von Amtswegen, im öffentlichen Interesse, sondern
nur auf Antrag eingeleitet wird.
Das zweite Buch des materiellen Concursrechts ist einer ein-
gehenden Darstellung der Rechte der Gläubiger am Concursver-
Dr. 3. Kohl«', Lehrbuch des Concursrechts.
101
mögen gewidmet. K. vindicirt für die Gläubiger ein dem Pfand-
recht verwandtes Recht, das er als Beschlagsrecht bezeichnet.
Nach ihm ist nur ein doppeltes möglich: entweder ein „rein publi-
cistisches" Verhältnis des Vermögens zum Staate mit dem privat-
rechtlichen Zweck der Gläubigerbefriedigung, oder ein privatrechtliches
Verhältnis der Gläubigerschaft zu dem Vermögen, um aus ihm
heraus die Befriedigung zu erzielen. Daß aber ein solches Privatrecht
der Gläubiger existire, könne nicht zweifelhaft sein; denn die erste
Alternative widerspreche der Selbstthätigkeit der Gläubiger-
schaft mit ihrer Gläubigerversammluug, ihrem Gläubigerausschusse
und ihrem freien Verwerthungsrecht; ferner dem Satze, daß die
Dispositionen des Schuldners nach der Concurseröffnung nichtig
sind in Bezug auf die Gläubigerschaft, dann der Analogie der
sonstigen Execution, die dem Gläubiger ein dingliches Recht
am Executionsobjecte gewähre, endlich der historischen Entwickelung.
Alles was man gegen ein solches dingliches Recht der Gläubiger-
schaft gesagt habe, sei verfehlt.
Trotz des freudigen Beifalls, welchen diese Theorie bei
Canstein (Zeitschr. für Privat- und öffentliches Recht Bd. 19
S. 679) gefunden hat, erscheint ein großes Fragezeichen sehr am
Platze. Daß die Motive der CO. ein dingliches Recht der Gläubiger
am Vermögen des Gemeinschuldners ausdrücklich abweisen, sei nur
nebenher erwähnt, dient aber zur Beleuchtung des Argumentes
aus der historischen Entwicklung des Concursrechts. Für die
Selbstthätigkeit der Gläubigerschaft (die auch keineswegs
feststeht), für deren freies Verwerthungsrecht spricht die Stellung
des Concursverwalters sicherlich nicht; seine Ernennung durch das
Concursgericht, dessen Aufsicht er unterstellt ist, sein Recht, gegen
eine angemeldete Forderung von sich aus Widerspruch zu erheben,
sind eher Gründe für das publicistische System, dem auch die
Leitung des ganzen Verfahrens durch das Concursgericht voll-
kommen entspricht. Es ist also nichts anderes als eine petitio
principii, wenn Köhler dieses „Selbsthilfeverfahren" als voll
bewiesen annimmt, um aus ihm die Nothwendigkeit seines Beschlags
102
Civilproceß.
rechts zu deduciren. Nicht glücklicher ist der Beweis aus der
Analogie der sonstigen Execution; denn daß das Concursver-
fahren ein Zwangsvollstreckungsverfahren sei, sollte erst noch be-
wiesen werden. Gerade in der neuesten Literatur hat zudem das
publicistische System nicht ungewichtige Vertheidigung gefunden
(vgl. Oetker Concursrechtliche Grundbegriffe Bd. 1, Henrici im
sächsischen Archiv für bürgerliches Recht und Proceß Bd. 2 Heft 6,
Petersen in Zeitschrift für deutschen Civilproceß Bd. 17 S. 178 f.).
Daß heutzutage die Verwaltung der Concursmasse und die Ab-
wicklung der Liquidation nicht unmittelbar in die Hand des Con-
cursgerichtes gelegt ist, daß der Concursverwalter unter der Leitung
desselben die ihm zugewiesenen Aufgaben mit größerer Freiheit
und Selbständigkeit als im bisherigen Recht zu erledigen hat,
könnte nur als Beweisgrund dafür dienen, daß wir das frühere
publicistische System nicht mehr kennen, ist aber nicht durchschlagend
gegen dieses System an sich, dem immer noch damit genügt ist,
daß der Verwalter als Organ des Gerichts unter dessen Aufsicht
zu handeln berufen ist.
Daß endlich die Dispositionen des Schuldners nach der
Concurseröffnung nichtig sind in Bezug auf die Gläubiger s ch a f t (?)
und soweit die Gläubigerschaft dadurch betroffen wird, ist für K.'s
Ansicht keineswegs beweisend, denn hiedurch soll nur die Concurs-
masse für die ausschließliche Verwendung derselben zu Gunsten
der Concursgläubiger gesichert werden. Wie sollte aber dieser
Satz gegen die Annahme des publicistischen Systems sprechen?
Es ist sohin einerseits nicht zuzugeben, daß Alles, was man
gegen ein solches dingliches Recht der Gläubigerschaft gesagt habe,
verfehlt sei, wie K. meint, andrerseits muß vielmehr betont werden,
daß es ihm nicht gelungen ist, den Beweis der Nothwendigkeit
ein derartiges Recht anzunehmen aus der Concursordnung selbst
zu erbringen. Deren Einzelbestimmungen lassen sich ebensogut
mit dem Principe der Gerichtsleitung, der Liquidation durch das
Gericht mit Hilfe des Verwalters erklären. Freilich behauptet
Vers., daß seine Annahme wie keine andere die verschiedenartigsten
Dr. I. Köhler, Lehrbuch des Concursrechts.
103
Gestaltungen des Concurses auf gemeinsame Grundsätze zurück-
zuführen wisse. Allein zum großen Theil wird das nur ermöglicht
durch die schwankende Natur seines Beschlagsrechts, das zwar dem
durch Civildispositionen erzeugten Pfandrechte verwandt sei, aber
in wesentlichen Punkten sich davon unterscheide. Gerade durch
diese Möglichkeit, die Analogie des Pfandrechts abzulehnen, wenn
eine Bestimmung der CO. es erfordert, entgeht Vers, offensicht-
lichen Widersprüchen mit dem positiven Gesetze, verliert aber auch
die ganze Construction wesentlich an Geschlossenheit und praktischer
Verwendbarkeit. Schließlich ist auch K.'s Beschlagsrecht nur
ein Name dafür, daß die Concursmasse zur gemeinschaftlichen
Befriedigung der Concursgläubiger zu dienen bestimmt ist nach
Maßgabe der einzelnen Normen der Concursordnung.
Nach K. haben.die Gläubiger das Vermögen auszubeuten
nach den Grundsätzen des Nutzpfandes (wie dieses Nutzpfand
der § 5 der CO. im Auge haben soll, ist nicht abzusehen); von
dem Pfandrechte unterscheidet sich das Beschlagsrecht durch den
Mangel an Geschlossenheit; durch die Beschlagnahme ist
allen Concursgläubigern der Zutritt zum Beschlagsrecht deferirt;
angenommen wird die Delation durch Anmeldung im Concurse.
Unrichtig aber wäre es. alle civilistischen Pfandrechtsgrundsätze
ohne Weiteres auf das Beschlagsrecht zu übertragen; vielmehr
finden sie nur Anwendung, soferne sie sich aus der Natur
eines accessorisch en, auf einen Werth betrag hin-
zielenden Werthrechts von selbst ergeben.
Man sieht, der Begriff ist genügend verklausulirt, um mit
ihm ohne große Gefährde operiren zu können.
Die entscheidende Probe, welcher Verf. seine Theorie auf
Seite 106 unterstellt, ist auch nichts weniger als entscheidend. Er
bringt folgendes Beispiel: Der Cridar tödtet jemand während
des Concurses und das (zur Concursmasse gehörende) Gewehr
wird confiscirt. Hat hier die Gläubigerschaft ein dingliches Recht,
so kommt es gegenüber der Confiscation zum Durchbruch; hat sie
keins, so wirkt die Confiscation gegen die Gläubigerschast. Bei
104
Civilproceß.
dieser (rein strafrechtlichen) Confiscation schlägt aber das Beschlags-
recht der Gläubiger durch.
Abgesehen davon, daß die rechtliche Natur der Confiscation,
insbesondere ob sie wesentlich den Charakter eines Strafübels
oder den der Prävention an sich trage, keineswegs unbestritten
ist, daß ferner die Wahl des Beispiels aus dem Gebiete des
Strafrechts offenbar hier eigenthümlich berühren muß, kommt noch
hinzu, daß § 40 des NStrGB. die Einziehung nur facultativ
androht, also dem Richter sreisteht oder besser dem pflichtgemäßen
richterlichen Ermessen anheimgestellt ist, wohlberechtigte Interessen
dritter Personen in ausreichendster Weise zu berücksichtigen, daß
aber in den Fällen, in welchen die Einziehung obligatorisch vor-
geschrieben ist, keinerlei Rücksicht auf das Eigenthum des Thäters
zu nehmen ist (vgl. OlsHausen Commentar zum StrGB. 3. Aufl.
S. 149 Bcm. 5, 151 Bein. 11). Das Interesse der Gläubiger
kann also hier wohl gewahrt werden, ohne daß diesen ein Be-
schlagsrecht zugeschrieben werden müßte.
Der zweite, dem französischen Recht entnommene Probefall
ist auch nicht viel glücklicher gewählt. Die Gläubiger schüft löst
mit ihrem (?) Gelde ein Pfand eines der Gläubiger aus und
behauptet nach Maßgabe der Subrogationsgrundsätze in das
Pfandrecht eintreten zu dürfen. Run sagt Vers, wörtlich weiter:
„In Frankreich hat man dies schon verneint, mit Rücksicht darauf,
daß wenn der Concursverwalter zahlt, es ebenso sei, als wenn
der Schuldner zahle. Dies erscheint aber als unzuträglich.
Wir sagen von unserm Standpunkte: wenn der Con-
cursverwalter zahlt, so zahlen die Gläubiger; mithin
ist das Recht der Subrogation gegeben (nämlich art. 1251 Z. 1
6oäs civil). Auch hier bewährt sich unsere Theorie."
Unwillkürlich taucht hier die Frage auf, welche Theorie, die
vom Beschlagsrecht der Gläubiger oder jene, daß der Concurs-
verwalter Vertreter der Gläubigerschaft sei? Ob ferner die Worte:
„Wir sagen von unserem Standpunkte" jeglichen Beweis zu er-
setzen vermögen für die Richtigkeit eben dieses Standpunktes, ist
Dr. I. ft ofjler, Lehrbuch des Concursrechts.
105
doch mehr als zweifelhaft. Der Verf. hätte zum mindesten das
bestrittene Recht der Subrogation außer Zweifel stellen müssen,
um sie als Argument für seine Ansicht verwerthen zu können.
Es kann demnach nicht behauptet werden, daß es dem Vers,
gelungen wäre, seine Theorie zu bewähren; das freilich kann ohne
Bedenken als richtig angenommen werden, daß solche theoretische
Fragen des praktischen Interesses nicht entbehren.
Unrichtig ist, daß der dingliche Charakter des „Beschlags-
rechts" seine Eintragung verlange; denn einerseits werden nicht
alle dinglichen Rechte eingetragen (namentlich wo das Grundbuch-
system nicht gilt), andrerseits wird auch nicht das Beschlags-
recht der Gläubiger eingetragen. Denn § 106 der CO. sieht
nur die Eintragung der Eröffnung oder Aufhebung des
Concursverfahrens in das Grund- und Hhpothekenbuch vor
und zumeist (z. B. nach preußischem Recht) erfolgt dann der
Eintrag in der Form einer Dispositionsbeschränkung des
Eigenthümers.
In eingehender und ansprechender Weise erörtert K. den
Umfang seines Beschlagsrechts und das Beschlagsrecht an For-
derungen; interessant sind insbesondere seine Ausführungen be-
züglich der zweiseitigen Geschäfte und zweiseitigen Verhältnisse.
Für die ersteren verwerthet er die Analogie des Falles, daß
Jemand seine Forderung aus einem zweiseitigen Geschäfte ver-
pfändet hat, indem er auch hier das Rechtspostulat der par con-
ditio creditorum zurückweist; bei den letzteren ist es hauptsächlich
das Miethverhältnis, welches zu anschaulichster Darstellung kommt.
Das dritte Buch behandelt das Concursverhältnis und die
Rechte Dritter, zunächst das „Individualrecht der Kompetenz des
Cridars", sodann in breiter Ausführung Aus- und Absonderungs-
rechte und sonstige Erstreckungen und Beschränkungen des Be-
schlagsrechts. Das „berühmte" Institut des right of stoppage
in transitu charakterisirt K. als obligatorisches Recht gegenüber
dem Cridar mit exceptio doli gegenüber der Gläubigerschaft;
mithin könne es das Eigenthum Dritter nicht brechen, welche die
106
Civilproceß.
Sache zu eigen erworben haben, ehe dieselbe in das (!) Gewahrsam
des Cridars kam; das Recht sei nur ein Einzelfall des Principes:
es gebe Fälle, in welchen die Geltendmachung des Beschlagsrechts
dem materiellen Rechte widersprechen würde und wo dasselbe ab-
geschüttelt wird; das Mittel hierzu sei die vindicatio utilis.
Hier bewährt sich so recht die biegsame Natur des Beschlags-
rechts; es verschwindet gehorsam, wo es Schwierigkeiten bereiten
könnte. Als weitere Fälle seiner vindicatio ntiiis bringt K. den
Fall des Verkaufscommittenten im Concurse des Verkaufscommissio-
närs, den Fall des § 38 der CO., sowie den Fall des in der
Form des Vollindossaments ausgestellten Procuraindossaments.
War der materielle Zweck der Jndossirung und Übertragung der,
daß die Wechselsumme eingezogen wird und nach dem Einzuge
dem Indossanten zukommt, und geräth der Jndossator vor Ein-
ziehung der Summe in Concurs, so hat nach dem Verfasser der
formelle Vollindossant Anspruch auf Herausgabe des Wechsels aus
dem Concurse unter Neuindossirung an ihn selbst bezw. Voll-
zahlung der aus dem Wechsel erlangten Summe. Hier müsse
nach dem Principe des Art. 368 des Handelsgesetzbuches der
materielle Zweck des ganzen Institutes den Sieg erringen über
das formale Recht, hier komme die mächtige Tragweite des Unter-
schiedes zwischen formellem und materiellem Rechte zur Erscheinung,
ein Unterschied, welchem die Rechtsentwicklung eine Menge von
Triebkräften verdanke. Die Richtigkeit dieser Aufstellung dürfte
wohl etwas schwierig nachzuweisen sein. Das Vollindossament
gibt im Verhältnis zu dem Wechselschuldner, auch wenn in Wahr-
heit nur Procuraindossament vorliegt, volles Gläubigerrecht (Arglist
natürlich ausgenommen); der Grundsatz muß aber wie zum Vor-
theil, so auch zum Nachtheil des Indossanten Geltung haben.
Bringt ihm eine Handlung des Indossatars (z. B. Vergleich mit
dem Schuldner) oder der Vermögensverfall desselben Schaden, so
heißt es auch hier: do se queri debet, qui talem socium sibi
elegit. Die leicht erklärliche (?) Scheu vor dem Procuraindossa-
ment kann die formelle Natur des Wechselrechts nicht zu Gunsten
Dr. I. Köhler, Lehrbuch des Concursrechts.
107
des Indossanten beeinflußen; eine analoge Anwendung der flngirten
Cession des vorcitirten Art. 368 auf dein Gebiete des Wechsel-
rechts unterliegt aber erheblichem Bedenken.
Daß nach der Concurseröflnung Pfand- und Hypotheken-
rechte, Vorzugsrechte nicht mehr erworben, oder perflcirt werden
können, welche ihren Gläubigern vor den Concursgläubigern einen
Vorsprung geben würden (8 12 CO.), läßt sich, wie K. meint,
nur durch die Construction des Beschlagsrechts erklären, alle
anderen Erklärungen seien unzureichend. Rechtspostulate, die
pur conditio, seien ohne constructive Basis. Andere glauben
freilich, der Satz lasse sich leicht aus den §§ 2 und 3 der CO.
herleiten, ohne sich zu der Lehre des „Beschlagsrechts" oder irgend
eines Pfandrechts der Gläubiger bekennen zu müssen.
Im vierten Buche des materiellen Concursrechtes bringt K.
eine umfangreiche Schilderung der historischen Entwicklung sowie
der leitenden Grundsätze des Anfechtungsrechts. Mit der
anfechtbaren Handlung sei bereits eine civilistische Situation ge-
schaffen, die unter bestimmten nachfolgenden Umständen zur Delation
eines Rechts führen könne, das dann gewöhnlich durch Klage oder
Einrede zu acceptircn sei. Das Paulianische Recht sei ein Recht
des Gläubigers; er könne es aber nicht von sich aus geltend
machen. Die Pauliana kann nur soweit geltend gemacht werden,
als eine Execution möglich ist; die Executionsordnung ist daher (?)
insoweit (!) für die Pauliana maßgebend; eine Einzelexecution
darf nicht neben der Concursexecution geschehen; also kann auch
die Pauliana des einzelnen Gläubigers nur zum Ziele haben,
daß die Sache der Gläubigerschaft zur Execution zugewiesen
wird; somit unterwirft man die Gesammtheit dieser Begehrungen
der socialen Genossenschaftsbildung d. h. der Gläubiger-
gemeinschaft und damit dem Concursverwalter (§ 29 CO.).
So lautet die Beweisführung K.'s (S. 208 bis 210). Daß das
Beschlagsrecht selbst, die Auffassung des Verfahrens als einer
Execution, die Existenz einer Gläubiger ge mei ns cha ft, deren
Vertretung durch den Concursverwalter immer noch offene Fragen
108
Civilproceß.
sind, welche Vers, nicht beantwortet hat, macht diese gekünstelten
Schlußfolgerungen nicht annehmbarer. Das verpönte publicistische
System bedarf allerdings dieser Umwege nicht, um dem Verwalter
das Anfechtungsrecht zu übertragen; es entbehrt aber freilich auch
des Reizes der künstlichen Blüthe des Rechts, welche uns in der
hier gegebenen Construction entgegentritt.
Die verschiedenen Formen der Pauliana theilt K. in drei
Gruppen. Delictspauliana, Schenkungs- und Concurspauliana.
Schenkung betrachtet er als gleichbedeutend mit den „unentgeltlichen
Verfügungen" der CO., beides decke sich, soferne man nur bezüglich
der Schenkung die unrichtiges?) Vertragstheorie aufgibt. Warum
aber das geschehen soll, ist eine Frage, die K. überhaupt nicht
aufwirft'). Von besonderem Interesse ist die Aequitäts- oder
Concurspauliana, beruhend auf dem Principe der materiellen
Gantmäßigkeit, welche bereits mit der Zahlungseinstellung gegeben
ist. Das Handeln des Dritten, gegen den die Anfechtung sich
richtet, sei zwar nicht eigentlich als dolus oder mala fides zu
qualificiren, immerhin aber ein antisociales, gesellschaftswidriges,
dem gesunden Creditverhältnisse widersprechendes Handeln.
Inhalt des fünften Buches ist die Lehre von der Ausübung
des Beschlagsrechts, das sechste gibt eine Darstellung des Institutes
des geminderten Beschlagsrechts, wonach vor Eröffnung des Con-
curses ein gütliches Abkommen mit den Gläubigern versucht werden
soll. Diesem Verfahren gehöre die Zukunft. Erwähnt sei, daß
K. die Frage, ob in Processen der Gläubigerschaft der Gant-
schuldner als Zeuge vernommen werden könnte, für den Fall be-
jaht, daß er nicht als Intervenient aufgetreten; letzteren Falles
könne ihm ein richterlicher Eid auferlegt werden (vgl. aber Seuffert's
Archiv Bd. 43 S. 245, dessen Begründung Vers, nicht wider-
legt hat).
Die Stellung des Gantschuldners (siebentes Buch) ist eine
Folge des Umstandes, daß die Gläubiger an dessen Vermögen
*) Sie wäre auch wohl kaum zu bejahen.
Dr. I. Köhler, Lehrbuch des Concursrechts. 109
das Beschlagsrecht erwerben, die Beschränkung sei dieselbe, als
kenn ein Gläubiger am Vermögen des Schuldners ein Pfand-
recht hat.
Das achte Buch, die Gläubiger und ihre executiven Rechte,
bietet unter anderm eine eingehende Characterisirung der Concurs-
privilegien. Das Privileg sei ein processu «lisch es, kein civi-
listisches 1), es beruht zwar auf civilistischen Erwägungen, hat
auch civilistische Wirkung, zudem beruht das processualische
Vorrecht nicht auf der processualen Stellung der Personen, son-
dern auf dem Inhalte ihres Anspruchs; der privilegirte Gläubiger
nehme auch im Beschlagsrecht der Gläubigergemeinschaft seine be-
sondere civilistische Stellung ein: und doch bleibt das Privileg
ein processuales! Daß auch die Geschichte der Privilegienrechte
dem Civilrecht angehört, thut gleichfalls nichts zur Sache.
Im neunten Buch geht K. auf den Kernpunkt der vielfachen
kontroversen des Concursrechts ein, auf die Frage nach der
Stellung der Gläubiger.
An die Spitze seiner Ausführungen stellt er die Sätze: „Zum
Zwecke der Ausübung des Beschlagsrechts bilden die Gläubiger
eine Gemeinschaft; das Beschlagsrecht wird ja allen Concurs-
gläubigern deferirt, nicht als Einzel-, sondern als Gemeinschafts-
recht. Eine juristische Person sei nicht gegeben; die Beschlags-
kechte bilden zusammen eine Gemeinschaft." Man sieht, auch die
^läubigergemeinschaft wird auf die keineswegs sichere Basis des
"Beschlagsrechts" ausgebaut. Freilich muß auch die „Gläubiger-
öemeinschaft" sich eine Formulirung gefallen lassen, die weit genug
um den positiven Bestimmungen der Concursordnung gerecht
äu werden. „Es ist ja gerade das Wesen des Beschlagsrechts,
zwar die Rechte der Gläubiger qua Theilrechte den Gesammt-
^wfang des Beschlagsrechts erschöpfen müssen, daß aber die ein-
zelnen Theilrechte nicht fixirt sind, sondern je nach den Umständen,
insbesondere je nach dem Zutritt anderer Gläubiger einem steten
x) So S. 332, entgegengesetzt freilich S. 455.
110
Civilproceß.
Wechsel unterworfen sind. Wir haben daher eine Gemein-
schaft mit wechselnder Betheiligungsrate, eine Gemein-
schaft, welcher sich zum vornweg gar nicht ansehen läßt, in wel-
chen Quanten (!) der einzeln Betheiligte participirt". (So S. 371.)
Bekanntlich sprechen auch die Motive zur deutschen CO. von
einer „communio incidens“ der Gläubiger, aber in der CO.
selbst ist nichts andres zum Ausdruck gekommen, als die selbst-
verständliche Interessengemeinschaft der Gläubiger in Beziehung
auf die Concursmasse. Daß diese vielfach Gemeinsamkeit der
Rechte und Rechtsverhältnisse erzeugt, stempelt sie noch nicht zur
„rechtlichen Gemeinschaft". Ein besonderes Rechtssubject, ein
corpns creditorum lehnen auch die Motive ab.
Die „Gesellschaft zu variablen Antheilen" ist nach K. nicht
bloß civilistische Gemeinschaft, sie ist dies in Verbindung mit
processualischem Executivrecht; jeder anmeldende Gläubiger, auch
der bloße Prätendent habe ein potentielles Recht, das ihm
processuale Rechte (insbesondere das Widerspruchsrecht gegen andere
Concursforderungen) verleiht. K. verhehlt sich selbst nicht, daß
die Feststellung des Beschlagsrechts gegenüber der Gemeinschaft
ein circulus vitiosus sei, da sie doch darüber erfolgen soll, aus
welchen Mitgliedern die Gemeinschaft besteht. Allein, diesen cir-
culus vitiosus vermöge das Leben (!) tausendfach zu lösen.
Näher hätte doch gelegen, die Frage aufzuwerfen, ob der
circulus vitiosus nicht zu umgehen sei, mit andern Worten, ob
die Bestimmungen der CO. überhaupt die Annahme einer Ge-
meinschaft unter den Gläubigern erfordern. Hierüber hätte
aber die Antwort gegeben werden müssen unabhängig von der
Frage des Rechts der einzelnen oder aller Gläubiger am Ver-
mögen des Gemeinschuldners. Stellt man aber nur den Satz
auf, es existire ein Beschlagsrecht, das allen Gläubigern deferirt
ist, und zur Ausübung dieses Rechtes bestehe nothwendig eine
Gemeinschaft, so kann dieser Deduction zwar die Cousequenz in
der Construction nicht abgesprochen werden, allein sie dient kaum
als Beweis für die „Gemeinschaft", ist vielmehr geeignet, auch
Dr. I. Köhler, Lehrbuch des Concursrechts. 111
gegen das Beschlagsrecht mißtrauisch zu machen, welches diese
höchst unsichere Folgerung nach sich zieht. Die „Flüssigkeit" des
Begriffes, der sich bedenklich der Interessengemeinschaft annähert
und anschmiegt, kann hierüber nicht hinweghelfen. Der Begriff
selbst ist auch nur nothwendig für die Vertheidiger des „Selbst-
hilfeverfahrens" der Gläubiger; das publicistische System vermag
auch ohne ihn die gemeinschaftliche Befriedigung aller Concurs-
gläubiger aus der Concursmasse, sowie deren einzelnen Befugnisse
hinreichend zu erklären.
Da K. eine Gläubigergemeinschaft annimmt, bedarf er, um der
CO. gerecht zu werden, naturgemäß auch civilistischer sura sin-
gulorum, um die Rechte der Gläubigerschast, wenn nothwendig
vor dem Einzelrecht zurücktreten lassen zu können. Ist man der
Anschauung, daß der Concurs die Rechtssubjecte überhaupt nicht
vermehrt, daß vielmehr die einzelnen Gläubiger die Rechtssubjekte
bleiben, dann fällt dieser Begriff selbstredend hinweg.
Als eine Gesammtheit mit variablen Rechten bedarf, wie Vers,
des weiteren ausführt, die Gläubigerschaft ihrer Organe, das
Executionsorgan ist der Concursverwalter. Damit
steht K. im Widerspruch mit der herrschenden Lehre, die den Ver-
walter als gesetzlichen Vertreter des Gemeinschuldners be-
trachtet. Die Gründe, die er hiegegen vorbringt, sind sehr be-
achtenswerth, den Beweis für seine eigene Aufstellung hat er aber
nicht erbracht. Das Argument aus Art. 171 der bayerischen
Subhastationsordnung (©. 401 A. 3) ist völlig mißglückt. Dieses
Gesetz wollte keineswegs Stellung zu der aufgeworfenen Frage
nehmen; es ist übrigens nicht unzweifelhaft, ob es dies überhaupt
gekonnt hätte, nachdem die Reichsconcursordnung es nicht der
Landesgesetzgebung überlassen, die rechtliche Stellung des Concurs-
verwalters zu normiren, sondern der Wissenschaft die Aufgabe ge-
stellt hat, hierüber aus den Bestimmungen des Gesetzes selbst
Klarheit zu schaffen. Ein Blick aber auf Art. 170 Abs. 1 der-
selben Subhastationsordnung zeigt, daß hier weder für die eine
noch für die andere Ansicht Beweismaterial zu stnden; denn
112
Civilproceß.
darnach wird ein anhängiges Zwangsvollstreckungsverfahren gegen
den Concursverwalter an Stelle des Gemeinschuldners
fortgesetzt (vgl. Ortenau Commentar zur daher. Subhastations-
ordnung 2. Ausl. S. 479 f.).
Für K. ergibt sich die Stellungnahme zu der Controverse
als constructive Folgerung aus seinem Beschlagsrecht und seiner
Gläubigergemeinschaft, die der Vertretung bedarf; er muß aber
selbst einräumen, daß der Concursverwalter auch die Rechte
anderer Personen, auch die des Cridars mit in Rücksicht zu
ziehen hat; so hat er insbesondere die Liquidationen der (von ihm
vertretenen) Gläubiger unbefangen (!) auf ihre Richtigkeit zu prüfen;
er ist in dieser Beziehung nicht an die Gläubigerschaft gebunden,
denn er ist selbständiges Organ (als Executivorgan?) mit
eigener Verantwortung. Die publike Aufstellung des Concurs-
verwalters sei aber für seine Stellung nicht entscheidend; inter-
essant ist. daß K.. der doch sonst dem Selbsthilfeverfahren der
Gläubiger so begeistert das Wort spricht, eine größere Ausdehnung
der richterlichen Befugnisse hiebei als wünschenswerth bezeichnet.
Erblickt man in der Gerichtsleitung keine Schädigung der
berechtigten Interessen der einzelnen Gläubiger, hält man das
Concursverfahren für eine unter richterlicher Aufsicht sich voll-
ziehende Liquidation, dann macht die Stellung des Concursver-
walters keine Schwierigkeit. Dann braucht er weder zu dem
Gemeinschuldner noch zu den Concursgläubigern in einem persön-
lichen Vertretungsverhältnis zu stehen. Das Gesetz hat in ihm
eben ein Organ geschaffen, das. ohne irgend eine bestimmte
Person zu vertreten, mit den Befugnissen ausgestattet ist. welche
zur Realisirung des Zweckes des Concursverfahrens nach allen
seinen Richtungen hin erforderlich sind (zu vergl. die zutreffenden
Bemerkungen bei Oetker Concursrechtliche Grundbegriffe Bd. 1
S. 574, Henrici im sächsischen Archiv Bd. 2 S. 337 f.). Das
Control- bezw. Mitwirkungsrecht der Gläubigerversammlung oder
des Gläubigerausschusses bei den wichtigem Rechtshandlungen des
Verwalters erklärt sich ganz ungezwungen daraus, daß ja die von
Dr. I. Köhler, Lehrbuch des Concursrechts.
113
ihm verwaltete Concursmasse zur gemeinschaftlichen Befriedigung
der Gläubiger dienen soll, diese also gewiß bei der Frage, wie
das geschehen soll, die Nächstbetheiligten sind; auch das un-
beschränkte Dispositionsrecht des Concursverwalters dritten Per-
sonen gegenüber (§§ 5, 124 CO.) harmonirt mit seiner Offizial-
stellung.
Die Gläubigerversammlung, das zweite Organ der
Gläubigerschaft, ist nach K. nicht identisch mit der Summe der
einzelnen Gläubiger, ihr Beschluß ist ein einheitlicher Beschluß,
entsprungen aus dem Zusammenwirken der verschiedenen geistigen
Kräfte; hier trete aber die gerichtliche Controle des Selbsthilfe-
verfahrens hervor: bei der Action des Hauptorgans be-
dürfe es der gerichtlichen Mitwirkung. Für das Princip
der Selbsthilfe der Gläubiger spricht allerdings diese Thatsache
nicht.
Das Gericht endlich sei kein Organ der Gemeinschaft, es
handle stets im Interesse der allgemeinen Rechtsverwirklichung;
hiezu sei nöthig. daß es auch in der internen Thätigkeit der
Organe eine Rolle spiele. Doch sei das Gericht dem Concurs-
verwalter gegenüber keine höhere Instanz (hiemit stimmen die
91, 173 Nr. 2 und die ganz allgemein lautende Bestimmung
des 8 7b der CO. nicht recht überein).
Das zehnte Buch ist der Erörterung des Erlöschens des
Beschlagsrechts gewidmet. Das Beschlagsrecht kann den Concurs
überdauern, die Gläubigerschaft hört erst auf, wenn das Substrat,
das Beschlagsrecht aufhört. K.'s Ansicht, daß beim Concurse
einer Genossenschaft das Nachschußvermögen (8 98 des Genossen-
schaftsgesetzes) ein Concursvermögen für sich bildet, ist mit dem
Wortlaute des Gesetzes schwerlich vereinbar; denn hienach sind
die Genossen verpflichtet, Nachschüsse zur Concursmasse
zu leisten, d. h. zu der bereits vorhandenen, welche sich als un-
zureichend erwiesen hat.
Den Gantvergleich construirt K. als einen gerichtlich bestätigten
Vertrag zwischen den (nicht privilegirten) Gläubigern qua singuli
Krit. Bierleljahresschrift. N. F. Bd. XVI. H. 1. 6
114
Civilproceß.
und dem Cridar bezw. den Personen, welche auf der Seite des
Cridars dem Vergleich beitreten; processualer Vertrag mit gleich-
zeitigen civilistischen Wirkungen (?).
Processual sei der Vertrag, weil er das processuale Beschlags-
verhältnis löse, processual, um die Zwecke des Processes (welches?)
möglichst leicht und zutreffend zu erreichen. Da der Proceß der
Concursgläubiger ein einheitlicher, das Beschlagsrecht ein einheit-
liches, so müsse auch der Lösungsvertrag ein einheitlicher sein;
daher bewirke der Zwangsvergleich auch dann eine Lösung des
Beschlagsverhältnisses, wenn er nicht von allen Gläubigern ab-
geschlossen worden, er wirke auch gegen solche Personen, die gegen
den Vergleich gestimmt. Dem Bedenken, daß beim Zwangs-
vergleich ein allseitiger Vertragswille fehle, der doch zum Begriff
des Vertrags erforderlich sei, hat K. durch seine Construction des
„processualen Vertrags" keineswegs den Boden entzogen; dazu ist
die Bedeutung des „processual" schon zu künstlich construirt und
zu sehr auf den Zweck der Construction zugeschnitten. Freilich
verwendet K. die Begriffe „processual" und „civilistisch" überhaupt
ganz allgemein in durchaus origineller, eigenartiger Weise. Die
Anerkennung, daß der Zwangsvergleich den Grund seiner wirkenden
Kraft in der richterlichen Entscheidung habe, welche mit formeller
und materieller Rechtskraft ausgestattet sei, hätte allerdings in
das System des „Selbsthilfeverfahrens" schlecht gepaßt.
Dieses System hat K. in allen Theilen seines materiellen
Concursrechts, dessen wichtigste Ergebnisse wir vorgeführt, in
bewunderungswürdiger Consequenz und constructiver Kraft in den
kleinsten Details durchgeführt; ihm entspricht das „Beschlagsrecht",
die „Gläubigergemeinschaft", der Concursverwalter als deren
Organ, die Construction des Zwangsvergleiches.
Leider ist aber diese Basis durchaus nicht unanfechtbar, es
hätte einer eingehenderen Begründung aus der Concurs-
ordnung selbst bedurft, um in dem Meer von Controversen
des Concursrechts eine feste, unbezwingliche Position zu schaffen.
Ob dies überhaupt möglich ist, steht sehr dahin; der Gesetzgeber
Dr. 3. Köhler, Lehrbuch des Concursrechts.
115
hat ja geglaubt, unter Vermeidung dogmatischer Definitionen die
praktischen Bestimmungen treffen 'zu können; die Richtigkeit der
einen oder andern Theorie könne der Entscheidung durch die
Wissenschaft anheimgestellt werden. Nun ist freilich das Definiren
nicht Sache des Gesetzgcbungswerkes, wohl aber Aufgabe des
Gesetzgebers, der die verschiedenen Theorien auf ihre wirth-
schaftlichen und juristischen Folgen zu prüfen und sich im Gesetze
für die eine oder andere zu entscheiden hat. Das Schwanken
des Gesetzgebers in den grundlegenden Principien hat nur zu-
meist auch ein Schwanken in den Principien zur Folge, aus
denen die einzelnen Rechtssätze abgeleitet sind. Daß damit die
„Entscheidung durch die Wissenschaft" zumeist ein „unentschiedenes
Streiten der Meinungen" wird, zeigt die Erfahrung; welchen
Einfluß aber diese Thatsache auf die Praxis haben muß, liegt
klar auf der Hand.
Auch im zweiten Theile seiner Darstellung, welcher das
formelle Concursrecht umfaßt, bleibt K. seiner Grundauffaffung
getreu. Das Concursverfahren ist ein Vollstreckungsverfahren
kraft Selbsthilfe der Gläubigerschaft mit Unterstützung und Con-
trole des Gerichts; der vollstreckbare Titel ist die Concurseröff-
nung, welche zugleich Vollstreckungsact ist; das Verfahren mündet
aus in der Vertheilung des Vermögens unter die Gläubiger d. h.
in der Verwandlung der Beschlagsrechtsantheile in eine in das
Eigenthum des einzelnen Gläubigers zu gebende baare Geld-
summe.
Zwangsvergleich und Gantverzicht bedürfen der rechtspolizei-
lichen (!) Thätigkeit des Concursgerichts. Das Verfahren wird
überall durch formellen Schlußbefehl desselben beendet.
In der Schlußabtheilung des Werkes, welches die Fragen
des internationalen Concursrechts erörtert, bietet K. eine ganz
hervorragende Leistung der vergleichenden Rechtswissenschaft; der
eingehende Excurs über die Tragweite des Concurses, die aus-
führliche Behandlung der Controverse, ob Territorial- oder Uni-
versalprincip das Concursverfahren beherrsche, dürfen der höchsten
8«
116
Rechtsgcschichte.
Beachtung, auch de lege ferenda, sicher sein. Es ist nicht mög-
lich, dem reichen Inhalte dieser Ausführungen auch nur einiger-
maßen in einer kurzen Skizze gerecht zu werden; es muß genügen,
auf die fesselnde Auseinandersetzung K.'s selbst zu verweisen.
Den Schluß des Ganzen bildet die Frage des Einflusses der
Nationalität der Gläubiger auf ihr Recht im Concurs. —
München. Dr. Leopold Menzinger.
VI.
Staatsrechl.
P. Kloeppel, Gesetz und Obrigkeit. Zur Klärung des Staats- und Rechts-
begrifss. Leipzig. C. L. Hirschseld. 1891. 129 S.
P. Klöppel, ein Schüler und begeisterter Verehrer Burkard
Wilhelm Leist's, hat es in dieser Schrift unternommen, seine be-
reits in „Staat und Gesellschaft" dargelegten Anschauungen über
die Begriffe Staat, Recht, Gesetz und ihre Beziehung zum
Begriff Obrigkeit näher auseinander zu setzen. Seine Absicht ist
dabei gewesen, zu zeigen, daß der naturrechtliche Begriff des Ge-
setzes als des „Staatswillens", welchem die Obrigkeit lediglich
als Vollzieherin gegenüber steht, ein falscher, und der historische
Gesetzesbegriff, aus welchem allein das richtige Verhältnis der
Obrigkeit zum Gesetze sich herausstelle, ein völlig andrer sei.
Ganz auf dem Boden der geschichtlichen Rechtsschule stehend,
hat K. das Rechte an der Hand der geschichtlichen Entwicklung
zu finden gesucht. Er verfolgt den Begriff der Obrigkeit, wie
er bei den älteren Naturrechtlern, Bodin, Grotius, Althusius,
Hobbes, Pufendorf, Locke, in der französischen Aufklärungs-
literatur (Rousse au, Montesquieu) und in der deutschen Philo-
sophie (Kant. Fichte, Wolf) gefaßt wird, und geht dann zur De-
finition desselben bei den auf geschichtlicher Staatsanschauung
fußenden Rechtslehrern Haller, Riebuhr, Waitz, Dahlmann,
Bluntschli, Lorenz Stein über. In gleicher Weise unter-
sucht er den Begriff des Gesetzes bei Griechen und Römern,
118
Staatsrecht.
speziell bei den griechischen Philosophen, sodann bei hervorragenden
Gelehrten des Mittelalters (Althusius, Thomas von Aquin,
Suarez.Marsilius von Padua), endlich bei den naturrechtlichen
und historischen Rechtsschulen der Neuzeit; hier sind besonders
Savigny, Puchta, Dernburg verarbeitet.
Das Resultat, zu welchem K. gelangt, ist folgendes. Die
Obrigkeit ist keine bloß ausführende Gewalt, sei es eine verwal-
tende oder eine rechtsprechende. Als solche erzeugt sie vielmehr
selbst erst das Recht in den Aussprüchen der Gerichte und den
Anordnungen der Verwaltungsbehörden, die im Wesen gleichartig
neben einander stehen. Das Gesetz, das in den modernen Staaten
unter Zusammenwirkung der Vertretung des Volks mit der Obrig-
keit zu Stande kommt, ist nur eine rechtliche Bindung der Obrig-
keit selbst, nicht eine Bindung der einzelnen Volksgenossen. Diese
werden erst gebunden durch die Rechtssetzung der Obrigkeit. Das
Gesetz verhält sich zur Obrigkeit wie der obrigkeitliche Rechtsspruch
zum einzelnen; das Gesetz ist nicht die Rechtsordnung selbst, sondern
nur ein für die Entscheidungen (Rechtssetzung) der Obrigkeit
verbindlicher Ausdruck „bestimmter Rechtssätze" (besser gesagt:
Grundsätze). Das Gesetz ist der Maßstab, nach welchem sich die
Verantwortlichkeit der Obrigkeit für die Aufstellung von recht-
lichen Entscheidungen richtet.
Betrachten wir zunächst sdieses Ergebnis, das zwar nicht in
der angeführten Weise in der Schrift zusammengestellt ist, aber
doch aus der Darstellung entnommen werden darf, so ist zunächst
des leidigen Umstandes zu gedenken, daß sich K. keiner viel klareren
Diction erfreut, als der von ihm arg mitgenommene Hänel.
Ein hübsches Bild gewährt die doppelte Rechtssetzung (die
Gesetzgebung stellt „Rechtssätze" auf, und an deren Hand „setzt"
die Obrigkeit, d. h. die Richter und Verwaltungsbehörden,
Recht) gerade nicht, und es ist schade, daß der Vers, eine bessere
Formulirung für seinen Gedanken nicht gefunden hat. Die Unter-
suchung, was eigentlich hinter dem unfaßbaren Staatswillen steckt,
ist indes gewiß gerechtfertigt und mit den richtigen Mitteln
P. Kloeppei, Gesetz' und Obrigkeit.
119
geführt, auch die Resultate sind, richtig verstanden, wohl zutreffend.
Nur das Bestreben, das Hergebrachte zu vermeiden, namentlich der
Erklärung des Gesetzes als allein maßgebenden Willens der gesetz-
gebenden Factoren, welcher ausschließlich alle erkennenden Stellen
bindet, zu widersprechen, hat den Verfasser verleitet, seine Deduc-
tionen in der angeführten Weise zuzuspitzen. Er will keineswegs,
wie man schließen möchte, sagen, daß die Obrigkeit nicht in dem
verfassungsmäßig zu Stande gekommenen Gesetze den Willen des
Volkes achten soll, aber er will es nicht als alleiniges Mittel be-
trachtet wissen, diesen Willen zum Zwecke der Verwirklichung des
Rechts kennen zu lernen. Die Obrigkeit soll sich in Uebereinstimmung
mit dem Rechtsbewußtsein des Volkes befinden, sie soll aber bei dessen
Erforschung nicht unter dem Banne des Gesetzes allein stehen, sondern
im Rahmen desselben frei waltend nach selbständigem Ermessen
Recht schaffen. Im Gegensätze zum Gesetze soll die Verordnung
nur die der höchsten Obrigkeit untergeordneten Behörden, soweit
sie gesetzmäßig ist, binden; sie wird definirt als die von der
Obrigkeit ohne die verfassungsmäßigen Bedingungen der Gesetz-
gebung erlassene Vorschrift. In dieser Weise bringt der Verfasser
den Gedanken zum Ausdruck, daß in der Mehrzahl der deutschen
konstitutionellen Staaten, wie in England, rechtlich das Gesetz,
die unter Mitwirkung der Volksvertretung zu Stande kommende
Satzung nur die Schranke, der Regulator ist, über welche hinaus
die Obrigkeit ihre Recht schaffende Thätigkeit nicht ausdehnen darf,
daß aber immerhin die Obrigkeit allein es ist, welche das Recht
verwirklicht, und in diesem Sinne wird das Gesetz als der Maß-
stab für die Verantwortlichkeit der Obrigkeit bezeichnet. Weiter
wird vom Vers, behauptet und mag auch zugegeben werden, daß
auf einzelnen Gebieten, auf welchen keine Gesetze bestehen, die
Obrigkeit auch die Unterthanen durch ihre Rechtssätze verbinden
kann; im Allgemeinen wird dies aber sehr selten der Fall sein können.
Es hätte vom Vers, aus seinen Thesen auch der Schluß
gezogen werden dürfen, daß die Obrigkeit sich bei der Aus-
legung der Gesetze nicht, wie nun so beliebt ist, zu sehr durch
120
Staatsrecht.
die Aeußerungen einzelner Commissarien und Mitglieder der
gesetzgebenden Körper beeinflußen lassen und dadurch die Füh-
lung mit den Bedürfnissen des Lebens und dem Rechtsgefühl
des Volkes verlieren solle, statt gerade dieses zur Richtschnur
zu nehmen, so gut es jeweils erfaßt werden kann. — Aber
die Anwendung, welche der Vers, schließlich auf die deutsche
Verfassung macht, kann uns nicht gefallen. K. schließt nämlich
daraus, daß der Reichskanzler, unter dessen Verantwortlichkeit die
Beschlüsse des Bundesraths verkündet werden, wegen dieser Ver-
antwortung auch die Verkündung versagen und seine Entlassung
nehmen könne, daß der deutsche Kaiser nicht nur der Chef der
Verwaltung, sondern überhaupt als solcher die höchste Obrigkeit
im Reiche sei. Dieser Schluß beruht offenbar auf einem großen
Gedankensprung und zeigt, daß man in der griechischen und
römischen Rechtsphilosophie sehr gut beschlagen und in der Aus-
legung der Reichsverfassung recht unglücklich sein kann. Gewiß
kann der Reichskanzler gehen, wenn er die Verantwortung für
ein bereits beschlossenes Gesetz oder eine Verordnung des Kaisers
oder des Bundesraths nicht übernehmen will; er kann überhaupt
seine Entlassung nehmen, wann er will. Es kann ebenso andrer-
seits der Bundesrath durch die Vorstellungen des Kanzlers sich
bestimmen lassen, einen Beschluß zurückzunehmen, denn so lange er
nicht unter Gegenzeichnung des Kanzlers verkündet wurde, ist sein
Inhalt nicht geltendes Recht. Alles dieses kann genau so im
Einzelstaat der Fall sein: auch hier kann ein Minister sich sicher
noch im letzten Momente weigern, ein zur Verkündung fertig ge-
stelltes Gesetz zu unterzeichnen, trotzdem der Monarch es bereits
gezeichnet hat; er wird diesfalls aber seine Entlassung nehmen
müssen. Bis dahin spielt ein Unterschied zwischen dem staatsrecht-
lichen Verhältnis im Reich und in den Einzelstaaten gar nicht
herein. Erst im weiteren Verlauf kann sich ein Unterschied dadurch
ergeben, daß der Landesherr den nicht gegenzeichnenden Minister
vom Amt entfernen kann, der Bundesrath den Reichskanzler nicht.
Da andrerseits die Verantwortlichkeit des letzteren für die Unter-
P. Kloeppel, Gesetz und Obrigkeit.
121
lassung der Verkündung schwer in's Praktische umgesetzt werden
kann, ist es möglich, daß thatsächlich die Publication unterbleibt,
ohne daß eine Remedur hiegegen eintritt. Ein Rechtszustand ist
damit aber nicht geschaffen, und am allerwenigsten kann man
sagen: daraus, daß der deutsche Kaiser durch Verweigerung seiner
Unterschrift das Inkrafttreten von Rechtsnormen hindern kann,
folgt, daß er überhaupt die Quelle des Reichsrechts ist, daß er
innerhalb der Kompetenz des Reiches und unter Beachtung der
gesetzlichen Mitwirkungsrechte des Bundesraths und des Reichs-
tags, im übrigen aus sich heraus Recht erzeugen kann, was der
Vers, zu glauben scheint. Ebenso unbegründet und ungeschichtlich
wie diese Auffassung ist die andere, welche K. vertritt: daß die
Fürsten (die freien Städte treten überhaupt in den Hintergrund)
in ihrer Gesammtheit in imperio so weit allein (im Verordnungs-
weg) Recht erzeugen können, als sie einzeln ia. territorio dazu
geeigenschaftet sind, nur daß allerdings diese bundesräthlichen Ver-
ordnungen den allenfalls später die landesherrliche Competenz
in territorio einengenden Landesgesetzen weichen müßten. K. denkt
sich das Reich dabei als Einheitsstaat, in welchem die Rechtssetzung
— je nach dem Gegenstand, ob landesrechtliche oder reichsrechtliche
Materie, ob Gesetzesmaterie oder Verordnungsmaterie — ausgeübt
wird durch Bundesrath und Reichstag oder Fürst und Landtag
(bei Gesetzesmatcrien) und durch die Fürsten im Bundesrath für's
Reich oder in ihrem Ministerrath für das Land (bei Verordnungs-
materien). Diese Auffassung ist ganz ungeschichtlich, weil sie den
Vundescharakter des Reiches bei Seite setzt; die Fürsten träten
hier aus der Landesherrlichkeit heraus und würden statt dieser
historischen Berechtigung eine neue üben, deren Existenzberechtigung
sie nicht darthun könnten. Außerdem steht sie mit den Einzel-
verfaffungen in Widerspruch, denn der Landesherr kann nicht den
Willen des Bundesraths in Landessachen an Stelle des seinen
setzen, weil er und seine Minister sich dadurch der Verantwortlich-
keit für die Gesetzmäßigkeit der ergangenen Verordnungen entziehen
würden. Für ihre Abstimmung im Bundesrath können die einzel-
122
Staatsrecht.
staatlichen Minister vor den Landtagen nicht zur Verantwortung
gezogen werden, und ebenso wenig wäre der Reichstag zuständig,
den Reichskanzler für Reichs-Verordnungen verantwortlich zu
machen, die ihre Existenz gar nicht auf die Reichsgewalt gründen.
So würde mit einem rechtlich unmöglichen Act ein Netz von Ver-
wicklungen geschaffen.
Schon aus diesem Resultat erhellt, daß die von Unklar-
heiten nicht freie Entwicklung des Verf. in ihrer Anwendung
auf's Reich bedenklich ist, weil eben hier der geschichtliche Boden
fehlt, auf dem seine Deductionen sonst zutreffen mögen. K. hat sich
überhaupt mit seinen an sich gewiß vertretbaren Ideen viel zu
sehr auf ein abstraktes Gebiet und in philosophische Sphären
begeben, anstatt dieselben an der Hand der einzelnen Verfassungen
der europäischen Kulturstaaten und namentlich der deutschen
Staaten durchzuarbeiten. Die historische Behandlung darf, glauben
wir, nicht in abstrakte Theorien sich verlieren, sondern wird den
Sieg nur dann davontragen, wenn sie in die Details des Rechts
eindringt, das gilt und gegolten hat. Die Fragen, die sich der
Verf. gestellt hat, lassen sich richtig nur für den einzelnen
Staat, an der Hand seiner Entwicklung, beantworten. Eine
bessere Gruppirung des Stoffes, Uebersichtlichkeit des Ganzen
und verständlichere Sprache hätten sich bei solcher Auffassung
von selbst ergeben; in der jetzigen Fassung ist es kaum möglich,
in der wogenden Gedankenfluth sicheren Fuß zu fassen.
Or. Reinhard.
VII.
Strafrecht.
1. Roßmann Wilh., Zur Auslegung des § 110 des deutschen Strafgesetz-
buchs. Jnaugural-Dissertation. München. I. Schweitzer. 1892. 87 S.
Die Arbeit Roßmann's beschäftigt sich lediglich mit der
Frage, ob auch die Aufforderung zum Ungehorsam gegen Civil-
gesetze unter § 110 StGB, fällt. Die reiche Litteratur, welche
hierüber infolge des Aufsehens entstanden ist. welches die ein-
schlägigen seinerzeitigen Entscheidungen des Reichsgerichts erregt
haben, hat einerseits dem Vers, die Arbeit sehr erleichtert, andrer-
seits dieselbe zu einem im Verhältnis zu der Beschränktheit der
Materie großen Umfang anwachsen lassen.
Der Vers, geht von den Entscheidungen des Reichsgerichts
aus und versucht den Nachweis, daß sowohl mit der Wortinter-
pretation als dem Zweck des Gesetzes die Ausdehnung der Straf-
barkeit der Aufforderung auf Zuwiderhandlung gegen Civilgesetze,
überhaupt alle Gesetze, „welche eine verpflichtende Kraft besitzen",
vereinbar ist. Die letzten Abschnitte sind der Untersuchung ge-
widmet, was die Vorgeschichte des Paragraphen für dessen Aus-
legung ergibt; was diese anlangt, räumt der Vf. ein, daß das
Ergebnis theilweise ein mit seiner Gesetzesauslegung nicht über-
einstimmendes ist. Endlich widerlegt er die Auffassung, als ob
die reichsgerichtliche Auslegung des § 110 StGB, mit anderen
Gesetzen in Widerspruch stünde.
124
Strafrecht
Die Begründung der Ausführungen darf im großen Ganzen
als gelungen bezeichnet werden. In einem wesentlichen Punkte
nur scheint uns der Verf. über die Motivirung der Reichsgerichts-
urteile zu leicht hinweggegangen zu sein. Es betrifft dies die
Aufstellung, daß die Aufforderung gegen das Gesetz schlecht-
hin gerichtet sein und die hierauf gerichtete Absicht dem An-
geklagten nachgewiesen sein müsse. Der Vers, geht nicht weiter
darauf ein, was sich das Reichsgericht wohl damit gedacht hat,
und scheint diese Einschränkung für unbegründet zu halten.
Bei dem Gewicht, welches das Reichsgericht auf sie legt,
hätte sie aber entschieden eine nähere Würdigung verdient. Wenn
wir das Reichsgericht recht verstehen, so will es die Aufforderung
zum eigenmächtigen Rücktritt vom Vertrag (civilrechtlich
gesprochen) strafen, nicht aber jede civilrechtliche Vertragsverletzung.
Wenn die Arbeiter aufgefordert werden, die Arbeit gänzlich ein-
zustellen, soll dies bestraft werden; wenn sie nur aufgefordert
werden, gewisse Arbeiten sich nicht mehr aufhalsen zu lassen,
gewisse Abzüge nicht zu dulden, einzelne Ordnungsvorschriften nicht
zu beachten, an bestimmten Tagen zu feiern u. dgl., so liegt darin
anscheinend nach Anschauung des Reichsgerichts keine strafbare
Handlung, weil damit nicht die Verpflichtung, den Vertrag zu
halten, schlechthin negirt und deren Einhaltung überhaupt ver»
weigert wird, sondern nur in einer bestimmten Richtung (concret)
zu rechtswidrigem Verhalten aufgefordert wird. Mit anderen
Worten, nur eine Aufforderung, welche sich gegen die Vertrags-
erfüllung überhaupt richtet, soll strafbar sein, nicht eine Auf-
forderung, welche nur eine bestimmte Zuwiderhandlung bezweckt,
im übrigen aber die Verbindlichkeit des Vertrags „an sich" an-
erkennt.
Das Reichsgericht geht dabei wohl davon aus, daß derjenige,
welcher nur zu einer den Vertrag nach einer concreten Richtung
verletzenden Handlung auffordert, damit indirekt selbst die Ver-
bindlichkeit des Gesetzes an sich anerkennt, während der-
jenige, welcher zum Rücktritt vom Vertrag auffordert, sich direkt
Dr. Wegele, Zur Geschichte der falschen Anschuldigung.
125
gegen dasGesetz wendet. Wer den Fortbestand des Vertrages
will und lediglich eine theilweise Nichterfüllung oder eine Aenderung
desselben anstrebt, hofft immer auf eine Genehmigung des Gegen-
contrahenten, wenn auch eine mit Mißmuth gegebene; wer vom
Vertrag widerrechtlich zurücktritt, der hofft und will vom Gegen-
contrahenten im Rahmen des bürgerlichen Rechts nichts mehr, der
will nur durch die Noth den Gegencontrahenten zu einem neuen
ihm günstigeren Arbeitsvertrage zwingen. Das erstere richtet sich
darum gegen den Gegencontrahenten, das letztere gegen das Gesetz
direkt. Die Unterscheidung, welche das Reichsgericht macht, ent-
hält also in der That, wie uns dünkt, ein wichtiges Kriterium;
wenn man sie also auch nicht für richtig hält, so ist sie doch
immerhin einer gründlichen Prüfung werth. Hier mag nur noch
bemerkt werden, daß der Gegenstand der vertragsmäßigen Leistung
durch den Vertrag selbst, nicht durch das Gesetz bestimmt wird,
also auch die Verweigerung der einzelnen Leistung, selbst wenn
sie wider besseres Wissen erfolgt, sich nicht unmittelbar gegen das
Gesetz richtet.
Bei der näheren Besprechung der reichsgerichtlichen Auffassung
hätte dann das subjektive Moment (Dolus) auf Seite des Auf-
wieglers, das schon einmal berührt war, näher dargelegt werden
können. Manche andere hin und wieder breitspurige Ausführung,
die zur Kolorirung dient, würden wir dem Verf. hingegen gern
erlassen haben. Dr. Reinhard.
2. Dr. Wegele Herrin., Zur Geschichte der falschen Anschuldigung. Ansbach.
C. Brügel & Sohn. 1892. 53 S.
Wegele liefert einen sehr gründlich gearbeiteten und
übersichtlich gehaltenen Beitrag zur Geschichte der falschen An-
schuldigung. Nachdem er die Grenzen zwischen den Gebieten der
„falschen Anzeige bei einer Behörde", der „falschen Anklage" und
der „falschen Denunciation" gezogen hat, wendet er sich zunächst
zum römischen Recht, in dem der Begriff der calumnia eine so
große Rolle spielt. Diesen verfolgt er in seiner Ausgestaltung
126
Strafrecht.
bis auf Justinian und geht sodann zu den deutschen Volksrechten
über, welche die calumnia zahlreich aus dem römischen Recht
(Codex Theodosianus) überkommen haben und mit Talion gegen
den ealnrnniator Vorgehen. Eine schwache Ausbeute haben dem
Vers, die fränkischen Kapitularien, die Stadtrechte und Rechts-
bücher des Mittelalters ergeben, wenn es ihm auch gelungen ist,
eine immerhin nicht unbeträchtliche Anzahl von einschlägigen
Gesetzesstellen auszumitteln, die auch in die Darstellung aus-
genommen sind. Daneben ist der Einfluß des kanonischen Rechtes
gewürdigt. Von Belang auf die weitere Entwicklung erschienen
dem Vers, die Schriften italienischer und holländischer Gelehrter
(Aegidius Bossius und Damhouder), bei welchen die Strafe eine
willkürliche ist und die Definition der falschen Anschuldigung an
das römische Recht sich anlehnt. Die CCC. schlägt nur in Art. 110
ein; gegen die Bestrafung mit Talion wendet sich in der Folge
Carpzow, weil er bei zu großer Strenge eine Unterlassung von
Strafanzeigen fürchtet.
Auch im 18. Jahrhundert hat der Vers, den Begriff der
falschen Anschuldigung im heutigen Sinne noch nicht ausgebildet
gefunden: der Begriff steckt noch in jenem der verleumderischen
Beleidigung. Dann aber tritt er mehr und mehr in Codificationen
wie in der Litteratur hervor, lange Zeit gibt aber seine Unter-
bringung unter einen geeigneten Oberbegriff noch Anlaß zu Streit.
Mit der Erreichung des derzeitigen Reichsstrafrechts schließt
die Arbeit ab. Or. Reinhard.
3. vr. Gabler Joses, Das Vergehen der sog. üblen Nachrede (die Beleidigung
des ß 186 StGB.). Würzburg. Gnad Cie. 1892. 88 S.
Auf ganz verwandtes Gebiet führt uns Gabler's Arbeit.
Sie ist aber fast ausschließlich dogmatisch, die geschichtliche Ent-
wicklung der üblen Nachrede, ihre allmähliche Aussonderung aus
dem Begriffe der Beleidigung in der Litteratur und in den Straf-
gesetzbüchern ist nur einleitend erwähnt
Dr. Gabler, Das Vergehen der sog. üblen Nachrede. 127
Der Verf. geht bei seiner dogmatischen Darstellung, die er in
zwei Theile, einen, der von der Beleidigung handelt, und einen,
der speziell die üble Nachrede betrifft, zerlegt hat, von dem Begriff
der Ehre aus. Er sagt darüber:
„Zu den rechtlich geschützten Interessen der Einzelperson und
zwar zu den sog. unkörperlichen Rechtsgütern derselben gehört die
Ehre oder der Anspruch der Persönlichkeit auf Anerkennung ihres
Werthes innerhalb der bürgerlichen Gesellschaft."
Auf Seite 21 deffnirt er die Ehre als ein Ding, das „nicht
der unsichtbare innere Werth oder die sittliche Würde des Menschen,
auch nicht bloß die Achtung, welche jedem Bürger als solchem zu-
kommt, ist, sondern, obwohl auf der allgemein menschlichen und
gemeinen bürgerlichen Geltung beruhend, doch darüber hinaus-
gehend aus der besonderen sozialen Geltung der Person beruht
und zugleich begrenzt und bestimmt wird durch den Umfang und
Inhalt des Pflichtenkreises, welcker mit der Stellung der einzelnen
Person innerhalb der Gesellschaft gegeben ist."
Der Verf. ist der Ansicht, damit etwas neues gegeben zu
haben — eine vermittelnde Ausfassung unter den seitherigen
Definitionen der Ehre.
Die Beleidigung deffnirt er auf Seite 32 als „jedes Handeln
und Unterlassen einer Person, wodurch das rechtlich geschützte
Interesse eines andern an der ihm innerhalb der Gesellschaft zu-
kommenden Geltung und Achtung vorsätzlich und rechtswidrig
verletzt wird."
Nachdem in dieser Weise die Ehre als Angriffsobjekt für die
Beleidigung herausgehoben ist, wird untersucht, inwieweit das
rechtswidrige Bewußtsein (oder Absicht) zur Beleidigung erforder-
lich ist. und was unter dem „ehrenkränkenden Verhalten", welches
die nothwendige Voraussetzung der Strafbarkeit sei, verstanden
werden müsse.
Daran schließt sich eine längere Abhandlung über die Contro-
verse, ob die Beleidigung ein Gefährdungsdelikt oder ein Ver-
letzungsdelikt sei.
128
Strafrecht.
Hierauf folgt der spezielle Theil, welcher der Untersuchung
der Begriffe „Thatsache", „behaupten und verbreiten", „in Be-
ziehung auf einen Andern", „verächtlich machen und herab-
würdigen" gewidmet ist. Daran reiht sich noch eine Erörterung
über das Willensmoment bei der üblen Nachrede und über den
Begriff der „Nichterweislichkeit". — Den Schluß bildet die Be-
handlung der durch Oeffentlichkeit u. s. w. qualificirteu üblen
Nachrede, sowie eine Betrachtung über die Verfolgung und Be-
strafung des behandelten Delikts.
Wir zollen dem Vers, gern Anerkennung für das gründliche
Studium der Litteratur, welches er beweist, für die exacte Zu-
sammenstellung des dadurch gewonnenen Materials und auch für
die Resignation, die er durch Vermeidung der Aufstellung gar zu
vieler neuer Theorien, abgesehen von jener über Ehre und Be-
leidigung, im Allgemeinen bekundet hat.
Aber wir können doch nicht verhehlen, daß uns der
Aufwand von 88 Druckseiten für die Zusammenstellung des
größtentheils schon aus den Commentaren des StGB, bekannten
Stoffes im Verhältnis zum Resultat etwas groß scheint und daß wir
uns mehr von der Arbeit versprochen haben. Es richtet sich diese
Bemerkung gegen die Breite, in der durchweg einzelne theoretische
Abhandlungen verarbeitet sind, während der Judicatur der deutschen
Gerichte nur ein ganz kleiner Raum eingeräumt ist. Und doch
wird man vielleicht zugeben müssen, daß die Entscheidung darüber,
was nach dem geltenden deutschen Rechte — und über dieses,
nicht über ein abstractes Recht schreibt der Vers. — eigentlich eine
üble Nachrede ist, zunächst der Rechtsprechung der Gerichte an-
heimfällt und nicht in erster Linie der logisch (manchmal auch
unlogisch) deducirenden theoretischen Bearbeitung. Aufgabe der
letzteren scheint es uns vielmehr zu sein, aus der reichen Fülle
der in der Rechtssprechung verarbeiteten Fälle das Einheitliche
herauszulösen und systematisch zu gestalten. Dies wäre, wenn
vom Vers, versucht, besonders dem Abschnitt über das ehren-
kränkende Verhalten zu gute gekommen, dessen jetzige abstracte
Dr. Gabler, Das Vergehen der sog. üblen Nachrede.
129
Fassung einen häßlich kahlen Eindruck macht und den Anschein
erregt, daß es hier an einer sicheren Basis fehlt. Schon die
Tagespresse hätte ein ungeheuer reichhaltiges Material geboten,
aus welchem ersehen werden konnte, nach welchen Gesichtspunkten
bei der Verwirklichung der gesetzlichen Vorschriften in §§ 185,
186 StGB, verfahren wird, und gerade die mißachtete Rechts-
sprechung der Untergerichte hätte vielleicht eine reichere Ausbeute
gewährt als jene des Reichsgerichts und der Oberlandesgerichte,
welche aus processualen Gründen nicht zu häufig mit Beleidigungs-
reaten befaßt werden.
Eine Ausdehnung der Arbeit in dieser Richtung würde sie
nicht nur hinsichtlich ihrer praktischen Verwendbarkeit um vieles
werthvoller gemacht haben, sondern hätte vielleicht den Vers, selbst
hinsichtlich seines Ausgangspunktes, von dessen Fixirung ja aller-
dings die Gewinnung weiterer Resultate mehr oder minder ab-
hängt, auf eine andere Anschauung gebracht. Wir rechnen es
ihm nämlich gern als Verdienst an, daß er die Hinfälligkeit der
vorhandenen Theorien über den Ehr- und Beleidigungsbegriff
darzuthun versucht hat, aber wir können ihn nicht davon frei-
sprechen, daß er, die Ehre als den unverrückbaren leitenden Begriff
für die ganze Beleidigungstheorie erachtend und von diesem aus
in der bekannten deductiven Methode die ganze Materie bearbeitend,
in den Fehler der Andern verfallen ist, Definitionen aufzustellen,
welche als unzutreffend und nichtssagend bezeichnet werden
müssen.
Wir halten diese Methode bei einem derart jungen, in seiner
Erscheinung zur Zeit noch so schwankenden Delict für ganz un-
zuverlässig. Es ist hier nicht der Platz, neue Definitionen auf-
zustellen, aber so viel darf wohl gesagt werden: Die Ehre mag
definirt werden, wie nur immer, ihre Verletzung wird mit dem,
was wir im heutigen Recht unter Beleidigung verstehen, niemals
mehr vollständig zusammenfallen. Die Ehre wird schon bei dem
alten Adelung erklärt als die Achtung, welche die Anderen uns
bezeugen, und der Ausdruck dieser Achtung. Einen Anspruch auf
Krit. Biert-ljahreSschrift. N. F. Bd. XVI. $. i. 9
180
Staatsrecht.
solche Achtung und einen Ausdruck derselben kennt das heutige
Recht nur unter besonderen, hier nicht einschlägigen Verhältnissen
(öffentlicher Dienst), im Allgemeinen also nicht, geradeso wenig
wie einen Anspruch auf Erhaltung der leiblichen Gesundheit.
Beleidigung aber ist fnach § 186 StGB, die Verächtlichmachung
oder Herabwürdigung einer Person. Die Rechtsprechung hat nun
nicht unterschieden, und wohl auch nicht unterscheiden dürfen,
bezüglich der Richtung, nach welcher Jemand minder achtbar,
minder würdig hingestellt, sein Curs, wie Bin ding sagt, ge-
drückt wird, und es ist deswegen nicht nur der Vorwurf der
Unehrenhaftigkeit und der Unsittlichkeit, sondern ebenso der Vor-
wurf körperlicher und geistiger Defecte, gewisser Familienbeziehungen
und geselliger Verbindungen, gewisser Vermögensverhältniffe und
noch vieles andere, was als Beleidigung erachtet werden muß.
Es liegt also, meinen wir, auf der Hand, daß der Begriff der
letzteren, wie er sich nach der Praxis der Gerichte gestaltet, mit
dem Begriff der Ehrverletzung nicht mehr congruent ist, weil eine
Beleidigung zwar eine Ehrverletzung sein kann, keineswegs aber
eine solche sein muß. Hiernach kann die Ehrverletzung nicht
mehr der Oberbegriff für die strafrechtliche Darstellung der Be-
leidigung sein. Alle Versuche, durch Hereinmengung nichts-
sagender Begriffe, wie Gesellschaft, allgemein menschliche, bür-
gerliche Ehre u. s. w. den Ehrbegriff gefügiger zu machen,
führen nur zu Mißgestaltungen, wie wir sie in den an die
Spitze dieser Glosse gesetzten Desinitionen vor uns zu haben
glauben.
Gerne ließen wir uns belehren, daß die Ausdehnung, welche
die Praxis dem Begriff der Beleidigung und der üblen Nachrede
gibt, mit dem vernünftigen Rechtsbewußtsein und der Absicht des
Gesetzgevers vielleicht nicht durchweg in Uebereinstimmung ist,
aber eine Darstellung, die sich bloß auf selbst construirten, un-
zuverlässigen Begriffen aufbaut, scheint uns nicht geeignet, hier-
von zu überzeugen, und so wird die Unsicherheit auf dem Gebiet
dieses Delicts, über welche wir v. Holtzendorff seinerzeit lebhaft
Schmölder, Die Bestrafung u. Polizeiliche Behandle d. gewerbsm. Unzucht. 131
haben klagen hören, durch die vorstehend besprochene Arbeit
schwerlich gemindert werden. Dr. Reinhard.
4. Schmölder. Amtsgerichtsrath. Die Bestrafung und polizeiliche Be-
handlung der gewerbsmäßigen Unzucht. Düsseldorf. L. Boß Cie. 1892.
84 S.
Schmölder verfolgt in seiner sehr gründlichen, von Sach-
kenntnis in allen Theilen beherrschten, höchst lesenswerthen Arbeit
die verwaltungsrechtliche und strafrechtliche Behandlung der gewerbs-
mäßigen Unzucht in den deutschen Staaten, in Frankreich und
England im lausenden Jahrhundert bis in die Gegenwart herein.
Er schildert namentlich das französische Einschreibesystem, das
ursprüngliche deutsche und die Aufpfropfung des französischen
Rechts in plastischer Darstellung, welche die Eigenthümlichkeiten
unseres polizeilichen Verfahrens vielfach grell beleuchtet.
Sch. zeigt sich weiter als ein entschiedener Gegner des Ein-
schreibesystems und der Kasernirung der Dirnen. Er erblickt in
diesen Maßnahmen keinen Vortheil für das öffentliche Interesse,
weil sie der Verbreitung der Prostitution und der Syphilis doch
keinen Einhalt thun (wie statistisch nachzuweisen versucht wird),
hingegen den Dirnen selbst jede Besserung unmöglich machen, sie
degradiren und der Ausbeutung preisgeben und weil die ganze
Einrichtung, bei der ungeheuren Menge der Frauenspersonen, die
hier in Betracht kommen, doch nur eine Halbheit bleibt.
Im Allgemeinen steht er auf dem Standpunkt, daß eine
Beseitigung der Prostitution in keiner Weise erfolgen kann, so
lange die sittlichen Anschauungen in weiteren Bevölkerungsschichten
immer laxere werden und die Ausbeutung der weiblichen Arbeits-
kraft, die im Uebermaß angeboten wird, eine Eindämmung nicht
erfährt. Diese Punkte können in dieser Zeitschrift kein Gegenstand
der Besprechung sein.
Die Auswüchse der Gewerbsunzucht will jedoch auch Sch.
verfolgt wissen. Er ist also für unbedingte Strafbarkeit der
Gewerbsunzucht, ohne die „Eingeschriebenen" zu privilegiren;
9'
132
Strafrecht.
die Einschreibung soll aufhören; um aber der Polizeibehörde doch
Gelegenheit zur Duldung der Gewerbsunzucht zu geben, die in
gewissem Grad geboten erscheint, soll die Strafeinschreitung —
wie seinerzeit in der bayerischen Reichsrathskammer vorgeschlagen —
vom Strafantrag der Polizeibehörde abhängig gemacht werden.
Von der Polizeibehörde wird dabei gewärtigt, sie werde die
ihr gewährte Bewegungsfreiheit in dem Sinne ausnutzen, daß
möglichst viele Mädchen, welche noch nicht ganz lasterhaft geworden
sind, durch geeignete erzieherische Behandlung womöglich auf
bessere Wege gebracht werden. Ebenso weist Sch. auf die gebotene
Verbesserung des Strafvollzugs hin.
Wie uns scheint, läuft demnach das, was Sch. bezüglich der
Prostituirten vorschlägt, in der Hauptsache auf die von so vielen
Seiten verlangte organische Beaufsichtigung der jugendlichen
(minderjährigen) Personen, möglichste Fernhaltung der besseren
Elemente aus den kleinen Gefängnissen. Erziehung zur Arbeit in
Besserungsanstalten oder Arbeitshäusern hinaus, nur daß hier von
einer besonderen Species jugendlicher Delinquenten gehandelt wird.
Das, was Sch. selbst von der Thätigkeit der Polizeiorgane er-
zählt, spricht aber durchaus nicht dafür, diesen eine weitgehende
discretionare Gewalt über diese Mädchen einzuräumen, und erregt
es deshalb unsere Verwunderung, daß der Vers, hierauf verfiel
und nicht vielmehr der immer häufiger vertretenen Meinung be-
tritt, daß durch bessere Einrichtung der Jugendpflege, Anwendung
geeigneter Strafarten und besseren Strafvollzug für minderjährige
Personen der hier beabsichtigte Zweck zu erreichen ist.
Bezüglich der Verbreitung der Syphilis durch die Prostitution
schlägt Sch. Folgendes vor. Es seien vor allen Dingen die
syphilitischen Ansteckungen gesetzlich mit anderen Erkrankungen der-
art gleichzustellen, daß die Angesteckten bei Inanspruchnahme der
Armen- und Krankenkassen in keiner anderen Lage sind, wie andere
Kranke; dadurch sei eine Beschränkung der Weiterverbreitung der
Ansteckung gewährleistet. Die Unterlassung der Anrufung ärzt-
licher Hilfe seitens der Angesteckten müsse unter Strafe gestellt
Rindfleisch, Die Verjährung der Strafvollstreckung.
133
werden; ebenso die Nichtbefolgung der ergangenen ärztlichen An-
ordnungen. Weiter soll bestraft werden, wer sich dem außerehe-
lichen Geschlechtsumgang hingibt, wiewohl er den Umständen nach
annehmen muß, daß er syphilitisch angesteckt worden und noch
nicht ausgeheilt ist. (Geldstrafe oder Gefängnis bis zu 2 Jahren
wird als Strafe vorgeschlagen.)
Die Durchführbarkeit dieser Vorschläge und ihre wahrschein-
liche Wirksamkeit wird vom Berf. eingehend beleuchtet.
Or. Reinhard.
5. Rindfleisch Georg, Referendar in Geestemünde, Die Verjährung der
Strafvollstreckung. Jnaugural - Dissertation. Güttingen. E. A. Huth.
1892. 39 S.
Die Arbeit von Rindfleisch ist in gutem Deutsch und
gewandter Diction geschrieben, zeigt auch, daß der Vers, gründ-
liche Vorstudien gemacht hat. Ihr Werth liegt in der Zusammen-
stellung dessen, was hervorragende Rechtslehrer über die Ver-
jährung der Strafvollstreckung gesagt haben; die eigenen schöpfe-
rischen Gedanken des Vers, sind wenige und diese wenigen sind
kaum glücklich zu nennen. Er bekennt sich als Anhänger der
Lehre, welche nach französischem Muster eine Zulassung der Ver-
jährung der Strafvollstreckung erkannter Strafen verlangt ohne
Unterschied, ob die Verfolgung während der Verjährungszeit über-
haupt möglich war oder nicht. Bekanntlich hat diese Lehre viele
Gegner, darunter auch Bin ding, welcher sagt, daß diese Zu-
lassung dem Staat regelmäßig die Strafpflicht abnimmt, weil es
dem Verurtheilten gelungen ist, ihm die Strafvollstreckung un-
möglich zu machen. „Sie prämiirt also die Flucht oder die ge-
schickte Täuschung des Staates durch den Verbrecher". „Hiegegen
Ü>ird wenig einzuwenden sein", meint nun unser Vers., „wenn
wirklich die Vollstreckung als Thätigkeit oder als Recht thätig zu
werden verjährt." Aber „richtig wird der Gedanke, wenn man
vnnimmt, daß jede allzuspät nachfolgende Strafe nicht mehr das
134
Strafrecht.
ist, was das Gesetz wollte." (Das scheint uns eine petitio prin-
cipii zu sein, denn das wäre eben zu beweisen, was „das Gesetz"
wollte oder nicht wollte.) Daß die sonst geltend gemachten
Rechtsgründe der Verjährung, wie „vermuthete Besserung des
Verbrechers, Erlöschung des Andenkens und der Wirkungen der
That, erschwerter Beweis, Hinstellen der Reue und Gewissens-
bisse des Thäters als Aequivalent der Strafe", theilweise gar
nicht, theilweise erst „in zweiter Linie" zutreffen, gibt der Vers,
zu, indem er sich dabei an eine frühere Göttinger Dissertation
von Koopmann (1887) anschließt, welche Vorarbeit ihm über-
haupt gute Dienste geleistet zu haben scheint.
Diesem K. folgend nimmt der Vers, an, der eigentliche Recht-
fertignngsgrund für die Verjährung der Strafvollstreckung sei der,
„daß die lange Dauer der straflosen Zwischenzeit die gesetzliche
Bedeutung der Strafe verwischt. Ten Mann oder Greis für die
Thaten des Jünglings zu strafen, wäre etwas unendlich schwereres,
als das Gesetz (welches?) gewollt hat" (soll wohl heißen: „wollen
muß"). Anschließend an K. meint auch der Vers.: Das Ideale
wäre nun, daß der Richter nach freiem Ermessen entscheide, ob
der Mann schon alt genug ist, um die Straffreiheit sich verdient
zu haben, das praktische Bedürfnis erfordere aber eine feste
Schranke in dieser Richtung. Daher sei die Aufstellung gesetz-
licher Strafverjährungsfristen zu billigen. Dabei hätte der Verf.
nun doch daran denken sollen, daß das ganze Verbrechen im
Stadium des Strafvollzugs den Richter gar nichts mehr angeht,
sondern die Justizverwaltung. Gerade diese ist aber am besten
in der Lage, in geeigneten Fällen Begnadigung eintreten zu lassen,
sobald es dazu Zeit ist. und andrerseits Unwürdigen die Begna-
digung zu versagen. Das, was der Verf. als den „idealsten Zu-
stand" bezeichnet, ist also gerade dann zu erreichen, wenn keine
gesetzliche Vollstreckungsverjährung existirt.
Der Verf. hat aber doch nach dem Ruhme gegeizt, auch noch
außer der K.'schen eine eigene Theorie für die Strafvollstreckungs-
verjährung mitzutheilen; oder, genau gesagt, er hat eine weitere
Aschrolt, Die Behandlung der verwahrlosten u. verbrecherischen Jugend. 135
Theorie reproducirt, welche vom Geh. Justizrath Ziebarth
stammen soll, welchen Vers, aber wohl kaum richtig verstanden
hat. Der Vers, argumentirt nämlich: Jedes rechtskräftige Straf-
urtheil sei eigentlich bloß ein Vorurteil j(ber Richter), das im
Wege des Wiederaufnahmeverfahrens jederzeit geändert werden
könne: der Angeklagte stehe nach dem Urtheil nicht wesentlich
anders da als vor dem Urtheil, die Frage des Beweisens und
Widerlegens lebe fort, er könne aber, je länger es dauere, je
weniger hoffen, das „Vorurtheil" zu entkräften, er müsse 'also
doch einmal Ruhe finden. Also soll der Staat nachgcben und
nach einer gewissen Zeit sein Urtheil auch ohne Wiederaufnahme
in den Strom der Vergessenheit versenken. Wir können darauf
nur erwidern, daß uns derartig schiefe Rechtsaufstellungen kaum
in ad hoc gefertigten Schriftsätzen, geschweige denn in einer wissen-
schaftlichen Abhandlung vorgekommen sind. Nur die Sucht, um
jeden Preis eine neue Idee vorzubringen, kann sie erklären und
vielleicht entschuldigen!
vr. Reinhard.
6. Aschrott D. P. E., Die Behandlung der verwahrlosten und verbreche-
rischen Jugend und Vorschläge zur Reform. Berlin. O. Liebmann. 1892.
64 S.
Aschrott ist mit seinen verständigen Anschauungen über
eine Verbesserung des Straftechts und Strafvollzugs hinsichtlich
der jugendlichen Verbrecher schon mehrfach hervorgetreten. Er
gibt dieselben hier im Zusammenhang unter Vorausschickung des
statistischen Materials über die unheimliche Vermehrung der jugend-
lichen und insbesondere der noch im Kindesalter stehenden Delin-
quenten und Taugenichtse.
Er verlangt vor allem eine Ausdehnung des preußischen
Gesetzes vom 13. März 1878 über die Behandlung der ver-
brecherischen Kinder und der allenthalben bestehenden civilrecht-
lichen Bestimmungen über die Unterbringung der verwahrlosten
Jugend auf solche Kinder, die nicht strafrechtswidrig gehandelt
136
Strafrecht.
haben, und fordert die Möglichkeit einer Einschreitung von Amts-
wegen insbesondere auch für den Fall, daß die Verwahrlosung
dieser Kinder nicht den Eltern oder Vormündern, sondern miß-
lichen Verhältnissen zur Last fällt. Die entgegenstehenden Ein-
wände (Beschränkung der persönlichen Freiheit. Gefahr der ab-
sichtlichen Verwahrlosung der Kinder seitens der Eltern, um sie
dem Staate aufzuhalsen) widerlegt er. Die obrigkeitliche Ein-
schreitung soll von der Zustimmung der Eltern und Vormünder
Dollständig unabhängig sein.
Die Einschreitung soll sein: erstens Verwarnung und Auf-
mahnung der Eltern; zweitens Unterstellung der verwahrlosten
Kinder unter staatliche Erziehungscontrole; drittens anderweitige
Unterbringung derselben, insbesondere in einer Erziehungsanstalt.
Diese Maßnahmen sollen bis zum 16. Lebensjahre zulässig
und ihre Dauer bis zum 20. Lebensjahre erstrecklich sein. Die
getroffenen Anordnungen sollen jederzeit von Amtswegen abgeändert
und aufgehoben werden können.
Zuständig soll sein das (einzurichtende) Erziehungsamt,
in dringenden Fällen der Obervormund (Amtsrichter). Das Er-
ziehungsamt soll aus dem Amtsrichter, einem Vertreter der
Staats- und der Localbehörde (?), einem Geistlichen (?) und einem
Lehrer zusammengesetzt sein.
Seine Thätigkeit soll angeregt werden durch den Jugend-
anwalt, den der Vers, nach amerikanischem Muster eingeführt
wissen will. Er meint, dieses neue Amt könne wohl nebenamt-
lich vom Amtsanwalte oder sonst einem Funktionär versehen
werden, betont aber andrerseits, daß von der Rührigkeit seines
Inhabers der Erfolg wesentlich abhängen werde. Der Jugend-
anwalt soll nämlich die verwahrlosten Kinder aufspüren, den
Proceß vor dem Erziehungsamt instruiren, dessen Verhandlungen
anwohnen, die Entscheidung vollziehen und insbesondere die aus
Probe stehenden Jugendlichen (d. h. jene, welche unter Erziehungs-
cvntrole stehen) überwachen.
Aschrott, Die Behandlung der verbrecherischen u. verwahrlosten Jugend. 137
Zum Vollzug der Zwangserziehung soll eine hinreichende
Anzahl Erziehungsanstalten gegründet werden, die vom Erziehungs-
amte beaufsichtigt werden sollen.
Die Kosten sollen energisch von den unterhaltspflichtigen
Verwandten beigetrieben werden; außerdem sollen sie Staat,
höherer Communalverband und Localarmenpflege zusammen tragen.
Wir erachten diese Ausführungen für sehr ersprießlich; nur
in drei Punkten steigen uns Bedenken auf. Einmal haben wir
bei Mädchen, die schon 18, ja 20 Jahre alt waren, mit der Unter-
bringung in eine Besserungsanstalt sehr gute Erfolge erzielen sehen,
wobei freilich die Voraussetzungen insofern günstig waren, als
ursprünglich gute Charaktere durch die Ströme des Lebens zeit-
weilig auf Abwege gerathen waren. Nachdem aber derzeit eine
derartige Unterbringung nach Civilrecht zulässig ist, dünkt uns eine
Einschränkung zweckwidrig; auch 18—20jährige Bursche sollte man
wenigstens zwangsweise in die Armee oder Marine einstellen, oder
einem Arbeitshause für Jugendliche zuweisen können, ohne daß der
Nachweis einer strafbaren Handlung dafür Voraussetzung wäre.
Sodann scheint es uns, daß der Vers, mit der Einrichtung
der Jugendanwälte zu rasch fertig ist. Dieselbe mag sich ja in
Amerika bewährt haben, bei uns würde sie sicher zwecklos sein,
wenn sie als „Nebenamt" ausgeübt würde, zumal von den Amts-
anwälten, welche die Amtsanwaltschaft meist selbst nur als Nebenamt
betreiben. Was soll uns auch diese exotische Pflanze, nachdem
wir schon so viele hunderte von Amtsrichtern haben, die als Ober-
vormünder fungiren, also wie die Friedensrichter in England
berufene Vertreter der Jugendlichen sein sollten. Sie brauchen
nur von der Kontrole der Vermögensverwaltung der Vermöglichen,
welche auch der Gerichtsschreiber besorgen kann, einigermaßen ent-
lastet und für den hier in Frage kommenden Dienstzweig vor-
geschult und instruirt zu werden, dann wird ihnen genug Zeit
und Lust bleiben, sich auch mit dem Theil ihrer Schutzbefohlenen,
der infolge Verwahrlosung Gefahr läuft, der Lüderlichkeit zu ver-
fallen, einigermaßen zu befassen. Allerdings wird auch der Amts-
138
Strafrecht.
richter wie der Amtsanwalt nicht in der Lage sein, persönlich die
Jungen und Mädchen aufzuspüren, die in seinem Bezirk etwa ver-
wahrlost sind, und die auf Probe gestellten zu überwachen. Es
wird nöthig sein, daß die Beamten des Polizei- und Sicherheits-
dienstes, die Staats- und Amtsanwälte (diese insbesondere bei
Einstellung von Ermittlungen und Setzung außer Verfolgung),
dann aber auch die Lehrer und die Waisenräthe, wo solche existiren,
gezwungen werden, dem Obervormund unmittelbar und schleunigst
die Fälle von Verwahrlosung mitzutheilen, welche sie wahrgenommen
haben oder doch mit gutem Grund vermuthen. Insbesondere
sollten die Lehrer, welche durch entsprechende Aufmerksamkeit sehr
vieles in Erfahrung bringen könnten, hiezu angehalten, für den
Anfang sogar eventuell Fehlanzeigen in gewissen Zwischenräumen
verlangt werden.
Wir stimmen mit A. vollständig darin überein, daß in der
vorwürfigen Frage nur etwas zu erreichen ist, wenn den Richtern
und den Beamten des Justizverwaltungs-, Polizei- und Schul-
dienstes rückhaltsloses Zusammenwirken zur Pflicht ge-
macht und gegen Saumseligkeit auf der einen oder anderen Seite
nachdrücklichst eingeschritten wird, überhaupt die Räder der Ver-
waltung hier derart ineinander greifen, daß die Wirksamkeit der
Einrichtung nicht von einem Einzelnen abhängt; auch die Staats-
anwaltschaft möge immerhin, wie im Stiafprozeß, kontrolirend,
mit Befugniß zur Einlegung von Rechtsmitteln ausgestattet, Mit-
wirken.
Gerade an diesem Zusammenwirken scheint es uns zu fehlen,
nicht an einem besonderen Organ; Justiz, Verwaltung und Unter-
richt marschieren und schlagen getrennt, darum erreicht keines
von ihnen den wünschenswerthen Erfolg. Soll darum ja ein
einheitliches Organ geschaffen werden, so müßte es eine Aufsichts-
behörde sein, welche den einheitlichen Vollzug der Jugend-
pflege überwacht und hiezu mit wirksamen Befugnissen ausgerüstet ist.
Der dritte Punkt, welcher uns bedenklich macht, ist die Ver-
theilung der Kosten. Wir befürchten, daß die Beiziehung der
Aschrott, Die Behandlung der verbrecherischen u. verwahrlosten Jugend. 139
Gemeinden zu denselben den Zweck der Maßregel vereiteln wird.
Bürgermeister, Lehrer und Geistlicher werden an vielen Orten
darin einig sein, die Fälle von Verwahrlosung möglichst zu unter-
drücken, um nicht der Gemeinde Kosten und sich selbst dadurch
unangenehme Stunden zu machen.
Was nun weiter die Jugendlichen anlangt, welche straf-
bare Handlungen verübt haben, so lassen sich die Vorschläge des
Vers., welche wir gleich auf das StGB, appliciren, zusammen-
stellen wie folgt:
1. § 55 Abs. 1 Einsetzung des „vierzehnten" statt des zwölften
Lebensjahres;
§ 55 Abs. 2 zu streichen;
2. § 56 zu streichen;
3. § 57 etwa so zu fassen:
Wer bei Begehung der Handlung das 14., aber noch
nicht das 18. Jahr vollendet hat. wird folgendermaßen
bestraft:
(folgen die seitherigen Ziffern 1, 2, 3 und 5; Ziffer 4
und der seitherige Abs. 2 fallen weg, sodann wäre fort-
zufahren :)
Hat der Verurtheilte das 16. Lebensjahr noch nicht
zurückgelegt, so ist in dem Urtheil zu bestimmen, ob er nach
verbüßter Strafe in eine Besserungsanstalt zu verbringen ist
oder nicht. Auch kann in diesem Falle in dem Urtheil be-
stimmt werden, daß die Strafvollstreckung ausgesetzt und der
Angeklagte dem Erziehungsamt auf Probe überwiesen werde,
von deren Verlauf die Vollstreckung der Strafe abhängig
gemacht wird (bedingte Verurtheilung). Endlich kann statt
der Strafe auf Überweisung an eine Erziehungs- oder
Besserungsanstalt erkannt werden.
Die Durchführung dieser Vorschläge würde gewiß eine wesent-
liche Verbesserung der Behandlung jugendlicher Verbrecher zur
Folge haben, wenn sie mit einer sorgsamen Überwachung der
Jugenderziehung und der für sie bestimmten Anstalten und mit
140
Staatsrecht.
einer besseren Einrichtung der Strafanstalten für Jugendliche
Hand in Hand ginge. Bezüglich der Abschaffung des Verweises
sind wir nicht der Ansicht des Vers., namentlich dann nicht,
wenn er mit entsprechenden Zuchtstrafen in Verbindung gesetzt
würde. Mit Recht sagt A.. daß dem Richter (und Obervormund)
bei der Abwandlung der Jugendlichen möglichst viele Mittel zur
Wahl stehen sollten. Von diesem Standpunkte aus dürfte er
wohl auch Zwangsarbeit, Hausarrest, körperliche Züchtigung und
sonstige Schulstrafen für Jugendliche als angemessene Strafmittel
erachten.
Nachdem der Verf. seine Ansichten entwickelt hat, stellt er
in zwei Anlagen die gesetzgeberischen Maßnahmen zusammen, welche
behufs Durchführung des Planes zu ergreifen sind; die einzelnen
Punkte siud mit kurzer Begründung versehen. In einem letzten
Abschnitte sind die Beschlüsse von wissenschaftlichen Versammlungen
über die hier behandelten Fragen zusammengestellt.
Or. Reinhard.
7. SichartE., Strasanstaltsdirektor, Entwurf eines Gesetzes über den Vollzug
der Freiheitsstrafen für das Deutsche Reich. Mit Anmerkungen. Berlin.
I. Guttentag. 1892. 57 S.
Rur mit dem Vollzug der Freiheitsstrafen befaßt sich E. Sicha rt.
Der Zweck der Schrift ist, einen Gesetzesentwurf über den Straf-
vollzug zu liefern, der die Verbesserungen berücksichtigt, welche die
moderne Gefängnißkunde für nöthig hält.
Der Verf. ist bekanntlich ein eifriger Mitarbeiter an der Ge-
fängnißreform; er stellt dementsprechend auch hier an die Spitze
seiner Ausführungen, daß die Justiz sich von der reinen Ver-
geltungstheorie losreißen und in der Strafe einen Zweckgedanken
realisiren, und deßhalb mit ihr „bürgerliche" Besserung (Legalität)
oder Sicherung anstreben müsse.
In Verfolg dieser Anschauung will S. gleich vielen andern
die Gefängnißstrafe in gleicher zulässiger Dauer, wie sie jetzt
der Zuchthausstrafe allein zukomnlt, der letzteren als ein Strafmittel
Sichart, Entwurf eines Gesetzes über den Vollzug der Freiheitsstrafen re. 141
für Besserungsfähige gegenüber gestellt wissen. Das Zucht-
haus soll die für Unverbesserliche anzuwendende Strafe
sein. Als unverbesserlich soll gelten, wer wiederholt rückfällig ist,
und zwar rückfällig nicht im Sinne unsers Strafgesetzbnchs, sondern
nach dem Begriffe des bürgerlichen Lebens, so daß also nicht die
Wiederholung bestimmter Delicte, sondern die wiederholte
Straffälligkeit entscheidend sein soll. Der Vers, hält es für
ausreichend, wie früher in Bayern, zu bestimmen, daß derart
Rückfällige auch dann mit Zuchthausstrafe sollen belegt werden
dürfen, wenn für die Strafthat, welche sie im Rückfall begehen,
sonst Gefängniß angedroht ist.
Eine anderweitige Differenzirung von Zuchthaus und Ge-
fängniß hält Vers, für werthlos, ja schädlich.
Er giebt zu, daß bei Annahme solchen Verfahrens die Straf-
grenzen für kleine Diebstähle und Betrügereien bedeutend herunter-
gerückt werden müssen; in der That müßten diese Delicte dann
wohl zu Uebertretungen werden, etwa in dem Umfange, in welchem
sie es nach bayrischem Strafrecht waren.
Bei der Strafzumessung will der Verf. die Gefährlichkeit des
Verbrechers hauptsächlich berücksichtigt, und den Richter gezwungen
sehen, bei Rückfall (nach bürgerlichem Begriffe) auf die Hälfte des
Höchstbetrags der angedrohten Strafe zu erkennen, wenn nicht
mildernde Umstände vorhanden sind, bei wiederholtem Rückfall
soll unter Ausschluß der letzteren auf Zuchthaus erkannt werden
müssen. (Es wird dies u. E. nur durchführbar sein, wenn das
Strafensystem unsers Strafgesetzbuchs vorher gründlich resormirt
wird.)
Bettel, Landstreicherei, Gewerbsunzucht, Arbeitsscheue, Zu-
hälterthum sollen als Vergehen erklärt und bestraft werden —
ein gleichfalls vielfach gemachter Vorschlag. Für diese Delicte,
dann rohe Mißhandlung, Sachbeschädigung und grobe Sinnlichkeit
soll die Gefängnißstrafe (gleichfalls nach bayerischem Muster) durch
Fasten u. dgl. Zuchtmittel geschärft werden.
142
Staatsrecht.
Am belangreichsten ist die Polemik, welche der Verf. gegen
die Anhänger der obligatorischen Einzelhaft richtet. Er ist der
Ansicht, daß es keineswegs ein Bedürfniß ist, den Häftling unter
allen Umständen ganz oder eine Zeitlang in Einzelhaft zu be-
halten, nur für gewisse Reate und aus Gründen der Disciplin
hält er dies zeitweilig für nöthig. Wenn auch die Begeisterung
für das System der Einzelhaft schon sehr nachgelassen hat, seit
seine Mißerfolge in Belgien bekannt wurden, so ist es doch unseres
Wissens das erste Mal, daß ein an der gegenwärtigen Reformbewegung
theilnehmender deutscher Strafanstaltsdirektor sich so skeptisch gegen-
über demselben verhält. Hat er Recht, und das will uns nach
seiner Darstellung fast bedünken, dann ist ein wesentlicher Fort-
schritt zur Herstellung eines einheitlichen verbesserten Strafvollzuges
in Deutschland gemacht: denn die Kostenfrage, die bei den früheren
Berathungen hierüber eine so große Rolle gespielt hat, darf dann
erheblich zurücktreten.
Im Folgenden hat S. im Anschlüsse an den dem Bundes-
rath vorgelegenen Strafvollzugsentwurf einen neuen Entwurf mit
kurzen Motiven hergestellt, in welchem seine Anschauungen repro-
ducirt sind, soweit sie mit dem geltenden Strafrecht in Einklang
stehen.
vr. Reinhard.
VIII.
Kirchenrecht.
Dr. E. Schling, lieber kirchliche Simultanverhältnisse. Freiburg. Mohr.
1891.
Mit dem in neuerer Zeit mehrfach behandelten Institute der
kirchlichen Simultanverhältnisse beschäftigt sich auch die Festschrift,
welche Pros. Dr. Schling zum 50jährigen Doctorsubiläum
Gengler's verfaßt und zuerst im Archiv für öffentliches Recht
(Vd. 7 Heft 1) veröffentlicht, dann gesondert ausgegeben hat.
Wie in der Vorbemerkung ausdrücklich hervorgehoben ist, handelt
es sich nicht um eine systematische, erschöpfende Darstellung des
Simultanrechts, sondern vorzugsweise um eine Behandlung der
constructiven Fragen; eine eingehende Kritik der bisher zu Tage
getretenen Auffassungen bot dem Vers, übrigens Gelegenheit, sich
über eine große Anzahl von Detailfragen auszusprechen. Mit
Recht wird auf S. 1 und 4 die Nothwendigkeit, aber auch große
Schwierigkeit einer Statistik der Simultaneen betont; beigefügt
sind einige Notizen über deren Bestand in den einzelnen deutschen
Staaten').
0 S. bemerkt daselbst S. 5: „Was die Pfalz betrifft, so führt Silber-
na gl (Vers, und Verw. sämmtlicher Religionsgenossensch. in Bayern, 2. Ausl.
S. 510) 45 Simultankirchen und Kapellen auf.... Krais (kirchl. Simult.-
Bcrhältn. insbesondere nach bayer. Rechte, S. 5) gibt dagegen als Gesammt-
zahl 60 an." Silbernagl konstatirt aber für die Rheinpfalz, wie S. selbst
144
Kirchenrecht.
Dic Frage, ob Simultanverhältnisse neu entstehen können,
wird von S. (S. 8 ff.) bejaht. Im Grunde hängt diese Contro-
verse mit der Begriffsbestimmung des Simultaneums selbst zu-
sammen. Wer mit Hinschins (Kirchenrecht Bd. 4 S. 363) das
„simultaneum im eigentlichen Sinne", d. h. das geschichtlich
überkommene, feste Simultanrechtsverhältnis, von wandelbaren
Simultanzuständen unterscheidet, wird die Frage, ob die Ent-
stehung von Simnltanverhältnissen abgeschlossen sei, gleichfalls
nicht unterschiedslos beantworten können. S. wendet sich daher
auch (S. 18 ff.) entschieden gegen die von Hinschins aufgestellte,
auch meiner (in Anm. l erwähnten) Abhandlung zu Grunde lie-
genden Definition; letztere läßt sich übrigens kaum als „die bis-
her übliche Begriffsbestimmung" (S., a. a. O. 18) bezeichnen.
Der herrschende Sprachgebrauch nimmt ohnehin keinen Anstand,
z. B. auch die auf reglementärer Anordnung einer Gemeinde-
corporation beruhende Benutzung einer Krankenhauscapelle für die
gottesdienstlichen Bedürfnisse der Kranken verschiedener Confessionen
kurzweg „Simultaneum" zu nennen; hiebei können sich schließlich
auch Diejenigen beruhigen, welche sonst der Meinung sind, daß
ein Fall der vorbezeichneten Art von dem etwa auf den west-
phälischen Frieden sich gründenden Simultangebrauche einer Kirche
durch zwei Psarrgemeinden verschiedener Confession rechtlich doch
ganz wesentlich sich unterscheidet. — Neu ist dagegen die von
S. (S. 41) aufgestellte Ansicht, daß Simultanverhältnisse auch
zwischen Gemeinden derselben Confession bestehen können.
„Wenn sich z. B. zwei evangelische Gemeinden zum Bau einer
Kirche vereinigen, so entsteht dasjenige Rechtsverhältnis, welches
wir Simultaneum nennen. Wenn kraft staatlicher Concession
in einer Kirche zu gemeinsamem Gebrauche zugelaffen sind die
evangelische Civil- und die evangelische Militärgemeinde, so ist das
ebenfalls ein Simultangebrauch." Diese Ausdehnung des Begriffs
erwähnt, weiter noch 14 Fälle beschränkter Simultanberechtigungen) hiemit
reducirt sich obige Differenz auf ein Minimum: Silbernagl hat dort 59, ich
habe 60 Simultaneen im Ganzen gezählt.
Schling, lieber kirchliche Simultanverhällnisse.
145
Simultaneum ist sicherlich nicht gerechtfertigt; es handelt sich hier
um eine technische Bezeichnung, über deren Bedeutung wenigstens
insofern nie ein Zweifel bestand, daß man dabei stets einen kon-
fessionellen Gegensatz als gegeben voraussetzte. Ursprünglich wurde
unter Simultaneum die staatliche Gleichberechtigung zweier christ-
licher Confessionen zur öffentlichen Religionsausübung verstanden;
später hat man mit jenem Ausdrucke die Coexistenz zweier ver-
schiedener Culte in demselben Cultusgebäude bezeichnet. In diesem
Sinne hat S. selbst (S. 3 und 19) das Wort angewandt: der-
selbe kann sich für die später von ihm vertretene abusive Aus-
dehnung auch nur auf den § 120 der preußischen Militärkirchen-
ordnung vom 12. Februar 1832 berufen, welcher die dem Militär
und Civil mit gleichen Befugnissen eingeräumten Kirchen Simul-
tankirchen nennt. Dieser vereinzelte Vorgang beweist aber nicht,
daß für das vorbezeichnete Verhältnis die Benennung Simultaneum
wirklich paßt, sondern zeigt höchstens, daß sich mitunter auch ein
Gesetz oder eine Verordnung unrichtig ausdrückt.
Eingehender Untersuchung unterzieht S. (©. 22 ff.) die
Frage, wer als simultanberechtigtes Subject dann zu betrachten
sei, wenn die Anhänger der Religionspartei, welcher die Mit-
benutzung der Kirche zusteht, «nicht zu einer eigenen localen
Organisation zusammengefaßt sind. Er bestreitet die Nothwendig-
keit einer solchen Organisation und beantwortet die obige Frage
dahin, daß das Benutzungsrecht alsdann derjenigen Kirchenstiftung
zustehe, „wohin die Einwohner des betr. Ortes eingepfarrt sind",
jedoch nur für diese letzteren Einwohner und nur für die Dauer
der Einpfarrung. Liegt denn aber die von Hinschius voraus-
gesetzte kirchliche Organisation nicht auch dann vor, wenn in dem
von S. erwähnten Falle nur die katholischen Einwohner von B.,
im Gegensätze zu allen übrigen Angehörigen der katholischen
Pfarrei F., zum Besuche des katholischen Gottesdienstes in der
Simultankirche B. berechtigt, daher wohl auch zur alleinigen Be-
streitung besonderer Kosten dieses Gottesdienstes verpflichtet, über-
haupt unter dem katholischen Pfarrer von F. für Zwecke des
Krit. Biertcljahreslchrift. N. F. Bd. XVI. H. 1. 10
146
Kirchenrecht.
katholischen Gottesdienstes in jener Kirche verbunden sind? Die
locale kirchliche Organisation braucht nicht eine Corporation, eine
wirkliche Kirchengemeinde darzustellen; es genügt auch ein persön-
licher Cultus- und Concurrenzverband. Denkt man sich übrigens
als berechtigtes Subject auf katholischer Seite regelmäßig die
Kirchenstiftung (so auch S., S. 27), so wird es in den meisten
Fällen keiner Schwierigkeit unterliegen, die Kriterien einer localen
katholischen Stiftung am Simultanorte festzustellen, insbesondere
wird es an einer Vermögensmasse nicht fehlen. Das Recht auf
Mitbenutzung der Kirche als Substrat zu behandeln, kann am
wenigsten den Anhängern der privatrechtlichen Begründung des
Simultaneums ein erhebliches Bedenken erregen; abgesehen hie-
von erfordert übrigens gerade der katholische Cultus eine Mehr-
zahl von Gebrauchsgegenständen, welche, auch wenn sie zu den
ros sacrae des kanonischen Rechts gehören, doch zugleich einen
Vermögenswerth repräsentiren.
Eine der wichtigsten Controversen in dem hier behandelten
Rechtsgebiete — die Frage, ob das Simultaneum dem öffentlichen
Rechte oder dem Privatrechte angehört — wurde eben berührt
und findet sich auch bei S. (S. 28 ff.) ausführlich behandelt.
Derselbe präcisirt seinen Standpunkt (S. 50) dahin: „Wir stehen
also in der Mitte zwischen Hinschi ns und seinen Anhängern..
. . . und denjenigen^, welche auch nicht den geringsten Unterschied
von den gewöhnlichen Instituten des Privatrechts zugestehen
wollen." Seine Theorie ist folgende: Das Simultaneum hat
privatrechtlichen Charakter und die privatrechtliche Construction
desselben ist zu einer richtigen Würdigung des Rechtsverhältnisses
sogar unerläßlich; allein das Institut wird aus der privatrecht-
lichen Sphäre in das öffentliche Recht gehoben, wenn und soweit
der Gesetzgeber (wie in Preußen und Bayern) zu dem Gegenstände
oder doch zu gewissen Gruppen von Simultanverhältniffen inten-
sive Stellung genommen hat (S. 33 ff.).
Gleichwie Meurer (in Stengel's Wörterbuch des deutschen
Verwaltungsrechts Bd. 1 S. 740 ff. und in dieser Zeitschrift
Schling, lieber kirchliche Simultanverhältnisse.
147
N. F. Bd. 14 S. 143 ff.) führt auch S. ^eine Reihe beachtens-
werther Gründe für die privatrechtliche Natur des Simultaneums
an. In der That wird eine privatrechtliche Bedeutung des Letzteren
auch von Jenen nicht verkannt, welche wenigstens die geschichtlich
überlieferten Simultanverhältnisse dem öffentlichen Recht über-
weisen; wir behaupten nur, daß diese Verhältnisse, wie sie dem
öffentlichen Rechte ihren Ursprung verdanken, von demselben auch
während ihres Bestandes beherrscht werden, indem die privat-
rechtlichen Wirkungen erst nach Auflösung des Simultaneums,
bei der Vermögensauseinandersetzung, volle Bedeutung gewinnen
und vorher die Unterscheidungen von Miteigenthum, Servitutrecht
u. dgl. insbesondere zu einer sicheren Abgrenzung der beiderseitigen
Cultusbefugniffe in Streitfällen nicht zu verwerthen sind. —•
Anderseits kann aber, wie Meurer, so auch S. nicht umhin,
eine öffentlichrechtliche Seite des Simultanrechtsverhältniffes an-
zuerkennen; Ersterer weist den Bestand des Simultaneums dem
Privatrechte, die Ausübung dem öffentlichen Rechte zu; S. ver-
wirft diese Ausscheidung, läßt aber eine Gruppe gemeinsamer
Gebrauchsrechte durch die besondere Antheilnahme des Staates
in das öffentliche Recht „hineinheben", die andere Gruppe in der
privaten Sphäre verbleiben. Diese Entwicklung wird die Ver-
theidiger der köffentlichrechtlichen Natur des Simultaneums nicht
befriedigen, die Anhänger der streng privatrechtlichen Construction
schwerlich überzeugen. *) Dadurch, daß der Staat „intensive
Stellung" zu einem Gegenstände nimmt, wird noch nicht dessen
Zugehörigkeit zum öffentlichen Rechte begründet; nicht der Um-
stand, daß, sondern die Art, wie durch die neuere Gesetzgebung
die Arbeiterversicherung ausgebildet wurde, hat ihr einen öffent-
lichrechtlichen Charakter verliehen. Unverkennbar ist es überhaupt
*) Seydel (bayer. StaatsrechtBd. 6 S. 191 f.), welcher das Simultaneum
für eine Anwendung privalrechllicher Verhältnisse auf einen kirchlichen Zweck
erklärt, bemerkt: „Ich glaube nicht, daß auf dem Wege, den Sehling ein-
schlägt, ein Unterschied zwischen öffentlichem und bürgerlichem Rechte zu ge-
winnen ist."
10*
148
Kirchenrecht.
viel leichter, ausgehend von der öffentlichrechtlichen Natur des
Simultaneums, doch zur Anerkennung gewisser privatrechtlicher
Wirkungen desselben zu gelangen, als umgekehrt dem Institute
aus der Grundlage einer privatrechtlichen Auffassung schließlich
noch eine öffentlichrechtliche Seite abzugewinnen.
Wie schon angedeutet, wird man übrigens keinesfalls dann
ausschließlich mit den Begriffen des Miteigenthums, Alleineigcn-
thums und Servitutrechts operiren dürfen, wenn es sich um Fest-
stellung der beiderseitigen Gebrauchsbercchtigungen in dem viel-
gestaltigen Cultusleben handelt. Es ist kaum zufällig, daß in
dieser Hinsicht das preußische Landrecht und nach ihm die bayer-
ischen Religionsedikte jene civilrechtliche Terminologie ganz ver-
meiden und insbesondere nicht von Miteigenthum, sondern von
„gleichen Rechten" sprechen (preuß. Landr. Th. II Tit. 11 § 310,
II. bayer. Verf.-Beil. § 91). Anlehnend an diese Ausdrucksweise
kann man füglich auch von ungleichen Rechten sprechen und statt
dinglicher Bezeichnungen alsdann die Worte: Höheres, geringeres
Recht" gebrauchen. Gehört die Simultankirche einem Dritten,
z. B. dem Staate, haben also beide Confessionen nur ein Be-
nutzungsrecht an fremder Sache, so sind zur Charakterisirung ihrer
beiderseitigen Berechtigungen (welche ja auch in diesem Falle
ungleich sein können) die Gegensätze des Eigenthums, Servitut-
rechts u. s. w. ohuehin nicht dienlich. Hiemit erledigen sich ver-
schiedene, auf einseitiger Anwendung sachenrechtlicher Formulirung
beruhende Einwendungen S.'s. Beispielsweise bekämpft derselbe
(S. 65, 71) den von mir (a. a. O. S. 33 ff.) aufgestellten Satz,
daß das Simultaneum gegenseitige Berechtigungen, aber auch
gegenseitige Verpflichtungen und Beschränkungen begründe, daß
daher jeder Theil den Mitgebrauch nur mit Rücksicht auf das
gegenüber stehende Recht des anderen Theils ausüben könne.
S. führt aus: „Nicht jedes Simultanrecht ist eine Rechtsgemein-
schaft .; stehen sich Eigenthum und beschränkendes Recht
gegenüber, so haben wir keine Rechtsgemeinschaft in der Kirche,
und in Folge dessen hat nicht jeder Theil den Mitgebrauch nur
Schling, Ueber kirchliche Simultanverhältnisse.
149
mit Rücksicht auf das gegenüberstehende (also gleiche) Recht
des anderen auszuüben, sondern vielmehr der Eigenthümer mit
Rücksicht auf das beschränkende Recht, der Inhaber des letzteren
aber mit Rücksicht auf das Eigenthum." Letzteren Gedanken habe
ich a. a. O. in folgender Fassung ausgedrückt: „Bei ungleichen
Simultanberechtigungen ist das beiden Confessionen gemeinschaft-
liche Rechtsgebiet beschränkt; zum Gebrauche der Kirche außerhalb
dieses Gebietes ist die eine Kirchengemeinde alleinberechtigt, die
andere überhaupt nicht berechtigt; mit anderen Worten: das um-
fassendere Benutzungsrecht der einen Gemeinde ist durch das
Simultaneum. das geringere Benutzungsrecht der anderen Gemeinde
auf das Simultaneum beschränkt." — Jedes Simultanrechts-
verhältnis enthält eine gewisse Rechtsgemeinschaft, nicht jedes aber
eine absolute Rechtsgleichheit; es brauchen daher auch die sich
„gegenüberstehenden" Berechtigungen nicht gleich zu sein,
so wenig als (nach der Ausdrucksweise S.'s) Eigenthum und be-
schränkendes Recht sich gleich sind.
In erschöpfender Art behandelt S. (S. 82 ff.) die Erlöschungs-
gründe des Simultaneums. Der Schlußabschnitt betrifft sodann
die dem preuß. Landr. Th. II Tit. 1t 88 314—317 nachgebildeten
§§ 94—97 der II. bayer. Verf.-Beil. und wendet sich gegen die
von mir (a. a. O. S. 10 ff.) aufgestellte Interpretation dieser Be-
stimmungen. — Ohne die Streitfrage in ihrem ganzen Umfange
aufzurollen, muß ich doch auf einige Punkte in derselben zurück-
kommen.
S. nimmt an, daß ich nur die §§ 94, 96, 97 (nicht auch
den § 95) auf den Fall beziehe, wenn keine von beiden Gemeinden
ihre Berechtigung nachzuweisen im Stande ist; er bemängelt da-
her, daß nach meiner Auslegung § 95 ohne Zusammenhang mit
den vorhergehenden und nachfolgenden Paragraphen stehe. Dies
ist ein Mißverständnis. Gewiß bezieht sich auch § 95 auf den
obigen Fall und ich habe (a. a. O. S. 21 ff.) nur hervorgehoben,
daß derselbe mittelbar zugleich eine allgemeine Bestimmung
über die Zulässigkeit der Verjährung enthält. Wenn nämlich
150
Kirchenrecht.
daselbst für die Zukunft die Verjährung gegenüber einer Gemeinde
ausgeschlossen wird, deren Gebrauchsberechtigung „nicht er-
hellet", so will der Gesetzgeber die Verjährung für die Zukunft
sicherlich um so mehr dann ausgeschlossen wissen, wenn die auf
langjährige Benutzung sich berufende Gemeinde einem zweifellos
berechtigten Subjecte gegenübersteht. Für die Fälle des § '.'4
wird § 95 nur durch den darauffolgenden § 96 noch modificirt;
indenl hier der langjährigen Mitbenutzung der Kirche wenigstens
unter der Voraussetzung der bisherigen Mitunterhaltung eine Be-
deutung beigelegt wird, findet die gesetzgeberische Disposition hin-
sichtlich der Wirkung der Verjährung für die Fälle des § 94 erst
in § 96 ihren Abschluß.
Ein Hauptargument gegen meine Auslegung der §§ 94 ff.
glaubt S. (S. 92, 94) darin zu finden, daß dieselbe den lang-
jährigen Besitzstand ungeschützt lasse; sie treffe „den am häufigsten
vorkommenden Fall gar nicht, daß die eine Gemeinde zwar von
Altersher den Mitgebrauch hat, irgendwelche Urkunden oder son-
stige Beweise über Entstehung und Umfang aber fehlen, daß also
nur thatsächlicher Mitgebrauch vorliegt, irgend ein Rechtstitel aber
nicht nachgewiesen werden kann." S. sucht die Richtigkeit dieses
Einwandes an zwei von ihm aufgeführten Fällen zu zeigen; der
erste Fall ist der folgende: „Zwei Gemeinden streiten über ihre
von Altersher geübten Rechte. A bestreitet dem B sein Recht, B
widerklagsweise dem A das seinige. Dem A gelingt es, sein Recht
zu beweisen, dem B nicht. Soll der B nun gar kein Recht haben?"
— So, wie die Frage gestellt ist, muß sie enschieden verneint
werden; oder warum sollte, abweichend von allen anderen Rechts-
gebieten, gerade bei Simultanverhältnissen der Partei, welche kein
Recht Nachweisen kann, ein solches dennoch zuerkannt werden?
Wie sich übrigens aus dem Ganzen ergibt, hat S. hiebei den
Einfluß des Besitzstandes im Auge. — ebenso in dem zweiten von
ihm aufgeführten Falle, „daß nur ein Theil dem anderen sein
Recht negirt und dieser andere nur langjährigen Besitzstand Nach-
weisen kann." Unter 8 94 subsummire ich diese beiden Fälle
Schling, lieber kirchliche Simultanverhältnisse.
151
allerdings nicht; denn nach meiner Auffassung*) setzt § 94 voraus,
daß keine der beiden im Mitgebrauche befindlichen Gemeinden
ein wirkliches Recht nachzuweisen im Stande ist. Hiemit ist aber
in den von S. erwähnten Fällen der langjährige Besitzstand noch
keineswegs preisgegeben. Dort, wo die unvordenkliche Verjährung
nicht partikularrechtlich ausgeschlossen ist, werden die Voraus-
setzungen und Wirkungen derselben in den obigen Fällen regel-
mäßig Platz greifen. Aber auch wo unvordenkliche Verjährung
helfend nicht eintreten kann, ist die in langjährigem ruhigen Besitze
befindliche Gemeinde noch nicht schutzlos; denn im Bereiche der
Simultanverhältnisse finden — wenn nicht die Grundsätze über
Acquisitivverjährung — so doch mindestens jene über Anerkenntniß,
Verzicht und Klagenvcrjährung Anwendung; in diesem Sinne hat
sich auch das frühere bayerische Oberappellationsgericht wiederholt
ausgesprochen. (Vergl. meine Erörterungen a. a. O. S. 27.)
Einen offenbar vitiosen Besitz aufrecht zu halten, besteht dagegen
kein Anlaß.
Ich habe ferner ^a. a. O. S. 13) darauf hingewiesen, daß
der § 97 der II. Verf.-Beil., wenn man denselben auf das Ver-
hältniß einer unzweifelhaften Precaristin zu einer nachweislich
und selbständig berechtigten Kirchengemeinde bezieht, eine höchst
überflüssige Vorschrift enthält, da die alleinberechtigte Gemeinde
schon durch allgemeine Rechtsgrundsätze gegen Uebergriffe der
Precaristin geschützt ist und letzterer die widerrufliche Gebrauchs-
vergünstigung einfach entziehen kann. Was S. (S. 93) hiegegen
vorbringt, dient meines Erachtens mehr zur Bestätigung, als zur
Widerlegung obigen Satzes; er gibt zu, daß die verletzte Gemeinde
der Precaristin den Mitgcbrauch entziehen kann, meint jedoch, es
werde eben erwartet, daß nicht ohne Grund das Precarium ge-
kündigt werde; auch könne eintretenden Falles von der betreffenden
Gemeinde durch Vermittelung des Staates auf Rücknahme der
*) Meurer (in dieser Zeitschrift a. a. O. S. 135) und Seydel (a. a. O.
S. 192) theilen diese meine Ansicht.
152
Kirchenrecht.
Kündigung eingewirkt werden. Es läßt sich füglich bezweifeln,
ob die wohlmeinende Erwartung des Gesetzgebers und die nach-
gesuchte Vermittelung des Staates alsdann viel ausrichten würde.
Ueberflüssig wäre § 97 aber auch dann, wenn er lediglich besagen
wollte, daß bei der gewöhnlichen Benutzung eine jedesmalige Er-
laubniß nicht einzuholen ist ; denn auch Letzteres versteht sich beim
Precarium, so lange dasselbe dauert, von selbst.
K r a i s.
IX.
Zeitschriften.
1. Annalen des Deutschen Reichs. Von G. Hirth und M. Seydel.
Jahrgang 1892. München und Leipzig, G. Hirth.
1. Thudichum, Juristendeutsch.
2. Rehm, der Erwerb der Staats- und Gemeindeangehörigkeit
in geschichtlicher Entwickelung nach römischem und deutschem
Staatsrecht.
3. Joöl, das Gnadenrecht in Finanzsachen.
4. Piloty, zur Reform der Unfallversicherung.
5. Eger, das internationale Übereinkommen über den Eisen-
bahnfrachtverkehr.
6. Bornhak, das deutsche Arbeiterrecht.
2. Archiv für Strafrecht. Begründet durch Goltdammer, fortgesetzt von
Meves, Dalcke und Mugdan. Jahrgang 39. Berlin, Decker, 1891.
1. Reiffel, der Thatbestand des § 183 StGB.
2. Hilfe, Thatbestand des Betruges durch Gewerbeabmeldung
bzw. unrichtige Angaben über Arbeitsverhältnisse.
3. Meves, Bemerkungen zum PreßG. v. 7. Mai 1874.
4. Zucker, noch einige Bemerkungen über die bedingte Straf-
nachsicht.
154
Zeitschriften.
5. Reiffel, das Nahrungsmittelgesetz und die Rechtsprechung.
6. Delius, inwieweit ist Strafverfolgung und Strafvollstreckung
gegenüber Ausgelieferten nach den Auslieferungsverträgeu
des Deutschen Reiches und der einzelnen Bundesstaaten
zulässig?
7. Gillischewski, Zur Anlegung des §360 Nr. 11 StGB.
8. Balz, versuchter oder vollendeter Diebstahl?
9. Fuld, die Gotteslästerung und das Strafgesetz.
10. Meves, über das strafrechtliche Privileg gesetzgebender Ver-
sammlungen.
11. Koch, über „fortgesetzte Verbrechen".
12. Dalcke, die Lage der Rechtsprechung über die Frage, ob und
inwieweit die Vorschriften des D. GVerfG. über Gewährung
der Rechtshilfe und die Bestimmungen der StPO, über den
Zeugnißzwang auf das Verfahren in Disciplinaruntersuchungen
Anwendung finden.
13. Schrötter, ist im Strafprocesse über die Erstattung der
nothw. Auslagen bei Rücknahme des Rechtsmittels besondere
Entscheidung zu treffen, wenn sich das Verfahren durch Rück-
nahme des Rechtsmittels erledigt?
14. Schmidt, zur Lehre von der Zulässigkeit der Rechts-
mittel.
15. Hilfe, ist die Unfallrente wegen Haftkosten pfändbar?
16. Ellendt, zurj Auslegung des § 482 StPO, im Falle
doppelter Untersuchungshaft.
17. Fetisch, die Commissionsberathungen der i. kr. V. über die
Behandlung jugendlicher Verbrecher.
18. Meves, kurze Bemerkungen zu dem langen Kapitel über
die Stellung des Vertheidigers in der Hauptverhandlung.
19. Bozi, die Zwangsvollstreckung der auf Einziehung lautenden
Strafurtheile gegenüber dritten Personen.
Zeitschriften.
155
3. Archivio gimidico. Diretto da F. S er af i ni. Vol. 48. Pisa. 1892.
1. Lecci, i reati di stampa nel diritto comune.
2. Pampaloni, sulla condizione giuridica dello spazio
aereo e del sottosuolo nel diritto romano e odierno.
3. Puviani, il prodotto ricostituente nell’industria dei
fabbricati.
4. Brunetti, la legge 21 § 5 dig. de fideiussoribus et
mandatoribus, XLVI, 1.
5. Castori, Rivista di giurisprudenza penale.
6. Papad’Amico, la letteralitä nelle obbligazioni cam-
biarie e il suo principio storico ed economico.
7. Rignano, nota storiea sopra un punto di legislazione
toscana.
8. Losana, una questione sulle prove della figliazione
delittuosa.
9. Tamassia, antichitä storico - giuridiche della »costi-
tuzione degli Ateniesi« di Aristotile.
10. Rinaldi, valore storico-giuridico dei cabrei e dolle
platee.
11. Bertolini, il Consiglio privaso inglese.
12. Longo, le odierne difficoltä del diritto amministra-
tivo.
13. Porrini, la giurisdizione amministrativa di annulla-
mento nella sua natura e nelle sue relazioni colla
giurisdizione ordinaria e con quelle amministrative
speciali.
4. Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privat-
rechts. Herausgegeben von R. v. IHering. Bd. 31. Jena, Fischer.
1892,
1. Strohal, zum Besitzrecht des Entwurfs eines bürgerlichen
Gesetzbuches für das Deutsche Reich.
2. Hell mann, Klagerecht, Feststellungsklage und Anspruch.
3. Wen dt, eigenes Verschulden.
156
Zeitschriften.
4. Adler. Realcontract und Vorvertrag.
5. Strohal, Eigenthumshypothek. Hypothekerneuerung und
Rangordnungsgeschäfte.
6. Pfizer, die Postanweisung.
7. Eisele, civilistische Kleinigkeiten.
8. Örtmann, der Dinglichkeitsbegriff.
5. Nouvelle revue historique de droit fran9ais et dtranger publ. par
de Rozidre, Esmein, Dareste, Fournier, Tardif.
15. annde. Paris, Larose et Forcel. 1891.
1. Tardif, les Leges Wisigothorum.
2. De Meulenaere, Jehan Boutillier. Esquisse biogra-
phique.
3. De Valroger, dtude sur 1'Institution des consuis de
la mer au moyen-age.
4. Fournier, les bibliothdques de l’Universitd et des
collöges d’Avignon pour les dtudiants en droit.
5. D’Espinay, Coustumes de France du temps de
Charles VII. Un document inddit sur la Coutume de
Paris.
6. Be auch et, dtude sur les sources du droit suddois
jusqu’au XV® sidele.
7. D’Arbois de Jubainville, le droit des femmes chez
les Celtes.
8. Audibert, comment la curatelle ldgitime se trans-
forma en curatelle dative dans le dernier dtat du droit
romain.
9. Blumenstok, quelques mots sur la refection des titres
perdus chez les Francs.
10. Omont, inventaire sommaire de la collection du Par-
lement conservde ä la Bibliothdque nationale.
11. Chauveau, le droit des gens dans les rapports de
Rome avec les peuples de l’antiquitd.
Zeitschriften.
157
12. Glassan, communaux et communautEs dans Tancien
droit kranyais.
13. Kovalevsky, Etudes sur le droit coutumier russe.
— De l’appropriation du sol par le travail en Petite
Russie et en Ukraine.
14. Tissier, etude sur les dons et legs aux Etablissements
publies ou d’utilitE publique dans le droit ancien.
15. Douais, la coutume de Merville.
16. Fournier, notes et documents sur les professeurs de
droit en France. — II. Jacques Clate et 1’UniversitE de
Nantes, ä la fin du XVe siEcle.
17. Dareste, le Recueil de Lois et coutumes de Bardesane
d’Edesse.
18. LEerivain, de la capacitE des villes en matiEre d'hEri-
tages et de legs sous l’empire romain.
19. L Ec rivain, le droit grec et le droit romain dans les
Controverses de SEnEque le pEre et dans les DEcla-
mations de Quintilien et de Calpurnius Flaccus.
20. De Lab orie, de la transformation de la sEparation des
patrimoines dans l’ancien droit kranyais. Ses caractEres.
Ses consEquences.
21. Müller et de RoziEre, les Assises de Senlis.
6. Zeitschrift für deutschen CivilProceß. Von Schultzenstein und Vier-
haus. Bd. 17. Berlin, Heymann. 1892.
1. Hellmann, zur Lehre von der sogenannten nothwendigen
Streitgenossenschast.
2. Weismann, der Gerichtsstand der Wandelungsklage (actio
redhibitoria).
3. Riehl, die Zwangsversteigerung gemäß §§ 716 ff. CPO.
4. Pfizer, Form und Inhalt des Thatbestandes.
5. Neubauer, civilprozessualische Erörterungen.
158
Zeitschriften.
6. Hergenhahn, zur rechtlichen Natur des Kostenerstattungs-
anspruchs und des Kostenfestsetzungsverfahrens.
7. Lothar Seu ffert, zur Revision der Civilprozeßordnung bei
Einführung des bürgerlichen Gesetzbuches.
8. Stegemann, die Parteien im Prozeß. Ein Beitrag zur
Kritik des herrschenden Parteibegriffes.
9. Betzinger, über den Einfluß einer Änderung der Gerichts-
bezirke auf die bereits begründete Rechtshängigkeit.
10. Linckelmann, zur Rechtsstellung der Parteien bei Theil-
klagen.
11. Meyer, das Verfahren bei Zeugnißweigerung. Zu §§ 351 ff.
CPO.
7. Zeitschrift sür das gesammte Handelsrecht. Herausgegeben von Gold-
schmidt, Hahn, Keyßner, Laband und Pappenheim. Bd. 40.
Stuttgart, Enke. 1892.
1. Goldschmidt, die Geschäftsoperationen auf den Messen
der Champagne.
2. Mittelstein, über Lade- und Löschzeit und Liegegelder im
Binnenschifffahrtsrecht.
3. Alexander, die rechtliche Stellung des Aufsichtsrathes und
der einzelnen Mitglieder desselben zu den Prozessen des
Art. 109 a des HGB.
4. Ar onius, welchen Einfluß haben Verluste, welche vor Ablauf
des Geschäftsjahres, aber vor Genehmigung der Bilanz ein-
treten, auf die Gestaltung der Bilanz und den Dividenden-
anspruch des Aktionärs für das abgelaufene Geschäftsjahr.
5. Geiger, die Zulässigkeit der Entziehung der einem offenen
Handelsgesellschafter zustehenden Vertretungsbefugniß nach
Art. 101 des HGB.
6. Wiener, die reichsgerichtlichen Entscheidungen im sog. Buch-
händlerprozesse.
7. Pappenheim, zur Entstehungsgeschichte der Bodmerei.
Zeitschriften.
159
8. Zeitschrift für die gesammte Staatswissenschaft. Herausgegeben von
Schäffle. Jahrg. 48. Tübingen, Laupp. 1892.
1. Pfizer, Richteramt und Gerichtsverfassung.
2. Fuld, ein deutsches Auslieferungsgesetz.
3. Frhr. v. Borch, verfassungsgeschichtliche Beiträge im An-
schluß an die Frage des Würzburger Herzogtitels.
9. Tidsskrift for Retsvidenskab. 5. Jahrgang. Christiania. Afchehaug,
1. Hertzberg Ebbe, die moderne Rechtsgeschichte, II.
2. Rydin H. L-, über Vereinigungsrecht und Versammlungs-
recht, mit besonderer Berücksichtigung der schwedischen Gesetz-
gebung.
3. Getz B.. über die Begrenzung der Beweisführung in Straf-
sachen.
4. Lassen N., über den Schadenersatz für unbestimmbare
Vermögensverluste und für leibliche Beschädigungen oder
Seelenleiden.
5. Hambro Edward, über die rechtliche Stellung der Legatare
nach norwegischem Recht.
■6. Thoresen I. H., der Struensee'sche Prozeß.
7. Lassen N., Replik hierauf.
8. Platon Oscar, über das vergleichende Rechtsstudium, dessen
Ziele und dessen praktische Resultate.
9. Petersen Axel, über die subjectiven Bedingungen der
Ersitzung nach dem Danske Lov, V, 5, 1 und Horsks
Lov, V, 5, 3.
Ferner Uebersichten:
Ueber die Gesetzgebung der nordischen Lande im Jahre
1891.
Ueber wichtigere ausländische Gesetze des Jahres 1890.
160
Zeitschriften.
Nordisches Literaturverzächniß für das Jahr 1891.
Uebersicht über die ausländische Literatur für das Jahr
1891.
Besprechungen einzelner Werke der nordischen und auslän-
dischen Literatur.
Kleinere Mittheilungen, wie Nekrologe, Preisaufgaben u. s. w.
I.
Wechtsgeschichte.
Römische Proceßgesetze. Ein Beitrag zur Geschichte des römischen Formular-
verfahrens von Moriz Wlaßak, Professor in Breslau. Zweite Ab-
theilung. Leipzig. 1891. XXIII und 387 S.
Aus dem ersten, 1888 erschienenen Bande hatte der Unter-
zeichnete als Meinung des Vers, entnommen, daß die judicia le-
gitima, wie sie Gaius vorführt und den judicia imperio con-
tinentia entgegensetzt (IV, 103—109), durchaus oder in allen
Stücken d. h. nicht blos dem Verfahren, sondern auch der Ver-
fassung nach Schöpfungen der vom Vers, als Proceßgesetze be-
zeichneten lex Aebutia und einer lex Julia judiciorum privatorum
seien, und daß die genannten Gesetze das Verfahren schlechthin,
nämlich ohne Rücksicht aus die Gerichtsverfassung reformirt haben.
Anhaltspunkte für diese Auffassung der Wlaßak'scheu Mei-
nung, und zwar des ersten Theils, ergaben vornehmlich I S. 166
und 272 *), während der zweite Theil nicht direkt ausgedrückt zu
sein schien, überdies der herrschenden Ansicht entsprach.
*) „Das erste Reformgesetz ist die Quelle der ältesten iudicia legitima,
des gesetzlichen* Verfahrens und des gesetzlichen* Gerichts." — „Daß unter
dem iud. legit, der Republik nichts Anderes zu verstehen sei, als das Gericht
und der Proceß nach den Vorschriften des Aebutischen Gesetzes, unter dem
iud. legit, der Kaiserzeit nichts Anderes als das Gericht und der Proceß nach
den Normen der stadtrömischen Gerichtsordnung des Augustus." S. auch noch
Z. B. S. 159 f. und S. 206.
Krit. Vierteljabresschrift. N. F. Bd. XVI. H. 2.
11
162
Rechtsgeschichte.
Gegen diese vermeintliche Meinung des Verfassers hat der
Res. in seiner Anzeige des ersten Bandes (in dieser Zeitschrift
Bd. 31 S. 481 ff.) mehrere Einwände geltend gemacht. Auf
der nämlichen Auffassung scheinen auch die Angriffe zu beruhen,
welche Mommsen noch nach der Herausgabe des vorliegenden
zweiten Bandes l) gegen W.'s Ableitung der judicia legitima ge-
richtet hat (Zeitschrift für Rechtsgeschichte, neue Folge, Bd. 12
S. 267 ff.). Daher ist auch der von Mommsen S. 278 ge-
machte Einwurf — daß nämlich, da die Aebutia den Legisactionen-
proceß für alle judicia, auch für die imperio continentia be-
seitigte, auch diese legitima sein mußten, falls das jud. legitimum
vom äbutischen Gesetz den Namen führte — dieser Einwurf ist un-
gefähr derselbe wie der, welchen der Ref. a. a. D. S. 484 al. er-
hoben hatte.
Nun aber stellt sich durch den zweiten Band dem Ref. als
sicher heraus, daß die Ansicht des Verf. vom Verhältnis der iudicia
legitima zu den besagten Proceßgesetzen und vom hierher gehö-
rigen Inhalt dieser Gesetze selber eine andere ist, als die eingangs
dargelegte. Denn einmal ist danach das judicium legitimum,
wie es Gaius denkt und schildert, nicht durch die lex Julia ge-
schaffen, sondern vorgefunden, und unter ihre das Formularver-
fahren und die Proeeßversährung betreffenden Vorschriften gestellt
worden. Ferner ist auch durch die lex Aebutia senes judicium
legitimum nicht eigentlich geschaffen worden, indem nämlich durch
dieses Gesetz nur ein die von Gaius angegebenen Gerichtsverfassungs-
merkmale (Civität der Betheiligten, Einzelrichter, Bannmeile) tragender
Proeeß, falls per formulam litigirt wurde (was das Gesetz frei-
stellte), dem bisherigen gesetzlichen Verfahren (lege agere) gleich-
gestellt. also das Schriftformelverfahren gewissermaßen legalisirt
wurde. Endlich betrafen die fraglichen Proeeßgesetze zwar nur das
i) Allerdings können manche darin vorkommende Wendungen der obigen
Aussassung zur Stütze gereichen. Daß Mommsen a. a. O. auch andere durch
Bd. II gebotene Aufschlüsse unberücksichtigt läßt, wird von W. selbst in der
Grünhut'schen Zeitschr. Bd. 19 S. 730 Anm. 77 bemerkt.
M. Wlaßak, Römische Proceßgesepe.
163
Gerichtsverfahren und nicht die Gerichtsverfassung, aber einerseits
(wie schon Bd. I S. 29, 30 ohne nähere Begründung gesagt)
nicht bloß das Verfahren in judicio oder vor dem Schwurgericht,
sondern auch den dieses begründenden Teil des Verfahrens in jure,
und andrerseits innerhalb dieser weiteren Grenzen nicht jedweden
Formularproceß, sondern nur den durch Civität der Betheiligten,
Einzelrichter und römische Bannmeile ausgezeichneten, also daß nicht
alles Formularverfahren aus jene leges zurückgeht.
Bevor wir angeben, inwieweit sich die früher erhobenen Ein-
wände gegen die eben dargestellte Ansicht des Verfassers aufrecht
erhalten lassen, und inwiefern wir dieselbe etwa neuerdings an-
fechten oder aber dankbar annehmen zu müssen glauben, haben
wir schon der Deutlichkeit wegen die erwähnte Ansicht etwas näher
zu entwickeln und zugleich zu begründen, daß ihre hiesige Wieder-
gabe im Wesentlichen nicht verfehlt ist; denn ohnedies können wir
gar nicht hoffen, dem Buche kritisch gerecht zu werden.
Im resümirenden Schlußkapitel („Aufgaben und Ergebnisse")
lesen wir S. 354: „Das Judicium legitimum in den uns be-
kannten Grenzen ist eine Schöpfung dieses älteren Gesetzes (nämlich
der lex Aebutia), nicht erst der Julia, welcher Gaius IV, 103,
104 deutlich bloß die Proceßverjährung als Neuerung zuschreibt."
Und ähnlich schon S. 219: „Nach dem richtig verstandenen Texte
vermeidet es Gaius 1. c. dem Augusteischen Gesetz die Grund-
legung der Judicia legitima zuzuschreiben." Ist hiernach das
jud. leg. nicht von der lex Julia geschaffen worden, so fragt sich
weiter, in welchem Sinn es der Vers, als Schöpfung der lex
Aebutia angesehen wissen will. Während man vor ihm die von
Gaius IV, 104 angegebenen Merkmale des jud. legitimum für
wehr nicht als solche Merkmale angesehen hat, erblickt der Vers,
darin — und hiermit entzündet er ein Licht, das weithin seine
Strahlen wirft — zugleich und zunächst „Grenzen der vom Volk
beschlossenen Proeeßordnung" lS- 83. 85). „Einmal waren ihre
Bestimmungen örtlich beschränkt: auf die Streitbefestigung in
Rom und im Umkreis bis zum ersten Meilenstein; sodann per-
lt"
164
Rechtsgeschichte.
sönlich: auf römische Bürger; endlich sachlich: insofern das
Gesetz nur solche Processe seinen Vorschriften unterwarf, die sub
uno iudice, d. h. dermaßen contrahirt wurden, daß ein Einzel-
richter die Entscheidung zu fällen hatte."
Zunächst die persönliche Schranke betrifft die Parteien
und den Richter. Mit Bezug auf sie äußert der Vers. (S. 87):
„Die Aebutische und die Julische Gerichtsordnung wollten nur
solche Processe treffen, die inter omnes cives Romanos begründet
werden." Diese Schranke „gilt grundsätzlich und insgemein für
die römischen Volksgesetze." Die Bedeutung dieser Schranke zu-
nächst für die Parteien untersuchend (S. 86—192) geht unter
Aufgebot eines gewaltigen geschichtlichen Materials der Vers, der
römischen Volksgesetzgebung „von den Anfängen der Stadt bis
zum Eintritt der absoluten Monarchie" nach, um zu ermitteln,
„daß das Volk der Quinten in seinen Versammlungen und später
durch seinen Vertreter, den Senat, nur für sich Recht schafft,
keineswegs für alle Welt; daß es Bürgerordnungen aufstellt, nicht
Reichsgesetze". Dasselbe gilt auch von den Proceßgesetzen, auch
von denen, welche das Formularverfahren einführten, sie setzen für
ihre Herrschaft cives als Parteien voraus. „Weit entfernt Be-
fremden zu erregen, erscheint uns jetzt die Schranke, die dem Acbutisch-
Julischen Recht gezogen war, selbstverständlich, und Gaius' (IV,
104) Bemerkung, daß legitima bloß solche iudicia seien, quae
inter cives Romanos accipiuntur, ohne Weiteres klar." Da
jedoch die angegebene persönliche Schranke galt, „auch für die
voräbutischen Reges, auf denen die verschiedenen Proceduren mit
Spruchformeln beruhten" (S. 87. 88)*): so sieht man vorläuftg
zugleich, inwiefern das von Gaius geschilderte iudicium legiti-
mum nicht äbutische oder julische Schöpfung gewesen ist.
Wie die Civität der Parteien, so ist auch die des unus
iudex zwar ein Merkmal des iudicium legitimum, aber kein
') — überhaupt nach S. 222 „der hauptstädtische. . . Legalproeeß zurück-
iveist aus die Aebutia und betreffs der Voraussetzungen, unter denen er ein-
tritt, noch weiter aus die Gerichtsordnungen der voräbutischen Zeit" —
M. Wlaßak, Römische Proceßgesetze.
165
von den fraglichen Proceßgesetzen vorgeschriebenes. „Hat demnach
keine der neueren Gerichtsordnungen den Prätor schlechtweg
verpflichtet, im Formelproceß bloß Einzelgeschworne aus dem
Kreis der Gemeindegenossen zu geben, so kann doch die Ernennung
des iudex civis Romanus eine der Voraussetzungen gewesen
sein, von denen die Anwendbarkeit der Aebutisch-Julischen Normen
abhing." S. 212. Da jedoch das Erfordernis der Civität beim
Iudex für die voräbutische Zeit zwingenden Rechts und eigentlich
selbstverständlich ist (S. 214. 215), so sieht man wiederum zu-
gleich, inwiefern das von Gaius geschilderte iudicium legitimum
nicht von der lex Aebutia oder Julia geschaffen worden ist.
Das zweite, örtliche Merkmal der iudioia legitima an-
langend, heißt es S. 220: „Die örtliche Beschränkung auf Rom
ist also in der Augusteischen Gerichtsordnung zwar festgehalten,
keineswegs aber durch sie erst eingeführt *)." Und von beiden
fraglichen Proceßgesetzen äußert S. 273: „Dagegen haben wir
eine wiederholte Einschärsung des Gebots, in Rom Recht zu
sprechen, durch die Gerichtsordnungen, namentlich durch die
Aebutia und Julia gewiß nicht anzunehmen." Und während
Bd. I S. 91 Z. 5—11 von der Aebutia gesagt war, daß durch
sie die Processe nur innerhalb des Stadtgebietes umgestaltet werden
sollten, soll nunmehr (Bd. II, S. 284, Anm. 43) jener Passus,
ein Ausfluß des „Territorialgedankens", gestrichen werden, indem
die Localschranke nur als Folge der Seßhaftigkeit der Gerichts-
herren in Rom zu betrachten sei. Die örtliche Begrenzung der
iudida leg. rühre nämlich daher, daß im Aebutischen wie im
Julischen Gesetz „von dem Beamten die Rede war, der ,in Rom'
unter Bürgern das Recht weist". S. 245, S. 273. Da nun
aber diese Verbindung des Bürgergerichts mit dem Stadtboden,
parallel der Localisirung des Markts, der Comitien, des Senats.
Wohl so alt war wie die Stadtgemeinde selbst, ein diese Norm
0 Aehnlich S. 222: „Augustus hat das von Gaius allein erwähnte
lud. leg. offenbar vorgesunden als eine festgewurzelte Einrichtung..."
166
Rechtsgeschichtc
aussprechcndes Gesetz schwerlich aufzufinden und die Norm wahr-
scheinlich ungeschriebenes Herkommen, ja auch nicht den Römern
eigenthümlich ist (S. 253. S. 265), so sieht man hieraus zugleich
vorläufig, inwiefern das gajanische indicium legitimum nicht als
ein Geschöpf der lex Julia oder der lex Aebütia zu betrachten
ist. Daß im Sinn des Verfassers die Localität des Processes
oder das iudicium legitimum als in gewisser Art lvcalisirtes
nicht ein Product weder der lex Aebutia, noch der lex Julia ist,
wird auch durch Folgendes außer Zweifel gestellt. Es gibt nach
ihm iudicia legitima auch außerhalb Roms und des ersten Meilen-
steins. Zwar sind nach Gaius die auswärtigen iudieia solche
quae imperio continentur, allein das können doch nur solche
sein, welche durch einen Magistrat cum imperio instruirt find,
nicht von einem Municipalmagistrat gegebene. Nach Bd. I, S. 34
„macht die bloße Thatsache, daß für gewisse Processe irgend-
welche Normen durch eine Lex ausgestellt sind, diese Iudieia zu
legitimen im Sinne des Gaius. Was das Gesetz bestimmt, das
ist wie überall so auch hier beim Judicium für die Frage der
Legitimität ohne alle Bedeutung." Indem nun der Vers, von
seinen „gewissen Processen" die außerhalb Noms spielenden nicht
ausschließt, gelangt er dazu, schon im Atestiner Fragment und
in der lex Rubria Spuren von iudicia legitima außerhalb Roms
zu finden, und die Municipalgerichte, welche von der durch ihn
(schon Bd. I) postulirten oder hypothesirten lex Julia (der anderen
der duae Juliae des Gaius» geregelt werden, als echte iudieia
legitima anzusprechen. Ein deutlicher Beweis seiner Meinung, daß
nicht das iudicium legitimum vom Aebutischen oder Julischen
Gesetz abstammt, und daß die von Gaius beschriebenen iudicia
legitima ihre Einschließung in urbe# vel intra primum urbis
Romae miliarium keineswegs der lex Aebutia oder der lex Julia
iudiciaria zu verdanken haben, daß vielmehr umgekehrt diese Ge-
setze nur den in Rom abgeschlossenen Proceßvertrag zu beherrschen
bestimmt waren. S. 238. Woher dies kam, daß es namentlich
nicht auf einer Territorialherrschaft der Gesetze beruhte, wie man
M, Wlaßak, Römische Proceßgesetze.
167
ferner sich Bedürfnis und Inhalt jener Augustischen Municipal-
gerichtsordnung zu denken habe, diese und verwandte Fragen
werden bei Erörterung des localen Merkmales mit all der Gründ-
lichkeit untersucht, welche man vom Vers, gewohnt ist.
Auch das dritte, sachliche Merkmal der iudicia legitima,
der Einzelrichter, ist wie die anderen eine Voraussetzung für die
Anwendung der bewußten Proceßgesetze, indem der Vers. S. 286
erklärt *), „daß beide Gerichtsordnungen, die Aebutia wie die
Julia, bloß für solche Processe Geltung beanspruchten, welche mit
einer Judexformel begründet wurden." Wenn wir nun belehrt
werden, daß es „im Bürgerproceß der alten Zeit — geringe Aus-
nahmen abgerechnet — überhaupt kein anderes Gericht gegeben
als das des Einzelgeschworenen", so dürfen wir den unue judex
nicht als Neuerung der Aebutia oder der Julia betrachten. Weiter
wirft der Vers, die Frage auf, „warum das erste und später das
zweite Reformgesetz nur eine Art von Processen, nur die mit
Judexformeln contrahirten legalisirt hat." Zur Beantwortung
führt er mehrere Vermuthungen aus und betont namentlich, daß
hierin die Julia das Vorbild oder Muster der Aebutia und älterer
Gerichtsordnungen befolgt habe. Indessen gerade für die Aebutia
haben wir die Antwort vermißt. „Weder die Zehn- und die
Hundertmänner, noch die altcivilen Arbitri, noch die prätorischen
Recuperatoren waren berufen, den Einzelrichter irgendwo aus-
zuschließen." Einen solchen streitenden Römern zu gewähren,
waren, wie mit guten Gründen dargelegt wird, die republikanischen
Magistrate grundsätzlich gebunden. Da aber diese Gebundenheit
schon in die „voräbutische Epoche" zurückreicht (S. 338), so sieht
man, wie auch dieses Stück des iud. leg., nämlich der unus iudex,
nicht ein Product der lex Julia oder der lex Aebutia ist, welche
*) Aehnlich S. 334: „daß die Worte sub uno iudice genau so wie
die cives Romani und die urbs Roma nur ein Stück des Thalbestands
bezeichnen, den die Gerichtsordnungen bei der Legalisirung der Streitbefestigung
voraussetzten.
168
Rechtsgeschichte.
Gesetze das die Grundlage jenes Judiciums bildende ins legiti-
mum ausmachen sollen.
Zur Vervollständigung des Bildes, das W. vom Verhältnis
des Judicium legitimum zu den leges Aebutia und Julia zeichnet,
gehören endlich noch die beiden Annahmen, daß »iudicium« in
jener Verbindung nicht bloß das Schwurgericht, sondern den
„ganzen Proceß", und daß es nur den Formularproceß bedeute.
Das Erstere bildet in den Augen des Vers, einen Satz, „auf den
das größte Gewicht zu legen". Er hatte denselben schon in Bd. I
§ 2, jedoch ohne einläßliche Begründung vorgetragen, welche er,
besonders gegenüber den Anfechtungen, die er erfahren (z. B. auch
in dieser Zeitschr. Bd. 31 S. 485), nunmehr an der Hand zahl-
reicher Zeugnisse zu geben unternimmt. Die Vertiefung in den
Sprachgebrauch eines großen Quellenkreises ergibt nebenher viele
nicht unwichtige quellenkritische Beobachtungen, meist im Sinn der
Erhaltung des Ueberlieferten gegenüber modernen Verdächtigungen.
In der Hauptsache kann Res. nur so viel als erwiesen betrachten,
daß iudicium mehr oder weniger oft in der prätendirten Bedeutung
vorkommt, in welcher es das die Begründung des Schwur-
gerichts enthaltende Verfahren in iure mitumfaßt und daß es
diesen Sinn in der Verbindung mit »legitimum« in Gains' In-
stitutionen haben kann. Davon aber daß es daselbst den engeren,
bisher angenommenen Sinn von Schwurgericht nicht haben könne,
ist Res. nicht überzeugt worden; allein eine Kritik der Argumente
des Vers, muß hier unterbleiben, weil sie eine unverhältnismäßige
Detaillirung erfordern würde.
Die zweite Annahme, nämlich daß iudicium in der classi-
schen Verbindung von »iudicium legitimum« nur auf den
Formularproceß gehe, wird jeder einleuchtend finden, der an die
vom Vers, gemachte und in mehreren Schriften verwerthete, be-
deutende Wahrnehmung denkt, daß »iudicium« nicht selten von der
schriftlichen formula gebraucht wird. Auch ist nicht zu bezweifeln,
daß Gains (IV, 103—109), wo er die Unterscheidung der iudicia
in legitima und imperio continentia macht, ausschließlich
M. Wlaßak, Römische Proceßgesetze.
169
Formularprocesse als Eintheilungsobjectc im Auge hat; die Beweise
dafür liegen auf der Hand. Allein entfernt ist damit nicht be-
wiesen, daß der Proceßdualismus, welcher zu Gaius' Zeit die For-
mularprocesse betraf und in den Namen iudicia. legitima und
iudicia imperio continentia zum Ausdruck kam, nicht schon vor
der gesetzlichen Einführung des Formularverfahrens d. h. vor der
lex Aebutia und unter dem gleichen Namen bestanden haben
könne. Daß Gaius selbst, obwohl er bei seiner Zweitheilung nur
Formularprocesse vor Augen hat, damit das Vorkommen des Gegen-
satzes und in gleicher Terminologie für die voräbutische Zeit aus-
geschlossen habe, kann nicht die Meinung des Vers, sein; man
müßte sa Gaius imputiren, daß er den Ausdruck indicinm aus-
schließlich für den Formularproceß verwende, was schon durch das
bei ihm vorkommende „indicinm centumvirale“ widerlegt ttrirb1).
Des Weiteren verlegt aber auch der Vers, selbst den Proeeß-
dualisinus in die voräbutische Zeit, nur daß damals der durch
legee geregelte Proeeß des ins civile »actio* geheißen habe,
während »indicinm« der Name für den durch die prätorischen
Edicte geregelte», sich bereits der korrnnla bedienenden Proceß des
ws gentium gewesen sei. Da nun aber, wie der Vers, natürlich
uicht verkennt, iudicia im „ursprünglichen Wortsinn" Gerichte,
Schwurgerichte sind, und da es solche mit einem iudex besetzte
schon ante legem Aebutiam auch für den legitimen Bürgerproceß
gegeben hat, namentlich e lege Pinaria und im Gefolge der legis
actio per iudicis postulationem wie per condictionem: so ist
nttf)t bloß an der früher (diese Zeitschr. Bd. 31 S. 484) ge-
äußerten und auch vom Vers, nicht eigentlich verworfenen Möglich-
keit eines voräbutische» Judiciendualismus festzuhalten, sondern es
kann auch, wie Mommsen S. 280 sagt, die Bezeichnung »iud.
*) Freilich soll nach W. S. 202 den Centumviralprocessen der Name
ju<lieium legitimum nicht zukommen, weil hier nicht per formulas litigirt,
wndern sacramento lege agirt wurde; und doch werden S. 203 die „auf
o k^rechujchbr Grundlage ruhenden Criminalprocesse" für „wahre iudicia
egitima“ erklärt, obwohl sie sich ohne formulae abspielten.
170
Rechtsgeschichte
leg.« „schon zur Zeit des Legisactionenverfahrens gangbar gewesen
sein" *). Der Zusammenhang der gajanischen iudicia legitima mit
der lex Aebutia und mit der lex Julia würde sich danach auch
von dieser Seite darauf reduciren, daß die Ersteren nicht sowohl
Producte, als Objecte der genannten Gesetze gewesen sind 2).
Kann zwar nach dieser Reduction unser zweiter früher er-
hobener Einwand (a. a. O. S. 483, 484) bestehen, so dürfen wir
doch nach erlangter besserer Einsicht nicht anstehen, den dritten
fallen zu lassen. Denn wenn, wie zu zeigen versucht ward, vom
Verf. mit allem Nachdruck gelehrt wird, daß von sämmtlichen durch
Gaius angegebenen Stücken des iudieium legitimum auch nicht
eines allererst von der lex Aebutia, geschweige denn von der lex
Julia ins Leben gerufen worden, sein gerichtsverfassungsmäßiger
Thatbestand vielmehr aus voräbutischer Zeit überkommen ist, so
kann man dem vom Verf. aufgestellten Connex der iudieia legi-
tima und jener Proceßgesetze nicht mehr entgegenhalten, daß diese
Gesetze überliefertermaßen ja nur das Verfahren reformirt haben,
als welches den gajanischen imperio eontineutia mit den legitima
gemein war. Nicht minder ist der von W. angenommene Zu-
sammenhang über Mommsens Einwurf erhaben, daß nach jenem
auch die imperio eoutiueutia den Namen legitima tragen müßten-
Es scheint uns vielmehr nichts Triftiges gegen die Annahme vor-
gebracht werden zu können, daß ausschließlich die durch das Local
und das Personal ausgezeichneten Processe von jenen Gesetzen be-
troffen, nämlich durch die Aebutia dispositiv, durch die Julia
exclusiv (absolut) mit dem Formularverfahren bedacht worden seien;
und danach, nämlich weil allein von leges betroffen, könnten
sie den schon von den gleich gestalteten Processen alten Stils
getragenen Namen der legitima iudieia weiter geführt haben.
*) Diese Unterstellung ist nicht gewagter, als die von W. wiederholt
gemachte von außerhalb der römischen Bannmeile vorkommenden iudieia.
legitima.
8) Freilich ist dann die Fassung (S. 354): „Das lud. legitimum in
den uns bekannten Grenzen ist eine Schöpfung dieses älteren Gesetzes (seil.
&er Aebutia), nicht erst ber Julia", nicht glücklich, weil der Mißdeutung ausgesetzt-
M. Wlaßak, Römische Proceßgeseße^
171
Da jedoch der Vers, sich mit diesem bedeutenden Ergebnis
nicht begnügt, sondern in seinen Publicationen der letzten fünf
Jahre (wir meinen außer den Proceßgesetzen, die Festschrift über
die Litiscontestation, den Aufsatz Subsiciva in Grünhut's Zeitschrift
Bd. 19, und den Artikel actio in Pauly's Real-Encyklopädie) den
von ihm angenommenen und verwertheten mehrerwähnten Zu-
sammenhang zlvischen den iudicia legitima und den leges Aebutia
und Julia als feststehende historische Thatsache und nicht als Hypo-
these, obwohl plausible Hypothese, verrechnet, so gestatten wir uns,
thcils erstmals, theils neuerdings darauf hinzuweisen,
erstens, daß keine Quelle die iudicia legitima auch nur als
die Objecte der lex Aebutia hinstellt; von. der lex Julia kann man
dies insofern nicht sagen, als sie nach Gaius' Zeugnis jene iudicia
einer Verjährung unterstellt hat. „Nach dem richtig verstandenen
Texte", heißt es S. 219, „vermeidet es Gaius, IV, 104 dem
Augusteischen Gesetz die Grundlegung der Iudicia legitima zu-
zuschreiben. Wäre er anderen Sinnes gewesen, so müßte die
Julische Gerichtsordnung schon in der Definition des 8 103 ge-
nannt werden, statt des unbestimmten ius legitimum." Allein,
möchte man weiter fragen, warum nannte dann nun Gaius nicht
die lex Aebutia statt des unbestimmten ius legitimum?
Ünd hätte es nicht nahe gelegen in IV, 30, wo die lex Aebutia
Und die duae Juliae als Quellen des Formularverfahrens er-
wähnt werden, die Schranke „legitimis iudiciis“ einzufügen, die
heute zu erkennen, es solchen Scharfblickes und solcher Coinbinations-
gabe bedurfte, daß man meinen sollte, sie habe selbst den Lesern
des zweiten Jahrhunderts leicht entgehen können;
zweitens, daß der Name iudiciurn legitimum von keiner
Quelle mit der lex Aebutia oder der lex Julia in Verbindung
gebracht wird. Insonderheit hat es Gaius unterlassen, das Bei-
wort legitimum zu erklären. Zwar behauptet W. S. 70 mit
großem Nachdruck, daß Gaius selbst in IV, 103 „die durch
Moderne Deutelei mehr und mehr verdunkelte .Legitimität' der
Iudicia ebenso einfach wie ausreichend mit den Worten erklärt:
172
Rechtsgeschichte.
legitimo iure consistunt." Von vornherein sollte man
meinen, daß wenn wirklich Gaius den Ausdruck iud. legitimum
erklärt hat, über seine Bedeutung, d. h. über den Grund der
Prädicirung so wenig Streit bestehen könne, wie über den Sinn
von iudicia imperio continentia; eine Erklärung cum effectu
liegt also keinenfalls vor. Ebenso sollte man von vornherein
meinen, daß die Frage von Gaius noch nicht beantwortet sei,
wenn ein Gelehrter wie Mommsen die Quellen schaarenweise
aufbietet, um Aufschluß über den gajanischen Bericht zu gewinnen
und zu ertheilen. Der Vorwurf der Verdunkelung, in welchen
W. den Unterzeichneten einbezieht, ist darum ein schwerer, weil
der nach der Wahrheit trachtende Forscher doch nur ihre Aufhellung
verfehlen, nicht überdies sie Andern erschweren sollte; nicht bloß
für den Arzt ist „ne noceas“ das erste Gebot. In der Anzeige
des ersten Bandes war gesagt: „Nun definirt zwar Gaius die
iudicia legitima, aber nur die Sache, während er den Namen
unerklärt läßt. Von den iudicia imperio continentia dagegen
gibt er nicht bloß das Wesen, sondern auch die Bedeutung des
Namens an." Durch die folgende Gegenüberstellung wird be-
gründet, daß an diesem früheren Urtheil festgehalten wird:
§ 104: Legitima sunt § 105: Imperio vero con-
iudicia quae in urbe Roma tinentur recuperatoria et quae
sub uno iudice accipiuntur in-
terveniente peregrini persona
indicis aut litigatoris. In
eadem causa sunt,quaecumque
extra primum urbis R. milia-
rium tam inter cives R. quam
inter peregrinos accipiuntur.
Ideo autem imperio con-
tineri iudicia dicuntur,
quia tamdiu valent,
quamdiu is qui ea prae-
cepit, imperium habebit.
m
vel intra primum urbis R.
miliarium inter omnes cives
R. sub uno iudice accipiuntur;
eaque (e)lege Julia iudiciaria,
nisi in anno et 6 mensibus
iudicata fuerint, expirant. Et
hoc est quod vulgo dicitur e
lege Julia litem anno et 6
mensibus mori.
M. Wlaßak, Römische Proceßgesetze.
173
Man sieht, daß ein dem Schlußsatz des § 105 entsprechender
(Ideo autem legitima dicuntur, quia...) dem § 104 fehlt.
Wenn dem gegenüber W. auf § 103 verweist: Omnia autem
iudicia aut legitimo iure consistunt aut imperio continentur:
so ist zu sehen, daß Gaius hier „iudicia legitima" so wenig er-
klärt als „iudicia quae imperio continentur“, daß er bloß eine
Eintheilnng der Dinge (der iudicia) gibt *) und daß er nur durch
eine an den im § 104 folgenden technischen Namen anklingende
Charakterisirung des einen Gliedes unsere Namenserklärung an-
leitet; vielleicht hat er darum jenen Schlußsatz fehlen lassen.
Endlich mag wiederholt werden, daß Verweisung auf legitimum
ius nicht ohne Weiteres Verweisung auf lex Aebutia oder Julia ist;
drittens, daß angesichts des Wenigen, was wir urkundlich
von der lex Aebutia und der lex Julia* 2) und was wir urkundlich
von der praktischen Bedeutung oder Wirksamkeit des iudicium
legitimum im Gegensatz zum iud. imperio continens einstweilen
wissen, der Vers, doch wohl zu zuversichtlich urtheilt und einige
Übertreibungen begeht. Denn jene Wirksamkeit anlangend, wissen
wir urkundlich bloß, a) daß der legitime Proceß in 18 Monaten,
der amtsrechtliche mit dem Amtsende des Gerichtsherrn verjährte;
b) daß die im legitimen Proceß erhobene Schuldklage mit intentio
iuris civilis durch Litiscontestation und Urtheil direkt consumirt
wurde, während sie im amtsrechtlichen nur eine indirekte, nämlich
mittelst exceptio zur Geltung zu bringende Consumtion erreichte,
und einer solchen indirekten wurden alle anderen Klagen, dingliche
wie persönliche, ohne Unterschied des Gerichts theilhaftig;
c) daß nur im legitimen Gericht ein Nießbrauch durch Adjudication
bestellt werden konnte; d) daß die im legitimen Gericht schweben-
den Klagen vom Universalerwerb des pater arrogator und des
coemptionator ausgeschlossen blieben, und e) daß Weiber, wenn
*) Keine „Definition" wie S. 219 gesagt ist.
2) lieber die leges Juliae iudiciorum privatorum und publicorum han-
delt nunmehr Voigt im 13. Bd. der Abh. der phil.-hist. Cl. der K. sächs. Ge-
sellschaft der Wissenschaften.
174
Rechtsgcschichte.
sie legitimo iudicio Processi ren wollten, der tutorie auctoritas
bedurften, daher wenn ihr Vormund der Gegner war, nach Man-
cher Meinung einen Specialvormund bekommen mußten. Davon
aber, daß durch Aebutia oder Julia die pecuniaria condemnatio
eingeführt worden, daß das Walten des Imperiums oder die
Willkür der Gerichtsmagistrate, die Obligatio iudicati, das Tempo
der Rechtspred)ung und, wie wir beifügen, die Pluspetilio, die
Stellvertretung, die Satisfaction vor dem Urtheil u. A. in beiderlei
Processen verschieden beschaffen oder wirksam gewesen sei, ist bisher
nichts bekannt geworden. Da die dem iud. legitimum quellen-
mäßig zukommenden Kriterien des Locals und des Personals nicht
von der Aebutia oder Julia eingeführt worden sind, so haben
wir auch keinen Anlaß, die quellenmäßige Eigenart seiner Wirk-
samkeit, von der Verjährung abgesehen, gerade der lex Aebutia
oder Julia gutzuschreiben. Dem gegenüber die lex Aebutia
„Gerichtsordnung" tituliren, von „Aebutisch-Julischem Recht",
„Aebutisch-Julischen Normen", „grundlegenden Bestimmungen der
1. Aeb. und Jul." reden, erweckt viel bestimmtere und weiter-
gehende Vorstellungen, als die Quellen Wort haben wollen. Wenn
ferner der Verf. 'S. 17 sagt, daß beim iud. leg. das Verfahren
„unter der Herrschaft der lex Julia", beim iud. imp. cont. unter
„prätorischen Rechtsnormen" steht, so möchte man wissen, inwie-
fern damit das Verfahren verschieden war, und worin die S. 71.
'212. 214. 218 angerufenen, für das Verfahren im iud. leg. im
Gegensatz znm imp. cont. maßgebenden volksrechtlichen oder
aebutisch-julischen Normen eigentlich bestanden haben. Nach S. 58
war das Verfahren, wenn auf die lex Aeb. gegründet, „dem-
entsprechend mit den Wirkungen des Volksrechtes ausgestattet" —
wo man doch mehr nicht als die obige schmale Ipsosure-Consumtion
anführen kann. Sodann spricht der Verf. wiederholt (S. 218.
227. 327) von volksrechtlich gültigem oder anerkanntem Urtheil
und von civilem Jndicatsanspruch, ferner S. 277 von „Nachtheilen
des Jmperiumsprocesses gegenüber dem gesetzlichen", und weist
damit auf Differenzen hin, deren Dasein und Bedeutung durch
M. Wlaßak, Römische Proceßgesetze.
175
sein gegenwärtiges Buch noch nicht begründet sind, und wohl erst
durch die von ihm in Aussicht genommene (S. 356. 363) Dar-
stellung des „legalen Proceßrechts" oder „Legalprocesses" annehmbar
gemacht werden.
Wie man sieht, richten sich die drei vorstehenden kritischen
Noten mehr gegen die Schaale, als gegen den Kern des Buchen,
das will heißen, mehr gegen seine Auffassung der lege8 Aebutia
und Julia, in welche der Vers, die iudicia legitima gewissermaßen
einschließt, indem er diese nach Ursprung und Wirkung mit jenen
in Verbindung setzt, als gegen sein iudicium legitimum und
dessen „Gebietsbestimmung" selber. Mit den diesem Gegen-
stand gewidmeten Untersuchungen hat W. eine Leistung vollbracht,
die in der Literatur des römischen Civilprocesses Epoche machen
wird. Ihre Ergebnisse durften in dieser spät erscheinenden An-
zeige als bekannt vorausgesetzt und brauchten daher nur soweit
berührt zu werden, als zur Anbringung einiger Schranken und
Vorbehalte erforderlich war. Möchte diese „der ebenso feine wie
irritable Forscher", als welchen ihn Mommsen demonstrirt hat'),
wit derjenigen Gelassenheit hinnehmen, die ihn bei Bewältigung
seiner selbstbereiteten Hindernisse erfüllt. Hier noch die Forschungs-
mittel aufzuzählen und zu rühmen, denen der Vers, oder durch ihn
die Wissenschaft jenen Erfolg verdankt, hieße wiederum Bekanntes
aussprechen und Anerkanntes preisen. Sein unermüdlicher Fleiß
und seine Genauigkeit in der Herbeischaffung und Ausnützung zer-
streuter inschristlicher und literarischer Quellenzeugnisse, wie in der
Berücksichtigung der in- und ausländischen neueren Literatur, ver-
bunden mit seiner wachsenden Herrschaft über das Feld der römi-
schen Rechtsgeschichte lassen von ihm noch weitere große Beiträge
zur Restauration den antiken Processes erwarten, für die er einen
«Neubau von Grund aus" als erforderlich erklärt hat.
Bern. Lotmar.
>) — demonstratio plerumque vice nominis fungitur. 34 D. 35, 1.
II.
Kivitrechl.
1. Traditio ficta. Ein Beitrag zum heutigen Civilrecht auf geschichtlicher
Grundlage von Dr. Johannes Biermann, Privatdocent an der Univer-
sität Berlin und Gerichtsasjesior. Stuttgart, Ferdinand Enke. 1891. 408 S.
Der Verf. will Nachweisen, daß nach dem heutigen gemeinen
Recht Besitz und Eigenthum nudis pactis übertragen werden.
Nur zum Besitzerwerb ohne Zustimmung des bisherigen Besitzers
soll die Herstellung eines Herrschaftsverhältnisses erforderlich sein;
für den „zweiseitigen" Besitz- und Eigenthumserwerb ist dagegen
nach der Meinung des Verf. als Princip des gemeinen Rechts zu
betrachten, daß ein formloser Vertrag genügt.
Selbstverständlich erkennt Biermann an, daß diese Behaup-
tung mit den Vorschriften des römischen Rechts nicht in Einklang
steht Aber nach seiner Auffassung kommt, wenn es sich um die
Ermittelung des jetzt geltenden gemeinen Rechts handelt, auf die
Vorschriften des Corpus Juris wenig an. „Das heutige
römische Recht ist die heutige gemeinrechtlich e Praxis"
(S. 363). Römische Rechtssätze dürfen als Bestandtheile des
gemeinen Rechts nur dann behandelt werden, wenn sie von der
Praxis anerkannt sind, und sie sind nur in der Bedeutung maß-
gebend , welche die heutige Praxis ihnen beilegt. Gegen die
Geltung römischer Vorschriften in dem Sinn, den sie zur Zeit
Justinians hatten, streitet sogar die Vermuthung. Denn wie Alles
in der Welt ist auch das Recht, „die selbstgeschaffene Form der
Dr. I. Biermann, Traditio ficta.
177
Verhältnisse des Verkehrs" (S. 1), der Veränderung unterworfen;
daß die Jahrhunderte an irgend einem Stück der Justinianischen
Codification spurlos vorüber gegangen seien, ist nur dann anzu-
nehmen , wenn sich in der heutigen Praxis die unveränderte An-
wendung römischer Rechtssätze Nachweisen läßt.
Es mag auf den ersten Blick befremdlich erscheinen, daß B.
trotz dieser Grundanschauung auf dem Titel seines Werkes einen
Beitrag zum heutigen Civilrecht auf geschichtlicher Grundlage
zu liefern verspricht und von den 408 Seiten des Buches über
300 der Zeit von den Vorläufern der Glossatoren bis zu Savigny
gewidmet sind. Denn man könnte meinen, daß jede historische
Untersuchung überflüssig sei, wenn die heutige gemeinrechtliche
Praxis sich ihr Recht selbst besorgt. Dem begegnet der Vers, mit
der Bemerkung, daß die heutige Praxis in Folge der Zerrissenheit
unserer heutigen romanistischen Theorie oft zwiespältig sei. „Wollte
man lediglich auf Grund der heutigen gemeinrechtlichen Praxis
das geltende gemeine Recht darstellen, so würde man auf die aller-
meisten Fragen keine Antwort erhalten. Aushilfe gewährt die
Kenntnis des älteren gemeinen Rechts. Bei zwiespältiger heutiger
Praxis ist auf das ältere gemeine Recht zurückzugehen, und der-
jenigen in der Praxis vertretenen Ansicht, welche mit diesem über-
einstimmt. der Vorzug zu geben, sie als geltendes Recht zu pro-
klamiren." iS. 363).
Daß der Vers, in Anwendung dieser Grundsätze seine Unter-
suchung nicht auf die „heutige" Praxis beschränken durfte, wird
man zugeben müssen. Die reichhaltige Sammlung moderner
Gerichtsentscheidungen, welche man S. 363—395 findet, ergibt
dem Vers, zwar manche Stützen seiner Ansicht, aber doch auch
zahlreiche entgegenstehende Urtheile. Es mußte also die das ge-
meine Recht früherer Zeit repräsentirende Praxis berücksichtigt
werden. Der Vers, hat sich aber nicht daraus beschränkt, Zeug-
nisse der Praxis von der Reception bis zum Anfang des 19. Jahr-
hunderts mit außerordentlichem Fleiß zu sammeln und S. 291 bis
321 vorzulegen, soudern auch S. 33—290 die Aeußerungen der
lkrit. Bierteljahresschrift. N. F. Bd. XVI. H. 2. 12
178
Civilrecht.
Theorie von den Vorläufern der Glossatoren bis zur Zeit des
Usus modernus Pandectarum einer eingehenden und sorgfältigen
Untersuchung unterzogen. Diese Heranziehung der Dogmen-
geschichte rechtfertigt B. gegenüber dem Bedenken, daß nach seiner
Auffassung doch nur die Praxis das gemeine Recht ergibt, mit
dem Hinweis darauf, daß unsere Kenntnis der älteren Praxis nur
dürftig ist und der Ergänzung aus der Theorie bedarf; die Be-
nutzung der deutschen Theorie erscheint ihm statthaft, weil sie mit
der Praxis bis zu der durch die historische Sd)ule verschuldeten
Trennung Hand in Hand geht, die Benutzung der italienischen
Theorie bis zur Reception, weil sie der deutschen Praxis den
Receptionsstoff geliefert hat.
Als das Ergebnis der historischen Untersuchung glaubt der
Verf. eine trotz mancher Störungen unverkennbare Entwickelung
in der Richtung aus das Ziel feststellen zu können, welches durch
den von ihm für das geltende Recht proklamirten Grundsatz be-
zeichnet wird: der Besitz geht durch formlosen Vertrag über. Bei
einem Ueberblick über die ganze Theorie von den Glossatoren bis
zu Savigny constatirt B. folgende Thatsachen: „Bei den Glossa-
toren die Anfänge des abstrakten Constituts, die Anerkennung der
Instrumentalis traditio für Objecte aller Art, bei den Post-
glossatoren die Ausgestaltung des abstrakten Constituts, die scharfe
Scheidung zwischen einseitigem und zweiseitigem Besitzerwerb, in
der Renaissancezeit hinzukommend die häufigere Anwendung
des Repräsentationsprincips, im usus modernus die Auffassung
des Traditionskorpus als Form für die Erklärung des Traditions-
und Erwerbswillens" (S. 290). Die Untersuchung der älteren
Praxis führt zu dem Ergebnis, daß das körperliche Moment der
Tradition in der deutschen vorsavignyschen Praxis noch weit mehr
verblaßt ist, als in der gleichzeitigen Theorie. „Die Uebereignung von
Maaren und Gebäuden durch Einhändigung der Schlüssel hat auch
dann statt, wenn sich das Veräußerungsobjekt nicht in der Nähe des
Erwerbers befindet, die instrumentalis traditio wird nicht auf die
Uebergabe der Erwerbsurkunde des Tradenten beschränkt, im Ver-
Dr. I. Biermann, Traditio ficta.
179
kehr wird eine Tradition durch Aushändigung der Traditions-
urkunde anerkannt" (S. 321).
An dem hiernach geschaffenen, von den römischen Vorschriften
emancipirten gemeinen Recht hat nun auch nach der Meinung des
Vers, die heutige Praxis trotz aller Anfechtungen seitens einer
romanisirenden Theorie festgehalten. Auch heute findet man
jedenfalls drei oder vier Fälle, in welchen ein Besitzübergang
anzunehmen ist, ohne daß eine thatsächliche Herrschaft für den
Accipienten begründet wird. Vor Allem besteht jetzt wie früher
das abstrakte constitutum possessorium zu Recht. So oft man
auch zu allen Zeiten in der Theorie betont hat, daß das Constitui
dem Erwerber nur deshalb den Besitz verschaffe, weil der Ver-
äußerer für den Erwerber besitzen will, in der Praxis erkennt
man doch einen Bcsitzübergang durch Constitut auch dann an,
wenn der Veräußerer gar nicht daran denkt, für den Erwerber
zu besitzen, sondern lediglich den Willen hat, den Besitz oder das
Eigenthum trotz des Mangels einer thatsächlichen Ueberantwortung
übergehen zu lassen. „Hat aber die Constitutserklärung nur
die Bedeutung einer Aeußcrung des Traditionswillens, so liegt
offenbar kein Grund vor, eine bestimmte Fassung dieser Erklärung
zu fordern, es muß dann jede Aeußernng des Traditionswillens
als constitutum gelten, oder, was dasselbe ist, die Besitz-, even-
tuell mit dieser die Eigenthumsübertragung an die bloße, formlose
Traditionserklärung geknüpft werden" (S. 400).
Man würde ein mit großem Fleiß und aus werthvollem
Material errichtetes Gebäude nicht vollständig beurtheilen, wenn
man lediglich darauf hinwiese, daß der Baugrund unzuverlässig
ist. Darum soll zunächst unter Zurückstellung aller Bedenken
gegen die im Vorstehenden bezeichneten Grundanschauungen des
Verf. gefragt werden: hat man das Ergebnis der Arbeit als
richtig anzuerkennen, wenn man zugibt, daß die Quelle des
gemeinen Rechts die heutige Praxis des gemeinrechtlichen Gebiets
ist, neben der als subsidiäre Rechtsquellen die ältere Praxis und
die ältere Theorie in Betracht kommen?
12*
180
Civilrecht.
Die Untersuchung dieser Frage wird sich durch eine Ver-
gleichung des von B. gewonnenen Resultats mit den kurzen
Sätzen erleichtern lassen, in denen unlängst ein hervorragender
Praktiker seine Meinung über denselben Gegenstand knndgegeben
hat. Bähr hat in seinem Buch „Urtheile des Reichsgericht mit
Besprechungen" (1883)') die Darstellung, wie sich nach seinem
Dafürhalten die Lehre vom Eigenthumserwerb im geltenden ge-
meinen Recht praktisch gestaltet, mit dem Satze cingeleitet: „Das
Eigenthum wird übertragen durch geeinigte Willenserklärung".
Dieser mit dem Ergebnis B.'s scheinbar vollständig übereinstim-
mende Ausspruch wird indessen gleich darauf recht erheblich
modificirt. Nach einem Hinblick auf die für den Eigenthumserwerb
an Grundstücken partikularrechtlich vorgeschriebene Auflassung be-
merkt Bähr, im übrigen gelte als Regel, daß bei Veräußerungs-
geschästen die auf Eigenthumsübertragung gerichtete Willenseinigung
im Zweifel erst mit dem Augenblick als vollzogen angenommen
werde, wo der reale Besitz der Sache übergeben wird (Tradition).
Ansnahmsweise werde aber der Eigenthumsübergang durch die
bloße Willenseinigung vollzogen: 1. durch brevi manu traditio;
2. durch constitutum possessorium; 3. „wenn die Sache im
Besitze eines — bekannten oder unbekannten — Dritten ist, welcher
dieselbe an den Erwerber herausgeben und nöthigenfalls durch
Klage dazu genöthigt werden soll. Hier wird die Eigenthums-
übertragung bewirkt durch die Anzeige bei dem Dritten und dessen
Anerkennung des Erwerbers als nunmehrigen Eigenthümers;
eventuell aber durch die in jener Willenseinigung liegende Cession
der rei vindicatio"; 4. durch longa manu traditio. In einer
Anmerkung fügt Bähr mit Rücksicht auf das constitutum pos-
sessorium hinzu, wenn auch im römischen Recht der Eigenthums-
übergang durch den Gedanken des Uebergangs der possessio ver-
>) In breiterer Darstellung hat Bähr die hier vorgetragenenen Ge-
danken im Jahrbuch für Dogmatik XXVI S. 329 ausgeführt. An dieser
Stelle wird die Benutzung der kürzeren Darstellung vorzuziehen sein.
Dr. I. Biermann, Traditio ficta.
181
mittelt werde, so sei es doch im heutigen Recht nicht nöthig, daß
dieser vermittelnde Gedanke zum Ausdruck gelange; der vereinbarte
„Eigenthumsübergang" ziehe den Uebergang der possessio von
selbst nach sich, während der „Besitz" im Sinne unserer Volks-
sprache bei dem Veräußerer bleibe. Bä hr stimmt danach mit B.
darin überein, daß nach dem heutigen Recht bei dem constitutum
possessorium nicht der Wille des Veräußerers, für den Erwerber
zu besitzen, erfordert werden darf.
Man sieht, daß Bähr denselben Weg gewandelt ist, wie der
anscheinend von ihm vollständig unabhängige Vers, unseres Werkes,
daß ersterer aber an einem früheren Punkte Halt gemacht hat als
letzterer. Während B. den Eigenthumserwerb durch formlosen
Vertrag als ausnahmslosen Grundsatz des heutigen gemeinen
Rechts proklamirt, hält Bähr daran fest, daß im Zweifel das
Eigenthum erst mit der Uebergabe des realen Besitzes der Sache
übergeht und läßt nur ausnahmsweise das Eigenthum durch bloße
Willenseinigung übertragen werden. Res. meint, daß der Vers,
keinesfalls berechtigt war, darüber hinauszugehen. Zugegeben,
daß es drei oder vier Fälle gibt, in welchen nach heutigem ge-
meinen Recht ein Eigenthums- und Besitzübergang anzunehmen
ist. ohne daß eine thatsächliche Herrschaft für den Accipienten
begründet wird, so sind diese Fälle, — Uebereignnng durch Ueber-
gabe der Erwerbsurkunde des Veräußerers, des iustrumeutmu
novum, der Schlüssel und durch Signation, insgesammt Fälle,
von denen der Praktiker Bähr nichts weiß — jedenfalls nicht
geeignet, die Behauptung zu stützen, daß Besitz und Eigenthum
durch fornilosen Vertrag übertragen werden. Etwas anders
liegt freilich die Sache bezüglich des constitutum possessorium.
Wäre anzuerkennen, daß Besitz und Eigenthum trotz fortdauernder
Jnhabung des Veräußerers ohne den Stellvertretungswillen desselben
übertragen werden können, so wäre damit allerdings festgestellt, daß
Besitz und Eigenthum durch formlosen Vertrag übergehen können. Für
die weitergehende Behauptung aber, daß die Uebertragung des
Besitzes und Eigenthums durch formlosen Vertrag zum Princip
182
Civilrecht.
des heutigen Rechts geworden sei, hat der Vers, einen Beweis zu
liefern nicht einmal versucht. Daß dies Princip nicht schon durch
die Theorie des usus modernus pandectarum gewonnen sei»
erklärt B. ausdrücklich, daß es nicht eine Errungenschaft der gleich-
zeitigen Praxis bildet, gesteht er stillschweigend zu. Es könnte
also nur die „heutige" Praxis als Quelle des behaupteten Grund-
satzes in Frage kommen. Ref vermag indessen in der von B.
gegebenen Zusammenstellung von Auszügen aus neuere» Urtheilen
auch nicht den geringsten Anhalt dafür zu finden und meint, daß
folgende einfache Probe den Verf. vom Gegentheil hätte überzeugen
können. Der Verf. wird zugeben, daß die Vereinbarung, es solle
das Eigenthum erst mit der Apprehension übergehen, möglich ist
und recht häufig vorkommt. Nach seiner Ansicht wird in solchen
Fällen ein suspensiv-bedingter Eigenthumsübertragungsvertrag
anzunehmen sein. Nach der in der Theorie herrschenden und
von der Praxis mindestens vielfach adoptirten Ansicht „trifft,
wenn darüber gestritten wird, ob der Willenserklärung eine Be-
dingung hinzugefügt worden sei oder nicht, die Beweislast den
sich auf die Willenserklärung Berufenden" (Windscheid). Dem-
nach hätte der Veräußerer die Vereinbarung zu beweisen, daß erst
mit der realen Tradition das Eigenthum übergehen solle. Ref.
bezweifelt entschieden, daß in der Praxis so geurtheilt ist. Wenn
es aber richtig ist, daß von dem Erwerber der Beweis des „Con-
stituis" verlangt wird, so ergibt sich, daß nach der heutigen
Praxis der Erwerb durch Tradition die Regel und der Eigen-
thumserwerb durch formlosen Vertrag höchstens eine Ausnahme
bildet.
Daß der Verf. sich bei dem Schlußergebnis seiner Arbeit von
seiner Rechtsquelle, der Praxis, emancipirt, würde kaum erklärlich
sein, wenn nicht an vielen Stellen des Buches die Meinung
hervorträte, daß es neben und über dieser Rechtsquelle noch eine
andere gebe: die historische Entwickelung. B. glaubt in der Ge-
schichte des römischen Rechts seit den Gloffatoren eine langsam
aber sicher vorrückende Tendenz zur Beseitigung der Apprehension
Dr. 3. Biermann, Traditio ficta.
183
bei dem „zweiseitigen Besitzerwerb" und die Anerkennung des
formlosen Uebereignungsvertrages zu finden. Dieser Entwickelung
zu gehorchen und dem längst im Plan vollendeten Gebäude that-
sächlich den Schlußstein einzufügen, scheint ihm das höchste Gesetz
für die Gegenwart zu sein. Von diesem Standpunkt aus kritisirt
er scharf den Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das
deutsche Reich erster Lesung, welcher das Traditionsprincip ange-
nommen hat; er macht ihm zum Vorwurf, daß er, „anstatt die
ganze Entwickelung zum Abschluß zu bringen, wie es doch die
Aufgabe eines deutschen bürgerlichen Gesetzbuchs gewesen wäre",
unhistorisch denkend, mit der Rückkehr zu dem angeblich römischen
Princip einen Rückschritt gethan habe. Von diesem Standpunkt
aus beurtheilt der Verf. auch die von ihm zusammengestellten
Zeugnisse der Praxis und der älteren Theorie. Um nur das
Wichtigste hervorzuheben: aus der Sammlung geht hervor, daß
zu allen Zeiten die Auffassung des constitutum possessorium
als eines Besitzerwerbs durch Stellvertreter verbreitet gewesen ist.
daß selbst die Meinung, der Stellvertungswille sei nur bei dem
Nachweis einer causa detentionis anzunehmen, nicht erst in
neuester Zeit Vertretung gefunden hat. Wenn aber die Praxis
immer zwiespältig gewesen ist, so ist nach der Anschauung des
Verf. ein gemeines Recht nie entstanden. Dennoch bezeichnet B.
die entgegengesetzte Meinung als maßgebend, weil nur diese Mei-
nung der historischen Entwickelung entspricht.
Res. vermag diese Auffassung nicht zu theilen; er kann über-
haupt die den vorliegenden Untersuchungen zu Grunde liegenden
Ansichten über die Quellen des gemeinen Rechts nicht für richtig
halten.
Es kann selbstverständlich nicht daran gedacht werden, den
Thesen des Verf. etwa mit den im Corpus Juris enthaltenen
Vorschriften über die Rechtsquellen entgegenzutreten; der Verf.
würde denselben von vornherein jede Bedeutung absprechen müssen.
Darüber, daß sich ein Streit über die Quellen eines positiven
Rechts nicht mit philosophischen Waffen ausfechten läßt, glaube
184
Civilrecht.
ich mit dem Verf. einverstanden zu sein. So bleibt nichts übrig,
als die Consequenzen der von B. aufgestellten Grundsätze dar-
zulegen, damit das Urtheil nach dem Spruch gefällt werden könne:
An ihren Früchten sollt ihr sie erkennen.
Wenn ich die Meinung des Verf. richtig ausgefaßt habe,
läßt sich seine Lehre von den Rechtsquellen in folgenden Sätzen
zusammenfassen:
Der gemeinrechtliche Jurist hat in erster Linie nach den
Rechtsanschauungen zu entscheiden, welche nach seinen Erfahrungen
in den Kreisen der praktischen Jnristen gegenwärtig herrschen.
Läßt sich ermitteln, daß ein Grundsatz Anerkennung findet, so ist
gleichgiltig, aus welchen Gründen es geschieht. Ist die heutige
Praxis zwiespältig, so ist die Judicatur und aushilfsweise die
Literatur, nöthigenfalls bis zu den Glossatoren hinauf, zu ver-
gleichen, bis sich findet, daß eine der in der heutigen Praxis
vertretenen Meinungen einmal eine einhellige Praxis für sich ge-
habt hat. Dieße Meinung ist dann für die Gegenwart maßgebend
(Gewohnheitsrecht). Gelangt man auf diesem Wege nicht zu
einem sicheren Ergebnis, so ist die „historische Entwickelung" aus-
schlaggebend.
Daß der an die Spitze gestellte Satz B.'s These: das heutige
gemeine Recht ist die heutige gemeinrechtliche Praxis, in seinem
Sinne interpretirt, glaube ich aus folgender Beobachtung ent-
nehmen zu dürfen: S. 403 schließt sich an den das Ergebnis der
Arbeit enthaltenden Satz: „also Succession in den Besitz, Besitz-
übergabe durch bloße acceptirte Traditionserklärung (ist) das
Princip des geltenden Civilrechts", die Bemerkung an: „aller-
dings nur Succession unter Lebenden, denn eine Vererbung auch
nur des durch constitutum possessorium erworbenen Besitzes,
welche das vorsavignysche gemeine Recht allerdings anerkannte,
wage ich für das heutige gemeine Recht nicht zu behaupten.
Entscheidungen liegen zwar nicht vor, aber ich glaube, jeder
gemeinrechtliche Richter würde die Vererbung des durch ooustitutum
erworbenen Besitzes leugnen". Der Richter wird also für befugt
Dr. I. Biermann, Traditio ficta.
185
erklärt, entgegen einem feststehenden Gerichtsgebrauch, für dessen
Erlöschen sich schlechterdings kein Zeugnis finden läßt, zu ent«
scheiden, weil dies der unter den gemeinrechtlichen Praktikern
herrschenden Rechtsanschauung entspricht oder entsprechen soll.
So befremdlich diese Meinung dem Theoretiker sein mag, der
auf dem Boden der historischen Schule steht'), so sympathisch
dürfte ihr eine große Zahl der gemeinrechtlichen Praktiker gegenüber-
stehen. Während die Theorie noch durchweg an dem Grundsätze
festhält, daß nach dem historisch gewordenen Recht zu entscheiden
ist und Gesetz und Gewohnheitsrecht so lange für den Richter
maßgebend sind, bis sie wiederum durch Gesetz und Gewohnheits-
recht aufgehoben werden, betrachtet die Praxis cs vielfach als ihr
Recht und ihre Pflicht, in erster Linie das herrschende Rechts-
gefühl entscheiden zu lassen. Man würde sich angesichts dieses
tiefgreifenden Gegensatzes wundern müssen, daß der Zwiespalt
zwischen Theorie und Praxis nicht noch viel größer ist als er in
der That jetzt ist, wenn man nicht berücksichtigte, daß die in der
Praxis herrschenden Rechtsanschauungen zu einem großen Theil
unter dem Einfluß von Cvllegien, Repetitorien und Lehrbüchern
entstanden, mithin von dem hier überlieferten, historisch gewordenen
Recht insicirt sind. Aber auch wo die Beobachtung der Bedürfnisse
des Lebens den Praktiker mit Rechtsanschauungen erfüllt, die dem
historisch gewordenen Recht nicht entsprechen, wird die zwischen
Theorie und Praxis entstehende Kluft dadurch verhüllt, daß die
Praxis sich bemüht, Entscheidungen, die thatsächlich aus ihrem
souveränen Rechtsgefühl hervorgegangen sind, doch mit einem
legalen Mäntelchen zu behängen. „Hat man den Grund (der
') Freilich stand die historische Schule in ihren Anfängen, als eS noch
galt, freie Bahn für Reformen zu schaffen, den Anschauungen des Berf. gar
nicht fern. Hugo hat in dem Aussatz: „Die Gesetze sind nicht einzige Quelle
der juristischen Wahrheiten" (Civil. Magazin IV S. 126) ausgesprochen: „Auch
beim Privatrechte kommt es nicht darauf an, was für Gesetze nun einmal da
sind, ohne daß man sie förmlich aufgehoben hätte, sondern was die Richter, die
Sachwalter und die mündlichen und schriftlichen Lehrer von diesen sür jetzt
geltendes Recht halten."
186
Civilrecht.
Entscheidung aus den heutigen Rechtsanschauungen gewonnen), so
sucht man dann meistens eine Stelle, welche dazu paßt, denn die
Autorität der geschriebenen lex wird ungern entbehrt und bildet
gleichsam das Siegel zu dem wirklichen Willen des Richters" >).
Daß man zu diesem Zwecke vielfach den wirklichen Willen des
Gesetzgebers ignoriren oder sogar seine Vorschrift bewußt umdeuten
muß, versteht sich von selbst.
Es ist nicht zu verkennen, daß diese Ansicht manche Vorteile
bietet. Vor Allem wird das Recht dadurch, daß die Praxis für
befugt erklärt wird, in erster Linie nach ihren Rechtsanschanungen
zu entscheiden, in hohem Grade befähigt, sich den Veränderungen
der Lebensverhältnisse anzupassen. In einer Zeit, die wenig
Neigung zeigt, das Leben von überkommenen Regeln meistern zu
lassen und große Veränderungen der wirthschaftlichen und socialen
Zustände mit sich bringt, muß man darin einen erheblichen
Vortheil sehen. Außerdem erleichtert diese Ansicht die Aus-
gabe des gemeinrechtlichen Praktikers erheblich. Die schwierigen
Untersuchungen darüber, was die römischen Juristen und Kaiser
haben sagen wollen, verlieren jeden praktischen Werth; der prak-
tische Jurist braucht ja,nur zu lernen, was die Praxis der Gegen-
wart aus den römischen Vorschriften macht. Das Studium der
römischen Rechtsgeschichte ist — ebenso wie das der deutschen —
für den Praktiker überflüssig und die in weiten Kreisen herrschende
Abneigung gegen diese Disciplin vollständig erklärlich und ge-
rechtfertigt. Das Recht ist nicht mehr die Herrschaft der Todten
über die Lebendigen; die Praxis der Gegenwart erkennt die Vor-
schriften der Vergangenheit nur so weit an, als es ihr beliebt.
Freilich würde dieser Erleichterung eine Belastung des Richters
gegenüberstehen, wenn man von ihm eine Rechtfertigung seiner
Rechtsanschauung verlangen wollte. Aber das ist nicht die Meinung.
Der Vers, hat sich mit Entschiedenheit gegen Savigny's Ansicht
ausgesprochen, daß nur aus einem wahrhaft praktischen Bedürfniß
i) Andre, Einrede des nicht erfüllten Vertrages <5. 44.
Dr. 3. Biermaml, Traditio ficta.
187
heraus, nicht „durch bloße Unkunde und Dumpfheit literarisch
schlechter Zeiten" unter den Händen der Juristen neues Recht
entstehen könne. Er hat dem gegenüber betont, daß auch eine
falsche Lehrmeinung dadurch, daß sie von der Praxis übernommen
wird, zum Recht werde. Also nicht etwa nur dann soll durch
die Praxis Recht geschaffen werden, wenn dieselbe in ihrer Ge-
sammtheit eine gewisse Norm für zweckmäßig hält, sondern auch,
wenn man lediglich eine bestehende Vorschrift anznwenden meinte
und an die ratio derselben gar nicht dachte. Nicht bloß das ist
gemeines Recht, was die gemeinrechtliche Praxis als Recht hin-
stellt, weil sie es für gut und nützlich hält, sondern auch was
sie aus irgend welchem oder keinem erkennbaren Grunde für
Recht hält.
Res. ist nun mit dem Vers, darin ganz einverstanden, daß
für das Gebiet des gemeinen Rechts bei dem Mangel einer zu-
reichenden Gesetzgebung und der minimalen Bedeutung des Volks-
gewohnheitsrechts der Praxis die Befugnis, neues Recht zu schaffen,
zugeschrieben werden muß. Es fragt sich nur, ob der Praxis ein
plenum arbitrium über das, was Recht sein soll, beizu-
messen ist.
B. bejaht diese Frage, indem er die Gründe, auf welche die
Praxis ihre Nechtssätze stützt, für irrelevant erklärt.
Freilich soll der einzelne Richter durch die in der heutigen
Praxis herrschenden Rechtsanschauungen gebunden sein. Aber
wer vermag diese mit Sicherheit festznstellen? Auch der erfahrenste
Praktiker kann doch nur die Rechtsanschauungen eines minimalen
Bruchtheils der gemeinrechtlichen Berufsgenossen kennen; die
neuesten Bände der im Druck erschienenen Sammlungen von
Gerichtsentscheidungen bringen doch nur ein spärliches und lücken-
haftes Material. Aus den älteren Jahrgängen Zeugnisse für die
heutige Rechtsanschauung zu entnehmen oder gar mit dem Verf.
die heutige Praxis im zweiten Jahrzehnt dieses Jahrhunderts
beginnen zu lassen, dürfte kaum zulässig sein. In der Frage des
constitutum possessorium haben die durch das Verbot der
188
Civilrecht.
Mobiliarhypothek veranlaßten bedingten und fiduciarischen Ueber-
eignungsverträge eine Veränderung der Rechtsanschauung in weiten
Kreisen der Praxis — ob mit Recht oder Unrecht, muß nach der
Ansicht des Vers, gleichgültig sein — zur Folge gehabt. Kommt
es wirklich auf die heutigen Rechtsanschauungen an, so dürfen
nur die Meinungsäußerungen in Rechnung gestellt werden, die
unter den heutigen Verhältnissen ergangen sind. Bei dieser Sach-
lage heißt denn: nach der heutigen Rechtsanschauung entscheiden,
in Wahrheit nichts anderes, als nach der eigenen, von einigen
anderen Praktikern oder vielleicht von einem oder dem andern
Schriftsteller getheilten Rechtsanschauung entscheiden.
Ob Aussicht vorhanden ist, durch solche Entscheidungen ein
sicheres, einheitliches Recht für das ganze gemeinrechtliche Gebiet
von der Eider bis zum Bodensec zu schaffen, bedarf keiner
Erörterung.
Aber auch angenommen, daß sich eine gegenüber den Normen
der Vergangenheit selbständige Rechtsanschauung bei allen oder
doch den meisten gemeinrechtlichen Praktikern feststellen ließe, er-
hebt sich die Frage, weshalb dieser Rechtsanschauung verbindliche
Kraft für das ganze Volk zukommt. Ein Volksgewohnheitsrecht
mag sich entwickeln, ohne daß die Betheiligten sich der Gründe
ihrer Denk- und Handlungsweise bewußt sind, denn es empfängt
seine Rechtfertigung aus der Existenz eines im ganzen Volke
verbreiteten Rechtsgefühls. Die Nechtsanschauungen der Praxis,
also eines einzelnen Berufskreises, können nur entweder durch höhere
Autorisation oder durch ihren inneren Werth für andere Kreise
maßgebend werden. Meines Erachtens läßt sich eine höhere
Autorisation, wenn man nicht Lust hat, in dem Rechtsgesühl der
Praxis eine Offenbarung Gottes oder der „Natur der Sache" zu
sehen, nicht Nachweisen; es kann deshalb die Praxis sich zur
Einführung neuer Grundsätze in das Rechtsleben nur durch ihre
Gründe legitimiren. Diese Gründe aber können nicht ausschließ-
lich und nicht in erster Linie dem bestehenden Recht entnommen
werden; wie sollte man aus diesem allein ohne einen logischen
Dr. I. Sietmann, Traditio ficta.
189
Verstoß eine Neuerung ableiten können? Vielmehr bedürfen die
Entscheidungen, in denen die Praxis ihren „quasi-gesetzgeberischen"
Beruf ausübt, einer legislatorischen Begründung.
Man sollte meinen, eine sorgfältige Begründung dieser Art
sei schon durch die Erwägung geboten, daß jede von den Vor-
schriften des geltenden Rechts abweichende Entscheidung, mag sie
auch iritor partss billiges und zweckmäßiges Recht schaffen, den
allgemeinen Rechtszustand schädigt, wenn sie nicht durch das Ge-
wicht ihrer Gründe die Judicatur zur Nachfolge zwingt. Statt
dessen finden wir häufig Erkenntnisse, die sich auf ein in keiner
Weise motivirtes und mithin jeder überzeugenden Kraft entbehrendes
Rechtsgefühl berufen, und leider noch häufiger Urtheile, deren
aus den Quellen des geltenden Rechts entnommene Gründe die
erheblichsten Zweifel an der logischen und juristischen Ausbildung
ihrer Verfasser erregen würden, wenn man nicht wüßte, daß in
Wahrheit die Entscheidung aus einem Rechtsgesühl hervorgegangen
ist, das man nicht einzugestehen wagte und die mitgetheilten
Gründe nur in einer gewissen Nothlage vorgeschoben sind. Die
Hoffnung, daß solche Scheingründe andere Gerichte und die
Doktrin täuschen würden, erweist sich freilich regelmäßig als
verfehlt.
Ein Zeugnis dafür, daß aus diesem Wege nicht zur Rechts-
sicherheit zu gelangen ist, liefert die Arbeit des Vers, selbst. Sie
zeigt, daß auch in der neueren Zeit zahlreiche Gerichte unrömische
Ausnahmen vom Traditionsprincip anerkannt haben; eine Einigung
ist aber, wie B. zugibt, in keinem einzigen Punkte erzielt worden.
Den Grund dürfte man hier kaum mit dem Vers, in der Zer-
rissenheit der heutigen romanistischen Theorie suchen dürfen, denn
diese weiß durchweg von jenen Ausnahmen nichts, wohl aber
darin, daß die moderne Praxis sich entweder auf die römischen
Quellen oder das „Rechtsgefühl" beruft und damit Niemand
überzeugt, der die Quellen richtig versteht oder dieses Rechtsgefühl
nicht theilt.
190
Civilrecht.
In solcher Nothlage ift nach B.'s Theorie auf die ältere
Praxis zurückzugehen. Wie aus seinen Nachweisen zu ersehen ist.
hat aber auch diese zu keiner Zeit zu einer Uebereinstimmung in
der Traditionsfrage gelangen können. Der Vers, selbst räumt
ein, daß sich ein einwandfreies Resultat nicht ergebe, und ferner,
daß ein sicheres Ergebnis auch gar nicht zu erwarten gewesen
sei. „Man denke nur nicht, daß man bei Arbeiten, wie der vor-
liegenden, jemals zti einem glatteren Resultate gelangen wird".
Ref. ist in diesem Punkte mit dem Verf. vollständig einverstanden;
er hält es auch für durchaus zutreffend, wenn der Verf. bei dieser
Gelegenheit darauf hinweist, daß wir von der Praxis, der älteren
sowohl wie der heutigen, denn doch alles in allem viel zu wenig
wissen. Nach der Lehre des Verf. sind zur Feststellung des
heutigen gemeinen Rechts die Stimmen der Praxis nicht zu
wägen, sondern zu zählen; leider ist aber die Wissenschaft bisher
ihrer Hauptaufgabe, über alle Aeußerungcn der Praxis eine sorg-
fältige Statistik zu führen, wenig gerecht geworden. Hinsichtlich
der älteren Praxis bis zum Beginn der Reception hinauf wird
das Versäumte kaum nachzuholen sein. Aber auch wenn es
möglich wäre, würde die Nothwendigkeit, in allen den zahllosen
Fragen, bezüglich deren die heutige Praxis schwankt, alle vor-
handenen Meinungsäußerungen der Praxis bis zur Receptions-
zeit hinauf zusammenzusuchen, als eine schwere Last empfunden
werden. Gerade Diejenigen, welche dem Princip des Vers., daß
als das heutige römische Recht die heutige gemeinrechtliche Praxis
zu betrachten sei, sympathisch gcgenüberstehen, weil auf diese Weise
der lebendigen Gegenwart die Entscheidung über das, was ihr
frommt, übertragen zu werden scheint, werden es mit dieser Zu-
gabe für zu theuer erkauft erachten. Der Herrschaft der Vor-
schriften, welche die praktische Weisheit der Römer geschaffen,
wären wir freilich ledig, aber wir würden dafür nur die Herrschaft
von Normen eintauschen, die auch aus den Verhältnissen längst
vergangener Jahrhunderte und außerdem aus der Untenntnis und
den Mißverständnissen fast vergessener Juristengenerationen her-
Dr. 3- Biermann, Traditio ficta.
191
vorgegangen sind. Wenn sich dann am Ende mühseliger Unter-
suchungen die Erwartung bestätigt, daß aus diesem Wege ein
sicheres Ergebnis überhaupt nicht zu erzielen ist, so sollen wir
bei der Feststellung des heutigen gemeinen, ja des künftigen
Reichsrechts durch die historische Entwicklung gebunden, also ver-
pflichtet sein, der Marschroute der Vergangenheit zu folgen, das
Haus, in dem wir wohnen oder wohnen werden, nicht nach unseren
Bedürfnissen, sondern nach den Intentionen früherer Jahrhunderte
auszubauen.
Es soll nicht weiter ausgeführt werden, zu wie wenig be-
friedigenden Ergebnissen man auf dem von B. eingeschlagenen
Wege gelangt. Wäre es richtig, daß nur auf diesem Wege das
gemeine Recht zu ermitteln sei, so müßte man sich doch der
traurigen Notwendigkeit fügen. B. ist dieser Meinung; er glanbt,
daß man, wenn die heutige Praxis nicht einig ist, wohl oder übel
ein Gewohnheitsrecht, d. h. eine von der Praxis der Vergangen-
heit geschaffene und wenigstens von einem Theil der heutigen
Praktiker festgehaltene Norm finden müsse. „Man mache sich aber
auch klar, wohin man denn eigentlich gelangt, wenn man ein
Resultat, d. h. ein Gewohnheitsrecht, leugnet. Da ein Gesetzes-
recht unbestritten nicht vorliegt, so steht man dann
vik-ä-vi8 cke rieu, mindestens gilt dies für diejenigen,
welche eine Reception in complexu in Abrede stellen".
Ref. vermag auch diese Ansicht nicht zu theilen, glaubt aber,
seinen Widerspruch an diesem Orte nicht ausführlich begründen zu
sollen. Nur wenige Bemerkungen seien noch gestattet. Nimmt
man als ausgemacht an, daß das römische Recht in Deutschland
nur gewohnheitsrechtliche Geltung hat, — was Referent mit Rück-
sicht auf die Gesetzgebungen des 16. Jahrhunderts bezweifelt —
so ist doch daraus nicht zu schließen, daß Rechtsirrthum die Bildung
eines Gewohnheitsrechts nicht verhindere. B. kommt zu diesem
Schluß mittels der Behauptung, daß die Reception auf lauter
Rechtsirrthum, vor allem auf der Idee der Continuität des römischen
und deutschen Kaiserthums beruhe. Diese Idee dürfte aber für die
192
Civiirechl.
Receplionszeit ebenso wenig rechtsirrthümlich sein, wie etwa für die
Gegenwart der Grundsatz, daß ein aus Majoritätswahlen hervor-
gegangenes Parlament das ganze Volk vertritt. Es ist zuzugeben,
daß für Diejenigen, welche die Reception in complexu leugnen, sich
sehr häufig die von dem Vers, bezeichnete Nothlage ergeben wird;
dadurch dürfte lediglich bestätigt werden, daß man die Hoffnung auf
Feststellung eines sicheren und einheitlichen gemeinen Rechts fahren
lassen muß, wenn man für jede einzelne Vorschrift des römischen
Rechts den Nachweis der Reception durch die Praxis verlangt.
Wie die Anhänger der Reception in complexu durch den von B.
angegebenen Fall in Verlegenheit gesetzt werden könnten, ist nicht
abzusehen; sie werden durch das Ergebnis der vorliegenden Arbeit
nur in ihrer Meinung bestärkt werden. Daß durch die im deutschen
Jnristenstand während der ersten Hälfte dieses Jahrhunderts herr-
schende Richtung manches nützliche, römische Vorschriften modifi-
cirende oder verdrängende Gewohnheitsrecht beseitigt ist, kann man
dabei ebenso bedauern, wie daß die große von der französischen
Revolution ausgehende Bewegung manche nützlichen Einrichtungen
des Mittelalters und der neueren Zeit auf anderen Gebieten weg-
gefegt hat. Dennoch sind Versuche, die depossedirten Gewohnheits-
rechte der Gegenwart zurückzugeben, unangebracht. Der Verf. selbst
will einen von der Praxis früherer Zeiten anerkannten Rechtssatz
nur dann als gegenwärtig maßgebend anerkennen, wenn derselbe
auch jetzt wenigstens einige Stimmen für sich hat, verlangt also,
daß die Gewohnheit wenigstens nicht ganz abgestorben sei. Ich
vermag nicht einzusehen, warum der nur durch Einzelne hergestellten
Continuität Bedeutung zukommen soll, möchte vielmehr für erfor-
derlich halten, daß die Gewohnheit vollständig lebendig geblieben
ist. M. E. gilt ein Grundsatz gewohnheitsrechtlich, wenn für die
Anwendung desselben die Rücksicht auf die Rechtssicherheit allein
maßgebend ist. Von einer Rücksicht auf die Rechtssicherheit und
mithin von einem bestehenden Gewohnheitsrecht kann nicht die Rede
sein, wenn die Uebung ihre Herrschaft verloren hat. Hätte der
Verf. den Nachweis geliefert, daß die Jurisprudenz der Vergangen-
Leist, Differenzgeschäft und Differenzklausel.
193
heit das Gebiet der ficta traditio aus Gründen, die auch
für die Gegenwart noch zutreffen, mehr und mehr aus-
gedehnt hat. so wäre denkbar, daß die Praxis, zu dem alten Wege
zurückkehrend, allmählich ein den Wünschen des Verf. entsprechendes
Gewohnheitsrecht Herstellen würde. Durch eine noch so sorgfältige
Sammlung aller der Entscheidungen und Meinungsäußerungen,
in denen das Bestreben älterer Praktiker und Theoretiker hervor-
tritt, die römischen Vorschriften über die Tradition abzuändern,
läßt sich die Thatsache nicht beseitigen, daß es gegenwärtig ein
jene römischen Vorschriften aufhebendes Gewohnheitsrecht nicht gibt.
Muß Res. danach in Abrede stellen, daß das vorliegende
Werk den versprochenen Beitrag zum heutigen Civilrecht liefert, so
begrüßt er die Untersuchungen des Verf. doch als einen werth-
vollen Beitrag zur Charakteristik der älteren Jurisprudenz. Tie
geschickt gruppirten Nachweisungen über die Theorie von den Gloffa-
toren bis zur Zeit des Usus modernus Pandectarum dürfen
das Interesse aller Romanisten in Anspruch nehmen, die der Ueber-
zeugung sind, daß die Geschichte der Wissenschaft am besten lehrt,
wie wir arbeiten sollen.
Marburg. A- Leist.
2. G. A. Leist. Disserenzgefchäft und Differenzklaufel. Jena. Gustav
Fischer. 1891. (Separatabdruck aus den Jahrbüchern für National-
ökonomie und Statistik. Dritte Folge. Vd. 1.) h
Der Verf. tritt mit einem völlig neuen Gedanken in den
Streit über die Zulässigkeit der Differenzgeschäste ein. Er glaubt
innerhalb des geltenden Rechts eine Waffe gefunden zu haben,
deren Spitze nur gegen den.Börsenjobber und daneben gegen den
über seine Verhältnisse speculirenden Kleinkapitalisten gerichtet
wäre, während sie den „legitimen" Börsenhandel unberührt ließe.
Bei der eminenten praktischen Bedeutung der Frage dürfte auch
i) Zu vgl. der Aussatz desselben Verf. im Deutschen Wochenblatt V. Jahrg.
Nr. 15 S. 179.
Krit. Vierteljahresschrift. N. F. Bd. XVI. H. 2.
13
194
Civilrecht,
eine etwas ausführlichere Besprechung der von ernstem Nachdenken
zeugenden kleinen Schrift an dieser Stelle gerechtfertigt erscheinen.
Zunächst wendet sich Vers., wie schon Andere vor ihm, gegen
die bisherigen Versuche, namentlich der Praxis, dem Börsenspiel
dadurch beizukommen, daß man den sog. reinen Differenzgeschäften
die Wirkung versagt. Damit werde ein Schlag in's Wasser ge-
führt, denn 'sobald seine Statthaftigkeit in Zweifel gezogen werde,
verschwinde das reine Differenzgeschäft von der Oberfläche, und
der Versuch der Richter, geheime Klauseln entsprechenden Inhalts
zu statuiren, werde nicht von Erfolg begleitet sein, da dieselben
Verabredungen, welche dem Effectivhandel dienen, auch zum Spiel
benützt werden können, die Parteien also gar keine Veranlassung
haben, zu geheimen Klauseln ihre Zuflucht zu nehmen. Gegen
die Verwendung solcher geheimer Klauseln spreche, wenn man ohne
solche auskommen könne, ganz entschieden das Bedürfnis, die an
einer und derselben Börse abgeschlossenen Termingeschäfte, gleich-
giltig, ob Kauf- oder Spielabsicht zu Grunde liegt, möglichst überein-
stimmend zu gestalten. Dieses Bedürfnis werde durch dgI Bestreben
thunlichster Erleichterung der Ueberweisungen hervorgerufen.
Auf die Absicht der Parteien, nur die Differenz auszuzahlen,
resp. zu erlangen, lasse sich weder aus dem Ausschluß der Klage
auf Erfüllung, noch aus dem Ausschluß der eonereten Schadens-
ersatzregulirung mittels Selbsthilfeverkaus oder Deckungskauf schließen.
Wegen der Weitläuffgkeiten, mit denen sowohl die Klage auf Er-
füllung, welche fortdauernde Leistungsbereitschaft des Klägers voraus-
setze, als auch die concrete Schadensersatzregulirung verbunden sei,
bilde die Einforderung der Differenz das zweckmäßigste Befriedi-
gungsverfahren bei Säumnis des Gegners. Deßhalb beschränke
man sich auf dieselbe auch, wenn nian von Haus aus auf Er-
füllung gerechnet habe. Geschäften mit solchen Klauseln könnte also
nur auf Grund ausdrücklichen gesetzlichen Verbots, welches die legitimen
Termingeschäfte mit den Spielgeschäften leiden ließe, ohne Weiteres
bei Wirkung versagt werden. Somit wäre man darauf verwiesen,
die Spielabsicht der Parteien (und zwar entweder beider Parteien,
Leist, Differenzgeschäft und Difserenzklausel.
195
oder der einen Partei unter Kenntnis der andern) in concreto,
auf Grund von Schlüssen aus ihrem Geschäftsgebahren, ihren
Vermögensverhältnissen rc. festzustellen, was entweder nur geringen
Erfolg haben könnte oder zu großer Rechtsunsicherheit führen
würde *).
Nachdem auf diese Weise nachzuweisen versucht ist, daß die
bisher angewendeten Mittel zur Bekämpfung des Börsenspiels sich
als unbrauchbar oder wenigstens ungenügend Herausstellen, scheint
dem Vers, der Boden für die eigene Theorie geebnet, welche auf
folgende Erwägungen sich gründet:
Damit man vom Gegner die Differenz fordern könne, ist nach
gegebenem Recht nothwendig, daß derselbe im Verzug sich besinde.
Um ihn in Verzug zu bringen, muß man selbst leistungsbereit sein.
Ein Verzicht beider Parteien auf die Erfüllungsbereitschaft des
Gegners, eine Verabredung des Inhalts, jeder solle vom andern,
ohne selbst Erfüllungsbereitschaft nachzuweisen, die Differenz fordern
können, fällt jedenfalls außerhalb der durch die Flagge des Kauf-
geschäfts gedeckten Verabredungen.
Bei dieser vom Vers. sog. „Differenzklausel", die das ROHG.
(Entsch. Bd. XX S. 227) als Rückkaufsabkommen unter Com-
pensation der Preise construirt, erhebt sich vielmehr die Frage, ob
man es nicht mit einem Spiel oder doch einem sonstigen negotium
contra bonos moros zu thun, also die entsprechenden Verbote,
wie sie in den einzelnen Rechten bestehen, zur Anwendung zu
bringen hat. Diese Frage ist nach Ansicht des Vers, zu bejahen,
und er zieht daraus die Consequenz, daß das Termingeschäft zwar
gültig, die Verabredung, es solle die Differenz vom Gegner auch ohne
das Vorhandensein eigener Erfüllungsbereitschaft gefordert werden
x) Man könnte hier vielleicht noch weiter gehen als der Verf. und jeden-
falls für gewisse Gebiete des Börsenhandels die juristische Präcisirbarkeit dieser
sog. Spielabsicht in Zweifel ziehen. Im Produktenhandel wenigstens dürste
es schwerer halten, dieselbe von der Absicht durch Betheiligung des eigenen
Kapitals den Effectivhandel zu fördern, oder speciell dem Effectivhändler zur
Versicherung seines Risicos behilflich zu sein, zu scheiden. (Vgl. Fuchs in
Schmoller's Jahrbuch 15. Jahrg. [1891] S. 80. 81.)
18*
196
Civilrecht.
können, ungültig sei. Würde diese Rechtsauffassung nicht bloß in
die Rechtsprechung der Gerichte — das wäre bei der überwiegen-
den Erledigung der Streitfälle durch die Börsenschiedsgerichte ohne
große Bedeutung, — sondern auch in der Ueberzeugung der be-
theiligten Kreise eindringen, so wäre dem regelmäßig nicht erfüllungs-
bereiten Jobber das Handwerk gelegt, oder doch bedeutend erschwert.
Mit dem polemischen Theil der Schrift wird man sich ein-
verstanden erklären müssen. Die Mängel der bisherigen Versuche,
das Börsenspiel zu bekämpfen, werden schärfer, als dies früher
geschehen, beleuchtet, und darin liegt ein entschiedenes Verdienst
der Schrift. Mit den positiven Resultaten des Verf. kann sich
jedoch Ref. nicht einverstanden erklären.
Ehe wir in die Prüfung der neuen Theorie selbst eintreten.
möge es gestattet sein, mit ein paar Worten die daraus gezogenen
Consequenzen zu berühren. Vorausgesetzt die Verabredung der
sog. Differenzklausel sei eine ungültige, kann alsdann das Liefe-
rungsgeschäft, dem sie beigefügt, noch aufrecht erhalten werden?
Verf. scheint, obwohl das nicht mit voller Deutlichkeit her-
vortritt, zunächst Werth auf die Argumentation legen zu wollen,
daß zwei unter entgegengesetzter Bedingung abgeschlossene Rechts-
geschäfte vorliegen, von denen das eine gültig, das andere un-
gültig sei (vgl. S. 44). — So oft derartige Wendungen in der
juristischen Literatur verwerthet werden, so selten läßt sich, wie
vielleicht anderwärts noch weiter auszuführenx), dadurch ein Be-
weis erbringen. In unserem Fall enthält die Behauptung, es
liegen zwei Rechtsgeschäfte vor. gar nichts anderes als eiue Wieder-
holung des thema probandum, daß der Bestand des Kaufgeschäfts
von der Gültigkeit der Differenzklauscl nicht abhängig sei. Stände
fest, daß eine solche Unabhängigkeit nach Absicht der Parteien
oder des Gesetzgebers eintreten soll, so könnte man das auf
den Ausdruck bringen: „es sind zwei selbständige Geschäfte
') Man vgl. auch die Polemik von Mitteis (Jndividualisirung der
Obligation S. 23 ff.) gegen ähnliche Operationen mit dem Begriff der uns-
obligatio, die sich wenigstens theilweise mit der Anschauung des Ref. deckt.
Leist, Differenzgeschäft und Differenzklausel.
197
abgeschlossen worden". Zudem umgekehrten Verfahren, dem Schluß
aus dem Nebeneinanderstehen zweier Geschäfte auf die Unabhängig-
keit der verschiedenen Abmachungen, dürfte nur gegriffen werden,
wenn der Gesetzgeber anbefohlen hätte, die Consequenzen aus be-
sagter Construction zu ziehen. Daß eine derartige Norm vorliege,
läßt sich gewiß nicht Nachweisen *). Das Irrigste wäre, irgend
welche logische Nöthigung zu der fraglichen Auffassung anzunehmen.
Denn in der Verwendung des Einheits- und Mehrheitsbegriffs ist
unser Denken völlig frei, es können immer nur mehr oder minder
dringende Veranlassungen für den Vollzug der einen oder andern
Denkoperation sich ergeben^). Diese Veranlassungen können bei
Verwendung des Einheits- und Mehrheitsbegriffs zur juristischen
Construction nur aus den praktischen Regulirungen des positiven
Rechts oder aus dem entsprechenden Inhalt des Parteiwillens ent-
nommen werden.
Mit mehr Grund könnte sich Verf. auf die Regel utile per
inutile non vitiatur berufen. Denn obwohl sich, wie die Motive
zu tz l 14 des EGB. hervorheben, mehr zn Gunsten der entgegen-
*) Allerdings kommen im gemeinen Rechte solche Verwendungen des Ein-
heits- und Mehrheitsbegriffes von Seiten des Gesetzgebers vor. Man vergleiche
l. 29 pr., 86, 140 pr.. 75 § 9, 1 § 5 D. de Y. 0. 45, 1; 1. l6 § 1, 140
§ 1 D. eod., 1. 58 pr. D. de fid. 46, 1, 1. 35 § 7 D. de. m. c. don.
39, 6; c. 4 C. de don. 8, 53, 1. 10, 12 pr. D. quando dies leg. 36, 2,
1. 4 u. 11 D. de ann. leg. 33, 1,1. 20 D. quando dies leg. 36, 2; 1. 1 pr. D.
quando dies ususfr. 7, 3; 1. 21 pr. D. de rec. 4, 8. Daß jedoch diese
sämmtlichen, größtentheils die Stipulation mehrerer Leistungen oder das Renten-
vermächtnis behandelnden Stellen, auch soweit sie noch von praktischer Bedeutung
sind, nichts für den vorliegenden Fall ergeben, dürfte kaum zu bestreiten sein.
Ganz ohne Bedeutung ist H. III 146, auch abgesehen davon, daß die Stelle
nicht in's Corpus juris ausgenommen ist. Dieselbe ist vom Standpunkt eines
Rechts aus geschrieben, welches nur bestimmte Vertragstypen, darunter keine
Mischung von Kauj und Miethe kennt, und da das der einzige Grund der
Eonstruction ist, dürfen aus derselben auch keine Consequenzen bezüglich des
Zusammenhangs der einzelnen Vertragsverabredungen gezogen werden.
*) Vgl. Sigwart Logik Bd. 2 S. 41. Die Frage, ob nicht schon die
römischen Juristen in dieser Beziehung theilweise von falschen Vorstellungen
ausgingen, mag hier dahingestellt bleiben.
198
Civilrecht.
gesetzte» Präsumption anführen ließe, hat sich ja diese Regel auf
Grund von cap. 37 in VIo in Theorie und Praxis des geineinen
Rechts ausgebildet, und ist von hier aus auch in mehrere Parti-
culargesetzgebungen eingedrungen *). Allein diese Regel ist eine
subsidiäre. In erster Linie entscheidet über den Zusammenhang
der einzelnen Vertragsberedungen der Parteiwille. Es fragt sich,
würden die Parteien, im Moment des Vertragsschlusses vor die
Wahl gestellt, das Geschäft ohne die betreffende Klausel abgeschlossen
oder würden sie auf dasselbe ganz verzichtet haben. Unseres Er-
achtens würde nun in den in Frage stehenden Fällen der ver-
muthliche Parteiwille, wenigstens für die Regel, zur Ungültigkeit
des ganzen Geschäfts führen. Geht man mit dem Vers, davon
aus, daß der Jobber sich die erforderliche Leistungsbereitschaft regel-
mäßig nicht verschaffen kann, so ist nicht einzusehen, wie er sich
zum Abschluß eines Rechtsgeschäfts verstehen sollte, bei dem diese
Leistungsbereitschaft zur Voraussetzung der Geltendmachung irgend
welcher Ansprüche erhoben wäre, bei dem er also nur verlieren,
nicht gewinnen könnte. Diese Sachlage muß auch für Denjenigen,
der mit einem Jobber contrahirt, klar ersichtlich sein. Man sage
nicht etwa, der Jobber hätte das Geschäft auch ohne die Differenz-
klausel geschlossen im Vertrauen auf freiwillige Differenzzahlung
von Seiten des Gegners. Richtig ist nur, daß der Jobber das
Geschäft mit Disferenzklausel schließen würde, trotz der Kenntnis
ihrer Ungültigkeit, indem er aus freiwillige Erfüllung oder auf
die Rechtsprechung der Börsenschiedsgerichte hofft. Es sind das
dieselben Motive, die ihn auch bei Ungültigkeit des ganzen Ge-
schäfts veranlassen würden, trotzdem abzuschlicßen. Ein Argument
gegen die Zusammengehörigkeit der sämmtlichen Abmachungen läßt
sich hieraus nicht entnehmen.
Wir haben bisher den Satz des Vers., „die sog. Differenz-
klausel schließt ein unerlaubtes Geschäft in sich" als richtig gelten
*) Sachs. GB. § 103, bad. Landrechl Satz 6n. Vgl. auch Förster-
Eccins Theorie und Praxis des preußischen Privalrechls I S. 196.
Leist, Differenzgeschäft und Differenzklausel.
199
lassen, und nur die Consequenzen, welche hieraus abgeleitet werden,
einer Betrachtung unterzogen. Es wird nunmehr an der Zeit
sein, jener Aufstellung selbst etwas näher zu treten.
Da dürfte denn vor allen Dingen die Behauptung des Vers.
Bedenken erregen, daß die Vertragsbestimmung, man solle den
Gegner ohne eigene Erfüllungsbereitschaft in Verzug setzen können,
jenseits der innerhalb eines Kaufvertrags inöglichen Verabredungen
stehe. Ist denn das richtig? Warum sollte nicht ebensogut wie
ein Pränumerations- oder ein Credit-Kauf auch ein Geschäft abge-
schlossen werden können, bei dem es zunächst noch ungewiß ist,
ob es sich als das eine oder andere abspielen wird?
Vers, wird nun wohl einwenden, daß er dies nicht habe in
Zweifel ziehen wollen, daß seine Behauptung vielmehr nur dahin
gehe: „mit der bei normalen Termingeschäften vorhandenen Kauf-
absicht, die ja doch unzweifelhaft auf Leistung Zug um Zug ab-
ziele, sei eine derartige Klausel nicht vereinbar'").
Allein auch dagegen muß Widerspruch erhoben und im Gegen-
theil behauptet werden: Soweit von der Erfüllungsbereitschaft
Abstand genommen wird, ist das durch die Bedürfnisse des Effectiv-
handels wohl begründet, und auch mit der Absicht, daß wenn es
zur Erfüllung komme, Leistung Zug um Zug erfolgen solle, wohl
verträglich. Der Beweis dürfte durch folgende Erwägungen zu
erbringen sein:
Ist zu Gunsten des Käufers — das wird gewöhnlich der
Fall sein — eine derartige Bestimmung getroffen, z. B. des In-
halts: „Wenn Verkäufer nicht rechtzeitig anbietet, so soll er in
Verzug kommen, auch ohne daß der Käufer zu dem entscheidenden
Zeitpunkt erfüllungsbereit gewesen ist", oder noch weiter: „Wenn
Verkäufer nicht anbietet, soll Käufer, auch ohne eigene Erfüllungs-
bereitschaft nachzuweisen, ihn zur Leistung auffordern und sich
*) Welches die wirkliche Meinung des Vers. ist, wird aus seinen Aus-
führungen S. 39 nicht ganz deutlich. Namentlich das Verhältnis von Abs. 5
und 6 daselbst zu einander ist mir nicht klar geworden.
200
Civilrecht.
dadurch einen Anspruch auf Strafzuschläge sichern können ff, so sind
die Gründe, welche auch im Effectivhandel zu solchen Verabredungen
führen können, klar ersichtlich. Da Käufer niemals weiß, ob es
wirklich zur realen Erfüllung, die er ja nach den auch vom
Verf. zugelassenen Vertragsbestimmungen nicht erzwingen kann,
kommen werde, will man ihm nicht zumuthen, von vornherein
Kapital und eventuell Lagerräume am Lieferungstermin bereit zu
halten. Es kann sich nur darum handeln, ob er auf „Andienung"
des Verkäufers hin sich die Erfüllungsbereitschast noch hätte ver-
schaffen können. Diese Möglichkeit wird, sobald Verkäufer zu leisten
bereit ist, regelmäßig vorhanden sein. In vereinzelten Fällen mag
dies nicht zutreffen, mag namentlich der Jobber, der nicht Glied
einer Kette oder eines Rings ist, in Schwierigkeiten kommen
können (obwohl auch er, sobald ein leistungsbereitcr Verkäufer
vorhanden ist, regelmäßig in der Lage sein wird, noch in letzter
Stunde ein Deckungsgeschäft abzuschließen), allein aus diese
vereinzelten Fälle will man im Interesse geregelter Geschäfts-
regulirung keine Rücksicht nehmen. Deßhalb schließt man jede
Berufung des Verkäufers darauf, daß Käufer nicht erfüllungs-
bereit war, oder im Fall eines Angebots nicht erfüllungsbereit
gewesen wäre, aus.
Die Bestimmung, daß auch der Käufer ohne Leistungsbereit-
schaft des Verkäufers in Verzilg gesetzt werden könne, findet sich
in den üblichen Vertragsverabredungen unseres Wissens nicht.
Vielmehr wird der Verzug des Käufers von einer Kündigung oder
Andienung des Verkäufers abhängig gemacht, und dieser Akt dürfte
doch wohl im Sinn der Börsenbestimmungen als eine Real-
oblation aufzufassen sein.* 2) Höchstens wird wiederum im Interesse
prompter und sicherer Geschäftserledigung bestimmt, daß nur
*) Vgl. § 68 der Bestimmungen der Bremer Baumwollbörse (Leist
S. 33 u.).
2) Ist Käufer im Verzug, so geht der Anspruch des Verkäufers nicht
blos auf die Differenz, sondern auch auf weitere Prästationen. (Vgl. z. B.
S. 202 Anm. 1 a E.)
Leist, Differenzgeschäft und Differenzklausel.
201
innerhalb bestimmter kurzer Fristen vom Käufer Nachweisung
der Waare verlangt werden könne. Später wird er mit der
Behauptung, die Waare sei nicht vorhanden gewesen, nicht mehr
gehört').
Ist demnach die Verabredung, daß eine Partei auch ohne Er-
füllungsbereitschaft der andern solle in Verzug gebracht werden können,
soweit sie vorkommt, mit einer reellen, aus die Leistung Zug um
Zug gerichteten Kaufabsicht wohl vereinbare, so erhebt sich die
zweite Frage, ob auch in Beziehung auf die Abrede, die säumige
Partei solle von der nichtsäumigen die Differenz verlangen können,
dasselbe zu gelten hat. Verträgt sich, so fragen wir. auch eine
derartige Klausel mit einer ernsten Kaufabsicht der Parteien?
Stempelt sie nicht das Geschäft zu einem negotium contra
bonos moros, ja geradezu zu einem reinen Differenzgeschäft?
Vers, behandelt auch diese zweite Frage; seine Ausführungen richten
sich zum Theil gegen die Zulässigkeit dieser Klausel. Allein
die Frage wird von der im Vorhergehenden besprochenen nicht
scharf genug unterschieden.
Daß die nunmehr in Frage stehende Verabredung das Ge-
schäft zu einem reinen Differenzgeschäft stemple, läßt sich keines-
falls behaupten. Denn übersieht man die einzelnen Vertrags-
bestimmungen in ihrem ganzen Zusammenhänge, so ergibt sich, daß
der nicht säumige Theil überall besser gestellt ist, als der säumige,
daß somit ein indirecter Druck auf die Parteien ausgeübt wird,
zur realen Erfüllung zu schreiten. Sobald aber die reale Erfüllung
begünstigt wird, kann man nicht mehr ohne besonderen Nachweis
in concreto behaupten, daß die Parteien dieselbe nicht gewollt
haben. Nur wenn der Säumige ganz dieselben Rechte hätte wie
der Nichtsäumige, und zwar eben nur das Recht auf Bezahlung
der Differenz, würde ein solcher Schluß zu ziehen sein.
0 Dies dürste sich z. B. aus dem Gesammtinhalt des § 3 der Breslauer
bchlußnoten für Roggen und Hafer, deren vollständige Mittheilung ich der
^üte des Herrn Handelskammersyndikus Dr. Eras in Breslau verdanke,
ergeben.
202
Civilrecht.
Die Begünstigung der realen Erfüllung erfolgt, wo das Recht
auf Erfüllung zu bestehen, und das Recht des Rücktritts' vom
Vertrag bei Verzug des Gegners ausgeschlossen ist, vielfach
dadurch, daß der säumigen Partei eine Conventionalstrafe (diese
Bezeichnung können wir auch da anwenden, wo sie aus dem
Wortlaut der betreffenden Bestimmungen sich nicht ergibt) auf-
erlegt wird, z. B. in Höhe des Prolongationssatzes oder in
Höhe der bei einem event. Selbsthilfegeschäft aufzuwendenden
Maklercourtage'). Allein auch wo solches nicht der Fall, dem
nichtsäumigen Theil jedoch das Recht des Selbsihilfegeschäfts
mit oder ohne Berechnung einer Provision zuerkannt ist, wird
schon ein gewisser indirekter Druck auf die reale Erfüllung
ausgeübt. Der Säumige hat immer Ansprüche, betreffend die
weiteren Kosten des Selbsthilfegeschäfts zu gewärtigen, und
deßhalb kann das Geschäft nicht als reines Differenzgeschäft
gelten^)-
Die Bestimmung, daß auch der Säumige gegen den Nicht- .
säumigen die Differenzklage haben solle, erklärt sich genügend aus
einer Rücksichtnahme aus den nicht leistungsbereiten Gegner. Da
*) So in den Bestimmungen der Berliner Fondsbörse, der Bremer Baum-
wollbörse, der Magdeburger Schlußschein-Bedingungen für Zucker, und der
Breslauer Schlußzellel - Formularien für den börsenmäßigen Effektenhandel.
(Den A. 10 der letzteren citirt Berf. auf S. 26 nicht vollständig. Es finden
sich daselbst noch folgende Worte: „In allen Fällen hat der Säumige die
übliche Maklercourrage und den Zinsverlust, auch wenn das Geschäft per
Ultimo geschlossen war, als Conventionalstrafe den stipulirten Prolongations-
satz, es sei dies Report oder Deport zu zahlen." rc.)
2) Aus diesem Grund können auch die nach den Hamburger Bedingungen
für Lieferung von Rüböl, nach den Berliner Schlußscheinen für Spiritus-
lieferungen, nach den allgemeinen Bedingungen der Danziger Börse für den
Kauf von Getreide, Hülsenfrüchte und Oelsamen, und nach den Breslauer
Schlußzettel-Formularien für Hafer und Roggen abgeschlossenen Geschäfte nicht
als reine Differenzgeschäfte angesehen werden. Für unrichtig hält Ref. mit dem
Vers, die Entscheidung des Reichsgerichts (Bd. 9 S. 201), welche die in dem
Ausschluß des Rücktrittsrechts unzweifelhaft enthaltene Bestimmung, daß auch
der Säumige vom Nichtsäumigen in Anspruch genommen werden könne, weg-
zuinterpretiren sucht.
Leist, Differenzgescbäst und Differenzklausel.
203
man nie wissen kann, ob vom Gegner reale Erfüllung zu erreichen
ist, ist es entschuldbar, wenn man sich nicht im Voraus die Leistungs-
bereitschaft sichert. Gelingt es nun im entscheidenden Moment
nicht mehr, sich dieselbe zu verschaffen, so soll nicht die harte Be-
strafung eintreten, daß man der Speculation des Gegners voll-
ständig preisgegeben ist, daß dieser bei ihm günstiger Gestaltung
der Kurse das Selbsthilfegeschäft! vornehmen oder die Differenz
einktagen, bei ungünstiger Wendung aber vom Geschäft zurück-
treten kann.
Aus dem Gesagten dürfte sich demnach positiv ergeben, daß
die Klausel mit reeller Kaufabsicht der Parteien immer noch wohl
vereinbar bleibt. Alle diese Börsenbestimmungen hängen unter-
einander zusammen, und sind zunächst im Interesse des Effectiv-
handels gegeben. Die Schwerfälligkeit der Erfüllungsexecution
bewirkt Verzicht auf dieselbe; dieser Verzicht führt seinerseits wieder
zu einer Minderung der Ansprüche auf die beiderseitige Ersüllungs-
bereitschaft, und damit weiter zu einer Beschränkung der Gefahr
mangelnder Bereitschaft.
Damit wären wir de lege lata zu einer Ablehnung der
Leist'schen Vorschläge gelangt. Es bleibt nach dem gegebenen Recht
nichts anderes übrig, als soweit das möglich (s. o.), in eonereto
die Spielabsicht der Parteien festzustellen, und auf Grund davon
das Geschäft zu annulliren.
Auch die lege kerencka dürfte sich ein Vorgehen auf dem
von Leist angebahnten Wege, ein etwaiges ausdrückliches Verbot
der Differenzklausel (b. h. der Verabredung, daß auch der Säumige
vom Nichtsäumigen die Differenz solle verlangen können), oder die
Nichtigerklärung des mit der Differenzklausel verbundenen Kauf-
geschäfts kaum empfehlen. Denn man würde dadurch auch un-
zweifelhaft legitime Termingeschäfte schädigen, das regelmäßig in
den sich bildenden Ketten und Ringen ein geschlossene, und deßhalb
im Nothfall leistungsbereite Jobberthum kaum empfindlich treffen.
Nach Ansicht des Res. dürften daher die Ausführungen des Vers.
204
Civilrecht.
die Meinung, daß nur auf dem Wege der Börsenorganisation oder
allenfalls mit Strafen gegen Verleitung zum leichtsinnigen
Börsenspiel wirksam gegen letzteres vorgegangen werden könne,
bekräftigen.
Halle. M. Rümelin.
3. Theophile Huc, conseiller ä la cour d’appel ä Paris, professeur
honoraire des facultas de droit. Traite thöorique et pratique de
la cession et de la transmission des cr6ances. 2 Bände 8°. Paris,
libr. Cotillon F. Pichon successeur 1891.
Ich will nicht unterlassen, auf ein Buch aufmerksam zu
machen, welches in juristischen Zeitschriften des Auslandes als ein
Werk von einer conceptiou vigoureuse gepriesen worden ist*).
Dasselbe umfaßt ca. 850 Seiten und tritt daher von selbst mit
einem gewissen Ansprüche auf; um so mehr als die Lehre von der
Cession in Deutschland wie in Frankreich nicht zu den am meisten
bearbeiteten gehört. Der Vers, ist sich denn auch der Bedeut-
samkeit seines Unternehmens wohl bewußt, und verspricht uns in
der Einleitung gewissermaßen ein „rögiwe 14gal des droits de
creance ou de demande“: für sich betrachtet und unabhängig
von den cansae, welche sie hervorgerufen haben. Diese
Untersuchung, welche den Horizont der Cessionslehre zu erweitern
bestimmt sei. bilde so gewissermaßen ein Gegenstück zu dem „rdgime
ldgal de la propriete“, dessen Grundsätze in großer Zahl auf
die nachfolgende Untersuchung Anwendung finden würden.
Nachdem vor einigen Jahren P. Gide in seinen Lindes snr
la novation et le transport des crefances en droit romain in
blühender Sprache die Ergebnisse deutscher Forschung in umfas-
sender Weise für den vorliegenden Gegenstand verwerthet hatte,
durfte für das moderne Recht auch hier ein ähnliches erwartet
werden, und die Vermuthung, daß die Theorie vom dinglichen
Vertrag der Forderungsübertragung in seinem Verhältnisse zum
*) Vgl. Reeüeil general des lois et arrets Paris 1891. Section:
Bulletin bibliographique S. 42.
Huc, Cession et transmission des crdanees.
205
iustus titulus nach unserer heutigen Auffassung — eine Auf-
fassung, welche bekanntlich im Code civil noch keinen Ausdruck
gefunden hat *) — zum Mittel- oder wenigstens zum Ziel-
punkte der Darstellung auserkoren sei, war nach der vielver-
sprechenden Einleitung wohl geeignet, unsere Erwartungen auf
das Höchste zu spannen.
Erwägt man die Principlosigkeit, mit welcher das französische
Recht die abstrakte Natur des Erlaßvertrages (Art. 1282 ff. C. c.)
und zum Theil der Delegation'^) anerkennt, der Cession hingegen,
welche doch nur ein vollkommen glcichwerthiges und analoges
Mittel einer materiellen Rechtsveränderung darstellt, leugnet, so
ergibt sich die Dankbarkeit der Aufgabe für einen französischen
Schriftsteller, in der angegebenen Beziehung die Forderungen der
juristischen Consequenz zu ziehen.
Indessen überzeugte uns die Durchsicht des Buches schon
bald, daß von derartigen reformatorischen Ideen bei dem Verf.
nicht die Rede ist, und daß auch bei ihm die wissenschaftliche
Eonstruktion in allen wichtigeren Fragen vor den überkommenen
Positiven Rechtsbildnngen das Code civil bedingungslos Halt
>) Das französische Recht (6. o. Art. 1689 ff.) behandelt die Cession als
eine Species des Kaufvertrags, indem es, wie so häufig, über der gewöhn-
lichsten Erscheinungsform eines Rechtsinstituts die übrigen minder gewöhnlichen
außer Acht läßt. Aus dieser Regelung folgt also natürlich nicht, daß die
Cession nach französischem Recht nicht auch z. B. schenkungsweise, dotis causa
u. dgl. stattsinden könne; aber das folgt jedenfalls daraus, daß sie nur als
Materieller Vertrag anerkannt ist.
-) Die Delegation ist eine Art der Novation und setzt als solche zu ihrer
Gültigkeit die Existenz einer alten Schuld voraus. Vgl. Laurent priucixes
de droit civil B. XVIII N. 242—245. 311 ff. Ganz anders jedoch verhält
es sich mit dem Grunde, aus welchem der delegata» eintritt. Derselbe über-
nimmt eine Verpflichtung, welche ihm bisher ftemd war, ohne daß die materielle
causa, weßhalb er dies thut, in irgend einer Weise hervorzutreten braucht.
Das Gesetz saßt somit lediglich das Verhältnis der neuen Obligation zur alten
in's Auge, während eS dasjenige zwischen dem bisherigen und neuen Schuldner,
welches die causa der Schuldübernahme enthält, ignorirt.
206
Civilrecht
machtZ. Immerhin ist auch in dieser Beschränkung der Jdeen-
gang des Vers, interessant genug, um ihm einige Zeit zu folgen,
sei es auch nur um ihn an mehr als einer Stelle zu bekämpfen.
Im Grunde läuft nämlich die Theorie des Vers, auf eine
Zusammenstellung der Vorschriften über die Cessibilität von For-
derungen mit denen über die Veräußerlichkeit von Sachen und
die Uebertragbarkeit aller Arten von anderen Rechten unter dem
Gesichtspunkte hinaus, daß die Idee der Individualrechte ihre
wesentliche Charakterisirung in der Befugnis willkürlicher Veräußer-
ung derselben finde. Daher beschäftigen sich die ersten allgemeinen
Capitel bezw. „Bücher" mit den gesetzlichen Verüußerungsverboten
und deren Berechtigung; mit der Möglichkeit von Universal- und
Singularsuccession in die verschiedenen Arten der Rechte; endlich
mit Art. 1166 0. c. Bekanntlich legt dieser Artikel unter gewissen
Voraussetzungen den Gläubigern die Befugnis bei, die Rechte
ihres Schuldners auszuüben, und der Vers, nimmt daher Gelegen-
heit. diese Rechte auf Grund der Frage nach ihrer eigenen Ver-
äußerlichkeit oder Unveräußerlichkeit bezw. Unpfändbarkeit als dem
Princip des Art. 1166 unterworfen oder nicht unterworfen im
Einzelnen zu untersuchen. '
Wir sehen hier ein Centralisationsbestreben, welches uns bei
französischen Schriftstellern, die doch sonst eingestandenermaßen
sich nicht gern mit questions de pure theorie befassen und dem
inneren logischen Zusammenhang der verschiedenen Rechtsinstitute
seltener nachzuforschen pflegen, einigermaßen überrascht. Schlagen
wir doch selbst in neuerer Zeit eher den umgekehrten Weg ein,
und nachdem wir beispielsweise die auch im Code noch ungetrennt
behandelte Verjährungslehre in die Institute der Ersitzung u. dgl.
decentralisirt haben, sind wir eben mächtig bemüht, den neuesten
*) Mil Recht sagt Köhler, Archiv für civ. Praxis B. 79 S. 47: Es
ist die furchtbare Gefahr der Codification, daß man das Gesetz nicht mehr als
nährende Mutter, sondern als strenges Jnstructionswort auffaßt. — Möchten
wir dieser Gefahr entgehen, der die Franzosen nun seit einem Jahrhundert
nahezu erlegen sind.
Huc, Cession et transmission des crdances.
207
großen Centralisationsversuch: Windscheid's Voraussetzungs-
lehre — ob mit Recht oder Unrecht mag hier unerörtert bleiben —
zurückzuweisen.
Zweifellos ist auch, daß durch die hier vorgenommene Zu-
sammenstellung der Cessionslehre mit den gesetzlichen Veräußerungs-
verboten weder für die Erkenntnis der ersteren noch der letzteren
irgend etwas Wesentliches gewonnen ist, während umgekehrt die
aus der Vereinigung der betreffenden Vorschriften construirte
Eingangsthese: daß das Wesen der Jndividualberechtigung mit
der Veräußerlichkeit der betreffenden Rechte Hand in Hand gehe,
den Vers, nicht selten zu Jrrthümern verleitet hat.
Zur Bestimmung des Wesens der gesetzlichen Veräußerungs-
verbote geht der Vers, von dem Unterschied zwischen Gesammt-
und Sondereigenthum aus. Im Bereich des ersteren könne von
Veräußerlichkeit oder Unveräußerlichkeit eines Gutes nicht die Rede
sein; dieser Begriff beginne erst in der Sphäre der Lwnder-
berechtigung. Die französische Literatur operirt noch immer gern
mit dem Begriff des Gesammteigenthums. Außer dem sog.
domaine public und dem Majorate wird uns in diesem Zusam-
menhang in hergebrachter Weise auch das angebliche Gesammt-
eigenthum der Familie >) —als in dem Recht der Vorbehaltserben
zu Tage tretend — vorgeführt: ein theoretisches Gebilde, welches
in Deutschland wenigstens heutzutage wohl als gänzlich abgethan
zu betrachten ist. Auf einem ähnlichen Standpunkte steht die
Ansicht des Vers. (B. I. S. 28), daß das Majorat überhaupt
nicht als Privateigenthum, sondern als eine andere Form des
Familiengesammteigenthums aufzufassen sei, bei welchen der jedes-
malige Inhaber nichts anderes als der zeitweilige Verwalter des
Gemeingutes sei!
Lassen wir aber selbst die Frage des Gesammteigenthums
auf sich beruhen, so liegt auf der Hand, daß die in jedem Recht
') Vgl. Domat, lois civiles dans leur ordre naturel II liv. 1,
®ect. II. N. 13.
208
Civilrecht.
mehr oder weniger vorkommenden Fälle von Veräußerungsverboten
aus der Verkehrslosigkeit gewisser Sachen nicht erklärt werden
können; ein Grundsatz, auf welchen ich schon an anderer Stelle*)
hingewiesen habe. Dem Vers, ist es denn auch nicht gelungen,
seine These, daß überall wo reines Privateigenthum bestehe, Ver-
äußerlichkeit vorliege, durchzuführen, wenngleich er einzelne Fälle
eines angeblichen Veräußerungsverbots, wie das des fundus
dotalis nicht ungeschickt als auf einer mangelnden Dispositions-
befugnis der Parteien, also als gar nicht unter den vorliegenden
Gesichtspunkt gehörig, erklärt.
Dagegen ist die Behauptung (I. S. 37), daß das Gebrauchs-
recht (usus) lediglich inkonsequenterweise für unübertragbar erklärt
worden sei, nachdrücklich zu bestreiten, und schon diese eine Aus-
nahme zeugt gegen die Theorie des Vers. Die Unübertragbarkeit
des Gebrauchsrechts beruht auf dem guten Grunde, daß durch
die Uebertragung desselben sein Inhalt eine wesentliche Veränder-
ung erleiden würde, da das Maß der persönlichen Bedürfnisse
des Einen nicht das der Bedürfnisse desAnderen ist. Freilich leitet
der Vers, die Unübertragbarkeit aus dem präsumtiven Willen des
Eigenthümers her, welcher das Gebrauchsrecht bestellt hat; aber
dieser Wille würde nach Allem was Vers, weiterhin (No. 27—41)
selbst über die Unwirksamkeit des Parteiwilleus mit Bezug
auf die Aufstellung von Veräußerungsverboten ausführt, auch
hier keine Kraft zur Schaffung eines solchen haben, wenn nicht
unabhängig davon eine Rechtsvorschrift dieses Inhalts bestände,
deren Grund eben anderswo zu suchen ist als im Parteiwillen oder
in der These des Vers, von der Veräußerlichkeit aller Sonderrechte.
Aus den weiteren Erörterungen über das Kapitel der in-
alienabilitd heben wir nur noch die Beantwortung der Frage
hervor (No. 31), ob die Veräußerung durch Hinzufügung einer
Resolutivbedingung oder Strafklausel bei der Uebertragung indirekt
0 Allgemeiner Theil der modernen französischen Privatrechtswissenschaft
(1892) S. 202 N. 15.
Huc, Cession et transmission des cröances.
209
gehindert werden könne, eine Frage die im Wesentlichen mit
Demolombe verneinend beantwortet wird, wonach diese Klauseln
für nicht geschrieben angesehen werden sollen. Wir werden auf
diesen Punkt weiter unten in anderem Zusammenhänge zurück-
kommen.
Das zweite Buch handelt zunächst vom Unterschiede zwischen
Cessibilität von Forderungen und der Möglichkeit einer Universal-
und Singularsuccession in Rechte aller Art. Es werden hier in.
allgemeinster Weise die fundamentalen Unterschiede zwischen er-
worbenem Recht und bloßen Rechtserwartungen u. s. w. aufge-
worfen, daneben aber, trotz der hervorgehobenen principiellen
Unterscheidung zwischen Cessibilität und anderen Erscheinungen,
die Hauptfälle mangelnder Cessibilität schon hier im allgemeinen
Theile besprochen: so die Unübertragbarkeit der sog. nationes
meram vindiciam spirantes (9co. 47. 49); ferner die Fälle, in
welchen die Erfüllung der Obligation durch den Wechsel des
Gläubigers eine dem Schuldner nachtheilige Veränderung des
Leistungsinhalts herbeiführen würde; endlich die Forderungen auf
Alimentation (No. 52. ff.). Dazwischen laufen dann naturgemäß
die anderen Fälle mangelnder Uebertragbarkeit, welche zum Theil
auf ganz anderer juristischer Basis beruhen, z. B der bereits er-
wähnten bloßen „Qualitäten", der obligationes ad faciendum
auf Seiten des Schuldners (No. 57) und der dinglichen Ansprüche
auf Seiten des Beklagten, insofern es bei diesen nur auf die
Frage des Besitzes der Sache ankomme (No. 51)!
Man würde dem Vers. Unrecht thun, wollte man ihn lediglich
nach diesen Unklarheiten messen, welche bei französischen Schrift-
stellern nicht so außergewöhnlich selten sind. Sobald er sich den
gegebenen Rechtsinstituten des sranz. Civilgesetzbuchs zuwendet,
wächst seine Kraft gleich der des Antäus, der den Boden wieder
berührt. Dies bethätigt sich schon in der gleich folgenden aus-
führlichen Interpretation des Art. 1166, dessen Zusammenhang
mit den in Frage stehenden Materien oben angedeutet wor-
den ist.
Krit. Vierteljahresschrift. N. F. Bd. XVI. H. 2.
14
210
Civilrechl.
Der Inhalt des Art. 1166 ist für uns noch ein Problem,
welches der Lösung harrt. Wir kennen die Forderungspfändung
und ein Klagerecht des Gläubigers gegen den Drittschuldner
(§ 753 CPO): der weite Inhalt des Art. 1166 C. c. wird da-
durch nicht erschöpft; für eine ganze Anzahl von Fällen fehlt uns
in Deutschland das entsprechende einfache Executionsmittel. Gilt
der Gläubiger auf Grund dieses Artikels doch gewissermaßen als
Universalsuccessor seines Schuldners, und ist als solcher berechtigt,
alle Klagen und Rechte seines Schuldners, soweit sie nicht aus-
schließlich der Person desselben ankleben, auszuüben. Dahin ge-
hören z. B. auch die Rechte des Schuldners auf Ausübung des
Wiederkaufs, auf Anfechtung wegen laosio enormis, auf Anfechtung
eines Testaments, welches ihn widerrechtlicherweise enterbt: alles
Rechte, an deren Ausübung der Schuldner, weil seine vermögens-
rechtliche Existenz überhaupt ruinirt ist, vielleicht kein Interesse
mehr hat. Nach Art. 1166 6. c. kann der Gläubiger bei Un-
thätigkeit des Schuldners alle diese Rechte unmittelbar gegen die
betreffenden Dritten ausüben, sich aus dem Inhalt des Erstrittenen
befriedigen. Die Klage des Art. 1166 beruht auf dem allgemeinen
Grundsätze des Art. 2093 0. c., daß die sümmtlichen Vermögens
stücke des Schuldners das gemeinsame Unterpfand seiner Gläubiger
bilden. Hieraus folgt zugleich die Beschränkung, daß dieses Exe-
cutionsmittel da seine Grenze findet, wo das Vermögen des Schuld-
ners zufolge der Bestimmungen der Proceßgesetze für unpfändbar
erklärt ist, oder soweit die betreffenden Rechte nicht mit dem Ver-
mögen des Schuldners, sondern ausschließlich mit der Persönlich-
keit desselben in Verbindung stehen. Abgesehen davon aber steht
die Klage des Art. 1166 den übrigen Executionsmitteln in das
bewegliche oder unbewegliche Vermögen des Schuldners (expro-
priation, saisie-execution, saisie-gagerie, saisie-brandon, saisie-
arret) im Princip gleich. Nicht so einfach ist freilich die juristische
Construction des betreffenden Verhältnisses. Vers, bekämpft die
auch von uns vertretene Ansicht, daß der Gläubiger im Falle des
Art. 1166 im Namen und als Mandatar seines Schuldners klage:
Huc, Cession et transmission des cr4ances.
211
vielmehr vollziehe derselbe mit dieser Klage lediglich eine Exekutions-
maßregel wie jede andere in den betr. Theil des schuldnerischen Ver-
mögens (No. 80). Wie der Vers, sich von diesem Standpunkte
aus das Verhältnis des klagenden Gläubigers zum Drittschuldner
denkt, bleibt unerklärt.
Dagegen wird die Frage nach den Rechten bezw. Befugnissen
des Schuldners, welche der Ausübung durch den Gläubiger ent-
zogen sind, in der den franz. Darstellungen eigenthümlichen De-
taillirung unter Hineinziehung der üblichen Präjudicien in die Er-
örterung in für die Praxis brauchbarster Weise behandelt. Der
theoretischen Zusammenfassung dieser Fälle in die allgemeine Formel,
daß die den Gläubigern durch Art. 1166 verstattete Ausübung
der Rechte ihres Schuldners sich nur auf Vermögensrechte, und
unter diesen nur auf solche beziehe, welche als mögliche Objecte
des Unterpfandes des Art. 2093 dem zwangsweisen Zugriffe unter-
liegen, ist in vollem Umfange beizupsiichten. In der präcisen Ent-
wickelung dieses Grundsatzes hat der Scharfsinn des Vers, einen
wirklichen Erfolg erzielt.
In der nun folgenden eigentlichen Lehre von der Cession hat
der Vers, in Herübernahme der Ergebnisse deutscher Forschung
manchen glücklichen Griff gethan. Zwar erhebt er sich nicht von
der im Code stattgefundenen Verbindung dieser generellen Ueber-
tragungsart aller Forderungen mit dem zu Grunde liegenden Titel,
von welchem er gelegentlich nur anerkennt, daß derselbe nicht noth-
wendig immer in einem Kaufe zu bestehen brauche; ja er empsindet
nicht einmal das Bedürfnis, nachdrücklich hervorzuheben, was dem
Deutschen, welcher sich zum erstenmal mil dem französischen Rechte
beschäftigt, am allermeisten auffällt, daß hier der dingliche Vertrag
als rein materieller, oder richtiger gesagt, als Stück eines solchen,
sich einer allgemeinen Regel gemäß mit dem zu Grunde liegenden
obligatorischen Rechtsgeschäft als seiner causa zu einem einheit-
lichen dinglich-wirksamen Rechtsakte zusammenschließt, so daß wenig-
stens inter partes nur diese letztere (bei oneroser Uebertragung
im gewöhnlichen Falle in dem Typus des Kaufs; be^lukrativer
212
Civilrecht.
in dem der Schenkung) zu Tage tritt, während gegen Dritte aller-
dings zur Vollendung der dinglichen Wirkung in unserem Falle
die Signification der Cession an den Schuldner oder seitens des
letzteren die Annahme der Uebertragung in einem authentischen
Acte erforderlich ist. Art. 1690 0. c.
Auf der anderen Seite überragt die Arbeit des Vers, diejenige
seiner Vorgänger durch die entschiedene Betonung des Begriffs
des „Anspruchs", welchen er auch als dinglichen der Cession
mit Recht unterwirft. Wenn er auch hier im Wesentlichen nur
den unzureichenden Ausführungen Mühlenbruch's folgt, so er-
gibt doch die in Folge der Nichtigkeit des Grundgedankens von
ihm geforderte Anwendung der wichtigsten Cessionsvorschriften des
C. c. auf die Uebertragung solcher Ansprüche auch im Einzelnen
von selbst ein befriedigendes Resultat. Auch erhält die Begriffs-
bestimniung der Cession in den Worten des Art. 1689: Transport
d’une creance, d’un droit ou d’une action sur un tiers«1)
erst durch die Beziehung auch auf dingliche Ansprüche ihren vollen
Inhalt. Die Konsequenzen dieser Anschauung sind sehr weittragend.
Vor Allem folgt daraus die Rothwendigkeit der Signifikation der
Uebertragung des dinglichen Anspruchs an den Verpflichteten, ein
Erfordernis, welches u. A. noch von Laurent2) geleugnet wurde.
Die Polemik des Vers, gegen diese aus dem Wortlaut des Art. 1690
geschöpfte Ansicht ist durchaus gerechtfertigt. Aus dem Umstande,
daß das Gesetz nur den gewöhnlichsten Fall der Uebertragung einer
Obligation ins Auge faßt und daher in Art. 1690 lediglich vom
„Schuldner", nicht allgemein von dem „Verpflichteten" redet, ist
auf eine Beschränkung der Denunciationspflicht auf den Fall der
eigentlichen Forderungsübertragung nicht zu schließen. Denn es
ist nicht anzunehmen, daß das Gesetz der einen Hälfte der von ihm
aufgestellten Cessionsvorschriften eine weitere Ausdehnung geben
9 Der Ausdruck ckroit sur... ist nach französischer Rechtssprache ein
solcher für ein dingliches Recht. Vgl. Art. 543 und meinen Allg. Theil d.
mod. fr. Privatrechtsv. S. 236 N. 59.
-) Principes Bd. XXIV N. 475 ff.
Huc, Cession et transinission des cr&nces.
213
wollte, als der anderen. Bekanntlich ist die Frage auch in unserer
gemeinrechtlichen Literatur bestritten, wird aber auch hier — gegen
Jhering — von der überwiegenden Anzahl der Schriftsteller in
dem hier vertretenen Sinne beantwortet. Auch wendet sich Vers,
mit Nachdruck gegen die in Frankreich verbreitete und von ihm
mit Recht als durchaus unjuristisch bezeichnete Ansicht, daß die
Cession des Vindicationsanspruchs an einem Immobile der Trans-
scription im Grundbuche bedürfe (No. 435). Die Cession des
Anspruchs ist eben nicht eine Uebertragung des Eigenthums, und
die vom Gesetz zur Wirksamkeit der Anspruchsübertragung gegen
Dritte geforderte Publici tat ist nicht die Grundbucheintragung,
sondern die Denunciation gegenüber dem Anspruchsbeklagten.
Das Verdienst dieser Ausführungen ist so groß, daß wir ihm
gegenüber die beiden folgenden Abschnitte, in welchen in historisch-
dogmatischer Weise nachgewiesen werden soll, daß die ehemalige
Unübertragbarkeit der Forderungsrechte als eines bloßen iurio
vinculum nicht im römischen Recht begründet, sondern eine Er-
findung der Glossatoren gewesen sei, mit Schweigen übergehen
wollen. Diese Ausführungen aus dem römischen Recht sind in
ihrer kindlichen Naivetüt für uns Deutsche vollkommen ungenießbar.
Sie sind aber auch für die weiteren Ausführungen des Buches
vollkommen bedeutungslos, da im modernen Recht die freie Ueber-
tragbarkeit aller Forderungsrechte unbestritten zum Princip er-
hoben ist. Es heißt doch wahrlich offene Thüren einrennen,
wenn die alte römische Lehre von der Unübertragbarkeit der For-
derungsrechte ausgesprochenermaßen zu dem Zwecke widerlegt werden
soll, um zu verhindern, daß man auf Grund derselben heute noch
vertragliche Cessionsbeschränkungen für zulässig und gültig erachten
könnte Mo. 154)! Nachdem ein auf positiv-gesetzlicher Vorschrift
beruhendes Obligationenrecht mit den Reminiscenzen einer längst
überwundenen Stufe der Rechtsentwickelung gründlich gebrochen
hat, kann doch von einem ferneren Einflüsse der Ideen dieser
Epoche auf die Beurtheilung moderner Verträge keine Rede
mehr sein.
214
Civilrecht.
Es enthüllt aber die aufgeworfene Frage einen weiteren Jrr-
thum des Verf., einen Jrrthnm, der besonders in dem Abschnitt
von den „Klauseln der Unübertragbarkeit" (No. 234—243) her-
vortritt: nämlich daß seiner Ansicht nach die Parteien überhaupt
nicht im Stande sind, die Uebertragbarkeit einer Forderung durch
Rechtsgeschäft wirksam auszuschließen. Alles was der Verf. .hier-
gegen anführt, ist nur im Verhältnis der Parteien zu Dritten
wahr, während unter den Kontrahenten selbst das Princip der
unbeschränkten Vertragsfreiheit auch in dieser Beziehung Platz greift.
Daraus, daß dem Object an sich, der Sache bezw. im untergebenen
Falle der Forderung, die Veräußerlichkeit durch Privatautonomie
nicht entzogen werden kann, und daraus, daß eine solche Be-
stimmung nach dem allgemeinen Princip des Art. 6 nichtig wäre,
folgt doch in keiner Weise, daß die Parteien nicht Übereinkommen
können, die betr. Gegenstände unter sich so zu behandeln, als
wenn sie unübertragbar wären. Demgegenüber ist es geradezu
eine Häresie, wenn der Verf. in No. 31 behauptet, daß die all-
gemein für den Fall der Veräußerung stipulirre Konventionalstrafe,
als in Widerspruch mit einer lax cogens, nicht gefordert werden
könne. Völlig anders verhält es sich mit der resolutorischen
Klausel auf Rückfall des übertragenen Objects im Falle einer
contractwidrigen Veräußerung. Im Wesen dieser letzteren Klausel
liegt es nach französischem Recht, daß sie gegen den dritten
Erwerber wirkt, und diese Wirkung muß an dem entgegen-
gesetzten Princip der freien Veräußerlichkeit (Art. 544 C. c.)
scheitern.
Der uns zugemessene Raum gestattet es nicht, in das mit
großem Fleiß zusammengetragene Detail der Cessionslehre näher
einzutreten. Vorangestellt wird wiederum die Cessibilität der ein-
zelnen Forderungen, soweit diese Materie nicht bereits unter der
allgemeinen Rubrik der Uebertragbarkeit der Rechte abgehandelt
worden ist. Von einigen Wiederholungen abgesehen, werden hier
vorzugsweise die Fragen nach der Uebertragbarkeit bedingter und
befristeter Forderungsrechte, sowie solcher, welche aus bestimmten
Huc, Cession et transmission des cr&inces.
215
anderen Rechtsverhältnissen, z. B. Miethe und Pacht entspringen,
sowie zahlreiche Einzelfälle in Betrachtung gezogen. Ein fernerer
Abschnitt: »de la cession consideree comme contrat« gibt Ver-
anlassung, die allgemeinen Lehren von der Handlungsfähigkeit,
Willensübereinstimmung, Dispositionsfähigkeit, einschließlich ge-
wisser Verbotsbestimmungen l) sowie der Vorschriften über paete
de racbat und laesio enormis beim Kauf in ihrer Anwend-
barkeit auf die Cession zu prüfen. Den Beschluß dieser Ab-
theilung bildet ein kurzer Commentar der Lehre von der Er-
füllung der Cession unter den Parteien durch Uebergabe des Titels
(Art. 1689).
Sehr ausführlich und bis ins Einzelste hinein behandelt sind
die beiden in verschiedene Abschnitte zerlegten folgenden Materien
von den Erfordernissen der Uebertragung mit Beziehung auf dritte
Personen und von den Wirkungen der Cession überhaupt. In der
Streitfrage nach der Bedeutung der Denunciation der Cession an
den Schuldner im römischen Recht acceptirt Vers, die Ansicht: „die
Cession ist perfect ohne Rücksicht auf die denuntiatio, selbst mit
Beziehung auf den debitor eessns. Die Denunciation hat nur
den Zweck, zu verhindern, daß der Schuldner sich ans seine Un-
kenntnis der Cession berufen könne". Sehr interessant sind seine
vergleichenden Bemerkungen zur Regelung dieser Materie im fran-
zösischen Recht und in dem Entwurf unseres deutschen BGB.
Das System des französischen Rechts beruht auf dem Gedanken:
die unter den Parteien im materiellen Vertrag durch bloße Willens-
einigung erfolgte Uebertragung der Forderung mittelst der Signi-
fication oder Denunciation bezw. der ihr gleichstehenden ausdrück-
lichen Annahme der Cession durch den Schuldner mit dem Erfor-
*) So hinsichtlich der Verkäufe zwischen Mündel und Vormund; zwischen
Ehegatten; ferner hinsichtlich des Ankaufs von Sachen durch die mit dem Ver-
kauf oder der Obsorge dieser Sachen betrauten Bevollmächtigten, Verwalter
u. s. w.; desgleichen hinsichtlich des Verbots der Uebertragung streitiger Rechte
an Richter, Anwälte u. dgl., deren Competenz diese Rechte unterworfen sind
(Art. 450, 1595-97 0. e.).
216
Civilrechl.
dernis der Pu blicität zu bekleiden. Demgemäß besteht das Er-
fordernis der Denunciation nur im Verhältnis der Parteien gegen
Dritte, und die Signification wie die Annahme der Cession durch
den Schuldner bedürfen der öffentlichen Beurkundung (durch
Krüseler oder überhaupt acte authentique). Durch derartige
Ausgestaltung der Significationslehre wird a) in Beziehung zum
Schuldner die Frage, ob und wann ihm die Cession entgegengesetzt
werden kann, d) in Beziehung zu anderen Cessionaren desselben
Gläubigers die Frage nach der Priorität derselben kurzer Hand
gelöst oder vielmehr abgeschnitten. Gleichwohl ist die angestrebte
Publicität im Verhältnis zu Dritten — mit alleiniger Ausnahme
des Schuldners — nahezu illusorisch, da nicht (ähnlich wie in den
Fällen der grundbuchmäßigen Uebertragung von Liegenschaften und
Hypotheken) besondere Cessionsbücher bestehen, und die erwähnten
Dritten daher in allen Fällen gezwungen sind, sich um Auskunft
an den Schuldner zu wenden, der seinerseits zur Ertheilung einer
solchen nicht verpflichtet ist. Das französische System verfehlt also
zum größten Theil seinen Zweck.
Von dem Entwurf des deutschen BGB., welcher die Wirk-
samkeit der Cession auch gegen Dritte von der Denunciation durch-
aus unabhängig gemacht, und dieser letzteren nur insofern Wirkung
beigelegt hat, als sie das vornehmlichste Mittel bildet, um den
Schuldner von der stattgefundenen Uebertragung zu benachrichtigen
und ihn dadurch derjenigen Rechte zu berauben, welche zum Schutze
seiner Gutgläubigkeit eingeführt sind, bemerkt Vers, sehr vorurtheils-
frei, daß dieses System vor dem französischen den Vorzug größerer
logischer Schärfe besitze, während anderseits die Herabdrückung der
Denunciation zu einem bloßen Beweismittel in der Frage nach
dem guten Glauben des cedirten Schuldners große praktische Jn-
convenienzen und die Häufung von Streitfällen zur Folge haben
werde.
Das Detail der Denunciationslehre, einschließlich der Wir-
kungen der unterlassenen Signification bezw. gleichwerthiger An-
nahme der Cession durch den Schuldner gehört überhaupt zu den
Huc, Cession et transmission des crcSances.
217
besten Partien des Buches; in der Fülle des dargebotenen Mate-
rials ist kaum eine die Praxis interessirende Frage vergessen. Wir
heben hervor die Erörterungen über die Wirkungen der mala fides
seitens eines dritten Interessenten, bezw. die Collision zweier
Cessionare im Fall der Nichtbeobachtung oder nicht rechtzeitigen
Beobachtung der betreffenden Vorschriften; ferner die Ausführungen
über die möglichen Collisionen zwischen Cession und Pfändung
der Forderung, insbesondere in dem Falle, wenn die significirte
Cession zeitlich zwischen mehreren Pfändungen liegt: eine Frage,
welcher mehrere Abschnitte gewidmet sind. Die für das fran-
zösische Recht sehr werthvolle Behandlung dieser Frage ist
übrigens für Deutschland wegen des veränderten Charakters
unseres Pfändungspfandrechts ohne unmittelbares praktisches
Interesse.
In den Abschnitten, welche von der Wirkung der Uebertragung
handeln, werden nach einer etwas weitschweifigen Einleitung zu-
nächst die Fragen nach der Zulässigkeit der Vornahme conserva-
torischer Maßregeln seitens des Cessionars mit Beziehung auf
die cedirte Forderung schon vor stattgefundener Denunciation dieser
letzteren; sodann die weiteren Fragen nach dem Uebergang der
^ccessorien des übertragenen Rechts und nach der Fortsetzung einer
etwaigen gerichtlichen Verfolgung des Schuldners durch den Cessionar
dom Standpunkt des französischen Proceßrechts; endlich die wichtige
8rage nach der Vorschützbarkeit von Einreden aus der Person
des Cedenten gegenüber dem Cessionar behandelt. In letzterer Be-
ziehung verwirft Vers, die Unterscheidung zwischen solchen Einreden,
welche auf der Forderung selbst, und solchen, welche auf der Person
^ks Gläubigers beruhen, als eine Folge des heutzutage unhalt-
baren Grundsatzes von der Stellung des Cessionars als eines
proeurator in rem suam. Diese falsche Auffassung, welche im
Princip dahin dränge, gegen die cedirte Schuld alle Einreden zu-
zulassen, welche ihr in den Händen des Cedenten entgegengestanden
Hütten, habe dahin geführt, eine Unterscheidung zwischen den der
Forderung selbst und den der Person des Cedenten inhärirenden
218
Civilrecht.
Eigenschaften aufzustellen. Man sieht, wie der Vers, hier dieselben
Argumente in umgekehrtem Sinne wie gewisse Strömungen unserer
deutschen Jurisprudenz verwerthet. Trotzdem Vers, die Mandats-
theorie verwirft, gelangt er auf diese Weise doch zu dem Satze,
daß principiell alle Einreden, welche dem Cedenten — auch aus
in der Person desselben liegenden Gründen — vom Schuldner
entgegengesetzt werden könnten, auch dem Cessionar entgegenstehen:
eine Ansicht, welche unseres Erachtens dem Umstande nicht ge-
nügend Rechnung trägt, daß das Gesetz die Uebertragung selbst
gestattet, also auch gewisse, dem Schuldner nachtheilige Folgen
derselben, welche nur anläßlich der Uebertragung eintreten, sanctio-
niren muß.
Den Beschluß der Cessionslehre bildet eine ausgedehnte Ab-
handlung über die Gewährleistung, welcher sich eine kurze Ver-
gleichung der Cession mit Subrogation und Indossament, sowie
eine Erörterung des retroit litigieux (der französisch-rechtlichen
Gestaltung des Gedankens der lex Anastasiana) anschließen.
Auch hier ist das Detail mit großer Sorgfalt behandelt, während
die großen Principien unseres Erachtens keine Bereicherung erfahren
haben.
Wir haben bisheran die Stelle unerwähnt gelassen, an welcher
der Vers, auch auf das Problem der Uebertragung von
Schulden und die Regelung dieser Materie im Entwurf unseres
BGB. zu sprechen kommt. Diese Uebertragung ist im französischen
Rechte unbekannt: die betreffenden Veränderungen im Personen-
verhältnis aus der Schuldnerseite vollziehen sich lediglich im Wege
der Novation. Der practische Unterschied äußert sich bekanntlich
in erster Linie in Bezug auf die vom neuen Schuldner dem Gläu-
biger gegenüber geltend zu machenden Einreden, auf den Unter-
gang der Accefforien und Sicherungsrechte der alten Schuld
(Bürgen und Pfänder). Vers, vermag sich für die deutschrechtliche
Lösung der Frage im Entwurf des BGB., welche den Franzosen
fast wie ein Klang aus einer andern Welt (oeuvre de thäoricien.
ä qui ne deplait pas une certaine mötaphysique tout ä fait
Huc, Cession et transmission des cr^anees.
219
antipathique ä l’esprit fra^ais)1) erscheint, nur wenig zu er-
wärmen. Gleichwohl entgehen ihm nicht die großen Vortheile,
welche dieselbe z. B. für den Grundstücksverkehr (wenn der Er-
werber im Kaufcontracte die Hypothekenschulden auf den Kaufpreis
zu zahlen übernimmt) und für die Uebertragung eines ganzen
Vermögens mit Activen und Passiven hat. Er glaubt daher mit
einer Unterscheidung helfen zu können, wonach die Uebertragung
der Schulden in derartigen Fällen einer mit Schulden gemischten
Rechtsübertragung ausnahmsweise zulässig sein soll. Für einfache
Schuldverhältnisfe glaubt er mit den Instituten der Novation,
des Zahlungsmandats und der Stipulation für einen Dritten voll-
ständig auszukommen. Er empfiehlt hiernach sogar die Einführung
einer dem § 319 des Entwurfs des BGB. entsprechenden Vor-
schrift in das französische Civilgesetzbuch, jedoch abgesehen von der
Beschränkung der Haftbarkeit des Schuldübernehmers intra vires
des übertragenen Vermögens, ein Punkt, der ja auch in Deutsch-
land von manchen Seiten Anfechtung erfahren hat und von der
II. Commission einstweilen (bis zur Berathung des Erbrechts)
zurückgestellt worden ist. Daß wir die Bedenken des Vers, gegen
die unterschiedslose Zulässigkeit der Schuldübertragung nicht theilen,
draucht wohl nicht besonders hervorgehoben zu werden; wir schieben
die Bedenklichkeit vielmehr zum größten Theil auf die Ungewohnt-
heit dieses uns nicht mehr so neuen Gedankens in Frankreich.
Auch haben wir nicht gefunden, ob dem Verf. bekannt ist, daß der
Entwurf als Gegenstück zur Uebertragung von Schulden die Novation
uicht ausgenommen hat.
Unser zusammenfassendes Urtheil lautet dahin, daß das vor-
liegende Werk auch für uns Deutsche sehr viel Anregendes, und
Namentlich in seinen Detailausführungen sehr viel Werthvolles
dietet. Wenn der Scharfsinn des Verf. insbesondere in Fragen
der Praxis sich bethätigt, so ist dies eine Erscheinung, wegen der
tofr die französischen Schriften eher schätzen als gering achten sollen.
'1 Bd. I S. 324.
220
Civilrecht.
Denn wir sind in Deutschland nach und nach so speculatio ge-
worden, daß wir aus Büchern wie das vorliegende noch sehr viel
lernen können; woneben uns dann noch die theoretische Freude
verbleibt, zu sehen, wie herrlich weit wir es — in thesi — ge-
bracht haben.
Frankfurt a. M. — Marburg.
Dr. Carl Crome.
III.
Kivilproceß.
Hachenburg Max, Die besondere Streitgenossenschaft. Mannheim, Bens-
heimer. 1889. 125 S. 8°.
Die Verschiedenheit der Bezeichnung des einen Rechtsinstitutes,
welches § 59 CPO. regelt, als „nothwendige" oder „sogenannte
nothwendige Streitgenossenschaft", als „materielle" und als „quali-
ficirte" Streitgenossenschaft deutet auf eine Unklarheit im Gesetz und
in der Theorie. Mit dieser Beobachtung begründet Hachenburg das
unläugbare Bedürfnis nach einer Monographie über den Gegen-
stand, dem er zugleich einen anderen Namen gibt, welcher sich
nicht bloß dadurch empfiehlt, daß er deutsch ist. sondern nicht
minder durch eine treffende Bezeichnung des Wesens dieser Streit-
genossenschaft im Verhältnis zu den übrigen Fällen der Streit-
genossenschaft. Wenn Vers, nicht offenbar einen deutschen Aus-
druck hätte wählen wollen, so hätte er das Rechtsinstitut von
seinem Standpunkte aus noch treffender als „Reflex-Streitgenossen-
schaft" bezeichnet; denn darin gipfelt seine Theorie, daß mit der
Fiction des § 59 CPO. zu brechen sei, weil der dort ausgesprochene
Nechtssatz erklärt werden müsse als die Anerkennung einer Reflex-
Wirkung, welche die Thätigkeit des einen Streitgenossen auf die
Rechtslage des anderen äußere. An dieser Stelle aber soll keines-
wegs dem Ausdrucke „Reflex-Streitgenossenschaft" das Wort ge-
redet, vielmehr der Nachweis versucht werden, daß der Ansicht
222
Civilproceß.
H.'K trotz des Scharfsinnes und der wissenschaftlichen Methode
seiner Ausführungen nicht beigetreten werden kann.
H. stellt zwei Fragen, deren Beantwortung er unternimmt;
eine processuale Frage nach dem Unterschied zwischen der beson-
deren und der gewöhnlichen Streitgenossenschaft, sodann eine
materiellrechtliche Frage des Inhalts: bei welchen Rcchtsstreitig-
keiten tritt die besondere Streitgenossenschaft ein? Zur Beantwor-
tung der ersten Frage schlägt nun die Abhandlung folgenden Weg
ein. Äus dem Proceßzweck, die Verwirklichung des materiellen
Rechts herbeizusühren, folgt die Nothwendigkeit, den Grund einer
besonderen Gestaltung des Proceßrechts im materiellen Rechte zu
suchen. Auch die Eigenthümlichkeit in der processualen Behand-
lung der besonderen Streitgenossenschast ist daher in der Beson-
derheit der Streitsache zu finden. Diese Besonderheit aber besteht
darin, daß das Civilrecht für die mehreren Rechtsverhältnisse,
welche dem Urtheil unterstellt werden, eine verschiedene Feststellung
nicht will. Dem Gedanken des materiellen Rechts kommt nun
das Proceßrecht entgegen, indem es die mehreren processualen Ver-
hältnisse so behandelt, daß eine verschiedene Feststellung aus-
geschlossen wird. Wie das materielle Recht, bedient sich auch das
Proceßrecht zur Erreichung seines Zweckes eines zweifachen Mit-
tels : der Wirkungslosigkeit einer rechlsverändernden Thatsache und
der Resiexwirkung einer rechtserhaltenden Thatsache, so daß die
erstere Thatsache, weil sie nur für eines der mehreren gleichmäßiger
Feststellung bedürftigen Rechtsverhältnisse eintrat, überhaupt nicht
wirkt, und andrerseits die rechtserhaltende Thatsache ihre Rechts-
folge für alle fraglichen Rechtsverhältnisse äußert, obgleich die
Thalsache selbst nur für eines jener Rechtsverhältnisse verwirklicht
worden war. Dieses ist nach H. der Kern des § 59, jenes die
Bedeutung des § 434 CPO.
Von der soeben beschriebenen Basis aus wendet sich H. kriti-
sirend gegen die aus § 59 abgeleitete Vertretungstheorie, gegen
die Fiction der Vertretung, welche in der Wissenschaft dazu ge-
führt habe, dem handelnden Streitgenossen die Befugnis zur Ab-
Hachenburg, Die besondere Streitgenossenschaft.
223
gäbe von Anerkenntnissen, Erklärungen, sogar von Vergleichs- und
Verzichtserklärungen, endlich zur Stellung von Anträgen mit Wir-
kung für den Nichthandelnden einzuräumen. Diese Vertretung
werde im Widerspruch mit sonstigen Grundsätzen unter Umständen
zu einer Vertretung gegen den Willen des Säumigen, der vom
Rechte des Gegners überzeugt, demselben nicht widersprechen wolle.
In solchen Folgerungen aber zeige sich der Schaden, welcher ent-
stehe, wenn sich die Theorie einer Fiction bemächtige. Die Ver-
tretungstheorie könne Anknüpfungspunkte in der „vermutheten
Vollmacht", im Vertretungszwang bei der Streitgenossenschaft, und
vielleicht auch in der Beiladung suchen; aber keine dieser drei
Einrichtungen liege dem § 59 zu Grunde. Die Quelle des § 59
glaubt H. vielmehr im Art. 159 des 6. de procedure civile ge-
funden zu haben, welcher verfügt, es solle beim Ausbleiben eines
von mehreren streitgenössischen Beklagten im Anschlüsse an die
Feststellung der Versäumnisthatsache ' nicht die Versäumnisfolge
sie prellt du dekaut), sondern ein Verbindnngsurtheil ausgesprochen
werden mit der Wirkung, daß nunmehr beide Processe einen Weg
gehen und nur durch ein Urtheil erledigt werden dürfen, die Ver-
theidigung seitens des handelnden Streitgenossen aber auch zu
Gunsten des Nichthandelnden wirkt. Diese Maßregel ging um-
gestaltet in den preußischen Entwurf über, an welchen der nord-
deutsche Entwurf anknüpfte, wobei jedoch das Verbindungsurtheil
abgestoßen und eine Verbindung kraft Gesetzes unterstellt wurde.
Schließlich trat einerseits die Ausdehnung auf alle versäumten
Termine, sowie auf Fristen, andrereits die Beschränkung auf die
Fälle des § 59 hinzu. Gleichzeitig mit diesen Aenderungen des fran-
zösischen Gedankens tauchte aber auch die Vertretungsidee auf, ohne
daß sich feststellen ließe, wie man dazu gekommen ist. Mit der geschil-
derten Entwicklung begründet H. die Annahme, daß der handelnde
Streitgenosse durch seine processualen Handlungen nicht unmittelbar
über das materielle Recht des Säumigen verfügen darf. Auf
Grund eines Anerkenntnisses des Ersteren darf also kein Aner-
Eenntnisurtheil gegen den Säumigen ergehen; andrerseits kann
224
Civilproceß.
aber der Richter bei Würdigung der Sachlage, der Versäumnis
des einen und des Anerkenntnisses des erschienenen Streitgenossen
im contradictorischen Endurtheil nicht leicht zur Abweisung der
Klage gelangen, doch ist eine Abweisung nach der Meinung von
H. trotz des Anerkenntnisses nicht ausgeschlossen. Mit anderen
Worten: das Anerkenntnis des Erschienenen wirkt nicht nur nicht
gegen den Säumigen, sondern mit Rücksicht auf die Nothwendigkeit
einheitlicher Entscheidung nicht einmal gegen den Anerkennenden
selbst (S. 66 und 67). Es äußert hienach nicht nur die Thätigkeit
des erschienenen Streitgenossen eine in der Verhinderung des Ver-
säumnisurtheils bestehende Reflexwirkung zu Gunsten des Säumigen,
sondern ebenso geht umgekehrt von der Unthätigkeit des Letzteren
eine Reflexwirkung zu Gunsten des Erschienenen aus, der Art, daß
dessen Anerkenntnis jeder dispositiven Kraft entkleidet wird; der
Erschienene wird zufolge dieser Ansicht so behandelt, als könne er
auch für sich selbst nicht mit Rechtswirkung disponiren.
Auffällig ist nun vor allem, daß H. selbst S. 5 und 6 in
§ 59 nur die eine an die rechtserhaltende Thatsache der münd-
lichen Verhandlung durch den erschienenen Streitgenossen geknüpfte
Reflexwirkung anerkannt flndet, für die praktische Anwendung des
§ 59 aber die an rechtsverändernde Thatsachen sich knüpfende
Reflexwirkung der Unwirksamkeit einer Willenserklärung aus § 434
herübernimmt. Er trägt damit, wie bemerkt, eine neue Fiction
in den § 59 hinein, welche in diesem nicht nur nicht enthalten
ist, sondern in offenem Widerspruche mit der dort unbcstrittener-
maßen klar ausgesprochenen Vertretungsfiction tritt. So ver-
dienstlich die Nachforschungen nach der Quelle des § 59 an sich
sind, so verfehlt erscheint es hienach. die Bedeutung des französi-
schen Gesetzes dem mit ganz anderem Inhalte ausgestatteten deutschen
Gesetze unterschieben zu wollen; dieses Vorgehen wird auch nicht
dadurch gerechtfertigt, daß Richtung und Zweck der beiden Gesetze
annähernd die gleichen sind, denn auch darin besteht keine voll-
ständige Gleichheit, wie H. selbst sehr richtig auseinandergesetzt
hat: das deutsche Gesetz hat ein anderes sachliches Anwendungs-
Hachenburg, Die besondere Streitgenossenschaft. 225
gebiet und arbeitet mit anderen Mitteln als das französische. Dem
§ 59 liegt nicht der Gedanke an eine kraft des Proceßgesetzes ein-
tretende Verbindung l) zu Grunde —das ist vielmehr wieder eine
Fiction, von der § 59 nichts enthält —, sondern die Beschrän-
kung des sachlichen Anwendungskreises auf die von § 59 betroffenen
Fälle hatte zur Folge, daß das Verbindungsurtheil überflüssig
wurde, weil die fraglichen Streitsachen in einer durch ihren privat-
rechtlichen Inhalt gegebenen natürlichen processualen Verbindung
miteinander stehen. Diese in der Natur der fraglichen Rechtsver-
hältnisse begründete Verbindung muß aber als eine innerliche noth-
wendig andere Rechtswirkungen haben, als jene rein äußerliche
Verbindung durch richterliches Urtheil. Die Thatsache der natür-
lichen Zusammengehörigkeit mehrerer Streitsachen legt allerdings
den Gedanken nahe, daß es zweckmäßig sei, den nichterschienenen
Streitgenossen als durch den erschienenen vertreten zu betrachten
und so die processuale Verbindung zum Zwecke einheitlicher Ent-
scheidung zu verwirklichen. Dies ist eine genügende Erklärung
für die Entstehung der Fiction des § 59. Die Wissenschaft wie
die Praxis muß sich nun freilich stets vergegenwärtigen, daß die
Fiction bloß eine Fiction ist, der Richter darf deshalb z. B.
von dem fleißigen Streitgenossen keine seitens des nicht er-
schienenen Streitgenossen ausgestellte Vollmacht verlangen, sonst
wäre § 59 überflüssig y. aber gegenüber der einmal im Gesetz
aufgestellten Fiction sind Wissenschaft nnd Praxis genöthigt. die
logischen Folgerungen zu ziehen, welche sich aus dem Zwecke der
Fiction ergeben; sie dürfen solche Folgerungen nicht deshalb ab-
lehnen, weil der fragliche Rechtssatz nur eine Fiction sei, sonst
wäre jede gesetzliche Fiction praktisch werthlos. Die gesetzliche
Fiction ist kein bloßes Gleichnis, sondern eine Willenserklärung
Zwar spricht H. nicht von einer kraft Proceßgesetzes, sondern nur von
einer kraft Gesetzes eintretenden Verbindung; allein, da diese eine processuale
sein soll, so kann unter dem Gesetz auch nur das Proceßgesetz verstanden werden.
2) Der Anwalt des fleißigen Streitgenossen wird auch keine Gebühren
sür Vertretung des Säumigen verlangen dürfen, selbst wenn der Letztere nach-
träglich beigetreten war (GO f. Nechtsanw. § 51).
Krit. Vierteljahresschrift. N. F. Bd. XVI. H. 2.
15
226
Civilproceß.
mit derselben Kraft wie jede andere Willenserklärung des Gesetz-
gebers; ihr Inhalt wird wie bei jedem Rechtssatze bestimmt durch
Wortlaut und Zweck.
Die Vertretungssiction darf übrigens keineswegs als eine
Unbeholfenheit des Gesetzgebers betrachtet werden. Sie dient nicht
bloß dem Zwecke, für die mehreren Rechtsverhältnisse ein einheit-
liches Urtheil zu sichern, sie ermöglicht nicht nur jene Folgerungen
bezüglich der Anerkenntnisse, Geständnisse umd Verzichte, welche
H. ablehnt, sondern sie bildet auch eine formelle Schutzwehr gegen
die Nichtigkeitsklage (§ 542 Ziffer 4 der CPO.). Sie allein er-
klärt es, daß ein anderes als ein Versäumnisurtheil gegen Per-
sonen ergehen kann, welche sich thatsächlich am Verfahren nicht
weiter betheiligt haben, als es etwa durch Erhebung oder Empfang
der Klage geschah.
Wir müssen also die Wirkungen der Fiction voll anerkennen;
Geständnis. Anerkenntnis und Verzicht seitens des fleißigen Streit-
genossen bindet diesen auch im Falle der besonderen Streitgenossen-
schaft, weil § 59 keinerlei Andeutung darüber enthält, daß das Dis-
positiousprincip hier nicht wirke, daß §§ 261. 277 u 278 CPO.
hier versagen sollen; jene Erklärungen binden aber auch den säumi-
gen Streitgenossen kraft der gesetzlichen Fiction. Anders verhält
es sich mit dem Vergleiche; § 59 soll nur im Interesse des Privat-
rechts die urtheilsmüßige Erledigung unter Vermeidung eines auf
einzelne Streitgenossen beschränkten Vcrsäumnisurtheils ermög-
lichen; die privatrechtliche Natur der fraglichen Rechtsverhältnisse
begründet dagegen keinerlei Bedürfnis, dafür einen Vergleich, also
einen Vertrag, im Wege der Fiction zu erzwingen; ein Zwangs-
vergleich im Civilprocesse ist der CPO. fremd.
Die Erklärung für die in Ficlionsform auftretende Wirkung
der besonderen Streitgenossenschaft findet H. in dem zuerst von
Jhering ausgestellten, von ihm selbst aber etwas veränderten
Begriffe der Reflexwirkung. Als solche bezeichnet er „diejenigen
rechtlichen Wirkungen einer juristischen Thatsache, die unniittelbar
und in der gleichen Weise für ein weiteres Rechtsverhältnis als
Hachenburg, Die besondere Streitgenossenschaft.
227
für das sie in Folge der rechtlichen Consequenz sich äußern sollten,
eingetreten sind". Die Reflexwirkung ist der Stellvertretung nur
ähnlich, unterscheidet sich aber von ihr wesentlich dadurch, daß für
den handelnden Vertreter keine Folge platzgreift, während bei der
Neflexwirkung der Erfolg für beide Theile, den Handelnden und
den Nichthandelnden, eintritt. Mit diesem Begriffe wird aber
nur dann etwas gewonnen, wenn man sich gleichzeitig in der oben
gekennzeichneten Weise von dem Boden des Gesetzes entfernt und
die Anordnungen des Gesetzes deshalb, weil sie eine Fiction ent-
halten, ignorirt. Zieht man die bezeichneten dem Zwecke und
Inhalt des § 59 entsprechenden Folgerungen aus der Fiction, so
kann man allenfalls auch die demgemäß eintretenden Wirkungen
der Thätigkeit des fleißigen Streitgenossen als Reflexwirkungen
bezeichnen, aber für die Lösung einzelner Auslegungszweifel ist
das ohne Bedeutung.
Bezüglich des Umfangs, in welchem die Reflexwirkung ein-
tritt, bemerkt H. richtig, daß die Anwendung des § 59 aus-
geschlossen sei, so lange ein Proceßrechtsverhältnis noch nicht be-
gründet ist. Dies folgt aber nicht erst aus dem Begriffe der
Reflexwirkung, sondern vorzüglich aus dem Zwecke des Gesetzes,
die einheitliche Erledigung mehrerer Proceßrechtsverhältnisse im
Urtheil zu sichern. Solange ein Proceßrechtsverhältnis nicht be-
steht, kann natürlich von einer Erledigung desselben nicht die
Rede sein. Deshalb werden Mängel in der Klage oder in den
Proceßvoraussetzungen nicht dadurch geheilt, daß sie bei anderen
Streitgenossen fehlen und die für den einen begründete proceß-
hindernde Einrede hilft nicht um der Streitgenossenschast willen
auch einem andern. In Wahrheit besteht eine Streitgenossenschaft
für denjenigen nicht, in dessen Person der Mangel zutrifft; auf
seiner Seite fehlt also die wichtigste Voraussetzung für Anwendung
des § 59. Nach Begründung des Proceßrechtsverhältnisses aber
äußert § 59 seinen Einfluß nicht bloß bei vollständiger Termins-
versäumnis, sondern auch bei theilweiser Versäumnis durch Unter-
lassung von Erklärungen (§§ 129. 404 CPO.). Wenn also eine
15«
228
Civilproceß.
Thatsache von dem einen Streitgenossen bestritten wird, während
der andere schweigt, so muß sie auch gegegenüber dem Letzteren
als bestritten gelten. Dieser Satz läßt sich zwar nicht aus dem
Wortlaute des § 59 ableiten, aber der Zweck der Bestimmung
führt zu dieser Antwort. Es wird dabei nicht die Fiction des
§ 59 ausgedehnt, aber insoferne eine ausdehnende Auslegung des
§ 59 vorgenommen, als derselbe den Satz des § 58, daß die
Handlungen des einen Streitgenossen dem andern nicht zum Vor-
theile gereichen, aushebt. Es wird aus dem Bedürfnis des bürger-
lichen Rechts eine processuale Consequenz gezogen, welche § 59
hätte ziehen sollen. Wie aber dann, wenn der eine Streitgenosse
die fragliche Thatsache zugesteht, während der andere schweigt?
Hier kommt man zu demselben Ergebnis, mag man die Versäumnis-
folge verwirklichen oder eine ausdehnende Interpretation des § 59
wählen; der Schweigende muß als geständig betrachtet werden.
H. hat diese Frage leider nicht aufgeworfen. Es wäre um so
interessanter, seine Meinung hierüber zu kennen, als er durch die
gestellte Frage vermuthlich in die Enge getrieben wird. H. wird
geneigt sein, hier keine Reflexwirkung des Geständnisses zuzugeben,
weil er ja annimmt, daß auch bei vollständiger Versäumnis die
dispositiven Handlungen des erschienenen Streitgenossen weder
diesen noch den Säumigen binden; er würde dann die vollständige
Unanwendbarkeit des § 261 CPO. behaupten, ohne sich, auch nur
zum Scheine, auf § 59 oder § 434 berufen zu können; er müßte
aber, um zu dem gleichen Ergebnis wie bei vollständiger Termins-
versämunis zu gelangen, auch noch den § 129 ignoriren. Würde
er dagegen, mit Rücksicht auf die andere Sachlage, sagen, das
Geständnis des einen Streitgenossen äußere zwar keine Reflex-
wirkung für den nicht antwortenden Streitgenossen, aber für
Letzteren trete die Folge des § 129 ein, so müßte er zugeben, daß
man dem Bedürfnis nach einheitlicher Entscheidung auch ohne
Reflexwirkung gerecht werden kann. Wollte er endlich hier die
Reflexwirkung des Geständnisses anerkennen, so würde er ein-
räumen, daß bei theilweiser Versäumnis das Geständnis des einen
Hachenburg, Die besondere Streitgenossenschaft.
229
Genossen den andern bindet — obwohl eine Reflexwirkung wegen
§ 129 ganz überflüssig ist —, während bei gänzlicher Termins-
versäumnis dies trotz § 59 nicht der Fall sein soll.
Sind sämtliche Streitgenossen ausgeblieben, liegt aber für
einen Theil derselben ein Versäumnissall nicht vor, so trifft der
Wortlaut des § 59 wieder nicht zu. H. entscheidet jedoch, daß
die Reflexwirkung gleichwohl eintreten müsse; weil gegen den einen
Streitgenossen Versäumnisurtheil nicht ergehen darf, kann es auch
nicht gegen die Übrigen erlassen werden. So richtig diese Ent-
scheidung mit Rücksicht auf den Zweck des Gesetzes erscheint, so
wenig kann sie mit der Vertretungstheorie gerechtfertigt werden,
denn von einer Vertretung der Säumigen durch die Nichtsäumigen
kann hier, wo die Letzteren gar nicht handeln, nicht einmal fictions-
weise gesprochen werden. Aber damit ist nicht die Unrichtigkeit
dee Vertretungstheorie bewiesen; dieselbe reicht selbstverständlich
nur so weit, als die gesetzliche Fiction reicht. Wir stehen hier
ebenso vor einer Lücke des Gesetzes wie im Falle theilweiser Ver-
säumnis, vor einer Lücke, die durch ausdehnende Anwendung des
§ 59, aber nicht durch eine Theorie ausgefüllt werden kann,
welche nur scheinbar alle Bedürfnisse deckt, in Wahrheit aber auf
den vom Gesetze selbst geregelten Fall gar nicht paßt (siehe oben)
und überdies an anderer Stelle gänzlich im Stiche läßt. Denn
wenn nur maßgebend sein soll, daß der erschienene Streitgenosse
handelt, nicht aber, was und wie er handelt (S. 44. 47), so ist
nicht abzusehen, wie der Richter zu einer einheitlichen Urtheils-
grundlage gelangen soll. Fragt man endlich, von welcher That-
sache die Reflexwirkung in dem letzteren Falle ausgehen soll, so
ftndet man auch keine Handlung des nichtsäumigen Streitgenossen,
sondern höchstens die Unterlassung einer dritten Person (§ 300
Ziffer 2 und 3 CPO.), oder ein Naturereignis, oder einen andern
unabwendbaren Zufall, vielleicht auch einen Fehler des Vorsitzenden
bei Bemessung der Ladungsfrist (§ 302 CPO.), das sind aber
uicht Thatsachen, welche einer der Streitgenossen geschaffen hat,
auch nicht Thatsachen, welchen eine rechtserhaltende Wirkung
230
Civilproceß.
zukommt, wie sie H, für die Reflexwirkung nach § 59 voraussetzt,
noch weniger rechtsverändernde Thatsachen, sondern Thatsachen,
welchen das Gesetz eine schädliche Wirkung nimmt, die sie sonst
haben könnten. Das Recht des Streitgenossen auf rechtliches
Gehör wird ihm nicht durch die Unterlassung der Ladung oder
durch ein Naturereignis, sondern trotz dieser Thatsachen erhalten.
Wenn man hier überhaupt noch von einer Neflexwirkung sprechen
darf, so würde sie jedenfalls nicht von einer Thätigkeit oder Unter-
lassung eines Streitgenossen ausgehen, folglich ganz andern Ur-
sprungs sein als diejenige, von welcher H. bei Aufstellung seiner
Theorie ausgeht. Diese Letztere ist also ebenso unzureichend zur
Entscheidung der aufgeworfenen Frage als die Vertretungstheorie.
Wenn eine von mehreren Streitgenossen wahrzunehmende Frist
von allen versäumt wurde und einer der Streitgenossen Wieder-
einsetzung erlangt, so läßt der Wortlaut des § 59 scheinbar wieder
im Stich, aber die von H. befürwortete Lösung, daß die Wieder-
einsetzung allen Streitgenossen zu Gute kommen muß, läßt sich
auch ohne Annahme einer Reflexwirknng aus dem § 59 selbst
finden. Wenn der wiedereingesetzte Streitgenosse die wieder-
gewonnene Frist benützt, um z. B. ein Rechtsmittel einzulegen, so
ist man berechtigt zu sagen, daß ein Nichtsäumiger handelt und
im Sinne des § 59 die Säumigen vertritt. Nicht die Wieder-
einsetzung ist es, welche für alle wirkt, sondern die nachträglich
zur Wahrung der Frist vorgenommene Handlung. H. scheint
fteilich noch weiter zu gehen und anzunehmen, daß nach erlangter
Wiedereinsetzung seitens des einen Streitgenossen auch alle übrigen
in der Lage sind, die Handlung nachzuholen (S. 49); dies ist
eine Folge seiner Ansicht, daß die richterliche Handlung der Wieder-
einsetzung eine Reflexwirkung zu Gunsten der Säumigen äußert.
Dieser falsche Ausgangspunkt würde zu einer weiteren verwerf-
lichen Folgerung führen: wenn nämlich diejenigen Streitgenossen,
welchen die Wiedereinsetzung nur im Wege der Reflexwirkung zu
Gute kommt, die versäumte Handlung nachholen dürften, dann
wäre es möglich, daß einer von ihnen die Handlung vornimmt,
Hachenburg, Die besondere Streitgenossenschaft.
231
während der Wiedereingesetzte selbst ganz unthätig bleibt; es würde
also der Säumige durch einen andern, gegen den die Versäumnis-
folge bereits eingetreten war, vertreten, wozu doch gar kein Be-
dürfnis besteht. Denn wenn der Wiedereingesetzte unthätig bleibt,
dann befinden sich die übrigen Streitgenossen eben in der selbst-
verschuldeten Lage der Fristversäumnis, wie sie vor der Wieder-
einsetzung bestand; die Gleichheit der Proceßlage ist in ganz natür-
licher Weise ohne Refiexwirkung des Wiedereinsetzungsbeschlusses
gewahrt.
Aus § 434 Abs. 2 leitet H. einen allgemeinen Grundsatz für
alle im Processe abzugebenden dispositiven Erklärungen der Streit-
genossen ab. Der § 434 erklärt sich nach der Ansicht H.'s nicht
aus dem Wesen der Eidesdelation, sondern folgt aus dem Wesen
des processualen Rechtsgeschäfts. „Ueberall gilt das Princip, daß
die besondere Streitgenossenschast die active Disposition über das
eine Streitverhältnis für ungültig erklärt, wenn nicht gleichzeitig
und einheitlich seitens der übrigen Genossen über ihre Proceß-
verhältnisse dieselbe Verfügung getroffen wird." Dieser Behauptung
ist entgegcnzuhalten, daß § 434 den besonderen Zweck hat, zu
verhüten, daß bei der nothwendigen Streitgenossenschaft von den
in der nämlichen Parteirolle auftretenden Personen wider-
sprechende dispositive Erklärungen mit formaler Wirkung ab-
gegeben werden können, der Widerspruch hebt die dispositive
Wirkung solcher Erklärungen auf und es bleibt dem richterlichen
Ermessen anheimgestellt, welche Bedeutung die einzelnen Erklärungen
haben sollen. Jnsoferne wird man allerdings aus § 434 Abs. 2
einen allgemeinen Grundsatz ableiten dürfen, welcher auch die for-
male Kraft von Geständnissen, Anerkenntnissen und Verzichten
eines Streitgenossen, sobald ein anderer widerspricht, für die
besondere Streitgenossenschast aufhebt, denn sonst ist zu einer ein-
heitlichen Entscheidung nicht zu gelangen. Aber daraus folgt
keineswegs die von H. vertretene einschränkende Auslegung des
§ 59, nach welcher die dispositiven Erklärungen des einen Streit-
genossen auch bei Säumigkeit des anderen der dispositiven Kraft
232
Civilproceh.
ermangeln. H. übersieht, daß die Versäumnis der Eidesleistung
der Eidesweigerung, also dem Widerspruch gegen die Bereitwillig-
keit zur Eidesleistung, gleichgestellt ist, während sonst die Ver-
säumnis diese Bedeutung nicht hat. Inwiefern die Behauptung
H.'s dem Inhalte des § 59 widerspricht, ist schon oben gezeigt
worden.
Hinsichtlich der processualen Behandlung der besonderen
Streitgenossenschaft erörtert Vers, noch, wie die Reflexwirkung sich
auch bei richterlichen Handlungen äußert, welche auf die processuale
Lage von Einfluß sind, z. B. die Aussetzung des Verfahrens,
Vorbehalt der Vertheidigungsrechte und besonders das Urtheil.
Dagegen räumt er ein, daß im Vollstreckungsverfahren, sowie bei
der Kostenfestsetzung das Bedürfnis für die Erhaltung einer gleich-
mäßigen processualen Lage der Streitgenossen nicht bestehe.
Zur Frage der materiellen Voraussetzungen der besondern
Streitgenossenschaft macht H. einleitend die Bemerkung, das
materielle Recht erzwinge die einheitliche Feststellung solcher Rechts-
verhältnisse, welche eine verschiedenartige Lösung nicht vertragen,
entweder durch das Verbot des Einzelprocesses mittelst der sog.
exc. plurium litis consortium, welche jedoch nicht ein Bestreiten
der Activ- bezw. Passivlegitimation, sondern Bemängelung der
Reactionsfähigkeit sei, oder es bediene sich unter Zulassung des
Einzelprocesses der (regelwidrigen) Ausdehnung der Rechtskraft
auf dritte Personen. Auf diese doppelte Möglichkeit beziehen sich
die beiden Arten der besonderen Streitgenossenschaft. Und zwar
entspricht der letzteren Möglichkeit der erste Theil des § 59 Abs. 1
und der ersteren Möglichkeit die andere Alternative des Gesetzes.
Wie die CPO. bei dem Ausdrucke „ist die Streitgenossenschaft
aus einem sonstigen Grunde eine nothwendige" von der Betrach-
tung des Falles ausgeht, in welchem der Einzelproceß angestrengt
und die Einrede der nothwendigcn Streitgenossenschaft erhoben
wurde, so verweist auch die Fassung der ersteren Alternative:
„Kann das streitige Rechtsverhältnis allen Streitgenossen gegen-
über nur einheitlich festgestellt werden" auf den Fall des Einzel-
Kulemann, Zur Reform des amlsgerichllichen Civilprocesses. 233
Processes und auf den Gedanken: Ist die im Proceß über eines
der mehreren Rechtsverhältnisse gegebene Entscheidung zugleich für
andere Ansprüche wirksam, dann treten etwaige freiwillig gehäufte
Klagen unter dieselbe processuale Behandlung, wie die mit Rück-
sicht auf die sxo. plurium litis consortium nothwendig ver-
bundenen Klagen. Diese Ausführungen sind in der Hauptsache
nicht anfechtbar; doch muß widersprochen werden, daß, wie H.
glaubt, die Kommentatoren übereinstimmend die gegentheilige An-
sicht vertreten; der Gedanke hat in den Commentaren nur nicht
den präcisen Ausdruck wie bei H. gefunden.
Im Einzelnen scheidet H. von der Streitgenossenschast aus:
die Fälle der §§ 61. 690. 710 CPO., die Statutsklagen, beson-
ders die Ehenichtigkeitsklage, endlich die Klage auf Aufhebung
eines Entmündigungsbeschlusses. Außerdem mustert er die Be-'
stimmungen des Pandektenrechts, des französischen, preußischen
und Reichsrechtes, um sestzustellen, welche Fälle unter die beiden
Categorien des § 59 gebracht werden können; dabei sindet er im
gemeinen Recht keinen einzigen Fall, welcher in die zweite Cate-
gorie passen würde, während er im preußischen und französischen
Rechte starke Neigung zur Verbindung wahrnimmt. Zum Schlüsse
verspricht Vers, an anderer Stelle darzulegen, welche Thatbestände
der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs für die besondere Streit-
genossenschaft liefert.
München. Kleinfeller.
2. W. Kulemann, Zur Reform des amtsgerichtlichen Civilprocesses. Eine
gesetzgeberische Studie nebst dem vom Verfasser am 13. Dezember 1888
beim Reichstage angebrachten Gesetzentwürfe Zweite durchgesehene Auf-
lage. Berlin, Heymann. 1889. 48 S. 8".
Der Reichstagsabgeordnete, Amtsrichter Kulemann hatte
am 13. Dez. 1888 beim Reichstage den Entwurf eines Gesetzes
detr. Abänderung und Ergänzung des GVG. und der CPO.
eingebracht (Stenograph. Berichte, 7. Legislaturper., 4. Session
.234
Civilproceß.
Bd. IV Nr. 52), welcher am 14. März 1889 in erster Lesung
berathen und an eine Commission von 14 Mitgliedern verwiesen
wurde (Stenograph. Berichte, 7. Legislaturper., 4. Session, Bd. II,
S. 906 ff.); in dieser Commission endigte seine parlamentarische
Geschichte. Die vorliegende Schrift, in 1. Auflage schon bei Ein-
reichung jenes Antrages veröffentlicht, enthält außer dem Wort-
laute des Entwurfes die in den Drucksachen des Reichstags nicht
enthaltene Begründung.
Eine genügende Rechtfertigung dafür, zunächst nur die Re-
form des amtsgerichlichen Proceffes in Angriff zu nehmen, anstatt
die ganze Civilproceßordnung einer einheitlichen Umarbeitung zu
unterwerfen, findet Vers, darin, daß die letztere Arbeit einerseits
nicht Sache eines Einzelnen sein könne und von leitender Stelle
aus eine solche umfassende Revision zur Zeit nicht zu erwarten
stehe, während andrerseits die schlimmsten Mängel des amts-
gerichtlichen Proceffes, weil sie „mehr die Schale als den Kern
betreffen" und „mehr praktischer als juristischer Natur" sind, be-
seitigt werden könnten, ohne daß die Grundlagen des Gesetzes
eine Aenderung erfahren. Ferner sei gerade in dieser Beziehung
ein besonders dringendes Bedürfnis gegeben, da die amtsgericht-
lichen Processe nach der Reichs-Justizstatistik für die Jahre 1881
bis 1885 beinahe 4k, nämlich 78°/o aller vermögensrechtlichen
Processe ausmachen. Die Angriffe K.'s richten sich hauptsächlich
gegen das Zustellungs- und Kostenwesen, daneben auch gegen die
Protokollirung der Klageschrift durch den Gerichtsschreiber und den
Formalismus der mündlichen Verhandlung, besonders im Ver-
säumuisverfahren. Haben die Reformvorschläge gegenwärtig auch
keinen Anspruch mehr auf das unmittelbare Interesse, so kann die
Refvrmfrage selbst doch in der Zukunft wieder in den Vorder-
grund treten. Es erscheint deshalb angemessen, an dieser Stelle
näher auf die Vorschläge K.'s einzugehen. Wir erlauben uns
aber, dabei von der Anordnung, welche K. gewählt hat, weil
sie nicht ganz logisch ist, abzuweichen und beginnen mit der
Klageschrift.
Kulemann, Zur Reform des amlsgerichtlichen Civilprocesses. 235
K. geht von den richtigen Sätzen aus, daß eine fehlerhafte
Klagestellung nicht selten den Verlust des Processes nach sich zieht,
und daß die Schwierigkeit der Rechtsfragen unabhängig ist von
dem Werte des Streitgegenstandes. Wenn nun der Staat das
Bedürfnis der Partei nach Unterstützung bei Abfassung der Klage-
schrift anerkennt, so muß er auch hiefür geeignete Persönlichkeiten
aufstellen. Der juristisch nicht gebildete Gerichtsschreiber aber
ist nicht als geeignete Person anzusehen. Es kann, wie K. meint,
nicht ausbleiben, daß die Parteien Verluste erleiden, weil der
Gerichtsschreiber Zuständigkeitsfragen nicht berücksichtigt oder falsch
beurtheilt, und weil er das materielle Recht ungenügend kennt.
Den Einwand, die Partei solle in schwierigen Fällen auch für
den amtsgerichtlichen Proceß einen Rechtsanwalt zu Rathe ziehen,
weist Vers, mit der Bemerkung zurück, die Partei habe kein Ur-
theil über die Schwierigkeit des Falles und müsse zu der An-
nahme berechtigt sein, daß der Staat, indem er das Protokoll
einer Gerichtsperson zur Verfügung stellt, eine taugliche Person
bezeichne. Um diesem Mangel abzuhelfen, empfiehlt K., den
Amtsrichter selbst mit der Aufnahme von Klagen zu betrauen und
zwar faßt er dabei offenbar denjenigen Amtsrichter ins Auge, dem
auch die Entscheidung der Sache zufällt. Denn er verwahrt sich
gegen den Einwand der aus dieser Geschäftsbehandlung entstehenden
Befangenheit des Richters. Aber in der Formulirung des Ent-
wurfes ist diese Beschränkung nicht erwähnt; es wäre nach dem
Wortlaute zulässig, daß bei einem mit mehreren Richtern besetzten
Amtsgerichte die Aufnahme der Klagen und die Urtheilsfällung
auf verschiedene Richter vertheilt würde.
Der eine Weg ist so bedenklich wie der andere. Der Amts-
richter käme natürlich mindestens ebenso oft, wie gegenwärtig der
Gerichtsschreiber, in die Lage, einer Partei, die Klageerhebung als
aussichtslos zu widerrathen. Fällt nun derselbe Richter, nachdem er
die Klage gegen seine Ueberzeugung ausgenommen hat, das Urtheil,
in welchem er die Klage abweist, so wird er trotz der größten
Gewissenhaftigkeit dem Kläger nicht im Lichte der Unbefangenheit
236
Civilproceß.
erscheinen. Ein Richter, welcher sich gegenüber einer Partei schon
vor der mündlichen Verhandlung über die Verwerflichkeit oder
Begründetheit der Klage äußert, würde nach dem jetzigen Recht
mit Erfolg abgelehnt werden. Eine auf solche Thatsachen gestützte
Ablehnung müßte man in Zukunft, wenn der Vorschlag K.'s Gesetz
werden sollte, zurückweisen, weil das Gesetz selbst die Veranlassung
zu der vorzeitigen Meinungsäußerung des Richters enthielte. Das
Vertrauen zur Rechtspflege könnte aber dadurch einen Stoß er-
leiden, welcher viel schlimmer wirkt als die etwaige Unzufriedenheit
mit dem Gerichtsschreiber. Und wird nicht andrerseits der Be-
klagte, wenn der erkennende Richter die Klage „ausgenommen"
hat, am Erfolg seiner Rechtsvertheidigung verzweifeln oder sich
veranlaßt sehen, einen Rechtsanwalt mit seiner Vertretung zu
beauftragen, wo er sonst die Sache allein geführt hätte? Man
darf hiergegen nicht einwenden, daß die Verurteilung durch die
Beweisführung bedingt ist; denn gerade im Civilproceß spielen
die Rechtsfragen und die Zweifel hierüber eine viel größere Rolle
als die Beweisfrage. Der Richter würde also auch von Seite
des Beklagten an Vertrauen einbüßen, sobald er die Klage
protokollirt hat. Wollte man aber den andern Weg wählen und
bei den mit mehreren Richtern besetzten Amtsgerichten die Auf-
nahme der Klagen einem Amtsrichter übertragen, welcher nicht
das Urtheil zu fällen hat, so würde das lästige Geschäft meist
den jüngsten Richter treffen, der am wenigsten Erfahrung besitzt.
Jedenfalls aber würde es sich sehr häufig ereignen, daß der er-
kennende Richter eine andere Ansicht vertritt als der protokollirende
Richter und dann wären die Parteien in der nämlichen Lage wie
bei dem gegenwärtigen Verfahren; daß eine Meinungsverschieden-
heit zwischen zwei Richtern seltener eintreten würde als zwischen
Richter und Gerichtsschreiber, läßt sich a priori nicht behaupten.
Dazu kommen weitere Bedenken, welche durch die muthmaßliche
Ausführung in der Praxis angeregt werden. K. deutet selbst an.
daß der Richter sich regelmäßig mit der Protokollirung durch den
Gerichtsschreiber und mit einer nachträglichen Durchsicht begnügen
Kulemann, Zur Reform des amtsgerichtlichen Civilprocesses. 237
Werde. Man wird aber auch nicht fehlgehen, wenn man annimmt,
daß diese Durchsicht, wenigstens bei sehr belasteten Richtern in
den großen Städten, meistens nur eine flüchtige sein wird. Als-
dann hat man gegen die Unzufriedenheit mit dem Gerichtsschreiber
das Mißtrauen in den Richter eingetauscht und doch in der Haupt-
sache nichts gebessert.
Mehr Beifall verdienen die Vorschläge, welche das Zu-
stellungswesen betreffen. Wir beschränken uns unter Ueber-
gehung von Einzelheiten auf die Hauptpunkte. Vor allem soll
die Klage in der Regel von Amtswegen zugestellt werden, sofern
nicht die Partei ausdrücklich erklärt, selbst die Zustellung veran-
lassen zu wollen. Zwar scheint § 154 CPO. einen ähnlichen
Satz aufzustellen: aber die hiernach durch den Gerichtsschreiber
vermittelte Zustellung ist keine Zustellung von Amtswegen, sondern
der Gerichtsschreiber ertheilt wie ein Bevollmächtigter der Partei
den Auftrag an den Gerichtsvollzieher. Ans der Annahme dieses
Vorschlages würde sich der Vortheil ergeben, daß der Richter die
Zustellungsnachweise unmittelbar vom Zustellungsbeamten erhält
Und bei Versäumnis einer Partei keine Verzögerung dadurch
eintritt, daß der erschienene Kläger den Zustellungsnachweis ver-
gessen hat, folglich statt eines Versüumnisurtheils ein Vertagungs-
beschluß erlassen werden muß, oder dadurch, daß der Richter beim
Ausbleiben des Klägers keine Gewißheit besitzt, ob der Letztere die
Urschrift nebst Zustellungsurkunde von dem Gerichtsvollzieher er-
halten hat.
Unter derselben Bedingung sollen auch die Urtheile von
Amtswegen zugestellt werden. Ein besonderes Bedürfnis weist K.
in dieser Richtung für den Fall der Eidesauflage durch bedingtes
Endurtheil nach (S. 17). K. stellt jedoch diesen Satz nur mit
Einschränkungen auf; bei Versäumnisurtheilen soll nur die Zu-
llellung an die säumige Partei von Amtswegen erfolgen; bei
Verzichts- und Anerkenntnisurtheilen aber will er eine Zu-
teilung von Amtswegen überhaupt nicht, weil in den letzteren
238
Civilproceß.
Fällen regelmäßig keine der Parteien ein Bedürfnis habe, das
Verfahren im Rechtsmittelwege fortzusetzen.
Um das jetzige „Embonpoint“ der Akten zu vermindern,
will K. die Zustellungsfälle durch Aenderung des § 294 Abs. 3
in der Weise beschränken, daß die Zustellung nicht verkündeter
Beschlüsse und Verfügungen nicht mehr allgemein, sondern nur
dann stattfinden soll, wenn durch die Zustellung der Lauf einer
Frist bedingt ist oder das Gesetz mit Rücksicht auf besondere Be-
dürfnisse oder der Richter wegen der Umstände des einzelnen
Falles die Zustellung ausdrücklich anordnet. In anderen Fällen
möge man sich mit formloser Bekanntgabe an die Partei begnügen.
Gegenüber einer solchen casuistischen Regelung der Zustellungs-
notwendigkeit dürste aber das „Enabonpoiiit" der Akten das
geringere Uebel sein. Die allerdings dem Zeitgeiste entsprechende
Entfettungskur, welche K. hier vorschlägt, würde die Möglichkeit
von Verstößen gegen die vereinzelt vorkommenden Zustellungs-
Vorschriften sehr vermehren und dadurch das Schicksal, sowie die
Dauer der Processe, ungünstig beeinflussen.
Das Zustellungsverfahren wäre nach dem Entwürfe K.'s
zu vereinfachen durch die Ausschließung des Gerichtsvollziehers
bei allen Zustellungen, welche von Amtswegen oder durch einen
Anwalt betrieben werden. Dieser Vorschlag ist radikal, aber
praktisch. Rur würde dadurch der Gerichtsvollzieher aus dem
Zustellungsverfahren thatsächlich fast ganz verdrängt. Denn diese
Neuerung müßte, wie überhaupt die meisten Vorschriften über die
Zustellung, folgerichtig auch im Anwaltsproceß Platz greifen und
hier liegt der Proceßbetrieb immer in den Händen der Anwälte;
im Parteiproceß würden regelmäßig Klage und Urtheil von Amts-
wegen zugestellt werden; endlich die Zustellung der nicht ver-
kündeten Beschlüsse, sowie der Zeugen- und Sachverständigen-
ladungen in allen Processen Sache des Offizialbetriebes (§§ 342,
367 CPO.). Eine weitere Vereinfachung des Zustellungsver-
fahrens will K. dadurch herbeiführen, daß er die Urtheilszustellnng
auf die Mittheilung eines Urtheilsauszuges beschränkt, welcher
Kulemann, Zur Reform des amtsgerichtlichen Civilprocesses. 239
außer der Bezeichnung der Parteien und des Gerichts nur die
Angabe des Tages der Verkündigung und des Urtheilssatzes ent-
halten soll. K. geht dabei von der Ansicht aus, daß der That-
bestand den Parteien ohnehin bekannt sei, daß sie dagegen die
Urtheilsgründe überhaupt nicht verstehen. Zur Vorbereitung für
die Rechtsmitteleinlegung genüge es, wenn diejenige Partei, welche
das Rechtsmittel benützen will, sich nachträglich eine Ausfertigung
geben läßt. Der Gefährlichkeit des § 164 endlich sucht Vers, die
Spitze abzubrechen durch Ausnahme eines neuen Abs. 3 des In-
haltes: „Die Gültigkeit der Zustellung wird durch eine Abweichung
von vorstehender Reihenfolge nicht berührt."
Hinsichtlich der Kosten ergibt sich schon aus den bisherigen
Vorschlägen eine wesentlich verminderte Belastung der Parteien,
insoferne durch die Ausdehnung der von Amts wegen zu betrei-
benden Zustellung, für welche Gebühren nicht erwachsen, sodann
durch den Ausschluß des Gerichtsvollziehers ganz erhebliche Kosten
wegfallen. Eine weitere Verminderung derselben würde durch
Aenderung des 8 294 Abs. 3 und durch die Einführung des Urteils-
auszuges herbeigeführt werden, weil in demselben Maße, in welchem
die Znstellungsnothwendigkeit beschränkt wird, auch die Schreib-
gebühren abnehmen. Uin den Parteien ferner unnöthigen Zeit-
verlust zu ersparen, soll für zulässig erklärt werden, was gegen-
wärtig nur ausnahmsweise geschehen kann, daß der Amtsrichter
ermächtigt wird, die Kosten schon im Urteil festzustellen.
Jni Zusammenhang mit dem Zustellungs- und Kostenwesen
muß noch erwähnt werden, daß K. gegenüber den Klagen über
das Gerichtsvollzieherinstitut eine einheitliche reichsgesetz-
liche Regelung desselben fordert und statt der Verweisung auf Ge-
bühren die Anstellung mit festem Gehalt befürwortet, wogegen die
von den Gerichtsvollziehern einzunehmenden Gebühren in die
Staatskasse fließen sollen.
Bedenklich sind die Ansichten des Verf. über den Gang der
wündlichen Verhandlung vor dem Amtsrichter. Er hat zwar
darin Recht, daß er es für undurchführbar erklärt, ungebildete
240
Civilproceß.
Leute zur Stellung formeller Anträge und zu einem zusammen-
hängenden Klagevortrage veranlassen zu wollen. Nach § 464 CPO.
genügt es, wenn die Partei zu einem von dem Amtsrichter em-
pfohlenen Anträge ihre Zustimmung gibt. Gegenüber einem un-
vollständigen Vorbringen der Klagethatsachen hilft die Ausübung
des Fragerechtes unter Benützung der Klageschrift; schlimmsten
Falles ist die Partei zur Bestellung eines geeigneten Vertreters
zu veranlassen. Aber das Bild, welches K. von dem Verfahren
entwirft, wie er selbst es als Amtsrichter pflegt, ist ein Produkt
von kühner Interpretation und Willkür. K. beginnt den Termin,
wenn beide Parteien erschienen sind, damit, daß er selbst die Klage
vorliest und dann den Beklagten fragt, was er darauf entgegne;
erscheint aber der Kläger allein, so begnügt sich K. mit der Prüfung
des Zustellungsnachweises und mit der Frage, ob Versäumnisurteil
beantragt wird. Dabei braucht dann während der mündlichen
Verhandlung bis zur Verkündung des Urtheils: „Es ergeht Ver-
säumnisurtheil nach Antrag" kein Wort gesprochen zu werden.
Dieses Verfahren, welches wohl auch anderwärts Vorkommen mag,
wird nicht mehr durch 8 464 CPO. gedeckt (K. führt einmal § 458
und später § 468 an, welche aber beide nicht hierher gehören);
ebensowenig ist mit diesen Thatsachen die nach § 146 erforderliche
Feststellung zu Protokoll zu vereinbaren, daß Kläger die Klage
vorgetragen habe; oder sollte etwa protokollirt werden: der Amts-
richter hat die Klage vorgetragen, bezw. man begnügte sich bei
Abwesenheit des Beklagten mit dem recessus scriptus loco oralis?
Es ist daher dem Vers, darin nicht beizutreten, daß Reformvor-
schläge hier überflüssig seien, weil sich ein brauchbares Verfahren
auch mit den geltenden Bestimmungen Herstellen lasse. Um un-
nöthige Förmlichkeiten zu vermeiden, würden sich zwei Vorschriften
folgenden Inhaltes empfehlen: Wenn dem Kläger die Fähigkeit
zum mündlichen Vortrage mangelt, so kann der Amtsrichter dem
Beklagten den Inhalt der Klage mündlich mittheilen; bei Ver-
säumnis des Beklagten genügt statt des Klagevortrages die Ver-
lesung des Antrages und Bezugnahme auf den Inhalt der Klage-
Peters, Die geschäftliche Behandlung der Mahnsachen.
241
schrift. Im letzteren Falle hat der Klagevortrag in der That keinen
vernünftigen Zweck. Der Hauptvorteil der Mündlichkeit und Un-
mittelbarkeit, welcher in der Möglichkeit unmittelbaren Gedanken-
austausches zwischen Richter und Parteien besteht, kommt bei der
Frage, ob Versäumnisurteil zu erlassen sei, meistens nicht in
Betracht.
Die Vorschläge K.'s können auf allgemeine Zustimmung nicht
rechnen. Besonders zeigen die Bemerkungen über das Zustellungs-
wesen, daß es unthunlich ist, eine einzelne Verfahrensart der CPO.zu
reformiren, ohne zugleich Grundsätze anzugreifen, welche auch für
die übrigen Verfahrensarten gelten. Das Zustellungswesen würde
aber nicht gewinnen, wenn für das amtsgerichtliche Verfahren
durchweg andere Grundsätze gelten würden, als für den Anwalts-
proceß. Trotz aller Bedenken im Einzelnen ist jedoch nicht zu
verkennen, daß solche Arbeiten wie die vorliegende, welche posi-
tive und bestimmt sormulirte Vorschläge macht, werthvoller sind
als rein negative Kritiken. Nur durch die Formulirung bestimmter
Gesetzesparagraphen läßt sich eine feste Grundlage für die Dis-
cussion und Beurtheilung der bestehenden Mängel, sowie der aus
einer Neuerung sich ergebenden Folgen, gewinnen.
Kleinfeller.
3. Willibald Peters, Die geschäftliche Behandlnng der Mahnsachen Die
hierfür maßgebenden Grundsätze der deutschen CPO. und ihre Folgesätze.
Berlin, Siemenroth und Worms. 1889. 80 S. 8°.
Unter diesem anspruchslosen Titel sind hier eine Reihe
interessanter Erörterungen über die Vorschriften des 7. Buchs der
CPO. veröffentlicht, über einen Gegenstand, welcher von der
Wissenschaft gewöhnlich als unscheinbar nur wenig beachtet wird.
Äus dem Code de procedure civile leitet Vers, den Begriff des
„Registerverfahrens" ab, um sodann zu zeigen, daß das Mahn-
verfahren ein „Registerverfahren" sei. Peters versteht darunter
„ein Verfahren, bei welchem, von einzelnen Modificationen abge-
sehen. die entstehenden Schriften nach ihrer Erledigung bei Gericht
Krit. Vierteljahresschrift. N. F. Bd. XVI. H. 2. 16
242
Civilprvcejz,
in die Hände der Partei gelangen oder zurückgelangen, so daß
bei dem Gerichte selbst grundsätzlich Schriften nicht verbleiben und
bei welchem (Verfahren) im übrigen die prozessualisch erheblichen
Handlungen nur durch Eintragungen im Register beurkundet
werden". Den Gegeusatz bildet das „Aktenverfahren" d. h. ein
Verfahren, welches verbunden ist mit der Ansammlung von Schrift-
sätzen und Entscheidungen in Urschrift bei Gericht. P. findet den
Grundsatz des Registerverfahrcus theilweise in der Prozeßordnung
für Hannover (1850) und in der bayerischen Prozeßordnung (1869)
verwerthet. Auch die Motive zum 7. Buch der CPO. schildern
das Mahnverfahren als ein Registerverfahrcn in dem bezeichncten
Sinne. Die deutsche CPO. selbst scheint dagegen keine Vorschrift
zu enthalten, welche diese Behandlung rechtfertigt. P. macht
jedoch auf die Schlußworte des § 642 aufmerksam, wonach im
Falle der mündlichen Anbringung des Gesuchs um Erlassung
eines Zahlungs- oder Vollstreckungbefehls die Aufnahme eines
Protokolls nicht erforderlich ist. Da aber der Richter überstüssige
Handlungen vermeiden soll, so hat nach der Absicht des Gesetzes
die Aufnahme des Protokolls regelmäßig zu unterbleiben und
diese Erwägung läßt einen weiteren Schluß darauf zu, daß Akten
überhaupt nicht gebildet werden sollen, denn die weitere Akten-
bildung hat keinen Sinn, wenn im Akte selbst eine Aufzeichnung
über die Veranlassung des Verfahrens und der Akten fehlt. Die
Thatsache und der Zeitpunkt der Erhebung eines Widerspruches,
sowie die Thatsache der Erlassung eines Vollstreckungsbesehls be-
dürfen gleichwohl der schriftlichen Feststellung; diese ist daher
durch Eintragung in ein Register vorzunehmen. Die Schlüssigkeit
der von P. aufgestellten Behauptungen ist insoferne anzuerkennen,
als aus § 642 CPO. allerdings der Satz abgeleitet werden kann,
daß die Form des „Registerversahrens" zulässig ist: man mag
auch einräumen, daß sich der Verf. der Motive diese Form als
die regelmäßige und im Interesse der Schleunigkeit vorzuziehende
gedacht hat. Aber geboten ist diese Form ebensowenig als das
Aktiverfahren verboten ist.
Peters, Die geschäjtliche Behandlung der Mahnsachen.
243
Der zweite Grundsatz, welchen P. aufstellt, lautet: „Der
Zahlungsbefehl enthält seinem Wesen nach die Klageschrift des
Gläubigers mit beigefügteni bedingten richterlichen Mandate, welches
sich als bedingtes Endurthcil darstellt". Als dritten Grundsatz
des Mahnverfahrens bezeichnet Vers. S. 42 den ersten Satz des
§640 CPO., wonach der Vvllstreckungsbcfehl einem für vorläufig
vollstreckbar erklärten, auf Versäumnis erlassenen Endurtheile gleich-
steht. Aus den: letzteren Satze zieht er später (S. 72) den Schluß,
daß die Urtheilsnatur des Vollstreckungsbefehles feststehc, während
doch § 640 demselben nur die nämlichen Wirkungen wie einem
Versüumnisendurtheile zuschreibt, also hinsichtlich der rechtlichen
Natur dieses richterlichen Dekretes nichts feststellt. Der Voll-
streckungsbefehl ist ebensowenig Endurtheil, als es die nach §§ 502
und 562 CPO. unter Vorbehalt der Rechte ergehenden Urtheile
sind; er ist überhaupt kein Urtheil sondern richterliche Verfügung
mit der Bedeutung der Vollstreckungsklausel iß 704, Abs. 1 CPO.).
Jener erste Jrrthum hat jedoch den Vers, offenbar auch zur
Charakteristik des bedingten Mandates als eines bedingten End-
urtheiles verleitet. Der Zahlungsbefehl des Amtsrichters darf
aber weder als bedingtes Endurtheil, noch als Klageschrift des
Gläubigers, noch als eine Verbindung von Urtheil uud Klageschrift
aufgefaßt werden. Die Klage ist Willenserklärung der Partei,
der Zahlungsbefehl dagegen ist Willensakt des Richters und zwar
einfache proceßleitende Verfügung. P. beruft sich daraus,
daß im Zahlungsbefehl der Inhalt des Gesuches zu wieder-
holen ist und glaubt, auch aus die geschichtliche Entwicklung des
Mahnverfahrens Hinweisen zu dürfen, in welcher eine gesonderte
Zustellung, sowohl des Gesuches, als des Zahlungsbefehles
nachweisbar sei. Allein aus dieser letzteren Thatsache folgt
"och nicht, daß jetzt nach dem Wegfalle der Zustellung des
Gesuches der Inhalt des Zahlungsbefehles selbst in jener ge-
zwungenen Weise aufgefaßt werden müßte. Derjenige Inhalt des
Zahlungsbefehles, welcher mit dem Inhalte des Gesuches überein-
siimmt (§ 630 Ziff. 1—3 CPO.) ist unumgänglich nothwendig,
244
Civilproceß.
um die zu befriedigende Forderung zu bezeichnen; derselbe hat
also hier einen Theil der Aufgaben des Urthcilsthatbestandes zu
erfüllen; die Bezeichnung des Gerichts aber ist hier ebenso noth-
wendig wie bei jeder gerichtlichen Anordnung. Die Auffassung
von P. wird auch durch § 633 CPO. nicht gestützt; denn die
Wirkungen der Rechtshängigkeit müssen auf den Zeitpunkt der
Zustellung des Zahlungsbefehles verlegt werden, weil im Mahn-
verfahren der der Klageerhebung entsprechende Zeitpunkt fehlt.
P. begeht hier den nämlichen Fehler wie bei Bestimmung der
rechtlichen Natur des Vollstreckungsbefehles; daraus, daß an zwei
verschiedenen Thatsachen dieselbe rechtliche Wirkung geknüpft ist,
folgt an sich keineswegs, daß diese Thatsachen auch im übrigen
die gleiche rechtliche Bedeutung haben. Auf dieser Erkenntnis
beruht das richtige Verständnis jeder gesetzlichen Fiktion; im §633
ist übrigens nicht einmal eine Fiktion ausgesprochen.
Ebenso verfehlt erscheint die Bezeichnung des Zahlungs-
befehles als eines bedingten Endurtheils. Er ist kein Endurtheil,
weil er die Sache nicht einmal bedingt erledigt, denn auch bei
Unterlassung rechtzeitigen Widerspruchs kann das ordentliche Ver-
fahren durch Einspruch gegen den Vollstreckungsbefehl eingeleitet
werden und ist aus diesem Grunde durch den Eintritt der Be-
dingung noch nichts entschieden. Wenn aber Widerspruch recht-
zeitig erhoben wird, so ist nun erst der Weg für den Beginn des
ordentlichen Verfahrens eröffnet und daher von einer Erledigung
ebenfalls keine Rede. Der Zahlungsbefehl ist überhaupt kein Ui>
theil. weil nach der CPO. (§ 280) nur solche Entscheidungen als
Urthcile anzusehen sind, welche auf Grund einer nothwendigen
mündlichen Verhandlung ergehen. Er hat lediglich die Bedeutung,
das durch Gesuch eingeleitete Verfahren vorwärts zu bewegen,
indem er das Mahnverfahren für zulässig erklärt und die Mög-
lichkeit eines Vollstreckungsbefehles eröffnet; er ist also nur proceß-
leitende Verfügung.
Aus jenen drei Grundsätzen hat P. eine Reihe von Folger-
ungen für die geschäftliche Behandlung, insbesondere für das
Peters, Die geschäftliche Behandlung der Mahnsachen.
245
Zustellungswesen gezogen; nämlich: die Zustellung des Zahlungs-
befehles an den Schuldner ist ein Akt des Parteibetriebes, weil
der Zahlungsbefehl Klageschrift des Gläubigers ist; an den
Gläubiger selbst erfolgt nur formlose Mittheilung; der Zahlungs-
befehl wird in Urschrift, nicht in Abschrift mitgetheilt und ebenso
wird die das Mahngesuch zurückweisende Verfügung behandelt,
weil das Mahnverfahren als Registerverfahren behandelt werden
muß; die sog. Zurücknahme des Zahlungsbefehls durch Partei-
schriftsatz räumt P. ein, weil jener vorwiegend Klageschrift sein
soll und das richterliche Mandat nur accessorische Bedeutung hat;
der Vollstreckungsbefehl ist ebenfalls mit Rücksicht auf die Natur
des Registerverfahrens auf Betreiben des Gläubigers und in Ur-
schrift zuzustellen, während der das Gesuch um Erlassung des
Vollstreckungsbefehls zurückweisende Beschluß in Ausfertigung und
von Amtswegen zugestellt werden muß, weil 8 639 hier den Grund-
satz des Registerverfahrens durchbrochen hat, indem er die sofortige
Beschwerde einräumt und dadurch das Bedürfnis nach genauer
Feststellung des Zeitpunktes der Zustellung schafft.
Diese Folgerungen fallen zum Theil mit ihrer Grundlage
.von selbst. Was zunächst die Folgerungen aus der Natur des
„Registerverfahrcns" anlangt, so sind dieselben nur soweit haltbar,
als thatsächlich das Rcgisterverfahren angewendet wird; denn das
Aktenverfahren bleibt zulässig und kann auch durch die Landes-
gesetzgebung nicht ausgeschlossen werden, weil Reichsrecht dem
Landesrecht vorgeht. Der Richter verletzt daher das Gesetz nicht,
wenu er im Rahmen des Registerverfahrens die logischen Folger-
ungen aus demselben nicht zieht. Hinsichtlich der Zustellung des
Zahlungsbefehles an den Schuldner und mit Rücksicht auf die
sogen. Zurücknahme des Zahlungsbefehles durch die Partei ist zu
bemerken, daß die herrschende Meinung, welche die Zustellung
dem Parteibetrieb überläßt, gegenüber dem § 294 Abs. 3 CPO.
nicht gerechtfertigt werden kann; § 629 Abs. 1 sagt aus-
drücklich : „der Zahlungsbefehl wird von den Amtsgerichten er-
lassen"; der Erlaß einer richterlichen Verfügung besteht aber in
246
Civilproces;.
der Kundgebung nach Augen und diese erfolgt entweder durch
mündliche Verkündung oder durch Zustellung; solange der Richter
weder das eine noch das andere gethan hat, ist seine Verfügung
weder für ihn selbst noch für andere bindend, es sei denn das
Gegentheil ausdrücklich bemerkt, wie man das z. B. auf Grund
des § 100 Abs. 1 KO. für den Eröffnungsbcschluß behaupten
kann. Die Gegner dürfen sich auch nicht etwa darauf berufen,
daß hier durch die Zustellung Rechtshängigkeit und damit das
Proceßrechtsverhältnis begründet werde, nach dem Dispositions-
princip aber beides der Partei zu überlassen sei. Da nämlich der
der Richter als Organ des Staates i» das Proceßrechtsverhältnis
eintritt und da hier die Begründung des letzteren von seiner Ent-
scheidung über die Zulässigkeit des Mahnverfahrens abhängt, ist
der Partciwille hier nicht allein maßgebend und cs erscheint voll-
kommen gerechtfertigt, wenn der das Proceßrechtsverhältnis be-
gründende Akt unmittelbar durch den Richter veranlaßt wird, zu-
mal der Kläger schon durch das Mahngesuch seine Zustimmung
zu diesem Schritte erklärt hat. Von einer Zurücknahme des
Zahlungsbcfehles durch die Partei darf nicht gesprochen werden;
P. selbst hilft sich damit, daß er sagt, es werde die im Zahlungs-
befehl liegende Klage znrückgenommen. Dieser Ausweg ist aber
nicht nöthig. Man darf vielmehr behaupten: da die Rechts-
hängigkeit die einseitige Klagezurücknahmc nicht hindert (§ 243
CPO.), kann sie auch der Zurücknahme des Gesuchs um Erlassung
eines Zahlungsbefehles nicht im Wege stehen; damit verliert
der letztere selbst seine Kraft, weil das Gericht nicht befugt ist,
einer Partei etwas zuzusprechen, was sie nicht verlangt (8 279),
der Kläger sich auch durch Fortführung des Verfahrens wider-
sprechen würde.
Die Ansichten des Vers, forderten zum Widerspruch heraus,
nöthigen aber auch zu der Anerkennung, daß die einzelnen Fragen
in wissenschaftlicher und anregender Weise erörtert sind, so daß
die Ausführungen des Verf. auch das Interesse des Theoretikers
zu fesseln vermögen. Kl ein feller.
Pollak, Die Widerklage,
247
4, Rudolf Pollak, Die Widerklage, Wien, Hvlder, 1889. 154 S 8».
Wie der Vers, selbst in der Einleitung bekennt, ist die Lite-
ratur über diesen Gegenstand sehr zahlreich. Eine neue Bearbei-
tung dürfte gleichwohl für das geltende Recht, wenigstens in
Oesterreich, nicht überflüssig sein. Daß Pollak dabei auch auf die
Geschichte des Rechtsinstituts Rücksicht genommen hat, kann
natürlich nicht getadelt werden. Leider ist die Bearbeitung etwas
ungleich ausgefallen. Während die Darstellung des römischen
Rechts (I. Cap. S. 7—52) beinahe ein Drittel des Buches füllt,
was zum Theil durch Ausführungen verschuldet ist, welche, von
dem Gegenstände abschweifend, die römische Gerichtsverfassung und
den alteren römischen Civilprozeß betreffen, beschränkt sich P, be-
züglich des canonischen Rechts (II. Cap.l im Wesentlichen auf die
Mittheilung des Inhalts der päpstlichen Gesetze, ohne damit eine
Uebersicht über den hiedurch geschaffenen Rechtszustand zu ver-
binden. In demselben Capitel wird auch die italienische Wissenschaft
des Mittelalters durch summarische Berichterstattung über den In-
halt der Glosse und die Meinungen von Tancred, Durantis,
Cinus, Bartolus, Baldus und Maranta berücksichtigt.
Systematischer ist wieder das deutsche Recht (III. Cap.) be-
handelt. Doch leidet gerade hier die Darstellung an dem ent-
gegengesetzten Mangel wie im I. Cap.; sie dürfte in manchen
Punkten gründlicher sein. Bon untergeordneter Bedeutung ist es,
daß P. im Eingang dieses Capitcls behauptet, bis zum 13. Jahr-
hundert seien Spuren einer Widerklage nicht nachweisbar, ohne
daß er das Capitulare vom Jahre 855 auch nur erwähnt, auf
welches So hm, altdeutsche Reichs- und Gerichtsverfassung
lS. 327. 328) aufmerksam gemacht hat. Zu betonen ist aber,
daß Vers, sowohl S. 3, wie S. 74, 76 und 83 behauptet, die
Parteienidentität sei auch ein Merkmal der deutschrechtlichen Wider-
klage, während doch die herrschende Meinung annimmt, der Kläger
werde durch die Klagestellung überhaupt im Gerichte der Klage
dingpflichtig und könne deßhalb nicht nur vom Beklagten, sondern
von jedem Dritten hier belangt werden; die Zulässigkeit der Klage
248
Civilproceß.
des Beklagten gegen seinen Kläger beruht auf demselben Grunde,
wie die Zulässigkeit der Klage eines Dritten gegen den Kläger,
nämlich aus der Dingpflicht'); wenn der Kläger ohnehin hier ding-
pflichtig ist, so weist die von seinem Beklagten gegen ihn erhobene
Klage ebensowenig eine Besonderheit auf wie jede beliebige andere
Klage, weil die Verhandlungen nicht verbunden werden. Unter-
scheidet sich aber die Klage des Beklagten gegen den gerichtsfremden
Kläger von der Klage eines Dritten weder hinsichtlich der Zulässigkeit
noch hinsichtlich des Verfahrens, so verdienen sie beide denselben
Namen; die eine ist mit demselben Rechte Widerklage zu nennen wie
die andere; da die Zulässigkeit der Widerklage aus dem außerordent-
lichen Gerichtsstand beruht, ist der Begriff der Widerklage aus dem
Umfange dieses Gerichtsstandes, nicht umgekehrt aus dem bloßen
Worte abzuleiten. Das Merkmal der Personenidentität fällt damit
hinweg. P. hat sich diesen Zusammenhang zwischen Widerklage und
Dingpflicht nicht klar gemacht. Eine eigenthümliche Ansicht äußert
Verf. auch hinsichtlich der Erhebung der Klage, indem er (S. 71. 72)
sagt. „Da die Klägerrolle im deutschen Prozesse so vortheilhaft
war, ist es natürlich, daß die Parteien sich bestrebten, dieselbe zu
erlangen. So eilten sie denn, sich mit ihren Klagen zuvorzu-
kommen. Sie laufen zum Dinge; sie halten einander auf; schreiend
und lärmend, mit Gepolter kommen sie zur Gerichtsstätte; von
ferne her rufen sie ihre Klagen aus, mit ihren Rufen sich gegen-
seitig überbietcnd . . . Alles dies, um die Vorklage zu gewinnen".
Freilich mögen sich die Parteien vor Eröffnung der Gerichtssitzung
oft genug darüber gestritten haben, wer zuerst seine Klage vor-
tragen dürfe; aber durch dieses äußere gerichtliche „Gepolter"
konnten sie doch die Entscheidung des Richters über diese Frage
nicht beeinflussen; S. 78 erklärt P. selbst: „die Klagen müssen
dem Richter dabei mit Ruhe und Anstand ..." vorgebracht
werden; es nützte also nichts, wenn vorher die Leute von Weitem
l) Vgl. Planck, deutsches Gerichtsverf. i. M.-A. Bd. 1 S. 73; S ohm
a. a. O. S. 327; Kleinfell er Gerichtsstand der Widerklage S. 25 ff.
Pollak, Die Widerklage.
249
ihre Klagen ausgerufen und sich dabei überschrieen hatten (vgl.
Planck a. a. O. S. 358). Auch ist es nicht richtig, daß das
deutsche Recht gar keinen Unterschied zwischen Civil- und Criminal-
klagen gemacht habe (vgl. sächs. Ldr. III. 79 § 3 und Planck
Bd. 1 S. 73).
Das IV. Capitel betrifft die Reception des römischen Rechts
und greift etwas weiter aus, indem auf vereinzelte Ursachen und
Thatsachen der Reception eingegangen wird; auch ist die Darstellung
wieder zusammenhängender als im II. Capitel; ferner ist hervor-
zuheben, daß P. hier die Particulargesetzgebung wenigstens einiger-
maßen berücksichtigt hat. Das V. Capitel ist dem geltenden Rechte
und zwar die §§ 14. 15 dem österreichischen, § 16 dem deutschen
Rechte gewidmet. Während P. aber bei der geschichtlichen Betrach-
tung an verschiedenen Punkten auf den Strafprozeß Rücksicht ge-
nommen hat (S. 49 ff. 67. 102), schweigt er über diese Frage hier
vollständig, obwohl § 428 StPO, für das deutsche Reich eine
ausdrückliche Bestinimung enthält und dadurch Veranlassung ge-
geben war, auch für das österreichische Recht zu erörtern, was in
Fällen gegenseitiger Privatklage Rechtens ist, wenn auch die
österreichische StPO, den Ausdruck „Widerklage" nicht kennt.
Im schriftlichen Verfahren ist nach P. der besondere Gerichts-
stand die einzige Wirkung, durch welche die Widerklage sich aus-
zeichnet. P. erörtert daher neben der Identität der Parteien und
dem Gegenstand der Widerklage ausführlich die Frage, gegenüber
welchen Zuständigkeitsvorschriften der Gerichtsstand der Widerklage
durchgreift. Er verneint S. 142 ff. im Gegensatz zur herrschenden
Meinung mit Bezug auf das Hosdekret vom 27. September 1792
die Zulässigkeit eines einheitlichen Verfahrens über die Klage und
Widerklage, indem er an dieser Stelle den Ausdruck „Widerklage"
nicht im technischen Sinne, sondern nur in der Bedeutung von
»Gesuch" auffassen will. Jenes Hofdecret wolle nur sagen, daß
mit Einwilligung beider Theile bis zur Höhe des Klagebegehrens
Gegenforderungen geltend gemacht werden können; anders verhalte
es sich nur im Bagatellverfahren.
250
Civilproccß.
Hinsichtlich des Rechtes der deutschen CPO. gibt P. nur eine
kurze Uebersicht über die Voraussetzungen der Widerklage, wobei
er den Zusammenhang im Anschluß an Lüning — nicht Löhning,
wie P. consequent schreibt — nicht als Voraussetzung anerkennt.
Entschieden unrichtig ist es, wenn er aus § 313 CPO. solgert,
daß in Rechnungsprocessen die Erhebung der Widerklage sofort
bei Beginn des ersten Processes erfolgen müsse: § 313 setzt nur
voraus, daß „eine erhebliche Anzahl von streitigen Ansprüchen"
gegeben sei, nicht wird verlangt, daß eine etwa beabsichtigte Wider-
klage vor dem Beginne des schriftlichen Verfahrens erhoben werde;
auch aus § 319 Abs. 2 CPO. ergibt sich nur eine Beschränkung,
kein vollständiger Ausschluß des späteren Vorbringens von neuen
Gegenansprüchen. Außerdem ist es zulässig, einen zuerst einrede-
weise geltend gemachten Anspruch nach Abschluß des schriftlichen
Verfahrens in Form der Widerklage zu verfolgen.
Trotz mancher Mängel bekundet diese Schrift P.'s nicht bloß
ernsten Fleiß, sondern auch selbständiges Denken, so daß der Leser
nicht ohne Anerkennung von derselben Abschied nehmen kann.
Kleinseller.
IY.
Kirchenrecht.
Isländisches Kirchcnrrcht.
Im Jahre 1863 hat der damalige Assessor und spätere
Justitiarius des Lberlnndesgerichtcs in Reykjavik, Ion Pjetursson,
unter dem Titel „Islenrleur Xirkjurjtzttrir" ein Lehrbuch des
Kirchenrechts seiner Heimath veröffentlicht, welches ich seinerzeit
in dieser Zeitschrift sehr eingehend besprochen habe (Bd. VII
S. 161—240, 383—431, 537—66; 1865). Vor Kurzem ist
von diesem Werke eine zweite Ausgabe unter wenig verändertem
Titel erschienen tKirlrjurjottur; Reykjavik, 1800; II u. 256 S.
in 8°), welche insoweit eine vermehrte und überarbeitete genannt
werden darf, als sie den sehr erheblichen Veränderungen sorgfältig
Rechnung trägt, welche die Gesetzgebung während der zwischen
beiden Ausgaben in Mitte liegenden 27 Jahren erlitten hat. In
seiner Grundanlage ist freilich das Werk unverändert geblieben, so
daß es- hier genügen mag, auf die in jener Richtung eingetretenen
Veränderungen aufmerksam zu machen, während im Übrigen auf
jene frühere Besprechung verwiesen werden muß. Die langjährige
Verbindung Islands mit dem dänischen Reiche hat aber zur Folge
gehabt, daß das Recht der Insel, und insbesondere auch deren
Kirchenrecht gar vielfach durch dänisches Recht und kirchliche
Strömungen in Dänemark beeinflußt wurde, und darf ich darum
nicht verfehlen, auf ein vortreffliches Werk über das dänische
252
Kirchenrecht.
Kirchenrecht hinzuweisen, welches uns die neueste Zeit gebracht
hat, nämlich aus Henning Mutzen's -und Johannes Timm's
Haandbog i den danske Kirkeret (Kopenhagen, 1891;
VI u. 988 S. in 8°).
Bei Erörterung der Rechtsnormen, von welchen das
isländische Kirchenrecht beherrscht wird (vgl. Bd. VII S. 162—74),
erwähnt der Vers, nicht nur, S. 12, die am 18. Juli 1870 vom
Vatikanischen Concil für die römisch-katholische Kirche beschlossene
Unfehlbarkeit des Papstes, sondern er bespricht auch in einem
neuen Zusatze auf S. 20 das sog. reformierte Christenrecht,
welches B. Ölafur Hjaltason von Hölar (1552—69) mit Beihilfe
des Sysselmannes Arni Gislason für sein Bisthum bearbeitete (pgl.
Hälfdan Einarsson, Historia litoraria Islandise S. 190, und Jön
Espolin, Ärbaekur, IV Kap. 37, S. 5); dasselbe erlangte übrigens
nie gesetzliche Geltung, und war wohl nur aus diesem Grunde in
der ersten Ausgabe unerwähnt geblieben. Ueber die Gültigkeit
oder Ungültigkeit von Gesetzen und Verordnungen aus der Zeit
des absoluten Königthums, welche entweder auf Island nicht
publicirt worden war, oder deren Publication wenigstens nicht in
die Dingbücher eingetragen wurde, spricht sich der Vers, jetzt,
S. 20—23, bestimmter aus als früher, und er bemerkt auch, daß
inzwischen durch ein Gesetz vom 24. August 1877, die Publication
aller derartigen Erlasse im Regierungsblatt für Island angeordnet,
und zugleich der Zeitpunkt genau bestimmt wurde, von welchem
ab dieselben Geltung erlangen sollen. Endlich berücksichtigt der
Vers., S. 31, mit vollem Recht nunmehr auch, daß das Gewohn-
heitsrecht unter den Quellen des isländischen Kirchenrechts eine
Stelle zu beanspruchen hat.
Für das äußere Kirchenrecht (vgl.Bd. VII, S. 174—78)
hat das Verfassungsgesetz vom 5. Januar 1874 eine ganz neue
Grundlage geschaffen, und hat demzufolge der § 8, S. 34—44,
eine durchgreifende Umgestaltung erfahren. Nach § 45—47 dieses
Verfassungsgesetzes kommt nämlich der evangelisch-lutherischen Kirche
nur noch die Bedeutung einer Volkskirche, aber nicht mehr die
K. Maurer, Isländisches Kirchenrecht.
253
einer herrschenden Kirche zu, und ist überdies den Anhängern aller
anderen Bekenntnisse das Recht der freien Vereinsbildung und
der gemeinsamen Religionsübung, sowie der Vollgenuß der sämmt-
lichen bürgerlichen und politischen Rechte eingeräumt. Weiterhin
wurden ferner durch ein Gesetz vom 19. Februar 1886 ausführ-
liche Bestimmungen getroffen über die Eingehung von Ehen durch
Andersgläubige und über die religiöse Erziehung der Kinder von
solchen, über die Bestätigung andersgläubiger Geistlicher und die
Gültigkeit ihrer Amtsverrichtungen, endlich über die pecuniären
Verpflichtungen der Andersgläubigen, lieber alle diese neueren Vor-
schriften verbreitet sich der Vers, nunmehr eingehend, wogegen er
die abweichenden Vorschriften des älteren Rechts nunmehr be-
seitigt hat.
Auch die Verfassung der isländischen Landeskirche
(vgl. Bd. VII. S. 178—79) hat durch das bereits angeführte
Verfassungsgesetz, durch die ihm vorangegangene Einführung des
Amtes eines Landes Hauptmannes (landshöföingi; ttgl. dessen
Instruction vom 29. Juni 1872, dann vom 22. Februar 1875,
sowie die Bekanntmachung vom 4. Juli 1872), endlich durch die
am 14. Juli 1874 erfolgte Einsetzung eines eigenen Ministeriums
für Island mehrfache sehr erhebliche Veränderungen erlitten.
Der Verf. bemerkt. S. 32—34, daß die geistlichen Angelegenheiten
des Landes nach dem Verfassungsgesetze zu den besonderen An-
gelegenheiten Islands angehören, bezüglich deren die gesetzgebende
Gewalt dem König im Verein mit dem Alldinge zusteht, wogegen die
vollziehende Gewalt ausschließlich dem König Vorbehalten, und die
richterliche Gewalt den Gerichten übertragen ist. Der König übt
seine Rechte durch den Minister für Island, und soweit die in-
ländische Negierung reicht, durch den Landeshauptmann, jedoch
unter Verantwortung des Ministers aus. Es begreift sich aber,
daß diese staatsrechtliche Neuerung, abgesehen von ihrer Besprechung
am angeführten Orte auch noch an einer langen Reihe von weiteren
Stellen in der neuen Ausgabe berücksichtigt werden mußte, soferne
eben an die Stelle der früher dem dänischen Cultusminister oder
254
Kirchenrecht.
dem Stiftsamtmann zustehenden Competenz nunmehr die Com-
petenz des Ministers für Island, des Landeshauptmannes oder
auch des betreffenden Amtmanns getreten ist (vgl. z. B. S. 31,
56, 165, 167, 168, 169, 170, 206 u. dgl m.>. Bemerkt mag
allenfalls auch noch werden, daß bei Besprechung der allgemeinen
Rechte der Angehörigen der Kirche nunmehr nur noch das Recht
der Kinder auf den Empfang der Taufe, aber nicht mehr deren
Pflicht, diese zu empfangen erwähnt wird, und daß auch die
Verpflichtung der Gemeinde nunmehr gestrichen ist, für ein
christliches Begräbnis der Verstorbenen zu sorgen, soweit sie
sich nicht eines solchen unwürdig gemacht haben (S. 44);
beide Streichungen sind in der That im Hinblick auf die vom
Verfassungsgesetze gewährte Religionsfreiheit als begründet an-
zusehen.
Bezüglich der Priester (vgl. Bd. VII, S. 179—240) be-
merke ich zunächst, daß die Ordination nach wie vor vom
Bischof ertheilt wird, oder im Falle einer Sedisvacanz vom Stifts-
propst. Es ist nur eine Ungenauigkeit des Ausdrucks, wenn an
einer überarbeiteten Stelle, S. 46, gesagt wird, daß es auf Island
keine Stiftspröbste gebe, während doch anderwärts ganz richtig
von diesen gehandelt wird (S. 169); der schiefe Ausdruck erklärt
sich aber sehr einfach daraus, daß das Amt des Stiftsprobstes auf
Island nicht ein bleibendes ist wie in Dänemark (vgl. Matzen und
Timm S. 226—28), sondern immer nur für die Dauer der Er-
ledigung des Bisthums vorübergehend in's Leben gerufen wird, so
daß Stiftspröbste im Sinne des dänischen Rechts auf der Insel
allerdings nicht Vorkommen. Bei Besprechung der theologischen
Vorbildung wird nunmehr, S. 47, des Anspruches auf die
Zulassung zu geistlichen Aemtern nicht mehr gedacht, welcher vor
dem unter gewissen Bedingungen den Studenten zugestanden
worden war, welche vor Eröffnung der Priesterschule die Lateiw
schule absolvirt hatten; da diese Eröffnung bereits am 1. October
1847 stattgefnnden hatte, mag dieser Anspruch thatsächlich wohl schon
längst unpractisch geworden sein. Auf S. 50 ist eine Stelle
K. Maurer, Isländisches Kirchenrecht.
255
gestrichen, welche sich auf die Vereidigung der Geistlichen gelegentlich
ihrer Ordination bezogen hatte, wie sie im Kirchenrituale vom
25. Juli 1685 vorgeschrieben gewesen war, und auch auf S. 75
ist eine auf diese Vereidigung bezügliche Bemerkung weggelassen;
warum aber hier wie dort der neuen Eidesformel keine Er-
wähnung geschehen ist, welche durch eine Bekanntmachung vom
2. September 1870 eingeführt wurde (Lovsamling for Island
Bd. XX, S. 579—80), vermag ich nicht abzusehen. Daß
auf S. 52 eine Bemerkung weggelassen wird, welche sich auf die
Befreiung der Priester von gewissen allgemeinen Lasten, deren
Genuß gewisser besonderer Vorrechte, und deren Anspruch auf
einen besonderen Rechtsschutz während der Verrichtung ihres Amtes
bezogen hatte, ist von keiner Bedeutung, weil alle diese Dinge
anderwärts noch eingehender besprochen werden, und somit deren
Erwähnung an diesem Orte wirklich überflüssig war; dagegen wird
ebenda beigefügt, daß die Pröbste gleich dem Bischof das höhere
Prädicat der Hochehrwürdigkeit zu beanspruchen berechtigt sind,
während die gewöhnlichen Pfarrer sich mit dem der Wohlehrwürdig-
keit begnügen müssen. Ein weit erheblicherer Zusatz auf S. 58
ist durch die Veränderungen veranlaßt, welche das Verfahren bei
der Neugründung oder Niederlegung, beziehungsweise
Verlegung von Kirchen, dann bei der Umgestaltung der
Einrichtung oder Begrenzung von Kirchspielen oder
Pfarreien durch ein unten noch des Näheren zu besprechendes
Gesetz vom 27. Februar 1880 (nicht 1883, wie hier zufolge eines
Druckfehlers gesagt wird) erlitten hat. Ein Beschluß der betreffenden
Gemeinde und die Zustimmung der einschlägigen Probsteiversamm-
lung, sowie die Bestätigung durch den Landeshauptmann nach
vorgängigem Einvernehmen des Bischofs wird nunmehr für der-
artige Maßregeln erfordert. Noch bedeutsamer ist aber ein anderer
Zusatz auf S. 59—61, welcher die durch ein Gesetz vom 12. Mai
1882 erfolgte Ermöglichung einer willkürlichen Lösung des
Eirchspielverbandes betrifft. Während sich im Verlaufe des
späteren Mittelalters die Kirchspiele auf Island allmählich zu voller
256
Kirchenrecht.
territorialer Geschlossenheit entwickelt hatten, gestattet dieses Gesetz
den einzelnen Gemeindeangehörigen, unter Einhaltung bestimmter
vorgeschriebener Formen das Gemeindeband für ihre Person zu
lösen und sich dem Pfarrer einer anderen Gemeinde als ihrem
Wahlpriester (Lzörprostur) anzuschließen, wie dies in Dänemark
bereits durch eim Gesetz vom 4. April 1855 gestattet worden war
(vgl. Matzen und Timm, S. 147—56): selbstverständlich ergibt
sich aber noch an mehrfachen weiteren Stellen Veranlassung, die
Möglichkeit eines solchen Ausscheidens aus dem territorialen Ge-
meindeverbande mit den aus ihr sich ergebenden Folgen zu berück-
sichtigen (z. B. S. 92, 100—101, 127 u. dgl. m.). Im § 15
u. 16, S. 61—71, wird sodann die Verleihung der Pfarreien
besprochen, bezüglich deren schon eine Verordnung vom 15. Der.
1865 und eine kgl. Bekanntmachung vom 3. Oct. 1884 einige
Neuerungen angeordnet hatten, ein Gesetz vom 8. Januar 1886
aber durchgreifend neue Bestimmungen brachte (vgl. auch S. 207);
durch diese wurde den Gemeinden, allerdings nur in sehr be-
schränktem Umfange, ein gewisser Einfluß auf die Besetzung der
Pfarreien cingeräumt. Dagegen ist jetzt auf S. 71 eine längere
Stelle der früheren Ausgabe gestrichen, welche sich mit der Frage
beschäftigt hatte, ob der den Candidaten der Kopenhagener Uni-
versität und der Priesterschule in Reykjavik eingeräumte Vorzug
auch gegenüber älteren gedienten Pfarrern und Pröbsten zu gelten
habe, und wird überdies bei Besprechung des Vorzugs, welcher
herkömmlich den Vorstehern der bischöflichen Kanzlei eingeräumt
wird, des gleichen Vorzugs nicht mehr gedacht, dessen sich früher
auch die Vorsteher der Kanzlei des Stiftsamtmannes zu erfreuen
gehabt hatten. Mag sein, daß in der ersteren Beziehung sich
inzwischen ein festes Herkommen zu Gunsten der älteren Pfarrer
gebildet hat, und daß in der zweiten Beziehung die mit der Er-
richtung des Landeshauptmannsamtes gleichzeitig erfolgte Ernen-
nung eines Secretärs für dieses von bestimmendem Einfluß ge-
worden ist. Auf S. 73 werden die Vorschriften über die beim
Gottesdienste zu verwendenden Gesangbücher etwas verkürzt
K. Maurer, Isländisches Kirchenrecht.
257
und verändert vorgetragen; doch wohl weil der dieserhalb früher
geführte Streit im Verlaufe der Zeit zur Ruhe gekommen ist (vgl.
Bd. VII, S. 201—2). In ähnlicher Weise wird auch nach
S. 101 beim Jugeudunterrichte nunmehr jedes von der Regierung
gebilligte Lehrbuch zugelassen, während die erste Ausgabe auf
Grund einer Verfügung aus dem Jahre 1798 nur die Verwen-
dung des vom Bischof N. E. Balle verfaßten Lehrbuches gestattet
hatte, und ist demgemäß auch auf S. 105 eine auf dieses letztere
bezügliche Stelle gestrichen worden. Nur im Vorbeigehen erwähne
ich einer kleinen Correctur bezüglich der für die Katholiken hinsichtlich
der Firmung maßgebenden Zeitfrist, welche sich auf S. 96 findet;
nicht das zurückgelegte siebente Lebensjahr soll für diese schlechthin
ausschlaggebend sein, wie die frühere Ausgabe dies gelehrt hatte,
sondern das Sakrament soll eben nur zwischen dem erreichten
siebenten und zwölften Jahre gespendet werden, wie dies in der
Thal dem Catechi8mu8 romanus entspricht. Auf S. 101—3
wird die durch ein Gesetz vom 9. Jan. 1880 des Näheren geregelte
Verpflichtung des Pfarrers besprochen, den häuslichen Unter-
richt der Kinder zu überwachen, und wird dabei auch die Frage
erörtert, wie weit dieses neuere Gesetz auf die demselben schon
früher auferlegte Verpflichtung erweiternd einwirke, den Kindern
die Confirmation zu versagen, so lange sie nicht lesen können;
auch wird bei dieser Gelegenheit der Fürsorge für die Erziehung
taubstummer Kinder gedacht, wie sie durch eine Verordnung vom
26. Febr. 1872 getrosten wurde. Mancherlei Neues bringt ferner
der § 26, welcher sehr eingehend die Ehe behandelt. So findet
sich auf S. 112 ein Zusatz, welcher unter Verweisung auf das
oben bereits angeführte Gesetz vom 19. Febr. 1886 die Eingehung
einer Civilehe durch Andersgläubige erwähnt, wogegen auf S. 124
eine Bemerkung der älteren Ausgabe (S. 116; vgl. S. 34—35)
über die Eingehung der Ehen von Katholiken und anderen Anders-
gläubigen gestrichen ist. Nach S. 114 können Nupturienten die
Befreiung von der Verpflichtung zum kirchlichen Aufgebot jetzt nur
noch durch kgl. Dispens erlangen, während diese vordem gewissen
Krit. Bierteljahresschrisk. R. F. Bd. XVI H. 2. 17
258
Kirchenrecht.
Klassen von Personen schon von Rechtswegen zugekommen war.
Unerheblich ist, daß auf S. 117 eine auf das ältere Recht bezüg-
liche Bemerkung über gewisse Berufungsfristen weggelassen worden
ist, welche die ältere Ausgabe, S. 110, enthalten hatte; die be-
treffenden an sich wenig bedeutsamen Bestimmungen haben schon
längst jeden praktischen Werth verloren. Von mehr Interesse ist,
daß auf S. 120 die Vorschriften über die verbotenen Grade der
Schwägerschaft etwas anders als früher gefaßt, und überdies
einige Worte gestrichen sind, welche die Androhung der Todes-
strafe für die schwersten Fälle der Blutschande erwähnt hatten;
die letztere Veränderung ist wohl durch § 162 des allgemeinen
Strafgesetzes für Island vom 25. Juni 1869 veranlaßt. Die
Streichung einer Bemerkung über die Ausstellung von Quittungen
über bezahltes Spitalgeld, welche die ältere Ausgabe, S. 116,
enthalten hatte, auf S. 124 der neueren scheint lediglich durch
eine Aenderung der Competenzverhältnisse veranlaßt zu sein, 'und
hat jedenfalls mit der Aufhebung der Spitäler nichts zu thun,
da die ursprünglich an diese bezahlten Abgaben nach wie vor er-
hoben werden, nur freilich zu anderen medicinischen Zwecken, und
somit auch die für gewisse Heirathsdispcnse zu erlegenden Gebühren
nach wie vor fortbestehen. Auf S. 127 wird die nunmehr cr-
öffnete Möglichkeit einer Trauung durch den Wahlpriester berück-
sichtigt, und auf S. 130 ein auf die gemischten Ehen bezüglicher
Satz der alten Ausgabe, S. 122, gestrichen, Beides auf Grund
neuerer Gesetze, welche oben bereits angeführt wurden. Erheb-
liche Veränderungen zeigt auch der § 28, welcher vom Begräb-
nisse handelt. Ein Zusatz auf S. 138 bespricht zunächst die
Möglichkeit, durch kgl. Bewilligung das Recht zur Errichtung einer
Privatgrabstätte auf eigenem Grund und Boden zu erlangen; in
Dänemark war allmählich üblich geworden, auf Grund kgl. Be-
willigungen solche besondere Grabstätten für einzelne Stiftungen
oder Familien zu errichten (vgl. Matzen und Timm S. 822—23),
und von hier aus scheint der Brauch neuerdings auch nach Island
hinüber gelangt zu sein. Auf S. 138—39 wird sodann bemerkt.
K. Maurer, Isländisches Kirchenrecht.
259
daß der gänzliche Ausschluß vom Begräbnis auf dem Kirchhof durch
das Strafgesetz vom 25. Juni 1869 beseitigt worden sei, und wird
demgemäß auch auf S. 142 eine Bestimmung über das bei der
Beerdigung gefundener Leichen einzuhaltende Verfahren gestrichen,
welche auf S. 135 der älteren Ausgabe zu lesen gewesen war;
dabei erhebt sich aber allerdings das Bedenken, daß die Bestim-
mungen jenes Strafgesetzes sich keineswegs aus die sämmtlichen
Kategorien von Personen beziehen, welchen vordem das Begräbnis
auf dem Kirchhof versagt gewesen war, und ebenso bleibt unklar,
warum die neuere Ausgabe im Gegensätze zu der früheren sich der
Besprechung derjenigen Fälle enthält, in welchen zwar die Beerdi-
digung auf dem Kirchhofe, aber keinerlei kirchliche Feierlichkeit bei
derselben gewährt wird. Auf S. 142 wird endlich noch einer Ver-
ordnung vom 12. April 1878 gedacht, welche dem Pfarrer die
Verpflichtung auferlegt, vor der Vornahme der Beerdigung wo-
möglich ein Zeugnis der weltlichen Behörde darüber vorlegen zu
lassen, daß die vorschriftsmäßige Anzeige des Todesfalles an diese
erfolgt sei. Bezüglich der den Psarrern übertragenen Neben-
geschäfte mag bemerkt werden, daß auf S. 144 die ihm früher
auferlegte Verpflichtung, alle in seiner Pfarrei vorkommenden
Unzuchtsfälle bei der weltlichen Behörde zur amtlichen Anzeige zu
bringen, gestrichen wurde; daß ferner, S. 145—46, die Betheili-
gung des Pfarrers bei der Armenpflege durch eine Verordnung
vom 4. Mai 1872 über die Verfassung der isländischen Land-
gemeinden und ein Gesetz vom 9. Januar 1880, dann durch eine
Verordnung vom 20. April 1872 über die Verwaltung der Ge-
meindeangelegenheiten der Stadt Reykjavik und ein Gesetz vom
8. Oct. 1883 über die Verwaltung der Stadtgemeinde Akureyri
nicht unerheblich umgestaltet wurde. Auf S. 149 wird ferner be-
merkt, daß die Beobachtung der älteren Vorschriften über die Be-
lheiligung der Pfarrer beim Paßwesen heutzutage seitens der
weltlichen Beamten thatsächlich nicht mehr gefordert werde, und
ist andererseits eine Bemerkung über die Verpflichtung der
Pfarrer, den Gemeindevorstehern bei der Abfassung der von ihnen
. 17*
260
Kirchenrecht.
herzustellenden landwirthschaftlichen Tabellen an die Hand zu gehen,
gestrichen worden; auf S. 150 aber wurde eine Bemerkung bei-
gefügt über die Stellung, welche der Pfarrer nunmehr zu den
unten noch zu besprechenden Ausschüssen der Kirchspiel- und Probstei-
gemeinden einzunehmen hat. Zu den vom Pfarrer alljährlich zu
erstattenden Berichten kommt nach S. 150—51 nunmehr ein
solcher über die Blinden, und ein weiterer über die Aussätzigen
in seiner Pfarrei hinzu, sowie auch ein Bericht über die Zahl der
Gottesdienste, welche in jeder einzelnen Kirche derselben gehalten
wurden, und über die Gründe des etwaigen Ausfallens von solchen;
dagegen sind, wie oben schon bemerkt, die früher geforderten Be-
richte über die in der Pfarrei vorgekommenen Ehebruchs- und Un-
zuchtsfälle nunmehr abgeschafft.
Die Stellung der Pröpste, von welcher der § 37 handelt
(vgl. Bd. VII S. 383—95), hat zunächst durch die Bildung
neuer Bezirksgemeinden einige Aenderung erfahren. Der Propst
hat nämlich (S. 161) nicht nur in dem Propsteiausschusse (der
hferaösnefnd) den Vorsitz zu führen, sondern nach einem Gesetze
vom 9. Januar 1880 auch Sitz und Stimme in dem Distrikts-
ausschusse (der sMunskiid), soweit in diesem Fragen zur Verhand-
lung kommen, welche sich auf den Unterhalt und die Erziehung
von Kindern beziehen. Von geringerer Bedeutung ist eine kleine
Veränderung, welche S. 162 bezüglich der vom Propste zu er-
stattenden Berichte bringt, sowie eine Reihe neuer Vorschriften über
das bei der üttekt, d. h. der Extradition von Pfarrhöfen sammt
den zu ihnen gehörigen Kirchen im Fall der Erledigung von
Pfarreien durch den Propst einzuhaltende Verfahren, welche auf
S. 163—64 auf Grund eines Gesetzes vom 17. Dezember 1875
mitgetheilt werden.
In § 38 wird die Stellung des Bischofs besprochen (vgl.
Bd. VII S. 395—402). Dabei wird zunächst erwähnt, S. 165,
daß dieser jetzt unter dem Landeshauptmann steht, nicht mehr,
wie früher, unter dem dänischen Cultusminister, und daß ihm anstatt
des früheren Stiftamtmannes, dessen Würde abgeschafft wurde,
K. Maurer, Isländisches Kirchenrccht.
261
nunmehr der Amtmann des Südamtes an die Seite gesetzt ist.
Demgemäß wird der Bischof, S. 167, bezüglich der Verfolgung
straffälliger Geistlicher nunmehr auf die Entscheidung des Landes-
hauptmanns verwiesen, und an diesen hat er jetzt auch die Berichte
zu erstatten, die er früher an den Cultusminister zu erstatten ge-
habt hatte; der Landeshauptmann hat ferner, S. 169, jetzt im
Falle einer Sedisvacanz den Stiftspropst zu ernennen, was früher
Sache des Stiftamtmanns gewesen war, und in der Synode hat
nunmehr, S. 170, der Amtmann des Südamtes den Vorsitz ge-
meinsam mit dem Bischof zu führen. Auf S. 166 wird sodann
des Anteils an der Verleihung von Pfarreien gedacht, welchen
dem Bischof das oben schon angeführte Gesetz vom 8. Januar 1886
einräumt, und dafür eine jetzt antiquirte Bestimmung gestrichen,
welche sich auf die Ueberwachnng der von der Lateinschule abge-
gangenen Studenten bezogen hatte. Gestrichen sind ferner auf
S. 167 auch ein paar Bemerkungen, welche die ältere Ausgabe
S. 160 über die Verpflichtung des Bischofs zur Erhebung und
Verteilung gewisser Gelder enthalten hatte, welche zur Aufbesserung
veuer Pfarreien, dann zur Unterstützung bedürftiger, emeritirter
Pfarrer und Psarrerswittwen bestimmt sind, wogegen sich auf S. 171
in Bezug auf die von der Synode vorzunehmende Verteilung der
für diese letzten beiden Klassen von Personen bestimmten Gelder
einige Abweichungen von der früheren Ausgabe finden. Endlich
wurde auf S. 168 eine Bestimmung als antiquirt gestrichen, welche
sich auf die Besetzung gewisser Pfarreien durch den Bischof im
Vereine mit dem Stiftsamtmanne bezogen hatte, und auf S. 169
eine weitere, welche die Beaufsichtigung der nunmehr aufgehobenen
Spitäler betroffen hatte.
Völlig neu eingeschaltet ist der § 39, S. 171—174, welcher
von den Kirchspiels- und Propsteiausschüssen (söknar-
nefndir und heraösnefndir) handelt. Durch ein Gesetz vom
27. Februar 1880 wurde nämlich den Laien ein erheblicher An-
theil an der Verwaltung der kirchlichen Angelegenheiten eingeräumt,
und zu diesem Behufe für jedes Kirchspiel ein söknarnefnd, dann
262
Kirchenrecht.
für jede Propstei eine häraösnefnd gebildet. Die erstere hat aus drei
Mitgliedern zu bestehen, welche je für ein Jahr von einer Ver-
sammlung der sämmtlichen Angehörigen der betreffenden Kirchspiels-
gemeinde gewählt werden, die an Kirche und Pfarrer Zahlungen
entrichten; sie hat aber den Pfarrer in Bezug auf alle seine Ob-
liegenheiten zu unterstützen, bei der Besetzung der Pfarrei ihre
Stimme abzugeben, und die finanziellen Angelegenheiten der Kirche,
sowie deren bauliche Instandhaltung zu überwachen, falls jene
Angelegenheiten überhaupt der Verwaltung der Gemeinde unter-
stehen. Daneben kommen übrigens die Angelegenheiten der Kirche
auch noch in jener allgemeinen Kirchspielsversammlung zur Sprache,
welche alljährlich im Juni zu halten ist. und in welcher auch die
Wahl des Ausschusses erfolgt. Dagegen besteht die hferaösnefnd,
unter dem Vorsitz des Propstes, aus den sämmtlichen Priestern
der Propstei, und aus je einem, von der Gemeindeversammlung
im Juni auf ein Jahr gewählten Vertreter jedes einzelnen Kirch-
spiels; sie tritt alljährlich einmal im September zusammen, und
hat die Amtsführung der Pfarrer und der Gemeindeausschüssc zu
überwachen, die Jahresrechnungen sämmtlicherKirchen in der Propstei
zu prüfen, Anträge über die Zustände innerhalb dieser entgegenzu-
nehmen und durch Beschlüsse zu verbescheiden, welche jedoch an
den Bischof einzusenden sind. Insbesondere bedarf die Nieder-
legung oder Verlegung von Kirchen, sowie die Veränderung der
Grenzen von Kirchspielen oder Pfarreien der Zustimmung der
Mehrheit der Versammlung.
Vielfache Veränderungen hat ferner die Lehre von den Ein-
künften des Klerus erlitten (vgl. Bd. VII, S. 402—431).
Schon im § 40, S. 174, welcher eine Uebersicht über die Einkünfte
der Pfarrer gibt, sind die ausnahmsweiseu Einkünfte ein-
zelner Pfarreien gestrichen, wie diejenigen, welche aus den Spi-
tälern und Klöstern geflossen waren, sowie der »nianutalsllslcr«
auf den Vestmannaeyjar. Durchgreifend umgestaltet ist ferner
die Lehre vom Priesterzehnt, welche im § 41, S. 175—88 vor-
getragen wird, und zwar umgestaltet auf Grund neuer gesetzlicher Be-
K. Maurer. Isländisches Kirchenrecht.
263
stimmungen. Im Wesentlichen unverändert kehren zunächst nur die An-
gaben über das ältere Zehntrecht wieder, wie es sich auf Grund der
beiden Christenrechte entwickelt hatte, und wurde insoweit außer einer
wenig bedeutsamen Eingangsbemerkung nur eine kurze Erörterung
der Frage gestrichen, ob der Zehnt ursprünglich als eine Ein-
kommensteuer oder als eine Vermögenssteuer aufzufassen gewesen
sei (vgl. S. 165 und 168 der älteren Ausgabe); dagegen wird
das spätere Recht, welches hauptsächlich auf dem Reglement, die
Einkünfte der Pfarrer und der Kirchen auf Island betreffend, vom
17. Juli 1782 beruht hatte, jetzt nur noch ziemlich kurz behandelt,
(vgl. S. 178—81 der zweiten Ausgabe mit S. 169—81 der ersten).
Dermalen beruht aber die Zehntentrichtung aus der Insel theils
aus einer Verordnung vom 1. April 1861 über den Zehnt von
Liegenschaften (jarSartlrmä), theils auf einem Gesetz vom l2.Juli1878
über den Fahrhabezehnt (lausafjärtiund), und wenn zwar die
erstere Verordnung bereits in der früheren Ausgabe Berücksichtigung
gefunden hatte, so tritt doch jetzt die Unterscheidung beider Zehnt-
gattuugen viel reinlicher hervor, und ist somit die Besprechung
des Zehnts von Liegenschaften auf S. 181 84 eine viel klarere,
und die Besprechung des Fahrhabezehnts auf S. 184 188 eine
durchaus neue geworden. Bezüglich des letzteren steht nunmehr
gesetzlich fest, daß nur noch der Besitz an Vieh und an Fischerei-
gerätschaften, die Schiffe mit inbegriffen, der Verzehntung unter-
liegt. Sowohl die einzelnen Arten von Schiffen, als deren Zu-
behör dabei die übrigen Fanggeräthschaften gelten, als auch die
einzelnen Viehgattungen sind übrigens ein für allemal zu einem
bestimmten Werthe angeschlagen, so daß die eidliche Selbsteinschätz-
ung, welche jedem Hauswirthe für sich und seine sämmtlichen Haus-
genossen obliegt, sich nur auf die Zahl und Beschaffenheit der in
seinem Besitz befindlichen Thiere und Schiffe bezieht. Rach wie
vor braucht aber eisernes Vieh (innstseöukügildi) nicht beson-
ders verzehntet zu werden, weil es als im Liegenschastszehnt mit
verzehntet gilt, wogegen anderes Pachtvieh vom Pächter zu ver-
zehnten ist. Ein Fahrhabebesitz von weniger als einem halben
264
Kirchenrecht.
Hundert, d. h. weniger als einem halben Kuhwerthe, bleibt zehnt-
frei, und dasselbe gilt von einem Siebentel des zehntbaren Vieh-
besitzes ; überdies brauchen nur neun Zehntel des geschuldeten Zehnts
wirklich entrichtet zu werden, so daß also ein Zehntel unter allen
Umständen wegfällt. Zehntbeträge, welche von einem Besitze von
unter fünf Hunderten zu entrichten ist, fallen ungetheilt an die
Armen, während größere Beträge nunmehr zu drei gleichen Theilen
an den Pfarrer, die Kirche und die Armen gehen, nachdem das
ursprünglich dem Bischof und später dem König zu entrichtende
Zehentviertel durch ein Gesetz vom 14. Dezember 1877 abgeschasit
wurde. Endlich mag noch erwähnt werden, daß die eigenthümliche
Unterstellung der Vsstrnannaazffar unter das norwegische Zehnt-
recht statt unter das isländische, von welcher die ältere Ausgabe
S. 196 gesprochen hatte, jetzt beseitigt zu sein scheint, da die be-
treffende Bemerkung in der neuen Ausgabe gestrichen ist, — falls
jene Unterstellung überhaupt jemals stattgefunden hatte, und die
Eigenthümlichkeiten des früheren Zehntrechts auf der Insel
nicht ganz anders zu erklären gewesen waren (vgl. Bd. VII,
S. 408—10). Bezüglich a n d e r e r f e st e r E i n k ü n ft e des Pfarrers,
wie Tagwerk, Lammfutter, Erträgnisse des Grundbesitzes, dann
die Einkünfte von Filialkirchen, hat sich nichts geändert; dagegen
ist ein wenig erheblicher Absatz der älteren Ausgabe, S. 204,
welcher sich auf die Art der Zahlung des Losemannszolles bezogen
hatte, in der neuen Ausgabe gestrichen. Unter den ungewissen
Einkünften des Pfarrers wird zunächst das Opfer auf S. 197—200
ganz in früherer Weise besprochen, und kann ich mich somit auf
die Bemerkung beschränken, daß die Einwendungen, welche ich
seinerzeit gegen einzelne Behauptungen des Berf. erhoben habe
(vgl. O.. S. 420—21), mir nach dem Wortlaute der Verordnung
vom 27. Januar 1847, welche nunmehr in der Lovsamling for
Island. Bd. XIII, S. 582—85, gedruckt vorliegt, noch immer
begründet scheinen. Bezüglich der Accidentien (aukatekjur) ist eben-
falls keine Veränderung eingetreten, soferne die Weglassung des
Schlußsatzes der älteren Ausgabe. S 211, welche nur das Nicht-
ft. Maurer, Isländisches Kirchenrecht.
265
besprechen einiger ganz vereinzelt vorkommenber Einnahmsquellen
entschuldigt, keinerlei Bedeutung hat. Durchgreifender wurde da-
gegen der ß 48, S. 204—205, umgestaltet, welcher die beson-
deren Vergünstigungen, deren die Pfarrer genießen, und
die Lasten bespricht, welche sie zu tragen haben. Die Aufbesse-
rungsgelder, welche schon von älterer Zeit her zu Gunsten ärmerer
Pfarreien, sei es nun des ganzen Landes oder auch des früheren
Bisthums Hölar vom Staate gegeben werden, sind jetzt hier ein-
gereiht, und die Befreiung der Pfarrer von der Zahlung des
Zehnts, soweit er an die Kirche und an den Pfarrer fällt, dann
von der Zahlung des Lichterzolles wird besprochen wie früher,
wogegen die auf S. 211 der früheren Ausgabe diesem zuerkannte
Befreiung von allen Staatsabgaben nunmehr gestrichen ist. Worauf
sich diese Streichung gründet, wird nicht gesagt, und muß ich
dahingestellt sein lassen, ob sie sich etwa nur aus 8 60 des Ver-
fassungsgesetzes vom 5. Januar 1874 stützt, welches alle an Adel,
Titel und Rang geknüpften Vorrechte aufhebt. Nach wie vor
wird der Befreiung der Priester von allen Dienstleistungen gedacht,
welche nicht in ihrem Amte begründet oder ihnen ausdrücklich aus-
' erlegt sind, und insbesondere ihrer Befreiung von der Baulast
an Kirchen, Kirchhöfen und Dinghäusern; wenn aber auch die in
einer älteren Verordnung ihnen zugestandene Befreiung von der
Wegebesserungslast als noch sortbestehend bezeichnet wird, so ist
doch dagegen zu bemerken, daß schon zwei Ministerialrescripte vom
29. Februar und 13. Mai 1872 (Lovsamml. Bd. XXI, S. 234
und 407) aus guten Gründen in entgegengesetztem Sinne sich
aussprechen. Gestrichen ist ferner auch eine auf die Zahlung des
Alldingszolles bezügliche Bestimmung, und verändert ein auf die
Abgabe bezüglicher Satz, welcher von einigen besseren Pfarreien an
den Staat zu entrichten ist. letzteres aus Grund eines Gesetzes
vom 27. Februar 1880. Endlich ist der Anspruch der Pfarrer
auf die Zulassung zum Armenrecht in ihren Processen jetzt durch
ein Gesetz vom l2. Juli 1878 insoweit sestgestellt, als es sich um
die Führung von Processen handelt, deren Erhebung ihnen aus-
266
Kirchenrecht.
getragen ist. Im 8 50, S. 211—215) werden jetzt die Vorschriften
über die Pensionen der ausgedienten Priester und der
Priesterswittwen vereinigt vorgetragen, während die frühere
Ausgabe beide Materien in zwei Paragraphe zerlegt hatte; beide
sind überdies durch ein Gesetz vom 27. Februar 1880, und ein
weiteres vom 3. October 1884 neu geregelt worden, so daß beide
in einer völlig neuen Bearbeitung auftreten. Nach dem ersteren
Gesetze ist jeder Geistliche, der ein Amt bekleidet hat. pensions-
berechtigt, wenn er dessen wegen Alters , Krankheit oder anderer
von ihm nicht verschuldeter Gründe enthoben wird, wogegen der
Geistliche seinen Pensionsanspruch verliert, wenn er sein Amt
durch eigene Schuld verwirkt; nach zurückgelegtem 70. Lebensjahre
kann aber jeder Geistliche ohne Weiteres seinen Abschied mit Pension
verlangen. Die Höhe der Pension bemißt sich dabei in der Art.
daß einerseits für jedes Jahr thatsächlicher Dienstleistung ein Be-
trag von 10 Kronen berechnet wird, andererseits aber die Pension
keinenfalls weniger als 250 Kronen (= 286 Mark) betragen darf.
Dabei werden alle Pensionen von Pfarrern, deren letztes Amt nach
der neuesten Pfarrmatrikel (brauöumat) weniger als 1200 Kronen
eintrng, voll aus der Landeskasse entrichtet, wogegen die Pensionslast
bei einträglicheren Pfarreien zunächst auf der Pfründe ruht; jedoch
darf diese nicht schwerer belastet werden als so, daß dem Nach-
folger im Amte mindestens 1200 Kronen als jährliche Einnahme
verbleiben, und ist der sich hiernach etwa berechnende Fehlbetrag
der Pension aus der Landeskasse zuzulegen. Außerdem gewährt
das Gesetz den Emeritirten noch einen vorzugsweisen Anspruch auf
die Einräumung eines der Kirche gehörigen und innerhalb der
Pfarrei gelegenen Besitzthumes, gegen Uebernahme der sämmtlichen
Lasten, wie sie ein anderer Pächter auch zu tragen hätte. Ich
übergehe eine Reihe untergeordneter Bestimmungen, und ebenso
bemerke ich bezüglich des zweiten Gesetzes nur, daß die Pension
der Pfarrerswittwen auf ein Zehntel des Betrages der Pfarr-
einkünfte gesetzt ist. doch so, daß sie keinenfalls weniger als 100 Kronen
betragen soll, und daß die Pensionslast bezüglich der Wittwen
K. Maurer, Isländisches Kirchenrecht.
26?
denselben Cassen obliegt wie bezüglich der emeritirtcn Pfarrer
selbst, während jenen zugleich ein ähnlicher Anspruch auf ein Pacht-
gut eingeräumt ist wie diesen. Diesen wie jenen wird überdies
im Falle dringender Not aus der Landeskasse ein weiterer Zuschuß
zu ihrer Pension gewährt. — Bezüglich der besonderen Einkünfte
der Pröpste ist nur bezüglich der Sporteln für die Bornahme
einer Pfarrextradition eine Veränderung eingetreten (vgl. L>. 216
mit 164); bezüglich der Einkünfte des Bischofs aber und
seiner Wittwe ist Alles ganz beim Alten geblieben.
Bezüglich des Kirchen gut es endlich (vgl. Bd. VIIS. 537—57)
ist zunächst daran zu erinnern, daß die Neugründung von Kirchen
jetzt auf Grund des Gesetzes vom 27. Februar 1880 einen Antrag
der Propsteiversammlung und dessen Genehmigung durch den
Bischof und den Landeshauptmann erfordert (S. 219). Unter den
Einkünften der Kirchen steht nach wie vor der Kirchenzehnt
voran, S. 227. welcher indessen nunmehr selbstverständlich nach
der neueren Zehntgesetzgebung sich zu richten hat. Außerdem besteht
der Lichterzoll und der Grabkauf in früherer Weise fort; doch ist
bezüglich des ersteren auf S. 231 und 234 der neuen Ausgabe
eine Bemerkung über eine Controverse, sowie ein weiterer, ziemlich
überstüssiger Satz gestrichen, welchen die ältere Ausgabe, S. 238—39
und 242 enthalten hatte, dafür aber auf S. 232 ein neuer Satz
eingeschoben, welcher sich auf die neuen Vorschriften über die Ver-
änderung der Grenzen von Pfarreien bezieht. Neu hinzugekommen
ist dagegen eine Häusersteuer (kirkjugjald af hüsum), welche auf
S. 227 erwähnt und auf S. 236—37 des Näheren besprochen
wird. DieseAbgabe beruht auf einem Gesetz vom 19. September 1879,
und sollen nach diesem für alle Gebäude, welche nicht der Bewirth-
schaftung eines matrikelmäßig veranschlagten Landgutes dienen,
je 5 aurar von 100 Kronen Schätzungswerth, also 'ho °/o an die
betreffende Kirche bezahlt werden, gleichviel ob diese Gebäude Privat-
oder Staatsgut seien, mit Ausnahme nur der Kirche selbst. Die
Zahlung liegt dem betreffenden Hauswirthe ob, gleichviel ob er
Eigenthümer oder Pächter des Gebäudes sei, und ist innerhalb
268
Kirchenrecht.
eines jeden Rechnungsjahres zu erlegen. Neben dieser Abgabe
hat die Kirche, noch den alten „lausamannstoll“ zu beanspruchen,
und außerdem spricht ihr die neuere Ausgabe S. 237 noch ganz
wie die frühere einen Antheil an einem gewissen Ertrage der an
Festtagen betriebenen Jagd und Fischerei zu, welcher Antheil freilich
zufolge der neuen Regeln über die Vertheilung des Zehnts jetzt
zu einem vollen Drittel, nicht mehr bloß zu einem Viertel der
Kirche gehören soll: indessen bestehen die von mir früher (Bd. VII
S. 417 und 543) gegen diese Annahme erhobenen Bedenken meines
Erachtens ungeschwächt fort, lieber die besonderen Einkünfte ein-
zelner Kirchen spricht sich auch die neuere Ausgabe nicht aus;
dagegen hat sie eine Bestimmung über die Verjährung der kirchlichen
Ansprüche gestrichen, welche die frühere Ausgabe auf S. 244 ent-
halten hatte. Die Betheiligung der Bauern bei der Instand-
haltung der Kirchen und Kirchhöfe ist noch immer in
früherer Weise geregelt, nur daß die Umlegung der Last unter die
einzelnen Betheiligten nach S. 238 nicht mehr wie vordem durch
den Gemeindevorsteher, sondern durch die nun eingesührten Gemeinde-
ausschüsse vorzunehmen ist. Bezüglich des Anspruches der Kirchen
aus das Armenrecht endlich bei ihren Proceßführungen wird nun-
mehr aus das Gesetz vom 12. Juli 1878 verwiesen. — Der §56,
welcher vordem die Ueberschrift getragen hatte: „Aögreining
millum ljens-og bamdakirkna“ ist jetzt überschrieben: „ASgreiniug
millum ljenskirkna, baendakirkna og safnaöarkirkna“; aber
wunderlicherweise ist der Text dieses ganzen Paragraphen völlig
unverändert geblieben, und wird demnach auch der Gemeinde-
kirchen in ihm mit keinem Worte gedacht. Doch ist dies insofern
unschädlich, als im § 59, nachdem die Lehnskirchen und die Bauern-
kirchen in den beiden vorangehenden Paragraphen ganz wie früher
besprochen worden waren, über diese ausführlich gehandelt wird.
Der Begriff der Gemeindekirchen (saknaöarkirkjur) wurde aber
durch ein Gesetz von, 12. Mai 1882 neu eingeführt. Dasselbe
versteht unter dieser Bezeichnung eine Kirche, deren finanzielle
Ueberwachung und Verwaltung die Gemeinde selbst übernommen
K. Maurer, Isländisches Kirchenrecht.
269
hat, und bestimmt, daß eine Kirche die Eigenschaft einer Gemeinde-
kirche dadurch überkommen solle, daß 2/:s der Gemeindeangehörigen
in einer allgemeinen Gemeindeversammlung den Wunsch aussprechen,
die Verwaltung ihrer Kirche selbst zu übernehmen, daß ferner der
bisherige Verwalter der Kirche zustimmt, und daß auch die Propstei-
versammlung sowie der Bischof sich einverstanden erklären. Mit
Zustimmung der beiden letzteren kann auf Wunsch der Gemeinde
dem Pfarrer an einer Lehnkirche deren Vermögensverwaltung sogar
wider seinen Willen entzogen werden, wenn ihn die Propsteiver-
sammlung sowohl, als der Bischof, für untauglich zu deren Führung
erachte». Aber auch von dem bisherigen Verwalter des Kirchen-
gutes kann der Anstoß zu der Veränderung ausgehen, möge dieser
nun der Patronatsherr einer Bauernkirche oder der Pfarrer einer
Lehnskirche sein; dieser hat solchenfalls seinen Antrag an den
Propst zu richten, welcher sodann für die Haltung einer allgemeinen
Kirchspielsversammlung zu sorgen hat. und wenn hier 2k der Ge-
meindeglieder zustimmen, geht die Sache ebenfalls wieder an die
Propsteiversommlung und an den Bischof, wogegen der Antrag im
entgegengesetzten Falle sofort hinfällig wird. Soll eine Kirche hier-
nach an die Gemeinde übergehen, so hat der Propst mit zwei un-
parteiischen Männern die Abschätzung und Extradition des Kirchen-
vermögens an den Kirchspielausschuß vorzunehmen, falls dieser
nicht etwa mit seiner Zustimmung auf eine rechtsförmliche Extradition
verzichtet; die genaueren Bestimmungen über das bei dieser einzu-
haltende Verfahren können hier übergangen werden. Wenn die
Gemeinde die Ueberwachung und Verwaltung des Vermögens ihrer
Kirche übernimmt, gehen sofort alle Verpflichtungen des bisherigen
Verwalters dieser letzteren in Bezug auf ihre Beaufsichtigung, In-
standhaltung und Wiederherstellung aus die Gemeinde über, als
deren Organ dabei der Kirchspielsausschuß dient; dieser hat somit
fortan auch namens der Gemeinde die Einkünfte der Kirche zu
erheben und die Kirchengelder verzinslich anzulegen. Als Entgelt
für seine Bemühungen bezieht derselbe 6% von den Einkünften
der Kirche; dagegen fallen die sonst für die Revision der Kirchen-
270
Kirchenrecht.
rechnungen zu entrichtenden Sporteln weg. — Der § 60 endlich,
mit welchem das Buch schließt, bespricht auf S. 253—54 die
Niederlegung von Kirchen. Dabei ist klar, daß diese nun-
mehr zufolge des oben schon erwähnten Gesetzes vom 27. Febr. 1880,
von der Zustimmung der Mehrheit der Stimmen in der Propstei-
versammlung abhängig gestellt ist. und zwar, ohne daß dabei
zwischen den verschiedenen Arten von Kirchen unterschieden würde.
Nach demselben Gesetze soll ferner im Falle der Niederlegung einer
Lehnskirche deren Kirchenportion, deren Besitz an Ornamenten
und Gerüchen, sowie der aus dem Verkaufe der Kirche selbst er-
zielte Erlös an die Kirche oder Kirchen fallen, zu welchen die auf-
gelöste Kirche geschlagen wird, wogegen alle Liegenschaften, Servi-
tuten oder sonstigen Gerechtsame der aufgelösten Pfarrei derjenigen
Pfarrei zuzuwachsen haben, mit welcher jene vereinigt wird. Da-
gegen läßt jenes Gesetz das Vermögen einer niedergelegten Bauern-
kirche unberührt, und gelten demnach in Bezug auf dieses nach
wie vor die bereits in der älteren Ausgabe S. 257 vorgetragenen
Grundsätze, so daß also insoweit LoLgaZiaZasanaff^lclct vom
1. Juli 1555 und der Kgl. Erlaß vom 6. März 1740 auch jetzt
noch in Geltung stehen. Von der Niederlegung von Gemeinde-
kirchen spricht der Verf. nicht, und wird bezüglich ihrer wohl die
Analogie der Lehnskirchen maßgebend werden müssen.
Indem ich hiermit meine Besprechung schließe, fühle ich mich
noch gedrungen, meinem Bedauern darüber Ausdruck zu geben,
daß mir die neuesten Gesetze und Verordnungen für Island nicht
in der wünschenswerthen Vollständigkeit zu Gebot standen. Ein
Versuch, dieselben mir zu beschaffen, blieb bei der Schwierigkeit
der buchhändlerischen Verbindungen mit der Insel erfolglos, und
bitte ich, es diesem Umstande zuschreiben zu wollen, wenn ich mich
über manche Punkte nicht mit der wünschenswerthen Bestimmtheit
auszusprechcn vermochte.
Den 16. December 1892.
K. Maurer.
Staatsrecht.
Zur Literatur des schweizerischen Staatsrechts.
Von Prof. Dr. Bernatzik in Basel.
1. Die schweizerische Bundesgesetzgebung. Herausgegeben und mit Anmerkungen
versehen von P. Wolf. 2 Bde. Basel 1890 u. 1891.
Das ganze gegenwärtig für die schweizerische Eidgenossen-
schaft geltende Bundesrecht liegt hier in einem großen Sammel-
werke vereinigt vor uns, welches von der raschen und gedeihlichen
Fortentwicklung der Rechtsbildung des Bundes und der stetig
fortschreitenden Ausdehnung der Bundescompetenz Zeugnis ablegt.
Vergegenwärtigt man sich die geringfügige Competenz und die
Primitive Organisation des Bundes, mit welcher sich noch die
fchweizerische Verfassung des Jahres 184s genügen lassen konnte,
so können wir unser Staunen über die rasche und rührige Thätigkeit
nicht unterdrücken, mit welcher man in der Schweiz an der Fort-
bildung des Bundesrechtes arbeitet. Eine Sichtung und Sammlung
des gegenwärtig geltenden Rechtes war unter diesen Umständen
ein dringendes Bedürfnis; umfaßt doch die amtliche Sammlung
der Bundes-Rechtsquellen seit 1848 bereits die artige Zahl von
23 Bänden, die natürlich nicht Jedermann zur Hand sind.
Der Verfasser hat das colossale Material in 39 Abschnitte
von allerdings sehr ungleichem Umfang eingeteilt, indem er zuerst
das Verfassungsrecht, dann das Civil- und Strafrecht, sodann das
272
Staatsrecht.
Verwaltungsrecht des Bundes, zuletzt die sog. „Concordate" (ver-
tragsmäßig von den Kantonen unter einander gesatztes Recht),
endlich die Staatsverträge mit dem Ausland behandelt. Das
letztere Kapitel ist das umfangreichste; es umfaßt nicht weniger
als 772 Seiten; unter den verwaltungsrechtlichen Materien erforderte
das recht complicirte Militärwesen den größten Raum (315 Seiten);
letzteres bildet zusammen mit den Concordaten und Staatsverträgen
sowie einigen Nachträgen den ganzen Inhalt des zweiten Bandes
von 1154 Seiten, während der erste Band, das ganze übrige
Material enthaltend, sich mit 1000 Seiten begnügen muß. Hierbei
hat der Vers, sehr verständiger Weise nur Rechtsnormen allgemein
verbindlichen Inhaltes berücksichtigt, also Budget und Staats-
rechnung, Subventionsbeschlüsse, Eisenbahnconcessionen, Verwal-
tungsreglements, die keine Rechtssätze enthalten u. dgl. m., weg-
gelassen.
Der Vers, hat sich jedoch nicht mit dem trockenen Abdruck des
Gesetzesmaterials begnügt, sondern dasselbe mit oft recht werthvollen
orientirenden Noten versehen, welche hauptsächlich Verweisungen
auf ergänzende und modificirende Bestimmungen, hie und da auch
Litteraturangaben und Präjudicien-Citate enthalten, letzteres aller-
dings nur insoweit, als sich die Literatur oder die Praxis mit
der Frage beschäftigt haben, ob eine Norm noch in Geltung steht
oder modificirt, eventuell aufgehoben ist.
Sehr praktisch ist es. daß der Verf. nicht dem so häufig bei
derartigen Sammlungen beliebten Verfahren folgt, solche Stellen
einfach wegzulassen, sondern sie in der Regel mit abdruckt, aber
durch kleinere Lettern vom geltenden Text unterscheidet. Dagegen
kann ich es nicht billigen, daß der Verf. die Eingangs- und Voll-
ziehungsformeln, sowie die Ratificationsbeschlüsse hinweggelassen
hat; in einem Werke, welches die amtliche Sammlung so viel als
möglich entbehrlich machen soll, können diese durchaus nicht un-
wichtigen Details nicht entbehrt werden. Man vergleiche z. B. B. I
S. 76 „Verordnung betr. Begehren um Volksabstimmung" u. s. w.
oder ebenda S. 82: „Verordnung betr. Herausgabe eines Bundes-
v. Salis, Schweizerisches Bundesrecht.
273
blattes", oder S. 98: „Reglement für die schweizerische Bundes-
kanzlei", oder S. 105: „Reglement für das eidgenössische Archiv",
oder S. 106: „Instruction für die Registraturen". Diesen Beispielen
ließen sich zahlreiche andere anreihen. Es ist ein Nachtheil, wenn
uns der Vers, in solchen Fällen nicht einmal mittbeilt, von wem
der betreffende Act ausgegangen ist, zumal die amtliche Terminologie
eine schwankende.und willkürliche ist.
Das bei einem derartigen Werke höchst wichtige und unent-
behrliche Sachregister (113 Seiten) ist mit großer Genauigkeit
und Ausführlichkeit verfaßt und erleichtert den Gebrauch der
Sammlung wesentlich. Das ganze Werk ist genau und gründlich
gearbeitet. Die Druckfehler sind verhältnismäßig nicht zahlreich
(allerdings viel zahlreicher als der Vers, sie uns am Schluß des
Werkes angibt), und so läßt sich denn nicht bezweifeln, daß die
Sammlung ihrem Zwecke vollkommen entsprechen werde.
2. Schweizerisches Bundesrecht. Staatsrechtliche und verwaltungsrechtliche
Praxis des Bundesrathes und der Bundesversammlung seit dem 29. Mai
1874. Im Auftrag des schweizerischen Bundesrathes dargestellt von L. R.
v. Salis, Prof, der Rechte an der Universität Basel. Erster Band 1891,
zweiter Band 1892, dritter Band 1892. (Der vierte Band ist unter der
Presse.)
Wenn es richtig ist, daß das wahre Recht eines Staates das
ungeschriebene ist. weil erst die Praxis uns zeigt, in welchem
Sinn und Geist das geschriebene Gesetz angewendet wird und in
und bei dieser Anwendung oft ein ganz anderes Recht als wirklich
geltendes zu Tage tritt, so war der Gedanke der schweizerischen
Bundesbehörden die staatsrechtliche Praxis, wie sie sich seit der
neuen Verfassung von 1874 entwickelt hat, aufzuzeichnen, gewiß
ein äußerst glücklicher. Und in der That, wenn sich irgendwo die
Richtigkeit des Eingangs erwähnten Satzes bewahrheitet, so ist
dieß in der Schweiz der Fall, über deren öffentliches Recht man
aus der bloßen Kenntnis ihrer Gesetze ein mangelhaftes und
falsches Bild erhält. Es hängt mit der demokratischen Verfassung
dieses Staatswesens zusammen, wenn sich hier die Praxis eine
Krit. Vierteljahresjchrift. 91. ff. Sb. XVI. 2 18
274
Staatsrecht.
Freiheit in der Interpretation und Fortbildung des geschriebenen
Rechtes gestattet, von welcher man sich in Monarchien kaum eine
Vorstellung macht. So gut wie einstimmig ist man hier in der
Praxis der Ansicht, daß es mehr auf den Sinn und Geist des
Gesetzes, als auf dessen formelle, logisch correcte Anwendung an-
kommc, daß man eher dem Gesetze, als dem einzelnen Fall Gewalt
anthun dürfe, und daß auf keinen Fall ein schlechter oder un-
passender Rechtssatz dadurch aus der Welt zu schaffen sei, daß
nian ihn — wie man dieß anderwärts lehrt und thut — con-
sequent an wendet, sondern dadurch, daß man ihn womöglich
nicht anwendet. In letzter Linie führt die Frage, welches dieser
beiden Grundprincipien das richtige sei, aus das tiefere Problem
zurück, ob individuelle Regelung oder abstracte Rormirung der
rechtlichen Thatbestände dem Endzweck des Staates am besten
entspreche und dieses Problem, über welches seit Platon und
Aristoteles schon genug gedacht worden ist, wird sich wohl niemals
endgültig erledigen lassen, weil seine Beantwortung gewiß von
der Verfassungsform des Staates abhängt. Die Demokratie wird,
wie die patriarchale Monarchie, immer die Jndividualisirung bevor-
zugen, wogegen die constitutionelle Monarchie das Hauptgewicht
auf die möglichst genaue Anwendung der abstracten Normen legen
muß. Diese letztere Staatsform ist ja der Angst vor der Willkür
entsprungen; in der Demokratie fürchtet man vor allem die „formale
Logik", wie man sich auszudrücken pflegt, oder die Consequenz-
macherei, und das llebel, das die „summa injuria“ mit sich
bringt. erscheint hier weit größer als das Gute, welches das
„summum jus“ erzeugen könnte. So erkläre ich mir wenigstens
den auffallenden Unterschied zwischen der Thätigkeit der Rechts-
verwirklichungs-Organe in der Schweiz und in den constitutionellen
Monarchien. Dort setzt man sich aus Gründen der Politik mit
einer Leichtigkeit über den Wortlaut des geschriebenen Rechtes
hinweg, die hier einen Sturm der Entrüstung erregen würde, ja
geradezu unmöglich wäre. Es ist oft behauptet worden, daß das
individuelle Recht nirgends so schlecht geschützt sei. wie in den
v. Salis, Schweizerisches Bundesrecht.
275
Demokratien. Dieser Satz enthält zwar eine starke Uebertreibung,
aber ein Körnchen Wahrheit steckt doch in demselben. Gibt es
auch in der Schweiz keine Lynchjustiz mehr^), wie in so manchen
Demokratien jenseits des Ozeans, ist hier auch das „Putschrecht"
mindestens seit einigen Decennien in Folge der erstarkten Bundes-
gewalt nur mehr eine historische Reminiscenz, so werden doch auch
heute noch in der Schweiz Gesetzesverletzungen, welche die öffent-
liche Meinung für sich haben, also der Zustimmung der Majorität
sicher sein können, aus Gründen der Politik leichten Herzens
begangen, weil sie in der Demokratie unter dem Gesichtspunkt der
Volks-Souveränität mit der Erwägung gerechtfertigt werden, daß das
Volk „cair do no wrong“ und begreiflicherweise von diesem ver-
klärenden Schimmer, den das Princip der Volkssouveränität auf
das „Volk" wirft, ein mächtiger Abglanz auch auf die von diesem
Volk erwählten Organe und Behörden abfällt. Diese fühlen sich
nur allzu gerne als Sprachrohre jener Gottesstimme, welche in
der Demokratie die Volksstimme darzustellen in der glücklichen Lage
ist. Eine Beobachtung der Praxis ist also in hinein solchen Staats-
wesen nicht nur für die Theoretiker besonders interessant, sie ist auch
für die Praktiker besonders wichtig. Und darum ist der Beschluß
des schweizerischen Bundesrathes die Praxis der Bundesbehörden * 2),
wie sie sich seit Erlaß der neuen Bundesverfassung vom Jahre 1874
gestaltet hat, gewißermaaßen zu photographiren, gewiß im theore-
tischen und praktischen Interesse dankbar zu begrüßen. Der Bundes-
rath übertrug das schwierige Werk dem Vers., der dasselbe in der
erstaunlich kurzen Zeit von anderthalb Jahren druckfertig machte
und seine Aufgabe in glänzender Weise gelöst hat. Allerdings
lag dem Vers, ein vortreffliches Muster vor, das in der Schweiz
hochangesehene Werk Ullmer's: „Die staatsrechtliche Praxis der
') Daß aber wenigstens in Strafprocessen wegen politischer Delicte auch
die schweizerische Justiz hie und da von politischem Gifte angesressen ist, haben
die Ereignisse der letzten Jahre wiederholt dargethan.
2) Ausgeschlossen blieb die Spruchpraxis des Bundesgerichts, weil dieses
selbst seine Präjudicien alljährlich veröffentlicht
276
Staatsrecht.
schweizerischen Bundesbchörden" aus den Jahren 1848—1863.
Dasselbe gab in der That für die formelle Behandlung des ein-
zelnen Falles das Paradigma ab, hinsichtlich der schwierigsten
Frage jedoch, der systematischen Anordnung des Stoffes, sah sich
der Vers, genöthigt, seine eigenen Wege zu gehen, weil dieser Stoff
sich in der Zwischenzeit so verschieden gestaltet hatte, daß der
Vers, mit dem Ullmer'schen System nicht auskommen konnte.
Freilich ist es eben die systematische Anordnung, gegen welche so
manches Bedenken zu äußern wäre.
So ist es beispielsweise wohl nicht gerechtfertigt, wenn der
Vers, in dem Kapitel Bundes-Organisation die „staatsrechtliche
Stellung der Individuen" behandelt, denn das Bürgerrecht gewährt
nicht die Qualität eines staatlichen Organs. Ebensowenig hat „die
Stellung des Schweizers im Ausland", noch weniger die des
„Ausländers in der Schweiz", welche Materien der Vers, in diesem
Abschnitt mitbehandelt, etwas mit der Organisation des Staates
zu schaffen. Ziemlich stark gemischt ist auch der Inhalt des Kapitels,
das mit „Formen für die Aeußernng des Staatswillens" charak-
terisirt ist. Die Normen über die drei „Nationalsprachen" fallen
nicht ganz hierher, denn beispielsweise kann sich auch ein Redner
im Parlamente oder eine die behördliche Hilfe anrufende Partei
auf diese Normen berufen, ohne daß diese Personen damit einen
„Staatswillen" äußern würden. Unter jenen Titel paßt auch
nicht die Rubrik „Gesetzgebungsprogramm", noch weniger jene,
welche den „Schutz wohlerworbener Rechte" enthält. Manchmal
scheint mir auch Zusammengehöriges zerrissen zu sein, so wenn
im ersten Band in dem Kapitel die „Stellung des Bundes dem
Auslande gegenüber" der internationale Rechtshilfeverkehr behandelt
wird, während die Niederlassungsfreiheit der Ausländer in den
zweiten und die Auslieferung in den dritten Band verwiesen ist
und daneben noch in dem Kapitel „Bundes-Organe" unter der
Rubrik „Der Bundesrath als Vertreter der Interessen einzelner
dem Auslande gegenüber" Fälle besprochen werden, die ebensogut
in das Kapitel „Stellung der Schweizer im Auslande" gehört
v. Salis, Schweizerisches Bundesrecht.
277
hätten. Auch scheint mir, daß einige Fälle, die in die Rubrik „Staats-
verträge" (als „Form der Aeußerung des Staatswillens") gerathen
sind, besser in das Kapitel „Stellung des Bundes dem Auslande
gegenüber" gepaßt hätten, weil es sich da nicht um interne Fragen
handelte (so z. B. Nr. 293, 294, 295). Ueberhaupt ist es meines
Erachtens nicht praktisch gewesen, im 3. Theil von der „staats-
rechtlichen Stellung der Individuen" auszugehen. Hierdurch
sah sich der Vers, genöthigt, die Rechtsverhältnisse der Inländer
und der Ausländer zusammenzufassen, während die Uebersichtlich-
keit durch die gesonderte Behandlung des Fremdenrechtes ent-
schieden gewonnen hätte. Und wie rechtfertigt es sich, daß das
Verbot der Doppelbesteuerung, welches sich doch an die Cantone
richtet, im Kapitel „Zweck und Competenz des Bundes" be-
handelt ist?
Ein ähnliches Bedenken wäre zu äußern bezüglich der Be-
handlung des Referendum. Die Frage, ob Staatsverträge dem
Referendum zu unterziehen seien, gehört viel besser in das Kapitel
Referendum als in das Kapitel Staatsverträge, wie schon daraus
ersichtlich ist, daß sie der Vers, hier in einer eigentlich nicht
zur Sache gehörigen Anmerkung zu Nr. 277 behandelt. Min-
destens eine Verweisung wäre in einem solchen Fall am Platze
gewesen.
Auch die schwierige Feststellung des richtigen Schlagwortes
ist, wie ich glaube, nicht immer gelungen. Beispielsweise ist unter
der Aufschrift „Centralisation des Militärwesens" die Frage erörtert,
ob der Bund ohne Verfassungsänderung mit der Durchführung
cantonaler Competenzen betraut werden kann. Seinen staatsrecht-
lichen Schwerpunkt hat meines Erachtens dieser Fall in dem
„Verhältnis des Bundes zu den Cantonen"; ich hätte ihn dort
cingereiht. Leider fehlt ein derartiges Kapitel beim Verfasser;
Delegirung, Intervention und Gewährleistung hätten darin un-
gezwungen ihren Platz gefunden. Auch die Steuerfreiheit des
Bundes hätte wohl dorthin besser gepaßt, als in das Kapitel
„Competenz des Bundes", desgleichen die Frage, ob der Bund
278
Staatsrecht.
berechtigt sei, cuntonale Gesetze außer Kraft zu setzenDagegen
hat der Vers, die disparaten Materien: Bundescompetenz, Inter-
vention , Gewährleistung, Stellung des Bundes dem Auslande
gegenüber zu Bestandtheilen eines Kapitels: „Die schweizerische
Eidgenossenschaft als Staat und als Bundesstaat" gemacht — eine
Ueberschrift, die sachlich inhaltlos ist, weil sie eigentlich alles um-
fassen könnte und daher keinen logischen Gegensatz zu den anderen
Abschnitten bildet. Ein ähnliches Bedenken läßt sich gegen das
Kapitel: „Der Bundesrath als Vollzugsbehörde" aufstellen, dessen
Inhalt sammt und sonders wohl besser unter specielle Rubriken
gepaßt hätte.
Diesen Bedenken ließen sich noch andere anschließen; indeß
wollen wir die Schablone der „formalen Logik", die ja, wie
erwähnt, bei den Landsleuten des Vers, nicht sehr geschätzt wird,
auch bei dieser Benrtheilung nicht in den Vordergrund stellen. Es
ist ja auch in der That richtig, daß die Subsumirung und Rubricirung
der Fälle eine Sache zweiten Ranges ist — vorausgesetzt, daß
ein allen Gesichtspunkten Rechnung tragendes Sachregister am
Schluß des Werkes das Aufsuchen der erratischen Blöcke ermöglichen
wird, was wir wohl zu erwarten berechtigt sind.
Weit wichtiger war die Auswahl des Materials. Den In-
tentionen der Bundesbehörden gemäß hätte der Vers, sich auf die
Mittheilung der Recursentscheidungen des Bundesrathes und der
Bundesversammlung beschränken sollen. Der Vers, hat diese Grenze,
wie wir dankbar hervorheben, weit überschritten, indem er auch
zahlreiche nicht streitige Verwaltungsacte, Gesetze und Gesetz-
entwürfe jauch unerledigt gebliebene) mit den bezüglichen Motiven,
Parlamentsreden, Berichten u. s. w. mittheilt, wenn sie staats-
rechtlich interessant sind. Gerade in diesen Mittheilungen findet
') In Nr. 58 wird dies vom Bundesralh als „selbstverständlich" erklärt.
Ich wüßte nicht, worauf sich diese Ansicht stützen ließe. Verweigerung der
Gewährleistung ist nicht Cassation. Die richtige Ansicht hat die Bundesver-
sammlung in Nr. 59 ausgesprochen. Auch die sonstige Praxis stimmt damit
überein (vgl. Nr. 60).
v. Salis, Schweizerisches Bundesrecht.
279
sich das wertvollste Material, eine wahre Fundgrube für einen
Politischen Curiositäten-Sammler.
Freilich entstand nun die Gefahr, daß der Inhalt des Werkes
ins Ungemessene anwachse. Es mußte daher wohl oder übel eine
Ausscheidung weniger interessanter oder nur specielle Interessen
berührender Materien erfolgen. Der Vers, hat in dieser Beziehung
kein einheitliches Princip verfolgt, sondern sich rein durch praktischen
Tact leiten lassen. Daß es dabei nicht ohne Willkürlichkeiten abgehen
konnte, ist selbstverständlich; allein das ist wohl das geringere
Uebel. Manche Partien wird man schwer vermissen, z. B. das
Eisenbahnrecht. Die Berufung aus das Werk Hürlimann's
dürfte diesen Mangel kaum zu ersetzen im Stande sein. Dagegen
haben beispielsweise alle die unzähligen Beschlüsse über Gewässer-
correctionen, Alpenbahnen, Straßen- und Brückenbauten, deren
Subventionirung der Bund bewilligte, Ausnahme gefunden (diese
Materie umfaßt allein 92 Fälle), obwohl diese Beschlüsse verwaltungs-
rechtlich wenig interessant sind.
Es mag gestattet sein, aus der Ueberfülle des Gebotenen auf
einige besonders interessante Partien aufmerksam zu machen.
Dahin gehört vor allem die Abgrenzung der Bundescompetenz.
Nach der Bundesverfassung bedarf in der Schweiz, wie in Nord-
amerika, jede Ausdehnung der Bundescompetenz einer Verfassungs-
änderung. Während aber die Competenzabgrenzung in Nordamerika
wie ein monumentum aere perennius seit Schaffung der Ver-
fassung intact blieb, zeigt sich in der Schweiz besonders in neuerer
Zeit eine starke Tendenz, die Competenzen zu centralisiren. Die
wiederholten Partial-Revisionen der Verfassung, welche seit 1874
stattfanden, genügen aber dieser Tendenz nicht mehr. Man umgeht
daher jenen Grundsatz nicht selten durch eine allerdings evident
haltlose Interpretation des Art. 2 der Verfassung, in welchem als
Bundeszweck unter Anderm auch die „Beförderung der gemeinsamen
Wohlfahrt" angegeben ist Aus diesen Worten hat man wiederholt
das Recht des Bundes abgeleitet durch einfache Gesetze oder
Beschlüsse auch solche Materien zu regeln, für welche ihm die
280
Staatsrecht.
Verfassung keine Competenz zuschreibt (vgl. Nr. 2, 3. 6, 7, 22,
27, 52). Hiermit würde dasselbe Princip geschaffen, wie es im
deutschen Reiche gilt. Allein in einer Reihe anderer Fälle hat
man die Erlassung solcher Gesetze mit dem Hinweis darauf ab-
gelehnt, daß der Bund außerhalb der verfassungsmäßigen Com-
petenz kein Recht habe einzuschreiten (z. B. Nr. 8, 18, 19, 23, 46).
Die Entscheidung über diese Frage wird damit zur reinen Willkür;
denn es ist in der Thal nicht zu versieben, warum der Bund,
der beispielsweise ohne verfassungsmäßige Ermächtigung Maß-
regeln gegen die Reblaus ergriff (Nr. i), und sich für berechtigt
hielt, ein Gesetz gegen gesundheitsschädliche Getränke zu erlassen
(Nr. 18), nicht auch den Import unzüchtiger Schriften (Nr. 46)
oder den Vertrieb von Geheimmitteln (Nr. 16) zu verbieten berechtigt
sein sollte, warum es einer Verfassungsrevision bedurfte, um die
Kranken- und Unfallversicherung, das Alkohol-, das Banknoten-
Gesetz zu schaffen? In einem Falle, als es sich um ein Darlehen
an einige zahlungsunfähig gewordene Gemeinden handelte (Nr. 52),
hat der Bundesrath sogar die Bundescompetenz daraus abgeleitet,
daß es in der Einleitung der Verfassung unter Anderm heiße,
„die schweizerische Eidgenossenschaft habe, in der Absicht, die
Kraft und Ehre der schweizerischen Nation zu erhalten
und zu fördern, nachstehende Bundesverfassung angenommen ..."
„Durch den Concurs gedachter vier Städte werde nun", so
heißt es in der Botschaft des Bundesrathes, „unsere Ehre und
damit auch unsere Kraft in recht ernster Weise betheiligt" und so
wurde denn in der That auf Grund dieser Argumentation die
Competenz des Bundes zur Gewährung eines Darlehns an die
gedachten Gemeinden acceptirt! Noch weiter ist die Commission
des Ständerathes im Falle Nr. 22 gegangen, indem sie mit dürren
Worten ausspricht, daß „das Volk heute sactisch die Förderung
der gemeinsamen Wohlfahrt der Eidgenossen auch in jenen Punkten
anerkenne, welche in der Verfassung nicht speciell und
wörtlich erwähnt sind". Unter diesen Umständen ist es dann
freilich nicht zu verwundern. wenn z. B. im sog. Stabioproceß
v. Salis, Schweizerisches Bnndesrecht.
281
(Nr. 43) eine Petition einiger Tausend Tessiner Bürger vom Bund
verlangte, er möge diesen Proceß „im öffentlichen Interesse" dem
Canton entziehen, oder wenn vom Bunde (Nr.41) die Errichtung eines
eidgenössischen Zellengefängnisses oder ein Verbot des Schlichtens
oder der Vivisection (Nr. 45) begehrt wurde, von dem Fall ganz
zu schweigen (Nr. 47), wo ein Verein um einen Beschluß der
Bundesversammlung petitionirte, der aussprechen solle: „die Leichen-
verbrennung sei in jeder Beziehung die beste Bestattungsart"
u. dgl. m. Es ist übrigens an dieser Stelle auch zu betonen,
wie der Bund in einer ganzen Reihe von Agenden nur durch
Usurpation sich Competenzen geschaffen hat, die freilich mit zu
den segensreichsten Justitutionen geführt haben, deren die Schweiz
sich heute erfreut, so im Eisenbahnrecht, im Telegraphen- und
Telephonrecht, in Auslieferungssachen und so manchen anderen
Dingen.
Erwähnt sei ferner das Kapitel über die Gewährleistung der
kantonalen Verfassungen durch den Bund, ein veraltetes Institut,
das sich aus dem früheren Bundesrecht, wo sich die Cantone gegen-
seitig ihre Verfassungen garantirten, in die heutige Zeit herüber-
gerettet hat. in der es nicht recht leben und nicht sterben kann.
Die vom Vers, angeführten Fälle (Nr. 54—94) beweisen deutlicher
äls jede theoretische Auseinandersetzung die Unklarheit, Unhaltbar-
keit und Ueberflüssigkeit dieser Einrichtung. Denn zweifellos ist
das Bundesgericht, wenn eine Beschwerde sich auf eine solche
gewährleistete Verfassungsnorm stützt, an den Gewährleistungs-
beschluß der Bundesversammlung nicht gebunden und die Bundes-
versammlung selbst erklärte sich von je (Ullmer II. 27, sodann
v. Salis I. 54 N. 1) durch ihren eigenen Beschluß — auch für
nicht gebunden. Vergeblich frägt man sich dann nach dem
Zweck der ganzen schwerfälligen und viel Mühe absorbirenden
Institution. Die vom Bundesrath in seiner Botschaft vom 11. Juni
1888 (Nr. 67) vorgeschlagene „Erinnerung" der Cantone an das
Bundesrecht in den Motiven des Garantiebeschlusses scheint mir
kaum „klares Recht" zu schaffen, wie der Bundesrath meint.
282
Staatsrecht.
Denn eine solche Belehrung ist augenscheinlich ohne rechtliche
Wirkung, daher entbehrlich.
In Nr. 52 ist die sehr interessante Frage behandelt, ob der
Bund zur Intervention berechtigt ist, wenn Gemeinden eines Cantons
Gläubigern gegenüber, die in einem andern Canton wohnen,
zahlungsunsähig werden? Trotz des in der That bestechenden
Arguments, welches von Ruchonnet und Forrer im National-
rath vorgebracht wurde (©. 121), halte ich doch den Standpunkt,
welchen der Canton Aargau einnahm, für den correcten, daß
nämlich eine solche Angelegenheit als intercantonale Streitigkeit vor
das Bundesgericht gehöre. In Nr. 53 und 90a (Tessiner Revolution
und Intervention) wird eine ganze Reihe der wichtigsten Probleme
hinsichtlich des Verhältnisses des Bundes zu den Gliedstaaten
aufgerollt. Man wird nicht umhin können, sich in diesen Fällen
für die Correctheit des Verfahrens der Bundesbehörden aussprechen
zu müssen. Nicht das Gleiche läßt sich aber meines Erachtens
behaupten vom Falle Nr. 132a, woselbst eine Tessiner Wahl in
den Nationalrath von der Cantonsregierung als nicht zu Stande
gekommen erklärt wurde. Der Nationalrath begnügte sich nicht
mit der Cassation der Wahl, sondern erklärte auch zwei andere
Candidaten als gewählt. Das formelle Recht des Nationalrathes
hierzu wird man im Wahlgesetz vom 19. Juli 1872 vergeblich
suchen. Ein ähnlicher Conflict kam übrigens 1839 in Nord-
amerika vor').
Einige wichtige Probleme streift das Kapitel: Stellung des
Bundes dem Auslande gegenüber. Man wird in Europa keine
zweite Regierung finden, welche mit so anerkennenswerther Offenheit
ihre Praxis auf diesem spinösen Gebiete der Oeffentlichkeit mit-
theilt. Das gilt in erhöhtem Maaße von dem Kapitel Ausweisung
und Auslieferung.
Indem die Schweiz hier mit der sonst üblichen Geheimnis-
krämerei bricht, hat sie ein wichtiges Präcedens geschaffen, von dem
nur zu wünschen wäre, daß ihm andere Staaten folgen würden-
>) Rüttimann, das nordamerikan. Bundesstaatsrecht I S. 133.
v. Salis, Schweizerisches Bundesrecht.
283
Interessant sind beispielsweise die Rechtsverhältnisse am See
von Lugano (Nr. 99) Derselbe wird zum Theil als schweizerisches,
zum Theil als italienisches, zum Theil als gemeinsames Gebiet
betrachtet. Auf letzterem dürfen nach altem Herkommen keine
Verhaftungen wegen Schmuggels erfolgen. Allerdings hat sich
die italienische Regierung darüber hinausgesetzt. Gegenüber dem
Bodensee hält dagegen die Schweiz an der Mittellinie fest, negirt
also den internationalen Charakter des Sees (Nr. 98). Einen
merkwürdigen Fall enthält auch Nr. 106: ein italienischer Flüchtling
wird von scheuen Pferden im Wagen gegen seinen Willen über
die Grenze gebracht und dort verhaftet. Bemerkenswerth ist ferner
die Erörterung über die Ablehnung der Führung einer eidgenössischen
Flagge zur See (Nr. 109), sowie jene über die Neutralität der
Schweiz und Savoyens (Nr. 110 u. 111).
Wichtig ist das Fremdenrecht in der Schweiz. In dieser Be-
ziehung ist es bemerkenswerth. wie der stets stärker werdende inter-
nationale Verkehr die Rechtsstellung des Fremden Stück für Stück
der des eigenen Bürgers annähert, nicht nur in straf- und privat-
rechtlicher Beziehung, sondern auch in Sachen des öffentlichen
Rechtes. 1879 erklärte zwar der Bundesrath (Nr. 343) „es ver-
stoße in hohem Grade gegen die Würde des Staates, wenn ein
Fremder die Regierungsgewalt bei ihrem Parlamente verklagen
dürfte", und will denselben an seine eigene Regierung weisen.
Dagegen hat der Bundesrath 1877 ein weitherzigeres Prinzip zur
Anwendung gebracht, indem er (Nr. 205 *) bündig erklärt: „Die
Verfassung macht keinen Unterschied zwischen Schweizerbürgern und
Ausländern mit Bezug auf das Beschwerderecht gegen die Ver-
fügungen cantonaler Behörden". Es ist nicht recht abzusehen,
warum ein Princip, das der cantonalen Staatsgewalt gegenüber
gilt, nicht auch gegenüber dem Bundesrath zur Anwendung sollte
gelangen können, zumal ja mindestens in einem wichtigen Falle,
') Dieser Fall wäre meines Erachtens passender statt in der Rubrik „Be-
schwerde-Legitimativn" in dem Kapitel „Stellung der Ausländer in der Schweiz
unterzubringen gewesen.
284
Staatsrecht.
wenn sich nämlich der Ausländer auf einen Staatsvertrag stützt,
das Recht, die Bundesversammlung anzurufen, unbestritten ist (vgl.
die Note zum Falle Nr. 343).
In einem eigenthümlichen Uebergangsstadium befindet sich die
Organisation des Bundesrathes. Das Ministerialsystem wird von
der Bundesverfassung ausdrücklich verworfen (Art. 103): alle
Geschäfte gehen rechtlich vom Collegium als Einheit aus; die Ein-
theilung in Departements ist ohne rechtliche Bedeutung. Diesen
Grundsatz hat man 1874 beibehalten und damit ist, so viel ich
weiß, die Schweiz der einzige größere Staat in Europa, der sich
das collegiale Princip in die Gegenwart hinübergerettet hat. Es
ist nun interessant zu beobachten, wie dieser Verfassungssatz in der
Praxis in sein Gegentheil verkehrt wird (vgl. Nr. 134—136).
Thatsächlich herrscht schon jetzt im Bundesrat das Ministerial-
system und es würde sich dasselbe wohl auch rechtlich (bei der
Beurtheilung der Schuldfrage im Ersatzproceß) geltend machen
müssen. Die Verantwortlichkeit führt übrigens selten zu Processen
(Vgl. Nr. 162.)
Noch viel weniger hat sich bisher in der Schweiz die Idee
der Verwaltungsgerichtsbarkeit entfalten können. Das hängt damit
zusammen, daß die Trennung der Gewalten dort nur sehr allmählich,
widerwillig und unvollständig durchgeführt worden ist, da dies
Princip dem älteren cantonalen und Bundes-Staatsrecht unbekannt
war. Noch die Verfassung von 1848 ist aus dem umgekehrten
Grundgedanken aufgebaut, daß nämlich die ganze höchste Gewalt
ungetrennt in den Händen einer Behörde, der Bundesversammlung,
concentrirt bleiben soll, weshalb denn auch diese Verfassung die
Bundesversammlung nicht etwa „gesetzgebende", sondern „oberste"
Behörde nennt. Bundesrath und Bundesgericht waren mehr als
unselbständige Ausschüsse der Bundesversammlung gedacht *) und
*) Als eine Consequenz dieser Anschauung ist zu erwähnen, daß die
Schweiz keinen Rechnungshof besitzt. Ueber die Versuche, einen solchen zu
errichten, und die energische und schließlick siegreiche Opposition des Bundes-
rathes gegen dies Project vgl. Nr. 140.
v. Salis, Schweizerisches Bundesrecht.
285
dieses Grundprincip ist bei der Verfassungsrevision von 1874 nur
zum Theil modificirt worden, indem das Bundesgericht selbständiger
wurde und jetzt wenigstens über seine eigene Competenz entscheiden
kann. Es fehlt ihm zwar noch viel im Vergleiche beispielsweise
mit der Stellung des nordamerikanischen obersten Unionsgerichtes,
weil das schweizerische Bundesgericht die Versassungsmäßigkeit von
allgemein verbindlichen Beschlüssen der Bundesversammlung, von
Gesetzen und Staatsverträgen nicht prüfen darf (Art. 113), es
somit an die allgemeinen Befehle der Bundesversammlung noch
heute gebunden ist. Aber immerhin ist wenigstens seine Stellung
eine selbständigere als früher. Dagegen hat man 1874 die Stellung
des Bundesrathes im Alten belassen. Obwohl er verfassungs-
mäßig der Bundesversammlung gegenüber keinen selbständigen
Willen haben soll, so sehen wir doch auch hier das Princip der
Trennung der Gewalten in der Praxis sich allmählich, aber ent-
schieden durchsetzen. Am meisten gefördert wird dieser Proceß durch
mehrere Gesetze, welche dem Bundesrath eine selbständige, ja selbst,
obwohl eigentlich im Widerspruch mit der Verfassung, ausdrücklich
eine endgültige Entscheidungsbefugnis zusprechen (vgl. Nr 133
Uno 243). Es entwickelt sich also auch hier wieder aus der juris-
dictio delegata eine propria und mit der Vollendung dieser Ent-
wicklung wird wohl auch der Verwaltungsgerichtsbarkeit der Weg
geebnet sein. Gegenwärtig existirt eine solche zwar den Cantonen,
nicht aber den Bundesbehörden gegenüber. Es gibt eine Rechts-
deschwerde gegen Verfassungsverletzungen seitens der Cantone an
den Bundesrath und an das Bundesgericht. Eine Art von Ver-
waltungs-Gerichtsbarkeit liegt allerdings hierin, aber sie ist erstens
vor allem eine oberhoheitliche Controle des Bundes gegenüber den
Cantonen, zweitens geht nur ein Theil dieser Beschwerden an das
Bundesgericht. Die meisten und wichtigsten, politisch irgendwie bedenk-
kichen Agenden fallen dem Bundesrath zu, gegen dessen Entscheid
dann in der Regel noch die Beschwerde an die Bundesversammlung
osten steht. Hierdurch entstehen nicht nur sehr complicirte Competenz-
konflicte zwischen Bundesrath und Bundesgericht (vgl. dieselben
286
Staatsrechl.
Nr. 163—177), sondern der Rechtsschutz ist natürlich ein äußerst
ungenügender, tveil die Erledigung non Rechtsbeschwerden durch
eine politische Behörde und nun gar durch ein von der Partei-
majorität gewähltes Parlament, dessen eigener Delegatar die erste
Instanz ist, begreiflicherweise wenig geeignet sein kann, das subjective
Recht mit jenem unfehlbaren Schutz zu umgeben, der von unserem
modernen Rechtsgefühle auch für das öffentliche Recht verlangt
wird. Drastisch zeigt sich dies dann, wenn die beiden Häuser des
Bundesparlamentes sich über die Beschwerde nicht einigen können;
dann tritt geradezu justitium ein; denn die Beschwerde ist dann
nicht abgewiesen, vielmehr ein Beschluß überhaupt nicht zu Stande
gekommen, der Petent sieht sich aber eben darum um sein verfassungs-
mäßig garantirtes Beschwerderecht gebracht. Das Verfahren in
dieser ganzen Materie ist gesetzlich gar nicht geregelt; einige wichtige
dießbezügliche Präjudicien hat der Vers, gesammelt in Nr. 187—214.
In den Entscheidungen selbst zeigt sich natürlich nicht selten eine
sehr freie Berücksichtigung politischer Erwägungen. Allerdings
haben dabei die Minoritäten manchmal nichts zu lachen; diese
letzteren sparen den» auch nicht mit Klagen, daß für sie beim
Bunde kein Recht zu erhalten sei. Allein die große Majorität ist
mit dieser Praxis ganz zufrieden, ja bricht wohl nicht selten gerade
bei solchen kaum mit dem geschriebenen Recht zu vereinigenden
Regierungsacten in Jubel aus. Und wo wäre denn in der
Demokratie der Factor, der über der Majorität stünde? Zweifellos,
wenn sie einen ffnden kann, so ist es nur ein möglichst unab-
hängiges Gericht. Das setzt aber die Einführung einer aufrichtigen
Verwaltungsgerichtsbarkeit und die persönliche rechtliche und finan-
zielle Unabhängigkeit und Unabsetzbarkeit der Richter voraus. Keines
dieser Institute besteht aber in der Schweiz. Selbst die Bundes-
richter werden nicht nur von der herrschenden Majorität der
Bundesversammlung gewählt, sondern außerdem noch periodisch,
nämlich alle 6 Jahre, einer Neuwahl unterzogen und sind finanziell
nicht gerade glänzend gestellt, so daß sie von der herrschenden Majorität
unmöglich so unabhängig werden können, wie beispielsweise das
v. Salis, Schweizerisches Bundesrecht.
287
Obergericht der vereinigten Staaten. Hier platzen aber wieder die
zwei uralten Principien an einander: Jndividualisirung nach weisem
Ermessen oder Concretisirung nach abstracter Norm — welches
System ist das bessere? Die öffentliche Meinung in der Schweiz
tritt mit Entschiedenheit für das elftere System ein; die Weisheit
des Ermessens findet sie natürlich vom demokratischen Standpunkte
aus damit gegeben, daß eben die Mehrheit des Volkes regiert.
Ließ sich eine von der Politik dringend geforderte Maßregel mit
dem geschriebenen Recht nicht in Einklang bringen, nun dann
desto besser: die politische Weisheit der Majorität hatte eben dann
über die „Schablone der formalen Logik" gesiegt. Ein'unab-
hängiges Verwaltungsgericht wäre natürlich bei dieser Art Regierung
der herrschenden Majorität sehr unbequem; ob sich die schweizerischen
Bundesbehörden aber auf die Dauer der Nechtscontrole eines
unabhängigen Verwaltungsgerichtes wirklich werden entziehen können,
ob die omnipotente Majoritütsherrschaft dort und dort allein jene
bösen Früchte nicht zeitigen wird, welche anderwärts zur Einführung
der Verwaltungsgerichtsbarkeit geführt haben, wage ich nicht zu
entscheiden '). Sehr gemildert ist die Actualität dieser Frage
dadurch, daß derzeit noch der größte Theil der inneren Verwaltung
in den Händen der Cantone ist und diese die heilsame Controle
des (mindestens von ihnen) unabhängigen Bundesgerichtes über
sich haben.
Als einen der interessantesten Belege zu dem eben Gesagten
sei auf den Fall Nr. 688 verwiesen, in dem die bekannte An-
gelegenheit Mermillod behandelt wird. Nachdem die päpstliche Curie
wider Willen der Cantons- und der Bundesregierung im Jahre
1873 Mermillod zum apostolischen Vicar von Genf ernannt und
y Wenigstens gegenüber den Cantonen dehnt sich die Competenz des
Rundesgerichts fortwährend aus. So hat man in einem soeben beschlossenen
besetz eine Reihe wichtiger Rechtsbeschwerden, vor allem in confessionellen
Angelegenheiten dem Bundesrath entzogen und an das Bundesgericht über-
lragen. Mit der Zeit wird es ivohl auch hier ohne besonderen Verwaltungs-
gerichtshof nicht gehen.
288
Staatsrecht.
dieser letztere erklärt hatte, sich dem Verbote des Staates nicht
fügen zu wollen, wies der Bundesrath den Schweizer-Bürger
Mermillod einfach über die Grenze, obwohl der Bundesrath selbst-
verständlich zu einer derartigen Maaßregel verfassungsmäßig nicht
ermächtigt war, was er übrigens auch weit entfernt war, zu be-
streiten. Man vergleiche damit, wie der Bund anläßlich des sog.
Culturkampfes im Berner Jura (Nr. 687) oder in Sachen der
Heilsarmee (Nr. 690) ähnlichen „politischen" Maßregeln der Cantone
in die Arme fiel, und' man wird sich sofort über die Verschiedenheit
in der Behandlung dieser Fälle im Vergleich zu der Angelegenheit
Mermillod klar sein. In Nr. 687 und 690 wird ein staatliches
„Nothrecht", das der Verfassung unbekannt ist, den Cantonen
gegenüber vom Bundesrath negirt, in Nr. 690 wird es für den
Bund in Anspruch genommen. Ich kann nicht glauben, daß die
Betrachtung eines solchen Gegensatzes auf das Rechtsgefühl und
die sittliche Erziehung der Bevölkerung günstig einzuwirken im
Stande sein könne. Eine Cassation der Ausweisung Mermillod's,
welche ein Verwaltungsgerichthof zweifellos sofort verfügt hätte,
wäre vielleicht dem Bundesrath für den Augenblick unangenehm
gewesen, hätte aber vielleicht tiefer und intensiver die Autorität
des Bundes gestärkt, als der momentane Sieg, den die Gewalt
in diesem Falle feierte. Der Verf. hat übrigens in Nr. 679—766
eine Ueberfülle der interessantesten und merkwürdigsten Rechtsfälle
auf dem Gebiete des Staatskirchenrechtes gebracht, welches schon
an sich wohl nirgends in der Welt so eigenthümlich, so verwickelt,
so verschiedenartig ist, wie in der Schweiz.
Außer diesen Rechtsfällen, welche zu einer Gruppe unter dem
Titel „Religionsfreiheit" zusammengesaßt sind, enthält der zweite
Band noch die Recursentscheidungcn wegen Verletzung der Frei-
zügigkeit sowohl der Inländer als der Ausländer, sodann der
Gewerbefreiheit, welche in der Schweiz verfassungsmäßig garantirt
ist, und endlich des Wahlrechtes. Das gesammte Gebiet des
Schutzes der Individualrechte, welcher dem Bund obliegt, ist damit
allerdings noch lange nicht erschöpft; vielmehr treten dazu noch
v, Zolls, Schweizerisches Bundesrecht.
289
die Fälle, welche dem Bundesgericht zugewiesen sind und diese sind
grundsätzlich vom Vers, ausgeschlossen worden.
Im dritten Bande, der „einzelne Gebiete der Bundes-
verwaltung" behandelt, sind erwähnenswerth die Mittheilungen des
Vers, über die Anlage eidgenössischer Staatsgelder. Man wird
aus diesem Kapitel ersehen, wie oft der Bundesrath in diesen
Angelegenheiten sich über das geltende Recht hinwegzusetzen unter
nahm. Auch die Anordnung der Volksabstimmung über den Ankauf
der Prioritäten der Jura-Simplon-Bahn' durch die Bundes-
versammlung läßt sich wohl kaum mit der Verfassung in Einklang
bringen, denn dieser Ankauf war ein Rechtsgeschäft und kein
„allgemein verbindlicher Beschluß". Jndeß ist gerade dieser Fall
einerseits ein Beleg für den oben charakterisirtcn öffentlichen Geist,
der in der Schweiz herrscht, andrerseits ein Beweis dafür, wie sehr
die Fassung des Referendums-Artikels mißlungen ist.
Bemerkenswerth ist ferner das Kapitel über die Matricular-
beiträge der Cantone. Diese Beiträge sind gemäß Art. 42 f eine
Einnahmequelle des Bundes; wer aber aus dieser Verfassungs-
bestimmung den Schluß ziehen würde, daß die Matricularbeiträge
in der Schweiz etwa jene Rolle spielen, wie im deutschen Reich,
der würde sehr irren. Sie existiren in der Praxis nicht, denn,
wie der Ständerath 1877 festgestellt hat (Nr. 843 b), sei die An-
schauung, daß diese Beiträge nur für außerordentliche Bedürfnisse,
nicht aber zur Bestreitung regelmäßiger Verwaltungsausgaben
gefordert werden sollen, eine „festgewurzelte", wenn sie sich auch
auf die Bundesverfassung allerdings nicht stützen könne. In der
Praxis ist es bisher zur Ausschreibung der Matricularbeiträge
noch n i e gekommen; man zieht im Falle eines Desicits An-
lehen vor.
In dem Kapitel über die Nationalsprachen ist die Behandlung
der romanischen Dialecte in Graubünden interessant. Dieselben
sind in der Verfassung nicht als „Nationalsprachen" anerkannt,
aber dennoch erklärte das Bundesgericht 1885, daß man den
Gebrauch dieser (eigentlich zwei ganz selbständige romanische
Krit. Vierteljahresschrift. N. F. Bd. XVI. H. 2. 19
290
Staatsrecht.
Sprachen darstellenden) Volksdialekte vor Behörde und Gericht
nicht verbieten könne. Man legt in solchen Fällen Uebersetzungen
auf Vundeskosten an (Nr. 230). Auch hat man vor der Volks-
abstimmung über die letzten zwei Totalrevisionen 1872 und 1874
romanische Uebersetzungen der Entwürfe auf Bundeskosten an-
gefertigt (Nr. 228), denselben Vorgang jedoch für andere Fälle
der Volksabstimmung abgelehnt (Nr. 229) x).
Eine volle Gleichheit besteht indeß auch hinsichtlich der drei
„Nationalsprachen" nicht, indem die italienische etwas zurückgesetzt
ist (vgl. Nr. 231). Eine nähere gesetzliche Regelung dieser Materie
fehlt. Immerhin genügt Art. 116 der Bundesverfassung, um
einerseits die dreifache Publication aller Bundes-Willenserklärungen
als nöthig erscheinen zu lassen, andrerseits um die alleinige
Authenticität der Ausfertigungen in einer der drei Sprachen aus-
zuschließen. In Folge dessen gibt es oft Anstände, welche durch
divergircnde Uebersetzungen entstehen. Die geltende Verfassung
selbst zeigt an einer höchst wichtigen Stelle eine solche Divergenz,
indem im Referendums-Artikel (89) die deutschen Worte „allgemein
verbindlich" mit den offenbar einen ganz anderen Sinn gebenden
Worten „d’une portee generale“ übersetzt sind, wodurch eine
Reihe der unangenehmsten Streitfragen entstanden ist, wie beispiels-
weise die, ob die Subventivnirung des Gotthard-Unternehmens
oder der Ankauf der Jura-Simplon-Prioritäten unter das Re-
ferendum falle oder nicht. Mehrere ähnliche Fälle in Nr. 261
bis 266. Die Differenz der Texte ist manchmal eine ganz colossale
wie im Falle Nr. 262. lieber die Frage wie solche und andere
Redactionsversehen staatsrechtlich richtig zu behandeln seien, herrscht
in der Schweiz (wie übrigens auch in allen anderen Staaten) die
vollste Unklarheit, so daß die Praxis ein einheitliches Prinzip
vermissen läßt.
Die Lehre von den Formen der staatlichen Willenserklärungen
liegt überhaupt in der Schweiz im Argen, was sich damit erklärt,
0 Auch das neue Betreibungs- und Concursgesetz hat man in's Romanische
übersetzen lassen.
v. Salis, Schweizerisches Bundesrecht.
291
daß die Trennung der Gewalten nicht durchgeführt war, bzw. ist.
Die Ausdrücke „Gesetz", „Verordnung", „Reglement", „Instruc-
tion" u. dgl. haben keine technische Bedeutung und werden
promiseris gebraucht; man cassirt oder modisicirt durch „Beschlüsse"
„Gesetze" und umgekehrt, ja selbst dort, wo die Verfassung aus-
drücklich ein „Bundesgesetz" erfordert, sind wiederholt „Beschlüsse"
ergangen. Die neueren Arbeiten der deutschen Staatsrechtslehrer
auf diesem Gebiete haben bisher wenig Beachtung gefunden. Durch
den Referendums-Artikel ist diese Frage noch complicirter geworden.
Denn es ist jetzt nothwendig, den Begriff des Gesetzes von anderen
Willenserklärungen zu scheiden, weil wohl diese, nicht aber jene
dem Referendum durch die Dringlichkeitsclausel entzogen werden
können. Zweifellos Hütte in Deutschland eine derartige Verfassungs-
bestimmung eine Fluth von theoretischen Untersuchungen über den
Begriff des Gesetzes hervorgebracht, in der Schweiz ist dagegen,
sieht man von einer unbedeutenden Doctor-Dissertation ab. die
Frage theoretisch gar nicht behandelt worden, und in der Praxis
begnügte man sich, wie aus Nr. 242 hervorgeht, ganz im Sinne
der in der Schweiz herrschenden Grundsätze damit, daß der
Bundesrath erklärte, der Begriff des Gesetzes sei schwankend und
zweifelhaft, es sei also am besten, die Frage „ob ein Erlaß als
Gesetz zu behandeln (!) sei oder als Beschluß, je nach der be-
sonderen Natur der im Erlasse enthaltenen Anordnungen fest-
zustellen"; ja der Bundesrath erklärte es sogar als überflüssig,
jene oben erwähnte starke Differenz zwischen dem französischen und
dem deutschen Texte des Art. 89 zu corrigiren. Man erhob also
gewissermaaßen die Principlosigkeit zum Princip, d. h. überwand
sie durch ein höheres Princip. welches eigentlich darauf hinausgcht,
daß es im Ermessen der Bundesversammlung stehe, die Acte aus-
zuwählen, gegen welche die Volksabstimmung begehrt werden kann.
Man sieht dabei freilich nicht ein, warum der Art. 89 nicht lautet:
»Die Bundesversammlung kann nach ihrem Ermessen ihre Beschlüsse
der Volksabstimmung unterwerfen". Die Interpretation des
Art. 89 in diesem Sinne hat allerdings für die Bundesversammlung
292
Staatsrechr.
große Vortheile. Sie kann bei wichtigen, gefährlichen oder oviosen
Maßregeln die Verantwortlichkeit auf das Volk überwälzen, hat
es aber andrerseits in der Hand, durch Titulirung eines Aktes als
„Beschluß" und Dringlichkeitserklärung desselben das Referendum
abzuschneiden. Es ist nur zu wünschen, daß diese für die Bundes-
behörden in der That bequeme Praxis nie mißbraucht werden
möge! Buntscheckig genug sieht dieselbe natürlich aus. Einzig
bezüglich der Staatsverträge ist man ziemlich constant der Ansicht
gewesen, daß gegen sie ein Referendum unzulässig sei (Nr. 277).
Von der Unterscheidung nämlich zwischen Vertragsinhalt und dem
Gesetz, welches diesen Inhalt zur Rechtsquelle macht, sindet sich
in der Verfassung keine Spur, und weil nun die Bundesversamm-
lung gemäß Art. 85 Abs. 5 die Staatsverträge abschließt und in
Art. 89 die Staatsverträge nicht unter jenen Akten genannt sind,
gegen welche das Referendum zulässig ist, so folgert man daraus
(Nr. 277), daß hier das Referendum ausgeschlossen sei, obwohl
cs doch klar ist, daß der Vertrag nicht mit jenem Gesetz identisch
ist, das die Erfüllung des Vertrages gebietet und dieses Gesetz
eben auch ein „Gesetz" im Sinne des Art. 89 ist. Daß man bei
der Berathung des Art. 89 einen dahin gehenden Antrag abgelehnt
hat, beweist natürlich de lege lata gar nichts. Denn es ist klar,
daß es gegenüber deni Wortlaut des Art. 89 als ein direkter
Verstoß gegen die Verfassung betrachtet werden muß, wenn Gesetze,
welche die Folge eines Staatsvertrages sind, wie z. B. ein in
Folge eines Handelsvertrages erlassener Zolltarif dem Referendum
mit der aus der Verfassung nicht abzulcitenden Begründung ent-
zogen werden, daß sie in Erfüllung einer vertragsmäßigen Pflicht
erlassen worden sind. Merkwürdig ist, wie man sich in der Praxis
mit dieser Schwierigkeit abfindet. In Nr. 278 erklärt die Com-
mission des Nationalrathes, daß es allerdings oft „Unzukömmlich-
keiten" im Gefolge hat, wenn man alle diese Gesetze dem Referendum
entziehe; es ergebe sich aber daraus nur „die Regel für die eid-
genössischen Räthe, es solle nicht auf dem Wege des Vertrages
wichtiges neues internes Recht geschaffen oder abgeändert werden,"
v. Salis, Schweizerisches Bundesrecht.
293
eine „Regel", die natürlich einerseits unverbindlich ist, andrer-
seits unmöglicherweise erfüllt werden kann; denn Staatsverträge
enthalten bekanntlich oft sehr wichtige Rechtsnormen, selbst solche
privat- und strafrechtlicher Natur. Einmal 1882 nach Abschluß
des Handelsvertrages mit Frankreich (Nr. 277) hat denn auch in
der That der Bundesrath correcterweise die durch den Vertrag
nöthig gewordene Abänderung des Zolltarifs dem Referendum zu
unterstellen beantragt; die Bundesversammlung aber entzog diesen
Zolltarif dem Referendum, indem sie ihn einen „Beschluß" nannte
und mit der Dringlichkeitsclausel versah. Im übrigen scheint aber
die Praxis fest eingebürgert zu sein, alles vertragsmäßig geregelte
Recht als nicht unter das Referendum fallend zu betrachten.
Ohne jedes Princip ist dagegen die Praxis bezüglich der übrigen
staatlichen Willenserklärungen. Beispielsweise hat man die Sub-
ventionirung der bei der Gotthardbahn betheiligten Eantone, nachdem
man sich heftig über die Anwendbarkeit des Referendum gestritten
hatte, dadurch dem Referendum unterstellt, daß man den Act mit
dem Titel „Gesetz" beehrte (Nr. 910), während zahllose andere
derartige Subventionirungen in Form von „Beschlüssen" erfolgen,
welche, da sie nicht allgemein verbindlich sind, natürlich dem
Referendum nicht unterliegen. Dagegen hat man wieder den
Ankauf der Jura-Simplonbahn-Prioritäten, obwohl er in der Form
des „Beschlusses" auftrat, dem Referendum unterzogen (Nr. 842).
Umgekehrt sind in mehreren Fällen einfache Beschlüsse ohne
Referendum nicht nur dort ergangen, wo verfassungsmäßig „Gesetze
gefordert sind, sondern es sind auch bereits bestehende Gesetze durch
derartige Beschlüsse abgeändert oder aufgehoben worden. Wer sich
näher für diese Fälle interessirt. dem sei die Zusammenstellung
empfohlen, welche dießbezüglich die Dissertation Paul Hiestand's:
Zur Lehre von den Rechtsquellen (Zürich 1891 L>. 12 ff.) gegeben
hat. Unter diesen Umständen ist es denn auch nicht verwunderlich,
wenn hier und da der Versuch gemacht wurde, politisch wichtige
Maßregeln auf dem Wege des als „dinglich" erklärten Bundes-
beschlusses durchzudrücken (vgl. die lehrreiche Erörterung in Nr. 130).
294
Staatsrecht.
Daß diese Frage auch für das Budgetrecht von eminenter
Wichtigkeit ist, liegt auf der Hand. Das ganze Budgetrecht
befindet sich aber in der Schweiz in einem Zustande idyllischer
Gemüthlichkeit, der in allen übrigen europäischen Staaten den
heftigsten Neid zu erwecken befugt ist. Der Grund hiervon liegt
auch hier wieder in dem Hereinragen des älteren Princips der
Gewaltenvereinigung in das neuere Recht. Das Budget hatte ur-
sprünglich hier rein den Charakter eines Wirthschaftsplanes und
einer Rechnung über denselben, den die Bundesversammlung, die
zugleich Regierung und Parlament war, sich selber ausstelltc. Der
Bundcsrat sungirte hierbei wie sonst nur als Gehilfe der Bundes-
versammlung. Seitdem aber der Bundesrath mehr den Charakter
einer Regierung, die Bundesversammlung mehr den Charakter eines
Parlamentes anuahm, erhielt das Budget die Natur einer Dienstes-
instruction, die das Parlament an die Regierung richtet. Nock-
Heute wird aber an diesem rein internen instructionellen Charakter
des Budgets festgehalten, es wird nicht als Gesetz behandelt*),
nicht dem Referendum unterstellt, ja nicht einmal publicirt; die
Einrichtung desselben ist nur in den Grundzügen in Verbindung
mit dem Kassen- und Rechnungswesen durch ein bloßes „Reglement"
vom 19. Februar 1877 geregelt, die Rechnungscontrole besorgt ein
Controlebureau, das ein Thcil des Bundesrathes ist, so daß sich
der Bundesrath gewissermaßen selber den Rechnungshof macht,
neben dem dann nur noch die Uebercontrole der Bundesversamm-
lung besteht. Jenen Staatsrechtslehrern, welche die Behauptung
aufstellen, daß das Budget stets ein Gesetz sei, kann das Studium
dieser Einrichtungen wärmstens empfohlen werden. Man betrachtet
sie in der Schweiz gar nicht als Bestandthcile des Rechtes, so
zwar, daß man sich selbst in den Lehrbüchern des Bundesstaats-
') Me wenig konsequent man aber in dieser Beziehung ist, ergibt sich
z. B. daraus, daß die Normen über die Anlage der eidgenössischen Staats-
gelder, welche nicht mehr und nicht weniger eine Verwaltungs-Instruction an
den Bundesrath darstellen, als daS Budget, dennoch in Form von Gesetzen
ergehen (Wolf I S. 937).
v. Salis, Schweizerisches Bundesrecht.
295
rechtes vergebens nach irgend einer Erörterung dieser Materie
Umsicht; auch in vorliegendem Werke ist sie einfach weggelassen.
Es ist nun allerdings richtig, daß in der Regel das Budget
nur Posten enthält, deren Rechtstitel bereits in anderweitigen
Gesetzen oder Beschlüssen enthalten sind. Eine allgemeine Norm
dieser Art enthält aber die Verfassung nicht; sie enthält nur
bezüglich der „Errichtung bleibender Beamtungen und Be-
stimmung ihrer Gehalte" den Satz, daß diese von der Bundes-
versammlung bewilligt werden müssen. Es geschieht das in der That
auch wirklich und zwar zum Theil durch Gesetz, zum Theil durch
Beschluß, mit einer ganz willkürlichen Abwechslung. Das Budget
aber wird in der Praxis nicht als Ersatz eines solchen Beschlusses
oder Gesetzes betrachtet, vielmehr wurde wiederholt der Bundes-
rath von der Bundesversammlung veranlaßt, in solchen Fällen
besondere Beschlüsse der Bundesversammlung zu provociren (Nr. 144).
Aber abgesehen davon, daß der Bundesrath sich nicht immer an
diesen Wunsch hielt noch hält, fehlt es an einer derartigen Regel
für andere Auslagen. Also nicht bleibende Beamtungen und
vorübergehende Besoldungserhöhungen können im Budget ohne
besonderen Bundesbeschluß bewilligt werden, ebenso aber auch alle
übrigen Auslagen, sofern sie nicht ohnedem bereits auf einem
bestehenden Gesetz oder Beschluß beruhen. Es gibt nun in jedem
Budget eine große Anzahl solcher weiter nicht fundirter Auslagen,
z. B. Subventionen, Anschaffungen u. dgl. m. Manchmal werden
für solche Auslagen gleichwohl noch besondere Bundesbeschlüsse
Provocirt, wie z. B. für die Gotthard- und Simplonbefestigung,
manchmal aber nicht, wie bei der relativ außerordentlich großen
Belastung behufs Anschaffung neuer Gewehre und auch bei anderen
Militärauslagen, die nicht geradezu durch Gesetze erfordert sind.
Einmal wurde gegen einen solchen besonderen Bundesbeschluß
(enthaltend die Zuweisung von jährlich 10000 Franken als Kanzlei-
kosten für den Gesandten in Washinghton) sogar das Referendum
ergriffen und dieser Beschluß in der Volksabstimmung verworfen
(Nr. 154 und 276 Z. 13). Hätte es sich hier nicht um eine
296
Staatsrecht
Besoldungsfrage gehandelt, sondern um eine andere Auslage, so
wäre ein besonderer Bundesbeschluß darüber nicht nöthig gewesen,
die Einstellung ins Budget Hütte genügt und damit wäre das Re-
ferendum abgeschnitten gewesen! Ob das Referendum gegen solche
Beschlüsse überhaupt zulässig ist oder nicht, ist zweifelhaft und
wird nicht weiter erörtert; jedenfalls werden alljährlich zahlreiche
Auslagen bewilligt und angeordnet, ohne daß eine gesetzliche Deckung
für dieselbe vorhanden wäre, ja selbst ohne daß sie publicirt
würden, womit von selbst die Anwendbarkeit des Referendum-
Artikels entfällt.
Man müßte lügen, wenn man behaupten wollte, daß auf
dieser widerspruchsvollen Basis eine correcte und klare Entwicklung
des Budgetrechtes möglich wäre. Mindestens müßte derjenige
Grundsatz, der vereinzelt und principlos bezüglich der dauernden
Beamtungen gilt, aus alle möglichen Auslagen ausgedehnt werden,
in welchem Fall dann gegen die interne instructionelle Natur des
Budgets nichts einzuwenden wäre, im Gegentheil dasselbe so wohl
richtiger behandelt würde, wie in den anderen Staaten, in denen es
als „Gesetz" betrachtet und publicirt wird. Dann würde aber aller-
dings auch eine klare Norm nöthig. welche das Referendum gegen
solche Beschlüsse entweder gestattet oder verbietet, ein Punkt, dessen
Erörterung freilich der schweizerischen Negierung derzeit kaum sehr
angenehm wäre. Es würde sich dann endlich damit auch ergeben,
daß eine solche Deckung aller Auslagen durch Gesetz oder Bundes-
beschluß schon darum unerläßlich wäre, weil der Bund möglicher-
weise zu solchen nicht in dieser Art gedeckten Auslagen nicht
competent sein kann. Die Competenz-Frage hat man allerdings
hier, wo der Bund zahlt, nie aufgeworfen. Es wären natürlich
die Cantone, welche gegen solche Auslagen Einsprache erheben
müßten, denn jede Auslage, die der Bund auf einem Gebiet macht,
wo er nicht competent ist, ist eigentlich eine Competenzüberschreitung
des Bundes. Es ergibt sich dieß schon daraus, daß nicht jede
Competenz in Befehlen bestehen muß, und daß auch das bloße
dauernde Subventioniren, wenn es auch natürlich momentan
v. Salis, Schweizerisches Bundesrecht.
297
gerne gesehen wird, doch mit der Zeit unfehlbar zur Ausdehnung
des Herrschaftsrechtes führt. Denn es muß dem Bunde, der Sub-
ventionen aussetzt, „auch die Befugnis zustehen, die Bedingungen
festzustellen, unter denen die Subventionen von ihm erhältlich-sind,
andrerseits über die Verwendung der von ihm gespendeten Geld-
beträge allgemeine Vorschriften zu erlassen" (so die Botschaft des
Bundesrathes vom 4. December 1883 in Nr. 2) und damit ist die
Bundescompetenz sactisch etablirt oder wenigstens nicht mehr ferne.
In dieser, Richtung gehört jedoch die Sache in einen andern
Zusammenhang. Man ersieht aber daraus wohl, wie unrecht man
in der Schweiz daran thut, die Normen über das Budget als
außerhalb des Staatsrechts fallende zu betrachten.
Endlich sei im Zusammenhang mit dieser Materie auch der
eigenthümlichen Zweifel gedacht, welche in der Schweiz hinsichtlich
des Institutes der authentischen Interpretation bestehen. Nach
dem wiederholt erwähnten älteren Verfassungsprincip gab es auch
hier keine Streitfrage; nunmehr aber, seit durch das Referendum
die Ausscheidung des Gesetzbegristes erfolgt ist, wird natürlich auch
die Frage actuell, wer zur authentischen Interpretation von Gesetzen
competent ist. Der Bundesrath hat sich (Nr. 249) die Sache sehr
einfach zurechtgelegt, indem er erklärt, ein solches Institut sei dem
eidgenössischen Staatsrecht unbekannt, was ihn freilich nicht ge-
hindert hat. selbst wiederholt Bundesgesetze authentisch zu inter-
Pretiren (so in den Fällen Nr. 250, 251, 260), obwohl doch offen-
sichtlich durch eine derartige Befugnis des Bundesrathes das
Geseßtzebungsrecht des Volkes verletzt wird. Ja, einmal (Nr. 1002)
hat sogar die Bundesversammlung durch eine Verordnung, welche
als dringlich erklärt und dadurch dem Referendum entzogen wurde,
einen Satz der Verfassung, nämlich den Art. 32 bis derselben in
einem sehr vom Texte abweichenden einschränkenden Sinn authentisch
interpretirt, obwohl doch die Normen der Verfassungssätze in
obligatorischer Volksabstimmung beschlossen werden müssen.
Man sieht eben auch hier wieder, wie nicht minder aus
demjenigen, was oben bezüglich der eigenthümlichen Art mitgetheilt
298
Staatsrecht.
wurde, wie man sich in der Praxis mit dem Referendums-Artikel
absindet, daß die Tendenz der eidgenössischen Räthe sowie des
Bundesrathes dahin gerichtet ist, die Entfaltung der unmittelbaren
Volksgesetzgebung so viel als möglich zu beschränken, und daß man
dabei nicht selten sogar dem Wortlaut der Verfassung Gewalt
anzuthun sich nicht scheut. Die Praxis weicht auch in diesem
wichtigsten Punkte ziemlich stark von dem Bilde ab, das man sich
macht, wenn man nichts als den Wortlaut der Bundesverfassung
betrachtet und kennt; denn das Princip der Unmittelbarkeit der
Demokratie hat sich im wirklichen Leben lange nicht mit jener
Intensität durchgesetzt, welche aus der abstracten Formulirung des
Art. 89 der Bundesverfassung hervorzugehen scheint.
Ich will meine Anzeige hiermit schließen, nicht ohne zu be-
merken , daß ich nur auf gut Glück einige besonders interessante
Materien herausgegriffe» habe, um sie dem Leser dieser Zeitschrift
vor Augen zu führen. Von einer Erschöpfung des Inhaltes kann
keine Rede sein; eine solche würde den Rahmen einer literarischen
Anzeige weit überschreiten. Man wird das Werk nicht aus der
Hand legen, ohne auf allen möglichen Gebieten des Staats- und
Völkerrechtes die reichste Belehrung empfangen zu haben. Es
gereicht dasselbe dem Fleiße und der Gründlichkeit des Vers, zur
Ehre, aber auch die gesammte Rechtsentwicklnng und Fortbildung
der Eidgenossenschaft erfährt in demselben eine Beleuchtung, zu
welcher sich das schweizerische Volk im Ganzen gewiß Glück
wünschen darf.
»
3. Die schweizerische Freizügigkeit. Von vr. I. S ch o l lenb erg er. Zürich.
1891.
Eine fleißige, gründliche, aber wenig dankbare Arbeit, für welche
jedoch, wie das bei solchen Schriften so oft der Fall ist, wenigstens
der Praktiker dem Vers, dankbar sein wird. Der Verf. behandelt
zunächst das in der Schweiz jedem Schweizerbürger constitutionell
gewährleistete Niederlassungsrecht, seinen Begriff, seine Beschrän-
kungen und die Zulässigkeit seiner Entziehung gemäß dem Artikel 45
Dr. Schollenberger, Die schweizerische Freizügigkeit. 299
der Verfassung, sodann den Inhalt der öffentlichen Rechte und
Pflichten, welche dem in einem fremden Canton Niedergelafsenen
im Sinne des Artikel 43 der Verfassung zukommen, nämlich das
Stimmrecht in Bundes-, Cantons- und Gemeindeangelegcnheiten,
und das Entgelt dieses Stimmrechtes, die Steucrpflicht. Sodann
bespricht der Verf. das Verhältnis der sog. „Aufenthalter" zu den
Niedergelassenen. Dies Institut ist eine schweizerische Specialität,
hervorgernsen dadurch, daß ehedem die cantonalen Rechte, je
nach der Art, Dauer oder sonstigen Umständen des Auf-
enthaltes oder Wohnsitzes gewisse Kategorien der cantonsfremden
Schweizer besser behandelten (allerdings daun auch zu größeren
Lasten heranzogen) als andere. Diese Cantonsrechte hat Art. 47
der Bundesverfassung, soweit sie sich mit der allgemeinen Rechts-
gleichheit und dem allgemeinen Stimmrecht vereinigen lassen, vor-
läufig aufrecht erhalten, aber die Erlassung eines diesbezüglichen
Bundesgesetzes Vorbehalten, das seither noch immer nicht zu
Stande kam. Infolge dessen ist im schweizerischen Staatsrecht die
Anomalie vorhanden, daß das Niederlassungsrecht zwar als ein
schweizerisches Grundrecht anerkannt ist, daß aber der Begriff
„Niederlassung" und dessen Abgrenzung vom bloßen „Aufenthalt"
und somit eigentlich auch die persönliche Begrenzung jenes Grund-
rechtes durch das cantonale Recht bestimmt wird — bis auf weiteres
wenigstens. Dieser Materie schließt der Verf. die Besprechung der
Niederlassungsrechte der Ausländer an. bespricht die Bedingungen
der Niederlassungsbewilligung (die Legitimationspapiere), die Ge-
bühren, die Ausweisung, und gibt endlich eine dankenswerthe Zu-
sammenstellung der Rechte und Pflichten, hinsichtlich welcher der
Ausländer gegenüber dem Schweizer zurückgesetzt, bzw. bevorzugt ist:
die politischen Rechte, die Militärpflicht, die Rechte an der Allmende
und verwandter Corporationsgüter. Bezüglich der civilrechtlichen
Verhältnisse ist die Arbeit des Verf. bereits durch das inzwischen
zu Stande gekommene Bundesgesetz vom 20. Nov. 1897 antiquirt.
Die schwierigste und umfangreichste Arbeit hat der Verf. der
Darstellung des cantonalen Niederlassungsrechtes gewidmet. Es
300
Staatsrecht.
galt hier, die Rechtsordnungen von 25 Staaten zu durchsuchen, un-
gefähr 400 Gesetze zu prüfen, von denen viele Normen älteren Datums
mit der neuen Bundesverfassung von 1874, ja selbst noch mit der
alten des Jahres 1848 im Widerspruche stehen. Der Vers, bemüht
sich, die mit dem Bundesrecht vereinbarlichen Bestimmungen dieser
Cantonsrechte darzustellen, und sondert so die Normen über die
Ausstellung der Legitimationspapiere, das Recht des Schweizers,
solche zu erlangen, die Gründe, ihre Ausstellung zu versagen; er
bespricht sodann die im Einzelnen außerordentlich verschiedene
Fremdenpolizei der Cantone, die Normen über den Wegzug und
die Wegweisung der niedergelassenen cantonsfremden und cantons-
angehörigen Schweizerbürger, sowie der Fremden (indem das Recht
zur Ausweisung der letzteren den Cantonen als concurrent power
verblieben ist), sodann den Ausweisungsprozeß, die zwangsweise
Ausschaffung, den Transport und die Kosten.
Der Vers, fügt den, Werkchen eine Zusamnienstellung der in
diesen Dingen geltenden cantonalen Gesetze (nach Cantonen und
Datum geordnet) an, deren Anblick von der unendlichen Mannig-
faltigkeit der schweizerischen cantonalen Verwaltungsrechte eine
schwache Ahnung gibt. Hoffen wir mit dem Vers., daß dieser
„Berg von Gesetzen" durch ein einheitliches und klares eidgenössisches
Recht bald abgelöst werden möge.
4. Die Bundesverfassungen der schweizerischen Eidgenossenschaft. Zur sechsten
Säcularseier des ersten ewigen Bundes vom 1. August 1291. Geschichtlich
dargestellt im Aufträge des schweizerischen Bundesrathes von vr. C. Hilty.
Bern 1891.
Die sechshundertjährige Jubelfeier, welche im August vorigen
Jahres der Erinnerung und Verherrlichung des ältesten nach-
weisbaren Bundes geweiht war, der die dauernde Vereinigung
der drei Waldstätte im August 1291 zur Folge hatte, gab deni
schweizerischen Bundesrathe Veranlassung, den Verf. mit der Ent-
werfung des vorliegenden Werkes zu beauftragen. Außerdem
übertrug der Bundesrat noch Herrn Professor Wilhelm Dechsli
Dr. Hilty, Die Bundesverfassungen d. schweizer. Eidgenossenschaft. Z01
in Zürich die Abfassung einer besonderen und genaueren Darstellung
der „Anfänge der Eidgenossenschaft", welches Werk als wissen-
schaftliche, für engere Kreise berechnete Einleitung zu dem Hilty'schen
Werk betrachtet werden kann. Beide Werke erschienen als osficielle
Festschriften, sind jedoch nicht von ephemeren, sondern von dauern-
dem Werthe. Das Oechsli'sche ausgezeichnete Werk zu besprechen,
halte ich mich nicht für berufen; auch wäre der Ort dafür wohl
die vorliegende Zeitschrift nicht. Genau genommen wäre eigentlich
dasselbe zu sagen von dem Hilty'schen Werk, denn dasselbe
ist hauptsächlich historischen Charakters. Es enthält nämlich
zunächst einen Ueberblick über die Geschichte der schweizerischen
Eidgenossenschaft mit hauptsächlichster Betonung der staatsrechtlichen
Entwickelung und kurzen Andeutungen über die Geschichte der
Gliedstaaten. Allein der Endzweck desselben ist doch ein politisch-
patriotischer und so möchte doch wenigstens eine kurze Be-
sprechung der politischen Ausführungen des Vers, am Platze
sein, zumal seine Ansichten wegen der angesehenen Stellung,
die der Vers, als Lehrer des Staatsrechts an der Berner Uni-
versität. Herausgeber des „politischen Jahrbuches", eidgenössischer
Oberst und Nationalrath in der Schweiz einnimmt, von besonderer
Bedeutung sind. Fügen wir hinzu, daß der Vers, vorliegendes
Werk als osficielle Festschrift im Aufträge des Bundesrathes ver-
faßt hat. so wird man vielleicht versucht sein, in den darin ent-
haltenen Gedanken gewissermaßen den ofsiciellen Ausdruck derjenigen
politischen Ansichten zu erblicken, welche derzeit von den leitenden
Kreisen der Eidgenossenschaft gehegt werden. Eben deshalb
können wir aber bei aller Anerkennung der Vorzüglichkeit des
Werkes nicht unlhin, unsere Ueberraschung über so manche Aus-
führungen des Vers, auszudrücken. Man muß es lobend hervor-
heben, daß das Werk mit jenen Empfindungen geschrieben ist,
welche die charakteristischen Eigcnthümlichkeiten des heutigen
Schweizers sind: inniger Patriotismus, tiefe Frömmigkeit und
schwärmerische Verehrung der Demokratie. Es will aber dem
Referenten scheinen, als wäre der Vers, in der Betonung dieser
302
Staatsrecht.
Empfindungen fast etwas zn weit gegangen, als näherten sich jene
Empfindungen bei ihm dem Chauvinismus, Mhsticismus und
Doctrinarismus. Allerdings ist zu berücksichtigen, daß der Vers,
für ein größeres Publikum geschrieben hat. Daß sich aber daraus
nicht die Nothwendigkeit einer tendenziösen Darstellung ergibt,
würde schon das Oechsli'sche Werk mit seiner anspruchslosen rein
sachlichen Objcctivität und Bescheidenheit darthun. Ueberdies ist
es dem Bers. mit seinen in der Festschrift niedergelegten Ansichten
Ernst; denn sie kehren oft, sehr oft sogar, in seinem „politischen
Jahrbuch" und in anderen Schriften desselben wieder. Auffallend
ist zunächst die stets wiederholte schroffe Betonung der Einzigartig-
keit des heimischen Staatswesens und der besonderen „Mission",
welche die göttliche Vorsehung demselben ertheilt habe, und von
welcher der Vers, behauptet, daß „kein anderes Volk eine solche
besitzt, nicht einmal das stamm- und gesinnungsverwandte deutsche"
(S. 4). Der Vers, meint, daß die Schweiz dieselbe heute „fort-
setzen oder daran untergehen muß" (S. 4). Diese Mission besteht
nun darin, „in Europa ein Spiegel der wahrhaft republikanischen
Lebens- und Denkungsart zu sein" (S. 275), und da nach
Ansicht des Vers, „die natürliche Staatsform der politischen Frei-
heit immer nur die demokratische Republik ist" (S. 333), so muß
es die von Gott der Schweiz übertragene Mission sein, der Welt
das Vorbild für diese Staatsform darzustellen, in welcher der
Vers., wenngleich er es nicht besonders betont, das Ideal aller
Verfassungsformen erblickt (sonst hätte ja die Vorhaltung eines
Spiegels keinen Sinn). Also ein veritables demokratisches Gottes-
gnadcnthum. Hatte man ehedem mit dem Rüstzeug der mittel-
alterlichen theokratischen Staats- und Kirchenidee die Berechtigung
der Monarchie und Aristokratie aus der göttlichen Gnade hergeleitet,
welche die Herrschaft des Einen oder Weniger über Alle so gewollt
habe, so versichert uns der Vers., daß die göttliche Gnade in der
Schweiz das Umgekehrte nicht nur gewollt, sondern daß sie auch beab-
sichtigt habe, die Schweizer Demokratie zum Muster und nachstrebens-
werthen Vorbilde zu machen für alle übrigen Staaten („in Europa",
Dr. Hilty, Die Bundesverfassungen d. schweizer. Eidgenossenschaft. 303
fügt der Verf. vorsichtig hinzu, als ob Amerika auf dem Monde
läge). Warum die göttliche Vorsehung dann nicht den kürzeren
und minder blutigen Weg gewählt hat, auch in den übrigen
Staaten von vorneherein demokratische Verfassungen cinzuführen,
diese Frage hat der Verf. allerdings nicht aufgeworfen.
„Die Befestigung der Demokratie", so läßt sich der Verf.
weiter (S. 419) vernehmen, „sie der Welt, vielen Vorurthcilen
alter und neuer Zeit gegenüber von ihrer beste» Seite als eine
Staatssorm der Ordnung und wahren Gesittung zu zeigen, den
großen Massen des Volkes zu einer wirklichen verständnisvollen
Theilnahme am Staatsleben zu verhelfen und ihr geistiges Leben
von dem Druck blos materieller Verhältnisse zu befreien, das wird
der Lebenszweck der modernen Eidgenossenschaft sein". Dazu
müsse man sie, so fügt der Verf. bei, noch am Leben erhalten;
nicht für das Schweizer Volk allein, sondern für die — ganze Welt
(auch Amerika?); denn dazu bedürfe die Welt ihrer „noch".
Das Denkmal, das sich die Eidgenossenschaft jetzt zu setzen hofft,
ist „die Siegessäule der Begründer der Demokratie in Europa".
Stolze Worte in der That! Man wird dem Vers, seine gehobenen
Empsindungen nachfühlen können, ohne indeß zu verkennen, daß
er denn doch hier etwas über das Ziel geschossen haben dürfte.
Res. hält sich nun allerdings in seinem religiösen Zöllnerbewußt-
sein nicht für befähigt und nicht für berufen, die intimere Kenntnis,
welche der Verf. so glücklich ist, von den Plänen zu besitzen, welche
die göttliche Vorsehung mit dem Schweizervolke hegt, zu prüfen
oder zu controlliren. Aber es muß denn doch darauf aufmerksam
gemacht werden, daß die thatsächlichen Voraussetzungen dieser
Ausführungen des Verf. nicht ganz der Geschichte entsprechen.
Hatte auch der eine Theil der Eidgenossenschaft die altgermanische
demokratische Landgemeinde-Verfassung, so vergißt doch der Verf.,
daß der integrirende andere Theil derselben, die Städte, durch deren
folgenschwere Mitwirkung unsere heutige Eidgenossenschaft erst
ermöglicht wurde, wie alle mittelalterlichen Städte keine Demo-
kratien, sondern Aristokratien waren, und daß sich die Aristokratie
304
Staatsrechl.
in diesen Städten nicht nur bis zum Ende des vorigen Jahr-
hunderts erhielt, sondern auch stets verschärfte. Und dies gilt
nicht nur für die interne Stadtverfassung, sondern auch für die
ländlichen Gebiete, welche diese Städte mit der Zeit auf ver-
schiedene Weise erwarben, indem die Bevölkerung derselben politisch
sehr zurückgesetzt oder geradezu rechtlos war. Aus den bloßen
Thatsachen — und über andere Hilfsmittel verfügt freilich Ref.
nicht — könnte man also ungefähr mit eben so viel Recht darauf
schließen, die göttliche Mission der Eidgenossenschaft sei die Förde-
rung und Erhaltung des aristokratischen Gedankens gewesen. Nun
konimt aber dazu noch eines, wahrlich nicht Geringes: die Unter-
thanenländer, welche von dem Momente an, da es möglich
wurde, also seit dem 14. Jahrhundert, die Landsgemeinden theils
für sich, theils in Gemeinschaft miteinander^ eroberten, erkauften,
durch Selbstergebung oder sonstwie erwarben, und die sie entweder
allein oder gemeinsam nach Art von Eigenthümern oder Miteigen-
thümern besaßen und beherrschten, über die sie also eben jenes
Recht erwarben und ausübten, vor dem zu bewahren sie jene
folgenreichen Bündnisse unter sich abgeschlossen hatten. Von diesen
Unterthanländern spielt eine Gruppe zudem noch eine besonders
wichtige Rolle, nämlich diejenigen, welche den protestantischen und
katholischen Ständen als Condominate gehörten; denn sie waren,
wie meines Wissens allgemein und so auch vom Vers, zugegeben
wird, das Band, welches die nach der Reformation zerfallende Eid-
genossenschaft zusammenhielt und so wenn auch freilich in einem sehr
losen Verbände in die Periode der Helvetik hinüberrettete. Wenn man
wollte, so könnte man auch hierin wieder ein besonderes Eingreifen
der Vorsehung erblicken und daraus mit ebensoviel und ebensowenig
Recht auf die Gottgewolltheit des Instituts der Vogteiländer
schließen, wie dies auch oft genug, insbesondere gegen das Ende
des vorigen Jahrhunderts, seitens der städtischen Aristokratien
*) Wie der Vers, selbst S. 44 mitlheilt, erfolgte die erste gemeinsame
Gebietserwerbung unmittelbar nach der Schlacht am Morgarten 1315.
Dr. Hilty, Die Bundesverfassungen d. schweizer. Eidgenossenschaft. Z05
geschehen ift1). Der Vers, ist aber von einem derartigen Schlüsse
weit entfernt. Jene Thatsachen freilich kann er nicht aus der
Welt schaffen; „leider", sagt der Vers. S. 145, „hatte das alte
Staatswesen auch noch eigentliche Unterthanen und es bildet
das Verhältnis zu denselben namentlich, soweit sie sog. gemeine
Herrschaften sind, einen wesentlichen Theil des alten Bundcsstaats-
rechtes, besonders nach der Reformation". Der Vers, schildert
dies Verhältnis selbst sehr hübsch und anschaulich, er tadelt es,
daß das Bundesverhältnis in späteren Zeiten vor allem zu dem
Zwecke verwendet wurde, um sich gegenseitig die rebellischen Unter-
thanen niederzuhalten, so daß der Bund am Ende seines fünften
Jahrhunderts „in der Thal nur eine Verbindung von Regierungen
zum Zweck der Aufrechterhaltung ihres Besitzstands war" (S. 317),
ja, er hat nicht genug harte Wortes für den in späteren Zeiten
in der That oft empörenden Mißbrauch, welcher von den herr-
schenden Klassen diesen unterworfenen Gebieten gegenüber von
ihrer Gewalt gemacht wurde, einen Mißbrauch, der sich in nichts
von der Art unterscheidet, wie anderwärts nicht selten in damaligen
Zeiten die Regierung gehandhabt wurde Es ist nun originell,
wie der Vers, diese Thatsachen mit seiner Annahme zu vereinigen
weiß, daß die Etablirung der demokratischen Republik die göttliche
Mission des Schweizervolkes gewesen ist. Sehr einfach; war diese
Mission ursprünglich vorhanden, und war dies Volk gleichwohl
später selbst Landesherr, so war dies eben „ein Abfall von seinem
ursprünglichen Staatsgedanken" (S. 31), mit welchem es „den ihm
von Gott zum Heile des Ganzen anvertrauten eigenthümlichen
ff Vgl. die Ausführung des Vers, aus S. 331.
ff Vgl. z. B. S. 147: „Sobald jedoch auch nur ein entferntes Be-
streben nach größerer Freiheit und Gleichheit im politischen Sinn bemerkbar
wurde, so handelten die städtischen Oligarchien, wie die roheren Landsgemeinden
der demokratischen Orte mit der gleichen rücksichtslosen Härte, die das Kenn-
zeichen jeder altgewordenen Aristokratie ist, und niemals konnten auch die Mit-
glieder der schweizerischen Aristokratien zu dem Fundamentalsatz eines jeden ver-
nünftigen Staatswesen sich erheben, daß der Staatszweck nicht allein darin
besteht, den Regierten tägliches Brot und allsällige Justiz zu verschaffen" u. s. w.
Kril. Vierteljahresschrist. N. tz. Bd. XV!. H. 2. 20
306 Staatsrechl.
Berus gering geschätzt hat" (S. 164), nicht ohne daß es für diesen
Abfall von Gott schwer bestraft worden sei. In dieser Art läßt
sich allerdings alles beweisen. Was in der Schweiz demokratisch
war. das hat Gott selbst gewollt, was aristokratisch darin war,
das war ein Abfall von diesem Willen Gottes! Man braucht
nur die Worte demokratisch mit aristokratisch, bezw. monarchisch
zu vertauschen, und die Ansichten des Vers, sind in Byzanz hof-
fähig. Wenn der Vers, an einer Stelle (S. 317) „den Reaktionären"
vorwirst, daß für sie immer nur diejenigen Zustände aus göttlicher
Anordnung beruhen, „die ihnen gefallen", so scheint mir der
Gedankengang des Vers, mit dem der „Reactionäre" eine ganz
verzweifelte Aehnlichkeit zu besitzen.
Wenn wir den vom Perf. selbst so drastisch charakterisirten
Zustand der Eidgenossenschaft in den letzten Jahrhunderten seit
der Reformation ins Auge fassen und ihn mit dem heutigen ver-
gleichen, so werden wir wohl unschwer erkennen, welches der deus
ex machina war, der dies durch und durch aristokratisch gewordene
Staatswesen zu einer demokratischen Republik uingestaltete. Es
ist die französische Revolution, deren Ideen und Heere wie
eine Windsbraut das morsch gewordene Gebäude zusammenstürztcn;
sie ist es auch, deren Gedankenschatz das politische Glaubensbekennt-
nis der gegenwärtig in der Schweiz herrschenden radicalen Partei
und des Vers, selbst bildet. Die demokratische Aera ist also in
der Schweiz eine sehr junge; sie ist hier durch einen gewaltsamen
Import der revolutionären Ideen aus Frankreich entstanden und
welche Abneigung, welche furchtbaren Hindernisse sie da zu über-
winden hatte, das ist bekannt genug. Ebenso bekannt ist ferner,
wie die alte aristokratische Tendenz sofort nach dem Wegfall des
französischen Machthabers wieder hervorbrach und wie sehr die
Cantonsverfassungen und der Bundesvertrag aus der Zeit der
Restauration aristokratisch gefärbt waren. Die gegenwärtig in der
Oberhand befindliche demokratische Strömung ist ebenfalls aus-
ländischen Ursprungs, denn ihre Geburtsstunde ist die Juli-Revo-
lution, welche zu den verschiedenen „Putschen" und freiheitlichen
I)r. Hiity, Die Bundesverfassungen d. schweizer. Eidgenossenschaft. 307
Verfassungsrevisionen in den Cantonen und zur Revisionsbewegung
im Bund geführt hat. Und auch das Referendum und die
Initiative haben sich nicht aus Wallis und Graubündten in die
übrigen Cantone verpflanzt, noch haben sie sich aus der Lands-
gcmeinde der Urcautone entwickelt, sondern auch sie sind, wie uns
übrigens der Vers, selbst an anderem Orte1) erzählt hat, eine
Folge der Julirevolution gewesen. „Nirgends", sagt der Vers,
dort, „sind die Gedanken der Menschen in der ersten Hälfte dieses
Jahrhunderts sehr wesentlich auf eine sog. Erweiterung von Volks-
rechten gerichtet gewesen. Es war viel eher der amerikanische
Bundesstaat, den man als Vorbild für die Neugestaltung der
schweizerischen Verhältnisse im Auge hatte, als das im Grunde
viel näher liegende Beispiel der zwei föderalistischen Republiken
des eigenen Landes ... Die Einführung einer größeren Controle
des gesammten Volkes . . . ging in den schweizerischen Cantonen
in zwei räumlich getrennten Perioden vor sich. In der ersten
derselben gab den Anstoß dazu die zweite französische Revolution
von 1830 . . . Damals wurden, wie dann später nochmal im
Jahre 1848, die Meinungen der ersten Revolution und ihrer
Schriftsteller über die Volkssouveränität und ihre praktischen Fol-
gerungen neuerdings lebhaft erörtert und aus dieser Zeit stammen
in der Schweiz die ersten Anfänge einer Volksabstimmung in dem
modernen Sinne eines Volksrechtes. Der erste Canton, der sich
hierzu entschloß, war St. Gallen" u. s. w. Fügen wir dieser
Darstellung noch die Erinnerung an die Thatsache hinzu, daß.
wie der Vers, gleichfalls hier erwähnt, eines der schwierigsten
Probleme bei Etablirnng des neuen Bundesstaates im Jahre 1848
nach dem trefflichen Vorbild der nordamerikanischen Verfassung
gelöst wurde, so wird man zugeben müssen, daß weder die demo-
kratische „Mission" der Schweiz noch die Einzigartigkeit dieser
Mission sich mit den Thatsachen vereinigen läßt.
Wir haben daher auch Einiges gegen die Behandlung der
ersten eidgenössischen Bünde durch den Vers, einzuwenden. >Dtatt
*) Archiv für öffentl. Recht von La band und Stork II S. 205 ff.
20*
308
Staatsrechl.
die Aehnlichkeit dieser Bündnisse mit nnzähligen anderen hervor-
zuheben. welche damals theils der Zustand des Reiches, theils
germanischer Freiheitssinn hervorbrachten, stellt der Vers, die Sache
so dar, als wären die ersten Bündnisse der Eidgenossen ein ganz
einziger, gewissermaßen nur durch göttliche Inspiration erklärbarer
Vorgang gewesen. Statt die Bedeutung des politischen Einungs-
wesens in damaliger Zeit hervorzuheben, die Städtebünde, die
Adelsbünde, die Rittergesellschasten. die Cleriker-llnionen, die Land-
friedensbünde zu erwähnen, statt die mit der schweizerischen Ent-
wicklung analoge Ausbildung der Landsgcmeinde bei den Friesen
und Dietmarschen und die Bildung ähnlicher Gemeinwesen (Ge-
richtsgemeindcn) in anderen Thcilen Deutschlands zu besprechen
und die schweizerischen Bündnisse als gleichartige Gebilde zu be-
trachten, die einem höheren Gesetz zu Folge entstanden, weiß uns
der Vers, keine andere Analogie zu dem Bundesschwur von 1201
zu geben, als die albanesische Liga von 1878, deren Bnndesbrief
er uns vollständig aus 3 Druckseiten mittheilt, obwohl diese Ana-
logie eine sehr hinkende ist: denn den Albanesen handelte es
sich um Aufrechthaltung der Herrschaft der bestehenden eigenen
Staatsgewalt gegen die Serbiens, Montenegros, Oesterreichs, über-
haupt gegen fremde Staatsgewalt, den Eidgenossen aber handelte
es sich um Schaffung einer neuen eigenen und Lostrcnnung von
der bisherigen Staatsgewalt. Aber freilich, jene von uns vermißte,
zusammenhängende Darstellung hätte die Schweiz als ein Glied der
großen germanischen Völkerfamilic erkennen lassen und das zu
zeigen lag nicht in der Tendenz des Verfassers.
Ich hege nicht den geringsten Zweifel an der vollsten Auf-
richtigkeit des Verf., zumal er ja dieselben Ideen in seinen anderen
zahlreichen Schriften entwickelt. Sie kommen in letzteren, ins-
besondere in seinem politischen Jahrbuch, dessen neuester Band
soeben erschienen ist, nur noch viel deutlicher zum Ausdruck. Aber
man wird nicht erwarten dürfe», daß die Objectivität seiner Dar-
stellung durch das Vorwalten seiner fixen Idee von der göttlichen
Specialmission des Schweizervolkes gewonnen habe. Dem Vers.
Dr. Hilty, Die Bundesverfassungen d. schweizer. Eidgenossenschast. 309
schwebt übrigens diese Idee in einer noch schärferen Form vor,
die er allerdings in vorliegendem Werke nicht weiter verfolgt hat,
aber anderwärts dafür desto öfter betont. Was lag näher von seinem
Ausgangspunkt als der Vergleich mit dem Volke Israel? Wie
dieses das anserwühlte Volk Gottes war, dazu bestimmt, die reine
Gottesidee zu retten, so ist das Schweizervolk das auserwählte
Volk Gottes, bestimmt, die demokratische Staatsidee zu erhalten,
um sie der Welt einst darzubieten. So ungefähr wird sich die
Grundidee des Verf. charaktcrisiren lassen. Darnach sind also
die Schweizer das auscrwählte Volk Gottes, wir anderen, wir
gehören zum Völkerpöbel, der sich seiner Existenz eigentlich schämen
muß. Welch liebenswürdige Bescheidenheit, welch christliche Demuth,
welche Dankbarkeit sür die Geistesarbeit der Franzosen, Engländer
und Amerikaner liegt in diesem Gedankengang beschlossen! Wir
dachten bisher stets, die Idee der Auserwähltheit eines Volkes
wäre schon vor längerer Zeit, so ungefähr seit Christi Lehre und
nicht ganz ohne Verbindung mit derselben, wenn nicht gar schon
seit den Stoikern innerlich überwunden worden. Wir müssen uns
also geirrt haben. Und, wie merkwürdig! Klingt denn eigentlich
nicht das Alles so bekannt, so sehr bekannt, so-aristokratisch?
Kann man sich denn überhaupt einen ärgeren Aristokraten vor-
stellen als den Verfasser? Nur fängt bei ihm der Pöbel erst
senseits der schweizerischen Grenzpfühle, beim nächstbesten Fürsten
oder Aristokraten aber schon an der Gt-enze feines Hauses oder
Gutes an. Ich finde den Unterschied nicht groß. Möge denn
dem Verf. statt einer Kritik die Bibelstelle: Ev. Matth. 7, 3 vor-
gehalten sein; es wird ihm nicht schaden, wenn er sie einmal
selbst nachschlägt.
Wie ernst es übrigens dem Verf. mit dieser Idee ist. zeigt
sich darin, daß er sich nicht scheut, dieselbe in ihre Consequenzen
zu verfolgen, und diese letzteren hat er auch in dem hier be-
sprochenen Werk scharf genug gezogen. Sind wir anderen nur
so etwas wie Barbaren oder Heiden gegen Griechen und Juden
gehalten, so ist ein intimer geistiger Verkehr auf dem Fuße der
310
Ztaatörecht.
Gleichheit mit einem „Fremdling" (wie der Berf. sich auszudrücken
pflegt) natürlich nicht mehr möglich. Die einzigartige Mission,
so führt der Vers, auf S. 4 aus, welche die Vorsehung der
Schweiz ertheilt hat, bedingt „eine gewisse nationale Ab-
schließung, die mit jener Mission verbunden sein muß und die
allerdings in unserer Zeit nicht ohne Schwierigkeit ist und ein
erhebliches Maß von Originalität und Lebenskraft erfordert" (S. 4).
Wie dieses Postulat in der heutigen culturellen Lebensgemeinschaft
aller Völker ausführbar ist und wie sich dasselbe damit verträgt,
daß ja die eigenen politischen Ideen des Vers, theils germanischen
Ursprungs sind, theils auf den Errungenschaften der französischen
Revolution beruhen, also aus der „Fremde" stammen — das ist
mir unverständlich. Mir scheint, daß auch für die Schweiz wie
für die übrigen allerdings nicht auserwählten Völker der Jhering'sche
treffende Satz gelten wird: „Die Entwicklung von innen heraus
beginnt erst bei der Leiche". Hoffen wir. daß wenigstens in diesem
Punkte der Verf. die in der Schweiz herrschenden Ansichten nicht
glücklich wiedergcgeben habe. Andernfalls hätten wir ja die inte-
ressante Perspective zu gewärtigen, im Herzen Europas ein kleines
China entstehen zu sehen. Die Ansichten des Verf. würden jeden-
falls hermetischer wirken als die große Mauer, welche das Reich
der Mitte gegen die „Fremdlinge" abschließt. In diesem Falle
dürften sich dann im chinesischen Reich einige erprobte Maßregeln
finden lassen, welche die „nationale Rbschließung" des zukünftigen
Reiches der Mitte sehr zu fördern geeignet wären, als Tracht,
Sitten, den Zopf nicht zu vergessen!
Schließlich will ich noch auf einen nicht uninteressanten Punkt
aufmerksam machen, auf das Verhalten des Verf. zur Revolution.
Allerdings ein kitzlicher Punkt. An der oben angeführten Stelle auf
S. 317 bemerkt der Verf. gegen die „Reactionäre": „Wenn sie für die
Göttlichkeit der Anordnung (der reactionären Einrichtungen) keinen
anderen Beweis beibnngen können, als den thatsächlichen, daß
dieselben bestehen, so können sich auch alle Staatsveränderungen,
die glücklich dnrchgeführt werden, auf den nämlichen Titel berufen"-
Dr. Hilty, Die Bundesverfassungen d. schweizer. Eidgenossenschaft. ZU
Demgemäß betont der Vcrf. auch S. 318, daß die Revolution
„nicht der gottgewollte Entwicklungsgang der Völker ist". Also
Gott will nur den „regelmäßigen" Entwicklungsgang der Völker,
den andern, den gewaltsamen, will er nicht. Mit der unangenehmen
Frage, durch wessen Willen denn dann die Revolutionen gemacht
werden, wollen wir den Vers, nicht in Verlegenheit setzen; besehen
wir uns lieber, wie der Vers, mit dieser Ansicht die Entstehung
der Eidgenossenschaft zu vereinigen im Stande ist. Da finden
wir denn, daß auch in diesem Punkte die Darstellung des Vers,
nicht einwandsfrei ist. Ein nicht geringer Schreck fährt ihm schon
in die Glieder, wenn er im ersten Bundesbriefe von »conspirati«
liest, wie sich die Vertragschließenden selber nennen'). „Es war
beinahe eine Verschwörung", sagt der Vers. S. 23. Wenn die
Eidgenossen schon in diesem ersten Bunde, wie der Vers, sagt,
„ein zweifelloses Recht des Deutschen Reiches selber mit einem
kühnen Federstrich beseitigten, indem sie sich verpflichteten, keinen
Reichsvogt anzuerkennen, der nicht ihr Einwohner sein würde
(S- 29), wenn der Vers, dann S. 39 weiter ausführt, wie der
Bund bis 1315 als geheimer fortbestand und „eine geheime Leitung
desselben in der Natur der Sache lag" und wenn er ihn sogar
mit dem heutigen irischen Geheimbund vergleicht, wenn er dann
weiter berichtet (S. 45), wie im Bundesbrief von 1315 „die Axt
an die privatrechtlichen Rechte des Hauses Oesterreich gelegt
wurde", wenn er weiter S. 54 mittheilt, daß mit der Einverleibung
Luzerns eine ganze Reihe stets ungünstiger Schiedssprüche gegen-
über dem durch diesen Eingriff in sein unzweifelhaftes
Nechtsgebiet erbitterten und ausgeschreckten Oesterreich begann,
in welchen mehr die Politik als das strenge Recht zur Anwendung
i) Die Besorgnis des Vers, ist übrigens in diesem Punkte eine ganz
unbegründete. In den zahllosen Bundesbriefen jener Zeit ist ganz gewöhnlich
von „conspirati“ die Rede; dies Wort bedeutet nicht „Verschworene", sondern
ist eine einfache Uebersetzung des Wortes „Eidgenossen". „Oonsurationss“
hießen alle Eidgenossenschaften, die Gilden der Geschlechter, wie der Kaufleute,
die Zünfte, und so auch politische Einungen aller Art. Vgl. Gierte, Das
deutsche Genossenschaftsrecht I S. 342, 359, 462, 479, 506 und öfter.
312
Staatsrecht.
gelangte, so sind diese vom Vers, selbst angeführten Thatsachen
denn doch mit dem besten Willen nicht anders zu deuten, als daß
eine jede derselben einen Bruch mit dem bestehenden Recht in-
volvirte und cs heißt daher wohl nicht mit gleichem Maße messen,
wenn der Vers, die entgegengesetzten Bestrebungen der aristokratischen
Partei als „Verrätherei" HS. 55 und 87) bezeichnet. Was bei
jenen ein „kühner Federstrich", die erhabene Folge des „Mnthes"
und der „nachdenklich frommen Gesinnung" gewesen war. das ist
bei diesen einfach „Landesverrath". Daß in jener gewaltthätigen
und rohen Zeit seitens der Landesherrn ebenso und noch weit
mehr zu Gewalt und Usurpation gegriffen worden sein mag, kann
man als selbstverständlich zugebcn, ohne doch einräumen zu müssen,
daß eine Gcwaltthat die Rechtfertigung für eine andere darbieten
kann, woferne die letztere nicht etwa bloß in der Selbsthilfe gegen
jene erstere bestand. Wenn der Vers. S. 45 es ablehnt, daß
man hier von Empörung gegen eine legitime Landesregierung rede,
weil es damals eine solche noch nicht gegeben habe, so ist dies
wohl nicht einzuräumen; deirn die grundherrlichen privatrcchtlich
gefärbten Rechte waren eben die Form, in welcher damals die
staatliche Herrschaft sich entfaltete und die Eidgenossen selbst haben
das gleiche Recht ihren Unterthanen gegenüber in Anspruch ge-
nommen, waren also weit entfernt, etwa im Sinne der Ideen der
französischen Revolution die sittliche Unzulässigkeit dieses Rechtes
zu behaupten und daraus die Rechtswidrigkeit der Landeshoheit
abzuleiten, von der sie sich befreiten. Uebrigens scheint mir die
Aufwerfung dieser Frage heute, nach sechs Jahrhunderten, kaum
nöthig zu sein, zumal ja später formelle Legitimationen die ur-
sprüngliche Usurpation beseitigt haben. Wenn man aber die
Frage aufwirst, dann muß man sic wohl anders als der Vers,
lösen. Freilich wäre der Verf., hätte er es gcthan, dadurch in
einiges Gedränge mit seinem Ausgangspunkte gerathen, der eine
bestimmte Stellungnahme der Gottheit zur Revolution und zur
Eidgenossenschaft voraussetzt. Das mag denn wohl die wider-
spruchsvolle Darstellung des Vers, erklären.
vi-. Hilty, Die Bundesverfassungen d. schweizer. Eidgenossenschaft. 313
Wenn Ref. in vorliegenden Ausführungen gegen einige Punkte
in der Darstellung des Verf. Einsprache erhoben hat, so erklärt
sich dieselbe wohl durch die grundsätzliche Verschiedenheit des
Standpunktes. Zwischen den theokratischen Ideen des Verf. und
den mehr irdischen des Ref. ist eine Vereinigung nicht möglich.
Diese Verschiedenheit des Standpunktes hält indeß den Ref. nicht
ab, im Uebrigen die trefflichen Eigenschaften des Buches anzuer-
kennen und zu betonen, daß es dem Zwecke, dem es gewidmet ist,
zweifellos vollkommen entspricht, und dem Anlaß, der es hervor-
gerufen hat, zur Ehre gereicht.
VI.
Kurze Anzeigen.
1. vr. Heinrich M. Schuster, o. 8. Professor an der f. k. deutschen
Universität Prag, das Urheberrecht der Tonkunst in Oesterreich, Deutsch-
land und anderen europäischen Staaten mit Einschluß der allgemeinen
Urheberrechtslehren, historisch und dogmatisch dargestellt. München, ®. H.
Beck. 1891. 344 Seiten.
Das Werk stellt vor allem sehr eingehend die Geschichte der
Entwicklung des Rechtsschutzes musikalischer Werke dar. Der
Vers, bespricht sodann Begründung, Subject und Inhalt des
Urheberrechts an Werken der Tonkunst (Schutz gegen Nachdruck
und unbefugte Aufführung). Weitere Capitel betreffen die strittige
Frage über den Schutz der Musik gegenüber dem Text, die Folgen
der Urheberrechtsverletzung, das Erlöschen der Urheberrechte und
ihre zeitlichen Grenzen. Dabei ist fortwährend vorzugsweise das
deutsche und österreichische Recht der Darstellung zu Grunde
gelegt, doch war der Vers, bestrebt, auch die übrigen Gesetz-
gebungen Europas hereinzuziehen, insbesondere wo sie eine Ab-
weichung von den deutschen und österreichischen Normen ent-
halten.
Ein besonderer Vorzug des Werkes ist, daß der Vers, die
musikalisch-technische Seite des Gegenstandes mit großer Sicherheit
zu behandeln vermag und außerdem in seiner früheren Thätig-
keit als Vorstandsmitglied des Wiener akademischen Wagnervereins
Dr. Schuster, Das Urheberrecht der Tonkunst in Oesterreich k. 315
Gelegenheit hatte, eine Anzahl hereinspiclender Fragen in der
Praxis kennen zu lernen.
So ist er in der Lage, nicht nur auf Grund seiner umfassenden
Studien ein deutliches Bild des Rechtszustandes in allen wichtigeren
Staaten und der Wünsche bezüglich seiner Ausgestaltung zu liefern,
sondern auch in Detailpunkten interessante Anregungen und Auf-
schlüsse zu geben.
Weit weniger bedeutend erscheint hingegen die juristische
Construction, wie denn der Verf. überhaupt viel mehr Neigung
verräth, sich in Darstellung von Einzelnheiten und Erörterung
von Zweckmäßigkeits-Ideen zu ergehen, als den Stoff vom Stand-
punkt gewisser Principien systematisch zu gestalten. Jndeß mag
man über diesen Mangel und die an manchen Stellen ziemlich be-
denklichen, rechtlichen Schlußfolgerungen in Anbetracht der Be-
reicherung der Litteratur mit so viel emsig gesammeltem Stoff
wohl hinwegsehen.
Was aber dem Werke wirklich einigermaßen schadet, ist der
Umstand, daß die Darstellung sich zu sehr zersplittert und dem
feuilletonistischen Stile nähert. Die theilweise Vermengung ge-
schichtlicher mit der dogmatischen Darstellung und die Vermischung
der verschiedenen Gesetzgebungen unter einander mag vielleicht
darin ihren Grund haben, daß der Verfasser die Darstellung da-
durch farbenreicher zu machen gedachte, leider hat aber hierunter
die Uebersichtlichkeit beträchtlich gelitten. Außerdem trägt die
Unterlassung einer besseren Abgrenzung der einzelnen Themen, der
oft sonderbare Satzbau und die nicht recht abgeschlifsene Aus-
drucksweise dazu bei, das Verständnis der Darstellung erheblich
zu erschweren. Für den Mangel der Uebersichtlichkeit bietet auch
das Register keinen ausreichenden Ersatz, da es verhältnismäßig
zu kurz ist und die aufgenommenen Schlagwörter keineswegs
glücklich gewählt sind.
Wegen dieser formellen Mängel wendet sich der Vers, auch
an die Nachsicht der Leser. Wie die Dinge liegen, wird aber nur
der Liebhaber von dem Buche ganz befriedigt sein, nicht der
316
Kurze Anzeigen.
gewerbtreibende Interessent und nicht der Jurist, welche das Be-
dürfnis haben, sich über einschlägige Fragen zu informiren, ohne
das ganze Werk nach allen Einzelnheiten zu durchspähen.
Dr. Reinhard.
2. Roguin Ernest, La regle de droit, etude de science juridique pure.
Lausanne, F. Rouge, s. a. 428 p.
Der Vers, will in diesem Werke ein reines, d. h. abstractes
Rechtssystem geben, frei von rechtsphilosophischen Beimischungen
und unabhängig von der historischen Entwicklung. Er wendet
sich also in gleicher Weise gegen die naturrechtliche wie gegen die
historische Rechtsauffassung. und insbesondere gegen die römisch-
rechtliche historische Schule. Doch mißachtet er die Verdienste der
Letzteren nicht; die Encyklopädien von Ah re ns, Arndts,
Merkel, Warnkönig sind im Gegcntheil in seiner Arbeit
gründlich verwerthet. Aber die Ausbauung der Rechtslehre auf
dem römischen Recht mißfällt ihm; statt ihrer will er das „reine"
Recht darstellen.
Zur Rechtfertigung seines Beginnens greift er auf die ver-
schiedenen Erscheinungsformen in der Welt zurück — auf die
Existenz von organischen und unorganischen Wesen, kommt
allmählich ans die einzelnen menschlichen Individuen und Interessen-
gruppen (moralische, rechtliche und ökonomische), aus die mensch-
lichen Jntellectfunctionen, die er in schöpferische, historische und
theorematische, künstlerische und kritische eintheilt. Zur theore-
matischen Function soll die Erfassung des „reinen Wissens" ge-
hören. Der Vers, betrachtet alle diese Functionen in ihrer Be-
ziehung zum Recht und gelangt so nach und nach zur Entwicklung
der Merkmale, welche ihm für das Vorliegen einer Rechtsregel
wesentlich erscheinen.
Es sind dies:
1. un fait regte par le droit (ein rechtserheblicher Vorgang);
2. un deuxteme fait realise par les horames l’objet du
droit;
Roguin. La regle de droit, etude de Science juridique pure. 317
3. l’injonction, d. l>. der Befehl, daß die erste Thatsache die
zweite zur Folge haben soll;
4. la sanction, die Verwirklichung der auf die Nichtbeachtung
der Androhung (3) gesetzten Folge.
Der Begriff „Rechtsobject" bedeutet also bei Roguin
etwas ganz anderes als bei den deutschen Schriftstellern: was
diese Rechtsobject nennen, bezeichnet er als „passives Rechts-
subject". — Einige Beispiele, von R. selbst gegeben, mögen diese
Auffassung erläutern:
Bei der Rechtsregel: „der Vater ist berechtigt, sein minder-
jähriges Kind wegen seiner schlechten Aufführung in eine Besserungs-
anstalt einsperren zu lassen", ist das erste (rechtserhebliche) Ereignis
das Vorhandensein eines Vaters und eines lasterhaften minder-
jährigen Kindes. Die zweite Thatsache, das Object, ist die Ver-
hinderung von Eingriffen Dritter gegen die Einsperrung des
Kindes. Die Sanctio» ist die Festhaltung des Kindes in der
Anstalt. Actives Subject ist der Vater, Passives der Staat und
die Gerichtsinsassen. ,
Bei der Rechtsregel, welche das Autorrecht einführt, ist die
erste Thatsache das Vorhandensein eines Buches, das von einer
bestimmten Person verfaßt ist. Die zweite Thatsache, das Object,
ist die Abhaltung der Staats- und der Gerichtsinsassen von
Zuwiderhandlung gegen das Autorrecht. Die Sanction ist die
Vernichtung der Nachdrucksexemplare, die civilrechtlichen und straf-
rechtlichen Wirkungen des Nachdrucks. Actives Subject ist der
Autor, passives sind alle Unterthanen.
Bei der Rechtsregel: „der Diebstahl wird mit Gefängnis
bestraft", ist die erste Thatsache der Diebstahl, die zweite, das
Object, ist die Einsperrung des Diebes, das active Subject ist die
Gesellschaft und der Bestohlene, das passive alle Unterthanen,
insbesondere die zur Einschreitung verpflichteten Beamten, die
Sanction die Bestrafung der agente inactifs.
Diese Ausführungen füllen fast den ersten Theil; nur schließen
sich an sie noch Bemerkungen über das Verhältnis des Rechts zu
318
Kurze Anzeigen,
Moral und Politik und über den formalen Charakter des Rechts an.
Die Nechtsregel selbst wird, mehr elegant als deutlich definirt als
der Ausdruck des Willens, daß eine bestimmte sociale Thatsache noth-
wendig von einer bestimmten socialen Wirkung begleitet sein soll.
Der zweite Theil besaßt sich mit den Schlußfolgerungen,
welche aus der im ersten Theil gegebenen Analyse gezogen werden
wollen. Die Beziehungen von Thatsachen zum Recht werden
weiter erörtert, insbesondere mit Anwendung auf Staats- und
Völkerrecht, wobei hauptsächlich von der Souveränität die Rede
ist; es folgt ein Excurs über die Steuerauflagen mit Hereinziehung
verschiedener Tagesfragen. Daran reihen sich ein Abschnitt über
Statutcncollision und die Grenzen von öffentlichem und Privatrecht.
Mit dem dritten Theil verläßt der Vers, den bis jetzt fest-
gehaltenen allgemeinen Standpunkt und stellt sich lediglich auf
den Boden des Privatrechts, dessen Systematisirung die zweite
Hälfte des ganzen Werkes füllt. Nach einer historischen Ucber-
sicht gibt er seine Einteilung, wobei er zunächst von den Per-
sonen, ihren Rechten bezüglich der eigenen Person und gegen-
über anderen Personen ausgeht, und sodann aus das Sachen-
und Obligationenrecht kommt. Das Erbrecht bildet — thcilweise
unter dem Titel „vom Ucbcrgang der Rechte" — den Schluß.
Der Behandlung des ganzen Privatrechtsstofss liegt die Ein-
theilung in absolute und relative Rechte, die in Deutschland schon
bekannt ist, zu Grunde; ihr ist ein besonderer, umfangreicher
Abschnitt gewidmet. Bei der Behandlung der Personenrechte ist
R. unverkennbar von der Absicht ausgegangcn, denselben einen
besseren Platz anzuweisen und sie vollständiger aufzuzählen, als
dies in unseren aus römisch-rechtlicher Auffassung beruhenden
Encyklopädien zu geschehen pflegt. Das Sachenrecht ist verhältnis-
mäßig kurz, die privatrechtlichen Monopole, wie R. die Bann-
rechte, Urheberrechte u. dgl. nennt, sind ausführlicher behan-
delt. Das Recht der Obligationen anlangend ist ein längerer
Abschnitt nur ihrer rechtlichen Natur gewidmet. Der specielle
Tbeil des Obligationenrechts ist lediglich andeutungsweise berührt.
Dr. Mollat, Lesebuch zur Geschichte d. Staatswissensch. d. Auslandes 319
Während in den beiden ersten Theilen fast ausschließlich die
Lieblingsideen des Vers, bei der Gestaltung des Stoffes maßgebend
waren, ist in dem dritten Theil, der unseres Erachtens den eigent-
lichen Kern der Arbeit bildet, die einschlägige deutsche Literatur
gründlich verarbeitet und kritisch beleuchtet, der Entwurf des
deutschen bürgerlichen Gesetzbuchs und gelegentlich auch andere
Codisicationen sind eingehend gewürdigt und damit eine sorgfältige,
wissenschaftliche Darstellung gegeben. Auf die Auffassung des
Vers, selbst näher einzugehen, ist bei der Fülle des Stoffes hier
nicht thunlich; es mag nur noch hervorgehoben werden, daß die
Diction durchaus elegant, leicht faßlich und klar, der Stoff sehr
übersichtlich gruppirt und damit das Werk jedenfalls in formeller
Beziehung im Vorzug vor mancher einschlägigen deutschen Arbeit
ist. In sachlicher Beziehung wird die Schrift wohl kaum so
bahnbrechend wirken, wie ihr Verf. geglaubt haben mag,
immerhin aber wird sie allenthalben als ein schätzbarer Beitrag
zur Rechts-Encyklopädie angesehen, und in einer Reihe einzelner
Punkte vielleicht für die künftig herrschende Lehrmcinung ent-
scheidend sein. Di-. Reinhard.
3. Mollat, Dr. Georg, Lesebuch zur Geschichte der Staatswissenschast des
Auslandes. Osterwieck, Zickfeldt. 1991.
Das Buch bildet die Ergänzung zu Mollat's bereits er-
schienenen „Lesebuch zur Geschichte der deutschen Staatswissen-
schast von Kant bis Bluntschli". Es bietet Stücke aus den
Schriften von Platon, Aristoteles, Cicero, Augustinus, Thomas
von Aquino, Dante, Marsiglio von Padua, Machiavclli, Thomas
Morus, Grotius, Milton, Hobbes, Spinoza, Bossuet, Fenelon,
Locke, Vico, Montesquieu, Filangieri, Rousseau, Sieyes, Burke,
de Maistre, Bonald, Lamennais, Constant, Beutham, Eötvös,
Tocqueville, John Stuart Mill, Lieber und Laurent, ferner Ab-
schnitte aus Wilhelm von Occam und Bodin, also eine reiche und
ziemlich vollständige Gallerte der außerdeutschen Publicisten, der
man eine geschmackvolle Auswahl nachrühmen kann. Vermißt wird
320
Kurze Anzeigen.
Buckle, dem wohl einer der fast allzusehr berücksichtigten Franzosen
hätte Platz machen können. Die Eingangs erwähnte Zweiteilung
hat zur Folge, daß Leibniz, um dessen Edition sich M. ja sonst
verdient gemacht hat, gar keinen Platz findet, den er doch in erster
Reihe verdiente. Da Leibniz nicht in deutscher Sprache publicirte,
hätte M. ihn hier einreihen können. Aehnliches ließe sich in
betreff Pufendorf's sagen.
Was die praktische Bedeutung des Lesebuches anbelangt, so
schwebte M. offenbar der Gedanke vor, für die staatswissenschaft-
lichen Seminarien ein Hilfsmittel zu bieten. Es frägt sich freilich,
ob für den Hochschulunterricht Stücke genügen. Für propä-
deutische Zwecke wird das Buch jedenfalls von Werth sein, und
zwar das vorliegende Lesebuch jedenfalls von höherem Werth, als
das Lesebuch zur deutschen Staatswissenschaft. Für weitere Kreise
wird das Lesebuch den Werth haben, den Anthologien überhaupt
besitzen. Wer gerne „kostet", findet hier mannigfache „Proben".
Ein Lob verdient die Ausstattung.
Prag.
E. Lingg.
I.
Jie romanistische Literatur Italiens
im Jahre 1889.')
Auch in diesem Jahre hat das römische Recht eifrige Pflege
in Italien gefunden. Den schon bekannten Schriftstellern reihen
sich neue, den Zeitschriften Filippo Serafini's (Archivio Giuridico)
Schupfer's und Fusinato's (Rivista Italiana per le scienze
giuridiche) und der Sienesen sstndi 8enesi) das Rullettiiro
dell' Istitnto di diritto Romano, des am Jubiläum von Bo-
logna neu gegründeten Instituts, an.
Schlagen wir beim Gange durch die romanistische Literatur
des Landes den in früheren Uebersichten innegehaltenen Weg ein
und sprechen wir zuerst von den Arbeiten auf dem historischen Ge-
biete. so ist vor allem einer ausführlichen Kritik und Entgegnung
von F. Buonamici auf das auch in dieser Vierteljahresschrift
besprochene Buch von Carle über die Anfänge des römischen
Rechtes 1888 zu gedenken, welche in der Rivista (Vd. VII
S. 231—257) erschienen ist. Der Res. sagt mit Recht, daß Carle
mehr Philosophie als Geschichte treibe. Im Einzelnen äußert auch
Buonamici, wie ich selbst in dieser Zeitschrift, manche Zweifel an
den Annahmen Carle's. Er bekennt sich zu der Theorie, daß die
Plebejer Eingeborne waren, die von Viehzucht und Ackerbau,
Handel und Gewerbe friedlich lebten, besiegt, aber nicht Sklaven
Durch Berufsgeschäfte des Herrn Verfassers verspätet.
Krit. Vierteljahresschrift. N. F. Bd. XVI. H. 3.
21
322
A. Schneider.
weil nicht im Krieg gefangen, von den Siegern beschützt, nicht
Bürger oder Staatsangehörige, sondern Unterworfene, zum Kriege
aufgeboten nicht als Vertheidiger ihres Vaterlandes, sondern als
Vasallen, allmählich eine Menge ohne Rechte und Gesetze, vom
Staate geschützt, von den Privaten gehaßt, ganz im Gegensätze
zu dem italienischen, gastfreundlichen Gebilde der Clientel. Diese
Ansicht wird besonders gegenüber Bertolini vertheidigt, der die
Plebs aus den Clienten entstehen läßt. Aus dem Fehlen des
Connubiums zwischen den beiden Ständen hauptsächlich wird
der Gegensatz von Siegern und Besiegten, die Verschiedenheit
des Blutes, der Rasse, der Culte begründet, die Plebejer können
nach Buonamici nicht Latiner gewesen sein. Entgegen Carle
hält er den Unterschied zwischen res mancipi und nec mancipi
für viel älter als Lsrvius Tullius. Dic res mancipi sind nach
seiner Meinung diejenigen Sachen, welche der Sieger als werth-
voll dem Besiegten abgenommen hat, die den Reichthum des
letzteren ausmachten. Er vertheidigt gegen Muirhead die Ansicht
von Jhering und Voigt, daß das dominium ex jure Quiritium
und die Vindication nur auf res mancipi anwendbar gewesen
seien. Er bekämpft auch die Ansicht Carle's, daß, während das
sacramentum sich auf die patrizifchen Prozesse bezog, die manus
injectio sich auf die Prozesse der Plebs bezogen habe. Entgegen
dem ager gentilicius und compascuus Carle's vertritt er den
Satz, daß das wahre Eigenthum schon im ältesten Rom individuell
gewesen sei. Das jus gentium hält er für gleichbedeutend mit
dem früheren plebejischen Rechte. Auch das jus militum gehört
nach ihm schon der ältesten Zeit an, Beweis das testamentum
in procinctu: es ist ein Patriziern und Plebejern gemeinsames
Recht.
Auch Bonfante publieirte eine Besprechung dieses Buches,
und zwar im Bulletino Bd. I S. 236, in welcher er hie und
da von Carle abweicht; so widerspricht er auch, gemäß dem von
ihm selbst herausgegebenen Buche über die res mancipi und ncc
mancipi, von welchem unten noch die Rede sein wird, dessen
Die romanistische Literatur Italiens im Jahre 1889.
323
Ansicht über diesen Unterschied, den er nicht nur den Römern
allein zuschreibt. Gewiß mit Recht opponirt er auch der An-
nahme Carle's, daß die römische Familie im Innern eine andere
Stellung ihrem Haupte gegenüber eingenommen habe als nach
außen.
Mit der Urgeschichte Rom's beschäftigen sich ferner die Unter-
suchungen des Tessiner Professors Gaetano Polari in Lm
gano, der nur leider sich nicht dazu entschließen kann, dieselben in
eingehender systematischer Anordnung allgemein bekannt zu machen;
mir sind sie nur durch Besprechungen und Correspondenz mit ihm
und durch seine Einsendungen in Tagesblättern bekannt geworden.
Polari sucht durch eine eingehendere Vergleichung der etruskischen
Denkmäler mit dem heutigen Baskischen, als sie bis dahin an-
gestellt worden ist, jene, wie mir scheint mit Erfolg, zu erklären.
Er ist der Überzeugung, daß die baskische Sprache den letzten Rest
einer einst vor den arischen Sprachen von Gades bis zum Kau-
kasus und Halys verbreiteten iberischen Sprache bilde. An
der Hand derselben deutet er die im corpus inscriptionum
italicärum antiquioris aevi von Fabretti publicirten Inschriften,
auch Ortsnamen des Cantons Tessin, wie Gana, Gandria, Galbiga,
Basödino, Oria, Vescia. Osco, Bodengo. Verzasca. Er bekämpft
die Ansicht, daß das Etruskische eine mit dem Umbrischen und dem
Lateinischen verwandte italische Sprache sei, eine Ansicht, die auf
den verhängnisvollen Jrrthum von Darier zurückgehe, welcher die
bekannten Worte arse verse auf den Thoren des alten Rom
(Festus) mit arsionem averte übersetzte, während Valerius
Flaccus ausdrücklich erklärt, daß arse bedeute repelle und verse
auf lateinisch ignern heiße. Das Etruskische war nach ihm die
älteste Sprache Rom's und lebte daselbst auch nach der Herrschaft
des Lateinischen noch fort, und zwar nicht nur im vieus Tuscus;
die Eigennamen des alten Rom sind alle etruskisch. Als Beispiel
der Lautverschiebung aus dem Etruskischen in das Baskische und
der Erklärung Polari's führe ich dessen Lesung und Deutung der
Inschrift Fabretti C. I. N. 1055 an:
324
A. Schneider.
Etruskisch: velias fanacnal thuf-ulthas (fo, nicht mit Fabretti
thu-fulthas) alpan menache den(s) cecha tuthines
tlenacheis.
Baskisch: (Velias Fanachal) bi-hotras alaban menekia (tu)
lehenas kechna gu sienes direnakees.
Lateinisch: Veliae Fannaciae (filius) Cardeae in honorem
vovit de puero solliciti prorsus per eos qui sunt.
Thuf-ultba heißt nach Polari zwei Töne, zwei Schläge und
bezeichnet das Herz, darum übersetzt er es mit der römischen Göttin
Cardea.
Volcanu oder velcanu bedeutet „großer Schmid"; so hießen
in Etrurien die Bildhauer, und damit erklärt Polari Plin. n. h.
35, 12.
Wenn Breal, Brügge und Pauli von der Verwandtschaft
der Sprache der im Jahre 1835 aus Lemnos gefundenen Inschrift
mit dem Etruskischen betroffen wurden, so ist noch viel greifbarer
deren Ähnlichkeit mit Wörtern und grammatischen Formen des
Baskischen. Zugleich mit dieser Inschrift übersetzte Polari die
zweisprachigen phrygisch-griechischen Inschriften, welche Mordtmann
publicirt hat, und die wenigen erhaltenen Reste lydischer, karischer
und thrakischer Sprache; auch das Lykische, sagt er, sei verwandt,
wenn auch schwieriger zu entziffern. So ffnden auch ligurische
Wörter, wie Bodengo, Cycnus, Cupavo (bei Vergil), lincurium
(ilincurium, gelbes Baumharz) bei ihm eine Erklärung, deren
Richtigkeit ich freilich ganz dahingestellt lassen muß.
Die Rechtsgeschichte der Republik betreffend publicirt A. Z o c c o-
R osa in der Rivista Sb. VII S. 78 eine Besprechung des ersten
Bandes von Jörs' „Römische Rechtswissenschaft", ohne wesent-
liches Neue beizubringen. Er wirft dem Autor vor, daß er sich
zu wenig mit den ausländischen Werken eines Sumner-Maine,
Fustel de Coulanges, Cauvet, Picot, Robiou und der Italiener
bekannt gemacht habe.
An Jörs schließt sich eine Untersuchung von Enrico Gan-
dolfo in Genua im Archivio Bd. 43 S. 393—445 an, betitelt
Die romanistische Literatur Italiens im Jahre 1889.
325
„Cato und die Nechtsregeln". Der Verf. spricht sich darin ent-
schieden gegen die Annahme von Jörs aus, daß mit Cato eine
neue Methode, die der Regularjurisprudenz, aufgetreten sei; viel-
mehr sind, sagt er, Rechtsregeln gewiß schon lange vorher aus-
gesprochen worden, im Collegium der pontifices, das als solches
den Austausch der Gedanken über Rechtsangelegenheiten erleichterte,
und bei den respondirenden Juristen, gewiß auch in der Tripertita
des S. Aelius. Es werden sodann eine Anzahl Regeln aufgeführt,
deren Alter nicht zu bestimmen sei; dagegen werden dem vor-
catonischen Rechte zugewiesen die Regel nemo pro parte testatus
u. s. w., weil dem ältesten Erbrecht, dem Comitialtestament, an-
gehörend, die Regel nemo sibi ipse possessionis causam m. p.,
weil gegen die alte usucapio pro berede gerichtet, die Regel rei
hereditariae furtum non fit n. a. Wenn aber der Verf. hieher
auch den Satz rechnet furtivarum et vi possessarum rerum usu-
capionem per legem XII tabularum prohibitam esse, so kann
ich ihm darin nicht zustimmen, denn ein Satz, welcher aus ein
Gesetz Bezug nimmt, ist meines Erachtens keine regula juris,
sondern ein Citat. Der liber oqojv des Q. Mucius hat, sagt Gan-
dolso wohl mit Recht, seine Regeln nicht gemacht, sondern ge-
sunden, die Frucht der Gedanken einer langen Reihe von Juristen.
Wohl mit Recht bestreitet er auch, daß, wie Jörs annimmt, die
1. 4 tz 1 v. de V. 0. von Paul. lib. 12 ad Sab. von regulae
juris Cato's ausgehe, wenn auch seine Meinung, daß die Worte
der Stelle Differentiae hanc esse rationem bis liceat nicht dem
Cato angehören, gewiß nicht richtig ist; denn der Grund, der
dafür angeführt wird, daß nämlich Cato sich inhaltlich wiederholt
haben würde, ist deswegen nicht stichhaltig, weil wir nicht wissen,
in welchem Zusammenhang und in welcher Reihenfolge Paulus
oder sein Gewährsmann diese Sätze bei Cato gefunden hat. Auch
darin fdjeint mir Gandolfo Recht zu haben, daß Pomponius 1. 2
§ 38 D. de O. J. nichts für Jörs beweist, mag die Stelle so
oder anders gelesen werden, wenn mir auch geradezu unmöglich
scheint, daß, wie Gandolfo will, in den Worten hos sectatus est
326
N, Schneider,
Cato. Deinde Marcus Cato princeps Porciae familiae das
erste Cato den Sohn, das zweite den Vater bezeichne.
In der Rechtsgeschichte des Pomponius 1. 2 D. de 0. J.
schlägt Vittorio Scialoja im Bulletino Bd. I S. 95 eine
Conjectnr vor. Er will in § 13 a. E. statt per quem possit
cottidie in melius produci lesen p. q. p. c. in medium pro-
duci in Anlehnung an den Sprachgebrauch Cicero's (de nat. deor.
1, 6, 13, in Verr. act. 2 lib. 1 c. 11 § 29 lib. 2 e. 42 tz 104;
ad fam. 15, 2, 6 u. a.) und besonders 8eneca's Troad. 513.
In 1. 1 de officio Praesidis 1, 18 ersetzt er die Worte licet
senatores sint in für mich sehr einleuchtender Weise durch licet
senatoriae sint, wenn nicht der ganze Passus et omnes . . . sint
interpolirt sei. Der griechische Text würde aus ovyv.hyLv.oi in
ovyv.hyiv.ai zu ändern sein. In der 1. 20 eod. erklärt er nach
eingehender Untersuchung über die Titulaturen der Provinzial-
statthalter die Worte id est praeses vel corrector provinciae
für eine Interpolation, oder vielleicht, nach den Bas. 6, 1, 53,
ein späteres Glossem. Zur Zeit Papinian's gab es allerdings
correctores, aber sie waren nur Beamte der freien Städte und
Italiens, nicht der Provinzen.
Von Interesse sür den Juristen ist ferner die von Pietro
Rossi gehaltene und herausgegebene Vorlesung zum Antritt der
Professur der Institutionen, in Siena über den öffentlichen
Unterricht im alten Rom. Die fleißige und interessante
Untersuchung unterscheidet drei Perioden des Unterrichtes; es sind
folgende:
1. Der durchaus private, häusliche Unterricht:
suus cuique parens pro magistro (Plin. ep. 8, 14, 4), nicht
beeinflußt durch die Gesetzgebung; die Eltern allein docent litteras,
jura, leges (Plaut, most. 1, 2, 42). Auch die Mädchen ge-
nießen diesen Unterricht. Zur Zeit des Polybius war jedenfalls
die Kenntnis der Schrift allgemein, denn das militärische Ausgebot
geschah schriftlich. Es ist indessen ein Jrrthum, anzunehmen, daß
damals die Bildung in allen Klassen der Bevölkerung die nämliche
Die romanistische Literatur Italiens im Jahre 1889.
327
gewesen sei. Nach Liv. 9, 36 wurde von den Römern die etrus-
kische Sprache in Rom ebenso gelernt, wie später die griechische,
gingen ja selbst Söhne der ersten Familien nach Etrurien, um
Sprache. Sitten und Gebräuche dieses Landes kennen zu lernen.
(Cic. de divin. 1, 41, 92.) Die Bildung bezog sich aus jus,
eloquentia, res militaris (Liv. 39, 40). Sie wurde rein em-
pirisch erworben. Im sechsten Jahrhundert der Stadt dringt die
griechische Bildung in Rom ein und weckt die römische Literatur
mit Livius Andronicus und Ennius, die in hohen Familien die
griechischen Wissenschaften lehren. Nach dem hannibalischen Krieg
verbreitet sich das Studium der Grammatik in Rom, cingeführt
durch Crates von Mallos (8uet. de illust. gramm. 21). Es
folgt die Reaction gegen die griechische Philosophie, die sich in
der Vertreibung der Philosophen 581 und 534 und noch 652 a. u.
kund gibt, aber nicht verhindern kann, daß die römische Jugend
mit Begeisterung den Vorträgen griechischer Gesandten lauscht, und
die Eröffnung einer lateinischen Rhetorschule durch Plotius 660
a. u. c. Der alte Cato noch will seinem Sohne Lehrer für Alles
sein; in den großen Häusern aber kaust man gelehrte Sklaven
zum Zweck des Unterrichts der Kinder für Grammatik, Rhetorik,
Philosophie, Musik, Naturwissenschaft.
2. Oefsentlicher Unterricht mit voller Freiheit
desselben. Neben den privaten Indus tritt die schola; bald
sind über 20 Grammatikschulen in der Stadt. Dazu kommt der
Besuch auswärtiger Schulen, Athen, Rhodos,. Mitylene, Apollonia.
Alexandria. Die Literatur tritt in ihr goldenes Zeitalter. Die
Autoren dieser Zeit zeichnen sich aus durch den weiten Umfang ihrer
Kenntnisse, und unter ihnen ragt besonders Terentius Varro hervor.
Es werden drei Stufen der Bildung unterschieden: Die elementare
Schule, die Grammatik und die Rhetorik (Apul. Flor. 4, 20), die
erste noch in der alten privaten Weise gehalten, die Grammatik
mit der Kenntnis der Literatur, der Geschichte und Geographie,
der Mythologie, der Astronomie und der Musik verbunden, oft
auf die Spitze getrieben in den öffentlichen reeitationes. Die
328
2t. Schneider.
grammatischen Studien standen im höchsten Ansehen; Cäsar schrieb
über die Analogie, Augustus corrigirte die Schriften seines Neffen,
Cicero ist unglücklich über den schlechten Ausfall einer Redewendung.
Aber die Kunst wird zur scholastischen Manier; an die Stelle der
Spontaneität und Wahrheit des Gefühls tritt die Reflexion und
Uebertreibung, der Cultus der Aeußerlichkeit. Der Vers, spricht
von den Rechtsschulen und ihren Auditorien. Er unterscheidet
dabei von den stationes ius publice docentium die stationes
respondentium in der Weise, daß in letzteren von den Schülern
über Themata, welche der Lehrer gegeben habe, disputirt worden
sei, was doch wohl nicht richtig ist, da es sich hiebei wohl ledig-
lich um die Ertheilung der responsu prudentum handelt. Die
Naturwissenschaften sind vernachlässigt. (Plin. hist. nat. 1 praef.
10 ff.) Sechs Jahrhunderte lang, sagt Plinius, lebten die Römer
ohneAerzte; erbeklagt, daß noch zu seiner Zeit kein Studium für
die Ausübung der Arzncikunst verlangt wird; Galen berichtet, daß
die Mehrzahl der Aerzte nicht geläufig lesen könne, weil sie eben
außer der Arzneikunst lediglich den Beruf eines Schusters, Holz-
spalters oder dgl. betreiben. Aber mit Asclepiades, Celsus und be-
sonders Galenus ändert sich die Sache, und bald stehen die Aerzte im
Ansehen über den Professoren der Grammatik und Rhetorik, nament-
lich wenn sie in Alexandria studirt haben. (Amm. Marc. 22,16,18.)
In diesen öffentlichen Schulen ist Vieles gleich — so die
Ferien, — Vieles höchst ungleich — so das Honorar: von
wenigen asses, die der Primarlehrer je an den Idus erhält, steigt
es bis auf 2 oder 3000 88 für den Grammatiker oder Rhetor
(8or. Sat. 1, 6, 75).
3. Der Unterricht vom Staat in die Hand ge-
nommen, aber nicht im Stande, den Verfall der Wissenschaften
aufzuhalten. Vespasian ist der erste Kaiser, der den griechischen
und lateinischen Rhetoren ein Jahrgeld von 100000 88 aus dem
Fiscus aussetzt. (Suet. Vesp. 18.) Hadrian geht aus dieser Bahn
weiter, setzt aber auch Professoren ab (Spart. Badr. 16). Augustus
richtet die Schule des Verrius Flaccus ein und Hadrian das
Die romanistische Literatur Italiens im Jahre 1889.
329
Athenäum. Antoninus Pius errichtet auch in den Provinzen Lehr-
stühle für Rhetorik und Philosophie, Marc Aurel in Athen für
die verschiedenen Philosophenschulen; Septimius Severus führt
Stipendien ein für die Studenten in Rom. Die Lehrstühle außer
Rom werden von den Städten besoldet. Dazu kommen die aus
Diocletian's Edict bekannten Collegiengelder. Die Professoren er-
halten große Privilegien gegenüber den Gemeindelasten, die juristi-
schen freilich erst von Justinian. Bekannt ist, wie die philoso-
phischen und juristischen Professoren erst nachträglich zu einem ein-
klagbaren Honorar kamen. Constantius Chlorus seht Eumenes
als Professor in Autun ein; sonst sind es die Decurionen, die
die Professoren wählen ans Vorschlag der Fachgenossen. Julian
bestätigte dies durch die 1. 5 C. Th. de med. et prof. 13, 3,
jedoch mit dem Zusatze, daß die Ernennung ihm unterbreitet
werden müsse, damit die kaiserliche Autorität die Ehre der Schule
vermehre: Rosst meint, in Wahrheit damit er die Wahl von
Christen verhindern könne, wofür der Umstand spreche, daß schon
nach zwei Jahren durch Valentinian und Valens (I. 6 eod.) dieses
Requisit kaiserlicher Genehmigung beseitigt wurde.
Nach Gordian (I. 2 C. eod. 10, 33) können die Decurionen
einen Professor, der den Studenten nichts nütze, auch absetzen.
In der 1. 1 6. Th. de studiis lib. urb. 14, 9 werden Polizei-
vorschriften für die Controle über die Studenten gegeben.
In allen Winkeln des Reichs entstehen Schulen; die Studien
sind begünstigt. Theodosius I. ist der Erste, welcher in Einem
Institut, in Rom, verschiedene Disciplinen vereinigt: Literatur,
Rhetorik, Philosophie und Jurisprudenz, mit dem Verbot, außer-
halb des Institutes diese Wissenschaften zu lehren. Justinian
reducirt die Zahl der Schulen; er hebt auch die von Alexandria
auf; aber bald blüht diese wieder so schön, wie die von Con-
stanti» opel.
Im Ai'ehivio Bd. 42 S. 379 publicirt Giulio Alessio
eine Studie über die wirthschaftlichen Werthe im classischen Alter-
thum. Nachdem er eingehend über Griechenland gesprochen, geht
330
Sl. Schneider.
er auf Rom über, welches den Theorien der griechischen Peri-
pathetiker und Stoiker folgt. Cicero bekämpft die alten Vor-
urtheile gegen die Industrie (äs off. 1, 44) und erhebt sich zu
einer humaneren Schätzung des Umtausches der Güter und des
Werthes der Arbeit (äs off. 2, 2). Plinius erkannte die Ver-
schiedenheit des Werthes der Sklavenarbeit von der Arbeit des
Freien (trist, nat. 18, 4) und zeigte überhaupt größeres Ver-
ständnis der nationalöconomischen Factoren (das. 14, 5; 33, 19,
164). Von besonderem Interesse für die Frage sind die seriptorss
rsi rustisas: Varro (1,4) bespricht die .Ertragssühigkeit des Bodens;
hauptsächlich aber betont Columella die Bedeutung der Communi-
cationsmittel für den Werth der Bodenerzeugnisse. Die verschie-
denen Geschäfte des römischen Rechts werden von wirthschaftlichen
Gesichtspunkten aus betrachtet. Nicht richtig scheint mir die Denk-
form Alessio's, das alte römische Recht habe den Gebrauch der
Sache mit der Sache selbst verwechselt und darum den Besitz
nicht vom Eigenthum unterschieden, erst der Prätor habe diesen
Unterschied zu verstehen angefangen; denn gewiß ist der Dieb
niemals als Eigenthümer behandelt worden. Die richtige Werthung
der körperlichen und später auch der geistigen Arbeit entwickelt
sich allmählich in der Lehre von der Specification und dem
Honorarvertrag. Die politio, d. h. die Beaufsichtigung eines
Gütergewerbes, also bloß geistige Arbeit, wird mit einer Quote
der Ernte bezahlt. (Daß dies nur geistige Arbeit gewesen sei,
scheint mir indessen nicht richtig und auch in der von Alessio an-
geführten Abhandlung von Pernice, Parerga in Zeitschr. d. Sav.-
Stift. Bd. III S. 58 nicht gesagt zu sein.) Den Römern war
der subjektive Wert, d. h. die Bedeutung eines Gutes für die
Wohlfahrt eines wirthschaftlichen Subjectes, nicht unbekannt, er
erscheint in der Lehre vom Interesse. Auch vom objectiven Werth,
d. h. von dem Werth, in welchem das Gut einem Bedürfnis oder
Zweck an sich zu genügen vermag, zeigen sich viele Anwendungen
in den juristischen Lehren der Römer, so in der Lehre von der Er-
tragsfähigkeit, vom Vermögens-, Erwerbs- oder Tauschwerth. Alles
Die romanistische Literatur Italiens im Jahre 1889.
331
aber geschah vom praktischen Gesichtspunkte aus, nicht auf Grund
philosophischer Betrachtungen, wie sie Aristoteles anstellte.
Von großem Verdienst für die Kenntnis des römischen Rechts
ist ferner das epigraphische Wörterbuch von Professor De Rug-
giero in Rom, das ja auch bereits von einem seiner Mitarbeiter,
Or. B. Kübler in Berlin, zu dessen interessanter Arbeit über den
curator kalendarii in der Zeitschrift der Savigny-Stiftung,
roman. Abth. Bd. XIII S. 156 benutzt worden ist.
Was die Quellen des späteren römischen Rechts betrifft, so
bereitet Scialoja im Aufträge des Istituto di diritto Romano
eine vollständige Herausgabe des Tipucitus vor. Das Bullet-
tino veröffentlicht S. 107 einen darauf bezüglichen Brief von
F. Brandileone, welcher das Unternehmen lebhaft begrüßt. Die
von Heimbach im 2. Bande der Basiliken publicirten ersten Bücher
und weiteren im Text und den Noten angeführten Stellen des Werkes
sind nur Fragmente und nach Brandileone nicht durchweg correct.
Eine Vergleichung derselben mit der einzigen Handschrift cod.
Vat. 853 hat ihm diese Ueberzeugung gegeben, und ein kurzes
Fragment der Handschrift, welches Brandileone publicirt, zeigt in
der That eine Reihe von Abweichungen Heimbach's. Die Varianten
der Basiliken sind beigefügt und werden wohl auch der Ausgabe
von Scialoja nicht fehlen.
In der Schrift „I Codici della libreria raccolte da
S. Giacomo della Marea nel convento di 8. Maria delle
grazie presso Monteprandone, Livorno“ berichtet Amedeo
Crivellucci, Professor zu Pisa, über eine bisher unbekannte
Handschrift des Codex Justinianus. Davon hat Fitting in der
Zeitschr. der Sav. Stift. Roman. Abth. Bd. X S. 139 bereits
gesprochen.
Die Langobardengeschichte des Paulus Diaconus hat
Del Giudice in den 8tudi di storia e diritto p. 1 ff. zum
Gegenstände seiner Untersuchung gemacht. Ueber das Verhältnis
des Paulus zur juristischen Ueberlieferung berichtet an der Hand
332
A. Schneider.
von Fitting's „juristischen Schriften des früheren Mittelalters" das
Archivio Bd. 42 S. 446.
In der nämlichen Zeitschrift S. 363 publicirt Del Giudice
eine interessante Studie über die Spuren des römischen
Rechts in den langobar di scheu Gesetzen.
N. Pa risio veröffentlichte zwei bis dahin unedirtc Urkunden
der (lertosa di 8. Stefano del Bosco, Neapel, Enr. Decken,
von denen die eine eine Schenkung von Grundstücken aus dem
Jahre 1116 n. Chr. (6624 der Welt), die andere eine solche vom
Jahre 1156 (6664) an genanntes Kloster enthält.
Zu den Glossatoren übergehend finden wir im Beginne des
8. Bandes der Uivista eine Arbeit von Vito La Mantia über
die angeblichen byzantinischen Elemente in den Schriften der
Glossatoren. Der Vers, geht von der bekannten Erscheinung aus,
daß nach dem Untergang der byzantinischen Herrschaft in Ober-
und Mittelitalien der griechische Text der Constitutionen und ihrer
Commentare außer Gebrauch kam. So enthält schon das älteste
Manuscript nach den Fragmenta Veronensia, der Codex des
10. Jahrhunderts, welcher in Pistoja aufbewahrt wird, die
griechischen Constitutionen nicht, gleich der Summa Fernsina.
Erst in der zweiten Hälfte des 12. Jahrhunderts machte bekanntlich
der Pisaner Burgundio eine lateinische Uebersetzung der griechischen
Stellen der Pandekten. Accursius und Andere vor ihm glossirtcn
nur selten einzelne im Corpns juris vorkommende griechische
Wörter. In verschiedenen Städten wie Rom, Ravenna, Venedig,
Genua, Pisa bestanden Handelsverbindungen mit dem Orient, es
fanden sich Griechen ein und es fehlten auch nicht Italiener, welche
griechisch verstanden; aber sie waren keine Juristen. Accursius
erklärt in den Institutionen die Verse Homer's oder das (falsche)
Citat aus Xenophon nicht. Von sämmtlichen griechischen Stellen
geschieht keine Erwähnung bei Jrnerius, den quatuor doctores
und ihren Schülern, Azo und Ugolinus; Accursius bringt selten
eine Uebersetzung einer griechischen Stelle, macht keine Glossen zu
solchen, bezeichnet solche bisweilen geradezu als unbekannt oder
Die romanistische Literatur Italiens im Jahre 1889.
333
nutzlos. Uebersetzungen des Bnrgundio hält er für den Gesetzes-
text; von den Scholien der Basiliken hat er keine Kenntnis. Auch
ein Zusammenstimmen der Accursischen mit der Turinerglvsse, welches
Chiapelli zu der Vermuthung eines Zusammenhanges zwischen
beiden führte, ist lediglich dadurch zu erklären, daß beide auf die
gleichen Parallelstcllen zurückgehen. Auch die Postglossatoren
kannten die griechischen Constitutionen nicht. So ist die von
Tamassia behauptete und schon von Schupfer und Landsberg
bekämpfte Nachahmung der Byzantiner in der Glosse in Wahrheit
nicht vorhanden. Dies wird im Einzelnen an den verschiedenen
von Tamassia für die Nachahmung angeführten Stellen nachgewiesen.
Florenz gebührt das Berdienst, im 14. Jahrhundert einen Lehrstuhl
für Griechisck und speciell Homer geschaffen zu haben, aber kein
Jurist nahm an diesen Studien Theil. Erst im 15. Jahrhundert
erscheint in Florenz Politianus als Uebersetzer der griechischen Stellen
der Pandekten; am Ende des Jahrhunderts treten die griechischen
Drucke auf; und erst im 16. Jahrhundert proklamirt Alciatus mit
jugendlichem Feuer die Nothwendigkeit der Bereinigung des Stu-
diums griechischer Literatur und Geschichte mit der Jurisprudenz.
Die Fortsetzung der neuen Collation der schon 1834 von
Hänel herausgegebenen Summa des Codex Theodosianus
Publiciren die Studi Senesi Bd. V S. 203 unter Beigabe von
Facsimiles. In der nämlichen Zeitschrift wird von Ludwig
Zdekauer über ein Rechtsgutachten, welches Dinus einem
Adligen aus Pistoja, Fredo de Cancellieri, seinen Bürgen und
Verwandten ausstellte, berichtet, unter Beilegung von Urkunden
aus der Zeit von 1237 bis 1307. Und daselbst S. 152—206
bespricht und publicirt er das Constitutum plaeitorum der
Gemeinde Siena vom Februar 1306.
Gehen wir zur Exegese des eorpus juris über, so ist vor
Allem die Erklärung der I. 12 und 1. 18 pr. D. de vi 43, 16 von
Muzio Pampaloni in den Studi Senesi Bd. V S. 154 u. ff.
zu erwähnen, welche Stellen neben dem sonst allein citirten § 6
J. de interd. 4, 15 beweisen, daß im justinianischen Recht auch
334
A. Schneider.
gegen den, der sich einen Besitz gewaltsam angeeignet hatte, Gewalt
zur Wiedererlangung des Besitzes nicht gebraucht werden darf, also
die 6X6. vitiosae possessionis überall ausgeschlossen ist. Für das
klassische Recht aber ist dabei anzunehmen, daß es sich um vis
arinata handelte, also Marcellus und Papinian geschrieben haben
„deinde colonus armis ab alio dejectus est . . . emtos
armis colonum expulit“ und danach Von den Compilatoren
auch noch andere Acndernngen der Stellen vorgenommen worden
sind. Damit ist zu vergleichen 1. 3 § 9 eod., in welcher die
Worte „8ed hoc confestim, non ex intervallo“ und „non ex
intervallo sed ex continenti“ als interpolirt erscheinen.
Auf S. 313 ff. daselbst behandelt A. Vanni die 1. 1 § 1
D. de 0. et A. Er verficht die Mehrheit der Obligationen bei
der Correalobligation, welche durch diese Stelle gar nicht berührt
werde.
. In der Rivista Bd. VIII S. 226 weist Vito la Mantia
nach, daß die griechische 1. l Cod. de testib. 4, 20 die Quelle
von Art. 1341 des ital. Cod. civile bilde.
Aus dem Personenrecht ist eine eingehende Untersuchung von
Gino Segre über Ursprung und geschichtliche Entwicklung des
Colo nates im Archivio Bd. 42 S. 466 und Bd. 43 S. 150
zu erwähnen. Der Vers, benutzt reichlich die deutsche Literatur
wie auch die Monographien von Fustel de Coulanges und
Revillout. Er geht von den Steuern Italiens, von den Latifundien
der Halbinsel und dem großen Grund- und Sklavenbesitz in Afrika
aus, und von den freien Pächtern, coloni, welche Columella für ent-
ferntere Güter der Sklavenarbeit weit vorzieht. Dabei unterscheidet
er drei Stadien in der Bearbeitung des Bodens: 1. Bearbeitung
durch den Eigenthümer mit seiner Familie, 2. ausgedehnte Sclaven-
arbeit, 3. Vorwiegen freier Pächter. Er durchgeht sodann die
einzelnen Provinzen, und kommt zu dem Schluffe, daß bei der
verschiedenartigen Behandlung derselben durch die Römer eine
allgemeine Antwort auf die Frage, ob, wo es eine Klasse von an
die Scholle gebundenen oder in einem Mittelzustand zwischen
Die romanistische Literatur Italiens im Jahre 1889.
335
Freiheit und Sklaverei befindlichen Bauern gab, die römische Ver-
waltung dieses Band gelöst habe, sich nicht geben lasse.
Im Folgenden werden die Entstehung, die Wirkungen und
die Auflösung des Colonates eingehend geschildert. In der Streit-
frage, ob es auch eine vertragliche Freilassung aus diesem Zustande
gegeben habe, in welcher Cujaz, Savigny, Revillout, Giraud,
Glasson, Brunner sich für die Verneinung, Gothofredus, Guerard,
Serrigny (Letzterer an der Hand von 816011. Apollin. V, 19
„81 stupratorem pro domino jam patronus originali solvas
inquilinatu“) für die Bejahung ausgesprochen haben, tritt Segre
auf Seite der Ersteren, hauptsächlich nach arg. a contr. 1. 21 pr.
C. de agrie. Weit eher, sagt er, kann behauptet werden, daß
in Folge der Affimilirung der eoloni mit den Sklaven in den
barbarischen Reichen des Occidents der Gebrauch der Freilassung
von Colonen sich gebildet habe,, welcher der byzantinischen Gesetz-
gebung fremd war.
Welches war nun der Ursprung des Colonates? Die ver-
schiedenen darüber aufgestellten Ansichten, von Cujaz an bis auf
Serrigny's droit publ. et administr. Rom. werden durchgangen
und bekämpft. Den Abschluß findet die Untersuchung erst im
46. Bande des Archivs vom Jahre 1891; davon also später.
Ueber die Frage der juristischen Personen handelt Giorgio
Giorgi in der Rivista Bd. 8 S. 43, und zwar spcciell über den
Unterschied zwischen Corporationen und Stiftungen. Es
werden die verschiedenen über das Wesen der juristischen Personen
aufgestellten Theorien durchgangen und dieselben getheilt in zwei
Gruppen, die der fingirten Persönlichkeit, die Personifications-
theorie, welche auf Jnnocenz IV. und Durantis (speeulum 1, 3)
zurückgeführt wird, und die Realitätstheorie von Bolze u. A., die
Theorie des Zweckvermögens von Brinz u. A., die Willens-
theorie von Zitelmann und Meurer, welche alle verworfen
werden. Der Verf. bekennt sich zur Theorie von Baron (Gesammt-
rechtsverhältnisse), Beseler, Salkowski, Lasson. Auch für die
Stiftungen (Anstalten, Institute) nimmt er als Substrat eine
Gesammtheit von Menschen an, aber im Gegensatz zu den Cor-
336
91. Schneider.
porationen eine Gesammtheit von vorwiegend socialem, öffent-
lichem Interesse, eine Gesammtheit, welche schon vorhanden ist,
und welcher das Vermögen zugewendet wird, den Staat. So
verliert die Frage, ob der Staat zu den Corporationen oder zu
den Stiftungen (Anstalten) gehöre, alle Bedeutung. Die Errichtung
einer Stiftung durch einen Privaten ist eine donatio 8ub modo
an die Gesammtheit; daß diese das Stistungsvermögen nicht selbst
verwaltet, schließt ihr Eigenthum an demselben nicht aus, sie ist
deswegen doch ebenso gut dessen Eigenthümerin wie der rninor
oder kuriosus es an dem Seinigen ist. Dies zeigt sich auch dann,
wenn der Zweck der Stiftung wegfällt, und für diesen Fall keine
Bestimmungen getroffen sind. Ueberzeugend ist für mich die neue
Theorie nicht.
Es folgt eine Untersuchung von nicht zu unterschätzender
Bedeutung, die Genehmigung von Rechtsgeschäften im
römischen Privatrccht von C. Bertolini, Bd. l. die von
der negotiorum gestio und ihrer Genehmigung handelt. Dieses
Buch ist bereits durch v. Thur in der Zeitschr. der Sav.-Stiftung
Bd. X S. 404 den deutschen Lesern vorgeführt und besprochen
worden'); ich thue daher wohl besser, um diesen Bericht nicht allzu
lang werden zu lassen, hier nicht aus das Einzelne einzutreten,
sondern ans jene Besprechung zu verweisen. Es mag genügen zu
erklären, daß der Vers, die Quellen, die deutsche und die fremde
Literatur vollständig beherrscht und die verschiedenen Streitfragen
eingehend behandelt, so die Frage über die Rechtsverbindlichkeit
einer Billigung der Geschäftsführung, die Frage, ob die Ratihabition
die negotiorum gestio in ein Mandat verwandle (was er mit
Recht verneint), die der Gültigkeit einer bloß theilweisen Ge-
nehmigung.
Ini Archivio Bd. 42 S. 344 bespricht Polacco sehr ein-
gehend Fitting's „Grundlagen der Be weislast" und zwar
mit hoher Anerkennung. Er stimmt fast durchweg zu. Bei der
0 (Ebenso von Gradenmitz in dieser Zeitschrist Bd. 32 S. 413.
Anm. des Herausgebers.)
Die romanistische Literatur Italiens im Jahre 1888. ZZ7
Interpretation von I. 10 D. de V. 0. sagt er mit Andern, und
wie mir scheint mit Recht, daß in den Worten non ante peti
posse auch ein Entscheid über die Beweislast liege. Ebenso weicht
er bezüglich der I. 8 D. de probat. 22, 3 von Fitting ab, und
so auch, wie mir scheint in nicht zutreffender Weise, bezüglich der
Beweislast bei derjenigen eondietio indebiti, welche sich darauf
stützt, daß nicht Nichts, aber weniger als bezahlt wurde, geschuldet
worden sei.
Aus dem Sachenrecht ist zunächst der nun vollendeten
Arbeit von Pietro Bonfante res mancipi und nee
mancipi, 2 Theile, von denen der erste schon im Jahre 1888
herauskam, zu gedenken. Dieselbe ist von Hugo Krüger in der
Zeitschr. d. Sav.-Stiftung Bd.XII S. 156 sehr eingehend besprochen
worden und dies enthebt mich hier einer weiteren Erörterung.
Die Lehre vom Schutze des Besitzes hat eine sehr fleißige Be-
handlung gefunden in dem Buche von Francesco Rnffini über
die actio spolii, Turin, frat. Bocca, 463 S. Der Vers, fußt haupt-
sächlich auf Bruns' „Recht des Besitzes im Mittelalter und in d. G.",
den byzantinischen Studien von Heimbach und Zachariä v. Lingen-
thal, Heusler's Gewere, Göcke's exceptio spolii, und Maaßen
(Jahrb. des gem. deutschen Rechts 111, 232). Das Buch theilt
sich in sechs Theile; der erste behandelt das interdictnm unde vi
mit der actio momentariae possessionis, ohne indessen auf die
lex Blantia de vi zurückzugehen. Der zweite Theil behandelt
das byzantinische Recht, die Gewere, und die leges Barbarorum,
wobei die griechischen Quellen in Anlehnung an Alibrandi, Theorie
des Besitzes nach römischem Recht, eingehend und nicht ohne neue
Ergebnisse benutzt sind, die Bearbeitung der Deutschen aber nur
auf eine Wiedergabe der Untersuchungen von Heusler, Stobbe und
Brunner sich beschränkt Theil 3 ist der Geschichte der exceptio
«polii gewidmet, des Grundsatzes: Wer ungerechter Weise seiner
Sachen beraubt worden ist, und belangt wird, sei es von dem
Berauber selbst oder einem Andern, kann erst dann einem gericht-
lichen Verfahren unterworfen werden, wenn ihm die geraubten
Krit. Vikrtelj-hresschrift. N. F. Bd. XVI. H. 3. 22
338
A. Schneider.
Sachen vollständig wieder zurückgestellt worden sind. Der Vers,
findet den Keim dieser Lehre schon bei den Canonisten vor dem
9. Jahrhundert, und spricht ihr bewußte Existenz schon im 9. Jahr-
hundert zu, wenn auch nicht im geschriebenen Recht, so doch in
der Praxis der Kirche, officio judicis, zuerst nur zu Gunsten der
Bischöfe, dann auch für andere Geistliche in der pseudoisidorischen
Sammlung und den Capitularien von Benedictus Levita und
Angilramnus; er verfolgt sie in ihrer Verallgemeinerung durch die
canonistische Doctrin und Praxis und die Lehre des decretum
Gratiani selbst. Im 4. Theil legt er dar. wie die römische
Theorie des Besitzes von den Glossatoren verstanden wurde. Die
quasi possessio führte dazu, den Besitz als die Ausübung eines
Rechtes zu betrachten. Placentinus stellte seine Präsumtionen für
die Rechtmäßigkeit des Besitzes auf. wie der Vers, annimmt be-
einstußt von der gewere; es wurde aber die exc. dominii zu-
gelassen. Dann folgt eine eingehende Behandlung des canon
Redintegranda. In diesen beiden Theilen dürfte die Stärke des
Buches liegen. Der Vers, spricht sich entgegen Bruns und Gierte,
zum Theil in Uebereinstimmung mit Blascus, de collect, canon.
Isidori, 1760, für das höhere Alter der exceptio aus. Den
fünften Theil bildet eine systematische Darstellung der actio spolu
nach den Lehren der Canonisten, der Legistcn und der Rota
Romana, und die Darstellung ihrer Verbreitung aus Italien
nach Deutschland. Der sechste Theil endlich behandelt das moderne
Recht, ziemlich kurz.
Im Archivio Bd. 42 S. 287—338 publicirt Biagio Brugi
eine Studie über die römische Lehre vom Eigenthum in zwei
Theilen. Der erste derselben behandelt die unberechtigte Occupation
öffentlichen Bodens. Zunächst wird, hauptsächlich an den Er-
scheinungen in Pompeji und Constantinopel, gezeigt, wie häufig
solche Occupationen durch Privatbauten und sonst vorkamen. Auch
ager arcifinius, in Italien wie in der Provinz, konnte so occupirt
werden, wie die Gromatiker zeigen. Bisweilen wurden solche
Occupanten gezwungen, den occupirten Boden zu kaufen oder ein
Die romanistische Literatur Italiens im Jahre 1889.
339
vectigal zu bezahlen; aber beseitigt wurde damit das Nebel nicht,
und durch longa oblivio oder vetustas wurde leicht, entgegen
dem Rechte, etwa durch miseratio des Kaisers, daraus Eigenthum,
die Natur des ager limitatus also verändert aus subsecivurn in
ager occupatorius.
Im zweiten Theil beschäftigt sich Brngi mit der rechtllichen
Natur der Flüsse, ebenfalls wie im ersten Theil hauptsächlich an
der Hand der, hier noch wenig beachteten, Agrimensoren. Ob die
Agrimensoren private Gewässer kennen, ist nicht zu entscheiden,
wahrscheinlich ist es nicht. Wo im ager limitatus eine gewisse
Breite des Wasserlaufs angegeben war, so daß er nicht in die
sortes siel, konnte er entweder subsecivus sein oder locus ex-
ceptus, wie ein Wasierlanf auch ohne Angabe einer bestimmten
Breite durch die pertica gehen und von den sortes ausgenommen
sein konnte; aber juristisch wird er immer als res nullius betrachtet.
Die Agrimensoren schrieben anfänglich dem Flusse bisweilen auch
Streifen ultra ripas zu als Ueberschwemmungsgebiet; diese ver-
schwanden dann aber, indem sie den Anstößern verkauft wurden.
Mit Bezug auf das Flußbett, den alveus, des öffentlichen Wasser-
laufs , schöpft der Vers, aus den Agrimensoren das überraschende
Resultat, daß dasselbe zweifellos im Eigenthum des Staates stand,
sowohl beim ager occupatorius als auch beim limitatus, gemäß
dem Grundsätze, daß dem Volke aller Boden gehöre, welcher nicht
in das Privateigenthum übergegangen sei. Mit dem Bewußtsein
dieses Grundsatzes aber entschwand auch die Idee jenes Staats-
eigenthums am Flußbett. Bei den agri areifinii bildete sich die
Lehre von der alluvio. Vom alveus derelictus ist bei den Agri-
mensoren nicht die Rede. Gewiß hatten auch die Juristen der
klassischen Zeit gromatische Kenntnisse; aber wahrscheinlich haben
die Compilatoren deren Spuren verwischt. Mit einem vergleichenden
Gang durch die bekannten Stellen der Juristen und Cicero's schließt
die äußerst interessante Arbeit.
In der Rivista Bd. VIII S. 144 u. 328 setzt Gino Segre
seine Studien über die Natur des Miteigenthums im römischen
340
A. Schneider.
Recht fort. Er kritisirt die darüber aufgestellten Theorien, wobei
er auf allgemeine Gesichtspunkte über die Thcilbarkeit der Rechte
zurückgeht, und erklärt, das Recht des Miteigenthümers sei wahres
Eigenthum von auf eine Quote beschränkter Ausdehnung, und nur
mit Bezug auf die untheilbaren Wirkungen des Eigenthums sei
die Theilung eine bloß ideale. Dies wird angewendet auf die
Accrescenz einer ausfallenden Miteigenthumsquote, den Erwerb des
servus communis, die cautio damni infecti und operis n. n.
u. s. w., stets unter eingehender Berücksichtigung und Beurtheilung
der deutschen Literatur.
Am besten wohl hier ist anzureihen das Buch von Evaristo
Carusi über die Actio Publiciana, Rom, Brüder Pallota,
219 S., Prof. Vitt. Scialoja in Rom gewidmet, ein Buch, welches
Erman in der Zeitschr. d. Sav.-Stist. Bd. 11 S. 213 mit Recht
als „klar und kritisch gedacht, flott und mit guter Literatur-
benutzung" geschrieben bezeichnet. Kapitel I behandelt die Redaction
des Edictes und kommt zum Theil zu anderen Resultaten als
Lenel; in Kapitel II wird das vorjustinianische, in Kapitel III
kurz das justinianische Recht dargelegt. Den zweiten Theil, von
S. 143 an. bildet ein fortlaufender Commentar zum Tit. Dig. 6, 2.
Das Buch sowohl, wie die Kritiken von Ferrini, Buonamici, Brezzo
und Bonfante zu C. Applcton's Histoire de la propriete pre-
torienne et de l’action Publicienne sind von Erman a. a. €>■
bereits gewürdigt. Brezzo war zu seiner Kritik umsomehr berech-
tigt, als er selbst der Autor einer tüchtigen Arbeit über ein ver-
wandtes Gebilde, „Die utilis actio im römischen Recht" speziell
„Reivindicatio utilis“, Turin, Frat. Boeea, 245 S., ist, welches
Hugo Krüger in der Zeitschr. d. Sav.-Stist. Bd. 12 S. 163
eingehend besprochen hat.
Aus dem Obligationenrechte ist zu erwähnen ein Buch von
Tartufari Luigi, über die Verträge zn Gunsten Dritter,
Verona, Tedeschi, das mir indessen nur durch die allerdings ein-
gehende Reeension von Angelo Straffa im Arcbivio Bd. 43 S. 602
bekannt geworden ist, wo es sehr gerühmt wird. Ferner eine vor-
Die romanistische Literatur Italiens im Jahre 1889.
341
zügliche Studie von Ascoli über die Solidarobligationen
in den Studi e documenti di storia e diritto Jahrg. XI, welche
auf dem Boden der Einheitstheoric steht, und die Arbeit des auch
diesseits der Alpen wohlbekannten Forschers der spätrömischen Zeit
Francesco Schupfer über „8yngraphe und Chiro-
graphum, Untersuchungen über die Werthtitel der Römer", in
der Rivista Bd. VII S. 345 und separat, Rom, Löscher, 68 S.
Schupfer geht aus von der Syngraphe über ein Gelddarlehen bei
Leemans, papyri Graeci mus. antiquior. Lugd. 1833, unter*
zeichnet olyyaaifocf v/.a^ 7IonyJ.fj'(hiund den Chirographen 1. 47 I).
de pact. und 1. 41 § 2 D. de usu nebst den Angaben des
Ascon. in Verr. 2, 1, 36. Die Syngraphe, sagt er, wurde
doppelt ausgefertigt, von beiden Contrahenten unterzeichnet und
jedem ein Exemplar übergeben; das Chirographum dagegen wurde
nur einfach ausgestellt, bloß vom Schuldner unterschrieben und
dem Creditor übergeben. Die Syngraphe als abstracter Schuld-
schein konnte jeden möglichen, auch einen von der Wirklichkeit ab-
weichenden, Inhalt haben, das Chirographum dagegen nur das-
jenige enthalten, was wirklich geschehen war. Diese Scheine alle,
eine besondere Art von Obligationen, sind aus dem peregrinischen
Rechte in das römische gekommen, und die Gesetzgebung sah sich
veranlaßt, einem Mißbrauch derselben entgegenzutreten. Allmählig
wurden sie zu wahren Werthtiteln; im 5. Jahrhundert wurde das
Chirographum schon zum abstracten Schuldschein , zur Litteral-
obligation (pr. I. de litt. obl. 1, 21). Auch bei den Franken
und den Langobarden wurde das Werthpapier anerkannt. Höchst
interessante Untersuchungen über die cautiones bei den Barbaren
Und die epistolae evacuatorise bilden den Schluß.
Im Familienrecht ist vor allem das Erscheinen des Schluß-
bandes von Giuseppe Brini's umfaugreichem Werk: „Ehe und
Scheidung im römischen Recht", welcher die Scheidung behan-
delt, Bologna, Zanichelli, 494 S., zu erwähnen. Es ist nicht
angängig, hier die breit angelegte, übrigens höchst verdienstliche
Arbeit zu excerpiren.
342
A. Schneider.
Im Anschluß an Brini verdient Beachtung das Buch seines
jungen und schon berühmten Schülers Emilio Costa, die
vermögensrechtliche Stellung des überlebenden Ehegatten
im klassischen römischen Recht, Bologna, Fava u.. Garagnani,
208 S., eine gekrönte Preisschrift. Costa hat. wohl als Reben-
product seiner Untersuchungen, auch im Bullettino eine Arbeit
„Die Stellen des Plautus, welche auf die Ehe Bezug haben"
publicirt. Er drückt in Übereinstimmung mit Brini die Ver-
muthung aus, daß die freie Ehe sich an das Mutterrecht der
Urvölker Roms anschließe, was mir als eine etwas kühne Hypo-
these erscheint. Naturgemäß bezieht sich die Arbeit hauptsächlich
auf die freie Ehe, da bei der Manus-Ehe die Stellung der Wittwe
von vornherein gegeben ist. Besonders kommen die lege« Julia
und Papia Poppsea zur Untersuchung Der Vers, behandelt
zuerst die Stellung des Wittwers. dann diejenige der Wittwe, bei
welcher namentlich die restitutio dotis wichtig ist. Dabei gebt
er immer auf die Quellen, besonders auch aus nicht juristische Texte
zurück. Ein Schlußkapitel bildet den Übergang zum justinianischen
Recht.
Der nämliche fleißige Vers, publicirte auch im Archivio Bd. 42
S. 210 eine kleine, aber höchst interessante Abhandlung über die
nuptiaä servorum mit dem Motto von Plaut. Casin. prol.
w. 69 u. TO. Rechtlich ist ja allerdings auch noch bei Justinian
die geschlechtliche Verbindung unter Sclaven nicht matrimonium,
sondern contubernium, deren Verletzung kein adulterium, son-
dern Gegenstand einer aetio legis Aquilise, injuriarum, oder
de servo corrupto; aber schon Ulpian 1. 12 § 7 D. de instr.
leg. 33, 7 erklärt die Trennung solcher Gatten für hart und
beim Kaufe zu vermeiden (1. 35 de aed. ed. 21, 1), und Con-
stantia bestätigt dies in 1. un. C. Th. de comm. div. 2, 25 und
1. 11 C. I. comm. utr. jud. 3, 38. Bekannt ist auch, daß die
servilis cognatio nach der manumissio ein Ehehindernis bildet.
Aber die größte Anerkennung fand wohl jene Verbindung in der
von jeher selbständigeren familia rustica, hier erscheint sie von
Die romanistische Literatur Italiens im Jahre 1689. 343
gewisser Festigkeit. Das zeigen auch eine Menge von Grab-
schristen. Freilich sinden sich auch solche von Sklavinnen, welche
mehr als einen Mann hatten; sie gehören aber wahrscheinlich der
familia urbana an. Aus den Jnschristen wird auch beim con-
tubernium der Mann maritus oder vir genannt, die Frau
etwa contubernalis mulier, häufiger uxor, auch in der familia
urbana. Justinian ging weiter in der Anerkennung der Gemein-
schaft. Er hob das 8c. Claudianum auf und anerkannte in
gewissen Fällen die Gültigkeit der Verbindung des Freien mit seiner
Sklavin (nov. 18, 11) Das von der Sklavin im contubernium
ad onera sustinenda beigebrachte Gut wird durch die Manu-
mission der Beiden zur dos.
Schon der vorstehende Bericht zeigt, wie sehr von den Roma-
nisten Italiens die Arbeiten der deutschen Juristen studirt und
gewürdigt werden. Es hat übrigens auch Enrico Serasini
im Archivio Bd. 43 S. 253 eine Besprechung deutscher 83erke
des römischen und gemeinen Rechts publicirt, wobei er ein-
gehender Max Rümelin, das Selbstcontrahircn des Stellvertreters,
bespricht.
In der kgl. Akademie der Wissenschaften und Künste zu
Padua las Polacco über den deutschen Entwurf eines Civil-
gesetzbuches (s. Bd. V Heft IV der Atti e Memorie derselben)
Ohne sich über die Form des Entwurfes auszusprechen, anerkennt
er in hohem Maße den wissenschaftlichen Werth der Arbeit, und
nimmt auch an verschiedenen Punkten ihren romanistischcn Gehalt
gegenüber Gierke in Schutz. Die verschiedenen deutschen Kritiken
des Entwurfes sind ihm dabei wohl bekannt. Er tadelt das
Fallenlassen der Novation, die Stellung des Obligationenrechts
vor dem Sachenrecht, und wünscht eingehendere Behandlung des
Erbschastsanspruches (AH 2o80—2091), etwa wie im sächsischen
Gesetzbuche tzß 2291 u. ff. Er tritt mannhaft wie für die alten
Sprachen und Literaturen, so auch für das römische Recht, gegen
welches jetzt ein so sonderbarer Kreuzzug in Deutschland gepredigt
werde, in die Schranken.
344
Sl. Schneider.
In ähnlicher Weise haben den deutschen Entwurf auch Pam-
pa loni (11 futuro Codice Civile germanico e il dir. rom.,
Siena 1888) und Manenti im Archivio Giuridico Bd. XL
S. 358 ff. erörtert, wie auch der Franzose Challamel im
Bulletin de la societe de legislation comparee Bd. XX
S. 404 ff.
So reichen auch in der Wissenschaft der Jurisprudenz die
Nationen sich über die Grenzschranken hinweg die Hände zu ge-
meinsamer Arbeit.
Zürich.
A. Schneider.
II.
Eivilrecht.
1. Salkowsky C., Zur Lehre vom Sklavenerwerb. Ein Beitrag zur Dog-
matik des römischen Privatrechts. Leipzig, Tauchnitz. 1891.
Die Schrift behandelt in ihren« ersten Kapitel den Erwerb des
8ervu8 communis, im zweiten den Erwerb des im Nießbrauch
oder gutgläubigen Besitz eines Dritten befindlichen Sklaven, sowie
des liber borno bona fide serviens. Der servus communis
wird vorangestellt, weil, wie die Einleitung sagt, für ihn zuerst
sich feste Nechtssütze ausgebildet haben, die dann auf die anderen
Fälle übertragen worden seien. Diese an die Spitze gestellte Be-
hauptung wird nun freilich im Folgenden nicht bewiesen. Nur
an einer Stelle, nämlich bezüglich der Regel „was eine Partei
nicht erwerben kann, fällt der anderen zu" wird (in 8 9 Z. II)
eine solche Uebertragung dargethan. Im Uebrigen ist nicht einmal
in unzweifelhafter Weise festgestellt, daß die Regeln für den servus
communis älter find. Die Thatsache, daß das Miteigenthum ein
älteres Rechtsinstitut als der Ususfruct, ist nicht entscheidend.
Das Grundprinzip für den Erwerb des servus
communis lautet: Die Miteigenthümer erwarben
pro parte dominica. Bei Durchführung desselben ergeben
sich, wie Berf. hervorhebt, folgende Detailbestimmungen und Detail-
entscheidungen:
1. In 1. 63 tz 2 D. 41, 1 schreibt Tryphonin das Eigenthum
an dem vom servus communis auf dem Grundstück des einen
346
Civilrecht.
Herrn gefundenen Schatz ganz diesem letzteren zu. Verf. nimmt
an, daß die Stelle von den Kompilatoren verstümmelt sei und sich
ursprünglich nur auf den Fall einer von jenem Grundstücks-
eigenthümer aufgetragenen Thätigkeit bezogen habe.
2. Ein Erbschaftserwerb durch den servus communis kann
nur auf Grund eines jussus stattsinden. Daraus ergibt sich die
Möglichkeit mehrmaligen Antritts, wenn die Ermächtigungen von
Seilen der verschiedenen domini successive erfolgen. Es ergibt
sich ferner eine Anwachsung (im uneigentlichen Sinn) an diejenigen
Miteigenthümer, die den jussus ertheilt haben, wenn von den an-
deren derselbe verweigert wird. Der freigelassene Sklave kann, wenn
kein jussus vorhanden, selbst antreten, und zwar ohne daß eine
Präclusivfrist gesetzt wäre. Im Anschluß an diese Ausführungen
werden noch die weiteren Specialfragen behandelt: Wie steht es,
wenn das servus communis einen Substituten hat, wie wenn er
Von einem seiner domini (cum libertate oder sine libertate) ein-
gesetzt ist, wie wenn er bei Einsetzung durch einen der domini
cum libertate einen Miterben hat?
3. Daß bei Vermächtnissen die Miteigenthümer pro parte
dominica unter Wahrung des Repudiationsrechts erwerben, sucht
Julian durch die Formulirung zum Ausdruck zu bringen „servus
communis quasi duo servi sunt“ (1. 81 § 1 D. de leg I.).
Ob bei Repudiation seitens des einen dominus Acrescenz an den
andern eintreten solle, war zwischen Sabinianern und Prokulianern
streitig.
4. Wird ein Veräußerungsgesckiäft von einem der Miteigen-
thümer dem servus communis gegenüber vorgenommen, so erwirbt
der andere Miteigenthümer pro parte dominica. Bei Vermächt-
nissen von einem Miteigenthümer an den servus communis er-
werben die anderen das Ganzes)
*) Dem letztgenannten Satz wird eine schwer verständliche Begründung
beigefügt. Sollten nicht einfach folgende Erwägungen entscheidend sein? Ob-
wohl das Legat an den eigenen Sklaven nichtig ist, wird doch das Legat an
den servus communis mit Rücksicht auf den anderen Miteigenthümer als
Salkowsky, Zur Lehre vom Sklavenerwerb.
347
5. Der Besitz wird den einzelnen domini — abgesehen von
den Fällen des Peculiarerwerbs — nur mit ihrein Wissen und
Willen, also sofern kein jussus erfolgt erst auf Grund einer Rati-
habition erworben. Genehmigt der eine dominus-, der andere
nicht, so erwirbt der erstere allein Besitz. Für den Eigenthums-
erwerb gelten andere Regeln. Dag Bcsitzerwerb und Eigenthums-
erwerb selbst da auseinanderfallen können, wo im Allgemeinen
der Besitzerwerb als Voraussetzung des Eigenthumserwerbs be-
trachtet wird wie beim Traditions- und Occupationserwerb, setzt
Vers, (worauf noch zurückzukommen) in längerer Ausführung aus-
einander. Und zwar soll nach seiner Ansicht ein solches Aus-
einanderfallen auch bei der Tradition an freie Stellvertreter statt-
finden können.
6. Die Frage, ob der ssrvus communi8 den Erwerb auf einen
der domini dadurch beschränken kann, daß er seinen Erwerbswillen
nur auf diesen einen richtet, hängt mit der allgemeinen Frage zu-
sammen, ob der Sklave durch seinen Willen für einen andern zu
erwerben, den Erwerb des dorninu8 ausschließen kann. Hierdurch
wiederum wird man zu der Frage geführt, ob durch einen fremden
Sklaven, den man auch nicht besitzt. Besitz und Eigenthum er-
worben werden konnten. Vers, kommt hierbei zu folgenden
Resultaten:
Durch Occupation und Specifikation werde dem Dritten
Eigenthum erworben, wenn der Sklave sich in einem Dienstver-
hältnis bei demselben befinde oder die Arbeit contraktlich über-
nommen sei. Bei Traditionen müsse man unterscheiden, je nach-
dem der Sklave oder der Dritte die der Tradition zu Grunde
liegende Causalberedung vorgenommen habe. Unter der ersteren
Voraussetzung erwerbe der dominu8 Eigenthum (Besitz, sobald
er Kenntnis hat) mit Ausnahme des Falls, in dem der Sklave
gültig behandelt. Daß der andere Miteigenthümer ganz und nicht pro Parts
dominica erwirbt, geht aus Willensinterpretation zurück. Man hat in dieser
Beziehung den Fall analog dem andern behandelt, in welchem dem Erben und
einem Dritten zusammen prälegirt ist.
348
Civilrecht.
institor oder magister navis des Dritten ist. In diesem
letzteren Fall und ebenso wenn der Dritte die Causalberedung
selbst getroffen, erwerbe dieser das Eigenthum, Besitz niemand.
Die Consequenzen aus diesen Ausführungen für die Stellung
des servns communis sind leicht zu ziehen. Näher ausgeführt
wird noch, daß der servns communis, wenn einer der domini das
der Tradition zu Grunde liegende Erwerbsgeschäft abgeschlossen,
in derselben Stellung wie ein procurator sei. Wolle er für
den betreffenden dominus erwerben, so falle diesem Eigenthum
und Besitz (letzterer eventuell auf Grund einer Ratihabition) zu.
Wolle er das nicht, so gelange man zu der bekannten Streitfrage,
ob trotzdem Eigenthum (nicht Besitz) auf den vom Tradenten be-
zeichneten dominus übergehe. Diese Streitfrage sei, abgesehen von
dem zweifelhaften Fall der auf Grund einer Anweisung des zu
Beschenkenden erfolgenden Schenkungstradition (ck. I. 37 § 6 D.
41. 1 gegen 1. 13 D. 39. 5) zweifellos zu Gunsten des vom Tra-
denten bezeichneten Eigenthümers (bezw. Prineipals) zu ent-
scheiden.
7. Aus wessen Vermögen der Erwerb gemacht wird, ist gleich-
gültig und zwar verlangt es die Rücksicht auf den Gegeneontra-
henten, daß davon nichts abhängt. Die Auseinandersetzung
zwischen dem benachtheiligten Miteigenthümer und den übrigen
vollzieht sich mittelst der actiones communi dividundo, familiae
erciscundae und pro socio.1)
Ausnahmen von dem an die Spitze gestellten
Grundprineip treten ein bei nominatio oder jussus
und wenn einer der domini den Erwerb nicht machen
kann.
Daß der Erwerb der übrigen durch nominatio des einen
dominus ausgeschlossen werden mußte, verstand sich von selbst.
War ja doch die Absicht des Gegeneontrahenten auf die anderen
domini nicht gerichtet. Gegen vollständige oder theilweise Nichtig-
*) Nach Meinung des Vers, müßte aucb eine condictio sine causa
zustehen (?).
Salkowsky, Zur Lehre vom Sklavenerwerb. 349
keit des Geschäfts sprach neben praktischen Gründen schon das
Princip, daß jedem Herrn die ungetheilte potestas zustehe. So
blieb nichts anderes übrig, als das Geschäft zu Gunsten des be-
zeichneten dominus wirken zu lassen. Daß auch der jussus den
Erwerb auf einen dominus zu concentriren vermöge, ist recipirte
sabinianische Meinung. Da der Gegner immer an den Sklaven
leisten kann, so wird durch diesen Satz keine zu große Gefährdung
der Verkehrssicherheit herbeigeführt. Gegenüber der ausdrücklichen
nominatio kann der jussus nicht in Betracht kommen. Die
nominatio praevalirt. Der Grundsatz, daß, was dem einen do-
minus nicht erworben werden kann, den übrigen zufalle, ist aus
praktischen Rücksichten anerkannt worden. Man wollte nicht einer
großen Zahl von Geschäften nur theilweise Wirkung beilegen.
Nur wenn der erwerbsunfähige dominus ausdrücklich nvminirt ist,
muß der Erwerb der übrigen ausgeschlossen werden. Der jussus
des nicht Erwerbsfähigen wird ignorirt. Construirt wird die zu-
letzt besprochene Regel von Julian mittelst der auch bei no-
minatio und jussus entsprechend verwendeten Fiction, daß der
Sklave als dem erwerbsfähigen Herrn allein gehörig zu betrachten
sei. Es ist jedoch nicht gestattet, alle Consequenzen aus dieser
Fiktion zu ziehen.
Das Princip für den Erwerb des servus fruc-
tuarius und des bona fide serviens lautet: Der-
selbe erwirbt für den Usufructüar und bonae fidei
possessor ex duabus causis, nämlich ex operis
suis und ex re illius. Im Uebrigen erwirbt er für
den Eigenthümer, bezw. ein Freier, der bona fide
servit, für sich selbst. Bei dem Erwerb ex operis ist
nicht an die factischen Dienstleistungen der Sklaven, sondern nur
an denjenigen Erwerb zu denken, der ein Aequivalent für die
einem Dritten geleisteten operae bildet. Daher ist der Specifi-
kationserwerb nicht zu dem Erwerb ex operis zu rechnen. Daß
durch die dem servus fructuarius aufgetragene Specifikations-
arbeit der Usufructuar Eigenthum erwirbt, hat andere Gründe.
350
Civilrecht.
Erwerb ex re ist jeder aus dem „Vermögen" der betreffenden
Person gemachte Erwerb. (Außerdem soll der für den Usufructuar
abgeschlossene Erlaßvertrag als Erwerb ex re fructuarii gelten).
Daß dieser Erwerb ex duabus causis anerkannt werde,
forderte der wirthschaftliche Zweck des Ususfructus, die Billigkeit
und das Interesse des Verkehrs. Bezüglich des Erwerbs ex
operis, des regelmäßigen wirthschaftlichen Ertrags, leuchtet dies
ohne Weiteres ein. (Auch beim liber homo bona fide serviens ?)
Beim Erwerb ex re würden, falls man denselben zunächst dem
Eigenthümer des Sklaven zugesprochen und den nothwendigen
Ausgleich durch condictio sine causa oder andere obligatorische
Klagen herbeigeführt hätte, sowohl die Interessen des Usufruetuars
und des bonae fidei possessor als diejenigen der vom Usufructuar
und bonae fidei possessor erwerbenden Personen benachtheiligt
worden sein. Was man zunächst anerkannte, war wohl der Er-
werb ex operis. Der Erwerb ex re scheint ursprünglich an den-
jenigen ex operis angeknüpst worden zu sein. fDb der ganze Er-
werb ex duabus causis auf den Gedanken gestützt wurde, daß
auch der Usufructuar und bonae fidei possessor eine potestas
habe, ist zweifelhaft. Die wahre „innerliche" Begründung des
Erwerbs liegt nach des Vers.'s Ansicht jedenfalls darin, daß die
Sklaven jene Erwerbsgeschäste als Stellvertreter der betreffenden
Personen abschließen. freilich ohne daß nach ihrer Vertretungs-
absicht gefragt worden wäre.
Der Rest der Schrift wird von lauter Detailausführungen
in Anspruch genommen. So werden zunächst die Voraussetzungen
des Erwerbs durch den über homo bona fide serviens, nämlich
justa possessio, bona fides, Herrengewalt gegenüber einer in
Wirklichkeit freien Person, genauer präcisirt. Sodann wird der
Besitzerwerb durch den servus fructuarius und den bona fide
serviens besprochen und auch hier an dem Erfordernis der bona
fides des vermeintlichen Herrn festgehalten. (Ist solche nicht vor-
handen, so erwirbt weder der wirkliche noch der vermeintliche
dominus Besitz.) Hierauf folgt die Untersuchung einiger Fälle,
Salkowsky, Zur Lehre vom Sklavenerwerb.
351
in denen das Grundprincip nicht ganz glatt durchgeführt wird.
Während bei Schenkungen unzweifelhaft für den Usufruktuar er-
worben wurde, sobald der Wille des Schenkers auf diesen gerichtet
war, bestanden bezüglich der Frage, wie dies bei ErbeSeinsetzungcn
und Vermächtnissen .gehalten werden solle, Meinungsverschieden-
heiten zwischen den römischen Juristen, wenn auch immerhin die
Meinung, daß der Usufruktuar und bonae fidei possessor in
diesen Fällen nicht erwerben könne, überwog.') — Ein weiterer
Paragraph behandelt die Einschränkungen des Grundprincips, wie
sie sich aus nominatio, jussus, Unmöglichkeit des Erwerbs auf
einer Seite, ergeben können. Nominatio des Fructuars bei einem
nicht ex duabus causis gemachten Erwerb bewirkt Nichtigkeit des
Geschäfts. Dagegen erwirbt der nominirte dominus auch beim
Erwerb ex operis und ex re fructuarii. Nur wird er dem
Nießbraucher rcstitutionspflichtig. Jussus des Fruktuars wird
ignorirt, jussus des dominus von zzulian (b 25 § 3 D. de
usufr. 7. 1) der nominatio gleichgestellt. Kann ein Erwerb für
die Nießbraucher oder bonae fidei possessor nicht gemacht werden,
so erwirbt der dominus (bezw. der bona fide serviens selbst).
Der umgekehrte Satz wird von Ulpian. nicht so von Paulus an-
erkannt. — Nachdem ferner die in Folge des Grundprincips so
mannigfach (z. B. bei Ausstehen der Gegenleistung von Seiten
des Sklaven) sich ergebenden Schwebevcrhältnisse einer Erörterung
unterzogen sind, wendet sich Vers, zum Schluß zu einer Reihe
besonderer Complicationen. Er bespricht einmal die Fälle, in denen
-) Erhebliche Schwierigkeiten bietet der Erklärung die (angebliche) Aeuße-
rung des Aristo in I. 19 IX 41. 1, das; der liber homo bona fide serviens
die angetretene Erbschaft dem Quasiberrn restituiren müsse, wenn die voluntas
testatoris sich zweifellos auf diesen bezogen baben. Die Restitutionspflicht
setzt nämlich Erwerb voraus, und ein solcher kann nach der recipirten Meinung
des Labeo nicht angenommen werden, wenn der bona fide serviens lediglich
im Hinblick auf einen fassas des Quasiherrn angetreten hat. Und doch war
im Fall eines jussus das Bedürfnis, dem Quasiherrn die Erbschaft zuzuwenden,
mindestens ebenso vorhanden, wie bei freiwilligem Antritt. Auch nach Ansicht
des Vers, kommt man hinsichtlich der I. 19 eit. zu keinem befriedigenden
Resultat.
352
Civilrecht.
der servus fructuarius oder der bona fide serviens mit dem
Nießbraucher bezw. bonae fidei possessor oder mit dem dominus
Geschäfte abschließt und ferner Fälle zusammengesetzter Natur, in
welchen sich die verschiedenartigen Bestimmungen zu kreuzen
scheinen: z. B. ein Miteigenthümer hat am servus communis
einen ususfructus oder er ist alleiniger bonae fidei possessor,
oder der Besitzer hält sich für einen Miteigenthümer oder Nieß-
braucher, oder endlich der Sklave steht im Nießbrauch mehrerer
Personen, wird von mehreren bona fide besessen, oder ein Freier
dient mehreren als Sklave.
Ein eingehenderes Referat über diese Detailuntersuchungen,
namentlich die in den letzten Paragraphen enthaltenen, würde zu
weit führen. Der Zweck, über den Inhalt des Buchs, das wohl
von wenigen ganz gelesen werden wird, zu orientiren und zugleich
ein Bild von der Behandlungsweise des Werks zu geben, dürfte
durch das Vorstehende erreicht sein.
Ebensowenig ist es möglich, die minutiösen Detailausführungen
des Werks im Einzelnen kritisch zu würdigen. Nur auf zwei
Fragen, die ein allgemeines Interesse darbicten, soll etwas näher
eingegangen werden.
Die eine betrifft den Besitzerwerb durch Stellvertreter.
Wie schon aus der vorstehenden Inhaltsangabe ersichtlich,
führt Vers, zunächst die (außer von den S. 35 N. 65 Citirten
auch von Wächter in seinen Pandekten Bd. II S. 70 b« ver-
tretene) Ansicht weiter aus, daß beim Traditions- und Occupations-
erwerb durch Sklaven der Erwerb des Eigenthums und der des
Besitzes auseinanderfallen können. Das Eigenthum werde für den
Herrn unmittelbar mit dem Traditions- resp. Occupationsact
erworben, während der Erwerb des Besitzes (abgesehen vom
Peculiarerwerb) erst eintrete, wenn auch das Willensmoment in der
Person des dominus verwirklicht sei. Der Quellenbeweis ist hier
so sorgfältig erbracht, daß man das Resultat des Verf. nur accep-
tiren kann. Nun aber fragt sich, ob dieses Resultat sich nicht
auch für den Erwerb durch freie Stellvertreter verwerthen läßt.
Salkowsky, Zur Lehre vom Sklavenerwerb.
353
Verf. nimmt das an für den Fall, in dem ein Erwerb für den
Vertreter selbst ausgeschlossen erscheint, also für den Fall, daß ein
Dritter um dem Principal zu schenken oder an ihn zu zahlen dem
prvourator tradirt, und dieser die Sache für sich in Empfang
nimmt. Für diesen Fall besteht bekanntlich die altberüchtigte Streit-
frage (Windscheid § 155 N. 7), ob der Tradent das Eigenthum
behält oder der Principal es trotz des entgegenstehenden Willens
des Vertreters erwirbt, eine Streitfrage, zu welcher der Vers., wie
oben bemerkt, ebenfalls einige Ausführungen beisteuert. Schließt
man sich (bei Schenkungen auf Grund der 1. l3 E>. de don. 39. 3)
der Auffassung an, daß der Principal das Eigenthum erwerbe, so
hat man nach Ansicht des Verf. ebenfalls ein Auseinanderfallcn
von Besitz- und Eigenthumserwerb. Denn Besitz erwerbe der
Vertretene hier unter gar keinen Umständen. Zu diesem Resultat
komme man, sobald das Vorurtheil, als müsse Besitz und Cigcnthum
nothwendig zusammengehen, zerstört sei. „Die Tradition bleibe
ihrem rechtlichen Wesen nach gleichgestaltet, möge sie an einen
Stellvertreter oder an einen Sklaven erfolgen. Nur darin bestehe
ein Unterschied, daß der Herr durch den Sklaven invitus erwirbt,
während man ohne seinen Willen durch eine freie Person keinen
Erwerb machen kann."
Dieser Schluß scheint dem Res. nicht zwingend zu sein. Denn
während bei der Tradition an einen Sklaven der Eigenthums-
erwerb des dominus aus einen zwingenden Rechtssatz sich gründet,
der von dem Willen des Sklaven ganz Abstand nimmt, muß der
Eigenthumserwerb des Principals durch einen freien Stellvertreter
doch wohl in irgendwelcher Weise durch den Willen oder die
Willenserklärung des Vertreters vermittelt werden. Wille und
Willenserklärung sind aber ganz gleichmäßig gestaltet in Bezug
auf Besitz und Eigenthum. Legt man auf die Erklärung, das
äußere Verhalten des Vertreters, den Nachdruck, so wird man, da
ja dem Tradenten nicht widersprochen wird, Besitz und Eigenthum
auf den Principal übergehen lassen. Bei Betonung des animus
kommt man dagegen zu dem Resultat, das Eigcnthum dem Tradenten
Krit. Vierleljaliresschrisl. N. F. Bd. XVI. H. 3. 23
354
Civilrechl.
zu belassen, in Bezug uns den Besitz jedenfalls nur einen originären
Erwerb des pr^eurator anzuerkennen. Nimmt man Besitz- und
Eigenthumserwerb des Principals an, so kann der Vertreter nur
durch Dejection desselben Besitzer werden, welchenfalls dem
Principal die Besitzentziehungsklage zustehen würde.
Die zweite Frage betrifft den Erwerb durch fremde, nicht
boua, fide besessene oder im Besitz der Freiheit befindliche, Sklaven.
Hier stellt Vers, zwar die allgemeine Regel auf, daß dem dominus
unabhängig vom Willen des Sklaven erworben werde ‘). Davon
seien jedoch Ausnahmen zu machen und zwar einmal, wenn der
Auftraggeber den der Tradition zu Grund liegenden Contract
selbst abgeschlossen, die Causalberedung selbst vorgenommen habe,
und ferner, wenn der Sklave im Dienst des Auftraggebers sich
befinde sz. B. sein Herr ihn vermiethet habe) oder gar als institor
oder rua^istor na-vis von demselben angestellt sei. Sobald
überhaupt ein Dienstverhältnis vorliege, wirken die factischen
Dienstleistungen des Sklaven Jagd, Fischfang, Specificatione«
zu Gunsten der Dienstherrschaft, und wenn gar eine Anstellung
als institor rc. erfolgt sei, werden bei allen mit Rücksicht auf
die Anstellung vorgenommenen Erwerbsacten für den Principal
erworben.
Auch gegen diese Ausführung muß Widerspruch erhoben
werden. Richtig ist nur. daß, soweit der Sklave als bloßer
nuntius oder factischer Gehilfe sungirt, ein Erwerb des Auftrag-
gebers stattfinden kann. So kann ein fremder Sklave Ueber-
bringer einer Traditionsempfangserklärung des Dienstherrn sein
und er kann, wenn er gewillt oder genöthigt ist, diesem die Sache
zu überbringen, auch den Thatbestand des eorpus possessionis
für ihn verwirklichen. Dafür aber, daß er auch eine Traditions-
empfangserklärung an Stelle des Dienstherrn abgeben könne, ist
kein Anhalt vorhanden. Bei allen an den in fremdem Eigenthum
stehenden iustitor vollzogenen Traditionen kann daher der Principal
i) Wie der entgegenstehende Ausspruch des Paulus in I. 1 § 19 D. de
a. p. 41. 2 beseitigt werden soll, wird aus der Darstellung des Vers, nicht klar.
Salkowsky, Zur Lehre vom Sklavenerwerd.
355
nur insofern Eigenthum erwerben, als auch zugleich eine Tradition
von Seiten des Sllaveneigenthümers an ihn angenommen werden
kann. Daß eine Ausnahme von den gewöhnlichen Grundsätzen
des Sklavenerwerbs nicht durch Hinweis auf die Verkehrsbedürfnisse
begründet werden kann, sollte billigerweise nicht bezweifelt werden.
Die Bedürfnisse des Verkehrs würden auch dafür gesprochen haben
die Forderungsrechte aus den Contracten der institores den
Principalen unmittelbar zn überweisen, statt diesen nur einen
Anspruch auf Klagencession zuzubilligen, wie es unzweifelhaft
geschehen ist.
Die Würdigung der Schrift im Ganzen hängt wesentlich mit
dem Standpunkt zusammen, welchen man hinsichtlich der an eine
solche historische Arbeit zu stellenden Anforderungen einnimmt. —
Der Verf. selbst empfindet, wie seine Vorrede zeigt, das Bedürfnis,
sich gegen den Vorwurf zu rechtfertigen, als habe er eine minder-
werthige Frage in Angrifi genommen. Seine Recensentcn im
literarischen Centralblatt und im Centralblatt für Rechtswissenschaft
dagegen ziehen mit scharfen Wafien gegen diejenigen zu Felde, die
geneigt sein sollten, diesen Vorwurf zu erheben. Es wird da der
„banausische Standpunkt" derer bemitleidet „denen das praktische
Cui bono der entscheidende Gesichtspunkt ist", oder die die Juris-
prudenz zur „Magd der Tagesinteressen"' herabwürdigen wollen.
Zugegeben, daß es sehr thöricht wäre, alle Arbeiten abzulehnen,
deren Resultate sich nicht unmittelbar für den modernen Richter
oder Gesetzgeber verwerthen lassen! Unzweifelhaft aber auf der
andern Seite nach Ansicht des Res., daß die Frage des Cui bono
im weiteren Sinn, unbekümmert um den Vorwurf banausischer
Anschauungen überall erhoben werden muß! So wenig es als ein
wissenschaftliches Beginnen gelten könnte, wenn jemand es unternähme,
die Zahl und Gestalt der zu seinem Hause verwendeten Baumaterialien
anzugeben und zu beschreiben, so wenig kann der-jenige, der nur
ein ganz beliebiges bedeutungsloses historisches Factum festzustellen
sucht, hinter der Phrase der „reinen Wissenschaft" Deckung finden.
(Von der bloß gelegentlichen Feststellung einzelner zunächst nicht
356
Civilrecht.
weiter verwerthbarer Detailpunkte sehen wir ab, obwohl auch hier
des Guten zu viel geschehen kann.) Auch an den Rechtshistoriker
wird demnach die Anforderung zu stellen sein, entweder, daß seine
Untersuchungen in irgendwelcher Beziehung zum Recht der Gegen-
wart stehen, oder daß durch sie unser Einblick in die Recht pro-
ducirende Thätigkeit des menschlichen Geistes im Ganzen erweitert
oder vertieft werde').
Geht man mit diesem Maßstab an die vorliegende Schrift
heran, so wird kein Zweifel darüber obwalten können, daß es sich
bei den ventilirten Fragen, wie Bekker?) sich ausdrückt, um
bloße „Schnörkel" nicht um „Tragstücke des Rechtsbaus" handelt.
Bedeutung werden dieselben für uns nur insoweit haben, als sie
unsere Kenntnis von der Methode der römischen Juristen bereichern,
oder als die Gestalt des Ornaments Rückschlüsse auf die Struetur
der Pfeiler und Gewölbe gestattet. Nach diesen beiden Seiten hin
war also bei der Untersuchung der Blick zu richten. Inwieweit
ist dies geschehen?
Die Bedeutung seiner Untersuchung für die Erkenntnis der
juristischen Methode der Römer wird vom Autor nicht verkannt,
allein dennoch vermeidet er ein tieferes Eindringen in dieser
Richtung und begnügt sich, wie er selbst erklärt, mit „Streiflichtern".
Allerdings wird sorgfältig die Autorschaft hinsichtlich der einzelnen
Gedankengänge zu eruiren versucht, wiederholt z. B. der Gegensatz
zwischen sabinianischer und prokulianischer Schulmeinung betont.
Allein man erfährt dabei eben doch nur, „daß Herr Gaius dies be-
hauptet und Herr Ulpianus jenes". Ein Bild von der individuellen
Eigenart der einzelnen Juristen, ihrer Vorliebe für die eine oder
andere Art zu argumentiren, erhält man nicht. Ebeosowenig ge-
langt man zur Ueberzeugung, daß eine Unterscheidung nicht
möglich gewesen wäre. Wohl werden ferner verschiedene Argu-
') Der letztgenannte Gesichtspunkt, die Zugehörigkeit der Rechtsgeschichte
„zum Wissen vom Menschen als dem sittlichen und darum eben geschichtlichen
Wesen", wird scharf hervorgehoben von Amira in seiner Freiburger Antritts-
rede „über Zweck und Mittel der germanischen Rechtsgeschichte" (München, 1876).
') Bekker Ernst und Scherz über unsere Wissenschaft. Leipzig. 1892. S.92.
Salkowsky, Zur Lehre vom Sklavenerwerb.
357
mentations-Methoden „praktische Erwägungen. Constructionen,
innere Begründungen" in Gegensatz zu einandergestellt und
bald die eine bald die andere nachgewiesen oder vermuthet. Ein
scharfes Auseinanderhalten der treibenden Principien und der
Constructionsformen, eine Beobachtung beispielsweise der Fälle,
in denen die Construction die Stelle eines Princips einnimmt
und zur Ausbildung weiterer Detailsätze führt, überhaupt eine
kritische Würdigung der einzelnen Argumentationen, ist durchweg
zu vermissen. Für derartige Untersuchungen liegen nur Vor-
arbeiten vor, freilich Vorarbeiten, die wohl von jedem, der solche
Fragen in Angriff nimmt, berücksichtigt werden müssen. — Daß
keine weiteren Resultate erreicht worden sind, dürfte allerdings nicht
ausschließlich dem Vers, zur Last fallen. Um in der angedeuteten
Richtung weiter zu gelangen, müßte man nach des Res. Ansicht
überhaupt klarere Anschauungen über Sinn und Bedeutung der-
artiger Denkoperationen, namentlich der „Construction" zu ge-
winnen suchen, als sie bis jetzt gang und gebe sind. Dies würde
die vergleichende Beobachtung einer größeren Zahl solcher Operationen
voraussetzen.
Wie steht es nun aber mit dem zweiten von uns aufgestellten
Postulat, der Betonung des Zusammenhangs der behandelten
Detailsätze mit Fragen allgemeinerer Art? Es läßt sich nicht
läugnen, daß der Vers, mehrfach die Gelegenheit wahrnimmt, auf
solche Beziehungen einzutreten. So hebt er namentlich die Be-
rührungspunkte des Erwerbs durch den sorvus communis mit
der Lehre vom Besitz- und Eigenthumserwerb durch Stellvertreter,
sowie mit der Frage nach dem Erwerb durch fremde Sklaven
deutlich hervor, wie sich aus dem Referat und der vorangestellten
Einzelkritik ergibt. Die Art und Weise, wie diese weiteren Lehren
beigezogen werden, ist jedoch charakteristisch für den unseres Erachtens
nicht zu billigenden Standpunkt des Verfassers. Endzweck ist ihm, nicht
nur die sämmtlichen für den servus communis ic. positiv aufgestellten
und durch die Quellen überlieferten Detailsätze zu eruiren» sondern
überhaupt für alle erdenklichen sich auf diesem Gebiet ergebenden
358
Civilrecht.
Schwierigkeiten die Entscheidungen zu treffen. So wird denn auch,
wenigstens in der Hauptsache, nicht versucht, die für den 8orvu3
communis rc. aus den Quellen gewonnenen Resultate weiter zu
verwerthen, sondern es werden allgemeinere Feststellungen oder
Hypothesen benutzt, um Behauptungen über die Verhältnisse des
861'VU8 communis darauf zu gründen. So werden z. B. die
Aufstellungen über den Erwerb durch fremde Sklaven nur herbei-
gezogen, um zu einer Antwort über die Frage zu gelangen, ob
der 86rvv8 communis den Erwerb auf einen der domini dadurch
concentriren könne, daß er seinen Erwerbswillen nur auf diesen richtet.
Ist es schließlich gestattet, noch ein Wort über die Darstellungs-
weise beizufügen, so ist vor allem zu bemerken, oaß wie so häufig,
so auch beim Vers., die fest begründeten Resultate von den bloßen
Hypothesen nicht scharf genug abgehoben werden. Die Punkte,
in denen Vers, unsere Kenntnis in unzweifelhafter Weise gefördert
hat, werden sich nur mit Mühe auffinden lassen. — Ueberhaupt
kann Res. der Darstellungsweise des Vers, das Lob besonderer
Klarheit, welches Vurckhard (Centralblatt für Rechtswissenschaft
Bd. lO S. 414) ihr spendet, nicht zuerkennen. Man lese z. B.
S. 45 ff. oder N- 80 in § 1 und man wird zugeben, daß die
geistige Askese, der sich jeder Leser des Buchs unterziehen muß,
durch die Art unb Weise der Darstellung noch um ein Bedeutendes
verschärft wird.
Halle. M. Nümelin.
2. ubbelohde, Dr. August, Die Interdicte des römischen Rechtes. Sonder-
ausgabe von Glück's Pandektencommentar, Serie der Bücher 43 u. 44.
Theil 1 u. 2. Erlangen 1889 u. 1890. 528 u. 560 S.
3. Derselbe, Die erbrechtlichen Interdicte. Sonderausgabe von Glück's Pan-
dektcncommeutar, Serie der Bücher 43 u. 44. Theil 3. Erlangen 1891.
284 S.
Wie bei der Methode, welche die neueren Bearbeiter des
Glück'schen Cvmmentars beobachten, zu erwarten war, hat auch
Ubbelohde nicht einen Commentar im eigentlichen Sinne, zu D.
43. 1—5 geboten, sondern eine monographische Darstellung der
Dr. Ubbelohde, Die Unterbiete.
359
Jnterdictenlehre, . welche auf das Minutiöseste in alle Fragen
historischer, exegetischer und dogmatischer Art einzudringen versucht
und, wie vorweg bemerkt werden darf, auch eingedrungen ist.
Ihm in die Einzelheiten zu folgen, kann hier nicht die Aus-
gabe sein. Was den Leser, der nur im Allgemeinen orientirt sein
will über die Aufschlüsse, welche er zu erwarten hat, interessiren
kann, besteht in der Anlage des Werkes und in den Unter-
suchungen, welche sich auf solche Punkte der behandelten Lehre
beziehen, die aus hervorragendere Bedeutung nach der historischen
oder dogmatischen Richtung Anspruch erheben können.
Dieses Interesse zu befriedigen, ist der alleinige Zweck des
folgenden Referates, welches sich in zwei Abschnitten zunächst mit
„die Interdicte des römischen Rechtes" (D. 43. 1),
sodann in einem dritten mit
„die erbrechtlichen Interdicte" (D. 43. 2—5)
zu beschäftigen hat.
I.
Mit den Jnterdicten überhaupt befaßt sich U. in den ersten
zwei Bänden. Der erste Band umfaßt die Erörterungen über:
. Begriff und allgemeine Voraussetzungen der Interdicte
(8 1833), Gegenstand der Interdicte (§ 1834), Eintheilungen der-
selben nach verschiedenen Gesichtspunkten (§§ 1835 1836 c), die
allgemeinen Voraussetzungen in der Person des Jnterdictenver-
klagten (§ 1837), die exceptiones desselben (§ 1837 a) und die
Verjährung ( 1837 b).
In der Besprechung der allgemeinen Voraussetzungen der
Interdicte erregt einiges historisches Interesse die Frage, ob in der
vordiokletianischen Zeit, mithin zu einer Zeit, da den Jnterdicten
noch die Eigenthümlichkeit der Prozedur innewohnte, auf welche
ihr Name hinweist, den Munizipalmagistratcn die Competenz zur
Erlassung von Jnterdicten zustand. Die Beantwortung der Frage
beruht aus Feststellung der Zugehörigkeit der Interdicte zum ina-
perium. U. weist durch Bezugnahme auf 1. 7 D. 43. 8; 1. 2
360
Civilrecht.
C 8. 81. u 1. 3 D. 1. 181. diese Zugehörigkeit nach (S. 14
bis 16) und schließt folgerichtig, daß in Ermangelung eines imperium
der Munizipalmagistrate die Befugnis zur Erlassung von Inter-
dikten denselben gefehlt habe. Demnach muß die in lex Rubria
angedeutete Kompetenz dieser Magistrate als eine Ausnahme-
bestimmung dieses Gesetzes angesehen werden, wie ja auch die lex
coloniae Genetivae Juliae den Muuizipalmagistraten das im-
perium speziell verliehen hatte. In dem dem Gegenstände der
Interdicte gewidmeten § 1834 finden wir lediglich eine schematische
Uebersicht über die im Edict des praetor urbanus proponirten
Interdicte, nachdem Vers, vorher noch aufmerksam gemacht hat,
daß keineswegs alle Interdicte im Edicte proponirt, sondern viele
derselben prout res incidebat vom zuständigen Magistrat ent-
weder in formeller Anlehnung an bereits proponirte Edicte oder
ohne solche Anlehnung erlassen wurden.
Bei Eintheilung der Interdicte legt U. zwei Hauptgesichts-
punkte zu Grunde, einen sachlichen und einen formellen. Unter
dem sachlichen Gesichtspunkt gewinnt er zunächst eine Unter-
scheidung je nach der Person des Klageberechtigten zwischen inter-
dicta popularia und privata. Bei Betrachtung dieser Unter-
sä)eidung macht U. nur ganz nebenher eine Bemerkung, welche
weiter verfolgt zu werden verdient; die Möglichkeit, ein Popular-
iuterdict zu erwirken, setzt ein Rechtsverhältnis voraus, bei welchem
zwar ein Schuldner, nicht jedoch ein bestimmter Gläubiger vor-
handen ist (S. 49 ff.). Dieses Rechtsverhältnis würde in den
Untersuchungen über die Existenz von Rechten ohne Subject bezw.
über den objektiven Bestand von Rechten oder die passive Gebun-
denheit eine Rolle zu spielen haben.
Nachdem der Vers, ein Verzeichnis der Popularinterdicte ge-
geben, geht er zu den Privatinterdicten über und bespricht die
Activlegitimation und die active Vererblichkeit insbesondere hin-
sichtlich der Besitzinterdicte (S. 53—92).
Eine weitere Unterscheidung der Interdicte aus dem sachlichen
Gesichtspunkte besteht je nach der Kraft der Entscheidung über die
Dr. ilbbelohde, Die Interdicte
361
Interdicte in der Gegenüberstellung von interdicta quae posses-
sionis und quae proprietatis causam habent.
Die bisherigen Versuche einer Definition dieses Gegensatzes
erscheinen dem Vers, mit Recht als verfehlt. Nicht Besitzesschutz,
nicht Schutz von thatsächlichen Verhältnissen, welche abgesehen von
den Interdikten kein Privatrecht gewähren würden, ist das ent-
scheidende Merkmal der interdicta quae possessionis causam
habent gegenüber der andern Klasse; vielmehr trifft der genannte
Gegensatz mit dem vom Provisorium und Definitivum zusammen.
S. 93—95.)
Dies wird dann weiter durch die Einreihung der bekannten
Interdicte unter die beiden Kategorien erprobt, indem insbesondere
den nicht völlig unzweifelhaften Fällen eingehende Erörterungen
gewidmet werden (S. 99—171).
Besonderes historisches Interesse bietet die Feststellung des
Charakters des interdictum quorum honorum (S. 1 IO—154).
U. nimmt für dasselbe den provisorischen Charakter in An-
spruch. Seine Beweisführung besitzt überzeugende Kraft.
Sie geht von der Frage aus, ob der heres dem interdictum
gegenüber einer exceptio, über welche mitzuentscheiden gewesen
wäre, auf sein stärkeres Civilerbrecht stützen konnte. Die Frage
wird von U. verneint, und Hiemit befindet er sich hauptsächlich im
Kampfe gegen Leist.')
Die beiden Digestenstellen, welche von einer exceptio doli
des heres gegen den honorum possessor Handeln 2), lassen die
Frage unbeantwortet, denn sie nennen die Klage des bonorum
possessor, welcher die exceptio doli des heres entgegensteht,
nicht. Ebensowenig thut dies die l. 2 D. 38. 6, auf welche
Leist2) ein Hauptgewicht legt. Mit Rücksicht auf 1. 2 C. 3. 28
wird dte Vermuthung nahe gelegt, daß die nicht genannte Klage
die hereditatis petitio possessoria gewesen sei.
») Bei Glück Commentor, Serie der Bücher 37 n. 38, TH. II, S. 399 f.
») 1. 11 § 2 D. 37. 11 u. 1. 1 § 3 D. 37. 12
-) o. q. 0. TH. I. S. 406 N. 10. TH. m S. 73 f.; 397 f.
362
Civilrecht.
Gegenüber der Ansicht Leist's, wonach das klassische Recht
überhaupt letztere Klage noch gar nicht gekannt habe, widerlegt
U. zunächst die Gründe, welche Leist für jene Ansicht anführt.
Der eine besteht darin, daß Gaius IV. 34, III. 34 und
IV. 149, sowie Ulpian XXVIII. 12 bei Darstellung der bo-
norum possessio jener Klage keine Erwähnung thun, der zweite
in der Unvereinbarkeit der Klage mit der bonomm possessio
sine re.
Dem ersten Grund begegnet U. durch den Hinweis darauf,
daß Ulpian a. a. O. auch das Quorum bonorum nicht nenne,
obwohl doch dessen Existenz im klassischen Recht unbestritten ist;
auf den zweiten aber läßt sich allerdings mit Lenel erwidern,
daß die hereditas petitio possessoria für die Zwecke des bo-
norum possessor cum re geschaffen ward (S. 123 f.).
Sodann macht U. aufmerksam, wie unwahrscheinlich es sein
würde, anzunehmen, daß erst die nachdiokletianische Zeit in der
bonorum possessio cum re ein der hereditas gleichartiges Erb-
recht erblickte; ferner daß selbst dieses vorausgesetzt kaum zu
verstehen sein würde, wie man in einer Zeit des raschen Absterbens
der formulae actionum noch darauf verfallen sein sollte, für die
nunmehr erst zugelassene actio des bonorum possessor cum re
eine eigene hereditatis petitio possessoria aufzustellen, anstatt
sie als analoge Anwendung der hereditatis petitio, als utilis
h. p. zu behandeln; endlich daß Justinian wohl schwerlich für die
Pandekten einen eigenen Titel de possessoria hereditatis pe-
titione aus zwei au sich ganz unbedeutenden Fragmenten klassischer
Jurisprudenz hätte Herstellen lassen, wenn es sich lediglich um
eine neuere, gänzlich überflüssige Benennung und nicht vielmehr
um einen in den Schriften der klassischen Juristen Vorgefundenen
Begriff gehandelt hätte, ein Argument, dessen sich bereits Arndts^),
auf welchen U. Bezug nimmt, bedient hat.
*) Edictum perp. S. 141.
2) Civ. Schriften S. 345.
Dr. Ubbelohde, Die Interdicte.
363
Indem der Verf. weiterhin nicht bloß aus 1. 2 D. 5. 5, die
er wohl mit Recht für nicht interpolirt hält, sondern auch aus
I. 13 p. D. 37. 4, 1. 3 § 13 D. 37. 10. 1. 5 § 1 D. 34. 9,
welche Stellen über den Verdacht der Interpolation erhaben find,
seine Ansicht zu belegen unternimmt, kommt er schließlich zur
Untersuchung der 1. 1 6. 8. 2, welche der Interpretation die
größten Schwierigkeiten bereitet und welche von Leist ans das
interdictum quorum bonorum gedeutet wird, während U. gerade
im Gegenthcil die Zulässigkeit des Quor. bon. hier verneint und
auf die ber. petitio civilis oder possessoria verwiesen findet
S. 143 ff.).
Mit Hilfe der Annahme, daß das Quorum bon. dem bon.
possessor dann nicht ertheilt worden sei, wenn ihm ein scriptus
-beres ex constitutione Hadriani in possessionum missus
gegenüberstand, die allerdings große Wahrscheinlichkeit für sich hat,
gibt U. der 1. 1 cit. eine Deutung, die mit großer Feinbeit die
Schwierigkeiten des Verständnisses überwindet. Ist diese Deutung
unseres Erachtens auch nicht absolut unanfechtbar, so wüßten wir
ihr doch keine bessere entgegenznstellen.
Nach alledem kommt U. zu dem Ergebnis, daß das interd.
quor. bon. versagt wurde, sobald der Gegner die Frage nach dem
endgülligen Erbrechte aufwarf.
Ein dritter sachlicher Unterscheidungsgesichtspunkt endlich ist
der unmittelbare Zweck der Interdicte. Darnach ergeben sich die
Classen der interdicta retinendae, recuperandae und adipis-
cendae possessionis (©. 172—185).
Diese Einteilung der Interdicte erstreckt sich jedoch nur auf
die Interdicte, welche das Vermögen betreffen. Diese aber umfaßt
sie sämmtlich, so daß der Begriff possessio in dieser Einteilung
weder Besitz noch Detention, sondern jeden thatsächlichen Zustand
bedeutet, dessen Fortdauer. Wiederherstellung, Erlangung bezweckt
wird (©. 172—178). Mit der Einreihung sämmtlicher vermögens-
rechtlicher Interdicte unter die genannten Classen schließt die Be-
trachtung der Jnterdicteueintheilung nach dem sachlichen Gesichts-
364
Civilrccht.
punkte ab (179—185). Es folgt die Eintheilung nach formellen
Gesichtspunkten und zwar:
a) nach der Fassung der edictmäßigen Voraussetzungen der Inter-
dicte. Diese sind nämlich entweder in praesens oder in
praeteritum oder theils auf das Eine, teils auf das Andere
abgestellt und zwar diesfalls bald copulativ, bald alternativ,
wie einerseits das int. uti poss., anderseits das interd. de
itinere actuque privato reficiendo bezw. das interdictum
quor. bon., quod legatorum, de tabulis exhib., de pre-
cario, de liberis exhib. zeigen (S. 185—191),
b) nach der Fassung des Jnterdictenbefehls, welche entweder
restitutorisch oder exhibitorisch oder prohibitorisch lautet.
Der Befehl restituas bedeutet entweder Restitution einer res
oder Wiederherstellung eines Zustandes. Die letztere geht ent.
weder auf ein pati oder auf ein tacere.
Die Fassung des prohibitorischen Befehls ist bei den ver-
schiedenen prohibitorischen Jnterdicten verschieden. Sie lautet bald
vim fieri veto, bald facere, immittere veto, bald ne facias,
immittas; in einem Falle: nuntiatio teneat (S. 192—203).
In diesem Zusammenhänge wird der Begriff der vis näher
erörtert und insbesondere (S. 210 ff.) zur Frage Stellung ge-
nommen, ob auch durch Worte Begehung einer vis möglich sei.
Diese Möglichkeit wird geleugnet für die bloß wörtliche Bestrei-
tung einer Befugnis, dagegen anerkannt für das Untersagen
einer Handlung, falls es dem Gegner Nachtheil bringt, wie die
Untersagung der ferneren Servitutausübung, durch welche dieselbe
vitiös werden würde (S. 212), ferner für die wörtliche Anmaßung
einer Befugnis insoweit, als diese eine Untersagung der eben be-
zeichneten Art enthält S. 213).
Von da ab wendet sich der Vers, zur Erörterung der angeblichen
Proceßvoraussetzung des klassischen interdictum uti possidetis,
welche in der vis imaginaria ex conventu bestehen soll. In
eingehender Würdigung aller zu diesem Punkte in Betracht kom-
menden Ansichten von S a v i g n y. Keller. Bruns, Karlowa,
Dr. Ubbelohde, Die Unterbiete.
365
Krüger, Exner, Meischeider, Dernburg, Schmidt,
Witte, Münderloh, Kappeyne van de Capello sowie des
gesammten profanen und juristischen Quellen Materials kommt der
Vers, zu dem Ergebnisse, daß von einer vis imaginaria ex con-
ventu im interdictum uti possidetis nicht bie* Rede war
(S. 214—249).
Es soll eine Skizze des U.'schen Gedankenganges versucht
werden:
Aus Gaius IV. 170 ist mit aller Sicherseit zu entnehmen,
daß der Fortgang des Verfahrens ex interdicto uti possidetis
primario die Vornahme einer vis post interdictum redditum
lacta vorausfetzte. Mithin konnte weder eine Fiction der vis
(Savigny) noch ein vereinbartes Zugeständnis der vollzogenen
vis (Schmidt), noch auch die bestimmte Erklärung, dem
Gegner nicht weichen zu wollen (Witte) genügen. Aber auch die
Litiscontestation aus den Sponsionen des primären Interdikts als
der Versuch, den Besitz, auf welchem man laut Erklärung des
Prätor in dem Jnterdictserlaß keinen Anspruch hatte, dem Gegner
durch den Sponsionenproceß abzugewinnen, könne nicht die er-
forderte vis gewesen sein, wie Kappeyne annimmt. Denn wenn
die vis facta eine der Bedingungen des dare oportorere aus
der Sponsion war, so konnte unmöglich erst die Litiscontestation
aus der letzteren die Erfüllung dieser Bedingung sein, vielmehr
mußte zur Zeit der Litiscontestation die Bedingung bereits erfüllt
sein. Ueberdies ergibt Gaius IV. 166, daß die Sponsion selbst
auf ein quod adversus edictum praetoris possidenti sibi vis
facta sit abgestellt war, daß mithin die vis facta vor Abschluß
der Sponsion, also gewiß vor der Litiscontestaion ex sponsione
liegen mußte.
Eine vis ex conventu wäre allerdings unvermeidlich ge-
wesen, wenn die Doppelsponsionen über die vis facta adversus
edictum in demselben Termine hätten abgeschlossen werden
müssen, wo das Jnterdict erlassen wurde, weil eine reale Gewalt
in dem Termin selbst nicht wohl möglich war. Allein gerade
366
Civilrecht.
diese Präniisse ist unrichtig. Im Gegentheil hatten die Doppel-
sponsionen erst geraume Zeit nach dem Termin zu erfolgen. Das
belegt U. einmal durch den Inhalt der Lenel'schen Edicts-
restitution zu 1. 1 pr. in Ini. D. 43. 17, sowie aus Cicero pro
Caecina 16, 45, welch' letztere Stelle nach U. unzweifelhaft
von einer Sponsion aus einem prohibitorischen Interdicte handelt.
Die Sponsionen mußten vielmehr bis zum nächsten rerurn actus
nach Erlaß des Jnterdicts aufgeschoben werden, weil erst im rerurn
actus die actioncs ex sponsionibus ausgeloost und verhandelt wer-
den konnten. Kann sonach aus den überlieferten Texten ein Anhalts-
punkt für die vis ex conventu nicht gewonnen werden, so fragt
sich, ob die Von verschiedenen Schriftstellern dafür geltend ge-
machten sachlichen Erwägungen zutreffen. Namentlich Bruns
hat betont, daß nach Gaius IV. 170 die inderdicta secundaria
als eine Art Contumazialfolge auf die dolose Weigerung einer
Partei gegen Vornahme der vis gesetzt seien. Dann verstehe sich
aber wohl von selbst, daß der Prätor keine ernstliche, sondern
nur eine symbolische vis anbefehlen und ihre Unterlassung mit
Strafe bedrohen konnte.
Dagegen wendet U. ein, daß der Prätor kraft des Jnter-
dicts beiden Parteien jede vis verboten habe.
Diesen Einwand wird man schwerlich als durchschlagend an-
erkennen. ebenso wie es vielleicht als gewagt erscheinen könnte,
von der allegirten Cicerostelle ihre unzweifelhafte Beziehung
auf ein prohibitorisches Jnterdict zu behaupten. Dagegen wird
sich allerdings das weitere Bedenken gegen Bruns kaum wider-
legen lassen, daß die Weigerung der cetera ex interdicto, mithin
auch die Weigerung der vis lacienda sehr wohl auch eine be-
rechtigte sein konnte, mithin keineswegs auf dolus zu beruhen
brauchte. Denn der Implorat konnte seinerseits den Besitz gar
nicht beanspruchen wollen; es konnte ihm möglicherweise nur
darum zu thun sein, die behauptete Störung zu leugnen. Sollte
er da gezwungen werden, sich auf die magna alea sponsiorum
überhaupt einzulaffen? War es in solchen Fällen nicht vielmehr
Dr. Ubbelohde, Die Unterbiete.
367
natürlich von Vorneherein das secundarium in's Auge zu
fassen? Und wie konnte letzteres ein Zwangsmittel zur Erwirkung
der cetera ex interdicto sein, da cs doch den Belangten mit
keinerlei Nachtheil bedrohte.
Kappeyne und Exner suchen die Nothwendigkeit der
vis ex conventu aus der Proceßgeschästsnatur der vis facta zu
folgern. Die von beiden Schriftstellern hiefür vorgebrachten
Gründe sind jedoch, wie U. darlegt, nicht stichhaltig (S. 227
bis 230).
Andere Autoren argumentiren mit der bei Cicero mehrfach
erwähnten vis ex conventu oder deductio quae moribus fit,
die sie als gleichbedeutend mit der von Gaius I c. erwähnten
vis facta ansehen. Diesen Autoren (Karlowa, Münderloh,
Kappeyne, Exner und Bruns) gegenüber führt U. mit
philologischen und juristischen Argumenten den Nachweis, daß die
vorausgesetzte Identität nicht besteht.
Wenn endlich auch auf die Präjudicialnatur des interdictum
primarium verwiesen wird (Kappeyne), um die vis adversus
edictum facta als eine eonventionelle erscheinen zu lassen, d. h.
wenn man darauf verweist, das interdictum primarium bezwecke
nicht Ausgleichung einer vis adversus edictum facta, sondern
nur Feststellung, ob eine solche erfolgt sei, so wird übersehen, daß
theils die vis facta gar nicht immer einen Schaden Verursachte,
theils aber durch die entsprechende Höhe der Sponsionssumme
für die ausgleichende Funktion des Jnterdiets gesorgt werden
konnte, abgesehen davon, daß in Fällen der Schädigung durch die
vis regelmäßig auch vorhandene reipersecutorische Rechtsbehelfe
z. B. actio legis Aquiliae, interdictum quod vi aut clam, rei
vindicatio, condictio furtiva zu Gebote gestanden haben werden.
Die Negation U.'s bezüglich der Existenz einer vis ex con-
ventu muß ihn selbstverständlich auch in Gegensatz zu den ver-
schiedenen Ansichten über ihre processuale Function bringen.
Gegen die Auffassung Krüger's, die vis ex conventu
habe lediglich dem Wortlaute des Jnterdiets genügen sollen, konnte
368
Civilrecht.
sich u. auf Bruns berufen, der die Ungereimtheit darthut, die
darin läge, den Proceß mit einem Verbot rein formaler vis zu
beginnen, um dann über diese nicht etwa rein formale, sondern
höchst ernstliche und folgenschwere Sponsionen abschließen zu
lassen, womit freilich Bruns seine eigene Auffassung widerlegt,
wonach die vis ex conventu nur in Ermangelung realer vis er-
forderlich gewesen sei. Denn sie läßt doch die Möglichkeit der
rein formalen vis im Einzelfalle offen.
Nach Kappeyne besteht die Function der vis ex conventu
in Feststellung der Identität des Streitobjects, während doch ein-
leuchtet, daß hiezu die vis ex conventu das erdenklich sonder-
barste Mittel gewesen wäre.
Exner führt aus, die vis ex conventu sei bestimmt ge-
wesen, nicht sowohl für die verhältnismäßig seltenen Fälle beider-
seitiger Behauptung totaler corporis possessio das Object zu
constatiren, als vielmehr für die Fälle von Irrungen über die
Grenzen der beiderseitigen Besitzstände die Proceßwetten entsprechend
vorzubereiten, indem sich die Parteien auf das streitige Grundstück
begaben und hier gegenseitig die Besitzhandlungen, welche sie be-
anspruchten, einander vorführten, bezw. an denselben einander
verhinderten, um keinen Zweifel zu lassen, wie weit beiderseits der
beanspruchte Besitz reiche.
Das wäre nun zweifellos eine sehr praktische Function der
vis ex conventu gewesen, allein ihrer Annahme steht entgegen,
daß das interdictum primarium auf Besitzstreitigkeiten der geschil-
derten Art gar nicht berechnet gewesen ist, sondern nur aus Streitig-
keiten über die Behauptung des Totalbesitzes eines Grundstückes,
über die Frage, uter possideat, wie es Gaius IV 166" ff. deutlich
ausspricht; die Vermuthung, Gaius habe damit nur den einfachsten
Fall als Beispiel für das Fassungsvermögen seiner Schüler ge-
wählt, ist eine willkürliche.
U. selbst versteht die bei Gaius IV 170 erwähnte vis als
eine durchaus ernstliche und reale. Damit allein steht der weitere
Verlauf des Jnterdictcnprocesses eum poena im Einklang. Das
Dr. Ubbelohde, Die Interdicte.
369
Verbot der vis im Jnterdict war ernstlich gemeint : es konnte ihm
ernstlich zuwidergehandelt werden. War dies geschehen, so konnte
mit Fug die Provokation zu den beiderseitigen Poenalstipulationen
erfolgen, aber auch nur dann. Daß die reale vis die Gefahr des
Handgemenges heraufbeschworen habe, ist eine unrichtige Vor-
stellung.
Wenn beispielsweise der Besitz eines bewohnten Grundstücks
streitig ist und der Impetrant den actuellen Besitz durch Bewohnen
hat und fehlerlos zu haben behauptet, so wird er auch post inter-
dictum redditum bei dem Bewohnen verharren. Die Gegenpartei
wird ihrerseits den Versuch machen, das Grundstück zu beziehen.
Weicht ihr der Gegner nicht, so mag sie sich zurückziehen. Von
Thätlichkeiten ist keine Rede. Vi8 facta liegt jedoch beiderseits
vor, seitens des Jmpetranten in dem Beharren wider den Willen
des Gegners, auf Seiten des Letzteren in der Zumuthung bezw.
Aufforderung zur Räumung.
Nicht minder, ja noch mehr unerläßlich war die beiderseitige
reale via im Falle der Besitzausübung durch einzelne Verfügungen
über die Sache. Dem iustus possessor ist solche Verfügung nicht
verboten; jede Partei will iustus possessor sein; jede wird mithin
post interdictum redditum noch derartige Verfügungen zu treffen
suchen; jeder solche Versuch ist reale vis.
Für das Utrubi, gieint U., sei wohl Mitbringen der Sache
zum Termin erforderlich gewesen, damit dort einerseits der Impetrat
den Versuch zur Wegnahme machen, der aetuelle Besitzer ihn ver-
eiteln und so die reale, vor Ausartung durch die Gegenwart des
Prätor geschützte vis hergestellt werden konnte.
Würde U. durch die letztere Ausführung, bezw. des Utrubi
nicht selbst in sehr bedenklicher Weise in die Auffassung einer vis
ex conventu zurückfallen, so könnte man wohl sagen, daß seine
ganze Darstellung durch ihren eonsequenten Aufbau völlig zu über-
zeugen geeignet ist. Sollte man aber nicht auch beim Utrubi
don dem Mitbringen der Sache zum Termine absehen und viel-
'nehr annehmen dürfen, die reale vis habe sich so vollzogen, daß
Krit. Vierteljahresschrist. N. F. Bd. XVI. H. 3. 24
370
Civilrecht.
der Gegner des actuellen Besitzers sich zu diesem begeben und die
Wegnahme der Sache versucht, diesen Versuch aber bei Weigerung
des Besitzers aufgegeben habe. Konnte er dabei auch häufig an
die Sache selbst nicht herankommen, so lag doch immerhin in der
Aufforderung zur Herausgabe die erforderliche Bethätigung des
Besitzanspruchs nicht weniger, als beim uti possidetis in dem
Verlangen, ein Gebäude zu räumen. Wie dem auch sein mag,
keinesfalls wäre es erfreulich, wenn man das Erfordernis der
realen vis aufzugeben genöthigt wäre, da mittels desselben allein
sich eine befriedigende Einsicht in das Verhältnis zwischen inter-
dictum primarium und interdicta secundaria gewinnen lägt.
Dieses Verhältnis bespricht U. in tz 1336° (S. 295—330):
Die Bezeichnung: interdictum primarium ist nicht Über-
liefert, jedoch dein Ausdrucke secundarium sprachlich vollkommen
adäquat. Das Vorkommen von interdicta secundaria ist zwar
nur für das int. uti possidetis durch Gaius IV 170 nach-
gewiesen, dürfte jedoch für alle interdicta duplicia anzuuehmen sein.
Die interdicta duplicia sind nämlich durchaus nicht, wie
Schmidt und Eck meinen, lediglich durch eine, an zwei Adressen
gerichtete Formel verbundene, selbständige Interdicte, sondern solche
Jterdicte, bei welchen par conditio utriusque litigatoris est,
d. h. bei welchen der Erlaß des Jnterdictes eine Doppelstellung
jedes Streitstheils als Kläger und als Beklagter nothwendig mit
sich bringt (S. 271—277). Daraus folgt, daß solche Interdicte nur
möglich waren, wo auch thatsächlich gleiche Sachlage für beide
Theile gegeben war, oder doch nach der primären Absicht des
Prätor gegeben sein sollte. Das war der Fall bei den interdicta
retinendae possessionis. Sie waren in erster Linie darauf lie-
rechnet, daß jede Partei den gegenwärtigen Besitz beanspruchte,
womit ihre prohibitorische Fassung, d. h. das Verbot, den gegen-
wärtigen Besitz zu ändern, sowie ihre Duplicität von selbst sich
erklärt. Sie lassen sich sonach gar nicht in zwei selbständige Inter-
dicte auflösen (S. 279). Interdicta duplicia sind demnach ferner
das interdictum de superficiebus (©■ 279—282) und das inter
Dr. Ubbelohde, Die Unterbiete.
371
dictum uti possidetis utile für die quasi possessio eines usus-
fructus oder eines usus (S- 283—286) aber auch für das inter-
dictum de aqua cottidiana inter rivales in 1. 1 § 26 D. 43. 20
muß der Duplicitätscharakter in Anspruch genommen werden.
Während andere wegen Unthunlichkeit der Construction einer für
beide Streitstheile gleichen Sachlage in der allegirten Stelle duplex
interdictum competit für eine ungenaue Ausdrucksweise Ulpians
halten zu müssen glauben, durch die nur die Zusammenfassung
zweier interdicta simplicia bezeichnet werden sollte, macht U. mit
großem Scharfsinn aufmerksam, daß einheitlicher Gegenstand der
beiderseitigen Ansprüche diejenige Wassermenge sei, welche über die
der Gegenpartei zugestandene Menge hinausgeht (S. 289).
Dagegen will nicht einleuchten, weshalb nicht in analoger
Weise auch ein interdictum duplex de fonte, puteo etc. mit
Eck für möglich gehalten werden sollte iS. 290 s.).
Angesichts der so gewonnenen Charakteristik der interdicta
duplicia und ihres Paradigma bei Gaius 1. c. ist klar, daß die-
selben ihre Duplieitätsnatur verlieren, sobald auch nur eine Partei
ihre Mitwirkung zum Fortgang des Verfahrens versagt. Der
Gegner ist alsdann eben aus die Erbittung des interdictum
secundarium verwiesen, hiezu aber eben deswegen befugt, weil er
im interdictum duplex aus jeden Fall eine Entscheidung in
seiner Eigenschaft als Kläger muß verlangen können. So stellen
sich die secundaria interdicta als die Mittel dar, um den be-
gonnenen Proeeß, welchen eine Partei nicht aus dem Wege der
beiderseitigen Pönalstipulationen weiterführen will, auf anderem
Wege zu erledigen. Es verstellt sich dann freilich von selbst, daß
derjenige, welcher die cetera ex edicto verweigert, seinerseits auch
nicht eigenen Besitz, noch Fehlerhaftigkeit des gegnerischen Besitzes
geltend machen kann (S. 226, 279, 296 s.) Wohl aber- kann er-
den gegenwärtigen Besitz des Jmpetranten leugnen.
Steht dieser aber fest, dann ist zuzusehen, ob ein interdictum
secundarium restitutorium oder ein i. s. prohibitorium in
Frage steht. Erstenfalls muß der beklagte Detentor die Sache
24»
372
Civilrecht.
herausgeben, seine facultas restituendi vorausgesetzt, welcher das
ciolo malo desinere possidere auch hier gleichsteht. Der Beweis
dieser facultas restituendi trifft den Jmpetranten. Ist aber das
secundarium prohibitorium begehrt worden, so trifft den Jmpe-
tranten eine weitere Beweislast nicht. Dieses interdictum secun-
darium prohibitorium Hat das Recht des Besitzes erst zur vollen
Entfaltung gebracht, indem es den Schutz des Besitzes gegen bloße
Störungen ermöglichte (S. 318 ff.), während der nächste Zweck
des Uti possidetis die Regulirung des Besitzes für den Eigen-
thumsproeeß gewesen war. — Die Frage, ob interdicta secun-
daria auch zur Sicherung des Fortganges der Proeedur ex inter-
dicto simplici, wenigstens simplici prohibitorio bestanden Hätten,
wird von U. entschieden und mit Grund verneint. Er zeigt
<S. 321 ff.), daß Hier weder Platz noch Bedürfnis für interdicta
secundaria gewesen ist.
„Die allgemeinen Voraussetzungen in der Person des Jnter-
dictenverklagten" (§ 1837) bestimmten sich nach dem Wortlaute
der Jnterdictsformel und dessen Auslegung. U belegt dies zu-
nächst durch die Beispiele der restitutorischen und der exhibitorischen
Jnkerdicte. Bei Betrachtung der prohibitorischen widmet er eine
eingehende Erörterung der Frage, ob zu den edictsmäßigen Voraus-
setzungen dieser Interdicte gehört habe, daß seitens des Impe-
trate« bereits etwas eine positive Verpflichtung Begründendes ge-
schehen sei. Die Frage wird verneint. Nur das wird als. möglich
betont, daß die Fortdauer eines von dem Jmpetraten selbst-
geschaffenen Zustandes nach dem Erlaß des Jnterdicts eine Ver-
pflichtung der Beseitigung bezw. der Entschädigung begründet.
Darin liegt jedoch eine wahre Ausnahme nicht. Denn es ist hier
eben die nach dem Jnterdictserlaß geduldete und gewollte Fortdauer
eines Zustandes, welche die vis adversus edictum bezw. adversus
interdictum facta erst begründet (S. 331 — 380).
Ob und inwieweit Rechtsnachfolger des Jmpetraten aus dem
Interdicte haften, wird, mit Unterscheidung der Universal- und
Singularsuccessoren und der Jnterdictenklassen (restitutorischer,
Dr. Ubbelohde, Die Interdicte.
373
exhibitorischer und prohibitorischer), weiterhin geprüft (S. 380
bis 408).
Daran schließt sich dann eine höchst interessante Erörterung
über die Haftung Handlungsunfähiger aus Jnterdictswidrigkeiten
der gesetzlichen Vertreter, welche in die Lehre von der Haftung
des Handlungsunfähigen für Rechtswidrigkeiten des gesetzlichen
Vertreters überhaupt hineinführte und eine Beiziehung der oberst-
richterlichen Judicatur in Deutschland geboten erscheinen ließ
(S. 408—457).
Anlangend die im Jnterdictenproceß möglichen Exceptionen
läßt U. der Hypothese Raum, daß die Interdicte den ersten Anlaß
zur Einführung der Exceptionen noch in der Zeit der Legisactionen
gegeben hätten (S. 458 f.).
Er unterscheidet zwischen ständigen, d. h. schon in der
Fassung der Jnterdictsformeln ausgedrückten, und unständigen
d. h. erst auf Antrag eingefügten (S. 459—467 und S. 471 ff.)
Von beiden getrennt zn halten sind jene Jnterdictsklauseln,
welche keine exceptivische Bedeutung haben, sondern Voraussetzungen
des Jnterdictserlasses bezeichnen (S. 467 ff.).
Speziell die Einrede der Verjährung muß eine verschiedene
Beurtheilung für die Zeit des justinianischen Rechts und für die
Zeit des alten Jnterdictenprocesses erfahren. Der letztere kannte
eine Verjährung des Int er di cts, d. h. einen Zeitablauf, der
die erfolgreiche Erwirkung des Jnterdicts ausschloß und daneben
eine Verjährung der Befugnis, ex interdicto reddito
den Abschluß einer sponsio zu verlangen bezw. eine
Verjährung der actio ex sponsione. In dem elfteren
Sinne waren nur wenige Interdicte verjährbar. wogegen die Ver-
jährbarkeit im letzteren Sinne von den prohibitorischen Interdikten
abgesehen, die Regel bildete.
Dieser Unterschied ist mit dem Untergange des Jnterdicten-
versahrens gegenstandslos geworden. Wir haben daher für die
justinianische Compilation da, wo im Originaltexte von Verjährung
der Provokation zur sponsio oder des agere ex interdicto reddito
374
Civilrecht.
die Rede war, entweder Streichung des veralteten Rechts oder
Interpolation zu constatiren (S. 489 — 501).
Dagegen hat sich eine weitere Art der Verjährung auch im
neuesten Rechte noch erhalten, die Verjährung des Rechtes selbst,
um dcssentwillen der Jntcrdictenschutz gewährt wird.
Die Voraussetzungen dieser dritten Verjährungsart treffen zu
bei den prohibitorischen Jnterdieten gegen Störung der quasi
possessio von servitutes discontinuae, bei deni interd. de itinere
actuque privato reficiendo und bei den Popularinterdicten zum
Schutze des Wasserlaufs öffentlicher Flüsse. Das interdictum
utrubi läßt sich vom Standpunkte der justinianischen Gesetzgebung
nicht mehr hieherrechnen.
Neben dieser (dritten) Verjährungsart kommt im justinianischen
Recht nur Verjährung der actio extraordinaria quae pro inter-
dicto competit vor. Doch muß hier beachtet werden, daß die
in die justinianische Compilation herübergenommene Annalverjährung
des interdictum uti possid. als Verjährung der extraordinaria
actio nach der Natur der Sache nur ein beschränktes Anwendungs-
gebiet finden konnte, nämlich nur in den Fällen, wo eine bleibende
Vorrichtung als fortdauernde Besitzstörung erscheint (S. 514 f.).
Wie die Verjährung, so erscheint auch die actio in factum
auf id quod ad adversarium pervenit, welche nach der Jnter-
dietenverjährung im klassischen Rechte gewährt wurde, in Justinians
Compilation wesentlich verändert. Denn die Bereicherungsklage fand
ehedem nur bei Verjährung des Interdikts, nicht bei Verjährung
der sponsio oder des judicium secutorium statt. Die extra-
ordinaria actio der Compilation umfaßt aber auch den Inhalt
des vormaligen indicium secutorium. Hierdurch wurde auch
die reeuperatorische Wirkung des Uti possidetis auf 30 Jahre
erweitert (S. 519 — 523).
Zum Schlüsse verschmäht es der Vers, nicht, auch noch der
Frage ein Wort zu widmen, ob sich etwa ein Prineip für die
Verjährbarkeit oder Unverjährbarkeit der Interdicte im ursprüng-
Dr. Ubbelohde, Die Interdicte.
375
licheni Wortsinne Nachweisen lasse, und gelangt hier zu einem rein
negativen Ergebnisse (S. 522— 528).
II.
Der bisher betrachtete erste Theil hat die materiellrechtliche
Seite der Interdicte zum Gegenstände. Der zweite Theil umfaßt
lediglich ihre formelle Seite, den Jntcrdictenproceß. Von einem
solchen als einer von dem Ordinarproceß abweichenden Ver-
fahrensart kann nur während der Herrschaft des Formularprocesses
noch die Rede sein. Mit dem Verschwinden des letzteren hört auch
nothwendig die Besonderheit des Jnterdictenprocesses auf. Auf
diesen Zusammenhang kommt der Vers, an späterer Stelle aus-
führlich zu sprechen sts 1840). Vorerst behandelt er in eingehendster
Weise die Stadien des Jnterdictenprocesses der classischen Zeit.
Zuerst natürlich den Hergang in iure, der sich in zwei Abschnitte
theilen läßt, nämlich den Abschnitt bis zum Erlasse des Jnterdicts
und den Abschnitt nach dem Erlasse des Jnterdicts. In der Dar-
stellung des ersten Abschnitts (S. 1—84) nimmt die Untersuchung
der Wirkungen einer confessio des Jmpetraten einen breiten Raum
(S. 1—31) ein. Die Polemik gegen Demelius undBethmann-
H oll weg über diesen Punkt mag der Leser besser im Zusammen-
hänge der U.'schen Darstellung prüfen Für den Res. wird es
genug sein, zu constatircn, daß nach U.'s eigener Ansicht vor der
in 1. 6 § 2 D. 42. 2 erwähnten oratio Divi Marci die Erlassung
des Jnterdicts durch die confessio des Jmpetraten nicht abgewendet
wurde, wo nicht etwa die confessio von der Klaglosstelluug des
Impetrante» begleitet oder die conkcssio selbst auf die Schuldigkeit
eines von demJmpetranten gutgeheißenen Geldbetrags gerichtet ward.
Konnte sich ja doch der confessus gerade wegen seiner con-
fessio über den Erlaß des Jnterdicts nicht beklagen!
Nach der oratio Divi Marci sei der Jnterdictenerlaß jedenfalls
für die Fälle der gebietenden Interdicte überflüssig geworden. Aber
auch prohibitorische seien da nicht erlassen worden, wo sich die
confessio aus einen dauernden, vis ad versus edictum involvirenden
376
Civilrecht.
Zustand richtete. Wo immer der Erlaß des Jnterdictes wegen
confessio unterblieb, da sei an die Stelle der actio ex interdicto
reddito eine arbiträr gefaßte actio confessoria i. e. ex con-
fessione getreten.
Wenn der Impetrat das Dasein der Jnterdictsvoraussetzungen
bestritt, so konnte nun wohl unter Umständen denegatio inter-
dicti erfolgen, regelmäßig wurde das Jnterdict erlassen je nach
Umständen in der proponirten Fassung als directnm oder
utile oder auch in nicht proponirter Fassung unter formaler und
sachlicher oder nur unter sachlicher Anlehnung an die im Edict
stehende Fassung eines andern Jnterdicts. Der vom Magistrate
gebilligten endgültigen editio interdicti des Impetrante» an den
Jmpetraten folgte die magistratische redditio interdicti, deren
Wirkungen im Wesentlichen jenen der litis contestatio auf eine
editio actionis entsprachen sowohl hinsichtlich der Vererblichkeit,
als auch der ficta possessio und der processualen Consumtion,
dagegen aus sehr nahe liegenden Gründen (S. 78 Anm. 36) uicht
hinsichtlich des Veräußerungsverbotes der res litigiosa.
Von dem Verfahren bis zum Erlaß des Jnterdiets schreitet
nun die Darstellung weiter zum Verfahren in iure nach Erlaß
des Jnterdicts und zwar zunächst zur Betrachtung des Sponsions-
verfahrens. An der Hand der Beschreibung bei Gams IV. 141.162
wird die Fassung der Sponsionen in den verschiedenen Jnterdicts-
sällen untersucht und hierbei dargelegt, daß und weshalb die in
der Sponsionsformel verwendeten Worte adversus oder contra
edictum gleichbedeutend mit adversus oder contra interdictum
sind (S. 86—94).
Sodann wird gezeigt, daß die Provocation zu den Sponsionen
im ersten Termine nicht erfolgen durfte. Als entscheidenden Grund
erachtet U. die Thatsache, daß aus den Sponsionen doch nicht
früher als im nächsten rerum actus hätte geklagt werden können
(S. 112—116).
Bei Erörterung des agere ex sponsione stellt der Verf.
zunächst die möglichen Fälle fest, die sich für die Zeit der An-
Dr. Ubbelohde, Die Interdicte.
377
bringung von exceptiones ergeben, nämlich die Möglichkeit, eine
exceptio gegen das Jnterdict selbst oder gegen die Lponsio oder
endlich gegen die actio ex sponsione vorzuschützen (S. 121—123).
Weiterhin begründet er die Ansicht, daß die actio ex sponsione
bezw. restipulatione und das iudicium secutorium demselben
iudex überwiesen wurden (S. 125 ff.), schließt daran die Betrachtung
der eventuellen Cautionspflicht des Jmpetraten. der Folgen seiner
Cautionsverweigerung und des Inhalts der iudicia secutoria in
den verschiedenen Jnterdictssällcn (S. 129—152).
Für das Verfahren bei interdicta duplicia stellt der Vers,
hinsichtlich des Verhältnisses zwischen iudiciurn fructuarium und
einerseits der actio ex stipulatione fructuaria, anderseits dem
Cascellianum die Hypothese ans, das fructuarium sei eine reine
Ersatzklage gewesen, welche den Inhalt des Cascellianum in sich
aufnahm, so daß der siegreiche minus licitans die Wahl hatte
zwischen der Klage ans der fructuaria stipulatio und dem
Cascellianum einerseits oder dem fructuarium iudicium ander-
seits (©. 157—177).
In dem gleichen Zusammenhänge verdient die Behandlung
der compossessio plurium besonderer Hervorhebung. U. erklärt
die berüchtigte 1. 3 p. D. 43. 17 „8i duo possideant in soli-
dum etc.“ durch Unterstellung des Falles, daß der Besitz einer
Sache sich lediglich in einzelnen Verfügungen über dieselbe äußert,
die dem Gegner gegenüber fehlerfrei sind. In diesem Falle bleibe
das uti possidetis insoserne erfolglos, als die Klage ex sponsione
gewonnen, die ex restipulatione verloren werde, die fructuaria
stipulatio nicht verfalle, der minus licitans weder in Cascellianum
noch im fructuarium siege und der plus licitans im Besitze
bleibe (S. 193-196).
Sehr bemerkenswerth ist auch die bei dieser Gelegenheit
gegebene Erklärung der 1. 3 § o D. 41. 2 (S. 185 ff), welche
daraus hinauskommt, daß Paulus ebenso wie Sabinus und Labeo
den Trebatius keineswegs in der Auffassung tadeln, daß dieselbe
Sache von Einem iuste vom Andern iniuste besessen werden könne
378
Civilrecht.
(von dem Ersteren nämlich quoad usucapionem), wenn der Eine
precario gegeben, der Andere empfangen hat, sondern daß der
von Labeo getadelte Jrrthum des Trebatius in der Verallgemeinerung
jenes Satzes gelegen sei, wonach übersehen wurde, daß der Satz
unrichtig wird, sobald ein Dritter, wenn auch iniuste den Besitz
von dem precario accipiens erlangt habe.
Die arbitraria actio, welche zur Erledigung der gebietenden
Interdicte gegeben wurde, war an den rerurn actus nicht gebunden,
weil der arbiter nicht aus der Zahl der iudices selecti entnommen
werden mußte. Das Verfahren mit solcher actio war mithin ein
extraordinarium iudicium im Sinne 0. E. Hartmann's.
Darin findet nun U. mit gutem Grunde die Erklärung, daß hier
der Impetrat sine poena davonkam. Die poena sollte dem
Jmpetranten ein Aequivalent sein für die durch Beschreitung des
Sponsionsverfahrens seitens des Jmpetraten bewirkte Hinaus-
schiebung der Entscheidung bis zum nächsten rerurn actus. Ver-
zichtet der Impetrat jedoch ans diese Verzögerung durch Erbittuug
der arbitraria actio, so bestand kein Grund zur Gewährung eines
derartigen Ausgleiches (S. 204—214).
Daß man bei prohibitorischen Jnterdicten nur das pönale
Verfahren mit Sponsionen zuließ, wird völlig befriedigend aus
dem Zweck dieser Interdicte erklärt, eine künftige Rechtswidrigkeit
ohne Rücksicht auf ihre schädlichen Folgen zu verhindern. Das
konnte nicht wohl anders als durch Pönalstipulationen versucht
werden (S. 215—223).
In iudicio wurde vor den aus dem album iudicum selec-
torum entnommenen Richtern verhandelt, wo nicht eine arbitraria
actio erbeten worden war.
Für dieses Verfahren in iudicio galt im Allgemeinen dasselbe,
wie bei ordinariae actiones, insbesondere läßt sich nicht Nachweisen,
daß etwa Bescheinigung statt des Beweises genügt habe.
Eine Anzahl von unbedeutenderen Abweichungen für das
officium iudicis in Betreff der Früchte und der Haftung für
Dr. Ubbelohde, Die Unterbiete.
379
casuelle Unmöglichkeit der Restitution bestand allerdings wenigstens
bei gewissen Jnterdieten (S. 936—259).
Das iudicium secutorium nach prohibitorischen Jnterdieten
konnte nur aus Ersatz des Schadens gerichtet sein, der durch eine
dem JnterdictSerlaß folgende vis adversus edictum facta ent-
standen war. Zur Cautionsleistung bei Meidung der Condemnatio»
in die litis aestimatio wird der Beklagte im iudicium secutorium
nur angehalten, „wo das Jnterdiet ein zu längerer Ausübung
geeignetes Privatrecht des Jmpetranten voraussetzt, dessen wesent-
licher Inhalt gerade das Verbot einer gewissen Handlungsweise
des Jmpetraten bildet" (S. 268—273).
Die Condemnation ist auch hier eine pecuniaria, selbst in
Urtheilen über Popularinterdicte (S. 274 ff.).
Die krimiitelle Verfolgung von Jnterdictsthatbeständen ist
grundsätzlich nicht präjudiciell für den Civilproceß, noch um-
gekehrt (S. 284 ff.).
Daß in einer so minutiösen Arbeit über dic Interdicte, wie
es die vorliegende ist, auch nach Entstehung und Bedeutung des
Jnterdictcnverfahrens gefragt wird, ist selbstverständlich, ^n der
Antwort stellt sich U. auf Seite Puchta'sZ. wonach die Inter-
dicte in der Zeit des ausschließlichen Lcgisaetionenproeesses das
einzige Mittel waren, um dem Bedürfnisse einer durch das zus
civile nicht unmittelbar gewährten Rechtshilfe zu genügen (S. 295
bis 327). Nun wäre freilich nach Einführung des Formular-
processes der Zweck der Interdicte durch actione» ordinariae
erreichbar geworden. Wenn man trotzdem die ^znterdictensorm
beibehielt, so erklärt sich dies ain einfachsten und in der am meisten
befriedigenden Weise aus der Auffassung O. E. Hartmann's
Von dem Wesen des ordo iudiciorum privatorum, wenigstens
soweit die gebietenden Interdicte in Frage kommen. Man wollte
nämlich einerseits die Möglichkeit der Beschleunigung, d. h. der
Entscheidung durch einen arbiter außerhalb des rernm actus nicht
*) Institutionen § 169 a. E.
380
Civilrecht.
aufgeben, anderseits für den Fall der Verzögerung bis zum nächsten
rerurn aetus den Jmpetranten durch ausgiebige summa sponsionis
schadlos halten resp. den Jrnpetraten durch das in Aussicht stehende
Sponsionsverfahren von frivoler Verzögerung abschrecken. Für
die Fälle prohibitorischer Jnterdiete aber empfahl sich die Bei-
behaltung der Jnterdietsform ohnehin aus Zweckmäßigkeitsgründen,
da man ein besseres Surrogat nicht an die Stelle zu setzen hatte
(S. 342—354).
Die äußerst scharfsinnige Entwicklung der Gründe, weshalb
der Prätor die Neubildungen seines Ediets während der Geltung
des Formularproeesses meist als actiones, nicht als Jnterdiete
eingeführt hat und anderseits weshalb er doch ausnahmsweise auf
die Jnterdietsform griff, läßt sich hier nicht gut in Kürze zusammen-
sassen. Es' sei nur angedeutet, daß der Zusammenhang zu einem
wesentlichen Theile in der Unbequemlichkeit gefunden wird, welche
die Angehung deS maior magistratus zur Erwirkung von Jnter-
dieten mit sich gebracht hätte (S. 354—385).
In einem eigenen Paragraphen erörtert der Vers, die rechtliche
Natur der durch den Jnterdietenschutz geschaffenen Rechtsverhält-
nisse (ß 1839 a S. 386—405). Das Ergebnis, daß nicht alle
diese Rechtsverhältnisse als Obligationen zu erachten seien, daß
vielmehr vielfach dingliche und Feststellungsansprüche zu Grunde
liegen, ist zwar nicht allgemein anerkannt, leuchtet aber vollkommen
ein (S. 386—405).
Den Untergang des Jnterdietenverfahrens behandelt § 1840
(S. 405—490). Dieser Untergang erscheint ganz selbstverständlich
mit dem Augenblicke, wo die iuckioia extraordinaria im Sinne
O. E. Hartmann's verallgemeinert wurden. Die Meinung
v. Bethmann-Hollweg's, daß die Jnterdietsform noch bis
428 n. Ehr. fortbestanden habe, wird unter eingehender Erläuterung
von Symmachi relationes 28, 33 und 38 zu widerlegen ver-
sucht (S. 419—447).
Sodann wird gezeigt, daß und wie man die ehemaligen
Jnterdiete von der durch die neue Proeeßeinleitungsform der litis
Dr. Ubbelohde, Die Interdicte.
381
denuntiatio mit ihren langen Fristen drohenden Verzögerung
befreit hat (©. 448—463).
Zum Schlüsse findet der Jnterdictenproceß des justinianischen
Rechts im Vergleiche mir dem alten Jnterdictsverfahren seine Dar-
stellung (2. 463—490). An die Stelle der Interdicte war jetzt
aetio ex causa interdicti getreten, welche auch die actio arbi-
traria bezw. das secutoriura des früheren Verfahrens mitersetzte.
Doch ist dies nicht so zu denken, als hätte nunmehr der That-
bestand, auf Grund dessen die actio ex causa interdicti zusteht,
genau die gleiche Wirkung, wie vordem das interdictum redditum.
Denn eine Verurtheilnng ex interdicto reddito konnte erst erfolgen,
wenn seine Voraussetzungen im folgenden indicium erwiesen
wurden; die Verurtheilnng auf Grund der actio ex causa inter-
dicti erfolgt unbedingt, weil sie von Feststellung der Jnterdicts-
voraussetzungen abhängt, und ferner: der Thatbestand für die
actio ex causa interdicti ermächtigt nach § 8 J. 4. Io zur Er-
hebung einer Klage ohne vorgängigen Erlaß eines Jnterdiets. aber
nicht zu einer Klage auf Grund der Fiction des Jnterdictserlasses.
Demnach wäre es eine verfehlte Auffassung, daß im justinianischen
Rechte aus dem Thatbestand prohibitorischer Interdicte nur nach
erfolgter Rechtswidrigkeit des Jmpetraten eine actio möglich gewesen
sei oder mit andern Worten, daß es prohibitorische Interdicte
nicht mehr gegeben habe. Vielmehr ist daran festzuhalten, daß
auch im justinianischen Rechte die actio ex causa eines Prohibi-
torischen Interdiktes sich gegen künftige-Verletzungen richtete,
mithin auf Cautionsleistung und eventuell auf Jnteressecondemnation
(S. 463—472). Daß solche Klage der praktischen Bedeutung nicht
entbehrte, wird näher ausgeführt (S. 472 ff.). Weiterhin wird
gezeigt, daß die actio ex causa interdicti uti possidetis dm
Duplicitätscharakter des Jnterdiets beibehielt. Dabei geht U. von
der Annahme aus. das Petitum der Klage sei dahin gegangen
„der Richter möge derjenigen Partei, bei welcher er die Voraus-
setzungen dafür als erwiesen ansehen werde, unbedingt verbieten,
was früher durch das Jnterdict gleichmäßig einer jeden Partei
382
Civilrecht.
bedingt verboten war" (S. 482 ff.). Jedoch habe die Duplicität
alsbald in concreto aufgehört, wenn der Beklagte selbst keinen
Besitz beanspruchte. Der Beklagte habe dann auf die Bitiosität
des klägerischen Besitzes sich nicht berufen dürfen, weshalb — und
dieses Resultat scheint der besonderen Aufmerksamkeit Werth — das
von Manchen gegen die Duplicität vorgebrachte Bedenken, daß
nämlich so ein „ewiger Krieg" des Beklagten gegen den Kläger
sanctionirt werde, nicht bestehe (S. 487).
Zum Belege für den fortdauernd prohibitorischen Charakter
der actio ex causa prohibitorischer Interdicte wird zuletzt noch
auf das Fortbestehen der extraordinaria exsecutio neben der actio
ex causa interdicti prohibitorii sowie auf die Behandlung der
Popularinterdiete im justinianischen Rechte verwiesen. Denn jene
extraordinaria exsecutio in manchen Füllen ließe sich nicht ver-
stehen, wenn schon die actio ex causa interdicti lediglich auf
Beseitigung der geschehenen Verletzung gerichtet war; die Popular-
interdiete aber hätten aus dem justinianischen Rechte verschwinden
müssen, wenn die actio ex causa derselbe» lediglich noch auf
Ersatz oder Wiederherstellung hätte gerichtet sein können, da ein
persönliches Interesse des Klägers dabei ja nicht betheiligt sein
konnte, soweit sie wirklich nur popular waren (S. 487—490).
In dem letzten Paragraphen (§ 1840 a) begleitet U die Klagen
ex causa interdictorum auf dem Wege ihrer Entwicklung von
der Glosse bis zur Gegenwart (S. 491—536). Er faßt dabei
besonders fünf Punkte ins Auge:
1. Die Beschleunigung des Verfahrens bei gewissen Inter-
dicte», welche gänzlich unhistorisch bald in dem Verzichte auf vollen
Beweis, bald im Ausschlüsse illiquider Exceptionen gefunden wurde
(Bescheinignngstheorie und Primafaeietheorie) und nunmehr durch
die REPO, beseitigt ist. Damit fällt auch für das geltende Recht
jede praktische Bedeutung des interdictum de itinere actuque
reficiendo gegenüber der confessoria weg.
2. Den Inhalt der Klagen ex causa prohibitorischer Inter-
dicte. Dieser ist nun nach der Praxis auf Verurtheilung zur
Dr. Ubbelohde, Die Unterbiete.
388
Unterlassung künftiger Störung und gegebenen Falls auf Leistung
der cautio de non amplius turbando gerichtet. Durch Leistung
dieser Caution kann mithin nicht mehr wie im justinianischen
Proceß die Verurtheiluug selbst abgewendel werden. Nach dem
JRA. ß 162 wird regelmäßig statt Verurtheiluug zur Caution
Strafe aus den Coutraventionsfall angedroht. Auf diesem Stand-
punkt steht auch 8 775 CPO.
3. Das Verhältnis der exseeutio jure potestatis zu den
prohibitorischen Jnterdieten. Diese exseeutio bestand im gemeinen
Proceß noch neben den Juterdicten. Doch wurde ihr Haupt-
anwendungsgebiet bei der rei servandae causa missio durch 8 ^6
des JRA. beseitigt (S. 521). Nach geltendem Rechte ist der
erwähnte Gegensatz Angesichts CPO. 88 777 gegenstandslos.
4. Die Behandlung der interdicta duplicia. Nach U's
Ansicht ist die alte Duplicität beseitigt. Widerklage ist erforderlich,
mit welcher die thatsächlich nicht besitzende Partei recuperatorisch
klagt, jedoch nicht nach den Regeln der recuperatorischen Interdicte,
so daß beispielsweise der Widerklage die Vitiosität des verlorenen
Besitzes entgegengehalten werden kann, während das dem inter-
dictum de vi gegenüber doch unstatthaft wäre.
Wird Widerklage nicht erhoben, so hat der Beklagte das
Recht verloren, ein gegnerisches vitium possessionis geltend zu
machen. Die gegentheilige herrschende Meinung geräth in die
Nothwendigkeit der Zulassung des früher erwähnten „ewigen
Krieges" (S. 522 si.).
5. Die Handhabung der PoPularinterdicte.
Von solchen kann heutzutage angesichts der modernen Ent-
wicklung der Polizeigewalt nicht mehr die Rede sein. Nur soweit
zugleich Privatinteressen in Frage kommen, gibt es noch Klagen
ex causa interdictorum popularium. Die Verurtheilung kann
darum auch nur auf Ersatz des Privatinteresse gerichtet sein. Die
rechtliche Natur der PoPularinterdicte aber ist heutzutage nichts
anderes als: Geltendmachung des zum Privatrecht gewordenen
384
Civilrecht.
Rechtes auf Mitbenützung der res publieae, solange diese ihre
Qualität besteht (S. 529 — 536).
Als Anhang folgt nun noch zur näheren Erläuterung einer
in der Polemik gegen Bethmann-Hollweg's Ansicht, daß der
Untergang des Jnterdictenverfahrens in dem Wegfall der iudieis
datio zu suchen sei (S. 413 si.), gemachten Bemerkung eine aus- -
führliche Abhandlung über den Begriff des in der justinianischen
Compilation öfter genannten: iudex pedaneu8 (S. 537 —560).
Hierbei handelt es sich dem Vers, hauptsächlich um die Bekämpfung
der von Pernices ausgesprochenen Ansicht, daß der in den
Pandekten erwähnte iudex datu8 im Gegensätze zum iudex pri-
vat ein nur im Cognitionenproceß vorkommender delegirter
Richter gewesen sei.
U. selbst vertritt die Meinung, daß die richterlichen Functionen
der von den extraordinären Magistraten allerdings aufgestellten
iudie68 ursprünglich die gleichen waren, wie die der iudie63 v
im ordo iudiciormn der klassischen Zeit und daß ihre gemein-
same Bezeichnung iudices pedanei war. Die Beweisführung
muß bei U. selbst nachgelesen werden. Sie verliert sich so sehr
ins Detail, daß ein kurzer Bericht kaum thunlich scheint^).
*) Ztschr. der Savigny-Stiftung Bd. 7 roman. Abth. S. 106 ff.
2) Zur Ergänzung des am Schluffe des 2. Bandes befindlichen Ver-
zeichnisses der Berichtigungen sei die Mittheilung nachstehender Druckfehler
angefügt:
Band I.
S. 29 Z. 1 v. o. lies: actionum statt actionem.
„ 45 „ 6 „ „ „ Ermäßigungsrecht st. Ermächtigungsrecht.
„ 55 „ 9 „ „ „ berechtigten st. berechtigte.
„ 87 „ 3 „ u. „ vi8 st. Ü8.
„ 134 Anm. 84 „ I. 3 § 14 st. 1. 13 8 14.
„ 159 Z. 4 v. u. „ deeretove st. decretore.
„ 168 Anm. 51d Z. 9 v. u. lies: verheißenen st. verheißene
„ 2t5 Z. 6 u. 7 v. o. lies: vim non faciat st. vim faciat.
„ 232 Z. 4 v. v. lies: des st. das.
„ 232 „ 1 „ u. „ es st. die.
Dr. Ubbelohde, Die Unterbiete.
385
III.
Die unter dem Titel „Erbrechtliche Interdicte" im dritten
Bande dargestellten Interdicte sind: das Quorum bonorum, das
Quod legatorum, das interdictum .Ne vis fiat ei qui in
possessionem missus est und das interdictum de tabulis
exhibendis.
Die ausführlichste Untersuchung wurde dem Quorum bonorum
gewidmet.
Seine Entstehung wird in die Zeit der ausschließlichen Herr-
schaft des Legisactionenprocesses gesetzt. Ursprünglich schützte die
Geltendmachung eigenen und zwar besseren Erbrechts Seitens des
Beklagten nicht gegen die Verurtheilung aus dem Interdicte.
Später, und zwar schon in der classischen Zeit schloß diese Geltend-
machung die Ertheilung des Jnterdicts aus. Die Parteien wurden
in diesem Falle auf den streit über das Erbrecht verwiesen. Allein
es war ja keineswegs nöthig, daß der Beklagte, welcher besseres
Erbrecht zu haben glaubte, dieses auch dem Anträge auf Ertheilung
des Jnterdictes gegenüber geltend machte. Er konnte sich ohnedies
auf das Jnterdict einlassen unter Bestreitung der Edictmäßigkeit
S. 373 Anm. 81« Z. 2 lies: publica st. publico.
„ 425 Z. 12 v. u. lies: Dienstanweisung st. Dienstweisung.
„ 447 „ 3 „ o. sind die Worte: „besitzt, hat" zu streichen.
Band II.
S. 42 Anm. 70 lies: occupaverit st. occapaverit.
„ 100 Z 15 u. 14 v. u. lies: auf die st. auf der.
,, 113 Anm. 46^ Z 3 u. 2 v. u. lies: Naevius st. Naerius.
„ 124 Anm. 7 lies: restipulari st. restipulare.
„ 182 Z. 7 v. o. lies: gellen st. geltend.
„ 243 „ 9 „ u. „ eum st. cum.
„ 264 „ 17 „ o. „ vim st. vis.
„ 302 Anm. 17 „ von res nullius st. non res qullius.
„ 334 Z. 3 v. u. „ werden st. werde.
„ 384 „ 10 „ o. „ Vorzug st. Verzug
„ 422 „ 1 „ „ „ derselbe st. dieselbe.
„ 475 Anm. 19 „ Popularinterdieten st. Popularinterdiete.
„ 478 Z. 4 v. u. „ der Vortheil st. den Vortheil.
Krit. Vierteljahresschrift. N. F. Bd. XVI. H. 3.
25
386
Civilrecht.
der bonorum possessio des Klägers. Motiv für den heres zu
solcher Einlassung konnten die processualen Vvrtheile des Jnter-
dietes sein. Denn durch dieses, das nicht an den rerum actus
gebunden war, wurde dem siegcssicheren Impetrate« entweder,
b.' h. bei Erbittung eines arbiter im Termine der' Jnterdicts-
ertheilung, sofortige Verhandlung des Processes oder, d. h. ohne
solche Erbittung, ein Acquivalent für die Verzögerung in Gestalt
der summa restipulatioms zu Theil, während die hereditatis
petiti» unter allen Umstünden bis zum nächsten rerum actus
verschoben werden mußte, ohne dem Beklagten irgend einen Ersatz
wegen dieser Verzögerung zu gewähren.
Mit dem Untergange des ordo iudiciorum trat dieses Motiv
allerdings zurück; immerhin blieb das Jnterdict vortheilhaft, so
lange cs noch der allgemeinen Begünstigung der aetioues extra-
ordinariae ex causa interdictorum, nämlich eines beschleunigten,
insbesondere von den Fristen der proceßeinleitenden litis denun-
tiatio befreiten Verfahrens genoß.
Die Passivlegitimation für das Jnterdict ist im Allgemeinen
unbestritten. Doch besteht Meinungsverschiedenheit darüber, ob
als possessor pro berede auch zu erachten sei, wer wider besseres
Wissen behauptet, Erbe zu sein oder ob ein solcher als possessor
pro possessore qualisicirt werden müsse. In dieser praktisch
nicht belangreichen Controverse stellt sich U. auf Seite Fitting's
(S. II ff. insbes. S. 20), der das letztere annimmt.
Der Begriff possessio pro berede ist dem Quorum bou.
gegenüber durch die spätere Kaisergesetzgebung, nämlich durch h
un C. Th. 4. 21 = 1. 3 C. 8. 2. über seinen ursprünglichen
Umfang ausgedehnt worden. Danach ist dem Quor. bon. auch
derjenige haftbar, welcher nach dem Tode des Erblassers körper-
liche Sachen, die sich im Augenblicke seines Todes im Besitz oder
Gewahrsam des Erblassers befunden hatten, auf Grund eines
Singulartitels eigenmächtig in Besitz nahm und also besaß
(S. 29 ff.).
Dr. Ubbelohde, Die Interdicte.
387
Daß diese Ausdehnung dem klassischen Rechte nicht angehören
konnte, folgt schon nach U.'s scharfsinniger Bemerkung aus dem
Verhältnis zwischen Quorum bon. und Quod legat. Letzteres wäre
gänzlich unnöthig gewesen, wenn der Occupant einer vermachten
im Nachlasse befindlichen Sache schon als possessor pro posses-
sore mit dem elfteren belangbar gewesen wäre (S. 33 f.).
Im weiteren Verlaufe nimmt U. zur Frage der Beweislast
für die vom Kläger behauptete possessio pro berede und
poeseesore Stellung und legt treffend im Anschluß an Wind-
scheid und gegen das Reichsgericht dar, daß die bloße Negation
des Titels pro berede oder pro possessore Seitens eines den
Besitz zugebenden Beklagten keine ausreichende Antwort auf die
Behandlung seiner Passivlegitimation sei, indem er mit Grund
auf § 130 Abs. 1 der CPO. verweist und schließt, daß der
klägerische Beweis sich lediglich auf die Ungültigkeit des bestimmten
beklagterseirs behaupteten Singulartitels und die Kenntnis des
Beklagten von derselben zu richten habe «S. 44—47).
Wir folgen dem Vers, nicht in der historischen Untersuchung
über die sehr bestrittene Bedeutung der Jnterdictsworte: „Quod
de his bonis .... possides possideres ve si nihil usu-
captum esset“ (S. 47—56), müssen aber umsomehr auf die
dann folgende Exegese der 1. 19 8 20. 5. 3. Hinweisen, die U.
unter wörtlicher Anführung einer von ihm schon früher ') über
dieselbe gegebenen Erläuterung im Gegensätze zur herrschenden
Meinung mittheilt. Danach beweist die 1. 19 § 2 eit., daß mit
der hereditatis petitio petitoria und daher aller Wahrscheinlichkeit
nach auch mit dem interdictum Quorum bon. auch derjenige ver-
folgt werden konnte, welcher eine vom Erblasser als praedo be-
sessene Sache sich angeeignet hatte sS. 6 t ff.).
Nach kurzer Erörterung über die Zuständigkeit für das In-
terdici, über die Eondemnation aus dem indicium secutorium
und der formula arbitraria (S. 76—79) geht U. zur Geschichte
0 Jhering's Jahrb. Bd. 17 S. 432 ff.
25'
388
Civilrecht.
des Quor. bon. von Hadrian bis zum oräo indiciorum über.
Er zeigt zunächst, wie das Quor. bon. mit dem SO. Juventianum
an sachlicher Bedeutung verlor, weil jetzt auch die hereditatis
petitio die usucapio pro herede unschädlich machte und den
doius praeteritus des Beklagten traf. Sodann beleuchtet er das
Verhältnis zwischen Quor. bon. und missio Hadrianea des
scriptus heres. Sie wirkte von Anfang an gegen jeden eigen-
mächtigen Besitzer von Sachen, die der Erblasser zur Zeit seines
Todes gehabt hatte. Die Berufung auf eigenes Erbrecht des
Jmpetraten befreite ihn von den Wirkungen der missio nicht,
ebenso wie sie die Ertheilung des Jnterdictes ausschloß.
Deshalb verschwand das Quor. bon. als Rechtsbehelf des
Testamentserben aus der täglichen Praxis. Immerhin blieb es für
einige besondere Fälle noch von Bedeutung, dann nämlich wenn
der Testamentserbe den besonderen Voraussetzungen der missio
(Testamentseröffnung, Erbschaftssteuer) nicht genügt hatte oder
wenn die missio verjährt war, oder wenn es sich um den Besitz
von Sachen handelte, den der Impetrat bereits bei Lebzeiten des
Erblassers bewußt rechtswidrig sich angeeignet hatte. Denn auf
solche bezog sich die missio nicht, wohl aber das Quor. bon.
(S. 80—99).
Im Wesentlichen beschränkte sich die praktische Anwendung
des Quor. bon. jetzt auf die bonorum possessio intestati cum
re, da es gegenüber der missio auch für den bonorum possessor
contra tabulas nicht wirkte (ck. Theil I. S. 146 ff. oben S. 5).
Nach dem Untergange des ordo iudiciorum war. wie gesagt,
das Quor. bon. des scriptus heres als actio extraordinaria
ex causa interdicti vor den actiones ordinariae noch immer
durch eine gewisse Beschleunigung des Verfahrens bevorzugt.
Allein das genügte nicht, um es neben der missio Hidrianea in
lebendiger Anwendung zu erhalten. Im Gegentheil wies die
Billigkeit darauf hin, das Quor. bon. auch des Jntestaterben der
missio Hidrianea möglichst anzugleichen. Das that man denn
freilich nicht nach allen Richtungen, insbesondere nicht so, daß man
Dr. Ubbelohde, Die Interdicte.
389
die Einrede des besseren Erbrechts unberücksichtigt gelassen hätte;
immerhin wurde aber die Jnappellabilität, welche für die missio
bestand, auf dieses Quor. bon. ausgedehnt (1. 22 C. Th. 11. 36)
und ferner der Begriff des bonor. possessor in der bereits oben
(S. 386) angedeuteten Weise zu Gunsten des bonorum possessor
(intestati) durch 1. un C. Th. 4. 21 erweitert (S. 99—112).
3 u ft in i an hat sowohl das Recht des Jnterdicts als das
der missio geändert.
Die Jnappellabilität für das Jnterdict wurde durch Weg-
lassung der I. 11 0. Theod. eit. aus der Compilation wieder
beseitigt. Die missio wurde von der Fristschranke eines Jahres
befreit und ihr Wesen wurde dadurch alterirt, daß sie nicht mehr
wie früher gerichtliche Ermächtigung zu einseitiger Besitzergreifung
des missus, sondern Einführung desselben in den Besitz durch
obrigkeitliche Organe sein sollte. Umsomehr verschwand die Be-
deutung des Jnterdicts auch für den bonor. pessessor inlestati.
Denn ihm war die hereditatis petitio possessoria im Vergleiche
zu den möglichen Nachtheilen des Jnterdicts (summa sponsionis)
ein zweckmäßigeres Rechtsmittel. Nur insoferne es ihm darauf an-
kam, den Besitz von Erbschaftssachen zu erlangen, die erst nach
dem Tode des Erblassers titulo singulari eigenmächtig occupirt
waren, mochte er noch immer des Jnterdictes sich bedienen. Dem
scriptus heres oder richtiger dem bon. possessor sec. tabulas
aber diente es nur noch, wo die Testaments u r k u n d e abhanden
gekommen war oder ein mündliches Testament vorlag (S. 112
bis 122).
Die Auffassung der Glosse von dem interdictum Quor.
bon. entsprach den Quellen durchaus nicht. Sie nahm an, daß
es auch dem heres civilis zustehe und gestaltete dasselbe auf
diese Weise zum provisorischen Rechtsmittel des Jntestaterben über-
haupt im Gegensatz zur missio des scriptus heres, welche sie
ihrerseits im Falle des Widerstandes gegen das Missionsdecret zu
einem contradictorisch zu verhandelnden Rechtsmittel umschuf.
390
Civilrecht.
In der Mitte des 16. Jahrhunderts finden wir zum ersten
Male für beide Rechtsmittel die gemeinschaftliche Bezeichnung:
„Gerichtlicher Einsatz".
Trotzdem bestanden auch dann noch Unterschiede zwischen
beiden. Das Huor. bon. erforderte stets einen bestimmten Gegner
die missio fand auch bei Besitzlosigkeit des Nachlasses statt. Für
die missio war das forum bonorum sitorum ausschließlich zu-
ständig. für das Quor. bon. nicht.
Im heutigen Rechte ist die Zuständigkeit durch §§ 25 u. 28
CPO. für beide Formen des Einsatzes gleichmäßig geregelt. Miesio
in einen besitzlosen Nachlaß aber soll gemeinrechtlich nicht mehr
Vorkommen können, weil sic nur von dem forum bonorum si-
torum ausgehen könnte und dadurch die missio in zwei ungleich-
artige Rechtsbehelfe gespalten würde, was nicht angehe (S. 122
bis 126). Das dürfte jedoch nur für den Fall zutreffen, wo
nicht nur der Nachlaß besitzlos ist. sondern auch collidirende An-
sprüche auf seinen Besitz nicht erhoben worden sind. Sind solche
beiderseits erhoben, so ist nicht abzusehen, weshalb CPO. § 819
nicht sollte angewendet werden können.
Aber auch davon abgesehen, glaube ich daran festhalten') zu
müssen, daß die missio unter den § 16 Ziff. 4 des EG. zur
CPO. fällt. Wenn U. dagegen (S. 126 ?lnm. 8) benierkt, daß
die missio ja in ihren wichtigsten Anwendungsfällen im gemeinen
Processe eine wahre Klage geworden sei. so ist damit keineswegs
der Charakter des Urtheils auf diese Klage als einstweiliger Ver-
fügung widerlegt. Denn eine solche liegt vor, wo ein Zustand
geschaffen wird, der einem behaupteten Rechte entspricht, unter
gleichzeitigem Absehen von der Frage, ob das behauptete Recht
besteht oder nicht. Eben darin liegt der charakteristische Unterschied
zwischen einstweiliger Verfügung und Entscheidung über ein pos-
sessorisches Rechtsmittel. Auch die letztere enthält allerdings insoferne
ein provisorisches Element, als durch Geltendmachung des Rechtes
9 Vgl. meine Abhandlung über Llissio in poss. in Festgaben der
Münchener Facultät für I. W. Planck S. 267/68.
Dr. Ubbelohde, Die Interdicte.
391
der durch sie sanctionirte Zustand beseitigt werden kann. Allein sie
wird erlassen nicht auf Grund der Behauptung dieses Rechts,
sondern aus Grund der Behauptung des Schutzrechts für einen
bestehenden oder vorhanden gewesenen Zustand.
Dieser materielle Kern der „einstiveiligen Verfügung" bleibt
meines Erachtens unberührt von der jeweiligen processualen Ge-
staltung der Mittel, die zur Erreichung der einstweiligen Ver-
fügung dargebotcn sind, und eben darum auch unabhängig
von dem Kampfe der im gemeinen Proceß früher um die Herr-
schaft ringenden Theorien der Bescheinigung und des prima facie
Beweises.
Deshalb hängt zwar, wie U. richtig bemerkt, die Möglichkeit,
eine der beiden Theorien praktisch durchzuführen, davon ab, ob
nach dem geltenden Rechte, d. i CPO., das von diesen Theorien
vorausgesetzte Verfahren zulässig iit; allein das ist, wie mir scheint,
nicht der springende Punkt. Vielmehr handelt cs sich um die
Frage, ob der materielle Keru des „gerichtlichen Einsatzes"
mit den Behelfen unseres Civilproceßrechts znm Durchbruch
kommen kann. Das glaube ich annehmen zu dürfen: denn dieser
Kern besteht in der Vorschrift des gemeinen Rechts, daß bei Vor-
liegcn der Voraussetzungen des Huor. bon. und des remedium
ex lege ultima einstweilen der dem behaupteten aber nicht zu
untersuchenden Erbrechte des Jmpetrantcn entsprechende Zustand
hergestellt werden dürfe bezw. müsse.
Sonach glaube ich der von U. ausgestellten Behauptung, jeder
Unterschied zwischen hereditatis petitio und Einsatz, soweit er in
der Summarietät der Proeedur gefunden werde, sei heute beseitigt,
widersprechen zu müssen. Allerdings darf auch von dem hier ver-
tretenen Standpunkte aus nicht übersehen werden, daß zu den
materiellen Voraussetzungen des Quor. bon. — wenn U.'s Beweis-
führung zutrifft, was ich annehmc — auch die negative gehört,
daß der Impetrat nicht eigenes, besseres Erbrecht geltend macht.
Die Frage, ob der Einsatz trotz 8 232 CPO. mit der here-
ditatis petitio verbunden werden könne, welche U. bejaht, kann
392
Civilrecht.
demjenigen, der mit uns im Einsatz eine einstweilige Verfügung
erblickt, gar nicht auftauchen.
Die Gründe, welche U. für die Bejahung von seinem Stand-
punkte anführt, daß nämlich die in § 232 gemeinte Besitzklage eine
Klage aus dem Besitze desselben Rechts sei, auf dem die Rechts-
klage beruhe, während der Einsatz nicht Klage aus dem Besitze des
Erbrechts, sondern aus dem Besitze des Erblassers auf den Besitz
von Nachlaßsachen ist, mag man gelten lassen. Sie zeigen aber
auch recht deutlich, daß es sich beim Einsatz um eine einstweilige
Verfügung, nicht um ein gewöhnliches Possessorium handelt. Denn
was heißt es, der Einsatz sei Klage aus dem Besitze (im
weiteren Sinne) des Erblassers aus den Besitz? Doch nichts
anderes als: Es werde das Verlangen des Jmpetranten auf
Erbrecht gestützt. Denn wie sonst sollte der Impetrant das
Verlangen nach dem Besitz motiviren?
Das Quod legatorum vor Einführung der missio Hadrianea
war nach den Untersuchungen U.'s (S. 140—176) „das Rechts-
mittel des donorum po88e88or, mittels dessen derselbe die Heraus-
gabe einer zum Nachlaßbestande gehörigen Sache, welche zwecks
Geltendmachung eines wirklichen oder vermeintlichen Legatsrechts
ohne seinen Willen occnpirt worden ist, von jedem Inhaber
fordern kann".
Die missio. Hadrianea hat auch diesem Interdicte viel von
seiner ursprünglichen Bedeutung genommen. Denn sie war nicht
wie das Interdici von Leistung der cautio legatorum abhängig
(S. 183 ff.).
Die Beibehaltung des tzuod legatorum trotz l. uu C.
Th. 4. 21 = 1. 3 C. 8. 2 (s. oben S. 386) machte dieses Interdici
zu einer Begünstigung des legatorum nomine OccupirendM,
d. h. er konnte mit dem Quorum hon. belangt durch Berufung
auf sein Legat den Jmpetranten zur Anstellung des Quod legatorum
nöthigen, welches jenem die eautio legatorum verschaffte.
Dr. Ubbelohde, Die Interdicte.
393
Die hier geschilderte Bedeutung des Quod legatorum ist
weder aus der Glosse noch aus der späteren Literatur bis auf die
modernen Lehrbücher zu erkennen, woraus sich denn auch sein
Absterben in der Rechtsprechung erklärt. Denn in den Lehrbüchern
erscheint das Quod legatorum, indem man sein Verhältnis zum
Einsatz nicht würdigte, ganz im Gegensätze zu seiner quellenmäßigen
Aufgabe als ein Vorrecht des beschwerten Erben, woran nur soviel
richtig ist, daß es nach dem Rechte Justinian's auch dem heres
civilis zukam.
Die Betrachtung des interdictum Ne vis fiat ei, qui in
possessionem missus est gibt Veranlassung zu der Feststellung,
daß nicht alle missiones, insbesondere nicht die missio rei
servandae causa durch das genannte Jnterdict geschützt waren.
Zu ihrem Schutze bestand nur actio in factum auf Schaden-
ersatz wegen Verhinderung an Ausführung der missio. Das
Jnterdict bestand nur für die missio legatorum, ventris und
damni infecti nomine. Neben letzterem bestand noch eine besondere
actio in factum auf Schadenersatz wegen verhinderter Erwirkung
der missio oder wegen verhinderter Ausführung derselben (S. 191
bis 221). Die heutige praktische Geltung der erwähnten missiones
wird auch von U. mit den meisten Neueren verneint.
Hinsichtlich der Frage, ob und wodurch sie etwa im heutigen
Rechte ersetzt seien, billigt U. im Allgemeinen meine Ausführungen
„Ueber Missio in possessionem im römischen und heutigen
Rechte" (s. oben S. 390), wonach die missio ventris nomine in
ein Klagerecht auf Alimente, die missio damni infecti nomine
in ein Klagerecht mit alternativem Anspruch auf Caution oder
Eigenthumsüberlassung umgewandelt sind.
Hingegen verwirft der Vers, meine Auffassung von der heutigen
Bedeutung der missio legatorum nomine.
Von vorne herein muß ich U. einränmen, daß nach der
Lesart des Florentinus in 1. 2 § 3 D. 43. 3 (s. S. 227 mit 146)
394
Civilrecht.
allerdings schon nach römischem Rechte dic cautio legatorum auch
durch Pfänder geleistet werden konnte. Sollte dagegen die Lesart
der Vulgata richtig sein, so möchte ich U.'s Bezugnahme auf den
alten, constanten Gerichtsgebrauch, welcher p r o c e s s u a l e Cautionen
niemals auf Bürgenstellung beschränkte, nicht als Argument gelten
lassen, da es sich hier doch nicht um eine processuale Caution
handelt.
Wenn aber Sicherheitsleistung durch Pfandbestellung
verlangt werden könnte, so wäre weiter zugegeben — und damit
berichtige ich meine früher geäußerte Meinung — daß eine Voll-
streckung des Urtheils auf Pfandbestellung ebensowenig, wie auf
Bürgenstellung nach §§ 773, 774 oder 779 EPS. möglich ist
(S. 227 f.).
Die Hauptfrage bleibt jedoch, ob nun eine Jnteressenklage im
Sinne des § 778 CPO. bei Weigerung der Legatscauüon zulässig
sei (S. 226 f.), was ich früher verneinen zu müssen glaubte,
nunmehr aber durch U. überzeugt, bejahen muß. Freilich möchte
ich hinzufügen, daß dann der Legatar am besten thut, es nicht
erst auf die Weigerung der nrtheilsmäßig ausgesprochenen Cautions-
pflicht ankommen zu lassen, sondern sogleich bei außerprocessualer
Cautionsverwcigerung wenigstens eventuell auf das Interesse
zu klagen.
Aus der Darstellung des im Vergleiche zu den übrigen erb-
rechtlichen Jntcrdicten weit einfacheren iuterclictum de tabulis
exhibendis seien nur drei Punkte herausgehoben:
1. U. bestreitet die Ansicht, daß die Exhibition der tabulae
in iure geschehen müßte. Die dafür in Bezug genommenen Worte
der 1. 2 1). 10. 4: „in publico1' seien nicht gleichbedeutend mit
„in iure". Das zugegeben vermißt man seitens U.'s einen Versuch
besserer Erklärung dieser Worte (©• 241 Anm. 15).
2. Wie soll man sich den Fall eines ususfructus an den
tabulae testamenti denken, von welchem U. in dem Zusammen-
hänge spricht, daß der Besitzer der tabulae dem Interdicte nur
Gareis u. Fuchsberger, Das atigern, deutsche Handelsgesetzbuch. 395
auf Cautionsleistung hafte, wenn der Detentor Anspruch auf
Belassung der Detention gegen den Besitzer habe? (S. 250 f.).
3. Mit ungemein divinatorischem Blick weist U. auf den möglichen
Zusammenhang des räthselhaften Satzes in 1. 42 D. 12. 6:
Poenae non solent repeti, cum depensae sunt
mit 1. 3 § 14 D. 43. 5 hin, wo gesagt wird, daß der Jntcr-
dictenbeklagte dem Kläger, welcher Legatar sub condicione ist, als
Interesse den Werth des Legats leisten muß und zwar ohne Caution
für Rückerstattung im Falle der Deficienz der Legatsbedingung,
weil die contumacia bestraft werden und bleiben soll (S. 273/74).
Hiermit schließe ich das Referat, welches dargethan haben
dürfte, welch' reiche Fülle der Belehrung in U.'s Arbeit geboten
wird und wie sehr die Erwartung begründet ist, daß die noch in
Aussicht stehende Erläuterung der übrigen Jnterdietentitel ebenfalls
einen erheblichen Fortschritt unserer Erkenntnis der Jnterdieten-
lehre bedeuten werde *).
München. Hell mann.
4. Dr. Karl Gareis und Otto Fuchsberger, Das allgemeine deutsche
Handelsgesetzbuch. Berlin 1891.
Der eommentirenden Literatur ist für die praktische Rechts-
anwendung und für die Entwicklung des geltenden Rechts un-
bestreitbar eine hervorragende Bedeutung zuzusprechen. Daher
erscheint ein neuer Commentar, zumal auf dem ebenso wichtigen
als schwierigen Gebiete des Handelsrechts trotz der gerade hier
bereits vorhandenen trefflichen Arbeiten dann nicht als überflüssig,
') An Druckfehlernachträgen für den 3. Band stelle ich die folgenden zu-
sammen:
S. 22 1. 13 pp. D. de H. P. 5. 3 anstatt I. 12 v. de H. P. 5. 3.
„ 55 Z. 3 v. o. auf statt auch.
„ 82 Amn. 5 Z. 14 v. u. potestatam statt potestatem.
„ 130 Z 3 v. o. processualische statt processualischen.
„ 145 Anm. 16 Z. 2 v. u. unter statt unten.
„ 173 Z. 18 v. o. 1. 1 8 9 statt 1. 1 8 6.
„ 237 „ 6 „ u. voluit statt vetuit.
„ 272 „ 11 „ „ das Interesse statt des Interesse.
396
Civilrecht.
wenn er in origineller Darstellung der Erklärung des Gesetzes
neue Wege und werthvolle Gesichtspunkte zu bieten sucht. Die
Existenzberechtigung des vorliegenden Werkes wollen die Vers,
durch Heranziehung neuer Jnterpretationsmittel, sowie durch eine
eigenartige Methode der Darstellung und Stoffanordnnng er-
bringen.
Selbständige Verwerthung der vorausgehenden Leistungen,
eingehende Berücksichtigung des durch die Praxis gebotenen Er-
klärungsmateriales, ganz besonders aber intensive Benutzung der
neueren und neuesten, inländischen und ausländischen Literatur
soll in dem Commentar eine Brücke schaffen zwischen Theorie und
Praxis und der letzteren die Resultate der fortschreitenden Be-
arbeitung des Rechtsstoffes in der Literatur an die Hand geben.
Diesem Bestreben dient auch der Versuch, den rechtlichen Inhalt
des Handelsgesetzbuches als Rechts sy st em zu fassen. Die frag-
mentarischen, oft auch casuistischcn Einzelbestimmungen des Ge-
setzes sollen hiebei als Theile eines Ganzen, nicht als dejecto
membra zur Darstellung gelangen. Ermöglicht wird dies ins-
besondere durch einleitende Bemerkungen an der Spitze eines jeden
Abschnittes. Die Streitfrage bezüglich der rechtlichen Natur der
Handelsgesellschaften, die Lehre von der Handlungsvollmacht und
von den Dienstverträgen konnte beispielshalber auf diese Weise ein-
gehender als sonst wohl möglich behandelt werden.
Einer solchen Systematisirung des Stoffes bereitet natur-
gemäß seine legislatorische Anordnung in den einzelnen Gesetzes-
artikeln oft ein schwer überwindbares Hindernis. Es ist eine
ungemein schwierige Aufgabe, hiebei innerhalb der einem Commentar
eingeräumten Freiheit der Behandlung des Gegenstandes zu bleiben.
Die Gefahr liegt nur zu nahe, daß in dem Streben nach syste-
matischer Anordnung der Materie der Charakter des Werkes als
eines Commentars verloren geht, mit anderen Worten, daß sich
statt desselben eine Kette lose aneinandergereihter monographischer
Darstellungen ergibt. Dann sind äußerlich die gesetzlichen Be-
stimmungen nicht mehr die Grundlage der bei ihnen stehenden
Gareis u. Fuchsberger, Das allgem- deutsche Handelsgesetzbuch. 397
Bemerkungen, fonöeth sie kommen nur noch der Vollständigkeit
halber der Reihe nach zum Abdruck.
Eine derartig weitgehende Abweichung von der Darstellung
des Gesetzbuches weist der vorliegende Commentar besonders in
der Behandlung der Actiennovelle und des Rechtes der Waaren-
beanstandung auf, und es ist sehr fraglich, ob hierbei die einem
Commentar durch seine Natur gezogene Grenze in der Anordnung
des Stoffes nicht überschritten wurde. In welcher Beziehung
z. B. stehen die Bemerkungen 126 ff. auf S. 3Ü9 zu dem an
ihrer Spitze abgedruckten Artikel 208 ? Wie kommt Bemerkung 213
auf Seite 427, welche sich auf den Art. 2lOo bezieht, hinter
Art. 211 und die zu dem letzteren Artikel gehörige Note 212 nach
Art. 210 c zu stehen? Dem Art. 213 b, welcher von der Haftung
der Emmissionshäuser handelt, folgen Bemerkungen über die von
der Generalversammlung der Actiengesellschaft vorzunehmenden
Wahlen; die Fusion von Actiengesellschasten ist bei den Gesetzes-
bestimmungen über den Aufsichtsrath abgehandelt und Art. 227,
welcher den dritten Abschnitt von den Rechten und Pflichten des
Vorstandes einleitet, ist in die Noten bezüglich der Bilanzvor-
schriften gerathen. Erst bei der Auflösung der Actiengesellschaft
finden sich Gesetz und Commentar wieder zusammen. Diese De-
placirung der Bemerkungen oder richtiger der deplacirte Abdruck
der Gesetzesstellen, übrigens nicht selten ohne besondere Mühe und
ohne Beeinträchtigung der systematischen Anordnung öermeifcEiar1),
ist gewiß für den Praktiker keine erfreuliche Beigabe des Werkes.
Dieser ist doch gewohnt, Erläuterungen zu einem Gesetzesartikel auch
bei diesem zu suchen.
Dem beregten Mißstand, daß ein Gehen pari passu von Ge-
setzestext und Gesetzeserläuterung beim Versuch der Systematisirung
nur sehr unvollkommen zu erreichen ist, haben die Vers, wohl erkannt
und auch nach Abhilfe getrachtet. Einerseits sind die Erläuterungen
in mehr oder weniger kurze Absätze (Bemerkungen) geordnet,
0 Man vgl. z. B. Bem. 1—6 S. 202 ff., die vor den Art. 85 gehören;
Art. 60 — 62, welche offenbar nach Bem. 123 hätten abgedruckt werden sollen.
398
Civilrecht.
andrerseits ist bei den einzelnen Artikeln mittels „Schlagwörter"
auf den Inhalt der sich aus diese Artikel beziehenden Bemerkungen
verwiesen. Diese Schlagwörter sind aber nur zu oft ziemlich
zwecklos i); ihr praktischer Werth wird zudem auch bei wirklich vor-
handener Divergenz zwischen Gesetzesstelle und Erläuterung durch
die Schwierigkeit des Nachschlagens wesentlich beeinträchtigt: ein
Umstand, der gerade bei einem „vielbeschäftigten Anwalt", einem
„zu rascher Entscheidung gezwungenen Richter" schwer in die
Wagschale fällt 2).
Wirkliche Abhilfe kann nach des Ref. Ansicht nur in einem
möglichst genauen und detaillirten Register geschaffen werden. Auch
hierin ist der Conimentar gewiß noch der Vervollkommnung fähig.
Siebzehn doppelspaltigc Seiten sind für ein Register zu einem
Commentar, einem Nachschlagebuch, von 1254 Seiten, an sich schon
etwas dürftig bemessen; daß bald die Seiten des Commentars
bald die Artikel des Handelsgesetzbuches angezogen werden, erleichtert
die Benutzung des Registers auch nicht sonderlich. Es erweist sich
auch hie und da als trügerisches Irrlicht, nur auf Umwegen
gelingt es nicht selten, das Gesuchte zu finden'). Dazu sind die
Rubriken des Registers oft zu umfassend (das Wort: „Actien-
gesellschaft" hat mehr als 2 Spalten!), andrerseits sind große
Specialitäten eigens ausgeführt (z. B. Bremer Recht).
Die besprochenen Mängel erscheinen freilich auf den ersten
Blick als zu äußerlich, als daß sie die Brauchbarkeit des Buches
sollten vermindern können. Gewiß thun sie ja dem inneren Werthe
der in dem Werke vorgetragenen Ansichten keinen Abbruch. Un-
>) Vgl. u. A. Art. 418, 420, 426, 430, 495, 498, 643.
2) Die Bemerkungen zur Commandit- und Actiengesellschast umfassen
nicht weniger als 514 Nummern auf 280 Seilen!
2) Schlägl man beispielsweise „Bauzinsen" nach, so ist unter der Rubrik
„Actiengesellschast" Art. 217, 218, unter der Specialrubrik „Bauzinsen" auch
Art. 197 citirt. Unter den Schlagwörtern des Art. 197 aus S. 372 sind für
„Bauzinsen" die Bem. 87 und 373 genannt, von denen die erstere dann auf
S. 364, die letztere aus S. 492 gefunden wird; bei Art. 217 auf S. 468
findet sich gleichfalls das Citat der Bem. 373, bei Art. 218 fehlt das Schlagwort.
Gareis u. Fuchsberger, Das allgem. deutsche Handelsgesetzbuch. 399
bestreitbar fallen aber diese äußeren Unvollkommenheiten bei dem
Gebrauch des Buches sehr lästig und erschweren die Benutzung
des in ihm gebotenen reichhaltigen Materiales aufs äußerste. Für
die Praxis ist das schnelle Auffinden der Ansicht des Commentators
wesentlich mitbestimmend bei der Ansicht über die Güte des
Commentars.
Hier dürfte bei einer jedenfalls zu erwartenden zloeiten Auflage
'einzusetzen sein. Dann könnte die große Aufgabe, die Vorzüge
von Commentar und Lehrbuch zu verschmelzen, von den Verfassern
in erheblichem Grade ihrer Lösung entgegengeführt werden.
In höchst dankenswerther Weise berücksichtigt der Commentar
die Rechtsgeschichte und die Rechtsvergleichung als Hilfsmittel zur
Erleichterung des Verständnisses des geltenden Rechts. Ein besonderer
Vorzug liegt auch in den Vorschlägen zur Abänderung des Gesetzes,
welche mit glücklicher Hand zur Beleuchtung der legislativen
Probleme verwendet sind.
In welcher Weise endlich sich die beiden Herausgeber des
Commentars in die Arbeit getheilt haben, bedarf kaum der Aus-
einandersetzung; sind sie ja doch der literarischen Welt nicht
unbekannt. In dem Commentar selbst tritt die doppelte Autoren-
schaft in keiner Weise störend auf, wenn auch, wie leichtbegreiflich,
die Specialarbeiten der Verfasser vorzugsweise Berücksichtigung
gesunden haben.
H ö ch st a d t an der Aisch.
vr. Leopold Menzinger.
111.
Internationales Wecht.
1. Bar, L. v., Theorie und Praxis des internationalen Privatrechts, Bd. I,
XVI n. 660 Bd. II. 704 S. Hannover, Hahn. 1889.
Von Theorie und Praxis sehnlichst erwartet, ist unter obigem
Titel zunächst der civilrechtliche und civilprocessuale Theil des be-
kannten Bar'schen Werkes „Das internationale Privat- und
Strafrecht" in zweiter Auflage erschienen. Nicht am Werthe des
Buches ist es gelegen, daß zwischen der ersten und der zweiten
Bearbeitung ein Zeitraum von fast 30 Jahren gelegen ist. Maß-
gebend war vielmehr das Streben des Vers., seine für Deutsch-
land damals ganz unerhörte Art der zusammenfassenden Sonder-
darstellung des internationalen Rechtes ebenso wie die einzelnen
in derselben theils bloß genauer formulirten, theils neuausgestellten
Rechtssätze einer längeren Prüfung durch die Wissenschaft und das
praktische Leben zu mnterwerfen; nicht minder auch sein Wunsch,
bei Herstellung einer neuen Auflage die jüngsten Resultate auf
diesem Gebiete zu berücksichtigen und mitzuumfassen. Gerade in
letzterer Richtung mußte der neuestens fast ununterbrochene Fluß
der Entwicklung es ungemein erschweren, endlich Halt zu machen
und vorerst wieder einmal das bisher Erwachsene, Erreichte und
Gefundene in übersichtlicher Weise zu einem harmonischen Ganzen
zu vereinigen. Hätte nicht Rudolf von Jhering's 70. Geburtstag
es als wünsckienswerth erscheinen lassen, diesem Meister der
Bar, Theorie und Praxis des Internat. Privatrechts.
401
Wissenschaft ein seiner würdiges Werk zu widmen, so hätte viel-
leicht das allenthalben dringend gefühlte Bedürfnis nach der neuen
Auflage noch länger aus seine Befriedigung warten müssen.
Die neue Auflage, eine reife Frucht langjähriger Arbeit, ist
eigentlich mehr eine Neuschaffung des Werkes. Bei genauerem
Zusehen erscheint dies freilich als selbstverständlich. Die früher
nicht geahnte Entwicklung der Verkehrsmittel für Fortbewegung
und Gedankenaustausch, sowie die entsprechend immer größere Aus-
dehnung des Handels und der Handelsbeziehungen haben natur-
gemäß die Zahl der internationalen Rechtsfälle und Streitsachen
ungeheuer vermehrt. In aller Herren Länder sind solche zu ge-
richtlicher Entscheidung gekommen; in allen Sprachen der civili-
sirten Welt sind in Folge dessen auch Monographien und größere
Werke, in den bedeutenderen Ländern wenigstens eine, oft auch
mehrere Zeitschriften entstanden, die sich ausschließlich mit dem
internationalen Rechte beschäftigen. Seit nahezu 20 Jahren endlich
ist auch das Inetitnt de droit international mit regstem Eifer
und bestem Erfolge bestrebt, an der Aus- und Fortbildung des
internationalen Rechtes mitzuarbeiten- Sv ist des neuen Stoffes
die Hülle und Fülle gegeben Gar oft sind jetzt längere, weit-
ausholende Untersuchungen und Ausführungen nothwendig ge-
worden, wo früher eine kurze Andeutung, ein oder mehrere Sätze
genügt hatten, um den damalige» Stand der Anschauungen und
der Wissenschaft darzulegen.
Demgemäß erhielt der geschichtliche Theil eine größere Aus-
dehnung, vorzüglich durch seine Erstreckung auf die neueste
englisch-amerikanische Literatur, sowie die neue italienische Schule
und ihre Anhänger; die Lehre vom Domicil und der Staats-
angehörigkeit, besonders in ihrer Bedeutung für die Bestimmung
des persönlichen Rechtes („des Pcrsonalstatutes") wurde ausführ-
licher behandelt') und damit eine vorzügliche auf das Einzelne
tz Zu bedauern ist, daß der Vers, nur mehr den Entwurf und nicht auch
den Wortlaut des neuen französischen Gesetzes über die Staatsangehörigkeit
Kril. Bierteljahre-schrist. N. öi. Bd. XVI. H. 3. 26
402
Internationales Recht.
eingehende Kritik des deutschen Jndigenatsgesetzes vom 1. Juni
1870 verbunden *); die Bedeutung des bekannten Satzes locus
regit actum wurde neuerdings untersucht, die Lehre von der
Rechtssähigkeit ausländischer juristischen Personen, das internatio-
nale Handels- und Wechselrecht und das Gebiet der sogen, im-
materiellen (Urheber-) Rechte neu ausgenommen; die Lehre von der
Wirksamkeit ausländischer Urtheile, das internationale Concursrecht,
die Erörterungen über die Grenzen des Staatsgebietes, über die
Exterritorialität in materiellrechtlicher und processualer Beziehung,
sowie jene über die Zuständigkeit für Civilprocesse gegen fremde
Staaten und Souveräne in wesentlich erweitertem Umfange be-
arbeitet; endlich auch weitere völkerrechtliche Materien, so ins-
besondere die Lehre vom Aufenthaltsrecht und der Ausweisung
von Fremden, wie auch jene von der Steuerpflicht im inter-
nationalen Verkehr den früher ausgenommenen bcigesellt.
Besonderes Augenmerk wurde hiebei durchgängig denjenigen
Fragen und Fällen zugewendet, welche die deutsche Rechtsordnung
näher berührt oder durch deutsche Gesetze oder Gerichte, besonders
durch das Reichsoberhandelsgericht und das Reichsgericht, eine
Entscheidung erfahren haben.
Angesichts dieser Stosimehrung ist es nicht zu verwundern,
daß B. die Forderung aufstellt, daß das internationale Recht in
vom 26. Juni 1889 benutzen konnte, welches gegenüber dem bisherigen Rechte
wie auch dem Entwürfe verschiedene wichtige Abweichungen enthält.
i) Der hierbei (I S. 185 ff.) vertretenen Ansicht, daß frühere Unterthanen
alsbald mit dem Aushören ihrer Staatsangehörigkeit nicht mehr ihrem bis-
herigen Heimatstaate gegenüber zur Treue verpflichtet und den besonderen, die
Eigenschaft eines Staatsangehörigen voraussetzenden strafrechtlichen Bestim-
mungen unterworfen sein sollen, während andrerseits bis zur Erwerbung eines
anderen Jndigenates, jener eventuell sie wieder auszunehmen verpflichtet und
auch nicht berechtigt sein soll, sie auszulieferir oder auszuweisen, können wir
nicht beipflichten. Handelt es sich ja doch hierbei um die Delictsfähigkeit, die
strafrechtliche Handlungsfähigkeit, und sollte man doch für diese, soweit sie durch
die Staatsangehörigkeit bedingt wird, keine andere Regel erwarten, als für die
civilrechtliche Handlungsfähigkeit, und diese soll sich nach Bar auch in jener
Ztvischenzeit noch nach der früheren Staatsangehörigkeit richten!
Bar, Theorie und Praxis des internat. Privatrechts.
403
Deutschland, wo dasselbe immer „noch als Sties.kind der Rechtswissen-
schaft behandelt" wird, ebenso wie in den anderen civilistrten
Ländern als besonderes Fach anerkannt werden sollte. Und in
der That, wie man beispielshalber sich im Laufe der Zeit gezwungen
gesehen hat, das Handels- und Wechselrecht von der bisherigen
Verbindung mit dem Privatrecht loszulösen, so wird man sich auch
entschließen müssen, die internationalen Beziehungen und Seiten
des Civilrechtes wie auch des Civilproceßrechtes, des Strafrechtes
und Strafproccßrechtes, die dermalen bei der Darlegung des
nationalen Rechtes nicht mehr als absolut unerläßlich gestreift
werden, in Zukunft nicht bloß gelegentlich und im Vorbeigehen
erledigen zu wollen. Ein Blick auf die Unzahl von Rechtsfragen,
Rechtsfällen und Entscheidungen der verschiedensten in- und aus-
ländischen Gerichte, welche in dem Werke besprochen sind, sollte
ein solches Verfahren fürderhin unmöglich machen und wohl die
Ueberzeugung begründen, daß cs ferner unausführbar ist, dieselben
in Vorlesungen und Werken über die genannten Rechtszweige ent-
sprechend zu behandeln. Bei genauerem Eingehen auf die Sache
drängt sich geradezu die Einsicht auf. daß es zu einer gedeihlichen
Bearbeitung unerläßlich ist, die sämmtlichen einschlägigen
Fragen und Lehren nach möglichst einheitlichen Gesichtspunkten
zu regeln sowie gleichzeitig dieselben mit jener Gründlichkeit und
Ausführlichkeit darzustellen, wie solche ihre Schwierigkeit und
andererseits ihr praktischer Werth erheischt.
Rur nebenbei mag darauf hingewiesen werden, welch' heil-
samen Einfluß eine gründliche Behandlung des internationalen
Rechtes auf die Vertiefung der Begriffe der einzelnen betheiligten
Disciplinen haben kann, wie oft behufs Auffindung der richtigen
Unterscheidungsmerkmale, besonders auch hinsichtlich der Frage, ob
ein Rechtssatz oder ein Gesetz absolut bindender Natur sei oder
nicht, ein Zurückgehen bis aus den rechtsphilosophischen Grund-
gedanken des fraglichen Rechtsinstitutes erforderlich ist. Die klare
Definition und Auseinanderhaltung von Rechtsfähigkeit und
Handlungsfähigkeit fl S. 390 ff.), sowie der verschiedenen Arten
26'
404
Internationales Recht.
von Zinsen (II S. 17 ff., S. 56 ff.) l), die Hinweisung auf die
übliche Verquickung von intraterritorialen und internationalen
Zuständigkeitsgründen in den Civilproceßordnungen (II S. 401.
424 ff., 507), wie endlich die scharfe Unterscheidung zwischen der
Befugnis zur Rechtssprechung einerseits und der Zwangsgewalt
der Gerichte andererseits in der Lehre von der Civiljurisdiction
gegenüber den Gesandten (II S. 626 ff.) mögen als einzelne
Beispiele statt vieler anderen dienen.
Freilich trifft alles dieses nur dann zu, wenn man mit B.
sich bei Behandlung der Materie auf einen mehr oder minder
kosmopolitischen Standpunkt stellt, wenn man nach Möglichkeit
den Forderungen Rechnung zu tragen sucht, welche der moderne
Verkehr an die Rechtsordnung richtet. Will man hingegen die
ganze Lehre je von dem Rechte der einzelnen Staaten aus ent-
wickeln, dabei also zunächst von dem nationalen Rechte ausgehen,
so wird man allerdings überall bald am Ende sein. Denn selbst
die neuesten gesetzgeberischen Produkte aus diesem Gebiete, wie die
Einleitung des italienischen Codice civile, die einschlägigen Be-
stimmungen der deutschen „Justizgesetze", das neue Project eines
Code civil beige und der offiziöse Entwurf der deutschen Civil-
gesetzgebungscommission über das internationale Privatrecht ent-
halten nicht so viel principiellen Stoff, daß es möglich wäre, eine
ganze Theorie auf Grund derselben aufzubauen. Soll nur einiger-
maßen Vollständiges gegeben werden, so müssen Gesetzgebung,
Praxis und Theorie aller am Weltverkehr betheiligten Staaten
und Völker bei- und in Berücksichtigung gezogen, so muß nicht bloß
dasjenige dargestellt werden, was in den verschiedenen einzelnen
Ländern in dieser Beziehung Rechtens ist, sondern auch all' das-
jenige, was Rechtens sein sollte. Diesem Postulate hat denn auch
*) je nachdem sie mehr sind „eine Schadloshaltung des Gläubigers sür
den Entgang eines Gewinnes, den er durch anderweite Nutzung des Geldes
hätte machen können", oder aber eine Gegenleistung dafür, dab der Schuldner
das Geld in seinem Nutzen verwenden und Früchte daraus ziehen konnte.
Bar, Theorie und Praxis des Internat. Privatrechts.
405
B. nach allen Richtungen in umfassendstem Maße Rechnung
getragen J).
Bei der Auseinandersetzung des Grundgedankens, welcher als
Maßstab für die Richtigkeit und Brauchbarkeit der einzelnen Rechts-
sätze zu dienen habe, zeigt die neue Auflage eine durchgreifende
Verschiedenheit von der ersten. Während diese letztere, verfaßt
von einem noch jugendlichen Gerichtsassessor, nur in einer fast
etwas schüchternen, ivenn auch klaren Weise, zu den einschlägigen
Anschauungen der als Autoritäten anerkannten Schriftsteller, be-
sonders Savigny's und Wächter's, Stellung nimmt und
denselben mehr bei- als cntgegentritt, weist nunmehr der allseits
anerkannte Meister klipp und klar deren Unhaltbarkeit nach.
Besonders geschieht dies hinsichtlich des allbeliebten Satzes von
Savigny, daß die Frage, welches Recht aus einen bestimmten
einzelnen Fall anzuwenden sei, sich darnach zu richten habe, wo der
„Sitz des Rechtsverhältnisses" sei. B. macht (I S. 107) demgegen-
über mit Recht darauf aufmerksam, daß die Vorfrage, ob gewisse
thatsächliche Umstände, bestimmte Thatsachen ein bestimmtes Rechts-
verhältnis oder überhaupt ein Rechtsverhältnis ergeben oder be-
gründen, nur unter Zugrundelegung einer bestimmten einzelnen
Gesetzgebung entschieden werden kann, und daß also mit dem Auf-
') Daß bei der ungeheueren Ausdehnung des Stoffes, der zu verarbeiten
war, ab und zu kleine Jrrthümer und Auslassungen unterlaufen sind, war
geradezu unvermeidlich. So vermissen wir z. B. (II S. 346) eine Erwähnung
der deutsch-russischen Convention über die Regulirung von Hinterlassenschaften
vom 31. Oct./12. Nov. 1874; das sranzöiische Gesetz, durch welches die Ehe-
scheidung wieder eingeführt worden ist, trägt nicht das Datum vom 29. Juli
1885 (I S. 487), sondern vom 27. Juli 1884 und ist am 29. Juli 1884 im
Journal officiel publicirt worden. Bei einer Bezugnahme auf die Oxforder
Beschlüsse des Institut de droit international über die Handlungsfähigkeit
(I S. 271, Note 20) ist, vermuthlich in Folge eines Druckversehens, durch Ueber-
springung von etwas mehr als zwei Zeilen der Inhalt der fraglichen Thesis VI
— was sich übrigens aus der bezüglichen Stelle des Textes schon ergibt —
in geradezu entgegengesetzter Weise wiedergegeben; in ähnlicher Weise ist
(II S. 474 Note 19a) der Inhalt des § 661 der deutschen Civilproceßordnung
in Folge Auslassung einer Zeile unverständlich geworden.
406
Internationales Recht.
suchen des „Sitzes des Rechtsverhältnisses" der erst fcstzustellenden
Frage, nach dem Rechte welchen Landes der fragliche Fall zu be-
urtheilen sei, bereits von vorneherein präjudicirt ist. Er setzt an
die Stelle jener Regel den Satz, daß hiebei auszugehen sei „von
reinen Thatsachen oder solchen Rechtsverhältnissen, deren Bestehen
von der Anerkennung durch das internationale Privatrecht un-
abhängig ist, die also schon durch das Völkerrecht im eigentlichen
Sinne gegeben sind", wie die Thatsache des Aufenthaltes einer
Person oder einer Sache im Staatsgebiete, die Staatsangehörigkeit
oder der Wohnsitz einer Person, die Thatsache, daß ein Rechts-
streit oder eine einzelne zu einem solchen gehörige Handlung sich
an einem bestimmten Orte abzuspielen hat. Solche Umstände und
Verhältnisse im Zusammenwirken mit den Folgerungen, welche
sich ergeben einerseits aus der Natur der Sache, d. h. aus den
zwingenden Bedürfnissen des Verkehrs und der gegenseitigen An-
erkennung der Rechtsordnungen der civilisirten Staaten, nnd
andererseits aus der Forderung, daß im Rechtsleben die bona
fides Maß zu geben habe, sollen die Grundlage der ganzen Theorie
bilden.
Aber es läßt sich wohl nicht läugnen, daß man darüber, was
im einzelnen Falle und für einzelne rechtliche Beziehungen der
Natur der Sache entspreche, leicht verschiedener Ansicht sein kann,
und gerade das vorliegende Werk selbst gewährt bei der Besprechung
der Arbeiten Anderer Belege hiefür im reichsten Maße. Darum
erscheint es sicherlich als im Interesse der Rechtssicherheit und
damit des Weltverkehres gelegen, wenn durch Gesetze oder Staats-
verträge eine autoritative und authentische Festsetzung erfolgen
würde. Aus diesem Grunde theilen wir durchaus nicht die principielle
Gegnerschaft gegen eine gesetzliche oder vertragsmäßige Fixirung
internationalrechtlicher Sätze, welche B. zu wiederholten Malen in
ganz entschiedener Weise zum Ausdruck bringt. Wir verkennen
dabei keineswegs, daß die bisherigen einschlägigen Versuche großen-
thcils nicht gerade immer zu günstigen Resultaten geführt haben
obwohl vielleicht hier B. zuweilen auch etwas zu scharf tadeln
Bar, Theorie und Praxis des internal. Privatrechts.
407
dürfte —, bezweifeln aber auch nicht, daß man im Laufe der Zeit
das Richtige zu treffen lernen wird. Auch wird man allerdings
hinsichtlich gar mancher Einzelheiten die weitere Entwicklung und
besonders noch eine reichere Casuistik abwarten inüssen; aber
bezüglich verschiedener Grundfragen dürften sich unschwer schon
jetzt gemeinsame Regeln vereinbareu lassen. So z. B. darüber,
ob für die Rechtsfähigkeit und für die Handlungsfähigkeit das
nationale oder das Domicilsstatut bestimmend sein, in welchem
Maße juristische Personen rechtsfähig sein, ob der Satz mobilia
personam sequuntur maßgebend sein, welche Tragweite die Regel
loeus regit actum haben, welches Recht die obligatorischen Ver-
hältnisse, besonders auch die Stellung der Handelsgesellschaften
und ihre Geschäfte regeln, welches Gesetz für das Familien- und
das Familiengüterrccht entscheidend sein, nach welchem Gesetze sich
die Erbfolge richten, welche Formen bei Vornahme gerichtlicher
Handlungen auf Ersuchen beobachtet werden, welche Bedeutung
einer auswärtigen Litispendenz, welche Wirksamkeit einem aus-
ländischen Urtheile oder einer auswärtigen Concurscröffnung zu-
kommen soll.
Daß solche gemeinsam verbindliche Formulirungen überhaupt
möglich sind, beweisen zur Genüge die zahlreichen Elaborate des
Institut de droit international, wie auch jene officieller inter-
nationalen Conferenzen, besonders die bereits in Kraft befindlichen
internationalen Verträge über' Postwesen, Eisenbahnfrachtrecht,
Urheberrecht u. dgl. Und daß es auch dringend zu wünschen
wäre, daß solche gemeinschaftliche Regeln aufgestellt würden, läßt
sich ebenfalls leicht darthun. B. tritt mit Recht — in Ueberein-
stimmung mit der neuen italienischen und französischen Schule —
dafür ein, die Rechtsfähigkeit und die Handlungsfähigkeit nach
dem nationalen Rechte zu bestimmen; in der deutschen Praxis,
und zwar trotz Art. 84 der WO., und ebenso in jener England's
und Nordamerika's bevorzugt man noch heutigen Tages in dieser
Richtung das Recht des Wohnsitzes der in Frage stehenden Personen;
es wäre nun zweifellos für den internationalen Verkehr von
408
Internationales Recht.
größtem Wcrthe, wenn hierüber eine Harmonie bestünde. Das
gleiche Princip stellt B. auf für das Erbrecht, das Familien- und
Familiengüterrecht *) und das Vormundschaftsrecht. Nach dem
englisch-amerikanischen Recht ist hingegen, soweit Immobilien zur
Erbschaft gehören, die lex rei sitae maßgebend, bezüglich des
Familienrechtes noch vielfach das Recht des Wohnsitzes oder jenes
Ortes, an welchem sich ein rechtsrelevanter Act, wie die Ehe-
schließung, abspielt, oder endlich, wie für das eheliche Güterrecht,
wiederum die lex rei sitae bevorzugt uud entbehrt der im Aus-
lande bestellte Vormund noch vielfach der Anerkennung.
Und wäre es nicht von großem Vvrtheil, wenn etwa ver-
einbart würde, daß in Fällen internationaler Natur überall die
obligatorischen Verhältnisse, insbesondere auch hinsichtlich der Frage
der Verjährung, nicht nach dem Orte des Vertragsschlusses oder
des Erfüllungsortes, sondern im Zweifel nach dem persönlichen
Rechte des Schuldners, sei dies nun jenes der Nationalität oder
des Dvmicils* 2), zu beurtheilen und etwaige Streitigkeiten in erster
1) In dieser Richtung will es uns nicht ganz mit dem, dem Grundsätze
von der Unwandelbarkeil des ehelichen Güterrechtes (I S. 515 ff.) zu Grunde
liegenden Gedanken zusammensiimmen, wenn B. (I S. 524) die rechtliche
Möglichkeit, einen früher geschlossenen Ehevertrag oder das in Kraft getretene
gesetzliche Güterrecht nachträglich abzuändern, nicht nach dem Personalstatut
zur Zeit der Eheschließung, sondern nach jenem zur Zert des neuen Vertrags-
abschlusses beurtheilt wissen will.
2) Tie Gründe, welche B. (II S. 24) für die Bevorzugung des letzteren
geltend tnacht, können wir nicht siir durchweg ausschlaggebend erachten. Kann
bei Bestimmung der Fähigkeit zum Abschluß eines Vertrages, einer ent-
scheidenden Vorfrage für jeden Vertragsabschluß, auf das nationale Recht Rück-
sicht genommen werden, so wird dies, vorzüglich bei Tistanzgeschästen, keinen
wesentlich größeren Schwierigkeiten begegnen, soweit es sich um die Folgen
des Vertragsabschlusses handelt; und andrerseits entspricht es auch nur der
Consequenz, als Personalstatut auch hier das aus der Nationalität folgende
anzusehen. Zugleich entfallen damit die Streitfragen hinsichtlich des für die
Verjährung maßgebenden Rechtes tu dem Falle, daß der Schuldner während
des Fortbestehens der Obligation seinen Wohnsitz ändert (II S. 102). Ein Fall
aus meiner eigenen Praxis hat hier überzeugend auf mich gewirkt. In Bayern
verjähren nach einem Gesetze vom 26. März 1850 die Forderungen von Kauf-
Leuten für Waarenlieferungen an Nichtkaufleute in drei Jahren. Eine irr
Bar, Theorie und Praxis des internat. Privatrechts.
409
Linie beim Gerichte seines Wohnsitzes anhängig zu machen seien,
anstatt daß in dieser Hinsicht noch die verschiedensten Principien
Anwendung sinden? Bon besonderem Nutzen wäre gewiß auch
eine internationale Regelung über den Abschluß von Berträgen
mittels Brief, Telegramm oder Telephon und ähnlicher Fragen.
Freilich würde auf solche Weise auch gar manche Special-
bestimmung einzelner nationalen Rechte fallen müssen. Besonders
träfe dies Normen von der Art des Artikels 14 des Code civil
und des § 24 der deutschen Civilproceßordnung über die Belang-
barkeit von Ausländern im Jnlande, Normen, „durch welche zum
Theil im einseitigen Interesse der Staatsangehörigen Streitsachen
dem gewissermaßen natürlich gegebenen Richter entzogen sind"
(II S. 665), und die darum mit Recht vor dem kritischen Auge
des Vers, keine Gnade finden (II S. 433, 576 et passim). Dies
hinge aber wiederum miss engste zusammen mit der Frage, wie
man sich zur Vollstreckung von ausländischen Urtheilen verhält.
In dieser Hinsicht bestehen, wie bekannt, zur Zeit uoch die ver-
schiedensten Systeme. Frankreich z. B. vollstrcckt. soweit es nicht ent-
gegenstehende Staatsverträge abgeschlossen hat, kein auswärtiges
Erkenntnis ohne eingehende Prüfung der sachlichen Gesetzinäßigkeit
der Entscheidung; in anderen Staaten dagegen werden solche außer
hinsichtlich einzelner proceßrechtlichen Voraussetzungen, wie Zu-
Kopenhagen wohnhafte Dame war ihrem Kosiümlieseranten eine Toilette
schuldig geblieben und verlegte drei Jahre nach Empfang der Toilette ihren
Wohnsitz nach München. Im Lause des siebenten Jahres nach der Lieferung
hat jener Kaufmann endlich von ihrem neuen Aufenthaltsorte sichere Kunde
erhalten und, als er nun, im Vertrauen auf die bezügliche zehnjährige Ver-
jährungsfrist des dänischen Rechtes, gegen seine Schuldnerin Klage erhob,
wendete diese die Einrede der Verjährung ein. Es verstieße nun sicherlich gegen
alle Gerechtigkeit, wollte man mit B. das Recht des neuen Wohnsitzes, selbst
mit der Maßgabe, daß die Frist erst von dem Zeitpunkt an zu berechnen wäre,
an welchem der neue Wohnsitz erworben wurde, in Anwendung bringen. Zur
Zeit der Entstehung der Schuld und bis zur Aenderung des Wohnsitzes der
Schuldnerin hatte gewiß keiner der beiden Theile über die ausschließliche An-
wendbarkeit des dänischen Rechtes einen Zweifel gehegt.
410
Internationales Recht.
ständigkeit und ordnungsgemäße Ladung, mehr nur einer Prüfung
vom Standpunkte der öffentlichen Moral unterworfen; Deutschland
und Oesterreich fordern daneben auch noch, daß die Gegenseitigkeit
verbürgt sei. Gegen dieses Erfordernis der Reciprocität spricht
sich B. (II S 465 ff. » mit aller Entschiedenheit aus, besonders
weil dasselbe einerseits ein Hindernis für einen allmählichen Fort-
schritt im internationalen Ncchtsleben und andrerseits, abgesehen
von den vielen Controverse», welche über die einschlägigen Be-
stimmungen des deutschen Rechtes -entstanden sind (II S. 506 ff.),
keine genügende Garantie für die Berücksichtigung der Interessen
der Inländer bietet *). Er wünschte die Reciprocität ersetzt durch
eventuelle Retorsion und erklärt demzufolge als zur Zulassung der
Vollstreckung auswärtiger Urtheile unerläßlich, aber auch genügend,
daß die Gerichte desjenigen Staates, welchem das erkennende
Gericht angehört, im Lichte des internationalen Rechtes als zu-
ständig erscheinen, daß das Urtheil nach dem Rechte des erkennenden
Gerichtes vollstreckbar sei, daß nicht durch dessen Vollziehung im
Gebiete des Vollstreckungsstaatcs zwangsweise ein Verhältnis un-
mittelbar realisirt werden müßte, dessen Realisirung überhaupt oder
wenigstens auf dem Wege des Zwanges daselbst unzulässig ist, und
daß nicht eine -grobe und offenbare formelle oder materielle Un-
gerechtigkeit in dem vorausgegangenen Proceßverfahren oder im
Urtheile selbst begangen worden wäre. Nun ist aber gerade die
Lehre, welche Gerichtsstände im internationalen Verkehr gegenseitig
anzuerkennen seien, noch weit davon entfernt, völlig klargestellt zu
)cin2). Eine Uebereinstimmung hierüber ist jedoch wohl die erste
') So z. B. in dem Falle, daß ein Inländer im Jnlande ein gegen einen
Ausländerin dessen Vaterland erwirktes Urtheil vollziehen lassen wollte: solchen
Falles würde bei Unmöglichkeit oder Schwierigkeit des Nachweises der Reci-
procität der Inländer durch das inländische Gesetz um sein gutes Recht gebracht
oder zum mindesten in dessen Versolgung behindert.
a) So erklärt es z. B. B (II S. 435) für absolut nothwendig, daß sür
Statussachen die Gerichte desjenigen Staates ausschließlich zuständig seien, dem
die Betheiligten angehören, und begründet dies damit, daß bei Beurtheilung
jener Sachen durch die Gerichte des Wohnortes „zu leicht verhängnisvolle Miß-
Bar, Theorie und Praxis des internal. Privatrechts. 411
Vorbedingung dafür, daß in Zukunft das Vollstreckbarkeitserkenntnis
nichts weiter sein soll als „einfach eine Entscheidung darüber, ob
nach der Auffassung des internationalen Rechtes seitens des Voll-
streckungsstaates dieser dem auswärtigen Urtheile die Zwangsfolgen
in seinem Territorium beilegen dürfe" (II S. 529). Um diesem
Ziele allmählich näher zu kommen, könnten vielleicht zunächst
einzelne Staaten, deren Gesetzgebungen aus mehr verwandten
Grundlagen ruhen, durch Abschließung von Rechtshilfeverträgen
den Vollzug ihrer gegenseitigen Urtheile erleichtern, bis es in weiterer
Zukunft gelänge, auch zwischen den so entstandenen Staatengruppen
eine Annäherung anzubahnen. Möglicherweise ließe sich aus solchem
Wege auch das Problem der universellen Wirkung einer Concurs-
eröffnung, gegen welches B. (II S. 553 ff., 574 ff., 595 ff.) sich
zur Zeit noch ganz und gar ablehnend verhält, einer allmählichen
Lösung entgegenführen. Da dasselbe im innigsten Zusammenhang
mit der Regelung der internationalen Competenz steht, würden
wahrscheinlich beide Materien sich am besten gleichzeitig ordnen lassen.
Durch die klare, die Bedürfnisse des praktischen Lebens stets
im Auge behaltende Darlegung der entgegenstehenden Schwierig-
keiten und Bedenken hat B. zugleich einem solchen Unternehmen
in dankenswerthester Weise die Wege gezeigt und geebnet.
Wie die im Vorstehenden berührten, so sind in dem Werke
noch unzählige andere principielle und specielle Fragen in gleich
eingehender Weise untersucht und das einschlägige Material aus
Gesetz. Wissenschaft und Praxis aus das Reichhaltigste angegeben
und verwerthet. Wer Recht zu schaffen und wer Recht anzuwenden
hat, Gesetzgeber und Staatsmänner, Wissenschaft und Rechtsprechung
werden darum das Werk nicht leicht einmal vergeblich um Rath
fragen; in der Regel werden sie aus demselben in überreichem
Maße Anregung, Belehrung und Förderung zu gewinnen vermögen.
München. Heinr. Harburger.
griffe" Vorkommen könnten. Allein dies dürste hier schwerlich in höherem Maße
zu befürchten sein, als in anderen Fällen, in welchen die Gerichte auswärtiges
Recht anzuwenden haben.
412
Internationales Recht,
2. Bar, Dr. L. v., Lehrbuch des internationalen Privat- und StrasrechtS.
Juristische Handbibliothek, Stuttgart 1892,
3, Meili, Dr, F,, Geschichte und System des internationalen Privatrechts
im Grundriß, Leipzig 1892,
In beiden Schriften wird von berufener Seite mit Recht
betont, daß das Studium des internationalen Privat- und^ Straf-
rechts auf den Universitäten in Deutschland zur Zeit noch arg ver-
nachlässigt ist. Während Frankreich und Italien in voller Erkenntnis
der praktischen Wichtigkeit und der hervorragenden Schwierigkeit
der hier zu behandelnden Fragen Vorlesungen hierüber im regel-
mäßigen Lehrcurs aufzuweisen haben und die Schweiz z. B. in
dem Lehrstuhl Meili's, des unermüdlichen Vorkämpfers auf diesem
Gebiete, der hohen Bedeutung des Stoffes Rechnung getragen hat,
begnügt man sich in Deutschland mit einigen dürftigen Andeutungen
und Fingerzeigen, welche in andere Vorlesungen eingeschmuggelt
werden. Nur ganz sporadisch tauchen in den Verzeichnissen der
Universitäten hierher gehörige Vorlesungsanzeigen auf, um bald
wieder in das Nichts znrückzusinken. Und doch, wer wollte Meili
eines unberechtigten Optimismus zeihen, wenn er trotz der herrschenden
Gleichgültigkeit im Vertrauen auf das Leben der Neuzeit und seine
Errungenschaften auf dem Gebiete des Rechts den Glauben an
eine große Zukunft des internationalen Rechts unentwegt festhält.
Die erste der hier zu besprechenden Abhandlungen enthält
in den Materien des Privatrechts einschließlich des Civilprocesses
eigentlich nur einen Abriß aus dem 1880 in zwei Bänden bereits
in zweiter Auflage erschienenen Handbuches des Verfassers „Theorie
und Praxis des internationalen Privatrechts". Bezüglich der
Begründung der einzelnen Sätze, der Kritik abweichender Ansichten,
der Literaturangaben ist man zumeist auf das eben genannte Werk
angewiesen. Mit Recht hat aber B. unter Berücksichtigung des
Umstandes, daß es sich hier um ein kurzgefaßtes Lehrbuch handelt,
großes Gewicht auf möglichst scharfe Fassung der einzelnen Sätze
und ihrer Consequenzen gelegt. Das Strafrecht und der Straf-
proceß dagegen weist eine eingehende Kritik entgegenstehender
Bar, Lehrbuch des internal. Privat- und Strafrechts. 413
Meinungen und genauere Begründung der eigenen Ansicht auf.
Erfreulich ist, daß die deutsche Gesetzgebung und die deutsche
Rechtssprechung, insbesondere die des Reichsgerichts, die ihr ge-
bührende Würdigung gefunden hat. Freilich wird die Harmonie
des Buches in Folge der erwähnten literarischen Eigenthümlichkeit,
durch welche es in zwei sehr ungleich ausgearbeitete Theile zerfällt,
einigermaßen in Frage gestellt.
Meili bietet uns einen „Grundriß" zu Vorlesungen über das
internationale Privatrecht, eine Zusammenstellung der Quellen und
der Literatur. Eine Beurtheilung dieser Arbeit ist selbstredend nur
möglich im Zusammenhalte mit den andern Arbeiten des Vers, in
Bezug auf vorliegendes Thema, namentlich mit Berücksichtigung
seines Werkes: „Die Codification des internationalen Civil- und
Handelsrechts", Leipzig 1891. Bemcrkenswcrth ist, daß Meili
vergleichende Rechtswissenschaft und internationales Privatrecht scharf
scheidet, daß er auch das internationale Strafrecht nicht behandelt,
weil es auf ganz andern Grundlagen beruhe, als das internationale
Privalrecht. (A. M. offenbar Bar S. 5: Auch im internationalen
Strafrecht komme die Zuständigkeit des einzelnen Staates gegen-
über dem Individuum zur Bestrafung des letzteren, bezw. zu straf-
processualen Maßnahmen in Frage, ebenso wie dies im inter-
nationalen Privatrecht und im internationalen Civilproceß der
Fall sei; die Grundlage der beiden Materien gehöre dem Völker-
recht an.)
Daß der „Grundriß" von Meili mehr bietet, als dieses Wort
besagt, bedarf bei der bekannten Klassicität des Vers, keiner näheren
Ausführung. Besonders interessant ist der im Anhänge im Original-
texte mitgetheilte Vertrag zwischen der Schweiz und Frankreich
über den Gerichtsstand und die Vollziehung von Urtheilen in
Civilsachen vom 15. Juni 1869; hervorzuheben ist auch der Ab-
druck des Entwurfes des deutschen Civilgesetzbuches über das inter-
nationale Privatrecht sRedactor Hr. Gebhard, badischer Mini-
sterialrath), welcher sonderbarer Weise in dem bis jetzt veröffent-
lichten Entwurf des bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche
414
Internationales Recht.
Reich nicht enthalten ist. Die Bemerkung von Bar (S. 5 Anm. 2),
daß nach seinen Erkundigungen diese Ausarbeitungen geheim ge-
halten, wenigstens nicht öffentlich besprochen werden sollten, ruft
gewiß eigenthümliche Gedanken wach. Hat man sich ja, mit vollem
Recht, nicht gescheut, den Entwurf in allen seinen sonstigen Theilen
dem sengenden und, wie zu hoffen, auch läuternden Feuer der
öffentlichen Kritik auszusetzen.
Höchstadt an der Aisch. Dr. Menzinger.
4. Lindheim, Alfred v., Das Schiedsgericht im modernen Civilprocesse.
Wien 1891.
In den Zeiten der Dampfkraft und der Elektricität, wo auf
allen Gebieten des menschlichen Lebens unter den Zeichen des ge-
flügelten Rades und des Blitzes gearbeitet wird, kann es nach
dem Vers, keine Verwunderung erregen, wenn auch für die Ent-
scheidung im streitigen Recht vor allem Raschheit und Präcision
gefordert wird. Hieraus ergibt sich unabweisbar der Wunsch
nach Fach- und Schiedsgerichten für bestimmte Rechtssachen. Auch
v. Canstein, Lehrbuch des österreichischen Civilproceßrechtes
Berlin 1893 2. Auflage S. 38, constatirt das rapide Steigen der
Zahl der ständigen Schiedsgerichte in neuerer Zeit. Alle Streitig-
keiten sollen möglichst rasch, sicher, ohne große Opfer an Zeit und
Geld und ohne starres Festhalten an Formen des Verfahrens er-
ledigt werden. Diesem Bedürfnisse entsprechen auch die Börsen-
schiedsgerichte, mit welchen der Vers, zunächst sich eingehend
beschäftigt. Der Börsenverkehr erzeugt fast stetig neue Rechts-
geschäfte, welche nur ihrer inneren, volkswirthschastlichen Be-
schaffenheit nach geregelt sind. Diese bieten der Einzwängung
unter hergebrachte Rechtsschablonen erhebliche Schwierigkeit, ganz
abgesehen davon, daß hiemit dem Willen der Betheiligten keines-
wegs genügt wird. Hier sind nun die Börsenschiedsgerichte,
zusammengesetzt aus sach- und sachkundigen Börsenmilgliedern,
berufen, helfend einzugreifcn und in rascher, nach Kosten und
Gründen billiger Entscheidung das wahre Interesse des Verkehrs
Lindheim, Das Schiedsgericht im modernen Civilprocesse.
415
zu fördern. Liudheim empfiehlt ständige, von Corporationen,
bestimmten Geschäftskreisen oder Genossenschaften zu wählende
Schiedsgerichte; diesen würde bei dem Vertrauen, welches dilrch
die Wahl die betheiligten Fachkreise ihnen bekundet, und bei der
Kenntnis der technischen Fragen sowohl als der einschlägigen
speciellen Usancen am leichtesten die Lösung der Ausgabe gelingen,
als Friedensrichter zwischen den Parteien zu vermitteln.
Die große Bedeutung einer derartigen Institution sucht Vers,
nicht nur aus dem Wesen der Sache zu begründen, sondern er
legt sie auch ziffermäßig dar, indem er in statistischen Tabellen
den Nachweis für die äußerst umfangreiche Thätigkeit der an der
Wiener, Prager, Triestiner und Budapester Börse bestehenden
Schiedsgerichte erbringt. Daß er als langjähriger Präsident des
Wiener Schiedsgerichts, Abtheilung für Waarenhandel. hiefür die
gründlichste Sachkenntnis mitbringt, sei nur nebenher erwähnt.
Interessant sind des Vers. Ausführungen bezüglich der Frage,
welche Stellung der Gesetzgeber in Oesterreich anläßlich der Re-
form des Civilproceffes den Schiedsgerichten gegenüber einnehmen
soll; auch von Canstein in dem obengenannten Werke S 36
Anm. 52 erkennt ihren Werth an. wenn er auch gegen eine Aus-
dehnung der Wirksamkeit der Schiedsgerichte sich sehr reservirt zu
verhalten scheint. Angenehm berührt hiebei das Lob, welches Vers,
den einschlägigen Bestimmungen der deutschen Civilproceßordnung
zollt. Aktuelle Bedeutung haben die Bemerkungen von L. bezüglich
der sittlichen Aufgabe der Schiedsgerichte. Den vom Stand-
Punkt der Moral aus bedauerlichen Auswüchsen der Börsen-
geschäfte. insbesondere dem unehrlichen Differenzgeschäft, könne
nicht durch die Paragraphen des Strafgesetzes, sondern nur durch
die Censur der Standesgenoffen begegnet werden. So berechtigt
im Einzelnen die Darlegungen sind, mit welchen der Vers, diese
Ansicht begründet, so ist dennoch gerade nach den Erfahrungen
der jüngsten Tage ein gewisser Skeptizismus ihnen gegenüber
gewiß am Platz; die Börse hat sich in puncto der Moral hiebei
nicht sehr feinfühlig bewiesen und die Mißachtung der Standes-
416
Internationales Recht.
genossen kommt gewöhnlich po8t festum, nachdem das Opfer der
Geplünderten bereits vorüber ist. Ist der Staat, d. h. mit Weg-
lassung der irreführenden Personification, das Volk durch diese
Auswüchse bedroht und gefährdet, so ist es auch Aufgabe des
Staates, wie bei allen Vergehen wider die öffentliche Ordnung
(Bankerott. Wucher u. s. w.) strafend einzuschreiten und sie mit
der Nota der öffentlichen Strafe zu belegen. Die Gewalt und
Macht der Achtung oder Mißachtung der Standesgenossen wird
hiedurch keineswegs geschmälert, eher erhöht; jedenfalls kann sie
leichter zum Ausdruck kommen; sie ist eine willkommene Unter-
stützung der staatlichen Gesetzgebung, macht dieselbe aber nicht
entbehrlich. Trotz dieser Bedenken, welche durch des Vers, einiger-
maßen einseitige Stellung in dieser Frage wachgerufen werden,
bleiben seine Ausführungen immerhin höchst beachtenswerth; sie
beweisen insbesondere, daß der Gesetzgeber nur mit größter Vor-
sicht an die Heilung der offenbar vorhandenen Schäden herantreten
darf, wenn nicht der wirthschaftliche Nutzen der Gesetzgebung durch
Schädigung der Verkehrsinteressen illusorisch gemacht werden soll.
Beachtenswerth sind des Vers. Anträge zur Regelung des
schiedsrichterlichen Verfahrens; nicht ohne Interesse sind auch
außerhalb der von ihnen beherrschten Gebiete die gesetzlichen und
statutarischen Bestimmungen bezüglich der Schiedsgerichte der
österreichisch-ungarischen Monarchie, welche auch in dem mehr ge-
nannten Werke v. Canstein's S. 36 de lege lata systematische
Behandlung gefunden haben.
Höchstadt an der Aisch. I)r. Leopold Menzinger.
IV.
Staalsrechl.
Zur Literatur des Arbeiter-Versicherungsrechts.
1. C. Bornhak, Das deutsche Arbeiterrecht, systematisch dargestellt. Separat-
abdruck aus Hirth's und Seyde l's Annalen deS deutschen Reichs. Mün-
chen und Leipzig, Hirth, 1892. 190 S.
2. Siegsried Frank, Rechtspraktikant. Der Rechtscharakter der durch die
deutsche Socialgesetzgebung geschaffenen Unterstützungsansprriche. Jnaugural-
Dissertation. Halberstadt, Selbstverlag. 1891. 48 S.
Born hak verheißt mit dem Titel seiner Schrift: „Das
deutsche Arbeiterrecht" die shstematische Darstellung eines Niechts,
dessen Bildung sich vor unfern Angen vollzieht, des Standesrechts
der Arbeiter.
Wir wollen znsehen, ob das Werk hälk, was sein Titel ver-
spricht.
Die Schrift zerfällt dem Inhalte nach in zwei Theile. Der
einleitende, erste Theil liefert eine Uebersicht der geschichtlichen Ent-
wickelung des Arbeitsverhältnisses von den ältesten Zeiten deutscher
Geschichte bis in unsere Tage und eine wirthschaftliche und politische
Betrachtung des gegenwärtigen Standes des Arbeitsverhältnisses,
der zweite Theil gibt eine dogmatische Darstellung des geltenden
Arbeiterrechts. Auch äußerlich ist diese Theilung im Ganzen
durchgeführt, indem der geschichtliche Theil im ersten Abschnitt
unter dem Titel: die arbeiten den Klasse n un d die Staats-
und Gesellschaftsordnung, der dogmatische aber im zweiten,
dritten und vierten Abschnitt unter den Titeln: der Schuh des
Krit. Vi-rteljahreSschrist. N. F. Bd. XVI. H. 3. 27
418
Staalsrechl.
Kl ei ngewerbes gegen den Großbetrieb, die Arbeiter-
Versicherung und die Arbeiterschutzgesetzgebung enthalten
ist. Doch deckt sich diese äußere Theilung des Buches mit der
inneren insofern nicht vollständig, als die besondere geschichtliche
Entwicklung der Genossenschaftsbewegung und der Wiederbelebung
der Innung, sowie der Arbeiterversicherungs- und der Arbeiter-
schutzgesetzgebung nicht im ersten Abschnitt, sondern je an der Spitze
der folgenden Abschnitte zu finden ist.
In dem einleitenden Theil entwickelt B. seine eigenen
„socialpolitischen" Ideen über Vergangenheit, Gegenwart und
Zukunft des Arbeitsverhältnisses. Ein kritisches Eingehen auf
diesen Theil ist hier deshalb nicht angezeigt, weil in demselben
rechtliche Erörterungen nur soweit Platz gefunden haben, als
sie zur Erläuterung der wirthschaftlichen Entwicklung des Arbeits-
verhältnisses nothwendig waren.
Ich beschränke mich daher darauf, das „socialpolitische"
Programm B.'s und dessen Begründung nach seinem wesentlichen
Inhalte wiederzugeben.
In einem besonderen Abschnitte, welcher den Abschluß und
das Resultat der einleitenden Betrachtung bildet, handelt er von
der Stellung von Staat und Gesellschaft zur socialen Reform
und stellt daselbst folgende Thesen aus:
Dem Staat allein kommt die Aufgabe der Socialreform zu.
Er hat diese Aufgabe auf der Grundlage der bestehenden Staats-
und Gesellschaftsordnung zu erfüllen. Die Aufgabe ist eine dreifache:
1. es ist der noch bestehende kleine Gewerbebetrieb zu erhalten
und zu stützen, damit er in dem Concurrenzkampfe mit dem
Großbetriebe nicht unterliege,
2. es ist dem nur auf den Ertrag seiner Arbeit angewiesenen
Arbeiter aller drei Productionszweige eine andere Fürsorge
zu gewähren als die in dem individualistischen Staate allein
mögliche staatliche Armenpflege,
3. es ist der Arbeiter gegen die Nachtheile der wirthschaftlichen
Herrschaft des Unternehmers zu schützen.
C. Bvrnhak, Das deutsche Arbeiterrecht.
419
In der Begründung dieser Thesen vermeidet B. jede Aus-
einandersetzung mit der Kirche. Und doch nimmt die Kirche die
sociale Mission in großem Umfang für sich in Anspruch und theilt
ihr der Staat selbst, indem er sie als staatliche Anstalt anerkennt,
einen Theil dieser Mission zu. Die Bestimmung der Grenze,
wonach sich Staat und Kirche in die sociale Reformarbeit theilen,
ist nun freilich nicht Sache einer juristischen Abhandlung. Wenn
man aber einmal, wie dies B. thut, über den juristischen Rahmen
hinausgreift, so ist kein Grund einzusehen, weshalb man sich auf
die wirthschaftliche und politische Betrachtung beschränken und das
Verhältnis zur Kirche ignoriren soll.
Für B. ist hienach die sociale Frage weder eine religiöse noch
eine philosophische, sondern nur eine wirthschaftliche Machtfrage,
wegen deren Lösung sich Staat und Gesellschaft auseinanderzusetzen
haben. Der Frage, ob denn überhaupt und weshalb Veranlassung
zur Reform gegeben sei, geht er seinem Standpunkt gemäß nicht auf
den Grund. Er schildert und untersucht nicht etwa die Roth und
die Bedürfnisse der arbeitenden Bevölkerung oder die Gründe der
Uebermacht der Besitzenden, sondern begnügt sich in dieser Richtung
mit zusammenfassenden Behauptungen, die in Folgendem gipfeln: Mit
der Entwicklung des Fabrikbetriebes auf der Grundlage des privat-
rechtlichen Arbeitsvertrages und der vollkommenen Rechtsgleichheit
des Arbeitgebers und Arbeiters ging die Verschlechterung der Lage
des Arbeiters bis zur vollständigen und dauernden persönlichen
wirthschastlichen Abhängigkeit vom Unternehmer Hand in Hand.
Das Arbeitsangebot war massenhaft. Der Preis der Arbeit sank
bis auf das wirthschaftliche Minimum, nämlich den nothdürftigen
Lebensunterhalt des Arbeiters und seiner Familie. „Die moderne
Fabriksklaverei", sagt B. „läßt zwar Angriffe des Herrn auf die
persönliche Integrität des Arbeiters nicht zu, unterscheidet sich aber,
wenn man nicht auf die rechtliche Form, sondern auf den that-
sächlichen Inhalt des Verhältnisses sieht, von der Sklaverei der
antiken Welt nur zu ihren Ungunsten dadurch, daß der Arbeit--
geber kein wirthschaftliches Interesse an der Erhaltung der Person
27*
420
Staatsrecht.
des Arbeiters hat." Durch drei Momente ist also nach B. das
Arbeitsverhältnis während der individualistischen Wirthschafts-
ordnung charakterisiert: 1. die wirthschaftliche Übermacht des
Unternehmers, 2. das Entstehen eines erblichen Arbeiterstandes,
und 3. Schutzlosigkeit des Arbeiters gegenüber allen Wechselfällen
des Lebens.
Das Eingreifen des Staates in diese Verhältnisse durch seine
Gesetzgebung rechtfertigt B. wie folgt. Er kann sich die Gesell-
schaft, worunter er die beiden ewig getrennten Welten der Unter-
nehmer und der Arbeiter begreift, gar nicht anders als im er-
bittertsten Kampfe denken, wenn sie sich selbst überlassen bleibt.
Er prophezeit: „Nachdem jetzt mit dem Erlöschen des Socialisten-
gesetzes auch die besonderen Beschränkungen der Arbeitervereins-
bildung gefallen sind, wird voraussichtlich der allgemeine Zusammen-
schluß der Arbeiterschaft der einzelnen Betriebszweige sich sehr bald
vollziehen und ihr der gleiche Zusammenschluß der Unternehmer
unmittelbar folgen, so daß sich überall Arbeiter und Unternehmer
in geschlossenen Organisationen als zwei feindliche, bis auf
die Zähne bewaffnete Mächte gegenüber stehen
werden, um nach den jeweiligen wirthschaftlichen Machtverhält-
nissen die Arbeitsbedingungen festzusetzen."
In dem Kampfe um die ausschließliche Herrschaft zwischen
diesen beiden Mächten hatten nach B. zur Zeit der „individualisti-
schen Wirtbschaftsordnung", d. i. zur Zeit der unbedingten Herr-
schaft des Princips der Vertragsfreibeit die Unternehmer kraft ihrer
wirthschaftlichen Übermacht die Oberhand; denn der einzelne Arbeiter,
für sich um sein tägliches Brod arbeitend und nichts besitzend als
seine körperliche Arbeitskraft, war nicht im Stande, einen dauernden
Widerstand zu leisten. Die Arbeiter erkannten diese Schwäche
ihrer Lage und verbanden sich zuerst zu Koalitionen für einzelne
Zwecke und dann zu dauernden Fachvereinen. Auf diese Weise,
glaubt B., sei es in neuester Zeit dazu gekommen, daß sich das
Verhältnis geradezu umgekehrt habe, der Unternehmer von seiner
Arbeiterschaft abhängig geworden sei. Somit sei denn die Lösung
C. Bornhak, Das deutsche Arbeiterrecht
421
der socialen Frage, der sociale Friede, nicht von den um die
Herrschast ringenden Elementen der Gesellschaft zu erwarten, denn
„nur die Herrschaft kann die Herrschaft vernichten".
Da aber aus der Initiative der Gesellschaft heraus hienach
die Socialreform unmöglich sei, so falle diese Aufgabe dem Staate
zu. wenn sich dieser nicht den Umsturzbestrebungen der Social-
demokratie preisgeben wolle.
B. stellt nun den absolutistischen Staat des vorigen Jahr-
hunderts und den constitutionellen Staat in ihrer Beziehung zur
Regelung des Arbeitsverhältnisses einander gegenüber. Der erstere
fand die „gebundene Wirthschaftsordnung", die Zunft und die
ständische und corporative Rechtsordnung des Mittelalters vor
und erhielt sie im Wesentlichen unverändert; er nahm für sich
selbst nur das Aussichtsrecht und die oberste Leitung in Anspruch.
Der moderne Staat dagegen ist in Folge der Beseitigung jener
Gebundenheit und jener zwischen Staat und Individuum ver-
mittelnden ständischen und corporativen Verbände dem Individuum
unmittelbar gegenübergestellt. Im constitutionellen Staate des
19. Jahrhunderts ist alle rechterzeugende Macht in der Staats-
gewalt selbst vereinigt; deshalb steht ihrer gesetzgeberischen initia-
tive bei dem Reformwerk kein außerhalb liegender Faktor entgegen.
Die Initiative steht also allein beim Staat. Zur Durch-
führung der Reform bedarf auch der moderne Staat corporativer,
socialer Verbände. Doch diese läßt er nicht aus den Kreisen der
Betheiligten gleich den alten Gilden. Zünften. Innungen oder den
englischen Gewerkvereinen „organisch" sich entwickeln, sondern er
ruft sie selbst durch Rechtssatz in's Leben. Gerade dadurch nun,
daß diese neuen Bildungen keine organischen, sondern vom Staate
bewußt gewollte sind, ist ihnen, so glaubt B-, eine größere Dauer
gesichert.
Von allen europäischen Staaten ist, nach B.. Deutschland zu
einer solchen Socialreform von Staatswegen aus Gründen, die in
der Verfassung liegen, am geeignetsten, indem hier die Staats-
gewalt nicht ausschließlich in Händen der am socialen Kampfe als
422
Stnatsrecht.
Interessenten betheiligten „Mittelklassen", d. i. vor Allem des
Unternehmerstandes, sich befindet, sondern die Monarchen einerseits
und die durch das allgemeine Stimmrecht zur Gesetzgebung heran-
gezogenen arbeitenden Klassen andrerseits neben den besitzenden
Mittelklassen bei der Gesetzgebung Mitwirken. Nächst Deutschland
ist, nach B., wegen des dort eingeführten allgemeinen Stimm-
rechts Frankreich zur Socialreform am geeignetsten, während die
parlamentarisch regierten Staaten wegen der Allmacht der Bour-
geoisie der socialen Revolution entgegentreiben. Auf die Ent-
wicklung der socialen Reform in England, welche uns neuerdings
besonders durch Forschungen auf dem Gebiete der Volkswirthschaft
erschlossen worden ist, geht B. nicht ein, obgleich doch eine Parallele
zwischen der englischen und deutschen Socialgesetzgebung gerade am
meisten belehren könnte.
Die äußerste materielle Grenze für die socialistisch resormirende
Gesetzgebung erblickt B. in der Leistungsfähigkeit der Arbeitgeber.
„Denn eine zu weit gehende Nachgiebigkeit gegen die Forderungen
der Arbeiter kann die Arbeitgeber und damit die gesammte nationale
Production in ihren vitalsten Interessen schädigen und den Arbeit-
gebern mehr nehmen, als sie den Arbeitern gibt. Die Rücksicht
auf die nothwendigen Lebensbedingungen der Gesammtheit bildet
die unübersteigliche Schranke der die Interessen der arbeitenden
Klassen pflegenden Socialreform."
Die endgültige Erfüllung der socialen Reformarbeit erwartet
B. von dem gemeinsamen Vorgehen der Staaten im Wege inter-
nationaler Conferenzen und Vereinigungen. Freilich erblickt er in
den parlamentarisch regierten Staaten bedenkliche Hindernisse auf
diesem Weg, die wohl endgültig nur durch die größere Macht
der constitutionell regierten Staaten im Wege der auswärtigen
Politik beseitigt werden können. Sollte B. dabei an den Krieg
denken? An eine Lösung der socialen Frage durch Krieg?
Von den juristischen Betrachtungen, welche B. in diese wirth-
schaftspolitischen einstreut, ist hervorzuheben, daß nach seiner Auf-
fassung das Arbeitsverhältnis sowohl im Mittelalter, als auch
C. Bornhak, Das deutsche Arbeiterrecht.
423
während der gebundenen Wirthschaftsordnung des 18. Jahrhunderts
kein auf der rechtlichen Gleichheit von Arbeitgeber und Arbeiter
aufgebautes und durch die übereinstimmende freie Willenserklärung
beider Theile begründetes privatrechtlichcs Contractsverhältnis,
vielmehr ein auf der Herrschaft des Unternehmers über den
Arbeiter beruhendes besonderes Unterthänigkeitsverhältnis des
öffentlichen Rechts ist. Während aber im Mittelalter diese Herr-
schaftsbefugnisse den Unternehmern aus eigenem Rechte zugestanden
seien, habe im absolutistischen Staate des 18. Jabrhunderts der
Unternehmer diese Herrschaftsrechte im Namen des Staates, dem
allein alle Herrschaft zustand, nur der Ausübung nach besessen'
Noch unmittelbarer sei in jener Zeit in Folge der Regalität
des Bergbaus der Bergarbeiter mit dem Staate in Beziehung
gestanden. Für ihn habe ein öffentliches Dienstverhältnis nur
zum Staate, der ihn anstellte, entließ und seinen Lohn bestimmte,
bestanden, während er von dem Privatunternehmer, der ihn be-
soldete, so gut wie unabhängig gewesen sei. Auch über das
Gesinde stand dem Herrn die Herrschaft zu, eine Art familien-
rechtlichen Gewaltrechts.
Dies änderte sich mit der „Begründung der individualistischen
Staats- und Gesellschaftsordnung". Der moderne Staat anerkennt
kein vom Staate losgelöstes Herrschaftsrecht über Personen. Das
Dienstverhältnis der ländlichen und gewerblichen Arbeiter ist ein
rein privatrechtliches Contractverhältnis geworden und bestimmt
durch die Prinzipien der absoluten Rechtsgleichheit und Willens-
freiheit der betheiligten Personen.
Als ein privatrechtliches Contractverhältnis erachtet B. das
Arbeitsverhältnis auch heute noch. Doch gewinnt daneben die
wirthschaftlichc Übermacht des Unternehmers mehr und mehr eine
öffentlich rechtliche Gestalt, indem ihm neben den contractlichen
Befugnissen gesetzlich ein Disciplinarrecht, und mit der Befugnis
zur Ausstellung der Arbeitsordnungen ein disciplinares Strafrecht
und damit wieder ein öffentlich rechtliches Herrschaftsrecht über
den Arbeiter eingeräumt wird. Somit beruht nach B. das Arbeits-
424
Staatsrecht.
Verhältnis nach geltendem Rechte zum Theil auf privatem, zum
Theil auf öffentlichem Rechte.
Dieser rechtlichen Unterscheidung, welche B. innerhalb des
Arbeitsverhältnisses vornimmt, ist zuzustimmen. Besonders ist für
die Beurtheilung des Arbeitsverhältnisses nach geltendem Rechte
die Erkenntnis der privatrechtlichen und öffentlichrechtlichen
Bestandtheile von grundlegender Bedeutung. Allein es scheint
mir die Bezeichnung der öffentlich rechtlichen Stellung des Unter-
nehmers gegenüber dem Arbeiter wegen seiner öffentlichen Befug-
nisse als einer herrschaftlichen deshalb nicht zutreffend, weil
sich daraus die dem Unternehmer in großem Umfange auf-
erlegten öffentlichen Pflichten nicht erklären lassen. Mit demselben
Rechte, mit dem man das Recht des Unternehmers, in der Arbeits-
ordnung einseitig unter Strafandrohung zu befehlen, als ein herr-
schaftliches bezeichnete, könnte man z. B. das Recht des Arbeiters
auf Unterstützung aus Mitteln des Unternehmers als ein herr-
schaftliches bezeichnen. Wenn daher auch die Gesammtheit der
Befugnisse und Pflichten des Unternehmers thatsächlich in ge-
wissem Umfange eine Herrschaft über die Arbeiter begründen, so
läßt sich doch die rechtliche Stellung des Unternehmers im
Allgemeinen als eine herrschaftliche nicht bezeichnen.
Wie man indessen auch hierüber denken mag, jedenfalls bilden
die Ausführungen B.'s über diesen Gegenstand den werthvollsten
und originellsten Bestandtheil seiner Schrift.
Im zweiten, dogmatischen Theil vermissen wir vor Allem
eine Begriffsbestimmung und Zusammenfassung dessen, was der
Autor unter Arbeiterrecht versteht. Bedeutet Arbeiterrecht alle
auf die rechtliche Stellung des Arbeiters oder nur die auf sein
Arbeitsverhältnis zum Unternehmer bezüglichen Normen? Wie
entwickelt sich aus dem wirthschaftlichen oder, wie man jetzt zu
sagen pflegt, dem „socialpolitischen" Begriff des Arbeitsverhält-
nisscs der rechtliche Begriff desselben? Ferner: Wie ist nach
deutschem Arbeiterrecht der Begriff des Arbeiters zu definiren? Was
(X. Bornhak, Das deutsche Arbeiterrecht.
425
versteht das Reichsrecht unter einem Gesellen, Gehilfen, Lehrling,
dann unter einem Betriebsbeaniten, Werkmeister und unter einem
Unternehmer? Wie sind endlich die für das Arbeiterrecht grund-
legenden Begriffe: Betrieb, Gewerbe, Handwerk, Fabrik, Haus-
industrie zu bestimmen? Auf all diese allgemeinen und grund-
legenden. einer eingehenden rechtlichen Untersuchung bedürftigen
Fragen bleibt B. die Antwort schuldig. Er gibt vielmehr
nur eine systematisch geordnete Übersicht über den Inhalt des
Jnnungsrechtes, des Arbeiterversicherungsrechts, des Arbeiterver-
tragsrechts und des Arbeiterschutzrechts, ohne diese Theile syste-
matisch aneinander zu schließen oder durch ein Band allgeineiner
Betrachtungen zu verknüpfen.
Aus seiner Zusammenstellung scheint hervorzugehen, daß B.
den Begriff des Arbeiterrechts über diejenigen Normen hinaus-
erstreckt, welche das Arbeitsverhältnis des Arbeiters zum Unter-
nehmer bestimmen. Denn es ist nicht nur der Arbeitsvertrag und
sein gesetzlicher Inhalt, den B. zum Gegenstand seiner Darstellung
macht, sondern er dehnt dieselbe auch auf die polizeilichen
Normen des Arbeiterschutzes und auf das öffentliche Arbeiter-
fürsorgerecht aus. B. scheint also die rechtliche Stellung des
Arbeiters überhaupt bestimmen zu wollen.
Ist dies sein Zweck, so erfüllt seine Darstellung denselben
einerseits nicht vollständig und greift andererseits über denselben
hinaus. Zu vermissen ist einerseits vor Allem eine Darstellung
des geltenden Gesinderechts und des Sonderrechts der Bergleute
und der Seeleute, welche Kategorien B. selbst in dem einleitenden
Theil unter den Arbeitern führt. Während er dort deren recht-
liche Stellung besonders berücksichtigt, verliert er sie im dog-
matischen Theil aus den Augen. Ferner fehlt jede Erwähnung
der den Arbeiterstand begünstigenden Normen des Reichsgesetzes
über die Beschlagnahme des Arbeits- und Dienstlohnes vom
21. Juni 1869.
Andrerseits zieht B. das Jnnungsrecht in die dogmatische
Darstellung des Arbeiterrechts herein, obgleich doch dieses Recht
426 Staatsrechl.
vorwiegend die rechtlichen Verhältnisse der Handwerksunternehmer
und nicht unmittelbar diejenigen der Arbeiter betrifft.
Handelte es sich für B. um eine Darstellung aller derjenigen
Normen, welche, wenn auch nicht gerade nur subjective Rechte und
Pflichten aber doch das besondere Interesse der arbeitenden Klassen
betreffen, dann würde sich die Hereinziehung des Jnnungsrechts recht-
fertigen lassen. Aber es ist nicht einzusehen, weshalb dann nicht
vor Allem das Recht der eingetragenen Genossenschaft hätte dar-
gestellt werden sollen, welche doch nach dem Jnteressenkreis, dem
sie dient, und dem Mitgliederkreis, den sie umschließt, vorwiegend
eine Arbeitergenossenschaft ist. Es nimmt um so mehr wunder,
daß B. das Recht der Genossenschaften aus seiner Betrachtung
ausschließt, als er die wirthschaftsgeschichtliche Entwicklung der
Genossenschaftsbewcgung ziemlich eingehender Betrachtung unter-
zieht und selbst den den Wirthschaftsgenossenschaften zu Grunde
liegenden Gedanken einen socialpolitischen im hervorragendsten
Sinne des Wortes nennt.
Dieses Schwanken und Irren in der Bestimmung des Um-
sanges des Arbciterrechts rührt von der Unterlassung einer Be-
griffsbestimmung her.
Auch der Anordnung dessen, was B. zum Arbeiterrecht zählt,
ist nicht in Allem beizupflichten. Von der schon Eingangs er-
wähnten Durchsetzung der dogmatischen Darstellung mit geschicht-
lichen Betrachtungen abgesehen, fehlt ein organischer Aufbau der
das Arbeitsverhältnis bestimmenden Normen.
B. stellt die Bestimmungen über die Innung voran, läßt dann
die Arbeiterversicherung folgen und saßt zum Schluß das Arbeits-
vertragsrecht mit dem polizeilichen Arbeiterschutzrecht zusammen.
Da nun aber die Grundlage des Arbeitsverhältnisses heute
noch der Arbeitsvertrag bildet, so wäre doch dieser auch vor Allem
in Betracht zu ziehen.
Die Zusammenziehung der materiellen Normen über den Arbeits-
vertrag und der eigentlichen Arbeiterschutzbestimmungen ist schon
deshalb nicht zu empfehlen, weil sich die formellen Vorschriften
C. Bomhak, Das deutsche Arbeiterrccht.
42?
über die besondere Art der Geltendmachung von Rechten aus dem
Arbeitsverhältnis nur auf die ersteren Normen beziehen. B. trägt
dem nicht Rechnung, indem er unter dem Titel: „Das freie
Arbeitsverhältnis und seine Beschränkungen" den privatrechtlichcn
und den polizeilichen Bestandtheil des sog. Arbeiterschutzrechts
ungeschieden läßt und hieran unter dem Titel: „Das formelle
Arbeiterschutzrecht" das Recht des Verfahrens über Streitigkeiten
aus dem Arbeitsverhältnis anschließt, als bezöge sich dieses Ver-
fahren auch auf die gerichtliche Verfolgung der Übertretungen
gewerbepolizeilicher Vorschriften. Unter dem Titel: „Die Organi-
sation der Gewerbegerichte" erwähnt dann B. zwar die Einschränkung
der Zuständigkeit der Gewerbegerichte auf die gewerblichen Streitig-
keiten zwischen Arbeitgeber und Arbeiter, unterläßt aber zu sagen,
daß darunter nur die privatrechtlichen Streitigkeiten aus dem
Arbeitsvertrage verstanden seien. Die Verfolgung der mit Strafe
bedachten Übertretungen gewerbepolizeilicher Bestimmungen erwähnt
er nicht.
Innerhalb der einzelnen Theile ist die Darstellung im Ganzen
eine übersichtliche, und dadurch geeignet, was offenbar der Zweck
des Autors ist. in das Rechtsgebiet einzuführen. Doch leidet auch
die innere Anordnung der einzelnen Theile an nicht unwesentlichen
Gebrechen. So versäumt es B., in dem Kapitel: „Die Grund-
principien der Arbeiterversicherung" die Gegenstände der drei Ver-
sicherungen nebeneinander zu stellen und zu untersuchen, und ver-
liert somit die Gelegenheit zu zeigen, inwiefern diese Gegenstände
einander ansschließen, decken und sich aneinander anschließen. Die
Gegenstände der Versicherung aber. d. i. die Gefahren, wogegen
sie stattsindet. bilden gerade denjenigen systematischen Punkt, an
welchem die drei Versicherungsarten zusammentreffen. und das
systematische Ganze der Arbeiterversicherung Herstellen. Sie zu
trennen heißt das System zerlegen. B. hätte das Versäumte
einigermaßen nachholen können, wenn er dann bei Betrachtung
der einzelnen Versicherungen je den Gegenstand der betreffenden
Versicherung mit den Gegenständen der anderen verglichen hätte.
428
Staatsrecht.
Er versäumt jedoch auch dies und unterläßt es sogar überhaupt,
den Gegenstand der Krankenversicherung, die Krankheit und Er-
werbsunfähigkeit, einer Untersuchung zu unterziehen.
Außer der Zusammenstellung ist in B.'s Schrift wenig Neues
zu finden. Er wiederholt in derselben mit einigen Erweiterungen
im Wesentlichen das in seinen früheren Schriften, besonders das
in seinem Lehrbuch des preußischen Staatsrechts über diese Rechts-
gebiete Ausgeführte.
Es kann daher hier von einer Besprechung des Einzelnen
Umgang genommen werden. Nur einzelne Ausführungen sind
wegen ihres allgemeinen Interesses herauszugreifen. In Betreff
der Ansichten B.'s über die rechtliche Natur der Arbeiterversicherung
verweise ich aus meine Ausführungen im vorigen Jahrgange dieser
Zeitschrift (Bd. 25 S. 415).
B. polemisiert mit Rosin wegen der rechtlichen Natur der
Versicherungsinstitutc, d. i. der als Träger der Abeiterver-
sicherung bestimmten Körperschaften, bewegt sich aber dabei in
einem Widerspruch. Einerseits führt er nämlich als den einzigen
Grund der öffentlichen Natur der Versicherungsinstitute den Er-
richtungszwang an. Andrerseits erkennt er die Versicherungs-
institute wie Rosin insoferne als öffentlich rechtliche Corporationeu
an, als sie der Durchführung der Zwangsversicherung dienen.
Damit ist für das Wesen der öffentlichen Corporation anerkannt,
daß dieselbe zur Durchführung einer ihr vom Staate übertragenen
staatlichen Aufgabe dein Staate verpflichtet sei, und darin eben
besteht die von B. bekämpfte Ansicht Rosin's. Ganz deutlich
bekennt sich B. zu Rosin, den er bekämpft, mit den Worten:
„vielmehr sind die der Zwangsversicherung dienenden Institute als
staatliche Veranstaltungen zur Erfüllung staatlicher Aufgaben
Corporationen und Anstalten des öffentlichen Rechts."
Die eingeschriebenen Hilfskassen sind nach B. ein Beispiel
dafür, daß eine Corporation, obgleich sie zur Erfüllung einer staat-
lichen Aufgabe dem Staate verpflichtet ist, dennoch eine privatrechtliche
bleiben kann. Dabei übersieht B. jedoch, daß die eingeschriebenen
C. Bornhak. Das deutsche Arbeiterrecht.
429
Hilfskassen dem Staat nur zur Beachtung bestimmter einzelner
Normen bei Durchführung ihrer Ausgaben, nicht aber zur Durch-
führung der Ausgaben, die sie sich selber stellen, verpflichtet sind.
B. betrachtet eingehender den Begriff des Betriebsunfalles
und hebt mit Recht hervor, daß außer dem zeitlichen und ört-
lichen auch ein ursächlicher Zusammenhang zwischen Betrieb und
Unfall bestehen müsse. Dann fährt er aber fort, daß der zeitliche
und örtliche Zusammenhang überall von selbst gegeben sei, wo
der ursächliche bestehe. Daß dies nicht richtig ist, zeigt das ein-
fache Beispiel, wenn ein Arbeiter des Nachts in seiner Wohnung
in Folge einer Explosion in der benachbarten Fabrik getödtet
wird. Hier besteht der ursächliche Zusammenhang und fehlen der
örtliche und der zeitliche. Nicht ganz klar ist ferner B.'s Deduction
über die Nothwendigkeit des ursächlichen Zusammenhangs. Die-
selbe folgt ihm nämlich daraus, daß die gesetzliche Versicherung
aus der Beschäftigung im Betriebe hervorgehe. Ich sehe diesen
Zusammenhang nicht ein. Aus der Betriebsbeschästigung ergibt
sich unmittelbar die Versicherung, und Betriebsunfälle folgen für
den Betroffenen aus seiner Beschäftigung im Betriebe. Beides
ist richtig, steht aber untereinander in keinem Zusammenhänge.
Betriebsunfall ist nicht der durch die Beschäftigung im Betrieb,
sondern der durch den Betrieb verursachte llnsall. ^zcder Anfall,
der einen im Betrieb Beschäftigten trifft, ist durch die Beschäftigung
im Betrieb mit verursacht, aber nicht jeder solche Unfall ist ein
Betriebsunfall. Ein Blick in die reichhaltige Casuistik des Reichs-
versicherungsamtes kann hierüber hinreichend ausklären.
In der Darstellung der Jnvaliditäts- und Altersversicherung
ist ein wesentlicher Mangel, daß B. den grundlegenden Unterschied
zwischen Versicherungsverhältnis und Versicherungsanwartschaft
nicht erkannt und beleuchtet hat. Es würde zu weit führen, dies
hier nachzuholen.
Ein fernerer Mangel ist, daß B. als Träger der Jnvaliditäts-
und Altersversicherung nur die Versicherungsanstalten bezeichnet
und nicht nachweist, inwiefern auch das Reich in Folge seiner
430
Staatsrechr.
Leistungspflicht bei jeder Nente und Commnnalverbände und
Bundesstaaten in Folge ihrer Garantie mit den Versicherungs-
anstalten zusammen Träger der Versicherung sind.
Von weiteren Einzelheiten sind die kurzen Darstellungen der
Entstehungsgeschichte der einzelnen Theile des „Arbeiterrechts"
und die schlichte Form der Darstellung des positiven Inhalts der
Gesetze rühmend hervorzuheben. Die rechtliche Beurtheilung des
Wesens der Arbeiterversicherung und der ArbeitsordnunZen enthält
Gutes.
Ein Überblick über die ganze Schrift führt zu dem Urtheil,
daß sie die großen Verheißungen des Titels „das deutsche Arbeiter-
recht" nicht erfüllt. Es soll hier nicht untersucht werden, ob die-
selben zur Zeit überhaupt erfüllbar sind, ob die deutsche Arbeiter-
gesetzgebung, welche ihren Abschluß noch nicht gefunden, ihre
politische Hülle noch nicht völlig abgestreift hat, zu einer zusammen-
fassenden rechtlich systematischen Bearbeitung schon jetzt gediehen
ist. B.'s Schrift liefert den Nachweis für die Möglichkeit einer
solchen Darstellung nicht. Vielmehr lassen seine innerlich nicht
verbundenen Einzeldarstellungen der einzelnen Bestandtheile des
geltenden Rechts und seine einleitenden politischen Betrachtungen
eher das Gegentheil vermuthen.
Dr. Siegfried Frank untersucht in seinem Schriftchen den
Rcchtscharakter der durch die deutsche Socialgesetzgebung geschaffenen
Unterstützungsansprüche.
Die Untersuchung entbehrt vor Allem des logischen Ge-
dankenganges. Sie beginnt mit einer allgemeinen Betrachtung
über den Staatszweck. Die Staatsgewalt hat nach F. durch
die neue Socialgesetzgebung dem Staatsbegrisf ein neues
„socialistisches" Moment beigemischt, sie hat nämlich zu den Pflich-
ten des Staates die hinzugefügt, „die wirthschaftlich Schwachen
seiner Unterthanen in gewissen Zuständen zu unterstützen". Dies
ist besonders durch die Arbeiterversicherung gescheben. Dieselbe
hat an neuen Rechtsgrundsätzen und Rechtsinstituten geschaffen:
Frank, Rechtscharakter der Unterstützungsansprüche -c.
431
1. den öffentlich rechtlichen Versicherungszwang, 2. die öffentlich
rechtliche Pflicht der Schutzbercchtigten zur Leistung von Beiträgen,
3. die öffentlich rechtliche Pflicht der Arbeitgeber zur Leistung von
Beiträgen, 4. Versicherungs-Organisationen, nämlich Ortskranken-
kassen, Berufsgenossenschaften, Versicherungsanstalten, 5. die Unter-
stützungsansprüche. Durch die Aufzählung dieser Dinge glaubt F.
zu dem Resultat gelangt zu sein: „es sei in der Socialgesetzgebung
der staatsrechtliche Grundsatz aufgestellt, daß der Staat
verpflichtet sei, die wirthschastlich Schwachen auf Kosten der Ge-
sammtheit zu unterstützen in gewissen Zuständen und daß das
dieser Pflicht entsprechende staatsbürgerliche Recht auf wirthschaft-
lichen Schutz sich verkörpere und darstelle in den von der Social-
gesetzgebung gewährten Unterstützungsansprüchen. Diese seien an
die Stelle des staatsbürgerlichen Rechts auf wirthschaftlichen Schutz
des Staates getreten."
Auf der Grundlage dieses neuen staatsrechtlichen Grundsatzes
untersucht F. die rechtliche Natur der Unterstützungs-
ansprüche.
Die Grundlage der Unterstützungsansprüche ist das Ver-
sicherungsverhältnis. Dieses ist ein dreiseitiges, es umfaßt daher
drei einzelne Rechtsverhältnisse, nämlich eines zwischen Arbeitgebern
und Arbeitern, ein zweites zwischen Versicherungsträgern und
Arbeitgebern und ein drittes zwischen Arbeitern und Versicherungs-
trägern. F. untersucht diese drei zum Versicherungsverhältnis
verknüpften Rechtsverhältnisse weder auf Wesen noch Inhalt, noch
auch zeigt er etwa, inwiefern sie zusammen die drei „Seiten" des
Versicherungsverhältnisses ausmachen, sondern er geht gleich auf
die Entstehung der Unterstützungsansprüche über. Diese Ansprüche
entstehen ohne Willenserklärung, ohne Vertrag durch das Gesetz
uno actu mit dem Versicherungsverhültnis; daß es zu ihrer Ent-
stehung des Eintrittes des den Gegenstand der Versicherung
bildenden Erzeugnisses oder Zustandes bedürfe, erwähnt F. nicht.
Von der Begründung des Versicherungsverhältnisses handelt er
nicht weiter. Es genügt ihm für seinen Zweck festzustellen, daß
432
Staatsrecht.
die Art der Begründung der Ansprüche auf ihr Wesen nicht von
Einfluß ist.
Was nun das Wesen dieser Ansprüche betrifft, so hält F. sie
für privatrechtliche. Obgleich der Grundsatz, daß der Staat ver-
pflichtet ist, die Schwachen zu unterstützen, nach F. ein staats-
rechtlicher ist, so steht doch das öffentliche Interesse, welches für
die Schaffung der Socialgesetzgebung maßgebend war, dem privat-
rechtlichen Charakter nicht entgegen. Es würde zu weit führen,
seiner Argumentation, welche von einem unrichtigen Begriff des
öffentlichen Rechtes ausgeht, weiter zu folgen. Es ist nur, von
anderen Jrrthümern abgesehen, die Behauptung F.'s zu berichtigen,
als ob die Geltendmachung des Unterstützungsanspruchs nur vom
Willen des Berechtigten abhienge. Dem gegenüber ist zu bemerken,
daß bei der Unfallversicherung die Feststellung der Ansprüche regel-
mäßig von Amtswegcn erfolgt. Ferner fordert F. diejenigen, welche
die öffentlich rechtliche Natur der Versicherungsansprüche behaupten,
zum Beweise auf, daß ein Rechtssatz existire, wonach öffentlich
rechtliche Ansprüche nicht der Zuständigkeit der ordentlichen Civil-
gerichte unterstehen. Diesen Beweis kann F. dem § 13 des
Gerichtsverfassungsgesetzes entnehmen.
Sodann wendet sich F. gegen die bestehenden Theorien über
die rechtliche Natur der Unterstützungsansprüche und bekämpft mit
guten Gründen vor Allem die Theorien Gierke's, welcher die
Ansprüche aus der Genossenschaftsmitgliedschaft, und Mandry's,
welcher sie aus dem Dienstvertrag herleitet. Auch die Vcrsicherungs-
theorie verwirft er im Allgemeinen. Ohne die wesentlichen Begriffs-
merkmale der Versicherung an der Arbeiterversichcrung einzeln zu
erproben, stellt er auf, die Unterstützungsansprüche seien nicht be-
stimmt, als Ersatz eingetretenen Schadens zu dienen, sondern
bilden die Zuwendung wirthschaftlicher Vortheile. Ist es auch
richtig, daß den regelmäßigen Gegenstand der Arbeiterversicherung
nicht die Deckung eines unmittelbaren Vermögensverlustes bildet,
so ist doch der Verlust oder die Minderung der Erwerbssähig-
keit ein Schaden, welcher mittelbar das Vermögen trifft und
Frank, Rechtscharakter der Unterstützungsansprüche rc.
433
deshalb Gegenstand einer Versicherung sein kann. Die Erwerbs-
fähigkeit, gegen deren Beschädigung sichergestellt wird, ist die
Fähigkeit des Vermögenserwerbes. Davon abgesehen, bildet
jeder Schadensersatz, also auch jede Versicherungsleistung die Zu-
wendung eines wirthschastlichen Vortheils.
Nicht zutreffend ist ferner die Ansicht F.'s, daß die Gegen-
stände der Arbeiterversicherung keine unvorherschbaren Ereignisse
seien, ja es ist nicht einmal richtig, für ihr Eintreten die Wahr-
scheinlichkeit anzunehmen. Bestünde für jeden Versicherten die
Wahrscheinlichkeit, von einem Versicherungsfalle betroffen zu
werden, so würde die Arbeiterversicherung unerschwinglich sein.
Geradezu unbegreiflich aber ist die Behauptung, daß die Zustände,
für welche die Sicherstellung erfolgt, keine unerwünschten seien.
Nach F. ist die Arbeiterversicherung „Versorgung".
Versorgung, ein der Versicherung verwandter Rechtsbegriff,
ist nach F. „die entgeltliche Leistung eines im voraus
bestimmten Vermögenswerthes zur Sicherung des
Lebensunterhaltes für den Fall des Eintritts wahr-
scheinlicher, die Erwerbsfähigkeit beschränkender oder
beseitigender Ereignisse."
In dieser Begriffsbestimmung und ihrer Anwendung auf die
Arbeiterversicherung sind zweifellos brauchbare Elemente enthalten.
Doch erschöpft der Begriff der Versorgung das Wesen der Arbeiter-
versicherung nicht. Es ist richtig, daß sie die Gegenstände der
Arbeiterversicherung unter den möglichen Gegenständen der Ver-
sicherung darin auszeichnen, daß sie durchweg den Fall des Ein-
tritts eines die Erwerbsfähigkeit beschränkenden oder beseitigenden
Ereignisses betreffen. Darin nämlich, daß die Leistungen der
Versicherung für die Dauer und nach dem Grade der beeinträch-
tigten Erwerbsfähigkeit gewährt werden, daß sie also Ersatz für
die mangelnden Erwerbskräfte bieten und die Sorge um den
Lebensunterhalt heben, liegt wirthschaftlich eine Versorgung,
und da bei der Arbeiterversicherung diese Versorgung zum Theil
auf Kosten anderer Personen als des zu Versorgenden geschieht.
Krit. Vierteljahresschrift. N. F. Bd. XVI. H. 3. 28
434
Staatsrecht.
so bildet sie in diesem Umfange eine Fürsorge. Dieser wirth-
schaftliche Erfolg der Versicherungsleistungen ist aber für die
Rechtsform, in welcher diese Leistungen geschehen, nicht entscheidend.
Dadurch, daß eine Versicherung den wirthschaftlichen Erfolg der
Versorgung erzielt, wird ihr eigenthümliches Gebiet nicht über-
schritten; im Gegentheil, die Versicherung ist gerade diejenige
Rechtsform, in der die Versorgung am geeignetsten erfolgen kann.
Anstatt hier näher aus diese Frage einzugehen, verweise ich auf
die Ausführungen über diesen Gegenstand in meinem Buch, das
Reichs-Unfallsversichernngsrecht Bd. 2 S. 490 ff.
Uebrigens bedürfte der Versorgungsbegriff bei F. einer gründ-
licheren Bestimmung und seine Anwendung aus die Arbeiter-
versicherung einer eingehenderen Untersuchung an der Hand der
einzelnen Formen dieser Versicherung.
Or. Robert Piloty.
3. Aff alter, Dr. A. Grundzüge des allgemeinen Staatsrechts. Stuttgart,
Enke. 1892.
Der Verf. behandelt auf 83 Seiten in zehn Abschnitten den
Begriff des Staates, Staatsangehörigkeit und Staatsgebiet, die
staatliche Rechtsordnung, die subjectiven Rechte, die Behörden, die
Körperschaft, Staatenbund und Bundesstaat, die Thätigkeit der
staatlichen Organe, die Gesetzgebung und die Staatsverträge, also
zuzüglich der Unterabtheilungen der einzelnen Abschnitte so ziemlich
alle Fragen des allgemeinen Staatsrechts. So löblich das Be-
streben nach Condensirung der verwirrenden Fülle der Staats-
betrachtungen ist, so ergibt sich doch bald, daß Aff ölte r für den
kleinen Raum, auf den er sich beschränkt, und von dem er noch
76, zum Theil umfangreiche Anmerkungen der Polemik widmet,
sich zu viel Aufgaben gesetzt hat.
Es gibt zweierlei Art, Grundzüge eines Wissenszweiges kurz
darzustellen. Entweder man beschränkt sich auf eine, dann aller-
dings erschöpfende Darstellung der eigentlichen Grundbegriffe, ohne
in die Detailfragen einzugehen, man liefert die Fundamente, deren
Dr. Affolter, Grundzüge des allgenieinen Staatsrechts.
435
Betrachtung eine Vorstellung von dem Gesammtbau zu liefern ver-
mag, ohne den Bau selbst aufzuführen. Oder man stellt in
gedrängten Zügen die Ergebnisse der — eigenen oder fremden —
Untersuchungen zusammen, unter Verzichtleistung auf die Beweis-
führung im Einzelnen, indem man den Nachdruck auf die möglichst
plastische Hervorhebung des Gesammtbaues legt, diesen selbst
— wenigstens aus dem Rohen heraus — aufführt. Dabei wird es
dann vor allem auf's Darlegen, weniger auf's Widerlegen an-
kommen. Beide Arten haben ihre eigenthümlichen Vorzüge. A., in
dem rühmlichen Bestreben, beidem gerecht zu werden, thut keines
von beiden, indem er sich, wie aus obigem ersichtlich, nicht auf
die Grundlagen beschränkt, und der Polemik, ohne den statuo
controversiae natürlich irgend erschöpfen zu können, einen allzu
breiten Raum gönnt. Die Folge ist, daß seine Schrift weder eine
geschlossene, consequente Grundlegung, noch eine plastische Dar-
stellung liefert, und daß seine Behandlung der Literatur doch nur
als eine cursorische erscheint.
Dennoch und trotzdem sich die einzelnen Lehren A.'s vielfach
als unhaltbar erweisen, ist Ref. weit entfernt, der vorliegenden
Schrift literarischen Werth abzusprechen. Durch das ganze Buch
geht ein gesunder, anerkennenswerther Zug, die Thatsachen nüchtern,
ohne jegliche Mystik zu erfassen und ohne die sonst so oft wieder-
kehrenden Phrasen darzustellen, und sein redliches Bemühen, einen
realistischen Standpunkt festzuhalten, verdient ebenso, wie seine trotz
der lückenhaften Behandlung deutlich erkennbare große Literatur-
kenntnis alle Anerkennung. Aber in seinem Bestreben, die That-
sachen möglichst einfach zu erklären, verirrt er sich dazu, sich die-
selben zurechtzulegen und gelangt so oft zu ganz merkwürdigen,
willkürlichen Annahmen.
Richtiger Weise stellt A. an die Spitze seiner Darlegung, daß
der Staat nichts anderes ist als die Thatsache, daß eine Bevölke-
rung, deren Umfang durch örtliche Grenzen bestimmt ist, in einer
Ueberordnung von Einzelnen und einer Unterordnung der Uebrigen
sich befindet. Aber zu klarer, begrifflicher Erfassung dieser That-
28'
436
Staatsrecht.
sache scheint A. dennoch nicht gelangt zu sein. Denn an der
gleichen Stelle lehrt er auch: „daß der Staat existirt, wird für
jeden einzelnen fühlbar, er ist also etwas reales" — ohne den
Widerspruch und ohne den Zirkel zu merken, der in dieser These
liegt, wo das consequens, die Realität des Staates, bereits in
der Prämisse der Existenz des Staates, enthalten ist! Den
Widerspruch dieser beiden Aufstellungen glaubt A. durch die Formel
zu lösen, der Staat ist nur die Thatsache des Vorhandenseins
der Merkmale desselben — man ersieht schon aus diesem Beispiel,
wie sich bei ihm richtig Erfaßtes mit wunderlich Erdachtem mischt.
Seine Darlegungen sind auch nicht frei von Widersprüchen.
A. erklärt zunächst mit vollständiger Präcision, daß die organische
Staatslehre unjuristisch ist, nur ein Bild, statt einer Erklärung
liefert, wie er denn überhaupt gegen Gierke und insbesondere
gegen Preuß, dessen Theorien er nicht mit Unrecht die „Blüthe
einer mystischen und scholastischen Jurisprudenz" nennt (S. 18),
manchen treffenden Hieb führt. Gleichwohl lehrt er auch, daß
kraft einer „allgemeinen Anschauung" „im Staate ein mit Organen
und Gliedern begabtes reales Ding", das sich wiederum zwar nicht
in der Wirklichkeit, wohl aber in der Vorstellung „zu einem
organischen Wesen gestaltet" (N. 6), zu erblicken ist, daß das
„organische Ganze als Subject die Vielheit der Organe und Glieder
umfaßt" und im Gegensatz zum wirthschaftlichen Subject „einen
individuellen Charakter trägt" (S. 52), daß bei Staatsverträgen
„das Staatswesen als organffches Ganzes" contrahirt (S 75),
und ähnliches mehr. Diese „allgemeine", „objective", „über dem
Staate stehende" Anschauung, deren Wesen dem Res. trotz redlichen
Bemühens unverständlich geblieben ist, die aber in der ganzen
Schrift (S. 6. 7. 8, 18, 22, 34. 53. '56, 77, 78 u. a.) ihr Un-
wesen treibt, ist überhaupt einer der schwächsten Punkte A.'s. Die
Verschwommenheit, die sich in der Einführung dieses nebulösen
Begriffes äußert, beeinträchtigt A.'s Darlegung ganz besonders,
weil sie einem Begriffe anhaftet, der bei ihm in den Mittelpunkt
seiner Staatsconstruction gerückt ist. Das Charakteristische seiner
Dr. Wolter, Grundzüge des allgemeinen Staatsrechts.
437
Staatslehre besteht darin, daß er — nicht bloß den Begriff der
Souveränität, sondern auch den der Herrschaft als „unjuristisch"
eliminirend — als Angelpunkt des Systems den Begriff der
— einfach oder kunstreich angeordneten, aber stets festgefügten —
Organisation einführen will. Die „Organisation" ist A. nicht
bloß das treibende, sondern auch das — und noch dazu so ziemlich
ausschließliche — Erklärungsprincip. Die Organisation verleiht
die Macht von Menschen über Menschen. Die Organisation ist es,
die Organe schafft, die wir Behörden nennen (S. 22, 33). „Ein-
zelne Menschen werden (wie, ist nicht gesagt) mit Befugnissen
gegenüber den Uebrigen ausgestattet und sind dadurch übergeordnet,
die anderen untergeordnet" (S. 21), und der Staat ist fertig
Frägt sich freilich, wenn man auch von der fragwürdigen Qualität
dieses machtverleihenden Subjectes absieht, wie kommt die Organi-
sation in die amorphe Masse? Antwort: die Organisation ist
angewandtes Recht (S. 6) und die Rechtsordnung bewirkt die
Herrschaft der Organe als eine Eigenthümlichkeit der letzteren (S. 21),
welche „Macht oder Herrschaft" aber kein rechtlicher Begriff ist,
sondern „bloß eine natürliche Erscheinung, welche Folge der Or-
ganisation ist". Es ist schwer, diese Lehren, denen besondere
Klarheit schwerlich nachgerühmt werden kann, in ein System zu
bringen. Zunächst frägt sich weiter, wo kommt die Rechtsordnung
her, die man gewöhnlich durch die Staatsgewalt oder mindestens
mit dem Staate für gegeben erachtet? Und da ist A., nachdem er
die Rechtsordnung als die Mutter der Organisation nicht von
dieser ableiten kann, genöthigt, ein vor aller Organisation vor-
handenes, ewiges, unwandelbares Recht anzunehmen, welches Ur-
grund des positiven Rechts ist. Ja sogar mehr als das. Soweit
solches (ewiges und unwandelbares) Recht vorhanden ist, begründet
es unmittelbar Rechte und Pflichten der Einzelnen (S. 31), und
wenn „die staatliche Rechtsordnung dieses ewige unwandelbare
Recht in sich aufnimmt, verpflichtet es den Einzelnen nur in seiner
Eigenschaft als ewiges, unwandelbares Recht, nicht deshalb, weil
es von den staatlichen Behörden ausgestellt wird" (S. 24) . .
438
Staatsrecht
Ein Glück, daß die staatliche Rechtsordnung diese Aufnahme „in
der Regel" vornimmt; warum sie dies thut, sagt A. freilich auch
nicht. Die rechtsphilosophischen Anschauungen A.'s können hier
nicht weiter verfolgt werden. Res. glaubt, daß das Gesagte ge-
nügen wird, um sie als unhaltbar zu erkennen. Wenn „jede
menschliche Organisation inhaltlich aus Rechtssätzen besteht" (S. 22),
die Organisation nichts anderes ist, als „Anwendung von Rechts-
sätzen, Ausführnng von Recht im objectiven Sinne" (S- 3, 6),
so bleibt die Herkunft der Rechtsordnung noch immer im Dunkeln.
Denn wenn das Recht wiederum nur die Anschauung über das
Wie des menschlichen Verhaltens ist (S. 20), wessen Anschauungen,
und deren gibt es doch sicher mancherlei, machen nicht nur das
allgemein verpflichtende, sondern auch das die Organisation selbst
objectiv normirende Recht aus? Daß das „nicht staatliche Recht
kein fest erkennbares" ist, sieht A. selbst ein. Wieso er dieses nicht
fest erkennbare Recht gleichwohl als „Recht im objectiven Sinne"
erklären kann, vermag Res. nicht zu verstehen.
Da nun bei A. die auf ewigen Grundlagen beruhende Rechts-
ordnung alles organisirt, kann A. folgerichtig niit der bloßen That-
sache der Herrschaft in den einzelnen Organisationen nichts an-
fangen, und richtig weist er auch den Begriff der Herrschaft als
einen bloß vulgären und unjnristischen aus dem Gebiete der Wissen-
schaft hinaus. Ref. glaubt A.'s Bekämpfung der juristischen Be-
griffsbestimmung der Herrschaft für durchaus verfehlt halten zu
müssen. Nach A. ist die Herrschaft nur eine von der Rechts-
ordnung bewirkte Eigenthümlichkeit der Organe; aber es liegt auf
der Hand, daß die Rechtsordnung, um zur Geltung gebracht zu
werden, einer herrschenden Gewalt bedarf, also unniöglich selbst
den Grund der Herrschaft, welche Voraussetzung ihrer Geltung ist,
abgeben kann. Wer immer, und Res. glaubt, daß dies beinahe
alle Juristen thun, ein ewiges, unwandelbares, vor aller Organi-
sation bestehendes Recht für juristisch unverwerthbar hält, kann die
Construction A.'s, die Herrschaft auf Grund der Organisation,
Organisation auf Grund der Rechtsordnung, die Rechtsordnung
Dr. Wolter, Grundzüge des allgemeinen Staatsrechts.
439
als ewig und unwandelbar in sich selbst begründet — nicht sür
zureichend halten.
Besonders verwunderlich ist die Lehre A.'s über die Stellung
der Behörden im Staate. Diese sind ihm die Subjecte, bei denen
Macht und Herrschaft liegt (S. 10), und zwar sind es die aller-
untersten Organe des Staates, welchen die Herrschaft eigentlich
zusteht („dadurch, daß die unteren Organe den Anordnungen der
oberen Organe Nachkommen"), also etwa die Gerichts- und Amts-
diener! Zu dieser Consequenz kommt A., weil er ein einheitliches
herrschendes Subject im Staate, sei dies nun die bekannte „Staats-
Person" oder der Inhaber der Staatsgewalt, nicht anerkennen,
sondern alle Herrschaft auf die Organisation selbst als letzte
Instanz reduciren will. Nach A. „zeigt sich in der festgefügten
Organisation eine Macht, die von der Spitze des Organismus
auszugehen scheint, aber doch nur in dem zuverlässigen Functioniren
der übrigen Organe begründet ist, und die Ausübung dieser Macht
nennt man Herrschaft." Aber nicht bloß die Herrschaft steht aus-
schließlich den Behörden zu, es ist auch alles staatliche Recht bloß
behördliches Recht, nur an die Behörden gerichtet; die einzelnen
Staatsbürger sind weder zur Anwendung der Rechtsordnung ver-
pflichtet, noch wird dieselbe auch nur von ihnen gefordert (S. 23).
„Wer nicht Beamter ist, kann durch die staatliche Rechtsordnung
nicht unmittelbar gebunden und andererseits nicht unmittelbar be-
rechtigt werden"! Bei der geringen Bedeutung, die A. dem staat-
lichen Rechte neben dem ewigen zuerkennt, ist ev schließlich nicht
zu verwundern, daß er es auf behördliches Recht beschränkt; immer-
hin scheint er aber die Nothwendigkeit zu empfinden, diese Be-
schränkung durch eine freilich nicht minder unhaltbare Ueberspannung
des Behördenbegriffes einigermaßen auszugleichen. Was ist nach
A. nicht alles Behörde! Nicht bloß die Regierung und die Ge-
richte, sondern auch das Parlament, ja, eine Behörde bilden auch
die stimmfähigen Activbürger, und selbst die Familienhäupter sind
im Kreise ihrer Familien Behörden.
440
Staatsrecht.
Diese Argumentationen sind so einleuchtend unhaltbar, daß
sie, klipp und klar hervorgehoben, keiner weiteren Widerlegung be-
dürfen. Gleichwohl ist leicht einzusehen, warum A-, den Res. durchaus
wissenschaftlich ernst nehmen zu müssen glaubt, zu solch wunderlichen
Combinationen gelangt. A. glaubt, die Annahme eines Trägers
der staatlichen Herrschaftsgewalt nicht nur „als juristisch unstich-
haltig", sondern auch als unnöthig darthun zu können, indem er
alles Geschehen im Staate auf die Organisation zurückführt, er
glaubt aber, die Annahme eines persönlichen Subjects der Herr-
schaft bekämpfen zu müssen, weil ein solches nach seiner Staats-
anschauung, wir werden gleich sehen, warum, nicht vorhanden ist.
Andere haben die Nothwendigkeit dieser Annahme wenigstens in
ihrer Theorie dadurch umgangen, daß sie den Staat hypostasirten
und diese hierzu eigens erfundene Staatspersönlichkeit zum Sub-
jecte der Herrschaft machten. Aber die auf einer mißverständlichen
Uebertragung naturwissenschaftlicher Ergebnisse auf heterogene Ge-
biete beruhende organische Theorie kann natürlich A.'s Nüchtern-
heit nicht genügen, und die Vertreter der eigentlichen Persönlichkeits-
lehre — daß dieselbe schließlich stets doch nur auf die organische
Theorie hinausläuft, glaubt Ref. an anderem Orte bewiesen zu
haben — sieht er zwischen der organischen und der realistischen Lehre
hin- und herschwanken, bald den Staat, ganz ähnlich wie die
Organiker, als verdichteten Willen erklären, bald von den Organikern
als Absolutisten verschwärzt werden. Die realistische Staatslehre
aber, die ihm schließlich am nächsten steht — er bekennt sich zwar
nur gelegentlich, man möchte fast sagen unwillkürlich, zum realisti-
schen Standpunkte (R. 15), indem er, wie schon früher in seinen
„Untersuchungen über das Wesen des Rechtes", sich von den ver-
schiedenen Schulen fernhält und eigene Wege zu gehen sucht, aber
Seydel und Lingg sind neben Laband die meist bezogenen
Autoren — scheint auch in ihrer Fortbildung durch den Ref.
seinem, an schweizerisch-republikanische Verhältnisse gewohnten Blick,
ob mit Recht oder Unrecht, ist hier nicht zu erörtern, unannehmbar.
Er bemüht sich also, über dieselbe hinauszukommen, ohne in den
Dr. Affolter, Grundzüge des allgemeinen Staatsrechts.
441
Mysticismus der Organiker und die Fictionen der Personalisten
zu verfallen. Darum wendet er, wenn auch vergeblich, Kraft und
Mühe daran, die Annahme eines Subjectes und Inhabers der
Staatsgewalt als überflüssig darzuthun, indem er (ohne Bedacht-
nahme auf Georg Meyer's Versuch und Jellinek's Wider-
legung) ein nebelhaftes „Gemeinwesen" zum Typus machen will,
von dem der Staat eine, aber „juristisch nicht abgrenzbare" (!)
species ist, deren Grenzen gegenüber der species der „Gebiets-
körperschaften" eine fließende (!) ist. A.'s Gedankengang ist offen-
bar der: Wenn der Staat mit allen anderen Gemeinwesen wesens-
gleich ist, die durch die Rechtsordnung organisirt werden, dann
reicht die „Organisation" auch zur Erklärung des Staates aus.
Wenn die Gemeinden kein persönliches Herrschaftssubject für ihr
Gebiet haben, warum soll der Staat eines solchen zur Erklärung
bedürfen? Die Theorie von den Gebietskörperschaftcn und der
Wesensgleichheit aller socialen Gebilde entlehnt A. von Preuß,
den er sonst bekämpft, aber diese Anlehnung — gerade diese Lehren
sind selbst von organologischer Seite (Hän el) bekämpft worden —
ist eine besonders unglückliche Eine Staatslehre, die keinen be-
grifflichen Unterschied zwischen Staat und Gemeinde feststellen
kann, führt sich selbst ad absurdum.,
Um nun den persönlichen Inhaber der Staatsgewalt entbehrlich
erscheinen zu lassen, sagt A.: alle Macht geht von den Behörden
aus, die Behördenrechte sind Ausfluß der Organisation, die Or-
ganisation ist das Primäre, von dem die Staatsbetrachtung aus-
zugehen hat. Wir haben bereits gesehen, daß die „Organisation"
nicht das Primäre sein kann. A. betont gegenüber Georg Meyer,
daß seine Annahme von dem Träger der Herrschaftsgewalt mit
der von ihm vertretenen Persönlichkeitslehre nicht zusammenstimmt,
sondern nothwendig zu Seydel führt. Aber die Theorie von
der Herrschaft der Behörden führt, wenn sie überhaupt consequent
verfolgt wird, nothwendig zu der Annahme der von A. mit Recht
und nicht ohne Geschick bekämpften Persönlichkeitslehre. Denn die
bloße Thatsache der Ueber- und Unterordnung, und etwas anderes
442
Staatsrecht.
läßt sich auch nach A. nicht unter Organisation denken, reicht zur
Erklärung des Behörden-Herrschaftsrechts nicht aus. Entweder man
führt die Herrschaft der Behörden auf einen obersten Herrscher zurück,
oder man betrachtet die Behörden als Organe der Verbandsperson,
welche als solche Subject ist. Tertium non datur. A. selbst sieht
sich genöthigt, die Herrschaft den untersten Organen zuzuschreiben.
Aber die oberen Organe, die keine Herrschaft haben, aber deren
Anordnungen die unteren, herrschenden Organe nachzukommen
haben, sind womöglich ein noch größerer Widerspruch, als die
herrschende Verbandsperson, die sich selbst beherrscht, weil alle, die
Object ihrer Herrschaft sein könnten, in ihr als Subject enthalten
sind. Es bleibt also nach wie vor dieNothWendigkeit, einen
persönlichen Träger der Herrschaft im Staate anzunehmen.
Wir haben uns bei den Grundfragen so lange aufgehalten,
daß wir von dem übrigen Inhalt nur noch cursorisch berichten
können. A.'s Bemühen, auf dem realistischen Standpunkte zu
bleiben, belohnt sich durch manches glückliche Ergebnis, aber in
Folge seiner dargelegten Grundlehren bringt er auch vielfach un-
haltbare Jrrthümer. So ist seine Desinition, „das Staatsgebiet
ist ein Mittel, dessen sich die Rechtsordnung bedient, um diejenigen
Personen bemerklich zu machen, welche von ihr beherrscht werden
wollen", gewiß nach mehreren Richtungen anfechtbar, aber der
richtige Gedanke, daß das Staatsgebiet nur die örtliche Umgrenzung
der Staatsgewalt ist, ist auch bei ihm nachweisbar. Seine Be-
kämpfung der Eintheilung des Rechtes in Individual- und Social-
recht ist zutreffend, aber seine Eintheilung in organisatorisches und
materielles Recht ist systemlos. Denn nach A. fällt z. B. das
Staatsrecht (zu dem er auch das Familienrecht rechnet!) unter
beide Theile; das Proceßrecht wird theils unter das Staatsrecht
subsumirt, theils als besondere Gruppe dem materiellen Mecht
unterstellt, und die Eintheilung in Privat- und Strafrecht verliert
ihren Sinn, weil beide nur Instructionen für die Behörden sind.
Als Consequenz dieser fixen Idee des Vers., daß alles Recht nur
die Behörden angeht, ergibt sich, daß die öffentlichen Rechte der
Dr. Afsoller, Grundzüge des allgemeinen Staatsrechts.
443
Staatsbürger überhaupt keine Rechte sind, denn das Staatsrecht
bezieht sich nur auf das unmittelbare Verhalten der Behörden.
Ja, es gibt nach A. überhaupt keine Rechte und Pflichten der
Staatsbürger, sondern nur (und zwar auch z. B. in Ansehung
des Militärdienstes und der Steuerzahlung) Rechte und Psiichten
der Behörden, welche Pflichten und Rechte der Unterthanen als
Reflexwirkungen erzeugen. In dieser Allgemeinheit wird der
richtige Gedanke, daß die sog. Grundrechte (Freiheitsrechte) keine
subjectiven Rechte sind'), bis zum Widersinn verzerrt. Ueber-
haupt ist der Abschnitt über die subjectiven Rechte vollständig ver-
fehlt; aus seiner Definition: „das subjective Recht ist lediglich
Vergünstigung seitens des objectiven Rechtes — jedes sympathische
Aussprechen, jede Stellungnahme der Rechtsordnung für eine
Person begründet ein subjectives Recht" — läßt sich ein haltbarer
Kern gar nicht mehr herausschälen. Besonders merkwürdig ist
auch seine Strafrechtstheorie. Nach A. begründet das Verbot des
Mordes nicht eine Verpflichtung, Morde zu unterlassen, sondern
nur die Negation der Befugnis, zu morden! Seine Theorie des
Staatsdienstverhältnisses („die Personen erhalten ihre Eigenschaft
als Behörden regelmäßig durch Wahl") zeigt die Abhängigkeit der
Theorie A.'s von schweizerisch-localen Verhältnissen. Man-
ches Glückliche enthalten seine Lehren über den begrifflichen
Unterschied zwischen Republik und Monarchie und seine Theorie
der Selbstverwaltung, bedenklich dagegen ist seine Auffassung der
Gesetzgebung als der „Instandhaltung der geltenden Rechtsordnung"
und der Verwaltung als „Thätigkeit der Staatsorgane außer dem
Parlament und den Gerichten". Als ob die Thätigkeit des Parla-
ments und die außerstrittige der Gerichte nicht vielfach Verwaltung,
die der mit Verordnungsgewalt ausgerüsteten Regierung nicht auch
Gesetzgebung wäre! Der Abschnitt über die Gesetzgebung ist über-
haupt mehrfach verfehlt. A. geht davon aus, daß „die Geltung
i) Referent hat sich hierüber kürzlich in der (Prager) jurist. Viertel-
jahresschrift N. F., Bd. Vin, S. 81 ausgesprochen.
444
Staatsrecht.
des Rechtes eine äußere Eigenschaft desselben ist, eine Eigenschaft,
welche dem Rechte erst beigelegt wird." Deßhalb bekämpft er
auch, wenn auch gewiß ohne Glück, die unverlierbare Unterscheidung
La band's zwischen Gesetzesinhalt und Gesetzesbefehl, da der Ge-
setzesbefehl nach A. schon Recht ist auch ohne und vor der Erlassung
des Gesetzesbesehles. Dadurch kommt er zu der fast laienhaften
Behauptung, daß im constitutionellen Staate das Parlament der
eigentliche Gesetzgeber ist, und zu der Annahme, daß die Verkündi-
gung nur zur Geltung, nicht zur Existenz des Gesetzes nöthig ist.
Aber der Monarch kann vor der Verkündigung noch immer die
Sanktion zurückziehen, und dann hat das Gesetz nicht bloß keine
Geltung, sondern auch keine Existenz, es ist eben nicht zu Stande
gekommen. Der Abschnitt über die Staatsverträge wird durch die
bereits berührte Grundausfassung, daß die Staatsverträge „vom
Staatswesen als organischem Ganzen contrahirt" werden und
„Verträge" gemäß dem „über diesen (contrahirenden) Staaten stehen-
den Rechte, gemäß der allgemeinen Rechtsanschauung" sind, wesent-
lich beeinträchtigt. Beachtung verdient dagegen seine Lehre über
Staatenbund und Bundesstaat, einmal durch die Exaktheit, mit
der er die grundsätzliche Frage des Bundesstaatsproblems formulirt,
sodann durch einen schätzenswerthen Beitrag zur Differenzirung
zwischen Gliedstaat und Gemeinde. Man hat bisher den Gegen-
satz von Competenz-Competenz und Competenz-Jncompetenz für
erschöpfend gehalten und darauf vielfach den Unterschied zwischen
Staat und Gemeinde begründen wollen. A. weist nun darauf hin,
daß „alles dasjenige, was vom Bundesstaat nicht geordnet wird,
vom Gliedstaat geordnet werden kann, während dieses Verhältnis
bei der Gemeinde nicht eintritt". Dem liegt die richtige Unter-
scheidung zu Grunde, daß die Competenz-Jncompetenz eine totale
und directe sein kann, so daß ein solches Gemeinwesen seine Com-
petenz von einer höheren Gewalt vollständig vorgeschrieben erhält,
nur auf Grund ausdrücklicher Zuweisung functionirt, oder eine
partielle und indirecte, so daß seine Zuständigkeit wohl von einer
höheren Gewalt eingeschränkt werden kann und jeweils wird, aber
Melle, Das Hamburgische Staatsrecht.
445
außerhalb der concreten Einschränkung generell unbeschränkt ist,
seine ihm verbleibende Competenz nicht aus fremder Ermächtigung
ableitet. Diese Distinction ist jedenfalls von Werth, und -dieser
wird dadurch nicht aufgehoben, daß A. sich dessen gar nicht bewußt
ist, sondern dieselbe für „untergeordnet" hält, weil seine Leugnung
des juristischen Charakters der Souveränität, die er einmal mit
Berufungsausschluß identisicirt, ihm den Weg zur klaren begriff-
lichen Erfassung des Staatsbegriffes verlegt. Zutreffend ist weiter
seine Bekämpfung der Annahme von nicht souveränen Staaten.
Auch seine hier erwähnte Interpretation des Art. 78 Abs. 2 der
deutschen RV. deckt sich mit der vom Res. entwickelten.
Alles in allem — ein Lehrbuch, als welches A. sich die
Schrift denkt, ist sie gewiß nicht. Aber selbst seine Jrrthümer sind
ein bemerkenswerther Beitrag zur allgemeinen Staatslehre, da sie
erhärten, daß jeder Versuch, über das persönliche Subject im
Staate hinauszukommen, an inneren Widersprüchen scheitert.
Selbst irrend fördert A. die Wissenschaft mehr, als gar manche
andere Autoren, die sich aus Selbstbewußtsein und wohlklingender
Diction ein scheinbar geschlossenes System gezimmert haben.
Prag. E. Lingg.
4. Melle, Das Hamburgische Staatsrecht. Hamburg und Leipzig, Leopold
Boß 1891. XI u. 295 S.
Die Lectüre vorstehenden Buches ist praktisch zeitgemäß. Wie
bekannt, wurde der bedauernswerthe Ausbruch der Cholera in
Hamburg im August vorigen Jahres die Veranlassung zu einem
gemeinsamen Entschlüsse von Senat und Bürgerschaft, an eine
Aenderung der geltenden Hamburger Verfassung heranzutreten.
Zum zweiten Male in diesem Jahrhundert ist es ein in das Volks-
und Staatsleben tief eingreifendes Naturereignis, welches den
Anstoß zu einer derartigen Bestrebung gibt. Der große Brand
vom Jahre 1842, welcher, mehrere Tage während, einen erheb-
lichen Theil der inneren Stadt in Asche legte, rief ebenfalls eine
auf Verfassungsreform abzielendc Bewegung hervor, die aller-
446
Staatsrecht.
dings damals in Folge des Widerspruches, den der Senat erhob,
resultatlos verlief.
Es sind zwei wunde Punkte, an welchen die hamburgische
Staatsorganisation leidet, die grundsätzlich geltende collegiate Be-
handlung der Verwaltungsgeschäfte in den entscheidenden Stellen
und damit zusammenhängend der grundsätzliche Mangel eines
wahren Jnstanzenzugs in Verwaltungssachen, zwei Nachtheile, die
eine gewisse Schwerfälligkeit der Geschäftsführung und zum Thcil
ein zu großes Beharren beim Alten, eine theilweise Stagnation
des Verwaltungszustandes im Gefolge haben. Wenn die im ver-
gangenen Jahre über Hamburg hereingebrochene Volksseuche die
Staatsverwaltung nicht hinreichend gerüstet fand- und es an einer-
bestimmten Raschheit der Abwehr fehlte, so lag ein Hauptgrund
hiefür mit in den oben angegebenen Gebrechen, die einen ent-
sprechenden Fortschritt der öffentlichen Gesundheitsanstalten er-
schwert hatten und ein augenblickliches, schnelles und energisches
Eingreifen erschwerten.
Es sei jedoch hervorgehoben, daß jene Mängel nicht eine
Eigenthümlichkeit der hamburgischen Staatsorganisation darstellen,
vielmehr der Mehrzahl der kleineren republikanischen Staats-
wesen anhasten, indem dieselben eine gewisse Abneigung gegen ein
selbständiges berufsmäßiges Verwaltungsbeamtenthum haben. Sie
sehen darin eine zu starke Beschränkung der freien Bewegung der
republikanischen oder volksmäßigen Staatsorgane, eine Beobachtung,
die uns Roscher in seinem jüngst erschienenen Meisterwerke
„Politik" bestätigt (S. 359).
Beide hervorgehobenen Mängel rückt das vorliegende Buch
theils direkt, theils indirekt in gebührender Weise in den Vorder-
grund. Der Verf. ist hamburgischer Senator. Er kennt die Nach-
theile aus eigener Anschauung.
Was den grundsätzlichen Mangel eines selbständigen Berufs-
beamtenthums für Verwaltungssachen angeht, so constatirt der
Verf., nachdem er in der geschichtlichen Entwicklung des Verwal-
tungsdienstes hervorgehoben, daß die Zulässigkeit sechsmonatlicher
Melle, Das Hamburgische Staatsrecht.
44?
Kündigung erst 1884 durch das Disciplinar- und Pensionsgesetz
für nichtrichterliche Beamte beseitigt wurde, wie heute noch eine
principielle Unterscheidung zwischen höheren und unteren Beamten-
stellen und damit zusammenhängend die Forderung einer bestimm-
teren Qualification für die wichtigeren Aemter fehlt. „Es müßte
den Beamten, heißt es auf S. 240, welche jetzt zum Theil höchst
altfränkische, ihren Leistungen nicht entsprechende Titel führen,
eine würdige Titulatur und überhaupt eine selbständigere und
würdigere Stellung dem Publikum und im besonder» auch den
Verwaltungschefs und den Deputationen gegenüber gegeben
werden."
Wie nöthig dies wäre, zeigt seine Schilderung des Geschäfts-
ganges der Deputationen, jener aus Mitgliedern des Senats und
Bürgern zusammengesetzten, zur Verwaltung der einzelnen staatlichen
Geschäftszweige in Unterordnung unter den Senat und dessen
Verwaltungsabtheilungen berufenen Selbstverwaltungs- Collegien
(S. 209 ff.).
Nach strenger Rechtsregel müßte es immer die Deputation in
ihrer Gesammtheit sein, welche die dem betreffenden Verwaltungs-
zweige angehörenden Geschäfte erledigt. Nach der Praxis erledigt
das der Deputation präsidierende Senatsmitglied eine Reihe drin-
gender und unbedeutenderer Geschäfte selbständig. Melle erläutert,
wie dies kam. Die bürgerlichen Deputationsmitglieder können,
da sie in erster Linie ihren Privatgeschäften nachgehen müssen, in
der Regel nur ein- oder höchstens zweimal in der Woche an einer
Sitzung theilnehmen. In den Zwischenzeiten aber ereignet sich im
Betriebe einer großen Verwaltung immer vieles mehr oder weniger
Wichtige, das eine promptere Erledigung verlangt. Diese Er-
ledigung fällt dann naturgemäß dem präsidirenden Senator zu,
der durch die Macht zwingender Umstände in die Lage versetzt
wird, selbständige Beschlüsse zu fassen. Andererseits ist es un-
möglich und unnöthig, alle Details in der Deputation durch-
zuberathen und zu entscheiden. Um der Form zu genügen, wird
in beiden Fällen Ratihabition nachgesucht, die den Umständen
448
Staatsrecht.
gemäß kaum je verweigert wird. So drängen die Verhältnisse
nach einer officiellen Theilung der Verwaltungsgeschäfte zwischen
dem präsidirenden Senatsmitgliede und dem Collegium der Depu-
tation.
Eine unabweisliche Folge dieser Competenzabgrenzung wäre
„die umfangreichere Unterstützung der Senatsmitglieder durch höhere,
juristisch und staatswissenschaftlich gebildete Verwaltungsbeamte".
M. bemerkt hierüber: „Eine solche ist neuerdings vom
Senate in Anregung gebracht. Kommt es zu derselben, so können
die Senatoren trotz der ihnen ein größeres Schaffensgebiet zu-
weisenden neuen Competenzvertheilung von manchen sie jetzt unge-
bührlich belastenden unbedeutenderen Verfügungen und anderen
nicht für die Verwaltungschefs geeigneten Geschästsdetails befreit
werden. Ihnen würde nur die allgemeine Leitung, die Beauf-
sichtigung und die Entscheidung in höherer Instanz zukommen;
unter ihnen würden die ihnen als Vortragende Räthe oder Decer-
nenten beigeordneten Beamten eine theils sie unterstützende, theils
auch ganz selbständige Thätigkeit entfalten." Wir können ergän-
zend hinzufügen: Haben aber damit berufsinäßige Einzelbeamte
erhöhten Einfluß auf den Gang der Staatsgeschäfte, dann herrscht
in der Staatsverwaltung auch mehr der Geist der Initiative und
des Fortschrittes, das unter Umständen gefährliche Stillestehen
beim Herkömmlichen, welches mit collegialer Geschäftsführung so
leicht verbunden, hört auf.
Was das M.'sche Buch als Ganzes angeht, so gibt es uns
eine außerordentlich klare Darstellung der Verfassung und der all-
gemeinen Grundsätze des Verwaltungsrechts des hamburgischen
Staatswesens aus Geschichte und Gegenwart.
Sachlich finden wir im hamburgischen Staatsrecht und in
demjenigen Bremens und Lübecks, welches der Vers, fortlaufend
zur Vergleichung anzieht, in weitgehender Weise vereinigt, was
Roscher in seiner schon erwähnten Politik oder geschichtlichen
Naturlehre der Monarchie, Aristokratie und Demokratie an anderen
Beispielen als das Wesen der aristokratischen bezw. demokratischen
Melle, Das Hamburgisckie Staatsrecht.
449
Republik darstellt, entsprechend dem Satze Roschers: „Daß in
der Wirksamkeit ein ganzer Staat aus bloß monarchischen, bloß
aristokratischen oder demokratischen Elementen bestanden hätte, davon
ist mir wenigstens kein Beispiel vorgekommen" (S. 7).
Von der Verfolgung der allmählichen Zunahme der demo-
kratischen Bestandtheile in der hamburgischen Verfassung abgesehen,
scheint mir mit am interessantesten, wie weit im hamburgischen
Staatsleben und zwar schon in früherer Zeit der Gedanke ent-
wickelt ist, daß die Theilnahme des Staatsangehörigen an der
Staatsverwaltung nicht bloß die Bedeutung einer rechtlichen Be-
fugnis, sondern auch die einer rechtlichen Verpflichtung hat. Bis
zu einer Wahlpflicht des Staatsbürgers ist zwar auch das ham-
burgische Staatsrecht nicht durchgedrungen, allein, wie nach gel-
tendem Rechte die Nichtannahme der Wahl zum Mitgliede des
Senats, der Bürgerschaft, einer Entscheidungsdeputation (eines zur
Entscheidung von Meinungsverschiedenheiten zwischen Senat und
Bürgerschaft berufenen Organs) oder der Subdeputation einer
Entscheidungsdeputation, sowie die Nichtannahme oder Nichtfort-
führung der Functionen eines Mitgliedes des Bürgerausschusses
oder des Amtes eines bürgerlichen Mitgliedes einer Verwaltungs-
deputation, eines Handelsrichters, eines Mitgliedes der Vormund-
schaftsbehörde, der Schätzungscommission für Expropriationssachen,
der Handels- oder der Gewcrbekammer den Verlust des Bürger-
rechts zur Folge hat (S. 35), das Bürgerrecht somit in umfassen-
der Weise mit Bürgerpflicht verbunden ist, so zog nach der alten
Verfassung die Weigerung der Uebernahme des Senatorenamtes
oder der Stellung als Mitglied der Bürgerschaft sogar den Ver-
lust der Stadtwohnung (S. 67 und 197), also die Zulässigkeit
der Ausweisung' nach sich.
In seinen wissenschaftlichen Ausführungen, in welchen er sich,
nebenbei bemerkt, eng an Laband'sche Grundanschauungen an-
schließt, dürfte der Vers, einige Male sehlgegriffen haben.
Dahin gehört vor allem die Anschauung, welche er dem grund-
legenden Art. 6 Abs. 1 der geltenden Verfassung entgegenbringt,
Slrit. «jietteljdfcresfdirift. N. F. Bd. XVI. H. 3. 29
450
Staatsrecht.
welcher lautet: „Die höchste Staatsgewalt steht dem Senate und
der Bürgerschaft gemeinschaftlich zu" (S. 36). M. spricht diesem
Satze jede practische Bedeutung ab. Er sagt, in der Theorie sei
der Satz richtig, daß der Senat nicht wie der Monarch, der
alleinige Träger der Staatsgewalt sei, es im Zweifel vielmehr
zu einem staatlichen Acte der Mitwirkung beider Organe bedürfe,
allein die Competenzvertheilung unter die Hauptorgaue sei in der
Verfassung nach allen Seiten hin so bestimmt und genau durch-
gesührt, daß kein Raum mehr für weitere, der höchsten Staats-
gewalt als solcher noch zustehende Befugnisse geblieben (S. 43),
die Väter der Verfassung hätten in Wirklichkeit unter der höchsten
Staatsgewalt nur die Gesetzgebung verstanden (S. 50), welche
nach Art. 6 Abs. 2 von Senat und Bürgerschaft ausgeübt werde,
die thatsächliche Stellung der Regierung komme allein dem Senat
zu, er sei das Staatshaupt (S. 41); „würde man den Art. 6
Abs. 1 der. Verfassung einfach streichen oder durch eine andere
allgemeine Bestimmung ersetzen. — wie z. B. durch die, daß In-
haber der Souveränität der Staat oder das Volk oder Gott
weiß, wer sonst sei — so würde dadurch keinerlei Aenderung des
hamburgischen Staatsrechts herbeigeführt werden können" (S. 50).
Als wäre eine Competenzvertheilung, die keine Lücke läßt, angesichts
des inhaltsreichen Staatslebens möglich, als stünde das, was ge-
setzgebende, das, was vollziehende Gewalt, so unerschütterlich fest!
Der Verf. läßt sich durch seine Anschauung von der praktischen
Werthlosigkcit des Art. 6 Abs. l dazu verleiten, dem Senat die
„volle Justizhoheit" zuznerkennen. Es liege staatsrechtlich kein
Grund vor, warum die Gerichte nicht im Namen des Senats er-
kennen könnten. Wenn dies nicht geschehe, so lasse sich dies daraus
erklären, daß man die formelle Erklärung „Im Nomen u. s. w"
für überflüssig und vielleicht auch aus politischen Gründen für
nicht gerathen erachtet habe (S. 53). Ja, der Verf. behauptet so-
gar, trotz des Art. 6 Abs. 1 wäre es möglich gewesen, dem Senate
das Auflösungsrecht gegenüber der Bürgerschaft zu gewähren. Das
könnte richtig sein, wenn unter „höchster Staatsgewalt" wirklich
Melle, Das Hamburgische Staatsrecht.
451
nur die Gesetzgebung zu verstehen wäre. Wie ist dies aber an-
gesichts des Abs. 2 möglich, wo die gesetzgebende ’ Gewalt doch
offenbar als ein Theil der höchsten Staatsgewalt gemeint ist?
Eine andere Darlegung des Vers., welcher wir nicht beizustimmen
vermögen, ist die über die Folgen der Nichtannahme eines Sena-
torenamtes oder der Mitgliedschaftsstellung in der Bürgerschaft
für die Richterbeamten (S. 67). Eine derartige Weigerung hat
nämlich neben dem Verluste des Bürgerrechtes auch noch den der
öffentlichen Aemter und Ehrenstellen zur Folge.
Der Vers, glaubt nun, bei Ausführung dieses Rechtssatzes
gegenüber Richtern sei § 8 des GVG. nicht zu umgehen, wonach
Richter wider ihren Willen nur kraft richterlicher Entscheidung und
nur aus den Gründen und unter den Formen, welche die Gesetze
bestimmen, dauernd oder zeitweise ihres Amtes enthoben oder an
eine andere Stelle oder in Ruhestand versetzt werden können. Es
müsse demgemäß der Verlust des Richteramts durch einen Richter
ausgesprochen werden. Der gesetzliche Grund für eine solche Amts-
enthebung sei gegeben, denn unter den Gesetzen, von welchen § 8
spreche, seien nicht nur Reichs-, sondern auch Landesgesetze zu ver-
stehen, für welche die Reichsgesetzgebung den erforderlichen Spiel-
raum gelassen, und das sei für den Fall der Amtsenthebung durch
§ 5 des Einf.-G. zum RStGB. geschehen, welcher in landesgesetz-
lichen Vorschriften über Materien, welche nicht das RStGB. be-
handle, 'die Androhung der Entziehung öffentlicher Aemter als
Strafe zulasse. Aber es fehle an den gesetzlichen Formen für die
richterliche Entscheidung im hamburgischen Rechte, indem dort nur
das Verfahren disciplinärer Amtsenthebung gesetzlich geregelt sei,
die Nichtannahme des Senatorenamtes aber jedenfalls kein Dis-
ciplinarvergehen des Richters involvire. so daß sich die nothwendige
richterliche Entscheidung in dem belegten Falle eben nicht herbei-
führen lasse.
Unserer Meinung nach kommt der § 8 des GVG. gar nicht in
Frage, indem im vorliegenden Falle von einer Amtsenthebung
im Sinne desselben nicht gesprochen werden kann. Enthebung im
29*
452
Staatsrecht.
Sinne des § 5 ist eine Entziehung der Amtsstellung durch ein
Staatsorgan, nicht unmittelbar durch Gesetz. Bei Amtsenthebung ist
der des Amtes verlustig Gehende bis zu diesem Augenblick noch
Amtsinhaber, die Verfügung des entziehenden Staatsorgans hat
hier nicht bloß declaratorische Bedeutung. Hier dagegen tritt die
Beendigung der Amtsstellung unmittelbar kraft Gesetzes ein. Die
spätere Verfügung eines Staatsorgans — rechtlich überflüssig —
kann nur die schon eingetretene Rechtswirkung constatiren. § 8
GVG. bleibt also vollkommen außer Betracht.
Zum Abschluß sei noch eine sehr ansprechende Deduction über
das Vollzugsverordnungsrecht erwähnt (S. 88).
Nach Art. 61 Abs. 3 der Hamburger Verfassung steht dem
Senat der Erlaß der nöthigen Vollzugsverordnungen zu. Ter
Vers, führt nun folgendes aus: Unter Vollzugs- oder Ausführungs-
verordnungen könne man zweierlei verstehen: wirkliche Ergänzungen
der Gesetze, Rechtsverordnungen, und Anweisungen an die Be-
hörden, sog. Verwaltungsverordnungen. Was die Befugnis zum
Erlaß von Verwaltungsverordnungen betreffe, so müsse sich diese
daraus ergeben, daß die Regierung als Inhaberin der sog. voll-
ziehenden Gewalt an der Spitze der gcsammten Verwaltung stehe.
Um so mehr werde man daher — und das ist nun der vortreff-
liche Satz — zu dem, auch abgesehen von dieser Erwägung, gewiß
nicht unberechtigten Schlüsse gelangen, daß da, wo in einer Ver-
fassung ausdrücklich von einem Rechte der Negierung zum Erlaß
von Ausführungsverordnungen die Rede sei, darunter, wenn nicht
ausschließlich, so doch in erster Linie Rechtsverordnungen gemeint
seien.
Marburg, Jan. 1893.
Rehm.
Strafrecht.
1. L. Niel and, Ueber Zusammentreffen von Begünstigung mit Theilnahme.
Güttingen, W. Fr. Kaestner. 1892. 42 S.
Die Schrift, eine Göttinger Dissertation, behandelt die Frage,
ob ein Theilnehmer sich, nach Vollendung des Verbrechens, der
Begünstigung eines der übrigen Theilnehmer schuldig machen kann
und ob dabei ein Zusammentreffen mit seiner vorangegangenen
Theilnehmerthätigkeit im gesetzlichen Sinne vorliegt.
Vers, führt nach einem kurzen Ueberblick über die geschichtliche
Entwicklung der Begünstigung die verschiedenen in Rechtsprechung
und Literatur vertretenen Auffassungen an und gibt schließlich eine
Uebersicht über den Standpunkt, den die ausländische Gesetzgebung
in der Frage einnimmt, mit dem Resultat, daß die Mehrzahl der-
selben die Möglichkeit eines Zusammentreffens von Theilnahme
und Begünstigung nicht zuzulassen scheint.
Vers, selber entscheidet sich vom Standpunkt des RStGB.
für die Bejahung der Frage, ohne aber seinerseits neue Gründe
für dieselbe vorzubringen und ohne festzustellen, welche Voraus-
setzungen gegeben sein müssen, um die Möglichkeit einer Eoncurrenz
von Theilnahme und Begünstigung zu begründen. Die Frage ist
nämlich nach Ansicht des Res. weder unbedingt zu verneinen noch
auch unbedingt zu bejahen. Bei Betrachtung der Begünstigung
als Form der Theilnahme ist freilich, wie Vers, richtig darthut,
454
Strafrecht.
in Folge des sog. Absorptionsprincips ein Zusammentreffen von
vornherein ausgeschlossen. Bei Betrachtung der Begünstigung als
selbständiges Delict dagegen muß unterschieden werden: Sobald
und insolange es sich bei der von einem Theilnehmer gegenüber
einem anderen vorgenommenen Begünstigung lediglich darum handelt,
„den durch eine strafbare Handlung geschaffenen rechtswidrigen
Zustand zu perpetuiren" (v. Kries in der Zeitschrift für die ges.
Strafrechtswissenschaft Bd. VII S. 566) kann von einer Concurrenz
nicht die Rede sein, denn regelmäßig bildet die Erhaltung des
rechtswidrigen Zustandes das wesentlichste Moment beim Vorsatz
der Herstellung desselben. Eine neue selbständige Strafthat
liegt somit nicht vor, wenn Vorhandlung und Begünstigung in
Ausführung eines und desselben auf Herstellung und Erhaltung
des rechtswidrigen Zustandes gerichteten Entschlusses begangen wird.
Anders ist die Frage zu beantworten, wenn die Thätigkeit
der Begünstigung von dem Vorsatz der Vorhandlung nicht umfaßt
wird. Dies ist z. B. dann der Fall, wenn die Begünstigung
lediglich geschieht, um einen Anderen der Bestrafung zu ent-
ziehen oder ihm die Vortheile der begangenen That zu sichern.
Hier liegt eine selbständige Strafthat vor und es ist deßhalb
die Möglichkeit einer Concurrenz gegeben.
van Calker.
2. C. I. Caspar, Darstellung des strafrechtlichen Inhalts des Schwaben-
spiegels und des Augsburger Stadtrechts. Berlin, G. Schade. 1892.
92 S.
Die Schrift will eine Vorarbeit sein zur Klarlegung des
äußeren und inneren Verhältnisses des Schwabenspiegels zum Augs-
burger Stadtrecht.
Zu diesem Zwecke gibt Verf. eine Uebersicht über den straf-
rechtlichen Inhalt zuerst des Schwabenspiegels und dann des
Augsburger Stadtrechts. Als Resultat der Gegenüberstellung er-
gibt sich, daß die beiden Quellen zwar in Auffassung und Be-
strafung mancher Delicte übereinstimmen und in verschiedenen all-
H. Meyer, Die Willensfreiheit und das Strafrecht.
455
gemeinen Grundsätzen einander ähnlich sind, daß jedoch eine wört-
liche Uebereinstimmung nirgends gegeben ist; auch sind die crimina-
' listischen Bestimmungen des Schwabenspiegels für die Städte im
Augsburger Stadtrecht nicht beachtet. Vers, zieht hieraus den
Schluß, daß nicht anzunehmen sei, es habe die eine der Quellen
aus der anderen geschöpft; er glaubt vielmehr, daß die Verfasser
des Augsburger Stadtrcchts das Schwäbische Landrecht überhaupt
gar nicht gekannt haben. Dies scheint dem Vers, ein neuer Wahr-
scheinlichkeitsgrund für die Ansicht, daß der Schwabenspiegel nicht
in Augsburg entstanden sei.
Mögen auch die gezogenen Schlußfolgerungen bei der wenig
eingehenden Begründung, die sie gefunden, etwas zu weitgehende
genannt werden müssen, so ist doch die Schrift um der klaren
Darstellung des Materials willen sehr dankenswerth.
van Calker.
3. H. Meyer, Die Willensfreiheit und das Strafrecht. Ein Bortrag.
Erlangen und Leipzig, Andr. Deichert (Georg Böhme). 1890. 29 S.
4. H. P fenniger, Grenzbestimmungen zur criminalistischcn Jmputations-
lehre. Festschrift zu Berner's fünfzigjährigem Doctor-Jubiläum. Zürich,
Meyer & Keller. 1892. 103 S.
Beide Schriften behandeln die Frage, ob der menschliche Wille
frei oder unfrei ist, beide Verfasser entscheiden sich für die Freiheit
des Willens, beide vertreten die Auffassung, daß ein Strafrecht
nur auf der Grundlage des Indeterminismus möglich sei.
Die Erörterungen H. Mey er's bewegen sich in den Grenzen
die nach Ausdehnung und Inhalt durch die Natur eines Vortrages
gezogen werden. Die Ausführungen Pfenniger's sind eingehen-
der, sie sind insbesondere kritische.
H. Meyer führt zunächst (— S. 16) die Gründe an, die
für den Determinismus sprechen: vor allem die Thatsache der
unbedingten Geltung des Causalgesetzes. Doch ist es seiner An-
sicht nach im Interesse des Strafrechts ganz unmöglich, sich auf
den Standpunkt des Determinismus zu stellen. Von diesem
Standpunkt aus wären nicht nur Handlungen zu bestrafen,
456
Strafrecht.
sondern es könnten sich die Strafmaßregeln schon gegen denjenigen
richten, von dem seinem Charakter nach zu befürchten ist, daß
er strafbare Handlungen begehen werde. Hieraus würden aber
für die Rechtssicherheit des Einzelnen wie der Gesammtheit die
größten Gefahren hervorgehen.
So werden wir durch das Bedürfnis des Strafrechts zur
Annahme der Willensfreiheit geführt; diese Annahme steht aber
auch mit den Thatsachen des Lebens im Einklang: dem Gefühl
der Freiheit in der Entschlußfassung, der Stimme des Gewissens
u. f w.
Eine u n begrenzte Willensfreiheit, d. h. eine Möglichkeit, sich
ohne Beweggründe zu entschließen, will Vers, nicht behaupten; cs
kann sich für ihn nur darum handeln, ob der Mensch durch die
sich ihm aufdrängendcn Motive willenlos bestimmt wird, oder ob
er im Stande ist, zwischen ihnen eine Wahl zu treffen, „nur
der sog. beschränkte Indeterminismus oder, was auf das Gleiche
hinausläuft, der ■ beschränkte Determinismus also ist es, um den
es sich handelt."
Im Wesentlichen auf dem gleichen Standpunkt steht Pfen-
niger. Nach einigen Erörterungen über „Begriffe und Grenz-
bestimmungen" und „das Problem" gibt er (S. 20—54) eine
äußerst exacte Uebersicht über die Entwicklung der Lehren, wobei
er die Kant-Fcuerbach'sche Theorie, die älteren deterministischen
Lehren und die neuen realistischen Theorien in ihren wesentlichen
Punkten darstellt und kritisch würdigt. Sehr gut ist die Unter-
scheidung der socivlogischen Richtung von der anthropologischen,
Richtungen, die manchmal nicht scharf genug auseinandcrgehalten
werden. Res. betrachtet diese Darstellung der Entwicklung als
besonders werthvoll.
Vers, ncgirt keineswegs die Geltung des Causalitätsgesetzes
für die menschlichen Handlungen; dies beweist aber seiner Ansicht
nach weder für noch gegen die Annahme der Freiheit des Willens.
Denn wenn auch jede Handlung nothwendig und causal ist, so
wird doch nicht jede Handlung unabänderlich nach Charaktereigen-
H. Knapp, Das alte Nürnberger Criminalversahren rc.
457
schäften vorausbestimmt. „Vielmehr lehrt die Beobachtung, daß . .
auch der freie Wille, das freie Urtheil auf Grund der Erwägungen
bestimmend eingreift. Um dieses handelt es sich allein, um die
Wahlfreiheit, sie ist eine Thatsache, die wir uns nicht weg-
disputiren lassen durch die Wendung: „Was du willst, du wählst
nur das Vorbestimmte; was geschehen ist, ist causal. In der Art, wie
du wählst, liegt eben bereits der Charakter ausgesprochen". (S. 81).
Pf. geht bei seinen Ausführungen von dem Satz aus: Auf
der Freiheit des Willens ruhen Schuld und Verantwortlichkeit,
und ohne Schuld kein Verbrechen und keine Strafe. Auf der
Grundlage des Determinismus ist ein Strafrecht deßhalb über-
haupt nicht möglich — also müssen wir an der indeterministischen
Auffassung festhalten.
Diese Art der Deduction hat den großen Nachtheil, daß sie
den Gegnern von vornherein den Angriffspunkt gibt. Denn wollen
etwa F e u e r b a ch , Merkel, v. L i s z t u. A. das Strafrecht
aufgeben? Im Gegentheil; sie behaupten, daß nnr der Determinis-
mus eine gesunde Grundlage für den Aufbau der Strafrechts-
wissenschaft biete, sie schreiben von diesem Standpunkt aus Lehr-
bücher des Strafrechts, deren einzelne Sätze nicht nur von den
Anhängern in der Theorie als richtig betrachtet, sondern auch in
der Rechtsprechung der Gerichte als durchaus brauchbar erfunden
werden. Zu zeigen wäre deßhalb meines Erachtens vor Allem
entweder, daß die Anhänger des Determinismus in ihren Deduc-
tione« inkonsequent seien oder aber, daß die richtig gezogenen
Consequenzen dem Begriff und den Aufgaben des Strafrechts
widersprechen. Im Sinne einer derartigen Bekämpfung der Gegner
entbehrt die Abhandlung Ps.'s der nothwendigen Schärfe in der
Offensive. van C a l k e r.
5. H. Knapp, Das alte Nürnberger Criminalversahren bis zur Einführung
der Carolina. (Nach Rathsurkunden erläutert.) Sonderabdruck der Zeit-
schrift für die ges. Strafrechtswissenschaft. Bd. XII. 160 S.
In lebendiger Sprache schildert Verf. in der ersten Abtheilung
das in Nürnberg geltende Verfahren bis zur Einführung der
458
Strafrecht.
Tortur auf Grund einer, bisher nicht edirten, vollkommen unbe-
kannten Halsgerichtsordnung, deren Entstehung er in das Jahr 1294
legt. Die zweite Abtheilung behandelt das Verfahren bis zur
Einführung der Carolina, wie es sich nach den im Anhang gleich-
falls beigegebenen Halsgerichtsordnungen von 1485 und 152C
gestaltet hat. Die Darstellung der hier erörterten Rechtseinrich-
tungen (Stadt- und Gerichtsverfassung, das Sicherheitswesen, An-
zeige und Anklage, „Im Lochgefängnis", Tortur und Geständnis,
Kundschaft, Schau und Zeugnis, Freilassung und Verurtheilung,
der Rechtstag) bietet eine Fülle interessanten Materials für die
Geschichte des Strafverfahrens.
Wenn auch der Verf. auf eine Untersuchung der Frage, in-
wiefern die Nürnberger Praxis auf die Gestaltung der La-rnborAenmo
Einfluß gehabt, nicht eingeht, so werden sich doch aus dem ge-
gebenen neuen Material vielleicht auch in dieser Richtung neue
Anhaltspunkte finden lassen. van Calker.
6. K. Bin ding, Die Ehre und ihre Verletzbarkeit. Leipzig, Dunker u.
Humblot. 1882. 36 S.
„Rechtsgut" ist jedes Gut, das gegen Verletzung durch Straf-
drohungen geschützt werden soll. Das Strafgesetz schützt in diesem
Sinne das Rechtsgut des Lebens, der körperlichen Integrität, des
Vermögens — giebt es ein Rechtsgut der „Ehre"?,
Die allgemeine Auffassung ging bisher dahin, daß das Recht
ein einheitliches Rechtsgut der Ehre kenne, daß dieses Rechtsgut
durch die Strafdrohungen im 14. Abschnitt unseres Strafgesetz-
buches gegen Verletzung geschützt werden solle. Und auch bei der
Lehre von der Rothwchr wurde stets hervorgehoben, daß das
Nvthwehrrecht nicht nur zum Schutz von Leib und Leben, Ver-
mögen u. s. w. gegeben sei, sondern daß es auch zustehe zum
Schutz der „Ehre".
Gegen diese Auffassung der Ehre als einheitliches Rechtsgut
bringt Bin ding in seiner in ganz Deutschland — und nicht nur
bei den Fachgenossen — mit größtem Interesse und zumeist mit
K, Binding, Die Ehre und ihre Verletzbarkeit.
459
unbedingter Zustiinmung aufgenommenen Rectoratsrede über „Die
Ehre im .Rechtssinn und ihre Verletzbarkeit" einen gewichtigen
Einwurf vor, nicht ausdrücklich ausgesprochen zwar, wohl aber
mittelbar, wie mir scheint, durch das Resultat seiner Untersuchungen,
das dahin geht: Die Ehre im Rechtssinn ist unverletzbar.
Ist die Ehre im Rechtssinn thatsächlich unverletzbar, dann
bedarf sie keines Rechtsschutzes; das unverletzbare Gut der Ehre
gegen Verletzung schützen, hieße ebensoviel, wie eine Straf-
drohung gegen denjenigen auszusprechen, der es unternimmt, die
Berge von ihrer Stelle zu bewegen oder das Licht der Sonne zu
erlöschen. Müssen wir also mit B. zu dem Schlüsse kommen, die
Ehre im Rechtssinn als unverletzbar anzuerkenncn, so ergibt sich
daraus die nothwendige Consequcnz, daß wir auf die Auffassung
der Ehre als einheitliches Rechtsgut Verzicht leisten müssen.
B. kommt zu dem Resultat seiner Untersuchungen in folgender
Weise: Die Geschichte der Ebre wird durch vier Mächte bestimmt:
zwei normgebende, zwei normzeichnende: das Volksgefühl,
das praktisch wird in der Sitte, ferner das Recht einerseits, die
wissenschaftliche Reflexion und die Dichtkunst andererseits. Sitte
und Recht stimmen darüber, was Ehre ist und Ehre fordert, nicht
überein. Die Gegensätze zwischen Sitte und Recht sind bereits
enthalten in dem ganzen nationalen Denken und Empfinden; die
Ehre wird nicht nur verschieden gewürdigt, auch ihr Wesen wird
verschieden bestimmt: Dem classischen Alterthum ist die Ehre das
„Ansehen des Einzelnen bei der Gemeinschaft", eine Auffassung,
die abgeschwächt heute noch begegnet in der Bezeichnung der Ehre
als „guter Leumund", als der gute Glaube Dritter an unseren
Werth.
Dieser Auffassung tritt eine andere gegenüber, die unter der
Ehre den „inneren Werth" eines Menschen versteht. Wenig hiervon
entfernt ist die Auffassung der Ehre als Gefühl des eigenen Werthes
oder als Bewußtsein des eigenen Werthes. Von einem andern
Standpunkt aus erscheint die Ehre als der sociale Werth, als das
Maß der gesellschaftlichen Nützlichkeit eines Menschen.
460
Strafrecht.
Diese Ehren sind bald unverletzbar, wie die Ehre als innerer
Werth und als Werthbewußtsein, bald jedem Angriff wehrlos preis-
gegeben, wie die Ehre als guter Naine und als Ehrgefühl. Als
Consequenz dieser Auffassungen ergibt sich, daß der eine die Wieder-
herstellung seiner verletzten Ehre durch Widerruf und Ehrenerklärung
oder aber durch Zweikampf, „das große Mysterium unseres Ehren-
lebens", sucht, während der andere, der seine Ehre als unverletzbar
weiß, nur Strafe für den Beleidiger fordern kann.
Hier ist der Scheidepunkt zwischen Recht und Sitte: den
Kern des Streites bildet die Frage nach der Verletzbarkeit
der Ehre. Die Lösung dieses Streites muß sich aus der Er^
kenntnis des Wesens der Ehre ergeben.
Im Recht begegnen scheinbar drei Ehren: die der Person als
solcher als Gegenstand rechtlich mißbilligten Angriffs, die Ehre
als Voraussetzung für Erwerb und Fortbestand bestimmter Rechte,
die einen intacten Träger verlangen, und endlich die Ehre als
das Gut, das der Richterspruch dem Verbrecher wegen ehrloser
That zur Strafe entzieht. Die Ehre als Ziel der Beleidigung
und als Gegenstand der Strafe sind nun aber keineswegs identisch,
der letztgenannte Begriff fällt deßhalb von vornherein von der
weiteren Untersuchung weg, der zweite muß sich aus der Betrach-
tung des ersteren von selbst ergeben.
Was versteht nun das Recht unter der persönlichen Ehre als
Object mißbilligten Angriffs? In unserem Strafgesetzbuch sinden
wir keine Aufklärung über die Frage. Das Recht findet „den
Werth, der den Curs als Mindestmaß allgemeiner Achtungswürdig-
keit bestimmt", weder in dem Blaß des subjectiven Werthbewußt-
seins, noch in dem guten oder schlechten Leumund eines Menschen,
noch auch in außerhalb der Persönlichkeit gelegenen Gütern: in
Abstammung, Reichthum, Amtsstellung, im Besitz äußerer Ehren.
Es setzt sich vielmehr dieser Werth aus zwei verschiedenen Bestand-
theilen zusammen: einem constanten und einem variablen.
Aus dem Grundsatz der Gleichheit aller Menschen als solcher
folgt, daß jeder Mensch „iu seinem Menschenthum ein Ehrencapital
K. Binding, Die Ehre und ihre Verletzbarkeit.
401
besitzt, kraft dessen er beanspruchen kann, von allen anderen als
ihresgleichen behandelt zu werden. Dieser eigenthümliche Men-
schenwerth bildet den Rückgrat aller Ehre im Rechtssinne".
Diesen Menschenwerth kann eine Beleidigung weder nehmen noch
mindern.
Im übrigen ist die Ehre nicht ein angeborenes, sondern
ein wohl erworbenes Gut: „Was der Einzelne der Gesammt-
heit Werth ist, also in ihr gelten muß, kann sie nur nach seinen
Leistungen in ihr und für sie bemessen." Die erworbene Ehre
zerfällt in zwei Theile, die der erfüllten Pflicht und die der
freien That.
Die Sitte geht nun von dem Standpunkt aus, daß eine un-
ehrenhafte Handlung gegen eine ehrenhafte Handlung aufgerechnet
werden könne. Der »tllesauru8 supererogationis«, aus dem
Ehren defecte geheilt werden können, ist ihr der persönliche Muth.
Das Recht verwirft diese Auffassung.
Der Einzelne kann nicht eine positive Anerkennung seiner
Ehre — noch weniger Anerkennung nach dem Maß seines Ver-
dienstes — fordern; was er beanspruchen kann, ist, daß er nach
dem Maß seiner Freiheit von Unehre behandelt werde. Daraus
ergibt sich als Wesen der Beleidigung: „widerrechtliche Be-
handlung einesMenschennachMaß nichtvorhandener
Unehre". (S. 23). Ist ein Ehrendefect thatsächlich vorhanden,
so kann ein Anspruch auf Dissimulatiou der Unehre nicht erhoben
werden, eine Beleidigung liegt nicht vor, wenn man „dem Be-
lasteten seine Unehrenhaftigkeit wahrheitsgetreu vorrückt."
Der Anspruch auf Behandlung entsprechend dem „Ehrenconto"
ist nun nicht die Ehre selbst, sondern Folge der Ehre, die Verletzung
dieses Anspruchs deßhalb nicht Verletzung der Ehre, sondern nur
„Verletzung der Achtungsbedürftigkeit, soweit sie zu-
gleich Achtungswürdigkeit ist, Verletzung des Willens,
der auf Achtung hält". „Das ideale Rechtsgut der
Ehre ist durch dritte Hand absolut unverletzbar."
(S. 25).
462
Strafrecht.
Die Beleidigung ist also nicht Ehr-, sondern Willensvcrletzung,°
diese Verletzung ist, ebensowenig wie jede andere Nöthigung, je
wieder gut zu machen. Deßhalb fordert sie Strafe. Der Be-
leidigung ist aber nicht wesentlich, daß sie zugleich Gefühlskränkung
oder Rufgefährdung sein kann. Im letzteren Fall ist es denkbar,
daß eine Reparation des „guten Namens" — nicht der „Ehre" —
als Bedürfnis erscheint. Diese Reparation, die nicht Strafe ist,
kann nicht durch den Verläumder, weder durch sein Wort, noch
durch sein Schwert geschehen, sondern allein durch den Richter
in der Veröffentlichung des Urtheils.
Das frühere deutsche Ehrenrecht — und seine Anschauungen
sind heute noch in der Sitte lebendig — glaubte an die Verletz-
barkeit der Ehre und an die Reparation der Verletzung durch
Ehrenerklärung. Widerruf und Abbitte. Das heutige Recht dagegen
hat sich mit aller Entschiedenheit auf den Boden der Wahrheit
gestellt, daß die Ehre durch Beleidigung unverletzbar sei. Diese
Wahrheit „muß aber auch der Leitstern werden für das ganze
Ehrenleben der Zukunft."
Es kann meines Erachtens einem Zweifel nicht unterliegen,
daß die Ehre in dem Sinn, in welchem B. sie faßt, thatsächlich
unverletzbar ist; hier ist ein Widerspruch ausgeschlossen. Der Punkt,
an welchem ein Angriff möglich erscheint, ist vielmehr ein anderer:
Ist die Ehre im Sinne B.'s die Ehre im Rechtssinn?
Der Gesetzgeber sagt uns nicht, was er unter „Ehre im
Rechtssinn" versteht; klüglich hat er es vermieden, eine Definition
zu geben, durch welche dem Urtheil des Richters bestimmte unver-
rückbare Grenzen gezogen wären. Hat er aber durch diese Unter-
lassung nicht der jeweiligen Anschauung des Richters über den
Begriff Ehre — und damit der jeweiligen Anschauung der Sitte —
einen bestimmenden Einfluß eingeräumt und vielleicht auch ein-
räumen wollen?
Die Sitte betrachtet die „Ehre" — aber auch nicht die Ehre
im Sinn B.'s — als verletzbar. Doch scheint mir die Sitte und
ebenso das frühere deutsche Ehrenrecht hierbei von einer bestimmten,
K. Binding, Die Ehre und ihre Verlehbarkeit.
463
zumeist durchaus verkannten Auffassung auszugehen. Sie betrachtet
es als schwerste Verletzung der Ehre, wenn der an seiner Ehre
Angegriffene die Beleidigung ruhig hinnimmt; sie fordert nicht
nur von einem bestimmten Stande den persönlichen Muth, mit
der Waffe dem Beleidiger entgegenzutreten, sie fordert vielmehr
ganz allgemein, daß der Ehrenträger das Gefühl für Ehre und
das Bewußtsein seiner Ehre darthue dadurch, daß er ln irgend
einer Weise gegen den Angriff reagirt, denselben sich nicht gefallen
läßt. Aus dieser Auffassung sind meines Erachtens auch Ehren-
erklärung, Widerruf und Abbitte entstanden. Dadurch, daß nämlich
der Beleidiger eine derartige Erklärung abgibt, beweist der An-
gegriffene, daß er den Angriff nicht ruhig aus sich habe sitzen
lassen. Wie oft finden wir noch heute im Annoncentheil unserer
Tagesblätter solche „Ehrenerklärungen" u. s. w.; sie entstammen,
wie man sich aus Verhandlungen der Vergleichsbehörde oder im
Gerichtssaal unschwer überzeugen kann, der eben gekennzeichneten
Auffassung.
Hat nun aber der Richter diese Auffassung zu berücksichtigen?
Nicht mehr, wie einst, kann er den Beleidiger zu schmählicher Ab-
bitte verurteilen, gleichwohl stellt er dem Beleidigten ein Zeugnis
aus, nicht nur, daß seine Ehre nicht verletzt sei, sondern auch
darüber, daß dieser sich die Beleidigung nicht habe gefallen
lassen, indem er ihm gemäß § 200 StGB, die Befugnis zuspricht,
die Verurtheilung auf Kosten des Schuldigen öffentlich bekannt zu
machen, und indem er ihm auf Kosten des Schuldigen eine Aus-
fertigung des Urtheils ertheilt. Mit der Verurtheilung des Schul-
digen hat aber der Verletzte ein doppeltes erreicht: er hat Genug-
thuung erhalten für das durch den Angriff hervorgerufene Unlust-
gefühl — die Verletzung —, und er hat öffentlich dargethan, daß
er den — unbegründeten — Angriff auf seine Ehre sich nicht
habe gefallen lassen.
Nennen wir das Angriffsobject bei den Vergehen aus §§ 185,
186 und 187 StGB, „die Ehre" als ein einheitliches Rechtsgut,
und fassen wir diese Ehre als die Ehre im Rechtssinn, dann
464
Strafrecht.
müssen wir, glaube ich, die Ehre als verletzbar betrachten; be-
zeichen wir dagegen als Angriffsobject der Beleidigung „den Willen,
der auf Achtung der Ehre hält", als Object der Übeln Nachrede
und der Verleumdung „den guten Namen", so kommen wir zwar
dazu, die Ehre als unverlctzbar,anzusehen, aber wir geben damit
die Ehre als einheitliches Rcchtsgut auf — ein Resultat, das mir
nicht zweckmäßig erscheint.
Mag man nun dem Resultat der B.'schen Ausführungen zu-
stimmend gegenüberstehen oder nicht, in jedem Fall wird man an-
erkennen, daß die Rede bei glänzender Diction durch neue geist-
reiche Bemerkungen der Erkenntnis des Wesens der Ehre reiche
Förderung gebracht hat.
van Calker.
7. H. Metier, Der Anfang der Ausführung. Eine strafrechtliche Unter-
suchung. Aus einer Festschrift der juristischeu Fakultät zu Tübingen zu
Berners fünfzigjährigem Tvctor-Jubiläum. Tübingen, £>. Laupp.
1892. 46 S.
Eine der Bedeutung der Schrift und ihrem Thema gerecht
werdende Besprechung müßte selber wiederum zu einer Abhandlung
werden. Da dies hier nicht Aufgabe sein kann, müssen wir uns
darauf beschränken, lediglich ein Referat über das gefundene Re-
sultat zu geben.
Vers, erstrebt, die bisher immer noch vielfach bestrittenen
Grenzen zwischen den Vorbereitungshandlungen einerseits und dem
Versuche andererseits zu ffxiren. Nach einer eingehenden Kritik
der bisher, zum Zweck der Bestimmung angestellten Versuche gibt
er (S. 25) seinerseits folgendeFormulirung seiner Ansicht: „Vor-
bereitungshandlungen sind diejenigen Handlungen, durch
welche der strafbare Erfolg nur in seiner concreten Erscheinung
bedingt wird; Ausführungshandlungen dagegen sind die-
jenigen Handlungen, durch welche — dieselben in ihrer allgemeinen
(strafrechtlich wesentlichen) Bedeutung genommen — der Erfolg in
seiner allgemeinen (strafrechtlich ^wesentlichen) Bedeutung bedingt
H. Meyer, Der Anfang der Ausführung.
465
wird." Dies gefundene Resultat wird dann auf seine Anwend-
barkeit bei den Unterlassungsdelicten, den zusammengesetzten De-
licten und endlich bei den hauptsächlichsten Delictsarten geprüft
und von dem eingenommenen Standpunkt aus die Frage der
Strafbarkeit des absolut untauglichen Versuchs und die Abgrenzung
zwischen Mitthäterschaft und Beihilfe erörtert.
H. Meyer will, wie er ausdrücklich ausspricht, in seiner Lösung
der Frage keine „Zauberformel" geben, durch welche mit einem
Schlage alle Schwierigkeiten beseitigt werden könnten; was die
Schrift erstrebt, ist, einen Gesichtspunkt aufzustellen, nach
welchem sich die Entscheidung, ob Borbereitungshandlung oder
Versuch vorliegt, im einzelnen Fall richten kann. Diesem Zweck
ist zweifellos durch die Untersuchungen M 's im Wesentlichen Ge-
nüge gethan.
van Calker.
Krit. Bikrteljahresschrift. R. F. Bd. XVI. H. 3.
30
VI.
Völkerrecht.
1. 28. Lutsch, Die Handhabung der Schisfsquarantäne. Deutsche Zeit-
und Streitfragen. Heit 96. Hamburg, A. G. 1892. 25 S.
Vorgänge, welche sich bei der Landung aus Hamburg kommen-
der Schiffe jüngst, insbesondere in New-Aork, zugetragen haben,
lassen dies vor Ausbruch der Cholera in Hamburg erschienene
Schristchen und sein Thema besonders interessant erscheinen. Vers,
rügt in demselben zunächst die mannigfachen Schäden in der der-
zeit gemeiniglich beliebten Handhabung der Schiffsquarantäne, die
er in einer längeren Praxis als Schiffsarzt kennen zu lernen Ge-
legenheit hatte. Dieselben liegen seines Erachtens vor allem darin,
daß der Capitän. um möglichst schnell den Bestimmungshafen zu
erreichen, stets sucht, die Quarantäne zu vermeiden, sei dies auch
unter Verheimlichung etwaiger auf dem Schiff vorgekommener Fälle
von ansteckenden Krankheiten. Es wird ihm dies häuffg erleichtert
durch eine rein äußerliche und lediglich formelle Untersuchung des
Gesundheitszustandes seitens der betreffenden Hafenbehörden. Vers,
macht sodann einige Verbesserungsporschläge; er fordert vor allem,
daß den Schiffsärzten durch staatliche Anordnung eine selbständigere
Stellung gegenüber dem ausschließlich die Interessen seiner Gesell-
schaft wahrnehmenden Capitän gegeben werde; dem Schiffsarzt
und nicht dem Capitän soll sodann die betreffende Verhandlung
niit dem Quarantänearzt übertragen werden. Endlich soll bei der
Abfassung der Gesundheitsberichte zweckmäßiger vorgegangen werden.
H. Rettich, Prisenrecht und Flußschifffahrt.
467
Mit Recht empfiehlt Verf. die behandelte Frage der Berathung
der Parlamente und internationalen Congresse.
van Calker.
2. H. Rettich, Prisenrecht und Flußschifffahrt. Eine völkerrechtliche Studie.
Sammlung gemeinverständlicher wissenschaftlicher Vorträge. Nene Folge.
6. Serie. Heft 141. Hamburg, Verlagsanstalt. 1892. 34 S.
Auf eine in der Theorie des Völkerrechts bisher noch nicht
erörterte Frage weist Rettich in seiner Abhandlung hin. Der
Grundsatz, daß die systematische Wegnahme des feindlichen Privat-
eigenthums zum Zwecke der Bereicherung verboten ist, gilt zwar
für den Landkrieg, nicht über bis heute für den Seekrieg.
Ueber die Grenzen zwischen Land- und Seekrieg können sich nun
Zweifel ergeben, z. B. wenn zwischen einer befestigten Hafenstadt,
sowie den anschließenden Batterien und einer Kriegsflotte ein
Kampf stattfindet; - ist hier die Wegnahme von Privateigentum
gegen die Bewohner der Stadt zulässig? Von besonderer Wichtig-
keit ist die Frage, ob, wenn eine feindliche Flotte zu Berg eines
Flusses fährt, die Brandschatzung der Uferstädte im Land- oder
im Seekriege erfolgt und ob die Flotte die feindlichen Handels-
schiffe auf diesem Strom als Seeprise oder als Landbeute nimmt.
Da eine Neutralisirung der europäischen Ströme bisher nicht
stattgefunden hat, gilt für den Kriegsfall auch auf den in Frage
kommenden Flußteilen das Seekriegsrecht. Das feindliche Schiff
und seine Fracht unterliegt damit eventuell der Beschädigung, der
Zerstörung oder Wegnahme.
Für die Schifffahrt auf den Strömen des Kongobeckens ist
durch die Berliner Kongoconferenz ausdrücklich bestimmt, daß der
Handel auch im Fall eines Krieges für Neutrale und Kriegführende
frei bleiben solle. Damit ist das den Landkrieg beherrschende Ver-
bot des Beuterrechts auch auf das schwimmende Eigenthum aus-
gedehnt. Da dieses Verbot dem europäischen Stromschifffahrts-
recht bis heute fehlt, ist die beutemäßige Wegnahme von Privat-
eigentum nach Ansicht des Verf. nicht allein im Seekriege zulässig,
sondern überhaupt überall da, wo die Wegnahme vermittelst Kriegs-
468
Völkerrecht.
fahrzeugen bewerkstelligt werden kann, somit auch auf Flüssen und
Kanälen und an festländischen Plätzen, die im Bereiche der Schiffs-
kanonen stehen (S. 23). Dieses Resultat widerspricht aber dem
wahren Inhalt des internationalen Rechtswillens, der dahin ge-
richtet ist, die Pflicht zum Schutze alles privaten Eigenthums
überall da zu statuiren, wo ein Herrschaftsbereich gesitteter Staats-
gewalten besteht. Dies ist aber auch für Ströme und Kanäle
der Fall. . van Calker.
3. C. S chanzer, II diritto di Guerra e dei Trattati negli stati a
governo rappresentativo con particolare riguardo alF Italia. Nuova
collezione di Opere Giuridiche jV. 55. Torino, Fratelli Boeca. 1891.
VIII u. 267 S.
Die Zeiten, in welchen Kriege geführt wurden um der Eifer-
sucht der Fürsten willen, und in welchen Verträge abgeschlossen
wurden lediglich zu Gunsten dynastischer Interessen der regierenden
Häuser, sind vorbei, die Kriege unserer Zeit entstehen vielmehr
aus dem Antagonismus zwischen Volk und Volk, die Verträge
bilden einen Theil des Rechtes und der Politik der Nationen.
Welche Normen regeln nun aus diesem Gebiet die Ausübung der
Prärogative des Staatsoberhauptes? Verf. unterzieht die hier
entstehenden Fragen in seiner Abhandlung einer eingehenden Unter-
suchung.
Nachdem er im I. Theil (S. 5—45) eine Darstellung der
geschichtlichen Entwicklung des Rechtes zum Krieg und zur Vertrag-
schließung nach englischem und französischem Recht gegeben, be-
handelt er im II. Theil (S. 49—205) das geltende Recht. Nach
einigen einleitenden Erörterungen über das ins roprassoirtatiouis
und das Gesandtschaftsrecht vom Standpunkt des constitutionellen
Princips bespricht er hier das Recht zum Krieg in den Staaten
mit repräsentativer Regierung im Allgemeinen und untersucht die
Frage im Besonderen nach italienischem Recht.
Schanz er unterscheidet directe und indirecte Beschränkungen
des Staatsoberhauptes in der Berechtigung zur Kriegserklärung;
bei den ersteren bespricht er eingehend die sich für das Deutsche
C. Sclianzer, II diritto di Guerra e dei Trattati etc.
469
Reich aus Art. 11 der Verfassung ergebenden Verhältnisse. Zu
den indirekten Beschränkungen rechnet er das Recht des Parlamentes,
die Mittel zur Kriegführung zu bewilligen, die Stärke des Heeres
zu bestimmen, die Ministerverantwortlichkeit und das parlamen-
tarische Controlrecht.
Das II. Capitel behandelt das Recht der Vertragschließung.
Für das deutsche Recht schließt er sich dabei der Auffassung
Pro bst's bezw. La band's an.
Von besonderem Interesse ist die Kritik des geltenden Rechts
im III. Capitel. Vers, geht bei derselben davon aus, daß hier die
Frage nach der juristischen und nach der politischen Seite getrennt
untersucht werden müsse. Schließlich tritt er dafür ein, daß das
Recht der Kriegserklärung dem Parlament zugewiesen werde, und
daß der Abschluß von Verträgen, insbesondere von Bündnisver-
trägen, an die vorherige Zustimmung des Parlaments gebunden
werden solle.
Anhangsweise sind die einschlägigen Bestimmungen der Ver-
fassungen beigegeben. van Calker.
VII.
Kirchenrecht.
Sartorius, Dr. Carl, Privatdocent der Rechte an der Universität Bonn.
Die staatliche Verwaltungsgerichtsbarkeil auf dem Gebiete des Kirchenrechts.
— Mit besonderer Berücksichtigung der preußischen, bayerischen, württem-
bergischen, badischen und hessischen Gesetzgebung. München 1891. C. H.
Beck'sche Verlagsbuchhandlung. 151 S.
Das Staatskirchenrecht bedarf, wie kaum ein Zweig des
öffentlichen Rechtes, der Festlegung durch die Gerichtsbarkeit; denn
wenig andere Gebiete sind so im politischen Streit befangen und
nicht leicht ist auf diesem deshalb der Verdacht der Befangenheit
zu vermeiden.
Diese Erwägung, die Erkenntnis, daß auf dem Gebiete des
Kirchenrcchts die Ausdehnung der Gerichtsbarkeit vor Allem ge-
rechtfertigt und nothwendig erscheint, hat den Verf. bestimmt, die
Gesetzgebung der größeren deutschen Staaten darauf zu sichten,
in wieweit in ihr dem hier hervorgehobenen Bedürfnis bereits
Rechnung getragen ist, und in wieweit noch ein weiterer Schutz
der staatskirchenrechtlichen Normen auf dem Wege der Verwaltungs-
gerichtsbarkeit anzustreben wäre.
Der Verf. geht demgemäß aus von den Grenzen und der
Entwicklung der Verwaltungs-Gerichtsbarkeit und den Beziehungen
der Kirchenhoheit zur Rechtsprechung überhaupt. Er bespricht
demnächst das thatsächliche Anwendungsgebiet der Verwaltungs-
gerichtsbarkeit in staatskirchlichen Rechtsfragen: betreffs der Kirchen-
Dr. Sartorius, Die staatliche Verwaltungsgerichtsbarkeit rc. 471
Mitgliedschaft, der politischen Rechte aus dem Kirchengemeinde-
verband, der Gewissensfreiheit, der Leistungen für kirchliche Zwecke
und der Nutzungen an kirchlichen Vermögensgegenständcn, sogen,
finanziellen Streitfragen und endlich betreffs der Rechtsverhältnisse
der Kirchendiener. Daran knüpft er dann seine Darstellung über
den principiet len Anwendungsbereich der staatlichen Ver-
waltungsgerichtsbarkeit.
Mit Recht zieht der Vers, in den Kreis der darzustellenden
Gerichtsbarkeit die Fragen ein, welche vom Standpunkt der mo-
dernen Staatshoheit einschlägig erscheinen, ohne Rücksicht auf die
ältere Eintheilung in ins reformandi, inspiciendi, advocatiae,
welche nur für die geschichtliche Entwicklung der älteren Codifi-
cationen des Staatskirchenrechts von Belang sind.
Die historische Entwicklung der jetzigen Verwaltungsgerichts-
barkeit ist kurz berührt.
Bei der Behandlung der einzelnen Materien ist der Vers,
mit großer Umsicht zu Werk gegangen. Trotz der Zersplitterung
der Gesetzgebung ist es ihm gelungen, den Stoff einheitlich zu
gestalten und übersichtlich darzustellen. Kaum erwähnt zu werden
braucht es, daß sein Standpunkt ein vollständig objektiver ist und
ihm jede Verzerrung der bestehenden Normen in einer gewissen
Tendenz völlig fern liegt. Die Begründung der Gesetze, die
Literatur und die Judicatur sind gründlich verwerthet und zwar
auch bezüglich der süddeutschen Gesetzgebungen, was besonders
anzuerkennen ist.
Das wesentliche Ergebnis der Untersuchung des Vers, ist, daß
zur Zeit die Verwaltungsklage auf staatskirchenrechtlichcm Gebiete
größtentheils nur als zulässig gilt, wo sich verschiedene Rechtssubjekte
als Parteien gegenüberstehen, und wo es sich zugleich direkt oder
indirekt um Vermögensrechte handelt. Der Vers, hält eine Aus-
dehnung der Verwaltungsklage über diese Gebiete hinaus im All-
gemeinen und so speciell auf staatskirchlichem Gebiete für gerecht-
fertigt und veranlaßt, um die Uebereinstimmung der Verwaltungs-
thätigkeit der Staatsorgane mit der öffentlichen Rechtsordnung zu
472
Kirchenrecht.
sichern. Auszuscheiden von einer Regelung im Wege der Recht-
sprechung seien diejenigen Streitsachen, welche nur die Vollziehung
der kirchlichen Rechtsordnung zum Gegenstand haben (d. h. die
vom Staate selbst der Regelung durch die Kirchengesellschaften
überlassen sind); im Uebrigen sei der Normierung das Verhältnis
der Staatsverwaltung zu den Kirchengesellschaften sowohl als zu
den Einzelnen in ihren staatskirchenrechtlichen Angelegenheiten zu
unterwerfen. Die Verwaltungsklage könne auf diesem Gebiet einen
doppelten Gegenstand haben: entweder könne sie sich richten gegen
eine Ueberschreitung der Rechte der öffentlichen Gewalt, die
der garantirten Gewissensfreiheit vorgegriffen hätte, oder gegen eine
Verletzung bestimmter subjectiver Rechte. Zur elfteren Kategorie
gehörten auch Erlasse der kirchlichen Obrigkeit, welche dieselbe aus
einem Gebiete emanirt, in welchem ihr Hoheitsrechte der Staats-
gewalt delegirt sind. Die Streitigkeiten über die religiöse Er-
ziehung der Kinder will der Vers, mit Recht den Civilgerichten
zuweisen als einen Bestandtheil des Familienrechts.
Was die kirchlichen Disciplinarstrafmittel anlangt, so sei die
Aufgabe der Verwaltungsrechtsprechung schlechterdings mit der
Feststellung der staatlichen Gesetzmäßigkeit der kirchlichen Dis-
ciplinarverfügung erschöpft, da die kirchliche Gesetzmäßigkeit nirgends
zur Bedingung der Vollziehbarkeit gemacht sei; das Gleiche sei der
Fall bei der Versagung der Genehmigung neuer Kirchengesell-
schasten.
Wo die Kirchengewalt zulässige Zuchtmittel zu unerlaubten
Zwecken oder in unzulässiger Weise oder aber unzulässige Zuchtmittel
verfüge, ohne deren Vollzug zu versuchen, sei nur mit strafrecht-
lichem Zwang, nicht mit Verweisung auf die Verwaltungsklage
vorzugehen.
Die Verwaltungsklage auf Feststellung der subjectiven Rechte
aus der Kirchenmitgliedschaft sollte nach Ansicht des Vers, all-
gemein zugelassen werden.
Soweit der Schutz des Einzelnen und des Staates gegen die
Uebergriffe der kirchlichen Gewalt. Mit Recht geht der Vers.
I)r Sartvrius, Die staatliche Verwaltungsgerichtsbarkcit 2c. 473
auch auf die Kehrseite ein: Die Zulassung einer Verwaltungsklage
der Kirchengesellschaften gegen den Staat wegen Ueberschreitung
der Rechte der öffentlichen Gewalt (Staatsgewalt) ihnen gegenüber
und wegen Verletzung ihrer subjectiven Rechte. In ersterer Rich-
tung hält Sartorius die Zulassung der Verwaltungsklage ver-
veranlatzt wegen bestrittener Existenz und Anwendungsfähigkeit
eines staatlichen Genehmigungs- und Einspruchsrechts und wegen be-
strittener Anwendbarkeit von staatlichen Zwangsmitteln gegen
die Kirchengesellschaften (Auflösung derselben, Einsetzung einer
commissarischen Zwangsverwaltung. Einstellung von Leistungen
aus Staatsmitteln, Temporaliensperre).
Zur zweiten Kategorie zählt der Vers. u. a. das Recht der
Kirchen, die Leihung des weltlichen Armes zu verlangen, wo ein
solches wirklich vorliegt und es nicht im Ermessen der Verwal-
tungsbehörden liegt, ob sie eine kirchliche Anordnung staatlich voll-
ziehen wollen oder nicht.
Im Ganzen wird damit das Rechte getroffen sein, wenn man
sich auch nicht verhehlen darf, daß bei näherem Eingehen auf
einzelne Fragen die beabsichtigte Regelung keineswegs so glatt vor
sich gehen dürfte, wie es den Anschein hat, wenn man die all-
gemeinen Aufstellungen durchgeht, von welchen hier die Rede ist.
Nicht näher gewürdigt hat der Vers, das Verhältnis der
Kirchengesellschaften unter sich, und die Frage, in wie ferne etwa
bei Störungen des Besitzstandes derselben unter einander eine
Verwaltungsklage am Platze wäre. Das Strafrecht reicht in
diesem Punkte bekanntlich derzeit nicht aus; es werden in Erlassen
und Kundgebungen verschiedener Art fortgesetzt Aeusierungen gemacht,
welche geeignet sind, andere Confessionen zu beunruhigen und in
ihrem Besitzstand zu stören. Hier dürfte es also im Laufe der
Zeit sich fragen, ob eine Erweiterung des strafrechtlichen Schutzes
oder eine anderweitige Sicherstellung einzutreten hat.
Dr. Reinhard.
VIII.
Kurze Anzeigen.
1. v. Liszt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts. Berlin. I. Guttentag.
4. Aufl. 1891. 5. Aufl. 1892.
Die beiden letzten Auflagen des Liszt'schen Lehrbuches sind
in ungewöhnlich kurzer Frist auf einander gefolgt. Es ist deshalb
begreiflich, daß die fünfte Auflage keine durchgreifenden Verände-
rungen gegenüber der vierten aufweist. Wohl nennt sie sich mit
Recht eine durchgearbeitete, aber die Verbesserungen erstrecken sich
nur auf Einzelheiten, die Anlage des Ganzen ist im wesentlichen
unverändert geblieben.
Das gilt auch von dem Verhältnis der vierten Auflage zur
dritten, obwohl hier der Unterschied ein etwas größerer ist. Schon
äußerlich unterscheiden sie sich dadurch, daß im Druck an Stelle
der Fraktur jetzt Antiqua getreten ist, — eine Aenderung, die mit
Rücksicht auf die große Verbreitung, welche das Buch im Auslande
gefunden hat, durchaus angemessen erscheint. Aber auch sachlich
ist vieles geändert und gebessert worden. Insbesondere die Ein-
leitung hat eine gründliche Umarbeitung erfahren. Die eigene
Strafrechtstheorie des Vers, ist mehr in den Mittelpunkt gerückt
und statt der rein historischen Darstellung der einzelnen Tbeorieen
findet eine kritische Auseinandersetzung mit den Gegnern statt. An
Bestimmtheit und Klarheit ist dadurch erheblich gewonnen worden.
Verdienstlich ist dabei namentlich das in der fünften Auflage noch
v. Liszt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts. 475
schärfer hervortretende Bestreben, den Unterschied zwischen Ver-
geltungs- und Zweckstrafe als unwesentlich aufzuzeigen in Bezug
auf die praktischen Folgerungen, die der Gesetzgeber ziehen muß.
Verdienstlich deshalb, weil in der That der Gegensatz schon um
deswillen kein wesentlicher sein kann, da Vergeltung, d. h. Be-
ftiedigung des nun einmal vorhandenen Rachebedürfnisses unter
den gegebenen Verhältnissen als Strafzweck berücksichtigt werden
muß. Verdienstlich auch darum, weil es doch in erster Linie auf
die Durchführnng der Reformen ankvmmt, die auch vom Stand-
punkt der Vergeltungstheorie als nothwendig erscheinen, und nicht
auf die Auskämpfung der theoretischen Verschiedenheiten der Auf-
fassung. Ob freilich die Vertiefung des Schuldbegriffes die Ver-
söhnung des Gegensatzes enthält und ob der kategorische Imperativ
der Vergeltung sich mit den Nützlichkeitsrücksichten der Politik deckt,
das ist eine andere Frage. Es wird dabei alles auf den Sinn
ankommen, der den Worten „Schuld" und „Vergeltung" bei-
gemessen wird. Trotz ihrer grundlegenden Wichtigkeit sind beide
heute ja nichts weniger als Kunstansdrücke von festem Gepräge.
Aber ein Lehrbuch des geltenden Rechtes kann solche Fragen nicht
erschöpfen, und gerade darin besteht ein weiterer Vorzug des
Liszt'schen Buches, daß es die erste Aufgabe jedes Lehrbuches, das
geltende Recht darzustellen, niemals aus den Augen verliert. Das
zeigt sich deutlich besonders bei der Behandlung der Criminal-
sociologie, die in den neuen Auflagen noch mehr wie früher in
den Hintergrund getreten ist. Allerdings sind die kurzen Bemer-
kungen in den ersten Paragraphen durchaus geeignet, die Wichtig-
keit des berührten Gegenstandes im rechten Lichte erscheinen zu
lassen und bieten mehr, namentlich eine klarere Uebersicht über
Ausgangspunkte und Ziele der verschiedenen neuen „Schulen"
als sonst in Lehrbüchern des deutschen Strafrechts gefunden wird.
Aber streng vermieden ist jede Vermischung von Strafrecht und
Criminalsociologie — eine Selbstbeschränkung, die dem thätigsten
und erfolgreichsten Vorkämpfer auf diesem Gebiete um so höher
angerechnet werden muß.
476
Kurze Anzeigen.
Sowohl der allgemeine wie der besondere Theil sind in beiden
Auflagen theilweise neu bearbeitet. Die Klarheit und Durchsichtig-
keit der Darstellung hat dabei viel gewonnen. Kurz, in seiner
neuen Fassung verdient das Lehrbuch erst recht die allgemeine
Beachtung, die ihm bisher schon in so erfreulicher Weise zu Theil
geworden ist.
Marburg. v. Liiienthal.
2. Die Praxis des Reichsgerichts in Civilsachen. Bearbeitet von A. Bolze,
Reichsgerichtsrath. 6. und 7. Bd. Leipzig, F. A. Brockhaus.
Mit unermüdlichem Fleiße setzt der Vers, die Herausgabe
sämmtlicher civilrechtlicher Entscheidungen des Reichsgerichts fort.
Die beiden hier vorliegenden Bände sind ganz in gleicher Weise
gehalten, wie die früher von uns besprochenen, weisen also die-
selben Vorzüge und dieselben (bei einer solchen kurzen Zusammen-
fassung unvermeidlichen) Mängel auf. Auch im Gesammtergebnis
bieten sie keine veränderte Erscheinung dar. Mehr als ein Dritt-
theil der mitgetheilten Entscheidungen haben den Civilproceß zum
Gegenstand. Noch immer also zeigt sich die seit der neuen
Civilproceßordnung zu Tage getretene beklagenswerthe That-
sache, daß die civilprocessualischen Fragen in unserem Rechtsleben
überwuchern. O. Bähr.
3. Savigny, L. v., Die französischen Rechtssacultälen im Nahmen, der
neueren Entwicklung des französischen Hochschulwesens. Berlin, Puttkammer
u. Mühlbrecht. 1891. VIII u. 223 S.
Nach einer eingehenden Darstellung der geschichtlichen Ent-
wicklung des französischen Hochschulwesens im Allgemeinen, der
Rechtsfacultäten im Besonderen im I. und II. Abschnitt (S. 1—105)
behandelt Vers, im III. Abschnitt (S. 106—223) den heutigen
Zustand der Rechtsfacultäten. Die gesammten Einrichtungen der-
selben werden ausführlich besprochen und mit unseren deutschen
Verhältnissen in Vergleichung gezogen; wir finden hier Erörte-
rungen über das Lehrpersonal und die Studierenden, die Grade
H. Harburger, Strafrechtspraktikum.
477
und die Studienordnung, das Vorlesungswesen, die Conferences,
die Preisaufgaben, concours, das Prüfungswescn u. s. w
Der Leser gewinnt aus der Lectüre der interessanten Schrift
entschieden den Eindruck, daß der Vers, ohne jede Voreingenommen-
heit für deutsche Verhältnisse den Zustand der französischen Rechts-
facultäten geschildet hat. Von umso größerem Gewicht erscheint
um deswillen die Thatsache, daß Vers, bei der Gegenüberstellung
zu dem Schluß gelangt, entschieden unseren deutschen Einrichtungen
den Vorzug zu geben. Vor allen anderen aus folgendem Grund:
In Deutschland werden die Universitäten in erster Linie als Ccn-
tralpunkte der forschenden Wissenschaft betrachtet, in Frankreich
dagegen haben die Universitäten lediglich die Aufgabe der beruf-
lichen Fachbildung, die Pflege und Förderung der Wissenschaft
steht bei anderen Instituten, insbesondere bei der gelehrten Aka-
demie. Naturgemäß wird hierdurch das wissenschaftliche Leben der
Universitäten nachtheilig beeinflußt.
van Ca lker.
4. Harburger, Dr. Heinrich, Strafrechtspraktikum. Stuttgart, F. Enke,
1892. 148 S.
Immer mehr bricht sich die Meinung Bahn, daß die Vor-
bildung der jungen Juristen, auch insoweit sie theoretischer Natur
ist, in viel ausgedehnterem Maße applicatorisch gegeben werden
soll, als dies bisher geschehen. In Preußen und Bayern sind
diesbezügliche Erlasse von höchster Stelle ergangen. Es ist aber
wohl einleuchtend, daß die jungen Leute, sollen sie nicht die Lust
an der Sache verlieren, auch hier nur vom Leichteren zum
Schwierigeren geführt werden dürfen, wie dies beispielsweise die
bayerischen Concursaufgaben bieten. Der applicatorische Unterricht
soll Gelegenheit zum Lernen geben, zu möglichst umfassenden
Studium anregen. Das wird durch Vorlegung einer größeren
Anzahl leichterer Fälle aus verschiedenen Gebieten am besten
erreicht.
Jede Vermehrung der hierauf bezüglichen Sammlungen ist
deshalb auf's Lebhafteste zu begrüßen. Besonders aber muß dies
478
Kurze Anzeigen.
von einer Zusammenstellung, wie die gegenwärtige, gelten, welche
die Gelehrsamkeit und praktische Erfahrung eines Mannes wieder-
spiegelt, der hervorragender Theoretiker und zugleich in dem Dienst
der Staatsanwaltschaft und der Gerichte erprobt ist. Diese Fälle
athmen darum bei allem wissenschaftlichen Charakter doch frisches
Leben; man sieht ihnen sofort an, daß sie nicht öde Hirngespinnste
sind, ausgedacht in der Einsamkeit der Studierstube, um in Form
eines juristischen Räthsels irgendwelche Theorie an den Mann zu
bringen. Der Vers, räumt denn auch ein, daß diese Fälle großen-
theils der eigenen oder fremden, richterlicher oder staatsanwalt-
schaftlicher Erfahrung entsprungen sind.
Wir zählen im Ganzen 256 Aufgaben, wovon 9 t vorzugs-
weise dem sog. allgemeinen Teil gewidmet sind.
In besonders dankenswerther Weise hat der Vers, auch nicht
wenige Fälle in einem Stadium vorgeführt, welches zu pro-
cessualen Studien die Anregung gibt, so daß wir hier — wohl
zum ersten male — auch den Anfang eines Strafproceßpraktikums
vor uns haben. Or. Reinhard.
5. Appelius M., Kleinfeller G. und Stenglein M., Die strafrecht-
lichen Nebengesetze des deutschen Reichs, erläutert. Berlin, A. Liebmann,
1892 ff.
Diese neue von Stenglein unter Mitwirkung von Ap-
pelius und Kleinfeller herausgegebene Sammlung verfolgt den
Zweck, die strafrechtlichen Specialgesetze des deutschen Reiches,
die bis jetzt nur zum Theil mit Erläuterungen versehen und
nirgends im Zusamenhang dargestellt find, zusammenzustellen und
mit Erläuterungen versehen als einheitliches Werk dem Publikum,
namentlich den Praktikern, zugänglich zu machen.
Der Plan, nach welchem die Sammlung erscheinen soll, um-
faßt elf Abtheilungen:
1. Gesetze zum Schutze des geistigen Eigenthums;
2. Gesetze über gewerbliche Vereinigungen (Genossenschaften,
Erwerbsgesellschaften;
M. Appelius ic., Die strafrechtl. Nebengesetze des deutschen Reichs. 479
3. Gesetze über das Verkehrswesen;
4. Gesetze über das Gesundheitswesen und die Lebensmittel;
5. Gesetze gegen Viehkrankheiten;
6. Gesetze allgemein polizeilichen Charakters;
7. Gesetze, die militärischen Verhältnisse betreffend;
8. Gesetze, das Seewesen betreffend;
9. Gewerbeordnung und Versicherungsgesetze;
10. Bankerott-Gesetze;
11. Steuergesetze.
Dazu soll ein aussührliches Sachregister kommen.
Die in Bezug genommenen Gesetze sollen anscheinend nur,
soweit sie strafrechtlichen Inhalts sind, ausgenommen werden.
Gewiß ist ein derartiges Sammelwerk für das praktische
Bedürfnis eine sehr erwünschte Erscheinung.
Die vorliegenden Hefte lassen ersehen, daß die Darstellung
eine sehr übersichtliche sein wird. Der Commentar bezieht sich
natürlich nur auf den strafrechtlich relevanten Inhalt der einzelnen
Gesetze. Er ist durchweg sorgfältig mit gewissenhafter Verwerthung
der Gesctzesmaterialien, Lucratur und Rechtsprechung gearbeitet
und trägt wesentlich zur Klärung des Verständnisses dieser oft
sehr unsicheren strafrechtlichen Normen bei. Die Behandlung
derselben unter den Gesichtspunkten des allgemeinen Strafrechts
ist eine sehr dankenswerthe.
Den hereinspielenden processualen, staats- und privatrechtlichen
Fragen ist entsprechende Aufmerksamkeit geschenkte Ebenso ist der
Ausführnngsbestimmungen des Reiches gedacht.
Die während des Druckes dieser Besprechung erschienene
fünfte bis achte Lieferung enthält unter den Gesetzen zum Schutze
der Gesundheit namentlich das Gesetz über den Verkehr mit
Nahrungsmitteln, ferner die mannigfachen Gesetze, betreffend die
Viehseuchen. Unter den Gesetzen „die militärischen Verhältnisse
betreffend" ist das preußische Gesetz über den Belagerungszustand
ausgenommen, weil es materiell die Bedeutung eines Reichsgesetzes
habe. Hiegegen ist nichts zu erinnern, da dieses Gesetz nun aber
480
Kurze Anzeigen.
in Bayern nicht gilt, wäre es wohl entsprechend gewesen, auch
das bayerische Gesetz über das Standrecht aufzunehmen, und den
„unklaren" Nechtszustand in der Rheinpfalz etwas näher zu be-
leuchten. Auf diese Art würde man einen Ueberblick über den
im ganzen Reiche geltenden Nechtszustand erhalten haben, was
doch — gerade bei dieser Materie — dem Bedürfnis entspricht.
Vielleicht läßt sich dies noch nachtragen.
Sehr umfassende Erörterungen sind dem strafrechtlichen
Theile des Preßgesetzes gewidmet; sie umfassen fast 40 Seiten
in größtentheils sehr engem Drucke. Das Material an Literatur
und gerichtlichen Entscheidungen war ja hier in großer Fülle
vorhanden.
Außerdem verdient in diesen Lieferungen noch die Erläuteruttg
des sog. Personenstands- und des sog. Sprengstoffgesetzes hervor-
gehoben zu werden.
Die achte Lieferung bricht in der Darstellung der Normen
des Seestrafrechts ab. 0r. Reinhard.
I.
Rechtsgeschichte.
Heinrich Brunner, Deutsche Rechtsgeschichte, Bd, II (auch unter dem Titel:
Systematisches Handbuch der deutschen Rechtswissenschaft, von Karl Binding,
II. Abth. I. Theil II. Bd.). Leipzig, Duncker und Humblot, 1892; XII
u. 762 S. 8°.
Vor sechs Jahren war ich in der angenehmen Lage, in
Bd. XXIX dieser Zeitschrift S. 321—330 drei neue Werke über
die deutsche Rechtsgeschichte anzuzeigen, von welchen freilich damals
nur ein einziges, das Lehrbuch von Heinrich Siegel in Wien,
völlig abgeschlossen vorlag. Inzwischen ist auch das zweite, das
Lehrbuch Richard Schröders in Heidelberg längst vollendet
worden (1889), und zwar vollendet in derselben klaren, tüchtigen
Weise, wie sie dessen erster Abtheilung nachzurühmen gewesen war.
Von Heinrich Brunner's groß angelegtem Handbuch aber ist
jetzt wenigstens der zweite Band erschienen, und über diesen will
ich, einem Wunsche der Redaction dieser Zeitschrift entsprechend,
hier kurzen Bericht erstatten, obwohl dieser, ehrlich gestanden,
eigentlich über meine Competenz hinausgeht.
Der erste Band des Werkes hatte neben der „germanischen
Zeit" auch noch theilweise die „fränkische Zeit" behandelt, nämlich
„das fränkische Reich", „die wirthschaftlichen Zustände um die
Zeit der Reichsgründung, wobei auch die Sippe und die Gliederung
der Gesellschaft in Stände erörtert worden war, endlich die
„Rechtsbildung und Rechtsquellen". Der jetzt vorliegende zweite
Band bringt nun die „fränkische Zeit" nahezu zum Abschluß
Krit. Viertel jahres schrift. N. F. Bd. XVI. H. 4. 31
482
RechtLgefchichte.
indem er „dcrs Staatsrecht des fränkischen Reiches"
(S. I—326), den „Rechtsgang" (S. 327—535) und „das
Strafrecht der fränkischen Zeit" (S. 536—690) behandelt,
so daß also nur noch das Privatrecht dieser Periode ausständig
ist, somit nicht einzelne Theile desselben, wie z. B. das verwandt-
schaftliche Recht oder das Beneficialwesen, vermöge ihres Zu-
sammenhanges mit dem öffentlichen Rechte gestreift werden. Da
für die Geschichte des deutschen Privatrechtes durch die geistreichen
„Institutionen des deutschen Privatrechts" von A. Heusler (zwei
Bde. 1885 und 1886, vgl. Bd. XXVIII S. 44—48 dieser Zeit-
schrift) im Rahnien des Gesammtunternehmens schon einigermaßen
gesorgt ist, und durch die in Aussicht gestellte systematische Dar-
stellung des deutschen Privatrechtes noch weiter gesorgt werden
soll, könnte man allenfalls auf den Verdacht verfallen, daß dessen
Geschichte vom Vers, überhaupt ausgeschlossen werden wolle, wenn
nicht eine bestimmte Erklärung auf S. 7 des ersten Bandes, und
eine gelegentliche Bemerkung auf S. 366, Anm. 2 des zweiten
hierüber beruhigen würden. Daß freilich dieser zweite Band neben
einem Inhaltsverzeichnisse, einer Erläuterung der Ab-
kürzungen und einigen Berichtigungen und Nach-
trägen zu den beiden ersten Bänden (S. V—XI) auch
schon ein, sehr fleißig gearbeitetes, Wort- und Sachregister
zu beiden Bänden bringt (S. 691—762), kann hiernach ausfallen;
man würde ein solches eher am Schlüsse der zweiten Periode er-
wartet haben.
Selbstverständlich bleibt der Vers, auch in diesem Bande den
Grundsätzen treu, welche er hinsichtlich der Begrenzung seiner
Aufgabe im ersten Bande aufgestellt hatte. Seine Darstellung be-
wegt sich somit durchaus auf fränkisch-deutscher Grundlage, wäh-
rend das longobardischc und gothische Recht ebenso wie das angel-
sächsische oder nordische nur zur Vergleichung herangezogen werden,
zu dieser aber allerdings in reichlichem Maße und mit durchaus
sicherer Hand. Andererseits wird auch der Einfluß, welchen das
römische Recht auf die Zustände im fränkischen Reiche geübt hat,
H. Brunner, Deutsche Rechtsgeschichte. 433
ebenso eingehend als besonnen verfolgt. Schon auf S. 2 Anm. 2
wird die einseitige Betonung dieses Einflusses zurückgewiesen, wie
solche durch Fustel de Coulanges neuerdings wieder in Mode ge-
bracht zu werden droht; bei Besprechung der einzelnen Rechts-
institute wird aber sodann im Einzelnen Punkt für Punkt sorgsam
erwogen, wieweit etwa bei ihnen römischer oder germanischer
Ursprung anzunehmen, oder auch an eine Mischung und Aus-
gleichung römischer und germanischer Elemente mit einander zu
denken sei. Allerdings wird in gar manchen Fällen nicht Jeder-
mann den Ergebnissen des Vers, unbedingt zustimmen können.
Mir selbst wird z. B. die Ableitung des allgemeinen Unterthanen-
eides im Frankenreiche aus der römischen Verfassung doch dadurch
einigermaßen bedenklich, daß auch die nordischen Rechte bei der
Annahme eines neuen Herrschers diesen mit seinem Volke Eide
austauschen lassen, wobei ich übrigens zugebe, daß dieser Brauch
auch nach allem dem noch einer eingehenderen Untersuchung bedarf,
was I. C. Werlauff (Om de norske Kongers Salving og Kroning
i Middelalderen, S. 45—46, 1832) und R. Katzser (Efterladte
Skrifter, II, 1. S. 56—57, 1866), C. I. Schlyter (Juridiska
Afhandlingar, I, S. 19—21, 1836), I. I. Nordström (Lidrag
tili den Svenska Samhälls-Författningens Historia, I, S. 41,
1839), K. Lehmann (Der Königsfriede der Nordgermanen, S. 9,
1886) und H. Hildebrand (Sveriges Medeltid, II, S. 6—8,
1889), I. E Larsen (Om Kongevserdighedens Arvelighed fordum
i Danmark, 1836, in dessen Samlede Skrifter I, 2, S. 203—7,
1857) und H. Matzen (Danske Kongers Haandfestninger,
S. 24, 1889), sowie ich selbst (Island, S. 204, 1874) über die
Frage beigebracht haben. Ebenso erheben sich mir Bedenken gegen
die Herleitung der königlichen Einkünfte aus den Zöllen und
Verkehrsabgaben von den römischen Einrichtungen (S. 77, vgl.
S. 238—41), wenn ich erwäge, daß wir auch in Norwegen
und auf Island die Handelspolizei und das Zollwesen bereits
von den ältesten Zeiten ab in die Hand der regierenden Herren
gelegt flnden (vgl. z. B. Island, S. 196—200 und 210). Aber
31*
484
Rechtsgeschichte.
solche Zweifel, deren sich noch manche erheben ließen, werden auf
diesem Gebiete wohl immer bleiben, zumal da die spätrömischen
Zustände, wie der Vers, wiederholt hervorhebt, ohnehin vielfache
Aehnlichkeit mit den germanischen zeigen. Es ist klar, daß einer-
seits die Berührung mit dem Römerthum und andererseits auch
schon die rasch wachsende Ausdehnung des Reiches nothwendig
zu einer Umgestaltung der rein nationalen und zugleich durchaus
auf ganz enge Staatsverbände berechneten altgermanischen Ver-
fassung hindrängen mußte, und nicht minder klar, daß sich diese
Umgestaltung nur sehr allmählich, und nicht ohne einen Zwischen-
zustand erheblicher Rechtsunsicherheit vollziehen konnte. Der von
A. Heusler in seiner Besprechung des Brunner'schen Werkes
(Deutsche Literaturzeitung Jahrg. XIV, S. 213—15) erhobene
Vorwurf, daß dieses das merowingische Reichsregiment allzusehr
in ein bestimmtes Verfassungsrecht einzuordnen suche, scheint mir
dem gegenüber nicht berechtigt. Was gegenüber einem Uebergangs-
zustande, wie der eben angedeutete, allein geschehen kann, ist die
möglichst genaue Feststellung der einzelnen Elemente, welche für
denselben bestimmend geworden sind, — eine Andeutung des
Ganges, welchen deren Berührung mit einander genommen hat, —
endlich eine nicht minder genaue Darstellung des Ergebnisses, zu
welchem deren Kampf mit einander geführt hat. Gerade dieses ist
cs aber, was Brunner in dem vorliegenden Bande mir gethan zu
haben scheint. Er stellt die urgermanischen Einrichtungen den
spätrömischen gegenüber. — weist die Umbildungen nach, welche
diese wie jene im Verlaufe der Zeit erlitten haben, und legt dar,
welche neuen Zustände aus diesen Umbildungen schließlich hervor-
gegangen sind. Zu völliger Abklärung und sicheren Umrissen sind
aber die Erzeugnisse dieses Gährungsprocesses erst in der karolin-
gischen Zeit gelangt, und hierin liegt meines Erachtens auch die
Rechtfertigung der von Heusler ebenfalls angefochtenen Zusammen-
fassung der merowingischen und der karolingischen Zeit zu einer-
einzigen Periode.
H. Brunner, Deutsche Rechtsgeschichte.
485
Die Sorgfalt in der Ausarbeitung ist bei diesem zweiten
Bande ganz die gleiche geblieben wie bei dem ersten, und zumal
ist die Benützung der Literatur bis auf kleinere Abhandlungen und
Aufsätze in Zeitschriften herab eine, soweit ich dieses beurtheilen
kann, erschöpfende. Dasselbe gilt auch von der Darstellungsform,
welche trotz der enormen Fülle des Materiales, die in dem Werke
aufgehäuft ist, doch dessen Lesen in seltenem Maße genußreich
macht. Auf Einzelnheiten einzugehen ist hier nicht am Ort, und
ich unterdrücke darum so manche Einwendungen, welche ich be-
züglich einzelner Punkte zu erheben hätte. Nicht zu unterdrücken
vermag ich dagegen den Ausdruck des herzlichen Dankes für den
gewaltigen Dienst, welchen der Vers, durch die vorliegenden beiden
Bände unserer Wissenschaft geleistet hat, und den lebhaften Wunsch,
daß es ihm vergönnt sein möge, uns in nicht allzu ferner Zeit
durch deren Fortsetzung zu erfreuen.
München.
K. Maurer.
II.
Aie italienische WomaniM in den Jahren
1890, 1891 und 1892.
Die Zahl der juristischen Zeitschriften Italiens hat sich in
diesem Zeitraum wieder um zwei vermehrt:
Pietro Cogliolo, nunmehr Professor in Genua, gibt ein
kritisches Jahrbuch (armuario critico) von Entscheidungen aus
dem Gebiete „des Civil-, des Eisenbahn- und des Strafrechts"
(etwas sonderbare Dreitheilung) heraus, das in Monatsheften
erscheint. Der mir vorliegende Jahrgang 1889, der gleich als
Ganzes im Jahre 1890 erschien, zeichnet sich aus durch eine ein-
gehende und werthvolle Kritik der Entscheidungen, bei welcher auch
das römische Recht vielfach zur Verwendung kommt und auch die
deutsche Rechtsliteratur oft zu Rathe gezogen wird. Außer dem
Herausgeber selbst finden wir auch andere gefeierte Namen unter
den Mitarbeitern, wie Filippo Serafini, Carlo Fadda, G. P.
Chironi, Vitt. Scialoja, C. F. Gabba, Contardo Ferrini.
Die andere Zeitschrift gründete Enrico Serafini, Professor
in Macerata. Sie ist betitelt: Rivista Critica delle Scienze
Giuridiche e Sociali, und bespricht in der Art dieser kritischen
Vierteljahresschrift die neuen Erscheinungen juristischer Literatur
namentlich auch des Auslandes. Der Herausgeber verfährt aber
dabei in origineller Weise: er lädt die Autoren ein, selber mit
ihrer Unterschrift einen kurzen Bericht über ihr Werk in seiner
Zeitschrift zu publiciren. Von einer Kritik kann zwar dabei keine
Die italienische Romanistik in den Jahren 1890, 1891, 1892. 487
Rede sein; aber immerhin wird doch gerade das aus dem Werke
herausgehoben, was dem Autor selbst als das Wichtigste erscheint.
Merkwürdig! In diesen beiden neuen Zeitschriften scheinen
sich die altrömischen Familien der Claudier oder der Mucii Scävolä
wieder zu finden: Der Vater Filippo Serafini gibt das Archivio
Giuridico heraus, sein einer Sohn Enrico die soeben erwähnte
Zeitschrift; sein anderer Sohn Serafino hat einen trefflichen
Commentar zum italienischen codice penale geschrieben; sein einer
Schwiegersohn, Cogliolo, publicirt das anuuario critico, und der
andere, Lando Landucci, Professor in Padua, läßt seit Jahren
eine römische Rechtsgeschichte in Heften erscheinen, von welcher in
dieser Zeitschrift auch schon die Rede gewesen ist.
Filippo Serafini hat übrigens der Rechtsliteratur nicht nur
unmittelbar selbst und durch die Scinigen gedient. Im Jahre
1892 feierte er nach italienischer Sitte das Jubiläum 35 jähriger
Lehrthätigkeit — welche nach den Gesetzen Italiens den Docenten
zum Ruhestand berechtigt — und bei dieser Gelegenheit ist ihm
von einer Reihe von Gelehrten Italiens ein Sammelband gewidmet
worden, aus welchem ich in der Folge manche einzelne Abhandlung
herausheben werde. Die Redaction des annuario critico widmete
dem Jubilar — nach unseren Sitten seltsam — das 4. und 5.
Heft des Jahrganges 1892, das sie mit einem Bilde des gefeierten
Juristen versah.
Die starke Seite der modernen Romanistik Italiens ist nicht
die Dogmatik, sondern die Geschichte des Rechts; und auch in dem
jetzt zu behandelnden Triennium bewegen sich die meisten roma-
nistischen Schriften der Italiener auf dem historischen Gebiete.
Dem entsprechend wenden sie auch der rechtshistorischen Literatur
der Deutschen die größte Aufmerksamkeit zu; Beweis dafür die
sehr gelobte Uebersetzung des fünften Bandes von Mommsen's
römischer Geschichte durch Ettore de Ruggiero, der Bericht
über Pfaff und Hofmann's Ausgabe des Fragmentum de for-
mula Fabiana von Gino Segre im Bullett. Bd. 1 S. 126,
über Gradenwitz' Interpolationen (denen Gradenwitz selbst in
488
A. Schneider.
Bd. 2 S. 3 ff. neue Ausführungen beifügt) und Lenel's Palin-
genesia daselbst von V. Scialoja über Fitting's 6uaIcau8U8
im Arch. Bd. 46 S. 243, und eine Uebersetzung seiner Arbeit
über die Rechtsschule in Frankreich im I I. Jahrhundert (haupt-
sächlich gegen Flach gerichtet) im Lull. Bd. IV S. 165, ferner
die eingehenden Besprechungen von Leist's alt-arischem jus gen-
tium durch A. Zocco-Rosa in der Kiviata Bd. X S. 37b ff.,
von Liebenam's „zur Geschichte und Organisation des römischen
Vereinswescns" von L. Cantarclli das. S. 380 ff. (in welcher
Cantarelli hauplsäcklich seine Ansicht vertheidigt, daß die utricu-
larii Schiffer oder Floßführer gewesen seien), von Schneider's
„Proceß des C. Rabirius", von Weiß' und Louis Lucas' fran-
zösischer Bearbeitung des 8. Bandes von Mommsen-Marquardt's
römischen Alterthümern durch Zocco-Rosa das. Bd. 11 S. 419
und im Bullett. Bd. III S. 155, von Schulin's Rcchtsgeschichte
durch denselben das. Bd. IX S. 269 ff., von Krügers Geschichte
der Quellen und Literatur des röm. Rechts durch C. Ferrini
im Bullettino Bd. 1 S. 230 mit höchst willkommenen Bemer-
kungen, namentlich über die neu herausgekommenen Pariser Scholien
zu Theophilus. Zocco-Rosa wirft der Rechtsgeschichte Schulin's
zu große Kürze vor, betreffend das te8tamentuin in procinctu,
den Ursprung der Römer, die tribuni (plur. I) celerurn, die lectio
eenatue in der Königszeit, die comitia curiata, bei denen immer
die Arbeit von Sträßer zu wenig gewürdigt werde, die provocatio
all populum, welche Zocco-Rosa an die Sabhä der alten arischen
Welt anknüpft, und hauptsächlich mit Bezug auf den Civil-
proceß.
Für die republicanische Zeit ist in erster Linie hervorzuhebcn
das von Emil io Costa herausgegebene und seinem Lehrer, dem
Professor Giuseppe Brini an der Universität Bologna gewidmete
Buch, betitelt „Das römische Privatrccht in den Komödien des
Plautus", Turin. Bocca. 1890. 553 S. Entgegen der schon
seit Alciatus so weit, namentlich in Deutschland, verbreiteten und
noch heute allgemeinen Ansicht, daß Plautus lediglich als Ueber-
Die italienische Romanistik in den Jahren 1890, 1891, 1892. 489
setzer oder Ueberarbeiter griechisches Leben und Treiben schildere,
weist er darauf hin, wie der Dichter in seinen Komödien so getreu
römische Gottheiten und Culte, römisches Militärwesen und
römische Gebräuche schildere, er führt die zahlreichen Stellen
an, in welchen die römischen Beamten und Institute des öffent-
lichen Rechtes Noms erscheinen, namentlich der Prätor für die
Rechtsprechung, die Lictoren, die conqusestores für res furtivse,
die recuperatores, die aediles mit ihrer Jurisdiction, die tresviri
capitales, die quaestores, der Senat, die Comitien u. s. w. So
sind in den plautinischen, allerdings den Griechen entnommenen.
Stücken die Charaktere, die Handlungsweise der Personen, die
Luft, in der sie leben, durchaus römisch, wie cs übrigens ihr
Publikum auch gewiß nothwendig machte. Wenn nun auch für
das Proceßrecht Keller, Bethmann-Hollweg und Karlowa Plautus
vielfach benutzt haben, so ist das doch für das Civilrecht noch bei
weitem nicht in ausreichendem Maße geschehen, wie das der Autor
der beiden bedeutendsten juristischen Arbeiten über Plautus, E. I.
Bekker, schon ausgesprochen hat. Diesem Mangel soll nun durch
das Buch von Costa abgeholfen werden, und das geschieht auch
gewiß durch die überaus fleißige und auf umfassendster Kenntnis
der Literatur beruhende Arbeit. Auf die Einleitung folgen die
juristischen Stellen, abgedruckt nach den Ausgaben von Ritschl,
Gronovius, Ussing, Fleckeisen (miles glor.), Winter, und in syste-
. matische Ordnung gebracht, mit Erläuterung des Sinnes, in web
chem die juristischen Ausdrücke bei Plautus gebraucht sind, und
zwar in folgenden Abschnitten:
2. lex, condicio, pactum, jus, aequum bonum, officium,
justum, rectum, injustum, injuria.
3. Das Rechtssubject (caput, status, absentia, captivitas).
4. Freiheit und Sklaverei.
5. Bürgerrecht (hospitium, recuperatio).
6. Familie.
7. Ehe (Verlöbnis, dos, concubina).
490
A. Schneider.
8. patria potestas (lex blsetoria, deren Datum nach den
Plautinischen Stücken der Verf. in die drei Jahre von
560—562 a. u. c. verlegt).
9. adgnatio, cognatio, affinitas (gens, clientes).
10. tutela und cura.
11. hereditas, legatum.
12—16. Sachenrecht.
17—20. Contractsobligationen.
21. Delicte (insbesondere furtum).
22. Proceß: Beamte, Ort und Zeit der Rechtspflege (judex,
arbitri, recuperatores).
23. Verfahren (insbesondere legis actiones).
24. In jus vocatio, vadimonium, confessio u. s. w.
In einem Schlußkapitel betont Costa, wie sehr das römische
Leben von den Gebilden des Rechtes durchdrungen gewesen sei.
Er macht aufmerksam auf das fast gänzliche Fehlen von Angaben
aus dem öffentlichen Recht, den Mangel jeder Spur der decem-
viri (litib. jud.) und der centumviri. Zwei willkommene Indices,
ein etwas kurzer alphabetischer über die behandelten Materien,
und ein Verzeichnis der behandelten plautinischen Stellen nach
den Stücken geordnet, erleichtern den Gebrauch des Buches.
Schließlich mag noch auf Zeitschr. d. Sav.-Stift, rom. Abth.
Bd. XIII S. 53 verwiesen werden, wo Bekker das Buch warm
empfohlen und eine Sammlung von Stellen des Terenz bei-,
gefügt hat.
T. Trincheri, dem wir, wie in dieser Zeitschrift schon
bemerkt, so verdienstvolle Arbeiten über die römischen Sklaven
verdanken, hat in Rom eine interessante Studie publicirt über die
Consecration von Menschen in Rom. Die römischen Götter, sagt
er, waren Rachegötter; beleidigt, zeigten sie ihren Zorn in Wun-
dern und Ungeheuerlichkeiten und rächten sich grausam und blind,
indem sie oft nicht nur den Schuldigen schlugen, sondern seinen
ganzen Stamm oder die ganze Stadt. Daher die stete Sorge, sie
zu besänftigen und sich unter ihren Schutz zu stellen durch Opfer,
Die italienische Romanistik in den Jahren 1690, 1891, 1892. 491
am wirksamsten durch Menschenopfer. Der Vers, theilt diese ein
in t. Opfer Unschuldiger, Freiwilliger (Curtius, P. Dec. Mus und
sein Sohn, vielleicht auch die Alten, welche die eindringenden
Gallier erwarteten) oder Unfreiwilliger, wie sie in den Anfängen
fast aller Völker sich finden, zur Vorsorge oder zur Versöhnung,
2. Opfer Schuldiger, immer zur Versöhnung. Er nimmt an, daß
in den ältesten Zeiten man die Sechzigjährigen als Opfer für die
Götter vom pons 8ubliciu8 in den Tiber warf, wofür nachher
die bekannten Argei verwendet wurden. Spuren von Menschen-
opfern zeigen ferner die Culte der Dea Mania und der Laren, die
Menschenbilder, die an den Compitalien zu Ehren der genannten
Gottheit an Häusern und Altären aufgehängt wurden, das Opfer
eines Paares aus dem feindlichen Volke auf dem Forum Boarium,
das Opfer des Blutes eines bestiarius an den Festen des Jupiter
Latialis. Tünchen hält auch den Ursprung der luäi gladiatorii
für Menschenopfer, weil sie bei der Leichenfeier vorkamen. Endlich
gehört hierher auch das ver sacrum, indem das Exil der Früh-
lingskinder ein Ersatz für ihr Opfer war. Die Consecration
machte den Menschen zu einer Sache der Götter; sie geschah durch
öffentliche Autorität, sei es durch Gesetz oder specielle magistratische
Verfügung. Sie hatte zur Folge die Tödtung des Consecrirten,
welche aber auch einer unbestimmten Person überlassen bleiben
konnte; der Consecrirte war sofort ausgeschlossen von jeder reli-
giösen Gemeinschaft. Seinem Tode konnte seine Auswanderung
gleich geachtet werden. Beim scelus expiabile genügte für die
Besänftigung der Gätter ein Opfer, beim inexpiabile aber mußte
der Schuldige selbst eonseerirt werden. Die consecratio capitis
et bonorum ist, kürzer gesagt, die exsecratio, die immer auf
Gesetz beruht. Der poena cullei liegt der Gedanke der Beseitigung
eines Ungeheuers zu Grunde. Die leges sacratae sind in der
Königszeit rein criminell, nach 260 a. u. c. politischen Inhalts. Als
das Strafrecht profan wurde, trat an die Stelle der zu Gunsten
der beleidigten Gottheit ausgeführten consecratio bonorum die
publicatio bonorum zu Händen des Aerars. Die consecratio
492
8t. Schneider.
erfolgte ipso jure beim Vorhandensein der Voraussetzungen der
lex sacrata. Wer also wegen einer Tödtung angeklagt war.
konnte einwenden und beweisen, daß der Getödtete homo sacer
gewesen sei, und sich dadurch von Strafe frei machen. Die aquse
et ignis interdictio erscheint als eine Milderung der consecratio:
die befleckte Gesellschaft findet nun. daß sie auch mit der bloßen
Entfernung des Schuldigen sich rehabilitiren kann: Wasser und
Feuer erscheinen hier nicht als Lebensmittel, sondern als Mittel
der Lustration und des Opfers. Diese Interdictio wird endlich
zum bloßen Exil.
Ein Aufsatz von Lodovico Graziani im Arch. Bd. 44
S. 3 ff. vergleicht die Staatsverwaltung der Griechen und Italiker
mit der heutigen Italiens, ohne indessen für die alte Well Neues
zu bieten, auch nicht ohne Mißverständnisse bezüglich derselben (so
wenn S. 32 gesagt wird, daß dic fratres arvales die Grenzen
der Grundstücke festgesetzt und bezügliche Streitigkeiten entschieden
haben).
Den Ursprung der legislativen Gewalt des Senates be-
handelt Pietro Rossi, Siena Torrini, 1890, und in den 8tudi
Senesi Bd. VI S. 97 sf., Bd. VII S. 3 ff. Gegenüber dem von
den Meisten angefochtenen Berichte des Pomponius in l. 2 § 9
D. de O. J. führt Theophilus in seiner Paraphrase 1, 2, 5 jenen
Ursprung auf die lex Hortensia von 467/287 zurück, eine Be-
hauptung, deren Unwahrscheinlichkeit auf der Hand liegt, und die
wahrscheinlich auf den schlecht verstandenen §§ 8 und 9 der I. 2
cit. des Pomponius ruht. Tac. ann. 1, 15 e campo comitia
ad patres translata fällt nicht in Betracht, weil die Stelle nach
dem ihr Vorangehenden von Wahlen, nicht von Gesetzen spricht.
Sicher ist, daß schon vor Tiberius, noch in republicanischer Zeit,
Senatsconsulte privatrechtlichen Inhaltes gefaßt, und nach Tiberius
noch Gesetze in den Comitien erlassen wurden. Entgegen der
Ansicht, daß unter der Republik die Lee. ordnungsgemäß nur die
in die Competenz des Senates fallenden Materien betrafen, schließt
der Verf. sich der an, daß der Senat seit den letzten Zeiten der
Die italienische Romanistik in den Jahren 1890, 1891, 1892. 493
Republik in gewissen Fällen auch direct eine gesetzgebende Gewalt
besaß, welche bei der neuen Ordnung der Dinge sich ausdehnte,
bis sie vollständig an die Stelle der Comitien trat. Die Com-
petenzen zwischen Senat und Volk waren nie klar ausgeschieden,
und darum die Grenzlinie derselben fließend; das zeigt sich auch
bei Gaj. 1, 4 und Ulp. 1. 9 D. de legib. 1, 3, zwei Stellen, von
denen Rosst die zweite für auf die erste Bezug nehmend ansieht,
und die nach ihm beweisen, daß schon zur Zeit der Republik der
Senat jus machen konnte (ein Beweis, den ich freilich in denselben
nicht finden kann). Mit mehr Recht scheint mir der Vers. Oie.
top. 5, 28 anzusühren, wenn auch in anderen Stellen Ciccro's
das 8e. nicht unter den Rechtsquellen erscheint; mit ebensowenig
Recht aber die lex Julia municipalis lin. 52 u. 74, wo neben
einander gestellt ist legibus plebei ve seitis senatusve consultis;
denn das beweist für die Gesetzeskraft der 8c. meines Erachtens
nicht mehr, als die heute gebräuchliche Wendung: „nach Gesetz
oder Beschluß der Behörde" für die Gesetzeskraft der Beschlüsse,
und das Gleiche gilt meines Erachtens für das Fragment von
Ateste lin. 10 und die 1. 2 pr. D. ne quid in loc. publ. 43, 8,
abgesehen davon, daß eine Beziehung des hier oder in 1. 1 § 8
de postul. 3, 1 angeführten Edicts auf die republicanische Zeit
meines Erachtens nicht feststeht. Der Vers, führt dann aber eine
Reihe von 8c. an, welche deren Gesetzeskraft beweisen sollen; so
das vom Jahr 561,193 Liv. 35, 7, das aber ja durch die 1. Sem-
pronia vom nämlichen Jahre bestätigt wurde, das 8c. vom Jahr
577/177 Liv. 41, 9, welches ein Auftrag an die Beamten war.
Auflösungen von Collegien u. a. Das 8c. bei Cic. pro Mur.
32 § 67 wird meines Erachtens nicht mit Recht als eine Modi-
fication der 1. Calpurnia de ambitu bezeichnet, es erklärt sich
selbst als eine Anwendung derselben. So viel jedoch beweist
meines Erachtens der Vers, klar, daß zur Zeit des <2. Muc.
Scsevola und dann auch Cicero's Senatsconsulte mit Gesetzeskraft
erlassen worden sind, so das 8c. über die qui se passi sunt venire
pretii participandi causa, über den quasi ususfructus. Der
494
A. Schneider.
Unterschied, sagt er gewiß mit Recht, daß das Gesetz befiehlt, das
8c. nur einladet oder dafür hält, ist mehr formell als materiell.
Daß, wie Willems meint, die 8cc. meist nur vorübergehenden
Charakter gehabt haben, ist entschieden nicht richtig. Entgegen
Willems behauptet Rossi ferner, daß, wenigstens in den letzten
Jahrhunderten der Republik, der Senat auch Gesetze habe auf-
heben, von ihrer Befolgung entbinden können. Das zeigt das
sog. 8c. ultimum; dagegen scheinen mir Stellen, welche von der
Cassation eines Gesetzes durch den Senat sprechen (ca lege non
videri populum teneri) nicht mit Recht dafür angeführt zu
werden, denn das ist doch ganz etwas Anderes.
Bis zur lex Hortensia, sagt Rossi, welche den Plebiseiten
Gesetzeskraft gab und sie von der Rothwendigkeit der patrum
auctoritas befreite, erscheinen keine gesetzgeberischen Senatseonsnlte,
dann vorherrschend solche, welche die dem Senate zustehende Ver-
waltung betreffen, Finanzen, Kultus, Aeußeres, und erst seit dem
Bundesgenossenkrieg tritt der Senat als wahre gesetzgebende Be-
hörde auf. Die Erweiterung des Kreises der Bürgerschaft drängte
auf einen Ersatz der alten Volksgesetzgebung durch eine Repräsen-
tativverfassung hin. Durch Sulla erhielt der Senat die gesetz-
gebende Gewalt, und davon blieb nach ihm das Recht des
derogare und dispensare. Unter Augustus repräsentirt nur er
noch den alten nationalen Charakter. Unter Tiberius ist die
Ersetzung der Comitien durch den Senat faetisch vollendet.
Mit dieser Entwicklung der Dinge stimmt Pomponius ganz
überein. Daß, wie er sagt, mit dem Anwachsen der Bürgerschaft
die Competenz des Senates sich ausdehnte, zeigen die Censuszahlen ;
die bekannten Tumulte in den Volksversammlungen der letzten
Zeit ließen diese Ausdehnung besonders wünschbar erscheinen. Eine
republikanische Opposition bestand nach Augustus nicht mehr; unter
Tiberius verschwanden die Gesetzeseomitien fast unmerklich.
lieber die senatores pedarii schrieb schon 1886
L. Cantarelli eine Abhandlung, welche in dieser Vierteljahrs-
schrift bereits besprochen worden ist und die darin gipfelte, daß
Die italienische Romanistik in den Jahren 1890, 1891, 1892. 495
die pedarii an der Abstimmung weder durch oratio noch durch
verbo adsentiri, sondern nur durch pedibus ire in sententiam
alienam Theil nehmen konnten, daß es die senatores non exmagi-
stratus waren. In den Atti della R. Accademia di scienze
in Padova N. F. IV (1888) S. 33—78 publicirte L. Landucci
eine Entgegnung auf dieselbe. Er erklärt an der Hand von Tae.
Ann. 3, 65 alle Senatoren von gleicher Competenz; alle nahmen
an Discussion und Abstimmung Theil; aber da die pedarii zuletzt
an die Reihe kamen, geschah es fast nie, daß sie auch noch gefragt
wurden. Hiegegen replicirtnun wieder Cantarelli im Bnlletino
Bd. I S. 279, zunächst mit Berufung auf Gell. 3, 18 pedarios
senatores appellatos qui sententiam in senatu non verbis
dicerent sed in alienam sententiam pedibus irent. Gegenüber
der von Landucci adoptirten Ansicht des Gavius Bassus, daß
pedarii diejenigen gewesen seien, welche nicht auf der sella curulis
in den Senat fahren konnten, verweist er auf Plin. hist. nat.
VII, 43 (45) § 141 ed. Detlefsen., wonach das Recht, in den
Senat zu fahren, nur wenigen hervorragenden Senatoren als
Privilegium gewährt wurde. Bei Gellius findet er Widersprüche.
Cic. ad Att. 2, 1, 10 sucht er mit seiner Annahme dadurch zu
vereinigen, daß er erklärt, es seien eben unter dem despicirlichen
Ausdruck pedarii daselbst zwei Kategorien von Senatoren zusammen-
gefaßt worden, solche, welche rechtlich und factisch nicht verbis an
der Abstimmung Theil nehmen konnten: die non exmagistratus,
und solche, welche zwar das Recht dazu hatten, aber thatsächlich
nur selten dazu kamen, nicht weil, wie Willems annimmt, ihnen
nach bereits vorhandener Mehrheit das Wort nicht mehr gegeben
wurde, sondern mit Mommsen, weil vor ihnen alles zu Sagende
bereits gesagt war. Ich finde diese Widerlegung nicht überzeugend.
Im Bullettino Bd. II S. 78 u. ff. behandelt Gino Segre
die kaiserlichen Ali menten st iftungen im Anschluß an die
Arbeit von Brinz in^ den Sitzungsber. der philos.-philol. und
hist. Klasse d. k. b. Akad. z. München 1887, S. 209. Der Vers,
bekämpft eingehend die Meinung von Savigny und schließt sich
496
31. Schneider.
der herrschenden Ansicht an, daß es sich dabei um ein hypothe-
karisches Pfandrecht handle. (Das Richtige dürfte doch wohl die
obligatio praediorum ohne persönlich Verpflichteten, also Real-
last, sein.) Die bäbianische Tafel ergänzt er nach Henzen, entgegen
Mommsen, da die civitas Baebianorum nicht als creditor erscheinen
könne. Aehnlich wie beim Rentenkauf, von welchem Molinäus
(Tract. de usuris quaest. 75R) und Pothier (Traite de la const.
de rente No. 7 ff.) die ersten Spuren erst in nov. 160 finden,
ist von Rückzahlung des Kapitals gar nicht die Rede, es wird
damit dieselbe ganz ins Unbestimmte verschoben, das Institut sollte
ja ewig dauern und es sollte damit und durch den niedrigen
Zinsfuß zugleich auch dem kleinen Grundbesitzer in Italien geholfen
werden. Es ist uns auch kein Beispiel einer Rückforderung über-
liefert, denn Capitolin. Pertin. c. 9 spricht von der Streichung
rückständiger Renten, nicht vom Kapital. Eine Klage hatten die zu
unterstützenden Kinder -oder ihre Vertreter nicht, sie konnten sich
nur an die quaestores oder praelecti des Kaisers wenden.
Die rechtliche Natur der Finanzverwaltung Roms be-
handelt A. Longo im Arch. Bd. 47 S. 109 ff. Während die
Idee der juristischen Person für irgend welche anderen Gebilde
erst spät auftauchte, machte es den römischen Juristen niemals die
geringste Schwierigkeit, daß seit ältesten Zeiten der populus
Komanus im aerarium als Subject von Privatrechtsverhältnissen
erschien: aber bekanntlich war er damit keineswegs den Normen
des Privatrechts unterworfen, sondern folgte auch in diesen Be-
ziehungen seinen eigenen, öffentlich-rechtlichen Regeln, nach denen
der populus auch nicht Partei in einem Proceß sein konnte.
Aerarium bedeutet nur öffentliche Kasse und nicht Staatsvermögen,
wie später fiscus oder patrimonium, ist keine juristische Person.
Der 6scus war Privatvermögen des princeps mit öffentlichen
Einnahmen und Ausgaben; die praedia Caesaris in den Provinzen
aber konnte der princeps nicht durch Testament übertragen, sie
kamen dem folgenden princeps zu; er hatte also davon nur die
Verwaltung und den Ertrag. Dann wurde der Fiscus zur privat-
Die italienische Romanistik in den Jahren 1890, 1891, 1892. 497
rechtlichen juristischen Person, 1. 1 § 12 C. de cad. toll. 6,51
und auch Ulp. 1. 2 § 4 D. ne quid in 1. p. 43, 8, in welch'
letzterer Stelle gerade die Anwendbarkeit des Interdictum ne quid
in loco publico voraussetzt, daß der Fiscus nicht mehr Privat-
vermögen des princeps, sondern besondere, öffentliche, Person
war. Daher auch die Unterscheidung zwischen res fisci und res
Csesaris bei Ulp. 1. 6 § 1 h. t., vgl. Callistr. 1. 3 § 10 h. t.
§ 39 J. de rer. div. 2, 2. Zwischen diesen beiden Gütern finden
wir die ersten Spuren privaten Krongutes in der von Gaj. 1. 56 D.
de leg. II angeführten Constitution des Antoninus Pius; darauf
bezieht sich auch Ulp. 1. 39 § 10 de leg. I. Der Fiseus aber
gehört dem Staat, nicht, wie Mommsen Staatsr. S. 960 A. an-
nimmt, dem princeps. Der Widerspruch zwischen Mauric. 1. 15
§ 3 D. de jure fisc. 49, 14 und Paul. 1. 13 pr. § 1 eod. läßt
sich nicht historisch damit erklären, daß die caduca zuerst dem
serarium, später dem Fiseus zugekommen seien, sondern nur damit,
daß zu der Zeit, da diese Stellen geschrieben wurden, kein sub-
stantieller Unterschied mehr zwischen den beiden Kassen bestand.
Darauf deutet auch der Titel de jure 6sci et populi in Vita
Alex. Sev. c. 16, Paul. rec. sent. 5, 12, Callistr. 1. 1 de bon.
damn. 48, 20, welche letztere beiden Bücher daher auch nur de
jure fisci citirt werden und nach den auf uns gekommenen
Fragmenten nur von fisealischen Sachen handeln, serarium und
fiseus wurden gleichbedeutend. So erscheint der Fiseus nun als
Proeeßpartei, während der Staat selbst im Prineipat so wenig
wie vorher Subjeet eines Proeesses sein konnte.
Was einzelne klassische Juristen betrifft, so ist vor Allem die
kurze Auseinandersetzung von Cont. Ferrini im Bullett. Bd. 1
S. 30 ff. über Gajus zu erwähnen. Ferrini tritt darin über-
zeugend der Behauptung von Kniep entgegen, daß der Veroneser
Palimpsest nicht der wahre Gajus sei, sondern eine spätere Be-
arbeitung desselben. Der Umstand, daß 1. 38 v. de usurp. 41, 3
nicht in dem Texte von Gaj. Inst. 2, 51, den 1. 37 § 1 das.
beginnt, einfach fortsährt, sondern statt dessen eine Stelle aus den
Krit. Vierteljahres jchrift. N. F. Bd. XVI. H. i. 32
498
A. Schneider.
res cottidianse wiedergibt, berechtigt keineswegs zu dem Schlüsse,
daß die im Palimpsest vorhandene Fortsetzung des Paragraphen
den wahren Institutionen des Gajus gefehlt habe, zumal die
aurea hier in der That klarer sind als jener § 51. In den
Institutionen Justinian's § 7 de usuc. 2, 6 ist schon jene in
Tit. Dig. 41,3 vorgenommene Zusammenstellung aus den beiden
Büchern benutzt, tvoraus klar hervorgeht, daß, als die triumviri
iuLtitutiouidus conficiendis am zweiten Buch ihrer Arbeit waren,
das Digestenwerk mindestens zu Vier Fünfteln schon beendet war.
(Ist dieser Schluß zwingend?) Uebrigens beweist auch (Pseudo-)
Theophilus, daß die Institutionen des Gajus den angefochtenen
Passus wirklich enthielten, indem er wie diese nichts von vi
possessum sagt (auch dieses Argument scheint mir nicht zwingend
zu sein). Auch der Schluß von Kniep, daß Gaj. 2, 126 nicht ächt
sein könne, weil er auf die 1. 4 § 1 Cod. 6, 28 von Caracalla
Bezug nehnie, ist hinfällig, weil diese Constitution von den Com-
pilatoren irrthümlich Caracalla zugeschrieben wurde, wie das nach
Fitting's Nachweisen auch mit anderen Constitutionen geschah.
Daselbst S. 228 s. macht Vitt. Scialoja höchst wahr-
scheinlich, daß das 18. Buch der Disputationen des Claudius
Tryphoninus im Jahre 213 oder bald nachher geschrieben
worden ist, indem die Worte quamvis id in milite etiamnunc
rescriptum sit der aus diesem Buche gezogenen 1. 19 § 2 1).
de castr. pec. 49, 17 sich wohl auf das vom 19. Febr. 213
datirte Rescript Caracalla's I. 2 0. de lest. mil. 6, 21 beziehen.
In der Schrift zu Serasini's Jubiläum S. 403 sucht Lando
Landucci darzuthun, daß die in den Digesten erscheinenden
iiotse ad u. s. w. nicht dem Commentator, sondern dem Com-
mcntirten angehören, ausgenommen den unmittelbar auf das Citat
folgenden Satz, daß die Bücher betitelt notss ad u. s. w. und die
mit liber singularis oder libri ad oder ex alle den nämlichen
Charakter tragen, und zwar meistens den, daß es Exemplare von
Werken der angegebenen Juristen im Besitze des Commentators waren,
zu denen dieser Interlinear- oder Marginalglossen machte, wie es,
Die italienische Romanistik in den Jahren 1890, 1891, 1892. 499
ohne diesen Vorgang zu kennen, später auch die Glossatoren zu
Bologna gemacht haben. Die Compilatoren haben oft mehrere
Glossen mit einander verbunden, dieselben auch verändert, was im
Einzelnen näher zu untersuchen sein wird. Landucci selbst sucht
dies nun an den Noten des Paulus ad Neratium nachzuweisen.
Beispielsweise mag Folgendes angeführt werden: Was die I. 63
D. de D. J. V. und U. 24, 1 betrifft. so stehen die dem
Paulus zugeschriebenen Worte in Widerspruch mit denen des
Neratius; sie sind wohl ein von den Compilatoren gemachtes
Conglomerat von 3 Glossen des Paulus, welche (hier in Klammern
gesetzt) in folgender Weise angeordnet waren:
De eo, quod uxoris in aedificium viri ita conjunctum
est, ut detractum alicujus usus esse possit, dicendum est
agi posse (P. ut sola vindicatio soluta re competat mulieri),
quia nulla actio est, ex lege duodecim tabularum (P. non
in duplum ex lege XII tabidarum) quamvis decemviros non
sit credibile de his sensisse, quorum voluntate res eorum in
alienum aedificium conjunctae essent (P. furtivum non est,
quod sciente domino inclusum est).
Die Compilatoren fügten hinzu sed in hoc solum agi
potest und änderten non in neque enim. Räthselhaft bleibt
mir dabei doch die Conjunction quamvis; man würde doch weit
eher erwarten quum vix dec. sit credibile.
In 1. 67 D. de fidejuss. 46, 1 sind die Worte scilicet
si culpa tua injuste damnationis causam praebuisti Glosse des
Paulus, ebenso in 1. 66 eod. die Worte nam qui mandati agit,
ratam habere solutionem videtur, und in 1. 67 interim autem
heres ei alimenta praestare compellitur.
Sehr verdienstlich ist, daß Seialoja im Bullett. Bd. 3
S. 6 ff. die beiden Stellen ans den Institutionen des Paulus,
welche P. Thomas in dem Commentar Theoderichs zu Oie. de inv.
2, 19 § 58 (Manuscr. Nr. 10057 der Biblioth, de Bourgogne
vom 12. Jahrh.) fand, zum Abdruck bringt, da sie in der That
unter den Juristen wenig bekannt sind. Aus dem nämlichen
32'
500
A. Schneider.
Grunde mag es wohl am Platze sein, auch hier den in der Revue
de 1’instructiori publique en Belgique toro. XXI (Gand 1878)
S. 30 und 31 pnblicirten Artikel von Thomas wiederzugeben:
Die Stellen lauten:
I. Fol. 24 v., col. 6. — Secundum Paulum in libris
Institutionum, accipere nomen extra1) ordinem est2) sic
accusare aliquem, ut oporteat eum respondere sine respectu
loci, temporis, conditionis, dignitatis. Si quis enim accu-
setur de morte patris aut de eo quod dominum morti tra-
dere voluerit, oportebit eum sine respectu alicujus horum
respondere absque3) dilatione cui4) libet appellanti5) illum.
Nam in quocumque loco eum appellaverit, sive in quocumque
tempore, cujuscunque dignitatis fuerit, sive sit servus6) sive
liber, oportebit eum respondere vel defendere se statim,
quam7) cito appellatus fuerit.
II. Ibid. — Secundum Paulum in eodem libro, praeju-
dicium est accusati8) reatus ante causam.
,,Le premier fragment contient une b^vue; la definition
donnöe par Paul s’applique ä 1’expression deferre nomen extra
ordinem, et non ä accipere nomen e. o. A en juger par le
style, il est douteux que ce fragment emane tout entier du
jurisconsulte romain" ... ,,P. Thomas'*.
Ferrini fügt bei, das Interessanteste an den Fragmenten
sei ihm, daß Paulus in seinen Institutionen sich mit den publica
judicia beschäftigte, was wahrscheinlich das Vorbild für das
*) Ms. extra (tra a et£ ajoute par la meme main).
*) est manque dans le ms.
8) absque prim. man. Ce mot a corrigi en aliqua et la meme
main a ajoutd devant et un peu au dessus: sine.
4) cui, prim. man. cujus: — us a 6t6 ensuite gratt^.
5) appellanti prim. man. appellandi. Le copiste a eorrig4 plus
tard d en t.
6) Servus prim. man. Severus. Corrigi par la meme main.
*) Ms. q.
8) accusati prim. man. accusanti (n a 4t£ supprimi par le correcteur).
Die italienische Romanistik in den Jahren 1890, 1891, 1892. HOI
4. Buch der justinianischen Institutionen geworden sei. Auch die
Institutionen von Marcian commentirten u. a. die 1ege8 judi-
ciorum publicorum.
Der nämliche Autor spricht sich in den Berichten der kgl.
Akademie der Lincei Bd. VI Heft 8 über Lenel's Palingenesie aus.
Er wundert sich darüber, daß Lenel bei seiner so verdienstlichen
Arbeit sich nicht auch der Vergleichung von Digestenstellen mit
den justinianischen Institutionen bedient habe, die ja, wie Krüger
in der Geschichte der Quellen S. 341 mit Recht annimmt (vgl.
Ferrini in den Berichten des 18t. Lomb. Bd. 22 fase. 20), aus
alten Institutionen nicht nur des Gajus und Ulpian, sondern
auch von Florentin und Marcian geschöpft haben — was an
einer Reihe von Stellen nachgewiesen wird. In pr. I. 1, 4 ist
nicht „Marcianus“ zu setzen statt „Marcellus“; Marcian citirt in
seinen Institutionen den Marcellus oft (1- 113 pr. D. leg. 1;
1. 11 4 § 3 § 4 § 16 eod.; 1. 3 § 1 de concub. 25, 7). Die
beiden ersten Bücher der Institutionen citiren niemals den Autor,
aus dem sie schöpfen, nur das vierte Buch, und dieses nur zweimal
(§ 1 J. 4, 3 und § 5 J. 4, 18). In den Institutionen Ulpians
finden wir keine Citate, gemäß dem elementaren Charakter des
Werkes, während in den erhaltenen Fragmenten der Institutionen
Marcian's Citate sehr häufig sind. Daraus müssen wir schließen,
daß, wenn wir in den justinianischen Institutionen Citate finden
von Autoren, welche nach Commodus blühten, namentlich von
Papinian, die betreffende Stelle von Marcian herrührt, da ja
Gajus und Florentin älter sind. Aber auch Citate aus Celsus
und Pomponius sind dem Marcian zuzuschreiben, da Gajus diese
Autoren nie citirt, und Florentin sich aller Citate enthält. Und
nun erklärt sich auch, warum in den Büchern III und IV der
Institutionen diese Autoren nicht citirt sind : diese Bücher handeln
von Obligationen und Actionen, und das gerade fehlte in den
Institutionen Marcian's. Unsicher scheint mir der Schluß, daß
eine Stelle, in welcher steht „bi. bi. seribit“ oder „scripsit“,
von Marcian herrühren müsse, weil diese Wendung bei Gajus
502
21. Schneider.
nur zweimal erscheine, statt derselben aber zwanzigmal sich „N° N°
placet — placuit“ finde, wie ß 7 § 16 J. 1, 25 u. a. Dagegen
bietet die Art, wie kaiserliche Constitutionen citirt werden, wie
bekannt, einen zuverlässigen Anhaltspunkt über die Zeit der Ab-
fassung einer Stelle. Marcian liebt solche Citate, während sie in
den Institutionen Florentin's und denen von Ulpian naturgemäß
selten sind: darum 38 Citate von Constitutionen in den zwei
ersten und nur 6 in den zwei letzten Büchern der justinianischen
Institutionen, und unter diesen 6 keine von Severus und An-
toninus. Auch die Stellen, welche die Functionen des prse-
fectus urbi in Vormundschaftssachen betreffen (§ 4 J. 1, 20;
§ 3 J. 1, 23; § 4 J. 1,24), weisen auf Marcian, weil dem
prsekectus urdi erst seit Sept. Severus diese Functionen zu-
sielen. Marcian eigen — sagt Ferrini — sind ferner die Wen-
dungen sciendum, dicendum est, sed et, recte, z. B. § 1
J. I. 14.
In den eben citirten Berichten des Istituto Lombardo spricht
sich Ferrini über verschiedene römische Juristen aus. So über
Fabius Mela, den Zeitgenossen Labeo's. Die Pandekten ent-
halten 40 Citate desselben. Davon sind diejenigen Ulpian's nicht
Original; die Zahl des Buches, ja das Werk selbst, dem das Citat
entnommen ist, wird nie angegeben, und fast immer erscheint dabei
neben Mela auch ein anderer Jurist, Labeo, citirt, wie Ulpian
gewiß auch die von ihm citirten Schriften von Brutus, Rutilius,
Servius nicht gesehen hat. Von den Citaten stammen 31 aus
libri ad Edictum; wahrscheinlich hat also Mela das prätorische
Edict behandelt, und Ulpian diese Behandlung nur durch den
Commentar, welchen Pomponius zu dem eben redigirten edictum
perpetuum schrieb, kennen gelernt. Ganz ungerechtfertigt ist die
Annahme von Dirksen, Zimmern, Rudorff, daß Mela ein Pro-
culianer gewesen sei; wahrscheinlich bestanden die beiden Schulen
damals noch gar nicht, da sie erst von der Einrichtung der
stationes unter Tiberius her datiren. Dagegen hat Mela aller-
dings von Labeo mächtige Anregung empfangen (was in Beispielen
Die italienische Romanistik in den Jahren 1890, 1891, 1892. 503
ausgeführt wird): mit Sabinus aber theilt er die Ausdehnung der
a° furti.
Eine zweite Abhandlung Ferrini's in diesen Berichten be-
trifft einen Zeitgenosfen Trajan's, Plautius, den von Neratius,
Javolenus, Pomponius und Paulus (nur von diesem ini ganzen
Umfang) commentirten Juristen. Sein Werk war hauptsächlich
eine Responsensammlung nach der Anordnung der Pithana Labeo's,
welche zuerst im Mucianischen System das Erbrecht vom Anfang
weg verlegte: Allgemeine Lehren des Proceßrechtes (Activ- und
Passivlegitimation, Exceptionen, actiones adjecticiae qualitatis),
dann die Theorie der Contracte (Real-, dann Consensualcontracte),
dann Ehe-, insbesondere Dotalrecht, Vormundschaft, Erbschaft und
Legate, Eigenthum und jura in re, Obligationen, besonders
Verbaleontracte, Zahlung, Verschiedenes. Danach ist der Ans-
spruch Rudorff's ganz unrichtig, daß Plautius sich an den Plan
des julianischen Edictes gehalten habe.
Es folgt eine Untersuchung über Q. Aelius Tubero, den
Zeitgenossen Cäsar's. Die einzelnen auf ihn zurückgeführten
Stellen der Digesten werden durchgangen, wobei interessante
Lichter auf die Entwicklung des materiellen Rechtes wie der Frei-
heit der Interpretation fallen. Tubero wurde von Vitellins, wahr-
scheinlich im Auszug, wiedergegeben, und diesen commentirte
Paulus.
Endlich ist die Antrittsvorlesung von Giuseppe Brini in
Bologna über die beiden römischen Rechtsschulen, Bologna,
Zanichelli 1890, zu erwähnen.
Was das römische Strafrecht betrifft, ruft in der Jubi-
läumsschrift für Seraffni Enrico Ferri aus, wie viel würdiger
der schlimmsten Verbrecher doch die condemnatio ad metalla
gewesen sei, als die moderne Verirrung der Einzelhaft, die den
Verurtheilten stupid mache n. s. w., wie viel besser die poena
dupli, tripli u. s. w. beim Diebstahl als die heutige willkürliche
Schätzung des Schadens; er empfiehlt auch die Wiedereinführung
der a° popularis neben der Staatsklage und zieht die römische
604
A. Schneider.
exceptio veritatis in der Jnjurienklage der heutigen Gestaltung
dieser Einrede vor.
Zahlreich sind die Arbeiten, welche sich auf epigraphisches
Material stützen, und namentlich das Buiiettino bietet uns dies-
falls viel höchst Interessantes. Schon der erste Band beginnt mit
einer Untersuchung von V. Scialoja über die von Mommsen
im Hermes Bd. 23 S. 157 ff. und von Eck in der Zeitschr. der
Sav.-Stift. Bd. IX S. 60 publicirten neuen Pompejanischen
Wachs tafeln, deren Text, leicht von demjenigen Mommsen's
abweichend, abgedruckt und von Facsimiles begleitet wird. Die
zwei ersten (nach De Petra wahrscheinlich Reste eines Triptychon)
betressen die mancipatio emtionis causa von zwei mancipia
durch Poppsea Note tutore auctore an Dicidia Margaris. Hier
erscheint zum ersten Mal der Eid des Verkäufers, daß das Kaufs-
object ihm allein gehöre und nicht verpfändet sei.
A librandi verweist zur Vergleichung auf den Kaufvertrag
bei Spangenberg rar. rom. tabulae negotiorum sollemnium
S. 243 u. ff., wo ähnlich das volle Recht des Verkäufers ver-
sichert, wenn auch nicht beschworen, wird. Die zweite Tafel ist
bald nach der Entdeckung zu Grunde gegangen; nach der vorher
genommenen genauen Copie von Man ist das Facsimile im Bui-
iettino gemacht. Alibrandi hat eine Reconstruction der zweiten
Tafel beigefügt, worüber Eck a. a. O. bereits berichtet hat. Auch
De Petra schrieb darüber in den Rendiconti delle tornate e
dei lavori dell’Accademia di Archeol. etc. (Societa Reale di
Napoli) N. F. II 48 und in den Atti dieser Akademie, ferner
Tardis in der Nouv. Revue hist, de droit fr. et etr. 12, 472,
und dann Scialoja wieder im Bullett. Bd. I S. 205 (vgl. das. II
S. 122,271). Aus dem Umstande, daß die vom Jahre 61 datirte
Urkunde das vom bekannten 8c. vorgeschriebene Loch zum Durch-
ziehen der Schnur nicht zeigt, während die Quittungstafel 114
vom ersten Semester 62 dasselbe hat, ist zu schließen, daß jenes
8c. in die zweite Hälfte des Jahres 61 fällt. Auf Grundlage
des hier ergänzten Textes stimmt 8c. mit Gradenwitz in der
Die italienische Romanistik in den Jahren >890, 1891, 1892. 505
Annahme überein, daß die Urkunde eine mancipatio fiduciae causa
sei. Sehr ansprechend wird hier der Inhalt der stark verstüinmelten
Tafel II so wiedergegeben:
„Für meine (Dicidia's) Forderung werden die beiden Sklaven
mir und meinem Erben verpfändet, bis die Forderung bezahlt
oder anderweitig abgetragen sein wird. Wenn dies nicht bis
1. Nov. erfolgt, werde ich oder wird mein Erbe berechtigt sein,
an den Jdus des Decembers die beiden Sklaven in Pompeji auf
dem Forum am Hellen Tag öffentlich zu verkaufen ohne Verant-
wortlichkeit. Bleibt der Preis unter dem Betrage der Schuld, so
muß die Differenz mir oder meinem Erben nachbezahlt werden;
ein allfälliger Ueberschuß des Erlöses dagegen wird dir (Note)
restituirt. Der Verkauf geschieht auf deine Kosten und Gefahr."
Auf S. 21 u. ff. das. berichtet Scialoja über die von
Mommsen in der Zeitschr. d. Sav.-Stift. Bd. VIII S. 248 ff. ab-
gedruckte und besprochene Inschrift des Geminius Eutyches.
Den Ausdruck colens in asse hält er für wahrscheinlich gleich-
bedeutend mit „alle Gärten insgesammt bebauend" nach Collumella
de re rust. 2, 13, 7 und 9. Gegenüber der Auffassung von
Mommsen vermuthet er, daß das collegium magnum arkarum
divarum Faustinarum eine Corporation der Angestellten der
Alimentcnkasse gewesen sei, vielleicht ein collegium kuneraticium,
magnum genannt, weil zum kaiserlichen Hause gehörend.
Daselbst S. 65 ff. bespricht E. De Ruggiero die von
Laneiani im Lull, della Comm. archeol. com. di Roma 1888
S. 83 publieirte Inschrift über die XVI ab aerario et arka
salinarum Romanarum. Die Inschrift zeigt, daß zur
Zeit von Severus und Antoninus der Ertrag der Salinen bereits
dem fiscus zukam und nicht mehr dem aerarium, vgl. 111p. 1.17
§ 1 D. de V. 8. Gestützt auf 6. I. L. VI, 9133 nimmt De
Ruggiero an, daß im collegium saccariorum eine Gruppe von
höherem Rang, ein ordo, die Kaffe besorgte. Die saccarii er-
scheinen auch in Pompeji (0. I. L. IV, 274, 479), Rom (C. I. L.
VI, 4417) u. a. O., im 6. Theod. 14, 22 und in 1. 40 § 3 D.
506
A. Schneider,
de C. E. Die salarii sind wahrscheinlich die Pächter der Salinen
und der großen Salzverkaufsmagazine in Rom. Darauf bezieht
sich auch 0. I. L. VI, 1152. Wahrscheinlich sind auch die salina-
tores serarii Catonis cui cura vectigalium resignat bei Serv.
ad Aen. 4, 244 gerade dieselben socii salarii, Salzpächter, wie
in Ariminum 6. I. E. XI, 390, 391. Aus der Inschrift geht
hervor, daß im Anfang des 3. Jahrhunderts p. Chr. eine beson-
dere Procuratur bestand für die Salinen am Tiber, und daß die-
selben durch eine Gesellschaft von Pächtern ausgebeutet wurden,
wie das bei den Bergwerken und Steinbrüchen in den Provinzen
häufig vorkommt, z. B. 0. I. L. III, 4809, 5036.
Daselbst S. 173 ff. ergänzt und veröffentlicht I. Alibrandi
die von Hirschfeld und Mommsen im 0. I. E. XII, 6038 publicirte
narbonensis che Inschrift. Er weicht in den Ergänzungen vielfach
von den bisherigen Interpreten, Mommsen, Mispoulet, ab, und zwar
meist in überzeugender Weise. Von besonderer Bedeutung sind seine
geistreichen Ergänzungen zum zweiten der erhaltenen Kapitel, und es
scheinen mir in der That auch diese allen anderen vorzuziehen zu sein.
Das jus signandi versteht Alibrandi von dem Rechte, die Decrete
zu unterzeichnen, vgl. Paul. 1. 39 pr. D. de V. 8., 0.1. Grsec. 3450.
Den Ausdruck si flamen in civitate esse desierit bezieht er auf
den Verlust des Bürgerrechts, nach 1, 1 pr. I). de adsign. lib.
38, 4. Auch die Ergänzung der Zeilen der folgenden Kapitel
weicht stark von der Mommsen's ab, ohne daß ich mich indessen
über den Vorzug der einen oder andern auszusprechen wagte.
Entgegen Mommsen nimmt Alibrandi nur Einen flamen der
Colonie an. In dem Ausdruck Narboni sacra facito faßt er
das erste Wort als Namen einer Gottheit auf, vgl. Or. Henz. I
no. 2032 f., 2064; III 5919. Auch das erste Kapitel wird in
genialer Weise ergänzt; aber mehr als Wahrscheinlichkeit ist hier
nicht zu erreichen.
Während Mommsen dafür hält, daß die Urkunde einen Theil
eines Gesetzes bilde, welches zur Zeit des Augustus erlassen worden
sei als Ergänzung der alten lex Oolonise Narbonensis, ist
Die italienische Romanistik in den Jahren 1890, 1891, 1892. 507
Alibrandi der Ansicht, daß sie eine, allerdings zu jener Zeit,
12 oder 13 p. Chr., erlassene Ergänzung der lex provinciae
Narbonis bilde. Eine Note zu der Lesung der Urkunde, von
Zocco-Rosa, findet sich das. Bd. II S. 122.
Auf S. 261 u. ff. bespricht De Ruggiero den im Jahre
1888 bei Nomentum gefundenen Cippus aus der ersten Hälfte
des 2. Jahrhunderts, welcher von einem Delphicus tabularius
a rationibus procurator rationum thesaurorum hereditatium
fisci Alexandrini gesetzt wurde. Damit ist bewiesen — was bis
dahin nur vermuthet wurde —, daß an der Spitze des fiscus
Alexandrinus (6. I. L. VI, 5744, 8573), wie an der des fiscus
Judaicus, Asiaticus, libertatis et peculiorum, castrensis ein
procurator stand. Deutlich ist, Ivie Delphicus von dem Posten
eines tabularius a rationibus außergewöhnlicher Weise zu den
Proeuraturen emporstieg. Der Sitz des fiscus Alex, war, wie
die Inschriften zeigen, in Rom, wie der des fiscus Asiaticus,
Judaicus, eine Seetion des kaiserlichen Fiscus. Vielleicht ist ein
Vertreter dieses Fiscus in Alexandrien der proc. Alexandriae oder
proc. ad diocesin Alexandriae C. I. L. II, 4136; III, 431;
XIV, 2932. Was die Einnahmen dieses Fiscus betrifft, so ver-
hält es sich damit wahrscheinlich folgendermaßen: Die Aegypter,
mit Ausnahme der Alexandriner, zahlten seit alter Zeit eine Kopf-
steuer, welche variirte je nach dem Maße der Ueberschwemmung
des Nils, und zwar in monatlichen Raten. Die Steuer war
sowohl indirect als auch direct, eineArt canon emphyteuticarius.
Die Privilegien der Alexandriner nun, speciell hinsichtlich der Kopf-
steuer, wurden unter der römischen Herrschaft abgeschafft oder
doch erheblich beschränkt (vgl. Dio C. 66, 8), wohl in Verbindung
mit den allgemeinen Finanzmaßregeln, welche nach der Thron-
besteigung Vespasian's sich als unerläßlich erwiesen hatten, und bei
dieser Gelegenheit wohl ist für diese neue Einnahme der fiscus
Alexandrinus wie der fiscus Asiaticus geschaffen worden.
Eine daselbst Bd. 2 S. 1 von Gins. Gatti publicirte In-
schrift, die kürzlich in Rom gesunden wurde, gibt Kenntnis von
508
31. Schneider.
einer neuen Sklavenfmiction im kaiserlichen Hanse, dem exer-
citator liberorum Augusti (Reitlehrer), ans der Zeit
Marc Anrel's, vgl. den exercitator eursorum Ephem. epigr.
V n° 366.
Ans Seite 129 das. publicirt Scialvja (außer dem in der
Epbem. epigr. Bd. VII veröffentlichten, ans Creta gefnndenen
Exemplar des edictum Constantini) einen Brief von Theodor
Mommsen über die von Zangemeister im Correspondenzblatt der
westdeutschen Zeitschr. f. Gesch. und Kunst VIII am Anfang be-
sprochene friesische Inschrift, die nördlichste von allen bis dahin
auf dem Festland gefundenen, nach welcher eine römische Gesell-
schaft durch einen manceps die Fischerei (an der friesischen Küste)
pachtete. Mommsen sieht in den conductores piscatus eine Be-
stätigung der Angabe von Celsus in 1. 3 pr. D. ne quid iu loco
publ. 43, 8 litora populi R. esse arbitror gegenüber Marcian's
Institutionen 1. 2 § 1 D. de div. rer. 1, 8, und zwar gehörte
das Gestade dem römischen Volke so weit ins Meer hinaus als
menschliche Macht eben überhaupt reichte.
Es folgt S. 136 eine Besprechung der von Holleaux publi-
cirten Inschrift mit der Rede Nero's über die Freiheit der Hellenen
durch Gatti.
Auf S. 142 versucht O. Lenel neue Ergänzungen des
Rainer'schen Fragments der formula Fabiana. In ß 1
liest er:
etiam Viv(ianus) [v]ere huic diczV alienatum esse qui
servum wi(an)cipio accepit
und die ersten Zeilen an der Hand von Javol. 1. 12 D. si qd.
in fraud. 38, 5 so:
sunt qui contra sentiant teneri eum (nämlich cui res
mancipata erat) quia heee actio ex confractu venit et
cum eo contrahitur (licet ita concipiatur formula
quasi ex delicto venerit liberti) et est in fadum et
arbitraria
Die italienische Romanistik in den Jahren 1890, 1891, 1892. 509
in § 2: et idem probat etiam dissoluto matrimonio,
sed venire t[anto minus in rei uxoriae actionem. Set] Octa-
venus
in § 3 statt vocet liest er provocet.
Mit Bezug auf die Digesten ist eine Einsendung von
Gradenwitz im Bullett. Bd. 2 S. 313 zu erwähnen, welcher
in 1. 71 § 1 de sol. 46, 3 statt post tempus liest post
biennium und so auch in 1. 25 § 1 ratam rem 46, 8: Die
1. 71 § 1 bezieht sich auf die Klage des sponsor und verneint
sie, die 1. 25 § 1 auf die des Hauptschuldners für die Zahlung
des sponsor, und bejaht sie.
Ferner stimmt er mit Alibrandi darin überein, daß die 1. 11
D. 26. 8 interpolirt sei, wofür auch das Wort agnoscenda statt
petenda (bonorum possessione) spreche.
Heck will daselbst die I. 25 § 1 cit. dadurch heilen, daß
er an Stelle von „ab eo qui tempore liberaretur“ und „debi-
torem“ setzt „a sponsore“, wobei er freilich selbst hinzufügt, daß
es für die Compilatore» näher gelegen wäre, für diese beiden
Worte einfach „a fidejussore“ zu setzen.
In der Sitzung des Institutes vom 7. Mai 1892 (s. Bullett.
Bd. V S. 47) berichtete Ricci, daß er bei seinen Quellen-
forschungen auf folgende Verse gestoßen sei:
Damnatur mater, damnatur lectaque frater,
Damnatur Gallus, damnatur filius ejus.
Gewöhnlich spricht man von 7 leges damnataj, aber angeführt
werden in Wirklichkeit nur 5 oder 6. Von wem jene Verse her-
rühren, hat bis jetzt nicht entdeckt werden können.
Im Arcbivio Bd. 47 S. 3 st. handelt F. Patetta vom
Breviarium Alaricianum. Er spricht sich für dessen
italienischen Ursprung und frühen Gebrauch in Italien aus und
stützt sich dafür in sehr gelehrter und sorgfältiger Untersuchung
auf eine Reihe von Judicien; so auf die Uebereinstimmung zwischen
dem edict. Rothar. 32 und der lex Rom. Visig. Cod. Th. IX,
11, 2 Interpr., zwischen Rot. 388 und Alar. Dies und Anderes
510
Ü(. Schneider.
macht den Gebrauch des Breviars in Italien vor der fränkischen
Herrschaft sehr wahrscheinlich. Theodosianisches Recht findet sich
auch in fränkischen Capitularie««. Auch der Gebrauch der lex
Romana Utinensis spricht für den Gebrauch des Breviars in
Italien, da sonst ein so barbarisches Recht, wie jenes ist, daselbst
nicht aufgekominen sein würde. Direct erhellt jener Gebrauch des
Breviars aus einen« Briefe des Papstes Johann VIII. an Ludwig II.
und aus z«vei Formeln des modcnesischen und des vercellischen
Manuscriptes der Collectio canonum Anselmo dedicata, welche
abgedruckt werden und ivelche aus dem Breviar selbst oder der
Epitome Aegidii fußen. Ferner enthält ein Manuscript zu
Vercelli aus dem 10. Jahrhundert Stellen aus genannter epitome
u. s. w. Auch im 11. Jahrhundert fehlen Spuren eines Gebrauches
des Breviars in Italien nicht. In den gegen die Mitte des
9. Jahrhunderts in Italien erscheinenden falschen Decretalen
Pseudo-Jsidor's ist vom Breviar reicher Gebrauch gemacht. Gleich
nach der fränkischen Eroberung wurde dasselbe in Italien sehr
verbreitet, dann von der Schule von Pavia vernachlässigt und
in Bologna vor dem römischen Recht vergessen, vielleicht in einigen
Theilen Oberitaliens aber als subsidiäres Recht noch beibehalten.
In den Rendiconti del R. Istituto Lombardo Serie II
Vol. XVIII fase. 18 veröffentlicht C. Ferrini eine Studie über
Pseudo-Theophilus. Daß in demselben der erste Titel — den
Ferrini bekanntlich aus dein Rande des cod. Laurent. LXXX, 1
wieder fand — in der That ursprünglich nicht fehlte, zeigt
Theoph. 1, 3 pr. in den vier ersten Worten. Die Collision in
den Institutionen zwischen der Dreithcilung jus naturale, gentium,
civile und der Zweitheilung naturale-gentium und civile, ivelche
von den Mustern (Gajus als Sabinianer Zwei-, Ulp. Mare.
Flor. Dreitheilung) herrührt, ist bei Theophilus verschärft, der ein
■/mtcc nödag von Gajus vor sich hatte. In den Vereinigungs-
Versuchen, der Gleichsetzung von vbuog und rpvaig, hatte der Para-
phrasi kein Glück, ivas im Einzelnen nachgewiesen >vird. Uebrigens
ist diese Gleichsetzung nicht seinem Kopfe entsprungen, sie fand sich
Die italienische Romanistik in den Jahren 1890, 1891, 1892. 511
schon in der ihm vorliegenden alten Erklärung des Gajus; immer
mehr wurde der wpog auf die qvaig zurückgeführt. Die Zwei-
theilung wog jedenfalls in der Tradition der Schule, namentlich
der orientalischen, vor.
Im dritten Band des Bullettirio S. 83 ff. publicirt Max
Conrat (Cohn) das Tübinger Rechtsbuch nach den, größtentheils
von ihm selbst collationirten, Manuscripten (dabei sind nicht zu
übersehen die Emendanda S. 331 das.).
Ant. Longo vergleicht im Arch. Bd. 44 S. 170 den Tcxt^
der Elor. von 1. 5 kam. eie. mit den Basiliken und spricht sich
gegen die Emendirung des erstern in „ceteris descriptum et re-
cognitum faäat“ aus, an der Hand des von der Elor. ganz unabhän-
gigen cod. Napolit. und mit dem Nachweis, daß der Widerspruch
zwischen dieser Lesung und der vorangehenden 1.4 § 3 eod. nur
scheinbar ist. Die Las. haben nach seiner Ansicht hier absichtlich
geändert. In 1. 37 eod. hält er ebenfalls eine absichtliche Aende-
rung des Textes der Digesten durch die Las. für möglich, wie
eine solche auch in l. 25 § 8 h. t. vorliege. Das non confitetur
der F. würde dann den Sinn haben, daß dem Kläger der a° kam.
erc. später immer noch freistünde, das Erbrecht des Beklagten zu
bestreiten. Ein Widerspruch mit 1. 36 eod. sei nicht vorhanden,
weil letztere Stelle erst auf das Urtheil die exc. rei jud. abstellt.
Die Flor, betreffend, soll hier der Vollständigkeit wegen an
die gewiß den meisten Lesern dieser Zeitschrift bereits bekannt ge-
wordene, hoch erfreuliche Thatsache erinnert werden, daß das
italienische Justiz- und das Unterrichtsministerium zusammen eine
phototypische Reproduction dieses ebenso ehrwürdigen wie wichtigen
Digestenmanuscriptes veranlaßt hatten, und daß das erste Exem-
plar dieses Kunstwerkes dazu bestimmt war, dem italienischen
Königspaare an der Feier seiner silbernen Hochzeit überreicht zu
werden. Die technische Ausführung besorgte das topographisch-
militärische Institut in Florenz. Damit wird die Gefahr eines
Verlustes oder einer Verderbnis des Manuscriptes, wie ein solcher
bekanntlich seit Taurelli eingetreten ist, für die Zukunft beseitigt.
51?
A. Schneider.
In den Studi Senesi Bd. VI S. 287 ff. und auch separat
hat Ludwig Zdekauer einen Vortrag über den Ursprung und
die mittelalterliche Geschichte der*Florentina veröffentlicht, welcher
in Italien großes Aufsehen gemacht hat und viel ausgezogen und
erwähnt worden ist. Er spricht darin von den Resten zweier einst
auf der Vorderseite des Schlußblattes vorhanden gewesenen, seither
radirten Subscriptionen, welche bis dahin den Lesern der Hand-
schrift entgangen sind, und aus welche er die Annahme gründet,
daß das Manuscript in Ravenna geschrieben worden sei; die eine
rührt wahrscheinlich von der Hand des letzten Schreibers der Hand-
schrift selbst her, die andere ist von langobardischer Schrift aus
dem Ende des 9. oder dem Anfang des 10. Jahrhunderts. Ferner
stehen auf der Rückseite des letzten Blattes die von einer Hand
des 11. Jahrhunderts geschriebenen Worte pulchra quasi stella.
Gegen diese Annahme ravennatischen Ursprunges der Handschrift
hat sich Th. Mommsen in der Zeitschr. d. Sav.-Stiftung, rom.
Abth., Bd. XI S. 302 ausgesprochen. Seine Gedanken führt
Franc. Buonamici im Archivio Bd. 46 S. 60 unter Bei-
legung einer phototypischen (nach der Behauptung Zdekauer's
indessen nicht gelungenen) Wiedergabe jenes Blattes weiter aus:
wahrscheinlich ist doch die Erstellung des Manuscriptes durch einen
Griechen für die Griechen, also wohl auch nicht auf italienischem,
sondern auf griechischem Sprachgebiet. Er hält, trotz La-Mantia
und Zdekauer, an der Vermuthung fest, daß zwischen 1135 und
1140 das Manuscript durch die Pisaner direct von Konstantinopel
nach Pisa gebracht worden sei, wie schon Odofredus um die Mitte
des 13. Jahrhunderts schrieb. Hier übersetzte Joh. Burgundio,
der oft nach Konstantinopel ging und so auch von 1137 bis 1140
daselbst war, die griechischen Stellen ins Lateinische. Vielleicht
hat er das Manuscript nach Pisa gebracht, wie er nach seinen
eigenen Worten die Erklärung des Evang. St. Johannis durch
Chrysostomus dahin brachte. Auf diese beiden Auseinandersetzungen
replicirt Zdekauer im Lull. Bd. III S. 267. Die zweite der von
ihm gefundenen Subscriptionen, durch Beschneidung des Pergamentes
Die italienische Romanistik in den Jahren 1890, 1891, 1892. 513
verstümmelt, ist zweifellos eine von einem Notar im Aufträge
des Eigenthümers der Handschrift angebrachte Note, welche beweist,
daß jene schon um die Scheide zwischen dem 9. und dem 10. Jahr-
hundert sich in Italien befand. Gegen Buonamici wendet er ferner
ein, daß ja schon Jrnerius die Pisana kannte, Secundus sie voraus-
setzt, und die Entwicklung des römischen Rechtes im 11. Jahr-
hundert nicht ohne sie erklärlich sei.
Im Lull. Bd. IV S. 17 ff. spricht Fed. Patetta von
Handschriften der Justinianischen Institutionen. Er hat in
Rom allein 14 solche gefunden, welche Dydynski in seinen „Bei-
trägen zur handschriftlichen Ueberlieferung" nicht anführt, und die
er nun eingehend unter Angabe ihrer Varianten beschreibt. Die-
selben befinden sich in der Biblioteca Vittorio Emanuele, in
der Vallicelliana, Casanatense, Vaticana. Sodann macht er
nähere Angaben über Handschriften, welche bei Dydynski erscheinen.
In dem Manuscript Ashburn 1560 der Laurentiana zu Florenz
aus dem 12. Jahrhundert fand er hinter § 9 J. 3, 6 das, wie
er glaubt, echte stemma cognationum dieses Lehrbuches, und er
bringt es zum Abdruck. Endlich publicirt er daselbst von ihm
gefundene Jnstitutionenglossen aus der vorbolognesischen und der
ersten Bologneser Zeit.
Hier mag gleich angefügt werden, daß C. F. Zachariä
von Lingenthal im Lull. Bd. V S. 1 über die griechischen
Scholien zu Ulp. ad Sabinum berichtet.
Daselbst Bd. III S. 61 publicirt C. Ferrin i Bemerkungen
über den griechischen Index des Stephanus zu den Digesten.
Stephanus nennt, im Gegensatz zu Dorotheus und Theophilus,
stets den Autor des Digestenfragmentes, das er übersetzt; er hält
sich auch am genauesten an das lateinische Original. Ihm eigen-
thümlich sind die sehr häufigen nQod-eioqiai, die sonst nur im
Jnstitutionenindex auftreten. Sein Index ist von sehr vielen
TcctQctyqacpcd (arjuiqjaug), b. h. Commentaren, begleitet, die —
entgegen der Ansicht von Zachariä — gewiß von Stephanos selbst
herrühren. Der Index gibt Ferrini auch einen schlagenden Beweis
«rit. VierteljabreisSrjfr. N. ft. Sb. XV. H. 1. 33
514
A. Schneider.
dafür, daß der Legatar, dem eine eigene Sache des Testators
vermacht ist, eine dingliche Klage hat (Ind. ad 3, 3, 62 neben
Dorot. ad 40, 4, 29).
In der Rivista Bd. 10 S. 62 ff. gibt F. Patetta Kunde
von zwei Handschriften der pseudo-isidorischen Sammlung,
welche in der Ausgabe von Hinschius nicht erwähnt werden; die
eine besindet sich in der Biblioteca nazionale zu Turin, die
andere in der Kapitelsbibliothek zu Vercelli.
Erwähnung verdient hier auch das Unternehmen von A ug.
Gaudentius, welches sich betitelt Bibliotheca juridica
medii sevi. Der erste Band desselben ist in Bologna 1886
herausgekommcn und besteht in einer von I. B. Palmerins
besorgten Ausgabe von Scripta anecdota antiquissimorum
glossatorum. Er enthält Ugonis Summula de pugua; Rogerii
Summa codicis; quaestiones dominorum Bononiensium; Irnerii
formularium tabellionum. Das erste dieser Stücke, von einem
Juristen der Bologneser Schule, wird wohl die älteste erhaltene
Untersuchung über das Duell sein. Eine Vorrede behandelt die
Echtheit dieser Tractate und ihr Verhältnis zu anderen Ueber-
lieferungen, z. B. dem Tübinger Rechtsbuch.
Unter dem Titel: Beiträge zur Geschichte des römischen
Rechts im Mittelalter gibt F. Patetta im Bull. Bd. 3
S. 273 (Correcturen dazu Bd. 4 S. 285) einen höchst interessanten
Bericht über eine Reihe von Ueberlieferungen. Zunächst spricht er
von Capitula ex lege Justiniana, einer zum Gebrauche des
Clerus bestimmten Compilation des 9. Jahrhunderts. Betreffend
die Datirung des brevis libellus de rebus ecclesiae erklärt er
sich gegen Conrat für die Ansicht Hänel's, das Ende des 9. oder
den Anfang des 10. Jahrhunderts. In einem Manuscriptum
Vallicellianum XVIII aus dieser Zeit, welches eine Canonsamm-
luug von Crcsconius mit Glosse, dann die 72 Kapitel (Maaßen,
Gesch. 1,869) und die canones hibernenses, endlich pseudo-isidorischc
Decretalen enthält, sind unter n. CCCCXXXI die erwähnten
capitula enthalten. Der Text fehlt, es stehen nur die Ueber-
Die italienische Romanistik in den Jahren 1890, 1891, 1892.
schriften von 37 Kapiteln da, wie sie (mit einigen Varianten) auch
im cod. Vatican. 1349 und Casanat. B. v. 17 sich finden, hier sind
sie aber correcter. Darnach bildete die Sammlung eine Reihe von
Auszügen aus der Epitome Juliani, welche oft als lex Justiniaria
bezeichnet wird. Sie ist zweifellos in Italien, wahrscheinlich dem
griechischen Thcil der Halbinsel, entstanden. In dem Manuscript
fand sich neben dem Verzeichnis der Päpste auch das der Patriarchen
von Konstantinopel, Antiochia, Alexandria und Jerusalem. Die
Compilation selbst fällt spätestens in die 2 Hälfte des 9. Jahr-
hunderts, und nach dem Gebrauche Pseudo-Jsidor's, von dem
zuerst im Jahre 852 Erwähnung gethan wird, auch nicht früher.
In den ood. Vat. sind diese capitula nicht ganz so übergegangen,
wie Merkel und nach ihm Maaßen angibt.
In zweiter Linie bespricht Patetta eine Reihe von Auszügen
aus der Epitome Juliani zum Gebrauche des Clerus, welche sich
im Ns. Vatic. 3830 aus der ersten Hälfte des 11. Jahrhunderts
finden; sodann die summa Berusina, von der zwei Kapitel
im oben angeführten Manuscript von Vercelli stehen, in denen
Hänel irrthümlich die 1. 4 0. Just. 5, 71 und eine Constitution
von Antoninus erblicken wollte; ferner die Eectio (sog. lex)
legum brebi'ter facta. Patetta hat das einzige Manuscript
derselben, Vallicel. B. 32, neu untersucht. Dasselbe scheint in
Veroli geschrieben zu sein. Es besteht aus 2 Theilen, von denen
der erste wohl dem 11., der zweite dem 12. Jahrhundert angehört.
Der Titel ist nicht, wie Conrat angibt, lex legum, sondern Lee
legum, d. h. lectio legum, und das entspricht der griechischen
Ecloga von Leo Isauricus (der in der lectio zum leo sanctissimus
papa gemacht wird) und Constantinus Copronymos. Aus Veroli
stammt auch eine den« 11. Jahrhundert angehörende, bis jetzt un-
bekannte, Jnstitutionenhandschrift der Bibliothek Vittorio Einanuele
in Rom. Patetta vermuthet, daß die lectio legum einem ita-
lienischen Manuskripte der Ecloga privata entnommen sei, in
welchem juristische Texte aus verschiedenen Quellen sich fanden.
Nach der hier besprochenen Handschrift bringt der Vers, eine Reihe
33»
516
2t. Schneider.
von Correcturen an der Ausgabe von Conrat an. Wahrscheinlich
ist — entgegen Conrat — die lectio legum unvollständig.
Weitere Beiträge des nämlichen Versassers finden sich im
4. Band des Lull. S. 249 ff., zuerst Auszüge aus dem Cod. Just,
in den Ms. Vallicell. 54 und Modena 1, 4; ersteres, am Ende
des 11. Jahrhunderts geschrieben, enthält eine Sammlung von
Acten griechischer und afrikanischer Concilien und dabei 4 Con-
stitutionen: Cod. I, 2, 23 ; VII, 38, 2, 1, 3 (also diesen ganzen
Titel VII, 38, aber nicht in unserer Reihenfolge der Constitu-
tionen), alle mit vollständigen Inskriptionen und Subscriptionen.
Diejenigen der ersten Stelle und der 1. 3 C. VII, 38 stimmen
mit den Angaben in Krügers Codex überein, nur ist in 1. 23
0. I, 2 der bis dahin unbekannte Ort der Promulgation, Kon-
stantinopel, angegeben. Die Jnscription von 1. 2 0. VII, 38
führt, wie die summa Perusina, nur Valentinian und Theodosius
auf, nicht Arcadius. Die daran anschließende Ueberschrift des
Titels lautet: Ne rei dominicae vel apostolorum vind. etc.,
nicht templorum, woraus Patetta schließt, daß das Original
in langobardischer Schrift geschrieben war und vom Abschreiber
mißverstanden wurde (er las apiorum statt tplorum). Die in
unseren Ausgaben fehlende Subscription der 1. 1 eod. lautet hier
dät. XI Kl. dec. valent, et valens aia 088. (statt AA. conss.),
was auf das Jahr 365 weist. Der nicht sehr correcte Text hat
viele Varianten gemein mit dem berühmten Manuskript von
Montecassino (Krüger 0.).
Es finden sich ferner 1. 1 und 4 C. 9, 16 auf einem Blatte
der 2. Hälfte des 11. Jahrhunderts mit den bekannten Jnscriptionen,
aber ohne Subscription. Dann folgen Glossen und Summen von
Constitutionen den Cod. Just, in dem Manuskript der Epitome
Juliani zu Vercellä und ein Tractat über die Fragmente der
Jnstitutionenhandschrift von Montecassino, über deren Datirung
Patetta mit Conrat (11. Jahrhundert, vielleicht Theile der Hand-
schrift von 1056/85) übereinstimmt. Der Text ist außerordentlich
incorrect, er stimmt mehr mit der alten Turiner als mit den
Die italienische Romanistik in den Jahren 1890, 1891, 1892. 5 1 7
Bamberger Handschriften überein. Auch über die letzteren Hand-
schriften berichtet Patetta. Er weist das Manuscript D. II, 3
erst dem Ende des 10. oder dem Anfang des 11. Jahrhunderts
zu, erklärt es für jünger als die Turiner Handschrift.
Eine neugefundenc, verstünimelte und lückenhafte Handschrift
der Epitome Juliani findet sich in der Bibliothek Vatio.
Ottobon. als Nr. 1492, aus dem Ende des 11. oder den ersten
Jahren des 12. Jahrhunderts. Ferner fand Patetta im Vatican
5 bis dahin unbekannte Handschriften der Epitomo Exaotis
roZidns. Das Berliner Digestenfragment beweist nach Patetta
nichts für die Continuität des römischen Rechts im frühen Mittel-
alter. Neulich hat die Berliner Bibliothek eine — bei Dydynski
noch fehlende — Jnstitutionenhandschrift erworben, welche aus
der Scheide zwischen dem 14. und dem 15. Jahrhundert stammt.
Andere Bemerkungen des Verf. über Handschriften mögen hier
übergangen werden.
Im Januar 1890 hielt Luigi Chiapelli in Pisa seine
Antrittsvorlesung, die er seither unter dem Titel „Neue Studien
über die Geschichte der Pandekten im Mittelalter" im Archiv Bd. 44
S. 515 publicirt hat, zugleich als das erste Kapitel eines unter
dem nämlichen Titel herauszugebenden Buches. Er geht von der
Annahme Zdekauer's aus, daß die Elor. in Ravenna entstanden
sei, weshalb er nun als guter Pisaner sic stets Ravennate-Pisano
nennt, und sucht mit voller Kenntnis der deutschen und fran-
zösischen wie der italienischen Literatur über die neu entdeckten
Ueberlieferungen die Continuität der Kenntnis der Digesten in
Italien nachzuweisen. Die Digesten wurden nach seiner Ansicht
nicht als Gesetz, sondern als eine regula juris, wie eine Glosse
zu den Gesetzen der Institutionen, des Codex und der Epitonao
Juliani betrachtet, nur diese Theile in Italien unter lex Romana
verstanden, wie am besten die in Carolingische Zeit hinauf reichende
lox Romana canonice compta zeigt; darum wurden jene, obwohl
benutzt, doch nicht citirt, z. B. in den Glossen von Pistoja und
Bamberg. Auch in dem zwischen 1)as 6. und die Mitte des
518
A. Schneider.
11. Jahrhunderts zu versetzenden Tractat Os criminalibus causis
, (sä. Schulte) sind die Digesten benutzt, so in andern vor der
Mitte des 11. Jahrhunderts entstandenen' Werken: glossa ad
librum Papiensem, quaestiones ac monita. Im 11. Jahrhundert
muß es eine jedenfalls genügende Zahl von Handschriften der
Digesten in den verschiedenen Rechtsschulen Italiens gegeben haben,
die selbstverständlich auf älteren Manuscripten beruhten. Italien
besaß überall Copistenschulen. Die Rechtsschule von Ravenna
besaß die ganzen Digesten, und von da kamen sie nach Bologna.
Dem Klerus, welcher nach römischem Recht lebte, widerstrebten die
Digesten, weil heidnischen Ursprungs und nichts von der Kirche
enthaltend: darum im Kloster Bobbio ein Carisius als Palimpsest
über die Digesten geschrieben. Sie stellten die Autorität des Staates
hoch und dienten damit (später) ghibellinischen Interessen. Noch
im 11. Jahrhundert suchen Deusdedit und Anselmus gegenüber
den Digesten dem Cod. Theod. Geltung zn verschaffen. So kanien
jene außer Gebrauch und wurden wenig studirt, und daher erklärt
sich die Seltenheit alter Handschriften derselben. Seit dem Anfang
des 11. Jahrhunderts, mit dem Streit zwischen Kaiser und Papst,
kommt allmählich der Werth der Digesten wieder zur Erkenntnis;
ihr Triumph ist der Triumph der Schule von Bologna.
In einer Stadtordnung von San Gimignano aus dem Anfang
des 13. Jahrhunderts hat Z d eka u er römisches Recht (actio publi-
ciana, condictio certi, officium judicis, a° pro socio, u. s. )ü.)
nachgewiesen Studi Sen. Bd. IX S. 137.
Nino Tamassia macht in Serafini's Jubiläumsschrist
S. 133 ff. darauf aufmerksam, daß der von Alexander Aphridisiensis
an bis auf Simplicius (536) übliche Eingang %rß ^.qogvxiLitvr^
rroayiicaei'ag o v.ouog y.tI. sich auch in den Las. findet, was auf
den Zusammenhang derselben mit der griechischen Philosophie hin-
deutet. Er vergleicht die Legende vom Tode des Jrnerius (Lion.
Germ. Hist. Script., XVIII p. 607) mit Gell. 13, 5, wovon sich
eine Uebersetzung in Brunetlo Latini, Höre di Filosofi e di molti
Die italienische Romanistik in den Jahren 1890, 1891, 1892. 519
8avi findet, unb hält eine Verwechslung des Aristoteles mit
Guarnerius für wahrscheinlich.
In der B-ivista Bd. 9 S. 386 spricht Patetta von dem
von Mommsen zu seiner Ausgabe benutzten Digestenmanuseript zu
Turin F. II, 14, im 12. Jahrhundert von italienischer Hand
geschrieben, im Text litera Bononiensis, mit Glossen aus der
Zeit vom 12. bis 15. Jahrhundert, von denen die ältesten zum
Theil mit der Sigle des Jrnerius, y, versehen sind. In der
Handschrift erscheinen verschiedene Paragraphen der dissensiones
dominorum (die der Vers, aufzählt) am ähnlichsten der Sammlung
des Ugolinus.
G. B. Palmieri publieirt Documente für die Geschichte
der Glossatoren, und zwar als Th. I das lormularinm
Tabellionum de Irnerio, wovon in der Krit. Vierteljahrs-
schrift 1893 S. I I gehandelt ist.
Im Archiv Bd. 44 S. 212 spricht L. Chiapelli die Ansicht
aus. daß die Siglen der Glossatoren, welche nicht aus der ersten
Silbe des Namens bestanden, folgendermaßen gebildet wurden:
Wenn der Name des Glossators mit einem Voeal oder einfachen
Consonant anfängt, dient dieser Buchstabe als Sigle, z. B.
A — Albericus; B ;= Bulgarus; beginnt der Name mit 2 Voealen
oder Consonanten, so erscheinen beide zusammen als Sigle, z. B.
Jo. = Johannes, Fr. — Fridericus. Einige Ausnahmen wurden
zur Vermeidung von Verwechslungen gemacht. Es stehen damit
im Einklang die Regeln über die salutationes in den Briefen bei
Ludolf, summa dietaminum, und Conrad von Mure, summa
de arte prosandi. Die Sigle J. kann also nicht Jaeobus be-
deuten, Ar. nicht, wie Peseatore annimmt, Ardizzo, sondern
Arrianus (warum?), P. wohl nicht Placentinus, sondern Pyllius.
In den Studi Sen. Bd. VII S. 41 publicirt und bespricht
L. Zdekauer ein aus dem Jahre 1246 stammendes, neulich vom
Staatsarchiv in Florenz erworbenes Inventar über den Bücher-
schatz eines in Padua verstorbenen Richters Lemizo. Es finden
sich darin 2 ganze Digesten, 2 Big. vetus, 2 Inkortiaturn, eines
520
591. Schneider, Die italienische Romanistik rc.
mit, das andere ohne Ti'e8 partes, 2 Dig. novum, 1 Exemplar
der Institutionen, 3 des Cod. Just., 2 des Authenticum, 2 der
Decretalen, 1 Brocardica, sonst keine Glossen.
Zu den späteren Rechtsschulen übergehend, finden wir im
Arch. stör, loinb., Bd. XVII fase. 4, acht bis dahin unedirte
Briefe von Andr. Alciatus an Petrus Bembus, aus der Bibi.
Barberini Cod. XXXI, 43 in Rom, publicirt von V. Cian.
Cian druckt auch das anonyme Sonett ab, mit welchem Bembo
ermuntert werden sollte, Alciato nach Padua zu berufen (Vatic. 5187),
welche Berufung freilich nicht zu Stande kam.
Zum Schlüsse seien noch die äußerst interessanten Publicationen
von Biaggio Brugi und Al. Andrich über die Matrikeln
der Universität Padua erwähnt, zunächst ein Buch de natione
Anglica et Scota iuristarum universitatis Patavinae ab a. 1222
p. Ch. ad a. 1738, und ferner der schön ausgeführte und mit
handlichem Index versehene Botulus et matricula Juristarum et
artistarum Gymnasii Patavini a° 1592/3.
Der Bericht über die dogmatischen Arbeiten der Italiener auf
dem Gebiete des römischen Rechtes soll in einem der folgenden
Hefte dieser Zeitschrift erscheinen.
Zürich.
Prof. A. Schneider.
III.
Zivilrecht.
1. Tuhr, Dr. Andreas v., Der Nothstand im Civilrecht. Habilitations-
schrift. Heidelberg, C. Winter. 1888. 138 S. 8".
Der Nothstandsbegriff ist auf dem Gebiete des Strafrechts
entstanden. Die Civilisten haben der Nothstandslehre dagegen nur
wenig oder gar keine Aufmerksamkeit geschenkt, und könnte es somit
den Anschein gewinnen, als ob der Begriff des Nothstandes einzig
und allein für das Strafrecht Bedeutung habe.
Um diese Meinung zu zerstören, hat nun der Vers., wie schon
der Titel seiner Abhandlung zeigt, den Nachweis unternommen,
daß der dem Nothstande zu Grunde liegende Gedanke auch in
einem großen Theile des Civilrechtsgebietes Anwendung finde und
in zahlreichen einzelnen privatrechtlichen Bestimmungen wirksam
werde.
Dieser Beweis ist dem Autor in seiner eingehenden und reiches
Detail enthaltenden Untersuchung nach unserem Dafürhalten sehr
wohl gelungen. Bei dem Streifzuge durch das ganze weite Gebiet
des Privatrechts, auf welchem wir ihm folgen, sehen wir in der
That, daß der Nothstandsbegriff auch hier eine viel bedeutendere
Rolle spielt, als man bisher anzunehmen geneigt war.
Mit Recht geht Vers, zunächst von dem strafrechtlichen Be-
griffe des Nothstandes aus; er verwirft mit guten Gründen den
Nothstandsbegriff, wie er im deutschen Reichsstrafgesetzbuche positiv
bestimnlt ist, und adoptirt schließlich die umfassende Definition
Binding's. Hiernach aber ist Nothstand die Lage eines Menschen,
522
Civilrecht.
worin er nur durch eine verbotene Handlung ein gefährdetes
Rechtsgut erretten oder die Erfüllung einer Rechtspflicht ermög-
lichen kann.
Nach der Ueberschrift, welche v. Tuhr seiner Abhandlung
gegeben, könnte man vermuthen, daß er diesen für das Strafrecht
gewonnenen Begriff des Nothstandes jetzt einfach auf das Civil-
recht übertragen und alle die Fälle namhaft machen werde, in
welchen die Errettung eines gefährdeten Rcchtsgutes oder die Er-
füllung einer Rechtspflicht die Uebertretung eines civilrecht-
lichen Verbotes mit sich bringt. Aber die Absicht des Ver-
fassers geht ja gerade auf den Nachweis, daß der Nothstands-
begriff auch auf dem Gebiete des Civilrechts eine allgemeine
Bedeutung habe und daß er hier nicht bloß gleichsam als exotische
Pflanze erscheine, welche aus dem Strafrecht hierher versetzt sei
und daher nur vereinzelt auftrcte. Daher entkleidet v. T. den
Begriff seines speciflsch strafrechtlichen Momentes, indem er un-
mittelbar nach Anführuug der Binding'schen Definition (S. 5)
wörtlich fortfährt:
„Die Criminalisten interessirt der Nothstand nur insoweit,
als er Handlungen herbeiführt, die im Allgemeinen pönalisirt sind.
Thatsächlich aber können nicht nur Strafthaten. sondern Hand-
lungen jeder Art, sowohl verbotene, Rechtsverletzungen — kontrakt-
liche und außercontractliche — als auch erlaubte Handlungen mit
civilistischen Rechtsfolgen, durch einen Nothstand motivirt sein.
Will man der Bedeutung des Nothstandes im Civilrecht nachgehen —
so muß man untersuchen, ob und wie weit die regelmäßigen Rechts-
folgen einer Handlung dadurch modificirt werden, daß die Hand-
lung zur Erfüllung einer Rechtspflicht oder zur Rettung eines
Rechtsguts nothwendig war."
Wenn wir auch bisher gewohnt waren, den Nothstand lediglich
als Straf- bezw. Schuldausschließungsgrund zu betrachten und
daher nur auf Verbote zu beziehen, so wird man doch zugeben
müssen, daß der Ausdruck „Nothstand" einer solchen Ausweitung
des Begriffes, wie sie v. T. vornimmt, keineswegs hinderlich ist.
Dr. v. Tuhr, Der Nothstand im Civilrecht.
523
Eine andere Frage ist freilich die, ob damit für die theoretische
Construction aller sich hierdurch ergebenden Anwendungsfälle des
Nothstandes noch etwas gewonnen wird, d. h. ob sich dieser er-
weiterte Begriff des Nothstandes trotzdem noch als juristisch er-
heblicher einheitlicher Gesichtspunkt für die darunter fallenden
Rechtsverhältnisse erweist. Soviel uns anlangt, möchten wir diese
Frage eher verneinen; auch v. T. scheint uns die rechtliche
Bedeutung des Nothstandes für das Civilrecht erst durch den
dritten Theil seiner Abhandlung klar gemacht zu haben, in welchem
er von dem Nothstande außerhalb des Gebietes der Obligationen,
also von dem Nothstande, der dem civilrechtlichen Verbote neminem
laede gegenübersteht, handelt. Für unsere Ansicht spricht schon
der auffallend geringe Umfang, welchen die beiden ersten Thcile
der Abhandlung selbst im Verhältnis zum dritten einnehmen; vor
allem aber stimmt damit die Thatsache, daß der Nothstandsbegriff
auf dem Gebiete des Strafrechts, wo ausschließlich das neminem
laede in Frage kommt, zuerst in Anwendung gebracht wurde,
während ihn das Civilrecht gänzlich vernachlässigte oder nur bei
Gelegenheit der Sachbeschädigung, also wieder nur in Bezug auf
ein Verbot, erörterte. Immerhin sind auch die Resultate, welche
der Verfasser bei Betrachtung des Nothstandes beim Abschluß von
Rechtsgeschäften und bei der Erfüllung von Obligationen gewinnt,
nicht ohne wissenschaftlichen Werth: nur hätten wir gewünscht,
nachdem einmal das Thema der Abhandlung so weit umgrenzt
wurde und andererseits doch der Nothstandsbegriff als technischer
längst vom Strafrecht in Beschlag genommen ist, daß der Vers,
einen andern Titel gewählt hätte, welcher den wirklichen Inhalt
seiner Schrift besser zum sofortigen Ausdruck brächte. Der er-
weiterte Begriff des Nothstandes, welcher der Untersuchung v. T.'s
zu Grunde liegt, deckt sich vollkommen mit dem, was wir auch
mit „Nothlage" bezeichnen, und glauben wir daher den gesummten
Inhalt der Abhandlung am besten in der Weise zusammenfassen
zu können, daß wir sie dem Leser als eine Darstellung der
„Nothlage als civilrechtliches Moment" anzeigen.
524
Civilrecht.
Unter dieser Voraussetzung mit der Disposition des Vers,
vollkommen einverstanden, wenden wir uns jetzt zur eigentlichen
Inhaltsangabe.
Wie erwähnt, gliedert sich die Schrift v. T.'s in drei
Abschnitte, von welchen der erste den Nothstand beim Abschluß von
Rechtsgeschäften, der zweite den Nothstand bei der Erfüllung von
Obligationen und der dritte den Nothstand außerhalb des Gebiets
der Obligationen behandelt.
Nothstand, oder wie wir lieber sagen möchten, Nothlage beim
Abschluß von Rechtsgeschäften ist überall da vorhanden, wo das
übermächtige Motiv zum Abschluß des Geschäftes in der Furcht
vor einer Gefahr besteht, die nur durch das betreffende Rechts-
geschäft abgewendet werden kann (§ 2). Das Rechtsgeschäft kann
ferner auf einer rechtlichen Verpflichtung zum Abschluß beruhen
(§ 3). Endlich kann es noch dadurch veranlaßt sein, daß ein
Dritter den Handelnden vorsätzlich in eine Nothlage versetzt hat,
m. a. W. das Rechtsgeschäft kann von diesem Tritten erzwungen
sein. Die Betrachtung des Zwanges unter dem Gesichtspunkte
des Nothstandes führt übrigens den Verf. zu keinerlei abweichenden
Ergebnissen bezüglich der rechtlichen Berücksichtigung des Zwanges
(§ 4). Die Nothlage an sich ist hier überhaupt regelmäßig ohne
Wirkung auf die Gültigkeit des abgeschlossenen Rechtsgeschäftes
(§ 5). Wichtiger ist, daß der Nothstand auch als Grund der
Gültigkeit eines sonst verbotenen Geschäftes vorkommt; so ist
die Veräußerung des Mündelvermögens im Falle der Noth erlaubt,
ebenso die Veräußerung des letzten Viertels der Erbschaft durch
den Erben beim fideicommissum eius, quod superfuturum est
(§ 6). In dem zweiten Theile (§§ 7—10) bespricht Verf. sodann
den Nothstand bei' Erfüllung von Obligationen. Er wirft die
Frage auf: Wie ist zu entscheiden, wenn die Erfüllung einer
Obligation zwar möglich, aber nur durch Uebertretung einer anderen
Rechtspflicht des Schuldners oder durch ein ganz übermäßiges
Opfer an seinen Rechtsgütern? Obwohl hier überall Nothstand
im Sinne des Verf. gegeben ist, so kann doch diese Frage nicht
Dr. v. Tuhr, Der Nothstand im Civilrecht.
525
allgemein beantwortet werden, und ^auch die Entscheidungen der
einzelnen Distinctionen, welche v. T. bei ihrer Beantwortung
macht, haben nirgends den Nothstandsbegriff zu ihrem eigentlichen
Ausgangspunkt — ein Beweis dafür , daß von der Einführung
dieses Begriffes in die Lehre von der Erfüllung der Obligationen
kaum ein Fortschritt zu erwarten sein dürfte.
Dagegen erweist sich der Nothstandsbegriff, worauf wir bereits
oben aufmerksam gemacht haben, außerhalb des Gebietes der
Obligationen, d. h. da, wo es sich um die civilrechtlichen Folgen
eines verbotenen Eingriffes in eine fremde Rechtssphäre handelt, in
mannigfacher Beziehung fruchtbar. Wir wollen daher dem Verf.
hier etwas genauer folgen.
Soweit die Individuen nicht durch rechtsgeschäftliche Beziehungen
mit einander verbunden sind, sind ihre Rechtssphären streng von
einander geschieden und durch das allgemeine Verbot: neminem
laede geschützt. Ein Ueberschreiten der zwischen den Rechtsgebieten
der einzelnen Menschen bestehenden Grenze erscheint prima facie,
wenn kein vom Recht anerkannter besonderer Grund vorliegt, als
Delict. Ob der Nothstand zu diesen Gründen gehört, ob jemand
deshalb, weil er auf andere Weise ein eigenes Rechtsgut nicht
erhalten oder eine Rechtspflicht nicht erfüllen kann, zu einem Eingriff
in die fremde Rechtssphäre befugt ist, das ist hier die Frage.
Zuerst betrachtet der Verf. die Pflichtencollision. Verbindliche
rechtswidrige Befehle können eine solche herbeiführen. Jndeß liegt
hier überall keine wahre Collision vor. Denn das objective Recht
entscheidet für jeden einzelnen Fall, ob das Verbot zu Gunsten
der Pflicht eine Ausnahme erleidet, oder umgekehrt die Pflicht zu
Gunsten des Verbotes. Eine wahre Collision kann dagegen dann
vorhanden sein, wenn die Erhaltung eines außerordentlich wichtigen
Rechtsguts die Verletzung eines Verbotes erfordert. Es trifft sich
im Leben häufig, daß ein Rechtsgut der Gefahr der Beschädigung
oder des Untergangs ausgesetzt ist und nur durch die Opferung
eines andern gerettet werden kann. Wie nun, wenn die beiden
Rechtsgüter, von denen das eine nur auf Kosten des andern
526
Civilrecht.
erhalten werden kann, verschiedenen Rechtssphären angehören, und
der Eigenthümer des gefährdeten Rechtsguts opfert die fremde Sache
eigenmächtig auf? Es ist dies der Fall der durch den Rothstand
herbeigeführten Rechtsverletzung.
Hierher gehören:
1. das erzwungene Delict. Der Zwang schließt den dolus
malus und damit auch die Haftung des Thäters aus (§ 12).
2. Die Selbstvertheidigung oder Nothwehr. Die Nothlage,
welche zur Nothwehr zwingt, ist durch ein rechtswidriges Verhalten
desjenigen herbeigeführt, gegen den sich die Selbsthilfe richtet.
Das Recht zur Nothwehr ist für jedes Recht selbstverständlich, es
ist eine lex nata. Nothwehr zum Schutze des Vermögens ist
immer Vertheidigung des Besitzes. Bezüglich der Besitzvertheidigung
gegen Entziehung oder Störung gilt für das römische und gemeine
Recht der Satz: vim vi repellere licet. Wenn der Vers, hierzu
bemerkt, daß das Selbstvertheidigungsrecht auch den Detentoren
(aber nicht gegen den juristischen Besitzer) zugestanden werden soll,
so können wir dieser Ansicht nur beistimmen. Obwohl man ferner
Sachen gegenüber nicht von Nothwehr sprechen kann, so liegt doch
auch dann, wenn uns von beweglichen oder unbeweglichen Sachen
her Schaden droht, ein Fall der defensiven Selbsthilfe vor, welcher
analog der Nothwehr zu behandeln ist. Niemals aber verpflichtet
die Selbstvertheidigung zum Ersatz des durch sie angerichteten
Schadens (§§ 13—20).
3. Die Selbsthilfe im engeren Sinne. Die offensive Selbst-
hilfe, d. i. die Selbsthilfe im engeren Sinne, bezweckt nicht die
Abwehr einer drohenden Gefahr, sondern die Wiederaufhebung
einer vollendeten Rechtsverletzung. Auch in diesem Falle ist also
die Nothlage durch ein rechtswidriges Verhalten des Gegners ver-
anlaßt. Trotzdem aber ist diese Art der Selbsthilfe i. w. S. ebenso
regelmäßig verboten, als die Nothwehr erlaubt ist. Der Grund
hierfür ist darin zu suchen, daß der Staat geeignetere Mittel und
Wege an die Hand gibt, um die durch die Rechtsverletzung ge-
schaffene Nothlage zu beseitigen (§ 21).
Dr. Tuhr, Der Nothstand im Civilrecht.
527
4. Der Nothstand kann endlich auch den selbständigen Grund
für das Eingreifen in fremde Rechtsgüter bilden. In dieser Richtung
betrachtet der Vers, die Eigeuthumsbeschränkungen des Nachbar-
rechts und dann insbesondere die Fälle der privatrechtlichen Ent-
eignung, wo das Eingreifen in das fremde Rechtsgut nicht bloß
gestattet, sondern vielmehr rechtlich erzwingbar ist. Für das römische
Recht erweisen sich in letzterer Beziehung religio, nämlich der
pietätvolle Todtencultus der Römer, ferner libertas und iuris
persecutio (Folterung von fremden Sklaven als Proceßmittel!)
im Vergleich zum Eigenthum als höhere Rechtsgüter, welcher
dasselbe daher unter Umständen geopfert wird. Auch die wirth-
schaftliche Nothwendigkeit führt in manchen Fällen zur privat-
rechtlichen Enteignung. Eine solche Expropriation war namentlich
bei den Römern ermöglicht durch das Princip der Geldcondemnation.
Der eclatanteste Fall des Conflictes zwischen Rechtsdurchführung
und wirthschaftlichem Interesse ist der des tiguuru iuuctuni
(§§ 22—30). Die privatrechtliche Enteignung kann indessen nicht
bloß in der Weise eintreten, daß der Besitzer einer fremden Sache
diese dem Eigenthümer vorenthält, sondern auch in der Art. daß
direct ein offensiver Eingriff in die fremde Rechtssphäre statt-
findet, wie z. B. namentlich im Interesse der wirthschaftlichen
Ausnutzung eines Grundstückes selbst Thätigkeiten in alieno vom
Recht gestattet werden. In allen Fällen der privatrechtlichen
Enteignung aber ist die Verpflichtung zum Schadensersatz an-
erkannt. So steht neben der verbotenen Handlung der erlaubte
Eingriff in fremde Rechte als zweiter Grund der Schadensersatz-
pflicht (§§ 30-34).
Zum Schluffe von Nr. 4 bespricht Vers, noch das eigentliche
Nothstandsdelict und hier wird ja die Frage nach der rechtlichen
Bedeutung des Nothstandsmomentes wegen der strafrechtlichen
Parallele doppelt interessant. Ein Nothstandsdelict ist dann ge-
geben, wenn Jemand zur Rettung seines gefährdeten Rechtsguts
ein fremdes aufopfert, ohne daß ihm eine vom positiven Rechte
anerkannte und erzwingbare Befugnis zusteht. Wie verhält es sich
528
Civilrecht.
NUN hier mit der Ersatzverpflichtung? Soll das Nothstands-
moment dieselbe ausschließen oder soll der Thäter trotzdem gehalten
sein, den Schaden zu ersetzen? Hören wir darüber vorerst den
Verfasser. Er weist zunächst darauf hin, daß die meisten Autoren
unter Berufung auf I. 49 § 1 dig. 9, 2; 1. 7 §4 dig. 43, 24;
1. 3 § 7 dig. 47, 9; 1. 29 § 3 dig. 9, 2 und 1. 14 pr. dig. 19, 5
keine Ersatzverpflichtung annehmen. Dem gegenüber entwickelt
er seine eigene Ansicht folgendermaßen. Nothwehr und Nothstand
erschienen im römischen Rechte als ein ungeschiedener Fall. Eine
eigentliche Nothstandshandlung liege dagegen nur dann vor, wenn
man zur Errettung seines eigenen Rechtsguts ein fremdes auf-
opfern muß, von dem die Gefahr nicht herrührt und dessen Be-
schädigung zu Gunsten unserer Sache wir auch mit Hilfe des
Gerichts nicht durchsetzen können. Es stehe allerdings außer allem
Zweifel, daß wer im Nothstand ein Delict begehe, keine Strafe
verdiene: denn er habe nach römischer Anschauung nicht dolos ge-
handelt, er habe keinen bösen unsittlichen Willen bethätigt. Daher
wird, folgert der Vers, weiter, im römischen Recht auch die Ersatz-
klage gegen ihn nicht gegeben. Denn der Ersatz war selbst bei
der actio legis Aquiliae nur Mittel zum Zwecke der Strafe,
erwünschte Nebenfolge, und der Ersatzgedanke tritt daher hinter
dem der Bestrafung des Thäters in jeder Hinsicht zurück. Das
Privatdelict wird so consequenter Weise fast ausschließlich mit
Rücksicht auf den Thäter betrachtet und in dem Dilemma: einen
Menschen zu bestrafen, der keine Strafe verdient, oder einen Ge-
schädigten ohne Ersatz für den ihm dabei zugefügten Schaden zu
lassen, entschieden sich die Römer ohne Bedenken für die zweite
Möglichkeit. Erst im Laufe der römischen Rechtsentwicklung tritt
der Ersatzgedanke, da wo die Strafe nur in dem einfachen
damnum sarcire bestand wie bei der actio legis Aquiliae, mehr
und mehr in den Vordergrund. Ein vollständiger Umschwung in
dieser Beziehung ist aber erst im modernen Recht eingetreten.
Heutzutage sieht man im Civilrecht überall nur noch darauf, daß
dem Geschädigten Ersatz geleistet wird. Angesichts dieser strengen
Dr. v. Tuhr, Der Nothstand im Civilrecht.
529
Durchführung des Ersatzgedankens im modernen Recht legt sich
nun schließlich den Vers, die Frage vor: Müssen wir im gemeinen
Rechte im Punkte der Haftung für Rothstandsdelicte an dem
Resultate der römischen Rechtsanschauung, d. h. an der Ersatz-
sreiheit der Rothstandsdelicte, noch festhalten, obwohl wir diese
Rechtsanschauung sammt ihren Consequenzen sonst bereits über-
wunden haben? v. T. beantwortet diese Frage mit: Rein. Wer
eine fremde Sache zurechenbarer Weise (vorsätzlich oder fahrlässig)
beschädige, sei zum Ersatz verpflichtet, wenn er widerrechtlich,
d. h. ohne sich auf ein subjectives Recht berufen zu können, ge-
handelt habe.
Diese vom Vers, entwickelte Ansicht über die Ersatzpflicht bei
Rothstandsdelicten erscheint uns de lege ferenda ebenso richtig
als de lege lata falsch. Der Vers, erkennt nämlich selbst (S. 122)
an, daß der Ausschluß der Ersatzklagen von den römischen Juristen
damit begründet wird, daß sie das Vorhandensein der ininria
leugnen. Diese Rechtsansicht unserer Quellen ist für uns geradeso
bindend wie jede andere, selbst wenn wir die Motive, welche zu
derselben führten, nicht mehr anerkennen möchten. Mit dem
Moment der ininria aber fällt die Grundlage für jede Ersatzklage
aus dem damnnm ininria datum; eine solche würde, wollten
wir sie dennoch zulassen, ohne positive gesetzliche Einführung in,
Geltungsgebiet des gemeinen Rechts schlechterdings in der Luft
hängen. Dagegen glauben wir die Gründe, welche der Vers, für
seine Ansicht über die Ersatzverpflichtung bei Rothstandsdelicten
überhaupt, abgesehen vom positiven Recht, beigebracht hat, noch
durch folgende Betrachtung verstärken zu können. Wenn Jemand
zwei Sachen in seinem Eigenthum hat, von denen er die eine nur
durch Aufopferung der andern retten kann, so befindet er sich
bereits in einer Lage, welche ihm für alle Fälle, er mag thun.
was er will, zum Schaden ausschlägt. Rettet er die eine auf
Kosten der andern — was er selbstverständlich nur thun wird,
wenn die zu rettende für ihn werthvollcr ist — so muß er eben
den Schaden, welchen er durch das Opfer erleidet, endgiltig tragen
Krit. Vierteljahresschrisi. N. F. Bd. XVI. H. t. 34
530
Civilrecht.
und denselben als einen Aufwand ansehen, welchen er auf die ge-
rettete Sache zu machen in Folge der Verhältnisse genöthigt war
Warum sollte der Fall nun anders liegen, wenn sich zufällig die
zu opfernde Sache in fremdem Eigenthum befindet — die Schuld
des fremden Eigenthümers natürlich ausgeschlossen? Wenn hier
der Werth der geopferten Sache ihrem Eigenthümer ersetzt werden
muß, so ist dies doch immer geradeso gut als nothwendiger
Aufwand zu betrachten, welcher auf die gerettete Sache in Folge
der mißlichen Lage, in der sie sich befand, gemacht werden mußte.
Daß diese mißliche Lage aber eintrat, ist oasus für den Eigen-
thümer des gefährdeten Rechtsguts, und ca8um sentit dominus,
solange nicht das Verschulden eines Dritten eine Ersatzpflicht be-
gründet. Aehnlichen Erwägungen verdankt sicherlich schon die lex
Rhodia de iactu ihr Dasein, welche für den Fall des gemein-
samen Nothstandes in Seegefahr erlassen wurde, und mit deren
Erwähnung unser Autor seine Darlegungen über den Nothstand
im Civilrecht abschließt.
München.
Bruckn er.
IV.
Kivitproceß.
1. Die Civilproceß ordnung für das Deutsche Reich nebst den auf den Civil-
proceß bezüglichen Bestimmungen des Gerichtsverfassungsgesetzes und den
Einführungsgesetzen. Erläutert von Dr. L. Gaupp. Zweite gänzlich
umgearbeitete Auflage. Freiburg i. B., Mohr. 1. Bd. XXXIII und
839 ©., 2. Bd. XXII und 712 S. 1890, 1892.
2. Die auf den Civilproceß bezüglichen Normen des bayerischen Landesrechts.
Im Anschluß an die Reichscivilproceßordnung dargestellt von vr. Franz
Schierlinger. Freiburg i. B. und Leipzig, Mohr. 1893. (Civil-
proceßordnung erl. von Gaupp, 2. Ausl., Anhang I.)
Von der großen Zahl der Commentatoren, welche beim Er-
scheinen der CPrO. den deutschen Juristen zu Hilfe kamen, Wal-
es nur v. Wilmowski und Levy, sowie Loth. Seuffert ver-
gönnt, ihr Werk fortwährend in neuen Auflagen erscheinen zu
sehen und es so in verhältnismäßig sehr kurzen Zeiträumen durch
Verarbeitung des neuen Stoffes ergänzen zu können, um es stets
auf der Höhe der Zeit zu erhalten. Der Commentar von Struck-
mann und Koch, welcher anfangs mit v. Wilmowski gleichen
Schritt gehalten hatte, hat seit 1887 eine neue Auflage nicht
mehr erlebt. Dagegen haben sich andere Schriftsteller ungeachtet
der durch die Ueberfülle des Stoffes erzeugten Schwierigkeiten
noch verhältnismäßig spät an Neubearbeitungen gewagt: so Reincke
(1885), von dessen Werk 1890—1893 eine zweite Auflage er-
schien, und A. Förster (1886—1888). Zu diesen Muthigen
gehört auch Gaupp. Seine zweite Auflage ist ein nach Form
34»
532
Civilproceß.
und Inhalt vollständig neues Werk. Der während eines Jahr-
zehnts angewachsene Stoff konnte nicht mehr im Rahmen der
1881 abgeschlossenen ersten Darstellung Platz finden. Aus den
drei Bänden gewöhnlichen Octavformats der ersten Auflage sind
zwei Bände Lexikonoctav mit wesentlich kleineren Lettern geworden,
so daß trotz verminderter Seitenzahl die Erweiterung der Dar-
stellung auch äußerlich ersichtlich ist. Der erste Band enthält die
Einleitung, welche von der Geschichte und Auslegung der CPrO.
handelt, sowie die Erläuterungen zu §§ 1—471; der zweite Band
die ßtz 472—872, das Einführungsgesetz zur CPrO., ein von
Rechtsanwalt Vierer in Tübingen bearbeitetes alphabetisches
Sachregister und zahlreiche Nachträge. Die Bestimmungen des
GVG. sind nicht im Zusammenhang erläutert, sondern gelegentlich
berücksichtigt, so besonders bei §§ 1, 201, 280, 513 Zjff, 6 und
in den Vorbemerkungen zu §§ 1 sf., 568 ff.
Das Werk von Gaupp gehört zu den werthvollsten Er-
scheinungen der Commentarliteratur. Sein Streben, die commen-
tatorischen Erläuterungen durch möglichst systematische Darstellung
des Proceßstoffes auf eine höhere Stufe zu heben, mögen ihn
zwar manchmal verleitet haben, etwas ausführlicher zu werden,
als man es bei Commentaren gewöhnt ist. Aber unter der Aus-
führlichkeit und Gründlichkeit hat die Uebersichtlichkcit nicht gelitten.
Wird diese an sich schon durch systematische Anordnung des Stoffes
gefördert, so wird sie noch weiter dadurch unterstützt, daß Gaupp
alle Literaturübersichten und einzelne Verweisungen auf die Literatur
oder Rechtsprechung, endlich die meisten polemischen Bemerkungen
in Anmerkungen unter dem Text untergebracht hat, was um so
nothwendiger war, als Verf. sich möglichster Vollständigkeit in der
Berücksichtigung der Literatur und Spruchsainmlungen befleißigte.
In dem Literaturverzeichnis Band 2 S. VI ist jedoch ein Ver-
sehen zu berichtigen: Die Zeitschrift für Gerichtsvollzieher wird
nicht, wie angegeben ist, von Sicmenroth, sondern von Walter
redigirt; in früheren Jahrgängen nannte der Titel deutsche
Rechtsgelehrte und Fachmänner als Herausgeber. Endlich dient
Dr. Gaupp, Die Civilproceßordnung für das Deutsche Reich k. 533
auch die Einrichtung des Druckes dem gedachten Zwecke auf
das Beste.
Mit dem Streben nach Vollständigkeit und wissenschaftlicher
Vertiefung vereinigt G. eine wohlthuende kurze, klare und
scharfe Ausdrucksweise, wobei er jedoch noch mehr, als er that-
sächlich gethan hat, überstüssige Fremdwörter hätte vermeiden
können. Belege für die gerühmten Vorzüge brauchen wir nicht
im Einzelnen vorzuführen.
Dagegen fordert die Gerechtigkeit, daß an Einzelnheiten gezeigt
wird, wie auch der umfassendste und beste Commentar Stückwerk
bleibt, weil er nur Menschenwerk ist. Auch bei G. stößt man wie
bei anderen Commentaren und systematischen Werken auf Lücken.
Es ist z. B. auffällig, daß über Oeffentlichkeit, Gerichtssprache,
Rechtshilfe nirgends ex prokos8o gehandelt wird, obwohl der
Titel auch die auf den Civilproceß bezüglichen Bestimmungen des
GVG. als Gegenstand des Werkes nennt. Zu § 266 CPrO.
ferner raucht eine Frage auf, welche schon mehrfach die Strafsenate
des Reichsgerichts beschäftigt hat, aber von G. anscheinend über-
sehen wurde: Ist die eidesstattliche Versicherung als Mittel zur
Glaubhaftmachung zuzulassen? Das Reichsgericht hat die Zu-
lässigkeit stets bejaht (Rechtsprechung Bd. 7 S. 106, Bd. 8 S. 730,
Entscheidungen in Strass. Bd. 7 S. 287, Bd. 15 S. 126) und
als im Jahre 1889 der Feriensenat von dieser Ansicht abweichen
wollte, wurde die bisherige Rechtsprechung durch die vereinigten
Strafsenate mit Beschluß vom 23. Oktober 1889 (Entsch. Bd. 19
S. 414) als richtig anerkannt. Hiergegen besteht auch keine Er-
innerung, da die Aussagen dritter Personen als Zeugenaussagen
zuzulaffen sind und § 266 über die Form der zur Glaubhaft-
machung zu verwendenden Zeugenaussagen keine einschränkende
Verfügung trifft. Es bleibt aber noch die Frage nach der Zu-
lässigkeit eidesstattlicher Versicherung durch die Partei selbst, bezw.
durch diejenige Person, zu deren Gunsten eine Glaubhaftmachung
erfolgen soll, z. B. durch eine als Zeuge geladene Person, welche
eine von der Aussagepflicht befreiende Thatsache glaubhaft machen
534
Civilproceß.
will. Auch diese Frage ist vom Reichsgericht bejaht worden (Entsch.
in Strass. Bd. 20 S. 241, Bd. 23 S. 170). Gegen die Zulassung
eidesstattlicher Versicherung spricht jedoch hier der Umstand, daß
die Partei selbst und im Zwischenstreit der betheiligte Dritte selbst
nicht Beweismittel ist, ferner die ausdrückliche Hervorhebung der
eidlichen Versicherung des Betheiligten, welche jede andere Be-
kräftigungsform für dessen Aussage ausschließt; dies bestätigt
§ 351 CPrO., der die „mit Berufung auf einen geleisteten
Diensteid abgegebene Versicherung" als Glaubhaftmachungsmittel
besonders nennt, was ganz überflüssig wäre, wenn § 266 nicht
die Bedeutung hätte, die Glaubhaftmachungsmittel auf die Beweis-
mittel im technischen Sinn und die eidliche Erklärung des Be-
theiligten zu beschränken. Ferner wird die Richtigkeit dieser
Ansicht durch diejenigen Vorschriften bestätigt, welche den Eid des
Betheiligten als Mittel der Glaubhaftmachung ausschließen (§ 44
Abs. 2, § 371 Abs. 3, § 508 Abs. 3 CPrO.); wäre die eides-
stattliche Versicherung des Betheiligten zum Zwecke der Glaubhaft-
machung auf Grund des § 266 überhaupt zulässig, so müßte sie
in §§ 44, 371, 508 ebenso wie die eidliche Versicherung ausdrücklich
ausgeschlossen werden; denn genügt die eidliche Versicherung nicht,
so genügt die schwächere eidesstattliche Erklärung noch weniger;
das Schweigen des Gesetzes beweist, daß die eidesstattliche Ver-
sicherung des Betheiligten überhaupt nicht zulässig ist. Erscheint
der Richter hiernach nicht zuständig, eine solche zum Zwecke der
Glaubhaftmachung entgegenzunehmen, wo im Gesetze Glaubhaft-
machung gefordert wird, so ist er zur Entgegennahme solcher Ver-
sicherungen des Betheiligten auch in denjenigen Fällen nicht zu-
ständig, in welchen eine Glaubhaftmachung überhaupt nicht noth-
wendig ist; anderer Meinung das Reichsgericht (Entsch. in Strass.
Bd. 23 S. 170).
Eine andere Frage, deren Beantwortung ebenfalls fehlt,
betrifft die Eidesnorm. Ist auf den. Eid zur Glaubhaftmachung
§424 CPrO. anwendbar oder ist nur der Wahrheitseid zulässig?
Die Anwendbarkeit des § 424 scheint daraus zu folgen, daß die
Dr. Maupp, Die Civilproceßordnung für das Deutsche Reich k. 535
Glaubhaftmachung durch Eid ebenso wie jede andere Glaubhaft-
machung nicht den Zweck hat, vollen Beweis zu bringen. Da nun
der durch § 424 zugelassene Ueberzeugungseid vollen Beweis
erbringt (§ 428 CPrO.). so muß der Ueberzeugungseid auch für
die Glaubhaftmachung genügen; auch er enthält immerhin eine
eidliche Versicherung der Wahrheit der Behauptung; anderer
Meinung Fitting, Lehrbuch (7. Aufl.) § 60 Sinnt. 13. Allerdings
ist die sorgfältige Prüfung und Erkundigung, welche § 424 voraus-
setzt , beim Eid zur Glaubhaftmachung regelmäßig ausgeschlossen,
weil dieser nach § 266 Abs. 2 sofort geleistet werden muß. Aber
denkbar ist immerhin, daß der Betheiligte vor der Verhand-
lung über die Möglichkeit der Eidesleistung unterrichtet war
und sich deshalb sorgfältig vorbereitet hat, § 266 Abs. 2 würde
also nur eine seltenere Anwendbarkeit des Ueberzeugungseides
begründen. Schließt man ihn ganz aus. so ist der Eid zur
Glaubhaftmachung überhaupt auf die seltenen Fälle beschränkt,
in welchen die Partei von vornherein auf die Eidesleistung
vorbereitet war oder sich getraut, ohne jede Vorbereitung zu
schwören, daß ihre Behauptung wahr sei.
Daß man in sehr vielen Fragen anderer Meinung sein kann,
wie der Vers., ist nahezu selbstverständlich, weil die Gesetzessprache
überhaupt an den Mängeln alles Menschlichen, an der Unvoll-
kommenheit leidet. Immerhin sind auch in dem Werke von G. Fälle
nachweisbar, in welchen die Ursache der Meinungsverschiedenheit
nicht im Gesetze liegt. Die in den Vorbemerkungen zum 1. Abschnitt
des 1. Buchs enthaltenen Ausführungen über Gerichtsbarkeit ver-
rathen Unsicherheit und führen zu keiner festen Begriffsbestimmung.
Gerichtsbarkeit wird von G. bald mit Gerichtsherrlichkeit identi-
ficirt, welche doch nur eine Seite der Gerichtsbarkeit ist, bald mit
richterlicher Gewalt verwechselt, während Gerichtsbarkeit ein staat-
liches Hoheitsrecht, richterliche Gewalt aber eine von der Staats-
gewalt abgeleitete und einzelnen Unterthanen verliehene Macht ist.
Zuerst ist sie nach G. das Recht und die Pflicht zur Recht-
sprechung, an einer andern Stelle ist sie ihm die Rechtspflege
536
Civilprvceß.
selbst, also dort die Befugnis, hier die zur Ausübung derselben
aufgewendete Thätigkeit.
Die Erläuterungen zu § 38 werden mit dem Satze eingeleitet,
das Gesetz gewähre „in gewissen Schranken den Parteien das
Recht, die gesetzlichen Zuständigkeitsnormen für einzelne Fälle ab-
zuändern". G. bekundet damit eine Aufsassung, welche allerdings
althergebracht ist, aber nach den überzeugenden Ausführungen
Bülow's (Arch. f. d. civ. Prax. Bd. 64 S. 40 ff,) sich nicht
aufrecht erhalten läßt. Das Fehlerhafte jener Grundanschauung
zeigt sich an den Folgerungen. Die Bemerkung III zu § 88
beginnt mit dem Satze: „Eine gültige Vereinbarung hat die Wirkung,
daß das prorogirte Gericht ganz an die Stelle des gesetzlich zu-
ständigen Gerichts erster Instanz tritt". Wörtlich genommen würde
damit gesagt sein: Durch Vereinbarung wird das gesetzlich zuständige
Gericht ausgeschlossen. Doch ist diese Behauptung in den folgenden
Sätzen, sowie schon in der vorausgehenden Bemerkung I11 b a. E.
dahin eingeschränkt, daß die Parteien die Ausschließlichkeit wollen
oder nicht wollen können; eine Vermuthung zu Gunsten der Aus-
schließlichkeit lehnt G. ausdrücklich ab. Die den gesetzlichen Gerichts-
stand ausschließende Wirkung der Vereinbarung setzt einerseits die
Befugnis der Parteien, das Gesetz abzuändern, voraus, ist aber
andrerseits unvereinbar mit dem Wortlaute des § 38, welcher nur
sagt, daß durch Vereinbarung einem unzuständigen Gericht Zu-
ständigkeit bcigelegt werden kann, nicht aber, daß einem gesetzlich
zuständigen Gericht diese Zuständigkeit durch Vereinbarung ge-
nommen werden kann. Vgl. Hellmann Lehrbuch S- 127 und
Sch walbach im Arch. f. civ. Praxis Bd. 64 S. 293 Anm. 54.
Der Wortlaut des § 38 entspricht der Auffassung von Bülow,
aber nicht derjenigen von G. und nicht der herrschenden Meinung.
Die Ausschließlichkeit des vereinbarten Gerichtsstandes läßt sich auch
nicht auf dem von Deybeck betretenen Wege halten, welcher
(Gerichtsstand der Vereinbarung S. 67) folgende Gedankenreihe
aufstellt: Das Wesen des dispositiven Rechts besteht darin, daß
der Gesetzgeber sich ausdrücklich mit der von den privaten Rechts-
Dr. Gaupp, Die Civilproceßordmmg für das Deutsche Reich re. 537
subjecten gesetzten Regelung einverstanden erklärt und seine eigene
Norm hinter diesen Zweck zurücktreten läßt; kommen aber bei vor-
handener Vereinbarung die gesetzlichen Zuständigkeitsregeln nicht
zur Anwendung, so erzeugen in diesem Fall die gesetzlichen Zu-
ständigkeitsgründe keine Zuständigkeit; folglich wird durch die
Vereinbarung ausschließlicher Zuständigkeit diese Ausschließlichkeit
rechtlich erzielt. Diese Ausführung ist deshalb verfehlt, weil
Deybeck als feststehend voraussetzt, was erst bewiesen werden
müßte. Wenn der Gesetzgeber eine dispositive Norm aufstellt, so
ist aus den Worten dieser gesetzgeberischen Willenserklärung fest-
zustellen, in welchem Umfange der Parteiwille als maßgebend
erklärt wird, in welchem Umfange demgemäß die eigene Norm des
Gesetzgebers zurücktreten soll. Nirgends steht aber, daß die Ver-
fügung der Parteien über den Gerichtsstand jene von der herr-
schenden Meinung behauptete Kraft hat; § 38 sagt vielmehr das
gerade Gegentheil. Gleich unbefriedigend ist der Versuch von
Tru tter, die herrschende Ansicht, welche ja die Zweckmäßigkeit
für sich haben mag, wenigstens im Ergebnis zu retten. Trutter
meint (Processualische Rechtsgeschäfte S. 196, 197), die Frage
müsse aus § 35 CPrO. entschieden werden. Die Vereinbarung
über den Gerichtsstand soll nach Trutter zwar nicht unmittelbar
die Ausschließlichkeit bewirken, sie soll aber außer dem Vertrag
über die Zuständigkeit noch eine einseitige Willenserklärung ent-
halten, durch welche die Ausübung des dem Kläger hinsichtlich
mehrerer Gerichtsstände zustehenden Wahlrechts erfolgt; § 35 sagt
nichts über die Zeit der Ausübung des Wahlrechts, läßt dieselbe
also schon vor der Klagenerhebung zu. Wenn Kläger bei einem
andern als dem vereinbarten Gericht Klage erhebt, würde hiernach
der Beklagte die Abweisung von der Instanz auf Grund einer
Einrede des Inhalts verlangen dürfen, daß Kläger sein Wahlrecht
in andcrm Sinne ausgeübt habe und eine neue Wahl nicht treffen
dürfe. Dagegen ist zu bemerken: indem § 35 die Wahl dem
„Kläger" überläßt, wird zur Bedingung für die Ausübung des
Wahlrechtes gemacht, daß die Person im Augenblick der Wahl
538
Civilproceß.
„Kläger" sei; damit steht aber fest, daß das Wahlrecht frühestens
mit der Klageerhebung ausgeübt werden kann und nicht vorher.
Es ist also unrichtig, zu behaupten, § 35 sage nichts über den
Zeitpunkt der Wahl. Die herrschende Meinung führt endlich auch
in ihren weiteren Folgen zu unbefriedigenden Ergebnissen. Hat
nämlich die Vereinbarung über den Gerichtsstand ausschließliche
Wirkung, so kann sie auch nicht durch spätere Vereinbarung wieder
aufgehoben werden'); denn § 40 CPrO. unterscheidet nicht zwischen
der durch Gesetz und der durch Vereinbarung begründeten Aus-
schließlichkeit. Ferner müßte die Ausschließlichkeit von Amtswegen
geprüft werden, was praktisch auf erhebliche Schwierigkeiten stoßen
würde, da die Parteien zwar befragt, aber nicht zur Aussage der
Wahrheit gezwungen werden können. Eine weitere Schwierigkeit
entsteht für die Erhebung von Widerklagen aus dem durch die
Vereinbarung betroffenen Rechtsverhältnis; dieselben wären bei
jedem andern als dem vereinbarten Gerichtsstand ausgeschlossen
(§ 33 CPrO.). Lehnt man aber mit Deybeck und Gaupp
diese Folgerungen ab, so gesteht man zu, daß der vereinbarte aus-
schließliche Gerichtsstand wesentlich von dem gesetzlichen ausschließ-
lichen Gerichtsstand verschieden ist. Alsdann erscheint jedoch die
Behauptung, welche G. mit der herrschenden Meinung aufstellt,
um so gewagter. Es wird alsdann nicht bloß angenommen, daß
die Vereinbarung den nämlichen Zustand erzeugen kann, wie er
theilweise auch durch Gesetz begründet ist, sondern es wird be-
hauptet, die Vereinbarung erzeuge einen mit andern Wirkungen
ausgerüsteten Zustand der Ausschließlichkeit, einen ausschließlichen
Gerichtsstand, wie ihn das Gesetz sonst nicht kennt, und das Alles,
obwohl das Gesetz selbst hiervon nichts sagt, ja sogar ausdrücklich
die angebliche Wirkung ablehnt.
Auf der allgemeinen Heerstraße bewegt sich der Vers., indem
er bei § 119 S. 261 „Mündlichkeit" und „Unmittelbarkeit" als
*) Dies leugnet allerdings Deybeck a. a. O. S. 67 unter Berufung auf
die ratio legis. Ebenso Gaupp Bem. HI a. E.
Dr. Gaupp, Die Civilproceßordnung für das Deutsche Reich ic. 539
gleichbedeutende Begriffe behandelt, nämlich durch die Fassung:
„Der 8 119 spricht den Grundsatz der Mündlichkeit oder (!)
Unmittelbarkeit der Verhandlung vor dem erkennenden Gerichte
aus." Dagegen scheint er sich an andern Stellen des Unter-
schiedes bewußt zu sein, denn zu § 280 bemerkt er S. 574, dieser
sei eine Folge des Grundsatzes der Mündlichkeit und (I) Unmittel-
barkeit (§ 119), und bei § 488 erklärt er Bd. 2 S. 32, daß
hier das Princip der Mündlichkeit angewendct werde, schweigt
dagegen ganz richtig von der Unmittelbarkeit. Uebrigens muß
gerügt werden, daß die Unmittelbarkeit, welche § 280 zum
Princip erhebt, keineswegs eine Folge der Mündlichkeit ist,
wie § 488 zeigt, welcher Mündlichkeit hinsichtlich der Ueber-
tragung des Proceßstoffes erster Instanz ans die Berufungs-
verhandlung fordert, aber dabei von der Unmittelbarkeit ganz
absieht. Sondern umgekehrt zieht die Mündlichkeit im Gefolge
des Grundsatzes der Unmittelbarkeit einher, weil sie das Mittel
zur Verwirklichung der Unmittelbarkeit bildet, die Forderung der
letzteren also das Gebot der Mündlichkeit nach sich zieht. Dies
verkennt G. auch S. 264, 265, wo er von der Nothwendigkeit
der Wiederholung des Proeeßstoffes (Einheit der mündlichen Ver-
handlung) spricht.
Unklar bleibt ferner die Stellung des Vers, zu der Frage,
inwieferne nach § 293 CPrO. materielle Rechtskraft desjenigen
Urtheils denkbar sein soll, welches die Echtheit oder Unechtheit
einer Urkunde feststellt. In Bemerkung IV zu § 231 Bd. 1 S. 453
sagt G.: „Die Klage auf Anerkennung einer Urkunde
(d. h. auch hier nicht auf Anerkennungserklärung, sondern auf
richterliche Feststellung der Echtheit), sowie die Klage auf Fest-
stellung der Unechtheit einer Urkunde bezweckt nicht die Fest-
stellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses,
sondern ^vielmehr einer Thatsache". Dagegen erklärt er Bd. 1
S. 457 Bemerkung V, 4, und zwar für die Feststellungsklage im
Allgemeinen: „Das Urtheil, welches auf die Feststellungsklage
ergeht, ist, da es sich hierbei um eine Sachentscheidung über die
540
Civilproceß.
beiden Elemente des Rechtsschutzanspruches handelt, der Rechts-
kraft fähig". Im folgenden Satze bezeichnet er als Gegenstand
der rechtskräftigen Feststellung zu § 231 den civilen Anspruch und
verweist auf § 293. Bd. 1 S. 445 (oben) wird ein besonderer
öffentlich-rechtlicher Rechtsschutzansprnch geleugnet und von
einem Feststellungsanspruch gesprochen, der ein Doppeltes zur
Grundlage hat: „das Civilrecht, welches geschützt oder gegen welches
geschützt werden soll" und das „rechtliche Interesse". Die Be-
merkung III, 1 zu § 293 aber enthält Bd. 1 S. 595 den Satz:
„Unter Anspruch versteht das Gesetz hier, wie in §§ 136, 273,
277, 278, das materielle, durch den Proceß zu verwirklichende
Recht und zwar sowohl das Recht aus Leistung als das Recht
auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechts-
verhältnisses, der Echtheit oder Unechtheit einer Urkunde (vgl.
§ 293 mit §§ 231, 253)". Dieser letztere Satz läßt einerseits im
Unklaren darüber, ob G. bei Urtheilen über die Echtheit oder
Unechtheit einer Urkunde einen materiellen Anspruch auf Feststellung
der Echtheit bezw. Unechtheit oder den materiellen Anspruch, auf
welche die Urkunde sich bezieht, als Gegenstand der Rechtskraft
denkt; andrerseits steht diese Bemerkung G.'s zu § 293 im Wider-
spruch mit seiner Behauptung zu § 231 (f. oben), wonach die
Klage aus Feststellung der Echtheit oder Unechtheit einer Urkunde
die Feststellung einer Thatsache, nicht eines Rechtsverhältnisses
bezweckt. Man wird zu einer Lösung nur gelangen können, wenn
man beachtet, daß Thatsache und Bestehen eines Anspruchs, Rechts,
Rechtsverhältnisses nicht einander ausschließende Begriffe sind, daß
auch die Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses Fest-
stellung des Bestehens einer Thatsache ist und daß ebenso umgekehrt
die Feststellung der Echtheit oder Unechtheit einer Urkunde Fest-
stellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtes ist. Dieses
Recht ist ein processuales, die Echtheit bestreiten, oder die Einrede
der Unechtheit mit Erfolg vorschützen zu dürfen. Auch Wach hat in
seiner Schrift über den Feststellungsanspruch S.48 bemerkt, daß die
Nechtsbehauptung einer Partei sich in die Form einer Thatsachen-
Dr. Gaupp, Die Civilproceßordnurig für das Deutsche Reich rc. 541
behauptung kleiden könne. Nichts anderes aber wird hier von
dem richterlichen. Urtheil behauptet. Vgl. auch Hellmann in
Jhering's Jahrbüchern Bd. 31 S. 107, 108.
In einen ähnlichen Widerspruch hinsichtlich der Grenzen von
Civilrecht und Proceßrecht wie zu §§ 231, 293 verwickelt sich G.
bei § 740, wo er eine proceßrechtliche Pflicht zur Streitverkündung
annimmt. Wäre diese Annahme richtig, so müßte die Nichterfüllung
jener Pflicht auch processuale Folgen haben. G- selbst erklärt aber,
daß die Folgen der Unterlassung der Streitverkündung sich im
Fall des § 740 nach bürgerlichem Recht bestimmen und daß der
beklagte Drittschuldner aus der Unterlassung keine Einwendungen
ableiten darf. Da sich als processuale Folge der Unterlassung
höchstens das Recht des beklagten Drittschuldners, die Einlassung
zu verweigern, denken läßt, und einer solchen Einrede mangels
besonderer Vorschrift § 247 CPrO. int Wege steht, so wird es bei
der Ausschließlichkeit materieller Folgen sein Bewenden haben;
alsdann aber kann man mit Fug nur von einer materiell-recht-
lichen Pflicht sprechen; daß dieselbe aus einer processualen Handlung
entspringt, steht ebenso wenig entgegen wie ihre Begründung durch
das Proceßgesetz. G. behauptet nun allerdings weiter, durch die
Klage des Gläubigers gegen den Drittschuldner werde der Proceß
auch für den Schuldner rechtshängig, gleichviel ob Streitverkündung
stattgefunden habe oder nicht. Auch dies ist jedoch zu bestreiten;
die Anwendung des § 66 CPrO. setzt den thatsächlichen Eintritt
des Dritten, hier des Schuldners, in den Proceß voraus; die
Klageerhebung seitens des Gläubigers mackit dessen Schuldner noch
nicht zu seinem Streitgenossen; wie aber soll sonst die Rechts-
hängigkeit für den Schuldner begründet werden?
Das Eingangs ausgesprochene günstige Urtheil bleibt trotzdem
bestehen. Ein Evangelium, an das man blind glauben kann, soll
der Commentar nicht sein. Wer aber Belehrung und Anregung
sucht, wird in G.'s Werk auch Befriedigung flnden. Eine werth-
volle Ergänzung erfährt der besprochene Commentar durch An-
hänge, welche die auf den Civilproceß bezüglichen Normen des
542
Civilproceß.
Landesrechts im Anschluß an das System der CPrO. darstellen
sollen. Der erste dieser Nachträge, welchem die für das preußische,
sächsische und württembergische Recht folgen sollen, betrifft das
bayerische Landesrecht und ist von Schierlinger, einem bayerischen
Richter, bearbeitet. Schon eine flüchtige Durchsicht zeigt, welche
Fülle von landesrechtlichen Bestimmungen das Civilproceßrecht
ergänzen. Sind dieselben auch zum größeren Theil civilrechtlichen
Inhalts, so fehlt es doch nicht an einer sehr erheblichen Menge
von öffentlich-rechtlichen Vorschriften des Landesrechts; in die
letztere Reihe gehören z. B. die Rechtssätze, durch welche die civil-
gerichtliche Zuständigkeit von derjenigen der Verwaltungsbehörden
abgegrenzt wird, ferner Rechtssätze über die Pflicht der Behörden,
Einsichtnahme von Urkunden zu gewähren, über Acteneinsicht durch
Militärbehörden, Beschwerde wegen verzögerter Rechtspflege, Ent-
mündigung, Vollstreckungsrecht der Verwaltungsbehörden u. s. w.
Auch dem internationalen Privat- und Proceßrecht hat Schier-
linger Berücksichtigung angedeihen lassen (S. 18, 27, 28, 44).
Bedenklich erscheint gegenüber §§ 14—16 EG. z. CPrO. die An-
nahme Schierlinger's, daß Art. 8 Abs. 2 des bayer. Gesetzes
vom 27. April 1869 über die öffentliche Armen- und Krankenpflege,
wonach die Armenpflegen kraft des Gesetzes für Rechtsstreitigkeiten
zum Armenrecht zugelassen sind, auch für den Civilproceß noch in
Geltung stehe, während Vers, doch ganz richtig bemerkt, daß eine
künftig beliebte landesgesetzliche Erstreckung des Privilegs sich in
den Grenzen einer Befreiung von Staatsgebühren werde halten
müssen. Da die Gemeinde keine physische Person ist und 8 106
CPrO. ausschließlich auf solche berechnet erscheint, kann das Armen-
gesetz höchstens Befreiung von Staatsgebühren bewirken, selbst-
verständlich auch nur so weit, als der Proceß bei bayerischen
Gerichten geführt wird. Andrerseits läßt Vers, eine Bemerkung
über die Frage vermissen, ob die Vorschriften des bayerischen Land-
rechts (II, 4 § 9) über den Beweis unvordenklicher Verjährung
noch gelten. Da diese Frage weder S. 22, 23 bei Gelegenheit der
Verjährung, noch S. 27, 28 beim Zeugenbeweis berührt wird, so
Dr. Gaupp, Die Civilproceßordnung für das Deutsche Reich rc. 54Z
ist wohl die Vermuthung berechtigt, daß Schierlinger diese
Bestimmung als aufgehoben betrachtet, womit er vollständig im
Rechte ist. Angesichts der Thatsache aber, daß nach einem Aufsatz
von Rich. Schmidt in den Blättern für Rechtsanwendung Bd. 55
S. 401 ff. die Praxis jene Vorschrift noch anwendet, wäre es
angemessen gewesen, sich mit Schmidt ausdrücklich über und
gegen diese Praxis auszusprechen.
München.
Kleinfeller.
Strafrecht.
1. Lammasch, vr. Heinrich, Diebstahl und Beleidigung. Rechtsvergleichende
und criminalpolitische Studien. Wien, Manz, 1893. 80 S-
Lammasch gibt eine rechtsvergleichende Studie, welcher das
Verhältnis des neuen österreichischen Strafgesetz-Entwurfs zum
deutschen und seitherigen österreichischen Recht zu Grund liegt.
Der Zweck, den er verfolgt, ist eine kriminalpolitische Kritik einiger
im österreichischen Entwurf vorgesehener Aenderungen des bisherigen
österreichischen Rechts, wobei Vers, dazu gelangt, in mehreren
Punkten vor den beabsichtigten Neuerungen, die zum Theil die
gegenwärtig im deutschen Reiche geltenden Normen reproduciren,
zu warnen, wie uns scheinen will, mit gutem Grunde.
Es ist insbesondere die neue Definition des Diebstahls, über
deren Bedenklichkeit der Vers, sich in sehr gründlicher und höchst
interessanter Weise ausläßt. indem er an einer Reihe einzelner
Fälle zeigt, wie schwer mit dem deutschen Dolusbegriffe beim
Diebstahle in einer Reihe von Fällen durchzukommen ist, wenn
man nicht das Rechtsgefühl mit der Entscheidung verletzen und
den Betroffenen schwer schädigen will. Der Vers, macht dabei auch
eine interessante Excursion auf die wichtigsten Strafgesetze der
übrigen Culturländer. Er behandelt weiter den Gräberdiebstahl,
den Familiendiebstahl, das kurtnrn usus und possessionis, die
Bestrafung des Diebstahls und wendet sich in längerer Ausführung
Rotering, Fahrlässigkeit und Unfallsgefahr.
545
dagegen, daß der freiwillige Schadensersatz als Strafaufhebungs-
grund beim Diebstahl und verwandten Delicten erklärt werde.
Nicht minder durchsichtig und scharf begründet sind die Vor-
schläge, welche L. bezüglich der Definition und Bestrafung der
Verleumdung, üblen Nachrede und Beleidigung macht.
Dr. Reinhard.
2. Rotering F., Fahrlässigkeit und Unsallsgefahr. Berlin, Siemenroth
u. Worms, 1892. 106 S.
Notering, der schon mehrfach über Polizciübertretungen
geschrieben hat, tritt hier mit einer Arbeit hervor, die im engsten
Bezug steht zu der Unfallsgefahr, welche der heutige Verkehr
-erzeugt.
Er hat eine sehr umfassende, wohl durchdachte Zusammen-
stellung der einschlägigen Fragen geliefert. Es ist ihm gelungen,
eine Reihe von Rechtssätzen herauszustellen, bei deren Anwendung
das in Frage stehende Gebiet wesentlich an Klarheit gewinnt.
Er geht aus von den Begrifien der Gefahr und der Fahr-
lässigkeit, insbesondere der Erscheinung des Verzugs als solcher,
Prüft dann die Exculpationsgründe, namentlich die Frage, warum
die Gefährdung dann keine strasbare ist, wenn sie zum Schutze
von Rechtsgütern gegen eine größere gewisse Gefahr auftritt.
Die Beantwortung dieser Frage führt hinüber auf die weitere,
wann eine Gefahr als gewisse gelten darf.
Weitere Kapitel betrefien die Erweiterung der Strafbarkeit
der Gefährdung, das Verhältnis des groben Unfugs zu den Ge-
sährdungsdelicten, die Verweigerung der Nothhilfe und ihre Be-
strafung. Weiter verfolgt der Vers, die Gefahr, wo sie als ein-
gebildete bei der Transportgefährdung u. s. w. auftritt. Endlich
behandelt er die Gefährdung als strafschärfendes Moment bei
gewissen Delicten, bei welchen sie als Erzeugerin gemeiner
Gefahr erscheint. Die Schlußkapitel sind der fahrlässigen falschen
Anschuldigung und deni Gefahrmoment in den Uebertretungen
gewidmet.
Krit. Vierteljahresschrift. N. F. Bd. XVI. H. 4.
35
546
Strafrecht.
Es ist also nicht, wie man nach dem Titel annehmen könnte,
eine Dogmatik der Fahrlässigkeit, was Vers, gibt, sondern eine
Dogmatik des Begriffs der Gefahr im Strafrecht, der im Laufe
der Darstellung allerdings zu der Fahrlässigkeit in Bezug gesetzt
wird.
Die gegebene Zusammenstellung ist eine erschöpfende, die Dar-
stellung gewandt (die Diction dürfte hie und da etwas sorgfältiger
sein), Vers, zeigt sich als gründlicher Kenner der einschlägigen
Casuistik, Literatur und des ausländischen Rechts. Die gewonnenen
• Resultate sind durchweg einleuchtend, die Vorschläge zur Ver-
besserung des deutschen Rechts — zeitgemäße Erweiterung des
strafrechtlichen Schutzes gegen leichtsinnige Gefährdung der Rechts-
güter— sehr beachtenswert!). Dr. Reinhard.
3. Heinemann Hugo, Die Lehre von der Jdealconcnrrenz. Berlin, Ott»
Liebmann. 1893. 140 S.
Die vorliegende Schrift hat sich zur Aufgabe gestellt, die
bekannte Ansicht Liszt's (Lehrb. 5. Aufl. S. 233, 234 unter II. 1,
S 240 ff.) zu vertheidigen, daß einer Handlung auch immer nur-
ein Verbrechen entsprechen könne, daß also die sog. ideale Ver-
brechensconcurrenz in Wahrheit nicht existire.
Auch bekämpft Heinemann die herrschende Ansicht, welche
annimmt, daß aus einer Handlung möglicherweise mehrere (gleich-
artige oder ungleichartige) Verbrechen hervorgehen können, im
Wesentlichen mit demselben Argument wie v. Liszt (ZS. VI
S. 686 ff.): sie vermische Begriff und Gegenstand, sie verwechsele
juristische Abstraction und Wirklichkeit (H. S. 61, vgl. S. 56,
S. 66 unten).
H. meint nämlich: Wenn man sagt, eine Handlung könne
mehrere Verbrechen erzeugen, so verstehe man dabei unter Verbrechen
den durch Abstraction gewonnenen juristischen Begriff. Allein
der Richter habe das Verbrechen nicht als Begriff,
sondern als das wirkliche physische Ereignis zu be-
urtheilen und zu bestrafen (S. 62, 63, 70). Als physisches-
Heinemann, Die Lehre von der Jdealconcurrenz.
54?
Ereignis aber sei das Verbrechen nichts weiter als natürliche
Handlung (S. 62). Und daraus ergebe sich ganz von selbst der
Satz: eine Handlung, ein Verbrechen.
In den hervorgehobenen Worten scheint mir das Schwergewicht
der H.'schen Argumentation zu liegen. Denn in den übrigen
Sätzen derselben vermag ich keinen Gegensatz zu erblicken, der H.
von der herrschenden Theorie trennte. Einerseits wird es ja die
letztere ohne weiteres ihrem Gegner zugeben, daß 1 — 1 und
nicht — 2 ist, d. h. daß, wenn das Verbrechen als natürliche
Handlung aufzufassen ist, eine Handlung auch nur immer ein
Verbrechen sein kann. Andrerseits räumt ja H. ein, daß, wenn
man das Verbrechen als juristischen Begriff, nämlich als Rechts-
güterverletzung auffaßt, aus einer physischen Handlung mehrere
Rechtsgüterverletzungen, d. h. mehrere Verbrechen, hervorgehen
können (S. 61 unten, S. 62 unten).
Und so dürfte sich die Controverse zwischen H. und seinen
Gegnern zu der Frage zuspitzen: Ist in der Lehre von der Ver-
brechensconcurrenz „Verbrechen" als natürliche Handlung oder als
Rechtsbegriff anfzufaffen?
Diese Frage aber löst sich überaus einfach, und zwar zu
Gunsten der herrschenden Lehre, wenn man mit uns annimmt, daß
das Verbrechen überhaupt stets ein Rechtsbegriff und nie
identisch mit einer natürlichen Handlung sei. Wenn wir irgend
ein physisches Ereignis ein Verbrechen nennen, so subsumiren wir
es damit bereits immer unter die juristischen Denkbegriffe, welche
das physische Ereignis als einen Bruch der Rechtsordnung erscheinen
lassen. Das Verbrechen ist nie die natürliche Handlung als solche,
sondern, wie H. (S. 63 oben) selbst ganz richtig sagt, die „von der
Rechtsordnung besonders qualificirte natürliche Handlung". Durch
dieses juristische Qualificiren der natürlichen Handlung aber ab-
strahiren wir aus ihr den Begriff Verbrechen (vgl. H. selbst
S. 57). Die natürliche Handlung des Verbrechers ist nicht das
Verbrechen selbst, sondern sie bildet die Grundlage, von der aus
wir durch Subsumtion unter Rechtssätze den Begriff Verbrechen
35»
548
Strafrecht.
gewinnen. Und das ist die Aufgabe des Richters: er hat zu
prüfen, ob aus der einzelnen physischen Begangenschaft durch
Subsumtion unter die Strafrechtssätze der Begriff eines Verbrechens
zu gewinnen ist, und glaubt er diese Frage bejahen zu müssen, so
bestraft er die natürliche Handlung nicht mehr als solche, sondern
weil sie unter den Begriff Verbrechen fällt.
Sofort also müssen wir den Vorwurf einer Verwechselung
von Abstraction und Realität, von Begriff und Gegenstand an H.
selbst zurückgeben. Indem er glaubt, eine doppelte Desinition von
Verbrechen ausstellen zu können, wonach es bald „Einwirkung auf
die Außenwelt", bald „Erzeugnis des juristischen Denkens" ist
(S. 57, 6l, 68/69, 70, 71), indem er meint, bald mit dieser, bald
mit jener Definition opcriren zu dürfen und insbesondere in der
Lehre von der Verbrechensconcurrenz mit der ersteren Desinition
operiren zu müssen, begeht er eine Confusion zwischen dem Rechts-
begriff „Verbrechen" und der diesem Begriff zu Grunde liegenden
natürlichen Handlung.
Und' diese Confusion fälscht ihm die ganze Lehre von der
Jdealconcurrenz.
Nur sie konnte ihn die Worte des § 73 StrGB.: „Wenn
eine und dieselbe Handlung mehrere Strafgesetze verletzt" als „in
entschiedenem Widerspruch" stehend sinden lassen zu der Ueberschrift
des 5. Abschnittes: „Zusammentreffen mehrerer strafbarer Hand-
lungen" (S. 53, 87). Den Ausdruck „strafbare Handlung" ge-
braucht unser Gesetz bekanntlich gleichbedeutend mit „Verbrechen"
(im weiteren Sinn). Es subsumirt also den Fall, daß Jemand
durch eine Handlung mehrere Strafgesetze verletzt, unter die Ver-
brechensconcurrenz. Von einem Widerspruch kann da keine Rede
sein, sobald man nur nicht von der vorgefaßten Meinung ausgeht,
unter den zusammentreffenden strafbaren Handlungen oder Ver-
brechen könnten nur natürliche Handlungen verstanden werden.
Ohne diese Confusion von Handlung und Verbrechen, von Realität
und Abstraction würde H. selbst zu den Vertheidigern der herrschenden
Heinemann, Die Lehre von der Jdealconcurrenz.
549
Theorie zu zählen sein; denn er bekennt sich selber wörtlich zu
der Ansicht (S. 87, vgl. S. 62 unten, S. 71):
„daß durch eine Handlung mehrere rechtlich geschützte In-
teresscn verletzt, also mehrere Verbrechensbegriffe verwirklicht
und damit mehrere Strafgesetze übertreten werden können".
Nicht zu verwundern ist, wenn ein Autor, der seinen Gegnern
einen schweren logischen Fehler vorwirft, während er ihn selbst,
ohne es zu merken, begeht, auch sonst in handgreifliche Widersprüche
sich verwickelt.
So lesen wir auf S. 65:
„Bezüglich der sog. ungleichartigen Jdealconcurrenz führt
v. Buri zunächst völlig zutreffend folgendes aus: „„Hat der
Bruder mit seiner verheiratheten Schwester den Beischlaf voll-
zogen, so liegt nur eine untrennbare Causalität vor, sonach
aber auch nur eine Rechtsverletzung"". . . . Dagegen will er
in dem Falle, daß durch eine Handlung mehrere Rechts-
verletzungen angerichtet worden sind, . . . eine Mehrheit von
Delikten als vorhanden annehmcn."
Einige Seiten daraus aber, aus S. 68, heißt es:
„Wenn der Bruder durch Gewalt seine Schwester zur
Duldung des Beischlafs nöthigt, so liegt allerdings ein Angriff
auf verschiedene rechtlich geschützte Interessen vor. und es ist
vollkommen konsequent, wenn Jmpallomeni im Gegensatz zu
v. Buri diesen Fall mit jenem ander», daß mehrere Personen
durch denselben Schuß getödtet werden, rechtlich gleichstellt.
Denn eine mehrfache Rechtsgüterverletzung ist in beiden Fällen
gegeben."
Aus S. 53/54 ferner lesen wir (vgl. auch S. 66):
„Handlung im streng wissenschaftlichen Sinn ist nichts
weiter als gewollte Körperbewegung. Die durch diese Bewegung
hervorgerufene Veränderung in der Außenwelt, der Erfolg des
Handelns, gehört genau genommen nicht mehr in den Begriff
der Handlung. . . . Allein der Sprachgebrauch hält diese für
die rein psychologische Betrachtung berechtigte Unterscheidung
550
Strafrecht.
nicht fest, da praktisch das wirklich äußere Geschehen immer das
wesentliche ist. Zumal vom juristischen Standpunkt werden wir
die Handlung zu desiniren haben als die durch einen mensch-
lichen Willen bewirkte Veränderung in der Außenwelt."
Auf S. 60 aber heißt es (gegen Bin ding):
„Handlung ist jede durch einen normalen menschlichen
Willen hervorgerufene Veränderung in der Außenwelt. Einen
eigenen juristischen Handlungsbegriff gibt cs nicht."
Birkmeyer.
4. Günther L., Die Idee der Wiedervergeltung in der Geschichte und
Philosophie des Strafrechts. Ein Beitrag zur universalhistorischen Ent-
wicklung desselben. Zwei Abtheilungen. Erlangen 1889, 1891. XVI,
298 S., XVII, 270 S.
Die neuen Gesichtspunkte, von denen aus in den beiden letzten
Decennien, insbesondere aber in unseren Tagen das traditionelle
Strafrecht und dessen Grundgedanken einer eingehenden Kritik
namentlich in der Richtung ihrer Brauchbarkeit für die aktuellen
Bedürfnisse des Rechtsschutzes unterzogen wurden, mußten selbstver-
ständlich die Frage über den Werth speculativer Construction inner-
halb eines so eminent praktischen Zwecken dienenden Gebiets staat-
licher Wirksamkeit nahelegen; ja, die ganze Bewegung ist nach
ihrer wissenschaftlichen Seite vornehmlich als ein Protest gegen die
Alleinherrschaft einer Methode aus dem Gebiete des Strafrechts
aufzusassen, die als ein Hindernis der Weiterbildung dieses Rechts-
gebiets und des Einflusses der Wissenschaft auf die augenscheinlich
immer mehr hervortretende nothwendige Reform der Strafgesetz-
gebung lebhaft empfunden wird. Die Epoche, in der gegenüber
den Zuständen früherer Jahrhunderte die Leistungen der specula-
tiven Philosophie gerade auf dem Gebiete des Strafrechts als eine
befreiende That gewirkt hatten, gehört der Geschichte an; allein
traditionelle Anschauungen in der Doctrin und Einrichtungen in
der Rechtspflege gerade jener Culturvölker, die an dem idealistischen
Aufschwung der menschlichen Erkenntnis den hervorragendsten
Autheil haben, ragen noch in unsere Zeit herein und behaupten
Günther, Die Idee der Wiedervergeltung :c.
551
ihre Geltung, trotzdem die Ueberzeugung sich immer mehr Bahn
gebrochen hat, daß das Strafrecht im Gesammtgebiete des Rechts
nicht von einer anderen Methode beherrscht sein kann als die
übrigen Rechtsgebiete, und die Lösung dringender praktischer Auf-
gaben der Strafrechtspflege auf dem Boden der alten speculativen
Theorien kaum ernstlich in Aussicht genommen werden kann.
Allerdings darf nicht übersehen werden, daß die fortschreitende
Entwicklung, die in unseren Tagen ernstlich ins Auge gefaßt wird,
nur dann zu brauchbaren Resultaten führen kann, wenn die Re-
formbewegung außer des geschichtlichen Zusammenhangs der Gegen-
wart mit der Vergangenheit sich auch gewisser, an sich dem Rechts-
gcbiete gar nicht angehörender, aber auf dem Gebiete des Straf-
rechts wirksamer Ideen bewußt bleibt. Daß letzteres leider nicht
durchaus der Fall ist, bezeugen die im Dienste der Strafrechts-
reform so lebhaft hervortretenden Reformbestrebungen, die namentlich
unter dem Einflüsse anthropologischer Anschauungen dem Straf-
recht einen einseitigen Charakter vindiciren möchten, worin formell
kaum etwas anderes erblickt werden kann, als eine Surrogirung
der idealistischen Einseitigkeit des älteren Strafrechts durch eine
materialistische Einseitigkeit. So erklärt es sich auch, daß gegen
diese Art der Reform nicht bloß von Anhängern der älteren Rich-
tung, sondern auch in den Kreisen jener Juristen, die dem Straf-
recht eine realistische Auffassung der Grundfragen und der einzelnen
praktisch wichtigen Probleme vindiciren, Protest erhoben wird.
In diesem Sinne ist die geistvolle Schrift von Merkel: „Ver-
geltungsidee und Zweckgedanke", die uns eine durchaus zutreffende
„Beleuchtung der „„neuen Horizonte"" in der Strafrechtswissen-
schaft" bietet, aufzufassen.') Zu den Ideen, die auf dem Gebiete
des Strafrechts nicht ignorirt werden können, gehört zweifellos die
Idee der Vergeltung. Es ist hier nicht der Ort, um diesen Satz
des näheren auszuführen; nur das Eine mag bemerkt werden, daß
*) Aus der Festgabe der rechts- und staatswissenschastlichen Facultät zu
Straßburg zum Doctorjubiläum von Rudolf v. Jhcring. Straßburg, Trübner,
1892. 69 S.
5.52
Strafrecht.
auch die frei von aprioristischer Construction vorgehende Feststellung,
des Strafbegriffs ans der Grundlage des positiven Rechts und der
praktischen Bedürfnisse der Rechtspflege die Idee der Vergeltung
nicht umgehen kann. Eine andere Frage ist es. ob wir dem Ver-
geltungsgedanken prävalirende Bedeutung in der Construction des
Strafbegriffs und in der Lösung der praktischen Aufgaben der
Strafrechtspflege vindiciren dürfen. Diese Frage wird entschieden
zu verneinen sein: in der Doctrin, weil diese ihre Aufgabe nicht
in der Sphäre speculativer Phantasien, sondern auf dem Boden
des geltenden, geschichtlich gewordenen und im Dienste praktischer
Bedürfnisse stehenden Rechts zu lösen hat und die Bedeutung des
Rechts als Mittel der Lösung socialer Aufgaben nicht verkennen
darf; in der Criminalpolitik, weil hier der Gedanke des geeignetsten
Mittels für actuelle Zwecke in den Vordergrund tritt. Damit soll
jedoch nicht behauptet werden, daß die Würdigung der Idee der
Wiedervergeltung und der praktischen Zwecke der Strafrechtspflege
etwa zu einer theoretischen Combinirung idealistischer und realisti-
scher Gesichtspunkte im Strafrecht führen müsse. Der Gedanke der
Wiedervergeltung ist vielinehr selbst ein realer Factor im Bereich
der sittlichen Anschauungen der Menschheit.
Die Richtigkeit dieses Satzes und die Unrichtigkeit so mancher
Vorurtheile, denen die Idee der Wiedervergeltung begegnet, kann
nur an der Hand der Geschichte nachgewiesen werden. Im Hinblick
auf die Bedeutung der Idee der Wiedervergeltung im Strafrecht
ist eine Arbeit, die sich mit der universal-historischen Entwicklung
derselben beschäftigt, gerade in unseren Tagen von erhöhtem In-
teresse und kann nur auf das Freudigste begrüßt werden. Eine
solche Arbeit liefert uns Günther in dem oben bezeichneten
Werke, das gegenüber der im Gange beftndlichen Strafrechtsreform
durchaus nicht als ein Anachronismus aufzufassen ist, sondern,
meines Erachtens, in hohem Maße einem praktischen Bedürfnisse
entspricht. Wenigstens vermag ich mir eine Reform des Straf-
rechts, die zu einem obtinirenden Zustand gründlicher Verbesserung
der Strafrechtspflege führen soll, nicht vorzustellen ohne eine Aus-
Günther, Die Idee der Wiedervergeltung k.
553
tragung der Frage über die Bedeutung jenes realen Factors in
unserem Rechtsgebiet. G. selbst scheint allerdings — wenn ich
seine Bemerkung auf S. IV richtig verstehe — anderer Meinung
zu sein. G. faßt die Idee der Wiedervergeltung aus dem Gesichts-
punkt ihrer Behandlung als Grundgedanken der absoluten Theorie
ans und meint, daß bei dem heutigen Stande der Strafrechts-
wissenschaft eine Abhandlung, welche sich ex professo mit dem
Grundgedanken der absoluten Theorie beschäftigt, kaum noch anders
als in der Form rechtsgeschichtlicher Darstellung auftreten
kann. Indessen, gerade seine treffliche Arbeit zeigt uns, wie sehr
„jene eigenartige und mit dem innersten Wesen der Menschennatur
verwachsene Vorstellung, Gesetzgebung und Wissenschaft, Praxis
und Theorie des Strafrechts seit Jahrtausenden beherrscht hat".
Gerade die Forschungen G.'s zeigen uns, daß die Strafrechts-
wissenschaft die Idee der Wiedervergeltung nicht bloß als den
Grundgedanken der absoluten Theorie auffassen darf.
Das Werk zerfällt in zwei Abtheilungen, von denen die erste
die Culturvölker des Alterthums und das deutsche Recht bis zur
Carolina, die zweite das deutsche Strafrecht nach der Carolina
bis zur Mitte des 18. Jahrhunderts und die juristische und philo-
sophische Literatur vor Kant zum Gegenstände hat. Die Natur
des Gegenstandes brachte es natürlich mit sich, daß sich das Werk so
recht eigentlich zu einer Geschichte des Strafrechts gestalten mußte.
Dabei wird aber der ausgesprochene Zweck der Arbeit klar in den
Vordergrund gestellt; derselbe beherrscht die einzelnen Theile der
Arbeit und bildet den leitenden Gedanken, an dem die Entwicklung
des Strafrechts nachgewiesen wird. Die Arbeit ist eine dankens-
werthe Leistung nicht bloß vom rechtsgeschichtlichen Standpunkt,
sondern — wie ich schon oben angedeutet habe — auch im Hinblick
auf actuelle Bedürfnisse der Strafrechtsreform.
E. Ullmann.
VI.
£ttafpxoc4.
1. OrtIoff, Dr. H., Staats- und Gesellschaftsvertretung im Strafverfahren.
Tübingen, H. Laupp, 1892. 114 S.
Diese Arbeit steht in schroffem Gegensätze zu der neuerlich
in der Kriminalpolitik vielfach zu Ansehen gelangten Anschauung,
daß auch für den Strafproceß und den Strafvollzug die Zweck-
mäßigkeit bestimmend sein soll. H. Ortloff steht auf rein formal-
rechtlichem Standpunkt. Er beabsichtigt, eine umfangreichere Arbeit:
„Der constitutionelle Rechtsstaat im Strafverfahren" herauszugeben,
aber in Folge der „hier wie anderwärts schwer empfundenen
Schwierigkeiten des Verlagsbuchhandels" hat er sich begnügen
müssen, erst eine Abhandlung über „Staat und Gesellschaft in der
Strafrechtspflege" und dann die hier besprochene Brochüre erscheinen
zu lassen. Sein ganzes Trachten geht also dahin, zu zeigen, wie
man im Strafproceß die Postulate durchführen müsse, die von
den sog. liberalen Parteien in Bezug auf die Einrichtung des
Staatswesens überhaupt aufgestellt worden sind. Denn das wird
der Vers, doch zugeben, daß der Begriff „Rechtsstaat" überhaupt
kein juristischer, sondern ein politischer ist, der namentlich in
neuester Zeit in scharfen Gegensatz zu dem nach socialer Ausgleichung
ringenden „Culturstaat" und früher auch zum sog. „Polizeistaat"
getreten ist.
Merkwürdig ist nun die Art, wie O. den juristisch so be-
denklichen Begriff der „Gesellschaft" (abstract genomnien) für seine
Ortloff, Staats- und Gesellschastsvertrctung im Strafverfahren. 555
Anschauungen verwerthet. Die Gesellschaft tritt hier geradezu in
Gegensatz zum Staate: sie identificirt sich mit dem Verbrecher;
Schutz des Verbrechers ist dem Vers, mit dem Schutz der Gesellschaft
im Strafverfahren vollständig gleichwerthig. Wir können die
Meinung nicht unterdrücken, daß das eine sehr sonderbare Gesell-
schaft sein muß, die sich in dieser Weise auf die Seite der Rechts-
brecher stellt. Wir hätten eher gedacht, es sei Aufgabe des Staats,
die Gesellschaft von solchen zu säubern, und Aufgabe der Gesell-
schaft, ihm dabei an die Hand zu gehen, statt seinen Organen
Hemmnisse zu bereiten.
Bei solcher Auffassung darf es uns aber gar nicht wundern,
daß die ganze Schrift von dem Gedanken getragen ist, daß der
Angeklagte stets ein unglückliches, bemitleidenswerthes Geschöpf,
Staatsanwälte und Richter aber in der Regel Leute sind, die sich
mit wahrer Wollust an die Vernichtung dieser Unglücklichen machen
und deshalb allzeit bereit sind, ihnen die Beweismittel abzuschneiden,
ihre Rechte zu verkürzen, kurz ihre Verurtheilung um jeden Preis
herbeizuführen.
Im einzelnen handelt die Schrift in fünf Abschnitten vom
Anklageamt, vom Vertheidigungsamt, von der Verbindung beider
in der „öffentlichen Anwaltschaft", vom Strafrichteramt und vom
Strafvollstreckungsamt. Die Desiderien des Vcrf. lassen sich dabei
in folgendes zusammenfassen:
Die Staatsanwaltschaft ist ihm zu sehr von der
Justizverwaltung abhängig, die Staatsanwälte sollen also mit
Ähnlicher Unabhängigkeit ausgestattet werden wie die Richter,
kurz es soll etwa so werden, wie Pfizer will: das Amt des
Staatsanwalts soll zur bloßen Function herabsinken, deren Wahr-
nehmung man irgend einem Richter übertragen kann. Daß es
dem Angeklagten noch lange nicht gut genug im Strafverfahren
geht, daß man ihm noch besser beispringen muß, um sich hinaus-
zuhelfen, das wissen wir gleichfalls schon aus Munkel's Dar-
stellungen, und es kann nicht verwundern, daß wir diese Wünsche
hier wiederholt finden.
556
Strafproceß.
Eigenartig und fast neu ist hingegen die Idee, für die Ver-
theidigung beim Gerichte selbst einen Körper zu bilden, der sich
ähnlich wie die Staatsanwaltschaft aus staatlich angestellten Beamten
bilden soll. Diese Herren sollen dann schon bei der Vorunter-
suchung Mitwirken und von Amtswegen jedem Beschuldigten bei-
gegeben werden. Vers, meint, es könnten hierzu Wohl geeignete
Rechtsanwälte gewonnen werden; wer die Mittel hat, soll sich
aber daneben noch eines Privatvertheidigers bedienen dürfen. —
Der Vers, übersieht dabei u. a. völlig, daß sich „geeignete" Rechts-
anwälte zu einer solchen Stellung schwerlich drängen, sondern im
Gegentheil vorziehen werden, nach wie vor als „Privatvertheidiger"
ihre Gebühren und Remunerationen zu verdienen, während in den
Staatsdienst nur solche Anwälte treten würden, die „im freien
Wettbewerb" gescheitert sind. Der mittellose Angeklagte wäre aus-
schließlich auf diese Kräfte letzten Ranges angewiesen, während er
bei der derzeitigen Einrichtung wenigstens in schwereren Fällen
Aussicht hat, einen Osficialvertreter von oft hervorragender Be-
deutung zu erhalten, auch wenn er ihn nicht zu honoriren vermag.
Aber freilich an solche Consequenzen denkt der Vers, nicht, ihm
genügt es, wenn nur das „System des Rechtsstaats" gerettet ist,
auf die Zweckmäßigkeit der für den Proceß geplanten Einrich-
tungen ist er weniger bedacht.
Bezüglich des Strafrichteramts neigt sich O. sehr dem
Schöffengericht zu; an der Unübertrefflichkeit der Schwurgerichte
hält der Rechtsstaats-Idealist nicht mehr fest. Gelegentlich der
Erörterungen über das „Strafvollzugsamt" ignorirt er —
von seinem Standpunkt gesehen — begreiflicherweise — den
gegenwärtigen Stand der Reformbestrebungen bezüglich des Straf-
vollzugs. Es genügt, aus seinen Vorschlägen in dieser Richtung
hervorzuheben, daß er sich als ein Anhänger des längst als
ganz verfehlt erkannten, früher in Bayern bestandenen Systems
bekennt, wonach der Untersuchungsrichter zugleich Vollstreckungs-
beamter war.
Diese von Voreingenommenheit nicht ganz freie, die praktischen
Dr. Fuhr, Strafrechtspflege und Socialpolitik.
557
Bedürfnisse allzu gering schätzende Arbeit geht wohl in ihren Zielen
und den Mitteln, sie zu erreichen, fehl. Dr. Reinhard.
2. Fuhr, Dr. Carl, Strafrechtspflege und Socialpolitik. Berlin, Lehmann,
342 S. u. Tabellen.
Ein Werk, das sich von solchen ideologischen Verbesserungs-
plänen gänzlich fernhält und auf Grund gewissenhaftester For-
schung auf historischem und internationalem Rechtsgebiet, unter
sorgsamer Verwerthung der in der Praxis gemachten und in der
Statistik festgestellten Erfahrungen die Verbesserung unseres Straf-
vollzugs anstrebt, ist das Werk Fuhr's. Dasselbe ist Dr. Franz
v. Liszt gewidmet, als dessen Anhänger sich der Vers, bekennt.
Gleich anderen Schülern desselben ist er aber in seinen Forschungen
tiefer, in seinen Schlüssen vorsichtiger geworden, als man dies
Liszt selbst nachrühmen kann. Gleich andern hat er das bei
Liszt vorwiegende Mitgefühl mit dem Verbrecher, die auf seine
Schonung gerichtete Tendenz zurückgedämmt und die Zweckmäßigkeit
des Strafverfahrens und Strafvollzugs als das erste Erfordernis
der richtigen Behandlung des Verbrechers an die Spitze gestellt;
die Reform der Gesellschaft, die sociale Wirkung ist ihm das
Endziel.
Im übrigen beabsichtigt er. im wesentlichen eine Sammlung
des Materials zu geben, das die Literatur und die Gesetzgebung
bezüglich der Polizeiaufsicht aufweisen.
Das Werk gliedert sich in drei Theile. Der erste Theil betrifft
die Sicherheitsmaßregeln, die bis zu Anfang des 19. Jahrhunderts
im deutschen Reiche gegen die gesetzlich nicht überführten, dann
aber auch gegen überführte und bestrafte Verbrecher nach verbüßter
Strafe ergriffen wurden. Der 2. Theil umfaßt die Entwicklung
der Polizeiaufsicht in Frankreich, Belgien, Italien, England und
Deutschland, Oesterreich, Rußland, Schweden und der Schweiz, wie
sie sich im laufenden Jahrhundert gestaltet hat. Die einschlägigen
Gesetze und Verordnungen und literarischen Behelfe sind dabei aufs
sorgfältigste benützt und in klarer, übersichtlicher Weise die wesent-
558
Stiafprocejj.
lichen Unterschiede hcrausgehoben. Jede Seite gibt hier Zeugnis
von den gründlichen Studien, welche der Vers, gemacht hat, und
die Darstellung, welche er geschaffen hat, wird von dauerndem
Werth sein, mag man im übrigen seiner Ansicht über die künftige
Gestaltung der gegen überführte Verbrecher zu verhängenden
Sicherungsmaßregeln beipflichten oder nicht. Der 2. Theil ist
ein glänzendes Zeugnis dafür, daß es dem Vers, nicht darum zu
thun war, lediglich nach momentanen Impulsen neue Gesetzes-
vorschläge in die Welt zu setzen, wozu sich so Viele berufen fühlen,
sondern daß ihm Hauptaufgabe gewesen ist, die geschichtlich ge-
wordenen und die bestehenden Zustände zu erforschen und hierdurch
eine feste Grundlage zu gewinnen, auf der in der einen oder andern
Richtung weiter gebaut werden kann.
Die Besprechung der in Deutschland nunmehr bestehenden
Polizeiaufsicht gibt dem Vers, auch Gelegenheit, die einschlägigen
Normen systematisch zu verarbeiten, also deren rechtliche Natur,
Voraussetzungen, Inhalt, das Verfahren bei der Verhängung und
die Rechtsmittel gegen dieselbe u. dgl. eingehend zu beleuchten.
Die Lectüre dieses Abschnittes schon drängt die Ueberzeugung auf,
daß das, was die Gesetzgebung und die staatliche Polizeigewalt
in dieser Richtung geschaffen haben, an Unvollkommenheit kaum
von einem anderen Rechtsinstitut übertroffen wird. Muß dies aber
schon bezüglich der formal-rechtlichen Seite zugegeben werden, so
trifft es noch mehr zu, wo es sich um die socialen Wirkungen der
Polizeiaufsicht handelt. Der Vers, hat sich hier nicht auf die
statistischen Nachweise und Angaben in der Literatur beschränkt,
sondern sich die große Mühe genommen, direct bei einer erheb-
lichen Anzahl von Polizeibehörden um Aufschluß zu bitten.
Die Antworten, die er erhalten hat, sind vernichtend für den
Werth des Instituts der Polizeiaufsicht, wie sie jetzt besteht: die
Polizeibehörden der größeren Städte haben sich fast sämmtlich
dahin ausgesprochen, daß die Wirkungen gleich Null sind, und nur
aus einzelnen, vorzugsweise kleineren, Bezirken sind annehmbare
Resultate gemeldet worden.
Dr. Fuhr, Strafrechtspflege und Socialpolitik.
559
Die in diesem Theil in Bezug genommenen Gesetze sind
großentheils im Anhänge abgedruckt und eine Reihe interessanter
statistischer Tabellen angehängt.
Der 3. Theil ist der Kritik der bestehenden Zustände und
den Reformvorschlägen gewidmet, die von Dritten gemacht worden
sind oder hier vom Vers, gemacht werden; dieser Theil umfaßt
nur etwa ein Fünftel des Werkes; der erste ein Zehntel. Der
Verf. mußte hier natürlich über sein eigentliches Thema hinaus-
greifen und auf die Bekämpfung des Verbrecherthums überhaupt
und speciell den Strafvollzug zu sprechen kommen. Auch hier
muß ihm zugestanden werden, daß er sich möglichst an positive
Thatsachen gehalten und es nach Thunlichkeit vermieden hat, aus
gelegentlichen Beobachtungen übereilte Schlüsse zu ziehen. Die
Straflistenauszüge, die er hier seinen Ausführungen zu Grunde
legt, sind bezeichnend für unsere Art, das Verbrechen zu bekämpfen,
für die herrschende Systemlosigkeit in der Bestrafung. Nach unfern
Erfahrungen müssen wir zugeben, daß diese einzelnen Straflisten
keineswegs sich als willkürlich herausgezogene Ausnahmen dar,
stellen, sondern daß leider viele Tausende dieser Art bei den Register-
behörden liegen, die laut Zeugnis davon geben, daß der Ruf nach
einer zweckmäßigeren Gestaltung der Criminalstrafcn doch kein
ganz unberechtigter ist
Leider geht aber dem Verf., wie den anderen Anhängern
Liszt's, die Zweckmäßigkeit, das sociale Bedürfnis über alles,
und die Gerechtigkeit soll erst in zweiter Linie berücksichtigt werden;
wenn wir sagen leider, so tadeln wir damit nicht das Bestreben,
die formal spintisirende Jurisprudenz in ihrem Einfluß auf die
Bestrafung des Verbrechens zurückzudämmen, sondern das Bestreben,
ans der Bestrafung selbst eine reine sociale Zweckmäßigkeitsmaßregel
zu machen, mit andern Worten ihr den Charakter einer Sühne,
die der Schuld proportional ist, ganz zu nehmen. Wir stehen
auf dem Standpunkt Holzendorff's, der bei allen Sympathien
für die verlangten Reformen doch Gerechtigkeit für Alle als
obersten Grundsatz und nicht nur als einen nebenbei mit zu
560
Strafproceb-
Verfolgenden Ziveck hinstellt. Alles andere wäre ein Rückschritt
zur Polizeiwillkür, nur in anderer Form. Der Satz, den der
Vers. aufstellt:
„die verbrecherische Handlung hat nur als Symptom für
die Erkennung der antisocialen Gesinnung des verbrecherischen
Hanges zu dienen, nicht als Grund, sondern als äußerer
Anlaß der Strafe"
widerspricht dem völlig.
Die That kann nur Grund der Strafe, aber allerdings auch
Anlaß zu Sicherungsmaßregeln sein, wenn diese im socialen Interesse
neben der Strafe geboten erscheinen. Wir möchten es darum auch
dahingestellt sein lassen, ob durch eine Trennung der Civil- und
Straf-Justiz, durch entsprechendere Ausbildung der Richter (in der
gerichtlichen Medicin, Gefängniswesen, Socialpolitik) und sorg-
fältigere Auswahl derselben „mehr Garantien für eine gleichmäßige,
gerechte und sichere Strafrechtspflege" gegeben werden als „durch
Ausstellung enger, gesetzlicher Normen". Wir denken, eines nicht
ohne das andere.
Was nun die Neformvorschläge des Vers, im einzelnen angeht,
so heben wir bezüglich derselben folgendes hervor: In der Hand
des richtiger vorzubildenden Strafrichters der l. Instanz sollen
sich folgende Geschäftszweige centralisiren:
1. die Strafjustiz;
2. die Kriminalpolizei;
3. die Leitung der in seinem Bezirk beflndlichen Strafanstalten;
4. die Theilnahme am Strafvollzugsamt und an der Obsorge
für entlassene Sträflinge für den Bezirk;
'5. die Obsorge für die Zwangserziehung verwahrloster Kinder;
6. das Armenwesen;
7. die Thätigkeit bezüglich der neueren socialpolitischen Institute.
Die Landstreicherei soll mit allem Nachdruck bekämpft, für
jeden muthmaßlichen Landstreicher eine Strafliste erholt werden.
Für Erstverbrecher soll möglichste Kürzung der Freiheitsstrafe
durch andere Mittel (auch bedingte Verurtheilung), namentlich aber
Dr. Fuhr, Strafrechtspflege und Socialpolitik.
561
geschärfte Strafen und Aufenthaltsverbote eintreten. Für Gelegen-
heitsverbrecher wünscht der Verf. längere und schärfere Freiheits-
strafen. Besserungsfähige Gewohnheitsverbrecher sollen mindestens
auf drei Jahre eingesperrt werden; unverbesserliche Gewohnheits-
verbrecher, und zwar sowohl jene energischen Naturen, die mit
vollem Bewußtsein und Willen ihre Nahrung auf der Verbrccher-
laufbahn suchen, als auch diejenigen, welche in Folge physischer
und moralischer Verkommenheit sich aus dem Stromerthum nicht
mehr aufzuraffen vermögen, sollen möglichst dauernd unschädlich
gemacht, d. h. eingesperrt werden; nur scheint der Verf. für elftere
das Zuchthaus, für letztere das Arbeitshaus am Platze zu halten.
Bei den Besserungsfähigen soll ein Progreffivsystem im Straf-
vollzug Platz greifen, das in probeweiser Entlassung mit Schutz-
fürsorge und Polizeiaufsicht ausläuft.
Das, was der Verf. als Polizeiaufsicht der Zukunft bezeichnet,
ist also nichts anders, als die Gesammtheit der Maßregeln, welche
ergriffen werden, um einerseits den auf Probe entlassenen Ver-
brechern die Eingewöhnung im bürgerlichen Leben zu erleichtern,
andrerseits das Publikum vor Schädigung durch dieselben zu
sichern. Was der Verf. im einzelnen an solchen Maßnahmen
vorschlägt, ist, wenigstens in Bayern, durch die ganz musterhafte
Ministerial-Bekanntmachung v. I. Jan. 1872 (Regg.-Bl. S. 43)
so ziemlich alles bereits vorgeschrieben. Es wäre deshalb zweck-
mäßig gewesen, wenn der Vers, seine Umfragen bei den bayerischen
Polizeibehörden auch darauf gerichtet hätte, inwieweit die Vor-
schriften dieser Verordnung verwirklicht worden sind und mit
welchem Erfolg. Das würde ein sicherer Prüfstein dafür sein,
inwieweit man von deren Verallgemeinerung eine wirksame Be-
kämpfung des Verbrecherthums erwarten darf. Dabei wird zu
beachten sein, daß es schon sehr zu Gunsten der Vorschläge F.'s
spricht, wenn mit dieser Verordnung nur einige Erfolge erzielt
worden sind. Die Erfolge in großem Maßstabe werden unter dem
gegenwärtigen Stand der Gesetzgebung immer hintangehalten werden
durch zwei Umstände: einmal, und zwar hauptsächlich, durch die
Krit. Vierteljahresschrift. N. F. Bd.XV. H. 4. Ztz
562
Strafproceß.
Unsicherheit der Richter in der Strafzumessung, die sich vorzugs-
weise darin äußert, daß meistentheils auch gegen Gewohnheits-
verbrecher so niedere Strafen verhängt werden, daß es zu einer
probeweisen Entlassung gar nicht kommen kann, und dann, wenn
auch nicht annähernd in gleichem Grade, durch die vom Vers, mit
Recht hervorgehobene Zersplitterung der Zuständigkeit hinsichtlich
des Strafvollzugs und der Ueberwachung der vorläusig Entlassenen
unter verschiedene Behörden.
Es frägt sich, ob der Apparat, welcher bei der Bestrafung,
vorläufigen Entlassung und Controle von Verbrechern in Thätig-
keit tritt, nicht vereinfacht und so, wie der Vers, will, in einer
Hand die Arbeit concentrirt werden könnte. Während die Straf-
verfolgung, die Aburtheilnng und der Strafvollzug in den Händen
der Justizverwaltung und der Gerichte liegt, wird die Ueberwachung
der vorläufig Entlassenen durch die Local- und Districts-Polizei-
behörden geübt. Die Beaufsichtigung der auf Probe stehenden Sträf-
linge ist aber eine Sache, welche den Verwaltungsbeamten, deren
Augenmerk naturgemäß auf das öffentliche Interesse, auf das Ganze
gerichtet ist, ziemlich ferne liegt. Die Justiz ist es, die sich mit
dem Privatleben des Einzelnen zu beschäftigen, und die auch durch
die verhängte Bestrafung im concreten Fall mit dieser Beschäftigung
begonnen hat. Darum ist es kaum veranlaßt, ihr die Fort-
setzung dieser ersprießlichen Thätigkeit zu entziehen und einer andern
Behörde zu übertragen, die an dem einzelnen Individuum wenig
Interesse haben kann. Man brauchte aber nicht so weit gehen, — wie
Vers, will — die (neue) Polizeiaufsicht den Richtern zu übertragen, mit
deren Beruf dieser Geschäftszweig auch nicht direct zusammenhängt. Die
Staatsanwaltschaft würde sich vortrefflich zu einem Organe eignen,
in welchem die gesammte Kriminalpolizei und das Strafvollzugs-
wesen sich centralisiren könnte. Durch eine Verbesserung des
Instituts der Amtsanwaltschaft und Bezugsetzung derselben zur
Jugendpflege (Obervormundschaft) ließe sich wohl ein Mittelglied
gewinnen, durch welche die erstere daun in straffer Organisation
hinabreichen würde bis zu den unteren Polizeiorganen, und damit
Seber, Gegen daS Verbot der reformatio in peius.
563
die Rechtspflege in den Stand gesetzt wäre, ihre Angelegenheit
selbständig, ohne Zuhilfenahme der Verwaltungsbehörden, zu be-
sorgen. Eine weitere Verschiebung der Competenz aber wird weder
eintreten können, noch auch einzutreten brauchen; ganz anders aber
ist es mit der Einengung des richterlichen Arbitriums bei der
Strafzumessung, auf welche wir großes Gewicht legen.
Dr. Reinhard.
3. Seber, Hermann, ©egen baS SSerbot her reformatio in peius. Spandau,
Neugebauer (Reuning & Prasse), 1892. 119 S.
Keber gibt unter dem Titel „Gegen das Verbot der ro-
formatio in peius" eine ziemlich herbe Kritik des derzeitigen
Verhaltens des Staates gegen den Verbrecher im Strafproceß
überhaupt und eines Theiles der Reformvorschläge, welche von
Liszt und seinen Anhängern gemacht worden sind, im Besonderen.
Er geht aus von der Frivolität der von den Angeklagten
eingelegten Rechtsmittel und der Hilflosigkeit der Obergerichte
gegenüber dieser Frivolität, bringt hierfür statistische Nachweise,
bekämpft das Verbot der ref. in peius als weder historisch be-
gründet noch consequent in der StPO, durchgeführt und sucht
seine Unvereinbarkeit mit sonstigen Rechtsgrundsätzen darzuthun.
Die Ausführungen sind sehr gründlich, und namentlich die Excurse aus
das englische und französische Rechtsgebiet sehr sorgfältig gearbeitet.
Die heftigen Ausfälle, die K. gegen die „Neuerer" macht,
erklären sich in ihrem Umfang nur dadurch, daß er einige derselben
nicht kennt. Er übersieht, daß sich unter den Reformern zwei
Schulen unterscheiden lassen, von denen die eine keineswegs eine
weitere Milderung unserer Strafgesetze, sondern im Gegentheil
aufrichtig eine energische Zurückdämmung des Verbrecherthums
anstrebt. Mit Recht hält Verf., sich auf Wach berufend, fest
daran, daß die Gerechtigkeit für Alle das unantastbare leitende
Princip in der Strafrechtspflege bleiben muß; im Uebrigen steht
er der zuletzt geschilderten Richtung unter den Reformern nicht so
ferne, wie er selbst anzunehmen scheint. Wenn er die Meinung
36*
564
Strasproceß.
vertritt, daß es um die kleinen (und großen) Gefängnisse gar
nicht so schlecht stehe, daß sie keineswegs alle überfüllt und schlecht
eingerichtet seien, so sind dem doch die anderwärts gemachten Er-
fahrungen gegenüberzuhalten, und können wir versichern, daß in
dieser Richtung mindestens sehr viel auf den leitenden Beamten
ankommt. Letzteres gibt auch Verf. zu. Im Uebrigen ist er selbst
dafür, die kurzzeitigen Freiheitsstrafen empfindlicher zu machen
durch Einfügung von Schärfungen und theilweise von Prügeln,
besonders als Disciplinarmittel. Geschickt weist er dabei auf die
leider zu wenig bekannte Thatsache hin, daß es besonders die
weiblichen Insassen der Gefängnisse sind, welche sich durch Un-
gehorsam, Unsittlichkeit und Faulheit auszuzeichnen pflegen, und
gegen welche deshalb in erster Linie die körperliche Züchtigung
vorzukehren sich empfiehlt. Um dem deutschen Idealismus die
Anwendung der Prügelstrafe etwas mundgerechter zu machen, hat
sich der Verf. die Mühe nicht reuen lassen, die bezüglichen eng-
lischen Normen und ihre Erfolge, letztere mittels statistischer Nach-
weise, in Erfahrung zu bringen. Wir können ihm zu dem schönen
Resultate nur bestens Glück wünschen. Daneben fordert der Verf.
eine Besetzung der Strafgerichte mit tüchtigeren, erfahreneren
Kräften (jedenfalls mit Rücksicht auf das preußische Assessvren-
wesen) und die möglichst umfangreiche Aufstellung engerer Straf-
rahmen. Mit dem letzteren scheint uns in der ganzen Reform-
frage so zu sagen das erlösende Wort gesprochen zu sein.
Denn wenn man an dem Princip festhält, daß der Richter
in erster Linie die Gerechtigkeit (nicht eine falsche Humanität) vor
Augen haben und hienach R e ch t sprechen soll, dann kann es nicht
seine Sache sein, aus einer Fülle von Zweckmäßigkeitsgründen
der verschiedensten Art diejenigen zusammenzusuchen, die gerade-
aus den vorliegenden Fall passen. Das Gesetz hat ihm die
Normen an die Hand zu geben, nach welchen die Strafen abzu-
stufen und die einen oder die anderen Strafmittel zu wählen sind;
das Gesetz muß die Voraussetzungen aufstellen, unter welchen
Jemand mit einer kurzen und geschärften oder mit einer längeren
Dr. Kries, Lehrbuch des deutschen Strafproceßrechts.
565
Freiheitsstrafe belegt oder gar dauernd in Unfreiheit soll festgehalten
werden dürfen. Das Gesetz muß genau fixiren, wann Jemand
als Gelegenheits- oder Gewohnheitsverbrecher, als verbesserlich
oder unverbesserlich zu betrachten ist; der Willkür der Richter oder
gar einer Strafvollzugscommission darf das nicht überlassen bleiben.
Kann das Gesetz eine solche Definition nicht geben, dann muß
es sich eben begnügen, die Strafen — neben anderen Gesichts-
punkten — auch nach der Häufigkeit der Rückfälle abzustufen.
Dabei muß aber immer auch wieder darauf hingewiesen werden,
daß die bedeutende Anzahl unserer Rückfälle, namentlich wegen
Diebstahls, nur Strasthaten betrifft, die einen ganz geringfügigen
Schaden verursacht haben, und daß darum mit einer Reform be-
züglich der Strafzumessung eine bessere Ausscheidung der Delicte
nach ihrem Erfolg Hand in Hand gehen müßte.
vr. Reinhard.
4. Kries, Dr. A. v., Lehrbuch des deutschen Strafproceßrechts. Freiburg i. B..
Mohr, 1892. XV u. 815 S.
Anregende Untersuchungen über grundlegende Materien des
Civilproceßrechts hatten in neuerer Zeit die Proceßtheorie wesentlich
gefördert, insbesondere auch die Aufmerksamkeit jenen Jnstituteu
zugewendet, welche im Civil- und im Strafproceß eine gleichartige
Gestaltung aufweisen bezw. fordern. Die in den Vordergrund
tretende Erkenntnis des gemeinsamen Bodens dieser beiden Proceß-
gebiete trug wesentlich dazu bei, daß auch in der Strafproceß-
wissenschaft grundlegende Fragen in den Bereich von Special-
untersuchungen wie auch der Gesammtdarstellungen des Straf-
proceßrechts gezogen werden. Zu jenen Schriftstellern, welche diesen
neueren Standpunkt innerhalb des Strafproceßrechts einnehmen,
gehört der Verf. des oben bezeichneten Lehrbuchs, A. v. Kries.
Der vorliegenden Gesammtdarstellung des Strafproceßrechts hatte
K. überaus beachtenswerthe Untersuchungen über den Strafproceß
als Rechtsverhältnis und die Proceßvoraussetzungen, über die
gerichtliche Voruntersuchung (in der Zeitschrift für die gesammte
56(3
Strafproceß.
Strafrechtswissenschaft) und eine monographische Darstellung der
Rechtsmittel im Civil- und Strafproceß auf Grund des geltenden
gemeinen Rechts voraufgeschickt. Das vorliegende Lehrbuch charak-
terisirt sich sohin als eine Weiterbildung des von dem Vers.,
namentlich in den beiden Abhandlungen eingenommenen Stand-
punkts und als Verwerthung gewisser principieller, den Boden
der traditionellen Behandlung dieses Rechtsgebiets verlassender
Anschauungen. Man mag im Einzelnen anderer Meinung sein, —
in der Hauptsache wird man der Forderung einer den beiden
großen Proceßgebieten gemeinsamen wissenschaftlichen Grundlage
nur zustimmen können. Je klarer die gleichartigen Momente
in geschichtlicher und dogmatischer Beziehung hervortreten, desto
zutreffender wird sich die Differenzirung der beiden Gebiete durch-
führen lassen und deren Eigenart erkennbar werden. Auch in
dieser Richtung kann von dem vorliegenden Buche gesagt werden,
daß sich der Vers, des Gemeinsamen wie des Eigenartigen in allen
Theilen des Systems wie auch in den einleitenden und grund-
legenden Ausführungen bewußt geblieben ist. Die maßgebende
Bedeutung der Natur des Proceßgegenslandes und die Eigenart
des Proceßzwecks auf dem Gebiete der Strafrechtspflege schaffen
eine Grenze, über welche hinaus die Gleichartigkeit proceffualer
Institute der Civil- und der Strafrechtsordnung nicht mehr ver-
werthet werden kann. — Eine wichtige Seite der heutigen Be-
handlung des Proceßrechts bilden die publicistischen Grundlagen
und Voraussetzungen des Verfahrens. Dieser publicistische Bestand-
theil des Proceßrechts ist ebenso bedeutsam für die dogmatische
Construction, wie für das Verständnis wichtiger Organisations-
fragen des Verfahrens und der großen Entwicklungsphasen, welche
insbesondere das Strafproceßrecht im Laufe der Jahrhunderte
durchlaufen hat. Wichtige publicistische Fragen von aktueller
Bedeutung ergeben sich überdies auf dem Boden des geltenden
Rechts im Hinblick auf die Organisation der Staatsgewalt im
Reiche und in den Einzelstaaten, insbesondere bezüglich des Ver-
hältnisses des Reiches zu den Einzelstaaten. Bezüglich der letzteren
Dr. Kries, Lehrbuch des deutschen Strafproceßrechts.
567
Materie, die zu so viel Zweifel und Streit der Meinungen Anlaß
gegeben hat, sei auf die Ausführungen des Verf. auf S. 97 ff.
verwiesen. — In der Formulirung der Rechtssätze des geltenden
Proceßrechts tritt die Absicht des Verf. hervor, durch Kritik herrschender
Anschauungen in Doctrin und Praxis mancherlei Jrrthümern ent-
gegenzutreten. Je nach der Wichtigkeit der Frage begegnen wir
zuweilen weitläufigen Excursen über reichsgerichtliche Entscheidungen
und Entscheidungen anderer deutscher Gerichte, die an sich gewiß
überaus anregend und für die Klärung der Ansichten von Nutzen
sind; es dürfte aber nicht an Stimmen fehlen, welche in diesem
Vorgang eine Störung des Ebenmaßes in der Darstellung erblicken
werden. Dasselbe dürfte vielleicht auch von der zuweilen vor-
kommenden Jllustrirung eines Lehrsatzes durch praktische Beispiele
im Texte selbst gelten.
Diesen wenigen Worten, mit denen das Werk an dieser Stelle
begrüßt werden sollte, möge nur noch eine kurze Skizze des Systems
beigefügt werden. Die Einleitung behandelt in drei Abschnitten
den Begriff des Strafprocesses, die geschichtliche Entwicklung des
deutschen Strafprocesses und die Quellen des geltenden Rechts.
Im Uebrigen zerfällt das Werk in zwei Bücher, von denen das
erste die Proceßsubjecte, das zweite das Proceßverfahren behandelt.
In dem ersten Kapitel des II. Buches kommen die Organisations-
principien zur Erörterung. — Die Benützung des Buches wird
durch ein Paragraphenregister und ein Sachregister wesentlich
unterstützt. E. Ullmann.
VII.
Staatsrecht.
Zur Literatur des Arbeiter-Versicherungsrechts.
1. Rosin Heinrich, Das Recht der Arbeiterversicherung. Für Theorie und
Praxis systematisch dargestellt. Erster Band: Die.reichsrechtlichen Grund-
lagen der Arbeiterversicherüng. Dritte Abtheilung. Berlin, Guttentag.
1893. 354 S.
2. Handbuch der Unfallversicherung. Die Reichs-Unfallversicherungs-
gesetze, dargestellt von Mitgliedern des Reichsversicherungsamtes nach dem
Actenmaterial dieser Behörde. Leipzig, Breilkopf und Härtel. 1892. 802 S.
3. Just, Das Reichsgesetz, betr. die Jnvaliditäts- und Altersversicherung
vom 22. Juni 1889 mit Commentar. Berlin, Siemenroth und Worms.
1892. 564 S.
4. Köhne Paul, Krankenversicherungsgesetz vom 15. Juni 1883/10. April
1892 nebst den die Krankenversicherung betreffenden Bestimmungen des
Gesetzes vom 5. Mai 1886. Zweite, völlig umgearbeitete Auflage.
Stuttgart, Enke. 1892. 260 S.
5. Hahn Julius, Das Krankenversicherungsgesetz vom 15. Juni 1883/10. April
1892. Mit Einleitung und Commentar. Berlin, Siemenroth und Worms.
1892. 236 S.
6. Reger A., Handausgabe des Krankenversicherungsgesetzes vom 15. Juni
1883/ 10. April 1892, in fünfter Auflage neu bearbeitet von Julius
Heule. Ansbach, Brügel und Sohn. 1893. 462 S.
7. G ö rre s K., Handbuch der gesammten Arbeitergesetzgebung des Deutschen
Reiches. Freiburg i. B., Herder. 1892. 765 S.
8. Engelmann Julius, Die Rechtsverhältnisse der Arbeitgeber und Arbeit-
nehmer nach dem RG. vom 1. Juni 1891. Erlangen, Palm und Enke.
1891. 74 S.
Der nunmehr vollständig vorliegende erste Band von Rosin's
Arbeiterversicherungsrecht enthält die Grundlagen dieses
Rosin, Das Recht der Arbeilerversicherung. 569
Rechtes. . Ein zweiter Band ist verheißen und soll getrennte Einzel-
darstellungen der drei Versicherungsarten bringen.
Die Abtheilung des ganzen Werkes in Grundlagen und
Einzeldarstellungen entspricht nicht völlig der herkömmlichen Ab-
theilung der Rechtssysteme in einen allgemeinen und einen be-
sonderen Theil.
In seinen Grundlagen behandelt nämlich R. nicht nur
allgemeine Verhältnisse und Grundbegriffe, sondern faßt darin
außerdem noch Verschiedenerlei zusammen.
Er gibt zunächst die rechtsgeschichtlichen Grundlagen des
Arbeiterversicherungsrechtes, indem er die vereinzelten Bestimmungen
des früheren Rechtes über Arbeiterfürsorge und die Entstehungs-
geschichte der neueren Gesetzgebung übersichtlich darstellt.
Hieran reiht er eine Untersuchung der Rechtsquellen des
Arbeiterversicherungsrechts. Und nun folgt als der Haupttheil des
Werkes eine Darstellung des ganzen Systems der Arbeiterversicherung.
Dieses System der Grundlagen ist von eigenthümlicher Anord-
nung und wird wohl erst ganz verständlich werden, wenn einmal die
Einzeldarstellungen darauf aufgebaut sein werden. Es ist in dem-
selben die Arbeiterversicherung als ein rechtliches Ganzes behandelt
und sind den drei einzelnen Versicherungen ryir innerhalb der
einzelnen Abschnitte besondere Betrachtungen gewidmet.
Durch die Vorausnahme eines zusammenfassenden Systems
der ganzen Arbeiterversicherung in ihren Grundlinien ist Rosin
der Nothwendigkeit nicht entgangen, in seinem speciellen Theile
jede Versicherung wieder in ein besonderes System zu kleiden, so
daß das ganze Werk nach seiner gegenwärtigen Anlage ein Aggregat
von vier Systemen zu werden verspricht.
Das System der Grundlagen ist ein vorwiegend rechtswisscn-
schaftliches. Doch sind demselben an vielen Stellen wirthschafts-
politische und sociale Betrachtungen eingestreut.
In der Hereinziehung solcher, dem Rechte fremder Gesichts-
punkte erblicke ich keinen Vorzug des R.'schen Werkes. Soweit
es sich dabei nur um gesonverte Betrachtungen rein politischer
570
Staatsrecht.
Natur handelt, sind dieselben zwar sehr dankenswerth, insofern sie
die politische Stellung des Autors zur Socialgesetzgebung im All-
gemeinen kundgeben. Doch würden sie sachlich wohl geeigneter
in anderem Zusammenhänge Platz gefunden haben. Recht und
Politik unterliegen so grundverschiedenen Betrachtungsweisen, daß
bei wissenschaftlicher Behandlung eine strenge Sonderung derselben
stets geboten ist. Dies gilt besonders bei Darstellung eines
Rechtes, welches, wie das Arbciterversicherungsrecht, zum Theile
noch in der Umbildung begriffen und damit politischen Einflüssen
noch ausgesetzt ist.
Geradezu bedenklich wird aber die Hereinziehung politischer
Gesichtspunkte, wenn dieselben unmittelbar zur Aufstellung recht-
licher Definitionen und zur Bestimmung rechtlicher Verhältnisse
verwerthet werden.
R. ist durch seinen seinen Sinn für juristische Unterscheidung
im Ganzen vor dieser Gefahr bewahrt worden. Aber vollständig
hat er sie nicht vermieden.
Schon die Bezeichnung der Ansprüche, Lasten und Verbände
als „socialpolitischer", welche R. durchs sein ganzes Werk hin-
durch in sehr häufiger Wiederholung feschält, ist zu beanstanden.
In 8 68 z.B. kehrt das Wörtchen „socialpolitisch" und das syno-
nyme „socialrechtlich" auf 9 Seiten gegen fünfzig Mal wieder.
Es gibt keine politischen Ansprüche im Rechte. Ein Anspruch ist
entweder politisch oder rechtlich, aber niemals beides zugleich. Die
Bezeichnung der Versicherungscorporationen als politischer ist sogar
irreführend, indem sie die Vorstellung erweckt, als komme diesen
Corporatione» irgendwelche politische Aufgabe zu, während doch
ihre Aufgaben rein rechtlicher Natur sind.
Der erwähnte Mangel tritt besonders in dem Capitel hervor,
welches R. „das Recht der wirthschaftlichen Grundlagen" über-
schreibt und worin er die wichtigsten Grundbegriffe der Arbeiter-
Versicherung, die Begriffe Arbeiter, Betrieb, Beschäftigung, Arbeits-
lohn, feststellt.
Rosin, Das Recht der Arbeiterversicherung.
571.
So. desinirt R. den Begriff Arbeiter im engsten und
rechtlichen Sinn folgendermaßen (S. 145): „Arbeiter sind Per-
sonen, welche in der Stellung wirthschaftlicher Unselbständigkeit
auf Grund eines privatrechtlichen Arbeitsvertrages, und ohne zur
Familie oder zum Hausstande zu gehören, von einem Arbeitgeber
mit ausführenden Arbeiten materieller Natur, namentlich im Ge-
werbe und der Industrie, der Land- und Forstwirthschaft, oder bei
Bauten beschäftigt werden."
Sociale Gesichtspunkte haben diese Definition, welche viele
richtige Elemente enthält, in mehrfacher Hinsicht schädlich be-
einflußt.
Unter „ausführenden Arbeiten materieller Natur" versteht
R. im Allgemeinen alle körperlichen Arbeiten. Damit wäre
nun ein annähernd treffendes und greifbares Begriffsmerkmal
gewonnen. Aber das genügt R. nicht. Er glaubt, es liege
im gesetzlichen Arbeiterbegriff auch. noch ein Hinweis „auf eine
Berücksichtigung der socialen Würdigung der Arbeitsleistung". Er
meint demnach, es dürfen unter Arbeitern im Rechtssinn jedenfalls
solche Personen nicht begriffen werden, welche nach der ganzen
Art ihrer Thätigkeit und der socialen Auffassung derselben weder
von dem gewöhnlichen Sprachgebrauche als Arbeiter bezeichnet,
noch von der wirthschaftlichen Betrachtung auch nur als
entferntes Object der Arbeiterfrage qualificirt werden.
Damit räumt R. der wirthschaftlichen Definition des Arbeiter-
bcgriffs m. E. einen zu weitgehenden Einfluß auf die juristische
Definition ein, ja er gibt die juristische Definition nach der nega-
tiven Seite hin geradezu preis; denn wer im Sinne der Gesetze
nicht als Arbeiter anzusehen sei, das bestimmt sich nach R. nur
nach Sprachgebrauch und wirthschaftlicher Betrachtung.
Es ist freilich nicht zu verkennen, daß an diesem Punkte für
die rechtliche Definition des Arbeiterbegriffes eine grundsätzliche
Schwierigkeit besteht. Das Moment der körperlichen Natur der
Arbeit ist für den Arbeiterbegriff nicht ohne Einschränkung zu-
treffend, denn einerseits gibt es keine Verrichtung eines Arbeiters,
572
Staatsrecht.
die nicht irgendwelche geistige Functionen erforderte, andererseits
sind auch die Berufsthätigkeiten der Bctriebsbeamten und der Be-
triebsunternehmer nicht frei von körperlichen Functionen. Ja, man
könnte fragen, wo ist überhaupt die Grenze der körperlichen und
der geistigen Thätigkeit? Das Bedürfnis nach einer festen formalen
Grenze macht sich denn auch in der Praxis sehr stark fühlbar und
führt zu Unterscheidungen, die durch ihre Feinheit oft beinahe
überraschen.
So hat z. B. das Reichsversicherungsamt (AN. JAV. II
S. 37) den Organisten einer kleinen norddeutschen Stadt mit
folgender Begründung unter die Kategorie der Arbeiter (Gehilfen)
im Sinne der Invaliden- und Altersversicherung gestellt:
„Es läßt sich nicht verkennen, daß der Kläger eine Aus-
bildung genossen hat, wie sie oft Künstlern nicht anders zu Theil
wird. Hierauf kommt es aber ebensowenig an, wie auf die Be-
gabung, die er besitzt; entscheidend ist vielmehr, welches Maß
von Ausbildung und Fähigkeiten zur Ausfüllung der
ihm übertragenen Stelle erforderlich ist. In dieser Hinsicht
ist festgestellt, daß die Anordnung und Leitung der Gesänge und
der musikalischen Aufführungen nicht dem Kläger, sondern einem
ihm Vorgesetzten Cantor zusteht', während die Thätigkeit des Klägers
sich darauf beschränkt, den Weisungen des Geistlichen und des
Cantors gemäß die Gesänge des ersteren, der Gemeinde und des
Chors auf der Orgel zu begleiten. Ein solches Orgelspiel in der
Kirche einer kleinen Stadt muß bei der regelmäßigen Wiederkehr
derselben Melodien immer mehr zu einer rein manuellen Thätigkeit
werden und kann im Großen und Ganzen als eine Kunstleistung
nicht angesehen werden. Jedenfalls bedarf es, um den Anforderungen,
die an einen Organisten solcher Art gestellt werden, gerecht zu werden,
weder einer über das Maß gewöhnlichen Musikunterrichts hinaus-
gchenden Ausbildung, noch der Entfaltung einer höheren geistigen
Thätigkeit, wie solche bei dem ausübenden Künstler gefunden wird,
dessen Bestreben es ist, durch schöpferische Leistungen bei den Hörern
den Eindruck des Schönen hervorzurufen. Dazu kommt, daß auch das
Rosin, Das Recht der Arbeiterversicherung.
573
Stelleneinkommen so gering bemessen ist, daß von ihrem Inhaber
künstlerische Leistungen nicht erwartet werden können und daß
derselbe dadurch keineswegs befähigt erscheint, sich in socialer Be-
ziehung über den Kreis der „Gehilfen" im Sinne des I.- und
A.-VG.'s zu erheben."
In diesem Erkenntnis, welches als ein typisches Beispiel im
ganzen Wortlaute angeführt wurde, ist eine Berufsart behandelt,
die an der Grenze des Arbeiterberufes liegt. Der Richter erkennt
körperliche und geistige Elemente in der Berussthätigkeit des Orga-
nisten. Er wägt dieselben gegen einander ab und findet, daß das
„Manuelle" überragt, die „Kunstleistung" zurücktritt. Dieses Ueber-
ragen des Körperlichen in der Berussthätigkeit macht aber den
Arbeiterberuf aus. Das Erkenntnis bringt, wenn auch nicht gerade
in sehr geschmackvoller Weise, doch deutlich diesen richtigen Grundsatz
zum Ausdruck. Ganz unnöthig ist am Schlüsse die Erwähnung
der „socialen" Beziehung, zumal das Erkenntnis gar nicht auf
dem vagen Merkmal „socialer Beziehungen", sondern auf treffender
rein juristischer Unterscheidung beruht.
R. geht bei seiner Definition des Arbeiterbegriffes in der Ver-
werthung des „socialen" Elementes noch um einen Schritt weiter,
indem er für denselben die Stellung wirthschaftlicher Unselbständig-
keit fordert. Er sagt: „Nur wer ohne eigene Entscheidung die
ihm nach fremder Entschließung zugewiesenen Arbeiten unselbständig
verrichtet, befindet sich als „„Arbeiter"" in derjenigen Lage wirth-
schaftlicher Passivität, welche unsere Gesetze in dem Prädicate
„„beschäftigt werden"" zum Ausdruck bringen." Indessen, was ist
Unselbständigkeit, wirthschaftliche Passivität, Mangel eigener Ent-
scheidung? Ist nicht der Unternehmer, der von seinen Kunden
oder Gläubigern abhängt, auch unselbständig? Besitzt nicht der
gelernte Arbeiter in manchem größeren und wohlgeordneten
Betriebe einen höheren Grad von wirthschaftlicher Selbständigkeit
als mancher überschuldete Unternehmer? Diese Fragen, welche
R. anregt, gehören nicht in eine juristische Untersuchung des
Arbeiterbegriffs. Das ganze Begriffselement der „wirthschaftlichen
574
Staatsrechl.
Unselbständigkeit" entbehrt nicht nur, wie R. selbst bekennt, der-
jenigen Schärfe, welche reinen Rechtsbegriffen eigen ist, sondern
findet bei der juristischen Definition des Arbeiterbegriffs überhaupt
keinen Platz.
R. konnte sich eben nicht entschließen, den Rechtsbegriff des
Arbeiters von dem wirthschaftlichen Begriff scharf loszutrennen.
Der Hauptmangel seiner Definition besteht jedoch nicht in der
Hereinziehung der wirthschaftlichen Elemente, sondern in der Ver-
kennung der Berufsmäßigkeil der Arbeiterstellung.
„Oekonomisch", sagt R., „ist Object socialpolitischer Maßnahmen
der Arbeiter als Glied einer gesellschaftlichen Klasse, juristisch als
Partei im einzelnen Arbeitsverhältnis."
Darin liegt eine Verkennung gerade des wesentlichen Elemenles
im Arbeiterbegriff. Nicht durch die Art der Beschäftigung bei
einem bestimmten Unternehmen und zu einem bestimmten Zeitpunkt,
sondern durch die berufsmäßige, d. i. fortgesetzte und auf Erwerb
gerichtete Ausübung körperlicher Arbeiten ist der Arbeitende Arbeiter
im Nechtssinn. Der Begriff des Arbeiters ebenso wie der des
Arbeitgebers und des Unternehmers ist durch die mannigfachen Rechte
und Pflichten, welche an diese Stellungen geknüpft sind, zum recht-
lichen 8tatu8 geworden. Dies genauer nachzuweisen, ist hier nicht
der Ort.
Wenn das RVA. neuerdings (A.N. 1892 S. 287 N. 1105)
der R.'schen Ansicht beizutreten scheint, so ist dies nur eine Ueberein-
stimmung im Ausdruck. Dem Wesen nach hat das RVA. die
Berufsmäßigkeit der Arbeiterstellung längst seinen Entscheidungen
zu Grunde gelegt.
Auch bei Bestimmung des Begriffes des Beschäftigungs-
Verhältnisses überträgt R. eine wirthschaftliche Anschauungsweise
aus rechtliche Verhältnisse.
Im Beschäftigungsverhältnis erblickt er einen Besitz der Arbeits-
kraft und versucht auf diese Weise dem rein thatsächlichen Ver-
hältnis der Beschäftigung einen Schimmer von rechtlichen Be-
ziehungen zu verleihen. Freilich muß R. zugeben, daß es sich bei
Rosin, Das Recht der Arbeiterversicherung.
575
diesem Besitz um eine rein thatsächliche Versügungsmacht handelt.
Aber diese Verfügungsmacht erschöpft das Wesen der Beschäftigung
nicht, sondern bildet nur eine noch dazu schwer bestimmbare Seite
derselben. Das Wesen der Beschäftigung beruht vielmehr in der
Thatsache der Arbeitsleistung. Wir befinden uns hier wieder auf
dem Boden rein thatsächlicher, wirthschaftlicher Verhältnisse, die
nur durch die Wirkungen, welche das Recht an sie knüpft, für das
Recht von Bedeutung sind, denen aber an sich weder ein Rechts-
schutz, noch sonst eine rechtliche Bedeutung zukommt. Der Fehler,
welchen R. macht, indem er aus der Beschäftigung einen rechtlich
bedeutsamen Besitz der Arbeitskraft für den Arbeitgeber construirt,
ist meines Erachtens nicht geringer, als der Fehler desjenigen wäre,
der etwa aus demselben Verhältnis einen Mitbesitz der Arbeiter
an dem Unternehmen, in dem sic beschäftigt sind, zu coustruiren
versuchte. In beiden Constructionen erblicke ich für das richtige
juristische Verständnis gleich verderbliche Minengänge der Politik.
Ganz unverhohlen zieht dann R. bei seiner Definition von
„Arbeitgeber" seine wirthschaftliche Tendenz herein. Er definirt,
wie er sagt, „vom Standpunkte der reinen juristischen Consequcnz",
den Arbeitgeber im Allgemeinen als denjenigen, welcher über die
Arbeitskraft des Beschäftigten die Verfügungsmacht hat, und führt
auf derselben Seite aus, daß diese Anschauung denn auch den
praktischen Bedürfnissen, welche als Träger der den Arbeitgebern
auferlegten Pflichten selbständige, wirthschaftlich kräftige und sicher
erreichbare Existenzen verlangen, am ehesten entsprechen könne.
Diesem wirthschaftlichen Ideal ist denn auch die juristische Definition
zum Opfer gefallen. R. verkennt den status des Arbeitgebers.
Derselbe besteht nicht, wie R. annimmt, in der Verfügungsmacht
des Arbeitgebers über die Arbeitskräfte des Beschäftigten, sondern
in der Thatsache, daß ihm Arbeiter regelmäßig gegen Entgelt
Dienste leisten.
Im Ganzen neigt sich R., wie wir aus alledem ersehen, zu
der auch von Bornhak (vgl. oben S. 417 ff.) vertretenen Auf-
fassung des Arbeitsverhältnisses als eines Herrschaftsverhältnisses
576
Staatsrechi.
des Arbeitgebers über den Arbeiter. Doch vermeidet R. es, dies
ausdrücklich als Thesis aufzustellen, sondern sucht nur den Nachweis
hierüber an den einzelnen Stücken des Arbeitsverhältnisses zu
erbringen.
Wenn nun auch unter der Hereinziehung wirthschaftlicher
und politischer Gesichtspunkte die juristische Auffassung der Grund-
begriffe bei R. gelitten hat. so ist doch sein Werk, sowohl was die
Anordnung des Stoffes betrifft, als auch hinsichtlich der Detail-
untersuchungen ein sehr verdienstvolles.
R. ist es, der zuerst eine systematische Bearbeitung des ganzen
Arbeiterversicherungsrechts in Angriff genommen hat.
Die größte Schwierigkeit, welche ihm hierbei begegnet ist. war
die Aussonderung des allen drei Versicherungsarten Gemeinsamen
von dem Besonderen einer jeden Versicherungsart.
Dieser Aufgabe ist der Haupttheil des vorliegenden 1. Bandes
gewidmet. R. hat dieselbe mit großem Scharfsinn gelöst, der
sich besonders bei Feststellung der feinsten Unterschiede bewährt.
Bestimmend sowohl für seine Gliederung des Stoffes als auch
für seine Auffassung einzelner Verhältnisse ist seine Beurtheilung
der rechtlichen Natur der Arbeiterversicherung. R. sieht in derselben
im Gegensätze zu mir keine Versicherung im Rechtssinne, sondern
ein eigenthümliches Fürsorgeverhältnis. Hinsichtlich dieser Controverse
verweise ich auf die Ausführungen in meinem Reichs-Unfall-
versicherungsrecht Bd. I S. 163 ff. und Bd. II S. 490 ff.
Für die Systematik kommt diese Beurtheilung der rechtlichen Natur
insofern in Betracht, als N. in der Fürsorgeleistung einerseits und in der
Beitragsleistung andrerseits rechtlich von einander völlig unabhängige
Leistungen erblickt. Hieraus ergibt sich ihm auch eine formelle
Trennung in der Darstellung der „socialpolitischen Fürsorge" (3. Buch)
und der „socialpolitischen Lasten" (4. Buch). Diese Trennung ist für die
Unfall- und Krankenversicherung im Ganzen gerechtfertigt. Bei der
Jnvaliditäts- und Altersversicherung jedoch, wo die Beitragsleistung
eine Voraussetzung der Anspruchsbegründung bildet, scheint mir diese
Beziehung eine Berücksichtigung im System zu fordern. R. wird
Rosin, Das Recht der Arbeiterversicherung.
577
bei seiner Einzeldarstellung der I. und A. V. Gelegenheit haben,
diesem Erfordernis zu entsprechen.
Das von der Fürsorge handelnde Buch bildet den wichtigsten
Theil des N.'schen Werkes. Es sind in demselben die Ansprüche
der Versicherten untersucht.
Unter dem Titel: „Gründe der Fürsorge" betrachtet R. hier
dasjenige, worin ich den Gegenstand der Versicherung erblicke, d. i.
die Gefahren und deren schädliche Folgen, wogegen die Versicherung
stattsindet.
Besondere Beachtung verdient R.'s Untersuchung der Begriffe
des Betriebsunfalles und der Krankheit.
Mit R.'s Auffassung vom Begriffe des Betriebsunfalles
kann ich mich nicht in allen Theilen einverstanden erklären. R.
tritt den von mir aufgestellten Resultaten, wonach beim Betriebs-
unfall der Zusammenhang zwischen Unfall und Betrieb ein
dreifacher, nach Zeit, Ort und Ursache sei, entgegen. Er sieht
in dem zeitlichen und örtlichen Zusammenhang etwas rein Aeußer-
liches, woraus es dem Gesetzgeber nicht habe ankommen können.
Wie jedoch aus seinen eigenen Ausführungen zu erkennen ist, setzt
auch R. einen zeitlichen und örtlichen Zusammenhang bei Betriebs-
unfällen voraus, nur glaubt er, daß diese beiden Arten des Zu-
sammenhanges in dem ursächlichen, so wie er diesen versteht,
bereits enthalten seien. Damit wäre die Nothwendigkeit gegeben,
sich über den Begriff des ursächlichen Zusammenhanges auseinander-
zusetzen, was auf das Gebiet der Philosophie führte. Ich be-
schränke mich darauf, in Bezug aus den inneren Unterschied
zwischen zeitlichem, örtlichem und ursächlichem Zusammenhang auf
Kant, Kritik der reinen Vernunft, l. Theil §§ 1 ff., und Schopenhauer,
Die Welt als Wille und Vorstellung, 1. Buch §§ 3 ff., dazu desselben
Abhandlung über den Satz vom zureichenden Grunde 4. Kapitel
zu verweisen. Das Reichsversicherungsamt hält im Allgemeinen
die dreifache Beziehung des Unfalles zum Betriebe richtig aufrecht.
Vgl. bes. A. N. 1891 S. 261 N. 1049.
Ein ursächlicher Zusammenhang zwischen Betrieb und Unfall
KriL Vierteljahresschrift. N. F. Bd. XVI. H. 4. 37
578
Staatsrecht.
liegt meines Erachtens vor, wenn entweder die Betriebsthätigkeit
selbst oder eine derselben dienende Einrichtung oder Vorrichtung
eine der Ursachen' des Unfalles bildeten.
R- schränkt diese Ausfassung dahin ein, daß Betriebsunfall
nur derjenige sei, bei dem der Verletzte durch seine Berufs-
beschäftigung dem Unfall in einem das Risico des gewöhnlichen
Lebens übersteigenden Maße ausgesetzt sei (S. 279). d. h. er nimmt
einen Zusammenhang zwischen Unfall und Betrieb nur an, wenn
der Unfall nicht bloß durch die im Betriebe wirkenden Gefahren des
gewöhnlichen Lebens, sondern durch eine im Betriebe wirkende höhere
Gefahr bedingt worden ist. Daß das Gesetz diese Einschränkung
nicht macht, nicht machen will, glaube ich in meinem Neichs-
Unfallversicherungsrecht S. 204 ff. nachgewiesen zu haben. Das
Gesetz will auch gegen diejenigen Betriebsgefahren sicher stellen, welche
die Versichernngsbetriebe mit dem gewöhnlichen Leben gemein haben.
Wenn ich also auch der R.'schen Einschränkung nicht beistimmen
kann, so stimme ich doch mit ihm besonders auf Grund der durch
die Praxis der Versicherungsämter gesammelten Erfahrungen darin
überein, daß die oben von mir gegebene Bestimmung des Begriffs
des Betriebsunfalles im Sinne der Unfallgesetze einer Einschränkung
bedürfe.
Diese Einschränkung ergibt sich mir aus folgender Betrachtung.
Ein Unfall ist niemals die Wirkung eines einzigen, deutlich fest-
stellbaren Vorganges, sondern stets das Ergebnis einer oder
mehrerer mehr oder weniger verworrenen und wahrnehmbaren
Ketten von Vorgängen.
Unter diesen Vorgängen ist sehr häufig der eine oder andere
ein solcher, der mit dem Betriebe nicht zusammenhängt, sondern in
den Betrieb nur von außen hereinivirkt. Dies ist z. B. der Fall
bei Handlungen dritter Personen, die gar nicht zum Betriebs-
personal gehören, oder bei solchen Handlungen des Betriebs-
personals, die, wie Spielereien oder Schlägereien, nicht zu den
Betriebshandlungen zählen, oder bei Einwirkung vom Betriebe nicht
benutzter Naturvorgänge u. dgl. m.
Rosiii, Das Recht der Arbeiterversicherung.
579
Die Absicht des Gesetzes war es nun offenbar nicht, das
ganze Gewebe von Ursachen für jeden Unfall aufsuchen und danach
feststellen und ausscheiden zu lassen, in welchem Umfange etwa der
Betrieb und in welchem Umfange betriebsfremde Vorgänge mit-
gewirkt haben. Allein es ist doch anzunehmen, daß das Gesetz
einen Betriebsunfall nicht als gegeben erachtet, wenn der Betrieb
nur aus äußerster Entfernung oder nur in ganz geringem Maße
einen Unfall mitverursacht hat, der wesentlich durch betriebsfremde
Umstände herbeigesührt worden ist.
Freilich besteht ja ein ursächlicher Zusammenhang zwischen Be-
trieb und Unfall, wenn der Betrieb auch nur eine, gleichviel in welchem
Grade mitwirkende Ursache unter unendlich vielen betriebsfremden
Ursachen gewesen ist, aber das Gesetz anerkennt doch nicht jeden auf
solche Weise mit dem Betrieb zusammenhängenden Unfall als
Betriebsunfall. Dies läßt sich durch folgende Beispiele beleuchten.
Es Tuirb ein Arbeiter im Betriebe von einen: eindringenden
Handwerksburschen ermordet. Der Handwerksbursche gibt als Motiv
der That an. er suche Arbeit und sei vom Unternehmer des Be-
triebes nicht angenommen worden, aus Rache habe er nun be-
schlossen, dem Betrieb irgend einen Schaden zuzufügen, und habe
deshalb den nächsten besten Arbeiter des Betriebes getödtet.
Oder:
Ein Arbeiter erführt während der Arbeit, daß seine Frau
durch einen Mitarbeiter verführt worden ist. Er ergreift ein
Betriebswerkzeug und erschlägt damit den Verführer.
In beiden Fällen liegt je eine Kette von psychologischen Vor-
gängen im Gemüthe eines Mörders vor, in denen der Betrieb
eine Rolle spielt. Doch ist der Betrieb weder die nächste noch die
einflußreichste der zum Mord bestimmenden Ursachen. Vielmehr
stehen hier Gesinnung und Motive einer Person im Vordergründe
der Ursachenkctte.
Ferner:
Der Blitz schlägt in ein Haus, in welchem sich eine Schneider-
tverkstätte befindet. Es wird ein Geselle vom Blitze beschädigt.
37«
580
StaatSrecht.
Die Ursache des Unfalles ist hier ein Naturereignis, der Betried
ist nur insofern mitbetheiligt, als er die Veranlassung bildet, welche
den Gesellen bestimmt, sich in dem Hause anfzuhalten. Es lassen
sich leicht Beispiele erdenken, wobei der Betrieb im Vergleich zu
betriebsfreinden Vorgängen eine noch untergeordnetere Rolle in der
Ursachenkette spielt als in den erzählten.
Solche Beispiele beleuchten den Satz, daß es nicht die Absicht
des Gesetzgebers sei, gegen alle Unfälle sicherzustellen, für welche sich
irgend ein. wenn auch noch so entfernter, Zusammenhang mit
einem Versicherungsbetrieb Nachweisen läßt. Es ergibt sich also
die Einschränkung daß die Unfallgesetze eine Sicherstellung nur
gegen diejenigen Gefahren ertheilen, welche vorwiegend aus dem
Betriebe entspringen, eine Entschädigung nur für Unfälle gewähren,
deren H a u P t u r s a ch e der Betrieb ist.
Diese Einschränkung ist freilich keine absolut bestimmte. Eine
scharfe Grenze für Betriebsunfälle läßt sich überhaupt nicht fest-
stellen. Aber es ist doch derjenige Gesichtspunkt gewonnen, der
in jedem einzelnen Fall leiten kann.
Mit dieser Auffassung nähere ich mich zwar der R.'schen
Auffassung, doch bleibt immer noch ein grundsätzlicher Unterschied,
so lange R. die Unfälle nicht unter die Betriebsunfälle rechnet,
welche aus Gefahren des Betriebes sich ergeben, die ihm mit dem
gewöhnlichen Leben gemein sind.
Das NVA. hat das Bedürfnis nach dieser Einschränkung des
Begriffes des Betriebsunfalles erkannt. Daneben befindet es sich
jedoch noch einigermaßen im Banne der R.'schen Ausfassung. Es
bekennt sich zwar grundsätzlich zu der Anschauung, wonach der
Unfall nicht gerade mit einer besonderen Vetriebsgefahr zusammen-
zuhängen brauche (vgl. Handbuch der Unfallversicherung zu § 1
N. 37), betont aber doch in einzelnen Entscheidungen einen solchen
Zusammenhang (z. B. A. N. 1891 S. 261 N. 1051, 1052).
In der Begründung der Necursentscheidung vom 9. Juni 1888
(A. N. 1891 S. 262 N. 1052) findet sich eine eigenthümliche Ver-
bindung der von mir und der oben von R. vertretenen Anschauung.
Rosin, Das Recht der Arbeiterversicherung.
581
Das NVA. hebt hier mehrmals mit Recht ausdrücklich hervor, daß
der Unfall sich „unter wesentlicher Einwirkung der durch ein
Betriebsereignis hervorgerufenen" Umstände ereignete, und daß „die
Verursachung auf einer Kette von Bedingungen beruhte, unter
denen das Betriebsereignis als mitwirkend ganz erheblich ins
Gewicht fiel", sowie daß die „verhängnisvolle Wirkung des Schlages
wesentlich durch das Werkzeug, welches B. zu Betriebszwecken
gerade in Händen hatte, und den örtlichen Standpunkt, welchen
er zu Betriebszwecken einnahm, bedingt wurde". Daneben aber
findet sich ohne nähere Begründung der N.'sche Gedanke: „Es
stellt sich daher der Schlag als die Verwirklichung der dem Be-
triebe innewohnenden besonderen Gefahren dar".
Wenden wir uns zum vierten Buche des N.'schen Werkes,
welches von den „socialpolitischen Lasten" handelt. R. untersucht
hier die Principien und Rechtssätze, wonach die für die Versicherung
erforderlichen Mittel aufgebracht werden. Seine grundsätzliche
Scheidung der Fälle der Erstattung von den eigentlichen Beiträgen
ist zu billigen. Seine Untersuchung über die verschiedenen bei der
Arbeiterversicherung verwendeten Principien der Beitragsbemessung
und Beitragserhebung (Umlage, Prämien, Kapitaldeckungsprincip)
verdient besondere Beachtung. Freilich ist auch diese Unter-
suchung nicht frei von wirthschastlichen Betrachtungen. Doch läßt
sich dies, wenn irgendwo, in diesem Abschnitt in gewissem Umfang
rechtfertigen.
Für die Auffassung R.'s von dem Wesen der Versicherung
ist hervorzuheben, daß R. trotz seiner Bekämpfung der Versicherungs-
natur der Arbeiterversicherung doch in der Aufbringung der Lasten
versicherungstechnische Elemente erkennt und versicherungsrecht-
liche Analogien rechtfertigt, ja sogar selbst alle „socialpolitische
Versicherung" in eine Versicherung auf Gegenseitigkeit und in
eine Versicherung bei einem Dritten ohne speculativen Charakter
scheidet (S. 552).
Im fünften Buch faßt R. unter dem Titel Versicherungs-
ordnung Alles zusammen, was sich weder unter die socialpolitische
582
Staatsrecht.
Fürsorge noch unter die socialpolitischen Lasten einordnen ließ,
d. i. die Körperschaften, welche Träger der Versicherungen sind
(„socialpolitische Sonderverbände"), die besonderen staatlichen Be-
hörden der Arbeiterversicherung („socialpolitische Sonderbehörden"),
die Geltendmachung der Ansprüche im Feststellungs- und Streit-
verfahren („Formen der Rechtsverwirklichung") und endlich die
Strafen.
Es würde zu weit führen, auch nur die wichtigeren der zahl-
reichen Punkte hier zur Besprechung zu bringen, in denen R. in
diesem Buche gegen mich polemisirt. Ich beschränke mich darauf,
R.'s Stellungnahme zu den im Arbeiterversicherungsrechte so be-
deutungsvollen Feststellungen herauszuheben.
In den wesentlichen rechtlichen Gesichtspunkten theilt R. be-
züglich der Feststellungen im Gebiete der Unfallversicherung meine
Beurtheilung. So erkennt er vor Allem mit mir die Zugehörigkeit
eines Betriebes zu einer bestimmten Berufsgenossenschaft als die
unmittelbare und gemeinsame Voraussetzung der Mitgliedschaft des
Betriebsunternehmers und des Versicherungsverhältnisses der im
Betrieb beschäftigten Personen (R. S. 749, mein UVR. S. 377 ff.).
Dieses Verhältnis bildet die rechtliche Grundlage der ganzen Ver-
sicherungsordnung. Der Mangel einer vertragsmäßigen Begründung
sowohl des Mitgliedschafts- als auch des Versicherungsverhältnisses
führt dazu, daß an sich rein thatsächliche Verhältnisse die unmittel-
bare Grundlage rechtlicher Beziehungen und von Rechten nnd
Pflichten werden. So ist die Thatsache, daß ein einzelner Betrieb
diese oder jene Beschaffenheit hat, die Ursache seiner rechtlichen
Zugehörigkeit zu einer bestimmten Genossenschaft, einer Zugehörigkeit,
aus der sich wieder weitere rechtliche Beziehungen nach zwei
Richtungen ergeben. Es folgt aus ihr einerseits die Mitglied-
schaft der Berufsgenoffen und damit deren Beitragspflicht und
andrerseits das Versicherungsverhältnis und damit der Fürsorgc-
anspruch.
Das Recht nun, welches rechtliche Folgen an thatsächliche
Vorgänge knüpft, bedarf formaler Kundgebungen, um diese Vorgänge
Rosin, Das Recht der Arbeiterversicherung.
583
wahrnehmbar und rechtlich greifbar zu machen. Diese Aufgabe
erfüllen die Feststellungen
Die erste und grundlegende Feststellung ist im Gebiete der
Unfallversicherung die Feststellung der genossenschaftlichen Zu-
gehörigkeit der Betriebe. Auf ihrer Grundlage erfolgen noch weitere
besondere Feststellungen, nämlich diejenige der Beitragspflicht und
diejenige des Unterstützungsanspruches.
In der Beurtheilung nun der rechtlichen Bedeutung jener
grundlegenden Feststellung der Betriebszugehörigkeit weicht R. in
Folgendem von mir ab.
Er erkennt zwar mit mir eine positive und eine negative
Wirkung jener Feststellung an und läßt mit mir die positive Wirkung
darin bestehen, daß durch die Feststellung die Betriebszugehörigkeit,
welche bis dahin nur eine Thatsache war. nunmehr zu einem recht-
lichen Verhältnisse wird, und daß auch eine thatsächlich nicht
bestehende Zugehörigkeit durch die Feststellung die Wirkungen einer
rechtlichen Betriebszugehörigkeit äußert (S. 759). Was jedoch die
negative Wirkung betrifft, so besteht zwischen R. und mir eine
Verschiedenheit der Auffassung. Ich schließe von der Unterlassung
der Feststellung auf den Nichtbestand der mit der Feststellung
verknüpften rechtlichen Folgen. N. dagegen läßt auch bei nicht
erfolgter Feststellung die Fürsorgerechte und Beitragspflichten ent-
stehen und nur ihre „praktische Verwirklichung" unterbleiben. Seine
Gründe haben mich jedoch von der Unrichtigkeit meiner Anschauung
nicht überzeugen können. Praktisch gipfelt diese Verschiedenheit der
Auffassung darin, daß nach R. bei nachträglicher Feststellung alle
Rechte und Pflichten, welche vom Beginn der thatsächlichen Zu-
gehörigkeit eines Betriebes entstanden sind, hinterher zu erfüllen
sind, während ich der nachträglichen Feststellung keine rückwirkende
Kraft zuerkenne.
Wenn ich dies selbst als eine harte, aber unabweisbare Folge
des vom Gesetz (nicht „von mir", wie R. mich S. 757 N. 35 in
Gänsefüßchen irrthümlich citirt) aufgestellten Princips bezeichne, so
soll dies besagen, daß aus der Härte, welche in der Abweisung
584
Stlintsrecht.
des Anspruchs für den einzelnen Versicherten liegt, kein Argunient
für die Abweisung des allgemeinen rechtlichen Princips zu entnehmen
sei, wie überhaupt bei Auslegung und Anwendung des Social-
rechtes die Strenge der logischen Folgerung nicht durch das Gefühl
des socialen Wohlwollens oder Uebelwollcns ersetzt werden soll.
Ich fasse zum Schluß mein Urtheil über das R.'sche Werk
zusammen. Dasselbe scheint mir trotz der hervorgehobeuen Mängel
einen wichtigen Fortschritt in der theoretischen Erkenntnis des
Wesens und der inneren und äußeren Eigenthümlichkeiten des
Arbeiterversicherungsrechtes zu bedeuten. Es hat schon bisher
in einigen seiner Einzeluntersuchuugen der Praxis wichtige Dienste
geleistet und wird dies in noch erhöhtem Maße thun, wenn
einmal die Einzeldarstellungen der drei Versicherungsarten vor-
liegen werden.
In einem der dritten Abtheilung beigegebenen Ergänzungs-
buch (lila) hat R. alle diejenigen Aenderungen den beiden ersten
Abtheiluugen nachgetragen, welche der Erlaß der Krankengesetz-
Novelle vom 10. April 1892 nothwendig gemacht hat. Somit
steht das Buch jetzt in seinem vollen Umfange auf der Höhe der
neuesten Gesetzgebung. —
Das Handbuch der Unfallversicherung enthält
sämmtliche Unfallversicherungsgesetze und die wichtigsten Ausführungs-
verordnungen. In Anmerkungen zu den einzelnen Paragraphen
ist die reichhaltige Praxis des Reichsversicherungsamtes in Com-
mentarform und in sehr übersichtlicher Anordnung wiedergegeben.
Es sind nicht nur die in den Amtlichen Nachrichten des RVA.'s
mitgetheilten sondern auch zahlreiche sonst nicht veröffentlichte
Bescheide hier verwerthet. Vereinzelt sind auch Entscheidungen
anderer Behörden wiedergegeben. Dogmatische Untersuchungen
sind vermieden. Das Handbuch bedeutet für die praktische Hand-
habung der Gesetze einen ganz wesentlichen Fortschritt. Die aus-
führende Behörde und der erkennende Richter hat an demselben
einen sehr bequemen Wegweiser durch die Praxis der obersten
Reichsbehörde in Sachen der Unfallversicherung. Die Ausgabe
Hahn, Das Krankenversicherungsgesetz sc.
585
beansprucht keine Authenticität. Sie ist eine private Veröffent-
lichung von Mitgliedern des Amtes. Eine ebenso angelegte Aus-
gabe des Jnvaliditäts- und Altersversicherungsgesetzes würde schon
jetzt zu begrüßen sein.
Der Just'sche Commentar zum I. und AVG. bildet durch
seine erläuternden Noten und durch seine Wiedergabe der wichtigsten
Ausführungsvorschristen ebenfalls einen brauchbaren Wegweiser für
den Praktiker. I. verwerthet mit Vortheil die Rosin'schen Unter-
suchungen über die grundlegenden Begriffe. Für den Begriff des
Arbeiters im Rechtssinn stellt I. gegen Rosin und Landmann-
Rasp mit Recht auf,' daß demselben Berufsmäßigkeit der Be-
schäftigung eigen sei. I. erachtet indessen den Arbeiterstand nur
als einen socialen Begriff (S. 30) und meint, daß die Zugehörigkeit
zu demselben aus thatsächlichen Momenten sich ergebe, welche durch
„die sociale Auffassung der Mitlebcnden" bestimmt werde. Auf
diese Weise gelangt er ebensowenig wie Rosin zu einem streng
rechtlichen Arbeiterbegriff, sondern hält als Arbeiter für versicherungs-
pflichtig Jeden, der „der allgemeinen Auffassung nach" zum Arbeiter-
stande zu rechnen ist. In der I. und A. V. erblickt I. mit Rosin
keine Versicherung im Rechtssinn (S. 28).
Köhne's Commentar zum Kr. V. G. zeichnet sich durch eine
rein juristische und durchaus selbständige Betrachtungsweise, durch
Fernhaltung unnöthiger Auszüge aus den Motiven und durch eine
angenehme Darstellungsweise aus. K. vertritt die Auffassung von
der Versicherungsnatur der Arbeiterversicherung. Ist seine Begrün-
dung dieser Auffassung auch keine völlig hinreichende (Einleitung
S. XI und die dort citirten Schriften), so hat er doch durch
dieselbe das Wesen der Sache richtig erkannt. Treffendes enthalten
ferner seine Definitionen der Begriffe Krankheit (S. 14), Beginn
der Krankheit (S. 40), Erwerbsunfähigkeit (S. 42) u. A. Die
Arbeit besitzt dauernden wissenschaftlichen Werth.
Auch Hahn's Commentar ist beachtenswerth. In seinen
Vorbemerkungen über die rechtliche Natur der Krankenversicherung
bekennt er sich zu einer privatrechtlichen Auffassung der Kranken-
586
Staatsrecht.
Versicherung. Er übersieht zwar nicht, daß die Durchführung der
Krankenversicherung eine unter staatlicher Aufsicht zu erfüllende
öffentliche Pflicht der Kassen und Gemeinden ist, und erblickt auch
in dem Versicherungszwang ein öflentlichrechtliches Element. Allein
die Fürsorgeansprüche und die Beitragspflichten sind nach seiner
Ansicht privatrechtlicher Natur, weil das Versicherungsverhältnis,
wenn es auch ipso furo auf Grund einer bestimmten Art von
Beschäftigung entsteht, doch in einem Vertrage, dem Arbeits-
vertrage, wurzelt, und weil das Gesetz den Rechtsweg für diese
Ansprüche zuläßt. Gegen diese, meines Erachtens, verfehlte Auf-
fassung sei hier nur zweierlei bemerkt. Für das Versicherungs-
verhältnis ist der Abschluß eines privatrechtlichen Arbeitsvertrages
nicht die wesentlich bestimmende Voraussetzung. Vielmehr besteht
die Versicherung in erster Linie für diejenigen Personenklassen, bei
welchen die Thatsache einer bestimmten Art der Beschäftigung vor-
liegt ; daß diese Beschäftigung auf Grund Vertrages erfolgt, kommt
erst in zweiter Linie in Betracht. Zudem braucht der Vertrag nicht
nothwendig ein privatrechtlicher zu sein. Auch die Zulassung
des Civilrechtsweges ist für die privatrechtliche Auffassung nicht
beweisend, denn diese Zulassung ist eine subsidiäre. Wo ein Ver-
waltungsrechtsweg besteht, muß dieser beschritten werden. Nur
wo ein solcher nicht besteht, ist ein Civilrechtswcg eröffnet, und
auch da geht dem Civilrechtsweg immer der Verwaltungsweg
über die Aufsichtsbehörde voraus. Daraus ist doch zu er-
kennen, daß der Civilrechtsweg nur zur Aushilfe eröffnet wurde,
als ein Ausweg, nicht aber um der privatrechtlichen Natur der
Ansprüche zu entsprechen. Wenn einmal in allen deutschen
Staaten der Verwaltungsrechtsweg für öffentliche Ansprüche er-
öffnet sein wird, dann hört die Zulässigkeit des Civilrechtsweges
von selbst auf.
H. hebt (S. 14) bei Beurthcilung des Versicherungsverhält-
nisses mit Recht hervor, daß eine verbotswidrige Beschäftigung
auch keine Versicherungspflicht und keine Ansprüche aus der Ver-
sicherung begründen könne.
StarzynSki, Das Reichsgericht und die Binlslimmen. 587
Seinen Definitionen des Begriffs der Krankheit (S. 30) und
der ärztlichen Behandlung (S. 33 ff.) kann ich nicht in allen
Punkten zustimmen, auch entspricht es meines Erachtens nicht dem
Gesetz, daß er bei nur theilweiser Erwerbsunfähigkeit Krankengeld
zuerkennt (S. 37).
Die Reger'sche Ausgabe des Krankenversicherungsgesetzes
hat sich durch die Uebersichtlichkeit und Reichhaltigkeit des in den
Anmerkungen gebotenen Materials und durch die präcisen Er-
läuterungen in der Praxis längst die verdiente Geltung verschafft.
Die neue, fünfte Auflage berücksichtigt die Aenderungen der Novelle
von 1892 und ist von I. Henle nach der Reger'schen Anlage
sortgeführt- I. H e u l e' ist auf dem Gebiete der Arbeiterversicherung
schon anderweitig schriftstellerisch thätig gewesen.
Das Handbuch der Arbeitergesetzgebung ist eine Zu-
sammenstellung der Arbeiterversicherungsgesetzgebung nebst wichtigen
Ausführungsverordnungen und der gewerblichen Arbeiterschutzgesetz-
gebung. Es sind dem Texte einzelne kurze, meist nur verweisende
Noten beigefügt. Die Ausgabe hat ein brauchbares Sach- und
Gesetzes-Negister und ist hübsch ausgestattet.
I. Engelmann's Erläuterungen zu den Bestimmungen der
Gewerbeordnung über das Arbeitsverhältnis nach der Novelle von
1891 beruhen vorwiegend auf den Ausführungen der Motive.
Auch ist die Praxis des Reichsgerichtes verwerthct. Ein zweck-
mäßiges alphabetisches Inhaltsverzeichnis erleichtert den Gebrauch.
vr. Robert Piloty.
9. Starz ynski, Stanislaus R. v., Prof, der Universität Lemberg, Das
Reichsgericht und die Birilstimmen. Lemberg, 1890. 79 S.
Nach österreichischem Recht gehört — abgesehen von den kaiser-
lichen Schlössern — jede Liegenschaft zu einer Gemeinde. Aus-
nahmen von dieser Regel treffen in Galizien (und in der Bukowina)
zu, wo es vom Gemeindeverbande ausgenommene, selbständig die
unterste Stufe des Verwaltungsorganismus bildende „Gutsgebiete"
gibt. In den Landgemeinden herrscht nicht das directe Wahlrecht,
588
StaatSrecht.
sondern das Wahlmännersystem. Die Besitzer der ausgenommenen
Güter haben nun nach der Neichsrathswahlordliung das Recht,
mit den von den Urwählern der Landgemeinden gewühlten Wahl-
männern zusanimen als ipso jure Wahlmänner an der Wahl theil-
zunehmen, sie sind im Wahlmännercollegium virilstimmberechtigt.
Diese Gutsgebiete wurden in Folge der Freitheilbarkeit vielfach
und sogar meist zersplittert. Die abgetrennten Theile wurden
als selbständige Landtafelkörper constituirt, ohne daß diese privat-
rechtlichen Acte natürlich die Constituirung neuer Verwaltungs-
einheiten hätten nach sich ziehen können. Trotz dieser verwaltungs-
rechtlichen Einheit der verschiedenen Trennstücke wurden in der
verfassungsrechtlichen Praxis diese Trennstücke als besondere Ein-
heiten betrachtet, indem jeder Besitzer eines solchen Trennitückes
von landtäflichem Grund, d. h. eines solchen, mit dem früher die
dominicale Jurisdictionsberechtigung verbunden war, als virilstimm-
berechtigt im Reichsrathswahlmännercollegium betrachtet wurde.
Die Zahl der nicht von den Urwählern gewählten Wahlniänner
stieg so imnier mehr; wie St. mittheilt, standen sich z. B. im
Jahre 1883 in einem Dorfe 175 Virilisten und 147 Wahlmünner
gegenüber. Da hierdurch den Wahlmanövern, der willkürlichen
Schaffung von neuen Wahlstimmen Thür und Thor geöffnet war,
führte dies endlich zu Beschwerden, und am 26. Oct. 1885 entschied
über eine solche Anfechtung das Reichsgericht, daß das Viril-
stimmrecht für den Reichsrath nur den Besitzern solcher, von
einem ehemals herrschaftlichen Gutsgebiete abgetrennten landtäflichen
Grundstücke zusteht, die selbst wieder ein Gutsgebiet bilden.
Die vorliegende Schrift ist nun eine Streitschrift gegen dieses
reichsgerichtliche Erkenntnis, indem sie für das Virilstimmrecht
aller Besitzer von Theilen ehemals herrschaftlichen Grundes und
Bodens eintritt, und es muß dieser Schrift nachgerühmt werden,
daß sie mit scharfsinnigster Dialektik und großer Findigkeit ihre
Sache zu vertreten weiß. Die ausschließlich locale Bedeutung
dieser Frage läßt es nicht als angemessen erscheinen, an dieser
Stelle auf die Einzelheiten derselben einzugehen. Was jedoch an
Starzynski, Das Reichsgericht und die Virilstiminen.
589
allgemeineren Sätzen den Argumentationen St.'s zu Grunde liegt,
das läßt deutlich erkennen, daß, so unerwartet dies auch sein mag,
die in der deutschen Staatsrechtswissenschast vorherrschende Mode
der Personification auch in dieser Specialfrage für den Autor von
entscheidender Bedeutung geworden ist.
St. personisicirt nämlich die Interessen. Die Virilisten
sind ihm nur Repräsentanten eines gewissen Jnteressenkreises, der
der eigentliche Träger des Virilstimmrechtes ist. Dieser Jnteressen-
kreis ist für St. der ehemalige herrschaftliche Grundbesitz, und da
dieser das „berechtigte Subject" ist, so ergibt sich, wenn wir von
der freilich oft genug hervorschimmernden politischen Tendenz dieser
Schrift absehen, für St. allerdings die nothwendige Consequenz,
jeden Repräsentanten eines solchen berechtigten Subjectes als viril-
stimmberechtigt anzusehen. Es ist hier nicht zu fragen, ob diese
theoretische Ueberzeugung die Mutter seiner politischen war, oder
ob St., um die durch das Reichsgericht als illegal erklärte Wahl
seines College» Graf Stadnicki zu vertheidigen, das — ersichtlich
scharfe — Rüstzeug seiner Wissenschaft herbeigeholt hat. Sicher
ist, daß seine Theorie von der Persönlichkeitslehre verwirrt erscheint.
Denn die Annahme, daß das politische Recht der Virilstimm-
berechtigung „an Grund und Boden haftet", welches doch bei
einem so gewandten Publicisten nicht als eine Wiederaufnahme
der längst antiquirten privatrechtlichen Ausfassung der politischen
Rechte gedeutet werden kann, ist offenbar nichts anderes, als die
Personification der Interessen, um derentwillen die Virilstimm-
berechtigung eingeräumt wurde, welchen Interessen ganz so, wie
der berühmten Staatsperson, ein besonderes Leben über und neben
den Individuen zugeschrieben wird. Die Absicht und der Zweck
des Gesetzes waren aber offenbar die, den untersten Verwaltungs-
einheiten neben den ihnen nebengeordneten Gemeinden auch mit
denselben die Repräsentation bei der Reichrathswahl zu sichern,
und dieser Absicht trägt das reichsgerichtliche Erkenntnis, dessen
Bekämpfung St.'s Schrift gewidmet ist, sinngemäß Rechnung.
Statt diese einleuchtenden Rechtsgrundsätze festzuhalten, bietet St.
590
Staatsrecht.
einen großen Apparat von Woninterpretation auf, dem allerdings
Geschick nicht abgesprochen werden kann. Res. glaubt gleichwohl
St.'s Beweisführung nicht für beweiskräftig halten zu sollen.
Denn die Virilstimmberechtigung haftet nicht an der Bodenqualität,
sondern an dem auf Grund der Rechtsordnung Berechtigten, und
die Landtafclqualität von dessen Besitz ist eben nur eine der Be-
dingungen, nicht die Bedingung der Berechtigung. Die Reichs-
rathswahlordnung räumt eben nur dem Besitzer eines Guts-
gebietes die Virilstimmberechtigung ein. Wenn also ein Landtafel-
körper nicht Gutsgebiet ist, dann ist mit ihm kein Virilstimm-
recht verbunden, wie das Reichsgericht nach Ansicht des Ref. ganz
richtig ausgesprochen hat, und alle Dialektik St.'s ändert nichts
daran, daß er entgegen dem Wortlaut der Reichsrathswahlordnung
das Virilstimmrecht auch solchen „Herrschafts"-Bcsitzern (diemanchmal
nur einige Quadrat-Klaftern besitzen! einräumen will, die eben
keine „Gutsgebiete" besitzen, sondern nur einen Theil eines
Gutsgebietes.
Bon allgemeinerer und zugleich wissenschaftlich wesentlicher
Bedeutung sind die Erörterungen St.'s über die Relevanz der
Judicatur des Reichsgerichtes für die Entscheidungen des Abgeord-
netenhauses. Jncongruenzen kamen wiederholt vor, indem das Ab-
geordnetenhaus Wahlen anerkannte, die vorher oder nachher vom
Reichsgericht als illegal erklärt wurden. Das Reichsgericht sprach
diesbezüglich aus, daß das Abgeordnetenhaus über das Recht der
Gewählten, das Reichsgericht über das Recht der Wähler zu ent-
scheiden hat. Dem gegenüber vertritt St. die Anschauung, daß das
Abgeordnetenhaus vollständig souverän, an die selbst vorhergehenden
Entscheidungen des Reichsgerichtes nicht gebunden, sondern vielmehr
berechtigt sei, auch über die Berechtigung der Wühler zur Stimmen-
abgabe zu entscheiden. Es muß zugegeben werden, daß diese
Unterscheidung des Reichsgerichtes nicht eben geeignet ist, Collisionen
vorzubeuge», weil das Recht der Gewählten ja abhängig ist von
dem Rechte der Wähler, aber daß cko lege lata das Reichsgericht
bie Competenzbestimmung richtig getroffen hat, wird auch von St.
Dr. Bernatzik, Republik und Monarchie.
591
(S. 51) zugegeben. Vom Standpunkte des positiven österreichischen
Rechtes läßt sich eben die Frage nicht anders entscheiden, und die
Gegenargumente beweisen nicht die Richtigkeit seines Standpunktes,
sondern die Rcformbedürftigkeit und Lückenhaftigkeit des positiven
Rechtes. St. legt darauf Gewicht, daß das Reichsgericht nicht
das Recht der authentischen Gesetzesinterpretation hat, wohl aber
das Abgeordnetenhaus wenigstens berufen ist, „den Keim zu
einer authentischen Interpretation anzulcgen", d. h. wohl, bei der
authentischen Gesetzesinterpretation mitzusprechen. Daß das Reichs-
gericht, wie alle Gerichte, nicht authentisch interpretirt, ist richtig.
Aber auch die Entscheidungen des Abgeordnetenhauses über Wahl-
agnoscirungeu sind nicht authentische Gesetzesinterpretation, sondern
Gesetzcsanwendung.
Auch in diesem Abschnitt erweist sich die Schrift da und dort
deutlich als politische Streitschrift, der man jedoch nicht bloß
großen Scharfsinn, sondern auch eine umfassende, werthvolle Rechts-
verglcichung nachrühmen muß. Zum Schluß bespricht St. die
bisherigen Reformen der Virilstimmbercchtigung und macht selbst
Reformvorschläge.
Prag. E. Lingg.
10. Bernatzik, vr. Edmund, o. ö. Professor an der Universität in Basel,
Republik und Monarchie. Freiburg i. B., Mohr, 1892. 52 S.
Die vorliegende, sagen wir es im vorhinein, in mehr als
einem Betracht interessante Schrift, welche die Antrittsrede wieder-
gibt, mit der Bernatzik seine Lehrthätigkeit in Basel begonnen,
geht daraus aus, den verfassungsrechtlichen Gegensatz von Republik
und Monarchie, den die politische Betrachtung irrig als einen
gegebenen ausfaßt, begrifflich zu erfassen. Treffend hebt B. hervor,
daß die größere oder geringere Macht des Herrschers nicht den
Unterschied zwischen Republik und Monarchie begründen kann (wie
auch Res. — „Empirische Untersuchungen zur allgemeinen Rechts-
lehre, 1890" S. 13 ff. — bereits ausgesprochen), und daß auch
der sog. „Parlamentarismus" nicht das Kriterium sein kann, weil
592
Staalsrecht.
uns nichts berechtigt, den Begriff der Monarchie mit dem des
absoluten Königthumes zu identificiren (S. 3, übereinstimmend
Lingg a. a. £).).
Auch in der Erblichkeit, Unverantwortlichkeit und Unabsetzbarkeit
findet B. nicht das rechtliche Kriterium, ebensowenig endlich in
der Zahl der Herrscher. Für die Unstichhaltigkeit dieses Principes
beruft sich B. ans Aristoteles, um hieran eine eingehende ablehnende
Kritik der griechischen Staatslehre überhaupt zu knüpfen. Es ist
hier nicht der Ort, über die griechische Staatsphilosophie mit dem
Antor zu rechten. Aber wenn man liest, daß B. der antiken
Staatslehre den Vorwurf macht, daß sie „keine Spur der Vor-
stellung einer staatlichen Persönlichkeit" besessen hat (S. 7,
S. 9), so drängt sich wohl rasch der Gedanke auf, daß B. die
Antike auf das Prokrustesbett der dermalen herrschenden Lehre
spannt.
Bei dem dermaligen Stande der Persönlichkeitslehre, der un-
zweifelhaft ihre innige Verwandtschaft mit der auf germanistischem
Boden gewachsenen organischen Staatslehre zeigt, kann es nicht
verwundern, daß auch B. den passenden Ausgangspunkt zur Fest-
stellung des in Rede stehenden Gegensatzes in „uralten germanischen
Rechtsideen" findet. Ob die festzustellenden Begriffe an Klarheit
gewinnen, wenn man sie auf veraltete Institutionen aufpfropft, ist
eine andere Frage. Ref. wenigstens kann weder vom Standpunkte
der Dogmatik, noch von dem der historischen Entwicklung eine
Förderung der juristischen Erkenntnis darin erblicken, wenn man
lehrt, daß „die moderne Monarchie aus einer Verbindung der
öffentlichen Befugnisse des Lehensträgers mit denen des allodialen
Eigenthümers entstanden ist". B. dagegen findet in der germanisch-
mittelalterlichen Königsidee, nach welcher einerseits der König ein
eigenes Recht auf Herrschaft besaß, aber diese Herrschaft andrer-
seits nur als Amt und Pflicht ausübte, auch das Kriterium der
modernen Monarchie: „in der Monarchie liegt eben ein zwischen
dem Staate und dem Monarchen getheiltes Gesammtrecht vor"
(S. 27). Es ist hier nicht zu erörtern, ob bei der privatrechtlichen
Dr. Bernatzik, Republik und Monarchie.
593
Auffassung des öffentlichen Rechtes im germanischen Rechtsleben
Don einem eigentlichen Amtsbegriffe desselben gesprochen werden
kann — die Gegensätzlichkeit derselben wird ja auch von B. selbst
betont. Sicher ist aber, das; dieses getheilte Gesammtrecht eben
nur ein Institut jenes Rechts war, welches zu einer Differenzirung
von privatem und öffentlichem Recht noch nicht gelangt war; für
das reichgegliederte moderne Recht ist dieser Begriff aber eben
deshalb unverwendbar. Die frühere Rechtsanschauung knüpfte
unterschiedslos die Verpflichtung auf Prästirung eines angerichteten
Schadens an ein Verschulden dessen, dessen Prästirung in Anspruch
genommen wurde. Die moderne Rechtsanschauung hat unter-
scheiden gelernt zwischen jenen Schäden, die um des Verschuldens
des Schädigers willen zu prästiren sind, und jenen, die der Unter-
nehmer eines Betriebes bloß, weil er Unternehmer ist, ganz un-
abhängig von seinem etwaigen Verschulden, zu Prästiren verpflichtet
ist. Wie verfehlt würde da z. B. das Beginnen erscheinen, auf
diese Haftpflicht die Principien der culpa in concreto anzu-
wenden. Ganz ähnlich verhält es sich aber auch mit dem zwischen
dem Staat und dem Monarchen getheilten Gesammtrecht, das
B. lehrt.
Wenn das unentwickelte germanische Recht, in dem „in einer
für unsere heutige Auffassung höchst befremdenden Weise
politische Herrschaftsrechte zum Gegenstände des rechtsgeschäftlichen
Privatverkehres gemacht werden" (S. 21), solche Theilungen kennt,
so folgt daraus nicht, daß man just orthodoxer Romanist sein
muß, um darin etwas „Unlogisches" zu erblicken. B. höhnt doch
selbst (S. 28) die „Autoren, die. mit der Logik auf schlechtem Fuße
stehend, Monarch und Staat als Subjecte der staatlichen Herr-
schaft hinstellen", und wenn er gleichwohl lehrt, daß Staat und
Monarchie sich in die Herrschaftsrechte so theilen, wie die Kirche
und der Beneficiat in das Eigenthum am Pfründegut, so wird
diese „Theilung" um nichts glaubhafter oder einleuchtender; denn
der Beneficiat hat überhaupt kein Eigenthum am Pfründegut,
Lessen Nutznießer er doch nur ist.
Krit. Bierteljahresschrift. N. F. Bd. XVI. H. 4.
38
594
Staatsrecht.
B. formulirt nun den Unterschied zwischen Republik und
Monarchie dahin: „ein Staat, dessen oberstes Organ ein eigenes
Recht auf seine Organstellung hat, ist eine Monarchie; wo
dagegen, der Inhaber des höchsten Amtes nur Beauftragter des
Staates ist, da ist die Verfassung eine Republik" (scilicet eine
republikanische).
Da halten wir also wiederum bei dem oft gebrauchten Begriff
des „eigenen Rechtes", dessen Unverwendbarkeit Rosin und
Lab and bereits nachgewiesen haben. König und Präsident herr-
schen auch nach B. in gleicher Weise als staatliches Organ, d. h.
in die nicht organische Terminologie übersetzt, auf Grund der
Rechtsordnung, gemäß welcher die concrete Herrscherperson das
Recht der Herrschaftsinnehabung erworben hat. Der Präsident
der Republik ist, wie B. lehrt, bloß staatliches Organ, d. h. ihm
ist das Recht der Jnnehabung bloß zufällig übertragen, der
Monarch dagegen herrscht a u ch kraft eigenen Rechtes. Was heißt
das aber, der Monarch herrscht kraft eigenen Rechtes? Man
könnte weinen, eine Monarchie ist ein Staat, dessen Rechtsordnung
jeweils einer bestimmten Person ein Recht gibt, zu herrschen. Aber
das gilt auch für die Republik! Auch der gewählte Präsident
-hat zweifellos ein Recht auf Jnnehabung der ihm auf Grund der
Wahl in Form Rechtens übertragenen Herrschaft! Also könnte
man vielleicht sagen, eine Monarchie ist ein Staat, dessen Herrscher
sein Recht auf Jnnehabung der Herrschaft unmittelbar aus dem
Gesetze ableitet, das unmittelbar einer concreten Person ein sub-
jectives, eigenes Recht auf Herrschaft gibt. Aber auch das stimmt
nicht, denn das Gesetz knüpft wenigstens normal den Anspruch
auf die Herrschaftsinnehabung an gewisse familienrechtliche Bedin-
gungen, ganz ähnlich wie die republikanische Verfassung an die
Thatsache der Erwählung. Aber selbst abgesehen davon, paßt das
ja wiederum keinesfalls auf den Wahlkönig, und doch tritt gerade
B. wiederholt (S. 4, 29) für die Wesensgleichheit von Erb- und
Wahlkönigthnm ein und erklärt es für lächerlich, an dem monar-
chischen Charakter der Wahlkönigrciche zu zweifeln. So erscheint
Dr. Bernatzik, Republik und Monarchie.
595
es selbst auf dem Boden der B.'schen Lehre unmöglich, die von
ihm proclamirte specifische Differenz zwischen Republik und
Monarchie festzuhalten, da mau B. doch nicht supponiren kann,
daß er ein „eigenes Recht", das anderswo als im objectiven Rechte
wurzelt, annimmt. Dies ist aber überhaupt ein vergebliches Be-
ginnen; denn es gibt keinen verfassungsrechtlichen Gegensatz in
dem Sinne, in dem B. denselben sucht. Ob die Wahlordnung
oder das Thronfolgegesetz dem betreffenden Individuum die Herr-
schaftsrechte verleiht (Lingg a. a. O. S. 75), in beiden Fällen ist
es die Rechtsordnung, gemäß welcher das Recht der Herrschafts-
innehabung auf die concrete Person übertragen erscheint, und wenn
B. mit vollem Rechte lehrt, daß es „auch in der Republik Herr-
scher gibt", so läßt sich schlechterdings nicht einschen, warum
der Herrscher in der Republik sein Herrschaftsrecht nicht ebenso
mit dem Staate theilen sollte, wie der in der Monarchie.
B. lehnt diese Theilung für die Republik ab, Res. für Republik
und Monarchie.
In der Monarchie wird die Theilung des Monarchen und
des Staates, der „Staatsperson", in die Herrschaft doch deshalb
angenommen, weil der Monarch offenbar nicht der Unterthan der
Staatspersönlichkeit sein kann. Wenn aber der Präsident auch
Herrscher ist, und das ist er auch nach B., so kann er ebensowenig
der Unterthan der Staatspersönlichkeit sein, weil er ja sonst ebenso-
wenig Herrscher wäre, oder mindestens der König ebensogut deren
Unterthan sein könnte, wie der Präsident. Also entweder muß
man annehmen, daß die Herrschaft stets zwischen Herrschafts-
inhaber — Präsident oder König — und dem Staate getheilt
ist, — dann schwindet aber die Annahme von dem generischen
Gegensatz von Republik und Monarchie ebenso, wie die von dem
eigenen Rechte des Königs, und die germanische Idee des getheilten
Gesammtrechtes erweist sich wiederum als unverwerthbar. Oder
man muß annehmen, daß in der Republik z>oei Herrschaftssubjecte
vorhanden sind, der herrschende Staatschef und die Staats-
persönlichkeit, welche zwei Herrschaftssubjecte die Herrschaft aber
38»
596
Staatsrecht.
nicht zur gesummten Hand besitzen, wie in der Monarchie, also
offenbar zwei verschiedene Herrschaften — eine ersichtlich un-
mögliche Annahme. Wenn aber die erstere Annahme unannehmbar,
die letztere unmöglich ist, so bleibt nur noch die, daß eine solche
Theilung überhaupt nicht vorliegt, und König und Präsident
nicht Theilhaber, sondern die alleinigen Inhaber der Herrschaft sind.
Und in der That! Wenn so ersichtlich ist, daß auch in der Republik,
d. h. also in jeder staatlichen Organisation ein persönliches, indi-
viduelles Herrschaftssubject zugegeben werden muß, dann schwindet
doch jeder Anlaß und Vorwand, sich zu dem nicht zu leug-
nenden, individuell-concreten Herrschaftssubjecte noch ein abstractes
in der eigens hierzu erfundenen Staatspersönlichkeit hinzu zu
construiren, mit dem das concrete Herrschaftssubject in ohne-
dies juristisch unfaßbarer, mystischer Weise die Herrschaft zu
theilen haben soll. Eine solche Theilung für die Monarchie
zu statuiren und für die Republik abzulehnen, erweist sich so
als unmöglich. Aus dieser Unmöglichkeit folgt aber nicht die
Rothwendigkeit, eine solche Theilung auch bei der Republik an-
zunehmen, sondern vielmehr die Ueberflüssigkeit der Persönlich-
keitslehre.
Daß der Wesensunterschied zwischen Republik und Monarchie,
den B. ausstellt, kein stichhaltiger ist, zeigt sich auch sofort, wenn
er den Unterschied der Rechtsstellung „des einfach mit einem Amte
Beauftragten von dem, der ein Recht auf sein Amt besitzt", klar-
legen will: nach B. wird im letzteren Falle das Interesse an der
Jnnehabung der Herrschaft um des Inhabers willen geschützt, im
ersteren Falle dagegen nicht oder nur um des Staates willen.
Aber der Herrscher, sei er auch ein König, ist stets nur der Be-
herrschten wegen da, und die Herrschaft des legalen Herrschers
wird stets legal geschützt, gleichgültig, ob er kraft „göttlichen
Rechtes" oder kraft der Erwählung sein Amt bekleidet. B. meint,
auch die Absetzung des unabsetzbaren Richters ist nur ein Bruch
der Verfassung, begründet aber für den Richter kein Klagerecht,
also liegt kein eigenes Recht desselben vor. Aber die revolutionäre
Dr. Bernatzik, Republik und Monarchie.
597
Depossedirung des Königs ist auch „nur" ein Verfassungsbruch,
und es gibt kein Forum, wo der Entthronte eine Klage wegen
Besitzstörung seines „eigenen" Rechtes Vorbringen könnte. Die
größere oder geringere „politische Rcaction" gegen Verfassungs-
Widrigkeiten in Monarchie und Republik kann wohl quantitative,
aber nicht qualitative Unterschiede begründen. Ein Gleiches ist aber
auch in allen anderen Punkten der Fall, auf die sich B. beruft.
Die schwerere Strafe bei Angriffen gegen die Person des Monarchen,
als bei solchen gegen die Person des republikanischen Staatschefs,
die Symbolisirung durch Bilder und Embleme des Monarchen
gegenüber den bloßen Allegorien in der Republik, der Anspruch
des Monarchen auf Ehrfurcht gegenüber dem bloßen Respectirungs-
anspruch des Präsidenten, selbst die völkerrechtlichen Vorrechte des
Monarchen — all das sind offenbar nur quantitative, nicht quali-
tative Unterschiede, und daß der Idee des republikanischen Amtes
die Verantwortlichkeit, der Idee der Monarchie die Unverantwort-
lichkeit entspricht, ist ersichtlich nichts anderes, als apriorisirendes
Theorem. Der Präsident der französischen Republik ist auch
unverantwortlich (vgl. Lebon bei Marquardsen S. 45), und
B. selbst lehrt S. 43, daß mit der Stellung des Monarchen
als staatliches Organ seine Unverantwortlichkeit eigentlich un-
vereinbar ist.
Ein eigenes Recht auf Herrschaftsinnehabung, und daraus
legt B. besonderes Gewicht, scheint darin anerkannt zu sein, daß
auch der Regierungsunfähige, z. B. der unheilbar Blödsinnige,
zum Throne berufen werden kann. Aber die Sache ist die: die
Rechtsordnung verleiht auf Grund gewisser — in Republik und
Monarchie verschiedener — Voraussetzungen einer concreten Person
ein Recht auf Herrschaft. Um der Rechtsordnung willen wird
dieses Recht respectirt, trotz des Unvermögens des Berechtigten,
sein Recht auszuüben und seine Pflichten zu erfüllen, aus denselben
Gründen, ans welchen das Herrsch« ftsrecht des gewählten Präsidenten
rechtlich geschützt wird. Daß die freie Verfügbarkeit über die
Herrschaft, die doch die nothwendige Consequenz eines eigenen
598
Staatsrecht.
Rechtes auf dieselbe wäre, auch iu der Monarchie nicht statthat,
daß vielmehr auch viele andere Conscquenzen der Idee eines eigenen
Rechtes an der Herrschaft in der modernen Monarchie „sehr
erhebliche Modificationen" erfahren, wird von B. selbst hervor-
gehoben.
So ergibt sich, daß der Unterschied von Republik und
Monarchie nur in der verschiedenen Normirung über die Voraus-
setzungen des Rechtes auf Jnnehabung der Herrschaft liegt. Solche
Verschiedenheiten bestehen aber auch in republikanischen Verfassungen
unter einander, und ebenso bei den Monarchien.
Die — nach Ansicht des Ref. hervorragende — Bedeutung
der vorliegenden Schrift liegt aber gar nicht in der Darlegung
der Unterschiede zwischen Republik und Monarchie, deren Ergebnisse
sich als unhaltbar gezeigt haben, als vielmehr in der Nachweisung
ihrer grundsätzlichen Wesensgleichheit. Was B. darüber lehrt, daß
es auch in der Republik eine Herrschaft gibt, und daß auch der
Präsident der Republik der Herrscher ist, all' das ist unanfechtbar
und mustergültig. Von der herrschenden Lehre, welche den Staat
als Herrschaftssubject zu proclamiren gewohnt ist, weicht B., der
selbst von der Persönlichkeitslehre ausgeht, so vielleicht unabsichtlich,
aber jedenfalls in der treffendsten Weise ab, und Ref. ist sehr
erfreut, seine in den „empirischen Untersuchungen" dargelegte
Theorie hierüber durch die Ausführungen B.'s bestätigt zu sehen,
und diese Freude wird dadurch nicht verkümmert, daß B. an einer
anderen Stelle jenen Autor (wahrscheinlich meint B. den Ref.)
ironisirt, der an den Nachweis ging, daß zwischen Republik und
Monarchie kein (8oi1. qualitativer) Unterschied bestehe. Denn nicht
um die totale, sondern um die generische Identität handelt es
sich gegenüber der herrschenden Lehre, die einen Wesensunterschied
behauptet, und hierin, in der dargelegten Auffassung des obersten
Amtes im Staate, sei dieser nun Republik oder Monarchie, ist B.
mit dem Ref. einer, mit der herrschenden Lehre verschiedener Ansicht.
Das oben aufgezeigte Zugeständnis, daß man in jeder staatlichen
Organisation ein individuelles Herrschaftssubject zugeben muß,
Dr. Bernatzik, Republik und Monarchie.
599
Pas so schlagend gegen die Persönlichkeitslehre zeugt, läuft bei
B. nur nebenher, fast möchte man sagen, es entschlüpft ihm
widerwillig. Aber wenn so das Verdienst der vorliegenden
Schrift nicht so sehr in dem, was sie ex professo gibt, als viel-
mehr in dem liegt, was sie daneben bringt, so wird dieses Ver-
dienst darum nicht geringer. Auch Kant zog aus, um Hume's
Empirismus zu widerlegen. Aber das Epochale der „Kritik der
reinen Vernunft" liegt nicht in seiner Kategorienlehre, sondern in
seinem Zugeständnis, daß die Erfahrung das einzige Feld unserer
Erkenntnis ist.
Prag.
E. Lingg.
VII.
Kirchenrecht.
1. Dr. Max Ritter Hußarek v. Heinlein, Die bedingte Eheschließung.
. Wien, A. Holder, 1892. 264 S.
Der Verf. hat mit ungewöhnlichem Eifer fund seltener Hin-
gebung es unternommen, der Gegenwart einen Stoff näher zu
bringen, der für sie, für das geltende Recht, eine Bedeutung so
gut wie gar nicht mehr hat, uns aber ein Beispiel gibt, wie sich
einzelne, aus dem römischen Recht in das Mittelalter übernommene
Rechtsinstitute unter der Herrschaft der theologisch-scholastisch ge-
färbten Jurisprudenz der Canonisten ausgestattet haben. Was
die Arbeit für den Geschichtsforscher und Geschichtsliebhaber noch
interessanter macht, ist der Zusammenhang des dargestellten Stoffes
mit jenem, der vor kurzem in den eherechtlichen Werken Fried -
berg's, Sohm's, v. Scheurl's und Freisen's u. a., anläßlich
der Behandlung der Verlobung und Trauung, sponsalia de
praesenti und de futuro verarbeitet worden ist. Es wird ab-
zuwarten sein, wie sich diese Specialforschung zu den Resultaten
stellen wird, zu welchen Hußarek gelangt ist.
Der Verf. stellt an die Spitze seiner Arbeit die verschiedenen
Theorien, welche in der heutigen Wissenschaft über die bedingte
Eheschließung des canonischen Rechts aufgestellt wurden. Weitere
Aufgabe ist ihm dann, möglichst eingehend die Entwicklung des
behandelten Rechtsinstitutes in der Glossenliteratur und der
canonischen Gesetzgebung zu zeigen und auf Grund der hierbei
vr. v. Hußarek, Die bedingte Eheschließung.
601
gefundenen Ergebnisse — unter Uebergehung der zwischen dem
letzten Gesetzgebungsacte und der heutigen wissenschaftlichen Be-
handlung in der Zeit der Stagnation der canonistischen Wissen-
schaft liegenden Epoche — seine dogmatische Darstellung (und
Kritik) aufzubauen.
Demgemäß verfolgt der Vers, im historischen Theile die be-
dingte Eheschließung zurück bis auf Gratian und ihre erste For-
mulirung bei Joannes Faventinus, Symon de Bisiniano und
Sicardus von Cremona. Sodann konimt er auf die Gesetzgebung
Alexander's III. und Urban's III. und ihre Verarbeitung in der
canonistischen Wissenschaft zu sprechen. Eine neue Theorie ent-
wickelt sich, die in der Gesetzgebung Jnnoccnz's III. und Gregor's IX.
auftritt; französische Canonisten suchen wieder die ältere Lehre zur
Geltung zu bringen; im lider sextus erhält die Entwicklung einen
vorläufigen Abschluß.
In der Dogmatik behandelt der Vers, zunächst die rechtliche
Natur des „bedingten Ehewillens", welcher einmal der sofortigen
ehebegründenden Bedeutung entbehre, andrerseits aber die Anwart-
schaft auf die künftige Entstehung der Ehe durch Eintritt der
Bedingung gebe. Daran schließt sich die Erörterung der einzelnen
Arten der — statthaften und unstatthaften (insbesondere auch der
„ehewidrigen") — Bedingungen, des Thatbestandes, welcher als
Erfüllung oder Vereitelung derselben gilt, endlich der Wirkungen
und der Form der bedingten Eheschließung.
Dem historischen Theil liegen außerordentlich gründliche
Studien in verschiedenen Staats- und Klosterbibliotheken zu Grunde,
und ist die Geschichtswissenschaft zweifellos durch die Arbeit sehr
bereichert worden; die Dogmatik anlangend, ist es dem Vers, nicht
immer geglückt, sich so präcis und sozusagen plastisch auszudrücken,
daß eine klare Uebersicht über seinen Jdeengang leicht zu gewinnen
wäre; ein Eingehen aus Einzelheiten ist an dieser Stelle ohnehin
nicht thunlich; es wird, wie gesagt. Sache der Specialforschung
sein, sich mit dem Vers, über die dogmatischen Resultate seiner
Untersuchung auseinander zu setzen. vr. Reinhard.
602
Kirchenrecht.
2. Hubrich, vr. jur. Eduard, Das Recht der Ehescheidung in Deutschland.
Mit einem Vorwort von Philipp Zorn, o. ö. Prof, der Rechte an der
Universität zu Königsberg. Berlin, Otto Liebmann, 1891. VIII u. 278 S.
In einem klar und gut geschriebenen Buche wird uns das
Recht der Ehescheidung in Deutschland, wie es war, ist und wie
es sein soll, geschildert und damit jedenfalls, was die geschicht-
liche Entwicklung und den geltenden Rechtszustand in der prote-
stantischen Kirche anlangt, einem vorhandenen Bedürfnisse ent-
gegengekommen.
Eine kurze Einleitung desinirt den Begriff der Ehescheidung
meines Erachtens zutreffend: Aufhebung der durch einen gültigen
Eheschluß hergestellten Verbindung zweier Personen verschiedenen
Geschlechtes zur Lebensgemeinschaft bei Lebzeiten beider Ehetheile
durch einen nach dem Eheschluß eintretenden Umstand, sei es, daß
die Aufhebung total dem rechtlichen Bande nach, sei es, daß
sie partiell dem ehelichen Zusammenleben nach erfolgt. Das erste
Buch behandelt das gemeine katholische Ehescheidungsrccht. Sehr
gewandt sind in diesem Kapitel die Erörterungen über die Frage
der Fortgeltung der kanonischen Bestimmungen über die Auf-
lösung des matrimonium non consummatum durch professio
religiosa und päpstliche Dispensation. Im zweiten Buche folgt
eine eingehende Bearbeitung des evangelischen Scheidungsrechtes
mit einem Anhänge über die Ehescheidung bei gemischten Ehen im
gemeinrechtlichen Deutschland. Das dritte Buch enthält das Ehe-
scheidungsrecht nach dem preuß. allg. LR., das vierte nach dem
oocke Napoleon, das fünfte nach dem Entwurf eines bürgerlichen
Gesetzbuches für das deutsche Reich mit Kritik und vorausgehend
mit einem Ueberblick über die scheidungsrechtliche Reformbewegung
in Preußen.
Wir nehmen davon Abstand, dem Vers, in die einzelnen Ab-
schnitte seiner Darlegungen kritisch nachzugehen, und beschränken
uns darauf, eine grundlegende Frage zu berühren, in welcher sich
der Vers, unserer Meinung nach nicht konsequent geblieben ist,
von deren Entscheidung er aber die Entscheidung einer Reihe von
Einzelcontroversen abhängig gemacht hat.
Dr. Hubrich, Das Recht der Ehescheidung in Deutschland.
603
H. tritt mit großer Sicherheit für den Satz ein, daß der
moderne Staat der alleinige Träger der Rechtsbildung sei, und
demgemäß das Gewohnheitsrecht seine verpflichtende Kraft aus der
Anerkennung des Staates schöpfe (z. B. S. 4 und 64). Auf Grund
dieser Ansicht verwirft H. den Begriff eines gemeinen katholischen
und protestantischen Ehcrechts in Deutschland.
Ein formell gemeines protestantisches Ehescheidungsrecht
hat es nach H. von Anfang an nicht gegeben. Die Ordnung der
kirchlichen und Eheverhältnisse besorgten die einzelnen Territorial-
gewalten für sich und, wenn auch in den protestantischen Ländern
das corpn3 juris canonici in Ansehung der Ehescheidungsmaterie
Rechtsquelle wurde, so floß diese Geltung doch nicht aus dem
allgemeinen die Reception des kanonischen Rechtsbuches bewirkenden
Gewohnheitsrecht, sondern aus dem Willen der einzelnen protestan-
tischen Territorialgewalten.
Und das katholische Ehescheidungsrecht hat seinen formell
gemeinen Charakter jedenfalls mit dem Zusammenbruche des heiligen
römischen Reiches deutscher Nation im Jahre 1806 eingebüßt.
Deutschland löste sich damals in eine Reihe selbständiger Particular-
staaten auf, und wenn auch in einer Anzahl von diesen — nämlich
in den Territorien des sog. gemeinen Rechts — das katholische
Ehescheidungsrecht beibehalten wurde, so konnte dieses nunmehr
einzig und allein durch den souveränen Willen der neuen Gewalten
innerhalb des Bereiches derselben in Geltung bleiben iS. 8).
Es lautet schlimmer, als es gemeint, und beruht wohl nur
auf einer Verwechslung von „zu verwerfend" und „verwerflich",
wenn der Vers, zu guterletzt (S. 64) in einem unwillkürlichen An-
klang an eine Art syllabus errorum in den Satz ausbricht: „Der
Glaube an die Existenz eines formell gemeinen protestantischen
Scheidungsrechts wurzelt überhaupt in einer verwerflichen
Vorstellung von dem Wesen der Rechtsbildung."
Und doch, fast in demselben Athemzug verfällt der Verf. selbst
m diesen verwerflichen Jrrthum.
604
Kirchenrecht.
Eine Viertelseite weiter ist Folgendes zu lesen: „Wiewohl der
Begriff eines formell gemeinen protestantischen Scheidungsrechtes
abzulehnen ist, so läßt sich doch von einem gemeinen protestan-
tischen Scheidungsrecht nicht bloß im Sinne einer sublimirten,
der unmittelbaren praktischen Anwendbarkeit entbehrenden
Größe reden. Es gibt ein materiell gemeines protestantisches
Ehescheidungsrecht, dessen Sätze Anspruch aus unmittelbare
Geltung für die Territorien des gemeinrechtlichen Deutschlands
haben" (S. 65)4
Was soll „Anspruch auf unmittelbare Geltung haben" wohl
anderes heißen als „verpflichtende Kraft haben" ? Was kann also
jener Satz anderes bedeuten als: Es gibt ein von der Territorial-
gewalt unabhängiges kirchliches Ehescheidungsrecht in den Territorien
des gemeinrechtlichen Deutschlands, es gibt ein formell gemeines
protestantisches Scheidungsrecht?
Daß der Vers, der Sache nach mit jenem Satze nichts anderes
anerkennt, als ein formell-gemeines Eherecht der protestantischen
Lande, das bestätigen seine näheren Ausführungen vollauf. Sie
lauten also:
„Die Reformation führte nicht zur Bildung einer deutschen
protestantischen Gesammtkirche, sondern es trat eine Zerklüftung
in mehrere gesonderte Landeskirchen ein. Jnsoferne es sich aber
um Rechtsüberzeugung durch (?) die Glieder der einzelnen protestan-
tischen Landeskirchen handelt, ist es schlechterdings undenkbar, daß
die hier und da erzeugten Rechtssätze je einen materiell verschiedenen
Inhalt haben könnten, sobald sie eine Materie betreffen, deren
Wesen überall von gleicher Art ist. Das protestantische Rechts-
bewußtsein, welches innerhalb der einzelnen Landeskirchen herrscht,
kann, weil diese auf dem gleichen Fundament beruhen, und weil
eine Materie von durchaus gleichgeartetem Wesen zu regeln ist,
alsdann für die sämmtlichen Landeskirchen nur ein einheitliches
sein, und seine Producte, die einzelnen Rechtssätze, müssen ebenfalls
materiell einheitlicher Natur sein. Eine Materie von durchweg
gleichgearteten Wesen, d. h. deren Grundcharakter überall derselbe
Dr. Hubrich Das Recht der Ehescheidung in Deutschland.
606
ist, und deren wesentliche Eigenschaften nirgends andere sind, ist
nun das Institut der Ehe. Aus diesen principiellen Vordersätzen
folgt in Betreff des Ehescheidungswesens, daß, insoferne das
protestantische Rechtsbewußtsein sich hier als Recht
erzeugend erweist, das Bestehen mehrerer protestantischer Landes-
kirchen nicht eine materielle Divergenz der einzelnen hier und da
erzeugten Rechtssätze rechtfertigt. Tritt eine solche materielle
Divergenz gleichwohl irgendwie zu Tage, so ist lediglich anzu-
nehmen, daß ein Satz mit Unrecht als Ausdruck des protestantischen
Rechtsbewußtseins betrachtet wird, und es ist zu untersuchen, welcher
von den in ihrem Inhalt von einander abweichenden Sätzen als
wahrer Ausfluß des einheitlichen protestantischen Rechtsbewußtseins
gelten darf. Dem letzteren Satz kommt dann auch unmittel-
bare Geltung für das Gebiet zu, in welchem sich der zu Unrecht
als Ausdruck des protestantischen Rechtsbewußtseins angesehene
Satz die Herrschaft angemaßt hat."
Lassen wir die Frage unberührt, ob wirklich die Ansichten
über die wesentlichen Eigenschaften der Ehe überall in protestan-
tischen Landen die gleichen sind — die Mehrzahl der Schriftsteller
sah und sieht in Bezug auf Ehescheidung eine wesentliche Eigen-
schaft der Ehe in der unitas carnis, Hubrich in der unitas
evrckis — sind Rechtssätze, die sich als wahre Ausflüsse des ein-
heitlichen protestantischen Rechtsbewußtseins darstellen und Anspruch
auf unmittelbare Geltung haben nicht wirklich positiv gemeinver-
bindliches Recht?
So, meinen wir, hat H. die Möglichkeit eines Gewohnheits-
rechtes anerkannt, das seine rechtsverbindliche Kraft nicht der
„Concession" einer Staatsgewalt verdankt.
Gießen, April 1893.
Rehm.
VIII.
Kurze Anzeigen.
1. Allfeld, Dr. Phil., Die Reichsgesetze, betreffend das literarische und
artistische Urheberrecht. München, Beck, 1893. 454 S.
Eine außerordentlich umfassende, gründliche und handsame
Arbeit ist der vorliegende Commentar.
Er liefert eine ganz erschöpfende Bearbeitung der Reichsgesetze
über das Urheberrecht an Schriftwerken, musikalischen Compositionen
und dramatischen Werken, an Werken der bildenden Künste und an
Photographien, dann über das ganze internationale Urheberrecht,
endlich anhangsweise eine übersichtliche Darstellung des gegen-
wärtigen Standes der internationalen Beziehungen Deutschlands
auf dem Gebiete des Urheberrechts.
Der Vers, beschränkt sich nicht darauf, an der Hand der
Motive eine Erläuterung einzelner Begriffe des Gesetzes zu geben,
geht nicht nach Art mancher Commentare den schwierigeren Fragen
aus dem Wege. Vor allem besitzt der Vers, die auf diesem Gebiete
so unentbehrlichen technische» Kenntnisse in literarischen, musikalischen
und artistischen Fragen, und hat mit deren Hilfe den Stoff
sorgsamst verarbeitet. Was irgend an Material in der Recht-
sprechung und Literatur beigcschafft werden konnte, hat er sich
sichtlich bemüht, beizubringen, und so ist es ihm auch gelungen,
ein Werk herzustellen, das den bestehenden Rechtszustand plastisch
dem Leser vor Augen führt und ihm ein sicherer Wegzeiger durch
die oft so vagen und auf dem Gebiet des internationalen Rechts
Einige Vorschläge zur Reform der Strafgesetzgebung.
607
auch scheinbar widerspruchsvollen Normen ist. Was der Vers, für
geeignet hielt, erwähnt zu werden, hat er auch ganz erfaßt,
nach allen Richtungen durchgedacht und in seinen Consequeuzen
erwogen.
So bescheiden demnach das Büchlein äußerlich sich darstellt,
so willkommen wird es sein. Durch seine musterhafte Dctailarbeit
wird es nicht nur dem Praktiker ein bequemes Nachschlagcbuch,
sondern auch dem Theoretiker ein Hilfsbuch sein, um die Fülle der
praktischen Einzelnheiten kennen zu lernen.
Or. Reinhard.
2. Bon einem Schöffengerichtsvorsitzenden, Einige Vorschläge zur Reform der
Strafgesetzgebung. Leipzig, Wigand, 1892. 58 S.
Die Arbeit ist unmittelbar aus den praktischen Erfahrungen
entsprungen, welche der Vers, während einer vieljährigen Thätigkeit
als Vorsitzender eines Schöffengerichts gemacht hat. Verf. ist
keineswegs unbekannt mit den modernen Reformbestrebungen auf
dem Gebiet des Strafrechts, war aber nicht in der Lage, seine
eigenen Vorschläge in systematischen Zusammenhang zu bringen.
Dieselben sind großentheils sehr beachtenswerth, und hätte es
Verf. keineswegs zu vernieiden brauchen, mit seinem Namen her-
vorzutreten. Die einzelnen Vorschläge sind in Form von Zusatz-
bestimmungen und entsprechenden Abstrichen zum StGB, gegeben,
und diese mit kurzer Begründung versehen.
Besonders aufmerksam zu machen ist ans die Normen, welche
der Verf. bezüglich der Bestrafung des einfachen und wiederholten
Rückfalls begutachtet. Verf. gibt hier — u. W. zum ersten
Male — bestimmte Vorschläge, die sich sowohl auf Festsetzung
des jeweiligen Strafminimums (theilweise auch Erhöhung des
Strafmaximums) als auch auf die Vermehrung der Intensität der
Freiheitsstrafen (Strafschärfungen) erstrecken; auch eine aus-
gedehntere Anwendung der Arbeitshausstrafe ist vorgesehen.
Diese Fixirung einiger, auch von Andern geäußerten Neuerungs-
ideen ist eine ganz gelungene und gibt ein interessantes Bild, wie
608
Kurze Anzeigen.
sich die Höhe der Freiheitsstrafen gestalten würde, wenn wenigstens
bei Rückfälligen (im Sprachsinne) die Strafrahmen nach unten hin
einigermaßen enger begrenzt würden.
vr. Reinhard.
3. v. Bar, vr. L., Lehrbuch des internationalen Privat- und Strafrechts
(Juristische Handbibliothek). Stuttgart, F. Enke, 1892. 360 S.
Die Erfahrung, daß auf den deutschen Hochschulen das wich-
tige Gebiet des internationalen Rechts gewöhnlich vernachlässigt
wird, ist für v. Bar bestimmend zur Abfassung gegenwärtigen Lehr-
buchs gewesen. Er will das internationale Privat- und Strafrecht
in wissenschaftlicher Entwicklung darstellen und dadurch dessen
Studium auf eine höhere Stufe bringen. Dabei läßt er nicht
aus den Augen, daß die Darstellung für den Lehrzweck eine knappe
bleiben muß, und ist bestrebt, Anknüpfungspunkte an die Praxis
zu finden, namentlich soweit sie deutsche forensische Praxis ist.
In der Richtung auf Knappheit, Klarheit, Uebersichtlichkeit ist
denn auch dem Verf. die Durchführung seiner Absicht vorzüglich
gelungen. Was aber die Aufstellung der Lehrsätze anlangt, scheint
uns. daß der Verf. auf abstract-logische Entwicklung derselben zu
viel Gewicht gelegt hat im Verhältnis zu den Grundlagen, welche
die Gewohnheit, der Gerichtsgebrauch, die Uebung des diplomati-
schen Verkehrs, die manchfache forensische Behandlung geboten
hätten. Es ist ja höchst schätzenswcrth, daß der Gelehrte sich be-
müht, an der Hand der eigenen Anschauung ein System zu bilden
und im Zusammenhang darzustellen. Aber andrerseits ist es doch
Thatsache. daß die Rechtsentwickluna heutzutag nicht leicht mehr
ausschließlich durch den Gcdankengang und die Ansichten einzelner,
wenn auch noch so bedeutender Forscher bestimmt wird. Darum
dünkt uns die — insbesondere von Böhm geübte — Behandlungs-
weise, welche die Rechtsübung bekannt zu machen und an ihrer
Hand ein leitendes Princip zu finden sucht, für den Studirenden,
der nicht bloß denken, logisch entwickeln lernen, sondern auch
positives Wissen sich aneignen soll, werthvoller, als die vom Verf.
Riebow, Die deutsche Colonialgesetzgebung.
609
bevorzugte. Richtig ist freilich, daß Böhm mehr fragmentarisch
arbeitet, aber kaum zu bestreiten, daß auch eine systematische Dar-
stellung, die ja sehr erwünscht ist, der positiven Rechtsentwicklung
mehr Beachtung beimessen kann, als hier geschehen ist.
Im Einzelnen zerfällt das Werk in zwei Bücher, deren erstes
das Civil- und Handelsrecht, den Civilproceß und das Concurs-
recht umfaßt, während das zweite das Strafrecht und den Straf-
proceß betrifft. Domicil, Staatsangehörigkeit, Eherecht, Patent-
und Urheber-, Wechselrecht sind bei ersterem besonders gewürdigt,
allgemeine Grundsätze indeß für alle Theile des Rechtssystems
gegeben, freilich nur in aller Kürze. Im Civilproceßrecht ist
namentlich die Wirksamkeit der Urtheile ausländischer Gerichte im
Inland bebandelt. Um dieses Gebiet drehen sich auch großen-
theils die Auseinandersetzungen über das internationale Strafrecht.
Die letzteren schließen mit einer ziemlich ausgedehnten Darstellung
des geltenden deutsch-internationalen Strafrechts. Das inter-
nationale Strafproceßrecht deckt sich nach der Darstellung des
Vers, vorzugsweise mit dem Auslieferungsrecht, dem besondere
Aufmerksamkeit gewidmet ist.
Den Schluß macht eine Abhandlung über die Exterritorialität.
vr. Reinhard.
4. Riebow, Die deutsche Colonialgesetzgebung. Sammlung der auf die
deutschen Schutzgebiete bezüglichen Gesetze, Verordnungen, Erlasse und inter-
nationalen Vereinbarungen, mit Anmerkungen und Sachregister. Berlin,
E. S. Mittler & Sohn, 1893. XIII u. 706 S.
Diese Sammlung, „auf Grund amtlicher Quellen und zum
Dienstlichen Gebrauch herausgegeben", ist für den Ueberblick über
das deutsche Colonialrecht von größtem Werth. Sie zerfällt in
einen allgemeinen Theil und einen besonderen, welcher die Be-
stimmungen für die einzelnen Schutzgebiete enthält. Der allgemeine
Theil gliedert sich in die Abschnitte: Die Centralverwaltung der
deutschen Schutzgebiete, die Rechtsverhältnisse der Beamten in den
Schutzgebieten, die Rechtspflege in den Schutzgebieten, internationale
Vereinbarungen, welche die deutschen Schutzgebiete betreffen. Derzweite
Krit. Vierteljahresschrift. N. F. Bd. XV. H. 4. 39
610
Kurze Anzeigen.
Theil bringt für die einzelnen Schutzgebiete die Normen über
Rechtspflege, allgemeine Verwaltung, Handel und Verkehr, dann
Schiffsverkehr insbesondere, Zoll- und Steuerwesen, Nechtsverhält-
hältnisse der Eingeborenen. Ein gutes Sachregister erleichtert den
Gebrauch des Buches.
5. Deutsche Staatsgrundgesetze in diplomatisch genauem Abdrucke. Zu amt-
lichem und zu akademischem Gebrauche. Herausgegeben von vr. Karl
Binding, ord. Professor der Rechte zu Leipzig. Heft 1, 2, 3, 6. Leipzig,
Engelmann. 1892/93.
Die B.'sche Sammlung ist sehr zweckmäßig eingerichtet und
hübsch ausgestattet. Sie soll außer den Verfassungen Deutschlands
jene der vier Königreiche, Badens und Hessens und der drei
Hansestädte bringen. Erschienen sind die norddeutsche und die
Reichsverfassung, die Reichsverfassung von 1849 und die Erfurter
Unionsverfassung, die Rheinbundakte, die Bundesakte und die
Wiener Schlußakte (Heft 1—3), die letzteren drei neu mit den
Originalen verglichen; ferner Heft 6 Königreich Sachsen.
IX.
Zeitschriften.
1. Sächsisches Archiv für bürgerliches Recht und Proceß. Herausgegeben von
Ho ff mann und Wulferl. Bd. 2. Leipzig, Roßberg. 1892.
1. Frey, praktische Fragen aus dem Eherechte.
2. Petersen, zum Streit über Klagegrund und Klageänderung.
3. Rudolph, zu 8 440 des b. GB.
4. G r ü tz m a n n, die 2. Lesung' des Entw. eines deutschen b. GB.
5. Schmidt Richard, die außergerichtlichen Wahrnehmungen des
Proceßrichters.
6. Henrici, Concursverwalter, Concursmasse.
7. Frese, über den Verschluß und die Verwahrung der gericht-
lichen Testamente.
8. Dreher, das Differenzgeschäft.
9. Ortloff, „Nachdruck verboten".
10. Gensel, Praktisches aus dem Proceßrechte.
11. Hilfe, die sächs. Gesindeordnung von 1892 in ihrem Ver-
hältnisse zur öffentlichrechtlichen Versicherung.
12. Keller, die Einrede im materiell-rechtlichen und im pro-
cessualen Sinne.
2. Archiv für civilistische Praxis. Von Degenkolb, Franklin, Hart-
mann, Mandry und Kohlhaas. Bd. 79. 80. (N. F. Bd. 29, 30.)
Freiburg i. B., Mohr. 1892, 1893.
1. Köhler, zur Editionslehre (Bd. 79).
2. Lenel, Lehre von der Voraussetzung.
39*
612
Zeitschriften.
3. Hergen Hahn, zu CPrO. §§ 275, 276.
4. Mandry, der Entwurf eines bürg. GB. f. d. D. R. in
2. Lesung (Forts. Bd. 80).
5. Bolze, einige Quellenstellen zur Lehre von den Condictionen.
6. Schirmer, zur Interpretation von Scävola's Responsen.
(Forts. Bd. 80.)
7. Ortmann, rechtliche Natur der Proceßcautionen und §§ 650,
652 CPrO.
8. Dunk Hase, die Collationspflicht bei testamentarischer Erb-
folge.
9. Boß, CPrO. §§ 690, 710.
10. Eisele, zur Lehre von der Klagenconcurrenz.
11. Pflüger, über das Wesen der Dinglichkeit.
12. Meyer, über das Verhältnis der rei vindicatio zur actio
Publiciana.
13. Marcus, muß der Arrestbeschluß auch eine Entscheidung
über die Kosten des Arrestverfahrens enthalten?
14. H öl der, der allz. Theil des deutschen Civilgesetzbuches in
2. Lesung (Bd. 80).
15. Thon, die Haftpflicht des Offerenten bei Widerruf seiner
Offerte.
16. Riccobono, 1. 5 pr. D. ad exhibendum.
17. Sprenger, können die Parteien Einsichtnahme in die Urschrift
des Urtheils verlangen?
18. Köhler, Ungehorsam und Vollstreckung im Civilproceß.
19. Hergen Hahn, befreit das Armenrecht von der Voraus-
zahlung der Verpflegungskosten, welche durch die Haft zum
Zwecke der Zwangsvollstreckung entstehen?
20. Stampe, die Lehre von der Abtretung der Vindication.
3. Archiv für öffentliches Recht. Von P. Lab and und F. Störk. Bd. 7.
Freiburg i. B., Mohr. 1892.
1. Schling, über kirchliche Simultanverhältnisse.
2. v. Held, zur Lehre vom Constitutionalismus.
Zeitschriften.
613
3. La band, das Gnadenrecht in Finanzsachen nach preußischem
Rechte.
4. Vierling, sind die Beamten des evangelischen Kirchen-
regiments in Preußen als Staatsbeamte anzusehen?
5. Herz selber, zur neueren Literatur über das Wesen des
Rechts.
6. Knitschky, das deutsche Seestraßenrecht.
7. Klewitz, die Entschädigungspflicht des Staats bei unschuldig
erlittener Strafhaft im Lichte der neuesten österreichischen Rechts-
entwicklung.
8. B o r n h a k, die vertragsmäßigen Grundlagen der Reichsver-
fassung.
9. Pr eg er, die Ordnungsstrafe im Reichsrecht.
10. Maas, der staats- und verwaltungsrechtliche Inhalt des
Reichstelegraphengesetzes.
11. Pfizer, das Reichstagswahlgesetz.
4. Archivio di diritto pubblico. Diretto da Y. E. Orlando.
Palermo. 1892.
1. Minguzzi, Alcune osserv. sul concetto di sovranitä.
2. U g o, la responsabilitä ministeriale e le pubbliche ono-
rificenze.
3. Orlando, questioni cont. di diritto pubblico. I rappörti
fra la competenza della IV Sezione del Consiglio di Stato
e quella giudiziaria.
4. Sal violi, i politici ital. della controriforma (1550—1700).
5. Orlando, dell’esecuzione forzata sui proventi delle
imposte.
6. Jona, valore sociologico della rappresentanza.
7. Ferrarini, sulle cause della estensione elettorale.
8. Longo, della cosuetudine come fonte del diritto
pubblico (costituzionale e amministrativo).
9. Macri G., della sede scientifica di una teorica sui
diritti privati degli stranieri.
614
-Zeitschriften.
5. Archivio giuridico. Diretto da F. Serafini. Vol. 49, 50. Pisa.
1892, 1893.
1. Coviello,la superficie (vol. 49).
2. Bertolini, il Consiglio di Stato in Franeia.
3. Siotto-Pintör, circa le origini ed il successivo svol-
gersi della facoltä di testare presso il popolo romano.
4. Simoncelli, la sublocazione e la cessione dell’affitto.
5. Longo, l’azione contro il ,fictus possessor4 nel diritto
civile romano ed italiano.
6. Gemma, la condizione giuridica dello straniero nel
passato e nel presente.
7. Vaturi, la teorica dell’,operis novi nuntiatio4 nel diritto
romano. .
8. Tamassia, le nozze in Omero.
9. Straffa, giurisprudenza commerciale controversa.
10. Capone, saggio di ricerche sulle vicende della pro-
prietä e sulla origine storica dei possesso in Roma (vol. 50).
11. Massa, i contratti in favore o a carico dei terzi secondo
il diritto romano.
12. Giannini, studi sulle contravvenzioni, buona fedaod
ignoranza di legge?
13. Rignano, dei doni manuali alle istituzioni di beneficenza.
14. Patetta, glosse di diritto canonico dell’epoca Carolingia.
15. Rodino, capacitä giuridica delle associazioni di mutuo
soccorso non riconosciute, ed in genere delle libe're
associazioni lecite in virtü dello Statuto fondamentale
del Regno.
16. Riccobono, la teoria del possesso nel diritto romano.
17. Pipia, dell’azione del portatore di uno ,ch&que4, non
pagato alla scadenza, verso il trattario nei limiti della
provvigione.
18. Buonamici, della riproduzione in foto-incisione del
Ms. fiorentino delle Pandette.
19. Costa, il diritto privato nelle comedie di Terenzio.
Zeitschriften.
615
20. Ferrini, ancora sulle „Presunzioni“ in diritto civile.
21. Lordi, della sequestrabilitä dei frutti dotali da parte
dei creditori dei marito.
22. Ta vern i, III. congresso internationale per lantropologia
criminale riunito a Bruxelles 1’Agosto 1892.
6. Juristische Vierteljahresschrift. Im Aufträge des deutschen Juristenvereins
in Prag herausgegeben von Nllmann, Frankl, Finger. N. F. Bd. 8.
Wien, Manz. 1892.
1. Kahane, civilprocessuale Contractsreprobationen.
2. Lingg, die staatsrechtliche Stellung der im Reichsrathe ver-
tretenen Königreiche und Länder der österr.-ung. Monarchie.
3. Popper, zur Patentrechtsreform in Österreich.
4. Frankl, zum Entwürfe eines neuen Urheberrechtsgesetzes.
7. Rechtsgeleerd Magazijn. Van Drucker en Molengraaff.
Jgg. 11. Haarlem, Bohn. 1892.
1. Naber, eenige besehouwingen over grondboekwetgeving.
2. Müller, eenige opmerkingen naar aanleiding van
jurisprudentie en rechtsleer over art. 201 B. W.
3. vanderTuuk, de ontworpen regelingen van het rechts-
vermoeden van overlijden.
4. Segers, het vruchtgenot der ouders op het vermögen
van hunne wettige hinderen.
5. Molengraaff, proeve eener critische bespreking der
Nederlandsche rechtspraak: I. Vennootschapsrecht;
II. Order- en Toonderpapier.
6. Valckenier Kips, toeeigeing als element van ver-
duistering.
7. Drucker, bescherming van rechten, die niet op geld
waarderbaar zijn: III. Moet het voorwerp eener overeen-
koomst steeds op geld waardeerbaar zijn?
8. de Koning, samenvoeging en verdeeling van grond-
eigendom.
9. A. Beets, versteh.
616
Zeitschriften.
10. Buitenrust Hettema, wanneer zijn de oude Friesche
wetten opgesteld ?
11. van Hass eit, het goed recht van de waterschappen
voor de kleine rivieren.
12. van Woerden, toepassing van het Torrensstelsel aan
den Beneden-Congo.
13. Besier, superficies solo cedit.
14. van Bemmelen, Art. 415 B.W.
15. Bezemer, een en ander over het Oud-Hollandsche
naastingsrecht.
16. Boer Hzn., het Grondboek- en het Torrensstelsel.
17. Dramard, exposä de la jurisprudence framjaise en
mattere de droit commercial international.
8. Revue critique de Ldgishition et de Jurisprudence. Par Aucoc,
Accarias, Lyon-Caen. T. 21. Paris, Cotillon, 1892.
1. Aucoc, de l’usage et de l’abus en mattere de lägis-
lation comparäe.
2. Pascaud, les droits de disposition des päre et utero
et les droits de gage de leurs cräanciers en mattere
d’usufruit lägal.
3. Zäglicki, exposä des travaux preparatoires de la loi
des 9-10 mars 1891 qui modifie les droits de l’äpoux
sur la succession de son conjoint prädäcädä. — Commen-
taire de cette loi.
4. Chesney, la loi Bäranger. — Application de 1 art. 1er.
5. Louis-Lucas, du röle et de TOrganisation du pouvoir
lägislatif dans les sociätäs modernes.
6. Leveille, les compagnies de colonisation.
7. Pascaud, des conventione matrimoniales consenties
par le faible d’esprit ou par le prodigue sans l’assi-
stance de son conseil judiciaire.
8. Jacques, des modes extinctifs des servitudes rurales.
Zeitschriften.
617
9. Surville, le principe de libertd des conventions matri-
moniales et l’ordre public.
10. Moreau, de la notion de souverainete.
11. Bouvier, dela navigabilitd et du droit de peche dans
les cours d'eau.
12. Re von, dtude critique des divers syst&mes proposds
en vue d’etablir une juridiction internationale.
13. Guenee, derindivisibilitedel’acceptationd uneherdditd.
14. Pascaud, du rdgime des socidtds par actions.
15. Gauckler, les tendances nouvelles du droit pdnal et
le t'roisidme Congris d’anthropologie criminelle.
16. Typaldo-Bassia, de la loi du 26 mars 1891, rela-
tive ä l’attdnuation et h l’aggravation des peines.
9. Nouvelle Revue historique de droit frai^ais et dtranger. Publ. par
deRoziere, Esmein, Dareste, Fournier, Tardif, Appert.
16me annde. Paris, Larose et Forcel. 1892.
1. Audibert, du curateur donne par testament au pro-
digue en droit romain. Essai d’explieation d’un texte
de Tryphoninus (D. XXVII, 10, 16).
2. Chdnon, les marches sdparantes d’Anjou, Bretagne et
Poitou.
Z. Rdbouis, coutumes de Goudourville en Agenais.
4. Saleilles, des ddlits et des peines en matidre fore-
stidre au moyen age dans le duchd de Bourgogne.
5. d’Eglise, formule d’invocation au bras seculier.
6. Mispoulet, l’inscription d’Ain-Ouassel.
7. Monnier, dtudes de droit byzantin.
8. Appert, un code japonais au VIII. sidcle.
9. Saleilles, la ,controversia possessionis*' et la ,vis ex
conventu* a propos de Tinterdit ,uti possidetis*.
10. Re von, l’arbitrage international dans la civilisation
grecque.
11. Monnier, dtudes de droit byzantin. \]hxißo%r.
618
Zeitschriften.
12. d’Arbois de Jubainville, Thomme de quarantenuits.
13. d’Arbois de Jubainville, la ,pignoris capio* avec
enl&vement immädiat et sans commandement prealable
en droit irlandais, d’apr&s le Senchus Mör.
14. Maynial, de quelques particularites des successions
Modales dans les Assises de Jerusalem.
15. Colin, le droit des gens maries dans la coutume de
Normandie.
16. Lehr, quelques mots sur lauthenticite de la Handfeste
de Berne.
17. dasson, le droit de suceession au moyen age.
18. Fournier, Alciat h Avignon et le recrutement des
professeurs de droit au XVI. siede.
19. Dareste, un reserit de l’empereur Hadrien.
20. Denisse, recherches sur Fapplication du droit romain
dans l’Ögypte, province romaine.
10. Zeitschrift für französisches Civilrecht. Herausgegeben von E. Huber.
Bd. 23. Mannheim, Bensheimer. 1892.
1. Scherer, Klage auf Vollzug eines Kaufvertrags.
2. v. Weinrich, die gerichtliche Parteivertretung in Frankreich.
3. Hangen, ist nach dem Code civil eine Klage auf Empfang-
nahme zulässig?
4. Hangen, Verhältnis des Code civil zu den Art. 343, 354
und 355 des HGB.
5. B a ch e m, zur Frage, ob es nach dem Code civil eine Klage
auf Empfangnahme oder Abnahme und auf Specifieation gibt.
6. Fu l d, die neueste französische Gesetzgebung über die Erbrechte
der Ehegatten.
7. Hildebrand, die Aenderungen des Gerichtskostenwesens in
Frankreich.
11. Zeitschrift für internationales Privat- und Strafrecht. Von F. Böhm.
Bd. 2. Erlangen, Palm und Encke, 1892.
1. Delius, über den Einfluß einer Aenderung des Straf-
gesetzes nach Abschluß eines Auslieferungsvertrages auf die
Zeitschriften.
619
Auslieferungspflicht, sowie auf die Strafverfolgung, bezw.
Strafvollstreckung gegenüber einem Ausgelieferten unter beson-
derer Berücksichtigung des deutschen (preußischen) Strafrechts.
2. Mittelstein, Alimentationspflicht des außerehelichen Vaters
nach englischem und dänischem Recht, sowie nach Hamburger
Praxis.
3. Zettel, Nechtshülfe im Familienrechte.
4. Pfizer, Rechtsschutz gegen Auslieferung.
5. Mittelstein, Arrestirbarkeit und Arrestfreiheit der Schiffe.
6. Menzen, die preußische Erbschaftssteuer in international-
rechtlicher Hinsicht.
7. Alexi, Auslieferungsrecht und Auslieferungsverfahren, in
Ungarn.
8. Jovanovic. über die Gesetzgebung in Griechenland.
9. Contuzzi, die internationalen Wirkungen des Concurses,
betrachtet vom Standpunkte des italienischen Rechts und der
Rechtsprechung.
10. Lippmann, inwieweit ist im Falle der Verfolgung eines
Deutschen wegen eines im Auslande begangenen Verbrechens
oder Vergehens (§ 4 Ziff. 3 des StrGB. für das Deutsche
Reich) für die Frage der Verjährung das Gesetz des Aus-
landes maßgebend?
11. Schlotter, zur Regelung der Statutencollision in der Schweiz.
12. Dicey, internationales Privatrecht als Bestandtheil des
englischen Rechts.
13. Contuzzi, die Vorladung der Personen, welche im Jnlande
Domicil, Niederlassung oder Aufenthalt nicht haben, betrachtet
vom Gesichtspunkte der italienischen Gesetzgebung und Recht-
sprechung.
14. Mattersdorf, Verletzung fremder Gebietshoheit.
12. Zeitschrift sür das Privat- und öffentliche Recht der Gegenwart. Von
C. S. Grün Hut. Bd. 19, 20. Wien, Holder. 1892, 1893.
1. Meißels, zur Lehre vom Verzichte (Bd. 19).
2. Kahane, die Folgen eines ungerechten Arrestes.
620
Zeitschriften.
3. Franckel, ein Vorschlag für die Neugestaltung des Civil-
processes in Oesterreich.
4. Grün Hut, zur Theorie des Wechsels.
5. Tezner, über das freie Ermessen der Verwaltungsbehörden
als Grund der Unzuständigkeit der Verwaltungsgerichte.
6. Köhler, Recht, Glaube und Sitten.
7. Eger, die Haftung für die Richtigkeit der Frachtbriefangabe
und ihre Prüfung.
8. W l a s s a k, Lubsioiva.
9. G r ü n h u t, die Wechselintervention (Bd. 20).
10. Tezner, zur Lehre von der Giltigkeit der Staatsverträge.
11. v. Schrutka, Haftung für die Folgen eines ungerechten
Arrestes nach österr. Civilproceßrechte.
12. Ofner, stille Rechtsverhältnisse mit Rücksicht auf das öster-
reichische Recht.
13. Högel, die Geltendmachung civilrechtlicher Ansprüche aus
strafbaren Handlungen.
14. Hanel, über österreichische Rechtsgeschichte.
15. Jellinek, staatsrechtliche Erörterungen über die Entschädigung
unschuldig Verurtheilter.
16. v. Hussarek, die familienrechtliche Alimentation nach öster-
reichischem Recht.
13. Zeitschrift für deutschen Civilproceß. Von Schultzenstein und Bier-
haus. Bd. 18. Berlin, Heymann, 1893.
1. Petersen, über den Parteibegriff und die Parteifähigkeit.
2. v. Schrutka-Rechtenstamm, die zeitlichen Grenzen für
die Widerspruchsklage (Exscindirungsklage) in der Zwangs-
vollstreckung.
3. Hellmann, Zustellung an den Proceßbevollmächtigten. Zu
8 164 CPrO.
4. Neubauer, Tod des Schwürpflichtigen vor der Rechtskraft
des Urtheils. Zu § 433 CPrO.
Zeitschriften.
621
5. Schultzenstein, über die Einheit der Rechtsprechung. Zu
Z 137 GVG.
6. Endemann, von dem alten Reichskammergericht.
7. Gercke, über die Wirkungen des Pfändungspfandrechts an
Forderungen im Gebiete des preuß. allgem. Landrechts.
8. Bolgiano, zur Lehre vom Beweisbeschluß.
9. Hergenhahn, Geltendmachung von Einreden gegen den
Hauptanspruch im Arrestverfahren.
10. Niedieck, über die Geltendmachung von Anträgen, Ein-
wendungen und Erinnerungen gegen die Art und Weise der
Zwangsvollstreckung gegenüber den Entscheidungen der Gerichte
im Zwangsvollstreckungsverfahren. Zu §8 684, 685 CPrO.
11. Heidecker, über die materielle Rechtskraft ausländischer
Urtheile, insbesondere ausländischer Ehescheidungsurtheile in
Deutschland.
12. Neubauer, das schiedsrichterliche Verfahren der Civilproceß-
ordnung.
14. Archiv für bürgerliches Recht. Von I. Köhler und V. Ring. Bd. 7.
Berlin, Heymann, 1893.
1. Bähr, Entwurf eines Reichsgesetzes über den Versicherungs-
vertrag.
2. Eg er, die Haftung für das Fehlen und die Mängel der
Verpackung.
3. Mittel st ein, das Pfandrecht an Rechten.
4. Köhler, das Recht an Briefen.
5. Bähr, hat der Eigenthümer einen Anspruch auf Schutz gegen
Vervielfältigung eines ihm gehörigen Schrift- oder Kunst-
werks?
6. Hilfe, Einfluß des Bauunfall-Versicherungsgesetzes vom
11. Juli 1887 auf die Rechte und Pflichten zwischen Dienst-
herrschaft und Gesinde.
7. Linckelmann, die Sicherheitsübereignungcn.
622
Zeitschriften.
8. Kinde, die Natur der Sach- und Haftklage, insbesondere
der Condiction.
9. Kemp in, die amerikanischen Trusts.
15. Zeitschrift für das gesammte Handelsrecht. Von Goldschmidt, v. Hahn,
Keyßner, Laband und Pappenheim. Bd. 41. Stuttgart,
Enke, 1893.
1. Eschenbach, das Commissionsgeschäft mit Selbsteintrittsrecht
des Commissionärs.
2. Merfeld, zur Auslegung des Artikels 101 des HGB.
3. Schaube, die pisanischen Consules mercatorum im
12. Jahrhundert.
4. Patetta, ein Brief des Baldus über Wechselgeschäfte.
5. Schaube, der angeblich älteste Campsorenwechsel.
6. Makower, Wechselproteste.
7. Salman, die duplex persona im Handels-, See- und
Wechselrecht.
8. Simon, zur Frage der Klagbarkeit der sog. Differenz-
geschäfte.
17. Archives internationales d’administration comparce. Par M. H. J.
A. Mul der, docteur en droit. La Haye, Belinfante freres, Paris,
Chevalier Maresq & Cie.
Diese Zeitschrift erscheint seit April 1893. Nach dem Vor-
worte bezweckt sie. ein Organ zu sein, »qui donnera d’une
facjon aussi complbte que possible, un aperqu de toute publi-
cation ou proposition sur le vaste terrain de l’administration
de l’dtat, des provinces et des communes«. Es sollen die
amtlichen Dokumente, Gesetze und Gesetzentwürfe, Verordnungen,
Kammerberichte rc. gebracht werden; nicht minder aber einschlägiges
Material privater Natur, wie Vorschläge von Einzelnen oder
Gesellschaften auf dem Gebiete der Verwaltung. Ferner sind in
Aussicht genommen: eine regelmäßige Bücherschau, Besprechungen
einschlägiger Werke, Abhandlungen über den Gang der Rechts-
entwickelung in den verschiedenen Staaten, eine Chronik der Aus-
Zeitschriften.
623
stellungen, Congresse rc., eine »table d'honneur« und eine
Nekrologie.
Die Stoffeintheilung geschieht nach folgenden 16 Kapiteln:
Administration en general, des provinces et des communes.
Legislation en gdndral. — Justice, notariat, juridiction ad-
ministrative, Police de Sürete. — Population, Etrangers,
Affaires Etrangbres, Diplomatie, Oonsulats. — Legislation
sanitaire, Hygiene publique, Legislation sur les alienös. —
Instruction Publique, Developpement intellectuel, Sciences
et Beaux-Arts. Police des moeurs. — Agriculture, Horti-
culture, Sylviculture. — Chasse, Peche. — Legislation
minibre. — Commerce, Industrie, Travaux publics. _
Finances et crbdit. — Moyens de transport. — Assurances.
— Legislation du Travail. — Assistance, Indigence, Legis-
lation des pauvres. — Armee et Marine.
X.
Weöerstcht der Kesehgeöung im Deutschen Reiche und
in Oesterreich im Jahre 1892.
I. Deutsches Kcich.
A. Re ichsgesetze.
1. Gesetz» betr. die Anwendung der vertragsmäßigen Zollsätze
auf Getreide, Holz und Wein, vom 30. Januar 1892
(RGBl. S. 299)'.
2. Gesetz, betr. die Anwendung der für die Einfuhr nach Deutsch-
land vertragsmäßig bestehenden Zollbefreiungen und Zoll-
ermäßigungen gegenüber den nicht meistbegünstigten Staaten,
vom 30. Januar 1892 (RGBl. S. 300).
3. Gesetz, betr. die Vereinsthaler österreichischen Gepräges, vom
28. Februar 1892 (RGBl. S. 315).
4. Gesetz über die Einnahmen und Ausgaben der Schutzgebiete
vom 30. März 1892 (RGBl. S. 369).
5. Gesetz über das Telegraphenwesen des Deutschen Reichs vom
6. April 1892 (RGBl. S. 467).
6. Gesetz über die Abänderung des Krankenversicherungsgesetzes
vom 15. Januar 1883, vom 10. April 1892 (RGBl. S. 379).
7. Gesetz, betr. die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, vom
20. April 1892 (RGBl. S. 477).
8. Gesetz, betr. den Verkehr mit Wein, weinhaltigen und wein-
ähnlichen Getränken, vom 20. April 1892 (RGBl. S. 597).
Uebersicht der Gesetzgebung im Deutschen Reiche u. in Oesterreich i. 1.1892. 625
9. Gesetz, betr. die Vergütung des Cacaozolls bei der Ausfuhr
von Cacaowaaren, vom 22. April 1892 (RGBl. S. 601).
10. Gesetz, betr. die Unterstützung von Familien der zu Friedens-
übungen einberufenen Mannschaften, vom 10. Mai 1892
(RGBl. S. 661).
11. Gesetz, betr. Abänderung des § 87 des Un fallversicherungs-
gesetzes vom 6. Juli 1884 und des § 95 des Gesetzes vom
5. Mai 1886. vom 16. Mai 1892 (RGBl. S. 665).
12. Gesetz über die Vorbereitung des Kriegszustandes in Elsaß-
Lothringen vom 30. Mai 1892 (RGBl. S. 667).
13. Gesetz, betr. die Anwendung der für die Einfuhr nach Deutsch-
land vertragsmäßig bestehenden Zollbefreiungen und Zoll-
ennäßigungen gegenüber den nicht meistbegünstigten Staaten,
vom 24. November 1892 (RGBl. S. 1039).
14. Gesetz, betr. die Einführung des § 75a des Krankenver-
sicherungsgesetzes, vom 14. Dec. 1892 (RGBl. S. 1049).
B. Landesgesetze.
1. Preußen.
1. Gesetz, betr. die Kosten königlicher Polizeiverwaltungen in
Stadtgemeinden, vom 20. April 1892 (Ges.-Samml. S. 87).
2. Gesetz, betr. die Entschädigung für von Milzbrand gefallene
Thiere, vom 22. April 1892 (Ges.-Samml. S. 90).
3. Gesetz, betr. Declaration von Bestimmungen des Einkommen-
und Gewerbesteuergesetzes, vom 22. April 1892 (Ges.-Samml.
S. 93).
4. Gesetz wegen Abänderung des Gesetzes vom 22. Juni 1886,
betr. die Heranziehung von Militärpersonen zu Abgaben für
Gemeindezwecke vom 22. April 1892 (Ges.-Samml. S. 101).
5. Gesetz, betr. die Abänderung wegpolizeilicher Vorschriften für
Schleswig-Holstein, vom 4. Mai 1892 (Ges.-Samml. S. 102).
6. Gesetz, betr. die äußere Heilighaltung der Sonn- und Fest-
tage in Schleswig-Holstein, Hannover, Hessen-Nassau und
Hohenzollern, vom 9. Mai 1892 (Ges.-Samml. S. 107).
Krit. Dierteljabresschrift. N. F. Bd. XVI. H. 4. 40
626 tlebersicht der Gesetzgebung im Deutschen Reiche u. in Oesterreich i. 1.1892.
7. Gesetz, betr. die Kosten für die in Folge des Neichsgesetzes
vom 20. April 1892 bei der Führung des Handelsregisters
vorkvmmenden Geschäfte, vom 12. Juni 1892 (Ges.-Samml.
S. 123).
8. Gesetz, betr. die Regulirung der gntsherrlichen und bäuer-
lichen Verhältnisse in Neu-Vorpommern und Rügen, vom
12. Juni 1892 (Ges.-Samml. S. 127).
9. Gesetz, betr. die Abänderung einiger Bestimmungen des allg.
Berggesetzes vom 24. Juni 1865, vom 24. Juli 1892 (Ges.-
Samml. S. 131).
10. Gesetz, betr. die Einführung der Landgemeindeordnung für die
sieben östlichen Provinzen vom 3. Juli 1891 in der Provinz
Schleswig-Holstein, vom 4. Juli 1892 (Ges.-Samml. S. 147).
11. Gesetz, betr. die Aufhebung der Befreiung von ordentlichen
Personalsteuern gegen Entschädigung, vom 18. Juli 1892
(Ges.-Samml. S. 210).
12. Gesetz, berr. die Besetzung der Subaltern- und Unterbeamten-
stellen in der Verwaltung der Communalverbände mit Militär-
anwärtern, vom 21. Juli 1892 (Ges.-Samml. S. 214).
13. Gesetz, betr. das Diensteinkommen der Lehrer an den nicht-
staatlichen öffentlichen höheren Schulen, vom 25. Juli 1892
(Ges.-Samml. S. 219).
14. Gesetz über Kleinbahnen und Privatanschlußbahnen vom
28. Juli 1892 (Ges.-Samml. S. 225).
15. Gesetz zur Ergänzung des Gesetzes vom 3. Juni 1876, betr.
die evangelische Kirchenverfassung in den acht älteren Pro-
vinzen, vom 30. August 1892 (Ges.-Samml. S. 273).
2. Bayern.
1. Gesetz, die Ergänzung des Polizeistrafgesetzbuches betr., vom
9. Februar 1892 (Ges.- u. V.-Bl. S. 29).
2. Gesetz, die Auslegung und Abänderung einiger Bestimmungen
des Heimatgesetzes betr., vom 17. März 1892 (Ges.- u. V.-BI.
S. 51).
Uebersicht der Gesetzgebung im Deutschen Reiche u. in Oesterreich i. 1.1892. 627
3. Gesetz, die Ausführung des Reichsgesetzes vom 20. April 1892
über die Gesellschaften mit beschränkter Haftung betr., vom
22. Mai 1892 (Ges.- u. V.-Bl. S. 119).
4. Gesetz, die Abänderung einiger Bestimmungen des Ge-
bührengesetzes betr., vom 26. Mai 1892 (Ges.- u. V.-Bl.
S. 133).
5. Gesetz, die Entschädigung für Viehverlnste in Folge von
Milzbrand betr., vom 26. Mai 1892 (Ges.- u. V.-Bl.
S. 142).
6. Gesetz, die Ausführung des Krankenversicherungsgesetzes betr.,
vom 26. Mai 1892 (Ges.- u. V.-Bl. S. 144).
7. Landtagsabschied vom 28. Mai 1892 (Ges.- u. V.-Bl. S. 121)
§ 23 (die Verhältnisse der Kirchengemeinden diesseits des
Rheins betr.).
3. Sachsen.
1. Gesetz, die Aufhebung der Befreiung der Geistlichen und
Lehrer von persönlichen Umlagen zu Kirchenzwecken betr.,
vom 12. Februar 1892 (Ges.- u. V.-Bl. S. 10).
2. Gesetz, die Bergschiedsgerichte betr., vom 5. März 1892
(Ges.- u. V.-Bl. S. 11).
3. Gesetz, betr. Pensionsverhältnisse der Lehrer rc., vom 25. März
1892 (Ges.- u. V.-Bl. S. 21).
4. Gesetz, Abänderung des Nachtragsgesetzes vom 3. Dec. 1868
zur Verfassungsurkunde betr., vom 20. April 1892 (Ges.- u.
V.-Bl. S. 127).
5. Gesetz, Abänderung des Landtagswahlgesetzes betr., vom
20. April 1892 (Ges -u. V.-BI. S. 128).
6. Gesetz, Abänderung des Schlachtsteuertarifs betr., vom
22. April 1892 (Ges.- u. V.-Bl. S. 93).
7. Gesetz, die neuen Statuten der Universität Leipzig betr., vom
29. April 1892 (Ges.- u. V.-Bl. S. 177).
8. Gesetz, betr. die Altersrentenbank, vom 30. April 1892
(Ges.- u. V.-Bl. S. 97).
40*
628 Uebersicht der Gesetzgebung im Deutschen Reiche u. in Oesterreich i. I. 1892.
9. Revidirte Gesindeordnung vom 2. Mai 1892 (Ges.- u. V.-Bl.
S. 145).
10. Gesetz, betr. Pensionsverhältnisse der Geistlichen, vom 3. Mai
1892 (Ges.- u. V.-Bl. S. 132).
11. Gesetz, betr. Gehaltsverhältnisse der Schullehrer, vom 5. Mai
1892 (Ges.- u. V.-Bl. S. 139).
12. Gesetz, betr. Abänderungen des Gesetzes über die Landes-
Brandversicherungsanstalt, vom 5. Mai 1892 (Ges.- u. V.-Bl.
S. 201).
13. Gesetz, betr. Mobiliar- und Privatfeuerversicherungswesen
vom 5. Mai 1892 (Ges.- u. V.-Bl. S. 141).
14. Notariatsordnung vom 5. September 1892 (Ges.- u. V.-Bl.
S. 352).
15. Kostenordnung für Notare vom 6. September 1892 (Ges.-
u. V.-Bl. S. 372).
16. Gebührenordnung für Ortsgerichtspersonen vom 1. Nov. 1892
(Ges.- u. V.-Bl. S. 444).
4. Württemberg.
5. Baden.
1. Gesetz, betr. die Dienstanfsicht über die Gewerbegerichte, vom
19. Februar 1892 (Ges.- u. V.-Bl. S. 29).
2. Gesetz, betr. Pfandrechte für Schuldverschreibungen auf den
Inhaber, vom 22. Februar 1892 (Ges.- u. V.-Bl. S. 30).
3. Gesetz, betr. den Wohnungsgcldtarif, vom 5. Mai 1892
(Ges.- u. V.-Bl. S. 117).
4. Gesetz, betr. Aenderung des Einkommen-, Gewerbe- und
Capitalrentensteuergesetzes, vom 6. Mai 1892 (Ges.- u. V.-Bl.
S. 119).
5. Gesetz, betr. Aenderungen des Gesetzes über Elementarunter-
richt, vom 13. Mai 1892 (Ges.- u. V.-Bl. S. 127, 274).
Uebersicht der Gesetzgebung im Deutschen Reiche u. in Oesterreich i. 1.1892. 629
-6. Gesetz, betr. Ergänzung der Gehaltsordnung, vom 28. Mai
1892 (Ges.- u. V.-Bl. S. 259).
7. Gesetz, betr. Abänderung des Weinsteuergesetzes, vom 7. Juni
1892 (Ges.- u. V.-Bl. S. 271).
8. Gesetz, betr. Katastrirung neu angelegten Rebgeländes, vom
18. Juni 1892 (Ges..- u. V.-Bl. S. 275).
9. Gesetz, betr. Besteuerung für allgemeine kirchliche Bedürfnisse,
vom 18. Juni 1892 (Ges.- u. V.-Bl. S. 279).
10. Gesetz, betr. die Gewerbekammern, vom 22. Juni 1892 (Ges.-
u. V.-Bl. S. 368).
11. Gesetz, betr. Abänderung einiger Bestimmungen der Gemeinde-
und Städteordnung, vom 23. Juni 1892 (Ges.- u. V.-Bl.
S. 373).
12. Gesetz, betr. die Besteuerung der Kunstweinfabrikation, vom
27. Juni 1892 (Ges.- u. V.-Bl. S. 293).
13. Gesetz, betr. Ausführung der Krankenversicherung, vom 7. Juli
1892 (Ges.- u. V.-Bl. S. 393).
6. Hessen.
1. Gesetz, betr. die Ablösung der Wasserfallzinsen, vom 13. Jan.
1892 (R.-Bl. S. 34).
2. Gesetz, die Abänderung des Art. 227 des PStGB. (Störung
der Sonntagsfeier und des Gottesdienstes) betr., vom 1. Juli
1892 (R.-Bl. S. 153).
7. Elsaß-Lothringen.
1. Gesetz, betr. Beschränkungen der Baufreiheit, vom 6. Januar
1892 (G.-Bl. S. 3).
2. Gesetz, betr. Abänderung des Gesetzes über die Bereinigung
des Katasters rc. vom 31. März 1884, vom 6. April 1892
(G.-Bl. S. 33).
3. Gesetz, betr. die Ausführung des Reichsgesetzes vom 6. Febr.
1875 über die Beurkundung des Personenstandes rc., vom
16. Mai 1892 (Ml S. 51).
630 Uebersichl der Gesetzgebung im Deutschen Reiche u. in Oesterreich i. 1.1892.
4. Gesetz, betr. die Verbesserung der Kanäle, sowie die Erhebung
von Schifsfahrtsabgaben auf denselben, vom 26. Mai 1892
(G.-Bl. S. 49).
5. Gesetz, betr. das Notariat, vom 8. Juni 1892 (G.-Bl.
S. 52).
6. Gesetz, betr. die Erhöhung der Weinsteuer für Rosinenwein,
vom 14. November 1892 (G.-Bl. S. 67).
II. Oesterreich.
1. Gesetz, betr. die Errichtung von Aerztekammern, vom 22. Dec.
1891 (RGBl. S. 39).
2. Gesetz, betr. Ergänzung des Gesetzes vom 28. Juli 1889
über die Bruderladen, vom 30. Dec. 1891 (RGBl. S. 2).
3. Gesetz, betr. die Höhe der Verzugszinsen von directen Steuern
und unmittelbaren Gebühren, vom 23. Januar 1892 (RGBl.
S. 383).
4. Gesetz, betr. Begünstigungen von Neubauten für Arbeiter-
wohnungen, vom 9. Februar 1892 (RGBl. S. 401).
5. Gesetz, betr. die Entschädigung für ungerechtfertigt erfolgte
Verurtheilung, vom 16. März 1892 (RGBl. S. 477).
6. Gesetz, betr. die Abänderung des Reblausgesetzes vom 3. Oct.
1891, vom 28. März 1892 (RGBl. S. 433).
7. Gesetz, betr. die Bestellung von Bezirksschulinspectoren, vom
8. Juni 1892 (RGBl. S. 522).
8. Gesetz, betr. die registrirten Hilfskassen, vom 16. Juli 1892
(RGBl. S. 901).
9. Gesetz über die Kronenwährung vom 2. August 1892 (RGBl.
S. 641), nebst vier dazugehörigen Gesetzen vom gl. T. (RGBl.
S. 645, 650, 651).
10. Gesetz, betr. Abwehr und Tilgung der Lungenseuche der
Rinder, vom 17. August 1892 (RGBl. S. 675).
11. Gesetz, betr. Abänderung und Ergänzung der Gesetze vom
28. Juli 1889 und 30. Dec. 1890 über die Bruderladen,
vom 17. September 1892 (RGBl. S. 739).
Uebersichl der Gesetzgebung im Deutschen Reiche u. in Oesterreich i. 1.1892. 631
12. Gesetz, betr. die Entrichtung der Stempelgebühren von aus-
ländischen Actien, Renten und Schuldverschreibungen, vom
18. September 1892 (RGBl. S. 722).
13. Gesetz, betr. die Effectenumsatzsteuer, vom 18. September
1892 (RGBl. S. 723).
14. Gesetz, betr. die Durchführung des internationalen Ueberein-
kommens über den Eisenbahnfrachtverkehr, vom 27. September
1892 (RGBl. S. 841).
15. Gesetz, betr. die Aufhebung ,der ärarialischen Wassermauth-
gebühren, vom 26. Dec. 1892 (RGBl. S. 1027).
Alphabetische Register
1. Uevevstrht Veo SrhrtftsteUev, welche irr SV. XVI
b&TpV0d)&n oder: rrrrsezeigt strrv.
Af oller, A., Grundzüge des allgemeinen Staatsrechts. Stuttgart 1892.
S. 434.
Allfeld, PH., Die Reichsgesetze, betreffend das litterarische und artistische
Urheberrecht. München 1893. S. 606.
Anonym, Handbuch der Unfallversicherung. Die Reichs-Unfallversicherungs-
gesetze, dargestellt von Mitgliedern des Reichsversicherungsamtes nach dem
Actenmaterial dieser Behörde. Leipzig 1892. S. 568.
-Von einem Schöffengerichtsvorsitzenden, Einige Vorschläge znr Reform
der Strafgesetzgebung. Leipzig 1892. S. 607.
Appelius, M., Kleinfeller, G., und Stenglein, M., Die strafrecht-
lichen Nebengesetze des Deutschen Reichs, erläutert. Berlin 1892. S. 478.
Aschroll, D. P. E., Die Behandlung der verwahrlosten und verbrecherischen
Jugend und Vorschläge zur Reform. Berlin 1892. S. 135.
Bar, L. v., Theorie und Praxis des internationalen Privatrechts. Hannover
1889. S. 400.
-Lehrbuch des internationalen Privat- und Strafrechts. Juristische
Handbibliothek. Stuttgart 1892. S. 412, 608.
Bernatzik, E., Republik und Monarchie. Freiburg 1892. S. 591.
Biermann, I., Traditio ficta. Ein Beitrag zum heutigen Civilrecht auf
geschichtlicher Grundlage. Stuttgart 1891. S. 176.
Binding, K., Die Ehre und ihre Verletzbarkeit. Leipzig 1892. S. 458.
-Deutsche Staatsgrundgesetze in diplomatisch genauem Abdrucke. Leipzig
1892 93. S. 610.
Register der Schriftsteller.
633
Bolze, A., Die Praxis des Reichsgerichts in Civilsachen. Leipzig. S. 476.
Born hak, C., Das deutsche Arbeiterrecht, systematisch dargestellt. München
und Leipzig 1892. S. 417.
Brunner, H., Deutsche Rechtsgeschichte, Bd. II. Leipzig 1892. S. 481.
Ca,m8i, E., Actio Publiciana. Roma 1889. S. 340.
Caspar, Darstellung des strafrechtlichen Inhalts des Schwabenspiegels und
des Augsburger Stadtrechts. Berlin 1892. S. 454.
Crivellucci, A., I Codici della libreria raccolte da S. Giacomo della
Marea nel convento di 8. Maria delle grazie presso Monteprandone,
Livorno 1889. S. 331.
Engelmann, I, Die Rechtsverhältnisse der Arbeitgeber und Arbeitnehmer
nach dem RG. vom 1. Juni 1891. Erlangen 1891. S. 568.
Frank, S., Der Rechtscharakter der durch die deutsche Socialgesetzgebung ge-
schaffenen Unterstützungsansprüche. Halberstadl 1891. S. 417.
Fuhr, K., Strafrechtspflege und Socialpolitik. Berlin. S. 557.
Gabler, I., Das Vergehen der sog. üblen Nachrede (die Beleidigung des
§ 186 StGB.). Würzburg 1892. S. 126.
GareisT^K.. und Fuchsberger, O., Das allgemeine deutsche Handelsgesetz-
buch. Berlin 1891. S. 395.
Gaudentius, Ribliotbeca iuridica medii aevi. Vol. I. Bononiae 1888.
S. 514.
Gaupp, L., Die Civilproceßordnung für das Deutsche Reich nebst den auf
den Civilproceß bezüglichen Bestimmungen des Gerichtsverfassungsgesetzes
und den Einführungsgesetzen. Freiburg i. B. 1890, 1892. S. 531.
Görres, K., Handbuch der gesammten Arbeitergesetzgebung des Deutschen
Reiches. Freiburg i. B. 1892. S. 568.
Günther, L., Die Idee der Wiedervergeltung in der Geschichte und Philo-
sopbie des Strafrechts. Ein Beitrag zur universalhistorischen Entwicklung
desselben. Erlangen 1889, 1891. S. 550.
Hachenburg, M., Die besondere Streitgenossenschaft. Mannheim 1889.
S. 221.
Hahn, I., Das Krankenversicherungsgesetz vom 15. Juni 1883/10. April
1892. Berlin 1892. S. 568.
Harburg er, G., Strafrechtspraktikum. Stuttgart 1892. S. 477.
Heinemann, G., Die Lehre von der Jdealconcurrenz. Berlin 1893. S. 546.
Hilty, C., Die Bundesverfassungen der schweizerischen Eidgenossenschaft. Zur
sechsten Säcularfeier des ersten ewigen Bundes vom 1. August 1291.
Bern 1891. S. 300.
Hubrich, E., Das Recht der Ehescheidung in Deutschland. Berlin 1891.
S. 602.
Eue, Th., Traitö theorique et pratique de la cession et de la trans-
mission des cr^ances. Paris 1891. S. 204.
Hußarek v. Heinlein, M., Die bedingte Eheschließung. Men 1892.
S. 600.
634
Register der Schriftsteller.
Just, Das Reichsgesetz, betr. die Jnvaliditäts- und Altersversicherung vom
22. Juni 1889 mit Commentar. Berlin 1892. S. 568.
Keber, H., Gegen das Verbot der reformatio in peius. Spandau 1892.
S. 563.
Kloeppel, P., Gesetz und Obrigkeit. Zur Klärung des Staats-und Rechts-
begriffs. Leipzig 1891. S. 117.
Knapp, H., Das alte Nürnberger Criminalverfahren bis zur Einführung der
Carolina. S. 457.
Köhne, P., Krankenversicherungsgesetz vom 15. Juni 1883/10. April 1892
nebst den die Krankenversicherung betreffenden Bestimmungen des Gesetzes
vom 5. Mai 1886. Stuttgart 1892. S. 568.
Köhler. I., Lehrbuch des Concursrechts. Stuttgart 1891. S. 93.
Kries, A. v., Lehrbuch des deutschen Strafproceßrechls. Freiburg i. B.,
S. 565.
Kulemann, W., Zur Reform des amtsgerichtlichen Civilprocesses. Eine gesetz-
geberische Studie nebst dem vom Verfasser am 13. Dezember 1888 beim
Reichstage eingebrachten Gesetzentwürfe. Berlin 1889. S. 233.
Lammasch, H., Diebstahl und Beleidigung. Rechtsvergleichende und criminal-
politische Studien. Wien 1893. S. 544.
Leist, G. A., Differenzgeschäft und Differenzklausel. Jena 1891. S. 193.
Lindheim, A. v., Das Schiedsgericht im modernen Civilprocesse. Wien 1891.
S. 414.
Liszt, Fr. v., Lehrbuch des deutschen Strafrechts. Berlin 1891. S. 474.
Lutsch, W., Die Handhabung der Schiffsquarantäne. Deutsche Zeit- und
Streitfragen. Heft 96. Hamburg 1892. S. 466.
Matzen, H., und Timm, H., Haandbog i den danske Kirkeret. Kopenhagen
1891. S. 252.
M e i l i, F., Geschichte und System des internationalen Privatrechts im Grundriß.
Leipzig 1892. S. 412.
Melle, W. v., Das hamburgische Staatsrecht. Hamburg und Leipzig 1891.
S. 445. .
Meyer, H., Die Willensfreiheit und das Strafrecht. Ein Vortrag. Erlangen
und Leipzig 1890. S. 455.
— — Der Anfang der Ausführung. Eine strafrechtliche Untersuchung.
Aus einer Festschrift der juristischen Fakultät zu Tübingen zu Berners
50jährigem Doctor-Jubiläum. Tübingen 1892. S. 464.
Mitteis, L., Reichsrecht und Volksrecht in den östlichen Provinzen des
römischen Kaiserreichs. Mit Beiträgen zur Kenntnis des griechischen Rechts
und der spätrömischen Rechtsentwicklung. Leipzig 1891. S. 31.
Mollai, G., Lesebuch zur Geschichte der Staatswissenschaft des Auslandes.
Osterwieck 1891. S. 319.
Nieland, L., Ueber Zusammentreffen von Begünstigung mit Theilnahme.
Güttingen 1892. S. 453.
Register der Schriftsteller.
635
Opel, O., Geschlechtsvorniundschasl in den fränkischen Volksrechten. Mit-
theilungen des Instituts für österreichische Geschichtsforschung, III. Ergän-
zungsband, 1. Heft. Innsbruck 1890. S. 38.
Hölder, E., Pandekten. Allgemeine Lehren. Mit Rücksicht auf den Civil-
gesetzentwurf. Freiburg i. B. 1891. S. 62.
Orlloff, H., Staats- und Gesellschaftsvertretung im Strafverfahren. Tübingen
1892. S. 554.
Peters, W., Die geschäftliche Behandlung der Mahnsachen. Die hierfür
maßgebenden Grundsätze der deutschen CPO. und ihre Folgesätze. Berlin
1889. S. 241.
Pfenniger, H., Grenzbestimmungen zur criminalistischen Jmputationslehre.
Festschrift zu Berner's 50jährigem Doctor-Jubiläum. Zürich 1892.
5. 455.
Pjeturson, J., Kirkjurjettur. Reykjavik 1890. S. 250.
Pollak, R., Die Widerklage. Wien 1889. S. 247.
Reger, A., Handausgabe des Krankenversicherungsgesetzes vom 15. Juni
1883 / 10. April 1892, in fünfter Auflage neu bearbeitet von Julius
HeiN e. Ansbach 1893. S. 568.
Rettich, H., Prisenrecht und Flußschifffahrt. Eine völkerrechtliche Studie.
Sammlung gemeinverständlicher wissenschaftlicher Vorträge. Neue Folge.
6. Serie. Heft 141. Hamburg 1892. S. 467.
Riebow, Die deutsche Colonialgesetzgebung. Sammlung der auf die deutschen
Schutzgebiete bezüglichen Gesetze :c. Berlin 1893. S. 609.
Rindfleisch, G., Die Verjährung der Strafvollstreckung. Jnaugural-Disser-
tation. Güttingen 1892. S. 133.
Roguin, E., La rbgle de droit, 6tude de Science juridique pure.
Lausanne. S. 316.
Rosin, H., Das Recht der Arbeiterversicherung. Für Theorie und Praxis
systematisch dargestellt. Erster Band: Die reichsrechtlichen Grundlagen der
Arbeiterversicherung. 3. Abthlg. Berlin 1893. S. 568.
Rohm ann, W., Zur Auslegung des § 110 des deutschen Strafgesetzbuches.
Jnaugural-Dissertation. München 1892. S. 123.
Rolering, F., Fahrlässigkeit und Unfallsgefahr. Berlin 1892. S. 545.
Ruffini, F., Actio spolii. Torino 1889. S. 337.
Salis L. R. v., Schweizerisches Bundesrecht. Staatsrechtliche und verwal-
tungsrechtliche Praxis des Bundesrathes und der Bundesversammlung seit
dem 29. Mai 1874. S. 273.
Salkowsky, C., Zur Lehre vom Sklavenerwerb. Ein Beitrag zur Dogmatit
des römischen Privalrechls. Leipzig 1891. S. 345.
Sartorius, C., Die staatliche Verwaltungsgerichtsbarkeit auf dem Gebiete
des Kirchenrechts. — Mit besonderer Berücksichtigung der preußischen,
bayerischen, württembergischen, badischen und hessischen Gesetzgebung.
München 1891. S. 470.
636
Register der Schriftsteller.
Savigny, L. v., Die französischen Rechtsfacultäten im Rahmen der neueren
Entwicklung des französischen Hochschulwesens. Berlin 1891. S. 476.
Schanzer, C., II diritto di Guerra e dei Trattati negli stati a governo
rappresentativo con particolare riguardo all* Italia. Nuova collezione
di Opere Giuridiche N. 55. Torino 1891. S. 468.
Schierlinger, F., Die aus den Civilproceß bezüglichen Normen des bayer.
Landesrechts. Freiburg i. B. 1893. S. 531.
Schmölder, Die Bestrafung und polizeiliche Behandlung der gewerbsmäßigen
Unzucht. Düsseldorf 1892. S. 131.
Schollenberger, I., Die schweizerische Freizügigkeit. Zürich 1891. S. 298.
Schuster, H. M., Das Urheberrecht der Tonkunst in Oesterreich, Deutschland
und anderen europäischen Staaten mit Einschluß der allgemeinen Urheber-
rechtslehren, historisch und dogmatisch dargestellt. München 1891. S. 314.
Sehling, E., Ueber kirchliche Simultanverhältnisse. Freiburg i. B. 1891.
S. 143.
Sicharl, E., Entwurf eines Gesetzes über den Vollzug der Freiheitsstrafen
für das Deutsche Reich. Berlin 1892. S. 140.
Starzynski, St. v., Das Reichsgericht und die Virilstimmen. Lemberg
1890. S. 587.
Sturm, A., Die Lehre vom Vergleich nach gemeinem und preußischem Rechte
unter Berücksichtigung des Entwurfes eines bürgerlichen Gesetzbuchs für
das Deutsche Reich. Berlin 1889. S. 79.
Tuhr, A. v., Der Nothstand im Civilrecht. Habilitationsschrift. Heidelberg
1888. S. 521.
Ubbelohde, A., Die Interdicte des römischen Rechtes. Sonderausgabe von
Glück's »Pandektencommentar, Serie der Bücher 43 u. 44, Theil 1 u. 2.
Erlangen 1889 u. 1890. S. 358.
-Die erbrechtlichen Interdicte. Sonderausgabe von Glückes Pandekten-
commentar, Serie der Bücher 43 u. 44, Theil 3. Erlangen 1891. S. 358.
Wegele, tz., Zur Geschichte der falschen Anschuldigung. Ansbach 1892. S. 125.
Wlaßak, M., Römische Proceßgejetze. Ein Beitrag zur Geschichte des römischen
Formularverfahrens. 2. Abthlg. Leipzig 1891. S. 161.
Wolf, P., Die schweizerische Bundesgesetzgebung. 2 Bde. Basel 1890 und
1891. S. 271.
Zertschvisterr.
Annalen des Deutschen Reichs. Jahrgang 1892. S. 153.
Annuario critico diretto da P. Cogliolo. S. 486.
Archiv für bürgerliches Recht. Bd. 7. S. 621.
Archiv für civilistische Praxis. Bd. 79, 80. (N. F. Bd. 29, 30.) S. 612.
Archiv für öffentliches Recht. Bd. 7. S. 612.
Archiv für Strafrecht. Bd. 39. S. 153.
Archives internationales d’administration comparäe. S 622.
Register der Schriftsteller.
637
Archivio di diritto pubblico. S. 613.
Archivio giuridico. Vol. 48, 49, 50. S. 155, 614.
Jahrbücher für Dogmatik. Bd. 31. S. 155.
Juristische Vierleljahresschrift. N. F. Bd. 8. S. 615.
Nouvelle Revue historique. T. 15, 16. S. 156, 617.
Revue critique de legislation et de jurisprudence. T. 21. S. 616.
Rivista critica delle scienze giuridiche e sociali, dir. da Enrico Serafini.
S. 486.
Sächsisches Archiv für bürgerliches Recht und Proceß. Bd. 2. S. 611.
Tidsskrift for Retsvidenskab. 5. Jahrgang. S. 150.
Zeitschrift für deutschen Civilproceß. Bd. 17, 18. S. 157, 620.
Zeitschrift für französisches Civilrecht. Bd. 23. S. 618.
Zeitschrift für das gesammte Handelsrecht. Bd. 40, 42. S. 158, 622.
Zeitschrift für die gesammte Staatswissenfchaft. Bd. 48. S. 159.
Zeitschrift für das Privat- und öffentliche Recht der Gegenwart. Bd. 19, 20.
S. 619.
Zeitschrift für internationales Privat- und Strafrecht. Bd. 2. S. 618.
. 2. UebevsirhL dev KrhrifMellev, rnelrhe Keilvkrge *u
KV. XVI geliefert herben.
Bähr, O., kurze Anzeige. S. 476.
Bernatzik, zur Literatur des schweiz. Staatsrechts. S. 271, 273, 298, 300.
Birkmeyer, K., zur Literatur des Strafrechts. S. 546.
Bruckner, zur Literatur des Civilrechts. S. 521.
van Calker, zur Literatur des Strafrechts. S. 453, 454, 455, 457, 458, 464.
-Zur Literatur des Völkerrechts. S. 466, 467, 468.
-Kurze Anzeige. S. 476.
Crome, C., zur Literatur des Civilrechts. S. 204.
Har bürg er, G., zur Literatur des internationalen Rechts. S. 400.
Hellmann, F., zur Literatur des Civilrechts. S. 358.
Hübner, K., zur Literatur der Rechtsgeschichte. S. 38.
Kleinfell er, G., zur Literatur des Civilprocesses. S. 221, 233, 241, 247, 531.
Krais, W., zur Literatur des Kirchenrechts. S. 143.
Krüger, P., zur Literatur der Rechtsgeschichte. S. 31.
Leist, G. A., zur Literatur des Civilrechts. S. 176.
v. Lilienthal, kurze Anzeige. S. 474.
Lingg, E., zur Literatur des Staatsrechts. S. 434, 587, 591.
-Kurze Anzeige. S. 319.
Lot mar, Ph., zur Literatur der Rechtsgeschichte. S. 161.
Maurer, K. v., Nekrolog. S. 1.
-Isländisches Kirchenrecht. S. 251.
-Zur Literatur der Rechtsgeschichte. S. 481.
638
Sachregister.
Menzinger, L., zur Literatur des Civilrechts. S. 395
— — Zur Literatur des Civilprozesses. S. 93.
— — Zur Literatur des internationalen Rechts. S. 412, 414.
Pernice, A., zur Literatur des Civilrechts. S. 62.
Piloty, R.. zur Literatur des Arbeiterversicherungsrechtes. S. 417, 568.
Rehm, H., zur Literatur des Staatsrechts. S. 445.
-Zur Literatur des Kirchenrechts. S. 600.
Reinhard, A., zur Literatur des Staatsrechts. S. 117.
— — Zur Literatur des Strafrechts. S. 123, 125, 126, 131, 133, 135, 140,
544, 545.
-Zur Literatur des Strafproceßrechts. S. 554, 557, 563.
— — Zur Literatur des Kirchenrechts. S. 470.
-Kurze Anzeigen. S. 314, 316, 477, 478, 606, 607, 608.
Rümelin, M., zur Literatur des Civilrechts. S. 193, 345.
Schneider, A., italienische Romanistik. S. 486.
Seckel, E., zur Quellenkunde. S. 11.
Sokolowski, P., zur Literatur des Civilrechts. S. 79.
Ullmann, zur Literatur des Strafrechts. S. 550.
-Zur Literatur des Strasprocesses. S. 565.
3. Sachregister.
A !
Actio Publiciana. S. 340.
Actio spolii. S. 337.
Aerarium. S. 496.
Alciatus. S. 520.
Alimentenstiftungen, kaiserliche, in Rom. !
S. 495.
Amtsgerichtlicher Civilproceß. S. 233.
Anschuldigung, falsche. S. 125.
Arbeiter, Begriff. S. 571.
Arbeiterversicherungsrecht. S. 417,568.
Aufforderung zum Ungehorsam. S. 123.
Augsburger Stadtrecht. S. 454.
Ausführungshandlungen. S. 464.
B
Begünstigung. S. 453.
Beleidigung. S. 126, 544.
Betriebsunfall. S. 577.
Beweislast. S. 336.
Breviarium Alaricianum. S. 509.
Bürgerliches Gesetzbuch, deutsches.
S. 343.
C
Capitula ex lege Justiniana. S. 514.
Cato. S. 325.
Cession. S. 204.
Chirographum. S. 341.
Civilproceß, deutscher. S. 531.
Claudius Tryphoninus. S. 498.
Codex Justinian. S. 331.
Cvlvnat. S. 334.
Colonialrecht, deutsches. S. 609.
Concursrecht. S. 93.
Consecratio capitis et bonorum.
S. 491.
D
Diebstahl. S. 544.
Differenzgeschäft. S. 193.
Sachregister.
639
E
Eherecht, römisches. S. 341. ff.
Ehescheidung. S. 602.
Ehescheidung nach römischem Recht.
S. 341.
Eheschließung, bedingte. S. 600.
Ehre. S. 458.
Eid im Civilproceß. S. 533.
Eigenthumsrecht, römisches. S. 338.
Epigraphik, römische. S. 504.
Epitome Juliani. S. 515, 517.
Exceptio spolii. S. 337.
Exsecratio. S. 491.
Fabius Mela. S. 502.
Fahrlässigkeit. S. 545.
Feststellungen im Arbeiterversicherungs-
rechte. S. 582.
Finanzverwaltung, römische. S. 496.
Finsen, V., Nekrolog. S. 1.
Fiscus. S. 496.
Florentina. S. 511, 517.
Flußschifffahrt. S. 467.
Formula Fabiana. S. 508.
Formularproceß, römischer. S. 161.
Freiheitsstrafe, Vollzug. S. 140.
Freizügigkeit, schweizerische. S. 298.
G
Gaius. S. 497.
Geschlechtsvormundschaft in den frän-
kischen Volksrechten. S. 38.
Glossatoren. S. 11, 332.
Glossatoren, Siglen der. S. 519.
Griechisches Recht. S. 31.
H
Hamburg, Staatsrecht. S. 445.
Handelsgesetzbuch, deutsches. S. 395.
I
Ideale Concurrenz. S. 546.
Jnstitutioneu. S. 501, 513.
Interdicte. S. 358.
Jrnerius. S. 518.
Island, Kirchenrecht. S. 251.
Judicium legitimum. S. 161.
Jugendliche Verbrecher. S. 135.
Juristische Personen. S. 335.
K
Kirchenstaatsrecht. S. 470.
l Körperschaften. S. 335.
Kriegsrecht. S. 468.
L
Eectio legum breviter facta. S. 515.
Leges damnatae. S. 509.
Lex sacrata. S. 491.
M
Mahnsachen. S. 241.
j Mancipatio emtionis causa. S. 504.
: Menschenopfer in Rom. S. 490.
l Monarchie. S. 591.
N
! Negotiorum gestio. S. 336.
Notae ad (Digesten). S. 498.
Nothstand im Civilrecht. S. 521.
Nürnberger Strafverfahren. S. 457.
>
O
Oströmisches Recht. S. 31.
P
Padua, Universitätsmatrikeln. S. 520.
Pandekten. S. 62.
Paulus, Institutionen. S. 499.
Paulus Diaconus. S. 331.
Plautius. S. 603.
Plautus. S. 488.
Polizeiaussicht. S. 557.
Prisenrecht. S. 467.
Privatrecht, internationales. S. 400,
412, 608.
Pseudo-Isidor. S. 514.
Pscndo-ThcophiluS. S. 510.
640
Sachregister.
Q
Quarantäne. S. 466.
R
Rechtsfacultäten, französische. S. 476.
Rechtsgeschichte, deutsche. S. 481.
Reformatio in peius. S. 563.
Regulae iuris. S. 325.
Republik. S. 591.
Res mancipi. S. 322, 337.
6
Schiedsgericht. S. 414.
Schiffsquarantäne. S. 466.
Schutzgebiete, deutsche. S. 609.
Schwabenspiegel. S. 454.
Schweiz, Staatsrecht. S. 271.
Sclavenehe. S. 342.
Sclavenerwerb. S. 345.
Senat, römischer. S. 492.
Senatores pedarii. S. 494.
Simultaneum. S. 143.
Solidarobligationen. S. 341.
Staatsanwaltschaft. S. 555.
Siaatsrecht, allgemeines. S. 117,434.
Staatsverträge. S. 468.
Stephanus. S. 513.
Stiftungen. S. 335.
Strafproceß, deutscher. S. 565.
Strafrecht, internationales. S. 412,608.
Strafrecht, Reform. S. 607.
Strafrecht, römisches. S. 503.
Strasrichteramt. S. 556.
Strafvollstreckungsverjährung. S. 133.
Streitgenossenschaft. S. 221.
Summa Perusina. S. 515.
Syngraphe. S. 341.
T
Theilnahme. S. 453.
Tipurilus. S. 331.
Traditio ficta. S. 176.
Tubero. S. 503.
U
Unterrichtswesen im alten Rom. S. 323.
Unterthaneneid. S. 483.
Unzucht, gewerbsmäßige. S. 131.
Urheberrecht. S. 314, 606.
B
Ver sacrum. S. 491.
Verfassungen, deutsche. S. 610.
Vergleich. S. 79.
Verträge zu Gunsten Dritter. S. 340.
Virilstimmen bei den österr. Reichs-
rathswahlen. S. 587.
Vorbereitungshandlungen. S. 464.
W
Wasserrecht, römisches. S. 339.
Widerklage. S. 247.
Wiedervergeltung im Strafrecht. S.550.
Willensfreiheit. S. 455.