Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, Bd. 45 = 3.F. Bd. 9 (1904) [electr. ed.]

[Vortitelblatt]

Kritische Uiertetjahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft.

[Titelblatt]

Inhaltsübersicht

Inhaltsübersicht.

Seite I. Rechtsgeschichte. 1. Maurer, Konrad v., Nekrolog.. . 1 2. Nikolski, B. W., Die Schenkungen unter Ehegatten nach römi- schem Recht (russisch) I, 1 .163 3. Brunner, Heinrich, Grundzüge der deutschen Rechtsgeschichte . 167 4. His, Rudolf, Die Domänen der römischen Kaiserzeit . . . 171 5. Mitteis, Ludwig, Zur Geschichte der Erbpacht im Alterthum 171 6. Gengler, Gottfried Heinrich, Ueber die deutschen Städte- privilegien des XVI., XVII. und XVIII. Jahrhunderts ... 177 7. Deutsch, Hermann, Die Vorläufer der heutigen Testaments- vollstrecker im römischen Recht.501 8. Sjögren, Wilhelm, Die Vorarbeiten zum schwedischen Reichs- gesetzbuch 1698—1736 (schwedisch) ..520 9. Östergren, P. A., Zur Geschichte der Gesetzesreform des Jahres 1734 (schwedisch). 520 II. Civilrecht. 1. Allfeld, Ph., Commentar zu den Gesetzen vom 19. Juni 1901, betr. das Urheberrecht an Werken der Literatur und der Tonkunst und über das Verlagsrecht, sowie zu den internationalen Ver- trägen zum Schutz des Urheberrechts.27 2. Salamonski, Leonhard, Das Vorbehaltsgut der Ehefrau beim gesetzlichen Güterstand des Bürgerlichen Gesetzbuchs ..... 28 3. Oertmann, P., Die Vortheilsausgleichung im römischen und deutschen bürgerlichen Recht. 189 4. Windscheid, Bernh., Lehrbuch des Pandektenrechts. 8. Auflage, unter vergleichender Darstellung des deutschen bürgerlichen Rechts, bearbeitet von Th. Kipp. I, II, III .224 5. Schröder, Richard, Das eheliche Güterrecht nach dem Bürger- lichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich in seinen Grundzügen . 242

Inhaltsübersicht.

Seite

tt. Rosenfeld, Kurt, Die Schlüsselgewalt der Ehefrau nach dem bisherigen deutschen Recht und Bürgerlichen Gesetzbuch . . . 248 7. Oberneck, Das Reichsgrundbuchrecht und die Preußischen Aus- führungs- und Ergänzungsbestimmungen. 2. Ausl.249 8. Achilles, A., und Strecker, O., Die Grundbuchordnung nebst den preußischen Ausführungsbestimmungen mit Commentar und systematischer Uebersicht über das materielle Grundbuchrecht. I, II 255 9. Simeon, P., Die Reichsgrundbuchordnung und ihre landesrecht-

lichen Ergänzungen. 2. Aust.269 10. Biermann, Joh., Widerspruch und Vormerkung nach deutschem Grundbuchrecht.271 11. Lotmar, PH., Der Arbeitsvertrag. Nach dem Privatrecht des Deutschen Reichs. I.275 12. Chatelaine, Emile, De la nature du contrat entre ouvrier et entrepreneur . . . 287 18. Stölzel, Adolf, Schulung für die civilistische Praxis. I, 5. Aufl. 290 14. Koeppen, Wilhelm, Das negotium mixtum cum donatione nach Pandektenrecht und Reichsgesetzen.308 15. Wendt, Unterlassungen und Versäumnisse.326

16. Saleilles, ß., De la deelaration de volonte. Contribution a l’etude de Tacte juridique dans le Code civil allemand . . . 329 17. Fischer-Colbrie, Eduard, Die Anfechtung von Hypotheken durch Nachhypothekare nach österreichischem Recht.330 18. Parisius, Rudolf, und Crüger, Das Neichsgesetz betr. die Gesellschaften mit beschränkter Haftung. 3. Aufl.334 19. Kisch, Wilhelm, Die Wirkungen der nachträglich eintretenden Unmöglichkeit der Erfüllung bei gegenseitigen Verträgen nach dem Bürgerlichen Gesetzbuche für das Deutsche Reich.338 20. Schanz, Heinrich, Die vorläufige Vormundschaft nach Reichs-

recht und den Landesgesetzen.386 21. Spahn, P., Verwandtschaft und Vormundschaft nach dem Bürger- lichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich .388 22. Sänger, B., Der Verzug beim Kaufe nach heutigem Recht unter Vergleichung des alten Handelsrechts.391 23. Hagena, K., Der Grenzüberbau nach gemeinem Recht, preußi- schem Landrecht und Bürgerlichem Gesetzbuch.393 24. Jung, E., Die Bereicherungsansprüche und der Mangel des „rechtlichen Grundes" ..527

III. Civilprozetzrecht. 1. Münchmeyer, C., Gefahren in der Zwangsversteigerung. Prü- fung der Hauptgrundsätze des Reichszwangsversteigerungsgesetzes 30

Inhaltsübersicht. VII Seite 2. Weißler, Adolf, Reform der vorbeugenden bürgerlichen Rechts- pflege in Oesterreich.35 3. Reinhard, Paul, Das Zwangsversteigerungsgesetz .... 36 4. Gaupp, L., Die Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich. Auf Grundlage des am 1. Januar 1901 in Kraft getretenen Rechts neu bearbeitet von I. Stein .37 5. Sammlung der landesrechtlichen Civilprozeßnormen (zugleich als Anhang zu Gaupp-Stein's Commentar zur Civilprozeßordnung) 37 6. Struckmann, I. und Koch, unter Mitwirkung von Rasch, Koll,G. Struckmann, Die Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich. 8. Aufl.41 7. Wolf, Theodor, Commentar zur Konkursordnung, mit Ein- führungsgesetz und Nebengesetzen und Ergänzungen, in der Fassung des Gesetzes vom 17. Mai 1898 . 50 8. Pollak, Rudolf, Die Zwangsverwaltung wirtschaftlicher Unter- nehmungen .67 9. Alexander-Katz, Richard, Rechtsanwaltschaft und Patent- anwaltschaft. Ein Vergleich der Berufsstellung beider ... 71 10. Sperl, Hans, Systematischer Grundriß der Rechtsquellen, Lite- ratur und Praxis des österreichischen Civilprozeß-und Executions- rechts. 2. Aufl. ..395 11. Ullmann, Dominik, Grundriß des Civilprozeßrechts . . . 403 12. Schatzky, Georg, Die Grundbuchberichtigung zum Zwecke der Jmmobiliarvollstreckung .407 13. Menestrina, F., L’accessione nell’esecuzione. Un contributo alia teoria dei cumulo processuale.415 14. Josef, E., Lehrbuch des Verfahrens der freiwilligen Gerichtsbar- keit im Deutschen Reich und in Preußen.421 15. Tilsch, E., Der Einfluß der Civilprozeßgesetze auf das materielle Recht und die in vorwiegend materiellrechtlichen Gesetzen ent- haltenen prozessualen Bestimmungen. 2. Aufl.426 16. Petschek, Georg, Die Zwangsvollstreckung in Forderungen nach österreichischem Recht. I .536 IY. Strafrecht. 1. His, R., Das Strafrecht der Friesen im Mittelalter .... 74 2. Höpfner, Wilhelm, Einheit und Mehrheit der Verbrechen. I 97 3. Draheim, Otto, Untreue und Unterschlagung.102 4. Heß, Anton, Das Märchen vom Causalzusammenhang oder im Banne des Zweckes. Eine Kritik des causalen Denkens . . . 103 5. Katz, Edwin, Die strafrechtlichen Bestimmungen des Handels- gesetzbuchs und das Seehandelsstrafrecht. 2. Aufl.111

VIII

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Seite 6. Hoegel, Hugo, Die Straffälligkeit der Jugendlichen . . . 111 7. Rümelin, Die Verwendung der Causalbegriffe in Straf- und Civilrecht .116 8. Entscheidungen des Reichsmilitärgerichts . 429 561

9. Herz, Hugo, Arbeitsscheu und Recht auf Arbeit. Kritische Beiträge zur österreichischen Straf- und Soeialgesetzgebung . . 472 10. Hafter, E., Delicts- und Straffähigkeit der Personenverbände 595 Y. Staatsrecht. 1. Heimberger, Josef, Das landesrechtliche Abolitionsrecht . 128 2. Muralt, Joh. v., Die parlamentarische Immunität in Deutsch- land und der Schweiz mit Berücksichtigung der Entwicklung der-

selben in England und Frankreich.137 3. Veith, Max, Der rechtliche Einfluß der Cantone auf die Bundes- gewalt nach schweizerischem Bundesstaatsrecht.141 4. Seydel, Max v., Staatsrechtliche und politische Abhandlungen. Neue Folge.147 5. De Mones del Pujol, Gilbert, Le chancelier de l’Empire Allemand ..150

6. Hamburger, Georg, Die staatsrechtlichen Besonderheiten der Stellung des Reichslandes Elsaß-Lothringen im Deutschen Reich 152 7. Schwabe, Max, Die Lehre vom Gerichtsstand. Eine Inter- pretation des Art. 59 der schweizerischen Bundesverfassung . . 476 8. Rentner, Adalberts Die Verfassung für die Vereinigten Staaten von Amerika.480 9. Huber, Alfons, Österreichische Reichsgeschichte. 2. Aufl. . . 489 10. Schmidt, Hans Georg, Die Lehre vom Tyrannenmord . . 498 YI. Internationales Recht. 1. Bonolis, Guido, Les assurances sur la vie en droit international prive. Uebersetzt und erläutert von Valery und Lefort . . 154 2. Niemeyer, Th., Das internationale Privatrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs.608 3. Neumeyer, Karl, Die gemeinrechtliche Entwicklung des inter- nationalen Privat- und Strafrechts bis Bartolus. I . . . . 624

Rechtsgeschichte

Konrad von Maurer [gestorben] : Nekrolog Dr. van Vleuten

Konrad von Maurer f. Am 16. September 1902 starb der Senior der hiesigen juristischen Fakultät, der K. Geheimrath Professor Or. Kon- rad von Maurer im achtzigsten Jahre seines Lebens. Sein öffentliches Wirken hatte schon längere Jahre aufgehört, seine glänzende Persönlichkeit war dem jetzt lebenden jüngeren Geschlecht nur noch durch mündliche Ueberlieferung oder durch seine Schriften bekannt; selbst sein Tod durfte in solchem Alter kein unerwartetes, unter den angegebenen Umständen kein eingreifendes Ereigniß mehr genannt werden. Dennoch hat sein Tod eine große öffentliche und eine noch größere stille innerliche Theilnahme hervorgerufen. In großer Ein- müthigkeit haben weite Kreise in Deutschland wie in Skan- dinavien den Lorbeer be§. Nachruhms auf Konrad von Mau rer's frisches Grab gelegt. Von deutschen Gelehrten haben schon Zorn, Lehmann, Golther den Todten durch ehrende Nachrufe gefeiert, während von den Vertretern der nordischen Wissenschaft Ebbe Hertzberg in der wissen- schaftlichen Gesellschaft zu Christiani« eine hervorragende Gedächtnißrede gehalten hat und Ta rang er einen Nekrolog für die Tidsskrift for Retsvidenskab vorbereitet. Auch unsere Zeitschrift wollte da nicht Zurückbleiben; für sie war es eine Ehrenpflicht, Konrad von Maurer's zu gedenken, welcher nicht nur an ihrer Wiege gestanden hat.

Krtt. Viert eljahresschrist. 8. F. Bd. IX. H. 1.

Konrad von Maurer -s.

sondern auch schon bei der Gründung ihrer Vorgängerin, der „Kritischen Ueberschau", stark betheiligt war. Wenn ein Leben von so hoher Bedeutung abgeschlossen ist, so wird es Pflicht aller Derer, die ihm persönlich näher gestanden haben, den Mitlebenden und der Nachwelt Zeugniß abzulegen über die eingreifenden Wirkungen, die es hervorgebracht. Im Hinblicke darauf, daß ich einer der wenigen Bevorzugten war, welcher in den letzten Jahren noch stets Zutritt zu dem Verblichenen hatte, glaubte ich die an mich ergangene ehrenvolle Aufforderung, einen Nekrolog über Konrad von Maurer zu schreiben, nicht aus- schlagen zu dürfen, wenn ich mir andererseits auch nicht verhehlte, welche ungeheuren Schwierigkeiten es bieten würde, auch nur ein annähernd entsprechendes Bild dieses gewaltigen Geistes zu ent- werfen. Konrad von Maurer wurde geboren am 29. April 1823 zu Frankenthal in der Nheinpfalz als einziger Sohn von Georg Ludwig von Maurer, des späteren bayrischen Staats- ministers, welcher damals dort Staatsprocurator war. Schon als Kind von drei Jahren siedelte er mit seinem Vater nach München über, als jener im Jahre 1826 an der dortigen Universität zum Professor der deutschen Rechtsgeschichte ernannt wurde. In seinem achten Jahre verlor er seine Mutter. Mit neun Jahren begleitete er seinen Vater nach Griechenland, als dieser dort Mitglied der vor- mundschaftlichen Regierung wurde. Zwei Jahre später kehrte er mit seinem Vater nach München zurück. Durch Privatunterricht vorgebildet, kam er erst mit 14 Jahren in das sogenannte alte Gymnasium, woselbst er im August des Jahres 1839 die Schluß- prüfung mit glänzendem Erfolge bestand. Noch während seiner Gymnasialzeit trat er in nähere Beziehungen zu dem damaligen Privatdocenten und Gymnasiallehrer von Spengel und empfing von diesem die erste Anleitung zu wissenschaftlichen Studien. Nunmehr bezog Konrad von Maurer im Alter von 16 Jahren die Universität. Die beiden ersten Jahre blieb er in

Konrad von Maurer ß München und brachte die Zeit fast ausschließlich mit Privatstudien hin, die sich zum Theil noch unter von Spengel's Leitung auf philologischem Gebiete bewegten. Daneben hörte er allerdings auch Vorlesungen über römisches Recht bei Dollmann und über Finanzwissenschaft bei von Hermann. Im dritten Studienjahre wandte sich Konrad von Maurer nach Leipzig, wohin ihn Puchta's und Albrecht's Ruf zog. Letzterer entschied schnell die fernere Richtung seiner Studien, welche von da an aus- schließlich auf das vaterländische Recht ging. Wichtiger noch als ihre Vorlesungen wurde für den jungen von Maurer die persönliche Bekanntschaft mit beiden Männern, Namentlich hat Albrecht auf ihn einen tiefen Eindruck gemacht. Als Konrad von Maurer selbst schon 'ein Greis war, sprach er noch mit begeisterten Worten von seinem damaligen Lehrer, von dem er in seinem Nekrologe sagt: „Besseres noch als juristische Logik und Constructionskunst konnte man von Albrecht lernen, jene wissenschaftliche Sittlichkeit und Rechtschaffenheit nämlich, welche das Studium um seiner selbst willen betreiben und dem Streben nach Wahrheit und Klarheit alle Rücksicht unterordnen heißt — jene wissenschaftliche Würde, welche jeden Schein vermeidet und auf alle niedrigen Hilfsmittel verzichtet — jene vollendete Selbst- losigkeit, welche frei von jeder Rechthaberei und Eitelkeit, von jedem Hochmuth und Selbstüberhebung stets nach Besserem strebt, jeder Belehrung zugänglich bleibt und vorkommenden Falls auch des offenen Bekenntnisses des Nichtwissens sich nicht schämt." Diesen Grundsätzen ist Konrad von Maurer selbst sein ganzes Leben treu geblieben; er kannte kein höheres Gesetz für sein wissenschaftliches Thun, als nach methodischer Quellensichtung die - genaueste Feststellung des objectiven Thatbestandes mit möglichster Entfernung jedes subjectiven Einflusses. Nach einem nur halbjährigen Aufenthalte in Leipzig ging Konrad von Maurer nach Berlin, wo er drei Semester zu- brachte, fast allein mit deutschrechtlichen Studien beschäftigt. 1*

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Homeyer und vor allem Frhr. von Richthofen hatten anziehend auf ihn gewirkt. Namentlich letzterer war es, der ihn in das gesammte Gebiet der deutschen Rechtsgeschichte einführte. Außer- dem hörte er noch bei Puchta, Rudorfs, Göschen und Heffter. Besonders war es aber der persönliche Verkehr mit Jacob Grimm, dem vor allen Anderen deutschen Manne, und dessen Vorlesungen, welche einen bleibenden Einfluß auf die Geistesent- wicklung von Konrad von Maurer gewannen. Während des letzten Studienjahres, welches er wieder in München verbrachte, hörte er bei von Dollmann Criminalrecht und Criminalprozeß, bei von Hermann Nationalökonomie und besuchte das philo- logische Seminar, dessen Leitung damals Privatdocent Di-. Prantl übernommen hatte. Nachdem Konrad von Maurer im Jahre 1844 mit vielem Erfolge das erste juristische Staatsexamen bestanden hatte, wurde er als Rechtspraktikant bei dem Landgerichte an der Au beschäftigt. Seine damaligen Vorgesetzten sprachen noch lange mit Bewunderung von seiner außergewöhnlichen Arbeitskraft und seinem hervorragenden juristischen Scharfblicke. Daß er aber trotz seiner Beschäftigung in der Praxis doch die wissenschaftlichen Studien nicht außer Acht ließ, kann man schon daraus ersehen, daß er bereits im folgenden Jahre in München promovirte. Das Examen rigorosum bestand er bereits im August 1844 „cum nota eminentiae“. Seine quaestio inauguralis handelte über die Bedeutung des griechischen Rechts für das Studium der römischen Rechtsgeschichte. Die Promotion selbst fand am 17. December 1845 statt. Der Titel seiner Inauguraldissertation lautete: „Ueber das Wesen des ältesten Adels der deutschen Stämme in seinem Verhältniß zur gemeinen Freiheit." In dieser Schrift, welche das gesammte Quellen- material aller deutschen Stämme einschließlich der Angelsachsen verwerthete, ist im Gegensätze zu der damals herrschenden Meinung dargethan, daß der Geschlechtsadel in der ältesten germanischen Periode noch kein Stand im Rechtssinne war, sondern sich nur

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tatsächlicher Vorzüge erfreute, nach der Völkerwanderung aber zu einem Geburtsstande im Rechtssinne wurde. Sodann gibt der Verfasser eine anschauliche und übersichtliche Entwicklungsgeschichte des Dienstadels. Eine mit derartigem juristischen Scharfsinne verfaßte Doctordissertation, welche zugleich eine so gründliche Quellenkenntniß verrieth, erregte damals in der wissenschaftlichen Welt berechtigtes Aufsehen. Auf Grund dieser Schrift wurde Konrad von Maurer schon im folgenden Jahre zum außer- ordentlichen Professor der Rechtswissenschaft an der Universität München ernannt. Die nächste Zeit benutzte Konrad von Maurer, um mit eisernem Fleiße das gesummte altnordische Ouellenmaterial durchzustudiren. Schon während seiner Berliner Studentenzeit hatte er in Folge seiner Bekanntschaft mit dem norwegi- schen Architekten Pete,r Holtermann einen Einblick in die alt- nordische Literatur gewonnen, indem er mit diesem Snorre's Königssagen in der Uebersetzung las; auch von Jacob Grimm und Richthofen war er auf jenes Gebiet hingewiesen worden. Damals in Berlin hatte er aber aus Mangel an Zeit die Aus- führung seiner diesbezüglichen Pläne aufschieben müssen. Welcher Ausdauer es aber zu diesen Studien bedurfte, hat Konrad von Maurer später selbst bei Gelegenheit der Besprechung des Fritzner'schen Wörterbuches mit folgenden Worten geschildert: Wer noch vor dem Erscheinen der Wörterbücher von Sveinbjiörn Egilsson, Eirikur Jonsson, Th. Moebius, Gudbrandr Vigfusson seine Studien auf altnordischem Gebiete gemacht hat und somit genöthigt war, mit Hilfe der ganz ungenügenden und überdies schwer aufzutreibenden Wörterbücher von Magnus Olafsson, Gudmundr Andresson, Ol. Verelius und Björn Haldörssön sich mühsam voranzuhelsen, der wird in vollem Maße zu schätzen wissen, welche unsägliche Arbeit in solchem Wörterbuche steckt, und dankbar anerkennen, mit welcher Zuverlässig- keit diese Arbeit gethan ist. Als Konrad von Maurer dann im Jahre 1862 mit seiner „Entstehung des isländischen Staates"

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an die Oeffentlichkeit trat, zeigte es sich, wie gründlich und fruchtbar die vorbereitenden Studien gewesen. Das war kein zaghaftes Pfadsuchen in unerforschter Gegend, sondern gleichsam wie ein mächtiges Bergwasser mit Mannesstärke aus dem Gletscher hervor- bricht, dessen gewaltige Schnee- und Eismassen niemals ein Ver- sagen befürchten lassen, so fließt der Vortrag des Autors mit großer Sicherheit dahin und läßt eine unendliche Wissensfülle ahnen. Nicht nur die Gesetzesquellen selbst, sondern auch die ganze umfangreiche Sagenliteratur beherrscht Konrad von Maurer bis in die unbedeutendsten Einzelheiten vollständig und weiß sie für seine Zwecke zu verwerthen. Schon die damalige Kritik äußerte sich sehr anerkennend. Die Schrift zeigt, so heißt es, daß der Verfasser wohl wie kein Anderer in Deutschland in den Quellen des nordischen Rechtes vollständig zu Hause ist und theilt uns sehr interessante Resultate gründlicher und umfassender Forschungen in so klarer und überzeugender Weise mit, daß diese Bereicherung der deutschen Rechtswissenschaft sowohl für sich schon großen Genuß gewährt, als auch auf die versprochenen weiteren Mittheilungen spannt. Trotz dieser eminenten Leistungen Konrad von Maurer's auf nordischem Gebiet fand er auch noch die Zeit, um in anderer Beziehung schriftstellerisch thätig zu sein. Schon im ersten Bande der „Kritischen Ueberschau" erschien von ihm eine umfangreiche Ab- handlung über angelsächsische Rechtsverhältnisse. Er befolgte dabei eine Methode, die er auch später noch mit Vorliebe anzuwenden pflegte. Scheinbar nur eine Besprechung eines anderen Werkes geben wollend, wußte er sich so in den Gegenstand seiner Be- trachtung hineinzuversenken und demselben so viele neue Seiten abzugewinnen, daß diese sogenannten Besprechungen sich zu selb- ständigen Abhandlungen auswuchsen, welche durch die Fülle des Stoffes und die Vielseitigkeit der Behandlung wahrlich nicht zu den geringsten Geisteserzeugnissen des großen Forschers gehören. So entstand damals anknüpfend an „The Saxons in England“

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von John Mitchell Kemble eine umfangreiche, sich über die drei ersten Bände der „Kritischen Ueberschau" erstreckende Abhandlung, welche sich hauptsächlich mit angelsächsischem Verfassungsrechte be- faßte, daneben aber auch eine mustergiltige Skizze des angel- sächsischen Strafrechts lieferte. Kurze Zeit darauf erschien von ihm in derselben Zeitschrift eine Abhandlung über das Beweis- verfahren nach deutschen Rechten, in welchem u. A. zuerst die jetzt allgemein angenommene Meinung vertreten wurde, daß der Zwei- kampf niemals ein Beweismittel gewesen, sondern einen Ersatz für den ganzen Prozeß gebildet habe. Auch zu den brennenden Tagesfragen des deutschen Privat- rechts nahm Konrad von Maurer Stellung. Als Gerber in einem Aufsatze in dem „Archiv für die civilistische Praxis" den Begriff der Autonomie als einer besonderen Rechtsquelle leugnete, wurde diese Ansicht von von Maurer durch eine gründliche historisch-dogmatische Entgegnung in der „Kritischen Ueberschau" widerlegt. Mit großem Eifer gab Konrad von Maurer sich seiner Lehrthätigkeit hin. Seine Vorlesungen aus der ersten Zeit gehören dem Gebiete des deutschen Rechts an. Er las „Deutsche Rechts- geschichte", „Deutsches Privatrecht inclusive Lehn- und Handels- recht", „Erklärung der Germania des Tacitus", „Ueber die Religionsoerfassung des germanischen Heidenthums", sodann hielt er in Verbindung mit den Professoren Pözl und Bluntschli Uebungen im staatsrechtlichen Seminar ab. Seine Vorlesungen zeichneten sich wie seine ganze Persönlichkeit durch große Eigenart aus. Er gehörte zu den wenigen akademischen Lehrern, welche vollständig frei sprechen. Niemals bediente er sich eines Heftes oder auch nur eines Blattes mit Aufzeichnungen oder eines Gesetzestextes. Wenn seinem Vortrage auch jede leiden- schaftliche Erregung fehlte, so besaß er, trotz seiner großen Sach- lichkeit, doch eine anregende Lebhaftigkeit. Seine Vorlesungen waren aber nicht auf ein gewöhnliches Collegienheft berechnet, sondern er

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sprach, wie man etwa in einer Akademie oder juristischen Gesell- schaft eine Rede hält. Es kam ihm nicht darauf an, das Product gedanklicher Arbeit in apodictischer logisch-schematischer Form nach Paragraphen, Nummern, Buchstaben zu dictiren, sondern er führte den Hörer in die Gesammtheit der Controversen ein, legte ihm das ganze Material aus Rechts- und Geschichtsquellen vor, erörterte die Gegenmeinung und widerlegte sie. Im Einzelnen variirte die Art. In dem einen Colleg war er mehr Exegetiker der Quellen- stellen, in dem andern mehr Entwickler genetischer Geschichts- forschung. Wenn er auch stets ganz frei sprach, wenn auch jede Verbrämung mit Floskeln oder Pointen fehlte, so sprach er doch immer in schöner Form, welche durch sein wohlklingendes Organ zu noch größerem Ausdrucke gelangte. Trotzdem er den Stoff aller seiner Vorlesungen stets gegenwärtig hatte, bereitete er sich doch mit peinlichster Gewissenhaftigkeit auf jede einzelne vor; wenn er, wie gewöhnlich, Morgens um 7 Uhr las, begann er bereits um 5 Uhr mit der Vorbereitung. Mittlerweile hatte aber Konrad von Maurer seine nordi- schen Studien mit rastlosem Eifer fortgesetzt, die Frucht derselben war das zweibändige Werk „Die Bekehrung des norwegischen Stammes zum Christenthume". Der erste Band behandelt die äußere Geschichte, d. h. er bringt den äußeren Hergang bei der allmä- ligen Bekehrung des norwegischen Stammes zur Darstellung und hält sich strenge an die chronologische Reihenfolge der Begeben- heiten. Ausgehend von den ersten Bekehrungsversuchen in Däne- mark und Schweden durch Anskar, werden sodann alle die That- sachen erörtert, welche in Norwegen zu vereinzelter Bekanntschaft mit der neuen Lehre führten. Es wird alsdann der erste allge- meine Bekehrnngsversuch in Norwegen durch Hakon Adalstein- fostri und der Rückschlag unter Hakon Jarl eingehend geschildert. Nach einer Besprechung der Anfänge des Christenthums auf Island führt der Verfasser uns ein Bild der Zeit von Olaf Trygvason bis zu Olaf des Heiligen Tod vor, um welche Zeit

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Norwegen völlig christianisirt war. Konrad von Maurer macht uns in diesem ersten Bande nicht nur mit dem Resultate seiner Forschungen bekannt, sondern er theilt auch das ganze zur Unter- suchung herangezogene Material selbst mit. Der zweite Band bringt die innere Geschichte, d. h. er erörtert die Motive, welche der Be- kehrung des norwegischen Stammes zu Grunde lagen, er con- struirt ans der Basis des ersten Theiles die Theorie und gibt glänzende volkspsychologische Ausblicke. Nach einer mustergiltigen Darstellung der altnordischen Götter- und Dämonenlehre wird auf die innere Zersetzung des Heiden- thums hingewiesen, welche einen allmäligen Verfall der Religions- verfassung zur Folge hatte. In interessanter Weise schildert Konrad von Maurer, wie krasser Aberglaube sich mit abso- lutem Unglauben paarte, daneben aber bei vereinzelten tiefer veranlagten Gemnthern sich eine mystische dem Monotheismus zustrebende Richtung geltend machte. Sodann zeigt der Verfasser die große Widerstandsfähigkeit des Heidenthums. Man sieht, wie die durch die christliche Sittenlehre in ihrer ganzen socialen wie politischen Existenz bedrohten Nordleute, welche zudem den Zorn ihrer alten Götter fürchteten, sich Anfangs gegen das Christenthum sträubten, schließlich aber doch Christen wurden, da die Entartung des mittel- alterlichen Christenthums ihnen den Uebertritt erleichtert habe. Zum Schlüsse folgt dann noch eine eingehende Schilderung der der Bekeh- rung unmittelbar folgenden Zustände in Kirche, Glauben und Sitte. Der Erfolg dieses Werkes war ein großer, man zollte dem Verfasser allgemeine Anerkennung, nur eine tadelnde Stimme wurde laut: der norwegische Gelehrte Keyser erklärte nämlich, an der Arbeit selbst sei zwar nichts auszusetzen, doch sei es nicht recht, wenn deutsche Forscher den norwegischen Vorgriffen. Doch muß bemerkt werden, daß er mit dieser Ansicht auch in Skandi- navien ganz allein dastand. In den Herbstferien des Jahres 1857 finden wir Konrad von Maurer in Kopenhagen, wo er hauptsächlich mit Isländern

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verkehrte und sich für eine Jslandreise vorbereitete, da es schon lange sein Wunsch gewesen, Land und Leute dort persönlich kennen zu lernen, die er in seinen Werken schon so plastisch dargestellt hatte. Am 30. März des folgenden Jahres erfolgte seine Abreise von München. Er reiste mit dem Geographen Winkler, der die Reise 1861 in einem Buche beschrieb. Konrad von Maurer durchquerte zu Pferd die ganze Insel, und da er auch der neu- isländischen Sprache durchaus mächtig war, so wurde es ihm möglich, den sonst so zurückhaltenden Isländern nahe zu treten. Dies gelang ihm um so besser, da sie wußten, wie warm sein Herz für die isländische Sache schlug und wie energisch er schon für ihre Rechte eingetreten war. Die Rückreise erfolgte über Edinburgh und Kopenhagen, ohne Schweden oder Norwegen zu berühren. Einige Tage nach seiner Rückkunft verheirathete sich Konrad von Maurer mit Valerie von Faulhaber und fand in seiner Lebensgenossin nicht nur jene Gefährtin, die seine Eigenart am besten verstand, sondern auch die Frau, welcher es völlig genügte, die Gattin eines so großen Mannes zu sein, und die gern und freudig jedes Opfer brachte, um ganz in der Pflege des ihr anvertrauten theuren Lebens aufgehen zu können. Die Frucht seiner isländischen Reise war einerseits die Heraus- gabe der Gullthorissaga, worin er auch allen Anforderungen der Philologie gerecht wurde und seine gründliche philologische Schu- lung bewies, und andererseits die Veröffentlichung der Isländischen Volkssagen der Gegenwart, welche von einem tiefen Verständniß für die Volkskunde Islands zeugen. Daß Konrad von Maurer aber durch das Studium der nordischen Rechts- und Sittenzustände nicht den Sinn für das Volksleben seiner engeren Heimath verloren hatte, bewies er durch die im Jahre 1860 in der „Bavaria" I 1 veröffentlichten Abhand- lung „Ueber die bayrischen Volkssagen". Hier ist nicht nur alles einschlägige Material mit vielem Fleiße zusammengetragen und mit großer Sachkunde gesichtet und zur Darstellung gebracht,

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sondern in der Einleitung gibt von Maurer auch in kurzen aber scharfen Zügen eine Charakteristik der Sage und der Unter- schiede zwischen ihr und verwandten Literaturerzeugnissen, welche den Verfasser auch als Meister auf diesem Gebiete zeigt. Nunmehr stand Konrad von Maurer auf der'Höhe seines Schaffens und blieb es Jahrzehnte lang. Da er den weiteren Ausbau der von ihm geschaffenen Disciplin der altnordischen Rechtsgeschichte als seine Lebensaufgabe erkannte, widmete er diesem Probleme auch mit verschwindender Ausnahme alle seine Kräfte. Seit den sechziger Jahren stellte er seine deutschrechtlichen Vor- lesungen ein und behandelte auf dem Katheter nur noch das nor- dische Recht. Er las nunmehr: „Einleitung in die altnordische Rechtsgeschichte", „Altnordisches Privatrecht", „Geschichte des öffentlichen Rechts des isländischen Freistaats", „Isländisches Prozeß- und Strafrecht", „Altnordisches Kirchenrecht", „Geschichte der altnordischen Rechtsquellen", „Altnorwegisches Staatsrecht", „Staatsrecht der Republik Island", „Ausgewählte Materien des altnordischen Privatrechts", „Altnorwegisches Gerichtswesen", „Altnorwegischer Prozeß", „Uebungen in der Interpretation alt- nordischer Rechtsquellen". Auch seine schriftstellerische Thätigkeit bewegte sich natürlich auf demselben Gebiete. In der richtigen Erkenntniß, daß eine wirkliche Interpretation der Quellen und die damit in Verbindung stehende Gewinnung von Rechtssätzen durch Abstraction und Deduction aus den Aussprüchen der Quellen erst bei dem Vorhandensein von kritischen Quellenausgaben möglich ist, wandte er sich zuerst der Textkritik zu, um dann später Einzel- sragen der gesammten Rechtsgeschichte zu behandeln. Zugleich war er als Historiker und Literarhistoriker thätig, auch seine diesbe- züglichen Arbeiten behaupten ihren besonderen Wert. Was Konrad von Maurer auch schreiben mochte, immer traten seine gründ- lichen philologischen Kenntnisse zu Tage und bildeten ein sicheres Fundament für den Aufbau seiner Lehre. Auf eine Würdigung seiner zahlreichen Arbeiten einzugehen, ist unmöglich, denn das

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hieße so viel wie eine nordische Rechtsgeschichte schreiben. Hier kann nur auf das am Schlüsse beigefügte Verzeichniß seiner Schriften hingewiesen werden, welches für sich allein eine beredte Sprache redet. Soviel mag nur gesagt werden, daß Konrad von Maurer nicht nur in Deutschland widerspruchslos als erster Kenner des nordischen Rechtes galt, sondern auch von den skandi- navischen Vertretern jener Wissenschaft neidlos als Meister aner- kannt wurde. So kann es uns nicht Wunder nehmen, daß an ihn im Jahre 1876 der Ruf erging, an der Universität in Chri- stiania Vorlesungen zu halten. Dieser Aufforderung leistete Konrad von Maurer Folge und las in Christiania von Ende Januar bis Mitte Mai 1876 dreimal wöchentlich über altnor- wegisches Recht und zwar über die Rechtsquellen und das öffent- liche Recht, während er in zwei wöchentlichen Stunden denen, die sich mit dem isländischen Rechte bekannt machen wollten, Unter- weisung gab. Seine dortigen Vorträge erfreuten sich zahlreichen Besuches, selbst der König saß zu seinen Füßen und lauschte seiner Rede. Damals faßte der Professor der Rechte an der Universität Christiania, Aschehoug, den Gedanken, ob es nicht möglich sei, Konrad von Maurer ständig für die Universität Christiania zu gewinnen. Da diese Idee nicht nur in Universitätskreisen lebhaften Anklang fand, sondern auch von Seiten des Ministeriums mit großer Bereitwilligkeit darauf eingegangen wurde und sogleich die Mittel für eine neue Professur ausgeworfen wurden, so frug Aschehoug bei von Maurer an, ob er nicht bereit sei, eine Professur in Christiania anzunehmen. Dieses Anerbieten gereichte zwar Konrad von Maurer zu hoher Genugthuung, aber im Hinblicke auf seine Familie entschloß er sich doch, dasselbe abzu- lehnen und blieb so der Universität München erhalten, wo speciell für seine Person nunmehr eine Professur für nordische Rechtsge- schichte gegründet wurde. In der Facultät war die Stimme Konrad von Maurer's entsprechend seinem allgemeinen Ansehen von großem Einflüsse.

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Mit regem Eifer betheiligte er sich bis in die letzte Zeit hinein an den Facultätssitzungen. Mit Lust und Liebe und großem Ge- schick widmete er sich auch den Verwaltungsgeschäften der Uni- versität. Unermüdlicher Fleiß, peinliche Genauigkeit auch in den kleinsten Dingen, ein klarer und scharfer Blick für die Nothwen- digkeiten und Zweckmäßigkeiten des Wirthschaftslebens ließen ihn auch als einen ausgezeichneten Verwaltungsbeamten erscheinen. Jahre lang war er Stipendienreferent, gehörte dem Verwaltungs- ausschusse an, war Mitglied des Senats und vertrat wiederholt die Universität im oberbayrischen Landrath. Namentlich als Re- ferent in Stipendiensachen hat Konrad von Maurer segensreich gewirkt. Wie sehr er für die Bedürfnisse der ärmeren Studirenden ein mitfühlendes Herz hatte, bewies er durch die That dadurch, daß er selbst eine größere Stiftung an der Münchener Universität machte. Zweck derselben ist, tüchtigen jungen Studirenden, auch noch nach Abschluß ihrer obligatorischen Studienjahre, eine weitere Ausbildung an der hiesigen Universität zu ermöglichen. Manchen der jetzigen ordentlichen Professoren in Deutschland ist durch diese Stiftung überhaupt erst der Zutritt zur akademischen Laufbahn eröffnet worden. Wie seine Gewissenhaftigkeit in der Forschung war im Han- deln seine Zuverlässigkeit unbedingt. In jeder Thätigkeit war er stets sich selbst gleich, ruhig, klar und gewichtig. Er war seinen Freunden ein treuer, hingebender Freund. Auch in wissenschaft- licher Fehde blieb er immer streng sachlich; so hat er beispiels- weise mit dem isländischen Gelehrten Vilhjalmr Finsen eine Menge wissenschaftlicher Streitigkeiten durchgefochten, ohne daß dadurch die zwischen beiden bestehende Freundschaft jemals gelockert worden wäre. Allzu bescheiden, um sich irgendwie vorzudrängen, strebte er niemals nach Ansehen und Einstuß, aber wo er zu wirken hatte, strömten ihm Ansehen und Einstuß wie selbstver- ständlich zu. Die Universitäten Würzburg und Edinburgh er- nannten ihn zum Ehrendoctor. Er besaß den Maximiliansorden

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für Wissenschaft und Kunst, das Ritterkreuz des Verdienstordens der bayrischen Krone, er war Ritter erster Classe des Verdienst- ordens vom hl. Michael und Inhaber des Ehrenkreuzes des Lud- wigsordens. Auch das Ausland ehrte seine Verdienste: er hatte das Großkreuz des norwegischen St. Olaf-Ordens, war Comtur erster Classe des schwedischen Nordstern-Ordens und Commandeur erster Classe des dänischen Danebrog-Ordens. Zahlreiche Aner- kennungen gelehrter Gesellschaften wurden dem großen Forscher zu Theil. Er war ordentliches Mitglied der Kgl. bayr. Akademie der Wissenschaften, correspondirendes Mitglied der Kgl. Akademie der Wissenschaften zu Berlin und der Kaiserl. Akademie der Wissen- schaften zu Wien, sowie Mitglied sämmtlicher gelehrten skandi- navischen Gesellschaften. Trotz des hohen Ansehens, dessen er sich überall erfreute, trotz aller Ehrenbezeugungen, mit denen er förmlich überschüttet wurde, fühlte Konrad von Maurer sich doch nicht glücklich, er wähnte seinen Beruf in dem Augenblicke verfehlt zu haben, wo er die wissenschaftliche Laufbahn einschlug. Dieser Gedanke, der, je älter er wurde, desto stärker bei ihm auftrat, verbitterte ihm sein Leben und verursachte einen Hang zur Einsamkeit, welcher schließlich zu einer völligen Vereinsamung führte. Erholung von seinen angestrengten Studien suchte und fand Konrad von Maurer in früheren Jahren in großen Wande- rungen durch seine geliebten bayrischen und Tiroler Gebirge. Er besaß für die Naturschönheiten ein tiefes Verständniß und konnte mit Begeisterung hierüber reden. Auch in dieser Beziehung besaß er eine geradezu wunderbare Gedächtnißschärfe. Als Verfasser dieses ihm vor einigen Jahren mittheilte, er beabsichtige von Par- tenkirchen bis zum Comersee zu Fuß zu gehen, wußte er nicht nur alle Wege mit ihren Abkürzungen bis in das kleinste Detail an- zugeben, sondern konnte auch die Stellen auf dem Wege namhaft machen, wo besonders schöne oder interessante Aussichten es em- pfehlen, Rast zu machen.

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Wenn Konrad von Maurer sich auch den großen gesell- schaftlichen Vergnügungen entzog und abgesagter Feind derselben war, so war er darum doch nicht jeder Geselligkeit abhold. Lange Jahre hindurch hatte er einmal in der Woche offenes Haus und übte eine Gastfreundschaft, welche von den in dieser Beziehung ver- wöhnten Skandinaviern in höchstem Maße gerühmt wurde. Namentlich von Skandinaven wurde das von Maurer'sche Haus ausgesucht. Gelehrte, Künstler, Dichter und hohe Beamte sahen es als Auszeichnung an, daselbst verkehren zu dürfen; so konnte man Ibsen und Björnson häufig dort antreffen. Aber auch seine Schüler waren bei dieser Gelegenheit gern gesehene Gäste, welche nicht nur manche glückliche Stunden heiteren Frohsinns dort ver- leben konnten, sondern auch niemals ohne neue Belehrung oder Anregung das Haus in der Schellingstraße verließen. Ueberhaupt war es einer der Vorzüge Konrad von Maurer's, daß ihm das Wohl und Wehe seiner Schüler ganz besonders am Herzen lag. Auch an ihren späteren Lebensschicksalen nahm er den regsten Antheil und hielt wo er konnte seine schützende Hand über sie. Mit den meisten unterhielt er einen regen Briefwechsel; auch seine Briefe zeichnen sich durch Inhalt und Form aus und behaupten vielfach dauernden Werth. Ein wichtiger Zug im Bilde Konrad von Maurer's würde fehlen, vergäße man daran zu erinnern, daß es nicht nur Vorzüge des Geistes waren, die ihn auszeichneten, sondern daß ihm auch körperliche Schönheit in hohem Maße eigen war. Groß und stattlich war seine Gestalt, sein Blick fesselnd, edle, klassische Züge gaben seinem Haupte in Verbindung mit dem lang herabwallenden, schneeweißen Barte ein imponirendes Aussehen, wo immer er sich öffentlich zeigte, richteten sich alle Blicke auf ihn. Ein Nekrolog über Konrad von Maurer würde unvoll- ständig sein, wollte man nicht auch seiner großartigen Bibliothek gedenken, welche in ihrer Art einzig in Deutschland dasteht. Seit seiner Jugend hat der große Gelehrte mit Bienenfleiß daran ge-

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sammelt und ihr gewissermaßen den Stempel seines vielseitigen und vielumfassenden Geistes aufgedrückt. Wir finden hier die Monumenta Q-ermaniae historica vollständig, die Serien der germanistischen und der meisten historischen Zeitschriften, sehr viele Monographien historischen Inhalts, darunter viele particular- historische des nördlichsten Deutschlands. Da auch die Bibliothek seines Vaters, Ludwig von Maurer, der seinigen einverleibt wurde, so repräsentirt die Bibliothek immerhin einen Zeitraum von 70—80 Jahren. Dazu kommen dann noch die Bücher der nor- dischen Rechts-, Sprach- und Geschichtswissenschaft, wie sie in dieser Reichhaltigkeit keine andere Privatbibliothek aufzuweisen vermag. Unter dem 19. Mai 1888 erfolgte die Enthebung Konrad von Maurer's von der Verpflichtung zum Halten von Vor- lesungen, seine schriftstellerische Thätigkeit setzte er aber bis in sein hohes Alter fort, denn nach 1888 sind noch eine ganze Reihe bedeutender Schriften erschienen, so: „Die norwegischen Höldar", „lieber Ari FrolSi und seine Schriften", „Das Bekenntniß des christlichen Glaubens in den Gesetzbüchern aus der Zeit des Königs Magnus Lagaboetir", „Die Huldar Saga", „Zwei Rechtsfälle der Figla" und „Zwei Rechtsfälle aus der Eyrbyggia". Arbeit und Wirken war Konrad von Maurer Lebensbedürfniß. Von früher Jugend bis in ein hohes Greisenalter hat die Fülle und Frucht- barkeit seiner Kräfte nie geruht, nach den verschiedensten Seiten ihre Strahlen ausgesandt und eine unausgesetzte Schaffensthätigkeit an zahllosen Problemen entfaltet. Unerträglich erschienen ihm deshalb seine letzten Lebensjahre, als Wollen und Können bei ihm auseinander ging, und selten ist wohl der Tod von einem Men- schen so herbeigesehnt worden, wie von ihm. Nun weilt Konrad von Maurer nicht mehr unter den Lebenden. Sein Andenken wird aber unvergessen bleiben, so lange warmes Gefühl für Recht und Geschichte deutscher Nation als das Kleinod deutscher Wissenschaft und deutscher Gesinnung gelten werden.

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Möge die Höhe seines Sinnes und die Klarheit seines uner- müdlichen Forschergeistes in der durch ihn begründeten Wissenschaft fortleben und durch die vereinigten Kräfte Vieler fortgeführt werden, was eine Kraft begonnen hat. München. vr. van Bleuten.

Verzeichnt der von Konrad von Maurer veröffentlichten wissen- schaftlichen Arbeiten. 1846. 1) Ueber das Wesen des ältesten Adels der deutschen Stämme in seinem Verhältniß zur gemeinen Freiheit. — 1852. 2) Die Entstehung des isländischen Staates und seiner Verfassung. — 1853. 3) Ueber angel- sächsische Rechtsverhältnisse mit besonderer Rücksicht auf: The Saxons in England, a history of the English Commonwealth tili the period of the Norman conquest By John Mitchell Kemble (Krit. Ueberschau I). 4) Ueber die isländischen Gesetze und deren Ausgaben (ebendort). — 1854. 5) Ueber angelsächsische Rechtsverhältnisse (Krit. Ueberschau II). 6) Ueber den Begriff der Autonomie (ebendort). 7) Besprechung von Wittmann, Das altger- manische Königthum (ebendort). — 1855. 8) Die Bekehrung des nor- wegischen Stammes I. Bd. 9) Ueber angelsächsische Rechtsverhältnisse (Krit. Ueberschau III). 10. Besprechung von Homeyer, Der Prolog zur Glosse des sächsischen Landrechtes (ebendort). 11) Besprechung von Anselmus de Orto super contractibusemphyteusis et precarii et libelli atque investiturae heraus- gegeben von Jaeobi (ebendort). 12) Besprechung von Gemeiner, Die Ver- fassung der Centenen und des fränkischen Königthums (ebendort). — 1856. 13) Wilhelm Eduard Wilda (Nekrolog) (Krit. Ueberschau IV). 14) Be- sprechung von Wilda, Von den unechten Kindern (Krit. Ueberschau IV). 15) Besprechung über Geschichte der mecklenburgischen Landstände bis zum Jahre 1555 von vr. Karl Hegel (ebendort). 16) Besprechung über Waitz, Ueber die Anfänge der Vassalität (ebendort). 17) Besprechung über Hong Christian den fjerdes Norske Lovbog af 1604, udgiven af Fr. Hallager og Fr. Brandt (ebendort). 18) Die Bekehrung des norwe- gischen Stammes zum Christenthum Bd. II. 19) Island und das Dänische Grundgesetz (in der Allg. Zeitung). — 1857. 20) Das Beweisverfahren nach deutschen Rechten (Krit. Ueberschau V). 21) Schneewitchen (Germania II). 22) Um landsrettindi Islands (Ny Felagsrit 1857). — 1858. 23) Die Gullthorissaga oder Thorskfirdingasaga (Leipzig). 24) Zur isländischen Rechtsgeschichte (Krit. Ueberschau VI). 25) Besprechung von Homeyer, Der Richtsteig Landrechts nebst Cantela und Premis (ebendort). 26) Be- Krit. Vierteljahresschrist. 3. F. Bd. IX. H. 1. %

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sprechung von Siegel, Geschichte des deutschen Gerichtsverfahrens (ebendort). 27) Besprechung von Schmid, Die Gesetze der Angelsachsen (ebendort). 28) Island (Artikel in Bd. VII von Herzogs Realencyklopädie für prot. Theologie und Kirche). — 1859. 29) Die bayrischen Volkssagen (München). 30) Der Verfassungskampf Islands gegen Dänemark Sybels hist. Z. I). — 1860. 31) Isländische Volkssagen der Gegenwart (Leipzig). 32) Zur ver- gleichenden germanischen Rechtsgeschichte im Anschluß an Rive, ve pupillo- rum et mulierum tutela in antiquo Skandinavorum iure (Krit. Vierteljschr. II). 33) Besprechung von Rückert, Untersuchungen über das Sachenrecht der Rechtsbücher (Kr. Vierteljschr. II). 35) Besprechung von S e i b e r tz, Landes- und Rechtsgeschichte des Herzogihumes Westfalen (daselbst). 35) Besprechung von Zoepfl, Alterthümer des deutschen Reichs und Rechts (ebendort). 36) Besprechung von Wasserschleben, Das Prinzip der Successionsordnung (ebendort). 37) Der Verfassungskampf Islands gegen Dänemark (Sybels hist. Z. II.). — 1861. 38) Besprechung von Osenbrüggen, Das alaman. Strafrecht im deutschen Mittelalter (Krit. Vierteljschr. III). 39) Besprechung von Stöber, Alsatia, Jahrbuch für elsässtsche Geschichte (ebendort). 40) Be- sprechung von Homeyer, Die Stellung des Sachsenspiegels zur Parentelen- ordnung (ebendort). 41) Besprechung von Beseler, Zur Geschichte des deutschen Ständerechts (ebendort). 42) Besprechung von Homeyer, Die Stadtbücher des Mittelalters, insbesondere das Stadtrecht von Quedlinburg (ebendort). 43) Besprechung von Siegel, Die beiden Denkmäler des Oester - reichischen Landrechts und ihre Entstehung (ebendort). — 1862. 44) Kaflar ur Verzlunarsögu Islands (Ny Felagsrit XXII). 45) Besprechung von Rive, Geschichte der deutschen Vormundschaft (Krit. Vierteljschr. IV). 46) Be- sprechung von Baader, Nürnberger Polizeiordnungen aus dem 13. und 14. Jahrhundert (ebendort). 47) Zur isländischen Rechtsgeschichte (Diplo- matarium Islandicum und Safn til sÖgu Islands og Islenzkra bökmenta ad fornu og nyju. 48) Besprechung von Dasent, The story of burnt Njäl (Germania VII). 49) Besprechung von Islenzkar bjofcsögur ok sefintyri af Jon Arnason (ebendort). — 1863. 50) Besprechung von Osenbrüggen, Das Strafrecht der Langobarden (Krit. Vierteljschr. V). 51) Waldbär und Wasserbär (Anzeiger für Kunde der deutschen Vorzeit). 52) Besprechung von Erik Jonsson, Oldnordisk ordbog (ebendort). — 1864. 53) Grägäs (Ersch und Gruber Eneykl.). 54) Besprechung von Consultation pour la famille de Montmorency contre M. Adalbert de Tallyrand-Perigord (Krit. Vierteljschr. VI). 56) Besprechung von Islenzkar Pjodsögur of sefintyri af Jön Arnason (Germania IX). 57) Isländisches Kirchenrecht im An- schluß an Islenzkar Kirkjurjettur samine af Jöni Pjeturssyni (Krit. Viertels. VII) 58) Zur Geschichte der isländischen Literatur (Germania X). — 1866. — 1867. 59) Ueber die Ausdrücke altnordische, altnorwegische und isländische Sprache (Abh. d. K. B. Akad.). 60) Ein altes Kindergebet (Germania XII).

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61) Altnordische Wörterbücher (ebendort). 62) Besprechung von Gosen, Das Privatrecht nach dem kleinen Kaiserrecht (Krit. Vierteljschr. IX). 63) Besprechung von Beseler, System des gemeinen deutschen Privatrechts (ebendort). 64) Besprechung von Stobbe, Die Juden in Deutschland während des Mittelalters (ebendort). 65) Besprechung von d'Olivecron a. Precis historiques de l’origine et du develloppement de la communaute des biens entre epoux (ebendort). 66) Besprechung von Schüler v. Libloy, Das Prozeßrecht der Siebenbürgen, Ungarn und Sekler (ebendort). 67) Ueber ein isländisches Lied auf Kaiser Friedrich den Rothbart (Sitzungsberichte). — 1868. 68) Zur altnord. Rechtsgeschichte im Anschluß an Keyser's Efter- ladte Skrifter (Krit. Vierteljschr. X). 69) Besprechung von Stobbe, Storia delle origini del diritto germanico (Uebersetzt von Bollati) (ebendort). 70) Besprechung von Schüler v. Libloy, Das Prozeßrecht der sieben- bürgischen Sachsen (ebendort). 71) Besprechung von Brandt, Tingsretten (ebendort). 72) Besprechung von Osenbrüggen, Studien zur deutschen und schweizerischen Rechtsgeschichte (ebendort). 73) Besprechung von Pari- sius, Das preuß. Gesetz über die Erwerbs- und Wirthschaftsgenossenschaft (ebendort). 74) Ueber isländische Apokrypha (Germania XIII). — 1869. 75) Die Skida-rhna (Abh. d. K. B. Akad). 76) Die Quellenzeugnisse über das erste Landrecht und über die Ordnung der Bezirksverfassung des islän- dischen Freistaates (Abh. d. K. B. Akad.). 78) Ueber die norwegische Auf- fassung der nordischen Literaturgeschichte (Zeitschr. für d. Phil. I). 79) An- zeige von Graf und Diether, D. Rechtssprüchw. (Krit. Vierteljschr. XI). 80) Bespr. v. R. Keyser, Samlede Aihandlinger (efcenbort). 81) Besprechung von Brandt, Brudstykker af Forelsesninger over den norske ftetshistorie (ebendort). 82) Besprechung von d'Olivecrona, De la peine de mort (ebendort). 83) Besprechung von d'Olivecrona, Om makars giftorätt i bo (ebendort). 84) Ueber die Einziehung der norwegischen Odelsgüter durch Harald Harfagri (Germania XIV). 85) Besprechung von Willatzen, Altisländische Volksballaden und Heldenlieder der Färinger (ebendort). 49) Besprechung von Jon j?orkelssohn Aefisaga Gizurar ]?orvaldsonar (ebendort). — 1870. 87) Islands und Norwegens Verkehr mit dem Süden vom IX. bis XIII. Jahrhundert (Zeitschr. f. d. Phil. II). 88) Be- sprechung von E. Nasse, Ueber die mittelalterliche Feldgemeinschaft (Krit. Vierteljschr. XII). 89) Besprechung von Hard, Luxenburger Weisthümer (ebendort). 90) Besprechung von Eugene de Ro ziere Biber diurnus (ebendort). 91) Besprechung von H. Brunner, Das Anglonormannische Erbfolgesystem (ebendort). 92) Besprechung von Olivecrona, Notices sta- tistiques sur l’applieation de la peine de mort en Norvege (ebendort). 93) Ueber das Alter einiger isländischer Rechtsbücher (Germania XV). 94) Ueber Ari Thorgilsson und sein Jsländerbuch (ebendort). 95) Bespr. von Snorre Sturlason, Konungaboken öfversatt af Hildebrand (eben-

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dort). 96) Besp. von Gudbrand Vigfusson, An icelandic english glossary (Allg. Ztg.). 97) Zum isländ. Verfassungsstreit (Allg. Zeitung). — 1871. 99) Ueber die Haensa-Thoris saga (Abh. d. K. B. Akad). 100) Ueber das Vapnatak der nordischen Rechte (Germania XVI). 101) Die Programme der gelehrten Schule Islands (ebendort). 102) Ueber die altschwedischen Gesetze und deren Ausgaben (Krit. Vierteljschr. XIII). 103) Zur dänischen Rechtsgeschichte im Anschluß an Matzen, von danske Panterets historie indtil Chr. V Loy. (ebendort). 104) Besprechung von Schüler Liblop, Das ungarische Staatsrecht (ebendort). 105) Besprechung von Brandt, Brudstykker af Forelaesninger over den norske Retshistorie (ebendort). 106) Besprechung von Brandt, Iksellenes Retsstilling efter Norges gamle Love (ebendort). 107) Besprechung von Ebbe Hertzberg, En fremstil- ling af det norske aristokratis historie (ebendort). 108) Besprechung von Hanserecesse Bd. I. — 1872. 109) Die Entstehungszeit der ältern Gulathingslög (Abh. d. K. B. Akad). 110) Besprechung von Jvar Aasen, Norsk Ordbog (Germania XVII). 111) Besprechung von Asbjörnsen, Norske Foikeeventyr (ebendort). 112) Ueberblick über die Geschichte der nordgermanischen Rechtsquellen (In Holtzendorff, Encyklopädie der Rechts- wissenschaft). 113) Das sogenannte Christenrecht König Sverrir's (Bartsch, Germanistische Studien). 114) Besprechung von Stobbe, Handbuch des deutschen Privatrechts (Krit. Vierteljschr. XIV). 115) Besprechung von Noziere, Receuil general des formules usitees dant Tempire des Francs (ebendort). — 1873. 116) Die älteste Cetologi (Zeitschr. f. d. Phil. IV). 117) Zur Urgeschichte der Godenwürde (ebendort). 118) Grönland im Mittelalter (In die zweite deutsche Nordpolfahrt Leipzig). 119) Grönlands Wiederentdeckung (ebendort). 120) . Zur nordischen Rechtsgeschichte im Anschluß an Aubert, Kontraktspantets historiske Udvikling isaer i dansk og i norsk Ret (Krit. Vierteljschr. XV) 121) Besprechung von Stemann, Len danske Retshistorie indtil Christian V’ s Lov (ebendort). 122) Be- sprechung von Olivecrona, Om Orsakerna tili aterfall tili brott och om Medien att minska dessa orsakers skadliga verkningar (ebendort). 123) Be- sprechung von Hildebrand, 8venska Folket under Hedna-tiden (Ger- mania XVIII). 124) Besprechung von Kölbing, Riddarsögur (ebendort). — 1874. 125) Ueber den Hauptzehnt einiger nordgermanischer Rechte (Abh. d. K. B. Akad). 126) Island von seiner ersten Entdeckung bis zum Unter- gänge des Freistaates. 127) Besprechung von K. v. Amira, Das altnor- wegische Vollstreckungsverfahren (Jenaer Literaturzeitung). 128) Freimarkt (Germania XIX). 129) Zur neueren Literatur über nordische Philologie und Geschichte (ebendort). 130) Das Gottesurtheil im altnordischen Rechte (eben- dort). 131) Zur Geschichte des nordischen Rechts, insbesondere über das altnorwegische Vollstreckungsverfahren von K. v. Amira (Krit. Vierteljschr. XVI). 132) Besprechung von Rockinger, Berichte über die Untersuchung

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von Handschriften des sog. Schwabenspiegels (ebendort). 133) Schüler v. Libloy, Abriß der europäischen Staats- und Rechtsgeschichte (ebendort). 134) Die Schuldknechtschaft nach altnordischem Recht (Sitzungsberichte). 135) Zum isländischen Verfassungsstreit (Allg. Zeitung). 136) Zum Jubel- feste Islands (ebendort).—1875. Die Entstehungszeit der ältern Frostathings lög (Abh. d. K. B. Akad). 138) Das Alter des Gesetzsprecheramtes in Norwegen (Festgabe zum Doctorjubiläum des Prof. Arndts. 139) Besprechung von I. E. Sars, Udsigt over dan norske historie (Jenaer Literaturzeitung). 140) Besprechung von Aubert, Du Udsigt over de Norske Loves Historie indtil Nutiden (Krit. Vierteljschr. XVII). 141) Besprechung von Wimmer, Runeskriftens oprindese og udvikling i Norden (Revue critique). 142) lieber isländ. Apokrypha (Germania XX). 143) Runen in Berlin (Zeitschr. f. d. Alterthum XVIII). — 1876. 144) Besprechung von Diplomatarium Islandi- curn (Jenaer Literaturzeitung). 145) Besprechung von Hertzberg, Grrund- traekkene i den aeldste norske Proces (Krit. Vierteljschr. XVIII). — 1877. 146) Studien über das sog. Christenrecht König Sverrirs (Festgabe der Münchner Jur. Fakultät zum Doctorjubiläum von Leonhard v. Spengel) 147) Das älteste Hofrecht des Nordens (Festschrift der Münchner Ludwig Max.-Universität zur Feier des 400jährigen Bestehens der Universität Upsala). 148) Norwegens Schenkung an den hl. Olaf (Abh. d. K. B. Akad. d. Miss.). 149) Die Berechnung der Verwandtschaft nach altnorwegischem Rechte (Sitzungs- bericht). 150) Besprechung von Franz Brandt, 0m Söforsikring (Krit. Vierteljschr. XIX). 151) Besprechung von Ingstadt, Om Romeresstudiet (a.a.O.). 152) Besprechung von Franz Brandt, Normaendenes gamle strafferet (a. a. O.). 153) Besprechung von Aub ert, Pen norske Privatrets almindelige Del. 154) Besprechung von Storm, Sigurd Ranessöns Proces. 155) Gulathing (Artikel in der Eneyklopädie von Ersch und Gruber). 156) Besprechung von Un g er, Heilagra manna sögur Band I (Lit. Zentrbl.). — 1878. 157) Die Freigelassenen nach altnorwegischem Rechte (Sitzungsberichte). 158) Gulathingslög (Artikel in der Eneyklopädie von Ersch und Gruber). 159) Ueber Runenhandschriften (Germania XXIII). 160) Johann Erik, Rydguist (ebendort). 161) Udsigt over de nordgermaniske Retskilders Historie (Kristiania). 162) Zur schwedischen Rechtsgeschichte: Schlyter Ord- bok tili Sämlingen af Sveriges gamla Lagar (Krit. Vierteljschr.XX). 163) Eine Runenschrift kirchenrechtlichen Inhalts (ebendort). 164) Der Oodex Runi- cus des schonischen Rechtes (ebendort). 165) Besprechung von Unger, Heilagra manna sögur Bd. II (Lit. Zentrbl.). — 1879. 166) Die Ent- stehung der altnordischen Götter- und Heldensagen (Sitzungsberichte). 167) Die armenn des altnorwegischen Rechtes (Sitzungsberichte). 168) Zum alten schwedischen Hofrechte (Germania XXIV). 169) Zur Topographie Islands (ebendort). 170) Halitgar (Artikel in Herzogs Encyklopädie der Theologie). 171) Der Entwurf einer skandinavischen Wechselordnung (Krit. Vierteljschr.

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XXI). 172) Besprechung von Schuster, Das Spiel, seine Entwicklung und Bedeutung im deutschen Rechte (ebendort). 173) Besprechung von Lund, Ost aeldste danske Skriftsprogs Ordforraad (ebendort). 174) Besprechung von Frensdorfs, Ueber das Alter niederdeutscher Rechtsaufzeichnungen (ebendort). 175) Besprechung von Aschehoug, Nordisk Retsencyklopaedi (ebendort). 176) Besprechung von Schlpter, Juridiska Afhandlingar (eben- dort). 177) Besprechung von Daae, Norges Oelgener (Je an er Literatur- zeitung). 178) Besprechung von Steenstrup, Norrnannerne (ebendort). 179) Besprechung über die Rjalssage übersetzt von Claußen (ebendort). 180) Besprechung über Einnboga sagahins rarnrna herausgegeben von Gering, (ebendort). 181) Besprechung von Jastrow, Zur strafrechtlichen Stellung der Sklaven bei Deutschen und Angelsachsen (Kölb. Engl. Studien II). — 1880. 182) Die Wasserweihe des germanischen Heidenthums (Abhand- lungen). 183) Zur politischen Geschichte Islands, Gesammelte Aufsätze (Leipzig). 184) Die Sprachbewegung in Norwegen (Germania XXV). 185) Besprechung von B. Finsen, Grrägäs efter det Arnamagnaeanske Haandskrift No. 334 (ebendort). 186) Besprechung über Iomsvikinga Saga ed.Petersens (Litbl. f. germ. undrom.Phil. I). 187)Besprechung von Bang, Völu8paa og de Sibylliniske Orakler (ebendort). 188) Besprechung von Söderwall, Studier ölver Xonnnga-Styrelsen (ebendort). 189) Besprech- ung von Kalund, Bidrag til en hist, topogr. beskrivelse af Islands Nord- laendinge-fjaerding (ebendort). 190) Neuere juristische Werke aus Schweden (Krit. Bierteljschr. XXII). 191) Besprechung von Plaeita Anglo-Norman- nica by Melville Madison Bigelow (ebendort). 192) Besprechung von Steen - strup, Norrnannerne (Gott. gel. Anzeigen). 193) Besprechung von Kock, bidrag tili svensk etymologi (Sit. Zentrbl.). 194) Besprechung von Horn, Geschichte der Literatur des skandinavischen Nordens (ebendort). 195) Jon Sigurdsson, (Allg. Zeitung — 1881. 196) Ueber die norwegisch islän- dischen gagnföstur (Sitzungsberichte). 197) Besprechung von Cook, Ex- tract from the Anglo-Saxon Laws (Kölbing Engl. Studien IV). 198) Be- sprechung von H. Brunner, Zur Rechtsgeschichte der röm. und germ. Urkunde (Krit. Bierteljschr. XVIII). 199) Besprechung von v. Richthofen, Untersuchungen über Friesische Rechtsgeschichte (ebendort). 200) Besprechung von R. Heinzel, Beschreibung der isländischen Saga (Lit. Zentrbl). 201) Besprechung von Erslev, Konge og Lensmaend i det sextende Aar- hundrede (ebendort). 202) Besprechung von Erslev, Danmarks Len og Lensmaend (ebendort). 203) Die Riesin Hit (Germania XXVI). — 1882. 204) Besprechung von K. Schmidt, Ins primae noetis (Krit. Bierteljschr. XXIV). 205) Upphaf allsherjarrikis ä Islandi og stjornarskipunar Pess (Reykjavik). 206) Zur Geschichte Schwedens und Norwegens (Bädeker Schweden und Norwegen). — 1883. 207) Die unächte Geburt nach alt- nordischen Rechte (Sitzungsberichte). 208) Das Berdachtzeugniß des alt-

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norwegischen Rechtes (ebendort). 209) Der Elisabeth von Schönau Visi- onen nach einer isländ. Quelle (Sitzungsberichte). 210) Der Verfassungs- kampf in Norwegen (Krit. Vierteljschr. XXV). 211) Besprechung von Binding, Systematisches Handbuch der deutschen Rechtswissenschaft (eben- dort). 212) Besprechung von K. Lehmann, Verlobung und Hochzeit nach nordgerm. Rechten des frühen Mittelalters (ebendort). 213) Besprechung von Jessen, Ueber einige Hauptpunkte der germ. Mythologie (Literaturbl. f. germ. und rom. Phil. III). 214) Besprechung von Bugge, Oplysninger om Nordens Oldtid hos Jordanes (ebendort). 215) Arkiv for nordisk Filo- logi (ebendort). 216) Besprechung von Fritzner, thing edr thiodar mal (ebendort). 217) Besprechung von Olsen, Til Graagaasen (ebendort). 218) Besprechung von Storm, Om Kilden til den svenke Rimkröneke om St. Olaf (ebendort). 219) Kalund, Bidrag til en hist, topografisk Beskrivelse af Island (ebendort). 220) Besprechung von Lehmann und Schnorr von Carolsfeld, Die Njalssaga (Literarisches Zentralblatt). 1884. 221) Besprechung von Sech er, Indieia placiti regis Daniae iusticiarii (Krit. Vierteljschr. XXVI). 222) Besprechung von Roß, The early history of landholding among the Germans (ebendort). 223) Besprechung von Secher, Sämling af Köngens Rettertings Domme (Sit. Zentrbl.). — 1885. 224) Besprechung von Digby, An Introduction to the history of the Law of real Property with original Authorities (Krit. Vierteljschr. XXVII). 225) Besprechung von Falkmann, Orn Matt och Vigt i Sverige (Litbl. s. germ. u. rom. Phil. VI). 226) Besprechung von Secher, Indicia placiti regis Daniae insticiarii (Lit. Zentrbl.). 227) Besprechung von Secher, Orn Vitterlighed og Vidnebevis (ebendort). 228) Asbjörnsen (Allg. Zeitung). — 1886. 229) Die Eingangsformel der altnordischen Rechts-und Gesetzbücher (Sitzungsberichte). 230) Besprechung von A. Heusler, In- stitutionen des deutschen Privatrechts (Krit. Vierteljschr. XXVIII). 231) Be- sprechung von Cosack, Die Eidhelfer des Beklagten nach ältestem deutschen Recht (ebendort). 232) Besprechung von Kempe, Studier öfver den Is- laendska Iuryn enligt Gragäs (ebendort). 233) Besprechung von Lo ersch, Der Jngelheimer Oberhof (ebendort). 234) Besprechung von Pappen- heim, Die altdänischen Schutzgilden (ebendort). 235) Besprechung von Secher, Indicia placiti regis Daniae Insticiarii (ebendort). 236 (Besprechung von Secher, Orn Vitterlighed Og Vidnebevis i den aeldre danske Proces (ebendort). 237) Ueber neuere Ausgaben älterer nordgermanischer Rechts- quellen (ebendort). 238) Ueber die verschiedenen Methoden der rechts- geschichtlichen Forschung (ebendort). 239) Das angebliche Vorkommen des Gesetzsprecheramtes in Dänemark (Sitzungsberichte). 240) Besprechung von Secher, Indicia placiti regis Daniae insticiarii (Krit. Vierteljschr. XXIX). 241)Bespr. von H. Siegel, Die Rechtsgeschichte (ebendort). 242) Bespr. von R. Schroeder, Lehrbuch der deutschen Rechtsgeschichte (ebendort).

Konrad von Maurer f.

243) Besprechung von H. Brunner, Deutsche Rechtsgeschichte (ebendort). 244) Besprechung von Sech er, Indicia placiti regis Daniae iusticiarii (Lit. Zentrbl.). 245) Die Rechtsrichtung des altern isländischen Rechts (Festgabe für Planck). 246) Die Einteilung der ältern Frostathingslög (Norsk hist. Tidsskr. II 6). — 1888. 247) Beitrag zur Lehre vom Tak (Tids- skrift for Restvidenskab I). 248) Vopn und Vokn (Arkiv for Nordisk Filologi IV). 249) Besprechung von Lehmann, Abhandlungen zur germ. Rechtsgeschichte (Lit. Zentrbl.). 250) Besprechung von Tidsskrift for Restvidenskab I (Krit. Viertels sch r. XXX). — 1889. 251) Die nor- wegischen höldar (Sitzungsberichte). 252) Vigslodi (Arkiv for Xordisk Filologi V). 253) Jon Arnason (Nekrolog in Zeitschr. f. d. Phil. XXI). 255) Besprechung von Halvorsen, Norsk forfatterlexikon 1814—1880 (Lit. Zentrbl.). 255) Schlyter (Nekrolog in Krit. Vierteljschr. XXXI). 256) Besprechung von Frensdorfs, Das statutarische Recht der deutschen Kaufleute in Nowgorod (ebendort). 257) Zur nordgerm. Rechtsgeschichte im Anschluß an Ficker, Ueber nähere Verwandtschaft zwischen gothisch- spanischem und norweg.-isländischem Rechte (ebendort); Lehmann, Ab- handlungen zur germanischen, insbesondere nordischen Rechtsgeschichte (eben- dort); Sars, Udsigt over den norske historie; Bang, Udsigt over den norske Kirkes Historie under Katholicismen; Fritzner, Ordbog over det gamle norske Sprog; Pappenheim, Ein altnorwegisches Schutzgilde- statut; Taranger, Om Betydningen af Heraft og Heras-Kirkja i de aeldre Kristenretter (ebendort). — 1890. 258) Besprechung von Al in, Den Svensk Norska Unionen (Tidsskrift for Restv. III). 259) Reksthegn (Ar- kiv for Nordisk Filologi VI). 260) Guöbrandr Vigfüsson (Nekrolog in Zeitschr. f. d. Phil. XXII). 261) Besprechung von Gu^mundsson, Frivatboligen pa Island i Sagatiden (Litbl. für germ. u. rom. Phil. XI). 262) Besprechung von Cederschiöld, Kalfdräpet och Vanpröfningen (Lit. Zentrbl.). 263) Zur nordgermanischen Rechtsgeschichte im Anschluß an Finsen, Om den oprindelige Ordning af nogle af den islandske Fristats Institutioner (Krit. Vierteljschr. XXXII). — 1891. 264) Theodor Möbius (in Arkiv for Nordisk Filologi VII). 265) Theodor Möbius, (Nekrolog in Zeitschrift für deutsche Philologie XXIII). 266) Zur Volks- kunde Islands (Z. d. V. f. Volksk. 1). 267) Besprechung von Kristoffer Nprop, Navnets Magt, en folkepsykologisk studie (ebendort). 268) Re- ferat über Tidsskrift for Restvidenskab (Zeitschrift für Intern. Privat- und Strafrecht I). 269) Besprechung von A. Winrot, Ur mina Forelaes- ningar (ebendort und Krit. Vierteljschr. XXXIII). 270) Ueber Ari FroÄi und seine Schriften (Germania XXXVI). 271) Zur Geschichte Islands im Anschluß an Thoroddsen, Oversigt over de geografiske Kundskaber over Island for Reformationen; K. Tann en, Island und Grönland zu Anfang des 17. Jahrhunderts; Baasch, die Jslandfahrt der Deutschen

Konrad von Maurer f.

vom 15.—17. Jahrhundert (Deutsche Zeitschrift für Geschichtsw. V). — 1892. 272) Das Bekenntnis des christlichen Glaubens in den Gesetzbüchern aus der Zeit des Königs Magnus Lagaboetir (Sitzungsberichte d. K. B. Akad.). 273) Das Schneeschuhlaufen in Norwegen (Bd. II des Vereins für Volkskunde). 274) Besprechung von Liebermann, Quadripartitus, ein engl. Rechtsbuch von 1114 (Kölbing. Engl. Stud. XVII). 275) Be- sprechung von K. d'Oliveerona, 0m HödsstraWt (Zeitschr. für int. Priv.- u. Strafr. II). 276) Besprechung von I. Afzelius, Sjölagen (ebendort) 277) Arthur Reeves (Nachruf in Zeitschr. s. d. Phil. XXIV). 278) Fr. P. Brandt (Nekrolog in Krit. Vierteljschr. XXXIV). 279) Der Struen- seesche Prozeß (D. Zeitschrift f. Geschichtsw. VII). 280) Zur Kenntnis Islands (ebendort Bd. VIII). — 1893. 281) Zum Aberglauben auf Island (Bd. III, Zeitschr. d. Vereins f. Volkskunde). 282) Besprechung von Liebermann, Consiliatio Cmiti (Kolbing. Engl. Studien XVIII). 283) Besprechung von K. d'Oliveerona, He 1a peine de mort (Zeitschr. f.int. Priv.-u. Strafr. III). 284) Besprechung von Hjalmar Wallgren, Den internationela Rättsordningens Problem (ebendort). 285) Zur Ge- schichte des Begräbnisses more teutonico (Zeitschr. f. d. Ph. XXV). 286) Vilhjalmur Finsen (Nekrolog in Krit. Vierteljschr. XXXV). 287) Islän- disches Kirchenrecht (ebendort). 288) Besprechung von H. Brunner, Deutsche Rechtsgeschichte, Bd. II (ebendort). 289) Nogle bemarkinger til Xorges Kirkehistorie (Hirt, tidskrift III 2). 290) Zu den Anfängen der norweg. Kirche (Deutsch. Zeitschr. f. Geschichtswissenschaft IX S. 100) — 1894. 291) Zahlenbezeichnungen im Rechtsleben (Bd. IV, Zeitschr. d. Vereins f. Volkskunde). 292) Die Hölle auf Island (ebendort). 293) Ein neues Bruchstück von Södermannalagen (Sitzungsberichte). 294) Die Huldar saga (Abhandlungen d. K. B. Akad.). 295) Iro og overtro i den norske Kirke i den aldste tid (Folkevennen). 296) Besprechung von Thyten, Makes gäld enligt Svensk Rättsutveckling (Zeitschr. f. int. Priv.- und Strafr. IV). — 1895. 297) Zwei Rechtsfälle der Eigla (Sitzungsberichte). 298) Johann Fritzner (Nekrolog in der Zeitschr. für d. Phil. XXVII). 299) Ueber Recht u. Verfassung des alten Gothenburg (d. Z. f. Geschichts- wissensch. XII). 300) Zur Volkskunde Islands (Z. d. Ver. f. Volkskunde V). 1896. 301) Zwei Rechtsfälle aus der Eyrbyggia (Sitzungsberichte). 302) Be- sprechung von Liebermann, Phe text of Henry Is Coronation Charter. 303) Ueber Pseudo-Cnuts Constitutiones de Foresta (Kölbing, Engl. Studien XXII). 304) L. M. B. Aubert (Nekrolog in Krit. Vierteljschr. XXXVII). 305) Zur norwegischen Rechtsgeschichte im Anschluß an Xorges gamle Love indtil 1387 Bd. IV und V (ebendort). 306) Die Königs- lösung (Z. d. V. f. Volkskunde VI). 307) Die bestimmten Familien zu- geschriebene besondere Heilkraft (ebendort). 308) Zum Wettkampf des Zauberers mit seinem Lehrling (ebendort). 309) Bespr. v. Davidsson,

Konrad von Maurer -j-.

Islenskar j>jioftsögur (ebendort). — 1897. 310) Bespr. von Niemeyer, Ueber die legi8 Ldwardi Oonf688ori8 (Kölbing, Engl. Studien XXIII). 311) Zur Geschichte der skandinavischen Städte (Vierteljh. Neue Folge I). 312) Zur Auslegung des Kieler Friedens (ebendort). 313) Weiteres zur Heilkraft gewisser Familien (Z. d. V. f. Volkskunde VII). — 1898. 314) Bespr. von Lögfraedingur, timarit um lögfraedi loggiaformäl og thjiodhags- fraedi Utgefandi Pall Briem (Krit. Vierteljschr. XXXX). 315) Das Elben- kreuz <Z. d. V. f. Volkskunde VIII). 316) Weiteres über die Hölle auf Island (ebendort). 317) Bericht über die geologische Forschungsreise von Thoroddsen auf Island (Petermanns Mitt.) 318) Bespr. von Thorod- dsen, Geschichte der isländ. Geographie (Verh. d. Gesellsch. für Erdkunde in Berlin XXV). — 1899. 319) Bespr. von Kalund, Gull-boris saga (Z. f. Deutsch. Phil. XXXI). 320) Yfirlit yfir lagasögulslands (Lögfraedingur III).

Civilrecht

Allfeld, Ph., Commentar zu den Gesetzen vom 19. Juni 1901, betr. das Urheberrecht an Werken der Literatur und der Tonkunst und über das Verlagsrecht, sowie zu den internationalen Verträgen zum Schutz des Urheberrechts Senatspräsident Dr. Altvater

I. Civilrecht. 1. Allfeld, Dr., Philipp, Commentar zu den Gesetzen vom 19. Juni 1901 betreffend das Urheberrecht an Werken der Literatur und der Tonkunst und über das Verlagsrecht sowie zu den internationalen Verträgen zum Schutze des Urheberrechts. München, C. H. Beck'sche Verlagsbuch- handlung, 1902. X u. 570 S. Preis geb. 9 M. In diesem, mit großer Sorgfalt und eingehender Berück- sichtigung der Gesetzesmaterialien und der Literatur gearbeiteten Kommentar nimmt die historische und dogmatische Einleitung die Seiten 1—34, das Urheberrechtsgesetz die Seiten 36—301, die Reichsverträge mit ausländischen Staaten zum Schutze des Ur- heberrechts die Seiten 302—412, das Gesetz über das Verlags- recht die Seiten 413—557, das Sachregister die letzten 23 Seiten in Anspruch. Die Anmerkungen sind zweckmäßig gegliedert; sie erläutern den Inhalt der Gesetze und der Verträge deutlich und vollständig mit Anführung der Präjudicien, welche wesentlich nur für das Urheberrecht in Betracht kommen. Die am Schlüsse der Vorrede erwähnte Breite der Auseinandersetzung an einzelnen Stellen (S. 145 ff., 235, 239) muß als angemessen anerkannt werden; zweifelhaft ist es mir, ob die bei der Auseinandersetzung über den Umfang des Gebietes des Strafrechtsirrthums auf S. 240 ff. geübte Polemik gegen das Reichsgericht (vgl. übrigens Entschei- dungen in Strafsachen Bd. 10 S. 234), welche ich im Wesentlichen für begründet halte, allgemein überzeugen wird. Besonders für die Erkenntniß der Tragweite und für die Dogmatik der neuen Codification des Verlagsrechts sind die

Salamonski, Leonhard, Das Vorbehaltsgut der Ehefrau beim gesetzlichen Güterstand des Bürgerlichen Gesetzbuchs Dr. Th. Engelmann

Cwilrecht.

Ausführungen verdienstvoll. Beispielsweise darf auf die Erörte- rungen über den § 36 (Konkurs des Verlegers) verwiesen werden. Anlangend die hiebei in Betracht kommende Frage, ob mit der Ablieferung der Vertrag von Seiten des Vers, vollständig erfüllt sei, scheint mir bei der Polemik gegen Stenglein (S. 529, 530) das angeführte Beispiel: „Erfüllung eines auf Begründung einer Dienstbarkeit ge- richteten Vertrages liegt doch wohl auch darin, daß der Eigen- thümer dem Berechtigten die Benützung seines Grundstücks gestattet und nichts vornimmt, was die Ausübung der Dienst- barkeit stören könnte" deshalb nicht zutreffend zu sein, weil hier die Bedeutung des obligatorischen Vertrages und die Wirkung des begründeten ding- lichen Rechtsverhältnisses nicht auseinander gehalten ist. Rostock. Senatspräsident vr. Altvater. 2. Salamonski, Dr. jur. Leonhard, Das Vorbehaltsgut der Ehefrau beim gesetzlichen Güterstande des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Ein Beitrag zur Lehre des ehelichen Güterrechts. Berlin, Struppe & Winkler, 1901. 102 S. Um die verwickelten Normen des ehelichen Güterrechts klar und anschaulich zu machen, gibt es kaum ein geeigneteres Mittel als die Darstellung eines einzelnen güterrechtlichen Instituts in all seinen vielverzweigten Beziehungen. Die oben bezeichnete Mono- graphie behandelt in solcher Weise das Vorbehaltsgut der Ehefrau beim Güterstande der Verwaltung und Nutznießung. Nach einer etwas gar zu knapp gehaltenen historischen Einleitung wird im ersten Hauptabschnitt der Umfang des Vorbehaltsguts erörtert. Unter der Ueberschrift: „Was ist Vorbehaltsgut?" bespricht der Vers, die einzelnen Fälle des gewillkürten und des gesetzlichen Vorbehaltsguts (BGB §§ 1366—1370), während die Frage: „Was gilt als Vorbehaltsgut?" durch Erörterung der Vorschriften der §8 1372, 1362, 1435 BGB und des 8 45 KO ihre Beantwortung findet. Der zweite Hauptabschnitt hat die recht-

Salamonski, Das Vorbehaltsgut der Ehefrau rc.

liche Stellung des Vorbehaltsguts, zunächst im Allgemeinen (das Vorbehaltsgut als freies Sondervermögen der Frau, Beeinflussung desselben durch die Ehe), sodann die Schuldenhaftung insbesondere zum Gegenstände. Hiebei wird in erster Linie die Haftung des Vorbehaltsguts für Schulden den Gläubigern gegenüber (BGB §§ 1412—1414), hierauf die Haftung des Vorbehaltsguts für Schulden im Verhältnisse der Ehegatten zu einander (Ausgleich zwischen eingebrachtem Gut und Vorbehaltsgut — Ausgleich zwischen dem Vermögen des Mannes und dem Vorbehaltsgut) besprochen und zwar unter gesonderter Darstellung der Lehre von der Ver- theilung der Prozeßkosten auf Vorbehaltsgut, eingebrachtes Gut und Vermögen des Mannes (BGB §§ 1387, 1415 Nr. 3, 1416). Der Vers, hat es verstanden, den spröden Stoff durch musterhafte Klarheit und Uebersichtlichkeit der Darstellung dem Verständnisse nahe zu bringen. Dies gilt insbesondere für die Bemerkungen über die Rechtsvermuthungen des § 1362 und ihr Verhältniß zu § 45 KO (S. 43 f.) sowie über die Bedeu- tung des Güterrechtsregisters für den Beweis der Vorbehaltsguts- eigenschaft (S. 47 ff.). Wo der Vers, zu den bereits aufgetauchten Streitfragen Stellung nimmt, geschieht dies unter ausgiebiger Verwerthung der Literatur, jedoch durchaus selbständig und niit beachtenswerther Begründung, so insbesondere hinsichtlich der prak- tisch bedeutsamen Frage, ob § 1369 sich nur auf den während der Ehe gemachten Erwerb bezieht, was Salamonski im An- schluß an Staudinger und Mantey gegen Planck und Schmidt- Habicht verneint. Gegenüber dem Argument von Schmidt- Habicht (S. 199 ff.), daß in den dem § 1369 benachbarten Ge- setzesstellen (§§ 1365—1367, 1370, 1371) der Ausdruck „Frau" immer im Sinne von „Ehefrau" gebraucht sei, mag noch auf § 1364 hingewiesen werden, woselbst von der Eingehung der Ehe mit einer „Frau" gesprochen wird. München. Or. Th. Engelmann.

Civilprozeßrecht

Münchmeyer, C., Gefahren in der Zwangsversteigerung. Prüfung der Hauptgrundsätze des Reichszwangsversteigerungsgesetzes Kleinfeller

II. Civilprozeß. 1. Münchmeyer, C., Gefahren in der Zwangsversteigerung. Prüfung der Hauptgrundsätze des Reichs-Zwangsversteigerungsgesetzes für Juristen, Kreditgeber, deren Vertreter und Bietlustige mit Vorschlägen für dessen eilige Reform. Hannover, Berlin, C. Meyer 1901. VIII u. 251 S. M. 4.—. Ein mit der Zwangsvollstreckung in Grundstücke vertrauter Praktiker unterwirft hier die Grundsätze des Zwangsversteigerungs- gesetzes einer scharfen Kritik, worin er die Durchführung des Deckungs- und Uebergangsprincips mit der Behandlung der gleichen Ziele in den vorangegangenen Landes-Zwangsversteigerungsgesetzen ver- gleicht und auch den Einstuß dieser Grundsätze auf die Volkswirth- schaft berücksichtigt. M. verwirft das Uebergangsprincip und stellt ihm das Baarzahlungsprincip als das richtige entgegen. Der Vers, bezeichnet die Zwangsversteigerung sowohl vom Standpunkte des Prozeßrechts als des Liegenschaftsrechts aus als ein Ausnahmeverfahren, weil es ein dreifach gemischtes Verfahren in sich schließt, indem es eine Zwangsvollstreckung, eine Grund- buchsache und einen rechtsgeschäftlich wirthschaftlichen Vorgang in sich vereinigt (S. 19). Er sieht eine Erschwerung dieses Ver- fahrens in der Vertheilung der Aufgabe auf zwei Organe: das Vollstreckungsgericht und das Grundbuchamt. Seine erste Forde- rung geht daher auf Vereinigung des ganzen Verfahrens in der Hand des Vollstreckungsgerichts. Er verwirft ferner die außer- gerichtliche Zwangsversteigerung, welche nach 8 13 EGzZVG landesrechtlich zugelassen werden darf, sowie die reichsrechtlich zu-

Münchmeyer, Gefahren in der Zwangsversteigerung. ZI gelassene Privattheilung (§§ 143 ff. ZVG) deshalb, weil die Ein- heit des Verfahrens durchbrochen wird (S. 35 ff.) und dadurch der Realcredit leidet, die Privattheilung überdies dem Bedürfniß nicht besser, sondern weniger entspricht als die gerichtliche Theilung. Das Schwergewicht der Kritik aber fällt auf die Würdigung des Uebergangsprincips und seines Verhältnisses zum Deckungs- princip. Die Nützlichkeit des Deckungsprincips (§ 44 ZVG) und seinen vortheilhaften Einfluß auf die Wiedergesundung des Real- credits erkennt der Vers, an (S. 51, 52). Den Hauptfehler des Gesetzes erblickt er in der Behandlung des Uebergangsprincips als einer selbstverständlichen Folge des Deckungsprincips (S. 54). Dieser Fehler ist um so weniger begreiflich, als die Commission für die Ausarbeitung eines Entwurfs zum Bürgerlichen Gesetzbuch die richtige Erkenntniß vertrat, daß das Uebergangsprincip nicht Bestandtheil des Deckungsprincips sei und besondere Prüfung der hierbei auftauchenden, überaus zweifelhaften Fragen verlangte (S. 58). Nachdem Münchmeyer die gesetzgeberischen Gründe für das Ueber- gangsprincip in Beziehung auf die Hauptansprüche aus Hypo- theken-, Grund- und Rentenschulden dargelegt hat (S. 63 ff.), stellt er als den richtigen Grundsatz den der Baarzahlung hin. Die Durchführung dieses Princips hat zur Folge, daß das Grundstück hypothekenfrei gewährt wird, weil die Hypotheken entweder durch Baarzahlung oder durch Ausfall beseitigt werden, soweit nicht Aufrechterhaltung durch Vertrag eintritt (S. 69 ff.). Als das Ergebniß des geltenden Systems stellt M. (S. 81 ff.) fest, daß der Gläubiger Baarzahlung nur dann erlangen kann, wenn er entweder das Verfahren selbst betreibt oder dem Ver- fahren beitritt oder die Baarzahlung als Abweichung von den gesetzlichen Kaufbedingungen mit Zustimmung der Interessenten nöthigenfalls durch Doppelausgebot aufstellen läßt (S. 89). Aus der sich hieran anschließenden Kritik der einzelnen Motive und Vorschriften des Gesetzes ist das Folgende als das Wichtigste hervorzuheben.

Civilprozeß.

M. räumt ein, daß für Hypotheken, welche auf dauernden Bestand begründet sind, wie die Hypotheken für Ablösungs-, Amortifations-, Stiftungs- und Sparkassencapitalien u.s.w., welche meistens an erster Stelle eingetragen sind, die Zahl der Uebergänge unzweifelhaft sowohl bei freiwilligen als bei Zwangsverkäufen überwiegt (S. 91). Er macht aber geltend, daß sich nicht sest- stellen läßt, ob der Uebergang mit oder ohne Aenderung der Be- dingungen stattfand, und behauptet auf Grund seiner langjährigen Erfahrungen, daß die Uebernahme unter veränderten Bedingungen längst der überwiegende Regelfall sei (S. 98). Soweit jedoch der Uebergang zu den bisherigen oder neuen Bedingungen im beider- seitigen Interesse liege, könne er auch trotz des Baarzahlungs- princips durch Vereinbarung bewirkt werden; demnach sei das Uebergangsprincip vollständig unnöthig (S. 97). M. betont ferner, daß das Schuldverhältniß auch bei der Hypothek sich den wechseln- den Verhältnissen anpassen müsse und daß zeitweise die Möglich- keit wiederkehren müsse, die für den Credit maßgebenden Fragen nach dem Werthe des Grundstücks, der Person des Schuldners, dessen Vertrauenswürdigkeit wenigstens bei ländlichen Grundstücken mit Rücksicht auf die den Werth des Grundstücks beeinflussenden Folgen einer schlechten Wirtschaft auch für den Realcredit er- heblich ist, nach der Zweckmäßigkeit von Theilzahlungen, Höhe der Zinsen u. s. w. nochmals zu prüfen. Die Zwangsversteigerung aber bezeichnet M. als einen so wichtigen Wendepunkt, daß hier das Bedürfniß nach Neuordnung in rechtlicher und wirthschaftlicher Beziehung immer hervortrete (S. 100, 101). M. bestreitet, daß alle Gläubiger und Schuldner an einem möglichst hohen Preise gleichmäßig interessirt seien und zeigt, daß das Interesse eines Gläubigers, dessen Anspruch durch das geringste Gebot oder ein höheres bereits gedeckt ist, in's Gegentheil umschlägt, sobald er befürchten muß, daß der Ersteher über seine Kräfte hinaus bietet und später nicht zahlen kann (S. 104).

Münchmeyer, Gefahren in der Zwangsversteigerung.

Hinsichtlich der fälligen, gekündigten und auf kurzen Credit begründeten Hypotheken fehlt einerseits mit der Aussicht auf längeres Bestehen der Hauptgrund für das Uebergangsprincip, andererseits schreckt der Uebergang solcher Ansprüche direct vom Bieten ab, zumal wenn noch bedingte, ungewisse, streitige, Sicherungs-, Eigen- thümer-, Gesammthypotheken dazu kommen (S. 110 ff.). M. be- merkt im Anschluß hieran, daß der Unterschied zwischen den länger befristeten sowie Amortisationshypotheken einerseits und allen übri- gen Hypotheken andererseits auch in der Reichstagscommission her- vorgehoben worden war und daß man in Bayern bei Annahme des Uebergangsprincips in der Novelle zur Subhastationsordnung vom Jahre 1886 für die Correalhypotheken, wenn die haftenden Grund- stücke von verschiedenen Personen erstanden wurden, sowie für Sicherungs-, bedingte, streitige oder sonst ungewisse Hypotheken Aus- nahmen gemacht hatte, und daß sich in Bayern trotz dieser ver- ständigen Beschränkungen das Uebergangsprincip nicht bewährt habe (S. 126, 113). In Preußen habe die Praxis seit 1883 das Uebergangsprincip auf solche Hypotheken und Grundschulden beschränkt, welche für dauernden Credit gewährt und weder fällig noch gekündigt waren; fällige und gekündigte Hauptansprüche da- gegen, sowie Sicherungs-, Eigenthümer- und Gesammthypotheken, bedingte, unsichere und streitige Ansprüche habe man der Baar- zahlung unterworfen (S. 119, 120); nur mit diesen Beschrän- kungen habe sich in Preußen das Uebergangsprincip bewährt (S. 125 a. E.). Da der Gläubiger sich die Baarzahlung nur dadurch sichern kann, daß er selbst das Verfahren betreibt oder ihm beitritt, so muß er sich nach M. schon bei der Creditgewährung die sofortige Fälligkeit des Hauptanspruchs für den Fall der Beschlagnahme zur Zwangsversteigerung, sowie einen vollstreckbaren Schuldtitel sichern. Diesen Vortheil erkauft er aber mit dem Verzicht auf das Deckungsprincip, denn, wenn der an erster Stelle stehende Gläubiger das Verfahren selbst betreibt oder ihm beitritt, sinkt das Krit. Vierteljahresschrift, s. F. Bd.IX. H. l. g

Civilprozeß.

geringste Gebot auf den Betrag der ihm vorgehenden, regelmäßig kleinen Forderungen herab. Mit dem Deckungsprincip ist aber die Verminderung der Sicherheitsleistung bezweckt; dieser Vortheil geht also auch verloren. Die Höhe der dem Baargebot ent- sprechenden Sicherheitsleistung erschwert das Bieten für Andere als den ersten Hypothekgläubiger auf's äußerste (S. 128). Würde das Gesetz vom Baarzahlungsprincip ausgehen, so hätte von vorn- herein die Sicherheitsleistung im Interesse der Bieter anders ge- ordnet werden müssen'). Das Doppelausgebot erklärt M. als durchaus falsch (S. 143). Ebenso verwirft er das Zielerprincip, welches weit über das süd- deutsche Vorbild hinausgehe (S. 177 ff.); er bestreitet (S. 213 ff.), daß das Zielerprincip günstig auf das wirthschaftliche Leben ein- wirkt. Es verführt vielmehr Unbemittelte zum planlosen Mit- bieten, es widerstreitet der sonst allgemein herrschenden Auffassung von der Vorleistung durch den Käufer, erzeugt Preistreiberei zum Nachtheil der unbemittelten Bieter. Ferner weist M. (S. 221) darauf hin, daß der Bieter ohne Zahlungsfrist an sein Gebot gebunden ist, der Bieter auf Fristen dagegen nicht, wozu noch die Begünstigung dieses Letzteren bei der Sicherstellung kommt. End- lich beklagt M. (S. 217 ff.) den Zwischenhandel und den gewerbs- mäßigen Handel mit Zielern unter dem Nominalbetrag. Die durch das Reichsgesetz gegenüber dem preußischen Rechte geschaffene Vereinfachung des Verfahrens sieht M. nur darin, daß möglichst viel Arbeit auf den Ersteher abgeschoben wird (S. 248, 249). Der Verf. hat zur Begründung seiner Kritik und seiner Re- formforderungen so viel werthvolles Material beigebracht, seine juristischen und rein logischen Ausführungen haben so viel Ueber- zeugungskraft und der Gegenstand hat so hervorragende Bedeu- tung für das wirthschaftliche sowie das Rechtsleben, daß der Ruf *) Verf. verweist in dieser Beziehung auf einen im neunten Abschnitt gemachten Vorschlag, ohne daß jedoch klar wird, was er damit meint (S. 127 a. E.?).

Weißler, Adolf, Reform der vorbeugenden bürgerlichen Rechtspflege in Oesterreich Schrutka

Weißler, Reform der vorbeugenden Rechtspflege in Oesterreich. 35 des Verf. nicht verdient, ungehört zu verhallen. Das Buch würde seinen Zweck um so sicherer erreichen, wenn andere Schriftsteller sich dadurch anregen ließen, ihre Erfahrungen mit denen des Verf. zu vergleichen, und wenn es durch weitere Veröffentlichungen er- möglicht würde, seine Schlußfolgerungen auf möglichst breiter Grundlage nachzuprüfen. Das Buch verdient die Beachtung Aller, welche berufsmäßig mit dem Zwangsversteigerungsverfahren be- schäftigt oder zur Theilnahme an Gesetzgebungsarbeiten auf diesem Gebiete berufen sind. Kleinfeller. 2. Weißler, Adolf, Rechtsanwalt und Notar in Halle a. S., Reform der vorbeugenden bürgerlichen Rechtspflege in Oesterreich. Wien 1900, Manz. VIII u. 166 S. 2 M. Eigenthümlich ist, wie eng der Verf. den Begriff der irr- thümlich sog. vorbeugenden Rechtspflege faßt. Ihr Gebiet soll nicht über die gerichtliche und notarielle Beurkundung von Rechts- geschäften hinausgehen. Was mit den übrigen Angelegenheiten des Verfahrens außer Streitsachen zu geschehen hätte, ob sie ins- besondere zu einem dritten, dem Civilprozeß und der öffentlichen Beurkundung coordinirten Begriff zusammengefaßt werden könnten, darüber spricht sich das Buch nicht aus. Der erste und wichtigste Reformvorschlag des Vers, geht da- hin, die öffentliche Beurkundung in der Hand des Notars zu con- centriren. Daran knüpft sich ein Vorschlag über den Umbau des österreichischen Notariats: Es soll, wie die Advocatur, frei- gegeben werden, nur daß die Genossenschaft der Notare ihren Mitgliedern ein Mindesteinkommen zu gewähren und für alle An- sprüche aus ordnungswidriger Geschäftsführung eines Notars zu hasten hätte. Ein anderer Vorschlag beschäftigt sich mit dem Vormundschafts- wesen. Hier wäre durch Einführung eines Familienrathes unter dem Vorsitz des Bezirksrichters und mit Entscheidungsrecht Abhilfe zu schaffen. Aber der Verf. fügt vorsichtsweise bei (S. 87), man 3*

Reinhard, Paul, Das Zwangsversteigerungsgesetz Dr. Altvater

Civilprozeß.

solle Alles beim Alten lassen, wenn man sich zur Uebertragung der obervormundschaftlichen Gewalt an die Familie nicht ent- schließen kann. Der letzte, am eingehendsten begründete Vorschlag betrifft die Umgestaltung der Verlassenschaftsabhandlung. Hier verfährt Weißler wieder so radical, wie mit dem Notariatsinstitute. Das schwerste Gebrechen unserer Verlassenschaftsabhandlung besteht darin, daß sie zu einem Vorstadium der Gebührenbemessung und die Vor- enthaltung der Einantwortung zu einem Pressionsmittel der Ge- bührenentrichtung geworden ist. Allein dieses Gebrechen ließe sich leicht beseitigen, ohne daß man mit dem Vers, das ganze Institut über Bord wirft. So anregend auch die Ausführungen des Vers, sind, mit seinen Vorschlägen kann man sich nicht einverstanden erklären. Schrutka. 3. Reinhard, Paul, OberlandesgerichLsrath, Das Zwangsversteigerungs- gesetz mit dem zugehörigen Einführungsgesetz. Leipzig, Roßberg & Berger, 1901. Erster Band, IV u. 495 S. M. 12.-—. Zweiter Band, IV u. 410 S. M. 10.—. Mit Recht befindet sich der Zusatz „ausführlich erläutert" auf den Titelblättern beider Bände. Die Absicht des Vers., welcher als sächsischer Jurist mit den der neuen Reichsgesetzgebung über Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung zu Grunde liegenden Gedanken bereits vertraut war, ging dahin, den praktischen Ju- risten eine möglichst klare und verständliche Erörterung des schwieri- gen Gesetzes zu geben. Man darf sagen, daß diese Absicht erreicht worden ist, soweit es nach Lage der Sache, namentlich bei dem Mangel einer das Reichsgesetz selbst betreffenden Judicatur, mög- lich war. Die Motive und die Denkschrift zu den Entwürfen sind in umfänglichem Maße wörtlich citirt; doch sind diese Citate in die selbständigen, möglichst erschöpfenden und systematischen Be- merkungen zu den einzelnen Paragraphen verarbeitet. Von den bisherigen Commentatoren finden namentlich Wolfs und Jäckel

Gaupp, L., Die Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich. Auf Grundlage des am 1. Januar 1901 in Kraft getretenen Rechts neu bearbeitet von J. Stein Kleinfeller

Sammlung der landesrechtlichen Civilprozeßnormen (zugleich als Anhang zu Gaupp-Stein's Commentar zur Civilprozeßordnung) Kleinfeller

Gaupp, Die Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich.

Berücksichtigung; von den einzelstaatlichen Ausführungsgesetzen besonders diejenigen von Preußen, Bayern und Sachsen. Rostock. Senatspräsident Or. Altvater. 4. Gaupp, L., Die Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich. Erläutert von Professor Dr. L. Gaupp. Vierte Auslage. Auf der Grundlage des am 1. Jan. 1900 in Kraft getretenen Rechts neu bearbeitet von Professor vr. F. Stein. Tübingen und Leipzig, Mohr, 1902. 2. Bd. VIII und 960 S. M. 16.45; geb. M. 18.95. 5. Sammlung der landesrechtlichen Civilprozeßnormen (zugleich als An- hang zu Gaupp-Stein's Commentar zur CPO). Tübingen und Leipzig, Mohr, 1900—1902. Das Gesammturtheil, welches über den ersten Band des Stein'schen Commentars zur Civilprozeßordnung gefällt wurde (Krit. VJSchr. Bd. 43 S. 104 ff.), gilt auch für den mit gleicher Gründlichkeit bearbeiteten zweiten Band. Dieser umfaßt mit den Lieferungen 14—25 die §§ 511—1048 sowie ein das ganze Werk abschließendes alphabetisches Sachregister. Auch wo man der An- sicht St.'s nicht beitreten kann, wird man regelmäßig finden, daß er seine Meinungsäußerung wohl erwogen hat. Um so auffälliger ist es, daß auch St. sich zu § 577 Bern. II der Ansicht ange- schlossen hat, wonach die Einlegung der sofortigen Beschwerde vor Beginn der Nothfrist zulässig sein soll. Das argumentum e contrario aus §§ 516 Abs. 2, 552 Abs. 2 und die Berufung auf § 312 Abs. 2 mit 329 Abs. 2 sind ebensowenig beweiskräftig wie die vermeintliche Analogie des § 339. Das Fehlen des Satzes (§§ 516, 552): „Die Einlegung vor Zustellung ist wir- kungslos" kann nur eine ganz äußerliche Betrachtung des 8 577 betonen, denn die Fassung des § 577 Abs. 2 weicht derart von der Fassung der §§ 516 und 552 ab, daß das Fehlen jenes Satzes im tz 577 Abs. 2 eine ganz andere Bedeutung hat, als es in den zwei anderen Fällen haben würde. In 88 516 Abs. 1 und 552 Abs. 1 ist die Bedeutung der Frist in keiner Weise zum Ausdruck gebracht; hier würde ohne den zweiten Satz des Abs. 2 allerdings

Civilprozeß.

gemäß § 312 Abs. 2 mit § 329 Abs. 2 auf die Zulässigkeit der Einlegung vor der Zustellung des anzufechtenden Urtheils geschlossen werden müssen. § 339 schließt sich nun in der Fassung ganz an die §8 516 Abs. 1 und 552 Abs. 1 an; deshalb beweist hier das Fehlen des dem § 516 Abs 2 Satz 2 entsprechenden Zusatzes, daß der Einspruch vor Zustellung des Urtheils eingelegt werden kann. Dagegen wird im § 577 sofort bei Bezeichnung der Frist auch durch die Worte „binnen einer Nothfrist" deren rechtliche Bedeutung festgestellt. Daneben würde der Zusatz: „Die Einlegung vor Zustellung ist wirkungslos" etwas Ueberflüssiges enthalten; das Wort „binnen" stellt zugleich die von § 312 Abs. 2 ab- weichende Bestimmung dar, welche dort Vorbehalten ist. Daß es sich aber bei dieser der herrschenden Meinung entgegentretenden Auslegung keineswegs um Wortklauberei oder Buchstabeninter- pretation handelt, zeigt die praktische Wirkung, welche beide Aus- legungen haben müssen. Für den Einspruch ist die vorgängige Zustellung ganz überflüssig, denn wer die Thatsache kennt, daß ein Versäumnißurtheil ergangen ist — diese Kenntniß wird bei Einlegung des Einspruchs vorausgesetzt —, kennt auch den einzigen Grund, auf dem das Versäumnißurtheil beruht, daß nämlich das Gericht Versäumniß und gegenüber dem säumigen Beklagten Schlüssigkeit der Klage angenommen hat. Der Einspruch hat überdies nicht die Aufgabe, einen Fehler in den Grundlagen des Urtheils nachzuweisen. Ganz anders verhält es sich bei den Rechtsmitteln: Berufung, Revision und Beschwerde. Hier werden die Grundlagen der Entscheidung angegriffen, um eine Abänderung des tonor sententiae herbeizuführen; die Gründe der Entscheidung werden jedoch den Parteien in der Regel erst durch die Zustellung der Ausfertigung überhaupt oder, wenn eine Verkündigung der Gründe vorausging, so genau bekannt, daß eine sorgfältige Ueber- legung hinsichtlich der Aussicht des Rechtsmittels auf Erfolg Platz greifen kann. In dieser Beziehung verhält es sich mit der Beschwerde nicht anders als mit Berufung oder Revision; nur ist

Gaupp, Die Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich.

die mit Beschwerde anzufechtende Entscheidung in der Regel nicht verkündet, so daß der Inhalt der Entscheidung ohne Zustellung nur formlos oder durch Acteneinsicht zur Kenntniß der Parteien kommen kann. Hinsichtlich der sofortigen Beschwerde fällt aber weiter in's Gewicht, daß die Beschwerdefrist möglichst bald Ge- wißheit über das Schicksal der Entscheidung schaffen soll; läßt man nun die Einlegung der sofortigen Beschwerde ohne vor- gängige Zustellung der anzufechtenden Entscheidung zu, so nimmt man den Parteien wenigstens zum Theil das Interesse an rascher Zustellung, folglich das Interesse daran, in der Gerichtsschreiberei auf rasche Zustellung zu dringen. Die herrschende Ansicht be- günstigt also die leichtsinnige Einlegung der Beschwerde ohne Kenntniß der Gründe der anzufechtenden Entscheidung und die Verschleppung der von Amts wegen zu bewirkenden Zustellung. Welchen Zweck soll die Zustellung, soweit sie nach § 329 Abs. 3 nothwendig ist, überhaupt noch erfüllen, wenn sie für die Ein- legung der Beschwerde unerheblich ist? Man wende nicht ein, daß die Begründung der Beschwerde der Einlegung Nachfolgen könne; denn es kommt für die Vermeidung überflüssiger Rechtsmittel darauf an, schon bei der Einlegung die Aussicht auf Erfolg beur- theilen zu können; daß nicht sehr selten die Partei sich erst kurz vor Ablauf der Frist beim Anwalt meldet und dieser nun ohne viel Besinnen das Rechtsmittel einlegen muß, um nur die Frist zu wahren, entspricht nicht der Absicht und dem Geist des Ge- setzes, ist also kein Gegengrund. Die zwecklose Einlegung von Rechtsmitteln hält das Verfahren ebenso auf und ist deshalb ebenso verwerflich wie die Verschleppung des an keine Frist ge- bundenen Rechtsmittels (einfache Beschwerde). Die Natur der sofortigen Beschwerde als eines Rechtsmittels und der Zweck der Frist, Verschleppung zu verhüten, stehen also der Auslegung von St. ebenso entgegen wie der Wortlaut des 8 577 Abs. 2. Schließlich sei gestattet, noch auf eine Lücke in den Er- läuterungen zum 4. Abschnitt des 8. Buches: Offenbarungseid und

Civilprozeß.

Haft hinzuweisen. Ich finde die Frage nach dem Einfluß der Konkurseröffnung über das Vermögen des Schuldners auf die Zulässigkeit der Anordnung oder der Fortdauer einer vor Konkurs- eröffnung verhängten Haft, nicht besprochen. Ist diese Frage auch nicht von großer praktischer Bedeutung, so verdient sie doch um so mehr eine Erörterung, als die Frage nicht schlechthin für alle Fälle gleichmäßig beantwortet werden kann^). Die Sammlung der landesrechtlichen Civilprozeßnormen, welche zugleich als Anhang zum Gaupp-Stein'schen Commentar erscheint, umfaßt Landesgesetze und Verordnungen zur Ausfüh- rung und Ergänzung der Civilprozeßordnung und des Zwangs- versteigerungsgesetzes. Die Bearbeitung erfolgte für Baden durch Betzinger, für Bayern durch Schierlinger, für Württemberg durch Geßler, für Preußen durch Reitzenstein, für Elsaß- Lothringen durch Michaelis, für Sachsen durch Grengel. Für jedes dieser Länder werden im ersten Theil die Texte der Gesetze und Verordnungen zusammengestellt, während der zweite Theil, ebenfalls für jedes Land getrennt, systematische Erläuterungen dieses Rechtsstoffes in der durch die Legalordnung der Civilprozeß- ordnung gegebenen Reihenfolge der Materien enthält. Im Laufe des Jahres 1902 sind die Erläuterungen für Bayern, Württemberg und Baden erschienen. Mit Ausnahme der Normen des bayrischen Landesrechts, welche nunmehr in 3. Auslage vorliegen, sind die übrigen Ausgaben in 2. Auflage erschienen, sämmtliche Ausgaben aber abweichend von der 1. Auflage, welche das Format des Hauptwerkes hatte, in einem leicht handlichen kleineren Oktav- format. Von besonderer praktischer Bedeutung sind diese Sammlungen mit Rücksicht auf die Normen über besondere Gerichte über die Zulässigkeit des Rechtsweges und die Zwangsvollstreckung. y Vgl. über diese Frage jetzt meine Abhandlung in der Z. f. inter- nationales Privat- und Oeffentliches Recht Bd. 13 S. 8 ff.

Struckmann, J. und Koch, unter Mitwirkung von Rasch, Koll, G. Struckmann, Die Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich. 8. Aufl. Kleinfeller

Struckmann, Die Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich rc. 41

Die Erläuterungen werden von Verweisungen auf das Haupt- werk, auf die Entscheidungen des Reichsgerichts, sowie der Landes- gerichte und sonstigen Literaturnotizen begleitet. Kleinfeller. 6. Die Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich nebst den ans den Civilprozeß bezüglichen Bestimmungen des Gerichtsverfassungsgesetzes und den Einführungsgesetzen. I» der Fassung vom 20. Mai 1898. Commentar von I. Struck mann und R. Koch unter Mitwirkung von K. Rasch, P. Kolk, G. St ruck mann. 8. umgearbeitete Aufl. Berlin, Guttentag, 1901. Bd. 1 XI u. 775 S.; Bd. 2 IV u. 698 S. Die 8. Auflage, welche der 7. (Kritische Vierteljahresschrift Bd. 43 S. 104 ff.) sehr rasch folgte, unterscheidet sich von dieser zunächst rein äußerlich durch die Betheiligung eines weiteren Mit- arbeiters (G. Struckmann), sowie durch die zweckmäßige Ver- theilung des Stoffes auf zwei Bände. Trotz des geringen zeitlichen Zwischenraumes zwischen dieser und der vorletzten Auflage sind die Erläuterungen so erheblich vermehrt worden, daß der Umfang des Werkes um mehr als 100 Seiten gewachsen ist. Das innere Wesen der Erläuterungen, welches in der Kürze und doch Klarheit der Darstellung, sowie in einer gewissen Neigung ausgeprägt ist, der herrschenden Praxis zu folgen, hat sich nicht geändert. Gleich- wohl zeigen kurze Zusätze zur Erklärung des § 1 GVG, ebenso wie viele andere Stellen (vgl. noch unten), daß die Vers, nicht nur die Literatur eifrig verfolgen, sondern ihr auch Gehör schenken. Dies ermutigt den Berichterstatter zu einigen Be- merkungen, welche teils nur theoretisches, teils auch praktisches Interesse beanspruchen. Allgemein (bei Struckmann-Koch Bem. 3 zu § 74) wird angenommen, daß im Falle der Streitverkündung der Gegner der streitverkündenden Partei die Zurückweisung des zum Eintritt bereiten Dritten wegen mangelnden rechtlichen Interesses verlangen kann; man beruft sich für diese Anwendung des § 71 CPO auf § 74 Abs. 1 CPO, wonach sich das Verhältniß des Dritten

Civilprozeß.

zu den Parteien nach den Grundsätzen über die Nebenintervention bestimmt, wenn der Dritte dem Streitverkünder beitritt. Diese Ansicht ist jedoch mit § 74 Abs. 3 CPO nicht vereinbar, wonach in allen Fällen dieses Paragraphen (§ 74) gegen den Dritten die Vorschriften des § 68 (mit einer Abweichung hinsichtlich des maßgebenden Zeitpunktes) zur Anwendung kommen sollen. Nun umfaßt § 74 Abs. 1 nach jener herrschenden Auffassung') zwei Fälle: 1. Den erfolgreichen Beitritt, d. h. ohne Zurückweisung; 2. Den erfolglosen Beitritt, d. h. mit Zurückweisung; § 74 Abs. 2 aber umfaßt ebenfalls zwei Fälle, nämlich: 3. Die Ablehnung des Beitritts durch den Dritten selbst und 4. das Unterbleiben jeder Erklärung des Dritten. Hiernach müßte sich 8 74 Abs. 3 mit den Worten: in allen Fällen dieses Paragraphen, auf die obigen vier Fälle beziehen. Das ist aber schlechterdings unmöglich, denn wenn der Dritte, welcher zufolge der Streitverkündung beitreten will, nicht zum Verfahren zugelassen wird, so besteht für ihn keine Möglichkeit, am Verfahren teilzunehmen; folglich kann auch 8 68 CPO nicht auf ihn An- wendung finden; es wäre durch nichts gerechtfertigt, den zurück- gewiesenen Dritten im Rückgriffsprozeß ebenso wie denjenigen zu behandeln, der als Nebenintervenient am früheren Verfahren teilgenommen hat und ebenso wie denjenigen, der keinen Schritt gethan hat, die sich ihm bietende Gelegenheit zur Theilnahme zu benützen. Scheidet aber dieser Fall der Zurückweisung des Dritten von der Anwendbarkeit des 8 68 aus, so bezieht sich 8 74 nur noch auf drei Fälle (Nr. 1, 3 und 4 oben). Damit ließe sich die herrschende Ansicht nur vereinbaren, wenn man annehmen dürfte, daß die Civilprozeßordnung den mathematischen Satz: Zweimal zwei ist gleich vier abändern und anordnen wollte: Zweimal zwei soll gleich drei sein. Ueber die Unannehmbarkeit ') Dem Verfasser ist eine abweichende Ansicht aus Literatur oder Praxis nicht bekannt.

Struckmann, Die Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich rc. 43 dieses letzteren Satzes kann ebensowenig wie über die Unanwend- barkeit des § 68 auf den obigen Fall Nr. 2 Streit entstehen. Da man auch nicht sagen kann, das Gesetz habe mit „allen Fällen" eben nicht alle Fälle gemeint, so bleibt nur die Möglichkeit übrig, daß „alle Fälle" im Sinne des § 74 Abs. 3 durch drei (Nr. 1, 3 und 4) erschöpft werden und der vierte Fall, den die herrschende Ansicht construirt, als rechtlich nicht möglich außer Betracht zu lassen ist. Wenn auch die häufig aufgestellte Jnterpretationsregel: Jedes Gesetz ist so auszulegen, das es einen vernünftigen Sinn gibt, in dieser absoluten Fassung keine Anerkennung verdient, weil es Gesetze gibt, die des vernünftigen Sinnes entbehren, so muß doch von verschiedenen thatsächlich vertretenen Auslegungen diejenige angenommen werden, welche einen vernünftigen Sinn gibt. Die herrschende Auslegung des § 74 Abs. 1 führt nun, wie gezeigt, nach allen Richtungen zu unsinnigen Ergebnissen, sie muß daher falsch sein. Dagegen ist die Unzulässigkeit der Zurück- weisung des Dritten, die Unanwendbarkeit des § 71 auf die Streitverkündung allein vereinbar mit § 74 Abs. 3; es ist auch vernünftig, den Dritten, dem der Streit verkündet wurde, anders zu behandeln als den Dritten, der aus eigenem Antrieb eintreten will ft. Die Unanwendbarkeit des § 71 ist endlich auch mit dem Wortlaute des § 74 Abs. 1 vereinbar. Dieser sagt weder: Der Beitritt des Dritten ist Nebenintervention, noch: Der Beitritt erfolgt nach den Grundsätzen über die Nebenintervention; sondern tz 74 Abs. 3 verlangt die Anwendung der Grundsätze über die

i) Der preuß. Entwurf § 740 sagte ausdrücklich: „Der Gegner ist nicht befugt, die Zulässigkeit der Streitverkündigung zu bestreiten". Daß dieser Satz im nordd. Entwurf und in den Entwürfen zur Reichs-Civil- prozeßordnung bewußt wegelassen wurde (Mot. zu § 70 d. Entw. d. CPO) beweist nichts für das geltende Recht, weil die Zulässigkeit der Streit- verkündigung und die Zulässigkeit der Nebenintervention an ungleiche Vor- aussetzungen geknüpft sind (vgl. 8 72 mit § 66 CPO) und weil der Wort- laut des Gesetzes sowohl im § 74 Abs. 1 als im Abs. 3 mit der von den Motiven vertretenen Erklärung nicht vereinbar ist.

Civilprozeß.

Nebenintervention als eine Folge des Beitritts, folglich können jene Grundsätze nicht auf die Voraussetzungen des (erfolgreichen) Beitritts Anwendung finden. Die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Folgen der Versäumniß von Nothfristen (§ 233 ff. CPO) ist im Gesetz als richterliche Willenserklärung (Entscheidung) gedacht, deren Name die Vorstellung erweckt, als ob durch diese Entscheidung kraft der Prozeßleitungsgewalt der Zustand vor Beginn des Fristenlauss oder wenigstens der Zustand, wie er vor dem Abschluß des Fristenlauss bestand, wiederhergestellt werde. Der fortwährende Gebrauch dieser gesetzlichen Bezeichnung sollte mit der Bemerkung begleitet werden, daß der Name falsch ist. Jener Zustand wird nie wiederhergestellt; der Partei wird nicht erlaubt, innerhalb einer mit der Wiedereinsetzung beginnenden neuen Frist die ver- säumte Handlung nachzuholen. Die sogenannte Wiedereinsetzung ist vielmehr nur eine nachträgliche Genehmigung der kraft gesetzlicher Ermächtigung (§§ 233—236 CPO) unter bestimmten Voraus- setzungen erfolgten Nachholung der versäumten Handlung. Es wird dadurch ein Zustand herbeigeführt, der sowohl von demjenigen bei Beginn der Frist (Recht binnen der Frist zu handeln), als von dem Zustand bei Ablauf der Frist (Verlust jenes Rechtes) verschieden ist. Die den Antrag genehmigende Entscheidung erklärt die gleichzeitig mit dem Wiedereinsetzungsantrag erfolgte Nachholung der versäumten Handlung als rechtswirksam. Der Erfolg, daß nun die Partei die Rechte aus ihrer Handlung so genießen kann, als ob die Handlung rechtzeitig vorgenommen wäre, wird durch das Zusammentreffen der nachgeholten Parteihandlung mit den übrigen gesetzlichen Voraussetzungen erzielt. Die richterliche Ent- scheidung hat nur Recht seststellende (declaratorische), nicht, wie ihr Name vermuten läßt, Recht schaffende (constitutive) Bedeutung. Ebenso falsch ist die Anwendung des Begriffes „Wiedereinsetzung" im ß 165 KO; daß eine falsche Bezeichnung althergebracht ist, macht sie noch nicht richtig. Allerdings kann die Literatur sinn-

Struckmann, Die Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich re. 45

widrige Bezeichnungen, deren ein Gesetz sich bedient, nicht abschaffen; aber gerade die des weitesten Gebrauchs sich erfreuende Commen- tarliteratur hat den Beruf, auf die Beseitigung solcher falscher Bezeichnung (durch spätere Gesetzgebung) hinzuwirken. Wenn eine solche Rüge in einem angesehenen Commentar erhoben wird, so wirkt sie schon dadurch, daß sie immer wieder auf's Neue den Fehler des Gesetzes in Erinnerung bringt. Man sollte statt von „Wieder- einsetzung" bloß von Nachholung der versäumten Handlung reden. Ein anderes terminologisches Bedenken, welches ebenso wie das vorerwähnte die Commentatoren überhaupt, nicht bloß der hier zu besprechende Commentar, unberücksichtigt lassen, betrifft die Zwischenurtheile. In fünf Fällen (88 275, 304, 302, 540, 599) stellt die Civilprozeßordnung Urtheile, welche keine Endurtheile sind, hinsichtlich der Rechtsmittel den Endurtheilen gleich. Während aber hier das Gesetz eine falsche Bezeichnung vorsichtig vermeidet, hat sich der Sprachgebrauch eingebürgert, diese Urtheile mit dem Namen „Zwischenurtheile" zu belegen. Diese Bezeichnung steht um so mehr im Widerspruch mit dem Gesetzesinhalt als die Civil- prozeßordnung diese fünf Urtheile durch die Beilegung der selbständigen Anfechtbarkeit von den Zwischenurtheilen, welche zwischen den Parteien ergehen, scharf unterscheidet. Aber auch aus anderen Gründen ist die Einreihung der fünf Urtheile in die Zwischenurtheile verfehlt. 1. Das Urtheil, durch welches eine prozeßhindernde Einrede im Sinne des 8 274 CPO verworfen wird, entscheidet zwar über einen prozessualen Zwischenpunkt, also über einen Zwischenstreit; aber diese Entscheidung eröffnet nicht, wie sonstige Entscheidungen über einen Zwischenstreit, dem weiteren Verfahren in der Instanz die Bahn. Die selbständige Anfechtbarkeit begründet die Möglichkeit der Aufhebung des Urtheils in der höheren Instanz und damit die Gefahr, daß eine weitere Verhandlung sich nachträglich als zwecklos herausstellt. Deshalb wird die weitere Verhandlung an zivei Bedingungen geknüpft; sie fetzt voraus: eine Prozeßbetriebs-

Civilprozeß.

Handlung der einen Partei (Antrag) und eine in das Ermessen des Gerichts gestellte prozeßleitende Anordnung. Dieses Urtheil bildet also eine Cäsur innerhalb der Instanz; es äußert in Folge der selbständigen Anfechtbarkeit eine Wirkung auf die schwebende Instanz, welche keinem Zwischenurtheile zukommt. Die Instanz wird vorläufig beendigt. 2. Wenn ein Anspruch z. B. wegen Schadenersatz nach Grund und Betrag streitig ist, so kann das Gericht über den Grund vorab entscheiden (§ 304 CPO). Wird der Anspruch für nicht begründet erklärt, so muß Endurtheil ergehen, weil damit die Instanz erledigt ist. Wird aber der Anspruch als begründet erklärt, so muß in der nämlichen Instanz noch über die Höhe des Anspruchs verhandelt und entschieden werden. Die Wirkung dieses Urtheils für die Instanz ist die gleiche wie im ersten Fall, eine Cäsur und vorläufige Beendigung der Instanz. Dazu kommt hier noch, daß der Gegenstand dieses Urtheils sich in keiner Weise unter § 303 CPO einordnen läßt; endlich wird durch diese Vorabentscheidung kein Element des Urtheils, sondern ein Stück des entscheidenden Urtheilssatzes vorweggenommen. Vom Theil- urtheil (§ 301 CPO) unterscheidet sich dieses Urtheil dadurch, daß es eine qualitative Theiluug des Urtheilsstoffes vollzieht, während jenes eine quantitative Theilung bedeutet. 3. Die in 1 und 2 geschilderten Eigenschaften zeigen in verstärktem Maße die drei anderen hierher gehörigen Urtheile, welche unter den gemeinsamen Begriff der Urtheile mit Vorbehalt von Vertheidigungsniitteln zu stellen sind; diese drei Urtheile sind auch hinsichtlich der Zwangsvollstreckung als Endurtheile anzusehen. Die Fortsetzung des Verfahrens in der Instanz ist aber nur durch eine Prozeßbetriebshandlung der einen Partei und zwar durch neue Ladung zur mündlichen Verhandlung bedingt, nicht zugleich vom richterlichen Ermessen abhängig (§§ 302, 541, 600 CPO). Das Eigenthümliche dieser drei Urtheile ist, daß mit der Instanz der ganze Anspruch, wen« gleich nur vorläufig, erledigt

Struckmann, Die Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich rc. 47

wird. Daher ist die Entscheidung unter der Voraussetzung, daß sie im Nachverfahren bestätigt und nicht aufgehoben wird, der Rechtskraft fähig; im Falle der Bestätigung ist der materielle Inhalt des Urtheils, der rechtskräftig werdende Satz, aus dem Vorbehaltsurtheil zu entnehmen. Wie tief die Cäsur in diesen drei letzten Fällen in die Instanz einschneidet, zeigt § 302 Abs. 4 mit § 541 Abs. 2 und § 600 Abs. 2 CPO. Hiernach tritt im Nachverfahren sogar teilweise eine Umkehrung der Parteirollen ein, insofern der Beklagte zum Angreifer, der Kläger zum An- gegriffenen wird. Das Nachverfahren erscheint dann, wenn der Beklagte die Verurtheilung des Klägers zum Schadenersatz oder zur Erstattung des auf Grund des Vorbehaltsurtheiles Geleisteten fordert, formell zwar noch als Fortsetzung der Instanz, materiell aber für den Rückerstattungsanspruch als eine neue Instanz; auch das Gebot der Unmittelbarkeit wird regelmäßig eine Wiederholung der ganzen Parteiverhandlung nöthig machen (§§ 309, 286 CPO). Der Ausdruck „Zwischenurtheil" bezeichnet daher das Wesen dieser fünf Urtheile nicht genügend. Der Gegensatz von Endurtheil und Zwischenurtheil erschöpft die Möglichkeiten nicht. Das End- urtheil beendigt die Instanz, indem es den Anspruch bezw. den Antrag in der Hauptsache ganz oder zum Theil erledigt. Das Zwischenurtheil beendigt weder die Instanz, noch erledigt es den Antrag in der Hauptsache, noch bezeichnet es irgend einen selbst- ständigen prozessualen Abschnitt; es erledigt einen Zwischenpunkt so, daß die Fortsetzung des Verfahrens auf Antrag oder von Amts wegen (Beweisaufnahme) möglich ist; daß ein Theil des Endurtheils durch Erledigung eines Elementes vorweggenommen wird, beschränkt wohl den Gegenstand des weiteren Verfahrens, kann dieses aber nur fördern, nicht hemmen. Die dritte Gruppe von Urtheilen bringt die Instanz vorläufig zum Abschluß unter Vorbehalt eines weiteren Verfahrens; alle fünf sind Urtheile mit prozessualem Vorbehalt; es wird entweder die Entscheidung über den ganzen Anspruch, oder über seine Höhe, oder es werden Vertheidigungs-

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mittel Vorbehalten; sie erledigen mit Ausnahme von § 274 Nr. 1 nicht bloß einen Zwischenpunkt; im Fall des § 274 Nr. 1 trifft zwar dieses positive Merkmal des Zwischenurtheils zu, nicht aber sind die oben bezeichneten negativen Eigenschaften sämmtlich gegeben, denn es wird auch in diesem Fall ein Stück des Verfahrens von dem übrigen Verfahren und zwar so abgegrenzt, daß die Fort- setzung weder vom Belieben der Parteien abhängt, noch von Amts wegen möglich ist. Der Name Zwischenurtheil aber bezieht sich gerade auf diese letztere Eigenschaft der nach § 303 ergehenden Urtheile, nicht etwa darauf, daß das Urtheil zwischen Beginn und Beendigung der Instanz steht; das Theilurtheil und das be- dingte Endurtheil stehen auch zwischen Beginn und Beendigung der Instanz, sind aber doch keine Zwischenurtheile. In der Frage nach Ausdehnung der materiellen Rechtskraft auf „Prozeßurtheile", d. h. auf Urtheile, durch welche nur über prozeßrechtliche Fragen entschieden wird, folgt der Commentar (Bem. 3 zu § 322) der gelegentlich vom Reichsgericht und besonders nachdrücklich von Stein (Commentarzur Civilprozeßordnung4. Aust. Bem. IV zu § 322) vertretenen Ansicht, daß Urtheile, welche sich nur auf Prozeßvoraussetzungen beziehen, der materiellen Rechtskraft fähig sind. Die beigefügte Voraussetzung (vgl. Bem. 2 zu § 275), daß die neue Klage unter den gleichen Verhältnissen wie die frühere Klage angestellt sein muß, ist in Wahrheit keine besondere Beschränkung, wie St.-K. behaupten, sondern die vollkommen richtige Betonung der allgemeinen Voraussetzung für jede Rechts- kraftwirkung, daß eadem res vorliegen muß. Die neue Lehre setzt voraus, daß auch solche Prozeßurtheile über den durch die Klage oder Widerklage erhobenen Anspruch entscheiden. Was unter dem „durch die Klage erhobenen Anspruch" zu verstehen sei, kann jedoch nur aus § 253 ff. CPO entnommen werden; die neue Lehre könnte nur dann richtig sein, wenn § 253 zugleich die Angabe des materiellen und eines prozessualen An- spruchs sowie die Begründung für beide Ansprüche fordern würde.

Struckmann, Die CivilprozeßordnuNg für das Deutsche Reich rc. 49

§ 253 spricht aber nur von einem Anspruch, die Verbindung mehrerer Ansprüche wird besonders im § 260 erwähnt und die §§ 254, 255, 257—259 geben zu erkennen, daß im § 253 der materielle Anspruch gemeint ist — nicht ein prozeßrechtlicher An- spruch; folglich kann auch im § 322 nur der materielle Anspruch gemeint sein. Ebenso wie der rechtliche Boden fehlt auch das prak- tische Bedürfniß für die erwähnte Ausdehnung der materiellen Rechtskraft, ausgenommen § 274 Nr. 2 und 3. Für das Urtheil über die Zulässigkeit des Rechtsweges (§ 2749fr. 2 CPO) genügt § 17 Nr. 4 GVG dem Bedürfnisse; die dort verfügte Ausdehnung derRechtskraft findet übrigens ihre Rechtfertigung darin, daß die Zulässigkeit des Rechtsweges eine Eigenschaft des materiellen Anspruchs darstellt, die Entscheidung über die Zulässigkeit des Rechtsweges also eine Ent- scheidung über den Anspruch im Sinne des § 322, wenn auch nicht über Bestand und Umfang desselben, enthält. Das Gleiche gilt auch für das Urtheil über die Einrede, daß die Entscheidung des Rechts- streits durch Schiedsrichter zu erfolgen habe (8 274 Nr. 3 CPO); hier kann daher auf § 322 die Behauptung der Rechtskraft gestützt werden. In den übrigen Fällen des § 274 (9fr. l, 4—7) muß das Bedürfniß nach Anwendung der Grundsätze über die materielle Rechtskraft geleugnet werden. Wenn die nämliche Frage demselben Gericht, von welchem das frühere Urtheil ausging, abermals zur Entscheidung vorgelegt wird, so genügt § 318 CPO, um die wiederholte Entscheidung abzulehnen; das erkennende Gericht ist an seine eigene urtheilsmäßige „Entscheidung" auch in einem späteren Prozeß unter denselben Parteien gebunden. Das Gericht wird dadurch jedoch nicht der Prüfung überhoben, ob die Einrede noch begründet ist, die Prozeßvoraussetzung jetzt noch mangelt; denn wenn die thatsächlichen Verhältnisse sich geändert haben, so liegt nicht eadem ros vor. Wird die Frage der Zuständigkeit vor einem anderen Gericht aufgeworfen, so liegt nicht eadem res vor und das neu angegangene Gericht muß die Zuständigkeits- frage selbständig neu prüfen. Wird eine der anderen Fragen Kril. Vierteljahresschrift. 3. F. Bd. IX H. 1. 4

Wolf, Theodor, Commentar zur Konkursordnung, mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen und Ergänzungen, in der Fassung des Gesetzes vom 17. Mai 1898 Kisch

Civilprozeß.

(§ 274 Nr. 4—7) später vor einem anderen Gericht aufgeworfen, so kann auch dieses sich der Prüfung der thatsächlichen Voraus- setzungen nicht entziehen, und es ist nicht einzusehen, wie oder warum es bei der Beurtheilung des thatsächlichen Stoffes durch die Entscheidung eines anderen Gerichts über die nämliche Prozeß- frage bloß deshalb gebunden sein soll, weil die frühere Entscheidung des anderen Gerichts unter denselben Parteien erging. Dem öffentlichen Interesse an der Vermeidung wiederholter Ent- scheidungen äs so-äsm re steht hier das öffentliche Interesse daran gegenüber, daß jedes Gericht Prozeßfehler nach Möglichkeit ver- meiden muß. Findet also das später angegangene Gericht, daß zwar saäem ree hinsichtlich der Prozeßfrage vorliegt, daß aber das erste Gericht falsch entschieden hat, so kann es nicht an diese falsche Entscheidung gebunden und nicht verpflichtet sein, eine neue Entscheidung über die Prozeßfrage abzulehnen. Sollte die materielle Rechtskraft auf Prozeßurtheile überhaupt auszudehnen sein, so läge kein Grund vor, warum nicht auch die Ausdehnung auf Zwischenurtheile zwischen Parteien und Dritten bejaht werden könnte. Das Bedürfniß muß freilich auch in dieser Richtung geleugnet werden. Kleinfeller. 7. Wolfs, vr. Theodor, Oberlandesgerichtsrath in Hamm, Commentar zur Konkursordnung, mit Einführungsgesetz, Nebengesetzen und Ergänzungen, in der Fassung des Gesetzes vom 17. Mai 1898. Berlin, Guttentag, 1900. XVI und 540 S. Das angezeigte Werk darf, gegenüber den zahlreichen schon vorhandenen Bearbeitungen der Konkursordnung, keineswegs als überflüssig betrachtet werden. Es kommt vielmehr einem wirk- lichen Bedürfniß nach, indem es zwischen den kleinen Textausgaben mit Anmerkungen und den ganz ausführlichen Commentaren, wie sie von Petersen-Kleinfeller, Sarwey, Wilmowski-Levy und namentlich — in ausgezeichneter Weise — von Jäger ver- faßt sind, die richtige Mitte hält. Schon aus diesem Grunde

Wolff, Commentar zur KonkurZordnung rc. 51 wird sich das Buch gewiß bald großer Beliebtheit erfreuen. Es verdient einen guten Erfolg aber auch mit Rücksicht auf seine inneren Eigenschaften. Vers, begnügt sich nicht damit, die zahl- reichen, durch unsere Konkursordnung veranlaßten, Streitfragen in ihrer Vereinzelung zu behandeln, sondern sucht sie aus dem weiteren Gesichtspunkt einer allgemeinen Grundauffassung des Konkurses zu erfassen und zu lösen. Dabei betrachtet er auch die Konkursordnung selbst nicht in ihrer Jsolirung; vielmehr ist er bestrebt, die gerade hier besonders zahlreichen Beziehungen zu anderen Gesetzen civilrechtlichen und prozessualen Inhaltes auf- zudecken und zu verwerthen. Die Vorarbeiten zum Gesetze werden naturgemäß in gebührender Weise benützt, und in den Literatur- angaben bleibt von den wichtigeren Erscheinungen keine unberück- sichtigt. Daß auf der anderen Seite der Vers., ohne dabei auf Vollständigkeit Anspruch erheben zu wollen, doch wenigstens die wichtigsten Entscheidungen der Obergerichte heranzieht, und daß er über den theoretischen Erörterungen die praktischen Gesichtspunkte nirgends aus dem Auge läßt, versteht sich bei seinem richterlichen Berufe von selbst. So werden Theoretiker wie Praktiker, die sich in seinem Werk über den Stand einer konkursrechtlichen Frage orientiren wollen, gleichmäßig auf ihre Rechnung kommen. In den meisten Fällen werden sie sich dem vom Vers, eingenommenen Standpunkt auch unbedenklich anschließen können. Freilich kann es bei einem Rechtsgebiete wie dem Konkursrechte, das in seiner Grundauf- fassung und in seinen Einzelheiten so mannigfache Zweifel bietet, auch nicht weiter Wunder nehmen, daß vereinzelte Aufstellungen nicht als zutreffend anerkannt werden können. Im Folgenden seien einige Differenzpunkte erörtert. Der ß 10 KO regelt die Aufnahme solcher die Konkursmasse betreffender Rechtsstreitigkeiten, die zur Zeit der Eröffnung des Ver- fahrens für den Gemeinschuldner anhängig sind. Dahin rechnet Wolfs sämmtliche Prozesse, welche die Activmasse betreffen, unabhängig

Civilprozeß.

davon, ob der Gemeinschuldner Kläger oder — was bei negativen Feststellungsklagen Vorkommen kann — Beklagter ist. Diese Auf- fassung trifft nicht zu. Zwar wird sie meines Erachtens nicht widerlegt durch den Einwand Jäger's (zu § 10), daß es sich bei negativen Feststellungsklagen um Aussonderungsrechte handele. Denn in Wirklichkeit ist eine Klage auf Feststellung, daß ein Dritter dem Cridar nichts schulde, von der technischen Aussonderung wohl zu unterscheiden. Im ersteren Falle wird ein bestehender Ver- mögenswerth aus der Konkursmasse ausgeschieden, im letzteren soll constatirt werden, daß ein Recht überhaupt nicht besteht. Da- gegen sprechen gegen die W.'sche Ansicht der Wortlaut des Gesetzes (Rechtsstreitigkeiten, „die für den Gemeiuschuldner an- hängig sind"), ferner der Vergleich mit § 11, der die Rechts- streitigkeiten gegen den Cridar vorsieht, die unzweideutige Aeuße- rung der gründlich und sorgfältig abgefaßten Motive (S. 57 in der amtlichen Ausgabe von 1873), wonach der § 12 Entw. (--- § 10 KO) sich nur auf solche Prozesse bezieht, „in denen der Gemeinschuldner Kläger ist", vor Allem aber die ratio des Gesetzes, nach welcher derjenige, der im Rechtsstreit von vornherein die Initiative ergreift, auch in erster Linie zur Aufnahme berufen sein soll. Kann in Prozessen über die Konkursmasse der Eid an den Gemeinschuldner zugeschoben werden? Principiell natürlich nicht, weil die Eide durch den Verwalter als dessen gesetzlichen Vertreter zu leisten sind (§ 473 Abs. 1 CPO). Es fragt sich aber, ob nicht dem Cridar, wie einem Minderjährigen über 16 Jahren, der Eid über eigene Handlungen und Wahrnehmungen dann zu- geschoben werden kann, wenn dies von dem Gericht auf Antrag für zulässig erklärt wird (§ 473 Abs. 2 CPO). Der Vers, ist für Verneinung, meines Erachtens aber wohl zu Unrecht. Denn aller- dings erwähnt der § 473 den Konkursverwalter nicht. Aber trotzdem wird man eine entsprechende Anwendung dieser Bestimmung für zulässig halten dürfen. Wenn schon unter den angegebenen

Wolff, Commentar zur Konkursordnung re.

Voraussetzungen Personen schwören können, die im Allgemeinen prozeßunfähig sind, so wird dies erst recht für den Gemeinschuldner zu gelten haben, der an sich handlungsfähig bleibt und nur in der Verfügung über die Konkursmasse beschränkt wird. Dies darf um so mehr angenommen werden, als der § 473 CPO in seiner neuen Fassung sich nicht nur auf mindestens sechzehnjährige Minder- jährige, entmündigte und unter vorläufige Vormundschaft gestellte Personen bezieht, sondern auch auf prozeßfähige Parteien, die in dem Rechtsstreit durch einen Pfieger vertreten sind. Der letzt- erwähnte Fall hat mit dem des Gemeinschuldners so große Aehn- lichkeit, daß eine gleiche Behandlung durchaus angezeigt erscheint. Dazu kommt, daß auch ein praktisches Interesse dafür besteht, den Gemeinschuldner, der als Partei nicht Zeugniß ablegen kann, doch wenigstens auf diesem Umwege zum Schwur zu verstatten. Endlich ist auf den prozeßpolitischen Gesichtspunkt zu verweisen, daß der Eid thunlichst von der Person soll geleistet werden können, welche für dessen materielle Wahrheit die größere Gewähr bietet. Und das wird vielfach der Gemeinschuldner sein. So denn auch, abgesehen von den bei W. Citirten, namentlich noch Jäger S. 97 tz 24 und L. Seuffert S. 183. In diesen Zusammenhang gehört auch der Fall, daß der Eid bereits zugeschoben, angenommen oder normirt ist, und nun erst der Konkurs über das Vermögen des Schwurpfiichtigen er- öffnet wird. Man wird hier den § 471 CPO anzuwenden haben, nach welchem beide Parteien in Ansehung der Beweisführung alle Rechte ausüben können, welche ihnen vor der Zuschiebung des Eides zustanden, wenn der Schwurpflichtige des Eides un- fähig wird. Denn in unserem Fall ist der Gemeinschuldner, wie oben ausgeführt, grundsätzlich zum Schwur untauglich geworden. Insofern umfaßt der § 471 CPO, entgegen der Meinung des Vers., den Fall des Konkurses allerdings mit. In Consequenz seiner oben dargelegten Auffassung nimmt W. an, daß der § 11 KO, welcher die Prozesse über Aussonderungs-,

Civilprozeß.

Absonderungs- und Masseansprüche betrifft, unabhängig von der Parteirolle, d. h. auch dann Platz greife, wenn der Gemein- schuldner Kläger sei. Diese Auffassung widerlegt sich durch ähnliche Erwägungen, wie die oben dargelegten, namentlich durch den Wortlaut des Gesetzes („Rechtsstreitigkeiten, welche gegen den Gemeinschuldner . . . anhängig sind"). Uebrigens scheint W. seine Ansicht selbst nicht ganz folgerichtig durchgesührt zu haben. Er bemerkt (S. 73, 1), daß auch „die Klage, welche der Gemeinschuldner auf Feststellung der Thatsache des Nichtbestehens eines solchen (Aussonderungs-, Absonderungs- oder Masseanspruchs) erhoben hat, unter die Vorschriften des § 11 fällt." Und anderer- seits meint er etwas später, der Negatorienprozeß, den der Cridar erhebe, gehöre nicht zu den Rechtsstreitigkeiten des §11, sondern zu denen des tz 10. Darin liegt wohl ein Widerspruch. Denn auch die negatorische Klage wird ja gerade sehr häufig auf Fest- stellung des Nichtbestehens eines dinglichen Rechtes, also eines Aussonderungsrechtes, gerichtet sein. Die eben behandelten Prozesse können sowohl von dem Konkursverwalter als von dem Gegner ausgenommen werden. Allgemein wird gelehrt, die Uebernahme sei dem pflichtmäßigen Ermessen des Konkursverwalters überlassen. Der Vers, dagegen (§ 11 Ziff. 3 S. 72 ff.) läßt dies nur gelten für Absonderungs- ansprüche und solche Aussonderungsansprüche, bei denen es sich um Rechte (z. B. Realservituten) an einer von dem Verwalter aus- geschlossenen Sache handle. Im Uebrigen soll der Vermalter zur Uebernahme des Rechtsstreits verpflichtet sein. „Er kann daher den Prozeß über einen Aussonderungsanspruch nicht mit der Begründung ablehnen, daß er einen Gegenstand zur Masse nicht in Anspruch nehme. Denn der einem Dritten gehörende Gegenstand gehört überhaupt nicht zur Konkursmasse, zur Masse gehört aber die Verpflichtung zur Herausgabe dieses Gegenstandes an den Dritten. Will er dieser Verpflichtung genügen, so hat er den Prozeßanspruch anzuerkennen, aber abschütteln kann er die

Wolff, Commentar zur Konkursordnung rc.

auf der Masse ruhende Verpflichtung nicht dadurch, daß er die Sache nicht zur Masse zieht, zu der sie ohnehin nicht gehört." Diese Aufstellung des Vers, läßt sich zunächst mit dem Wort- laut des Gesetzes nicht vereinbaren („können . . . vom Verwalter übernommen werden"). Weiterhin ist nicht abzusehen, weshalb zwischen begrenzten Rechten an der Sache und dem unbegrenzten Eigenthum ein Unterschied zu machen wäre. Ja, der Verwalter, der das Eigenthum freizugeben erklärt, kommt dem Aussonderungs- gläubiger sogar noch mehr entgegen, als wenn er nur ein begrenztes dingliches Recht nicht bestreitet. Und wenn er durch Anerkennung von Aussonderungsansprüchen solche Gegenstände, die Bestandtheile der Masse sind, dem Prozesse entziehen kann, so muß dies erst recht gelten für Aussonderungsansprüche an Sachen, die zur Konkursmasse überhaupt nicht gehören. Inwiefern er sich dadurch einer Verpflichtung entzieht, ist nicht abzusehen. Sobald er sich nämlich nach pflichtmäßiger Prüfung zur Freigabe des beanspruchten Gegenstandes entschlossen und demgemäß verhalten hat, besteht für die Masse eine Verpflichtung zur Herausgabe überhaupt nicht mehr. Der Kläger aber, dem es nur darauf ankommt, die Sache, von wem immer, zu erlangen, ist in seinen Interessen aus dem Grunde nicht geschädigt, weil er sie nunmehr regelmäßig von dem Gemeinschuldner wird beanspruchen können, der durch die Verzichts- erklärung des Verwalters die freie Verfügung darüber wieder erworben hat. Rach Z 12 KO können Konkursgläubiger „ihre Forderungen auf Sicherstellung oder Befriedigung aus der Konkursmasse nur nach Maßgabe der Vorschriften für das Konkursverfahren ver- folgen". Können sie nun ihre Ansprüche gegen den Gemein- schuldner persönlich geltend machen, wenn sie „eine Feststellung ihrer Forderungen gegenüber dem Gemeinschuldner herbeiführen oder die Verurtheilung des Schuldners zur Zahlung der Schuld nach Aufhebung des Konkurses erlangen wollen"? Diese von den Motiven sowie von der Rechtsprechung und Wissenschaft fast

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einstimmig bejahte Frage wird durch den Vers, in längerer Aus- führung verneint. Zunächst macht er geltend, der Gläubiger könne einen vor Konkurseröffnung anhängig gemachten Prozeß nach § 144 KO gegen den Gemeinschuldner nur dann aufnehmen, wenn dieser im Prüfungstermine die Forderung bestritten habe, im Uebrigen dagegen nicht. Wenn aber schon anhängig gemachte Prozesse gegen den Gemeinschuldner regelmäßig nicht ausgenommen werden dürften, so könnten erst recht nach eröffnetem Konkurs keine neuen Rechtsstreitigkeiten gegen ihn begründet werden. Diese Ausführungen erscheinen nicht ganz schlüssig, da eine verschiedene Behandlung der vor und nach Konkurseröffnung an- hängig gewordenen Prozesse an sich immerhin denkbar wäre. Aber auch ihr Ausgangspunkt dürfte nicht richtig sein. Die Be- hauptung nämlich, daß für die Aufnahme von Prozessen, welche die Konkursmasse betreffen, allein die §§ 144 Abs. 2, 146 KO Bestimmungen enthalten, erscheint als petitio principii. Denn gerade darum handelt es sich eben. Sodann beziehen sich diese Vorschriften nur auf den Fall, daß die Forderung zur Konkursmasse angemeldet ist. In einem solchen Falle ist es selbstverständlich unzulässig, daß ein Gläubiger, der den schwebenden Prozeß gegen die Masse weiterführt, ihn zugleich auch noch gegen den Gemeinschuldner persönlich aufnimmt. Dagegen verhält es sich anders, wenn er den letzteren Rechtsstreit statt des ersteren wählt, d. h. wenn er die Konkursforderung nicht gegen die Masse, sondern lediglich gegen den Gemein- schuldner weiter verfolgt. Ein solches Verhalten muß als statt- haft bezeichnet werden. Allerdings entsteht mit Konkurseröffnung ein Schwebezustand insofern, als das Verfahren unterbrochen wird, weil ja zunächst der Anspruch gegen die Konkursmasse gerichtet erscheint. Diese Unterbrechung wird aber mit dem Augenblick beendigt, in welchem der Gläubiger den Prozeß gegen den Gemein- schuldner persönlich aufnimmt und dadurch den Willen zum Aus- druck bringt, ihn nicht gegen die Masse geltend zu machen. Ein

Wolff, Commentar zur Konkursordnung rc.

bei Konkurseröffnung anhängiger Prozeß kann also gegen den Gemeinschuldner persönlich ausgenommen werden, und ebenso darf während schwebenden Konkurses ein Prozeß gegen ihn eingeleitet werden, vorausgesetzt, daß der Anspruch nicht gleichzeitig gegen die Konkursmasse verfolgt wird. Mit diesem letzterwähnten Gesichtspunkt erledigen sich auch die übrigen Gründe des Vers. Wenn er meint, der Gemein- schuldner dürfe keineswegs zu Handlungen in Ansehung des seiner Verfügung entzogenen Vermögens gezwungen werden, so vergißt er, daß die hier vorgesehenen Prozesse eben nicht mehr die der Disposition entzogene Masse, sondern nur noch das freie Vermögen des Gemeinschuldners angehen. Aus dem gleichen Grunde ist die Ausführung gegenstandslos, daß die von Dritten mit Bezug auf die Konkursmasse vorgenommenen einseitigen Handlungen, wie nach Beendigung des Verfahrens, so auch während desselben unwirksam bleiben müßten. Und wenn endlich geltend gemacht wird, unsere Ansicht widerspreche dem Grundgedanken des Konkurses, nach welchem alle Konkursgläubiger auf gleichmäßige Befriedigung an- gewiesen seien, so ist dem ein Doppeltes entgegenzuhalten. Einmal, daß die Tendenz gleichmäßiger Befriedigung bei solchen Gläubigern, die am Konkurse nicht theilnehmen, keinen Sinn hat, und sodann, daß die hier behandelte Klage nicht, wie die durch § 14 KO auf- gezählten Acte, einen Zugriff auf das Vermögen des Gemein- schuldners während des Konkurses enthalten, sondern lediglich eine Feststellung des Anspruchs oder eine Verurtheilung zur Be- friedigung nach Beendigung des Verfahrens erstreben. Endlich wird durch die Zulassung solcher Klagen keineswegs, wie Vers, befürchtet, die wirthschaftliche Retablirung des Schuldners vereitelt oder erschwert. Nach § 14 KO können während des Konkursverfahrens Voll- streckungsmaßregeln zu Gunsten einzelner Gläubiger „weder in die Konkursmasse noch in das freie Vermögen des Gemeinschuldners stattfinden." Daraus folgert der Vers. (§ 14 Anm. 2 S. 80 ff.).

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daß die Konkursgläubiger, da sie ihre Ansprüche gegen den Gemein- schuldner nicht geltend machen könnten, auch nicht in der Lage seien, während des Verfahrens in einem über das neu erworbene Vermögen des Cridars entstandenen Konkurse sich durch An- meldung zu betheiligen. Demgegenüber muß zunächst bemerkt werden, daß der § 14 KO nicht von der Geltendmachung (d. h. Einklagung) der Ansprüche handelt, die ja nach den obigen Ausführungen durchaus statthaft bleibt, sondern von gewissen Vollstreckungshandlungen. Aber auch diese letzteren sind den Gläubigern nur ut singulis untersagt. Es sollen nicht einzelne Betheiligte sich durch die genannten Acte eine bevorzugte Stellung im Verhältniß zu den übrigen verschaffen können. Dagegen steht nichts im Wege, über das neu erworbene Vermögen einen zweiten Konkurs eröffnen zu lassen. Ein solcher kann einerseits durch das Interesse der Gläubiger dringend er- heischt sein und enthält auf der anderen Seite keine übertriebene Belästigung des Gemeinschuldners, der sich ja nicht zahlreichen Einzelvollstreckungen, sondern einem geordneten Verfahren der Gesammtexecution gegenüber sieht. Dies Alles ist durch Oetker (Konkursrechtl. Grundbegr. S. 203) überzeugend nachgewiesen worden. Sehr eindringlich und ansprechend ist die rechtliche Stellung des Konkursverwalters behandelt. Dieser wird in Uebereinstimmung mit der wohl herrschenden Ansicht als gesetzlicher Vertreter des Gemeinschuldners betrachtet. Die hierfür sprechenden Gesichts- punkte sind gründlich und überzeugend zusammengetragen. In- dessen geht W. wohl zu weit, wenn er den Verwalter auch für den Fall, daß dieser die konkursmäßige Anfechtung ausübt, als Vertreter des Cridars auffaßt ^). 0 Wenn er dabei S. 48 Ziff. 6 Jäger als Vertheidiger der gleichen Ansicht aufführt, so beruht dies wohl auf einem Versehen, da der ge- nannte Schriftsteller hinsichtlich der Anfechtung einen anderen Standpunkt einnimmt.

Wolff, Commentar zur Konkursordnung rc.

Gegen diese Auffassung spricht, daß der Gemeinschuldner eine Befugniß zur Anfechtung der eigenen Handlungen gar nicht hat, daß vielmehr die Gläubiger es sind, in deren Interesse diese Rechtsacte rückgängig gemacht werden sollen. Dies zeigt sich namentlich darin, daß auch außerhalb des Konkurses die geschädigten Gläubiger gewisse Rechtsgeschäfte ihres Schuldners anfechten können, obgleich diesem selbst eine solche Befugniß nicht gewährt ist. So wird auch während des Konkurses die Anfechtung im Interesse und an Stelle der Gläubiger, nicht im Namen des Gemeinschuldners ausgeübt. Wenn der Vers, demgegenüber darauf hinweist, daß auch der Vormund gewisse Rechtsgeschäfte des Mündels als dessen Vertreter anfechten könne, so übersieht er, daß in dem letzterwähnten Falle das Geschäft im Interesse des geschädigten Mündels selbst rückgängig gemacht werden soll. Beim Konkurse dagegen ist durch das anzufechtende Geschäft nicht der Gemeinschuldner, sondern sind die Gläubiger beeinträchtigt. Frei- lich wird nicht, wie vielfach angenommen wird, die „Gläubiger- schaft" als eine Gesammtheit vertreten, sondern jeder einzelne Gläubiger als solcher. Deshalb kann sich ein solcher im An- fechtungsprozeß, entgegen der Meinung des Reichsgerichtes, als Nebenintervenient nicht betheiligen. Der § 17 KO, welcher von den bei Konkurseröffnung nicht vollständig erfüllten Verträgen handelt, hat schon eine Reihe von Streitfragen veranlaßt, von denen einige berührt seien. Zu- nächst: gehört zu den zweiseitigen Verträgen die Actienzeichnung? Der Vers, nimmt dies an. In Wirklichkeit ist aber nicht recht einzusehen, mit wem dieser Vertrag eigentlich abgeschlossen wird. Jedenfalls kann von einer Gegenseitigkeit desselben keine Rede sein. Denn es liegen nicht zwei Leistungen vor, die einander gegenüberstehen und bedingen. Die Begründung der Mitgliedschaft am Actienverein, oder die Erhöhung des Antheils am Capital, wie sie an die Actienzeichnung geknüpft wird, ist eine unmittelbare, nothwendige Folge derselben. Sie wird nicht erst durch eine Er-

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füllungshandlung irgend eines anderen, dem Zeichnenden gegen- überstehenden Subjectes vermittelt. Wollte man für den Vorgang, der eine ganz eigenartige juristische Natur hat, nach Analogien suchen, so ließe sich derselbe, wenn er überhaupt als Vertrag be- zeichnet werden dürfte, viel weniger mit einem gegenseitigen Contract, z. B. mit dem Kauf, als etwa mit einem verzinslichen Darlehen vergleichen. Denn, wie die Hingabe den Rückgabeanspruch, so begründet die Zeichnung das Mitgliedschaftsrecht unmittelbar und unabhängig von einer selbständig daneben stehenden Verpflichtung des anderen Theils. Daß natürlich im Uebrigen die Actienzeich- nnng etwas ganz Anderes ist, als die Hingabe des Darlehens, braucht nicht näher ausgeführt zu werden. Weiter: eine unvollständige Erfüllung liegt auch vor, wenn der rückständige Theil verhältnismäßig geringfügig ist. Aus diesem Grunde will W. auch hier den § 17 KO, d. h. das Wahlrecht des Verwalters zwischen vollständiger Erfüllung oder Nichterfül- lung, Platz greifen lassen. Richtiger dürfte es sein, in diesem Falle den § 320 Abs. 2 BGB anzuwenden, d. h. den Konkurs- verwalter an den Vertrag dann für gebunden zu erachten, wenn die Verweigerung der Leistung nach den Umständen gegen Treu und Glauben verstoßen würde. Diese Bestimmung dürfte um so eher herangezogen werden können, als sie auf Erwägungen all- gemeiner Art gegründet ist, welche daher auch für den Konkurs maßgebend sein müssen. Oder sollte der Verwalter das zufällige Ereigniß des Konkurseintrittes benützen dürfen, um einen fast gänzlich erfüllten Vertrag wieder rückgängig zu machen, selbst wenn dieses sein Verhalten gegen Treu und Glauben verstoßen würde? Z 0 Kleine Ungenauigkeiten sind es, wenn S. 85 ausgeführt ist, die Vormerkung begründe ein unbedingtes „Realrecht" (— in Wirklichkeit läßt sie als solche gar kein dingliches Recht entstehen —wenn ferner S. 86 angenommen zu werden scheint, eine Anzeige müsse, um zugegangen zu sein, zur Kenntniß des Adressaten gelangen, und wenn endlich S. 95 Ziff. 4 der Z 610 BGB angeführt ist, der in dem angegebenen Zusammenhang wohl kaum praktisch werden kann.

Wolff, Commentar zur KonkurZordnung re.

Wird ein Miethvertrag, den der Gemeinschuldner als Miether abgeschlossen hatte, gemäß § 19 KO vom Verwalter gekündigt, so muß sich der Vermiether, der Entschädigung verlangt, alles das anrechnen lassen, was er etwa durch Wegfall seiner Repa- raturpflicht erspart, ferner, was er durch anderweitige Ver- werthung erwirbt oder zu erwerben böswillig unterläßt. Darin ist dem Vers. (S. 104 § 19 Ziff. 6) unbedingt beizustimmen. Dies folgt aber keineswegs, wie er meint, aus § 324 BGB; denn eine vom Gemeiuschuldner zu vertretende Leistungsunmög- lichkeit liegt überhaupt nicht vor, und er haftet nicht, wie im tz 324 vorgesehen, auf die bisher geschuldete Leistung, nämlich den Miethzins, sondern auf Schadensersatz. Vielmehr ist lediglich ein nach allgemeinen Grundsätzen zu behandelnder Fall der sog. compensatio lucri cum damno gegeben. Streitig ist, ob zu den im Haushalt, Wirthschaftsbetrieb oder Erwerbsgeschäft des Gemeinschuldners angetretenen Dienstverhält- nissen, wie sie nach § 18 KO bei Konkurseröffnung von jedem Theile gekündigt werden können, auch der Lehrvertrag zu rechnen sei. Der Vers, verneint die Frage, weil der Vertrag begrifflich nicht auf die Dienste des Lehrlings, sondern auf die Ausbildung des- selben durch den Lehrherrn gerichtet sei. Allein nach der Absicht der Parteien und nach der Auffassung des Verkehrs sind diese Dienste des Lehrlings keineswegs unwesentlich. Vielmehr bilden sie einen um so wichtigeren Bestandtheil der vom Lehrling zu bewirkenden Gegenleistung, je länger seine Beschäftigung dauert und je weiter seine Ausbildung gediehen ist. In Anbetracht dieser wirthschaftlichen Gesichtspunkte ist die beiderseitige Küudigungsbefugniß beim Lehr- vertrag ebenso gerechtfertigt, wie beim gewöhnlichen Dienstverhältniß. Uebrigens ist die Frage von geringer praktischer Bedeutung, weil der Konkurs des Lehrherrn als ein zur Auflösung des Vertragsverhält- nisses berechtigender wichtiger Grund wird angesehen werden können. Ein weiterer Zweifelspunkt ist der, ob unter den Dienstver- hältnissen des § 18 auch solche zu verstehen sind, bei denen die

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Leistung der Dienste an die Person des Gemeinschuldners geknüpft, in diesem Sinne also höchstpersönlich ist. Der Vers, ist, wie ein in der Reichstagscommission gestellter Antrag und wie die Mehr- heit der Schriftsteller, für die bejahende Ansicht. Und zwar gewiß mit Recht. Da nämlich die Konkursmasse bei fortdauerndem Vertragsverhältniß für die daraus entspringenden Pflichten auf- zukommen hat, so muß der Verwalter die Möglichkeit haben, durch Kündigung jene Pflichten zu beseitigen. Unrichtig ist es aber, wenn der Vers. (S. 113) von der in der Person des Ge- meinschuldners liegenden Unmöglichkeit zur Annahme der Dienste spricht und daraus unter Berufung auf § 324 BGB folgert, daß die Vergütung aus der Masse zu zahlen sei. Denn einmal begründet der Konkurs eine Unmöglichkeit zur Annahme der höchst persönlichen Dienste in keiner Weise, und sodann würde, selbst wenn dies der Fall wäre, der § 324 BGB hier aus dem Grunde keine Anwendung finden können, weil er sich nur auf die Unmöglichkeit der Dienstleistung, nicht auf die Unmöglichkeit der Dienstannahme bezieht. Auch die Lehre von der konkursmäßigen Anfechtung bietet manche Schwierigkeiten. So schon folgende außerordentlich weit- tragende Streitfrage: wirkt hier die Anfechtung, wie im bürger- lichen Rechte, dinglich, d. h. läßt sie nach ihrem Vollzüge die Handlung als von Anfang an nichtig erscheinen? Oder begründet sie für den Anfechtenden nur einen obligatorischen Anspruch darauf, daß ihm gegenüber die Folgen der Rechtshandlung für die Zukunft rückgängig gemacht werden? Der Vers, erklärt sich für die erstere Ansicht, die von Hellwig (der übrigens nicht citiert ist) in seinen Verträgen auf Leistung an Dritte § 58 sehr eindringlich entwickelt wird. Trotz der dort dargelegten sehr beachtenswerthen Momente scheint mir die entgegengesetzte Auf- fassung begründeter zu sein. Für sie spricht, abgesehen von den bei Jäger S. 217 (§ 29 Anm. 8) geltend gemachten Gesichts- punkten namentlich die Erwägung, daß eine so weittragende Ver-

Wolff, Commentar zur Konkursordnung re.

änderung bei der Revision der Konkursordnung irgendwie zum Ausdruck hätte kommen müssen; daß es sich bei der konkursmäßigen, anders als bei der civilrechtlichen Anfechtung, nicht um innere Mängel der Rechtshandlung (z. B. Zwang, Jrrthum u. s. w.) handelt, und daß endlich nach allgemeinen Auslegungsregeln das speciellere Konkursgesetz dem allgemeinen Civilgesetz Vorgehen muß. Die verschiedenen Grundauffassungen über die Wirkungen der konkursmäßigen Anfechtung führen naturgemäß auch in Einzelfragen zu abweichenden Ergebnissen. So namentlich bezüglich des § 38 KO, nach welchem, wenn angefochten ist, die Gegenleistung aus der Konkursmasse zu erstatten ist, soweit sie sich in derselben befindet, „oder soweit die Masse um ihren Werth bereichert ist". Unser Autor folgert aus der von ihm behaupteten dinglichen Natur der Anfechtung durchaus consequent, daß der noch vorhandene Gegen- stand der Gegenleistung überhaupt nicht mehr zur Masse, sondern zum Vermögen des Anfechtungsgegners gehört. Nach unserer Auffassung dagegen wird mit der Anfechtung lediglich die Masse bezw. der Verwalter als Vertreter des Gemeinschuldners ver- pflichtet, die Gegenleistung, die an sich zunächst noch zur Masse bleibt, auf den Anfechtungsgegner zurückzuübertragen. Der Vers, polemisirt (S. 126 Ziff. 2) gegen die Behaup- tung der Motive zur Konkursnovelle S. 35, wonach das An- fechtungsrecht „nicht mehr wie früher als Anfechtungsanspruch", d. h. nach der Terminologie des Bürgerlichen Gesetzbuchs als das Recht aufgefaßt werden könne, von einem Anderen ein Thun oder Unterlassen zu verlangen. Seine hierauf bezüglichen Ausführungen dürften aber, wie übrigens auch die bekämpfte Stelle der Motive, eine genügend scharfe Scheidung zweier durchaus verschiedener Dinge vermissen lassen. Auseinanderzuhalten sind nämlich einer- seits die Anfechtungsbefugniß, d. h. die Möglichkeit, durch eine Willenserklärung bestimmte Rechtswirkungen rückgängig zu machen (sog. Recht des rechtlichen Könnens in der Ausdrucksweise Zitel- mann's und Hellwig's), und andererseits der „Anfechtungs-

Civilprozeß.

anspruch", d. h. das durch die Anfechtung entstehende Recht, von einer bestimmten Person die Handlungen zu verlangen, die zur Wiederherstellung des früheren Zustandes erforderlich sind. Anfechtbar find nach 8 31 Ziff. 1 „Rechtshandlungen, welche der Gemeinschuldner in der dem anderen Teil bekannten Absicht, seine Gläubiger zu benachtheiligen, vorgenommen hat". Verf. nimmt nun in Übereinstimmung mit dem Reichsgericht an, daß zur „Absicht" das Bewußtsein genügt, „daß durch die Rechts- handlung nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge die vorhandenen oder zukünftigen Gläubiger, oder einer von ihnen, oder mehrere von ihnen benachtheiligt werden. Allein diese Formel gibt ledig- lich eine Umschreibung für dasjenige, was die strafrechtliche Theorie als „Vorsatz" bezeichnet. Die Absicht geht aber über den Vor- satz weit hinaus. Sie liegt nicht schon dann vor, wenn der Handelnde die Vorstellung des Benachtheiligungserfolges hat, sondern nur dann, wenn die Herbeiführung dieses Erfolges das Motiv (oder den Zweck) seines Handelns bildet. Es liegt kein Grund vor, das Wort Absicht hier in einem anderen Sinne zu gebrauchen als im 8 239 KO, wo nach den Lehren des Straf- rechtes die Begriffe Absicht und Vorsatz zweifellos nicht zusammen- fallen. Die allgemeinen Grundsätze des Strafrechtes hier anzu- wenden, erscheint um so angezeigter, als das Anfechtungsrecht des 8 31 KO eine delictische Grundlage hat. Der Konkursgläubiger, der auf Grund des 8 31 Ziff. 1 an- ficht, hat, abgesehen von der Kenntniß des Anfechtungsgegners, namentlich die fraudulöse Absicht des Gemeinschuldners nachzu- weisen. Kann er den Eid über diesen Punkt auch dem Anfechtungs- gegner zuschieben? Die Entscheidung hängt davon ab, ob der letztere als Rechtsnachfolger des Gemeinschuldners aufgefaßt werden kann. Dies wird vom Verf. verneint. Und er hat zweifellos für die Fälle Recht, in denen die Rechtshandlung, wie z. B. bei einem Verzichte des Gemeinschuldners, dem Anfechtungsgegner keine Vermehrung der Activa, sondern lediglich eine Verminderung der

Wolff, Commentar zur Konkursordnung rc. 65 Passiva verschafft. Anders aber verhält es sich, wenn durch den angegriffenen Act etwas in das Vermögen des Anfechtungsgegners gelangt ist, sei es, daß der Gemeinschuldner ein Recht auf ihn übertragen, oder daß er zu seinen Gunsten ein bisher nicht bestehendes Recht neu begründet hat. In diesen Fällen ist der Gemein- schuldner zweifellos als der Rechtsvorgänger des anderen Theiles zu betrachten. Nicht anders verhält es sich, wenn die Rechtshand- lung in der Erfüllung einer Verbindlichkeit besteht; s. dagegen W. S. 137 Nr. 5. Denn, wenn auch hier der befriedigte Gegner sein bisheriges Recht gegen den Gemeinschuldner verliert, so erlangt er doch von ihm einen Vermögenswerth, in Ansehung dessen er die Stellung eines Rechtsnachfolgers einnimmt. Der tz 31 Abs. 2 handelt von der Anfechtung gewisser ent- geltlicher Verträge. Ist nun die Erfüllung als Vertrag in diesem Sinne zu betrachten? Nach dem Vers, nicht, weil sie eine einseitige Willenserklärung sei, wie sich aus den Fällen der Erfüllung durch Hinterlegung, Aufrechnung u. s. w. ergebe, weil ferner die Annahme des Gläubigers, selbst wenn sie erforderlich wäre, erzwungen werden könnte, und weil jedenfalls die Erfüllung nicht unter die Verträge im Sinne des § 305 BGB falle. Allein, was den ersten Grund betrifft, so handelt es sich ja gerade darum, ob die Erfüllung eine einseitige Erklärung ist. Und daß sie es nicht ist, darf mit der herrschenden Ansicht wohl angenommen werden, da sie sich aus zwei Willenserklärungen zusammensetzt, der Leistung des Schuldners in Erfüllungsabsicht und der Annahme dieser Leistung als Erfüllung durch den Gläubiger. Hiergegen lassen sich auch die vom Vers, erwähnten Acte der Hinterlegung und Auf- rechnung nicht anführen. Denn es sind dies keine Erfüllungsarten, sondern Erfüllungssurrogate. Uebrigens können auch solche Ver- tragsnatur haben, wie die Annahme an Erfüllungsstatt zeigt. So- dann aber spricht der Umstand, daß der Gläubiger zur Annahme angehalten werden kann, nicht gegen unsere Auffassung, da es ja vertragliche Willenserklärungen gibt, zu deren Abgabe eine gesetzliche «rit. Bt-rteljahr-sschrtft. 3. F. Bd. IX. tz. 1. 5

Civilprozeß.

Verpflichtung besteht. Und endlich läßt sich aus § 305 BGB für unsere Frage nichts entnehmen, weil er lediglich die vertragsmäßige Entstehung von Schuldverhältnissen behandelt, während hier die vertragsmäßige Aufhebung von solchen in Frage steht. Ueber den Begriff der entgeltlichen Verfügungen stellt der Vers, einige nicht unbedenkliche Behauptungen auf. So wird die Ansicht, daß die Zahlung einer klaglosen (z. B. verjährten) Schuld immer eine unentgeltliche Verfügung sei, nicht schlechthin gebilligt werden können. Ich möchte, ohne auf das Wesen der Natural- obligation hier näher einzugehen, folgende Unterscheidung machen. Als unentgeltlich wird man die Befriedigung solcher Verbindlich- keiten betrachten können, die das Recht als erfüllungswürdig überhaupt nicht anerkennt, so z. B. Spielschulden, Heirathmäkler- gebühren u. dergl. Umgekehrt aber verhält es sich bei solchen Ansprüchen, die an sich der Befriedigung würdig erscheinen, denen aber aus praktischen Gründen der Zwang versagt ist, so z. B. bei verjährten Ansprüchen. Mit Recht erblickt W. ein Begriffsmerkmal der unentgelt- lichen Verfügung in der Bereicherung des Dritten. Wie steht es nun in dem Falle, daß der Gemeinschuldner eine Leistung bewirkt, die nicht er, sondern ein Anderer dem Dritten schuldete? Hier soll der Dritte deshalb bereichert sein, weil er „ohne rechtlichen Grund einen Vermögenswerth auf Kosten des Cridars erlangt habe". Dieser Grund kann aber nicht entscheiden. Denn für den Begriff der Bereicherung kommt es darauf gar nicht an, ob sie materiell begründet erscheint oder nicht. Man muß sich also wohl hüten, die Merkmale der ungerechtfertigten Bereicherung auf den Begriff der Bereicherung überhaupt zu übertragen. Viel- mehr kommt es in unserem Beispiel lediglich darauf an, ob der Dritte von seinem wirklichen Schuldner Erfüllung hätte erlangen können. Verneinenden Falles liegt in der Leistung des Geinein- schuldners eine Bereicherung, sonst nicht.

Pollak, Rudolf, Die Zwangsverwaltung wirthschaftlicher Unternehmungen Heinrich Gerland

Pollack, Die Zwangsverwaltung wirthschaftlicher Unternehmungen. 87

Aus ähnlichen Gründen ist die Begründung einer Sicher- heit, die der Gemeinschuldner durch Bestellung von Hypotheken oder Pfandrechten, durch Uebernahme der Bürgschaft u. s. w. für eine fremde Verbindlichkeit leistet, nicht ausnahmslos, wie der Verf. meint, eine unentgeltliche Verfügung. Sie ist es dann nicht, wenn der Vermögensstand des Hauptschuldners so günstig war, daß die Forderung des Gläubigers vollkommen gesichert erschien. Formell zwar erwirbt dieser ein Recht mehr, nämlich neben dem bisherigen ein weiteres gegenüber dem Gemeinschuldner, eine materielle Vermehrung seines Vermögens ist aber darin nicht zu erblicken. Zweifelhafter erscheint es, ob der Schuldner, für den der Cridar die Sicherheit übernimmt, eine Bereicherung erfährt. Eine solche wird nicht mit dem Verf. schlechthin verneint, viel- mehr wenigstens dann angenommen werden können, wenn der Cridar für den Zahlungssall keinen Rückgriff gegen den befreiten Schuldner hätte. Vgl. Jäger § 32 Anm. 7. Aus alledem ergibt sich, daß der Vers., wenn ihm auch nicht in allen Punkten beigetreten werden kann, doch gegenüber allgemein anerkannten Ansichten eine rühmliche Selbständigkeit des Urtheils zeigt. Dies gibt seinem Werk um so größeren Werth. Straßburg. Kisch.

8. Pollack, vr. Rudolf, Die Zwangsverwaltung wirthschaftlicher Unter- nehmungen. Wien, Manz'sche Hof-, Verlags- und Universttätsbuchhand- lung. 58 S. Es ist ein Verdienst der österreichischen Executionsordnung, daß sie durch Zulassung der Zwangsverwaltung gegenüber wirth- schaftlichen Unternehmungen es verstanden hat, Vermögenswerthe meist nicht unbeträchtlicher Art, die lediglich in dem wirthschaft- lichen Zusammenhang bestimmter Einzelsachen stecken, und die mithin bei einer einseitigen Specialexecution unbenützt verloren gehen müßten, dem Befriedigungsinteresse der Gläubiger dienstbar zu machen. In § 347 EO ist dieses interessante Institut des österr.

Civilprozeß.

Civilprozeßrechtes gesetzlich geregelt. Mit ihm befaßt sich eine ein- gehende, klar geschriebene Abhandlung von Pol lack. Vers, unter- sucht zunächst die Executionsobjecte, welche nach § 341 EO dem Gläubigerzweck dienstbar gemacht sind. Er faßt den Begriff der wirthschaftlichen Unternehmung auf nicht als Rechtseinheit, sondern nur als wirthschaftliche Einheit*), so daß die Bestandtheile der Unternehmung eine von jener geschiedene rechtliche Sonderexistenz führen, woraus folgt, daß sie neben und unabhängig von der Zwangsverwaltung von einer selbständigen Specialexecution er- griffen werden können (S. 5 ff.). Der in's Einzelne gehenden Abgrenzung und Bestimmung des Begriffes (S. 11 ff.) kann allerdings nicht in allen Punkten beigetreten werden. Namentlich scheint mir eine Advocaturskanzlei nicht zu wirthschaftlichen Unter- nehmungen zu gehören, und es scheint mir die Behauptung des Verf., es komme nur bei den in § 341 besonders genannten Unter- nehmungen auf das Maß persönlicher Thätigkeit des Unternehmers an, keine stichhaltige zu sein. Vielmehr scheint mir das Wesen der wirthschaftlichen Unternehmung gerade in seiner Unabhängig- keit von ihrem Eigenthümer zu bestehen, wodurch ja überhaupt erst eine fremde Verwaltung ermöglicht wird. Dieser Gesichts- punkt trifft jedenfalls bei einer Advocaturskanzlei nicht zu. Eben- falls scheint mir die weitere Ausführung des Verf. unrichtig, daß auch eine unbefugtermaßen betriebene wirthschaftliche Unter- nehmung Gegenstand der Execution sein könnte (S. 13). Aller- dings hat auch ein unbefugter Unternehmer seine Rechte und Pflichten, allein der von jenen unabhängige Werth der Unter- nehmung ist ein nur angemaßter, ihm in Wahrheit nicht zu- stehender, der daher nicht für die Gläubiger verwerthet werden darf. Zuzustimmen ist Verf., daß § 341 EO eine neue Form geschaffen hat, in welcher der Privatgläubiger eines Gesell- ') Anderer Ansicht ist v. Fürst!, Die österreichischen Civilprozeßgesehe Bd. II S. 666, der als Executionsobjekt das Recht des Verpflichteten auf Ausübung des Unternehmens betrachtet.

Pollack, Die Zwangsverwaltung wirthschaftlicher Unternehmungen. 69

schafters befugt ist, seine Rechte aus Art. 119 HGB geltend zu machen. Des Weiteren behandelt Verf. im Einzelnen die beiden Exe- cutionsmittel, die Zwangsverwaltung und die Zwangsverpachtung, und definirt das Zwangsverwaltungsrecht des Gläubigers als ein absolutes, Rang gewährendes Vorzugsrecht auf Befriedigung aus den Erträgnissen des Executionsobjectes durch gerichtliche Verwaltung des Objectes und Verwerthung seiner Erträgnisse (S. 15 ff., insbes. S. 19). Auch den Ausführungen des Verf. über Cumulirnng von Executionsmitteln kann beigestimmt werden. Danach ist Cumulirung von Zwangsverwaltung und Verpachtung unzulässig, wohl aber zulässig, wie schon bemerkt neben der Exe- cution des Unternehmens die abgesonderte Execution auf seine Be- standtheile (S. 19 ff.). Sehr ausführlich stellt Verf. in einem folgenden Abschnitt den Inhalt der Zwangsverwaltung dar (S. 22 ff.), und zwar wird zunächst der Kreis der Erträgnisse, zu deren Erlangung und Verwerthung die Zwangsverwaltung bestimmt ist, festgelegt, ferner festgestellt der Inhalt, die Mittel der Verwaltung. Auch hier stimme ich im Allgemeinen den präcisen und scharfen Aus- führungen des Verf. bei. Unklar jedoch sind seine Bemerkungen über die Rechtsstellung des Verwalters der wirthschaftlichen Unternehmung. Wenn Verf. den Verwalter als öffentlich- rechtlichen Vertreter des Verpflichteten auffaßt, so bezieht sich das nur auf seine Berufung, die nicht auf Grund einer Vollmacht des Verpflichteten, sondern im obrigkeitlichen Aufträge erfolgt. Die Rechtswirkungen seiner Handlungen beziehen sich dagegen ausschließlich auf den Verpflichteten, und so erscheint der Verwalter eben doch in erster Linie als privatrechtlicher Vertreter des Ver- pflichteten. Daß allerdings der Verwalter den Verpflichteten soll verpflichten können ohne Beschränkung auf Deckung durch das verwaltete Unternehmen, erscheint mir unzutreffend. Mir scheint dies eine derjenigen Fragen zu sein, die „in Ermangelung gesetz-

Civilprozeß.

licher Normen nach Analogie der Konkursordnung zu ent- scheiden sind" (die Ausführungen des Vers. S. 34 und S. 35 stimmen nicht ganz überein), und § 160 KO darf jedenfalls nicht so ausgelegt werden, wie es Vers, hier und an anderer Stelle thut i). Durchaus zuzustimmen ist den Erörterungen des Vers, über event. Conflicte zwischen der Executionsordnung und der Wechsel- ordnung (S. 37 ff.) und ferner über die Ueberschreitung der Vollmacht Seitens des Verwalters (S. 40 ff.). Nur auf einen Punkt möchte ich hier Hinweisen, bei dem die Ansicht des Verf. namentlich in Verbindung mit seiner Behauptung, daß der Verwalter den Vertretenen unbeschränkt verpflichte, zu un- haltbaren Resultaten führt: der Verwalter ist ex lege nur zu den Handlungen befugt, welche der Betrieb des Unternehmens gewöhnlich mit sich bringt. Zu außergewöhnlichen Handlungen bedarf er einer besonderen Genehmigung des Gerichts. Dagegen darf das Gericht die Ermächtigung zu Handlungen, die ganz außerhalb des Unternehmens fallen, überhaupt nicht ertheilen. Soweit stimme ich Verf. bei. Aber für unrichtig halte ich es, wenn er nunmehr die auf Grund einer trotzdem ertheilten Ermächtigung abgeschlossenen Rechtsgeschäften für giltig erklärt. Vielmehr handelt der Ver- walter hier nicht mehr als Vertreter des Verpflichteten, und es liegt kein Grund dazu vor, den Verpflichteten hier haften zu lassen. Verf. rücksichtigt nur auf den Dritten, welcher mit dem Vertreter contrahirt. Allein mir erscheint von Bedeutung in erster Linie oder doch wenigstens in gleicher Linie das Interesse des Ver- pflichteten, das hier ernstlich bedroht werden könnte (S. 41 f.). Im Anschluß hieran behandelt Verf. die Stellung der Gläu- biger und des Gerichts im Zwangsverwaltungsversahren, welchen Ausführungen ganz beizupflichten ist. Dasselbe gilt schließlich von seinen Bemerkungen über die Vertheilung der Erträgnisse, mit

') Pol lack, Konkursrecht S. 123.

Alexander-Katz, Richard, Rechtsanwaltschaft und Patentanwaltschaft. Ein Vergleich der Berufsstellung beider Heinrich Gerland

Katz, Rechtsanwaltschaft und Patentanwaltschast.

denen er die dogmatische Darstellung der Lehre beschließt, an die er noch einige prozeßpolitische Bemerkungen knüpft. Ein Hauptbedenken der ganzen Einrichtung liegt zweifellos in der Möglichkeit der Vornahme einer Specialexecution in Bestand- theile der Unternehmung trotz bereits durchgeführter Zwangsver- waltung, da hierdurch letztere offenbar illusorisch gemacht werden kann. Zweifellos liegt hier eine Jnconsequenz des Gesetzes vor, die leicht hätte vermieden werden können. Ob diese Gefahr paralisirt ist durch die großen Vortheile, die die Zwangsverwaltung den Gläubigern bietet, wie Vers, meint (S. 58 und S. 21), erscheint mir fraglich. Jedenfalls ist auch so die Zwangsverwaltung wirth- schaftlicher Unternehmungen eine äußerst interessante Rechts- erscheinung und dieser Umstand verleiht der Abhandlung von P. einen über die Grenzen von Oesterreich gehenden Werth. Bei der Neugestaltung unserer Civilprozeßordnung, die bei der Reform- freudigkeit unserer Zeit gewiß nicht allzulang auf sich warten lassen wird, dürfte es sich empfehlen, die Frage zu ventiliren, ob nicht diese Rechtsbildung des österreichischen Rechtes von uns recipirt werden könnte. Jena. Heinrich Gerland. 9. Alexander-Katz, vr. Richard, Rechtsanwaltschaft und Patentanwalt- schaft. Ein Vergleich der Berufsstellung Beider. Berlin 1902. Verlag von Otto Liebmann. 30 S. In einer recht polemisch gehaltenen kleinen Abhandlung wendet sich Vers, gegen einen von Lesse, Deutsche Juristenzeitung 1902 Nr. 5 S. 108 ff., veröffentlichten Aufsatz, welcher die Frage, ob der Beruf des Rechtsanwaltes mit dem des Patentanwaltes vereinbar sei, in verneinender Hinsicht beantwortet hatte. In geschickter Weise hat es jedoch Vers, verstanden, seine Polemik allgemeiner zu halten, so daß sich seine Arbeit als nicht uninteressanter Beitrag zur Commentirung des Gesetzes vom 21. Mai 1900 darstellt und sich die Lektüre derselben wohl lohnt, was man nicht ebenso

Civilprozeß.

mit Fug von dem Artikel Lesse's behaupten kann, der sich kaum über das Niveau eines Zeitungsartikels erhebt. Verf. präcisirt zunächst die Fragestellung. Es handelt sich nicht sowohl um die Frage, ob der Beruf des Anwaltes mit dem des Patentanwaltes vereinbar sei, eine Frage, die § 17 des Ge- setzes ja selbst entscheidet, sondern ob es mit Rücksicht auf die Standespflichten des Rechtsanwaltes angängig sei, daß derselbe die Eintragung in die Rolle der Patentanwälte begehre und durch- setze. Diese Frage bejaht Verf. Er geht davon aus, daß die Patentanwälte nicht Gewerbetreibende seien, daß die Patent- anwaltschaft ein freier, wissenschaftlicher Beruf sei. Ich halte diese Ansicht, die bekanntlich auch Köhler vertritt, für die richtige, obwohl mir scheinen will, daß der Gesetzgeber nicht derselben gewesen ist. Dafür spricht die Entstehungsgeschichte, dafür spricht namentlich der § 18 des Gesetzes, den Verf. zu Unrecht als Argument für seine Ansicht verwendet. Allein die Ansicht des Gesetzgebers kann hier nicht maßgebend sein. Entscheidend muß sein der Inhalt des Patentanwaltsberufes und dessen histori- scher Entwicklungsgang. Verf. widerlegt des Weiteren gewandt die einzelnen Gründe, die Lesse für seine Ansicht in's Feld führt, indem er darauf hinweist, daß, auch wenn der Patentanwalt ein Gewerbe- treibender wäre, einer Vereinigung beider Berufe nichts im Wege stände, da an sich die Vereinigung eines Gewerbebetriebes mit der Rechtsanwaltschaft durchaus zulässig sei. Namentlich wendet er sich und zwar mit Recht gegen die Behauptung Lesse's, die in Rede stehende Frage sei zu verneinen, weil der Grad der auszuübenden Selbstverwaltung bei den Patentanwälten ein geringerer sei, als bei der Rechtsanwaltschaft. Es entsteht nun aber die Frage: Besteht denn für die Rechtsanwälte, die nach § 17 des Gesetzes ja ohne Weiteres vor dem Patentamt zuzulassen sind, ein Inter- esse an der Eintragung in die Patentanwaltliste? Dieses Interesse besteht nun meiner Ansicht nach allerdings, wenn es auch nicht darin gesucht werden darf, einige unbedeutende Sonderrechte aus-

Katz, Rechtsanwaltschaft und Patentanwaltschaft.

üben zu können, wie Verf. vermeint. Allein da die Aufgabe des Patentanwaltes eine durchaus specielle ist, wie Verf. richtig be- tont, da mithin ein Rechtsanwalt, der Patentanwalt ist, als Specialist unter den Rechtsanwälten zu betrachten ist, so besteht m. E. ein lebhaftes Interesse für ihn daran, sein Specialfach auch nach außen hin manifestiren zu können. Dies kann er aber nur thun, indem er seine Eintragung in die Patentanwaltliste bewirkt. Daß er hierdurch nicht seine Würde als Rechtsanwalt verletzt oder gefährdet, hat Verf. überzeugend nachgewiesen. Daß Fälle möglich sind, in denen Anträge auf Eintragung nicht nur auf Grund des § 20 Abs. 2 und 3 des Gesetzes gestellt werden, bemerkt Verf. zutreffend, und es wäre für unsere industriellen Kreise sicherlich sehr erwünscht, wenn Juristen auch noch den nach ßtz 2 ff. erforderlichen Ausbildungsgang durchmachen würden, und es würde sich hier fragen, ob dann noch die in § 4 erforderte Prüfung abzulegen wäre, oder ob dieselbe nicht als ersetzt anzu- sehen wäre durch die Ablegung der juristischen Staatsprüfungen. Jedenfalls scheint mir ein Vortheil der deutschen Gesetzgebung darin zu liegen, daß sie dem Rechtsanwalt nicht ohne Weiteres Eintragung in die Patentanwaltsliste gestattet, daß sie vielmehr trotz der Bestimmung des § 17 Satz 2 principiell für das specielle Fach als Vertreter der Partei auch einen Specialisten fordert. Zum Schluß pflichte ich den Ausführungen des Verf. durchaus bei, wenn er sich energisch gegen die Geringschätzung wendet, die aus dem Artikel Lesse's trotz seiner gegentheiligen Behauptung gegen den Stand der Patentanwälte als solchen offenbar spricht und die zu einer Hebung dieses Standes wohl kaum beitragen dürfte. Jena.

Heinrich Gerland.

Strafrecht

His, R., Das Strafrecht der Friesen im Mittelalter Paul Puntschart

III. Strafrecht. 1. His, Dr. R., Das Strafrecht der Friesen im Mittelalter. Leipzig, Dieterich'sche Verlagsbuchhandlung Theodor Weicher, 1901. X und 383 S. Das alterthümliche und eigenartige Recht der Friesen ist heute Gegenstand erhöhter Aufmerksamkeit Seitens der Forschung, welche den Werth immer besser würdigt, den dasselbe sowohl an und für sich als auch für die Rechtsvergleichung besitzt. Und so spielt dieses Stammesrecht nicht nur in Werken mit allgemeinerem Untersuchungsfelde eine hervorragende Rolle, sondern es wird auch mit steigender Vorliebe monographisch bearbeitet. Den schönen Publicationen, welche aus der intensiveren Werthschätzung der friesischen Rechtsverhältnisse bereits erwuchsen, gesellt sich nun als willkommene, dankenswerthe Gabe die erste Bearbeitung des mittelalterlichen Strafrechtes durch His bei, der sich schon früher in einer Abhandlung über die Ueberlieferung der friesischen Küren und Landrechte aus diesem Rechtsgebiete bethätigt hat. Der Herr Vers, ist zu seiner tüchtigen, ungemein fleißig und ge- wissenhaft durchgeführten Arbeit aufrichtig zu beglückwünschen. Sie zählt m. E. zu den besten Publicationen, die uns auf dem Gebiete der Strafrechtsgeschichte in den letzten Jahren geschenkt wurden. Das fällt um so mehr in's Gewicht, als einer derartigen Untersuchung zahlreiche nicht geringe Schwierigkeiten in sprachlicher, textkritischer und anderer Beziehung entgegenstanden. Das be- deutende und dauernde Verdienst des interessanten Buches liegt

His, Das Strafrecht der Friesen im Mittelalter. 75 einerseits in der zusammenfassenden Darstellung, andererseits in der wesentlichen Förderung unserer Erkenntniß des friesischen Stammes- rechtes und damit auch des deutschen und germanischen Rechtes überhaupt. Das Werk ist eine wichtige Vorarbeit für die künftige Gesammtdarstellung des deutschen Strafrechtes in jenem Zeitalter, welcher nun schon mehrere Monographien über particulares Straf- recht — ich erinnere außerdem an die Publicationen von Knapp (Nürnberg), Friese (Sachsenspiegel) und Harster (Speier) — zur Hand sind. Mögen sie sich weiter mehren! Denn nur eine sorgfältige Durchforschung der einzelnen Rechte gestattet zur Er- kenntniß des großen Ganzen vorzudringen. Bei der Wichtigkeit des Friesenrechtes für die Erfassung der germanischen Rechts- gedanken liefert das Werk aber zugleich einen sehr werthvollen Baustein für eine künftige Gesammtdarstellung des germanischen Strafrechtes. Zeitlich handelt es sich um das Recht vom Ende der „fränkischen" Periode bis zum Beginne des 16. Jahrhunderts. Das in klarer schlichter Diction geschriebene Werk ist unmittel- bar aus den Quellen unter Heranziehung auch der Urkunden gearbeitet. Die fränkische Zeit ist nur insoweit berücksichtigt, als das Verständniß der späteren Entwicklung erheischt. Im Uebrigen konnte auf Wilda und Brunner verwiesen werden. Andererseits sind auch die Quellen vom Anfänge des 16. Jahrhunderts beachtet, insofern sie noch altes Recht enthalten. Es ist ein, wie ich glaube, sehr richtiger methodischer Grundsatz, der regelmäßig prakticirt zu werden verdient, bei der Erforschung des Rechtes eines Zeit- raumes grundsätzlich nicht bloß den Quellenkreis des letzteren, sondern auch spätere Zeugnisse maßgebend sein zu lassen, insofern gerade die deutsche Rechtsentwicklung dazu geführt hat, daß nicht selten in sehr später Zeit sich noch alte Rechtssätze behauptet haben. Es versteht sich von selbst, daß dabei erhöhte Vorsicht walten muß. Rühmend hervorzuheben ist die stäte Bedachtnahme aus die alte Rechtssprache des Volkes, deren Studium der Rechtshistoriker

Strafrecht.

nicht genug pflegen kann; leuchtet doch häufig die Terminologie so gut wie allein in das Recht dunkler Zeitalter hinein, die nicht durch schriftliche Denkmäler erhellt werden. Die friesischen Rechts- quellen sind bekanntlich von besonderem philologischen Reiz. Der Titel des Buches steht mit seinem Inhalt nicht völlig im Einklang. Oertlich und sachlich ist nicht alles Friesenrecht dargestellt: fürs erste sind Westfriesland, Westerwold, Drente und Nordfriesland nicht berücksichtigt; zum zweiten werden nur einzelne ausgewählte Verbrechen in besonderer Erörterung vor- geführt. Ich bin nun der Ansicht, daß unserer Wissenschaft thunlichst erschöpfende Untersuchung und Ausbeutung aller Er- kenntnißmittel der Rechtsentwicklung als Leitstern vorschweben soll. Nur dort, wo die Heranziehung von Material überflüssig wird, soll letztere ihre Grenze finden. Das würde, nebenbei bemerkt, auch der literarischen Ueberproduktion wohlthätig steuern. Dieses Vorgehen ist langwierig und mühevoll, wird aber sicherer zum Ziele führen und schließlich nicht selten insofern doch sogar schneller, als die Gefahr fehlerhafter Ergebnisse dabei erheblich gemindert ist, während bei lückenhafter Untersuchung sich leichter irrige Meinungen bilden können, die dann vielleicht „herrschende Lehren" werden und als solche erfahrungsgemäß langsamer ver- schwinden, als dem Fortschritte der Wissenschaft zfrommt. Aus Grund dieser Ueberzeugung hätte ich es lieber gesehen, wenn der Herr Vers, sein Untersuchungsfeld nicht derart zugeschnitten, sondern alles wirkliche Friesenrecht herangezogen hätte, mag es auch selb- ständig gestaltet sein oder einem nicht mehr rein friesischen Gebiete angehören. Allerdings besteht bei solcher Ausdehnung, wie ich mir nicht verhehle, bisweilen die Gefahr, in der Beurtheilung des Rechtes fehl zu gehen, was bei Beschränkung auf die rein friesischen Landschaften ausgeschlossen ist. Angesichts des Strebens nach Gründlichkeit, welches das Buch auszeichnet, darf angenommen werden, daß dieses Moment H. zur Beschränkung veranlaßte. Ebenso halte ich für wünschenswerth, daß eine Monographie über

His, Das Strafrecht der Friesen im Mittelalter. 77 ein Stammesstrafrecht sich im besonderen Theile nicht nur mit einer Auswahl einzelner Verbrechen begnüge, sondern sich mit allen Delicten beschäftige, welche in den Quellen Vorkommen. Die für eine zusammenfassende Darstellung nothwendige Begrenzung des Gegenstandes') findet m. E. hier besser nicht Anwendung. Würde allgemein so vorgegangen, dann stünde dem künftigen Darsteller des großen Ganzen eine viel sicherere Grundlage zur Verfügung, und er könnte seine Ausführungen auch reichhaltiger gestalten* 2 3 4). Wenn die Forschung auf ein classisches Muster für die Dar- stellung eines Rechtsstoffes blicken kann, hält man sich natürlich daran. Und so war für H. im Ganzen der Aufbau des Strafrechts in H. Brunner's Deutscher Rechtsgeschichte maßgebend. Einer „Einleitung" folgen drei Abschnitte. Der erste handelt von der Missethat, der zweite betrifft ihre Rechtsfolgen, der dritte Abschnitt ist der Erörterung einzelner Verbrechen gewidmet. Die „Einleitung" (S. 1—30) beschäftigt sich mit den Quellen und ihren Münzsystemen. Zur Sprache gebracht werden die gemeinfriesischen Quellen (vorzüglich die Küren, Landrechte und Bußtaxen), die particularen Zeugnisse, die — hier minder bedeu- tungsvollen — Urkunden (Rechtsverträge, Sühnbriefe, Strafregister u. A.), die Formeln und die friesische Geschichtschreibung. Un- berücksichtigt geblieben ist die für das Verständniß nicht belanglose ostsriesische Redaktion des gemeinfriesischen Sendrechtes2). Die Unterscheidung eines älteren und jüngeren Theiles bei den Ueber- küren wird von H. S. 3 R. 2 abgelehnt. Ich halte mit Schröders dafür, daß die eherechtlichen Bestimmungen der Küren

') Es verdient bemerkt zu werden, daß in H. Brunner's Darstellung die Zahl der speciell besprochenen Delicte größer ist als bei H. s) Vgl. meine kurze Anzeige in der Deutschen Literaturzeitung 1902 Nr. 48 (29. November). 3) Vgl. Heck in den Götting. gel. Anzeigen 1902 Nr. 11 S. 851. 4) Lehrbuch der deutschen Rechtsgeschichte' S. 672 N. 10.

Strafrecht.

4 und 5 schwerlich in der ursprünglichen Landfriedenseinung enthalten gewesen sein können; daher sie wohl als jüngere Zusätze zu betrachten sind. Ein ebenso interessantes als schwieriges und complicirtes Capitel sind die Münzsrffteme in Friesland. H. entwirft S. 14 ff unter Sonderung der verschiedenen Rechtsgebiete eine Uebersicht über die in den Quellen gebrauchten Münzen, ohne welche die Bußsätze nicht verständlich sind. Ich muß mir versagen, hiezu Stellung zu nehmen, weil mir bisher jene eingehenden Detailstudien auf dem Gebiete des Münzwesens fehlen, welche allein zu einem Urtheile berechtigen. Ein solches wurde übrigens bereits von einem besonders kundigen Fachmann, Heck, in seiner citirten Anzeige des H.'schen Buches abgegeben (S. 858 ff.). Heck erklärt für unrichtig, wenn H. als selbstverständlich anzunehmen scheint, daß Münzbezeichnungen, wenn sie ohne weiteren Zusatz stehen, in derselben Quelle immer denselben Werth repräsentiren; auch in derselben Quelle würden verschiedene Bußarten in ver- schiedenen Münzsorten ausgedrückt, ohne daß dies immer hervortritt, weil eben zur Zeit der Aufzeichnung die allgemeine Vertheilung der Münzsorten auf die Bußarten bekannt war. Ferner bemängelt Heck, daß H. die Einwirkung nicht genügend gewürdigt zu haben scheint, welche die Aenderungen im Münzwesen, namentlich die fortdauerde Münzverschlechterung, auf die Bußzahlen geübt haben; diese Einwirkung habe vielfach zu Umrechnungen geführt, deren Einzelheiten sich leicht unserer Kenntniß entziehen und die deshalb den Zusammenhang verdunkeln, aber die Umrechnung sei nicht überall sofort eingetreten. Der erste Abschnitt (S. 31—164) verbreitet sich über Terminologie und Eintheilung der Missethat, Absicht und ungewollte That, Missethaten von Hausthieren und Unfreien, Haftung für die Missethaten Anderer, Oüeäono und Fliute, Anlaß (halinge) und Nothwehr, Versuch, Theilnahme, Begünstigung, Concurrenz mehrerer Missethaten, die Sonderfrieden, den Gottesfrieden und die Landfrieden.

His, Das Strafrecht der Friesen im Mittelalter. 79 Die Verbrechensterminologie weist außer den Gedanken des Unerhörten, Schädlichen, Gewaltthätigen, Schlechten und des Rechtsbruches auch die Gedanken des Ungehorsams, der Dreistig- keit und Thorheit auf: ovirbere, dwaliched oft dweshed, dorstich, durige (vgl. Diefenbach s. V. V. delir- [etc.] are, presumptio, temeritas). Bei der Charakterisirung als Thorheit ist wohl maß- gebend, daß der Missethäter gegen sein eigenes Interesse handelt. Entscheidend ist natürlich auch bei den Friesen der Gegensatz von Hauptthaten, womit, wie H. S. 33 richtig bemerkt, die „Mord"- sachen identisch sein dürften, und von nicht todeswürdigen Delicten. H. dürfte auch Recht haben, wenn er S. 35 den Begriff der „höchsten Gerichte", „höchsten Sachen'") mehr für den Rechts- gang bedeutungsvoll erklärt. Die Terminologie der Neidings- thaten bereichert friesisches Particularrecht durch „swarta swang“ (perfusio nigra), was in älteren Satzungen kränkendes Ueber- schütten mit schmutziger Flüssigkeit bedeutet. Die spätere Ver- wendung des Namens für die Neidingswerke gründet H. S. 35 auf die Anschauung, daß „durch solche Thaten der Verbrecher sich selbst besudelte". Der Ton liegt hier aber wohl auf „schwarz" (vgl. unser „anschwärzen"; im Latein, niger auch —böse, boshaft; im Griech. [liXavss «vdpwirm = ruchlose Menschen), weil schließlich für jede Missethat das Bild der Selbstbesudelung verwendet werden kann. In Quellen geistlichen Ursprungs gebraucht, soll damit die teuflische, höllische That gekennzeichnet werden, etwa so, wie wir von „schwarzem" Undank reden, wenn die besonders große Nieder- tracht ausgedrückt werden soll. Bemerkenswerth ist der Terminus „sechtliche Sachen" für Angriffshandlungen in Ommelander und westerlauwerschen Quellen. Aus dem Capitel von der verbrecherischen Absicht (Uebermuth, Hochmuth, temeritas, Bosheit, Schalkheit) und ungewollten That erfordert zunächst der Sinn von „Hast" einige Worte. H. S. 38

>) Zu S, 34 N. 7 s. Heck S. 856.

Strafrecht.

deutet hast (violentus, vehemens; f. Diefenbach 8. V. vehemens, -entia) in den Wendungen ihn hast, mith hasta hei, mit haster hond nicht als Affect, Eifer, sondern als feindselige Gesinnung; den Gegensatz bilde die absichtslose THat, nicht das mit kaltem Blute verübte Verbrechen. Zweifellos soll das Wort Feindschaft, Haß besagen. Es entspricht nach Kluge s. v. der altgerm. Sippe von nhd. heftig; vgl. goth. haifsts — Streit. S. auch Grimm s. v. hastig. Aber nicht minder liegt darin der Gedanke des Hitzigen, Jähen, Erregten. Der „hastige" Angriff ist die hitzige Feindesthat. Kalte Berechnung schließt den Begriff der „Hast" aus. Darum wird, wie auch H. S. 38 N. 1 hervorhebt, an einer Stelle des ostfriesischen Landrechts der Todtschlag in drunkenen eder hastigen mode geradezu der That mit upsate und wolbe- dachtes modes gegenübergestellt, und sind die Wendungen (mith) ovirhulgena mode, kon korholgen sin (mit „angeschwollenem" Sinne), in tornigen mode gleichbedeutend. Dazu paßt der Sinn, den hast überhaupt in der friesischen Sprache hat. Den Gegen- satz bilden die Thaten ohne Affect. Für „sehr zweifelhaft" er- klärt H. S. 40 den Sinn des zur Bezeichnung des Thäterwillens verwendeten Wortes korrad, das er mit „Verrath" wiedergibt. Ich möchte „forw zeitlich verstehen und den Ausdruck mit H. als „Ueberlegung" oder, besser ausgedrückt, als „Vorbedacht", „Vorsatz" auffassen. Nur dürfte daran im Hinblicke auf das nie- derdeutsche verrat') nicht sonderlich zu zweifeln sein. Jenem Zug von Vornehmheit, der trotz aller urwüchsigen Roheit durch unser altes Strafrecht geht, entstammt die Unterscheidung von „un- würdiglich" begangenen Verbrechen, d. h. der perfiden Thaten mit der Kränkung oder dem Wehthun als Selbstzweck. Die un- gewollte That erscheint als „ungewaltig" (unweldege decke), weil man „deren Erfolg nicht in seiner Gewalt hatte" (S. 40). Allein *) S. Schiller-Lübben s. v. mit Belegen; z. B. consilium ante factum met veur-raed, consulto, deliberate; „de Vorrat unde de vorsat“; „mit vorrade unde mit vorsatte“ (Tautologie). Vorrat = Vorberathung.

His, Das Strafrecht der Friesen im Mittelalter. 81 das ist für die absichtslose That nicht charakteristisch. Als Grund- gedanke mag leitend gewesen sein: weil der schädliche Erfolg nicht gewollt und bedacht wurde, wurde die Handlungsweise nicht anders gewählt'), was bei Ueberlegung desselben vermuthlich geschehen wäre; da der Gedanke an den Schaden fehlte, konnte er auch die That nicht bestimmen. Zwischen Fahrlässigkeit und Zufall wird im älteren Recht nicht unterschieden (S. 41). H. nimmt an, daß ou8U8 zuweilen sogar die im Affect verübte Handlung in sich be- greift. Wenn er an den sog. äolu8 inäireota8 denkt, stimme ich ihm zu^). Höchst bezeichnend für den Charakter des ostfriesischen Landrechtes, dieser „wüsten Compilation" (S. 5), ist dessen An- drohung der Todesstrafe bei grober Fahrlässigkeit. Zu den absichtslosen Thaten zählen auch die Missethaten von Hausthieren und Unfreien, wofür der Eigenthümer haftet. Das ursprüngliche Bestehen reiner Sachhaftung wird durch die Rechts- vergleichung wahrscheinlich gemacht. Nicht unwichtig für das Ver- ständniß des Litenstandes ist die Thatsache, daß der Hausherr auch den Liten deckt, den die jüngeren Quellen indessen nicht mehr kennen. Ungemein interessant und lehrreich sind die Auseinander- setzungen über die Haftung für die Missethaten Anderer. H. han- delt zuerst von der Haftung aus den dauernden Verhältnissen der Hausherrschaft, des Sippenverbandes, der Gemeindegenossen- schaft (S. 48 ff.). „Jeder Herr habe seine Hausleute in seiner eigenen Bürgschaft", so lesen wir in Aethelred's Gesetzen. Das ältere Friesenrecht enthält den Grundsatz äußerst scharf ausgeprägt: ') Gewalt — freier Wille, freie Wahl. s) In dem angeführten Friedensvertrage der Ommelande mit Groningen (1338) legt die Zusammenstellung „xcr iukortuuium vel alio casu“ im Gegensatz zu »xroxtcr vindiciam“ den Schluß nahe, daß dort an die Fälle gedacht ist, wo der Tödtungswille fehlt, während hier auf Tödtung gehender Dolus vorliegt. Danach kann casus sehr wohl auch eine im Affect verübte Handlung in sich begreifen, nur darf nicht der Tod be- absichtigt sein. Krtt. VterteljahreSschrift. 3. F. Bd. IX. H. I.

Strafrecht.

die That des Weibes, das juristisch nach außen keinen zurechenbaren Delictswillen hat, gilt als absichtslose That des Hausherrn*), der sogar das Delict des volljährigen Haussohnes, ferner des freien Hausgesindes und fremder Gäste zu vertreten hat. Auch für die Er- kenntniß der Ständegeschichte fruchtbar ist die Thatsache, wornach auch die Landsassen in dieser Hinsicht zur Hausgenossenschaft zählen, indem der Herr auch für jene kleinen freien Leute einsteht, die auf seinem Grund und Boden sitzen. Bei Klöstern ergibt das hausherr- schaftliche Princip eine Verantwortlichkeit für die Delicte der Laien- brüder. Eigenartig ist die Institution geworbener Kriegerrotten, der „Wonir" oder „Ruter", für deren Missethaten der Gefolgsherr dann allein haftet, wenn er den betreffenden Gefolgsmann selbst angeführt hat. Die Haftung und zwar hier auch für das, was der Wonir erlitten, knüpft sich in dem Falle nach der Mehrzahl der Ommelander Quellen an die Leitung des kriegerischen Unter- nehmens. Die ganze Erscheinung ist für die Culturgeschichte von hervorragendem Werthe. Hinsichtlich der alten Sippenhaftung geht die Tendenz auf deren Beschränkung und Beseitigung. Be- merkenswerth ist der Ausschluß der Magenhaftung bei Diebstahl im ganzen friesischen Territorium (S. 60). In internationalen Rechtsverträgen begegnet auch die Gemeindehaftung; die Gemeinde ist aber nur in letzter Linie verantwortlich. Zu den originellsten Partien des Buches gehören die Aus- führungen über Ofleclene und Fliute (S. 61 ff.). Bezüglich ersterer läßt sich das Ergebniß folgendermaßen zusammenfassen: Die oüoäsns, sprachlich in dieser Form (ofleda, of feithem leda) „heil herausziehen, vor den Folgen schützen", in der Form led, lede (Ommelande, westlich der Lauwers) „Leite, Führung" be- deutend, besteht in der rechtsförmlich durch Wette, gerichtlich, durch Eid („ledeth“) oder formfrei (Worte, Aufstecken des Hutes) über- nommenen Haftung des Hauptmannes für die Gefolgsleute mit 0 Das Weib verliert aber seine bevorrechtete Stellung, wenn es den Streit angefangen (S. 49, 143).

His, Das Strafrecht der Friesen im Mittelalter. 83 der Wirkung des Ausschlusses der Haftung des einzelnen Fehde- genossen für seine Handlungen, der Versicherung gegen die Folgen der Fehde. Auch die Blutsfreunde, welche häufig genug die Fehde- genossen des Hauptmannes gewesen sein mögend, können mit- geloben und mit einem von vornherein bestimmten Betrage mit- haften. Den von H. entwickelten Grundgedanken der Institution halte ich für zweifellos richtig und bewiesen. Bedenken erweckt die Annahme, daß „Leite" bei der gleichen Institution sprachlich nicht stets einheitlichen Sinn haben foU* 2 * 4 * * *). Als solcher verdient m. E. „Anführung" den Vorzug. Es ist derselbe Grundsatz, der im Familienrecht und bei den Wonirs zu Tage tritt: das Haupt, welches über den Personenverband gebietet, deckt seine Leute. Die Haftung beruht in letzter Linie auf der Leitung. So ist gut denkbar, daß gemäß dem Gesetze, wornach die Ursache für die Wirkung gesetzt wird, die „Leite" hier in den Sinn der Haftung übergeht. „Ofledene“ würde dann nicht „Wegführung von der Verantwortung" bedeuten, sondern wäre eine Prägnanz- erscheinung mit dem Grundgedanken: die Haftung auf Grund der Leite abnehmen. Der „leder“ verspricht ja den Genossen, Alles, was geschieht, auf sich zu nehmen (omtian, nd. omme trekken)8). In den bei Heck S. 852 f. angeführten Wendungen ist wohl an die Unternehmung selbst gedacht, welche die Haftung des Führers veranlaßt. Wie sehr aber der Haftungsgedanke den Sinn der „Leite" bestimmen kann, beweist, daß sie sich urkundlich auch an Personen knüpft, welche an der Fehde gar nicht selbst theilnehmen (S. 67). Es ist die beliebte Wortverbindung „kost ende led“ („Kosten und Verantwortung")^), worin led gänzlich von der ’) Es ist auffallend, daß der Fall in den Gesetzen nicht erwähnt wird. *) Vgl. Heck S. 853. 8) H. S. 65. 4) H. S. 65. Er meint N. 2, daß auf die Bedeutung des Wortes vielleicht das gleichlautende fries. Istiw — Leid, Schaden, Schuld, von Einfluß gewesen sein mag. Dazu merke ich an, daß „leiten" und „leiden" sprachlich nicht ohne Beziehung zu einander sind. Die Formen von „leiten" deuten 6*

Strafrecht.

Haftungsidee beherrscht wird, ebenso wie dann, wenn es z.B. heißt: die Leite wetten. Leite leiten und für die Kosten einstehen, treu leiten. Im Einklänge damit sehe ich in der securitas als Zweck der Ofledene („securitas vel ofledene“ S. 61) jene Sicherstellung, welche Wesen und Zweck des Haftens ausmacht. Das führt dazu, einen Gedanken anzuregen, ohne auch nur eine Vermuthung wagen zu wollen. Das Material, welches ich für meine obligationen- rechtlichen Forschungen bisher gesammelt habe, enthält zwei Stellen aus den angelsächsischen Königsgesetzen (Edgar III c. 6, Knut II c. 20), in denen vom Bürgen entsprechend seiner Controlstellung ein „leiten zu allem Recht" ausgesagt wird: „and se borh hine [?onne tö aelcom rillte gelaede and gehealde (et idem custodiat et ducat eum ad omne rectum)“; „and gehealde se borh hine and gelaede to aelcan rillte (et teneat eum plegius et adducat ad omne rectum).“ Ich halte nicht für ausgeschlossen, daß von hier aus einst das „Leiten" in der Bürgschaftsterminologie eine Rolle gespielt hat. Dies scheint durch die Glosse „kitriuua liton, fideiussores“ bestätigt zu werden, insofern ich hier nicht mit Grass liton in eiton (von eito, sacramentalis) ändern, sondern mit Richthofen, Altfriesisches Wörterbuch s. v. ledera, ledere, lito als eine neben leito (dux) stehende Form betrachten möchte. In dem Worte käme gerade die Beziehung der Bürgschaft zur Schuld eines Anderen zum Ausdruck, wie sie bei der Ofledene gegeben ist. Vorderhand kann und will ich aber nur die Mög- lichkeit dieser Erklärung des Terminus aussprechen. Was das Aeußere der Begründung dieser Haftung anbelangt, so hat H. m. E. völlig Recht, wenn er die Wette, d. h. das förmliche Ge- löbniß, als den Normalfall bezeichnet, weil dies mit den Grund- sätzen germanischen Haftungsrechtes im Einklänge steht. Sie ist nämlich auf ein fehlendes got. * laidjan = Factitivum zu agerm. liJ>an, ahd. üdan „gehen, fahren, erdulden, leiden" (seit dem 9. Jahrh. für irlidan = erleiden, eigentlich nur „erfahren, ergehen"). Das gleichbedeutende „führen" ist analog Factitivum zu „fahren". Vgl. Kluge s. v. v.

His, Das Strafrecht der Friesen im Mittelalter. 85 jener wichtige Formalact, der nach Absicht und Zweck die Person in Bürgschaft bringt'). Desgleichen befriedigt die Art und Weise, wie H. S. 64 den Widerspruch zu lösen sucht, der sich aus der Nichtübereinstimmung der Quellen in dieser Frage ergibt. Wenn der Wette nicht ausdrücklich Erwähnung gethan wird, so dürfte übrigens für sich allein daraus nicht zwingend geschlossen werden, daß sie nicht eingegangen wurde. Wie vorsichtig man in solchen Fällen sein muß, hat mich jenes Magdeburger Schöffenurtheil aus der Thorner Handschrift in Behrend's Ausgabe der Magdeburger Fragen (Beil. III Th. 21) gelehrt, welches in meiner ersten obli- gationenrechtlichen Publicatio» S. 334 f. besprochen ist. Ein nicht geringes Verdienst hat sich H. durch die Aufklärung des „Leite- Eides" erworben, der kein Eidhelfer- oder Jnquisitionszeugeneid war* 2 3). In gewisser Beziehung verwandt mit der Ofledene ist die Fliute (pars, secta, societas, aratrum3), nicht Bauernschaft und Geschlecht, sondern eine künstliche Kriegsgenossenschaft bezeichnend, mit der Vereinbarung, für die beabsichtigte Unternehmung ge- meinsam aufzukommen. Wegen des Gefahrtragens spielt, wie ich meine, ein zu plegia4) gehöriges Wort hier eine Rolle. Die An- nahme eidlicher Begründung ist gut glaublich. Freilich kann iurare bekanntlich auch auf „wetten, geloben" gehen, dem man hohe Kraft beilegte und gerne den Platz neben dem Eide gab3). Die Wette Die Form ist nicht nur das Symbol, sondern auch rechtsförmliche Rede, darum in der ckur. fris. (H. S. 65) Uebernahme der Leite „mit Rufen und Sprechen". Die Stelle erwähnt außerdem ausdrücklich die „Wette". Die Uebernahme der Haftung erfolgt also nicht „ziemlich formlos". 2) Die Uebersetzung der interessanten Formel auf S. 66. 5) Eine wörtliche Uebersetzung des gründlich mißverstandenen fries, plog (zu plegia). 4) Es sei daran erinnert, daß „Pflicht", wie bei den Sachsen (z. B. Uölianä) und Angelsachsen (plegius, plegiuw), so auch bei den Friesen „Haftung, Gefahr" bedeutet. Z. B. Emsiger Bußtaxen in Richthofen's Quellenwerk S. 217 § 3: pli and plicht. S. auch Wörterbuch s. v. v. ple, pli; plicht. *) Herr Prof. Seemüller machte mich auf die lehrreiche Glosse

Strafrecht.

dürfte in der That auch bei der §1iutö zusammen mit dem Eide häufig verwendet worden sein. Die Ausführungen über Anlaß und Nothwehr, Versuch, Theilnahme (Anstiftung, Mitthäterschaft, Bandenvergehen) und Begünstigung gewähren gleichfalls eine Fülle von Belehrung. Es seien folgende Punkte herausgegriffen. Hat ein Armer den Streit veranlaßt oder zuerst geschlagen, so hat er nach dem Stadtbuch von Staveren keine höhere Buße zu beanspruchen, als er selbst würde zahlen können (S. 73). Die Jur. fris. enthält den be- merkenswerthen Grundsatz (einheimischen Ursprungs): der Rather und der Thäter haben gleiche Strafe zu erleiden, und der Rather ist schuldig, ebensoviel an Buße und Besserung zu leisten, wie der Thäter (S. 82). Die Bande steht nicht nothwendig unter einem Führer („Hutträger"); die „Folger" erscheinen nicht als Mitthäter, sondern als Gehilfen (S. 84 f.). Das Friesenrecht nimmt auf die Art der Begünstigung regelmäßig wenig Rücksicht: alle Grade unterliegen der gleichen Ahndung, weil vielleicht ur- sprünglich auf allen Arten der Begünstigung Friedlosigkeit stand und es eine Abstufung derselben in älterer Zeit nicht gab (S. 99). Die Verbrechensconcurrenz ist auf den Grundlagen der vor- trefflichen Monographie Schreuer's dargestellt (S. 100ff.), der in der Zeitschrift für Rechtsgeschichte XXIII. S. 328 zwei Mißver- ständnisse berichtigt. H. entrollt ein gelungenes Bild „der raffi- nirten Ausbildung, welche diese Rechtslehre im Mittelalter ge- funden hat, und zwar dürfte in dieser Hinsicht das friesische Recht den Höhepunkt der uns bekannten Rechte darstellen'"). Das Recht der Sonderfrieden (S. 129 ff.) zeigt einen außer- ordentlichen Reichthum an Bildungen: innerhalb des Hausfriedens einen „Kramhausfrieden'") und nach dem ostfriesischen Landrecht (Steinmeyer-Sievers I 411, 64) freundlich aufmerksam: Quoniam coniurastis (= Lib. Reg. I 22, 8) — danta kisuuarut edo kihantreihtot. -) Heck S. 853. 2) D. h. der Friede des Hauses, in dem eine Wöchnerin liegt.

His, Das Strafrecht der Friesen im Mittelalter. 87 — wohl unter dem Gesichtspunkte der „Unehrlichkeit" — einen be- sonderen „Bettfrieden", dann eine Reihe von Nachbildungen des Hausfriedens für Kaufhaus, Schmiede, Mühle, Wirths- haus, Stall, Scheune, Vogelhütte, Schiff, Wagen, einen Frieden für Kirche, Kirchhof, Pfarrhaus, Kloster, ferner persönliche Sonderfrieden z. B. des Taufgeleites, der Braut bei der Hoch- zeit, und andere zeitliche Frieden. Merkwürdig ist die seltenere Erwähnung des „Pflugfriedens". Beim Sonderfrieden des Schla- fenden im ostfriesischen Landrecht spielt wieder die „Unehrlichkeit" herein. Mit dem Gottesfrieden (S. 147 ff.) hängt vielleicht das eigen- thümliche Friedensgeld von 72 Pfund zusammen, das im ganzen Friesland vorkommt. Einverstanden bin ich auch mit den schönen Darlegungen über die Landfrieden (S. 151 ff.), welche den Begriff abgrenzen und feststellen und die friesischen Zustände sorgfältig zeichnen. Der zweite Abschnitt (S. 165—254), eröffnet mit einer Einleitung, welche die Grundanschauungen über das Strafensystem skizzirt, führt uns die Friedlosigkeit, die Todesstrafe, die Leibes- strafen, Fehde und Sühne, das Friedewirken der Obrigkeit, Buße und Friedensgeld vor. Es gilt zuvörderst zur „Einleitung" (S. 165 ff.) Stellung zu nehmen. H. versucht, mit Hilfe der friesischen Quellen zwischen den entgegenstehenden Ansichten von Amira's und Brunner's zu vermitteln*). Seine Ergebnisse sind: Das älteste Strafrecht ist zum Theil weltlich mit der Friedlosigkeit von Person und Ver- mögen als einziger Strafe, zum Theil sacral. Dem sacralen Strafrecht entstammt vermuthlich die „Wüstung", die aber schon früh der weltlichen Friedlosigkeit eingefügt wurde. Letztere tritt sofort in vollem Umfange bloß bei Handhafter That ein; bei nicht Handhafter That ist dazu gerichtliches Verfahren nöthig.

’) S. 165 N. 1.

Strafrecht.

sonst greift hier zunächst nur eine dreifach beschränktes Fried- losigkeit, die Fehde, Platz. „Dem Verletzten und seiner Sippe steht es frei, ob sie sich mit der ipso iurs eintretenden be- schränkten Friedlosigkeit begnügen, oder ob sie durch Klage vor Gericht die Verkündigung der vollen Friedlosigkeit herbeiführen wollen" (S. 166). Wahrscheinlich ist, daß die Sühne, bei jeder Art von Friedlosigkeit möglich, in der ältesten Zeit nicht an- genommen werden mußte. Neben die weltliche Strafe stellt das Sacralrecht als seine einzige Ahndung die Todesstrafe. Das fränkische Zeitalter hat wichtigen Veränderungen Bahn gebrochen: das Gericht bringt sich immer wuchtiger zur Geltung und das sacrale Strafrecht wird naturgemäß beseitigt. In den folgenden Jahrhunderten ward das überkommene Bußensystem raffinirt ausgebildet, bis gegen Ausgang des Mittelalters die peinlichen Strafen wieder mehr Boden gewinnen; das Fehdewesen wurde eingeengt, in der Verbannung, Verknechtung und vorübergehenden Freiheitsentziehung — nicht auch in den Ehrenstrafen — die Fried- losigkeit abgeschwächt, die Wüstung — nicht auch die Fronung — zur selbständigen Strafe gemacht, die Leibesstrafen aus einer Milderung der Todesstrafe entwickelt u. s. f. Die von H. ausgesprochenen Gedanken stehen zum Theil bereits so fest, daß eine Diskussion überflüssig wäre; einigen Sätzen aber stehe ich nicht ohne Bedenken gegenüber. Weil das Verbrechen im Sinne des Friedensbruches als ein feindlicher Angriff auf die Rechtsgenossenschast erschien, so war ihr Gegenschlag: die Friedlosigkeit, als eine Kriegsaction der Rechtsgenossenschaft gegen den Verbrecher gedacht. Er heißt bekanntlich „inimiorm", „hostis“. Einer Zeit kaum nothdürftigster gesellschaftlicher Organisation entstammend, weist die Verfolgung des Friedlosen keine bestimmte Organisation auf. Es bedarf auch nicht besonderer staatlicher Vorkehrungen. Denn die Statuirung nicht nur eines Rechtes, sondern auch einer Pflicht *) Der Verbrecher wird bloß Feind des Verletzten und seiner Sippe. Die Sippe bleibt mit ihm verbunden. Sein Gut wird nicht friedlos.

His, Das Strafrecht der Friesen im Mittelalter. 89 zu verfolgen, bedeutet einen Appell an den Haß, die Angriffslust, Rachsucht und Zerstörungswuth der Masse, der in jener rohen Zeit mit furchtbarer Sicherheit seine Wirkung thut. Von hier aus ist mir fraglich, ob die Wüstung von Haus aus sacral auf- gefaßt wurde, ob dadurch nicht zu viel Idee hineingelegt wird. Es scheint näher zu liegen, sie nüchterner ausschließlich vom Stand- punkte der vollständigen Vernichtung des Feindes aus zu erklären, analog wie im Kriege vielfach das Feindesgut dem Erdboden gleichgemacht wurde. Die Wüstung ist eine „Verheerung"'), und nicht umsonst spricht das Friesenrecht hier vom Suchen „mit Heer und Brand" (S. 176). Der Gedanke der Austilgung aus dem Gedächtnisse ist allerdings quellenmäßig nachweisbar. So verbietet der Brokmerbrief des 13. Jahrhunderts, irgend etwas von der Stätte mit hinwegzunehmen: alles soll der Vernichtung geweiht sein (S. 176). Allein ob dies zur Vermuthung des ur- sprünglich sacralen Charakters der Wüstung benutzt werden darf, bezweifle ich. H. sieht weiter in der Fehde eine beschränkte Friedlosigkeit. Das steht mit der Ausdrucksweise der Quellen im Einklänge (S. 166 N. 1), und in der That steht der Miffe- thäter als Feind des Verletzten und seiner Blutsfreunde diesen gegenüber »buten vrede“. Faßt man indessen „Friedlosigkeit" technisch, dann besteht juristisch ein wichtiger Unterschied von der Fehde, der es ausschließt, letztere „Friedlosigkeit" zu nennen. Die Friedlosigkeit steht schon in der Sphäre des öffentlichen Rechtes, in welchem das Recht der Pflicht halber gegeben ist; sie ist in Wahrheit ein Todesurtheil der Gesellschaft. Ganz anders jenes Stück sippschaftlicher Rechtsordnung, welches in den primitiven Staat hinübergenommen wurdet und „Fehde" genannt ') S. Kluge s. v. v. Heer, verheeren, Wust. „Wüsten" bedeutet auch das kriegerische Verheeren, Ausplündern, Oedmachen. 2) Wie sehr bei der Fehde die Existenzinteressen der Sippe die Idee der Gerechtigkeit zurücktreten lassen und wie wenig daher die Institution in den Rechtsstaat hineinpaßt, beweist der Satz, daß die Sippe den Misse- thäter schützen muß.

Strafrecht.

wird. Sie steht in der Sphäre des reinen Privatrechtes, in welchem das Recht des Rechtes halber gegeben ist; in der Fehde liegt keine Verfolgungspflicht, darum sie, obschon eventuell dem thatsächlichen Effecte nach, aber nicht juristisch als ein Todes- urtheil des Gegners des Thäters betrachtet werden kann. — Einen zusammenfassenden Ausdruck für Strafe gibt das friesische Recht nicht an die Hand (S. 171). Im Recht jener Jahrhunderte er- scheint eben noch wenig Sinn für Abstractionen entwickelt. Be- züglich des Strafzweckes spricht H. (S. 172) richtig von der „Vor- herrschaft der Vergeltungstheorie". Auf den Vergeltungsgedanken, der sich dem Naturmenschen mit seinem starken Drang nach Rache geradezu aufdrängt, beruht schon das Grundprincip des weltlichen germanischen Strafrechtes: Wer den Frieden bricht, setzt sich selbst aus dem Frieden. Weil auch die Talion, wie sie im alten Orient begegnet'), in dieser Idee wurzelt, so mag es auf den ersten Blick befremden, daß das alte germanische Recht sie nicht kennt. Dies erklärt sich wohl so, daß die Talion ein gewisses gleiches Maß an die Stelle einer maßlosen Rache setzt, also ein Princip verkörpert, welches im ältesten Rechte noch nicht durchgebrochen. Eine analoge Erscheinung bietet die Geschichte des Obligations- zweckes, der ursprünglich subjective Genugthuung ist und als solche vielfach des Maßes entbehrt; erst allmählich ist er objektiver Ersatz geworden, wobei das Werthverhältniß zwischen Schuld und Haftungsobject berücksichtigt wird. Die Talion, der später zahlreiche deutsche Rechtssprichwörter Ausdruck geben, ist in Fries- land auffallend spät anzutreffen (S. 173). Häufiger sind die „spiegelnden" Strafen (S. 173 f.). Was die einzelnen Folgen der Missethat anbelangt, so erörtert H. zunächst Begriff, Voraussetzungen und Beendigung der Fried- losigkeit (S. 174 ff.). Das Wort „Acht" kennt die friesische Rechtssprache nicht. Die alliterirende Formel „fai end ferdlos“ 9 S. jetzt auch die Gesetze Hammurabis (Uebersetzung von Winckler) Art. 196, 197, 200.

His, Das Strafrecht der Friesen im Mittelalter. 91 (S. 175) kennzeichnet die Bedeutung der Institution als eines Todesurtheiles. Angesichts der Alterthümlichkeit des friesischen Rechtes muß auffallen, daß H. nichts zu Tage fördert, was den Friedlosen als räuberischen, im Walde schweifenden Wolf, als Menschen mit dem Wolfshaupt l 2 * * * * *) charakterisirt. Auf das Mit- hängen von Hunden — die wohl die Stelle von Wölfen vertreten — zur Seite des armen Sünders stoßen wir indes auch in Holland. Vielleicht ist die Strafe des Säckens (ostfriesisches Land- recht) gleichfalls nicht ohne Beziehung zum Wolf-Menschen, in- sofern es hier sonst nicht an Zügen fehlt, welche den Verbrecher als Thier zeigen sollen^). Die Todesstrafe (S. 190 ff.), sacraler Wurzel und von geringerer Bedeutung als im übrigen Deutschland, steht auf den Verbrechen gegen Kirche und Staat sowie auf den Neidingsthaten, ist zumeist durch Geld ablösbar und hat im Gegensätze zur Fried- losigkeit ihre genau umschriebene Form. Die Todesarten sind: Erhängen 8), Rädern, Ertränken, Enthaupten, Verbrennen, Sieden, J) Bekanntlich bedienten sich die Angelsachsen dieser Ausdrucksweise (Ges. Eduards d. Bekenners 6 § 2, Bracton 1. 4 c. 11, Chaucer, bei Grimm, Deutsche Rechtsalterthümer II S. 335), welche als eine bildliche angesehen wird. Ich benütze diese Gelegenheit, um eine andere Auffassung anzuregen. Aus Mommsen's Röm. Strafrecht 1899 S. 922 — worauf mich Herr College Wenger auf meine Anfrage freundlich verwies — erfahren wir, daß das Haupt des verurtheilten Verbrechers mit einer Kappe von Wolfsfell verhüllt wurde. Das klingt ganz an das „caput lupinum gerere“ an und legt den Gedanken nahe, das diese angelsächsische Rede- weise einen realen Hintergrund hat. Nebenbei bemerkt, dürfte im Hin- blicke besonders auf diesen Brauch, der auch für das römische Recht die Anschauung vom Wolfsmenschen darthut, nicht unwahrscheinlich die Wölfin als Wahrzeichen der Stadt Rom von hier aus zu erklären sein. Darüber gedenke ich mich in einem kleinen Aufsatze zu äußern. 2) Einnähen in eine Thierhaut zusammen mit Thieren (Hund). Der Brauch muß keineswegs dem römischen Recht entlehnt sein. Beide Rechte fußen eben vielfach auf gleichen Grundanschauungen, wie immer klarer wird. *) Hier ist, ergänzend zu H., auf den Brauch des Mithängens von Hunden zu verweisen. Grimmas Rechtsalterthümer II S. 262 nennen ein

Strafrecht.

Lebendigbegraben, Pfählen. Die beiden letzten sollen „jüngeren Ursprungs und vielleicht von auswärts eingeführt" sein (S. 197). Ich sehe keinen Grund dazu. Schon in der Germania o. 12 esen wir, daß die Germanen die corpore infame» „caeno ac palude, iniecta insuper crate, mergunt“. Im Einklänge damit wird im Sendrecht gerade der Sodomit lebendig begraben * *). Und das Pfählen als Strafe für Gattenmord ist eine spiegelnde Strafe, die Lieblosigkeit versinnlichend; der spiegelnden Strafen aber kennt das Friesenrecht eine Reihe, ohne daß ihre spätere Entstehung oder Einführung von auswärts dargethan oder wahr- scheinlich wäre. Die spiegelnde Strafe ist doch wohl überhaupt alt. Für die vorliegende Frage ist nicht ohne Interesse, daran zu erinnern, daß einerseits die I. Burg. XXXIV, 1 verordnet: Si qua mulier maritum suum, cui legitime iuncta est, dimiserit, necetur in luto, andererseits das Pfählen sich noch später häufig mit dem Lebendigbegraben verbunden findet, eine Strafe, so volks- thümlich und vielprakticirt, daß „furca et fossa“ (pyt) in Eng- land im 10. und 11. Jahrhundert zur Bezeichnung der Criminal- gerichtsbarkeit gebraucht wurden^). Die Leibesstrafen (S. 199 ff.), in Friesland von merkwürdig geringer Bedeutung, gliedern sich in verstümmelnde Strafen und in Strafen an Haut und Haar. Hervorhebenswerth ist der Satz des westerlauwerschen Sendrechts, daß der Sodomit sich selbst entmannen soll (S. 201). Hier hat vielleicht das Anstandsgefühl mit der Thatsache zusammengewirkt, daß „Strafen zu vollstrecken ursprünglich nicht das Amt bestimmter Leute scheint" (Grimm, Rechtsalterthümer II S. 526). Die Schilderung der Fehde (S. 201 ff.) gewährt ein uner-

Beispiel aus Holland vom Jahre 1326 aus van Wyn huiszittend leven (1807) 1, 101. *) Auch in der schwedischen Gesetzgebung wurde unnatürliche Unzucht mit dem Lebendigbegraben geahndet. 2) Wilda, Strafrecht der Germanen S. 506.

His, Das Strafrecht der Friesen im Mittelalter. 93 freuliches Bild der Zustände jener Zeit, so recht geeignet, die Nothwendigkeit realistischer Betrachtungsweise von Neuem zu er- härten. H. ergeht sich nicht nur in Abstractionen, sondern läßt in lebendiger Veranschaulichung auch die Thatsachen einzelner großer Fehden sprechen. Ueberaus interessant ist die Heeresstärke, die da vertreten sein konnte. Z. B. die Parentel des Fivelgoers Hrodbern von Farnsum war im Stande, es mit der Mann- schaft dreier benachbarter Gaue aufzunehmen (S. 205 f.). Auch Leute, die außerhalb der betreffenden Sippe standen, nahmen gegen Bezahlung an den Kämpfen Theil (S. 203). Unter den Mitteln zur Beschränkung der Fehde (S. 207 ff.) steht die obrig- keitliche Friedensthätigkeit obenan. Die Sühne (S. 209 ff.), deren Terminologie unter Anderem die stabreimende Formel „sette and sone“ — wohl ein ?v Swc Soolv — aufweist, enthält als Hauptmomente die eigentliche Sühne (sötte sone), den Friedenseid (sperren eä) und den Friedenskuß (keste mond). Erstere ist gemäß dem objectiven Vertragsbegriff wesentlich der Inbegriff der rechtlichen Bestimmungen, welche den Geschäftsinhalt ausmachen („Satzung"). Sie zeigt eine aus- gebildete Wortform. Hinzu treten der seltsame Brauch einer symbolischen Hinrichtung und der Gleichheitseid *), sowie die Weitung oder Bezahlung des Wergeldes. Friedenseid und Friedens- kuß festigen die Wirksamkeit des Rechtsgeschäftes, welches durch den Kuß erst so recht vollwirksam wird, daher die Anschauung, daß das Wergeld den Kuß erkaufe. Den Schluß macht die Ausstellung eines Sühnebriefes, zuweilen noch ein Trinkgelage. Von der endgiltigen Sühne wird in den Quellen der „Friede" im Sinne des Waffenstillstandes genau unterschieden, den die Obrigkeit den Streitenden abnöthigt, um eine definitive Sühne zu erleichtern (S. 218 ff.). Von einem obrigkeitlichen Friedens- *) Bei den Nordgermanen eingebürgert, im südgermanischen Recht hingegen höchst selten, gehört dieser Eid zu jenen Erscheinungen im frie- sischen Rechte, welche dessen alterthümlichen Charakter beweisen.

Strafrecht.

verfahren hören wir erst zu Ende des 13. Jahrhunderts. Werth- volle Zeugnisse für das Friedewirken der Obrigkeit sind die Urtheile des Groninger Obergerichtes für die Ommelande und die Stadt- rechte des westerlauwerschen Friesland. Das Capitel: Buße und Friedensgeld (S. 223 ff.) hat bereits Seitens Heck's (S. 858 ff.) eine eingehende Besprechung erfahren. Einzelne Texte der Allgemeinen Küren und Landrechte nennen das Wergeld eigenartig „Widergeld" und „Liudwerdene“, in dessen Deutung m. E. die Erklärung von His-Siebs („Zahlung der Leudis, des Wergeldes") vor der von Richthofen und van Helten gegebenen („Leuteverletzung") den Vorzug verdient. Im dritten Abschnitt (S. 255—358) kommen folgende Missethaten im Einzelnen zur Sprache: Todtschlag und Mord, die Körperverletzungen, die Ehrenkränkungen, Raub und Diebstahl, die Brandstiftung und die Heimsuchung. Der Todtschlag (S. 255 ff.) dessen Terminologie unter Anderem „daddolch, dadel“ aufweist, ist begrifflich die tödtliche Körper- verletzung; der Nachweis der Causalität wird durch den Tod innerhalb einer kritischen Zeit ersetzt. Der Mord (S. 261 ff.), ursprünglich die heimliche Tödtung, besteht in einem weiteren Sinne in jeder Tödtung aus niederträchtiger Gesinnung. Nur das ost- friesische Landrecht sieht darin den „dotslag mit upsate und wolbedachtes modes“. Im Gegensatz zu den Fällen des „be- nannten Mordes" (binomatmvrd) steht der „unbenannte" (onbinamd mord), d. h. der Mord, dessen Opfer noch nicht näher bestimmt ist. Unter den Begriff des letzteren fällt auch die Vernichtung der männlichen Zeugungskraft. Daß „Mord" hier allgemeiner „Tödtung" bedeutet, halte ich für unwahrscheinlich. Der Terminus soll wohl das Schändliche der That zum Ausdrucke bringen, wobei verschiedene Gesichtspunkte Hereinspielen (Unmöglichkeit eines Ver- schuldens oder auch nur einer Veranlassung durch das Opfer, Interesse der künftigen Generation). Vgl. zum „unbenannten Morde" Heck (S. 855 f.), der speciell „berdwendene" auf Grund

His, Das Strafrecht der Friesen im Mittelalter. 95 der Geringfügigkeit und des Betrages der Buße als „Verletzung des Bartes" deutet, was viel für sich hat. Am ausführlichsten sind die Körperverletzungen (S. 265 ff.) behandelt. Bei ihnen spielt der „Dolch"-Terminus eine Rolle. Die Leibesverletzungen sind Verstümmelung und Lähmung, Wunden (einfache, qualificirte) oder Blutrunsen und Schläge. Beachtens- merth ist die Thatsache einer Wundschau (skowinge) und, damit verbunden, die Aufzeichnung der in Betracht kommenden Bußen (8krikt, undskrift). Für die Verstümmelung (S. 276 ff.) enthält die Rechtssprache im Land der weiten Viehtriften den merkwürdigen Terminus „Grasfall" (gorslall). Aus dem Recht der Lähmungen (S. 288 ff.)') sei verwiesen z. B. auf den großen Einfluß der Verletzung des Rückgrats, die alle Sinne schädigt (S. 299 f.). In der Interpretation der Bestimmungen über den Verlust der Zeugungskraft (S. 300 s.) weicht Heck (S. 856 f.) von H. ab; Heck's Ergebnisse finde ich ansprechend. Unter den qualificirten Wunden erfährt die Hirnwunde (S. 305 f.) am meisten Aufmerksamkeit in den Quellen. Die ganze Partie mit ihrem feinen Detail kann wohl nicht mehr sorgfältiger untersucht werden, als es in der mühevoll herausgearbeiteten Darstellung bei H. geschehen ist. Die Ehrenkränkungen (S. 324 ff.) im engeren Sinne sind die Missethaten mit der Kränkungsabsicht als einzigem oder doch vor- züglichem Motiv des Thäters. Am öftesten begegnet unter den thätlichen Kränkungen und den Kränkungsvergehen überhaupt der Haargriff. Ihm und dem Bartgriff reiht sich das Abschneiden oder Absengen des Haupt- und Barthaares an. Vielleicht ist das Hervortreten dieses Delictes auch für das Ständeproblem nicht ganz ohne Bedeutung. Das altfriesische Volksleben empfängt durch das Recht der Ehrenkränkungen mehrfach Beleuchtung. So ist von Interesse, daß die I. Fm. schon das Streicheln der Backen als Unzucht ansieht. Im Gegensatz zu solcher Zimperlichkeit und

') Dazu Heck S. 857 f.

Strafrecht.

Bornirtheit zeigen z. B. die Kränkungen durch Bewerfen und Begießen — besonders Swartaswang — und Delicte unter Zech- genossen (Einschenken von Harn statt des Bieres, Verunreinigung des Bierkruges) jenen Zug von Derbheit im gesellschaftlichen Leben, von dem auch so manches altniederländische Gemälde Zeugniß ablegt. — Die Schelte, in den Quellen auffallend spät erwähnt, entbehrt der reichen Casuistik, wie sie uns in anderen Rechten entgegentritt. Der Raub (S. 334ff.) ist die offene Wegnahme einer be- weglichen Sache aus fremdem Gewahrsam in der Aneignungsabsicht. Gewaltanwendung gehört nicht zum Begriffe. Bisweilen wird großer und kleiner Raub unterschieden. Daneben kennt das Friesen- recht einen weiteren Raubbegriff, umfassend eine Reihe von De- likten, die sich in die gegebene Begriffsbestimmung nicht einordnen lassen (bloße Gebrauchsanmaßung, Landraub, Landbruch). Der Diebstahl (S. 343 ff.) ist die heimliche Wegnahme einer beweglichen Sache aus fremdem Gewahrsam. Es wird, wie überall, zwischen großem und kleinem Diebstahl unterschieden. Auch gibt es einen weiteren Begriff, andere Vermögensdelicte mit dem Momente der Heimlichkeit umfassend. Eine Mittelstellung zwischen Raub und Diebstahl nimmt der Leichenraub ein. Bei Brandstiftung (S. 349 ff.) wird das einfache Delikt zumeist wie Raub, der heimliche Brand mehr wie Diebstahl behandelt. Quali- ficirt ist der Mordbrand, dessen Gegensatz der Gewaltbrand bildet. Die Heimsuchung (S. 352 ff.), der widerrechtliche Angriff auf ein fremdes Haus, kann nach späterem Recht auch von einem Einzelnen verübt werden. Das Delikt erfährt keine gleichmäßige Regelung. Nicht alle Quellen normiren dafür eine besondere Strafe. Es gibt Quellen, denen das einheitliche Verbrechen der Heimsuchung überhaupt unbekannt ist, indem sie nur einzelne An- griffshandlungen ahnden. Als „Beilagen" sind folgende interessante Stücke mitgetheilt: (Seitens des Archivrathes G. Sello-Oldenburg) das Victorburer

Höpfner, Wilhelm, Einheit und Mehrheit der Verbrechen. I Appelius

Höpfner, Einheit und Mehrheit der Verbrechen. 97 Strafregister; Zusammenlegung von Beiträgen zur Führung einer Todtschlagsfehde und Auslobung eines Preises für Vollziehung der Blutrache (1443); Fehdebrief des Focke Haiason an das Kloster Jerusalem oder Gerkeskloster wegen der Tödtung seines Vaters (c. 1482); Formel für den Led-eth; Formel für das Angebot der Todtschlagssühne (zum Theil von poetischem Reiz). Das Werk beschließt ein gründlich gearbeitetes Sach- und Wortregister, an dessen Hand eine rasche und leichte Orientirung über die altfriesische Rechtssprache ermöglicht ist. Graz. Paul Puntschart. 2. Höpfner, Dr. Wilhelm, Gerichtsassessor, Einheit und Mehrheit der Verbrechen. Eine strafrechtliche Untersuchung. Erster Band. Ein- leitung — das Wesen des Verbrechens — Verbrechenseinheit. Berlin, Franz Vahlen, 1901. 272 S. Es handelt sich hier um den ersten Band einer recht breit angelegten Arbeit, die einer alten Frage des Strafrechts gewidmet ist. Nach einer geschichtlichen Einleitung von beiläufig 100 Seiten erörtert der Verf. auf den nächsten mehr als 50 Seiten das Wesen des Verbrechens, welches er so darstellt, das Unrecht, d. h. das strafrechtliche Unrecht (das Verbrechen), bestehe in Thätig- keit und in Unterlassen, was man zusammenfassend „Handeln" nennen könne. Unrecht sei nur normwidriges Handeln, Ver- brechen nur strafbares Handeln. Der Verf. will damit, wie er selbst sagt, negiren, daß die schuldhafte Rechtsverletzung oder die Normübertretung das Verbrechen darstelle. Verbrechen ist ihm also nicht die Verletzung, noch der durch Normübertretung ge- schaffene Zustand, sondern Handlung (S. 157). Diese Aus- führungen des Verf. sind nicht unbedenklich. Nicht jedes Ver- brechen ist Handlung; der Berichterstatter will hier durchaus nicht etwa dem Gedanken des Verbrechens als Handlung, den Hinweis auf die Unterlassung als den natürlichen Gegensatz der Hand- lung entgegenstellen; aber er muß doch bei der Unterlassung eine Anleihe machen, insofern es allerdings ein Unterlassen gibt, Krit. Vierteljahresschrift. 3. F. Bd. IX. H. l. 7

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welches man höchstens dann unter den Begriff des Handelns bringen könnte, wenn man sich zu dem Ausspruch bereit finden läßt, daß das Unterlassen stets Nichthandeln durch Handeln sei. Das wäre aber irrig. Der Vers, unterscheidet in seinem Begriff des Handelns: Thätigkeit und Unterlassen. Auch das sind keine noth- wendig gegebenen Gegensätze. Das Unterlassen kann auch Thätigkeit sein, insoweit es eben durch Handlung geschehen kann und geschieht. Soweit das nicht der Fall ist, kann man aber eine durch reines Unterlassen (Nichtsthun) begangene strafbare Hand- lung nicht wohl unter den Begriff des Handelns mit unterbringen. Das würde auch verwirrend sein, weil dann leicht der Begriff des Strafbaren durchaus unrichtig bestimmt werden würde. A, welcher als Mutter die Sorge für die Person ihres Kindes B zusteht, sitzt auf einer Bank. Das Kind spielt in der Nähe eines Steinbruchs. B läuft auf den Steinbruch zu; A sieht das, rührt sich aber nicht, obgleich sie durch Zuspringen, Zurufen das Kind vor dem Fall bewahren könnte. B fällt in den Stein- bruch und wird getödtet. Das Strafbare liegt hier offenbar in dem absoluten Nichtsthun (insbesondere, wenn nach den besonderen Umständen des Falles das Platznehmen an dem gefährlichen Ort nicht in Betracht kommt). Faßt man das aber, mit Höpfner, unter einen Begriff des Handelns, dann entsteht die Gefahr, daß man das Setzen und Sitzenbleiben zu einem Begehungsact stempelt, daß man also nicht in der reinen Negation das strafbare Moment sucht oder findet, sondern, zu Unrecht, nach einem Positiven sucht. Man wird also nicht umhin können, neben das Handeln das rechtswidrige, ein Strafgesetz verletzende Verhalten zu setzen. Richtig ist aber unzweifelhaft das Ankämpfen des Vers, gegen die Ansicht, welche in dem Begriff der Strafthat auch die dadurch geschaffene Veränderung der Außenwelt, den Zustand der Rechts- verletzung, mit aufnimmt. Abgesehen von der Terminologie bin ich also unbedenklich mit dem Vers, einverstanden und ich stimme deshalb auch, mit dem

Höpsner, Einheit und Mehrheit der Verbrechen. 99 obigen Vorbehalt, mit ihm überein, wenn er weiter ausführt, wenn ein und dasselbe Handeln mehrere rechtlich relevanten Er- folge habe oder mehrere Normen verletze oder beides zugleich thue, das noch nicht ausreiche, um Verbrechensmehrheit anzunehmen. Es ist das die durchaus folgerichtige Ausführung der grund- legenden Meinung des Verf. Zu weit dürfte er aber gehen, wenn er die gleiche Consequenz auch bei Theilnahmehandlungen ziehen will, wenn er also lehrt, die Theilnahme an mehreren Strafthaten durch eine Handlung stelle nur eine Strafthat dar; ebenso wenn er lehrt, mehrere strafbare Handlungen in einer Druckschrift feien nur als eine Strafthat aufzufasfen. Im ersten Fall verkennt der Verf. den Rechtscharakter der Strafthat. Die Strafthat ist ein geschlossenes Ganzes, welches den Thäter bezw. alle Mitthäter und alle sonstigen Theilnehmer der That umfaßt. Die hier ge- meinten Theilnehmer stehen im Gegensatz zu dem Thäter bezw. dem Mitthäter, es sind also der Anstifter und der Gehilfe ge- meint. Die Strafbarkeit des Anstifters und des Gehilfen setzt die Strafbarkeit des Thäters voraus. Wenn nun der Anstifter zu zwei verschiedenen real concurrirenden Verbrechen desselben Thäters oder zu verschiedenen Verbrechen verschiedener Thäter, die beide begangen werden, anstiftet, dann gehört er sowohl zu der einen wie zu der anderen That, bezw. sowohl zu der einen wie zu der an- deren Thätergruppe. Genau dasselbe gilt für den Gehilfen unter entsprechenden Verhältnissen. Innerhalb derselben Thätergruppe und bei einer jeden That richtet sich, unbeschadet der Vorschrift der §§ 50 ff. StGB, die Strafe des Anstifters und des Gehilfen nach der Strafbarkeit der That (Hauptthat) (§§ 482,492 StGB), da- nach trifft den Anstifter und den Gehilfen die Strafe für eine jede der beiden Thaten, ohne daß es auf den Charakter seiner Handlung, die nichts selbständig Relevantes an sich hat, ankommen könnte. Anders liegt die Sache mit den mehreren Delicten in einer Druckschrift. Hier wird es immer auf die concreten Umstände an- kommen. Auch hier werden grundsätzlich mehrere Thätigkeitsacte

100 Strafrecht. gefordert, die nur, und das scheint der Stein des Anstoßes zu sein, in einer Druckschrift in die Erscheinung treten. Doch kommt es darauf an, in welchem Verhältniß die mehreren Strafthaten in der Druckschrift zueinander stehen, ob hier lediglich durch das Band der einen Druckschrift lose miteinander verbunden oder ob sie z. B. in einem Aufsatz oder Artikel so eng miteinander ver- knüpft sind, daß es z. B. eine Beleidigung scheint, die sich nur gegen Mehrere richtet oder wiederholt gegen Denselben ausgesprochen wird. In Fällen der letzteren Art wird man allerdings nur von einer Strafthat reden können, nicht so in dem der ersteren Art. Allerdings ist auch in diesen Fällen das Erscheinenlassen der Druckschrift die delictische Handlung zur Begehung der Straf- that, die durch den Inhalt der Druckschrift begründet wird; aber wo die Druckschrift mehrere Strafthaten, z. B. in verschiedenen Artikeln, enthält, da liegen verschiedene Thätigkeitsacte vor, die schließlich nur in dem einen Kanal der erscheinenden Druckschrift zusammen geflossen sind. Der Standpunkt des Reichsgerichts, welches in solchen Fällen die Möglichkeit mehrerer strafbaren Handlungen statuirt, entspricht durchaus der nothwendigen Rück- sichtnahme auf die eigenartige Gestaltung der Preßdelicte. H. ist überhaupt nicht in der Lage, ein weiteres festes Kriterium für die Fälle der Verbrechenseinheit zu geben; sobald die Frage aufgeworfen wird, was ist eine Handlung, hängt die Einheit an der einen Bewegung, oder ist etwa der innere Zusammenhang der Begehung oder doch der Erfolg maß- gebend? Ein Vorwurf ist dem Vers, daraus auch nicht zu machen, denn die richtige Antwort ist nur die: es kommt auf den einzelnen Fall an. Im Uebrigen setzt eine Mehrheit von real concurrirenden Strafthaten grundsätzlich ein zeitliches Aus- einanderfallen der delictischen Handlung voraus, die Einheit der Strafthat grundsätzlich einen gewissen namentlich zeitlichen Zu- sammenhang. Alles Andere ist flüssig. Die Schwäche einer jeden theoretischen Aufstellung hat übrigens H. auch durchaus

Höpfner, Einheit und Mehrheit der Verbrechen. 101 nicht verkannt; er bemerkt deshalb ganz richtig, es gebe eine scharfe Grenze zwischen Handlungseinheit und Handlungsmehrheit überhaupt nicht und es müsse deshalb jeder Versuch, eine solche zu ziehen, nicht nur scheitern, sondern auch als von Haus aus verfehlt bezeichnet werden. Trotz dieser Erkenntniß macht aber der Vers. Versuche, Normen für die Einheit der Handlung aufzustellen. Er geht dabei aber unbedingt fehl, insofern er unsere Vorstellung bezw. „die sinnliche Anschauung" des Vorgangs und die dadurch erweckte Vorstellung als maßgebend hinstellt. Die Vorgänge, wie sie sich objectiv darstellen, und die Gestaltung der subjectiven Verschuldung können aber nur allein für die Bestim- mung, ob Einheit oder Mehrheit der Handlungen vorliegt, aus- schlaggebend sein; die Bedeutung des subjectiven Schuld-Momentes tritt, wie des Vers. Beispiele deutlich zeigen, bei ihm allzusehr in den Hintergrund. Zuzustimmen ist dem Vers, darin, daß das Reichs- strafgesetzbuch nichts von der künstlich, im Wege der Construction gefundenen Verbrechenseinheit bei Handlungsmehrheit, nämlich dem sog. fortgesetzten Verbrechen, weiß. Aber es steht einer solchen Con- struction auch nicht entgegen, insbesondere auch nicht durch die Fassung her §§ 73, 74 RStGB. Daß das sog. fortgesetzte Ver- brechen ein Nothbehelf ist, aufrecht erhalten wegen der Unmög- lichkeit, die einzelnen Fälle aufzuführen, auseinander zu halten und sestzustellen und wegen der Bequemlichkeit der Handhabung des Strafgesetzes in den geeigneten Fällen, — wer wollte es leugnen! Aber weshalb soll man von diesem Nothbehelf absehen, der Nie- mandem Schaden bringt, am wenigsten den Angeklagten; und die Praxis kann die Construction des fortgesetzten Verbrechens nicht wohl entbehren. Es ist auch keine Durchbrechung des Princips. Denn von einem fortgesetzten Verbrechen, wie es in der Judicatur des Reichsgerichts gebilligt wird, kann nur da gesprochen werden, wo durch die Gestaltung der Fälle ein Ver- brechen in den mehreren Handlungen gefunden und für dieses dann consequent auch nur eine Strafe festgesetzt wird.

Draheim, Otto, Untreue und Unterschlagung Appelius

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Ein abschließendes Urtheil über das Buch wird sich erst demnächst Angesichts des in Aussicht stehenden zweiten Bandes fällen lassen. Charlottenburg. Appelius. 3. Draheim, Otto, vr. sar., Referendar, Untreue und Unterschlagung. Breslau, Schletter'sche Buchhandlung (Franck und Weigert), Inhaber A. Kurtze, 1901. 72 S. Preis M. 2.—. Auch dieser Aufsatz ist in den von Professor Beling in Gießen herausgegebenen „Strafrechtlichen Abhandlungen" (als Heft 39) erschienen. Nach der üblichen geschichtlichen Einleitung tritt der Vers, in eine Vergleichung der Thatbestände der beiden Straf- thaten ein. Er hebt richtig hervor, daß bei der Untreue der Kreis der möglichen Thäter beschränkt, bei der einfachen Unterschlagung unbeschränkt ist, und er erörtert die möglichen Subjecte der Un- treue ihrem im Gesetz aufgestellten Begriffe nach. Ebenso werden die Thatbestandsmerkmale der Objecte der Unterschlagung und der Untreue erörtert, ohne daß jedoch dabei etwas Besonderes zu er- wähnen wäre. Mit Recht macht aber der Vers, auf eine em- pfindliche Lücke im Strafrecht aufmerksam, auf welche schon, wie auch der Verf. bemerkt, der Berichterstatter — im 36. Band von Goltdammer's Archiv S. 376ff. — hingewiesen hat, daß näm- lich nach der Fassung der Ziff. 2 des § 266 StGB die Straf- verfolgung wegen Untreue schlechthin ausgeschlossen ist, wo die Vermögensstücke nach den Regeln des bürgerlichen Rechtes einem Bevollmächtigten und nicht dem Vertretenen, zu dessen Nachtheil aber gehandelt wird, zustehen. Draheim hebt als dahin gehörige Fälle hervor, daß der Vertreter für den Vertretenen kaust oder ver- kauft, ohne daß dem anderen Theil das Stellvertretungsverhält- niß bekannt ist. Der Stellvertreter werde hier Eigenthümer der gekauften Sachen oder (beim Verkauf) des Kaufpreises, und da- mit sei, wenn er sie dann veruntreue, regelmäßig jede Straf- verfolgung ausgeschlossen, der Vertretene habe nur einen persön- lichen Anspruch, der gewöhnlich nicht zu realisiren sei. Mit Recht

Heß, Anton, Das Märchen vom Causalzusammenhang oder im Banne des Zweckes. Eine Kritik des causalen Denkens Appelius

Heß, Das Märchen vom Causalzusammenhang re. 103 bezieht sich D. hier auf den § 1642 BGB, daß der Mangel des Willens des Vertreters, für sich zu erwerben, nicht in Betracht komme, wenn eine solche Willensrichtung weder ausdrücklich kundgegeben, noch aus den Umständen zu entnehmen gewesen sei. (Die gegentheilige Meinung von Leonhard, Allg. Theil des Bürgerlichen Gesetzbuches S. 364 ff., hat durch den Vers. S. 35 ihre angemessene Widerlegung gefunden.) Ganz richtig macht der Vers, bei der Prüfung der Frage, welche Rechtsgüter die §§ 246 u. 266 StGB zu schützen bestimmt sind, die Unterscheidung, daß das Vergehen der Unterschlagung sich gegen fremdes Eigenthum schlechthin, das Vergehen der Un- treue dagegen gegen fremdes Vermögen richte. In vielen, ja den meisten Fällen wird das auf dasselbe hinauslaufen, jedoch nicht in allen. Das Vergehen gegen fremdes Vermögen muß sich durchaus nicht gegen fremdes Eigenthum richten (§ 266 Ziff. 2 StGB), das Vergehen gegen fremdes Eigenthum braucht sich ebenso nicht nothwendig in allen Fällen gegen fremdes Ver- mögen richten; letzteres insofern nicht, als eine Eigenthumsentziehung nicht auch immer wirthschaftlich eine Schädigung sein muß, obgleich dies in der überwiegenden Zahl der Fälle so sein wird. Daneben richtet sich der Schutz des § 266 StGB noch auf die in dem Gesetz aufgezählten obligatorischen Psiichtverhältnisse. Charlottenburg. Appelius. 4. Heß, Dr. Anton, Das Märchen vom Causalzusammenhang oder im Banne des Zwecks. Eine Kritik des causalen Denkens. Hamburg, Otto Meißner, 1902. 47 S. Die Frage der Causalität ist von dem Vers, schon mehrfach behandelt und die Schriften „Ueber Causalzusammenhang und unkörperliche Denksubstrate" sowie „Neue Thesen" sind in diesen Blättern Gegenstand der Besprechung gewesen. Von den drei Schriften des Vers, ist unzweifelhaft die „Ueber Causalzusammen- hang und unkörperliche Denksubstrate" die bedeutendste, wenngleich nicht weniger zu Einwänden herausfordernd, wie die beiden anderen.

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Die zweite „Neue Thesen" ist eigentlich nur eine Wiederholung der ersten, und die gegenwärtige, deren Inhalt ohne genaue Kennt- niß der beiden früheren nur schwer verständlich ist, bringt zwar etwas Neues, insofern sie die Causalität dem Zweck unterordnet, im Uebrigen lehnt sie sich völlig an die beiden früheren an, und die an sich neu vorgetragene Idee von der Causalität im Banne des Zwecks (nämlich des Schauenden) ist nur eine These, für die der Vers, übrigens nicht einmal den Schatten einer Beweisführung auch nur versucht. Die ganze Schrift von 47 Seiten hätte sich sehr wohl auf ein Viertel ihres Umfanges zusammendrängen lassen, wenn der Vers, sich nicht fortwährend wiederholte. Anscheinend glaubt er durch die Wiederholung derselben Sätze, ohne jegliche nähere Begründung, ihre Beweiskraft erhöhen zu können. Die vorliegende Schrift unterscheidet sich namentlich dadurch von der ersten grundlegenden, daß sie auf jede Verbindung mit der prak- tischen Seite verzichtet, und selbst da, wo der Vers, nicht nur an dem Bestehenden rüttelt, sondern es geradezu einreißt und wo man deshalb unwillkürlich die Frage aufwerfen muß, was er sich an die Stelle gesetzt denkt, vermeidet er ängstlich jedes Ein- gehen auf die praktische Ausgestaltung seiner Ideen, — und es ist schwer, wenn nicht unmöglich, ohne eine Anleitung des Vers., sich vorzustellen, ob er neben seinem Negiren nun auch etwas Positives schaffen will — und was. Wenn der Vers. (S. 46) ausführt, außer- halb des Zweckmäßigkeitsgedankens, des praktischen Geschmacks, gebe es keinen Causalzusammenhang, aus dem ein Schuldurtheil (in Strafsachen) seine objektive Berechtigung herzuleiten vermöge; mit der nichtssagenden Theorie der Gerichte könne man sich und Anderen nur darüber täuschen, daß man außerhalb des Zweck- mäßigkeitsbefindens, des praktischen Geschmacks keine Gründe „für die Unterlegung eines Schuldzusammenhangs und somit des Cau° salzusammenhangs" aufzuweisen vermöge; — dann liegt doch die Frage nahe, was der Vers, uns bieten kann an Stelle des auf- zugebenden Causalitätsgedankens. Denn müßten wir uns etwa

Heß, Das Märchen vom Causalzusammenhang rc.

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seinen Ausführungen anschließen, dann darf man uns doch nicht zumuthen, daß wir nach der Erkenntniß, daß unsere Träume von einer objectiven Gerechtigkeit auch auf dem Boden des angenom- menen ursächlichen Zusammenhangs Hirngespinnste sind, noch in den seitherigen Bahnen weiter wandeln. Aber der Vers, schweigt. Sollen wir demnach annehmen, daß seine Ausführungen nach der praktischen Seite hin nur negirende Bedeutung haben — und daß sie etwa überhaupt aller und jeder Rechtspflege die Berechtigung absprechen!? Es scheint so; denn: da sinkt der Arm, der das Richterschwert hält! ruft er aus. Die Ausführungen des Vers, bauen sich auf einer Reihe von irrigen Grundlagen auf, auf die er von Anfang an seine Theorien gegründet hat, aber es ist schwer, mit dem Vers, zu rechten. Denn, wie schon bei einer früheren Besprechung hervorgehoben werden mußte, der Vers, kennt seine Gegner kaum, jedenfalls würdigt er sie keiner Widerlegung. Er hat scheinbar nur das Bedürfniß, von Zeit zu Zeit seine, wie nicht zu leugnen, geistreichen Theorien auf's Neue nur in etwas veränderter Form zu veröffentlichen, — weil sie noch nicht genügend Eingang gefunden haben. Der Jrrthum aber, von dem der Vers, immer und immer wieder ausgeht, das ist die Verkennung des Wesens der Causalität. Für den Vers, gibt es viele Causalitäten, nämlich verschiedene nach den ver- schiedenen Lebensberufen und der darnach verschiedenen Anschauung der Dinge. So sieht denn bei ihm der Causalzusammenhang anders aus, je nachdem ihn der Mediciner, der Jurist, der Theologe erforscht; während in Wirklichkeit die Gesetze der Causalität die gleichen sind, wenngleich, da regelmäßig ein Zusammenwirken von Ursachen den Erfolg herbeigeführt hat, allerdings die verschiedene Stellung der Forschenden es mit sich bringen kann, daß ein jeder eine andere Ursache, als die ihn interessirende bzw. besonders in- teressirende herausgreift. Der Grund für diese merkwürdige Auf- fassung des Vers, liegt darin, daß er mit Anderen das gemeinsam hat, für einen Erfolg nicht mehrere Ursachen, sondern mehrere

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Bedingungen, von denen aber nur eine als Ursache in Betracht kommt, anzunehmen. Da aber für Heß das Ursachesein nur etwas in dem subjectiven Empfinden des Schauenden liegendes, der Wirklichkeit entbehrendes ist, so ergab sich bei dem Streben nach scharfen Consequenzen für ihn ohne Weiteres der Satz, daß als Ursache nur das erscheine, was dem Schauenden, Forschenden von seinem Standpunkt aus als Ursache erscheine. Ein Beispiels mag das verdeutlichen. Ein Mann begleitet eine Dirne in deren Wohnung, um mit ihr zu verkehren, er stirbt dort an Gift, das sie ihm beibringt. Nach H. wären zu dem Erfolg (dem Tod) verschiedene Bedingungen gesetzt, die Ursache war aber für den Mediciner das Gift, für den Juristen die Thäterin, für den moralisirenden Theologen endlich der unmoralische Lebenswandel des Mannes und der Dirne, der schließlich zu dem Tod des Ersteren führte. Es handelt sich aber um das Zusammenwirken mehrerer Ursachen, die insgesammt den Erfolg herbeigeführt haben; nur daß den Mediciner der tödtliche Stoff, den Juristen die Thäterin, den Theologen die Moral von der Geschichte bezw. die Unmoralität der beiden mehr interessiren wird. Hat dann aber auch wirklich der Ursachenbegriff Objectivität, ist er nicht bloß eine Vorstellung unseres subjectiven Empfindens? Die Frage ist unzweifelhaft im Sinne des ersten Theils der Frage zu bejahen, im Sinne des zwei- ten Theils zu verneinen. Eine ganz andere Frage ist es aber, ob das, was uns als Ursache erscheint, es auch ist. Wir können die Frage in jedem einzelnen Fall nur nach dem Stand unseres Wissens beantworten. Und da uns bekannt, daß man Erscheinungen heute vielfach auf andere Ursachen zurückzuführen weiß, als man z. B. vor tausend Jahren that, so nöthigt uns diese Thatsache zu dem Eingeständniß, daß mit hoher Wahrscheinlichkeit eine nach uns lebende Generation den ursächlichen Zusammenhang mancher Erscheinungen wieder anders bestimmen wird, wie wir es zu thun

') Uebrigens nicht von H. entnommenes Beispiel.

Heß, Das Märchen vom Causalzusammenhang re. 107 gewohnt waren. Das ist aber etwas ganz Anderes, als was H. lehrt. Das haftet allem Menschenwerk an, daß Vieles von dem, was uns objectio erscheint, dies nur relativ ist. Daß wir ihm das Sein nur nach dem Maßstab unserer Erkenntniß zusprechen dürfen, darüber dürfen wir uns allerdings keinem Zweifel hingeben. Insofern leiden die menschlichen Einrichtungen an Mängeln. Das darf uns aber noch nicht dazu treiben, den Dingen die Realität in dem Umfang, wie sie uns zu sein scheinen, abzusprechen; wir müssen für alle Erscheinungen Realität so in Anspruch nehmen, wie sie uns erscheinen; denn anderenfalls stürzt das ganze Ge- bäude unseres Seins und des menschlichen Zusammenlebens um und in Trümmern, ohne daß wir die Mittel hätten, uns etwas Anderes dafür aufzubauen. Deshalb kommt H., der dem Zu- sammenhang der Dinge, wie er uns erscheint, schlechthin die Reali- tät abspricht und sie nun als Producte des allgemeinen Empfin- dens (des Zweckmäßigkeitsempfindens, des praktischen Geschmacks) gelten lassen will, natürlich erst recht nicht über das Negiren hinaus und er vermag nichts zu bieten, was einen Ersatz für den hohen Preis seiner angeblichen Erkenntniß darstellen könnte. Sich der Ueberzeugung des Andersseinkönnens hartnäckig zu ver- schließen, ist allerdings verhängnißvoll und führt namentlich in dem Zusammenleben der Menschen im geordneten Staat auch zu uner- träglichen Verhältnissen. Um Vieles schlimmer und gefährlicher ist aber die Ueberspannung des berechtigten Zweifels an dem Zu- sammenhang der Dinge und seine Verkehrung in sein Negiren schlechthin. Denn alles Menschliche, was besteht, ist auf den Zu- sammenhang der Dinge gegründet. Wandelungen in der An- schauung vollziehen sich fortwährend, aber meist fast unmerklich; an- derenfalls sind sie mit fühlbaren Erschütterungen des Gleichgewichts verbunden. Welche Gefahren eine Lehre birgt, wie sie H. vorträgt, das zeigt am besten das Beispiel, mit dem er arbeitet, die Stelle, an die er ansetzt. Müssen wir einstimmen in seinen Ruf: Ueber Bord mit dem Märchen vom Causalzusammenhang, dann hört

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naturgemäß unsere Rechtspflege auf, denn kein Volk kann sein Recht gründen aus Zweckmäßigkeitsbefinden und praktischen Ge- schmack. Diese Begriffe und der Rechtsbegriff schließen einander aus; wo sie im Ergebniß vielleicht zu einem Endziel führen, da hat sie der Zufall zusammengeführt. Für eine solche Theorie erwartet man Beweise, aber der Vers, sagt uns nur: es ist so. Das aber genügt uns nicht. Daß unsere Gerechtigkeitsbegriffe auch in der Anwendung auf den einzelnen Fall nur etwas Relatives sind, hat der Bericht- erstatter schon vor Jahren ausgesprochen; aber wir können nur Grundsätze aufstellen nach dem Umfang unserer Erkenntniß, für das Recht und seine Anwendung; und wir dürfen dafür ojective Wahrheit in Anspruch nehmen, solange uns nicht das Gegentheil nachgewiesen ist. Denn im gesammten Bereich des Menschlichen muß das als objectiv wahr gelten, was dem Maß der Erkenntniß seiner Zeit entspricht. Aus dem Bewußtsein der Relativität des Irdischen folgt deshalb noch lange nicht die Negirung der Wahr- heit schlechthin. Das Zusammenströmen und Zusammenleben der Menschen verlangt Rechtssätze und Rechtspflege nach Maßgabe der menschlichen Erkenntniß; das ergab sich von selbst und auf dem gleichen Standpunkt stehen wir heute noch. Auf dem gleichen Standpunkt haben alle Staatswesen gestanden, vom primi- tivsten bis zum größten hinauf. Eine jede Zeit hat das Maß ihres Wissens und Könnens eingesetzt und den Zusammenhang der Dinge für objectiv wahr genommen, so wie er dem Umfang ihrer Erkenntniß erschien. Und sollte eine Zeit kommen, die mit H. den Zusammenhang der Dinge leugnen zu können glaubt, so würde sie sich ihre neue Welt Zusammenzimmern müssen auf den Grund- lagen — des Zusammenhangs der Dinge, so wie er ihr erschien. Was speciell den Causalzusammenhang, wie er nach H. dem Juristen erscheint, anlangt, so hat sich der Vers, den klaren Blick verwirren lassen durch das Zusammenwerfen von ursächlichem Zusammenhang und Schuld. Es ist nicht wahr, daß der Jurist,

Heß, Das Märchen vom Kausalzusammenhang re. 109 wenn ex einen Erfolg sieht, zunächst nach dem fragt, der daran Schuld ist und in dieser Frage nur implicite nach dem ursächlichen Zusammenhang sucht. Umgekehrt kann sich erst aus der Fest- stellung des ursächlichen Zusammenhangs ergeben, ob eine Schuld Jemandes vorliegt. Die Schuld besteht allerdings nicht ohne Causalität, aber es kann Causalität ohne Schuld sein. Dieser Satz, der bei einigem Nachdenken wohl allgemein als richtig an- erkannt werden muß, sollte davor bewahren, mit H. und Anderen Schuld und Causalzusammenhang mit einander zu verquicken. Nach H. dürfte es für den Juristen eigentlich ohne Schuld auch keinen Causalzusammenhang geben. Zu welchen wunderlichen Beweis- mitteln H. greift, um seinen Satz zu beweisen, zeigt Folgendes. Er sagt: Der Mediciner lehrt, die Cholera kommt vom Bacillus, der Jurist dagegen von dem Genuß ungekochten Wassers, in dem der Bacillus seinen Nährboden fand und durch das er in den Magen des Menschen gelangte. Das Beispiel ist einfach gemacht, um zu beweisen, was es beweisen soll; es beweist aber nichts. Die Sache liegt so: Die Causalreihe wollen wir damit beginnen lassen, daß das Wasser getrunken wurde, daß es ungekocht war; darin befanden sich Bacillen, die so in den Magen eines Menschen kamen, bei ihm die Cholera erzeugten, die den Tod herbeiführte. Eine Reihe zusammenwirkender Momente! Gehen wir aber noch weiter zurück (denn eine jede Causalreihe läßt sich rückwärts so weit beliebig zurückverfolgen, als man den Dingen Nachkommen kann), so finden wir z. B., daß die Köchin dem Durstigen, der gekochtes Wasser begehrte, in der Cholerazeit absichtlich ungekochtes gab. Wir haben nun ein Glied in der Kette mehr. Das Zu- sammenwirken aller dieser Momente hat den Tod verursacht. Nun meint H., von seinem Standpunkt aus, daß Ursache nur die für den Forschenden und seine Zwecke letzte abzuändernde Be- dingung sei, für den Mediciner sei Ursache der Bacillus, aber ihn weggedacht entfalle der Todeserfolg, für den Juristen aber sei Ursache das Wassertrinken. Letzteres ist nun ganz unverständlich.

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denn was interessirt den Juristen das Wassertrinken. Wenn er noch gesagt hätte, das absichtliche Hinreichen des ungekochten Wassers durch die Köchin — denn der Jurist sucht ja, angeblich, den Schuldigen als Ursache! Richtig ist aber, daß alle die er- wähnten Momente als Ursachen in Betracht kommen, denn wenn wir irgend ein beliebiges Glied in der Kette wegdenken, dann mußte der Tod als Erfolg entfallen, alle diese Momente werden auch von den betheiligten Facultäten als Ursachen anerkannt. Ein Unterschied ist nun insoweit zuzugeben, als der Mediciner sich für den Bacillus, der Jurist für den Menschen, der das ungekochte Wasser gereicht hat, interessirt. Erst wenn feststeht, daß der Verstorbene nicht etwa ungekochtes Wasser (statt des gekochten) irrthümlich sich selbst genommen hat, sondern daß er es von einem Anderen erhalten hat, also nachdem der ursächliche Zusammenhang zwischen einer menschlichen Handlung und dem Tod festgestellt ist, erst nunmehr untersucht der Jurist, ob hier eine subjective Verschuldung vorhanden war und wie sie gestaltet ist. Vorsatz oder Fahrlässigkeit! Von einem Ver- mengen von Schuld und Causalität oder von einem Bestimmen des Causalzusammenhangs nach der Verschuldung kann also gar keine Rede sein. Damit dürfte aber auch der Beweis geliefert sein, daß für die Bestimmung des Causalzusammenhangs der Zweck des Forschenden an sich ganz gleichgiltig ist. Der letztere wird aber derjenigen Ursache seine Aufmerksamkeit am meisten, wenn nicht ausschließlich, zuwenden, die für seine Zwecke in Betracht kommt, und demnach vielleicht weiter zurück in der Causalreihe gehen, als ein Anderer gethan haben würde. Die Causalität steht demnach nicht im Banne des Zweckes. Wir kennen auch kein Märchen von dem Causalzusammenhang. Der Causalzusammenhang ist von Anfang und beruht auf absoluten Gesetzen Menschliche Unvollkommenheit vermag jedoch das Walten und Wirken dieser Gesetze im einzelnen Fall nur beschränkt zu

Katz, Edwin, Die strafrechtlichen Bestimmungen des Handelsgesetzbuchs und das Seehandelsstrafrecht. 2. Aufl. v. Ullmann

Hoegel, Hugo, Die Straffälligkeit der Jugendlichen Heinrich Gerland

Katz, Die strafrechtlichen Bestimmungen d. Handelsgesetzbuchs re. 111 verstehen, — nach dem Maße des Umfanges der menschlichen Er- kenntniß. Charlottenburg. Appelius. 5. Katz, vr. Edwin, Die strafrechtlichen Bestimmungen des Handels- gesetzbuchs und das Seehandelsstrafrecht. Zweite völlig neu bearbeitete Auflage. Berlin, Guttentag, 1902. 122 S. 8°. Die neue Auflage ist durch die veränderte Gesetzgebung ver- anlaßt worden. Die Ordnungsstrafen sind in die neue Auflage nicht ausgenommen worden. Bis zum Reichsgesetze über die An- gelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit bildete jene Materie einen Bestandtheil der Darstellung des Handelsstrafrechts, und zwar für Preußen auf Grund des Einführungsgesetzes zum Handels- gesetzbuch vom 24. Juni 1861. Gegenwärtig ist das Ordnungs- strafverfahren ausschließlich in dem bezeichneten Reichsgesetze ge- regelt. Hiernach sind aber jene Ordnungsstrafen nicht als Un- gehorsamsstrafen, sondern als Mittel der Erzwingung der Be- obachtung der gesetzlichen Vorschriften zu behandeln; es entfällt also insbesondere der Vollzug der Ordnungsstrafe, wenn die ver- letzte gesetzliche Vorschrift dennoch erfüllt wird. In unmittelbarer Beziehung zum Seehandel stehen die Vor- schriften der Seemannsordnung, die an die Stelle der Art. 528—556 'des früheren Handelsgesetzbuchs getreten sind. Sie finden gleichfalls eine gründliche Commentirung. v. Ullmann. 6. Hoegel, Hugo, Die Straffälligkeit der Jugendlichen. Leipzig, Verlag von F. C. 3EÖ. Vogel, 1902. 69 S. M. 3.—. In der Zeit der einsetzenden Strafrechtsreform muß eine Schrift lebhaftes Interesse Hervorrufen, die mit bemerkenswerther Gründlichkeit eine der wichtigsten Fragen des Strafrechts, die Criminalität der Jugendlichen, statistisch behandelt, und Beach- tung verdient die zu besprechende Abhandlung um so mehr, als sich Vers, bei seinen Untersuchungen nicht nur beschränkt aus

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ein Land und damit, was wichtiger ist, auf eine Gesetzgebung, sondern dieselben vielmehr ausdehnt auf verschiedene Staaten, und zwar auf Deutschland, England, Italien, Frankreich und Oester- reich. Vers, geht von dem Grundgedanken aus, daß die nackte Thatsache der gestiegenen Criminalität der Jugendlichen die über diesen Punkt so oft angestimmten Klagen allein nicht rechtfertigen kann. Inwiefern dieselben begründet sind, das sucht Vers, festzu- stellen, indem er die Art der Criminalität der Jugendlichen auf- hellt. Dadurch versucht er zu einer Kenntniß des eigentlichen Wesens derselben, ihrer Gründe, ihrer sozialen Bedeutung zu ge- langen. Er untersucht sie causal, um sie social werthen zu können. Allerdings sind die statistischen Erhebungen, die Vers, ver- arbeitethat, von verschiedenem Werthe; zweifellos am besten, am sorg- samsten ausgeführt sind die deuschen, deren Darstellung denn auch den breitesten Raum in der Abhandlung einnimmt (S. 3—31) und durch welche die wichtigsten Aufschlüsse erzielt sind. Ebenfalls be- achtenswerth ist die italienische Statistik, während die englische in Folge zahlreicher erheblicher Fehlerquellen vom Verf. nur mit äußer- ster Vorsicht benützt wird. Die französischen und österreichischen Erhebungen sind von untergeordneter Bedeutung und liefern nur recht dürftige Resultate. Es ist nun aber von höchstem Interesse, daß die Resultate, die Verf. an Hand dieser verschiedenartigen Statistiken in höchst vorsichtiger Arbeit gewinnt, in ihren Grund- zügen für die einzelnen Staaten eine überraschende Ueberein- stimmung aufweisen. Zunächst ist zu erwähnen, daß der Höhe- punkt der Criminalität ziemlich früh eintritt, beim männlichen Geschlecht zwischen 21—25 Jahren, beim weiblichen Geschlecht zwischen dem 30. bis 40. Jahr. Des Weiteren treffen wir bei den von Jugendlichen verübten Verbrechen überraschend häufig zwei Delictsarten: Delicte gegen die Sittlichkeit (im weitesten Sinn) und Delicte gegen das Vermögen. Ja bei letzteren liegt der Höhe- punkt sowohl bei Männern wie bei Frauen übereinstimmend zwischen dem 18. und 21. Jahr. Vers, begründet dies mit der

Hoegel, Die Straffälligkeit der Jugendlichen. 113 noch nicht entwickelten Energie des Jugendlichen, starken An- reizungen zu widerstehen, und Noth und Begierde führt bei ihnen am leichtesten zum Delict. Ich kann hierin Vers, nur beistimmen. Namentlich scheint mir dies zutreffend zu sein für die Delicte gegen die Sittlichkeit. Der Geschlechtstrieb erwacht, nicht aber besteht, wie Vers, richtig bemerkt, in den meisten Fällen eine Möglichkeit seiner Befriedigung. Anderseits aber bestehen auch noch nicht genügend Gegenmotive gegen ihn, die sich ja wohl im Laufe der Zeit ergeben. So folgt der unentwickelte Mensch zu- meist dem Trieb, der entwickelte handelt nach Zwecken, nach Ideen. Dem rein sinnlichen Trieb setzt er die sittliche Erwägung gegenüber. Aus diesen beiden Momenten erklären sich die zahlreichen Sittlich- keitsdelicte der Jugendlichen zureichend. — Eine übereinstimmende Erscheinung ist ferner (auch in England gilt das), daß die Criminalität der Jugendlichen im Steigen begriffen. Allein Vers, neigt der Ansicht zu, daß bei der Steigerung der Straffälligkeit der- selben vorwiegend geringfügige Strafthaten in Betracht kommen. Im Allgemeinen führt er die Steigerung auf die heutigen, ver- änderten wirthschaftlichen Verhältnisse zurück, und auch hier kann ich Vers, nur völlig beistimmen. Verf. gibt vor den eigentlichen statistischen Untersuchungen jeweils für den einzelnen Staat in kurzen Zügen ein Bild des Standes der die Jugendlichen betreffenden strafrechtlichen Gesetz- gebungen. Er giebt ferner ebenfalls eine Statistik der der Zwangs- erziehung überwiesenen Jugendlichen. Aus seinen Untersuchungen zieht Verf. folgende allgemeine Schlüsse: Die Strafbarkeitsgrenze soll auf das vollendete 14. Le- bensjahr heraufgeschoben werden, da unter 14 Jahren die eigen- thümliche psychologische Charakteristik der Straffälligkeit der Ju- gendlichen noch mehr zum Vorschein gelangt (vergl. die interessante Tabelle S. 26). Es ist nur im äußersten Nothfall zur Zwangs- erziehung zu greifen, da diese Maßregel ebenfalls mit vielen Nach- theilen verbunden sein kann. Die Thatsache, daß nur ein recht Krit. Vierteljahresfchrist. 3. F. Bd. IX. H. 1. g

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geringer Bruchtheil der Jugendlichen dauernd für die Gesellschaft verloren ist, beweist, daß unser Strafensystem durchaus nicht völlig wirkungslos ist und in vielen, ja den meisten Fällen ein wirksames Gegenmittel ist. Die Klagen über die vermehrte Criminalität der Jugendlichen sind mithin auf ein richtiges Maß zurückzuführen, wie ja auch die Thatsache beweist, daß trotz dieser Zunahme die Crimi- nalität der Erwachsenen nicht zunimmt. In der Mehrzahl der Fälle haben wir es nach Vers, mit Gährungserscheinungen der Jugend- entwicklung zu thun. So sehr ich nun auch Vers, in seinen Forderungen beistimme, so scheint er mir doch einen Umstand nicht genügend berücksichtigt zu haben. Dies ist folgender: Zweifellos (die Statistik hat dies bewiesen) besteht zwischen dem Anwachsen der Criminalität der Jugendlichen und dem Anwachsen der Zahl der vorbestraften Straffälligen, also auch der Gewohnheitsverbrecher, ein innerer Zu- sammenhang. Allerdings geht nur ein Theil der straffälligen Jugendlichen verloren, allein dieser Theil der Jugendlichen nimmt zu, sofern die Gesammtzahl der jugendlichen Delinquenten wächst. In dieser Thatsache liegt das sozial Bedenkliche der in Rede stehenden Erscheinungen. Und diese Thatsache hat Vers, nicht ge- nügend gewürdigt. So stellt sich als ein Mangel der Arbeit der Umstand dar, daß Vers, die Zusammenhänge der Crimi- nalität der Jugendlichen mit der der Erwachsenen nicht genügend untersucht hat. Es wäre zu wünschen, daß er diesem Mangel in einer späteren Arbeit abhelfen würde. Der Haupt- vortheil der Schrift liegt m. E. darin, daß die Art der Crimi- nalität der Jugendlichen klar gestellt ist. Und hier entstehen nun- mehr neue, wichtige Probleme. Denn jetzt erst können wir der Frage näher treten, wie wir diese Criminalität wirksam zu be- kämpfen haben, abgesehen von der Bestrafung des einzelnen Falles. Es sind sozialpädagogische Fragen in erster Linie, die so entstehen, Fragen, leichter wohl zu lösen für die Eigenthumsdelicte wie für die Sittlichkeitsdelicte. Ich möchte jedoch bemerken, daß durch

Hoegel, Die Straffälligkeit der Jugendlichen. 118 eine Einführung des englischen Verfahrens, wonach der Richter besonders leichte Fälle ohne Strafe lassen kann, nichts in dieser Richtung bewirkt werden kann, da darin nur eine Beseitigung gewisser Gefahren, die durch eine zu strikte Durchführung unseres Strafensystems entstehen können, liegen würde. Auf zwei Punkte sei zum Schluß noch aufmerksam gemacht: Vers, erwähnt beiläufig einmal (S. 6), daß die Erfüllung der Wehrpflicht für die Criminalität von Bedeutung sein kann, da die militärische Zucht zweifellos der Straffälligkeit entgegenwirken würde. So richtig diese Bemerkung ist, so darf doch nicht über- sehen werden, daß hier auch eine ganze Reihe von Faktoren auf eine erhöhte Straffälligkeit hinwirken können. In der That scheint mir hier ein Problem von nicht geringer Wichtigkeit zu liegen und es dürfte sich zweifellos lohnen, die Bedeutung der Erfüllung der Wehrpflicht in crimineller Hinsicht einmal einer ein- gehenden statistischen Untersuchung zu unterziehen. Aus der Uebersicht der verschiedenen Gesetzgebungen ergibt sich, daß in Italien Freiheitsstrafen von Jugendlichen unter 18 Jahren in Besserungsanstalten theils verbüßt werden müssen (Art. 54 StGB), theils verbüßt werden können (Art. 55). Ein Aehnliches gilt in Frankreich (S. 53 f). Etwas abschweifend möchte ich darauf Hinweisen, daß m. E. die Regelung unseres Strafgesetzbuches, das scharf scheidet zwischen Besserungs- und Erziehungsanstalten einer- seits und Strafanstalten anderseits, vorzuziehen ist. Zwangs- erziehung und Bestrafung darf nicht in einer und derselben Anstalt vollstreckt werden, denn sonst existirt in der That zwischen Strafe und Erziehung kein Unterschied mehr, wenn man denselben nicht darin sehen will, daß die Gestraften besser wegkommen wie die zu Erziehenden, da sie kürzer in der Anstalt bleiben. Ich habe nicht daran denken können, alle Resultate, zu denen Vers, gelangt, an dieser Stelle zu wiederholen. Ich habe nur die m. E. wichtigsten hervorgehoben. Die ganze Arbeit aber muß, wie ich abschließend betonen möchte, als eine überaus werth- 8*

Rümelin, Die Verwendung der Causalbegriffe in Straf- und Civilrecht Dr. Josef Loewe

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volle Bereicherung der einschlägigen Literatur gelten. Sie zeichnet sich namentlich durch eine sehr vorsichtige Benützung des statistischen Materials aus. Jena. Heinrich Gerland. 7. Rümelin, Die Verwendung der Causalbegriffe in Straf-und Civilrecht. Tübingen 1900. I. C. B. Mohr (Paul Siebeck). Separatabdruck aus dem Archiv für die civilistische Praxis. Bd. XI/. M. 4.—. Der Begriff der Ursächlichkeit, der dazu dienen soll, durch Vorstellung eines Abhängigkeitsverhältnisses zwischen Thatsachen unsere Erkenntniß zu fördern, mag vielleicht zu anderen Zeiten ein- mal kein so sehr großes Herrschaftsgebiet gehabt haben — es wäre etwa an die Zeit des Wunderglaubens zu erinnern —, gegenwärtig indes ist er uns so geläufig, daß wir nur in seinem Banne zu denken vermögen; er gehört zu den Grundlagen der Philosophie und beherrscht in außerordentlichem Umfange das Gebiet der Jurisprudenz. Also muß es durchaus plausibel erscheinen, wenn Rümelin im Archiv für civilistische Praxis, das seinem Titel gemäß Probleme zu behandeln hat, die für die Gegenwart von Interesse sind, eine Untersuchung über die Verwendung der Causalbegriffe im gegenwärtigen Recht ver- öffentlicht. Nur ein einziges Mal schweift Vers, vorübergehend zum römischen Recht ab. Nach einer kurzen Polemik gegen die bisherige Behandlung des Problems von Seiten der Juristen im Allgemeinen und der Criminalisten unter ihnen im Besonderen und einem Hinweise auf grundlegende philosophische Schriften von Sigwart und von Kries schreitet er zur Fragestellung. Zum Ausgangspunkt für die Erörterungen wird nach Zurück- stellung der Betrachtung über das Bewirken der Fortdauer eines realen Zustandes die Causirung von Veränderungen genommen; und als erste Frage wird folgende aufgestellt: Handelt es sich bei den Rechtsfällen, in denen es auf den causalen Zusammen- hang ankommt, um einen specifisch juristischen Causalitätsbegriff

Rümelin, Die Verwendung der Causalbegriffe im Strafrecht re. 117 (H. v. Meyer, Endemann) oder um Anwendung einer philosophi- schen Denkform (Müller, Haß, Lamasch)? Mit Recht beantwortet sie R. dahin, daß er sagt, daß es unbeschadet der selbstverständlichen philosophischen Grundlagen sich im Wesentlichen um die von der Rechtsordnung zum Eintritt gewisser Rechtswirkungen geforderten Beziehungen handle. Für die Rechtswissenschaft sei die vornehmste Aufgabe die, diejenigen Beziehungen aufzudecken, von denen aus der Gesetzgeber seine Normen gab; alles dies unter der Zweck- setzung, eine möglichst klare Systematik aus den verschiedenen Begriffen darzustellen. Da man nun Gesetze nicht willkürlich machte, sondern sich an die im allgemeinen Denken vorhandenen Vorstellungen anzulehnen pflege, so müsse man auf diese zurückgehen. Aus diesem Grunde müsse man auch auf die allgemeinen Causalitätsvorstellungen zurück- gehen, ein Satz, der insoweit der Einschränkung bedarf, als es eben die Gesetzgeber für nöthig gehalten haben sollten, jene Vor- stellungen in den Normen festzuhalten oder nicht. Weiterhin hält es R., wenngleich er es für die endgiltige Aufgabe betrachtet, die juristischen Begriffe zu bestimmen, für er- forderlich, auch eine philosophische Interpretation der Normen vorzunehmen, was m. E. aus noch zu erörternden Gründen durch- aus über den Rahmen einer juristischen Behandlung der Frage hinausgeht. Mit der Bemerkung, daß Ursachlichkeitsfragen durchaus nicht etwa einfache, sondern im Gegentheil höchst complicirte Gedanken- operationen seien, geht R. sodann zur Festlegung der philosophi- schen Grundlagen über. Er legt im Anschlüsse an Sigwart dar, daß man bei näherer Betrachtung der causalen Vorgänge nicht bei der Annahme eines direkten Bewirkens stehen bleiben könne, daß vielmehr eine Wechselwirkung der Kräfte bzw. Zustände als thatsächlich sicher anzunehmen sei (Gesammtursache). Soweit ge- langt, sieht R. ganz richtig ein, daß bei einer derartigen Ver- schlingung der Bewirkungen die theoretische Erkenntniß vorerst

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keinen Angriffspunkt hat. Auch würde es nichts helfen, wenn man die Zusammenhänge endlos zurückversolgte. Es wird sich also darum handeln, in der Kette der Zusammenhänge gewisse Einschnitte zu machen, um zu einem besseren Ueberblick zu ge- langen. Frage: Wo sind solche Einschnitte zu machen? M. E. — um das zunächst vorwegzunehmen — kann dies principiell ganz willkürlich erfolgen; der einzige Leitstern ist der Werth dieser Maßnahme für die juristische Erkenntniß; also wird der Gesetz- geber bezw. der Richter einen solchen Einschnitt in die Causal- reihe dort machen, wo es für ihn, für seine Erkenntniß von größtem Interesse ist, ohne Rücksicht auf die Theorie in anderen Wissenschaften, die vielleicht ganz andere Erkenntnißinteressen haben. Daß der Jurist die Thatsachen, welche in anderen Wissenszweigen — insbesondere auch auf dem Gebiete der Naturwissenschaften — erforscht wurden, nicht ignoriren darf, ist selbstverständlich; im Uebrigen aber wird sein Interesse wesentlich bestimmt sein durch die ethischen, politischen und sozialen Anschauungen seiner Zeit; diese richtig zu erfassen wird meistens eine Aufgabe des Taktes sein und bleiben; wenn diese sich ändern, ändern sich Rechtsnormen und Rechtssprechung. Den Begriff der philosophischen Causali- täten aber braucht man von juristischer Seite nicht erst zu unter- suchen, er wird fertig zum Gebrauche geliefert. Auch R. empfindet — wie gesagt — das Bedürfniß nach weiterer Unterscheidung; es sollen nach Thyrtzn die wesentlichsten Bedingungen betont, die unwesentlichsten mittelst eines hypotheti- schen Eliminationsverfahrens ausgesetzt werden. Unwesentlich nennt er diejenigen Bedingungen, die als solche für die mensch- liche Erkenntniß unzugänglich sind, zweitens diejenigen, die sich nur auf unwesentliche Momente des in Frage stehenden Ereig- nisses beziehen, letzteres m. E. ein durchaus willkürliches Ver- fahren, das an sich gewiß angebracht ist, das aber doch als solches in der vorliegenden Arbeit deutlicher hätte charakterisirl werden sollen.

Rümelin, Die Verwendung der Causalbegriffe im Strafrecht rc. 119 Ein weiterer Unterschied wird bei Voraussetzung eines be- stimmten Bedingungskomplexes, zu dem die fragliche Bedingung hinzutritt, auf Grund einer generellen Betrachtung gemacht (ähn- lich Binding (fördernd und abhaltendj, v. Bar (regelmäßige und regelwidrige Folgen nur Bedingung^, vor allem v. Kries (adä- quate und nicht adäquate Verursachung)). Nach Kries liegt adäquate Verursachung eines Effectes durch Setzen einer be- stimmten Bedingung dann vor, wenn das zu untersuchende Causal- moment generell geeignet ist, den Erfolg herbeizuführen (so: wenn unsere physiolgischen, psychologischen, physikalischen rc. Kenntnisse ihn als wahrscheinlich erscheinen lassen). Zur Prüfung dessen bedarf es einer Urtheilsbasis und einer Bestimmung des Wahrscheinlichkeitsgrundes. Zum Complexe der vorausgesetzten Bedingungen gehören alle diejenigen Umstände, die dem Thäter bzw. überhaupt bekannt waren und bekannt sein mußten (Standpunkt der objektiven nachträglichen Prognose); Maß- stab ist die allgemeine Erfahrung. Hieran schließt R. nach der Bemerkung, daß auch der Begriff der Mitursache nach den ent- wickelten Sätzen erhalten bleiben könne, noch einige Ausführungen über Unterlassungen, die als negative Momente ebenfalls unter den bedingenden Umständen aufzuzählen seien, obgleich man sie ja nur im Hinblick auf einen lediglich als möglich vorgestellten, nicht auf einen thatsächlich eingetretenen Erfolg betrachten könne (v. Liszt) („töten" steht — mortis causam prnostaro): Allerdings pstege man die Unterlassung nur dann zur Gesammtursache zu zählen, wenn die Erwartung anderen Verhaltens irgendwie schon begründet war. Nunmehr sich zur Anknüpfung an diese allgemeinen Sätze Seitens der Rechtswissenschaft wendend, stellte der Vers, zunächst fest, daß die Jurisprudenz die Causalvorstellungen brauche (so.: heutzutage), um zu entscheiden, ob ein Erfolg dem bestimmten Ver- halten eines Menschen, sei es mittelbar oder unmittelbar, zu Lasten oder Gunsten anzunehmen sei. Welcher Art müssen die Bezie- hungen sein: einmal zwischen menschlichem Handeln und einem Er-

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eigniß oder zwischen einem ersten und zweiten Ereigniß, um die Rechtsordnung zu einer Zurechnung zu veranlassen? Das ist festzu- stellen; denn ohne Causalzusammenhang keine Verantwortung. Nothwendig knüpft dieser juristische Causalbegriff an den philosophischen an, und zwar an die Vorstellungen von der Ge- sammtursache, so zwar, daß jede einzelne Bedingung als causales Moment aufgefaßt werden darf, wobei als Bedingungen nur die- jenigen anzusehen sind, die vom Standpunkte des Juristen aus unter Benutzung des Thyrön'schen Eliminationsverfahrens als relevant, als conditiones sine qua non, erscheinen. Wie oben schon angedeutet, wird es im Wesentlichsten Tact- frage sein, den richtigen Punkt zu finden, von dem aus man einen Ueberblick zu gewinnen hat. Und in der That hegt man, besonders im Strafrecht, die verschiedensten Ansichten. Da ist die herrschende Buri'sche Theorie, nach der das Setzen irgend einer Bedingung genügt; ferner die Birkmeyer'sche, welche die thätigste, wirksamste Bedingung hervorhebt, die Binding'sche, welche sich an diejenige Bedingung hält, welche das Uebergewicht der positiven über die negativen Bedingungen herstellt, die v. Bar'sche, welche die Bedingung auszeichnet, durch welche der regelmäßige Verlauf geändert und regelwidrig gemacht wird, die Haß'sche, welche sich an die letzte abänderbare Bedingung hält. R, der wie gesagt adäquaten Causalzusammenhang verlangt, ist mit Haß der Meinung, daß vorerst einmal nicht alle Bedingungen, die eine conditio sine qua non des Erfolges darstellen, sondern nur solche in den Untersuchungsbereich zu ziehen sind, zwischen denen und dem Erfolg lediglich noch voraussetzbare Bedingungen stehen. Die Voraussehbarkeit ist zu bestimmen vom Standpunkte der objectiv nachträglichen Prognose. Dies wird nun ähnlich wie im allgemeinen Theile erörtert und u. A. die Bemerkung gemacht, daß auf die Feststellung des Erfahrungsmaßstabes, von dem aus die Begünstigung eines Erfolges beurtheilt wird, auch ethische oder juristische Werthurtheile von Einfluß seien.

Rümelin, Die Verwendung der Causalbegriffe im Strafrecht rc. 121 R. verficht seine Theorie im Einzelnen nunmehr als überall anwendbar und nimmt nur eine Billigkeitsmodifikation aus für die Fälle, in denen der Verletzte selbst zu einer vorsätzlichen Handlung bestimmt wird; dann besteht auch lege lata Straf- freiheit. Auch nach der Seite der Theilnahmehandlungen hin bedürfe der Begriff der adäquaten Verursachung als strafrechtlicher Ver- ursachungsbegriff keiner Einschränkung, selbst wenn die Gesetzgeber seinerzeit eine Causalität nicht als vorhanden erachtet hätten. Ausführlicher wird das Civilrecht behandelt, und zwar wie folgt. Nach Feststellung der Ansicht, daß eine Schadensersatzpflicht ohne Verschulden k la Windscheid hier nicht unbeachtet bleiben dürfe, trennt er zunächst den Einbruch in die fremde Rechts- sphäre — er nennt ihn haftungbegründenden Vorgang — von dessen „weiteren Wirkungen" und erörtert diese Unterscheidung an den einzelnen Haftungsfällen des bürgerlichen Rechts. Zuvörderst stehen die Fälle mit schuldhafter Herbeiführung eines verletzenden Erfolges als haftungbegründenden Vorgangs (typischer Fall 8231), welchem die Fälle der §§ 823II und 826 gegenüberstehen: 8231 insbesondere knüpfte die Schadensersatzpflicht an den Verstoß gegen das Schuldgesetz, ohne daß der Erfolg vorauszusehen. Der schwerere Erfolg in den §§ 843 und 845 (Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit, Dienstberechtigte) braucht lediglich objectio herbeigeführt zu sein; kein Unterschied für voraussehbare und nicht voraussehbare Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit. Bei Sachbeschädigung und Verletzung von Thieren gehört zum haftungbegründenden Vorgang nur die Verletzung als solche. In Bezug auf den haftungbegründenden Vorgang muß wie im Strafrecht zum Causalzusammenhang die Verschuldung hinzutreten. Diese Fälle stehen also parallel denen im Strafrecht. Da es Fälle gibt, in denen der Vorsatz lediglich zusammen mit dem Verhältniß der oonäitio sine qua non nicht zur Begründung von

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Verantwortlichkeit genügen würde, so ist es auch hier richtiger, den Causalzusammenhang als adäquaten im Sinne der objektiven, nachträglichen Prognose zu fassen. Anstifter und Gehilfen stehen laut § 830II Mitthätern gleich. Die 8Z 829 (betr. die Haftung Unzurechnungsfähiger), 904 (Nothstandsverletzung), das Haftpflichtgesetz, das Unfallversiche- rungsgesetz, 8 831 (Haftung für Thiere), 8 89 (Haftung juristischer Personen für die Angestellten) verlangen subjective Vorausseh- barkeit, wenn auch nicht Verschulden (Gefährdungshaftung). Nach 88 280, 285 (bei Unmöglichkeit oder Verzögerung der Leistung bei einem vom Schuldner zu vertretenden Umstand) besteht der haftunggründende Vorgang in einem negativen, thatsächlichen Verhältniß, das auf einen gewissen Verhalten des Schuldners beruht. Dazwischen müssen Verhältniß der Bedingung und Voraus- sehbarkeit aus dem Gesichtspunkte der nachträglichen, objectiven Prognose heraus Platz greifen; doch muß in der Regel Verschulden für den Erfolg und demgemäß subjective Vorhersehbarkeit hinzu- kommen. Die Hauptrolle spielt der privatrechtliche Voraussehungs- begriff in den Beziehungen zwischen haftungbegründendem Vorgang und weiterer Schadenswirkung. Bestände die letztere in einem künftigen Nichtgeschehen, was auch möglich ist, so ist zu fragen, ob bei Ausbleiben des haftungbegründenden Vorgangs vielleicht ein Gewinn gemäß 8 252 nach dem gewöhnlichen oder besonderen Lauf der Dinge mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten gewesen sei. Im gemeinen Recht beruhigte man sich bei der Causalfrage bezüglich des äamnum emergens nicht bei dem bloßen Bedin- gungsverhältniß, sondern man stellte entweder, wie Dernburg, Verursachung und Veranlassung gegenüber, oder suchte sich mit dem Gedanken der Unterbrechung des Causalzusammenhanges oder sonstwie zu helfen. Im bürgerlichen Recht ist man auch nicht einig; so verlangt Endemann z. B., daß die menschliche Handlung nothwendige, nachweisbare Voraussetzung des haftungbegründenden

Rümelin, Die Verwendung der Causalbegriffe im Strafrecht re. 123 Vorganges sei, und daß zwischen dieser und der Wirkung die Causalität soweit verfolgt werde, als sich ihr Einfluß auf die Güter der Geschädigten mit Gewißheit feststellen lasse. Alle Defi- nitionen aber lassen die Haftung auf den vom Thäter voraus- sehbar gewesenen Schaden nicht beschränkt sein. Nach R. lassen sich alle Methoden darauf zurückführen, daß man das Verursachen entweder grundsätzlich im Sinne der Be- dingung oder im Sinne der adäquaten Causalität versieht. Be- züglich letzterer erscheint der v. Kries'sche Standpunkt, der den subjectiven Standpunkt der Thäter unterlegt, nicht billigenswerth; bleibt nur der Standpunkt der objectiven, nachträglichen Prognose, sofern man die Unhaltbarkeit der Bedingungstheorie einmal er- kannt hat. R. sucht sodann die Anwendbarkeit seiner Theorie im Allge- meinen nachzuweisen, einmal, indem er die Ergebnisse als dem gesunden Rechtsgefühl entsprechend hinstellt, sodann, indem er sie als mit den Einzelentscheidungen des römischen Rechts conform erachten zu müssen glaubt. Auch für das bürgerliche Recht will R. seinen Causalbegriff annehmen, er schließt es aus der Art der Normirung in den §§ 287 (Verzug), 848 (Entziehung einer Sache durch unerlaubte Hand- lung) Haftung für Zufall ohne dringenden Zusammenhang. Als einzige Ausnahme ist § 447II anzusehen, in welchem auf das bloße Bedingtsein Bezug genommen ist. Bezüglich der Oomxensatio lucri cum damno findet allerdings bei theils vor- theilhaften, theils schädigenden Effecten ohne Rücksicht auf adäquate oder nicht adäquate Verursachung eine Addition statt, doch muß dann der Begriff der adäquaten Verursachung auf das Ganze als einheitliche Handlung angewendet werden. Die Handlung des Causalitätsbegriffes im Einzelnen geschieht dann folgendermaßen: a) Herausheben der conditiones sine qua non durch hypo- thetische Elimination; dabei wird die juristische Betrachtung regel-

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mäßig vom allgemeinen Denken ausgehen, doch ist es unbenommen, davon abzuweichen; nicht berücksichtigt werden rechtlich vor allem diejenigen Differenzen, die menschlich nicht beobachtet werden oder keinen juristischen Werth besitzen. Für den nothwendigen Nach- weis der Qualität einer conditio sine qua non als solcher genügt nach § 287 CPO unter Umständen ein Wahrscheinlichkeitsnach- weis. d) Untersuchung, ob der Causalzusammenhang adäquat ist, unter Heranziehung einmal des menschlichen Wissens in Form der Ergebnisse der Wissenschaft, sodann der menschlichen Vernunft- und Moralregeln bei Beantwortung der Frage, was regelmäßig erwartet werden konnte. Allerdings lassen sich Fälle denken, in denen auch R.'s Theorie nicht ausreicht und er Billigkeitsmodificationen machen muß, z. B. ß 226 BGB (Chicane); § 178 StGB (Nothzucht rc. mit tödtlicher Wirkung). Als besondere selbständige Begrenzung der civilrechtlichen Schadensersatzpflicht ist u. A. zu bemerken, daß § 823II Ver- wirklichung einer derjenigen Gefahren voraussetzt, für welche die Schutznorm bestimmt ist. Besondere Behandlung erfährt § 254, d. h. der Fall, daß ebenso wie der Dritte auch der Beschädigte oonäitiones sine qua non gesetzt habe. Hier liegt eine Miß- billigung vom eigenen Jnteressenstandpunkte des Geschädigten vor; oder — wie man vielleicht auch sagen dürfte — es wird gerechnet mit dem allen Verschuldensfällen gemeinsamen Merkmal, der Ab- weichung von einem bestimmten Normaltypus, vom Verhalten des „redlichen und verständigen" Mannes. tz 254 spricht von „vorwiegender" Verursachung, verlangt also genaue Abmessung, ob eine Erfolgsbegünstigung vorliegt, die erheblich zu nennen ist oder nicht; R. selbst ist der Ansicht, daß allerdings in vielen Fällen eine Differenz nur in der ethischen Würdigung des beiderseitigen Verhältnisses dürfte gefunden werden können: die Verschuldensfrage tritt auf.

Rümelin, Die Verwendung der Causalbegriffe im Strafrecht re. 125 In jedem Falle aber ist festzustellen, daß der haftung- begründende Vorgang nicht nothwendig schuldhaftes Verhalten zu sein braucht. Damit erscheint die Besprechung bis auf die Causalität der Unterlassung zum Abschlüsse gebracht. Was diese angeht, so stellt R. Folgendes fest: 1. daß der Bewirkungsbegriff nicht in Frage komme, 2. daß man negative Bedingungen sehr wohl zur Gesammt- ursache zählen könne, wenn anderes Verhalten bestimmter Factoren irgendwie erwartet werden konnte, 3. daß man solche negativen Bedingungen sehr wohl als Ursache herausheben könne. Sicher sei, daß von den Causalbezeichnungen der Gesetze ge- wisse Unterlassungen betroffen werden, doch werde durchaus nicht immer der pflichtwidrig Unterlassende für den Erfolg verantwort- lich gemacht. Im Strafrecht ist es nothwendig, daß die Unterlassung eine conditio sin6 qua non des betreffenden Erfolges bilde, der auf Grund der Unterlassung zu erwarten war; das Gleiche gilt für Theilnahme durch Unterlassung. Im Civilrecht sind als Unterlassungen durch Aufrechterhal- tung eines gewissen Zustandes, Verzuges rc., zu scheiden: 1. Fälle schuldhafter Rechtsverletzung (§ 8231); hier steht es wie bei den strafrechtlichen Commissiondelicten durch Unterlassung (auch straflose, fahrlässige Sachbeschädigung). 2. Schutzgesetzübertretungen (ß 8231 Bürgersteigstreuen, Trep- penbeleuchtung rc.); hier herrscht volle Parallelität zu den positiven Verletzungen der Schutznormen. Die schuldhafte Uebertretung bringt Schadensersatzpflicht, wenn das Verhältniß der conditio sine qua non und objectiv-adäquater Zusammenhang zum Schaden gegeben ist. 3. Vorsätzliche Schadensstiftung gegen die guten Sitten (§ 826) dort, wo nach der communis opinio das Eingreifen

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der Rechtsordnung als Bedürfniß empfunden wird; auch hier muß die Relation der oonäitio sins qua non und adäquater Zusammenhang zwischen Unterlassung und irgend welcher Schädig- ung, zwischen dieser und der weiteren Schadenswirkung gegeben sein. 88 904 (Nothhülfe) und 829 (Ersatzpflicht Unzurechnungsfähiger) fordern letzteres ebenfalls. Schuldhaftes Unterlassen als Mitwirken des Beschädigten (8 254) setzt adäquates Bedingungsverhältniß voraus; die Auf- klärungspflicht nach tz 254II ist mit Endemann unter den Ge- sichtspunkt von Treu und Glauben zu stellen Als Ergebniß aus der Betrachtung der Unterlassungsfälle folgert R.: Unter verursachen, folgern aus, entstehen aus, tödten, verletzen rc. sind auch gewisse Unterlassungen zu verstehen; 8 254 rc. berücksichtigen die Regel des Lebens bzw. Treu und Glauben, das Strafrecht und die Schadensersatzpflichten setzen Uebertretung von Rechtspflichten voraus; diese wiederum sind so verschiedenartig, daß eine einheitliche Zusammenfassung unthunlich ist. Menschliche Unterlassungen sind also dann als causal zu betrachten, wenn ein adäquates Bedingungsverhältniß zum Erfolg besteht und eine rechtlich begründete Erwartung getäuscht ward. Eine Werthung des Ganzen könnte zunächst nach philo- sophischer Richtung hin erfolgen. Dies kommt aber für uns nicht in Betracht; nach der juristischen dürfte sie aber schwierig werden. Allerdings ist — wenn auch unter gewissen Modifikationen für bestimmte Fälle — ein einheitlicher Begriff aufgestellt: der der adäquaten Verursachung vom Standpunkt der nachträglichen Pro- gnose; aber hinter diesem steht die Hervorhebung der wesentlichen Bedingungen, das hypothetische Eliminationsverfahren Thyrtzn's, das am letzten Ende auf das z. Z. herrschende soziale Leben ver- weist, auf dessen Studium fußend der Gesetzgeber bei seinen Normen, der Richter bei seinen Urtheilen das ihm Wesentliche be- zeichnet unter Zuhülfenahme der Kenntnisse, welche die menschliche Forschung als bis auf Weiteres objective Wahrheit gefunden hat.

Rümelin, Die Verwendung der Causalbegriffe im Strafrecht rc. 127 Diese letztere Thätigkeit wird von so grundlegender Bedeutung — auch R. bezeichnet sie als „Basis" — für die Feststellung des Begriffes sein, daß es beinahe den eigentlichen Begriff nur als Form übrig läßt, deren minder oder mehr scharfe Präcisirung um so weniger in's Gewicht zu fallen scheint, als auch diese R.'sche Fassung immer noch Ausnahmen davon concediren muß. Im Uebrigen bietet der Aufsatz R.'s eine Fülle belehrender Beispiele, zeichnet sich ferner — besonders in der ersten Hälfte — durch straffe Systematisirung aus und stellt sich als ebenso geistvolle wie anregende Auseinandersetzung dar.

Or. Josef Loewe.

Staatsrecht

Heimberger, Josef, Das landesrechtliche Abolitionsrecht Piloty

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IV. Staatsrecht. 1. Heimberger, Josef, Das landesherrliche Abolitionsrecht. Leipzig, A. Deichert'sche Verlagsbuchhandlung Nachf. (Georg Böhme), 1901. 136 S. Eine besondere Untersuchung des landesherrlichen Abolitions- rechts ist aus mehr als einem Grunde vom höchsten rechts- wissenschaftlichen Interesse. Die sehr umstrittene Frage nach dem Bestände und etwaigen Umfang dieses Rechts nach geltendem deutschen Recht hat Heimberger durch seine Abhandlung der Lösung um ein gutes Stück näher gerückt. Haben die Landesherren und Senate der deutschen Staaten das Recht, Strafprozesse niederzuschlagen? Wo ist die Entschei- dung zu suchen? In den Verfassungen der einzelnen Staaten? In der Reichsverfassung? In den Prozeßordnungen des Reichs? Die Literatur ist nicht einig. Das Reichsgericht hat in zwei Entscheidungen, der einen vom 30. Mai 1896, der änderen vom 12. März 1900, ganz verschiedene Standpunkte eingenommen. Diese beiden Entscheidungen waren denn auch wohl die äußere Veranlassung zu H.'s Arbeit. H.'s Untersuchung ist nur der Darlegung des geltenden Rechts gewidmet und läuft in Kürze darauf hinaus, daß das landes- herrliche Abolitionsrecht insoweit besteht, als es durch die Ver- fassung eines jede» Staates begründet ist, und daß es insoweit weder durch die Reichsverfassung noch durch die Reichsjustiz-

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gesetze berührt worden ist. Nur für die Sachen, welche in erster Instanz vor das Reichsgericht gehören, fehlt es an einer landes- rechtlichen Quelle für das Abolitionsrecht. Gute, wissenschaftliche Gründe haben den Vers, zu diesem Ergebniß geführt und es war nicht, wie so oft, der Wunsch der Vater des Gedankens. H. läßt im Vorwort keinen Zweifel über seine Wünsche de lege ferenda. Er hält von diesem Stand- punkte die Regel der bayerischen Verfassungsurkunde, welche die einzige ist, die das Abolitionsrecht ausdrücklich beseitigt, für die wünschenswerthe und empfiehlt es, sie zur allgemeinen Regel zu erheben. Vor Allem aber ist es H. darum zu thun, den bestehenden Rechtszustand zu klären und eine bestehende Rechtsunsicherheit zu beseitigen, die bisher zwar noch kein Nebel angerichtet hat, in Zukunft aber leicht um so verhängnißvoller werden könnte, als es sich hier um ein den Strafprozeß in seinen Grundfesten be- drohendes Kronrecht handelt. Dieses Vorhaben hat H. in einer methodisch sicher fortschreitenden Untersuchung aller einschlägigen Fragen und mit einer im Ganzen durchaus zutreffenden Beweis- führung vollauf erfüllt. Zunächst stellt H. den Begriff und die rechtliche Natur fest (S. 4 ff. bes. S. 12). Die Abolition ist ein im Begnadigungs- rechte im weiteren Sinne enthaltenes Recht des Souveräns, be- stehend in der Verhinderung oder Einstellung des Strafprozesses gegen eine Person oder eine Mehrzahl von solchen (Amnestie). Es ist ein Gnadenrecht, denn zu seinem Wesen gehört es, daß das Einschreiten verhindert wird in einem Falle, in welchem es nach der Regel des Rechts veranlaßt wäre. Vom Standpunkte des Staatsrechts betrachtet ist die Abolition ein Act der Justiz- verwaltung, vom Standpunkt des Prozesses betrachtet ist sie ein von Außen einwirkender Prozeßhinderungsgrund. Inhaltlich ist sie ein Verzicht auf Feststellung des etwa vorhandenen Straf- anspruchs des Staates. Die Form kann diejenige des Befehls Krit. Vterteljahresschrtft. 3. F. Bd. IX. H. l. g

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sein, welcher an die zur Feststellung regelmäßig berufenen Behörden (Staatsanwalt, Gericht) sich richtet. Nothwendig ist diese Form nicht (S. 121). Man kann dem Allen zustimmen. Nur scheint mir die Be- stimmung der Abolition als eines Verzichtes an die meines Erachtens nicht nothwendig zuzugebende Voraussetzung eines staat- lichen Straf anspruchs geknüpft. Es ist in der neueren Straf- rechtslehre üblich, die Verfolgung des Verbrechens auf einen recht- lichen Anspruch des Staates zu gründen. Ein Anspruch liegt aber doch nur in übertragenem Sinn vor. Es fehlt eigentlich der zur Erfüllung des Anspruchs Verpflichtete und es hat etwas Künstliches, wenn man in dem, was der verfolgte Uebelthäter im Prozeß und der Vollstreckung über sich ergehen lassen muß, in diesem rein passiven Verhalten des Dulders, die Erfüllung eines Anspruchs erblickt. Und doch ist auch diese Auffassung unschäd- lich. Beliebt man sie, so ist die Abolition als Verzicht folge- richtig gedacht. H. verwendet sie mit Geschick da, wo er bei Vorhandensein einer Mehrheit von Gerichtsständen den Abolitions- berechtigten sucht und primär im strafanspruchberechtigten Staate findet (S. 89 ff.). Die von Anderen vertretene Ansicht, daß die Abolition formell ein Befehl sein müsse, verwirft H. ohne ausreichenden Grund. Ein Befehl ist immer nöthig, wenn die durch allgemeinen Befehl angeordnete behördliche Thätigkeit für einen einzelnen an sich unter die allgemeine Regel gehörigen Fall unterbleiben soll. Doch dies sind Nebendinge. Folgen wir dem Vers, in seiner Untersuchung und prüfen wir mit ihm, den von ihm eingeschlagenen systematischen Gang etwas ändernd, zunächst nach dem Rechte der einzelnen Staaten. Nach H. fehlt das Abolitionsrecht gänzlich nur in Bayern, Baden und Hamburg, in Bayern nach der unzweideutigen ausdrücklichen Vorschrift der VU. Tit. VIII § 4, in Baden und Hamburg, weil hier die Verfassungen sich so ausdrücken, daß nur

Heimberger, Das landesherrliche Abolitionsrecht. 131 Begnadigungsrecht im engeren Sinne, d. i. für erkannte Strafen, angenommen werden kann. Bad. VU. v. 22. Aug. 1818 Art. 15 Abs. III, Hamb. Verf. v. 13. Okt. 1879 Art. 24. Für Bayern und Baden ist H. ohne Weiteres zuzustimmen. Für Hamburg liegt die Sache nicht so glatt. Der Fassung nach ist Art. 24 nur eine Competenzbestimmung. Es wird das Recht der Be- gnadigung im engeren Sinn dem Senat zugesprochen. Von der Abolition ist nicht die Rede. Nach H.'s Ausführungen könnte aus solchem Schweigen der Verfassung auf Beseitigung des Abo- litionsrechts eigentlich nicht geschlossen werden. Es schweigen darüber auch die Verfassungen von Anhalt, Lippe, Schwarz- burg-Rudolstadt, Lübeck und doch nimmt hier H. Abolitions- recht an. Das Schweigen in der Verfassung hat also nach H. für Hamburg eine andere Bedeutung als für diese Staaten. In Hamburg sieht H. das Abolitionsrecht abgeschafft, weil von der Begnadigung im engeren Sinn ausdrücklich die Rede ist, von der Abolition aber nicht, in den anderen Staaten läßt er es be- stehen, weil von der Begnadigung überhaupt nicht die Rede ist. Richtig ist dabei, daß der Gesetzgeber durch Schweigen Ver- schiedenerlei, auch Entgegengesetztes ausdrücken kann. Ob aber gerade hier H.'s Auslegung zutrifft, ist doch sehr zu bezweifeln. Für Hamburg ist ihm zuzustimmen, aber aus einem anderen Grunde als H. meint. Für die anderen Staaten hat H. ent- schieden nicht Recht. Daß das Abolitionsrecht im Begnadigungs- recht enthalten und da als bestehend anzunehmen sei, wo das Begnadigungsrecht nur durch Stillschweigen aufrecht erhalten ist, das kann nicht zugegeben werden. Das Abolitionsrecht ist zwar wie das eigentliche Begnadigungsrecht ein in der Souveränetät enthaltenes, es ist aber doch ein Recht anderer Art und enthält einen sehr viel weitertragenden Eingriff in den regelmäßigen Gang der Rechtspflege als dieses. Während das Begnadigungsrecht nach allgemeiner Regel auch im constitutionellen Staat ohne be- sondere Anordnung als ein Recht des Souveräns zu gelten hat.

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steht das Abolitionsrecht, wenn es nicht eingeschränkt ist, mit dem Princip der Rechtsordnung des constitutionellen Staates im Wider- spruch. Der nicht erst durch das Gerichtsverfassungsgesetz des Reichs, sondern schon vorher durch die Verfassungen der deutschen Staaten und durch ihre Prozeßordnungen aufgestellte Grundsatz, wonach die Gerichtsgewalt durch unabhängige, nur dem Gesetz unterworfene Gerichte ausgeübt wird, verträgt sich nicht eigentlich mit einem schrankenlosen Recht der Justizverwaltung zur Prozeß- niederschlagung; denn die Abolition hindert die vom Gesetz ver- langte Ausübung der Gerichtsgewalt durch Gerichte. Es soll daraus nicht der meines Erachtens zu weit gehende Schluß auf allgemeine Beseitigung des Abolitionsrechts gezogen werden. Ge- wiß aber ist, daß man keinen Grund hat, ein Abolitionsrecht zu vermuthen oder als stillschweigend angeordnet anznnehmen, wo die ausdrückliche Anordnung fehlt, und seine Geltung schon daraus abzuleiten, daß auch das gewiß geltende Schwesterrecht der Be- gnadigung im eigentlichen Sinn nicht ausdrücklich angeordnet ist. Die bayerische Verfassungsurkunde hat gezeigt, daß das Begna- digungsrecht im eigentlichen Sinn ohne Abolitionsrecht bestehen kann. Es ist also H. zuzustimmen, daß in Hamburg das Abo- litionsrecht fehlt, weil die Verfassung darüber schweigt. Es ist aber aus gleichem Grunde das Abolitionsrecht in Abrede zu stellen für Anhalt, Lippe, Schwarzburg-Rudolstadt und Lübeck. Für die beiden Mecklenburg liegt die Sache anders. Die dortige land- ständische Verfassung rechtfertigt die Annahme eines Abolitionsrechts. Für Sachsen-Meiningen ist H. in der Annahme eines Abolitionsrechts auf Grund des durch die Verfassung nicht auf- gehobenen Ediktes vom 21. Jan. 1829 zuzustimmen. In allen übrigen Staaten weist H. ein ausdrücklich angeord- netes, zum Theil unbeschränktes, zum Theil beschränktes Abolitions- recht nach. Weiter untersucht nun H. (S. 13 ff.) die Frage, ob durch die Reichsjustizgesetze die Abolition, soweit sie durch Landes-

Heimberger, Das landesherrliche Abolitionsrecht. 133 Verfassungen begründet ist, berührt oder gar aufgehoben worden ist. Hier finden wir H. in Polemik mit John, Jastrow, Ortloff und Birkmeyer, deren Versuche, die Unvereinbarkeit des Abolitionsrechts mit Grundbestimmungen und Einzelbestim- mungen des Reichsrechts darzuthun, von H. mit guten Gründen zurückgewiesen werden. Den härtesten Stand hat H. dabei gegen- über dem § 1 GVG. Daß die Gerichte bei Ausübung der Ge- richtsgewalt nur dem Gesetze unterworfen sind, enthebt sie nicht nur jedem bestimmenden Einfluß, der mit einer gesetzlichen Vor- schrift in Widerspruch steht, sondern auch jedem Einfluß, der sich nicht auf eine gesetzliche Vorschrift gründet. H. macht indes mit Recht geltend, daß die Bestimmungen der Landesverfassungen, soweit sie nicht aufgehoben sind, ebenso gut als bindende Gesetze anzusehen find, wie die Reichsprozeßgesetze selbst. Die Reichsgesetze haben aber nur das bestehende Landesprozeß- und Landesstrafrecht und nicht auch das außerprozessuale Abolitionsrecht beseitigt. Zudem weist H. nach, daß auch schon in einer größeren An- zahl von Landesverfassungen das Princip der Unabhängigkeit der Gerichte friedlich neben dem Abolitionsrecht bestanden hat. Hatte man nun die Unabhängigkeit der Gerichte vor Erlaß des Reichs- gerichtsverfassungsgesetzes nur mit der im Abolitionsrecht liegenden Einschränkung zu verstehen, so ist daran auch durch den Erlaß des Reichsgesetzes nichts geändert. Den diesbezüglichen Aus- führungen H.'s auf S. 24 ist zuzustimmen. Nach Bin ding und v. Kries soll das Abolitionsrecht im Gebiet des Reichsstrafrechts allgemein dadurch untergegangen sein, daß in diesem Gebiete seit der einheitlichen Regelung der Strafanspruch nicht mehr den Staaten, sondern dem Reich zu- steht, diesem Rechte aber das Abolitionsrecht fremd ist. Binding und v. Kries u. A. sehen bekanntlich im Gegensatz zu v. Liszt, Birkmeyer u. A. in der von den Staaten geübten Justiz, soweit sie reichsrechtliche Normen anzuwenden hat, die Ausübung einer dem Reich und nicht ihnen selbst zustehenden Gerichtsgewalt. Es

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ist ein besonderes Verdienst H.'s, dieser unrichtigen Anschauung einmal mit durchschlagenden Gründen (S. 28 ff.) entgegengetreten zu sein. H. steht dabei offenbar, wenn auch nicht ausdrücklich zugegeben, auf dem Boden der Seydel'schen und Laband'schen Lehre und findet für seine Auffassung einen vorzüglichen Beleg in den Ausführungen des Oberreichsanwaltes zum Urtheil des Reichs- gerichts vom 12. März 1900 und in diesem Urtheil selbst. Es wird nicht schwer sein, H.'s Darlegung als unvereinbar mit der oder jener Theorie vom Bundesstaate „Deutsches Reich" abzulehnen, aber es wird schwer fallen, seine Gründe zu wider- legen. Bindin g und v. Kries sehen in der Consular-Schutzgebiets- und Marine-Gerichtsbarkeit des Reichs, wie auch in der erstinstan- ziellen Gerichtsbarkeit, welche das Reichsgericht ausübt, Belege für das Vorhandensein von Strafansprüchen, welche kein Staat des Deutschen Reichs, sondern nur dieses selbst ausüben kann. Daß aber aus diesen besonderen Fällen einer vom Reich aus- geübten Gerichtsgewalt kein Schluß zu ziehen sei auf einen all- gemeinen Uebergang der Gerichtsgewalt von den Staaten auf das Reich, das hat H. trefflich nachgewiesen. H. zeigt, wie das vor ihm Seydel und Laband schon nachdrücklichst gethan haben, daß mit der Ausübung des Gesetzgebungsrechts in Sachen des Strafrechts und des Strafprozeßrechts weder Gerichtsgewalt noch Strafanspruch der Staaten auf das Reich übergegangen sind. Das preußische Amtsgericht ist nach wie vor ein preußisches Gericht geblieben und der preußische Staatsanwalt ist eine preußische Behörde auch heute noch, beide sind zwar in ihrer Thätigkeit an die Regeln des einheitlichen Reichsrechts gebunden, ihre Thätigkeit für das preußische Gebiet aber beruht auf der dem König von Preußen zustehenden Gerichtsgewalt, und was sie thun, ist preußische Justiz. Es verhält sich, was auch H. übersieht, im Gebiete der Justiz nicht anders als in dem der Verwaltung. Auch für diese hat das Reich in großem Umfang das Recht der Gesetzgebung und hat von diesem Recht auch vielfach Gebrauch gemacht, und

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doch zweifelt Niemand, daß damit die Verwaltung selbst nicht ohne Weiteres Reichssache geworden sei. Wie für die Justiz im Reichsgericht, den Consulargerichten rc. durch besonderen gesetzlichen Auftrag einzelne Gerichte des Reichs, ausnahmsweise eingesetzt sind, so bestehen auch ausnahmsweise für bestimmte Geschäfte der Verwaltung Behörden des Reichs, und doch kann daraus nicht geschlossen werden, daß alle Verwaltung der Staaten oder auch nur alle reichsrechtlich geregelte staatliche Verwaltung Reichs - Verwaltung sei. Man lese nur und übersehe auch bei den Gegnern nicht die sehr zutreffenden Ausführungen, welche über seine eigene staatsrechtliche Stellung das Reichsgericht selbst in den Gründen seines Urtheils vom 12. März 1900 (Str. S. Bd. 33 S. 204ff.) ausführt. Wie im Einzelnen der Begründung H.'s in dieser Frage durchaus beizupflichten ist, so auch dem Ergebniß. Die deutschen Einzelstaaten sind nach wie vor „Inhaber der Strafansprüche geblieben". „Das Reich stellt im Interesse der Rechtseinheit die Normen auf, nach welchen die Einzelstaaten in strafrechtlicher Be- ziehung von ihren Unterthanen Gehorsam fordern." Im Ein- zelnen lese man die ausgezeichneten Ausführungen H.'s auf S. 35 bis 45. Den letzten Grund der Controverse hat indeß auch H. meines Erachtens nicht erschöpfend erörtert und wohl auch nicht erörtern wollen. Er liegt in der rechtlichen Beurtheilung des Deutschen Reichs. Die Entscheidung ergibt sich nur bei fester Stellung- nahme zu der Frage: ist das Reich Staat oder ist es nicht Staat? Ist das Reich Staat, so hat man mit dem Nachweis, daß es allgemein Träger der Justizgewalt sei, leichtes Spiel. Denn, um in einem prozessualen Bilde zu reden, nach dieser Stellungnahme richtet sich die Beweispflicht. Ist das Reich Staat und damit ein den Einzelstaaten übergeordnetes, selbständiges und souveränes Gemeinwesen, so ist man des Nachweises einzelner in der Sou-

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veränetät enthaltenen Gewalten, wie es die Strafjustiz (i. e. staat- licher Strafanspruch) ist, ohne Weiteres enthoben und kann ruhig vom Vertreter staatlicher Rechte deren Nachweis im Einzelnen abwarten. Die Aufgabe aber, die rechtliche Natur des Reichs als eines Staates darzuthun, ist nicht bei Gelegenheit einzelner strafrechtlicher Streitfragen nebenher zu lösen. Es sind bisher auch alle Versuche, die rechtliche Natur des Deutschen Reichs aus dem Gesichtswinkel des Strafrechts zu erweisen, völlig mißlungen. Die Behauptung der staatlichen Strafgerichtsgewalt als eines staatlichen Strasanspruchs trägt zu dieser Erklärung auch nichts bei, schon deshalb nicht, weil diese Behauptung selbst nur im übertragenen und bildlichen Sinn annähernd zutrifft. Das Recht des Staates, zu strafen, ist im eigentlichen Sinn sowenig ein An- spruch wie das Recht des Staates, einen Civilprozeß zu entscheiden. Beide ganz gleichwerthigen Rechte sind unmittelbar in der Sou- veränetät enthalten und bilden, wenn man sie anderen in der Souveränetät enthaltenen Rechten, der Gesetzgebung und der Ver- waltung gegenüber abgrenzen will, den Inhalt der richterlichen Gewalt. Das staatliche Verfolgungsrecht gegenüber dem Vertreter steht im engsten Zusammenhänge mit dem staatlichen Recht der Gerichtsorganisation und des Richterstaatsdienstes. Bestünde daher in einem Bundesverhältniß, wie es im Deutschen Reich vorliegt, irgend ein Zweifel über die Zuständigkeitsgrenze zwischen Reich und Staaten hinsichtlich dieses Verfolgungsrechts, so hätte man den Sitz des Verfolgungsrechts doch nicht im Rechte der Gesetz- gebung zu suchen, sondern nur da, wo das Recht der Organisation und der Regelung und Leitung des richterlichen Staatsdienstes ihren Sitz haben. Daß die deutschen Civil- und Strafgerichte ihre Thätigkeit im Namen der Souveräne der einzelnen Staaten ausüben und auch nach Außen kundgeben, ist daher eine dem zu Grunde liegenden staatsrechtlichen Verhältniß vollkommen ent- sprechende Form. Daß das Reich das Recht der Justizgesetzgebung besitzt und ausgeübt hat, bindet die Staaten sowohl in Bezug auf

Muralt, Joh. v., Die parlamentarische Immunität in Deutschland und der Schweiz mit Berücksichtigung der Entwicklung derselben in England und Frankreich Dr. Pl. Meyer von Schauensee

von Muralt, Die parlamentarische Immunität in Deutschland rc. 137 das materiell anzuwendende Recht als auch in Bezug auf Ver- fassung und Verfahren der Gerichte und mithin auch auf die Form der Strafverfolgung, mag man diese als Verfolgung des Verbrechens oder des Verbrechers oder des staatlichen Straf- anspruchs bezeichnen. Die Justizgesetzgebung sagt aber über den Sitz dieses Verfolgungsrechts nichts aus und ändert darin am früheren Zustand so wenig wie die ihr zu Grunde liegende Com- petenzbestimmung der Reichsverfassung. Piloty. 2. von Muralt, Joh. Die parlamentarische Immunität in Deutschland . und der Schweiz mit Berücksichtigung der Entwicklung derselben in England und Frankreich. Zürich, Schultheß & Cie., 1902. VIII und 126 S. M. 2.80. Die vorliegende Arbeit gibt eine gute Zusammenstellung der über diese Frage in Deutschland, Frankreich und England gel- tenden Auffassungen. Zu kurz kommt dabei der ganzen Natur der Sache nach das legislatorische Problem. Die in der Schrift enthaltenen Reformvorschläge dürften wohl keine große Aussicht auf Realisirung haben. Die Theilung nach der Immunität der parlamentarischen Thätigkeit und der außerparlamentarischen ist nicht sehr wesentlich, indem die letztere kaum mehr in Betracht kommt. Im Uebrigen unterscheidet der Vers, richtig die strafrecht- liche von der civilrechtlichen Immunität, denen er die dis- ciplinarische Verantwortlichkeit gegenüberstellt. Vielleicht hätte die Frage des Zusammenhanges der straf- und civilrechtlichen Verantwortlichkeit der eidgenössischen und cantonalen Behörden noch mehr im Zusammenhang behandelt werden können. Diese beiden Fragen werden eben in der schweizerischen Gerichtspraxis oft allzu sehr verquickt. Vor uns liegt ein Urtheil eines schweize- rischen Gerichts (Zeitschr. f. schweiz. Strafrecht, 3. Jahrg. S. 402), worin die völlige Straflosigkeit für parlamentarische Aeußerungen aus einem Verantwortlichkeitsgesetz von 1842, gemäß welchem der Große Rath nur Gott und seinem Gewissen verantwortlich ist.

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abgeleitet wird. Eine solche Bestimmung dürfte nun, abgesehen von ihrer Giltigkeit für das Gebiet des Strafrechts, gründlich veraltet sein. L. S. Zachariae hatte früher allerdings die Theorie auf- gestellt, durch die Wahl würden die Abgeordneten die juristischen Vertreter des souveränen Volkes, und da der Souverän heilig und unverletzlich, so sei es naturgemäß auch sein Vertreter, wenn er die ihm delegirten Souveränitätsrechte ausübe. Allein noch zur Zeit, als diese Theorie als die herrschende galt, hat das Obergericht des Cantons Luzern am 13. April 1850 verschiedene Mitglieder des Großen Rathes der Vierziger Jahre wegen Miß- brauchs der Amtsgewalt zur Einstellung im Activbürgerrecht und zum Schadenersätze verurtheilt. (Vgl. Zwei Rechtsgutachten der Juristenfacultäten von Zürich und München. Schaffhausen, Hur- ter'sche Buchhandlung, 1850.) In gegenwärtiger Zeit concentrirt sich die ganze Frage dahin: Soll das Privilegium der Bundesversammlung und der Mitglieder der cantonalen Großräthe bezüglich ihrer in den Ver- handlungen der Räthe gethanen Aeußerungen fortdauern oder nicht? Der Stooß'sche Entwurf hat im Gegensatz zu der vom Redactor geäußerten Meinung eine bezügliche Bestimmung aus- genommen (Art. 8 Abs. 2). Wir unsererseits mißbilligen jede derartige Bestimmung des entschiedensten. In der Schweiz sind Uebergriffe der Regierung in die freie Ausübung der Rechte der Abgeordneten kaum zu fürchten und wohl auch noch nie vorgekommen. Das Privileg dient also in der Schweiz wesent- lich dazu, die Abgeordneten vor Klagen Privater zu schützen. Der Reflex dieses Privilegs der Mitglieder von Kammern ohne alle Straf- und fast ohne jede Disciplinargewalt ist, wie Binding (Handbuch des Strafrechts I 679) sich ausdrückt, das Privilegium odiosum der Rechtlosigkeit aller derjenigen, die durch solche Wortdelicte angegriffen werden.

von Muralt, Die parlamentarische Immunität in Deutschland re. 139 Das strafprocessuale Privileg der gesetzgebenden Versammlung ist zugleich revolutionären (französischen) und doktrinären Ur- sprungs. Es entspringt dem tiefsten Mißtrauen gegen die richter- liche Gewalt. Es ist ein Anachronismus in einem Recht, welches sich bemüht hat, das Richteramt mit allen möglichen Garantien seiner Unabhängigkeit zu umgeben. Wenn der englische Parlamentarismus ohne dieses Privileg auskommen kann, so dürfte dies auch bezüglich der parlamen- tarischen Körperschaften der schweizerischen Eidgenossenschaft leicht möglich sein. Anders verhält es sich mit der Frage der civilrechtlichen Verantwortlichkeit. Da bedarf nun vor Allem das Bundesgesetz über die Verantwortlichkeit der eidgenössischen Behörden und Be- amten vom Jahre 1850 einer durchgreifenden Revision, indem hier nach dem Vorbild des französischen Rechts ein viel zu com- plicirtes Verfahren Anwendung findet und jede civilrechtliche Ver- folgung von eidgenössischen Beamten wegen amtlichen Handlungen von einer vorgängigen Entscheidung der Bundesversammlung oder des Bundesrathes bedingt ist. Bezüglich der cantonalen Ver- antwortlichkeitsgesetze erhellt der Begriff der „Rechtmäßigkeit der Amtshandlungen" vollständig aus der Darstellung der negativen Seite: die Widerrechtlichkeit, Art. 50 OR, verpflichtet zu Schadenersatz denjenigen, der widerrechtlich Schaden an- gerichtet hat (damnum injuria datum). Widerrechtlich, unbefugt und ohne Berechtigung handeln sind gleichbedeutende Ausdrücke. Nach der Praxis des Bundesgerichts wird dem unschuldig Ver- hafteten nur dann eine Entschädigung zugesprochen, wenn die Verhaftung eine gesetzwidrige war. (Entscheide des Bundesgerichts III818 und VI 240, Rensing, Die Widerrechtlichkeit als Schaden- ersatzgrund nach schweiz. Obligationenrecht und Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich, Freiburg i. d. Schweiz, 1892, und Die civilrechtliche Verantwortlichkeit der Beamten von Dr. jur. Albert Geser, Freiburg (Schweiz), 1899.)

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Eine richtige Auffassung der civilrechtlichen Verantwortlichkeit der Beamten und eine Revision der hierauf bezüglichen cantonalen und eidgenössischen Gesetze wird das Privileg der Abgeordneten für ihre Aeußerungen, das seiner ganzen Entstehung nach einer vergangenen Zeit angehört, überflüssig machen. Das schweizerische Bundesgericht ist schon vor Jahren (Amtl. S. Bd. L S. 512ff.) von der Auffassung ausgegangen, daß das Privileg der Ab- geordneten keinen nothwendigen Bestandtheil des Verfassungsrechts bilde und daß ein solcher Rechtssatz nicht aus einem bloßen Ge- schäftsreglement hergeleitet werden kann, sondern ausdrücklich der gesetzlichen Sanctionirung bedürfe. Die gleiche ratio legis gilt übrigens auch für gerichtliche Reden ganz gleich wie für parla- mentarische; in beiden Fällen wird man sich mit den allgemeinen Rechtsgrundsätzen behelfen können. Stooß bezog sich diesfalls in der ersten Berathung auf Art. 1 seines früheren (Art. 18 des gegenwärtigen) Entwurfes. Wer befugt ist, die Handlung vor- zunehmen, unterliegt der Strafdrohung nicht. Die Gerichtspraxis hat diesfalls den Begriff der „berechtigten Interessen" an- zuwenden, was auch in anderen Gebieten mit gewissen Schwierig- keiten verbunden ist. (Vgl. Die falsche Anschuldigung von Prof. A. Teichmann in Basel in Zeitschr. f. schweiz. Recht, 31. Bd. S. 344 ff., speciell S. 351 Note 1.) Statt also in den neuen Strafgesetzentwurf das Privileg der Abgeordneten von Neuem aufzunehmen, hätte man durch die Ab- schaffung dieses Privilegs auch in dieser Richtung die Anregung zur Beseitigung von viel Veraltetem aus unseren schweizerischen Gesetzen geben können. Die Begriffe über Souveränität sind andere geworden, und die parlamentarische Immunität kann nicht mehr darauf gestützt werden, daß die gesetzgebenden Räthe die Träger der Souveränität seien. Eine Bestimmung, wie sie der § 21 des luzern. Verantwortlichkeitsgesetzes vom 21. Brachm. 1841 enthält, wonach Mitglieder des Großen Raths, Regierungs- raths und Obergerichts (ganz abgesehen von ihrer parlamen-

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tarischen Thätigkeit) niemals ohne Bewilligung des Großen Raths verhaftet werden dürfen, enthält gewiß einen Anachronismus. Die vorliegende Schrift bietet viel auf die ganze parlamen- tarische Immunität bezügliches Material, das unter richtigen juristischen Gesichtspunkten in verdienstvoller Weise zur Dar- stellung gebracht wird. Sie zeigt dem eidgenössischen und can- tonalen Gesetzgeber den richtigen Weg zu einer gerechten Ordnung dieser Frage. Dr. Pl. Meyer von Schauensee.

3. Veith, Max, Der rechtliche Einfluß der Kantone auf die Bundesgewalt nach schweizerischem Bundesstaatsrecht. (Inauguraldissertation. Schaff- hausen (Schweiz), Buchdruckerei P. Schoch, 1902.) Die vorliegende Inauguraldissertation wendet den Begriff der Souveränität wie er sich im neueren Staatsrecht im Gegen- satz zu veralteten Anschauungen herausgebildet, auf das Gebiet des schweizerischen Bundesstaatsrechts an und untersucht unter diesem Gesichtspunkt den rechtlichen Einfluß der Cantone auf die Bundesgewalt. (Vgl. ferner Die Souveränitätsverhältniffe im Bundesstaat, Inauguraldissertation von O. Bärtsch. Mels, Buch- druckerei Otto Hidber, 1890). Der Souveränitätsbegriff ist nach der Auffassung des Vers, lediglich ein Verhältnißbegriff, der ausdrückt, daß von mehreren Gewalten eine die höchste ist. Der Bundesstaat ist daher souverän, der Gliedstaat ist es nicht. Sou- veränität ist aber kein wesentliches Merkmal des Staates; es gibt nicht souveräne Staaten. Staaten aber sind gleichwohl auch die Gliedstaaten, trotz- dem ihnen die Eigenschaft der Souveränität mangelt. Freilich kann der souveräne Staat die Herrschaftsrechte des nichtsouveränen sich aneignen. So lange dies aber nicht geschehen, bleibt eben der untere Verband Staat, mag der Bereich seiner Herrschaft noch so gering sein. Die schweizerische Eidgenossenschaft ist seit der Herrschaft der Bundesverfassung von 1848 ein Bundesstaat. Die Total-

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revisivn des Jahres 1847 hat hieran nichts geändert; die staats- rechtlichen Grundsätze sind dieselben geblieben. Es ist, wie Jellinek (Die Lehre von der Staatenverbindung, S. 260) richtig ausführt, nicht absolut erforderlich, daß ein Staat die Verfassung desjenigen Bundesstaates, in den er einzutreten wünscht, als Grundgesetz anerkennt; er kann dennoch Mitglied des Bundesstaates werden, wenn er sich nur den Bestimmungen der Verfassung sactisch unterwirft. Dieser Theorie huldigt auch der Vers, im Anschluß an Fleiner (Die Gründung des schweizerischen Bundesstaates im Jahr 1848. Basel, Benno Schwabe, 1898), wäh- rend Schollenberger (DasBundesstaatsrecht der Schweiz. Berlin, Verlag von O. Haering, 1902) noch dem Vertragsprincip folgt und aus diesem das Gesetzes- resp. Verfassungsprincip hervorgehen läßt. Die Berathungen der Tagsatzungscommission von 1848 waren daher lediglich Vorbereitungshandlungen, keine Schöpfungsacte. Man kann die erfolgte Willenseinigung unmöglich als Vertrag, eher als „Gesammtact" nach Kuntze bezeichnen. Im Einheitsstaat ist in der Regel nur den einzelnen Bürgern eine Antheilnahme an der Staatsthätigkeit gestattet, im Bundes- staat aber steht eine solche auch den Staaten als selbständige Persönlichkeiten, die einer souveränen Staatsgewalt untergeordnet sind, zu. Hiedurch kommt das föderative Princip im schwei- zerischen Bundesstaat zur Erscheinung. Der Canton ist in eine ähnliche Stellung gerückt wie der einzelne Activbürger. Es hat der Bund also eine doppelte Grundlage, Volk und Canto ne, die beide zur Vornahme staatlicher Functionen herangezogen werden und hierauf ein subjectives Recht haben. Volk und Canto ne stehen neben einander. So wird der aus Staaten zusammengesetzte Staat, der Bund, auch zum Bundesstaat. Nach diesen theoretischen Untersuchungen über Staatsgewalt, Souveränität und Bundesstaat, sowie über die rechtliche Natur des schweizerischen Bundesstaates wird im 3. Kapitel des I. Theiles die rechtliche Natur des Verhältnisses

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zwischen Bund und Cantone untersucht. Das Verhältnis der Bundes- und Cantonsstaatsgewalt ist das des souveränen zum nichtsouveränen Staate. Dem Bunde steht die Competenz zu, seinen Herrschaftsbereich nach eigenem Ermessen zu erweitern; er hat die sog. Competenz-Competenz. Durch die Competenz- Competenz ist der Bund als souveräner Staat gekennzeichnet. Der centralisirten Bundesverwaltung, wie sie durch nur dem Bunde angehörige Organe ausgeübt wird, stellt der Vers, die Decentralisation durch Selbstverwaltungskörper gegen- über. Im III. Theil der Schrift wird das Mitwirkungsrecht der Kantone im schweizerischen Bundesstaat erörtert. Bundesstaat ist derjenige souveräne Staat, der die Völkerschaften einer Anzahl von nichtsouveränen Staaten zu einer selbständigen staatlichen Einheit verbindet, und in dem die nichtsouveränen Glied- staaten ein verfassungsmäßiges Recht darauf haben, an der Willensbildung des souveränen Gesammt- staates als Organe desselben mitzuwirken. Das Recht der Mitwirkung des Einzelstaates finden wir überall, es läßt sich aus dem Begriff des Bundesstaates nicht eliminiren. Das föderative Princip ist hier ein juristisches, nicht bloß ein ethisch- politisches. Ist der Einfluß der Gliedstaaten nur ein politischer und nicht auch ein rechtlich festgesetzter, so haben wir keinen Bundesstaat im Rechtssinn. Die einzelnen Mitwirkungsrechte, die die Bundesverfassung den Kantonen gewährt, sind nicht so zu stande gekommen, daß lediglich einem juristischen Prinzip zuliebe man den Cantonen in willkürlich ausgewählten Einzelfällen eine Organstellung zuge- standen hätte. Die Grundlage des Bundes bildet der Bundes- vertrag von 1815. Der Staatenbund war ein Vertrag zwischen zweiundzwanzig souveränen Staatswesen. Hier berührt sich in der Behandlung des schweizerischen Bundesstaatsrechts die juristisch-constructive Methode nothwendig

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mit der historischen. Der Jurist wird hier die Resultate der historischen Forschung berücksichtigen. Professor A. Heusler hat in seiner akademischen Rede anläßlich der Basler Jubelfeier von 1901 (Basel, Druck von F. Reinhardt) nachdrücklich die Meinung Derjenigen zurückgewiesen, welche glauben, daß die Eidgenossen der alten Orte ein „einzig Volk von Brüdern" hätten sein wollen und daß „auf dem stillen Gelände am See" der „eidgenössische Staatsgedanke", modern elegant gesprochen, entdeckt worden sei und alle weiteren Bünde Angliederung an eine feststehende Bundes- verfassungsreform gewesen seien. Eine Bundesverfassung im modernen Sinne, ein gemeines Staatsrecht für die Eidgenossen- schaft gab es nicht, oder höchstens können wir sagen: es existirte ein Ansatz dazu in höchst embryonischem Zustande seit den letzten Jahrzehnten des 14. Jahrhunderts in dem Pfaffenbrief von 1370 und namentlich in dem Sempacherbrief von 1393. v. Segesser, (Rechtsgeschichte von Luzern, 3. Bd. S. 24) nimmt an, der Kern der acht alten Orte hätte immer noch einen gewissermaßen abge- sonderten, engeren Bundeskörper gebildet, von dessen inneren An- gelegenheiten die Länder die neu aufgenommenen Orte hätten möglichst fernhalten wollen. A. Heusler stellt diesfalls weitere Darlegungen in Aussicht. Jede eingehendere Bearbeitung wird aber an die inhaltreiche, vortreffliche Schrift v. Segesser „Bei- träge zur Geschichte des Stanzervorkommnisses" (Samm- lung kleiner Schriften, 2. Bd. S. 1 f.) anzuknüpfen haben. Es bedeutete die Bundesverfassung von 1848 ein Schritt von der vertraglichen Vereinbarung zur staatlichen Einigung und involvirte eine Stärkung der gemeineidgenössischen Po- litik. Die Betheiligung der Cantone als Organe des Bundes läßt sich in zwei Klassen eintheilen. Der direkten Betheiligung steht die indirecte gegenüber. Im 3. Capitel des II. Theils werden die einzelnen Mitwir- kungsrechte, die die Bundesverfassung den Cantonen gewährt, auf- gezählt.

Veith, Der rechtliche Einfluß der Kantone rc.

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Der schweizerische Ständerath ist, der politischen Idee nach, der Nachfolger der alten Tagsatzung des Staatenbundes. Juristisch ist aber der Ständerath etwas von der alten Tag- satzung total Verschiedenes. Der Ständerath ist ein durch Wahl bestelltes Staatsorgan, es wählen die Cantone ein Bundesorgan. Der Wille des Ständeraths ist Wille der Can- tone als Bundesorgane. Es handelt sich hier um eine indirecte Betheiligung der Cantone. Unter die directe Betheiligung fällt in erster Linie das Recht der Cantone, die EinberAfung der Bundesversamm- lung zu verlangen (Art. 86 Abs. 2 der Bundesverfassung); ferner gehören hieher: das Vorschlagsrecht in der Bundesversamm- lung, die Mitwirkung beim facultativen Referendum und die Mitwirkung bei der Revision der Bundesverfassung. Eine Geschichte der schweizerischen Volksgesetzgebung hat 1882 (Dalp'sche Buchhandlung, Bern) Th. Curti herausgegeben. Das 4. Capitel des III. Theils handelt vom Schutz der cantonalen Mitwirkungsrechte. Das Dasein einer Rechtsordnung, einer Verfassung, an sich schon gibt dem Mitwirkenden seine rechtliche Garantie. Der Bundesrath wacht für die Beobachtung der Ver- fassung und trifft zur Handhabung derselben die nothwendigen Verfügungen von sich aus oder auf eingegangene Beschwerde (BV 102 Ziffer 2). Zudem gibt ja die Bundesverfassung jedem Canton das Recht, Anträge in der Bundesversammlung zu stellen. — So enthält die vorliegende Arbeit in jeder Hinsicht werth- volle juristische Ausführungen über die rechtliche Stellung der Cantone zum Bunde. Sie folgt durchweg den neueren staats- rechtlichen Theorien von Lab and, Jellinek und Brie über den Souveränitätsbegriff, während Schollenberger in seinem jüngst herausgegebenen Bundesstaatsrecht der Schweiz (Berlin, O. Haering 1902) noch auf dem Standpunkt der von der älteren Theorie (Waitz) vertretenen Doppelsouveränität steht. Krit. Vierteljahresschrift. 3. ft. Bd. IX. H. 1. 10

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Staatsrecht.

M. Veith zeigt sich in seiner Schrift als Anhänger der- jenigen Schule, welche sich bemüht, auch die Materie des schwei- zerischen Bundesstaatsrechts ähnlich wie die des Privatrechts all- mälig unter juristische Categorien zu bringen. Mir scheint, diese Richtung sei aus mehrfachen Gründen sehr der Unterstützung werth. Die Trennung der Gewalten hat sich allerdings bei uns nur sehr allmälig und widerwillig vollzogen. Es war dieses Prinzip dem älteren cantonalen und Bundes-Staatsrecht noch völlig unbekannt, und noch die Bundesverfassung von 1874 schreibt in Art. 71 der Bundesversammlung einfach „die oberste Gewalt" im Bunde zu. Wenn nun auch in der Vergangenheit der Bund in ganzen großen Gebieten (Eisenbahn-, Telegraphen - und Telephonrecht rc.) nur durch Usurpation sich weitgehende Competenzen eröffnet hat, so bedarf diese Art des Vorgehens, so segensreich ihre Wirkung bis jetzt vielfach gewesen, doch für die Zu- kunft wesentlicher Einschränkung im Sinne eines geordneten Rechts- staates. So z. B. dürfen die Begriffe „Bundesgesetz" und „Bundesbeschluß" in Zukunft nicht mehr der Art prowisosro ge- braucht werden, daß, wie dies in der Praxis der Bundesbehörden schon wiederholt vorgekommen, mittels eines dem Referendum nicht unterstellten Bundesbeschlusses die Aufhebung eines Bundesgesetzes verfügt wird, denn hier wird dem Volke sein verfassungsmäßiges Mitwirkungsrecht einfach entzogen. Mit der Zeit wird auch der ohne hinreichende sachliche Begründung zurückgewiesene Verwal- tungsgerichtshos wieder kommen. Man fängt eben immer mehr an einzusehen, daß im öffentlichen Recht juristische Begriffe auf die Länge bei zunehmender Ausdehnung der Bundesinstitutionen ebensowenig entbehrt werden können als im Privatrecht. In diesem Sinn dürfte die vorliegende Schrift eine ganz werthvolle Anregung bieten und möchten wir sie daher dem juristischen Publikum bestens empfehlen. Dr. Pl. Meyer von Schauensee.

Seydel, Max v., Staatsrechtliche und politische Abhandlungen. Neue Folge Graßmann

v. Seydel, Staatsrechtliche und politische Abhandlungen. 147

4. Seydel, Max, v. Staatsrechtliche und politische Abhandlungen. Neue Folge, nach des Vers. Tode herausgegeben von Karl Krazeisen, Ober- regierungsrath im K. Bayerischen Staatsministerium des Innern. Mit einem Bilde Max von Seydels in Heliogravüre. Tübingen und Leipzig, Verlag von I. C. B. Mohr (Paul Siebeck) 1902. V u. 343 S. M. 6.60. Die Staatsrechtswissenschaft darf dem Herausgeber und dem Verleger aufrichtigen, herzlichen Dank wissen für diese treffliche Auswahl aus dem so reichen Schatze von Abhandlungen, die der zu frühe uns entrissene Meister des Staatsrechtes in weniger ver- breiteten Zeitschriften, in Broschürenform oder in Tagesblättern veröffentlicht hatte. Es war eine schöne Pflicht der Pietät, durch die Sammlung zu verhüten, daß diese Arbeiten für die Wissenschaft verloren gehen. Politische Artikel oder Aeußerungen zu rasch ent- schwindenden Tagesfragen blieben, im Hinblick auf die Ueberfülle der Seydel'schen Leistungen, von der Aufnahme in die Samm- lung ausgeschlossen. Mit allem Rechte hat der Herausgeber in seinem Vorworte hervorgehoben daß gerade in diesen kleineren Abhandlungen die schriftstellerische Persönlichkeit S.'s so überaus fesselnd und anregend hervortrete: es ist ein hoher Genuß, neben so vielen trockenen, stilistisch werthlosen Darbietungen in der juristi- schen Literatur wieder seine gedankenreichen, in künstlerische Form gekleideten Ausführungen zu lesen. Aus den 32 Abhandlungen seien hier hervorgehoben: Ueber Budgetrecht (1889), in der scharf und deutlich die Grundlinien der Systeme des deutschen Budget- rechtes gezeichnet sind; Verfassung und Verfassungsgeschichte der Vereinigten Staaten von Nordamerika (1891), Die belgische Ver- fassung (1892), die durch Klarheit und Knappheit ausgezeichnete Monographie Der deutsche Bundesrath (1879), Das Recht der deutschen Schutzgebiete (1888), Der Reichskanzler (1895), Reichs- ministerien (1895), Arbeitseinstellung und Kontraktbruch (1889), Das juristische Universitätsstudium und die theoretische Prüfung (1892), Das Budgetrecht des bayerischen Landtages und das Ver- fassungverständniß von 1843 (1887), eine Abhandlung, welche in io*

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Staatsrecht.

diesen Tagen besonders actuell ist, in welchen seltsamer Weise darüber noch gestritten werden konnte, ob die bayerische Regierung eine Schenkung ohne Genehmigung des Landtags rechtswirksam annehmen kann — die bündige, nicht mißverständliche Antwort auf die Frage findet sich auf S. 290 —, endlich die gesammten Darlegungen S.'s zu dem z. Z. ruhenden Lippe'schen Thronfolge- streit (S. 158—262). Die erstmalige vollständige Veröffentlichung des der lippe'schen Regierung erstatteten Gutachtens, welches s. Z. von Zorn und Kokulo von Stradonitz heftig angegriffen wor- den ist und auch in der Allgemeinen Staatslehre von Rehm (S. 93 Anm.) schon citirt worden war, ist besonders werthvoll. Nicht allein deshalb, wie der Herausgeber hervorhebt, weil dieses in wenigen Stunden dictirte Gutachten des damals schon schwer lei- denden Gelehrten noch einmal alle seine glänzenden Eigenschaften in vollem Maße in Erscheinung treten läßt — die ungewohnte Schärfe der Polemik erklärt sich vorwiegend aus S.'s furchtbarem Leiden und erhöhter Reizbarkeit —, sondern auch wegen der sach- lichen Bedeutung der Beweisführung für die Zukunft. Denn die Frage will von betheiligter Seite wieder aufgerollt werden, wenn auch das nationale Interesse das Gegentheil erheischt. Die Richtig- keit der Auffassung S.'s, daß der Bundesrath gegenüber den an ihn gelangten Anträgen der Lippe'schen Agnaten, von denen der Fürst von Schaumburg-Lippe zugleich Landesherr eines Bundes- staates ist, nicht auf Grund des Art. 76 der Reichs-Verfassung eine Entscheidung treffen konnte, ist inzwischen auch von Paul Laband (Staatsrecht, 4. Auflage Bd. I S. 250) bestätigt worden. Die Ausführung Zorn's, daß Fälle, welche zur Anwendung des völkerrechtlichen sus belli führen würden, von Bundeswegen ge- regelt werden müssen, weil der Landfrieden innerhalb des Bundes unbedingt gewahrt werden muß, beseitigt nicht die Thatsache, daß hier nur ein Streit zwischen Agnaten eines und desselben landes- herrlichen Hauses um die Thronfolge in einem Bundesstaate, aber kein Streit zwischen zwei Bundesstaaten vorlag. Der selbstver-

v. Seydel, Staatsrechtliche und politische Abhandlungen. 149

stündliche Grundsatz, daß Krieg zwischen den Verbündeten ausge- schlossen ist, sührt in solchen Fällen nicht ohne Weiteres zur An- nahme einer Kompetenz des Bundesrathes. Ist die Landesgesetz- gebung nach dem Verfassungsrecht des einzelnen Bundesstaates zur Regelung der Thronfolgeordnung auch ohne Zustimmung der einzelnen Agnaten — die Arndt'sche Schrift über die angebliche Nothwendigkeit dieser Zustimmung ist in dieser Zeitschrift Bd. XLIII S. 123 in Uebereinstimmung mit Archiv für öffentliches Recht Bd. XV S. 601—603 schon widerlegt worden — berechtigt, so bleibt dieser Rechtszustand giltiges Recht, auch wenn es von einem Agnaten, der zugleich Bundesfürst ist, in Zweifel gezogen wird. Aus der Zugehörigkeit zum deutschen Reiche folgt gewiß der Aus- schluß des Krieges zwischen zwei Bundesstaaten, aber nicht die Zorn'sche Ableitung der Kompetenz des Bundesrathes in einem solchen Falle. Es folgt vielmehr nur die Pflicht „zum Schutze des innerhalb des Bundesgebietes giltigen Rechtes", d. i., die Landesverfassung ist gegen den sonst möglichen Versuch der gewalt- samen Durchsetzung eines agnatischen Anspruches — von einem jus belli hier zu reden, ist verfehlt — von Bundeswegen ge- schützt; der Agnat wird auf die landesrechtliche Regelung der erhobenen Ansprüche verwiesen, auch wenn er zufällig Fürst eines anderen Bundesstaates ist. Die Entscheidung kann gegenüber allen Agnaten, ob sie Privatleute oder Souveräne sind, nur eine ein- heitliche sein, weil ihr Anspruch nur eine und dieselbe Quelle hat. Es ist deshalb nicht klar, welche Lücke der Verfassung in diesem Falle durch theoretische Constructionen hätte ausgefüllt werden sollen. Daß auch die schwer verständliche Formulirung des Bun- desrathsbeschlusses (S. 258) keine Anhänger der versuchten Unter- scheidung zwischen materieller und formeller Competenz sich er- worben hat, wurde insbesondere auch durch die Reichstagssitzung vom 17. Januar 1899 klargestellt. Daß in anders gelagerten Fällen das Reich sich mit Thronfolgefragen befassen muß, hat v. S. nicht bestritten. — Wir schließen die Anzeige des werthvollen

De Monés del Pujol, Gilbert, Le chancelier de l'Empire Allemand Graßmann

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Staatsrecht.

Buches mit der erfreulichen Anzeige, daß auch die in den „Annalen des deutschen Reiches" zerstreuten Vorträge Max v S.'s aus dem allgemeinen Staatsrecht soeben im Separatabdruck (Schweitzer's Verlag in München) erschienen sind. Graßmann. 5. De Mones del Pujol, Gilbert, avocat, docteur es Sciences politiques et economiques, Le Chancelier de l’Empire Allemand. Etüde de droit public Toulouse 1901. 8°. 257 S. Vor nicht langer Zeit ist an dieser Stelle (3. Folge Bd. V S. 479) das Buch des französischen Schriftstellers Kämmerer über das deutsche Beamtenrecht besprochen worden. Ich halte es für angezeigt, hier auch eine weitere tüchtige Arbeit eines jungen Franzosen anzuzeigen, welche sich mit der für Ausländer beson- ders anziehenden Materie, der Stellung des höchsten Reichsbeamten, in eingehender, klar geschriebener Darstellung besaßt. Monös, der die einschlägige Literatur vollständig kennt und erfaßt, gibt eine ausführliche Darstellung der Entstehung der einschlägigen Verfassungsbestimmungen, würdigt zunächst die Bedeutung des Art. 15 der RV, sich unter Hinweis auf Art. 8 § 10 des Zoll- vereinsvertrages der herrschenden Lehre hinsichtlich der Bedeutung des Ausdruckes „Leitung der Geschäfte" anschließend (mich als An- hänger der Auslegung im Sinne der „Geschäfte des Reiches" zu be- zeichnen sS. 35 Anm. 1s, ist unzutreffend), verneint die Befugniß des Reichskanzlers, die Legitimation der Bundesrathsbevollmäch- tigten zu prüfen, und hebt unter selbständiger Widerlegung der Hensel'schen Ansicht die Nothwendigkeit hervor, daß der Kanzler preußischer Bundesrathsbevollmächtigter sei. Ein besonderes Capitel ist der Untersuchung der Frage gewidmet, ob derselbe preußischer Ministerpräsident sein müsse: in Uebereinstimmung und im Anschlüsse an meine Darlegungen im Archiv für öffentliches Recht (Bd. XI S. 3O9ff.) kommt M-, ebenfalls unter Verwerfung des von Bornhak und Fischer behaupteten Rechtes des Kaisers zur gesetzgeberischen Initiative, zu dem Ergebnisse (S. 69), daß

Gilbert, Le Chancelier de l’Empire Allemand.

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die Verbindung der genannten Functionen ein Verfassungsprincip sei, dessen Unterdückung den Charakter des Reiches nothwendig ändern müßte. Die Richtigkeit dieser Meinung legt weiterhin M. in eingehender politischer Würdigung der mißglückten Versuche einer Trennung beider Aemter dar. Während sich der erste Theil des Buches mit dem Reichskanzler im Bundesrath befaßt,* enthält der zweite Theil die Untersuchung der Stellung als Reichs- minister. Hier nun setzen politische Erörterungen ein, auf Grund deren M. zu folgender Charakteristik des Reiches gelangt: „Unter der Maske einer Verfassung verbirgt das Reich die charakteri- stischen Züge einer absoluten Monarchie. An der Seite des machtlosen Bundesrathes und des Reichstages, einer wahren Carri- catur einer Volksvertretung, übt der Kaiser das persönliche Regi- ment eines absoluten Herrschers aus. Bei dem Herrscher findet sich ein starker oder ein schwacher Minister — je nach der Persön- lichkeit des Ministers und des Monarchen — der Kanzler." Mehr als in den anderen Theilen der gediegenen Arbeit macht sich der Ausländer naturgemäß in diesen geschickt gruppirten, politischen Betrachtungen, die wir hier nicht prüfen wollen, bemerkbar, auch in der Heranziehung minderwerthiger geschichtlicher Quellen. Doch ist das lebhafte Bestreben anzuerkennen, nicht nur aus den Buch- staben der Verfassung das Verständniß des schwierigen, lückenhaften Rechtsstandes zu schöpfen, sondern dessen Bedeutung an geschicht- lichen Vorgängen, an politischen Aufgaben des Kanzlers darzulegen. M. entgeht hiebei natürlich nicht der Gefahr solcher Betrachtung, welche die juristische Erfassung der gestellten Fragen leicht zurück- drängt. Aus unserer innerpolitischen Geschichte läßt sich beweisen — darin stimmen wir M. vollständig zu, wie wir seinem Eifer, auf diesem Wege dem Auslande unser öffentliches Recht klar zu legen, die volle Anerkennung nicht versagen können —, daß die theoretischen Constructionen auf dem Gebiete des öffentlichen Rechtes mit der thatsächlichen Vertheilung der öffentlichen Gewalten nicht immer übereinstimmen, und daß z. B. der Kaiser nach manchen

Hamburger, Georg, Die staatsrechtlichen Besonderheiten der Stellung des Reichslandes Elsaß-Lothringen im Deutschen Reich Graßmann

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Staatsrecht.

Richtungen eine größere Macht zur Geltung bringen kann als der Bundesrath, obwohl der letztere verfassungsrechtlich der Träger der Souveränität ist. Unsere verfassungsrechtlichen Einrichtungen sind elastisch; sie bieten, weil ein staatsmännisches Genie sie ersonnen, die Möglichkeit, daß jeweils die stärkere geistige Potenz, der mächtigere Wille sich die gebührende Geltung verschaffen kann. Diese Eigenart ist vor allem in der überragenden realen Macht des preußischen Staates begründet, welcher das Stimmenverhältniß im Bundesrathe nicht entspricht. — Besondere Erwähnung verdienen die Capitel über die Stellung des Kanzlers zu Bundesrath und Reichstag, über die von M. nicht hoch eingeschätzte (S. 211) Verantwortlichkeit des Kanzlers, als deren Consequenz er mit mehr Schärfe, als es manchmal in der deutschen Literatur üblich ist, die staatsrechtliche Selbständigkeit des Kanzlers gegenüber dem Kaiser hervorhebt. Das Ergebniß der Schlußbetrachtung, daß der Kanzler noch lange der einzige Reichsminister sein werde, ist richtig; die Ausführungen, welche die gegen die Unzulässigkeit von Reichsministerien im allgemein-constitutionellen Sinne vorgebrachten Gründe als unzu- treffend oder gegenstandslos nachzuweisen versuchen, können wir nicht voll anerkennen. Als kleine Jrrthümer möchte ich die Be- merkungen (S. 136) erwähnen, daß nur Bayern das Gesandt- schaftsrecht ausübe und daß die süddeutschen Staaten auf dem Gebiete der Besteuerung geistiger Getränke autonom seien (S. 182); ersteres ist thatsächlich nicht zutreffend, letzteres ist hinsichtlich der Branntweinbesteuerung nicht mehr richtig. München. Graßmann. 6. Hamburger vr., Georg, Die staatsrechtlichen Besonderheiten der Stel- lung des Reichslandes Elsaß-Lothringen im Deutschen Reiche. 5. Heft der Abhandlungen aus dem Staats- und Verwaltungsrecht, herausge- geben von Dr. Siegfried Brie. Breslau 1901. Eine neue Untersuchung des abnormen Begriffes eines Reichs- landes, die mit der Mehrzahl der Schriftsteller (Laband, G. Meyer rc.) die Meinung vertritt, Elsaß-Lothringen sei kein Staat,

Dr. Hamburger, Die staatsrechtlichen Besonderheiten rc.

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sondern nur eine Provinz oder vielmehr ein unselbständiger Ver- waltungsdistrikt des Reiches. Die entgegengesetzte Auffassung ver- treten bekanntlich insbesondere Seydel in der auch von Hamburger als folgerichtig anerkannten Entwicklung seines Staatsbegriffes, Rosenberg, der auf anderem Wege zu demselben Ergebnisse ge- langt, das auch Rehm und Leoni als richtig anerkennen. H.'s Ansicht ist eine Folgerung aus der von ihm angegebenen Unter- scheidung zwischen Staat und Communalverband: „Staat ist das- jenige politische Gemeinwesen, das eine principiell unbeschränkte Zuständigkeit hat; die Commune kann ihren Wirkungskreis kraft eigenen Rechtes nicht über einen bestimmten Kreis erweitern." Eine Lösung des Problems, den juristischen Staatsbegriff, unter Aus- scheidung der Souveränität als seines wesentlichen Merkmals, zu formuliren, scheint auch H. nicht gefunden zu haben; zutreffend ist seine Kritik des Versuches, aus dem Völkerrecht den Staats- begriff abzuleiten. — Die Schrift zieht weiterhin die Folgerungen ihrer Grundauffassung für die einzelnen staatsrechtlichen Verhält- nisse des Reichslandes. München.

Graßmann.

Internationales Recht

Bonolis, Guido, Les assurances sur la vie en droit international privé. Uebersetzt und erläutert von Valéry und Lefort Silberschmidt

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V. Internationales Recht. Bes assurances sur la vie en droit international prive par Guido Bo- nolis, docteur en droit, avocat ä la Cour de Florence. Ouvrage tra- duit et annote par Jules Val er y, professeur de droit commercial ä la faculte de droit de l’Universite de Montpellier, laureat de l’Institut, et J. Lefort, avocat au Conseil d’Etat et ä la Cour de Cassation, laureat de l’Institut. Paris, Albert Fontemoing, 1902. 244 p. Wie die romanischen Völker an der Literatur des inter- nationalen Privatrechts im Allgemeinen hervorragend betheiligt sind, so nehmen sie speciell auch das mit dem Satze „locii8 regit actum“ zusammenhängende Gebiet in besondere Bearbeitung. Im Band VIII S. 256 f. der Zeitschrift für internationales Privat- und Strafrecht habe ich aus diesem Arbeitskreise das Buch des Italieners Buzzati, L’autorita delle leggi straniere rela- tive alla forma degli atti civili (locus regit actum) und das des Franzosen Bene de Bevotte, De la regle „locus regit actum“ et du conflit des lois relatif ä la forme des actes en droit maritime, 1894 und 1895 erschienen, angezeigt. In dem 1897 erschienenen 59. Bande des Archivio giuridico Filippo Sera- fini, herausgegeben von Enrico Serafini, veröffentlichte der Florentiner Advocat Guido Bonolis eine längere Abhandlung „L’assicurazione sulla vita nel diritto internazionale privato“, S. 3—41 und 317—354 a. a. O., die im Wesentlichen dem gleichen Gebiete angehört. Das hier zu besprechende Werk ist eine Uebersetzung dieser Abhandlung in's Französische, erweitert durch Zusätze und An-

Bonolis, Les assurances sur la vie en droit international prive. 155

merkungen des Autors und durch Noten und Anhänge der beiden Herausgeber, welche ihre Beisteuern je durch die Anfangsbuchstaben ihres Namens kennzeichnen. Es ist deshalb auch bei der Be- sprechung das Hauptwerk und seine Uebersetzung von den An- theilen der Herausgeber zu sondern. I. Die Arbeit von Bonolis steht, wie sie es selbst im Eingänge erklärt, auf dem Standpunkt des „diritto internazionale positivo italiano“, sie geht unter Anführung der fremden Literatur und Judicatur nicht nur davon aus, daß das internationale Privat- recht einen Theil des positiven Rechts des anwendenden Staates zu bilden und daß dieser über die Anwendung zu entscheiden hat, sondern sie begründet auch die Entscheidung regelmäßig von dem Standpunkte aus, daß gerade Italien der Staat des Richters oder doch einer Partei ist. Insoweit es sich hiebei um Streitfragen speciell des italienischen Rechtes handelt, ist hier nicht der Ort, dazu Stellung zu nehmen. Aber um dieser Punkte willen ist auch gewiß das Buch nicht in's Französische übersetzt worden, es enthält, wie wir sehen werden, genug des Wissenswerthen auch für den Nichtitaliener. Geben wir zunächst eine kurze Uebersicht des Inhalts! § 1 (S. 3—22 des Originals, S. 1—29 der Ueber- setzung) bespricht das auf den Lebensversicherungsvertrag anzu- wendende Recht, § 2 (S. 22—28 bezw. S. 29—43) die Formen des Vertrags, § 3 (S. 28—34 bezw. S. 43—56) die Rechtsfähig- keit der Contrahenten, § 4 (S. 34—41 bezw. S. 57—71) die Fragen des Sitzes der Gesellschaften, ferner das Recht der Zweig- niederlassungen, Filialen und die Fragen der Zuständigkeit, § 5 (S. 317—324 bzw. S. 71—85) die Zahlung der Prämie, § 6 (S. 324—335 bezw. S. 85—114) die Versicherungssumme, 8 7 (S. 335—340 bezw. S. 115—127) den Selbstmord des Ver- sicherten, 8 8 (S. 340—346 bzw. S. 128—140) die Versicherung auf das Leben eines Dritten, 8 9 (S. 346—352 bezw. S. 140—156) die Sonderrechtsnachfolge in die Versicherung und 8 10 (S. 352—354 bezw. S. 157—162) die Rückversicherung.

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Internationales Recht.

1. Der § 1 enthält vom Standpunkte des internationalen Privatrechts aus den Kern des Buchs. B. wendet für den Lebens- versicherungsvertrag, soweit möglich, das Gesetz des Ortes an, an dem der Vertrag geschloffen wurde, und behält dem Gesetze des Erfüllungsorts nur vor, zu bestimmen, wie zur Erfüllung des Vertrages vorzugehen ist und welche Schritte zur Erhaltung und Ausübung des Rechts zu thun sind (per la conservazione e l’esercizio dei diritti etc., die Uebersetzung nur: exercer leo droits). Wenn am Sitze der Gesellschaft direct abgeschlossen wurde, dann soll das Recht dieses Sitzes entscheiden, wenn mit einer Zweigniederlassung oder einem bevollmächtigten Agenten an deren Sitze contrahirt wurde, das Recht dieses Orts. Es handelt sich in diesen Fällen um einen Vertragsabschluß unter Gegenwärtigen; dagegen würde der Fall, welcher gewöhnlich vor- liegt, daß Agent, Subdirection, Generalagentur rc. nur die Ver- mittlung besorgen, wie durch L. v. Bar, Theorie und Praxis des internationalen Privatrechts II v. 267 S. 67, nach den Regeln des Vertrags unter Abwesenden zu entscheiden sein, und auch in der Theorie der letzteren Verträge schließt sich B. der deutschen Schule (Savigny, Wächter, v. Bar) an, indem er jeden Eontrahenten seinem eigenen Gesetz, und zwar dem seines Wohnsitzes, unterstellt. Es ist nur eine Folgerung aus diesem Grundsätze, wenn er dann beim Vertrag unter Abwesenden 2. was die Form der Verträge betrifft, immer dasjenige Ge- setz entscheiden läßt, welches das Zustandekommen des Vertrages am weitesten hinausschiebt (also die inelior conditio proludentis), 3. hinsichtlich der Rechtsfähigkeit der Parteien und der Per- son, zu deren Gunsten die Versicherung läuft, je das Gesetz der Staatsangehörigkeit, wobei 4. eine Gesellschaft in dem Lande Recht nehmen muß, wo sie selbst ihren Sitz hat oder durch einen selbständigen Bevoll- mächtigten Versicherungsverträge abschließt.

Bonolis, Les assurances sur la vie en droit international prive. 157

5. Die Fragen hinsichtlich der Zahlung der Prämie, insbe- sondere ob bei nicht pünktlicher Zahlung der Vertrag sofort oder nach einer Gnadenfrist oder nach einer Erklärung des Versicherers aufgelöst ist, werden wieder beim Vertrage unter Gegenwärti- gen nach dem Rechte des Vertragsortes entschieden, wobei aber für die Art gewisser Ausführungsformen (Zahlungsaufforderung, Constatirung rc.) das Recht des Orts Maß zu geben hat, an dem die Handlung zu vollziehen ist; beim Vertrag unter Abwesenden entscheidet auch hier das persönliche Recht des Versicherten. In derselben Weise werden 6. die mit der Zahlung der Versicherungssumme zusammen- hängenden Streitfragen, insbesondere also, ob die Versicherung zum Nachlasse gehört und den Gläubigern haftet, beim Vertrage inter praesentes nach dem locus conclusionis entschieden, inter absentes nach der Intention und den Gesetzen des Versicherers, weil der Versicherte gar kein Interesse habe, wem das Geld zu- komme. Das Gleiche soll für die Fragen des Widerrufs der Be- stimmung, wem das Geld zufallen solle, gelten. Die eventuelle Nothwendigkeit einer Todes-Erklärung soll sich zunächst beim Ver- trage unter Anwesenden nach den bezüglichen Bestimmungen der lex contractus und nur eventuell nach dem persönlichen Recht des Versicherten, beim Vertrage unter Abwesenden aber nach dem des Versicherers richten, weil dieser erst dann zur Zahlung verpflichtet ist, wenn alle Voraussetzungen nach seinem Gesetze gegeben sind. 7. Die Wirkungen des Selbstmords bestimmen sich, soweit nicht Vorschriften des ordre public in Frage sind, ebenso wie die dazu gehörigen Beweisfragen nach der lex conclusionis, unter Abwesenden nach dem Gesetz des Versicherers. 8. Die Vorschriften, welche den aus der Versicherung auf das Leben eines Dritten drohenden Gefahren begegnen, gehören ausschließlich dem ordre public an und richten sich demgemäß nach dem Gesetz des erkennenden Richters; ist der Vertrag nach diesem Gesetz giltig, würde aber dem Gesetze des Abschlußortes wider-

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Internationales Recht.

streiten, so sollte das nicht schaden, wenn nicht ausdrücklich im Vertrage das Recht des Vertragsortes als anwendbar bestimmt wird, weil die Parteien sich übereinstimmend über dieses Gesetz hinweggesetzt hätten. Beim Vertrag unter Abwesenden sollte das Gesetz des Versicherers allein entscheiden. 9. Die Wirkungen der Cession des Versicherungsanspruchs, insbesondere die Nothwendigkeit einer Notification, will B. nach dem Rechte des Cessionsorts entscheiden, wenn er auch zugesteht, daß der Cessionar keine anderen Rechte erwerben kann, als das Gesetz, welches die Versicherung beherrscht, dem Cedenten zubilligt. 10. Endlich in dem Streite, ob die Rückversicherung der Versicherung dann zu folgen hat, wenn die letztere in Folge ge- setzlichen Verbots nichtig ist, unterscheidet B. die Rückversicherung, welche nur das Risico der Versicherung versichert, von der eigent- lichen Versicherung und untersucht, ob diese überhaupt wirksam werden kann oder nicht, in welch' letzterem Falle er auch die Rückversicherung Mangels eines Risicos für hinfällig erklärt. 11. Diesen Ansichten von B. treten nun die Herausgeber und Uebersetzer Valsry und Lesort in wesentlichen Punkten gegen- über. V-, Autor eines Buches, Oos contrats par correspondance, Paris 1895, behandelt vorwiegend die Fragen des internationalen Privatrechts, L., der ein Handbuch der Lebensversicherung 1897 herausgegeben hat, mehr die Versicherungssragen. 1. V. tritt schon dem Hauptgrundsatze, daß bei Verträgen unter Abwesenden das Recht des Versicherers und das des Versicherten zu scheiden seien, entgegen und will, wenn der Vertrag schweigt, nur das Recht des erkennenden Richters entscheiden lassen (S. 29 Anm. 1) und dadurch eine einheitliche Entscheidung erreichen. Er meint, daß die Praxis überall diesem Principe folge und daß die Richter die Streitfragen immer so entscheiden, als ob der Vertrag in ihrem Lande geschlossen wäre. Man sieht hier in Wirklichkeit den Gegensatz zwischen der auf deutscher Grundlage weiterbauenden modernen italienischen Schule und dem französischen.

Bonolis, Les assurances sur la vie en droit international prive. 159

stets dem ordre public zuneigenden Schriftsteller. Wenn man in der Gegenwart einerseits die positive Natur des internationalen Privatrechts mehr betont, andererseits nach einheitlicher Entschei- dung für den gleichen Vertrag strebt (Art. 9 des Vertrags von Montevideo: die Lebensversicherung untersteht dem Gesetz des Landes, in welchem der Versicherer seinen Sitz hat), so ist Beides verschieden von der Ansicht V.'s, der sich auch täuscht, wenn er durchblicken läßt (S. 2 Anm. 2), daß man unter dem neuen Recht in Deutschland vom Princip des Erfüllungsorts zur lex loci con- tractus kommen werde (vgl. jetzt Erome, System des deutschen bürg. Rechts Bd. I S. 149 Anm. 44, und Zitelmann, Internationales Privatrecht 1903 Bd. II S. 366 f.). Aber auch B. steht unter dem Einflüsse seiner heimathlichen Theorie, wenn er den contrac- tus inter praesentes stets von dem Inter absentes scheidet und bei ersterem streng den Ort des Vertragsabschlusses entscheiden lassen will, obwohl kein Grund ersichtlich ist, warum der für den Vertrag unter Abwesenden anfgestellte Grundsatz hier nicht durchgreifen soll und obwohl die heute nicht seltenen Verträge im Blitzzug und an gleichgiltigem dritten Orte die Haltlosigkeit der Ansicht von B. deutlich darthun. Die in den Fällen I 5, 6, 7, 8, 9 gemachten Unterscheidungen müßten zu ganz verschiedenen Entscheidungen in gleich gelagerten Fällen führen. Der von B. hauptsächlich in's Auge gefaßte Fall des Vertrags unter An- wesenden, wenn am Sitze der Gesellschaft mit dieser eontrahirt wird, wird sich allerdings häufig nach dem Rechte dieses Landes entscheiden lassen, aber aus anderen Gründen (vgl. die Versicherungs- verträge in der Zeitschr. f. intern. Privatr. Bd. XI S. 265 f.). 2. Auch was die Form der Verträge und die Anwendung der Regel „locu8 regit actum“ betrifft, geht V. von ganz anderen Grundsätzen aus: er schließt sich der von B. und auch von dem Referenten in der Zeitschr. f. intern. Privatr. Bd. VIII S. 267 bekämpften, die zwingende Natur der genannten Rechts- regel aussprechenden Ansicht von Buzzati an (S. 43 Anm.).

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Internationales Recht.

Hält man aber die fakultative Bedeutung für richtig (vgl. v. Bar, Theorie Bd. II S. 353 f. und z. B. für den Seever- sicherungsvertrag Rene de Bevotte a. a. O. S. 201—231, ferner vom Standpunkt des „Wirkungsstatuts" aus Zitelmann a. a. O. Bd. II S. 152), so muß dies auch, gegen B., für den Vertrag unter Gegenwärtigen gelten, der giltig ist, wenn er die Formen des Heimathrechts des Vertragsschließenden oder die des Vertragsortes wahrt. Der Theorie von Buzzatti wirft B. für die Verträge unter Abwesenden mit Recht vor, daß sie erst den nach den verschiedenen Theorien und Gesetzgebungen selbst wieder sehr verschiedenen Ort, an dem der Vertrag zu Stande kommt, suchen muß, um dann nach dessen Recht die Form des Vertrages zwingend zu regeln. 3. V. bespricht in einem interessanten Anhang (S. 97—104) die Zweifelsfragen, welche die Bestimmung derjenigen Person be- treffen, an welche gezahlt werden soll. a) Was die Bestimmung selbst betrifft, wer gemeint ist, so soll sie nach dem nationalen Recht des Versicherungsnehmers ent- schieden werden. Hier handelt es sich aber in der Hauptsache um Auslegungsfragen. b) Die Frage nach der Fähigkeit des Eingesetzten, die Ver- sicherungssumme zu empfangen, soll sich nach dessen Personalstatut regeln. o) Die Frage der Widerruflichkeit entscheidet V. (gegen B.) allein nach dem Domicilsgesetz des Versicherers, weil dieser vor der Gefahr, an eine falsche Person zu zahlen, geschützt sein soll. d) Die lex fori entscheidet in den Fällen des ordre public. e) Die Vorzugsrechte unter mehreren Gläubigern sollen sich nach dem Rechte des Versicherers bestimmen, was aber sehr zweifelhaft sein dürfte, da ja gerade aus dem Rechte des Ver- sicherten jeder Anspruch des Gläubigers abgeleitet wird. 4. Bezüglich der Wirkung der Cession tritt V. seinem Autor unter Berufung auf die Entscheidung des Reichsgerichts Bd. 39

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Nr. 7 (richtig Nr. 92) entgegen und läßt das Recht des Versicherten entscheiden; hiebei handelt es sich, entgegen dem Fall 3 6, um die Frage, an wen der Versicherer in befreiender Weise zahlen kann, dort, wer das bessere Recht in die von der Gesellschaft zur Ver- fügung gestellte Versicherungssumme aus dem Rechte des Ver- sicherten hat. III. Angefügt sind endlich zwei Studien der Uebersetzer: 1. Die eine, von V., bespricht (S. 163—213) den Einfluß des Krieges auf die Lebensversicherung, 2. die andere, von L>, behandelt die in Frankreich mit fremden Gesellschaften abgeschlossenen Lebensversicherungsverträge (S. 215—235). Beide Arbeiten fallen aus dem Rahmen des übersetzten Werkes heraus, die erste aber besonders ist versiche- rungsrechtlich und zum Theil völkerrechtlich höchst interessant, insbesondere hinsichtlich der Wirkungen des Krieges auf Unbe- theiligte. IV. Schließlich sei darauf aufmerksam gemacht, daß die Arbeiten von B. sowohl wie die Zusätze von B. und L. für das rechtsvergleichende Versicherungsrecht eine ergiebige Fundgrube eröffnen. Es wird stets zuerst davon ausgegangen, wie der Fall in den einzelnen Ländern von Literatur und Judicatur entschieden wird, und dann erst wird dazu übergegangen, die dadurch ent- stehenden Conflicte und deren Lösung zu besprechen. Das reiche, hiebei vorgeführte Material aus den verschiedenen Ländern wird auch dann höchst willkommen sein, wenn man sich in einzelnen Punkten weder dem übersetzten Werke noch den Uebersetzern an- schließen kann. Aschaffenburg. Silberschmidt.

Krit. BirrteljahreSschrist. 3. F. Bd.IX. H. 1.

Rechtsgeschichte

Nikolski, B. W., Die Schenkungen unter Ehegatten nach römischem Recht (russisch) I, 1 A. v. Tuhr Professor

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I. Rechtsgeschichte. 1. Nikolski, B. W-, Die Schenkungen unter Ehegatten nach römischem Recht (russisch). I. Bd. I. Abth. St. Petersburg 1903. 312 S. Das Verbot der Schenkungen unter Ehegatten hatte bekannt- lich im gemeinen Recht, neben seiner unmittelbaren Bedeutung für das Verhältniß der Ehegatten zu einander, ein allgemeineres Interesse, weil die römischen Juristen bei der Besprechung dieses Verbots am meisten Anlaß hatten, den Begriff der Schenkung zu untersuchen und festzustellen. Seit die moderne Rechtswissenschaft anfing, das römische Recht zu systematisiren und die allgemeinen Begriffe herauszubilden, ist der tit. Dig. 24, 1 eine Fundgrube gewesen, aus der man die Elemente des Schenkungsbegriffs zu gewinnen suchte. Dabei wurde oft übersehen, daß die Römer bei der Ausgestaltung des Schenkungsverbots nicht bloß die all- gemeine Idee der Schenkung, sondern auch die besondere Stellung der Ehegatten im Auge hatten, so daß, wo die Schenkung in anderer Beziehung in Betracht kam, die Abgrenzung anders aus- fallen konnte. Immerhin ist es erklärlich, daß unsere Wissen- schaft in ihrem berechtigten Streben nach generalisirender Begriffs- bildung sich beim Schenkungsverbot mehr für das Wesen der Schenkung als für das Verbot interessirte. So kommt es, daß das Schenkungsverbot keine eingehendere Behandlung ex prokes8o gefunden hat. Diese Lücke will Vers, durch eine erschöpfende historische und dogmatische Untersuchung ausfüllen. Der vor- Krtt. Bterteljahresschrift. 3. F. Bd.IX. H. 2/3. zg

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liegende Band beschäftigt sich hauptsächlich mit der Entstehung des Schenkungsverbots, worüber bekanntlich seit den Glossatoren bis auf unsere Tage die größte Verschiedenheit der Meinungen bestanden hat. In der ausgesprochenen Absicht, jedes Zurück- gehen auf die bisherige sehr zerstreute und meist unerfreuliche Literatur überflüssig zu machen, unternimmt es der Vers, mit seltener Gründlichkeit und großer Frische der Darstellung, den Gang der wissenschaftlichen Forschung durch die Jahrhunderte hindurch zu verfolgen, wobei er durch sachgemäße Kritik seiner Vorgänger auf seine eigene Ansicht vorbereitet. So einfach die Worte Ulpian's an der Spitze des tit. Dig. 24, 1 lauten: moribus apud nos receptum est, ne inter virum et uxorem donationes valerent, so wenig ist man über ihre Bedeutung einverstanden. Nachdem man im Mittelalter in naiver Weise discutirt hatte, ob die mores lacedämonisches Recht seien (Z 10 J. 1, 2) oder ein Gesetz von Romulus oder aus den XII Tafeln beruhten, hat erst Brissonius den richtigen Weg eingeschlagen und das Schenkungsverbot in historische Verbindung mit der manus mariti gebracht. Aber so sehr die Unmöglichkeit der Schenkungen bei der Manusehe einleuchtet, so schwer ist es zu erklären, warum in der freien Ehe die Schenkungen nicht ebenso wie alle anderen Geschäfte zulässig wurden. Die Schwierig- keit wurde noch durch die Aufsindung der Vat. fragm. erhöht, in denen sich der Satz sindet: excipiuntur et adfinium personae ut . . . vir et uxor (§ 302 Paulus 1. 76 ad ed. ad Cinciam). Daraus scheint hervorzugehen, daß zur Zeit der 1. Cincia die Schenkungen unter Ehegatten noch nicht verboten waren. Trotzdem blieb die Mehrzahl der Autoren bis zu Savigny bei der konser- vativen Ansicht, daß das Schenkungsverbot aus sehr alter Zeit stamme. Man deutete § 302 Vat. fragm. aus die Fälle, in denen Schenkungen unter Ehegatten ausnahmsweise erlaubt waren, z. B. mortis causa, divortii causa. Vers, sucht die Stelle jeder Be- deutung für die Datirung des Schenkungsverbots zu entkleiden.

Nikolski, Die Schenkungen unter Ehegatten re. 165 indem er es wahrscheinlich macht, daß die Subsumption der Ehe- gatten unter die adfines nicht dem cincischen Gesetze, sondern der späteren Interpretation angehöre. Die neuere Literatur hat sich dem Argumente aus Vat. fragm. § 302 unterworfen und verlegt das Schenkungsverbot in die Zeit nach der I. Cincia. Bechmann und Dernburg (Compensation, 2. Aufl.) bringen es in Verbindung mit der allmälig aufkommenden Rückforderung der dos: die Schenkungen seien an sich giltig gewesen, aber dem Ehemann wurde aus Billigkeitsgründen die retentio ex dote gegeben, aus der sich dann späterhin die Anschauung entwickelt, daß die Schenkungen unter Ehegatten ungehörig seien. Noch weiter in dieser Richtung geht neuerdings die Hypothese von Alibrandi: Das Schenkungsverbot soll ein Bestandtheil der I. Mia de marit. ord. gewesen sein, deren Erwähnung in kr. 1 Dig. 24, 1 durch die Interpolatoren getilgt sei. Diese radicale Lösung des Problems ist nicht ohne Beifall geblieben (vgl. Windscheid-Kipp § 509). In der That spricht Manches für einen gesetzlichen Ursprung des Verbots, vor Allem die intensive Wirkung desselben: Nichtigkeit der Zuwendung. Vers, sucht diese wie alle anderen Meinungen über die spätere Entstehung des Verbots zu widerlegen. Sein stärkstes Argument gegen Alibrandi ist kr. 36 Dig. 1, 3: immo magnae auctoritatis hoc ius habetur, quod in tantum probatum est, ut non fuerit necesse scripto id comprehendere. Diese Stelle aus Paulus 1. 7 ad Sabinum be- zieht sich aus das Schenkungsverbot, vgl. Lenel, Paling. Paulus No. 1741. Die eigene Ansicht des Vers, wird im vorliegenden Bande nur skizzirt: die Schenkungen unter Ehegatten waren ursprünglich nicht verboten, wohl aber durch die Macht der Verhältnisse un- wirksam. Der Mann besaß als Hausherr Alles, was sich im Hause befand, und war bei Auflösung der Ehe zur Rückgabe dessen verpflichtet, was er als dos erhalten hatte. Wenn während der Ehe formlose Schenkungen, durch Tradition, vorkamen, so 12*

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konnte nicht bewiesen werden, daß eine Eigenthumsübertragung vorgekommen war. Formelle Schenkungen, durch mancipatio, sind nach Ansicht des Vers, in älterer Zeit nicht vorgekommen: die Frau wurde daran durch ihren tutor gehindert, von Seiten des Mannes wäre eine solche Schenkung sinnlos gewesen, da sie doch schließlich den Erben der Frau, ihren Agnaten, zu Gute ge- kommen wäre. Erst als die Scheidungen aufkamen, hatte die Ehefrau ein Interesse daran, den Mann zu Schenkungen zu ver- leiten. Da man aber gewohnt war, Schenkungen unter Ehegatten bei Auflösung der Ehe für wirkungslos anzusehen, so schien es dem Prätor unbillig, daß die Frau ihre dos zurück erhalten und außerdem noch etwas aus der Ehe lucriren sollte; so entstand die retentio propter res donatas, durch welche die alte Anschauung von der Unwirksamkeit der Schenkungen bestätigt wurde. Das gab den Juristen Anlaß, andere Rechtsmittel zur Rückgängig- machung solcher Schenkungen (vindicatio, condictio) für zulässig zu erklären, und schließlich bildete sich die Ueberzeugung, daß Schenkungen, die bei Auflösung der Ehe nicht bestehen bleiben sollten, als verboten zu betrachten seien. Im zweiten Theil seiner Untersuchung bespricht Vers. — ebenfalls als Vorarbeit zu Geschichte und Dogma des Schenkungs- verbots — die oratio Severi des Jahres 206. Bekanntlich be- steht eine schwere Antinomie zwischen kr. 23 und kr. 32 § 1 Dig. 24,1 (beide Stellen von Ulpian) über die Frage, ob auch das Schenkungsversprechen durch den Tod des Schenkers convalescirt. Seit Duarenus bis auf Puchta hat man sich mit der Annahme geholfen, Papinian und Ulpian hätten in kr. 23 cit. eine ältere oratio Severi int Auge, welche nur für rerurn donatio Con- valescenz statuirte. Diese, an sich nicht sehr wahrscheinliche, Hypothese wird prima kacie unterstützt durch ein in Vat. fragm. 267 mitgetheiltes Reseript von Severus und Antoninus (actio nova ex promissione, quae donationis causa facta sit, dari non solet), welches vom Vers., wie mir scheint mit Recht,

Brunner, Heinrich, Grundzüge der deutschen Rechtsgeschichte Rosin

Brunner, Grundzüge der deutschen Rechtsgeschichte.

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auf Schenkungsversprechen unter Ehegatten gedeutet wird. Wenn man das Rescript, wie es gewöhnlich geschieht, in das Jahr 205 versetzt, so liegt es nahe, anzunehmen, daß vor diesem Jahr ein 80 ergangen sei, nach welchem Schenkungen unter Ehegatten convalesciren sollten. Auf Grund dieses neuen Rechtssatzes bittet die Adressatin des Rescriptes, welche von ihrem verstorbenen Ehe- mann ein Schenkungsversprechen erhalten hatte, eine Gewährung einer Klage (actio nova). Diese Bitte wird in Uebereinstimmung mit dem Ausspruch Papinian's in kr. 23 eit. abgeschlagen. Vers, sucht zu helfen, indem er die lückenhafte subscriptio: An- tonino ... II conss. nicht, mit Mvmmsen, als Antonino II et Geta II (205), sondern als Antonino III et Geta II ergänzt und dafür das Jahr 208 annimmt. Aber ein Consulatsjahr Antonino III et Geta II hat es nie gegeben. Eine Lösung der Antinomie über Convalescenz des Schenkungsversprechens stellt Vers, für den dogmatischen Theil seines Buches in Aussicht. Zum Schluß versucht Vers, aus Ulpian's Commentar (kr. 32 Dig. 24, 1) den Aufbau und soweit möglich den Wortlaut der oratio zu reconstruiren. Straßburg. A. v. Tuhr, Professor. 2. Brunner, Heinrich, Grundzüge der deutschen Rechtsgeschichte. Leipzig 1901. VI und 298 S.tz Das vorliegende Buch ist aus der Bearbeitung der „Quellen und Geschichte des deutschen Rechts" hervorgegangen, welche Brunner in v. Holtzendorff's Encyclopädie der Rechtswissen- schaft, 5. Ausl., gegeben hat. Als im Jahre 1896 eine neue Auslage der Encyclopädie nicht mehr in Aussicht stand, entschloß sich der Vers, zur selbständigen und erweiterten Herausgabe in Buchform. Inzwischen ist mit der Wiederbelebung der Encyclopädie in 6. Auslage auch die B.'sche Rechtsgeschichte wieder ein Theil derselben geworden. Das wird hoffentlich nicht hindern, daß auch y Das Manuscript wurde im Sommer 1902 abgeliefert. Inzwischen ist eine 2. Auflage des Buches erschienen. (Anm. der Redaction.)

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die Sonderausgabe in Buchform beibehalten und in weiteren Auf- lagen fortgesetzt wird. Das Referat, um welches die Redaction schon vor längerer Zeit ersucht hatte, hat sich durch verschiedene Umstände bislang verzögert. Der Berichterstatter braucht sich daraus kein Gewissen zu machen. Denn daß der Bericht über eine B.'sche Darstellung der deutschen Rechtsgeschichte nur eine uneingeschränkte Empfehlung des Buches sein wird, war von vornherein ebenso klar, als daß dasselbe einer solchen nicht bedurfte. Wenn aber hier von einer uneingeschränkten Empfehlung des Buches gesprochen wird, so bezieht sich das natürlich nur auf diejenige Art der Benutzung, welche der Vers, selbst für seine Schrift in's Auge faßt. In dieser Richtung hebt die Vorrede besonders hervor, daß die „Grundzüge" nicht darauf angelegt sind, die akademischen Vorlesungen zu ersetzen, und daß sie kein Lehr- buch sein wollen. So werden sie ihre nutzbringendste Anwendung sicherlich dann finden, wenn es nach absolvirter einleitender Vor- lesung und genügender Vertiefung in ein ausführlicheres Lehrbuch darauf ankommt, die großen Bahnen der Entwicklung unseres deutschen Rechts und die treibenden Kräfte derselben sich an der Hand des Meisters in einheitlichem Bilde nochmals zu vergegen- wärtigen. Auch für die Benutzung neben der Vorlesung, ins- besondere zur Entlastung und Ergänzung derselben, kann das Buch vorzügliche Dienste leisten. Dagegen würde derjenige, welcher es, unter Umgehung von Vorlesung und Lehrbuch, als bloßen Examens- drill benutzen wollte, seine Absicht häufig genug, dem Willen des Vers, entsprechend, an der gedrängten Stofflichkeit der Darstellung scheitern sehen, welche, bei all' der reizvollen Klarheit, die sie für den Kenner besitzt, den Anfänger doch immer wieder unausgesprochen auf die Erläuterung durch den mündlichen Vortrag und die Ergänzung durch das Lehrbuch hinweist. Und gerade dadurch wird das Merk- chen dazu beitragen, „daß neben dem Studium des geltenden Rechts das des vergangenen nicht ungebührlich vernachlässigt werde".

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Es ist nicht nothwendig hervorzuheben, daß in einem Buche, wie dem vorliegenden, die nationale Seite unseres Staats- und Rechtslebens zum vollen Rechte gelangt. Dagegen verdient es wohl eine besondere Bemerkung, daß auch der Zusammenhang des Staats- und Rechtslebens mit seinen wirthschaftlichen und socialen Grundlagen klargelegt wird, wobei für unsere Zeit (S. 221) auf die Gefahren einer unbedingten wirthschaftlichen Freiheit hingewiesen, die „Idee der ergänzenden Gemeinschaft" auch auf dem Wirth- schaftsgebiete in den Vordergrund gerückt und damit der Schutz der wirthschaftlich Schwachen, mögen es nun Bauern oder Arbeiter sein, als Aufgabe des Staates in Anspruch genommen wird. In Bezug auf die äußere Gestaltung des Buches mögen dem Res. ein paar Bemerkungen gestattet sein. Was das System der Darstellung anlangt, so scheidet der Vers., abgesehen von dem kurzen einleitenden Abschnitt über die germanische Zeit, in jeder der drei Perioden die „allgemeine Rechtsgeschichte" von der be- sonderen der einzelnen Rechtszweige. In der allgemeinen Rechts- geschichte wird zunächst ein Ueberblick über die politische Entwick- lung der Periode gegeben, dann werden die Besitzverhältnisse und das Ständewesen erörtert und endlich folgt eine Darstellung der Rechtsbildung und der Rechtsquellen. Die besondere Rechtsgeschichte umfaßt in jeder Periode die am ausführlichsten behandelte Ge- schichte des Staatsrechts, die des Strafrechts und des Rechtsganges; die Geschichte des Privatrechts wird für die drei Zeitabschnitte vor der Reception ohne Periodisirung im Zusammenhänge dar- gestellt. Ich halte aus didaktischen Gründen für Vorlesungen und Uebersichten, wie die vorliegende, eine etwas veränderte Eintheilung für praktischer. Ebenso wie für das Privatrecht empfiehlt sich m. E. auch für das Strafrecht und den Prozeß ein Aufgeben der Periodisirung und die Darstellung im systematischen Zusammen- hänge, da auch auf diesen Gebieten die von der Verfassungsent- wicklung hergenommenen kritischen Epochen weniger einschneidende

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Bedeutung haben. So würde ich, in Verbindung mit den ab- schließenden Bemerkungen über die Entwicklung nach der Reception, die Geschichte des Privatrechts, Strafrechts und Prozesses zu einem selbständigen 2. Theil der Darstellung gestalten. Was den 1. Theil anlangt, so verflüchtigt sich, wenn man genauer zusieht, die sog. allgemeine Rechtsgeschichte, da ja doch die politischen, wirthschast- lichen und socialen Grundlagen nicht unmittelbar Rechtsgeschichte bilden, zu einer Geschichte der Rechtsquellen. Diese aber wird, wie mir scheint und auch die Darstellung des Vers, bestätigt, trotz aller Bedenken einer theoretischen Systematik, besser hinter die Geschichte des Staatsrechts gestellt, da die Rechtserzeugung wesent- lich von den Verfassungszuständen einer Periode beeinflußt wird. Der 1. Theil würde also in den einzelnen Perioden die politischen, wirthschaftlichen und socialen Grundlagen der Rechtsentwicklung, die Verfassungsgeschichte und die Geschichte der Rechtsquellen bringen. Ein Zweites betrifft die Literaturangaben, welche den ein- zelnen Paragraphen folgen, und die Quellentexte, welche gelegent- lich in Fußnoten hinzugefügt sind. Vielleicht erwägt der Vers, für die folgenden Auflagen, ob nicht eine erhebliche Vermehrung der Quellencitate eintreten könnte, selbst wenn dann, um das Buch nicht anschwellen zu lassen, ein Theil der Literaturangaben ge- opfert werden müßte. In Bezug auf die letzteren, die ja auch in der 6. Auflage der Encyclopädie weggeblieben sind, könnte das Lehrbuch ergänzend eintreten, während besonders für den Gebrauch neben der Vorlesung die gleichzeitige Einführung in die Quellen sich als vortheilhaft erweisen und zugleich der Buchform eine er- höhte Selbständigkeit neben der Bearbeitung in der Encyclopädie verleihen würde. Zum Schluß möge erwähnt werden, daß das Buch sich durch ein eingehendes Register von 26 Seiten auszeichnet, welches Or. Albert Werminghoff in Friedenau bearbeitet hat. Freiburg i. B. Rosin.

His, Rudolf, Die Domänen der römischen Kaiserzeit Mitteis, Ludwig, Zur Geschichte der Erbpacht im Alterthum H. Erman

His, Die Domänen der römischen Kaiserzeit.

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3. His, Rudolf, Die Domänen der römischen Kaiserzeit. Leipzig 1896. VI und 117 S. Mitteis, Ludwig, Zur Geschichte der Erbpacht im Alterthum. (Ab- handlungen der philologisch-historischen Classe der kgl. sächs. Ges. d. Wissensch. XX Nr. 4.) Leipzig 1901. 66 S. 2 M. His' Arbeit diente der Untersuchung von Mitteis als Grundlage für ihren interessantesten Theil: die Anfänge der Emphyteuse. Im Uebrigen greift aber M. viel weiter und unter- sucht die gesammte griechisch-römische Geschichte der Erbpacht. Er scheidet von dieser, trotz seiner gleichen Rechtsform, den Rentenkauf, der in Griechenland und z. B. bei den kaiserzeitlichen Alimentenstiftungen häufig vorkam. Die eigentliche wahre Erb- pacht wird durchgängig nur da abgeschlossen, wo Zeitpächter nicht zu haben sind, also — außer bei Ueberangebot von gutem Land — auf schlechtem Boden und zumal bei Oed- und Rottland. So schon früh bei griechischen Gemeinde- und Tempelgütern. Und zwar — wie M. gegen Web er's Annahme vorwiegend großer Erbpachtungen darlegt — meist in kleinen Parcellen, zumal für benachbarte Bauern, die durch Erbpachtungen ihr eigenes Gut erweitern. Diese kleinen Erbpachtstellen bestehen bis in die byzan- tinische Zeit fort, treten hier aber zurück gegenüber den nun immer häufigeren Großpächtern (zumal Emphyteuten), die als „Stand von einflußreichen Agrariern" vielfache Berücksichtigung der Gesetz- gebung zu finden wissen. Das Rechtsverhältniß der Erbpacht war wesentlich dinglich. Das Rentenrecht des Grundherrn war geschützt durch die Bindi- cation, gegen welche dem Erbpächter eine Exception zustand: „quamdiu vectigal praestetur“ Gr. 3. 145. Daher, nach M.'s (S. 26) einleuchtender Bemerkung, die späte Austragung des Ju- ristenstreits über die Natur der Erbpachtsvertragsklage. Diese war eben wenig praktisch. Von dieser vertragsmäßigen Erbpacht sondert M. auf's Schärfste den „Bifank", d. h. den vertragslosen, einseitigen Er-

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werb zu rentenpflichtiger, vererblicher Nutzung, wie er durch An- bau von Rott- oder Oedland kraft Localstatuts oder Gesetzes ein- trat. So bekanntlich in den Ordnungen der afrikanischen saltus: lex Manciana, lex Hadriana, die nach M. bis in republikanische Zeit zurückweisen. Er verwirft durchaus Sch ulten's Idee, hierin den Anfang der späteren Emphyteuse zu sehen, für deren Schöpfer Schulten, in Folge irriger Einschränkung der lex Manciana, Hadrian erklärte. Obwohl der Bifank vorwiegend durch dieselben Neupflanzungen von Wein und Oel entsteht, auf welche der Name der Emphy- teusis hinweist, so sei doch keinerlei Zusammenhang zwischen diesem begrifflich vertragslosen Bifank und dem Vertrag der Emphyteusis, welcher bei gewissen Kaiserdomänen, den fundi patrimoniales, sich herausbildete. Hier benutzt M. die sorgfältigen Untersuchungen von H. über die Domänen der römischen Kaiserzeit. Sie bewegen sich auf dem trügerischen Boden der leZes feit Constantin, deren meist griechische Verfasser ihre ungenügende Lateinkenntniß durch rhetorische Künsteleien zu verbergen suchten, vor Allem durch ein geradezu idiosynkratisches Vermeiden des genauen, technischen Ausdrucks. Erhebliche Vorarbeiten, besonders die französischen von Lecri- vain und Wiart über die Kaiserdomänen, erleichterten H. das Ausklären dieses Wirrwarrs. Er sondert die kaiserlichen Güter der nachseverischen Zeit nach den besonders von Karlowa nach- gewiesenen drei Arten des Kaiservermögens, wie Septimius Severus sie ordnete, tiscus: des Kaisers Amtsgut, res privata: sein Kron- gut, patrimonium: sein Familiengut, das Hausvermögen der Dynastie. Die Verwaltung dieser drei Vermögensmassen war, trotz gelegentlicher Einheit des höheren Personals, durchaus ge- trennt. Ebenso wurden sie in Jmmunitäts- und Privilegienfragen verschieden behandelt. Die kaiserlichen Domänen fanden sich in nachelassischer Zeit in Folge Ueberweisung aller Staatsdomänen an die res privata nur in den beiden letzten Vermögensgruppen als kunäi rei privatae und fundi patrimoniales.

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Die res privata umfaßte die Fiscal- wie die Krondomänen, sowie auch die seit Constantin eiugezogenen Gemeinde- und Tempel- güter, die manche ihrer einstigen Besonderheiten bewahrt hatten. „Wo also von Tempelgütern die Rede ist, muß an das Ressort der res privata gedacht werden" (M. S. 43), was gegenüber der ungenauen und verworrenen Terminologie der Kaisergesetze von Werth ist. Diesen sämmtlichen fundi rei privatae standen gegen- über die kaiserlichen Familiengüter: fundi patrimoniales. H. stellt nun fest, daß bis zum Ende des vierten Jahr- hunderts die Emphyteuse nur bei fundi patrimoniales erwähnt wird in der stereotypen Wendung: fundi patrimoniales vel (sive, et) emphyteuticarii, dagegen nie bei den fundi rei privatae, ein- schließlich der Gemeinde- und Tempelgüter. Eine Erklärung dieser Thatsache versuchte er nicht. Gerade hier setzt M. ein mit der ihm eigenen unerschrockenen Consequenz des Denkens und Folgerns. Während bis gegen 400 die Emphyteusis nur bei fundi patrimoniales vorkommt, findet sich nur bei fundi rei privatae, einschließlich der Gemeinde- und Tempelgüter, das ins perpetuum, gewiß das einstige ins in agro vectigali. Dieses war zweifellos Erbpacht. Der Perpetuar wird von den Kaisern — schon von Constantius 0. Th. (5, 14) 1 = C. J. (11, 66) 1 von 341 — als dominus bezeichnet und behandelt, und die zwar oft verletzte, aber stets neu eingeschärfte Unentziehbarkeit seiner Befugniß wird hergeleitet aus dem altem, schon von den Severen geübten Recht: v. (50, 1) 21 tz 7; 0. J. (11, 32) 1; C. J. (11, 71) 2. Demgegenüber war nun nach M.'s kühner, aber gut begründeter Vermuthung der Emphyteuta Jahrhunderte lang gerade kein Erb-, sondern ein Zeitpächter. Noch Valentinian I. erklärt, die Emphy- teuten seien „non domini“, sondern nur conductores: 0. J. (11, 63) 2 von 367. Den Grund dieser Verschiedenheit sucht M. plausibel darin, daß die Festlegung durch Erbpacht und der Verzicht auf das

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Steigen der Rente zwar bei Gemeinde- und Staatsdomänen her- kömmlich war, dagegen den Kaisern für ihr Hausvermögen ebenso wenig Zusagen konnte, wie einem Privaten: „sowie der Privat- mann auf seinen Gütern keine ewigen Pächter ansetzt, weil dies einer definitiven Umwandlung des Grundeigenthums in Renten gleichkommt, will auch die Dynastie ihren Grundbesitz nicht in ein bloßes Obereigenthum verwandeln, sondern sich den Vortheil einer späteren Steigerung der Bodenwerthe Vorbehalten". Daher wurden die fimcli patrimoniales nur auf Zeit ver- pachtet und durch Steigerung der Pachtsumme (licitatio: C. J. 11, 62. 3 § 1; C. Th. 5, 13. 15) konnte der Patrimonialpächter oder Emphyteuta zum Aufgeben des Grundstücks genöthigt werden. Als dann aber die ungeheure Vermehrung auch der Patri- monialgüter deren periodische Wiederverpachtung unthunlich machte — und gewiß auch zufolge des allgemeinen Strebens der byzan- tinischen Bureaukratie nach Verewigung aller Rechtsverhältnisse behufs bequemerer Registerführung — wurde auch die Emphyteuse dauernd und vererblich. Das Steigern der Pachtrente wurde zuerst 364 von Valentinian I. 0. Th. (5, 13) 15 und dann öfters: 0. J. (11, 62) 3 § 1 von 365; 4 von 368; C. Th. (10, 3) 3 von 380 unter Anrufung dieses Gesetzes untersagt, vgl. 6. Th. (10, 3) 3 eit.: „secundum legem divi Valentiniani“. Hierdurch war der Emphyteuta dem Perpetuarier rechtlich gleichgestellt, die Emphyteuse mit dem ins perpetuum verschmolzen. Falls der Perpetuarier nicht schon ohnehin und von jeher culturpflichtig war, wurde er es in Folge der nachclassischen Steuerpolitik (peraequatio, szißoXrj: die agri deserti werden den Nachbarn zu Cultur und Versteuerung zugeschlagen). So wurde für beide Verhältnisse der Name Emphyteusis üblich, der nunmehr zweifellos von der Cultur- psticht verstanden wurde, vgl. besonders Theod. I 386 0. J. (11, 62) 7: Quicunque ad emphyteusin fundorum patri- monialium vel rei publicae iussu nostri numinis venerit, is si redundantia fortunarum idoneus fuerit ad restituenda,

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quae desertis forte possessionibus requirentur, patri- monium suum publicis implicet nexibus. Diesen Prozeß der Annäherung und Ausgleichung macht eine in drei Spalten chronologisch geordnete, terminologische Tabelle unbestreitbar. Formell abgeschlossen wurde die Entwicklung durch Tribonian's gleichsetzende Einschaltungen: Ruhr. v. (6, 3); C. J. (1, 33) 2 = 0. Th. (1, 11) 1; C. J. (11, 62) 12 = C. Th. (5, 13) 39. Fundus patrimonialis und emphyteuticus sind genus und species. Der Regel nach sind die Patrimonialgüter in Emphy- teuse, dies ist ihre „condicio propria“: Arcad. 399 C. J. (11, 62) 10. Aber es gibt auch nicht emphyteutische Patrimonialgrund- stücke. Sie sind entweder in Händen von coloni (Kleinbauern) C. J. (11, 62) 5 von 377: a prioribus colonis vel emphy- teuticariis destitutum patrimonialem fundum, oder in eigener Regie der Domänenverwaltung. So 0. .7. (11, 62) 4 von 368: fundi patrimoniales et qui ex emphyteutico iure ad domum nostram diversis generibus devoluti sunt. Die „fundi patri- moniales“ befinden sich hier von vornherein in derselben Lage, wie die gleichfalls patrimonialen „ex emphyteutico iure ad domum nostram devoluti“, b. h. in kaiserlicher Bewirthschaftung. Im gleichen Sinne versteht M. S. 48 auch 0. Th. (5, 13) 15 von 364: ita ut quaecumque in commissi fortunam inciderint ac pleno dominio privatis occupationibus retentantur, a Leontii et Sallustii consulatu ius pristinum rursus agnoscant. „Der Hergang ist . . . so zu denken, daß die Intendantur die Emphy- teuten gesteigert hatte, diese aber auf die Steigerung nicht ein- gingen und lieber sich depossediren ließen, worauf die Domänen- verwaltung das Land in eigene Regie übernahm. — Die Grund- stücke . . . befinden sich ... im Besitz der Domänenverwaltung selbst: pleno dominio privatis occupationibus retentantur." Hiernach wäre diese Stelle ein wahres Muster des schlechten Amts- stils jener Zeit; denn bei „occupationibus“ wird man zunächst

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doch kaum an amtliche Einziehung denken und vollends nicht bei der Wendung „privatim an das patrimonium als Gegensatz der res privata. Aber „pleno dominio“ und „retentantur“ sprechen in der Thal für diese Auslegung. Und die einzige sonst mögliche Deutung der Stelle vom Occupationserwerb (Bifank) Privater an den wegen commissum herrenlos gemachten Grund- stücken ist aus sachlichen Gründen unmöglich. Dies, obwohl thatsächlich Patrimonialgrundstücke auch in Privatbesitz kommen konnten durch Kauf oder Schenkung salvo (oder gar dempto) canone oder auch — bei Desertion — durch Zuweisung salvo canone durch den peraequator: C. J. (11, 62) 5 von 377; C. Th. (5, 13) 30 = C. J. (11, 59) 7 von 386; C. J. (11, 62) 9 von 398; 10 von 399. Gab es vor der von M. dargelegten Umwandlung der Emphy- teuse wirklich keinerlei Erbpacht an Patrimonialgrundstücken? Geht man von M.'s richtigem Satz aus, daß schlechte Güter keine Zeit-, sondern höchstens Erbpächter finden, so muß es solche auch im patrimonium gegeben haben, das ja natürlich genau so viel schlechtes Land umfaßte, wie die Tempel- oder Gemeindegüter. Aber diese Erbpächter werden unter den patrimonialen Emphyteuten ursprüng- lich nur die Ausnahme gebildet haben. Den Namen erklärt M. S. 61 aus dem „Wirth- schaftsplan", der wie jedem Pachtcontract so auch dem des Patri- monialpächters zu Grunde lag. „Darin bildete natürlich die Be- pflanzung mit Oel-, Feigen- und anderen Bäumen, oder mit Wein ein wichtiges Stück; der Anbau von Cerealien wird nicht gefehlt haben, aber -Yecop^ot konnte man die Pächter nicht wohl nennen, weil dies von altersher den Bauer bedeutet ... Es ist ganz erklärlich, daß man sie als .Pflanzer“ bezeichnete." Indes, Wein-, Oel- und Feigenpflanzungen rentiren nur bei längerer Ertragszeit; bei Erbpacht oder bei Zeitpacht von etwa 20 Jahren oder mehr. Einem gewöhnlichen Zeitpächter gegen- über ist das Neupflanzen Sache des Eigenthümers. Der patri-

Gengler, Gottfried Heinrich, Ueber die deutschen Städteprivilegien des XVI., XVII. und XVIII. Jahrhunderts Motloch

Gxngler, Ueber die deutschen Städteprivilegien rc.

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moniale Zeitpächter wäre nun durchgängig zum „Pflanzen" ver pflichtet gewesen, denn die Emphyteuse war ja die „condicio propria“ der Patrimonialgüter. Wie lang war da diese durch- gängige patrimoniale Zeitpacht? M. S. 44 vermuthet „eine vielleicht oft langfristige und innerhalb der Frist sicher auch vererbliche, aber doch zeitlich begrenzte Pachtung". Wo finden sich aber in der römisch-griechischen Praxis so langfristige Pach- tungen als regelmäßig bezeugt?') Die Normalfrist der römischen Pachtungspraxis scheint doch bis zuletzt das lustrum zu sein. So M. selbst S. 60, wo er die Umwandlung der patrimonialen Zeit- in Erbpacht mit der durchaus gleichen Entwicklung bei Gemeinde- grundstücken erläutert: „Bei der ungeheuren Ausdehnung, welche die Patrimonialgüter hatten, muß es kaum durchführbar gewesen sein, alle einzelnen Pachtgüter des ganzen Familienfonds nach je fünf Jahren einer Neulicitation zu unterwerfen." Diese Annahme einer grundsätzlich fünfjährigen Pachtfrist auch für die Patrimonialgüter ist dem uns sonst bekannten zweifel- los gemäß. Wie konnte dann aber ein solcher auf fünf Jahre lautender Contract dem Pächter regelmäßige Neupflanzungen auf- erlegen? In diesem Punkte bleibt also das Räthsel der Emphyteusis auch nach M. ungelöst. Münster i. W. H. Erman. 4. Gengler vr., Gottfried Heinrich, Ueber die deutschen Städteprivi- legien des XVI., XVII. und XVIII. Jahrhunderts. Erlangen und Leipzig, A. Deichert Nachf., 1901. 44 S. Zur Feier des achtzigsten Geburtstags Sr. Kgl. Hoheit des Prinzregenten Luitpold hat die Universität Erlangen eine Fest- ]) E. Costa, La locazioni dei fondi nei papiri greco-egizi in Bullettino dell Istituto di diritto romano XIV p. 541., stellt fest, daß im römischen Aegypten (bis 300 n. Chr.) für die colonia partiaria mit Fruchtquote stets Jahresfrist gilt, dagegen bei Pachtverträgen mit einem Aequivalent in Geld oder in einer par8 quanta von Früchten die Pachtzeit regelmäßig drei, manchmal aber auch vier, fünf oder sechs Jahre beträgt.

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schrift veranstaltet, deren Einzelbeiträge zugleich in Sonderabdrücken erschienen sind. Der Antheil des Vers, an dem wissenschaftlichen Huldigungswerke besteht in einer Untersuchung über die deutschen Städteprivilegien aus den drei ersten Jahrhunderten der Neuzeit. Schon die Aufwerfung des gestellten Problems ist gewiß ein dankenswertes Beginnen; liegt doch das Object der Darstellung jenseits der Periode, die in so reichem Maße — intensiv wie extensiv — das Interesse an der Erforschung des heimischen Städtewesens wachgerufen hat und noch fortdauernd anregt. Mit Recht hebt der Vers, hervor, daß nach Riccius und Biener nur Stobbe in seiner Geschichte der deutschen Rechtsquellen der Stadtrechtsgestaltung seit dem Ausgange des Mittelalters eine eingehende Beachtung zugewendet habe, daß aber die einschlägigen Partien des genannten Werkes sich in mehrfacher Richtung als ergänzungsbedürftig erweisen. Die vorliegende Abhandlung ist bestimmt, eine dieser Lücken — wie das Vorwort bescheiden erklärt — wenigstens einiger- maßen auszufüllen. Gleich dem mustergiltigen Buche des Vers, über die deutschen Stadtrechtsalterthümer ‘) zeugt auch die vor- liegende Schrift von umfassendster Kenntniß des zerstreuten, zum großen Theile schwer zugänglichen Materials; indessen wird man sich des Eindrucks wohl schwer zu entziehen vermögen, daß die antiquarische Behandlungsweise, welche in jenem Werke ihre volle sachliche Rechtfertigung findet, hier auf Kosten einer scharfen Hervorkehrung der rechtsgeschichtlich bedeutsamen Entwicklungs- momente mehr als wünschenswerth in den Vordergrund ge- treten sei. Einleitungsweise wird zunächst das Wesen der Städteprivilegien entwickelt, sodann von den amtlichen Sammlungen gehandelt. Das ’) Dasselbe hat einer gehaltvollen Abhandlung von G. Winter, Rechtstopographisches und Wirthschaftsgeschichtliches aus den Paffau— St. Pöltener Quellen (Bl. f. n. ö. Landeskunde, n. F. 26, 432 ff.), zum Vor- bilde gedient.

Gengler, lieber die deutschen Städteprivilegien rc.

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erste Capitel erörtert die Privilegienarten, ein zweites und letztes Capitel das Privilegienrecht. Das Privileg (Freiheit, Freiung, Freibrief, auch Brief schlecht- weg, bei solenner Ausfertigung Handfeste genannt) bildet noch fortwährend den regelmäßigen Ausgangs- und Stützpunkt der stadtgemeindlichen Selbstverwaltung. Auch dessen innere Natur hat seit dem Ausgange des Mittelalters keine Wandlung erfahren. Der Verf. bestimmt den Begriff des Privilegs als „eine aus stadtherrlichen Händen hervorgegangene, selbstgewollte oder erbetene Gewährung von Befugnissen oder Entbindung von Belastungen oder eine beiderlei Zugeständnisse mit einander verknüpfende Gunst- bezeugung". Die Definition läßt erkennen, daß hier der Ausdruck „stadtherrlich" in einem weiteren als dem gewöhnlich dem Begriffe „Stadtherr" beigelegten Sinne gebraucht wird. Denn als Ur- heber der Privilegien erscheinen keineswegs bloß die Grundherren, auf deren Boden sich die Stadt erhebt, sondern auch Kaiser und Landesfürsten als solche, daneben Päpste und Personen, die nur ein zeitlich begrenztes Machtverhältniß in vorübergehende Rechts - beziehung zur Stadt versetzt hat: Vormünder, leibgedingsberechtigte Wittwen, Pfandherren. Wenn aber des Weiteren erwähnt wird, daß das Reichsstädtchen Gegenbach die Neubestätigung seiner Gerechtsamen einem reichshofräthlichen Ausspruche vom Jahre 1770 verdanke, so darf nicht außer Acht bleiben, daß der Reichshofrath doch nur Organ, nicht Träger der Reichsgewalt war und daher aus diesem Grunde als Urheber eines Stadtprivilegs wohl nicht in Betracht kommen kann. Immerhin wäre es wünschenswerth gewesen, daß sich die Untersuchung auch auf den Nachweis des Competenzkreises erstreckt hätte, welcher den seit Maximilian I. geschaffenen Behörden- collegien, zumal den höheren landesfürstlichen Verwaltungsorganen, hinsichtlich des Zustandekommens der Privilegien eingeräumt worden ist. Hierbei hätte sich vor Allem ergeben, inwieweit jene Re- gierungscollegien bereits in Kraft der ihnen übertragenen Amts- Krit. Vterteljahresschrtft. 3. ff. Bd. IX. H. 2/3.

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Rechtsgeschichte.

gemalt zur Ausstellung von Privilegien Namens des Territorial- herrn ermächtigt oder aber lediglich berufen waren, durch Erstat- tung von Gutachten auf den Inhalt der in Aussicht genommenen Verbriefung Einfluß zu üben1). „Was dann den Privilegieninhalt angeht, so stellte sich dieser nicht immer als reiner Willensact des Verleihers dar, sondern weist zuweilen auf ältere Rechtssatzungen zurück, welche als der Zeit nimmer entsprechend beseitigt werden" (S. 3). Zum Belege des Gesagten wird des von Kaiser Maximilian der Stadt Reut- lingen im Jahre 1500 ertheilten Privilegs gedacht, welches auf Bitten der Gemeinde die alten Gewohnheiten bezüglich der Erbfolge aufgehoben und durch eine neue Verleihung ersetzt hat. Da der Vers, solche durch Privilegien geschaffenen Neuord- nungen der stadtrechtlichen Verhältnisse im ferneren Verlaufe seiner Darstellung nicht weiter behandelt, möchte ich aus dem Quellen- gebiete der österreichischen Länder auf zwei Momente aufmerksam machen. Zunächst auf die Cassirung sämmtlicher landessürstlichen Privilegien der Stadt Klagenfurt, welche Kaiser Maximilian I. vornahm, als derselbe am 24. April 1518 die abgebrannte Stadt nebst der Burg den Prälaten und dem Adel des Herzogthums Kärnten zueignete2). Die Vernichtung der städtischen Freiheiten sollte in diesem Falle den oberen Ständen als den neuen Stadt- herren die Möglichkeit zur fundamentalen Umgestaltung der com- munalen Rechtsordnung bieten. Wichtiger indessen als dieses vereinzelt dastehende Phänomen erscheint mir noch der Hinweis, daß mit der Regierung Maximilians I. für eine Reihe von Territorialstädten jene Periode anhebt, welche durch die spontane und zielbewußte Aenderung des überkommenen Rechtszustandes auf dem Untergründe der landesfürstlichen Privi- 0 Vgl. Rosenthal, Die Behördenorganisation Kaiser Ferdinands I. (Arch. f. österr. Gesch. 69, 168) und die Instructionen des n. ö. Hofraths vom 15. Oct. 1821 und 5. Nov. 1523 (a. a. O. 261 f., 274). 2) Landhandfeste für Kärnten 1610 S. 85 ff.

Gengler, Ueber die deutschen Städteprivilegien re. 181 legien ihre eigenartige Signatur empfangen hat. Das in der Aera des Humanismus in Folge des Umschwungs der gesellschaft- lichen und wirthschaftlichen Lebensbedingungen hervorgerufene Be- dürfniß nach zeitgemäßen Reformen, nicht minder aber auch das Bestreben des erstarkenden Landesfürstentums nach Erweiterung seiner Einflußsphäre gegenüber dem wohlgegliederten Organismus der communalen Selbstverwaltung haben auch in den Stadtrechts- privilegien ihren unverkennbaren Ausdruck gefunden. Den Aus- gangspunkt für diese zu Beginn der Neuzeit auftauchende Erschei- nung bildet das Wiener Stadtrecht vom 20. November 1517, worin der Kaiser sich und seinen Nachkommen vorbehält, die Ar- tikel dieses Freiheitsbriefes wieder aufzuheben, zu mehren und zu mindern *). Unter Berufung auf jenes Reservat, welches dem Privileg einen rein precären Charakter verliehen hat, erließ sodann Erzherzog Ferdinand I. die wichtige, in der Schrift des Vers, gar nicht genannte Stadtordnung für Wien vom 12. März 15262), kraft deren die Stadtverfassung auf völlig neue Grundlagen gestellt worden ist. In keinem anderen Sinne kann der Vorbehalt aufgefaßt werde», mit welchem unter Erzherzog Ferdinand in den Jahren 1523—25 die Stadtrechtsprivilegien von Innsbruck und Meran

0 Tomaschek, Rechte und Freiheiten der Stadt Wien 2, 123 ff. Auf die Wichtigkeit dieses Vorbehalts hat bereits v. Lu sch in (Geschichte des älteren Gerichtswesens in Oesterreich u. d. Enns S. 231, Oesterr.'Reichs- geschichte S. 347) hingewiesen. Allerdings kommt ein solcher Vorbehalt — ganz abgesehen von den nur auf bestimmte Zeit oder auf Widerruf ge- machten Zugeständnissen — vereinzelt schon int Mittelalter vor; so im sog. Municipalgesetze König Heinrichs für Meran vom 11. Juni 1317 (Stampfer, Gesch. v. Meran 1887 S. 349) und in der Satzung Herzog Rudolfs IV. für Wien betr. die Ablösbarkeit des Burgrechts vom 28. Juni 1360 (Tomaschek a. a. O. 1, 146). — Einen wesentlich abweichenden Charakter trägt die Klausel, welche Erzbischof Ortlof von Salzburg seinem Privileg für Gmünd in Kärnten vom 3. Oct. 1346 (Notizenbl. 1, 327) beigefügt hat: Aenderungen sollen nur mit Wissen und Rath der Bürger erfolgen. s) Tomaschek a. a. O. 2, 131 ff.

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bestätigt wurden: „doch der Fürstl. Durchl. und männiglichen Rechten unvergriffenlich und unschädlich" 1). Die Stadt Salzburg endlich, welche in der Verschreibung des Erzbischofs Matthäus vom 16. Juli 1523 sich aller ihrer Freiheiten ewiglich begab und noth- gedrungen einer Aenderung der Rathsverfassung zustimmte, mußte zugleich darein willigen, daß den Landesfürsten Vorbehalten bleibe, alle Artikel der Vereinbarung zu mindern, zu ändern oder gar abzuthun, wie sie es nach Gelegenheit der Zeitläufte für gut an- sehen2). Die Sprache der Privilegien ist vorwiegend die deutsche; von Päpsten, ungarischen3 * * * * 8) und polnischen Königen sind Verbriefungen in lateinischer Sprache erhalten, während an die Städte Böhmens zu Zeiten die Ausfertigung in czechischer Sprache erfolgte. Aufbewahrungsort der städtischen Urkunden, welche großen- theils auch abschriftlich, zuweilen in eigenen Privilegiarien, häufiger in den Stadtbüchern überliefert sind, war überall das städtische Archiv. *) v. Sartori-Montecroce, Beiträge zur österr. Reichs- und Rechts- geschichte 2, 29 Anm. 4. Die Klausel, welche Innsbruck ab lehnte, wurde von Meran zum Anlasse der Steuerverweigerung genommen. 2) Kleimayrn, Juvavia S. 450. Die Ansicht dieses Autors, daß der Aenderungsvorbehalt einen selbstverständlichen Bestandtheil der erz- bischöflichen Stadtrechtsprivilegien bildete (S. 441), findet in den mittel- alterlichen Quellen keinen Anhaltspunkt; vgl. die in das Privilegienbuch der Stadt Salzburg (Spatzenegger, Mitth. der Gesellschaft f. Salzb. Landeskunde 5. Bd.) ausgenommenen Urkunden, das Stadtrecht von Rad- stadt 1. Aug. 1286 (Kleimayrn, Unpart. Abh. S. 212) und das oben S. 181 Anm. 1 angeführte Stadtrecht von Gmünd. 8) Bemerkenswerth ist, daß die von König Mathias Corvinus den österreichischen Städten zur Zeit der ungarischen Occupation ausgestellten Privilegien (u. a. für St. Pölten vom 14. Sept. 1481 und 25. Dee. 1487, Klosterneuburg vom 5. Mai 1483, Bruck a. d. Leitha vom 3. März 1484, und Wien vom 19. Mai 1488: Arch. f. Kunde österr. Geschichtsquellen 6, 418 und 423, Bl. f. n. ö. Landeskunde, n. F. 14, 135; 34, 224, Tomaschek a. a. O. 2, 112) zumeist in deutscher Sprache abgefaßt sind. Lateinischer Text findet sich in der Urkunde vom 13. Oct. 1485 für Hamburg (Jahrb. f. Landeskunde von N.Ö. 1, 343 f.).

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Soweit die Einleitung. — Im ersten Capitel wendet sich die Darstellung den Privilegienarten zu, die nach ihrer Veranlassung und nächsten Zweckbestimmung in Gründungs-, Stadterhebungs-, Einwanderer-, Restitutions- und Bestätigungsbriefe unterschieden werden. Ein zweigliedriger Eintheilungsgrund ergibt keine ge- schlossene Begriffsreihe; indessen kann es sich für die gestellte Aufgabe doch nur darum handeln, brauchbare Typen zu gewinnen, welche geeignet sind, den Einblick in die mannigfaltigen Functionen des Stadtrechtsprivilegs zu erschließen. Diesem Zwecke entspricht die vorgenommene Kategorisirung allerdings. Gründungsbriefe oder Fundationshandfesten (§ 1) bezwecken die Herstellung der äußeren Grundbedingungen für die Nettanlage eines Orts als Stadt. Demgemäß befassen sich die- selben mit der Lösung des Bau-, Bevölkerungs- und Organisations- problems. Zumeist wird hiebei der Hauptnachdruck auf die Heranziehung einer Einwohnerschaft für das städtische Territorium (Ansiedlerbriefe) gelegt; diesem Zwecke dient die Zusage günstiger Bedingungen in Bezug auf Wohnstätten, Erwerbsverhältnisse, Religionsübung und Rechtspffege. Locationshandfesten, wie sie namentlich in den deutschen Ordenslanden (1233—1416) auf- treten und durch die Festsetzung der vermögensrechtlichen und juris- diktionellen Stellung des Locators (Erbschulzen) ihr charakteristisches Gepräge empfangen, tauchen auch in der Neuzeit noch, wenngleich nur mehr sporadisch, auf. Die Stadterhebungsbriefe (§ 2) der Neuzeit, deren Zahl im Vergleiche zum Mittelalter erheblich zusammenschmilzt, charak- terisiren sich dadurch, daß sie den Merkmalen, welche den Rechts- begriff der Stadt constituiren, ein neues hinzufügen. Es ist dies die Verbriefung der Eigenschaft des Ortes als Stadt. Hierbei wäre zu bemerken, daß dieses moderne Begriffselement allerdings schon zu Ausgang des Mittelalters uns begegnet. In der Urkunde vom 6. Juli 1480, mittels deren der Markt Baden (bei Wien) zur Stadt erhoben wird, erklärt Kaiser Friedrich III., ,dus die

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bemeldt befesstigung nun hinfür zu ewigen Zeiten die statt Baden, und unser leuth und underthanen darinn burger gehaissen genent und für mennglich darfür gehalten werden'1). Die verbriefte Bezeichnung des Namens einer Stadt unter- scheidet nunmehr diese von den Märkten mit ausgebildeter Raths- und Gerichtsverfassung2). Die Einwanderer- oder Emigrantenbriefe (§ 3) weisen einen Mischcharakter auf, indem sie zumeist eine Stadtgründung oder Stadterhebung in sich schließen. Hervorgerufen durch die massenhaften Auswanderungen in Folge der Reformationsbewegung, bezwecken jene Privilegien, den zumeist der evangelischen Confessior, angehörigen Einwanderern die freie Religionsübung unter Ge- währung wirthschaftlicher Begünstigungen in der neuen Nieder- lassung zu sichern. Seit der zweiten Hälfte des 16. Jahrhunderts finden wir dieselben durch drei Jahrhunderte ohne wesentliche Aenderung ihrer rechtlichen Struetur in Brandenburg, Mecklenburg, Braun- schweig, in der Pfalz, den fränkischen und vorderösterreichischen Ländern. Häufig treten sie als Colonistenbriefe auf, die jedoch nicht an die Einwanderergesellschaft als solche, sondern stets an die ganze künftige Stadtgemeinde gerichtet waren. Gleich den Einwandererbriefen stellen sich auch die Resti- tutions- oder Restaurationsbriefe (§ 4) des 16. und 17. Jahr- hunderts als neuzeitliche Gebilde dar. Revolutionäre Erhebungen in den Städten, zum Theile mit den Bauernaufständen und der Reformationsbewegung zusammenhängend, haben der Bürger- schaft zahlreicher Städte, zumal in Böhmen, Mähren, der Lausitz ') Mera. Habsb. 1/3, 414 f. 2) Zu dieser sind manche Märkte schon im Verlause des Mittelalters gelangt, so der landesfürstliche Markt Perchtoldsdorf in Oesterreich u. d. Enns, an dessen Spitze bereits zu Zeiten Herzog Albrechts V. ein Bürger- meister stand. Urkunde vom 17. März 1415 (Notizenbl. 3, 336): unser getrewn u. 4er burgermaister, n. der richter, n. der rat und die burger gemainclich zu Bercholdstorf.

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und WestfalenJ), die gänzliche oder doch partielle Verwirkung ihrer Freiheiten, zumeist unter Abnahme der Originaldocumente, ein- getragen. Gelang der solcherweise aus das Niveau eines Dorfes herabgesunkenen Stadt die Aussöhnung mit ihrem Herrn, so wurde ihr bei Aushändigung der abgeforderten Urkunden zugleich ein Restitutionsbrief ertheilt, worin die wieder hergestellten Freiheiten namhaft gemacht sind. Mit dieser Erneuerung der Gunst- und Gnadenbriefe war zuweilen eine Erweiterung oder Einschränkung der alten Freiheiten verknüpft. Die wichtigste, zugleich die am zahlreichsten vertretene Gruppe der städtischen Privilegien bilden die Bestätigungs- oder Con- firmatio» surkunden (Z 5), welche regelmäßig beim Herrschafts- antritt des neuen Stadtherrn, zuweilen aber auch aus besonderen Anlässen nachgesucht und — sei es für alle Zukunft, sei es für eine kalendermäßig oder durch den Eintritt eines bestimmten politischen Ereignisses gekennzeichnete Frist — gewährt wurden. Hauptzweck dieser Rechtsverbriefungen ist die Conservirung des ganzen Com- plexes der städtischen Freiheiten und hiemit zugleich die Erlangung einer stillschweigenden Anerkennung der Echtheit ihrer (im Originale oder beglaubigter Abschrift vorgewiesenen) Beurkundungen. Was das Verhältniß des Bestätigungsbriefs zu den durch ihn bekräftigten Vorurkunden anlangt, lassen sich drei Grundtypen unterscheiden: bald wurde der ganze Inhalt der Vorurkunde wört- lich oder auszugsweise dem Contexte der Confirmation inserirt, bald in chronologischer oder frei gewählter Anordnung auf die einzelnen Vorurkunden durch Angabe des Verleihers, Datums und Gegenstandes Bezug genommen, bald endlich ohne solchen Hinweis in Kraft einer generellen Clausel (deren Formulirung von dem

y Aber auch in Oesterreich u. d. Enns; vgl. den Abschied in der Tumultsache der Städte Krems und Stein vom 7. Aug. 1893 (N. Oe. Landes- arch. 0oä. msor. Nr. 27, Schönkirchnerbuch G. Bl. 313, Abschr. Samml. Chorinsky) und den Restitutionsbrief Kaiser Mathias' vom 9. Febr. 1615 (Auszug bei Kinzl, Chronik der Städte Krems, Stein, 1869 S. 193).

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nach Zeit und Ort wechselnden Kanzleistyle abhing) der Fortbestand des überkommenen Rechtszustandes zugesichert. Bestätigungsbriefe, denen nicht bloß die eigentlichen Privilegien, sondern auch noch andere, das Gemeindeinteresse berührende Ur- kunden eingeschaltet sind, pflegt man als Pancharten zu bezeichnen. Sie begegnen uns vorzugsweise in den österreichischen Ländern. Mit den Gesammtbestätigungen wurden nicht selten neue Zu- geständnisse in größerer oder geringerer Zahl verbunden. Solche Erweiterungsbriefe (§ 6) sind bisweilen von derartigem Um- fange, daß sie den Charakter förmlicher Stadtrechte annehmen. Eine Unterart der Confirmationsurkunden bilden die Reno- vations- oder Erneuerungsbriefe (§ 7), welche bestimmt sind, für die in Verlust gerathenen Originalien Ersatz zu schaffen. Dem Beurkundungsacte geht hier wohl zumeist ein Beweisverfahren voraus, bei welchem das Zeugniß der Rathsbeamten, Stadtbuch- einträge u. dgl. als Mittel der Feststellung des wieder herzustellenden Privilegieninhalts in Betracht kommen. Mitunter erschien indessen eine solche Handlung entbehrlich, indem einem vorgelegten glaub- würdigen Transsumpte die Bestätigungsformel beigesetzt oder aber das gesamte Rathscopiarium mit der Beweiskraft der Original- documente ausgestattet wurde. Den Bestätigungsbriefen sind endlich noch die Versicherungs- oder Gewährleistungsbriefe beizuzählen, worin der neue Stadt- herr (zumeist aus Anlaß eines Herrschaftswechsels in Folge von Gebietstheilungen) die unverbrüchliche Handhabung der Privilegien mit oder ohne Bestärkung des Versprechens (bei fürstlichen Treuen, unter Eid) zusagt. Den Beschluß des ersten Capitels bildet ein Excurs über die Bewidmungsverbände (§ 8). Uebertragungen des Stadtrechts an Tochterstädte kommen seit dem 16. Jahrhundert nur mehr ver- einzelt vor. Zahlreicher sind Neubelebungen der alten Rechts- einigungen durch Confirmationsbriefe, namentlich im Bereiche des Magdeburger, Kulmer und Lübecker Filiationskreises. Bisweilen

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wird die Anwendbarkeit des Mutterrechts auf eine Reihe privat- rechtlicher Normen eingeschränkt. Der Rechtszug an den Oberhof blieb manchem Schöffenstuhle, wie Frankfurt a. M., Lübeck, Olmütz (?), auch in der Neuzeit noch lange erhalten, während für die Städte von Böhmen, Mähren und Schlesien mit der Errichtung des Prager Appellationsgerichts eine landesfürstliche Rechtsmittelinstanz als ordentliches Organ der städtischen Rechtspflege J) geschaffen ward. Die Behauptung des Verf., daß durch die Thätigkeit dieses Tribunals die Wirksamkeit des Magdeburger Schöffenstuhles gelähmt worden sei, ist unrichtig. Hatte doch bereits König Johann die unter den Luxemburgern hervortretende Politik der territorialen Abschließung und Con- centratio» des städtischen Gerichtswesens damit inaugurirt, daß er zum Oberhofe für alle nach Magdeburger Recht leben- den Städte Böhmens im Anschlüsse an das Herkommen Leit- meritz -), wie späterhin Markgraf Johann für die mährischen Töchterstädte Magdeburgs Olmütz3) bestimmte. Bedauerlicher Weise läßt die angezeigte Schrift die Benützung der bahnbrechenden Untersuchungen Ott's4) vermissen, welche die Vorgeschichte des J) Ein Rechtszug von den Stadtgerichten an den Königshof bestand allerdings schon während des Mittelalters; vgl. die Anm. 4 angeführte Schrift von Ott. -) Urk. 1325 bei Pelzel, Karl IV., Urkb. 1, 54. Die maßgebende Stelle auch bei Bischofs, Oesterr. Stadtr. S. 71f. Zu noch schärferem Ausdrucke ist die Rechtsstellung des Leitmeritzer Schöffenstuhls als Oberhof der mit Magdeburger Recht bewidmelen Städte Böhmens in einer nur als Formel erhaltenen Urkunde König Wenzels IV. vom November 1387 (Palackp, Ueber Formelbücher 2, 126) gelangt. b) Urk. v. 3. März 1352 (Cod. dipl. Moraviae 8, 112; Bischofs, Deutsches Recht in Olmütz S. 60; derselbe, Oesterr. Stadtr. S. 110). — Bereits am 21. Dec. 1350 wurde der Oberhof zu Mönitz ausgelassen, Mutterstadt samt Tochterstädten dem Brünner Schöffenstuhle unterstellt. (Ood. dipl. Nor. 8, 29 — Gengler, Stadtr. 54. Vgl. hiezu das Brünner Schöffenbuch v. 395, Rößler 2, 180.) 4) Beiträge zur Receptionsgeschichte des röm.-kan. Prozesses in den böhmischen Ländern S. 178, 210 ff.

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Prager Appellationsgerichts in gründlicher Erörterung klargestellt haben. Das zweite Capitel ist, wie bereits erwähnt wurde, dem Privilegienrechte, d. i. der Betrachtung des in den Freiheitsbriefen niedergelegten Rechtsstoffes, gewidmet. Urkunden, welche die ver- schiedensten Zweige des städtischen Rechts- und Wirthschaftslebens einer Regelung unterziehen (Gründungs-, Stadterhebungs-, aber auch Bestätigungsbriefe), werden als Collectivrechtsbriefe (§ 9) den Specialrechtsbriesen (§§ 10 und 11) gegenüber gestellt, deren Gegenstand ein einzelnes Institut oder Verhältniß bildet. Die Vorführung urkundlicher Beispiele für beide Kategorien macht den Inhalt dieses Abschnitts aus. Wien.

Motloch.

Civilrecht

Oertmann, P., Die Vortheilsausgleichung im römischen und deutschen bürgerlichen Recht M. Rümelin

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II. Civilrecht. 1. Oertmann, P., Die Vortheilsausgleichung im römischen und deutschen bürgerlichen Recht. Berlin, Guttentag, 1901. VII und 320 S. Die eingehende monographische Behandlung des praktisch ebenso wichtigen als theoretisch interessanten Problems entsprach einem offenbaren Bedürfniß. Denn mag man auch den Ent- scheidungen der Praxis, so wie sie in den verschiedenen Samm- lungen vorliegen, in ihren Resultaten überwiegend zustimmen, so muß doch gerade aus der Vielgestaltigkeit und theilweise klar er- sichtlichen Jnsusficienz der Begründungsversuche erhellen, daß die Frage bisher nicht genügend geklärt war. Die Theorie hatte sich in der früheren Zeit nur in sehr spärlicher Weise mit dem Problem beschäftigt, insbesondere fanden sich in den beiden Haupt- bearbeitungen des Schadensersatzrechts von Fr. Mommsen und Cohnfeldt nur ganz kurze Ausführungen darüber, ohne genügende Scheidung der Fälle *). Die neuere Dissertationenliteratur hat nicht erheblich gefördert. Die Arbeit von Larenz^) kann als nahezu werthlos bezeichnet werden. Eichhoff und Walsmannb) haben trotz mancher scharf- ') S. Mommsen, Beitrages, S. 191—198; Cohnfeldt, Die Lehre vom Interesse, S. 168—174. 2) Larenz, Compensatio lucri cum damno. Göttinger Dissertation von 1896. 3) Eichhoff, lieber die Compensatio lucri cum damno. Kieler Dissertation von 1898. Walsmann, Compensatio lucri cum damno. Rostocker Dissertation von 1900.

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sinniger Erörterungen doch im Wesentlichen nur die Lehre mit einem Ballast von falscher Begriffsjurisprudenz belastet, von dem sie erst wieder gereinigt werden muß. — Dazu kam alsdann eine kleinere Abhandlung von Oertmann, der, ehe er sich zu einer ein- gehenden Bearbeitung entschloß, einen kurzen Aufsatz über das Thema in Geller's Centralblatt für die juristische Praxis st veröffentlichte. Von dieser Schrift, gegenüber deren Resultaten er mehrfach Cor- recturen anbringt, wünscht er selbst, daß sie nur als Vorarbeit gegenüber seiner hier besprochenen Monographie aufgefaßt werde. Rühmend anzuerkennen ist nun bei dem vorliegenden Werke vor Allem die weite Fassung des Problems, die sich schon aus dem Titel ergibt. Während man früher immer nur von Com- pensatio» oder Anrechnung der Vortheile zu sprechen pflegte, hebt der Vers, richtig hervor, daß diese Anrechnung nur eine be- stimmte Art der Vortheilsausgleichung darstellt, durchführbar nur dann, wenn der Schadensersatzanspruch auf eine Geldsumme ge- stellt und der in Rechnung zu bringende Vortheil ebenfalls in Geld anzuschlagen ist. Offenbar muß nun aber der Gedanke, daß dem Schadensersatzberechtigten kein Gewinn auf Kosten des Verpflichteten zugeführt werden soll, auch seine Berücksichtigung finden in den Fällen, in denen die Schadensersatzklage auf Herbeiführung des früheren Zustands, also z. B. auf Herausgabe einer Sache oder Reparatur derselben geht. Hier wird die Vortheilsausgleichung zu einer Verpflichtung des Ersatzberechtigten, auch seinerseits Em- pfangenes herauszugeben, entstandene Ansprüche zu cediren u. s. w. führen müssen. Daran knüpfen sich eine Reihe specieller vom Vers, in dankenswerther Weise erörterter Fragen. Insbesondere ist auch Anlaß gegeben, die mit der Vortheilsausgleichung zweifel- los zusammenhängende Frage der Anspruchscession nach § 255 BGB einer eingehenderen Betrachtung zu unterziehen, was von Seiten des Vers, in einem besonderen Theil seiner Schrift geschieht.

st Centralblatt für die juristische Praxis Bd. 15 (1897) S. 689—719.

Oertmann, Die Vortheilsausgleichung im bürgerlichen Recht. 191 So weit nun aber auch, wie man sieht, das Problem gefaßt ist, so wird doch der Zweifel angeregt werden müssen, ob nicht eine noch weitere Ausdehnung der Fragestellung von Vortheil ge- wesen wäre. Zunächst gibt es eine Reihe von Fällen, in denen Vortheile angerechnet werden auf einen contractlichen Erfüllungs- anspruch (88 324, 562, 615, 616, 649 BGB). Diese Fälle werden zwar vom Vers, berücksichtigt, aber doch wesentlich nur in dem Sinne, daß sie ausgeschieden und höchstens zu einer vorsichtigen analogen Verwerthung herangezogen werden *). Vielleicht wäre es ersprießlicher gewesen, dieselben von Haus aus mit zur Be- trachtung zu stellen, das gemeinsam zu Grund liegende Princip sowie die etwaigen die Jnteressenabwägung modificirenden Gesichts- punkte deutlich hervorzuheben. Jedenfalls aber hätte die Unter- suchung nach Meinung des Res. ausgedehnt werden dürfen auf alle Fälle des Gegenüberstehens von Vortheilen und Nach- theilen bei Ansprüchen, die „zum Schutz der Statik der Werthe dienen"* 2 3 4 * * *). Wenn überhaupt, wie neuerdings hervorgehoben 8), mehrfache Berührungen zwischen Schadensersatzansprüchen und Bereiche- rungsansprüchen stattfinden, so wird das ganz besonders auch bei unserem Problem hervortreten. In der That dürfte sich hier eine Reihe paralleler Fragestellungen ergebend. Auch bei der

9 Zu vgl. S. 42 Abs. 2. Die Wendungen des Vers.: „man dürfe die Ablehnung nicht zu weit treiben; der innere Grund der Anrechnung möchte sich leicht als nahe verwandt erweisen; insofern stehe einer vor- sichtigen entsprechenden Verwerthung der besprochenen Bestimmungen auf unser Thema schwerlich etwas im Wege" machen einen unsicheren tastenden Eindruck. 2) S. Jung, Die Bereicherungsansprüche und der Mangel des recht- lichen Grundes S. 9. 3) S. Jung a. a. O. 4) Inwieweit können Nachtheile, die im Causalzusammenhang mit dem eine Bereicherungsklage begründenden Ereigniß stehen, vom Beklagten geltend gemacht werden? Wie muß der Causalzusammenhang beschaffen sein, damit dies geschehen kann?

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Wandelungsklage, ferner bei der Verrechnung der Fruchtgewinnungs- impensen gegenüber dem Fruchtherausgabeanspruch sowie umgekehrt bei der Verrechnung der verbleibenden Früchte auf die Sach- impensen nach römischem Recht (I. 48 und 65 D. de rei vind. 6, 1) tauchen dieselben principiellen Gesichtspunkte auf. Dürfte es ja doch, wie Degenkolb^) überzeugend ausgeführt hat, kaum möglich sein, wenn man, wie nach dem deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch erforderlich, von der Aequivalentnatur des Schadens- ersatzes und mithin von der Auffassung des Schadens als eines abgeschlossen vorliegenden Nachtheils Abstand nimmt, den Schadens- ersatzanspruch von vindicatorischen, negatorischen, condictionsartigen sowie auf Rückgewähr gerichteten contractlichen Ansprüchen anders als durch Bezugnahme auf den Entstehungsgrund oder Umfang des Anspruchs abzugrenzen. Mit den bisherigen Erörterungen sind wir schon zu der Frage der genaueren Abgrenzung des zu behandelnden Problems und dessen Stellung im System gelangt, die sich Vers, eine erheb- liche Mühe kosten läßt^). Die nächste Aufgabe war, wenn die Vortheilsausgleichung nur bei der Schadensersatzklage untersucht werden sollte, den Be- griff des Schadens und Schadensersatzes festzustellen. Hier be- gnügt sich Vers, im Allgemeinen mit einem Hinweis auf die Dernburg'sche Definition: unter Schaden seien zu verstehen „alle Nachtheile, welche uns treffen, wenn sie nach dem gewöhn- lichen Lauf der Dinge entweder überhaupt nicht oder wenigstens noch nicht zu erwarten waren, einerlei ob sie sich auf das Ver- mögen oder auf andere Güter beziehen'"). Vergeblich sucht man jedoch in diesem Zusammenhang eine

') Im Archiv f. civ. Praxis Bd. 76 S. 1 ff. 2) Zu vgl. das 1. Capitel des 8 7, aber auch 88 19 ff. 38. 3) Vgl. dazu auch die Bestimmung des preuß. Allg. Landrechts X, § 1: Schaden heißt jede Verschlimmerung des Zustandes eines Menschen, in Ansehung seines Körpers, seiner Freiheit oder Ehre oder seines Vermögens.

Oertmann, Die Vortheilsausgleichung im bürgerlichen Recht. 193 Bemerkung darüber, wie es mit dem Problem der Vortheilsaus- gleichung innerhalb der nach der Definition einbezogenen nicht das Vermögen treffenden Beschädigungen steht. Es wird im Folgenden stillschweigend immer nur von Vermögensbeschädigungen und Vermögensvortheilen ausgegangen. Und doch wird man nicht ohne Weiteres behaupten können, daß eine Beschränkung der Frage aus dieses Gebiet selbstverständlich sei. Zunächst wird es einmal bei der Zuerkennung von Geldsatisfactionen in den Fällen der 88 847 und 1300 BGB nicht ausgeschlossen sein, daß bei Be- messung der billigen Entschädigung Rücksicht genommen wird auf etwaige dem Verletzten verschaffte Vortheile vermögensrechtlicher oder sonstiger Art. Es wird z. B. wohl angehen, daß der Richter bei Auswerfung eines Schmerzens- oder Verunstaltungsgeldes be- rücksichtigt, daß durch die Verletzung ein besonderes Interesse des Publikums aus den Verletzten gelenkt wurde, daß er auf Grund derselben in besonders günstige Lebensverhältnisse eingetreten ist. — Richtig ist nur, daß sich über diese Würdigungen keinerlei positive Sätze und Begrenzungen aufstellen lassen, daß hier lediglich auf das billige Ermessen des Richters verwiesen werden muß. — Weniger klar ist die Situation in den durch 8 253 indirect an- erkannten Fällen der Naturalreparation immaterieller Schäden'). Daß es sich in diesen Fällen nicht um Compensationen handeln kann, ist allerdings ohne Weiteres einleuchtend. Logisch nicht ausgeschlossen wäre jedoch, daß man die mögliche Naturalrepara- tion von der Herausgabe gewisser seitens des Ersatzberechtigten erlangter Vortheile abhängig machte. Ein abschließendes Urtheil darüber, ob, abgesehen von einem selbständigen nach 8 273 be-

') Von dieser Auffassung des § 253 gehen aus: Dernburg, Das bürgert. Recht Bd. II S. 33 Z. 7 Abs. 1, Crome § 151 Z. I Bd. II S. 66, Oertmann zu § 253, Enneccerus, Das bürgert. Recht Bd I 8 162 Z. IV 3, Kipp-Windscheid § 258 Bd. II S. 6t f., Cosack § 91 Z. 8 d, Schollmeyer zu § 253 Z. 1, Oertmann in der hier vorliegenden Abhandlung S. 8, Endemann, 8 Aufl. § 128 S. 20.

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gründeten Zurückbehaltungsrecht, unter dem Gesichtspunkt der Vortheilsausgleichung derartige Beschränkungen der Durchführung der Naturalreparation eingeführt werden können, wäre erst auf Grund einer vollständigen Uebersicht über die verschiedenen denk- baren Fälle möglich *). Von grundlegender Bedeutung für die ganze Auffassung der cornpciwakio lucri cum damno soll nach Oe.'s Auffassung die Frage sein, ob der Schaden als abstracter oder concreter zu fassen ist. Hierbei hat sich der Vers., wie ich glaube mehr als gut war, von den Walsmann'schen Ausführungen bestimmen lassen. Walsmann gelaugt zur scharfen Gegenüberstellung zweier Theorien, die auch noch bezüglich des jetzt geltenden Rechts im Widerstreit mit einander liegen sollen, freilich ohne daß das vor Walsmann Jemand deutlich erfaßt hätte und ohne daß mit Sicherheit bestimmt werden könnte, welche Schriftsteller der einen, welche der anderen Richtung angehören. Die eine Theorie fasse den Schaden auf als Differenz zwischen dem Betrag eines Ver- mögens einer Person nach Eintritt eines schädigenden Ereignisses, und dem Betrag, wie er sich gestaltet hätte, wenn das Ereiguiß nicht eingetreten wäre. Dabei werde der Schaden als eine Werth- i) In den bisher in der Literatur, z. B. von Schollmeper und Cosack, aufgeführten Beispielen wird man eine derartige Vortheilsaus- gleichung kaum für möglich halten. Der auf Beseitigung einer Verunstal- tung belangte Verletzende kann selbstverständlich nicht Herausgabe des auf Grund der Verunstaltung Eingenommenen verlangen, der eine Schau- spielerin in Gesellschaft von Dirnenbildern ausstellende Buchhändler nicht geltend machen, daß Klägerin auf Grund jener Ausstellung einen Erwerb gemacht habe, der nunmehr an ihn abzuführen sei. Und zwar wird dieses Resultat nicht etiva bloß auf Grund von Erwägungen über den Causal- zusammenhang zwischen schädigendem Verhalten und Vortheil gewonnen werden. Sondern der auf Beseitigung der Störung gerichtete Anspruch als solcher scheint einen derartigen Einwand schlechthin auszuschließen. Es findet eine solche Jncommensurabilität zwischen dem zu beseitigende» Nach- theil und dem erlangten Vortheil statt, daß jener Zusammenhang nicht hergestellt werden darf. Dies führt wieder auf die Degenkolb'sche Frage nach der echten Schadensersatznatur der betreffenden Ansprüche zurück.

Oertmann, Die Vortheilsausgleichung im bürgerlichen Recht. 195 grüße gedacht. Dem gegenüber stehe die andere Theorie, welche den Schaden fasse als „die Einbuße selbst, welche das Rechts- subject in Gestalt der Entziehung oder Beschädigung eines Ver- mögensbestandtheils am Vermögen erlitten habe"'). Bezüglich dieser beiden Auffassungen wird nun ausgeführt, daß sie an sich beide möglich und logisch haltbar seien, daß jedoch die zweite Auf- fassung zweifellos den Vorzug verdiene. Es sei hier nicht bloß der Begriff des Schadens klarer, die Differenztheorie biete der praktischen Durchführung geradezu unüberwindliche Schwierig- keiten. Für die Feststellung der beiden Vermögensbeträge fehle es an der hinreichend sicheren Grundlage, man wisse schon gar nicht, welchen Zeitpunkt man zu Grund legen solle. Außerdem verwickle man den Kläger in unlösbare Beweisschwierigkeiten, u. A. auch dadurch, daß ihm bei Behauptung des Beklagten, es seien Vortheile entstanden, die negative Beweislast aufgebürdet werden müßte. Dissen Gedankengängen tritt Oe. bei, indem er hinzufügt, daß die Differenztheorie schon an der Ausdehnung des Schadensbegriffs auf Nichtvermögensschaden scheitere, und daß diese Theorie zu dem Postulat einer ziffernmäßigen Fixirung des Schadensersatzanspruchs gelangen müßte; endlich daß sie den Ge- danken an eine Compensation zwischen Nachtheil und Vortheil ausschließen müßte und in den Fällen der Naturalrestitution bei Gegenüberstehen von Vortheilen und Nachtheilen gänzlich ver- sagen würde. In diesen Deductionen dürfte Wahres mit Irrigem ge- mischt sein. Zunächst steht einmal so viel fest, daß der Schadensbegriff ohne die Vergleichung einer bestimmten gegebenen Situation mit einer zweiten, wie sie bei einer anderen vorausgesetzten Gestaltung der Umstände eingetreten sein würde, nicht gedacht werden kann. Diese Grundvorstellung, die ganz in derselben Weise bei dem Be-

tz Walsmann betrachtet nur den Vermögensschaden. Krtt. Biert-ljahr-sschrist. 3. F. Bd. IX. H. L/3.

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griff des Interesses, ebenso aber auch bei dem von Walsmann eingestellten Begriff der „Einbußen" zu Grunde liegt, ist es, die in so zahlreichen Definitionen des Schadens- oder Jnteressebegriffs eine Rolle spielt. Allerdings treten dabei hin und wieder schiefe und ungenaue Formulirungen zu Tage. Correcter Weise muß gesagt werden: Schaden ist die einer bestimmten Person nach- theilige Differenz zwischen dem Zustand, wie er in adäquatem Causalzusammenhang mit einem bestimmten Ereigniß sich entwickelt hat, und dem Zustand, der ohne dieses Ereigniß in ebensolcher Weise sich entwickelt haben würde *). Mit dieser „Differenztheorie", auf deren Boden wir Alle stehen und stehen müssen, ist nun aber gar nichts ausgesagt 1. über die Frage, ob die Vergleichung nur auf den Vermögensstand bezogen werden soll; 2. ob die Differenz immer nach ihrem Geldwerth angeschlagen werden soll. Daß beide Fragen nach dem Recht des Bürgerlichen Gesetzbuchs zu verneinen sind, kann keinem Zweifel unterliegen. Denn der Anschlag in Geld oder, wie man es auch ausdrücken könnte, die Auffassung des Schadens als Werthdifferenz hat nur da einen Sinn, wo das positive Recht die Schadensersatzleistung in Geld bestehen läßt. Diese letztere Frage darf ihrerseits nicht wieder mit selbständigen insbe- sondere prozessualen Fragen verquickt werden, wie das von Seiten Walsmann's und Oe.'s geschieht. Wenn Degenkolb für das römische und gemeine Recht den Schadensersatz principiell als Geldäquivalent auffaßte oder wenn, wie auch Oe. in gewissen Fällen annimmt2), der Geldinteressebegriff im geltenden Recht in Function tritt, so ist es keineswegs Cousequenz dieser Auffassungen, daß der Kläger eine feste Geldsumme liquidiren müßte. Ob die Geldabschätzung vom Kläger zu vollziehen ist, oder ob sie unter

') In dieser Beziehung haben die Ausführungen von Eich ho ff und Wals mann klärend gewirkt. Daß die Formel: Vergleichung des jetzigen Vermögensstandes mit dem Zustand vor dem schädigenden Ereigniß, auf beiden Seiten hinkt, springt in die Augen. a) S. S. 9 unten. Der ganze Passus ist übrigens nicht klar.

Oertmann, Die Vortheilsausgleichung im bürgerlichen Recht. 197 Angabe der einzelnen Verhältnisse dem Richter überlassen werden darf, ist eine Frage für sich. Ebensowenig hat der ganze Streit über Geldäquivalent oder Naturalreparation mit der Vertheilung der Beweislast hinsichtlich der einzelnen zur Vergleichung heran- zuziehenden Verhältnisse, der einzelnen Vortheile und Nachtheile, irgend etwas zu thun. Die Unsinnigkeit der Behauptung Wals- mann's, daß die Werthdifferenztheorie consequenter Weise praktisch zu einer Feststellung des Gesammtvermögens auf Grund des schädigenden Ereignisses und ohne dasselbe (womöglich unter Taxation aller einzelnen Vermögensbestandtheile?) führen müßte, liegt auf der Hand. Daran, daß man praktisch den Ausgangs- punkt vom Causalzusammenhang des Schadensersatzpflicht be- gründenden Ereignisses zu nehmen hat, ist nie gezweifelt worden, da man auf diese Weise am einfachsten zur Gegenüberstellung der beiden in Vergleich zu setzenden Situationen gelangt. Eine Werthdifferenztheorie, welche zu derartigen Consequenzen führt, ist nichts Anderes als ein Hirngespinnst Wals mann's. Hoffentlich wird dieses Phantom und ebenso die ganze Fabel von den zwei Schadenstheorien trotz Oe. aus der modernen Literatur verschwinden. Zu rechnen ist für das Recht des Bürgerlichen Gesetzbuchs lediglich mit einer Feststellung sämmtlicher concreter Differenzpunkte, aber ohne daß eine Werthabschätzung der Differenzposten nothwendig wäre. Nachdem in dieser Weise das Gebiet der Schadensersatz- ansprüche fixirt ist, vollzieht sich die Abgrenzung der Vortheilsaus- gleichung noch nach folgenden Richtungen. Es werden einmal, wie schon oben hervorgehoben, ausgeschieden die Fälle, in denen man es nicht mit Schadensersatzforderungen zu thun hat. Diese Abgrenzung erfolgt erst in 8 7. Im Einzelnen genannt werden die contractlichen Erfüllungsansprüche (I. 19 § 9—10, D. 19, 2, §§ 324, 615, 649, 552, 616, anders § 642 BGB; § 617 BGB und § 63 HGB; § 2 J. 3, 25 und I. 30, D. 17, 2), ferner die dinglichen Ansprüche auf Fruchtherausgabe, die nicht Schadens- 14*

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ersatzansprüche sind (ck. 1. 36 § 5, D. 5, 3, I. 46, D. 22, 1), der Jmpensenanspruch, auf den Früchte verrechnet werden (I. 48 und 65, D. 6, 1), der konkursmäßige und außerkonkursmäßige Anfechtungsanspruch. In demselben Zusammenhang werden der Fall des §281 BGB, in dem dem Gläubiger bei Unmöglichkeit der Leistung ein eventuell auf den Schadensersatzanspruch zu ver- rechnender Anspruch auf das stellvertretende commodum gewährt wird, und der Fall des § 325, bezüglich dessen sich Vers, der Ansicht anschließt, daß der Schaden nicht unter Abzug der er- sparten Gegenleistung zu berechnen sei, mit Recht als nicht her- gehörig bezeichnet. Des Weiteren soll die eigentliche compensatio lucri cum damno abgegrenzt werden auf der einen Seite von der gewöhn- lichen Compensation, auf der anderen von den Fällen, in denen man nicht mehr von dem Gegenüberstehen selbständiger gegen einander zu verrechnender Factoren sprechen kann. Der Gegensatz zur echten Compensation ergibt sich in sehr einfacher Weise. Eine echte Compensation kann nur stattfinden, wo zwei selbständige Ansprüche einander gegenübertreten. Eine solche Selbständigkeit von Ansprüchen, die sich in der selbständigen Klagbarkeit zeigen müßte, ist naturgemäß ausgeschlossen, wo die Gegenrechnung nur aus dem den Schadensersatz- (oder Bereiche- rungs-)klagen unterliegenden Grundprincip resultirtr). Aehnlich ist die Situation in den Fällen der Vortheilsaus- gleichung bei Naturalreparation. Auch hier müssen, was Oe. nicht genügend beachten dürfte, die Fälle der Vortheilsausgleichung, ’) Ob man bei der Vortheilsanrechnung mit Walsmann überhaupt noch von einander gegenüberstehenden Ansprüchen, von denen derjenige des Schadensersatzpflichtigen nicht selbständig, sondern nur in der Ausgleichung geltend gemacht werden kann, reden will, oder nur von Factoren der Jnter- essenberechnung, wie Oe. vorschlägt, ist von untergeordneter Bedeutung. Immerhin ist die Oe.'sche Bezeichnung die einfachere und näherliegende. Der Anspruchsbegriff müßte, wenn er Verwendung finden sollte, in einem besonderen Sinn genommen werden.

Oertmann, Die Vortheilsausgleichung im bürgerlichen Recht. 199 in denen der Schadensersatzberechtigte nur dadurch, daß er Schadens- ersatz begehrt oder erhält, verpflichtet wird, seinerseits etwas her- auszugeben, wohl unterschieden werden von den Fällen, in denen selbständige Herausgabeansprüche auf beiden Seiten bestehen, die durch ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 mit einander ver- bunden sind'). Erheblich mehr Schwierigkeiten scheint die Abgrenzung speciell der Vortheilsanrechnung von den anderen Fällen zu machen, in denen Vortheil und Nachtheil nicht mehr als Factoren der Berechnung auftreten, sondern von Haus aus ein einheitliches Gesammtergebniß in Ansatz gebracht wird. Während mehrere vom Vers, citirte Schriftsteller in allen Fällen, in denen Vortheil und Nachtheil auf das zum Schadensersatz verpflichtende Ereigniß zurückzuführen sind, ein solches einheitliches Gesammtergebniß an- nehmen, will Oe. dies nur für einzelne Fälle zugeben, bezüglich deren Abgrenzung er mit Walsmann in casuistische Differenzen geräth (s. S. 15-17). Der ganze Streit scheint dem Res. ein müßiger zu sein. Man hat es an dieser Stelle wie so oft, mit dem Streit um Einheit und Vielheit zu thun, bei dem man immer auf mehr oder minder willkürliche Betrachtungsweisen stoßen wird. Allerdings wird es Fälle geben, in denen die allgemeine Verkehrsanschauung sofort von dem einheitlichen Schlußergebniß ausgeht. So wird man z. B., wenn an einem Wagen ein leicht zu ersetzendes Rad zerstört wird, ohne Weiteres sagen, der Wagen als solcher ist nur beschädigt, und den Schaden in den Anschaffungs- und Anpaffungskosten des neuen Rads erblicken. Man wird gar nicht daran denken, den Werth des verbleibenden Restes gegen den Werth des ganzen

tz Wenn Oe. (S. 21) in jenen erstgenannten Fällen der Vortheils- ausgleichung nur zwei selbständige Ansprüche annehmen will, so dürfte das nicht im Einklang mit seiner in N. 16 geschilderten Auffassung stehen. Auch hier kann der angebliche „Anspruch" des Schadensersatzverpflichteten nicht primär durch Klage geltend gemacht werden.

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Wagens, den man zunächst als in Abgang gekommen fingiren müßte, zu verrechnen. Aber wo sind hier die Grenzen? Wann kann man sagen, daß der Schädiger auch eine werthschaffende Thätigkeit entfaltet habe, so daß nun eine Art Verrechnung statt- zufinden hätte?') Weder läßt sich die von Einigen vorgeschlagene Durchführung der einheitlichen Auffassung für alle Fälle als eine unmögliche Vorstellung erweisen, noch kann das Beispiel der Thier- tödtung mit einiger Sicherheit auf die eine oder andere Seite gewiesen werden. Vielleicht liegt es, wenn ein schlachtbares Thier im Eigenthum des Fleischers stand, näher, als Schaden nur den Minderwerth des jetzt zur Verfügung stehenden Cadavers gegen- über dem kunstgerecht geschlachteten Thiere anzusehen, während man, wenn dem Bauern sein Zugochse getödtet wird, eher geneigt sein wird, den Cadaver als verbleibenden Vortheil aufzufassen. Die Behauptung, daß logisch nur diese Auffassungen möglich seien, wäre aber gewiß unbegründet. Derartige Anschauungsweisen über Einheit und Vielheit sind eben von den Zwecken abhängig, zu deren Erreichung man die Betrachtung anstellt. Daher der häufige Fehler innerhalb der Jurisprudenz, daß man gewünschte und anticipirte Resultate durch eine lediglich nur zu diesem Zwecke veranstaltete Einheits- oder Vielheitsconstruction zu stützen sucht. Daher aber auch der andere zu vermeidende Jrrthum, daß man eine auf Grund eines be- stimmten Zweckes entwickelte Anschauung auch für ganz andere Fragen verwenden dürfe* 2).

0 Darauf stellt Oe. a. a. O. ab. 2) Damit soll nicht geleugnet werden, daß die Rechtsordnung häufig an gewisse Anschauungen und Begriffsabgrenzungen des allgemeinen Denkens oder des gewöhnlichen Verkehrs anzuknüpfen in der Lage ist. Mindestens wird sich nicht leugnen lassen, daß sie das bisher so und so oft gethan hat. Man wird daher häufig genöthigt sein, statt mit selbständigen Jnteressen- abwägungen im Sinne des Gesetzgebers vorzugehen, die Begriffsbildungen des allgemeinen Sprachgebrauchs oder der „Verkehrsanschauung" zu unter- suchen, mindestens in dem Sinn, daß sie die Richtlinien festlegen, innerhalb

Oertmann, Die Vortheilsausgleichung im bürgerlichen Recht. 201 Dies führt auf die Frage, was denn in unserem Fall von der einen oder anderen Auffassung abhängen soll. Der eigentliche Brennpunkt dürfte nach der Meinung der streitenden Theile in der Beweislastvertheilung gelegen sein. Wo die einheitliche Anschauung Platz greift, soll den Kläger die ganze Beweislast treffen. Bei der Anrechnung zunächst selbständig ge- dachter Vortheile soll der Beklagte das Vorhandensein solcher nach überwiegender Praxis darzuthun haben (zu vgl. Oe. § 33). Gerade in Bezug auf diesen Punkt dürfte jedoch eine individualisirende Behandlung geboten sein, die auf durchaus anderen Erwägungen, als den von Oe. zu Grunde gelegten, zu basiren hat. Aeußerlich maßgebend ist der § 287 CPO. Die dort erwähnte freie richter- liche Ueberzeugung wird bei der Würdigung aller Umstände, auf Grund deren sie sich bilden soll, in erster Linie auf die auch sonst im Beweisrecht so oft maßgebende Regel des Lebens abzustellen haben. So muß dem Richter das Recht zustehen, in allen Fällen, in denen nach der Regel des Lebens bestimmte Vortheile durch das schädigende Ereigniß herbeigeführt zu werden pflegen, dem Schadensersatzkläger den Beweis auszuerlegen, daß diese Vortheile nicht oder in geringerem Maß eingetreten seien. So wird man denn auch dem wegen Tödtung eines Schlachtthieres klagenden Fleischer nicht zugeben, daß er einfach den vollen Werth des Thieres ein- klagt und wartet bis der Beklagte seinerseits Beweis für den seinem Gegner verbliebenen Werth erbringt. Dagegen wird man wo die Zuführung eines Vortheils durch die beschädigende Hand- lung oder das Uebrigbleiben eines Werthes trotz derselben nicht dem regelmäßigen Gang der Dinge entspricht, dem Beklagten entsprechenden Beweis auferlegen, gleichgiltig ob die einfach sub- trahirende oder die gegenrechnende Betrachtungsweise näher liegt *). deren die Einzelabgrenzung durch juristische Jnteressenabwägung zu er- folgen hat. ') Darüber, daß § 287 CPO überhaupt auf derartige Fragen mit bezüglich, s. Gaupp-Stein zu 287 III 1.

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Noch an einer anderen Stelle sucht Oe. den Gegensatz der beiden Vorstellungsweisen zu verwerthen. Bei der Frage, ob die Beamtenpensionen von der Schadensersatzsumme in Abzug zu bringen seien, scheint ihm die Erwägung durchschlagend zu sein, daß ja hier in Wirklichkeit nur eine Verkümmerung des Amts- einkommens vorliege, das damnum sich von Haus aus in der Differenz der einstigen und jetzigen Bezüge erschöpfe. — Hier liegt auf der Hand, daß der Wunsch der Vater des Gedankens ge- wesen ist. Die einheitliche Schadensauffassung ist nur gewählt, um das der Reichsgerichtspraxis entsprechende Resultat, das dem Vers, einleuchtet, daraus abzuleiten, „die verbleibende Amtspension muß in Rechnung gezogen werden". Gewiß könnte man an sich mit derselben Berechtigung argumentiren, die Amtspension ist nach ihrem Zweck und ihrer Function etwas ganz Anderes, als der Beamtengehalt, also ein selbständiges für den Verletzten eintretendes oornrnodurn i). In denselben Zusammenhang gehört die Frage, wann man statt von einer Vortheilsausgleichung von einem Wiederverschwinden des Schadens zu sprechen hat. Daß dies bei allen Solutionen geschehen muß, ist klar. Ein praktisches Bedürfniß nach scharfer Abgrenzung ist hier noch weniger als in den zuvor behandelten Fällen vorhanden. Eine weitere wichtige Abgrenzungsfrage bezieht sich auf die Behandlung der Fälle, in denen Vortheile und Nachtheile nicht auf denselben Umstand zurückzuführen sind (zu vgl. darüber Capitel III). Hier ergeben sich Zweifel, ob Vers, nicht in der Loslösung dieser Fälle von den übrigen Fällen der Vortheils- ausgleichung zu weit geht. Unbedingt zuzugeben ist, daß auf diesem Gebiet Besonderheiten vorliegen, daß Fragen auftauchen, die bei Zurückführbarkeit der Vortheile und Nachtheile auf dasselbe

*) Ueber die für die Entscheidung der schwierigen Frage maßgebenden Gesichtspunkte s. unten.

Oertmann, Die Vortheilsausgleichung im bürgerlichen Recht. 203 zum Schadensersatz verpflichtende Ereigniß nicht entstehen. Allein Oe. kommt zu dem Resultat, daß hier überhaupt keine wahre compensatio lucri cum äamno vorliege. Diese Stellungnahme hängt wesentlich zusammen mit der Auffassung, die Oe. von den einschlagenden römischen Quellen- stellen hat. Während die Societätsstellen im allgemeinen die Zu- sammenrechnung von äamnum und luorum bei verschiedenen vom socius vorgenommenen Geschäften ausschließen (die abweichende Meinung des Pomponius in I. 23 § 1 D. 17, 2 fällt, wie man sie auch begründen mag, nicht in's Gewicht), ist scheinbar von einer solchen die Rede einmal in der berühmten I. 10 (11) v. Ic neg. gest. 3, 5 und in einer Reihe ebenfalls vielbesprochener Stellen, die von den Verwaltern eines fremden Vermögens, ins- besondere Tutoren und Curatoren, handeln (I. 11 D. 22, 1,1. 16 D. 26, 7, 1. 7 § 6, D. 26, 7)1). Was nun zunächst die I. 10 eit betrifft, so macht der Vers, in erster Linie geltend, daß sie sich keinenfalls auf comp. lucri cum äamno beziehe, da ja zunächst beim äomiuus uegotii gar kein äamnum entstanden sei. Das sei ohne Weiteres klar bei einem Kauf von Sclaven, der ja vom gestor nur im eigenen Namen habe ab- geschlossen werden können. Hier werde eben der äomiuus vor die Frage der einheitlichen Genehmigung gestellt; er kann von den im Zusammenhang stehenden Geschäften nicht die einen ablehnen, die anderen sich aneignen. Allein auch wo der Geschäftsführer direct in die Vermögenssphäre des Geschäftsherrn eingegriffen habe, handle es sich nur um die Frage der einheitlichen Genehmigung^). Auch die Vormundschaftsstellen beziehen sich nur auf diese Frage. Hier sei aus besonderen wohl mit einer verschärften Haftung des Vormunds im Zusammenhang stehenden Billigkeitsgründen das ') Die 1. 15 § 4 D. 19, 2 wird mit Recht als nicht hergehörig aus- geschieden. 2) Die nähere Ausführung hierüber (S. 192—193) ist nicht leicht verständlich.

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Erforderniß einheitlicher Genehmigung oder Ablehnung bei An- lagen des Mündelgeldes, auch wenn dieselben zu ganz verschiedenen Zeiten erfolgten, aufgestellt worden. Eine dem letzteren Grundsatz entsprechende Vorschrift sei in das geltende Recht nicht übergegangen, während der Grundsatz, daß die einheitlich unternommene frei- willige Geschäftsführung einheitlich genehmigt oder abgelehnt werden müsse, auch dem Bürgerlichen Gesetzbuche entspreche. Diesen Ausführungen kann nicht durchweg beigetreten werden. Auch wenn man zugeben will, daß in der 1. 10 cit. lediglich die Frage der einheitlichen Genehmigung behandelt ist, da ohne Genehmigung überhaupt keine Wirkungen für das Vermögen des Geschäftsherrn entstehen würden, und wenn man auch weiter zugibt, daß nach dem Wortlaute der übrigens sehr zweifel- haften Vormundschaftsstellen (I. 16 und 7 § 6 D. 26, 7) dem Mündel eine gleiche Wahlbefugniß im tutelae judicium eingeräumt ist, obwohl man hier eine directe gesetzliche Regulirung der Verrechnung erwarten sollte, so ist doch damit die ganze Frage noch lange nicht erledigt. Kann nicht aus dem Zwang zur ein- heitlichen Behandlung bei der Frage der Genehmigung auf eine entsprechende einheitliche Behandlung von Gesetzes wegen in anderen Fällen geschlossen werden? Liegt nicht in den Stellen der all- gemeinere ganz gesunde Gedanke ausgesprochen, daß unter Um- ständen trotz Mehrheit der Handlungen eine einheitliche Betrach- tungsweise Platz zu greifen habe? Man setze den Fall, daß ein Generalbevollmächtigter in einer nach Außen hin giltigen Weise, aber dem Principal gegenüber culpos, eine riskante Geschäfts- bräuche eröffnet und innerhalb derselben eine Reihe von Geschäften abgeschlossen habe, von denen die einen glückten und hohen Gewinn abwarfen, die anderen Verlust brachten. Gewinn und Verlust haben unmittelbar den Principal betroffen und dieser will den Bevollmächtigten zur Rechenschaft ziehen. Muß er hier das, was er über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb hinaus eingenommen hat, abziehen von dem entstandenen Schaden? — Man könnte das auch

Oertmann, Die Vortheilsausgleichung im bürgerlichen Recht. 205 in die Gedankenform der I. 16 bringen, er hat die Wahl, ob er totum agnoscere will (das wird er thun, wenn insgesammt ein Gewinn erzielt ist), oder a toto recedere (was empfehlenswertst ist, wenn der Schaden überwiegt). Im letzten Fall kann er Schadensersatz fordern dafür, daß Geld und Credit nicht in der gewöhnlichen soliden Weise verwendet worden sind, hat aber allen durch die Geschäfte erzielten Gewinn an den Mandatar heraus- zugeben. Aber entweder man setzt mit jener Gedankensorm nur eine künstliche Construction an Stelle des einfachen Gedankens, daß bei derartigen Schadensersatzansprüchen die aus zusammenhängen- den Geschäften gezogenen Vortheile abgezogen werden müssen. Oder aber, man macht mit dem Wahlrecht Ernst, dann muß man den Principal bei Ablehnung der Geschäfte, die in der erhobenen Schadensersatzklage erhalten wären, auf Herausgabe der etwaigen überschießenden lucra haften lassen, auch wenn er dieselben noch gar nicht übersehen hat. Das hieße doch wohl demselben zu Gunsten des eulposen Geschäftsführers ein ganz überflüssiges Risico auferlegen. Aus diesem Grunde dürfte es in hohem Grade zweifelhaft sein, ob die I. 16 wirklich mit dem Wahlrecht Ernst machen wollte, ob sie nicht vielmehr bloß der Meinung Ausdruck verleiht, das Mündel muß sich gefallen lassen, daß einheitlich gerechnet wird. Jedenfalls dürfte das im Sinn des geltenden Rechts in den Fällen anzunehmen sein, in denen durch mehrfaches, aber in der geschilderten Weise zusammenhängendes Handeln entgegengesetzte Erfolge direct für ein bestimmtes Vermögen herbeigeführt sind. Wo dagegen der Geschäftsherr erst durch eine Genehmigungs- erklärung die Erfolge für sein Vermögen herbeiführen muß, mag man immerhin bei der Abstellung auf die einheitliche Genehmi- gung stehen bleiben'). *) Dabei wird man allerdings diejenigen Fälle der negotiorum gestio, in denen factische Maßnahmen für das Vermögen des Geschäftsherrn durchgeführt worden sind, zu der ersten Gruppe zu rechnen haben. Denn

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Zu demselben Resultat kommt man, mindestens für einen Theil der Fälle, auf Grund der Erwägung, daß schon für die Frage, ob einfaches oder mehrfaches Handeln anzunehmen fei, das teleo- logische Moment herangezogen werden muß, wie Oe. selbst am Schlüsse seines § 5 ausführt. Bei genauerer Betrachtung sieht man, daß bei der Zusammenfassung zeitlich zusammenhängender menschlicher Handlungen zur Einheit das teleologische Moment das maßgebende ist. Da liegt es nahe, dasselbe auch bei zeit- licher Trennung der einzelnen Acte durchschlagen zu lassen *). So z. B. wenn von Seiten eines Verwalters ein nothwendig einheit- licher Plan durch mehrere einzelne Acte durchgeführt wird, wo- bei einzelnen Durchführungen Schaden, bei anderen Vortheil entsteht, ohne daß etwa der Schaden noch besonders verschuldet wäre^). Wie weit diese Auffassung ausgedehnt werden kann, ist zweifel- haft, da man auch hier wieder auf das Problem der Einheit und Vielheit mit seinen schwankenden Grenzlinien geräth. Jedenfalls wenn ich nach Umwandlung meines Ziergartens in einen Rübenacker das zur Wiederherstellung des Gartens nothwendige Geld vom g68tor ver- lange, so werde ich mir zwar den immerhin in mein Vermögen über- gegangenen Rübenerlös anrechnen lassen müssen, aber nicht genöthigt werden können, den Ueberschuß des Erlöses über die Herstellungskosten heraus- zugeben. J) Zu einer ähnlichen Auffassung, daß es sich nämlich um die zu- sammenzugreifenden Folgen eines einheitlichen Ereignisses handeln kann trotz zeitlicher Gesammtheit der Ausführungshandlungen, kommt für die 1. 10 (11) D. cit. auch Oe. in seiner eventuellen für den Fall des Versagens seines ersten Erklärungsversuches aufgestellten Theorie. Freilich wird sich die künstliche Auffassung, daß in der Uebernahme der Geschäftsführung ein einheitliches bedingendes Ereigniß liege, bei dem ausnahmsweise adäquate und nicht adäquate Folgen berücksichtigt, und aus diesem Grund auch die nicht adäquat verursachten Vortheile mit angerechnet werden (S. 179 ff.), nicht viele Freunde erwerben. 2) Sobald der Plan nicht nothwendiger oder vernünftiger Weise als einheitlicher gefaßt wurde, oder sobald der Schaden noch durch ein beson- deres Verschulden (neben dem Verschulden, das im ganzen Unternehmen lag) herbeigeführt wurde, tritt Trennung ein.

Oertmann, Die Vortheilsausgleichung im bürgerlichen Recht. 207 genügt der Zusammenhang der verschiedenen Acte mit der Absicht der Verwaltungsführung nicht, um eine solche Einheit zu be- gründen. Ein auf der Grenze liegender Fall dürfte es z. B. sein, wenn gleichartige Geschäfte aneinandergereiht werden in Folge des Gelingens des erstens. Res. hat im Vorstehenden dieAuffassung, als ob durch Anstellen der Schadensersatzklage eine Ablehnung des Geschäftsresultats in dem Sinne erfolge, daß alle inzwischen für sein Vermögen in Folge der Geschästsführungsthätigkeit eingetretenen Vortheile als ungerechtfertigte Bereicherung herausgegeben werden müßten, für die Fälle directen Eingriffs in ein fremdes Vermögen ablehnen zu müssen geglaubt. Hervorgehoben muß nur noch werden, daß soweit dieser Gesichtspunkt der condictio sine causa eingreifen würde, er den Gedanken an eine compensatio Inori cmn damno noch nicht ausschließen müßte. Denn die compensatio lucri cum damno reicht insofern weiter als die Geltendmachung des Condictionsanspruchs zur echten Aufrechnung, als sie ohne eine vom Beklagten abgegebene Aufrechnungserklärung zu berücksichtigen wäre. Es wäre sachlich falsch, den säumigen Beklagten zu contumaciren, wenn aus dem Verlangen des Schadensersatzklägers das Vorhandensein eines solchen gegenzurechnenden lucrum erhellen würde. Eine letzte Ausscheidung nimmt der Vers, noch vor bezüglich der Abtretungspflicht des § 255, die er in dem 2. Theil seines Buches, losgelöst von der Vortheilsausgleichung, darstellt. Um eine Vortheilsausgleichung soll es sich hier, im Gegensatz zu der Annahme Schollmeyer's, nicht handeln, weil die zu cedirenden Ansprüche keine lucra seien und auch nicht aus dem den Schadens- ersatz begründenden Ereigniß zu resultiren brauchten. Die Identi- tät des Grundgedankens mit dem bei der Vortheilsausgleichung wirkenden wird zugegeben. Ob hiebei die trennenden Momente nicht zu stark betont werden, ob es nicht bei der Dehnbarkeit des 0 Auf einen solchen Fall könnte sich die 1.16 (11) H. cit. 3, 5 ebenso wohl beziehen, wie auf den Fall einer von Haus aus einheitlichen Speculatio».

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Begriffs „Vortheil" immer noch möglich wäre, eine Subsumption unter dem Gesichtspunkt der Vortheilsausgleichung vorzunehmen, kann auf sich beruhen bleiben. Denn die abgetrennte Behandlung rechtfertigt sich schon dadurch, daß man es im Fall des § 255 jedenfalls mit einer eigenartig geregelten Art der Vortheilsaus- gleichung zu thun hat. Gehen wir nun von diesen die gesammte Anlage und Ab- grenzung der Arbeit betreffenden oder wenigstens an dieselbe anknüpfenden Bemerkungen über zu den einzelnen Untersuchungen des Vers, und folgen wir hiebei seiner Disposition. Zu Grunde gelegt wird in dem ersten, die Vortheilsausgleichung behandelnden Theil, wie schon aus dem Bisherigen hervorging, die hergebrachte Scheidung in Fälle, bei denen Vortheil und Nachtheil auf denselben Umstand zurückzuführen sind, oder in denen, wie correct sormulirt wird, das zum Schadensersatz ver- pflichtende Ereigniß zugleich auch den Vortheil begründet, und Fälle, bei denen das nicht zutrifft. Da die letzteren ganz vom Thema losgelöst werden, so beziehen sich alle weiteren Feststellungen auf die erste Gruppe, die ja auch unter allen Umständen die be- deutsamere ist. Hier wird nun mit Recht im Anschluß an die herrschende Meinung festgestellt, daß trotz unsicheren Anhalts in den römischen Quellen und trotz Stillschweigens des Bürgerlichen Gesetzbuches (abgesehen von der Specialbestimmung des 8 255) sowohl für das römische und gemeine als für das heute geltende Recht von dem Princip der Vortheilsausgleichung ausgegangen werden müsse. Das ergebe sich schon aus der naturalis ratio, dem bei den Schadensersatzklagen verfolgten Zweckes. Es dürfe doch durch eine Schadensersatzklage keine Bereicherung des Ersatzberechtigten herbeigeführt werden. ') Ob Vers, wohlthut, bei seiner angeblich concreten Auffassung des Schadens die Vortheilsanrechnung direct aus dem Begriff des Interesses abzuleiten (S. 59 u. 60), mag dahingestellt bleiben.

Oertmann, Die Vortheilsausgleichung im bürgerlichen Recht. 209 Für das römische Recht sind einzelne vom Vers, angeführte Stellen von adminiculirender Bedeutungr), für das Bürgerliche Gesetzbuch läßt sich aus § 255 ein Schluß auf die Gesammtstellung zu der Frage ziehen. Bei dem im weiteren Verlauf erörterten Problem des Causal- zusammenhangs wird man dem Vers, darin beistimmen können, daß nicht bloß bei einheitlichem Natureffect (z. B. Fall der Spe- cification) oder bei unmittelbarer Verursachung zweier Effecte durch ein und dasselbe Ereigniß (z. B. Treffen des schädigenden Habichts und einzelner Tauben durch denselben Schrotschuß) die Aus- gleichung eingreift, sondern auch in den Fällen sog. mittelbarer Verursachung, mag nun das zum Schadensersatz verpflichtende Ereigniß zunächst wieder ein anderes Ereigniß herbeiführen, aus dem dann unmittelbar Vortheil und Nachtheil entstehen, oder mögen durch dasselbe verschiedene weitere Ereignisse herbeigeführt werden, aus denen sich theils Vortheile, theils Nachtheile ergeben. Es darf nur Einheitlichkeit der causa remota verlangt werden. Nur muß überhaupt noch Causalzusammenhang mit dem Vor- theil im Rechtssinn vorhanden sein. Dazu muß vor allen Dingen das Verhältniß der conäicio sine gua non vorliegen, wie des Näheren untersucht wird^). Das genügt aber nach Ansicht des

*) Die I. 39 § 14 D. 26, 7 bildet kein Gegenargument. Denn wenn es auch nicht angeht, die exustas usuras mit Oe. auf vor der Vormund- schaft aufgelaufene, von den Vormündern nur eingetriebene Zinsen zu beziehen, so wird doch möglich sein, die neglegentia der tutores in dem späteren Stehenlassen des Capitals (zu einer Zeit, da die eingetriebenen Zinsen schon verfallen waren) zu erblicken. Sie haben zunächst mit Recht stehen lassen, hätten aber nachher wissen sollen, daß die Forderung nicht mehr sicher steht. In einem solchen Fall versteht sich die Nichtanrechnung der eincassirten Zinsen von selbst. 2) Dasselbe ist vorhanden, wenn nur eine entfernte Möglichkeit vor- liegt, daß der Vortheil auch sonst eingetreten sein würde. Es ist nicht vorhanden, wenn der Geschädigte auf die Erlangung des ihm zufließenden Vortheils ohnedies schon einen festbegründeten Anspruch hatte. (Zu vgl. Entsch. d. Obersten Landesgerichts München, Jur. Zeitschr. IV S. 135.)

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Verf. noch nicht. Mit einer Causalitätstheorie, welche bloß auf das Bedingungsverhältniß abstellt, kommt man hier so wenig durch wie bei der Schadenszurechnung. Dem Vers, kommt es speciell darauf an, die Windscheid- Liszt'sche Bedingungslehre abzulehnen, deren auf dem Gebiet des Civilrechts immer mehr eingesehene Unbrauchbarkeit x) er speciell auch für die Frage der Vortheilsausgleichung darthut und durch die Praxis belegt. Dabei werden auch zwei Quellenstellen be- sprochen, die l. 24 8 4 D. lic. 19, 2 und 1. 2 § 44 D. 38, 17, die aber als entscheidende Zeugnisse weder für noch gegen diese Theorie angesehen werden können^). Zu welcher Causalitätstheorie er sich positiv bekennt, ob zu v. Bar, Birkmeyer, Thon, oder zu einer der verschiedenen Theo- rien von der adäquaten Causalität, wird nicht ganz klar. Wenn nun aber auch, wie ja wohl Oe. zugibt, diese verschiedenen Theorien trotz ihrer Verwandtschaft zu verschiedenen Resultaten in einzelnen Fällen führen können, so wird man doch einräumen müssen, daß ein genaueres Eingehen auf dieses Gebiet den Verf. zu weit geführt haben würde. Immerhin scheint er der immer mehr an Boden gewinnenden Theorie von der adäquaten Verur- ') Dagegen, aber freilich ohne jegliche Begründung, neuerdings eine in jeder Beziehung anfechtbare Formulirung des Oberlandesgerichts zu Naumburg. (Entsch. d. Oberlandesger. Bd. 4 S. 58.) 2) In dem Falle der I. 2 § 44 ist jedenfalls nicht ein bloßes Be- dingungsverhältniß zwischen dem Verhalten des Vormundes und dem An- fall des Legats gegeben. Bei Uebertragung der gewöhnlichen Causalitäts- vorstellung auf den Fall der Auslösung von Rechtswirkungen wäre ge- wiß von adäquatem Causalzusammenhang zu reden. Nur von der später zu besprechenden Theorie aus, daß die Erfüllung der Bedingung nicht als entscheidender Factor anerkannt werden kann, ergeben sich Zweifel, die aber vom Verf. widerlegt werden. Wenn sodann die I. 24 § 4 D. cit. die Anrechnung der durch eine zweite Pacht erlangten Vortheile auch nicht ausschließt (wie Res. annehmen möchte), so würde diese Anrechnung keines- wegs zu Gunsten der bloßen Bedingungstheorie sprechen. Diese Vortheile stehen zweifellos im adäquaten Causalzusammenhang mit der Nichteinhal- tung der ersten Recht (s. Oe. S. 93 ff.).

Oertmann, Die Vortheilsausgleichung im bürgerlichen Recht. 211 sachung und zwar in ihrer objectiven Fassung nahe zu stehen. Insbesondere begibt er sich bei den Ausführungen des § 11 über die Fälle, in denen ein eigenes Handeln des Beschädigten, das durch den drohenden Schaden veranlaßt war, den Vortheil herbei- geführt hat, auf den Standpunkt dieser Theorie. Allerdings scheint dabei der Begriff der adäquaten Verursachung anders als gewöhnlich gefaßt und eine solche nur angenommen zu werden, wenn das auf die Verletzung folgende eigene Handeln des Be- schädigten die durchaus normale Folge der Verletzung war. Dies ist in dem Begriff des adäquaten Causalzusammenhangs, so wie er bisher bestimmt wurde, nicht enthalten. Allein man gelangt zu dem vom Vers, gewünschten Ergebnisse wohl auf einem anderen Weg. Man kann dem in den citirten Gerichtsentscheidungen zu Tag tretenden Bedürfniß einer Einschränkung der Vortheilszurech- nung, wenn der Vortheil wesentlich auf dem eigenen Verdienste des Beschädigten beruht, gerecht werden durch die offenbar statt- hafte Heranziehung der Analogie des § 254. Von hier aus geht Vers, über zu den Vortheilen, die auf Grund von Zuwendungen des Verletzenden oder Dritter ent- stehen. Hier wird zunächst richtig hervorgehoben, daß die Zu- wendungen des Beschädigers, die zur Erfüllung einer von ihm anerkannten „moralischen'") Ersatzpflicht erfolgen, angerechnet werden müssen. Sie stellen jedoch keinen Fall der Vortheils- ausgleichung, sondern eine Schadenstilgung dar. Bei freiwilligen Leistungen Dritter wird ausgeführt, daß sie nur dann angerechnet werden, wenn sie zu Gunsten des Ersatzpflichtigen geschehen. Einen praktisch außerordentlich wichtigen Gegenstand der Unter- suchung bilden speciell die Fälle, in denen Zuwendungen Dritter auf Grund einer ihnen obliegenden Rechtspflicht stattfinden. Können solche Zuwendungen oder können schon die Ansprüche gegen Dritte als auszugleichende Vortheile bezeichnet werden? Das wird nach 1) Oder nach Stammler's Terminologie „dem richtigen Recht" entsprechenden. Krtt. Vierteljahresschrift. 3. F. Bd. IX. H. 2/3.

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einander bezüglich der Unterhaltsansprüche, bezüglich der Ver- sicherungsgelder und Versicherungsansprüche, und endlich bezüglich der Amtspenston, der Wittwen- und Waisengelder untersucht. Bei den Unterhaltsansprüchen liegt eine gesetzliche Be- stimmung in § 843 Abs. 4 BGB vor, aber nur bezüglich des Verhältnisses zum Schadensersatzanspruch gegen den Delinquenten. Daß derselbe Grundsatz auch beim Schadensersatz des Haftpflich- tigen auf Grund des Haftpflichtgesetzes Platz zu greifen hat, war schon in der bisherigen Praxis anerkannt. Endlich ergibt sich auch aus der Natur der einschlagenden Versicherungsansprüche von selbst, daß der Versicherer nicht vom Versicherten verlangen kann, er solle zunächst den Alimentationspflichtigen in Anspruch nehmen. Wie steht es nun aber mit der Behauptung Oe'.s, daß der bereits geleistete Unterhalt auf den Ersatzanspruch keinen größeren Einfluß ausüben kann, wie das Vorhandensein des Unterhalts- anspruchs als solchen? Sollte der Verletzte, obwohl er seinen Unterhalt bekommen hat, eben diesen Unterhalt noch einmal als Bestandtheil des Schadensersatzanspruchs einklagen können? Das kann schlechterdings nicht zugegeben werden. Was zunächst das Verhältniß der Unterhaltsleistung zu dem delictischen oder auf das Hastpflichtgesetz gegründeten Schadensersatzanspruch betrifft, so wird zu sagen sein, daß lediglich dem den Unterhalt Leistenden ein Anspruch gegen den Schadensersatzpflichtigen zusteht. Da der Unterhaltspflichtige nur haften soll, soweit der Unterhalts- berechtigte seinen Unterhalt anderweitig nicht bestreiten kann'), darf man bei Vorhandensein einer primär hastenden schadensersatz- pflichtigen Person von einer iwgotioruw Zsstio ausgehen und in ') Daß der Unterhaltspflichtige überhaupt nur hafte, wenn kein Ver- mögen beim Ersatzpflichtigen da sei, wie RG in Seuffert Bd. 48 Nr. 32 S. 45 sagt, ist allerdings nicht richtig. Der Unterhaltspflichtige muß ein- treten, wenn die Schadensersatzpflicht nicht sofort realisirt werden kan». Aber richtig ist, daß er nach der Absicht des Gesetzes (vgl. auch § 843 Abs. 4) hinter dem Schadensersatzpflichtigen stehen solle. Daraus ergibt sich dann die im Text dargelegte Auffassung.

Oertmann, Die Vortheilsausgleichung im bürgerlichen Recht. 213 Folge dessen den Alimentationspflichtigen, soweit er Unterhalt ge- währt hat, einen Anspruch gemäß § 683 gegen den Schadens- ersatzpflichtigen gewähren *). Bei dieser Gestaltung kann von einer Erhaltung des Anspruchs des Verletzten keine Rede mehr sein, auch nicht zu dem Zweck der Cession an den Unterhaltspflichtigen. Dasselbe wird in Bezug auf das Verhältniß des Unterhalts- pflichtigen zum Versicherer regelmäßig zu gelten haben. Etwas anders gestaltet sich die Sache nur bei denjenigen Versicherungen, die sich nicht zur Gewährung des Unterhalts in irgend einer Form oder zum Schadensersatz, sondern zur Bezahlung bestimmter Summen verpflichtet haben. Man denke z. B. an eine Unfall- versicherung, die ein Kapital, oder pro Tag der Erwerbsunfähig- keit eine bestimmte Summe ausbezahlt. Hier wird man nur zu einem Anspruch des Alimentirenden auf entsprechende Vergütung aus den Versicherungsgeldern gegen den Verletzten gelangen können. Dessen Anspruch gegen den Versicherer muß intakt bleiben und eventuell cedirt werden können* 2). Die eingehendste Behandlung widmet der Vers, der Anrech- nung der Versicherungsansprüche und Versicherungsgelder auf den von einem Haftpflichtigen zu ersetzenden Schaden. Hier steht nun zunächst einmal soviel fest, daß der Schadensersatzpflichtige weder den Berechtigten in irgend welcher Weise auf den Ver- sicherer verweisen darf, indem er den Werth des Versicherungs- anspruchs von seiner Leistungspflicht abzieht, noch daß er Ab- tretung der Ansprüche gegen den Versicherer verlangen kann').

*) Entgegenstehender Wille des Schadensersatzpflichtigen kommt nach § 679 nicht in Betracht, da die Schadensersatzpflicht in diesem Falle auch eine Unterhaltspflicht im Sinne des § 679 enthalten dürfte. — Eine Be- gründung des direkten Anspruchs des Alinientationspflichtigen auf § 823 Abs. 1 halte ich für ausgeschlossen. 2) Es ist auffallend, daß diese Frage in den Ausführungen über das Verhältniß der Versicherungsansprüche zu anderen auf dasselbe Ziel gehenden Ansprüchen ignorirt wird. ') S. die Ausführungen in § 40 S. 288.

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Damit ist aber wiederum für die Frage der Anrechnung ge- zahlter Versicherungsgelder noch nichts entschieden. Unrichtig ist es, wenn Oe. (S. 123) ausführt, daß das Fehlen der Abtretungs- pflicht geschuldeter Versicherungsgelder einen Schluß auf das Fehlen der Anrechnungspflicht bezüglich der gezahlten Beträge zulasse, daher eine solche Anrechnung mindestens nicht aus dem Gesichtspunkt der compensatio lucri cum damno erfolgen könne. Weder der Schluß von vorhandener Anrechnungspflicht auf vor- handene Abtretungspflicht, den Oe. ziehen will, noch sein anderer Schluß von der fehlenden Abtretungspflicht auf die fehlende An- rechnungspflicht ist gerechtfertigt1). Ebensowenig wie aus dem bisher Erörterten kann aus der Auffassung des Verhältnisses der neben einander stehenden Ansprüche als eines unechten Solidaritätsverhältnisses (diese Auffassung wäre nur für die Schadensversicherungen im engeren Sinne zutreffend) ein Schluß auf die Wirkung der Zahlung des Versicherers ge- zogen werden. Dies wird vom Vers, mit Recht ausgeführt. Das eigentlich ausschlaggebende Moment bildet für Oe. die Causalitätsfrage. Er geht davon aus, daß auch auf dem Ge- *) Es ist schwer verständlich, wie Oe. aus der Ablehnung des ganz unmöglichen Anspruchs des zahlenden Delinquenten auf Cession der Forde- rung gegen den Versicherer zu einem Schluß gegen die Anrechnung der ge- zahlten Versicherungsgelder kommen will. — Schon der Satz, daß aus dem Vorhandensein der Anrechnungspflicht sich die Abtretungspflicht ergeben müßte, da es dann nicht im Belieben des Beschädigten liegen könnte, durch vorheriges Ausklagen des Delinquenten diesen seiner Anrechnungsmöglichkeit zu berauben, ist durch und durch falsch. Einmal wäre es nicht ganz un- denkbar, daß in der That der Beschädigte die Wahl hat, an wen seiner- verschiedenen Schuldner er sich halten will, daß der Delinquent den Ver- lust einer etwaigen Anrechnungssumme hinnehmen muß. Es wäre ferner denkbar, daß ihm bei nachträglicher Zahlung des Versicherers eine conäictio ob causam finitam eingeräumt würde. Vor allem aber ist es mit einer Anrechnung der vom Versicherer erhaltenen Beträge wohl vereinbar, daß der Versicherer einen directen Anspruch gegen den Delinquenten erhält, so daß der Letztere durch vorheriges Jnanspruchnehmen des Versicherers nichts gewinnt.

Oertmann, Die Vortheilsausgleichung im bürgerlichen Recht. 215 biet der Rechtscausalität zwischen bedingenden und verursachen- den Momenten, oder zwischen constitutiven und lediglich con- firmatorischen Thatsachen unterschieden werden müsse. Wie über- haupt die Erfüllung einer Bedingung nur als confirmatorische Thatsache gelten könne, so sei auch die Erfüllung der Bedingung des Versicherungsvertrags als solche aufzufassen. Insofern fehle es in der That am erforderlichen Causalzusammenhang zwischen der Handlung des Schadensersatzpflichtigen und dem Fälligwerden der Versicherungssumme. Die eigentliche Ursache für das Letztere sei und bleibe der Versicherungsvertrag. — Eventuell wird zur Unterstützung auf ein vom Res. gelegentlich geltend gemachtes Argument hingewiesen, daß man unter analoger Anwendung des § 254 sagen könnte, der Verletzte habe den ihm aus der Versicherung zufließenden Vortheil vorwiegend selbst verursacht st. Die Ueberzeugungskraft dieser Beweisführung kann ebenso- wenig zugegeben werden, wie das Gewicht ähnlicher in früheren Entscheidungen des Reichsgerichts geltend gemachter Gründe. Nach Ansicht des Res. hat man es hier vielmehr mit einem Muster fehlerhafter Begriffsjurisprudenz zu thun. Die ganze Unterscheidung verschieden wirkender Elemente innerhalb der sog. Rechtscausalität ist nur zu dem Zweck veranstaltet, um das, was bewiesen werden soll, die Nichtanrechnung der Versicherungs- ansprüche und Versicherungsgelder, daraus abzuleiten. Mag man auch die Uebertragbarkeit der Causalitätsvorstel- lungen auf diese Fälle der Rechtscausalität, d. h. der Auslösung einer Rechtswirkung durch einen bestimmten Thatbestand, zugeben, oder mit Oe. von einem im Thatbestand liegenden Entstehungs- grund der subjectiven Rechtsbeziehungen sprechen, so lassen sich doch die weiteren auf dem Boden der natürlichen Causalität ent- i) S. Rümelin, Verwendung der Causalbegriffe N. 133. Daß Matthiaß nicht diese Auffassung theilt, ist Oe. zuzugeben. Es sollte in der citirten Note auch nur hervorgehoben werden, daß Res. durch die Aus- führung von Matthiaß aus diesen Zusammenhang aufmerksam wurde.

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wickelten Vorstellungen, vor allem der von Oe. herangezogene Gegensatz von adäquater und nicht adäquater Causalität, nicht verwerthen. Wollte man eine Uebertragung auch dieser Vor- stellungen vornehmen, so müßte man zweifellos sagen, daß das die Versicherungspflicht auslösende Ereigniß in adäquatem Causal- zusammenhang mit dieser Pflicht stehe. Die Verschiedenwerthig- keit der zur Entstehung dieser Verpflichtung nothwendigen That- sachen soll denn auch aus ganz anderen Erwägungen sich er- geben, nämlich aus Erwägungen über die Natur des durch eine gewöhnliche Bedingung oder eine condicio juris bedingten Rechts- anspruchs. Die ganze Vorstellung von dem unter einer Bedingung entstandenen Recht nöthige dazu, die Bedingung lediglich als confirmatorische Thatsache aufzufassen, den rechtsbegründenden Vorgang anderwärts zu suchen. Nun ist aber offensichtlich, daß diese constructiven Vorstellungen, von denen Vers, spricht, zu ganz bestimmten Zwecken aufgestellt sind, nämlich zunächst zu dem Zweck, bestimmte Rechtssätze über Datirung der Rechte, über die Regulirung des Zustands bis zum Eintritt und nach Eintritt der Bedingung zum Ausdruck zu bringen'). Damit ist noch lange nicht gesagt, daß man sie auch zur Lösung ganz anderer bei Auf- stellung der Begriffe nicht berücksichtigter Fragen heranziehen dürfe. In der That ist es ja auch ganz unhaltbar, daß die Er- füllung einer Bedingung niemals als entscheidendes Moment auf dem Gebiet der Rechtscausalität aufgefaßt werden dürfte. Man denke nur an Preisbewerbungen, Wettrennen u. dgl. Auch Oe. kommt ja doch bei dem den Preis erreitenden Jockey zu dem Resultat, daß er diesen Vortheil für seinen Herrn herbei-

') Durchaus falsch wäre die Annahme, daß die positiv geltenden Sätze durch derartige Vorstellungen erklärt werden, oder daß man solche positiven Sätze aus der etwa begrifflich nothwendigen oder naturrechtlich gegebenen Vorstellung ableiten könne. Inwieweit Oe. in solchen Vorstellungen be- fangen ist, ist nicht ganz deutlich, die Polemik gegen Pietzker (S. 134—136) legt den Verdacht nahe.

Oertmann, Die Vortheilsausgleichung im bürgerlichen Recht. 217 geführt habe. Das ist nichts Anderes als die Erfüllung einer Vertrags- oder Auslobungsbedingung. Die ganze Willkürlichkeit der Oe.'schen Argumentation zeigt sich sodann bei der Behand- lung der Amtspensionen. Warum wird denn hier nicht der An- stellungsvertrag als das causal entscheidende Moment für den Pensionsanspruch ^bezeichnet ? So können von dem, was Oe. beibringt, nur die sscuväo loco erwähnten praktisch-wirthschaftlichen Erwägungen in Betracht kommen. Diese aber hätten unter scharfer Auseinanderhaltung der einzelnen Versicherungsarten vorgenommen werden müssen. Gehen wir zunächst aus von denjenigen Versicherungen, die wie die Feuerversicherung lediglich den entstandenen als berechen- bar vorausgesetzten Schaden decken wollen! Dabei können wir absehen von den seltenen Fällen, in denen erst Ersatz des auf andere Weise uneinbringlichen Schadens versprochen wird. Hier ist soviel sicher, daß der Geschädigte unter keinen Umständen mehr als den Ersatz seines Schadens erhalten soll. Auf der anderen Seite aber dürfen ihm nach dem vernünftigen Sinn des Ver- sicherungsgeschäfts seine Ansprüche sowohl gegen den Versicherer als gegen sonst haftende Personen, z. B. Brandstifter, nicht weiter geschmälert werden, als es der Ausschluß doppelter Be- zahlung des Schadens nothwendig mit sich bringt. Er muß also zunächst die Wahl haben, welchen seiner Schuldner er belangen will, keiner darf ihn auf den anderen verweisen. Hat er vom Dritten, z. B. vom Brandstifter, Ersatz erhalten, so ermäßigt sich insoweit die Verpflichtung des Versicherers. Für den um- gekehrten Fall, daß der Versicherer bezahlt hat, ergibt sich nur das Eine, daß er nicht noch einmal den Dritten auf dasselbe verklagen und das also Erlangte behalten kann. Im Uebrigen sind hier an sich verschiedene Gestaltungen denkbar. Das Nächstliegende ist, daß man dem Versicherer, soweit er den Schaden deckt, Ansprüche gegen den Dritten gewährt. Das könnte technisch sowohl durch die Gewährung eines directen An-

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spruchs, als durch Cession der zu diesem Zweck aufrecht zu er- haltenden Ansprüche des Versicherten, die entweder als gewöhn- liche Cession oder als os88io legis ausgestaltet werden kann, ge- schehen. Sollte ausnahmsweise der Versicherer auf einen solchen Regreß nicht reflectiren, weil die Versicherung auch zu Gunsten culposer Dritter wirken solN), so muß es allerdings zum einfachen Abzug der Leistung des Versicherers von der Schadensersatzpflicht des Dritten kommen. Für die Mehrzahl der Fälle wird äs lsgs lala bei der An- spruchscession stehen zu bleiben sein. Wo dieselbe nicht ausdrück- lich ausbedungen ist, wird meist die Auslegung des Versicherungs- vertrags nach Treu und Glauben dazu führen, und zwar da die 668810 legis nur durch Gesetz angeordnet werden kann, zu der einfachen Anspruchscession. Ein direkter Anspruch der Versiche- rungsgesellschaft gegen den Schädiger, der übrigens nicht, wie Oe. unninimt, mit dem Fortbestehen eines Anspruchs des Versicherers schlechthin unvereinbar wäre^), läßt sich aus § 823 Abs. 1 nicht Nachweisen. Er würde mit seiner nothwendigen Abstellung auf das Interesse des Versicherers zu verschiedenartigen schon ge- schilderten Unzuträglichkeiten führen3). Der dem Versicherten un- ’) Das ist wohl der einzige denkbare Fall eines solchen Verzichts. Zum consequenten Ausbau eines solchen Vertrags würde gehören, daß der Versicherer in solchem Fall den zahlenden Dritten entschädigt, daß also der zahlende Dritte einen Anspruch auf Cession der Forderung gegen den Versicherer erhält. Häufiger wird indessen sein, daß beim Versicherungs- vertrag ans die Inanspruchnahme bestimmter Dritter verzichtet wird, oder daß die Dritten in irgend welcher Weise mitverstchert werden. Man denke z. B. an Versicherungen juristischer Personen, die zugleich ihre Organe gegen Haftung decken wollen. 2) Es müßte nur eine besondere Regulirung der Klagenconcurrenz eintreten, so daß der von der einen Seite mittelst der einen Klage in An- spruch genommene Dritte insoweit nach der anderen Seite hin frei wird. Eine solche Regulirung wäre freilich nicht ganz einfach durchzusühren, da die Ansprüche verschiedenen Inhalt hätten. s) Zu vgl. insbes. Oertmann, Der Schadensersatz des obligatorisch Berechtigten (Festgabe für Dernburg) S. 87—89. Gegenüber den Aus-

Oertmcmn, Die Vortheilsausgleichung im bürgerlichen Recht. 219 versehrt verbleibende Anspruch kann von diesem selbst eingeklagt werden behufs Aussolgung des Erlangten an den Versicherer. Im Fall der Cession wechselt er selbstverständlich seinen Inhalt nicht, so daß also von einer Gegenrechnung der vom Versicherer in Empfang genonimenen Prämien Seitens des Schädigers nicht die Rede sein darf. Auf anderem Boden als die bisher genannten Versicherungen dürften diejenigen stehen, die nicht auf einen entstandenen Schaden, sondern ein für allemal auf bestimmte Summen lauten. Mag diesen Versicherungen immerhin der Zweck der Schadlos- haltung nicht oder nicht ganz abzusprechen sein Z, so ist doch jeden- falls nicht inhaltlich auf den Ersatz des Schadens abgestellt. Bei vielen, so vor Allem bei den Lebensversicherungen, soll die Ver- sicherungssumme weder den Anschlag des Gesammtvermögens- schadens noch lediglich einen Theil desselben enthalten. Sie soll einerseits darstellen das Aequivalent für die eingezahlten Prämien, mittelst deren in bestimmter Weise capitalisirt wird. Sie soll andererseits auch eine Entschädigung für die in Geld nicht un- mittelbar anschlagbaren Verluste enthalten. — Daraus ergibt sich jedenfalls einmal soviel, daß die Versicherungssumme nicht ein- fach von der ausschließlich auf das pecuniäre Element abgestellten Schadensersatzpflicht abgezogen werden darf, auch nicht, wenn man die gezahlten Prämien einschließlich ihrer Verzinsung vorher von ihr abgerechnet hat. Dem Interesse des Versicherten würde dadurch immer noch zu nahe getreten. Ein Anschlag nach vollständig freiem richterlichen Ermessen wäre an sich denkbar, aber er würde bei der Unsicherheit der dabei in Betracht kommenden Werthungen führungen von P. Hiestand, Der Schadensersatzanspruch des Versicherers, s. auch Wieland in der Krit. Vierteljahresschrift Bd. 39 S. 404—407. Für das Deutsche Recht treffen dieselben schon aus dem Grunde nicht zu, weil die Begriffe Vermögensverletzung und Rechtsverletzung nicht identificirt werden dürfen (s. Hiestand a. a. O. S. 38—39). l) Sie können denselben neben einem anderen Zweck, z. B. dem Zweck der Capitalisirung, verfolgen.

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zu großen Willkürlichkeiten führen und dürfte dem Standpunkt des geltenden Rechts, das die freien Werthungen der psychischen Schädigungen und ebenso die völlig freie Schadensbemefsung ab- lehnt, nicht entsprechen. Aus diesen Gründen wird vor allen Dingen einmal bei den Lebensversicherungen das Princip der Cumulation zu Grunde zu legen sein. Die Versicherungsanstalten ihrerseits rechnen hier nicht mit einem Regreß gegen den Delinquenten und pflegen deshalb regelmäßig auch keine Cession der diesbezüglichen Ansprüche aus- zubedingen. Schon aus diesem Grunde geht es nicht an, ihnen einen direkten Anspruch gegen den Delinquenten auf Grund von § 823 Abs. 1 zubilligen zu wollen. Die Unfall- und Krankheitsversicherungen, die ebenfalls auf bestimmte Summen abstellen, sind nicht übereinstimmend gestaltet. Soweit sie sich in ihrer Struetur an die Lebensversicherungen anschließen, sind sie entsprechend zu behandeln, so z. B. eine Un- fallversicherung, die bei Verlust eines Beins eine bestimmte Capital- abfindung gewährt. Bei Versicherungen, die Unterhaltsrenten oder für den Tag der Erwerbsunfähigkeit einen bestimmten Satz gewähren, ist die Frage zweifelhafter. Hier liegt die Auffassung, daß die fixirte Summe nichts Anderes sei als ein bestimmt an- geschlagener Schadensersatz, näher, deshalb pflegen hier auch wieder Abmachungen über Anspruchscession aufzutreten, die Prämien mit Rücksichtnahme auf eventuell zu nehmenden Regreß bemessen zu werden. Bei den staatlichen Zwangsversicherungen ist der Regreß bekanntlich ausdrücklich angeordnet, und zwar konnte hier bei der unzweifelhaften Solvenz der betreffenden öffentlichrechtlichen Institute ein Uebergang der Ansprüche von vornherein, unabhängig von vorausgegangenen Leistungen des Instituts, zu Grunde gelegt werden. Eine vollständige Würdigung dieser Fälle könnte nur unter Eingehen auf die concrete Ausgestaltung dieser Versiche- rungen erfolgen. Daß eine solche an dieser Stelle zu weit führen würde, liegt auf der Hand.

Oertmanil, Die Vortheilsausgleichung im bürgerlichen Recht. 221 So dürfte sich denn ergeben, daß, wie schon früher vom Res. ausgeführt wurdet, in der That die Natur und Bedeutung der Ver- sicherungsverträge für die Behandlung im Einzelnen entscheidend ist* 2). Werfen wir zum Schluß noch einen Blick auf die Anrechnung der Amtspensionen, Wittwen- und Waisengelder, so sollte darüber wohl kein Zweifel bestehen, daß die Zahlungen aus Wittwen- und Waisenkassen, in die der Verstorbene sich besonders eingekauft hat, den Lebensversicherungen analog behandelt werden müssen. Die anderen, insbesondere vom Staat und den Gemeinden den Wittwen und Waisen ihrer Beamten unmittelbar auf Grund der Anstellung gezahlten Gelder sollten den Amtspensionen selbst gleich- behandelt werden. Bei den letzteren geht nun die überwiegende Praxis von der Anrechnung aus, ohne daß dem Staat ein mittel- barer (d. h. durch Cession vermittelter) oder unmittelbarer Anspruch gegen den Delinquenten eingeräumt würde. Der entscheidende Grund für diese Praxis kann nur darin gefunden werden, daß einerseits der Entschädigungs- oder Sustentationscharakter der Pension festgehalten und derselbe nicht etwa als Aequivalent für den geleisteten Dienst aufgefaßt wird, andererseits Staat und Ge- meinden, abgesehen von den Fällen absichtlicher Verletzung des Beamten, in denen der § 826 zu Gunsten des Fiscus functioniren dürfte, nicht auf die Verfolguug der Delinquenten oder haft- pflichtigen Personen rechnen. Diese juristischen Personen sind auf einen solchen Regreß nicht angewiesen und es ist in hohem Grad wünschenswerth, daß die im modernen Recht so stark gesteigerte Schadensersatzhaftung durch diese Stellungnahme eine gewisse ') Verwendung der Causalbegriffe S. 110. 2) Bei dieser Gelegenheit mag noch ein Mißverständniß Oe.'s berich- tigt werden. Derselbe nimmt an, daß Res. mit der von ihm betonten Ab- stellung'auf die Natur der Versicherungsverträge in Degenkolb'scheAnschau- ungen einmünde. Der Grund dieser Meinung dürfte in einem ungenauen Lesen der Degenkolb'schen Sätze zu finden sein. Degenkolb seinerseits spricht nicht von der Natur der Versicherungsansprüche, sondern davon, daß den Ersatzansprüchen ein satisfactorisches Moment beigemischt sei.

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Milderung erfährt. In diesen Fällen wird kein Zweifel obwalten können, daß schon der gegen Staat oder Gemeinde begründete Anspruch wegen der Sicherheit dieser Schuldner vom Haftpflich- tigen aufgerechnet werden darf. — In ausführlicher Weise geht Verf. sodann noch auf die ver- schiedenen bestrittenen Fragen der Vortheilsausgleichung bei der Enteignung ein. Er kommt zu dem Resultat, daß die Nachtheile, die durch die auf dem expropriirten Gebiet errichtete Anlage her- beigeführt werden, in die Expropriationssumme einzurechnen seien, dementsprechend aber dann auch die durch die Anlage herbei- geführten Vortheile, soweit sie nicht Allen gleichmäßig zukommen, berechnet werden müssen. Ein sicherer Beweis scheint mir in allen diesen Richtungen nicht geführt, wenn auch das gewonnene Resultat billigenswerth erscheinen mag. Es kann jedoch diesen außer Zu- sammenhang mit den Hauptproblemen des Themas stehenden Fragen nicht weiter nachgegangen werden. Die Detailuntersuchungen der folgenden Capitel (Capitel III, die Fälle, in denen Vortheil und Nachtheil nicht aus denselben Umstand zurückzuführen sind; Capitel IV, die Arten der aus- zugleichenden Vortheile, lucrum emergens und damnum cessans; Capitel V, Formen der Vortheilsausgleichung; Capitel VI, An- rechnung von Vortheilen, die der Beschädigte hätte ziehen können, und Capitel VII, Prozessuales, insbesondere Beweislast), bedürfen weniger einer eingehenden Kritik. Interessant ist insbesondere die Anwendung des Naturalreparationsprincips auf die Heraus- gabe der. Vortheile, wobei im Anschluß die Frage behandelt und bejaht wird, ob nicht derjenige, der für eine beschädigte alte Sache eine neue bekomme, die Werthdifferenz zwischen alt und neu aus- zugleichen habe. Außerdem knüpft sich an diese Erörterungen auch die im Anhang mit guten Gründen gestützte Entscheidung an, daß der Inhaber eines beschädigten Gegenstands unter Voraussetzung des Jnteressenachweises vollen Ersatz gegen Herausgabe des Gegenstands zu beanspruchen habe.

Oertmann, Die Vortheilsausgleichung im bürgerlichen Recht. 223 Diese Detailuntersuchungen sind sanunt und sonders mit gründlicher Sorgfalt und mit Scharfsinn geführt. Es zeigen sich in ihnen alle Vorzüge der Oe.'schen Arbeiten, praktischer Blick und Belesenheit in der einschlagenden Literatur und Judicatur. Man wird auch, von einzelnen Vorbehalten abgesehen, den Resultaten beistimmen können. Dasselbe möchte Res. von der Einzeldarstellung des Abtretungs- anspruchs aus § 255 BGB behaupten. Hier werden nach ein- ander das Anwendungsgebiet und die abzutretenden Ansprüche fixirt, im Anschluß an die letzteren Ausführungen das nicht ganz einfache Verhältniß des § 255 zu §§ 830 und 840 und zu den Grundsätzen über Gesammtschuld erörtert. Vers, nimmt an, daß an und für sich der § 840 dem § 255 vorgehe. Derselbe dürfe aber nicht auf den Fall der Ermöglichung eines Delicts durch Verletzung der Contractspflicht bezogen werden. Die Grund- sätze der Solidarität finden auf solche Fälle, in denen die auf denselben Zweck gerichteten Obligationen ganz verschiedenen Ent- stehungsgrund haben, keine Anwendung'). Alsdann geht der Vers, zu dem Inhalt des Abtretungsanspruchs und den Wirkungen der Abtretung über. In dem ersten Punkt wird gegen Scholl- meyer mit Recht ausgeführt, daß es sich nicht bloß um einen Anwendungsfall des Retentionsrechts, sondern um einen auch durch Klage nachträglich erzwingbaren Anspruch handle. Bei den Wir- kungen bemerkt Vers., unseres Erachtens ebenfalls mit Recht, daß die Cession der dinglichen Klage durchaus nicht nothwendig zum dinglichen Erwerb führt, vielmehr dem Ersatzpflichtigen an sich die Befugniß zusteht, die Rückerstattung des bezahlten Ersatzes gegen Ausfolgung der Sache mit der oonäiotio ob cau8iim finitam zu begehren. Freilich vermöge der Ersatzberechtigte, wenn ihm auf diese Weise eine volle Befriedigung seiner Interessen nicht ') Diesen letzten Ausführungen kann nicht durchweg beigetreten werden. Zum Theil lassen sich die gewünschten Resultate auf einfacheren! Wege erreichen.

Windscheid, Bernh., Lehrbuch des Pandektenrechts. 8. Auflage, unter vergleichender Darstellung des deutschen bürgerlichen Rechts, bearbeitet von Th. Kipp. I, II, III Dr. E. Hölder

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gewährt werden könne, diese Klage durch das Angebot einer brevi manu truckitio abzuwenden. Es ist indessen gänzlich ausgeschlossen, im Rahmen einer (ohnedies schon allzu umfangreich gewordenen) Kritik ein Bild von der Fülle der interessanten Einzelfragen zu geben, die der Vers, in so verdienstvoller Weise behandelt hat, und die dem Buch auch für den, der wie Res. in einigen wesentlichen Punkten ab- weichende Anschauungen vertritt, dauernden Werth verleihen^. Tübingen. M. Rümelin. 2. Windscheid, Dr. Bernhard, Lehrbuch des Pandektenrechts. Achte Auflage, unter vergleichender Darstellung des deutschen bürgerlichen Rechts, bearbeitet von vr. Theodor Kipp. I 1141 S-, II 1071 S. 1900. III 864 S. 1901. Die neueste von Kipp besorgte Bearbeitung der Wind- scheid'schen Pandekten weist eine bedeutende durch den Plan der Arbeit nothwendig gegebene Vermehrung des Umfangs auf. K. bietet uns Windscheid's, wie er mit Recht erklärt, noch auf lange hinaus für uns nicht entbehrliches Werk unverkürzt, und durch sorgfältigen Nachtrag des neuerdings erwachsenen Materials er- gänzt. Er bietet uns außerdem eine im Ganzen knappe, aber präcise und keineswegs karge vergleichende Darstellung des heutigen bürgerlichen Rechtes, die nur an den Punkten wegfällt oder auf bloße Andeutungen sich beschränkt, wo kein oder wenig Zusammen- hang zwischen dem Inhalte unseres Werkes und des heutigen Rechtes besteht. K. bietet uns endlich vielfach eine eigene sehr werthvolle Stellungnahme zu den von Windscheid behandelten Problemen, so namentlich im allgemeinen Theile. Daß K. an „treuem Fleiße und gebührender Schonung des Werkes" (Vorrede zum ersten Bande V) es nicht hat fehlen lassen, durfte er mit vollstem Grunde sich selbst bezeugen. Außerdem hat er aber in das h Die Abhandlung von H. A. Fischer, Der Schaden nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, konnte, da sie dem Res. erst zwischen Correctur und Revision zuging, nicht mehr berücksichtigt werden.

Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts.

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Werk sehr viel selbständige geistige Arbeit von großer Energie und Fruchtbarkeit gesteckt. An der Anordnung des Ganzen hat er nur die eine aus mehr als einem Grunde zu billigende Aenderuug der Aufnahme des Vormundschaftsrechts in das Familienrecht getroffen. In der von den Rechtsquellen handelnden Einleitung hat K. drei Paragraphen (6 a—c) beigefügt über das Reichscivilrecht. Er er- örtert hier namentlich ausführlich die Controverse über den Geltungs- beginn des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Wir hätten dabei bezüglich des verschiedenen Sinnes, den die Bezeichnung der Geltung eines Gesetzes hat, gerne die Ausführungen von Vier- ling, Jur. Principienlehre II S. 246 ff., berücksichtigt gesehen. Bezüglich der neben dem Bürgerlichen Gesetzbuch geltenden landes- rechtlichen Vorschriften bezeichnet es K. als eine Sache ihrer Aus- legung, ob sie ihre Ergänzung aus dem Bürgerlichen Gesetzbuch oder „fernerweit aus dem allgemeinen Landescivilrecht erfahren müssen" (I S. 29). Es gibt aber neben dem Inhalte des Bürger- lichen Gesetzbuches oder dem allgemeinen Reichscivilrecht kein all- gemeines Landescivilrecht, wogegen es allerdings eine Frage der Auslegung des Landesrechts ist, inwieweit Bestimmungen des bis- herigen allgemeinen Landescivilrechts fortgelten als Bestimmungen des besonderen für die dem Landesrechte vorbehaltenen Verhält- nisse geltenden Landescivilrechts. Wenn K. erklärt, daß durch EG § 57 aufrecht erhalten sei „die im Pandektenrecht dem Landes- herrn und seiner Gemahlin verschiedentlich eingeräumte Sonder- stellung" (S. 30), so ist nicht zu übersehen, daß, soweit diese Sonderstellung auf der Gleichstellung jener Personen mit dem Fiscus beruhte, sie mit dessen Sonderstellung weggefallen ist. Dem ß 15 hat K. eine längere Anmerkung (S. 67—69) beigefügt, die davon ausgeht, daß die in ihm behandelten Fragen „wesentlich geklärt" seien durch Stammler. Der durch diesen gegebenen Bestimmung des Rechts als einer „Zwangsregelung" „sei voll- ständig beizutreten", wenngleich es „die Qualität eines Rechtssatzes als eines geltenden nicht ausschließt, wenn im einzelnen und

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besonderen Falle die Macht des Rechts zn seiner Durchführung nicht ausreicht" (S. 68). Bestehen aber, um vom Völkerrechte zu schweigen, für den Monarchen keine rechtlichen Pflichten und ist die gleich dessen Pflichten grundsätzlich unerzwingbare Pflicht des Richters zu rechtsgemäßer Entscheidung keine rechtliche? Die „Frage nach dem Willen des Gesetzgebers als Princip der Auslegung" (S. 83 Anm. 4a.) bejaht K. mit der Anweisung „im Falle widerstreitender Meinungen innerhalb der vielköpftgen Gesetzgebungsfactoren . . . diejenige zu suchen, welche in dem Gesetze selbst zur Herrschaft gelangt ist". Wie soll aber diese Meinung gefunden werden? Und müssen überhaupt die Gesetz- gebungsfactoren über jede vermittelst ihrer Zustimmung zum Ge- setze gewordene Bestimmung eine Meinung gehabt haben? Be- züglich der Materialien wird als der richtige Standpunkt bezeichnet, daß sie „wertvoll" sind, aber „mit der Schranke, daß ihr In- halt in dem Gesetz gebührenden Ausdruck gefunden haben muß, um berücksichtigt zu werden" (S. 85). Haben sie also überhaupt eine ihnen im Gegensätze zu anderen Bestandtheilen der Ent- stehungsgeschichte des Gesetzes eigene Bedeutung? K. wendet sich gegen Windscheid's Ausführung, daß die Wissenschaft „nur die Gedanken des Gesetzgebers ausdenken, nicht aber ihre eigenen Ge- danken dem Gesetzgeber unterschieben soll", daß daher auch be- züglich der Natur der Sache und des Verkehrsbedürfnisses es nicht darauf ankomme, „was wir darüber denken, sondern was der Gesetzgeber darüber gedacht hat". Aber vom Standpunkte aus, daß das Gesetz keinen anderen Inhalt hat als der Wille des Gesetzgebers, ist jene Ausführung nur consequent. Freilich be- schränkt sich, wie K. betont, die Aufgabe der Wissenschaft „nicht auf die Erkenntniß des Gesetzeswillens". Es ist aber auch der Inhalt des Gesetzes nicht identisch mit dem Inhalte, den seine Urheber ihm beilegten, und nur deshalb, weil der wirkliche Ge- setzesinhalt mit dem von den Urhebern des Gesetzes angenommenen Gesetzesinhalte nicht identisch ist, sind für jenen Momente von

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Bedeutung, die für die Urheber des Gesetzes nicht existirten, da- her auch für ihre Meinung vom Gesetzesinhalte keine Bedeutung haben konnten. Zu § 37 (Begriff des Rechts) bemerkt K-, eine Rechtspflicht, das Recht auszuüben, könne es nur scheinbar geben, da dann eine selbständige Verpflichtung neben dem Rechte stehe. Dabei ist aber die Natur des öffentlichen Rechts übersehen. Jedes mir um des Gemeinwesens willen als einem Organe desselben zustehende Recht ist verbunden mit der Pflicht seiner Ausübung im Dienste des Gemeinwesens, die nicht selbständig neben dem Rechte steht und an deren Eigenschaft als einer rechtlichen Verpflichtung es nichts ändert, daß ihre Ausübung meinem eigenen Ermessen über- lassen ist. In Beziehung auf den Begriff des subjectiven Rechtes geht K. mit Windscheid von der Annahme aus, das Wesen des Rechtes erschöpfe sich in Geboten. Von diesem Standpunkte ist aber zu subjectiven Rechten überhaupt nicht zu gelangen. Be- deutet mein Eigenthum lediglich das an Andere ergehende Verbot, mich an der thatsächlichen Beherrschung der Sache zu hindern, so ist es ja nicht mein Wille, kraft dessen dieses Gebot besteht, und wird durch seine Uebertretung nicht mir, sondern dem Staate der schuldige Gehorsam verweigert. Die Frage nach dem Wesen des subjectiven Rechtes kann nicht erledigt werden ohne Eingehen auf das Recht der Persönlichkeit. K. betont mit Stammler, der Begriff des subjectiven Rechtes könne nur verstanden werden vom Begriff des Rechtsverhältnisses aus. Ist aber dieses, wie K. sagt, „eine rechtlich geordnete Beziehung von Menschen zu einander", so ist damit nicht gegeben, worin diese Beziehung be- steht, wie auch ihre Bezeichnung als eine „rechtlich geordnete" die Frage offen läßt, ob sie ihre Existenz oder nur ihre Ordnung als eine zu ihrer Existenz hinzu kommende dem Recht verdankt. Rechtliche Beziehungen verschiedener Menschen sind schon dadurch gegeben, daß sie als Rechtssubjecte oder Personen neben einander Krit. Vierteljahresschrift. 3. F. Bd. IX. H. 2/3.

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existiren. Die Existenz eines Rechts der Persönlichkeit verneint K., weil der Schutz der körperlichen Integrität, der freien Be- wegung der Person u. s. w. durch „allgemeine Normen" erfolge, „die ein subjectives Recht erst in Folge einer Uebertretung er- geben" (S. 147 Anm. 1). Bedeutet es aber kein mir zustehendes Recht, daß Andere meinen Körper nicht antasten und meine freie Bewegung nicht hindern dürfen, so bedeutet es auch nicht ein solches, daß Andere meine Sache nicht antasten und meine Ein- wirkung auf sie nicht hindern dürfen. Ist es nach K. (S. 142) eine „unanfechtbare Wahrheit", daß, wenn das dingliche Recht eine Herrschaft über die Sache ist, „das Recht solche Herr- schaft durch nichts als Verbote an die dem Berechtigten Gegen- überstehenden verleiht", so besteht kein Grund, die Frage, ob ein zu Gunsten einer Person Platz greifendes Verbot ein Recht dieser Person oder nur die Möglichkeit eines durch seine Uebertretung ihr erwachsenden Rechtes begründet, deshalb anders zu beantworten, weil das Verbot im einen Fall zu Gunsten jeder Person, im anderen Fall nur zu Gunsten solcher Personen besteht, zu deren Gunsten bestimmte Thatsachen seine Existenz begründen. Wer das Eigenthumsrecht aufgehen läßt in einem Rechte oderZ vielmehr einer mit der Summe der neben dem Eigenthümer existirenden Personen wechselnden Summe von Rechten aus fremdes Ver- halten, der läßt konsequent auch das Recht der Persönlichkeit in einer Summe solcher Rechte aufgehen. Inkonsequent dagegen ist es, zwar in diesem aber nicht in jenem Fall „erst durch eine Uebertretung" ein Recht entstehen zu lassen. Bezüglich des Begriffs der Vermögensrechte betont K. (S. 151), sie seien die Rechte von wirthschaftlichem Werthe. Er gelangt damit zum Ergebnisse, daß die Forderungsrechte, so- weit sie solchen nicht haben, nicht Vermögensrechte sind. Wirth- schaftlichen Werth hat, was die Befriedigung wirthschaftlicher Bedürf- nisse fördert, und diese Bedeutung ist dem Eigenthum ebensowenig wesentlich wie einem Forderungsrechte oder dem richtiger Ansicht

Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts. 229 nach gleichfalls zu den Vermögensrechten gehörenden Urheberrechte Im Gegensatz zu den Familienrechten bestehen die Vermögens- rechte überhaupt nicht um inhaltlich bestimmter, sondern um be- liebiger Bedürfnisse ihrer Subjecte willen. Daß Eigenthum stets Geldwerth habe, demonstrirt K. an Briefen, deren Werth als altes Papier ihrem Eigenthümer gleichgiltig sein könne, aber doch bestehe, wenn auch „vielleicht erst ihrer viele zusammen einen Pfennig bringen". Wie aber, wenn eine Sache, anstatt wirth- schaftlichen Werth zu haben, nur Kosten macht? Man entgegne nicht, daß jede Sache durch irgend eine Verwendung „etwas bringen" könne; kann doch diese Verwendung mehr kosten als sie einbringt. Die nach einem Brande auf meinem Grundstücke lagernden Ueberreste des zerstörten Gebäudes sind unstreitig in meinem Eigenthum. Wird aber der Nutzen ihrer möglichen Ver- wendung überwogen durch die Kosten ihrer Wegschaffung, so sind sie wirthschaftlich nicht werthvoll, sondern lästig. Dasselbe gilt, wenn ich eine von meinen Vorfahren stammende und mich an sie erinnernde Sache, die weder für mein noch für fremdes wirth- schaftliches Bedürfniß verwendbar ist, aus Pietät nicht beseitige, sondern vielleicht mit großen Kosten erhalte, und es ist nicht richtig, daff sie doch durch ihren Stoff wirthschaftlichen Werth habe. Sie hat solchen nicht nur nicht, wenn er überhaupt nicht für wirthschaftliche Bedürfnisse verwendbar ist, was allerdings nicht leicht zutrifft, sondern ebensowenig, wenn der Nutzen solcher Verwendung ausgewogen wird durch ihre Kosten, wenn z. B. die Sache zwar als Brennholz verwendet werden kann, aber dessen Werth nicht mehr beträgt als die Kosten der für diese Verwen- dung erforderlichen Zerkleinerung. Bezüglich der Ansprüche ver- wirft K. (S. 156 Anm. 3) Windscheid's „Anspruch gegen Jeder- mann". Er wendet mit Recht ein, daß „nichts, was von An- sprüchen gilt", sich auf ihn beziehen läßt. Sein Standpunkt ist aber inkonsequent, da er mit Windscheid sowohl Ansprüche auf bloßes Unterlassen kennt als im dinglichen Recht lediglich ein

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Recht auf fremdes Verhalten sieht, womit unvereinbar ist die Ver- werfung von Wind scheid's Annahme, es werde „durch eine un- begrenzte Vielheit von Ansprüchen gebildet". Bezüglich der Einreden gibt K. (S. 174ff.) eine kurze, aber vorzügliche Darstellung des Wesens der römischen exceptio. Mit Recht erklärt er es für eine davon ganz unabhängige Frage, „ob es im heutigen Recht Einwendungen des Beklagten gibt, welche in Bezug auf ihre Geltendmachung wegen ihrer inneren Natur eine von den übrigen Einreden gesonderte Stellung einnehmen" (S. 177). Er bejaht die Frage für „die Einreden, von denen es nicht selbstverständlich ist, daß der Beklagte sie berücksichtigt zu sehen wünscht, sobald er überhaupt dem Klagantrag widerspricht". „Selbstverständlich" ist dies aber für keine Einrede anders als in dem Sinn, daß es im Zweifel anzunehmen ist. Hätte der Richter gewisse Einreden deshalb nur im Falle ihrer Geltend- machung durch den Beklagten zu beachten, weil anderenfalls ihre Beachtung nicht als von diesem gewollt gilt, so dürfte er auch jede andere Einrede dann nicht beachten, wenn der Beklagte er- klärt hat, sie nicht beachtet wissen zu wollen. Würde der Be- klagte sowohl Erlaß als Zahlung behaupten, aber erklären, daß er Abweisung der Klage nicht aus jenem, sondern aus diesem Grunde begehre, so müßte der Richter, wenngleich der Erlaß sich als erfolgt ergeben hat, ihn ignoriren und sich auf die Frage der erfolgten Zahlung einlassen, wie man behauptet, daß er im Fall nicht geltend gemachter Verjährung diese ignoriren und sich auf die Frage einlassen müsse, ob der Anspruch nicht aus einem anderen Grunde ausgeschlossen ist. Für die Einrede des Bürgerlichen Gesetzbuchs betont K. (S. 181) mit Recht gegen die herrschende Annahme (vgl. dazu Archiv f. civ. Praxis Bd. 93 S. 65ff.), daß „es keinen haltbaren Unterschied be- gründet, ob das Bürgerliche Gesetzbuch sagt, man kann eine Leistung nicht verlangen, oder der Gegner ist berechtigt, sie zu verweigern".

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Zu dem Streite über die Natur der juristischen Personen betont K. sehr richtig seine praktische Bedeutungslosigkeit sowie die Verkehrtheit des der Fictionstheorie gemachten Vorwurfs, sie betrachte Corporationen und Stiftungen als „ein eingebildetes Nichts" (S. 193). Von den für volljährig Erklärten sagt K. (S. 207), ihre „Gleichstellung mit den Volljährigen" (richtiger: den durch Er- reichung des gesetzlichen Alters Volljährigen, da auch jene voll- jährig sind), erstrecke sich „nicht nothwendig auf Vorschriften, welche nicht Volljährigkeit, sondern Vollendung des 21. Lebens- jahres fordern, wenn dies aus einem „selbständigen Grunde ge- schieht". Einen solchen Grund vermißt K. im Falle des § 1305, weshalb er das Erforderniß der elterlichen Einwilligung nicht nur mit dem Alter von 21 Jahren, sondern auch durch Voll- jährigkeitserklärung wegfallen läßt. Bezeichnet aber das Gesetz als entscheidend jenes Alter und nicht die zwar regelmäßig aber keineswegs nothwendig mit ihm eintretende Volljährigkeit, so be- darf es keines besonderen Grundes für die Annahme, daß es auch dann maßgebend ist, wenn die Volljährigkeit schon vorher ein- getreten war. In der Lehre von den Bedingungen erklärt K.: „die lieber- nähme einer Verbindlichkeit unter der Bedingung, daß man sich künftig eben hiezu entschließen werde, kann nichts weiter sein als ein Jnaussichtstellen" (S. 414f.). Diese Auffassung soll der Eigen- schaft des Kaufs auf Probe als eines bedingten Kaufes deshalb nicht zuwiderlausen, weil Bedingung hier nicht die Erklärung des Käufers, daß er den Kauf wolle, sondern seine Erklärung sei, „die Maare gefalle ihm (auch nach Seite der Preiswürdigkeit)". Auf dem Boden dieser Auffassung steht auch die Fassung des BBG § 495, nach der zwar das Belieben des Käufers ent- scheidet, aber Gegenstand desselben nicht sowohl die Existenz des Kaufs als „die Billigung des gekauften Gegenstandes" ist. Das soll nach K., der hierin Enneccerus folgt, „unter anständigen

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Leuten" einen großen Unterschied machen; denn solche werden die Erklärung ihres thatsächlich bestehenden Wohlgefallens an der Waare „nicht verweigern, um aus anderen Gründen sich dem Kaufe zu entziehen". Danach dürfte, wer eine auf Probe ge- kaufte Sache als tadellos und preiswürdig erprobt hat, redlicher Weife nicht die Billigung deshalb unterlassen, weil er vor ihrer Vollziehung einen Verlust erlitten hat, der ihm jene Ausgabe nicht gestattet. In Wirklichkeit würde er nicht dadurch, sondern durch die trotzdem wegen seines großen Wohlgefallens an der Sache vollzogene Billigung unredlich handeln. Er würde unredlich han- deln gegen die Seinigen, die er in Noch brächte, gegen seine dadurch bezüglich ihrer Befriedigung gefährdeten Gläubiger und gegen den Verkäufer selbst, wenn dieser dadurch um die Sache käme, ohne der Erlangung des Kaufpreises sicher zu sein. In Wirklichkeit ist im Fall des Kaufs auf Probe Gegenstand der Billigung, von der die Existenz des Kaufes abhängt, nichts Anderes als dieser selbst. Sie ist eine Genehmigung desselben als eines unter der Bedingung ihrer Vollziehung abgeschlossenen. Es besteht kein Grund, die Unmöglichkeit dieser Bedingung anzunehmen. Für Rechtsgeschäfte eines Minderjährigen besteht als iuris condicio die Bedingung ihrer Genehmigung durch dessen gesetzlichen Ver- treter oder den Handelnden selbst als einen volljährig gewordenen. Warum sollte dieselbe Bedingung nicht möglich sein als eine durch die eigene Bestimmung des Handelnden gegebene? Hier wie im Falle einer von Rechts wegen erforderlichen Genehmigung ist ein wesentlicher Unterschied zwischen der Vollziehung des Rechts- geschäftes als eines zu seiner Existenz noch späterer Genehmigung bedürfenden und seiner nur in Aussicht gestellten späteren Voll- ziehung. Für das römische Recht, meint K., sei es „nicht nach- weislich, daß der Käufer rechtlich nach freiem Belieben in der Lage war, die Billigung zu verweigern". Für das heutige in dieser Beziehung unzweideutige Recht sagt er, die Giltigkeit des Kaufs auf Probe sei zwar „kein stricter Beweis für die Giltig-

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keit eines gegenseitigen von den Parteien in das Belieben eines Contrahenten gestellten Vertrags"; man müsse aber daraus doch die Giltigkeit eines solchen ableiten, weil unter einem Rechte, das den Kauf auf Probe als Kauf auf freies Belieben behandle, „auch die Parteiintention in zahlreichen Fällen auf nichts Anderes ge- richtet sein" werde. Wie reimt sich das aber mit K.'s Ausgangs- punkt, wonach es einen unter der Bedingung seiner späteren Ge- nehmigung vollzogenen Obligirungsact nicht geben kann? Bezüglich des Maßstabes für die Annahme einer Fahrlässig- keit erklärt K. (S. 448 f.) es zwar für richtig, daß es nicht an- komme „auf die Beschaffenheit der Person, welche man gerade vor sich hat"; es sei aber „doch maßgebend, was für eine Kategorie von Menschen man vor sich hat". So sei die Sorgfalt einer ordentlichen Frau eine andere als die eines ordentlichen Mannes, die eines ordentlichen Burschen von 15 Jahren eine andere als die eines gereiften Mannes, die eines Gebildeten eine andere als die eines Ungebildeten, und das dürfe man nicht ignoriren. Man könne z. B. von einem Uhrmacherlehrling, dem man, wissend daß er noch Lehrling ist, eine Uhr zur Reparatur anvertraue, nur die Kunst des ordentlichen Lehrlings verlangen. Würde aber grundsätzlich die zur Abwesenheit einer Fahrlässigkeit erforderliche Sorgfalt sich durch die Kategorie von Menschen bestimmen, der die sie schuldende Person angehört, so käme auf die Kenntniß des Anderen von dieser Angehörigkeit nichts an. Wer eine Leistung übernimmt, haftet für die Sorgfalt, die von einer solchen Leistungen gewachsenen Person erwartet werden kann; kennt sie der Andere als eine solchen Leistungen nicht gewachsene, so kann daraus, daß er trotzdem ihr jene Leistung anvertraut, sich ergeben, daß er die Sorgfalt, deren sie nicht fähig ist, auch nicht von ihr verlangt. Ob dies zutrifft, ist eine Frage der Auslegung, und wenn es zu- trifft, ist die geschuldete Sorgfalt nicht kraft des Begriffes der Fahrlässigkeit, sondern kraft des Inhaltes des concreten Geschäftes eine beschränkte.

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In der Lehre vom Einfluß des Prozesses auf das Privat- rechtsverhältniß, die eine Reihe sehr beachtenswerther, auch prozeß- rechtlicher Ausführungen K.'s enthält, erklärt er (S. 551), das Bürgerliche Gesetzbuch kenne „an und für sich unvererbliche, durch Rechtshängigkeit vererblich werdende Ansprüche nicht", was aber nicht zutrifft im Fall der Ansprüche auf sog. billige Entschädigung wegen eines nicht pecuniären Schadens. Da hier die Geldleistung den Schaden nicht beseitigt, handelt es sich nicht sowohl um Ent- schädigung als um Genugthuung, und der Anspruch ist höchst- persönlich bis zu seiner Rechtshängigkeit oder vertragsmäßigen Anerkennung (§§ 847, 1300). Bezüglich der litis contestatio er- klärt K. für „vorbehaltlich untergeordneter Streitigkeiten über die Form" durch Wlassak und Lenel festgestellt, „daß die litis contestatio wirklich ein Vertrag war: Aeeeptation der vom Prätor ertheilten, vom Kläger den Beklagten angebotenen Formel durch den Beklagten". Die Richtigkeit dieser Fassung ist aber keines- wegs zweifellos. Es ist schwer zu denken, daß die vom Prätor bereits ertheilte formula noch einer Aeeeptation des Beklagten be- durft haben sollte. War nicht vielmehr Gegenstand der Partei- vereinbarung die vom Prätor zu ertheilende formula, was keine Schwierigkeiten macht, wenn wir, was auch sonst nothwendig ist (vgl. meinen Commentar zum allgemeinen Theil des Bürgerlichen Gesetzbuchs S. 238), unterscheiden die Vollziehung und die oft (bei Erklärungen unter Abwesenden immer) noch von einem späteren Vorgänge abhängende rechtliche Existenz einer Willenserklärung? Die formula wurde ertheilt auf Grund der durch die Parteien voll- zogenen und durch ihre Ertheilung zu rechtlicher Existenz gelangen- den Vereinbarung. Keine Verbesserung ist es, wenn K. (S. 558) die Bemerkung Windscheid's, der Kläger könne nur verurtheilt werden, wenn der Beklagte auch seinerseits einen Anspruch gegen ihn erhoben habe, ergänzt durch den Zusatz „nicht bloß im Wege der Einrede, sondern im Wege der Widerklage"; denn so oft dies auch verkannt wird, so ist es doch eine contraäictio in

Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts. 235 adiecto, von einem im Wege der Einrede erhobenen Ansprüche zu reden. In der Lehre vom Besitze sagt K. vom Satze des Res., daß der Jnhabungswille den Besitzwillen in Ermangelung be- sonderer ihn ausschließender Gründe in sich schließe (in dieser Zeitschr. Bd. 34 S. 252), er sei „sicher zu bestreiten". Damit ist aber dieser in der Besitzliteratur trotz seiner großen Tragweite regelmäßig ignorirte Satz nicht abgethan. Ebenso knapp als scharf sagt Celsus (I. 18 pr. adq. poss.): nec idem est possi- dere et alieno nomine possidere. Vollziehe ich ein Rechtsgeschäft in fremdem Namen, so kommt zur Absicht, es überhaupt zu voll- ziehen, die deren Inhalt modificirende Absicht hinzu, es in fremdem Namen zu vollziehen; die Absicht, es in eigenem Namen zu voll- ziehen, ist dagegen nicht eine besondere zur Absicht seiner Voll- ziehung hinzukommende Absicht. Ebenso kommt im Falle des possidere alieno nomine zur Absicht der Jnhabung, der affectio tenendi, ohne die es überhaupt kein possidere gibt, hinzu die Absicht, die Sache nicht kraft eigener Machtvollkommenheit, sondern kraft ihrer Anvertrauung durch einen Anderen innezuhaben, wo- durch jene Absicht sich modificirt zur Absicht der Festhaltung der Sache zwar gegenüber Dritten, aber nicht gegenüber dem Anderen; daher durfte auch zwar dieser, aber nicht ein Dritter die Jnhabung antasten. Der versuchten Antastung seiner Jnhabung durch Dritte war der Inhaber berechtigt sich zu erwehren, und nur im Fall ihrer vollendeten Antastung war er nicht berechtigt, die Wieder- herstellung ihrer Existenz oder Integrität zu verlangen, weil es wegen der Eigenschaft seiner Jnhabung als einer ihm durch einen Anderen anvertrauten diesem zukam, die erfolgte Aufhebung ihrer Existenz oder Integrität zu ahnden oder ungeahndet zu lassen. Wie nun, wenn dieser Andere nicht wirklich, sondern nur in der Meinung des Inhabers existirt? Es gibt kein possidere alieno nomine ohne Existenz eines alias, cuius nomine es Platz greift. Uebergibt mir ein Freund eine Sache in der Absicht, sie mir zu

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schenken, während ich glaube, er wolle sie mir nur leihen, so liegt Leihbesitz nicht vor. Mein Freund hat durch die Uebergabe nicht nur die Jnhabung, sondern auch den nach römischem Recht von ihr verschiedenen juristischen Besitz aufgegeben. Ich aber habe diesen nicht erworben, wenn man ihn ausgeschlossen sein läßt durch die wenngleich der Wirklichkeit nicht entsprechende Absicht der Jnhabung der Sache als einer von einem Anderen anver- trauten. Demgemäß würde durch eine Antastung meiner Jnhabung weder der Besitz meines Freundes noch mein Besitz angetastet, da jener erloschen und dieser nicht entstanden wäre. Ebenso könnte keine Besitzklage entstehen durch Antastung der Jnhabung eines Finders. Diese ist nie possessio alieno nomine, für deren Existenz nicht entscheidet die dem Miether und Entleiher fehlende Absicht der Jnhabung in fremdem Interesse, sondern die dem Finder fehlende Eigenschaft der Jnhabung als einer durch einen Anderen anvertrauten. Die Existenz der Jnhabung bedeutet nach römischem Rechte die Existenz juristischen Besitzes, falls die Jn- habung jener Eigenschaft entbehrt, die eventuell des Beweises durch den sie Behauptenden bedarf, wogegen die Eigenschaft meiner Jnhabung als einer nicht auf fremder Anvertrauung beruhenden weder des Beweises noch besonderer Behauptung bedarf, wie ebenso die einfache Behauptung der Vollziehung eines Rechts- geschäftes die des Beweises nicht bedürfende Behauptung seiner Vollziehung in eigenem Namen in sich schließt. Damit erledigen sich die nach Jhering's mehr drastischer als richtiger Darstellung durch das Erforderniß des Besitzwillens gegebenen unüberwind- lichen Schwierigkeiten (Scherz und Ernst in der Jurisprudenz S. 63 ff.). In einer eingehenden Ausführung über Lenel's Lehre vom Besitzerwerb durch Vertreter (S. 681 ff. Anm. 7») bestreitet K., daß bei verweigerter Ratihabition selbst Besitzer ist, wer für einen Anderen auftragslos erwarb. Doch ist hier weder der Andere Besitzer noch der Tradent, und soll die Sache ohne Besitzer sein? Bis zur Ratihabition läßt Lenel (Jhering's

Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts. 237 Jahrb. Bd. 36 S. 68) den Besitz in der Schwebe sein. Er steht aber bis zu dieser dem Vertreter zu, der erst von der Ratihabition an die ihm vom Dritten übergebene Sache inne hat als eine ihm vom Vertretenen anvertraute, wogegen er bis zur Ratihabition sie inne hat, ohne daß seiner Jnhabung diese Eigenschaft zukäme, weshalb er juristischer Besitzer ist. Beherzigenswerthe Bemerkungen macht K. über die Frage, ob wirklich, wie Viele behaupten, für die nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch die Entstehung von Besitz begründende Erlangung der thatsächlichen Gewalt es keines Willens bedarf (S. 692). Weniger sicher ist uns die von ihm für das Bürgerliche Gesetzbuch als unzweifelhaft bezeichnete Möglichkeit, daß Geschäftsunfähige durch eigene Handlung Besitz erwerben. Die von K. ebenso als zweifel- los bezeichnete Möglichkeit des Besitzes juristischer Person nehmen auch wir an. Es läßt sich aber nicht mit K. sagen, daß selbst ihre obersten Organe nur Besitzgehilfen seien, da sie doch gewiß nicht in einem Verhältniß stehen, vermöge dessen sie fremden, sich auf die Sache beziehenden Weisungen Folge zu leisten haben (§ 855). Die Organe juristischer Personen stehen wahrlich nicht auf einer Stufe mit Hausknechten. Daß die Sachen, über die sie verfügen, nicht als Gegenstände ihrer eigenen Herrschaft gelten, beruht nicht darauf, daß sie bezüglich derselben keine Machtvoll- kommenheit hätten, sondern darauf, daß diese Machtvollkommenheit eine amtliche ist, die ihnen nicht als Privatrechtssubjecten, sondern durch die ihnen zustehende und obliegende Wahrnehmung der An- gelegenheiten der juristischen Person zukommt. K.'s Zusätze über das Recht des Bürgerlichen Gesetzbuchs erstrecken sich auch auf die Frage, ob der Besitz „eine Thatsache oder ein Recht" sei, worüber er (S- 697) erklärt: „es gibt zwei Dinge, eine Thatsache und ein subjectives Recht, für welche man sich mit einem und demselben Namen (Besitz) behilft." Eine That- sache sei der Besitz, weil er nichts anderes sei als „der Zustand, daß eine Person die thatsächliche Gewalt über eine Sache hat";

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dieser Zustand verleihe aber „ein klagbares Recht, welches wiederum den Namen Besitz fuhrt". Ein bestimmter Zustand kann bedingt sein durch die gegenwärtige Existenz bestimmter Thatsachen. Er kann aber auch gegeben sein durch den Eintritt bestimmter Thatsachen bis zum Eintritte anderer, die ihn wieder aufheben. Das Bürgerliche Gesetzbuch bestimmt den Besitz als einen Zustand dieser Art, wenn es bestimmt, daß er erworben wird durch Erlangung der that- sächlichen Gewalt über die Sache und beendigt wird durch den Verlust der thatsächlichen Gewalt über die Sache. Es bestimmt damit das positive Moment der erlangten und das negative Moment der nicht wieder verlorenen thatsächlichen Gewalt als Kennzeichen des Besitzes, ohne diesen in der thatsächlichen Gewalt über die Sache aufgehen zu lassen. Vielmehr besteht gerade darin das Charakteristische des den Namen des Besitzes führenden Zustandes, daß er sowohl thatsächliche als rechtliche Bedeutung hat. Durch seine thatsächliche Bedeutung ist der Besitz nicht selbst eine That- sache. Von einer gegenwärtigen Thatsache ist zu unterscheiden nicht nur eine vergangene, sondern auch die Möglichkeit oder Noth- wendigkeit künftiger Thatsachen, und die thatsächliche Bedeutung des Besitzes besteht in der durch die Thatsache seines Erwerbes begründeten Möglichkeit, die Sache zu behandeln und ihre Behand- lung durch Andere zu verhindern, also bestinimte Thatsachen theils herbeizuführen, theils zu verhindern. Diese Möglichkeit ist nie eine absolute, und fragen wir, welches Maß derselben erforderlich ist und genügt, damit Besitz existire, so müssen wir unterscheiden das zur Entstehung des Besitzes erforderliche Maß ihrer Begründung und das zur Aufhebung des Besitzes erforderliche Maß ihrer Auf- hebung. Ob meine thatsächliche Gewalt über eine Sache existirt, bemißt sich, soweit darüber nicht besondere Rechtsbestimmungen bestehen, nach der Anschauung des Lebens; es ist aber ein grund- sätzlicher Unterschied zwischen dem Maße von Gewalt, dessen Ent- stehung zur Entstehung des Besitzes erforderlich ist, und dem Maße von Gewalt, dessen Fortdauer genügt, damit mein Besitz noch

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bestehe trotz solcher Thatsachen, die meine Gewalt über die Sache vermindert haben. Ob durch die rechtliche Bedeutung des Besitzes dieser selbst eilt Recht ist, hängt ab von der hier nicht zu unter- nehmenden Definition des subjectiven Rechtes. Jedenfalls ist aber der Besitz ein Zustand, der eine bestimmte rechtliche Bedeutung deshalb hat, weil eine bestimmte thatsächliche Bedeutung ihm zu- kommt oder vom Rechte zugeschrieben wird. Auf dieser Duplicität seiner Bedeutung beruht sein Begriff, der durch seine Auflösung in zwei verschiedene Dinge zerstört wird. K.'s Erläuterungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs sind durch- weg von bemerkenswerther Präcision und gelegentlich sogar sehr ausführlich begründet. Daß sie nicht immer einwandfrei sind, versteht sich bei der Neuheit, der Schwierigkeit und dem Reichthum der Materie von selbst. Zur Lehre von der Eigenthumsübertragung sei eine Bemerkung über ein neues und eine solche über ein altes, aber durch das Gesetz nicht beseitigtes Problem gestattet. Die Uebertragung nach § 931 läßt K. erfolgen durch „Abtretung der einfachen roi vindicatio" (S. 792). Die vom Gesetz geforderte Abtretung des Anspruchs ist aber Abtretung jedes, d. h. nicht nur des dinglichen, sondern auch des etwa neben diesem dem Ab- tretenden (z. B. ex delicto) zustehenden persönlichen Anspruchs auf Herausgabe (vgl. Archiv f. civ. Praxis Bd. 93 S. 17 oben). Vom Rechtsgrunde, sagt K. (S. 786), sei „nach Bürgerlichem Gesetzbuche die Tradition nur abhängig, soweit sie die Parteien davon abhängig gemacht haben". Wenn aber z. B. Geld tradirt wird und Dissens darüber besteht, ob als Darlehen oder als Geschenk, so liegt der Fall des § 139 vor und damit Nichtigkeit der Eigenthumsübertragung, da der Schenker und der Dar- leiher wie der Empfänger einer Schenkung und eines Darlehens die Eigenthumsübertragung nicht ohne die Schenkung oder das Darlehen will. Bezüglich des Verzugs verficht K. (II S. 126) für das Bürgerliche Gesetzbuch seinen Ausschluß durch entschuldbare Un-

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kenntniß der Schuld mit unseren Erachtens unstichhaltigen Gründen. Einmal, meint er, entspreche diese Ansicht jedenfalls dem Wortlaute der §§ 285 u. 276 Abs. 1, wobei sein (nicht ausgesprochener) Ge- dankengang ist, daß wegen der in § 276 dem Schuldner auferlegten Vertretung von Vorsatz und Fahrlässigkeit die Leistung in Folge eines von ihm nicht zu vertretenden Umstandes unterblieben ist, wenn er ohne Fahrlässigkeit die Schuld nicht kannte. Die Ver- tretung des Vorsatzes und der Fahrlässigkeit ist aber eine Ver- tretung der dadurch verschuldeten Unmöglichkeit der Leistung, der nach § 275 Abs. 2 gleichsteht „das nachträglich eintretende Unvermögen des Schuldners zur Leistung." Nicht sowohl der Vorsatz und die Fahrlässigkeit, die in Ermangelung realer durch sie verschuldeter Folgen ohne Rechtsfolgen sind, als ihre Folge, die Unmöglichkeit oder das Unvermögen, ist der zu vertretende Umstand. Daß die Leistung des Schuldners nach § 285 „in Folge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat", be- deutet, daß sie wegen eines solchen Umstandes dem Schuldner nicht möglich war. Schließt die Unkenntniß der Schuld diese Möglichkeit nicht aus, so fällt die Frage der „Vertretung" weg. Auch dann aber, wenn wir ein durch die Unkenntniß gegebenes Unvermögen annähmen, wäre im Fall ihrer Entschuldbarkeit dessen Eigenschaft als eines vom Schuldner nicht zu vertretenden doch auf den Fall nachträglicher Unkenntniß beschränkt, während die entschuldbare Unkenntniß der Verpflichtung sehr wohl eine anfäng- liche sein kann (man denke nur z. B. an Bereicherungsansprüche). Mit Unrecht beruft sich K. auf die Bestimmungen des ersten Entwurfs, die der zweite nicht habe ändern wollen. Wenn jener in § 241 die durch entschuldbaren Jrrthum über die Schuld herbeigeführte Unmöglichkeit als durch einen vom Schuldner nicht zu vertretenden Umstand herbeigeführt bezeichnet, so erklärt er damit nicht, daß der Jrrthum für sich eine Unmöglichkeit be- gründe. Und wenn nach § 246 nicht in Verzug kommt, wer wegen eines von ihm nicht zu vertretenden Umstandes „zu leisten

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nicht verpflichtet ist", so ist doch nicht „zu leisten nicht ver- pflichtet", wer, wenngleich ohne seine Schuld, seine Leistungs- pflicht nicht kennt. Eine instructive Auseinandersetzung widmet K. S. 886—896 den unerlaubten Handlungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs, wobei er aber (S. 887) über die Frage, wann ein den Schutz eines Anderen bezweckendes Gesetz im Sinne des § 828 Abs. 2 vor- liege, mit der Bemerkung weggleitet, von einem nur im Interesse der Allgemeinheit bestehenden Gesetze gelte das nicht. Sehr ausführlich wird die Frage behandelt, ob es beim An- fechtungsrechte der Gläubiger sich um Anfechtung im Sinne des Bürgerlichen Gesetzbuchs handelt, was K. mit Hellwig bejaht, aber freilich mit dem Geständniß, diese Annahme sei keineswegs „ohne alle Bedenken" (II S. 957). Im dritten Band begegnet uns der Versuch einer neuen Er- klärung der so viel behandelten 1. 7 § 1 D, sol. matr. Im klebrigen hat die Lehre von der Ehe am wenigsten Zuthaten K.'s aufzuweisen, da er für diese mit Recht die vergleichende Dar- stellung des vom römischen Rechte so sehr verschiedenen deutschen bürgerlichen Rechts unterlassen hat. Im Erbrechte hätte der Vers, dieser Zeilen gerne seine Aus- führungen über die Stellung des römischen Erben (Zeitschr. der Savignystiftung Rom. Abth. 16 S. 221 ff.) erwähnt gesehen, deren Jgnorirung im Widerspruch zur Vollständigkeit der sonstigen Literaturangaben steht. Das Bürgerliche Gesetzbuch wird eingehend behandelt namentlich bezüglich des Testamentsvollstreckers, des Erb- vertrages, des Pflichttheilrechtes, des Erbschaftserwerbes und der Haftung des Erben. Das ganze Buch ist ein Muster von gründlicher Durcharbeitung eines höchst umfangreichen Stoffes. Es wird Windscheid's Werk und Namen für die Zukunft lebendig erhalten, und es stellt der Behandlung des gemeinen Rechts durch Windscheid eine Behandlung des neuen bürgerlichen Rechts zur Seite, die einen

Schröder, Richard, Das eheliche Güterrecht nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich in seinen Grundzügen Professor Dr. Martin Wolff

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vorzüglichen Ueberblick gibt und in die meisten seiner Hauptfragen so tief eindringt, als es zur Zeit schon möglich ist. Leipzig. Dr. E. Holder. Das Recht des Bürgerlichen Gesetzbuchs in Einzeldarstellungen. Nr. II. 3. Schröder Richard, Professor der Rechte an der Universität zu Heidel- berg, Das eheliche Güterrecht nach dem Bürgerlichen Gesetzbuche für das Deutsche Reich in seinen Grundzügen. 3. verm. u. verbess. Auf- lage. Berlin 1900. I. Guttentag. 94 S. 2 M. Den Werth des vorliegenden Büchleins ergibt am Besten die Thatsache, daß es im Laufe von vier Jahren drei Auflagen er- lebt hat, denen hoffentlich weitere folgen werden. Ueber die erste Auflage (1896) vgl. die Besprechung Unzner's in dieser Zeit- schrift 40, S. 206—208. Die folgenden Auflagen enthalten mancherlei Berichtigungen und Vermehrungen. Der Grundcharakter der Arbeit, die weder auf eine Ausarbeitung der Details noch auf constructive Vertiefung gerichtet ist, sondern nur eine anspruchs- lose Darstellung der Grundzüge des Gesetzes geben will und gibt, ist nicht geändert worden. Daß der Verf. der Kürze und der Anschaulichkeit bisweilen die volle Genauigkeit opfert (so bei der Wiedergabe des § 1358 auf S. 34), ist bei der abstract-casuisti- schen Weise des Gesetzes, zumal des vierten Buches, gewiß be- greiflich. Einige Auslassungen müssen freilich unzulässig erscheinen. So wird der Inhalt des § 1435 BGB nur mit der Bemerkung gezeichnet, daß die „volle Wirkung der Eheverträge gegen Dritte" von ihrer Eintragung und Bekanntmachung abhängig sei (S. 7, 48, 94). Allein das Schweigen des Güterrechtsregisters deckt den gutgläubigen Dritten nur, soweit es sich um Einwendungen gegen ein Rechtsgeschäft oder gegen ein rechtskräftiges Urtheil handelt; die hervorragende praktische Tragweite dieser Einschränkung, welche das Princip, wie es der Verf. aufstellt, stark durchlöchert, tritt in jenem kurzen Satze nicht zu Tage. Auf S. 52 f. spricht der Verf. von der Verwaltung des Gesammtgutes bei der allgemeinen Güter-

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gemeinschaft und von den drei Fällen, in denen der Mann der Zustimmung der Ehefrau bedarf; wenn er dann (S. 53) fort- fährt, diese Zustimmung könne durch das Vormundschaftsgericht ersetzt werden, so wäre meines Erachtens hinzuzufügen gewesen, daß ein solcher Ersatz bei Schenkungen schlechthin unzulässig ist. Auf S- 73 heißt es, daß die Aufhebung der fortgesetzten Güter- gemeinschaft mit der Rechtskraft des Urtheils eintrete, auf Verlangen sämmtlicher Abkömmlinge aber schon mit dem Zeitpunkte der Klageerhebung; allein diese Rückwirkung hat bloß obligatorische Kraft, was aus der Formulirung des Vers, nicht ersichtlich ist. Ein wichtiger Satz fehlt auf S. 29: findet ein Strafverfahren gegen die Frau statt, so haften für die Vertheidigungskosten Mann und Frau solidarisch; wird die Frau verurtheilt, so kann der Mann Ersatz aus dem Vorbehaltsgute verlangen; dies bemerkt der Vers., aber es war hinzuzufügen, daß, wenn die Frau frei- gesprochen wird, der Mann, nicht das Eingebrachte, die Kosten zu tragen hat. Die Arbeit zerfällt in eine Einleitung und sieben Paragraphen. Die Einleitung bringt einige allgemeine Gesichtspunkte und kurze Mittheilungen über die Ueberleitung der bestehenden Güter- stände in das neue Recht. Hier finden sich einige Versehen. Unter denjenigen Bundesstaaten, welche das alte Recht größten- theils aufrecht erhalten, führt der Vers, (neben Baden, Württem- berg und Lippe) auch Braunschweig an, das hier besser fehlen würde. Von Lippe wird berichtet, daß „für die Ehen mit Güter- trennung von jetzt an das Bürgerliche Gesetzbuch gelte (S. 12 Anm. 3); allein dies gilt nur dann, wenn die Ehegatten nicht innerhalb Jahresfrist erklären, daß sie nach altem Rechte weiter- leben wollen (§ 35 AGzBGB vom 20. November 1899). Weiter ist es nicht genau, wenn der Vers. S. 12 Anm. 4 sagt, daß sich die Ueberleitungsbestimmungen nur „auf die bei Eintritt der Gesetzeskraft des Bürgerlichen Gesetzbuchs im Lande wohn- haften Ehegatten" erstrecken. Sie gelten nach den Ausführungs- Krit. Vierteljahresschrist. 3. F. Bd. IX. H. 2/3. 17

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gesehen regelmäßig auch für diejenigen Gatten, die später einen Wohnsitz im Lande begründen (vgl. z. B. Bayern, Gesetz, Ueber- gangsvorschriften betr., vom 9. Juni 1899, Art. 23, Preußen, AGzBGB vom 20. September 1899 Art. 65). An derselben Stelle beschäftigt sich der Vers, mit denjenigen Ehen, deren Güter- stand auf einem nicht im Lande geltenden Recht beruht; er theilt hier mit, daß hinsichtlich dieser Ehen in 13 Bundesstaaten einfach „auf die Ueberleitungsvorschriften des Landes, dem das betreffende Gesetz angehört, verwiesen werde", während in den „übrigen Bundes- staaten" es „bei dem bisherigen Rechte" bleibe. Das ist nach verschiedenen Richtungen hin unzutreffend: unter den 13 Bundes- staaten nennt der Vers. Oldenburg; allein nur das Fürstenthum Birkenfeld (AGzBGB vom 15. Mai 1899 § 62 Abs. 2) ge- hört hierher, weder das Herzogthum Oldenburg (AG von dem- selben Tage §§ 16, 17), noch das Fürstenthum Lübeck (AG von demselben Tage §§ 15, 16). Zweitens ist es nicht richtig, daß in den Gesetzen der ersten Gruppe einfach auf die Ueber- leitungsbestimmungen der anderen Bundesstaaten „verwiesen" werde. In Preußen z. B. ist dies nicht der Fall: hier sind vielmehr durch die Verordnung vom 20. Dezember 1899 (nicht 1890, wie es in Folge eines Druckfehlers heißt) für die außerpreußischen Güterrechte detaillirte Vorschriften gegeben worden, die sich frei- lich an die Ueberleitungsvorschriften des zunächst betheiligten Bundesstaates auf's Engste anlehnen. Endlich ist es nicht richtig, daß alle anderen als jene 13 Bundesstaaten es „einfach bei dem bisherigen Rechte belass en". Diemecklenburgischen Ausführungs- verordnungen haben eine gewisse Berühmtheit erlangt: nach ihnen werden (mit einzelnen Ausnahmen) die Güterstände aller in Mecklenburg domicilirenden Eheleute, auch die einem auswärtigen Recht unterstehenden, in das gesetzliche Güterrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs übergeleitet (Meckl.-Schwerin, Verordnung vom 9. April 1899 Art. 209, Meckl.-Strelitz, Verordnung von dem- selben Tage Art. 207).

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Der ß 1 des Buches behandelt die Verwaltungsgemein- schaft (S. 14—53). Daß er nicht weiter zerlegt ist, thut seiner Uebersichtlichkeit einigen Eintrag. Die Anordnung des Stoffes ist nicht überall einwandsfrei. So handelt Vers, auf S. 30—32 von den Verfügungsrechten der Frau über ihr eingebrachtes Gut und bespricht in diesem Zusammenhänge auch die Schlüsselgewalt, die er zudem ungenau als „Vollmacht" zur Vertretung des Mannes in allen die Leitung des Hauswesens betreffenden Rechtsgeschäften deffnirt. Auch einige weitere Versehen sind dem Res. aus- gefallen. S. 14 Anm. 1 wird vermerkt, auf welche älteren Güter- stände die Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs Anwen- dung finden; aber in dem Katalog fehlen Schwarzburg-Sonders- hausen (AGzBGB vom 19. Juli 1899 Art. 48) und der Güter- stand des gemeinen Dotalrechts in Schaumburg-Lippe (AGzBGB vom 23. August 1899 8 21). S. 21 f. behandelt der Vers, die prassumtio Nueisna (8 1362 BGB); er lehrt, sie werde bei Liegenschaftsrechten durch die Vermuthung zu Gunsten des Grund- bucheintrags (8 891) gebrochen; allein auch da, wo ein Buch- eintrag völlig fehlt, gilt sie nicht, da 8 1362 nur eine Vermuthung für Sachen schafft. Von den fraulichen Geräthen (8 1362 Abs. 2) sagt der Vers., sie seien nicht nur präsumtives Eigenthum, sondern auch präsumtives Vorbehaltsgut der Frau; daher bedürfe es nicht der sonst vorgeschriebenen Eintragung in das Güterrechtsregister. Zu Unrecht: denn der Dritte muß die nicht eingetragene Vor- behaltsqualität nur gegen sich gelten lassen, wenn er sie kennt, nicht wenn er ihren präsumtiven Bestand kennt oder sie kennen muß. S. 23 Anm. 4 wäre das Wort „ausdrücklich" zu streichen. Die Lehre (S. 24 Anm. 3), daß der Mann das Eingebrachte wider den Willen der Frau in Besitz nehmen könne, findet in 8 1373 BGB keine Stütze und wird von der herrschenden Lehre wohl mit Recht abgelehnt (vgl. eingehend Oertmann, Jhering's Jahr- bücher 44 S. 207—214). Auf S. 31 befremdet der Satz, daß zu „allen das eingebrachte Gut betreffenden Rechtsgeschäften der

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Frau" die Zustimmung des Mannes unentbehrlich sei; in § 1399, den der Vers, später heranzieht, steht für verpflichtende Rechts- geschäfte das Gegentheil. Eine Ungenauigkeit ist es, wenn auf S. 33 Anm. 1 als Beispiel einer Verfügung der „Verkauf" (statt der Uebertragung) eines Erbtheils angeführt wird. Auf S. 38 Anm. 4 handelt der Vers, mit einigen Worten von der Putativehe (§ 1345): Der gutgläubige Ehegatte kann hier statt der Auseinandersetzung nach Nichtigkeitsrecht die Auseinander- setzung nach Scheidungsrecht verlangen. Dies drückt Vers, nicht glücklich dahin aus, daß der Gatte die „Wahl zwischen der Aus- einandersetzung nach den Grundsätzen der Gütertrennung" (?) und „nach denen der Verwaltungsgemeinschaft" habe. Er fügt hinzu, das „Wahlrecht" könne „immer nur für den Mann Werth haben". Mit Unrecht; das Recht aus § 1345 ist auch für die Frau von Bedeutung: wählt sie Nichtigkeitsrecht, so kann sie die vorhandenen Nutzungen vindiciren, die verbrauchten condiciren, erhält jedoch, keinen Unterhaltsanspruch gegen den Mann; wählt sie Scheidungs- recht, so stehen ihr zwar Vindication oder Condiction nicht zu, wohl aber u. A. ein Alimentenanspruch. Es ist übrigens ver- fehlt, wenn der Verf. das Recht aus § 1345 und gewisse ähnliche Rechte (§§ 1478, 1502) als „Wahlrechte" bezeichnet (S. 63, 76), da in Wahrheit nur von einer kaoultas alternativa geredet werden darf. Im § 2 bespricht der Verf. die Gütertrennung^), im § 3 die Eheverträge, in den §§ 4—6 die drei Arten der Güter- gemeinschaft, im ß 7 das Güterrechtsregister. Die Dar- stellung der Gütergemeinschaften ist durch Anschaulichkeit und Knapp- heit besonders ausgezeichnet. Freilich begegnen auch hier einige leicht zu berichtigende Versehen. Es erscheint irreleitend, wenn der Verf. die Rechtsgemeinschaft zur gesammten Hand, die am Ge- i) S. 43 ibentifkirt Verf. die Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft mit der Trennung von Tisch und Bett; gewiß mit Unrecht, wie Emil Seckel, Berliner Festgabe für Dernburg S. 34gff., zwingend erwiesen hat.

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sammtgute besteht, stets als „Miteigenthum" zur gesammten Hand bezeichnet (S. 50, 70, 79), da nun einmal das Gesetz als Objecte des Eigenthums nur Sachen kennt. S. 54 lehrt der Vers., daß Rechtsgeschäfte des Ehemannes über das Gesammtgut, welche der Zustimmung der Frau bedürfen, ohne diese Zustimmung „unwirk- sam" seien; in Wahrheit gilt dies nur für einseitige Rechtsgeschäfte, während für Verträge des Mannes ein Schwebezustand besteht, ihre Wirksamkeit von der nachträglichen Zustimmung der Frau abhängt. Auf S. £6 sagt der Vers., daß, in entsprechender An- wendung gewisser erbrechtlicher Sätze, der überlebende Gatte von der fortgesetzten Gütergemeinschaft dann ausgeschlossen sei, wenn der verstorbene Gatte auf Ehescheidung wegen Verschuldens ge- klagt hatte „und diese Klage nach seinem Tode durch Urtheil für berechtigt erklärt wird". Das lautet, als könne der Ehescheidungs- prozeß nach dem Tode des Klägers fortgesetzt werden (§ 628 CPO), oder als bedürfe es eines Urtheils, um den Ausschluß der fortgesetzten Gütergemeinschaft herbeizuführen. In Wirklichkeit genügt es, daß der Verstorbene auf Scheidung zu klagen berech- tigt war und die Klage erhoben hatte. Einer Revision bedarf die Anm. 2 auf S. 67: Der Verf. behandelt hier die Frage, ob die geeinkindschafteten Kinder bei der fortgesetzten Gütergemein- schaft den „gemeinschaftlichen Abkömmlingen" (8 1483 BGB) gleichgestellt seien. Für Bremen, Hamburg und Hessen ist die Frage mit Recht bejaht; in Sachsen-Meiningen und Sachsen-Koburg-Gotha, von denen Verf. dasselbe behauptet, wird aber geschieden, ob der pursiw dinnbu8 oder der Stief- parens der eingebrachten Kinder zuerst verstirbt. Ebenso in Sachsen-Weimar; doch bleiben hier und in Preußen und Bayern die Vorschriften des bisherigen Rechts über vereinkind- schaftete Kinder in Geltung, insbesondere die fortgesetzte Güter- gemeinschaft mit Abschichtungsrecht. Auf S. 68 Abs. 2 stellt Verf. irrthümlich dem Falle des Todes den der Todeserklärung gleich.

Rosenfeld, Kurt, Die Schlüsselgewalt der Ehefrau nach dem bisherigen deutschen Recht und Bürgerlichen Gesetzbuch Professor Dr. Martin Wolff

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Einige Ungenauigkeiten des Ausdruckes, die das Büchlein als einem Vortrage entsprungen leicht erkennen lassen, und zwei Citirversehen seien zum Schlüsse berichtigt: S. 18 Zeile 10 ist „Einwilligung" statt „Genehmigung", S. 32 Zeile 14 „Ver- fügungen über Gegenstände" statt „Veräußerung von Gegen- ständen", S. 33 Zeile 6 „wirksam" statt „giltig", S. 60, letzte Zeile des Textes und S. 72, letzte Zeile des Textes ist „Rechtsge- schäft" statt „Verfügung" zu setzen, ferner ist auf S. 16 Anm. 1 statt des § 1414 der § 1415, auf S. 87 Zeile 6 statt des § 892 der § 891 zu citiren. Berlin. Professor Dr. Martin Wolfs. 4. Rosenfeld, De. Kurt, Die Schlüsselgewalt der Ehefrau nach dem bis- herigen deutschen Recht und BGB. (sie!) (Rechts- und staatswissen- schaftliche Studien, Heft X). Berlin 1900. Verlag von E. Ebering. 103 S. Nach einer kurzen geschichtlichen Einleitung (§ 1), die mehr auf Restexion als auf Quellenanschauung beruht, bespricht der Vers, die juristische Natur der Schlüsselgewalt (§ 2), ihre Voraus- setzungen (§ 3), ihren Inhalt (§ 4), ihre „Wirkung": die „Schulden- haftung" (wie Verf. sich ausdrückt) (§ 5) und ihre Beschränkung und Beendigung (§ 6). Die Arbeit stellt das Recht der Schlüssel- gewalt „nach deutschem Recht" dar; das Bürgerliche Gesetzbuch ist nicht in den Mittelpunkt der Untersuchung gestellt, sondern nur ebenso berücksichtigt worden, wie das Allgemeine Landrecht, das sächsische Bürgerliche Gesetzbuch und andere Particularrechte. Die Untersuchung des älteren Rechts fußt nicht auf eigenen Quellen- studien; auch für das moderne Recht werden neue Ergebnisse nicht gewonnen. Es handelt sich offenbar um eine Erstlingsschrift, die nicht mit strengem Maße gemessen werden darf. Man wird ihr daher eine gewisse Breite, die Hereinziehung abliegender Fragen (z. B. S. 66 ff.) und die Erörterung mancher Selbstverständlich- keiten (z. B. S. 49 die Prüfung, ob der Richter Sachverständige hören muß, bevor er entscheidet, daß eine bestimmte Handlung

Oberneck, Das Reichsgrundbuchrecht und die Preußischen Ausführungs- und Ergänzungsbestimmungen. 2. Aufl. Silberschmidt

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der Ehefrau zum Bereiche ihrer Schlüsselgewalt gehört) Nachsehen können. Leider ist jedoch die Arbeit von schweren Versehen nicht frei. So sieht der Vers, das Wesen der Schlüsselgewalt darin, daß die Frau nicht sich, sondern ihren Mann verpflichtet (S. 16f.), während doch die Vertretungsmacht den Inhalt der Schlüssel- gewalt nicht erschöpft, die Frau vielmehr — wie Vers, später selbst darlegt — nur präsumtiv Namens des Mannes handelt. Auf S. 45 findet sich der erstaunliche Satz, daß bei der allgemeinen Gütergemeinschaft die Ehefrau „über das ganze Gesammtgut die Verfügung" habe. Auf S. 14, wo Vers, den Unterschied zwischen Schlüsselgewalt und Vollmacht erörtert, heißt es, daß die Voll- macht eine „Contractsobligation" erzeuge, als wäre die Voll- machtserzeugung ein Contract und als hätte sie obligatorische Bedeutung. Auch sonst hat sich der Vers, nicht überall zu voller Klarheit des Gedankens durchgearbeitet. Es ist z. B. schwer ver- ständlich, wenn er aus S. 20 bemerkt, man dürfe „nicht überhaupt leugnen, daß ein selbständiger Haushalt zu den Voraussetzungen der Schlüsselgewalt" gehöre, dann aber im Widerspruch damit hinzufügt, daß der selbständige Haushalt nicht überall „Be- dingung für die Existenz der Schlüsselgewalt" sei. Der Beachtung vielleicht nicht unwerth ist, was der Vers, über die Gesindemiethe durch die Ehefrau und über ihr „Wirthschaftsgeld" ansführt (S. 41—44, 58 f.). Berlin. I)r. Martin Wolfs. 5. Oberneck, Or. H., Rechtsanwalt am Kammergericht, Das Reichsgrund- buchrecht und die Preußischen Ausführungs- und Ergänzungsbestim- mungen. 2. Aust. Berlin, Carl Heymann's Verlag, 1900. LXXIV und 1131 S. Henle hat in einer kritischen Betrachtung der „neuen Lite- ratur zum Reichsgrundbuchrecht" in der Deutschen Juristenzeitung 1901 S. 128 darauf hingewiesen, daß der Anwaltsstand in ganz hervorragender Weise bei der Bearbeitung des neuen Grundbuch- rechts betheiligt ist; dieses Urtheil ist gewiß berechtigt, auch wenn

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man nur das allein hier zu besprechende Buch von Ob er neck in's Auge faßt. Nachdem die Praktiker des Grundbesitzrechts, Best in Hessen und Henke in Bayern (letzterer in der Deutschen Notariats- zeitung 1897 und 1898), die wesentlichen Grundsätze des neuen Rechts besprochen und Böhm in kürzerer Weise 1898 das for- melle und materielle Reichsgrundbuchrecht bearbeitet hatte, dasselbe allerdings auch schon in den Commentaren und Darstellungen des bürgerlichen Rechts behandelt war, wobei insbesondere auf Dern- burg zu verweisen ist, trat O. 1899 in Gruchot's Beiträgen zur Erläuterung des deutschen Rechts Bd. 43 S. 151 f., 454 f., 689 f. und 867s. mit einer ausgezeichneten Darstellung des for- mellen Reichsgrundbuchrechts hervor, welche auch gegenüber dem neuen Buche ihre selbständige Bedeutung behält. Das Letztere ist Anfangs 1900 in erster, Mitte 1900 in zweiter Auflage er- schienen, indem gleichzeitig rund 30 Seiten Berichtigungen und Ergänzungen zur ersten und zweiten Auflage ausgegeben wurden. Die Bedeutung des Buches ist darin zu finden, daß es auf Grundlage der in Preußen gewonnenen Erfahrungen das weite Quellengebiet des Reichsgrundbuchrechts wissenschaftlich durch- forscht, innerlich vereinigt und systematisch gliedert. Die Darstellung selbst erfolgt in einem ersten Theile, während der zweite Theil die für die Legitimation vor dem Grundbuch- richter geltenden Grundsätze unter Stichworten in alphabetischer Anordnung, weiter sieben Formulare aus der preußischen Ver- fügung vom 20. November 1899, 76 Muster (S. 849—949) und endlich den Text der für den Grundbuchrichter wichtigsten Gesetze und preußischen Verordnungen einschließlich der Stempel- fragen enthält. So werthvolle Winke in den Collectaneen des Vers, über die Legitimationsfragen enthalten sind und so an- genehm es ist, das gesetzgeberische Material auch beisammen zu haben, bei welchem aber doch wieder Bürgerliches Gesetzbuch und Einführungsgesetz hiezu mangeln, dürfte eine Umgestaltung des

Oberneck, Das Reichsgrundbuchrecht rc. 251 zweiten Theils sich für die Zukunft empfehlen, wobei die Legiti- mationssragen als Anhang hinter den 3. Abschnitt des I. Buchs eingestellt werden könnten. Die Darstellung selbst gliedert sich in eine Einleitung und fünf Bücher, je enthaltend: I. Buch: Die Grnndbuchverfassung, II. Buch: Allgemeine Bestimmungen des materiellen Grundbuch- rechts, III. Buch: Erwerb und Verlust des Eigenthums an Grundstücken, IV. Buch: Die begrenzten Rechte an Grundstücken und V. Buch: Die Grundcreditbelastnng (Hypothek, Grund- und Rentenschuld). Die Einleitung S. 1—30 erörtert in 8 1 die Stellung des Grundbuchrechts im System des Bürgerlichen Gesetz- buchs, wobei im Gegensätze z. B. zu Männer, Recht der Grund- stücke auf eine eingehende Darstellung der Grundlehren des Sachen- rechts verzichtet wird, in § 2 die Quellen des Grundbuchrechts aus reichsrechtlichen und landesrechtlichen Gebieten, in § 3 die zeitlichen und in § 4 die örtlichen Grenzen der Herrschaft des Grundbuchrechts. Das I. Buch S. 33—175 bespricht in einem 1. Abschnitt die Grundbücher (§ 6 Gegenstand des Grundbuchs, Begriff des Grundstücks, tz 7 Buchungszwang und Ausnahmen, 8 8 das Grundbuch und seine Einrichtung, insbesondere auch das gemein- schaftliche Blatt, die Anlegung nach den reichsrechtlichen und preußischen Bestimmungen, 8 10 die Einrichtung der Grundbücher in Preußen und § 11 die formelle Oeffentlichkeit des Grund- buchs), in einem 2. Abschnitt die Grundbuchgerichtsbarkeit 88 12 bis 16 (Behörden, Dienstaufsicht, Beschwerde, Haftpflicht des Staates und Regreßklage gegen den Beamten), in einem 3. Ab- schnitt das Verfahren (8 17 Allgemeines, 8 18 Legalitäts-, 88 19 f. Consens-, 8 23 Antragsprincip, 88 24—29 Antragsrecht und die Form seiner Ausübung sowie die Zurücknahme und Zurückweisung von Anträgen), und in einem 4. Abschnitt die Einschreibungen, und zwar in 8 30 Feststellung des Zeitpunkts der Anbringung des Antrags, 8 31 die Bewirkung der Eintragung, deren Reihen-

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folge und Rangvermerk, in § 32 besondere Vorschriften, insbe- sondere über Gemeinschaftsverhältnisse, frühere Vermerke :c., in § 33 die Bekanntmachung der Einschreibung, § 34 Kosten- und Stempelwesen, und in § 35 das Armenrecht. Das II. Buch, die allgemeinen Bestimmungen des materiellen Grundbuchrechts enthaltend, S. 175—266, ist in vier Theile ge- gliedert, die aber nicht Abschnitte genannt werden. I. Das Eintragungs- und Consensprincip und seine Aus- nahme (§§ 37 u. 38). II. Das Rangverhältniß: Rangordnung, Vorrangs-Einräu- mung, Rangvorbehalt (§§ 39—42). III. Materielles Oeffentlichkeits- oder Publicitätsprincip: Vermuthung für die Richtigkeit, Fiction derselben, Berichtigung, Einfluß auf die Verjährung und Tabular-Ersitzung (§§ 43—47). IV. Die Schutzmittel gegen die Gefahren des Eintragungs- und Publicitätsprincips: Vormerkung und Widerspruch (§§ 48 u. 49). Das III. Buch hat wieder sieben Abschnitte, in denen der Er- werb und der Verlust des Eigenthums an Grundstücken S. 267 bis 381 erörtert werden. Der 1. Abschnitt, der rechtsgeschäftliche Erwerb, bespricht Auflassung und Eintragung, deren Ersatz durch Urtheil, den Um- fang der Eigenthumsübertragung, die Auflassung von Trenn- stücken und das Verhältniß des Causalgeschäfts zum Leistungs- geschäft (8§ 50—55). Der 2. Abschnitt: das Auflassungsprincip bei Gemeinschafts- verhältnissen und deren Theilung behandelnd, zerfällt wieder in zwei Unterabtheilungen: I. Gemeinschaft nach Bruchtheilen mit der Besprechung des Verfügungsrechts über den ideellen Antheil, der vertragsmäßigen Theilungsausschließung, des Stockwerkseigenthums und der Auf- hebung der Gemeinschaft (88 56—60) und II. Eigenthum zur gesammten Hand: Güter- und Erben- gemeinschaft, Handelsgesellschaften, juristische Personen, Gesellschaft

Oberneck, Das Reichsgrundbuchrecht rc.

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des bürgerlichen Rechts, Uebereignung buchungsfreier Grundstücke und Erwerb aufgegebener Grundstücke (§§ 61—66). Der 3. Abschnitt bespricht den nicht rechtsgeschäftlichen Er- werb von Grundstücken durch Begründung der Gütergemeinschaft, Erbgang, argrarrechtlichen Austausch, Enteignung, Zwangs- versteigerung und Ersitzung rc. (§§ 67—69), der 4. Abschnitt die Nichtigkeit und Anfechtbarkeit des Eigenthumsübergangs, der 5. Ab- schnitt die Ansprüche aus dem Eigenthum (Vindications- und Nega- torienklage), der 6. Abschnitt die Eigenthumsbeschränkungen, der 7. Abschnitt das Erbbaurecht, Bergwerkseigenthum rc. (§§ 70—83). Das IV. Buch (S. 381—446) scheidet in einem 1. Ab- schnitt die nicht eintragungspflichtigen Rechte, sei es, daß sie von der Eintragung ausgeschlossen sind oder ihrer nicht bedürfen (88 82—83), von dem 2. Abschnitt, die Dienstbarkeiten behan- delnd, und zwar I. Grunddienstbarkeiten (88 84—88), II. per- sönliche a) Nießbrauch, b) beschränkte persönliche Dienstbarkeiten, III. das dingliche Vorkaufsrecht, IV. das Wiederkaufsrecht, V. die Reallasten, VI. Mieth- und Pachtrechte des bisherigen preußischen Rechts (88 89—106). Im V. Buch wird die Grundcreditbelastung erörtert (S. 446 bis 561) in fünf Abschnitten. Der 1. Abschnitt enthält I. eine Einleitung, II. das Princip der festen Priorität mit Eigenthümer- hypothek (88 107—112), der 2. Abschnitt erörtert die gewöhn- liche Hypothek (Verkehrshypothek) (88 113—150), der 3. Ab- schnitt die gewillkürte und die nothwendige Sicherungshypothek (Cautionshypothek, Hypothek für Forderung aus Schuldverschrei- bungen für den Inhaber oder aus einem indossabeln Papier, Vollstreckungshypothek), der 4. Abschnitt (88 167—159) enthält Grundschuld und Rentenschuld, der 5. Abschnitt (88 160—163) die Titel zur Zwangsvollstreckung in das belastete Grundstück. Was insbesondere den 2. Abschnitt des V. Buchs betrifft, so untersucht derselbe in gesonderten Unterabtheilungen I. die Be- gründung der Hypothek und Hypothekenbrief, II. den Umfang

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des Hypothekenrechts, III. die Uebertragung der Hypothek, IV. das Pfandrecht an einer Hypothek, V. die Uebernahme der Hypothek in Anrechnung auf das Kaufgeld, VI. die Gesammthypothek, VII. die Aufhebung der Hypothek, VIII. das Aufgebotsverfahren, IX. Schutzmittel des Gläubigers und Einwendungen. In die Darstellung sind die gesetzlichen Bestimmungen in gesperrtem Druck ausgenommen, so daß die Vortheile auch des Commentars zum Theil erreicht werden. Von den einzelstaat- lichen Bestimmungen sind nur die preußischen erschöpfend behan- delt. Wenn man nun auch das für die Zukunft nicht als wünschenswerthen Zustand wird betrachten können und wenn man dann nicht ein preußisches, bayerisches, württembergisches, säch- sisches rc. Reichsgrundbuchrecht nach der großen im Interesse der Einheit bewirkten Umgestaltung wird wiederfinden wollen, so kann man es doch zur Zeit als berechtigt erachten, daß zunächst das Recht desjenigen Staats zu berücksichtigen ist, welcher vorbildlich für das neue Recht vorgegangen ist und dasselbe auch jetzt schon anzuwenden hat, während in großen Theilen Deutschlands die Anlegung des Grundbuchs noch int Werke ist. Aber auch jetzt schon ist für das neue deutsche Recht durch die vereinigte deutsche Praxis Vieles geschehen, wie ein Blick in die von Landgerichts- rath Erich Schröder in Colmar herausgegebenen „Grundbuch- entscheidungen" zeigt. Soweit die Vorbehalte reichen, werden die particulären Verschiedenheiten bleiben, wünschenswerth wäre aber, daß in einem System des Reichsgrundbuchrechts die Vorschriften der einzelnen deutschen Staaten neben einander aus- genommen würden; so wäre es möglich, auch hier die Uebersicht zu behalten, und zugleich würde damit auf eine Regelung hingewirkt, welche auch in den Vorbehalten die Einheit erstrebt. Der Umfang des Buches würde allerdings erheblich wachsen, durch Weglassung der Formulare und Muster würde aber Platz zu gewinnen sein. Was die Bearbeitung im Einzelnen anlangt, so haben Boethke in Gruchot's Beiträgen Bd. 45 S. 179 und Henle im „Recht"

Achilles, A., und Strecker, O., Die Grundbuchordnung nebst den preußischen Ausführungsbestimmungen mit Commentar und systematischer Uebersicht über das materielle Grundbuchrecht. I, II Grützmann

Achilles und Strecker, Die Grundbuchordnung rc.

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1900 S. 443 (vgl. auch 434 und 487) sowie in der Deutschen Juristenzeitung 1901 S. 124s., besonders S. 127 unter all- gemeiner Anerkennung des Werkes in einigen Punkten Widerspruch erhoben (vgl. auch O. im „Recht" 1900 S. 534) und auf einige Flüchtigkeiten der Darstellung bezw. Druckfehler aufmerksam ge- macht. Inzwischen — die Besprechung des Buches wie die Ver- öffentlichung derselben haben sich ohne mein Verschulden ver- zögert — ist in Theorie und Praxis schon wieder so viel neuer Stoff erwachsen, der selbstverständlich von O. selbst bei einer neuen Auflage berücksichtigt wird, daß es hier unmöglich er- scheint, in einzelnen Punkten zu ergänzen oder zu berichtigen. Dies um so weniger, als einerseits die Materie sich in der Haupt- sache zur Zeit noch im Flusse befindet, du die Anlegungsarbeiten in weiten Gebieten noch im Gange sind und in anderen die grundlegenden oberstrichterlichen Entscheidungen über das neue Recht zu erscheinen beginnen, andererseits aber der Werth des O.'schen Buches nicht in Aufstellung neuer Ansichten und ein- gehender Behandlung von Streitfragen, sondern in der über- sichtlichen, gedrängten Darstellung, mit Angabe von Literatur und Judicatur für das weitere Studium, zu suchen ist. Ein Gesetzesregister und ein alphabetisches Sachregister er- höhen den Werth des Buches für den Praktiker, bei dem Gesetzes- register würde es sich empfehlen, die seäee materiae durch ge- sperrten Druck hervorzuheben. Aschaffenburg, Juli 1902. Silberschmidt. 6. Achilles, Dr. A., Reichsgerichtsrath a. D>, 4, und Strecker, O., Amtsrichter, Die Grundbuchordnung nebst den preußischen Aussührungs- bestimmungen mit Commentar und systematischer Uebersicht über das materielle Grundbuchrecht. Berlin 1901. I. Guttentag, Verlagsbuch- handlung, G. m. b. H. I. Theil: Das Reichsrecht. X und 358 S. II. Theil: Die preußischen Ausführungsbestimmungen. S. 359 bis 590. Wenn ein Einzelner als Verfasser der Grundbuchordnung bezeichnet werden darf, so kann man den verstorbenen Achilles wohl so nennen. Er hat, wie Strecker mittheilt, diesem sein

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sehr reichhaltiges Material übersandt und die Gestaltung des Com- mentars eingehend mit ihm erörtert; die Ausarbeitung aber hat er ihm völlig überlassen. St. hat schon die 4. Auflage von A.'s Commentar zu den preußischen Gesetzen vom 5. Mai 1872 ver- faßt. Er ist auch an Stelle von A. unter die Bearbeiter des großen Planck'schen Commentars zum Bürgerlichen Gesetzbuche ausgenommen worden. So gehört das jetzt vorliegende Werk, wenigstens nach der Bezeichnung des Verlegers, unter die „Er- gänzungsbände zu Planck's Commentar zum Bürgerlichen Gesetz- buche". Es versteht sich von selbst, daß es mit vollständiger Beherrschung des Stoffes geschrieben ist. Es ist auch mit der größten Sorgfalt geschrieben; nach meinem Dafürhalten aber auch mit einem kaum zu übertreffenden Grade von Richtigkeit der Auf- fassung. Wie sich wiederum von selbst versteht, fehlt es dabei nicht an Punkten, wo man anderer Meinung sein kann, wo auch ich selbst, wie ich später auszuführen haben werde, anderer Mei- nung bin. Man würde sehr irren, wenn man glauben wollte, daß sich der Vers, an die Ansichten bände, die bei der Abfassung der neuen Gesetze gewonnen worden sind, also an die Entstehungs- geschichte. Er denkt selbständig. Er verficht eigene Meinungen, nicht nur gegenüber dem preußischen Kammergericht lz. B. I. Theil S. 169ff., S. 271 unter 5b, S. 316 vorl. Abs., S. 354 — zu S. 203 letzt. Abs. —, S. 355 — zu S. 271 —) oder gegenüber Aeußerungen eines einzelnen Regierungsvertreters in der Reichstags - commission (S. 329); er wendet sich vielmehr gelegentlich auch gegen die Denkschrift zur Grundbuchordnung (S. 290 Rr. 3, S. 306 Abs. 2) und gegen Planck's Commentar, dessen Mitbearbeiter er ist (S. 287 Abs. 1 a. E.). Auch gegenüber der Commission für die zweite Lesung des Bürgerlichen Gesetzbuchs wahrt er sich sein eigenes Denken. So ist er geneigt, zuzugeben, daß der Grundstückseigenthümer zur Befriedigung des hypothekarischen Gläu- bigers nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet ist (S. 60 bei und in Rote 3).

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Der zweite, die preußischen Ausführungsbestimmungen mit- theilende und erläuternde Theil, hat im Einzelnen für die Leser dieser Zeitschrift kaum besonderes Interesse. Auf ihn wird des- halb im Folgenden nicht weiter eingegangen. Nur sei mitgetheilt, daß er S. 561—570 Nachträge und Berichtigungen zum ersten Theile bringt, S. 571—590 aber ein alphabetisches Sachregister zu beiden Theilen. Daneben gibt es ein alphabetisches Sachregister für den ersten Theil allein (S. 357—372). So sind freilich S- 359—372 doppelt vorhanden. Man kann aber das Sach- register für den ersten Theil entfernen, da in dem Sachregister zu beiden Theilen sein Inhalt wieder mitgetheilt wird. Der reichsrechtliche Theil zerfällt in zwei Abschnitte: Eine im Titel als „systematische Uebersicht" bezeichnete Einleitung und einen Commentar. Diese Abschnitte sind nicht gleichwerthig. Die systematische Uebersicht ist eine wohlgeordnete, gewissen- hafte Darstellung derjenigen Grundsätze des Privatrechts und des Prozeßrechts, die der Richter wissen muß, um in Grundbuchsachen richtig zu verfahren. Systematisch aber ist sie nicht: Die Anord- nung beruht nicht auf den Gedanken, die den Stoff innerlich be- herrschen, die ihn gestaltet haben; das Verhältniß, worin diese zu den einzelnen Vorschriften stehen, wird in der Regel nicht gezeigt. Aeußerlich wird der Stoff geordnet; die Worte, wodurch er mit- getheilt wird, der Satzbau, in den sie sich eingliedern, sind oft die Worte, der Satzbau des Bürgerlichen Gesetzbuchs oder der Civil- prozeßordnung. Der Vers, will also in der Hauptsache nurGesetzes- kenntniß mittheilen. Er fügt freilich dem mitgetheilten Inhalt der Gesetze zahlreiche erläuternde Bemerkungen hinzu; aber nicht in systematischer, sondern in commentatorischer Weise. Diesen Charakter der Einleitung beweist namentlich die Art, wie die Erforderlichkeit der grundbücherlichen Eintragung zu Rechts- änderungen dargestellt wird. Der Vers, sagt, die Eintragung allein sei nicht geeignet, dingliche Rechtsänderungen herbeizuführen; deren Eintritt sei noch an weitere Voraussetzungen geknüpft. Als

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solche werden dann Rechtsgeschäfte genannt (©. 28). Daß aber im Liegenschaftsrechte dingliche Wirkungen ohne Rechtsgeschäft eintreten, also kraft Gesetzes oder kraft richterlicher Verfügung, wird den Rechtsgeschäften nicht als gleichwerthig an die Seite gestellt; es wird als Ausnahme von der Regel bezeichnet, daß zum Eintritt einer Rechtsänderung die Eintragung und die Einigung der Betheiligten gehört. So wird der Erwerb durch Erbfolge behandelt (S. 30), so der Eigenthumserwerb durch Zuschlag, durch Enteignung (S. 41 ff.), die Entstehung der Zwangshypothek (S. 76), der Sicherungshypothek des Mündels an den Grundstücken des Vormundes (S. 77 Abs. 2) u. a. m. Das ist nicht unlogisch; es entspricht sogar der Darstellungsweise des Bürgerlichen Gesetz- buchs (ß 873); systematisch aber ist es nicht. Einige Belege dafür, daß der Vers, das Verhältniß der ein- zelnen Rechtssätze zu den leitenden Gedanken nicht darlegt: Er sagt nicht, weshalb die Hypotheken für Forderungen aus In- haber- oder Orderpapieren und die Maximalhypotheken Sicherungs- hypotheken sind mit Nothwendigkeit; als Inhalt bestehender Vor- schriften wird mitgetheilt, daß sie dies sind (S. 61 Abs. 2). Eben- sowenig spricht er sich aus über den Grundgedanken der Gesammt- hypothek (S. 80, 84); als einzelne werden die Rechtssätze, die sich auf diese beziehen, an einander gereiht (S. 83, 84, 85, 86, 87 Abs. 2). Weshalb besonders vorgeschrieben ist, daß nach der Uebertragung eines Vermögens, eines Handelsgeschäfts ein gegen den Veräußerer ergangenes Urtheil gegen den Erwerber vollstreckbar ausgefertigt werden kann; weshalb die Vormerkung des § 1179 neben der des § 883 steht; weshalb es zulässig ist, bei Hypotheken den Anfangstag der Verzinsung, die Zahlungszeit, den Zahlungs- ort einzutragen: Ueber dies Alles gibt der Vers, keine Auskunft (S. 106 Abs. 3, S. 71, 66 ff.). Ganz anders hält sich der Commentar. Der Gedankengang, von dem aus die einzelnen Paragraphen zu verstehen sind, wird hier, sobald es irgend nöthig ist, klar und sicher nachgewiesen.

Achilles und Strecker, Die Grundbuchordnung rc. 259 der Inhalt der einzelnen Vorschriften mit nie versagender Sach- kenntniß und Umsicht dargelegt. Der Leser hat das Gefühl, daß ihn der Vers, mühelos aus einem reichen Schatze von Erfahrungen und Anschauungen beschenkt. Nur in einem Punkte, soviel ich sehe, spricht sich der Vers, nicht völlig klar aus. Er sagt (S. 156 Abs. 6), das Landesrecht könne die Anwendung des § 4 GBO ausschließen; die Grundbuchordnung gehe von dem Satze, daß jedes selbständige Grundstück ein besonderes Blatt erhalte, als Regel aus und stehe einer landesrechtlichen Norm, welche die Aus- nahmen von dieser Regel beseitige, nicht entgegen. Ungefähr richtig ist dies im Ergebniß; verständlich aber ist es nicht: Wie kommt es, daß hier Reichsrecht durch Landesrecht gebrochen wird? Die Antwort ist: Grundsätzlich bestimmt sich die Einrichtung der Bücher nach den Anordnungen der Landesjustizverwaltung (GBO § 1 Abs. 2). Die Bewegungsfreiheit der Landesjustizverwaltung aber wird eingeschränkt durch § 3 Satz 1 GBO: Jedes Grund- stück soll im Grundbuch eine besondere Stelle erhalten. Hiervon wieder macht § 4 GBO eine Ausnahme. Er gibt die Befugniß („kann"), über mehrere Grundstücke desselben Eigenthümers ein gemeinschaftliches Blatt führen zu lassen (nicht über jedes ein besonderes). Diese Befugniß gibt er der Landesjustizverwaltung. Ob die Landesjustizverwaltung davon Gebrauch macht, steht bei ihr; daß sie keinen Gebrauch macht, kann sie auch im Verordnungs- wege erklären. Die Befugniß aber kann ihr durch Landesrecht nicht entzogen werden; denn sie ist ihr durch Reichsrecht erlheilt. In einigen Punkten könnte ich den Ansichten des Vers, nicht zustimmen. S. 61 Abs. 3 sagt er, anders als bei allen sonstigen Hy- potheken, auch bei den Cautionshypotheken des früheren preußischen Rechts, bedürfe es bei Ultimathypotheken nicht der Angabe der zu sichernden Forderung im Grundbuch; es genüge die Eintragung des Höchstbetrags. Das ist, wie der Vers, in Anm. 7 mit Recht hervorhebt, auch die Ansicht des preußischen Justizministeriums. Krit. Bierteljahresschrift. s. F. Bd. IX. H. 2/3. 18

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Es scheint mir doch recht bedenklich: Es hat die Entstehungs- geschichte des Bürgerlichen Gesetzbuchs gegen sich, den freilich zweideutigen Wortlaut nicht hinlänglich für sich. Was den Wort- laut betrifft: § 1190 BGB sagt: „Eine Hypothek kann in der Weise bestellt werden, daß nur der Höchstbetrag, bis zu dem das Grundstück haften soll, bestimmt, im Uebrigen die Feststellung der Forderung Vorbehalten wird." Das Gesetz sagt also aller- dings nicht: . . die Feststellung des Betrags der Forderung"; es sagt: „die Feststellung der Forderung". Der Betrag aber ist gemeint. Das liegt in dem Worte „Feststellung"; hätte das Gesetz erlauben wollen, offen zu lassen, welcher Forderung die Hypothek dienen solle, es hätte statt „Feststellung" gesagt: „Bestimmung". Die Entstehungsgeschichte führt zu demselben Ergebniß. § 1129 Abs. 1 des Entwurfs erster Lesung sagte aus- drücklich: „. . . die Feststellung des Betrages der Forderung". Die Commission zweiter Lesung hat insoweit nichts geändert; erst die Redactionscommission hat die Worte „des Betrages" beseitigt. Also nicht, um sachlich zu ändern, sind sie gestrichen worden, son- dern nur, um die Fassung zu verbessern. Hätte die Redactions- commission sachlich ändern wollen, so hätte sie sich, wie sonst in solchen Fällen, nachträglich des Einverständnisses der Gesammt- commission versichert. Das hat sie nicht gethan. Es wäre auch nicht leicht zu sagen, welchen Zweck die sachliche Aenderung hätte haben sollen. Der Vers, selbst ist der Ansicht, daß sich die Eini- gung über die Bestellung der Ultimathypothek auch darauf beziehen müsse, welche gegenwärtigen oder künftigen Forderungen gesichert sein sollen (Planck's Commentar Bd. III S. 622 unter 2), daß durch die Einigung der Parteien die Forderungen festgestellt sein müssen, für welche eine solche Hypothek haften soll (Planck's Commentar Bd. III S. 622 unter ä). Wenn dies aber bei Be- stellung dieser Hypotheken ebensogut bestimmt werden muß, wie bei Bestellung anderer Hypotheken, was hätte es dann für Be- deutung, daß es nicht eingetragen zu werden braucht? Nur für

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die seltenen Fälle könnte das praktisch werden, wo die Eintragung der Einigung vorausginge. Aber auch dann wird der Eigenthümer kaum jemals die Eintragungsbewilligung erklären, ohne zu wissen, welche Forderungen er sichern will. Später ist der Vers, an- scheinend selbst über seine Ansicht zweifelhaft geworden, nämlich in Planck's Commentar (Bd. III S. 622ff. unter 6). Doch ist er bei ihr stehen geblieben. Den Einwand aber, der aus dem Worte „Feststellung" zu entnehmen ist, erwähnt er nicht; und von der Entstehungsgeschichte sagt er zu wenig, wenn er zugibt, daß der Grund der Fassungsändernng aus den Materialien nicht er- helle; es ist unzweifelhaft, daß nur die Redactionscommission die Fassung geändert hat, daß also der Grund für die Aenderung nur ein redactioneller gewesen sein kann. Es kommt aber noch etwas hinzu: Der Vers, selbst nimmt an, daß die Forderung bei der Bestellung bestimmt werden müsse (s. oben), und meint nur, sie brauche nicht eingetragen zu werden. Dann ist nicht ersichtlich, weshalb er auf die Beseitigung der Worte „des Betrages" über- haupt Gewicht legt; die Redactionscommission hat diese Worte gestrichen aus einem Satze, der von der Bestellung handelt, nicht von der Eintragung; BGB § 1190 Abs. 1 Satz 1 sagt: „Eine Hypothek kann in der Weise bestellt werden, daß nur der Höchst- betrag, bis zu dem das Grundstück haften soll, bestimmt, im Uebrigen die Feststellung der Forderung Vorbehalten wird." Min- destens hier steht das Wort „Bestellung" im Gegensätze zu Ein- tragung. Denn der nächste Satz sagt: „Der Höchstbetrag muß in das Grundbuch eingetragen werden." Wäre im vorhergehenden Satze unter „bestellt werden" die Eintragung mit gemeint, so wiederholte der zweite Satz, was schon im ersten stände. S. 69 Abs. 2 sagt der Vers., ein Vertrag zwischen dem hypothekarischen Gläubiger und dem Eigenthümer, wodurch dem Gläubiger das Recht der Veräußerung zum Zwecke seiner Be- friedigung entzogen werde, sei nichtig. Dasselbe lehrt er in Planck's Commentar (Bd. III S. 522 unter c). Nach meinem Dafür- 18*

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halten muß man unterscheiden: Wird der Vertrag nachträglich geschlossen, nachdem schon die Hypothek entstanden ist, so ist er nichtig; wird er, was häufiger vorkommt, zugleich mit der Einigung über die Bestellung geschlossen, so ist in der Regel die ganze Einigung nichtig (BGB § 139), und folglich auch die Hypothek (BGB § 873). Bei den Verfügungsbeschränkungen scheint der Vers, durch die Ueberlieferungen der preußischen Praxis etwas befangen zu sein. Er bemerkt (S. 120 Abs. 2) zunächst mit Recht, daß in der Regel die Verfügungsbeschränkung weiteren Eintragungen nicht entgegensteht. Dann aber fährt er fort: „Nur für solche Ver- fügungen, deren Natur der Beschränkung durch einen Endtermin widerstrebt und durch die das Recht des durch die Beschränkung Geschützten vereitelt werden würde, wird man allgemein eine Aus- nahme zulassen und die Unzulässigkeit ihrer Eintragung annehmen müssen; dies gilt vor Allem von der Löschung eines zu Gunsten des in der Verfügung Beschränkten eingetragenen dinglichen Rechts, z. B. einer Hypothek." Auf eine Vorschrift des Bürgerlichen Gesetzbuchs wird dafür nicht Bezug genommen. Es könnte also nur richtig sein, wenn es sich mittelbar aus dem Bürgerlichen Gesetzbuch ableiten ließe. Das versucht denn auch der Vers. Er sagt zunächst: Die Natur der Löschung widerstrebe der Beschränkung durch einen Endtermin. Das soll heißen: Ein Recht kann ent- weder bestehen oder gelöscht sein; es kann aber nicht auf Zeit gelöscht sein, d. h. bis zu dem Zeitpunkte, wo das durch die Ver- füguugsbeschränkung geschützte Recht geltend gemacht werden wird. Wäre z. B. — so meint der Vers. — durch einstweilige Ver- fügung dem Gläubiger die Aufhebung der Hypothek verboten und das eingetragen, so könnte auf seine Löschungsbewilligung hin Z die Hypothek nicht etwa, wie aus BGB §§ 136, 135 an sich folgen würde, unbeschadet der Rechte des durch die eingetragene ') Ich nehme an, daß die sonstigen Voraussetzungen, namentlich die Zustimmung des Eigenthümers (GBO 8 27 Abs. 1), vorhanden sind.

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Verfügungsbeschränkung Geschützten gelöscht werden; denn dann wäre sie nur auf Zeit gelöscht, auf so lange, als nicht das durch die Versügungsbeschränkung geschützte Recht rechtskräftig festgestellt oder anerkannt wäre; eine solche zeitliche Beschränkung wider- spreche der Natur der Löschung. Warum? Die Löschung be- gründet nur eine Rechtsvermuthung (BGB §891 Abs. 2). Wes- halb könnte diese nicht auf Zeit bestehen? Ist das durch die Verfügungsbeschränkung geschützte Recht endgiltig festgestellt, so ist die Rechtsvermuthung widerlegt. Zugleich ist bewiesen, daß durch die Löschung das Grundbuch unrichtig geworden war. Der Löschungseintrag wird also gelöscht. Der Vers, meint weiter, wenn man seiner Meinung nicht folge, so werde durch die Löschung das Recht des durch die Ver- fügungsbeschränkung Geschützten vereitelt (S. 120 Abs. 2, s. o.). Aus dem soeben Gesagten ergibt sich, daß dies nicht zutrifft. Es ergibt sich das aber auch aus Ausführungen, die der Vers, an anderer Stelle selbst macht. Er fragt da, ob ein Recht gelöscht werden dürfe, wenn ein Anspruch aus seine Abtretung oder aus seine Belastung vorgemerkt sei. Er verneint auch dies aus den soeben geprüften, meines Erachtens nicht zutreffenden Gründen (S. 135 f.). Dann aber wirft er die Frage auf, wie es stehe, wenn die Löschung gleichwohl erfolgt sei. Darauf nun gibt er die Antwort, daß bei Verwirklichung des vorgemerkten Anspruchs der Verpflichtete die Wiedereintragung bewilligen und die sonst Be- troffenen dieser Bewilligung zustimmen müßten (S. 136 Abs. l). Damit gibt er zu, daß die Löschung der Verwirklichung des vor- gemerkten Anspruchs nicht hinderlich ist. Der Weg freilich, auf welchem er ihn verwirklichen will, ist ein Umweg. Einer Wieder- eintragung des gelöschten Rechts bedarf es nicht. Es ist durch die Löschung nicht untergegangen; die Löschung hat nur eine widerlegbare Vermuthung für den Untergang begründet (BGB § 891 Abs. 2). Diese Vermuthung ist widerlegt, wenn der vor- gemerkte Anspruch auf Uebertragung des Rechts bewiesen wird.

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Dann ist diejenige Verfügung über das Recht, die der Löschung zu Grunde gelegen hat, gegenüber dem durch die Vormerkung Geschützten unwirksam gewesen (BGB § 883 Abs. 2). Zu dessen Gunsten also hat das gelöschte Recht trotz der Löschung fort- bestanden. Danach ist das Grundbuch durch die Löschung un- richtig geworden, und es genügt, es durch Löschung des Löschungs- eintrags zu berichtigen. Das kann, wenn die Voraussetzungen durch öffentliche Urkunden (GBO § 29 Satz 2) nachgewiesen werden, in der Regel ohne Eintragungsbewilligung geschehen. In den regelmäßigen Fällen bedarf es nur dann, wenn ein solcher Beweis unmöglich ist, der Geltendmachung des im § 888 BGB vorgesehenen Anspruchs auf Zustimmung zu einer Eintragung (GBO tz 22 Abs. 1; Ausnahmefälle 8 22 Abs. 2, 88 23, 24). Noch in einem weiteren Punkte könnte ich dem nicht bei- stimmen, was der Vers, über Verfügungsbeschränkungen sagt. Er ist der Ansicht, daß die durch die Rechtshängigkeit begründete Verfügungsbeschränkung nur eingetragen werden könne kraft der Bewilligung des eingetragenen Beklagten oder kraft einstweiliger Verfügung (S. 128 Abs. 3 a. E.). Dasselbe sagen die Motive zum ersten Entwürfe des Bürgerlichen Gesetzbuchs (Bd. 3 S. 218 Abs. 1), und auf sie beruft sich der Vers. Die Motive meinen, es sei gefährlich, auf den bloßen Antrag des Klägers die Ein- tragung der Rechtshängigkeit zuzulaffen; das würde den Beklagten auch bei offenbarer Grundlosigkeit der Klage den mit der Rechts- hängigkeit verbundenen Nachtheilen preisgeben, ihn nicht selten creditlos machen, ihn so dem Ruine entgegensühren. Das sind gesetzgeberische Erwägungen, nicht juristische. Auch richten sie sich nicht sowohl dagegen, daß die Rechtshängigkeit eingetragen wird, als vielmehr gegen deren feststehende gesetzliche Folgen: Der Kläger kann dasselbe, was ihm die Eintragung verschaffen würde, auch anders erreichen (durch Benachrichtigung der Interessenten). Nach dem Gesetze ist die Rechtshängigkeit eine Verfügungsbeschränkung, wie auch der Vers, annimmt. Besteht sie, ohne im Grundbuch zu

Achilles und Strecker, Die Grundbuchordnung rc. 265 stehen, so ist das Grundbuch unrichtig (GBO § 22 Abs. 1 Satz 2). Weist dies der Kläger dem Grundbuchamte durch eine öffentliche Urkunde nach, also z. B. durch die mit der Klageschrift verbundene und dieselbe Geschäftsnummer wie diese tragende Zustellungs- urkunde, so ist auf seinen Antrag das Grundbuch durch Eintragung der Rechtshängigkeit zu berichtigen (GBO § 22 Abs. 1, § 29 Satz 2). Weder eine Eintragungsbewilligung ist nöthig noch eine einstweilige Verfügung. S. 180 Abs. 6 wird behauptet, der Antrag auf Eintragung sei eine Verfahrenshandlung, die Eintragungsbewilligung ein Rechtsgeschäft. Ich könnte auch die Eintragungsbewilligung nur für eine Handlung des Verfahrens ansehen. Der Vers, selbst sagt (S. 29 vorl. Abs. unter 3), ihre Giltigkeit sei nicht wesentlich; auch eine irrthümliche Eintragung genüge, wenn die Einigung der Parteien, die Aufhebungserklärung, die Zustimmung des etwa betheiligten Dritten hinzutrete. Das ist richtig. Daraus geht aber hervor, daß die Eintragungsbewilligung keine andere Be- deutung hat als der Antrag: Beide sind nicht für das Privat- recht wichtig, sondern nur für das Verfahren. Dann sind aber auch beide keine Rechtsgeschäfte. — Hiermit hängt die Frage zu- sammen, ob die Eintragungsbewilligung widerrufen werden könne. Ausdrücklich aufgeworfen und eingehend beantwortet hat der Vers, diese Frage nicht. Er sagt aber, daß der Bewilligende, wenn er selbst den Antrag auf Eintragung gestellt hat, die Bewilligung ändern könne (S. 198 Abs. 2). Außerdem sagt er, daraus, daß jeder Antragsberechtigte ein selbständiges Antragsrecht habe, folge, daß dem Anträge des gewinnenden Theiles trotz des Widerspruchs des Passivbetheiligten stattzugeben sei (S. 197 Abs. 3). Diese Schlußfolgerung, um zunächst sie zu erledigen, ist nicht zutreffend. Aus der Selbständigkeit jedes Antragsrechts folgt nur, daß jeder Antragsberechtigte die Eintragung dann und so lange selbständig verlangen kann, als ihre Erfordernisse vorliegen. Ob durch Wider- ruf der Eintragungsbewilligung diese unwirksam wird und also

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die Erfordernisse der Eintragung hinfällig werden, ist eine andere Frage. Der Vers, scheint hierbei unterscheiden zu wollen, ob schon ein anderer Betheiligter als der Bewilligende den Antrag gestellt hat oder nicht. Ich wüßte zur Zeit nicht, wie die Erheb- lichkeit dieses Unterschiedes zu begründen wäre. Von anderer Seite ist behauptet worden — und vielleicht beruht die Unter- scheidung des Vers, auf derselben Vorstellung —, Eintragungs- bewilligung und Antrag des anderen Theiles bildeten zusammen den dinglichen Vertrag; dieser sei nach § 873 unwiderruflich, sobald er dem Grundbuchamt vorliege. Dem liegt eine doppelte Verwechslung zu Grunde. Eintragungsbewilligung und Antrag bilden an sich nicht den dinglichen Vertrag. Beide werden an das Grundbuchamt gerichtet; dagegen sowohl der Antrag zum Vertrage als auch die Annahme des Antrags müssen dem anderen Theile erklärt werden (BGB 8 145 „einem Anderen"; § 146 „diesem gegenüber"). Wahr ist nur so viel: Unter Umständen kann durch die Erklärungen an das Grundbuchamt, die dabei als Mittel stillschweigender Willenserklärung aufzufassen sind, zugleich die Einigung der Betheiligten ausgesprochen werden. Das wird namentlich anzunehmen sein, wenn die Betheiligten über Ein- tragungsbewilligung und Antrag gemeinsam eine Urkunde errichten. Zweitens aber hat das Grundbuchamt — abgesehen von der Auf- lassung — über die Einigung der Betheiligten und über deren Unwiderruflichkeit nicht zu entscheiden. Für das Grundbuchamt kommt nur die Eintragungsbewilligung als solche, als Handlung des Verfahrens, in Betracht. Ob im einzelnen Falle im Wege stillschweigender Willenserklärung, also mittelbar, mit ihr zugleich ein Bestandtheil des dinglichen Vertrags erklärt worden und ob dieser mittelbare Inhalt der Erklärung unwiderruflich sei, ist für das Grundbuchamt gleichgiltig. Liegt also im einzelnen Falle in Eintragungsbewilligung und Antrag ein unwiderruflicher dinglicher Vertrag, so ist deshalb allein eine solche Eintragungsbewilligung nicht unwiderruflich. Sonst müßte auch ein solcher Antrag un-

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widerruflich sein. Damit ist nicht entschieden, ob die Eintragungs- bewilligung widerruflich ist. Die Frage weiter zu verfolgen, würde über den Rahmen dieser Besprechung hinausgehen. S. 221 Abs. 4 Nr. 2 meint der Vers., die Eintragung der Uebertragung einer Brieshypothek schütze den Berechtigten — also den Erwerber — gegen unbefugte Verfügungen zu Gunsten red- licher Dritter und gegen Löschungen ohne seine Zustimmung. Das könnte ich nicht zugeben; die Eintragung der Uebertragung ändert nichts an der Anwendbarkeit der Vorschriften im § 1155 BGB. S. 316 Abs. 1 wird behauptet, es sei nicht vorgeschrieben, daß bei Verwandlung einer Grundschuld in eine Hypothek mit dem Hypothekenbriefe die Schuldurkunde über die Forderung zu ver- binden sei. Im § 58 GBO steht aber ganz allgemein: „Ist eine Urkunde über die Forderung, für welche eine Hypothek besteht (!), ausgestellt, so soll die Urkunde mit dem Hypothekenbriefe ver- bunden werden." Das paßt nach Wortlaut und Sinn auch auf diesen Fall. Ein Grund, weshalb es trotzdem nicht für ihn gelten sollte, ist nicht erkennbar, wird auch vom Vers, nicht angeführt. S. 322 ff. spricht der Vers, von dem Verhältniß, das bei der Beschwerde in Grundbuchsachen besteht zwischen der Grund- buchordnung und dem Reichsgesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Er sagt zunächst, daß die eigentlichen Beschwerdegrundsätze dieses Gesetzes in Grundbuchsachen keine An- wendung fänden. Das ist richtig. Nun fährt er aber fort: Ob die sonstigen allgemeinen Vorschriften des Reichsgesetzes für das Verfahren der Beschwerdegerichte anwendbar seien, sei zweifelhaft, da die Entscheidung über Beschwerden in Grundbuchsachen durch Reichsgesetz den Gerichten übertragen sei und das Reichsgesetz über Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit grundsätzlich für alle derartigen Angelegenheiten gelte, wenn sie reichsgesetzlich den Gerichten übertragen seien. Indes sei seine Anwendbarkeit auf das zweitinstanzliche Grundbuchverfahren zu verneinen; und zwar — nach der Absicht der gesetzgebenden Factoren. Den Nach-

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weis für diese Absicht kann ich nicht als geführt ansehen. Aber davon abgesehen: Jedenfalls hat sie im Gesetze keinen Ausdruck gefunden, weder unmittelbar noch mittelbar. Die Ansicht des Vers, führt auch zu sonderbaren Ergebnissen: Das Reichsgesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit gewährt Armenrecht für die Angelegenheiten, die den Gerichten durch Reichsgesetz übertragen sind; die Einführungsgesetze der einzelnen Bundesstaaten geben vielfach Armenrecht für die Angelegenheiten, die den Gerichten übertragen sind durch Landesgesetz. Da sollte man meinen, es gebe in allen Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Armenrecht. Aus der Ansicht des Vers, würde folgen, daß es für die Beschwerde in Grundbuchsachen keines gebe! Das ist eine genügende doduotio ad absurdum. Freilich fehlt es nicht an Schriftstellern, die allen Ernstes das Armenrecht ver- neinen. Der Vers, aber wird zu diesen nicht gehören wollen. Zum Schlüsse nehme ich mir die Freiheit, den Vers, für die zweite Auflage, die nicht ausbleiben wird, auf einige kleine Ver- sehen äußerlicher Natur aufmerksam zu machen. S. 20 wird behauptet, daß im Falle des § 756 BGB das gemeinschaftliche Grundstück, nicht der belastete Antheil, zur Befriedigung des forderungsberechtigten Theilhabers zu verkaufen sei; der Vers, hat das Gegentheil sagen wollen. S. 117 Abs. 1 Zeile 7 von unten muß es statt „Briefhypotheken, Briefgrundschulden" vielmehr heißen: Buchhypotheken, Buchgrundschulden. Der Vers, hat den ß 837 Abs. 1 GBO, wo das steht, wenige Zeilen vorher wörtlich mitgetheilt. S. 144, letzte Zeile, muß es statt „Verneinung" heißen: Bejahung. S. 157 Anm. 1 Abs. 2 drückt sich der Vers, so aus, als müßte bei der Verbindung mehrerer Grundstücke das Grundbuchamt erörtern, ob Zuschreibung oder Vereinigung passender sei; er wird zugeben, daß der Eigenthümer zwischen Zuschreibung und Vereinigung frei wählen kann, daß die Prüfung, welche Form vorzuziehen sei, nur ihm zusteht. Die sächsische Verordnung vom 24. Juli 1899, die der Vers, mehrfach anführt (z. B. S. 63,

Siméon, P., Die Reichsgrundbuchordnung und ihre landesrechtlichen Ergänzungen. 2. Aufl. Grützmann

Simeon, Die Reichsgrundbuchordnung und ihre Ergänzungen. 269 S. 159 Abs. 1, S. 169 Anm. 2 zu 8 10, S. 233 drittletzter Abs., S. 312 Abs. 5 a. E.), gilt nicht mehr; sie ist ersetzt durch das ziemlich gleichlautende Gesetz vom 15. Juni 1900. Dresden. Grützmann. 7. Simeon, I)r. P., Landrichter, Die Reichsgrundbuchordnung und ihre landesrechtlichen Ergänzungen. Eine Einführung in das Grundbuch- wesen des Deutschen Reichs mit besonderer Berücksichtigung Preußens. Zweite neubearbeitete Auflage. (Das Recht des Bürgerlichen Gesetz- buchs in Einzeldarstellungen Nr. VI.) Berlin 1901. I. Guttentag, Verlagsbuchhandlung, G. m. b. H. VIII und 125 S. Die kleine Schrift verschmilzt das Reichsgrundbuchrecht und das preußische Landesrecht, soweit es sich auf das Grundbuch- wesen bezieht, in einer einheitlichen Darstellung. Unterschieden werden der reichsrechtliche und der landesrechtliche Inhalt durch den Druck. Die Schrift soll, wie im Vorwort gesagt wird, kein Lehrbuch sein, sondern nur eine Einführung. Tieferes Eindringen in einzelne Fragen wird absichtlich vermieden; ebenso ein Ein- gehen auf dogmatische und kritische Erörterungen. Auch wird das privatrechtliche Liegenschaftsrecht grundsätzlich nicht dargestellt, außer soweit Einzelnes zu erwähnen zum Verständniß des formellen Grundbuchrechts nöthig ist (S. 9 am Ende). S. 103—125 werden die amtlichen Muster (Anlage A bis G) zu der preußischen Allgemeinen Verfügung vom 20. November 1899 zur Ausführung der Grundbuchordnnng abgedruckt. Der Plan, den der Vers, verfolgt, bringt es mit sich, daß in einer wissenschaftlichen Besprechung im Einzelnen nicht viel über das Werk gesagt werden kann. Der Vers, gehört zu den Schriftstellern, von denen die Eintragungsbewilligung als ein Bestandtheil des dinglichen Vertrags angesehen wird (S. 47, 75 Abs. 1). Er scheut sich auch nicht, daraus die Folgerung zu ziehen, daß die Eintragung nur giltig sei, wenn ihr die Be- willigung des wirklich Berechtigten zu Grunde liege (S. 48 Abs. 4 unter Nr. 4). Er nennt als eine besondere Gattung von Ein-

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tragungen in das Grundbuch die Sperrvermerke (S. 44 vorl. Abs. a. E.) und meint namentlich, daß die Eintragung eines Wider- spruchs das Grundbuch „gegen jede eventuell beeinträchtigende Eintragung" sperre (S. 46 Abs. 3). Er behauptet, daß es in Grundbuchsachen in der Beschwerdeinstanz kein Armenrecht gebe (S. 100). Er meint, wenn eine Grundschuld in eine Hypothek verwandelt werde, sei es nicht zulässig, die Schuldurkunde mit dem bisherigen Briese zu verbinden (S. 82 Abs. 3 unter e). Daß und weshalb ich diesen Ansichten nicht beitreten könnte, ergibt sich aus der vorstehenden Besprechung der Grundbuchordnung von Achilles und Strecker. Außerdem hätte ich Folgendes hervorzuheben: Der Vers, braucht wiederholt an Stelle des technischen Ausdruckes „Ver- einigung" das Wort „Zusammenbuchung" (S. 17, 28). Einen Grund hierfür finde ich nicht. Die Fälle, wo eine Eintragung ohne Eintragungsbewilligung erfolgen kann, sind nicht vollständig genannt; ebensowenig diejenigen, wo es zu einer Eintragung bei einer Hypothek der Vorlegung des Briefes nicht bedarf: Bei jenen ist ß 37 GBO (S. 54), bei diesen § 131 ZVG nicht berück- sichtigt (S. 64 Abs. 1, S. 78 Abs. 5). Endlich verstehe ich nicht, was der Vers, mit der Behauptung meint (S. 85 unter Nr. 2), daß grundbuchrechtlich kein innerer Unterschied zwischen den rechts- erzeugenden und den lediglich berichtigenden Eintragungen bestehe; beide Arten von Eintragungen sind in ihren Voraussetzungen und in ihren Wirkungen völlig verschieden. Es führt irre, wenn es der Vers, so darstellt, als ob die Eintragungsbewilligung die regelmäßige Voraussetzung für eine Berichtigung des Grundbuchs wäre (S- 85 unter Nr. 2), und nur ausnahmsweise die Berichti- gung „durch eine bedeutsame Vorschrift" für den Fall „erleichtert" würde, daß die Unrichtigkeit nachgewiesen werde (S. 86 unter Nr. 3). Natürlich: Die Unrichtigkeit ist für das Grundbuchamt so lange nicht vorhanden, als sie nicht nachgewiesen ist. So verhält es sich aber auch mit der Eintragungsbewilligung. Materielle Vor-

Biermann, Joh., Widerspruch und Vormerkung nach deutschem Grundbuchrecht Heinrich Lehmann

Biermann, Widerspruch u. Vormerkung nach deutsch. Grundbuchrecht. 271 aussetzung für rechtsändernde Eintragungen ist die Eintragungs- bewilligung, für Berichtigungen die Unrichtigkeit. Daß die Er- füllung der Voraussetzung nachgewiesen werden muß, versteht sich in beiden Fällen von selbst. Wird eine Berichtigung auf Grund einer Eintragungsbewilligung eingetragen, so ist das ein Noth- behelf; und dann bleibt es eine offene Frage, ob wirklich eine Unrichtigkeit Vorgelegen hat. Der Vers, beweist Sachkenntnis arbeitet sorgfältig und schreibt recht lesbar. Dresden. Grützmann. 8. Biermann, Joh., Widerspruch und Vormerkung nach deutschem Grund- buchrecht. Jena, Fischer, 1901. XII und 232 S. Der eingehenden Erörterung des Widerspruchs und der Vor- merkung unseres heutigen Rechts hat der Vers, dankenswerther Weise einen Ueberblick über das bisherige Recht vorausgeschickt, in welchem am Ausführlichsten das preußische Recht der Gesetze vom 5. Mai 1872, daneben aber auch das ältere preußische Recht der Hypothekenordnung von 1783 und des Allgemeinen Land- rechts, ferner der Rechtszustand in Bayern, Württemberg, Sachsen, Hessen, Mecklenburg zur Darstellung gelangt. Es folgt (S. 58 bis 70) ein Abschnitt über die Entstehung der einschlägigen Nor- men des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Aus dieser Entstehungs- geschichte ist besonders hervorzuheben, daß die erste Commission lediglich Vormerkungen zum Schutze bestehender dinglicher Rechte, nicht aber zur Sicherung obligatorischer Ansprüche auf Bestellung oder Löschung von dinglichen Rechten zulassen wollte, daß aber im Gegensatz zu der danach im ersten Entwurf getroffenen Rege- lung die große Mehrzahl der verbündeten Regierungen Vor- merkungen auch zu Gunsten obligatorischer Ansprüche befürwortete und auch die wissenschaftliche Kritik sich ganz überwiegend auf den gleichen Standpunkt stellte, daß dann die zweite Commission diesem Wunsche Folge gegeben, also die Vormerkung obligatorischer

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Civilrecht.

Ansprüche zugelassen, zugleich aber für die Vormerkung dinglicher Ansprüche nunmehr den Namen „Widerspruch" eingeführt hat. In dem dem „Widerspruch" gewidmeten Hauptabschnitt handelt der Vers, zunächst (§ 9) ganz kurz über die Bedeutung des Widerspruchs im Allgemeinen, geht weiter in dem „Casuistik" überschriebenen § 10 auf die Fälle des „Widerspruchs" im Bürger- lichen Gesetzbuch, in der Grundbuchordnung und den Landes- ausführungsgesetzen ein, erörtert sodann Wirkungen und Wesen des Widerspruchs (§ 11), seine Eintragung und seine Löschung (§§ 12—14). Aehnlich ist die Untersuchung über die Vormerkung, die den zweiten Hauptabschnitt des Buches umfaßt, gegliedert. Doch nimmt hier die Erörterung der Wirkungen der Vor- merkung einen breiteren Raum in Anspruch und ist in zwei Abschnitte zerlegt, von denen der eine (§ 18) die in den Reichs- gesetzen ausdrücklich geregelten Wirkungen der Vormerkung, der andere (§ 20) „Folgerungen aus dem Wesen der Vormerkung" umfaßt, während die Besprechung des „Wesens der Vormerkung" sich zwischen beide als besonderer Paragraph (19) einschiebt. Unter den Fällen der Zulässigkeit des Widerspruchs, auf die Biermann hinweist, seien erwähnt: Widerspruch wegen Anfecht- barkeit eines Rechtserwerbs (Widerspruch schon vor der Anfechtung möglich), Widerspruch zur Sicherung eines Pfandrechts an einer Hypothek, Widerspruch gegen die Richtigkeit eines Hypotheken- briefs. Die Ansicht, daß auch gegen einen Widerspruch wieder ein Widerspruch eintragbar ist, vermag ich nicht zu theilen: seine Zu- lassung könnte bei streitsüchtigen Parteien zur Eintragung einer endlosen Kette an einander sich reihender Widersprüche führen. Auch läßt sich nicht behaupten, daß ein sachlich ungerechtfertigter Widerspruch die Richtigkeit des Grundbuchs beeinträchtigt, also durch einen „Widerspruch gegen die Richtigkeit des Grundbuchs" — das ist der technische Ausdruck des Gesetzbuchs — müsse un- schädlich gemacht werden können.

Biermann, Widerspruch u. Vormerkung nach deutsch. Grundbuchrecht. 273 Im ß 11 weist B. nach, daß der Widerspruch weder ein Recht noch eine Verfügungsbeschränkung ist. Wenig befriedigend ist es, wenn er schließlich sein Wesen dahin feststellt, daß er ein „bloßer Grundbuchvermerk ist, ein rein technisches Mittel des Grundbuchrechts, in erster Linie dazu bestimmt, die Folgen ge- wisser aber keineswegs aller Sätze dieses Specialrechts zu be- seitigen und diejenigen des allgemeinen bürgerlichen Rechts an die Stelle zu setzen", und hinzufügt: „Weitergehende Wirkungen hat nur der Widerspruch zum Schutze bestehender nicht ein- getragener Rechte. Er wirkt, wenn auch nur in ganz geringem Umfange, wie das eingetragene Recht selber. Aber auch er ist keineswegs das eingetragene Recht." Man hätte daneben eine mehr positiv formulirte Definition gewünscht, etwa dahin: „Der Widerspruch ist ein Sicherungsmittel zur Wahrung dinglicher Rechte gegen die Folgen von Unrichtig- keiten im Grundbuch und gegen den Untergang in Folge von Löschungen und Verschweigungen." Eine solche Definition — die dann allerdings der detaillirten Erläuterung bedürfte — würde sowohl den eigenartigen „Widerspruch" der GBO §§ 23, 24 mit umfassen, als auch die Wirkungen des „Widerspruchs" bei der Feststellung des geringsten Gebots nach § 48 ZwVollstrG, wie gegenüber einem Ausschlußurtheil und gegenüber der Ver- jährung (BGB 8 927 Abs. 3, 8 902 Abs. 2). Betreffs der Vormerkung verwirft B. sowohl die Fuchs'sche Ansicht, daß sie das obligatorische Recht zu einem bedingten ding- lichen mache, wie die außer von Gierke, Dernburg und mir auch von ihm selbst früher vertretene Meinung, das Recht werde durch sie zu einem jus ad rem. Er tritt aber auch der Cosack- Jäger'schen Ansicht entgegen, daß die Vormerkung neben dem Forderungsrecht ein besonderes dingliches Recht schafft, bekämpft ingleichen Enneccerus' Annahme, die Vormerkung schaffe ein besonderes dingliches Erwerbsrecht, und tritt nicht minder der Auffassung entgegen, es handle sich bei der Vormerkung um ein

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bloßes Veräußerungs- und Belastungsverbot oder eine Verfügungs- beschränkung. Das Ergebniß, zu dem B. in seiner Untersuchung über das Wesen der Vormerkung schließlich gelangt, faßt er in die Worte zusammen: „Man wird sich daher mit der Definition be- gnügen müssen: die Vormerkung ist ein Grundbuchvermerk, der die Verwirklichung der im § 883 genannten Ansprüche in ding- licher Weise sichert." Dies Ergebniß befriedigt indessen wenig. Zwar erscheint diese Definition als solche annehmbar. Aber daß das Wesen der Vormerkung durch sie erschöpfend geklärt sei, wird sich nicht wohl behaupten lassen. Das, worauf es ankommt, ist nicht die Aufstellung einer Definition der Vormerkung, sondern die Klarstellung des durch die Vormerkung geschützten Rechtes. Daß dieses zu einem „dinglich gesicherten" wird, ergibt B.'s De- finition ohne Weiteres. Aber was ist dies „dinglich gesicherte" Recht? Doch ein allen am Grundstücke Betheiligten gegenüber durchsetzbares (wenn auch nicht ihnen allen gegenüber klagbares) obligatorisches Recht auf Erlangung einer Aenderung der ding- lichen Rechtslage des Grundstücks. Danach entspricht es aber vollständig dem Wesen des „Rechts zur Sache" — als welches B. selbst es früher aufgefaßt hat. Wenn er gegen diese Auf- fassung jetzt (S. 176 ff.) anführt, daß ein solches Recht ein „Zwitterding zwischen persönlichem und dinglichem Recht" sei, so ist das unzutreffend, wenn man das dingliche Recht richtig als ein Herrschaftsrecht über die Sache auffaßt. Es liegt vielmehr lediglich ein obligatorischer Anspruch vor, dessen Wirksamkeit durch die Vormerkung auf einen größeren Kreis von Personen er- streckt wird. Daß grundbücherliche Sicherung eines obligatori- schen Anspruchs „eine Irregularität" ist, wird man B. gern zu- gestehen können. Aber darin liegt kein Gegenargument. Denn die Entstehungsgeschichte des Bürgerlichen Gesetzbuchs weist ja so deutlich wie möglich darauf hin, daß man hier „eine Irregulari- tät" aufnehmen wollte. Gerade weil die Vormerkung obligatori- scher Ansprüche dem Princip widerspricht, daß das Grundbuch

Lotmar, Ph., Der Arbeitsvertrag. Nach dem Privatrecht des Deutschen Reichs. I Hachenburg

Lotmar, Der Arbeitsvertrag.

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nur zur Beurkundung dinglicher Rechtsverhältnisse dient, hatte die erste Commission diese Vormerkung abgelehnt. Wenn sie um praktischer Erwägungen willen trotzdem in das Bürgerliche Ge- setzbuch ausgenommen wurde, so bildet sie hier natürlich eine Irregularität. Uebrigens steht sie als solche doch insofern nicht ganz vereinsamt, als auch die Hypothekenforderung durch die Hypothekeneintragung Grundbuchsschutz erlangt. Man braucht sich also nicht zu scheuen, das durch die Vormerkung geschützte Recht als ein obligatorisches Recht zur Sache zu bezeichnen. Dementsprechend erscheint es auch nicht zweifelhaft, daß die Vormerkung keine Verfügung über die Sache ist, während B. er- klärt (S. 192), daß von seinem Standpunkte aus „die Ver- sügungsnatur der Vormerkung zweifelhaft ist" — ein Resultat, das an sich schon gegen seinen Standpunkt Bedenken entstehen läßt. „Doch spricht" auch ihm „mehr gegen als für die An- nahme einer Verfügung". Marburg. Heinrich Lehmann. 9. Lotmar, Ph., Der Arbeitsvertrag. Nach dem Privatrecht des Deutschen Reichs. I. Band. Leipzig, Duncker & Humblot, 1902. 827 S. Es ist schwer, einem Buche wie diesem in einer Besprechung gerecht zu werden. Sie wird leicht zu kurz oder zu ausführlich. Bei Monographien gewöhnlicher Art wird ein rechtlicher Grund- gedanke ausgesponnen. Man kann ihn herausholen und ihm dann beistimmen oder ihn bekämpfen. Lotmar's Arbeitsvertrag ist keine solche Monographie. Er ist ein Lehrbuch des Arbeits- rechts, und als solches zu behandeln. Es ist das erste Werk seiner Art und schon um deswillen verdient es volle Aufmerksamkeit. L. sucht den Grund dieses bis- herigen Mangels zu erklären. Er macht hierfür in erster Linie den Stand der Rechtsquellen geltend, die zerstreut und ungleich- mäßig von Art sind (S. 16 ff.). Er weist auf die neben der Kenntniß der Gesetze erforderte Einsicht auch in die thatsächlichen Zustände und Vorgänge hin (S. 24). Gewiß haben diese Mo- Krit. Vierteljahresschrist. 3. F. Bd. IX. H. 2/3. ^9

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mente ihren Einfluß geübt. Die Hauptursache dürste aber eher darin zu suchen sein, daß erst die neuere Zeit den Gedanken des Arbeitsvertrags schuf und das Bedürfniß nach einer zusammen- fassenden Bearbeitung hervorrief. L. geht bei seiner Darstellung von dem allgemeinen Begriffe des Arbeitsvertrags aus. An die Erläuterung desselben knüpft er an. Aus dem Wesen desselben werden die einzelnen Folgerungen gezogen und bis in die tiefsten Wurzeln und die feinsten Ver- zweigungen durchgeführt. Es war schon eine ungeheure Arbeit, nur das Material zu bewältigen. Es lag nicht bequem in einem Gesetze, dessen Motive zugleich die angenehme, wenn nicht Brücke, so doch Landungsstelle für den Erklärer gaben. Aus einer Fülle von Quellen, vom Bürgerlichen Gesetzbuchs und Handelsgesetzbuchs bis zu den kleinen Specialverordnungen und Reglements, war es zusammenzutragen. Und dieses Material ist von Meisterhand ver- arbeitet zu einem mächtigen einheitlichen Werke. Ueberall sieht man, daß aus dem Vollen geschöpft wird. Ueberall aber auch empfindet man stets, so sehr und so oft sich das Buch Detail- fragen zuwendet und sie discutirt, den Zusammenhang des Ganzen. Es ist die sichere Hand des erprobten Führers, die kein Gefühl, daß der Weg verloren sei, aufkommen läßt. Daß nur Jemand, der sich in die modernen Arbeitsverhält- nisse vertieft hat, der nicht nur den Inhalt der Gesetze, sondern das gesammte wirthschaftliche Leben überschaut, den Arbeitsvertrag richtig zu erfassen vermag, versteht sich eigentlich von selbst. Wie kaum auf einem anderen Gebiete kann die Rechtslage nur aus der socialen und ökonomischen erkannt werden. Und so finden wir hier auf Schritt und Tritt Beobachtungen wirthschaft- licher Art, aber stets nur als Grundlage für die juristische Er- kenntniß. Der „Arbeitsvertrag" ist ein Lehrbuch des Arbeits- rechts, kein nationalökonomisches Compendium. Dabei herrscht eine außerordentlich wohlthuende objective Ruhe. Keine Partei- nahme für die eine oder andere Seite im Kampfe zwischen Arbeit-

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geber und Arbeitnehmer, die trübend auf die Rechtserkenntniß wirkte. Aber ein freier Blick für die Bedürfnisse, welche die moderne Entwicklung zeitigte und welche auf die moderne Gesetz- gebung mächtig einwirken. Die ganze Untersuchung hält systematisch an der Gattung „Arbeitsvertrag" fest (vgl. S. 28). Sie berücksichtigt die einzelnen Arten nur als Typen derselben, aus denen das Gemeinsame herauszuholen und an denen das Besondere zu zeigen ist. Aber bei dem Eindringen der Untersuchung in alle Gebiete des Arbeits- vertrags findet auch die Einzelgestaltung ihren Platz. Sie ist freilich für den eiligen Praktiker nicht so leicht zu finden, wie in dem Specialcommentar. Wenn er sich aber die Mühe nimmt, sie hier aufzusuchen (und dazu Hilst das Register energisch mit), so wird er durch die Erkenntniß des Charakters dieser besonderen Frage im Rahmen des allgemeinen Gedankens belohnt. Der Arbeitsvertrag, mit dessen Bestimmung das Werk ein- setzt (S. 32), wird als gegenseitiger obligatorischer Vertrag, „in welchem die Vertragschließenden die Leistung von Arbeit durch den Einen und die Leistung von Entgelt durch den Anderen ver- einbaren". Eine zweifellos einwandfreie Definition, die ihre Er- gänzung in der später (S. 69 ff.) erfolgenden Feststellung des Begriffs der Arbeit findet. Von diesem Arbeitsvertrage scheiden alle Rechtsgebilde, denen eines dieser Momente fehlt, die zwar Arbeit zum Gegenstände haben, aber nicht gegenseitig Verträge sind, oder umgekehrt zwar gegenseitig Verträge darstellen, aber nicht Arbeit gegen Entgelt gewähren. Auf all' die interessanten Einzelheiten dieser Abgrenzung kann ich natürlich nicht eingehen. Zutreffend ist der Satz: „Den Volontär macht nicht die Frei- willigkeit, sondern die Unentgeltlichkeit." Er ist nicht Handlungs- gehilfe. Das Verhältniß der Testamentsvollstrecker, der Gründungs- revisoren einer Actiengesellschaft rc. beruht allerdings nicht auf einem Vertrage. Wird man hier nicht aber die Vorschriften über das Arbeitsverhältniß analog anzuwenden haben? Scharf sind 19*

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die Ausführungen über den Gegensatz von Gesellschaft und Arbeits- vertrag. Im Leben fließen freilich die Gebilde in einander. Gerade bei Kleinbetrieben von Handwerkern und Kaufleuten ist es nicht selten zweifelhaft, ob man es mit einem Socius oder einem An- gestellten zu thun hat. Wenn die Sache schlecht geht, so will er nur Arbeiter sein, der sein bischen Geld dem ihm social gleich- stehenden Geschäftsherrn geliehen hat. Es kann dann nur unter genauer Prüfung der Einzelumstände erkannt werden, ob ein ge- meinsamer Zweck erreicht werden oder ein Umsatz von Arbeit und Entgelt stattfinden soll. Eine Regelung des „Arbeitsvertrags" als solchen findet L. in keinem Gesetze erfolgt. Er sieht dort nur Typen. Auch der Dienstvertrag des Bürgerlichen Gesetzbuchs ist ihm nur eine Art der Gattung. Es ist dies praktisch nicht unwichtig. Denn ist im Titel vom Dienstvertrag der allgemeine Arbeilsvertrag behandelt, so müssen dessen Vorschriften da Anwendung finden, wo sie nicht durch die Besonderheit des einzelnen Verhältnisses ausgeschlossen sind. Mir scheinen die Gründe, aus denen L. die allgemeine Be- deutung des Dienstvertrags im Bürgerlichen Gesetzbuche, speciell des ß 611 verneint, nicht durchgreifend. Das Bürgerliche Gesetz- buch verlangt nicht mehr, als daß Dienste und zwar jeder Art gegen Entgelt geleistet werden. L. selbst sagt, daß der Dienst- vertrag des Bürgerlichen Gesetzbuchs unabhängig von der „Art der vereinbarten Arbeit" sei (S. 55, 268). Er gibt auch zu, daß er nicht bestimmte Personen als Partei voraussetzt. Auch in der Art des Entgeltes gilt nichts Besonderes. Worin soll also das Unterscheidende liegen? L. macht gegen die Jdentificirung gel- tend, daß man anderenfalls zu einem Doppelnamen, Arbeits- und Dienstvertrag, gelange. Das sei aber überflüssig. Dies könnte für den Gesetzgeber von Bedeutung sein. Für die Rechtserkenntniß ist es gleichgiltig. Ebensowenig kann man „die Einschränkung der Verwendbarkeit unseres Terminus" in's Feld führen. Und auch das Argument aus dem Nebeneinandersteüen von Arbeit

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und Diensten in den Reichsgesetzen ist nicht beweiskräftig. Die Absicht des Gesetzes ist nicht, an diesen Stellen das Verhältniß beider zu präcisiren. Wäre der Dienstvertrag im Arbeitsvertrage enthalten, so wäre ja auch das Coordiniren unrichtig. Zuzugeben ist, daß der Sprachgebrauch des Lebens Dienst- und Arbeitsvertrag in dem L.'schen Sinne unterscheidet. Man nimmt nicht den Dienstmann, der das Gepäck zur Bahn bringt, den Rechtsanwalt, der einen Prozeß führt, in seine Dienste. Wohl aber den Packer, der die Waare des Geschäfts expedirt und den Syndikus der Bank, der einen Theil ihres Personals bildet. Man spricht von einem Dienstverhältniß, wenn es sich nicht um eine einmalige, den Vertragsinhalt erschöpfende Leistung handelt, sondern da, wo eine unbestimmte Anzahl von Leistungen vorausgesetzt ist. Das Bürger- liche Gesetzbuch aber kennt in seinem § 611 diese Einschränkung nicht. Sein Dienstvertrag ist das, was L. (vielleicht sprachlich correcter) Arbeitsvertrag nennt. Die Folge dieser Auffassung L.'s ist, daß er bei seiner Auf- zählung der „gesetzlichen Typen" den Dienstvertrag als besondere Art an die Spitze stellt. Ihm folgen Werkvertrag, Geschäfts- besorgung, Maklervertrag, entgeltliche Verwahrung, die Rechts- verhältnisse des Handelsrechts wie Handlungsgehilfe und Handlungs- lehrlinge, Handelsagent rc., die gewerblichen Arbeitsverträge, der Rechtsanwalt u. s. w. u. s. w. Ich kann hier nur auf das Buch selbst verweisen. (S. 264 bis 328.) Daß L. auch zu der viel umstrittenen Frage der „Geschäfts- besorgung" (ß 675 BGB) Stellung nimmt, ist selbstverständlich. Ich bekenne, daß ich mich trotz seiner Ausführung immer noch nicht von einer praktisch brauchbaren Unterscheidung von Dienst- verträgen, die eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand haben, und solche, bei denen dies fehlt, zu überzeugen vermag. Daß solche begriffliche Abgrenzungen möglich sind, kann gern zu- gegeben werden. Allein man mag diese wählen wie man will, es wird sich nie ein Grund finden lassen, die in § 675 BGB

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citirten Vorschriften aus dem Gebiete des Auftrags nicht auf solche Dienstverträge anzuwenden, die eine Geschäftsbesorgung nicht zum Gegenstände haben. Man wird zu dieser Anwendung im Wege der Analogie kommen, auch ohne eine gesetzliche Bestimmung, welche sie vorschreibt. Gewiß richtet sich dieses Resultat gegen das Gesetz. Und es ist ganz einerlei, ob man diesen Angriff als wegen Unklarheit oder Unzweckmäßigkeit erfolgt (S. 278 Note 2) ansieht. Mit der in § 675 BGB vorgenommenen Hervorhebung der Geschäftsbesorgung ist und bleibt praktisch nichts anzufangen. Daß die Typen mannigfachste Ursachen haben, theils von Personen, welche die Arbeit leisten, theils von der Art der Arbeit ihre Bezeichnung führen, wird von L. eingehend gezeigt. Daneben stellt er reine Grundformen, die sich nicht in gesetzlichen Typen ausprägen (S. 328 ff.). Es ist die Eintheilung in Zeitlohnvertrag und Accord, ein Gegensatz, der sich in allen Gebieten des Arbeits- vertrags findet. Es liegt ihr keine der zwei Bestandtheile des Arbeitsvertrags (Arbeit und Entgelt) für sich, sondern die zwischen ihnen obwaltende Beziehung zu Grunde (S. 330). Man kann dies auch in der Weise ausdrücken, daß das Maß, mit dem der Werth der Arbeit gemessen wird, das Unterscheidungsmoment bilde. Die eine Art ist die Bewerthung nur nach der aufgewendeten Zeit. Sie wird gemessen und dies bildet wieder den Werthmesser für die Arbeit. Auf die Ergebnisse der Arbeit wird hierbei keine Rücksicht genommen. Das geschieht bei der anderen Art. Die Bemessung erfolgt nicht nach Zeitdauer, sondern nach den Erfolgen. Diese bilden den Maßstab zur Feststellung des Werthes und dem- zufolge auch der Gegenleistung. An die beiden Begriffsmerkmale selbst, Arbeit und Entgelt, knüpfen sich eingehende Untersuchungen. Arbeit ist jede Thätig- keit eines Menschen, die ein fremdes Bedürfniß zu befriedigen vermag, und für welche erfahrungsgemäß irgend wann oder wo ein Entgelt geboten wird (vgl. S. 72 ff.). Gemeint ist die Arbeit „als Gegenstand des Arbeitsvertrags", nicht Arbeit im volkswirthschaft-

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lichen Sinne. Der Schlußpassus bezüglich des Entgelts ist ent- behrlich. Es gibt nach unserer heutigen Auffassung keine Leistungen, welche nicht eines Entgeltes fähig sind. Es kann im concreten Falle unmoralisch erscheinen, sich eine Thätigkeit bezahlen zu lassen. Allgemein aber lassen sich unentgeltbare Thätigkeiten, die Anderen nützlich sind, nicht wohl auffinden. Eine Reihe feiner Bemerkungen über die rechtliche Natur der Arbeit folgen. So über Arbeit als Vermögensauswand, über Arbeit an sich und Arbeit sammt Ergebniß, über Direction der Arbeit, über den Ver- richter und den Empfänger derselben, über rechts- und moral- widrige Arbeit re. Ein Vertrag auf letztere ist nichtig. Daß dabei die Thätigkeit des Privatdetectivs, „insofern sie darin be- steht, anderer Leute Vorleben auszukundschaften oder ihre Lebens- führung zu überwachen", moralisch als anstößig zu bezeichnen ist (S. 116), dürfte in dieser Allgemeinheit auf Zweifel stoßen. Das Gericht wird hier den ganzen Fall in's Auge zu fassen haben. Einen weit größeren Raum nimmt das Entgelt ein. Seine Rechtsnatur wird bestimmt und der Gegensatz zur Auslagevergütung und zum Schadensersätze festgestellt (S. 135 ff.). Die stillschweigende Ausbedingung des Entgeltes und der Ergänzung beim Fehlen oder bei der Unvollständigkeit der Vereinbarung finden eingehende Erörterung. Von der Taxe, den obrigkeitlichen aufgestellten An- sprüchen auf Entgelt, führt der Weg zu der modernsten Erschei- nung des Arbeitsvertrags, den Tarifverträgen. Er ist von solcher Bedeutung, daß er hier aus dem Zusammenhänge aus- geschaltet und in einem besonderen Abschnitte (VI S. 757—797) behandelt wird. Diese Abhandlung gehört mit zu dem Interessantesten des Buches. Vielleicht weil sie ein neues Gebiet des Rechts be- tritt. Als Charakteristikum des Tarifvertrags erscheint, daß er auf mindestens einer Seite von einer Mehrheit geschlossen wird. Die Bedingungen des Arbeitsvertrags, namentlich das Entgelt, sind von einer Mehrheit auf privatem Wege festgesetzt. Auf

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Grund genauer Kenntnisse der Tarifverträge wird das rechtliche Wesen derselben nach Inhalt und Form bestimmt (S. 559, 764 ff.). Ihre Art wird durch die Vergleichung mit ähnlich scheinenden Gebilden schärfer hervorgehoben. Die Verwandtschaft mit der Handelsusance, die anfänglich frappirt, muß als zutreffend anerkannt werden. Das Gemeinsame ist, daß für künftige Contracte im Voraus der Inhalt bestimmt wird. Allerdings ist die Wirkung verschieden und nicht minder die Quelle (S. 767). Die Vergleichung wirkt noch stärker, wenn man nicht an Gebräuche, welche durch Uebung des Publikums selbst entstehen, sondern an solche, welche von Organen öffentlicher Anstalten oder privater Verbindungen erst beschlossen werden, denkt. Der Gegensatz besteht aber immer in der verschiedenartigen Rechtswirkung. Die Usance ist das subsidiäre Ausfüllungsmittel. Der Tarifvertrag ist stets bindend. Er gibt den Inhalt ohne Rücksicht auf den anders gearteten Vertragswillen (vgl. S. 780 ff.). Ich kehre wieder zum Entgelt zurück. Der Geldleistung gegenüber steht die Naturalvergütung. Sie umfaßt Alles, was nicht baares Geld ist, alle andere Gaben, die Arbeiten und die Unterlassungen. Die erstere Art ist Naturallohn im engeren Sinne. Auch hier zwingt der Umfang der Betrachtung, sie aus- zuschalten. Der V. Abschnitt ist der Naturalvergütung allein ge- widmet (S. 654—754). „Der absterbende Baum der Natural- vergütung hat gerade unter der Einwirkung der Geldwirthschaft einen neuen Zweig getrieben" (S. 656). Die wirthschaftlichen Mit- theilungen über den Fortbestand der Naturalleistung bieten ein inter- essantes Bild. Trotzdem wird man sich des Eindrucks nicht er- wehren, daß auch dieses Stück der Naturalwirthschaft sehr im Zurückgehen ist. Es verschafft sich zwar noch seine Anerkennung in den Gesetzen. In einer Reihe von Fällen bedurfte es ein- gehender Regelung oder Betrachtung. Aber es kämpft dabei auch um seine Existenz gegen einen siegreich andringenden Gegner. Namentlich die Darstellung über die „häusliche Gemeinschaft"

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(S. 657 ff.) erweckt dies Empfinden (vgl. Note 2 S. 657 und S- 744 ff., 751). Auf die Fülle von Einzelheiten, die sich hier der Behandlung durch den Juristen und Nationalökonomen dar- bieten, kann nicht eingegangen werden. Hier wird der Praktiker, der einen concreten Fall zu entscheiden hat, reiche Ausbeute finden. Nur Einzelnes kann ich streifen. Auch L. zieht die Con- sequenz aus den Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs und des Handelsgesetzbuchs, daß der Angestellte ein Klagerecht auf Er- füllung gegen den Principal in Ansehung des Lebens und der Gesundheit desselben habe. Er braucht nicht abzuwarten, bis ein Schaden eintrat. Er kann nicht nur mittelbar auf dem Wege des Schadensersatzes sein Recht geltend machen. Nur bleibt frei- lich stets die Frage, ob in der Praxis mit dieser unmittelbaren Durchsetzung des Rechts viel anzufangen ist. Ein solcher Prozeß aus Gewährung eines anderen Schlafraums und Aehnliches wird doch wohl stets die Kündigung durch den Arbeitgeber zur Folge haben. Hier wird nur das gewerbepolizeiliche Eingreifen helfen. Viel Neues bietet das Capitel über die Erwerbsgelegenheit (S. 698 ff.). Auch sie ist eine Art der Naturalleistung. Die Construction des Verlagsvertrags, bei der die Leistung des Autors in der Verschaffung der Gelegenheit für den Verleger Geld zu verdienen (S. 702) gesehen wird, dürfte voraussichtlich auf Wider- stand stoßen. Den Verfasser als Arbeitgeber des Verlegers auf- zufassen, wird dem Gedanken des Verlagsvertrags nicht gerecht. Ich glaube kaum, daß ein Schriftsteller, der ein Buch schreibt, sich als Arbeitgeber gegenüber seinem Verleger, dem er Gelegen- heit zum Erwerb gibt, fühlt. Mit demselben Rechte wäre auch der Patentberechtigte, der eine Licenz ertheilt, als Arbeitgeber des Licenznehmers anzusehen. Zustimmung dagegen verdient die Betrachtung des Trinkgeldes von dem Gesichtspunkte der Gewäh- rung der Erwerbsgelegenheit aus. Auch die Ablehnung der Pacht in den Fällen, in denen der Angestellte einen Theil der Trink- gelder dem Wirthe abliefern muß, ist richtig. Es handelt sich

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hier nur um eine Beschränkung der gewährten Erwerbsgelegen- heit. Die Consequenzen aus dieser Rechtsauffassuug ergeben sich ohne Weiteres. Der Kellner bleibt trotz der sog. Pacht ver- sicherungspflichtig. Bei einer Uebervortheilung durch einen Ver- mittler ist § 655 BGB auf ihn anwendbar (vgl. S. 709) u. s. f. Kurz kann über die Eingehung des Arbeitsvertrags (S. 246 bis 264) hinweggegangen werden. Es sind theilweise Erörterungen, die dem allgemeinen Rechte angehören. So bei der Handlungs- fähigkeit, Stellvertretung rc. Eine nicht unwesentliche Rolle spielt der Zwang, einen Arbeitsvertrag abzuschließen oder nicht abzu- schließen (S. 259 ff.). Bei dieser Frage des Contrahirungszwangs wird die Construction der von dem Verpflichteten gemachten Offerte mit Recht abgelehnt. Das hieße „jenen Zwang negiren, nicht ihn begründen". Der zum Abschluß des Arbeitsvertrags kraft Gesetzes Verpflichtete hat die gleiche Rechtsstellung wie der, dem ein Vorvertrag solche Pflichten auferlegt. Die in Tarif- verträgen vorkommenden Erscheinungen, wie Lehrlingsscala, d. h. die Beschränkung auf eine gewisse Zahl Lehrlinge, der Ausschluß der Wiederanstellung gewisser Personen (Ausländer rc.), fallen unter die Verpflichtung des Nichtcontrahirens (S. 263). Nichtig sind solche der Zusage zuwider abgeschlossene Verträge nicht. Gewaltig schwillt das Material wieder bei den beiden wich- tigsten Momenten der Erfüllung des Arbeitsvertrags, der Zah- lungszeit und der Arbeitszeit (Abschnitte II und III S. 345 bis 507). Bei jener tritt die weitgreifende Fürsorge des Gesetzes für den Arbeitnehmer, der gezwungen ist, vorzuleisten und dessen Anspruch auf Entgelt gesichert sein soll, zu Tage. Als „Ab- schwächung der Creditgefahr" erscheint das Zurückbehaltungsrecht des Arbeiters wegen einer fälligen Forderung (S. 377). Es schließt auch die Befugniß der Weigerung künftiger Arbeit in sich. Dann die Suspendirung der Vorleistung (S. 381), die wie bei jedem gegenseitigen Vertrage sich aus § 321 BGB ableiten läßt. Ein Verzicht des Arbeitnehmers auf dieses Recht, der im Voraus

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erklärt wird, soll als unmoralisch betrachtet werden. Die Ent- scheidung hierüber beruht auf dem Empfinden, für das logische Gründe nicht möglich sind. Auf einem anderen Gebiete liegt die Frage, ob dieses ganze Recht dem Arbeitnehmer viel hilft. Von besonderer Bedeutung ist es, ob man ihm einen Anspruch auf Vorleistung oder nur das Weigern der eigenen Leistung zugesteht. Beschränkt man ihn mit dem Reichsgericht (Entsch. 53 S. 62, vgl. dagegen Staub, Deutsche Juristenzeitung 1903 Bd. 8 Nr. 16/17) auf das Letztere, so wird durch die thatsächliche Lage dieses Recht als ohne Werth erscheinen. Dann das Vorrecht im Konkurse und das Pfandrecht beim Werkverträge und ähnliche Institute (S. 382, 383). Endlich die Vorschuß- und Abschlags- zahlungen. Sie sind aber als „Schutz" gegen die Creditgefahr nur dann zu bezeichnen, wenn durch Arbeitsordnung oder Tarif- vertrag Anspruch hierauf besteht. Einer Sicherung bedarf der Arbeitnehmer auch gegen die andere Gefahr, die ihm aus seiner Vorleistung droht, die Möglichkeit, daß sich der Arbeitgeber aus dem Lohne für andere Ansprüche decke. Hier wehren die Vor- schriften über Aufrechnung und Zurückbehaltung die schlimmen Folgen von ihm ab. Der besonderen Betrachtung bedürfen Ein- behaltung und Verwirkung (S. 395—466). Daß die Durch- führung des Aufrechnungsverbots bei den Ansprüchen aus Arbeits- verträgen G 850 CPO, § 394 BGB) mit zu den complicirtesten Aufgaben der Praxis gehört, weiß Jeder, der sich mit solchen Fällen zu beschäftigen hatte. Die wissenschaftliche Darstellung be- stätigt dies. Die Ansicht, daß auch die dem Arbeiter als Ersatz für nicht abgenommene Arbeitsleistung gewährte Vergütung eben- falls der Aufrechnung und Beschlagnahme entzogen sei (S. 404), beruht auf der Meinung, daß das Gesetz von dem gewöhnlichen Falle ausgeht und der seltenere, aber gleichwerthige nicht aus- geschlossen sein soll. Ist der Fall des Ersatzes aber gleichwerthig in jeder Richtung? Daß überall da, wo die Aufrechnung ver- sagt ist, auch die Zurückbehaltung des Lohnes, des geringeren.

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als verboten erscheint, wird man dagegen als konsequent zu be- trachten haben (S- 430 ff.). Von der Zurückbehaltung getrennt behandelt wird die Einbehaltung, die ihren Ursprung in dem Krankenversicherungsgesetz und dem Jnvalidenversicherungsgesetz hat (S. 432 ff.). Hier vermag ich L.'s Construction nicht zu folgen. Diese Einbehaltung ist im Grunde nichts als die unter gewissen Beschränkungen gewährte Aufrechnung. Daß der Arbeit- geber keine klagbare Forderung hat, schließt nicht aus, daß das Gesetz statt der Klage ihm das Recht der Aufrechnung und nur dieses gibt. Auch die Arbeitszeit führt in ein vielverzweigtes Gebiet. Juristische und wirthschaftliche Momente durchkreuzen sich hier in bunter Mannigfaltigkeit. Die Bedeutung ihrer Regelung in mehr oder minder bestimmter Weise ist erschöpfend dargestellt (S. 474ff.). Neben das Gesetz stellt L. das Gewohnheitsrecht (S. 478). Allein der Ortsgebrauch (HGB § 59) fällt nicht unter dieses, so- wenig wie sonstige Niederschläge der Verkehrssitte des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Gerade die an das Gewohnheitsrecht angereihte Quelle der Regelung der Arbeitszeit, die Arbeitsordnung und der Tarifvertrag weisen diesen Gebräuchen ihre Stätte an. Sie sind Ergänzungen des Vertrags durch die Uebung, in der sich die An- schauung des Verkehrs ausprägt. Nach dieser sind aber alle auszulegen (§ 157 BGB). Ich greife weiter aus der Menge einzelner Fragen eine heraus, die nach der Einrechnung der Zeit des Hin- und Rückwegs in die Arbeitszeit. Sie wird mangels Abrede rechtlich zu Ungunsten des Arbeitnehmers zu entscheiden sein. Interessant sind aber dabei die Mittheilungen aus Arbeits- verträgen, Contracten der Rittergutsbesitzer mit ihren Taglöhnern rc. (S. 493 ff.), wie diese den Ausschluß des Weges von der Arbeits- zeit erstreben und wie doch mitunter wieder ein Anspruch auf wenigstens theilweise Einrechnung anerkannt wird. Ich habe dieses Specialmoment erwähnt, um zu zeigen, wie tief in die Einzelmaterie das Buch eindringt. Es ist dies nnr ein Beispiel.

Chatelaine, Emile, De la nature du contrat entre ouvrier et entrepreneur Hachenburg

Chatelaine, De 1a nature du eontrat entre ouvrier et entrepreneur. 287

Der Leser wird gerade in dem Gebiete der Arbeitszeit auf Schritt und Tritt solche Punkte finden. Den Schluß des ganzen Baues bildet die Vertragszeit (IV. Abschnitt S. 508—653). Das ist die Dauer des Arbeits- vertragsverhältnisses. Den Hauptinhalt, räumlich wenigstens, nimmt die Kündigung ein. Sie ist eine einseitige empfangs- bedürftige „Willensäußerung, meist Willenserklärung" (S.564). Damit ist die sog. stillschweigende Willenserklärung mitumfaßt. Der allgemeine Theil der Lehre von der Kündigung (S. 561 bis 581) fließt aus den allgemeinen Lehren des Rechts, die auf dieses Rechtsgeschäft angewendet werden. Daß entgegen der bisher herr- schenden Meinung auch bedingte Kündigungen möglich sind, er- scheint bewiesen (S. 576). Dem Specialgebiete des Arbeits- vertrags gehören dann wieder die Ausführungen über befristete und unbefristete Kündigung an. Die Letztere bedeutet jede Auf- hebung des Vertrags durch einseitige Erklärung mit sofortiger Wirkung. Ich versage es mir, hier Weiteres zu sagen, wie überhaupt eine Beschränkung vielleicht früher schon nöthig gewesen wäre. Dabei kann ich nur auf das Eingangs Bemerkte verweisen. Trotz aller Versuche, dem Inhalte des „Arbeitsvertrags" gerecht zu werden, bleibt das Gefühl, zu wenig gesagt und dabei doch zu viel geschrieben zu haben. L.'s Werk will studirt sein. Es ist keine leichte Lectüre. Es blendet nicht durch sog. geistreiche Ideen. Es liest sich auch nicht wie ein Roman, sondern wie ein wissenschaftliches Werk. Aber es packt durch die Wucht seiner Darstellung, die Klarheit seines Aufbaues und den Reichthum seiner Gedanken. Mannheim. Hachenburg. 10. Chatelaine Emile, De la nature du contrat entre ouvrier et entre- preneur. Paris, Felix Alcan, 1902. Der Verf. bezeichnet seine Arbeit als „etude critique de droit economique“. Er will das heutige Recht des Arbeiters vom wirthschaftlichen Standpunkte aus betrachten. Er vertheidigt

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am Schlüsse (S. 75) seine Ausführungen gegen den Vorwurf, daß sie zwecklose Speculationen ohne praktischen Werth seien. Bei aller Anerkennung, die man seinem Scharfsinne zollt, wird man doch nicht umhin können, diesen von ihm selbst befürchteten Ein- wand zu machen. Chatelaine prüft die Möglichkeiten, das Rechtsverhältniß zwischen Arbeiter und Unternehmer zu construiren. Dabei operirt er mit den Begriffen, die ihm der code civil zur Verfügung stellt. Trotzdem das Gesetz von louage de Services spricht, erscheint ihm der Begriff der Miethe als durchaus unbrauchbar zur Erklärung des Verhältnisses (S. 13). Auch vom Kauf ist nicht die Rede. CH. kommt zu dem Ergebniß, daß zwischen Arbeitgeber und Arbeit- nehmer eine Gesellschaft bestehe. Sie vereinigen sich zur Hervor- bringung der Waare. Das Besondere ist nur ihre Abrede der Theilung. Die Arbeiter überlasse» (CH. sagt: „ils vendent“) ihrem Gesellschafter ihren Antheil an dem künftigen Ergebnisse um einen festen vorauszahlbaren Preis (S. 28 und 73). Zur Unterstützung dieser Construction wird dann der Nachweis unternommen, daß der code civil, wenn auch verborgen und nicht an Stellen, wo man es suchen sollte, ein Recht des Arbeiters auf das Arbeits- product anerkenne. Dieser Satz scheint nöthig, damit von einem Rechte des Arbeiters auf Theilung gesprochen werden kann (S. 71). Der Beweis wird dadurch geführt, daß im Gesellschaftsrecht das Ergebniß der Leistungen gemeinschaftliches Eigenthum wird, auch wenn ein Gesellschafter nur Arbeit einbringt (S. 71). Der Vers, hofft, daß diese zunächst rein speculative Auf- fassung auch auf die Praxis Einstuß gewinnt. Er rechnet mit der Macht des Gedankens („l’efficacite des idees“). Aber es ist, wenn man diese Macht noch so hoch anschlägt, kaum anzu- nehmen, daß je ein Gericht, so lange das heutige wirthschaftliche System besteht, wirkliche Eonsequenzen aus einer solchen Con- struction zieht, dem Arbeiter etwa ein Recht auf Rechnungslegung gewähre und Aehnliches.

Chatelaine, De 1a nature du eontrat entre ouvrier et entrepreneur. 289

Dazu kommt, daß auch juristisch die Auffassung als Gesell- schaftsvertrag unmöglich ist. Das heutige Recht, das des code civil wie des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs, sind der Wider- schein des heutigen wirthschaftlichen Systems. Ob sich dieses ein- mal ändern wird, wissen wir nicht. So wie es aber jetzt ist, erscheint dem Gesetze der Arbeiter gerade nicht als Gesellschafter des Unternehmers, als ihm wirthschaftlich gleichgestellt, der mit ihm die Früchte der Arbeit theilt. CH. kommt über den Wider- spruch der thatsächlichen Sachlage mit seiner Construction dadurch hinweg, daß er eine „convcntion de partage“ einsührt. Der Lohn ist die Abfindung des Arbeiters für seinen Antheil. Ein solcher Gedanke mag von dem Standpunkte des Arbeiters aus als An- griff gegen das heutige System formulirt werden. Er beklagt sich, daß ihm statt des Antheils am Producte ein nur seinen Lebensunterhalt deckender Geldbetrag zugewiesen werde. Nie aber mag ein solcher Satz die Auffassung einer Gesellschaft recht- fertigen. Ebensogut könnte man den Pachtvertrag zum Gesell- schaftsvertrag machen. Der Verpächter theilt mit dem Pächter die Ernte, indem er sich eine feste vorauszahlbare und durch die Ergebnisse nicht berührte Summe bezahlen läßt. Wenn auch die Rechtsform der Miethe abgelehnt wird, so muß es nicht eine andere Figur des Gesetzbuchs sein, in welcher das Verhältniß von Arbeiter und Unternehmer gepreßt wird. Der Arbeitsvertrag ist eine selbständige Erscheinung, weder Miethe noch Gesellschaft. Es scheint fast, als ob der socialistische Gedanke, der ein Recht des Arbeiters auf das Ergebniß seiner Arbeit proclamirt, den Vers, verführte, die Anerkennung desselben schon in mice im code civil zu suchen. Ein vergebliches Bemühen bei der vollständig einer solchen Idee abgekehrten wirthschaftlichen Grundlage des Gesetzes. Man wird die Arbeit CH.'s mit Interesse lesen und sich über das Blitzen seiner Gedanken und die Kühnheit seiner Folgerungen freuen. Die Resultate wird man ablehnen.

Hachenburg.

Stölzel, Adolf, Schulung für die civilistische Praxis. I, 5. Aufl. Litten

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11. Stölzel. Adolf. Schulung für die civilistische Praxis. Erster Theil. 5. Aufl. Berlin. Franz Bahlen. 1902. XLII und 400 S. Stölzel's Buch, dessen erste (Doppel-) Auflage im Herbste des Jahres 1894 erschienen ist, hat in dieser Zeitschrift, soweit ich sehe, bisher nur eine mehr beiläufige Besprechung gelegentlich einer Anzeige der v. Knieriem'schen gegen St. polemisirenden Schrift durch W. v. Blume gefunden (vgl. dritte Folge Bd. IV S. 38 ff.). Um so lieber bin ich daher einer Verstattung der Redaction gefolgt, jenes interessante und lehrreiche Buch in seiner neuesten Auflage hier anzuzeigen. Freilich kann es sich dabei nicht sowohl um eine eingehende Darstellung seines Inhaltes im Einzelnen handeln — eine solche käme heute nicht nur er- heblich p08t kostum*), sondern wäre auch bei einem so weit ver- breiteten und seit Langem im Mittelpunkte zahlreicher wissenschaft- licher Discussionen stehenden Buche zwecklos — als vielmehr um eine kritische Stellungnahme zudem Gesammtwerke und seinem Grundprobleme. Dabei wird sich natürlich Gelegenheit bieten, über den Gedankengang des Buches in großen Zügen Bericht zu erstatten. Dieser erste Theil der „Schulung für die civilistische Praxis" muß nun, wie mich dünkt, unter zwei ganz verschiedenen Gesichts- punkten gewürdigt werden: einmal als Lehrmittel und zum zweiten als ein Markstein in der Entwickelungsgeschichte des Be- weislastproblems. Und es ist kaum nöthig, hervorzuheben, daß auch der schärfste Gegner der von St. vertretenen Beweislastlehre dem

0 Dies um so mehr, als der Text des St.'schen Buches seit der ersten Auflage nur unwesentlich geändert ist. Aenderungen sind im Wesent- lichen nur in den Noten getroffen. Von der vierten Auslage ab ist das Bürgerliche Gesetzbuch, sowie das Handelsgesetzbuch und die Civilprozeß- ordnung in der abgeänderten Gestalt gebührend berücksichtigt worden. Principiell bedeutsam sind die Vorreden zur dritten, vierten und fünften Auflage, welche weiteres Material und neue Gründe gegen die sog. Ein- redetheorie beibringen.

Stölzel, Schulung für die civilistische Praxis.

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Buche als einem pädagogischen Meisterwerke willig Bewun- derung zollen kann. Die früher häufig discutirte und sicherlich auch sehr discutable Frage, ob die Veranstaltung jener Vorlesung (aus deren Steno- grammen das Buch entstanden ist) vor Studirenden aller Semester zweckmäßig gewesen sei, ist heute bedeutungslos. Denn als Lehr- buch wird die „Schulung" nunmehr jedenfalls zumeist von älteren Studirenden und Referendaren benutzt. Der studirende Anfänger, dem eine systematische Grundlage noch fehlt, dürfte auch von einem guten Theil des Gesagten mindestens nicht den vollen Nutzen haben. Dagegen ist gerade für den reiferen Studenten und den im praktischen Vorbereitungsdienste Stehenden St.'s Werk eine unerschöpfliche Quelle der Anregung und Belehrung. Dies kann nicht Wunder nehmen. Spricht doch hier ein mit den An- forderungen der Wissenschaft und den Bedürfnissen der Praxis in gleicher Weise auf's Engste vertrauter hervorragender Jurist zu seinen Hörern und erläutert ihnen vornehmlich solche Fragen, welche er in etwa dreißigjähriger Thätigkeit im juristischen Prüfungs- wesen als besonders erklärungsbedürftig erkannt hat. — Wie das im materiellen Rechte gewissermaßen erstarrt ruhende Recht im Pro- zesse in Fluß kommt (S. 41), wie der ganze Rechtsfall anzufassen und methodisch zu behandeln ist (S. 53 ff.), wie — erst nachdem die rechtliche Prüfung sämmtlicher Parteibehauptungen beendet ist — ein Beweisbeschluß correct sormulirt werden muß, so daß er das gesammte, aber nur das erhebliche streitige That- sachenmaterial umfasse (S. 134), wie aus dem von den Parteien ungeordnet in den Rechtsstreit eingeführten Prozeßstoff der That- bestand wie ein Kunstwerk herausgebildet, und wie die Rechtsan- sicht des Gerichtes in befehlender Kürze in den Entscheidungs- gründen entwickelt wird (S. 120ff.) — dies bei den einzelnen Rechts- fällen zu verfolgen ist immer von Neuem belehrend und genußreich. Die meisten Leser des Buches und des besonders liebevoll und eingehend behandelten ersten Rechtsfalls (S. 53—137) ver- Krit. Vrerteljahresschrift. 3. F. Bd. IX. H. 2/3. c-o

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gessen sicherlich niemals „den Hut des Beklagten Brede und was sie daran gelernt haben". Daß man nichtsdestoweniger gerade einem so individuellen Werke gegenüber bei Einzelheiten Ausstellungen machen kann, liegt auf der Hand: So ist es zwar sicherlich besonders anschaulich, wenn (S. 46) als die fünf wesentlichen vom Gesetze den Parteien auferlegten Pflichten, die bei Meidung des Prozeßverlustes erfüllt werden müssen, die Behauptungs- oder Substantiirungspflicht, die Erklärungspflicht, die Beweispflicht, die Eidespflicht und endlich die Leistungspflicht aufgezählt werden. Aber von der Leistungs- pflicht kann doch keinesfalls ausgesagt werden, daß ihre Nicht- erfüllung den Prozeßverlust herbeiführe. Diese Pflicht ist bereits vor Beginn des Prozesses vorhanden, wird sie im Prozesse fest- gestellt, d. h. wird der Beklagte zur Leistung verurtheilt, so ist der Prozeß bereits verloren. Die ganze Leistungspflicht greift in's materielle Recht, sie ist überhaupt keine essentielle Prozeßpflicht und kommt sogar überhaupt nicht in Frage bei der großen Gruppe der eigentlichen Feststellungsprozessex), die St. wohl etwas zu sehr als „Ausnahme von der Regel" (S. 37) behandelt, auch wenn es ihm mit Recht „immer nur auf das Nahe- und Nächst- liegende ankommt". — Ganz in gleicher Weise scheint mir auch das Fernerliegende auf S. 321 der Hervorhebung zu bedürfen, wo ganz allgemein gelehrt wird: „Ueber den rechtskräftig erledigten Anspruch kann nicht mit Nachbringung neuer Thatsachen noch einmal verhandelt werden." Hier dürfte wenigstens eine Er- wähnung der Restitutionsklage (§ 580 CPO) durchaus ge- boten sein. Nicht unbedenklich würde es sein, aus § 751 CPO den Schluß zu ziehen, daß auch über die Fälle der §§ 257—259, 323 CPO

h Selbst dann, wenn man mit St. (S. 169 Note 2) die Vollstreckbar- keit gewisser Feststellungsurtheile annehmen will. (Vgl. zu dieser Frage die Ausführungen bei G aupp-Stein, Commentar zur Civilprozeßordnung 5. Aufl. zu 8 256.)

Stölzel, Schulung für die civilistische Praxis.

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hinaus eine Klage auf künftige Leistung zulässig wäre, was S. 157 wohl angedeutet wird. Nach der Novelle vom 17. Mai 1898 wird dies kaum zulässig sein. Res. möchte sich den in diesem Punkte von Gaupp-Stein (zu § 257 I) entwickelten Gründen durchaus anschließen. Endlich mag für die nächste Auflage noch Folgendes der Be- rücksichtigung empfohlen werden: Auf S. 170 Note 1 Zeile 17 v. u. wäre § 664 CPO entsprechend der neuen Zählung als § 726 zu citiren; auf S. 141 Zeile 5 v. u. ist Zahlungspflicht ein sinnstören- der Druckfehler, gemeint ist Zahlungsfrist. Auf S. 175 Note 1 wäre vielleicht zweifelsfreier zu sagen: „dem Beklagten den Beweis der Unwahrheit dieser Behauptung aufzubürden". DasMißver- ständniß zwischen St. und Staub wäre damit unmöglich gemacht. Daß die sämmtlichen hier aufgezählten Einwendungen dem oben ausgesprochenen Urtheil über das Werk als Ganzes keinen -Eintrag thun, bedarf kaum der Erwähnung. Um den richtigen Maßstab für St.'s Buch in seiner Be- deutung für die Klärung und Entwickelung des Beweis- lastproblems zu gewinnen, ist es erforderlich, die neuere Ge- schichte dieser Materie kurz zu schildern. Nachdem bis zum Beginn des vorigen Jahrhunderts die Beweislastfrage unter der Herrschaft der sog. „Einredetheorie" gestanden hatte, wird der Beweis des reinen bedingungslosen Kaufes zuerst von Weber (Beweisführung 1. Ausg. 1805) ge- fordert. Borst (Beweislast 1816) verlangt vom Kläger den Nach- weis, daß der von ihm behauptete Vorgang sich so abgespielt habe, wie er und nicht so wie der Beklagte behaupte. Hier sind also bereits die Grundpfeiler der sog. „Leugnungstheorie" er- richtet. Sie wird alsdann 1830 in einem Erkenntniß des Cassa- tionshofes Wolfenbüttel, seit 1838 in constanter Judicatur des Oberappellationsgerichtes Cassel vertreten und ist in der zweiten .Hälfte des vorigen Jahrhunderts trotz der entgegenstehenden An- 20*

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sichten von Savigny, Puchta und Wächter und des Protestes I. B. Betzinger's (1867) als die durchaus herrschende in Theorie und Praxis zu erkennen. Vornehmlich bewegt sich auch die ständige Rechtsprechung des Reichsoberhandelsgerichts und Reichsgerichts in dieser Richtung (Citate bei St. S. 108 N. 1 und S. V—VII, insbes. beachtlich das Erkenntniß des Reichsgerichts vom 10. Mai 1884, abgedr. in Gruchot's Beitr. Bd. 29 S. 727 ff.). Die aus- nahmsweise entgegenstehende Entscheidung des dritten Hilfssenates des Reichsgerichts vom 10. März 1880 (Entscheid. Bd. 1 S. 383) ist vereinsamt geblieben. Gleichwohl macht sich seit etwa 1890 eine „rückläufige Be- wegung" zu Gunsten der Einredetheorie in der Praxis der unteren Gerichte geltend. Man geht wohl nicht fehl, wenn man dies auf den Einfluß Fitting's zurückführt, welcher 1888 (Zeitschr. für Civilprozeß Bd. 13 S. 1 ff.) in einer ausgezeichneten Abhandlung, welche auch dem Gegner seines Standpunktes Bewunderung ab- nöthigt, der Einredetheorie neues wissenschaftliches Rüstzeug ver- lieh. Auch das gründliche und tiefgreifende Handbuch der Beweis- last von B. Betzinger (1894) hat, insbesondere seines reichen casuistischen Materials wegen, die beabsichtigte Wirkung zu Gunsten jener Theorie sicherlich nicht verfehlt. Dies war der status oausas st oontrovsrsias, als St. in der ersten Auflage seiner „Schulung" (1894) mit Energie für die Leugnungs- und gegen die Einredetheorie auftrat. Mit vollem Rechte durfte er daher sagen: „Ueber die Beweislast habe ich nicht einen einzigen Satz ausgesprochen, der nicht in oberstrichter- lichen oder wenigstens in oberrichterlichen Entscheidungen bereits zur Anerkennung gelangt wäre. Ich beabsichtigte lediglich, das ... möglichst einfach, klar und folgerichtig auf gesunde Principien zu stellen" (S. XXI). Nichtsdestoweniger ist St. in geradezu un- verständiger Weise vielfach und trotz seines wiederholten Protestes (S. XXI, IX, „Recht" 1902 S. 574) bis in die neueste Zeit als Verfechter weittragender Neuerungen bekämpft worden.

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Mag jener Gruppe von Gegnern Bedeutung und Wirkung der Leugnungstheorie erst durch St.'s principielle Verwerthung der einzelnen Judicate recht zum Bewußtsein gebracht sein, mag den Dissentienten der naturgemäß große Einfluß St.'s auf den juri- stischen Nachwuchs der preußischen Praktiker besonders „gefährlich" für die Einredetheorie erscheinen — beides gibt ihnen nicht das Recht, den Sach- und Streitstand bis zur Unkenntlichkeit dahin zu verdunkeln, als habe St. eine neue Theorie der Beweislast erfunden. Demgegenüber erscheint es nicht überflüssig, nochmals in aller Schärfe Folgendes hervorzuheben: St. vertritt die Leugnungs- theorie in der sog. gemäßigten Ausgestaltung *), welche noch heute als die in der Theorie herrschende von der Praxis des Reichsgerichts bis in die neueste Zeit (vgl. S. V—VIII) gebilligte bezeichnet werden muß. Sollte daher heute ein Reichsgesetz über die Beweislast ergehen, so würde es wohl in allen wesentlichen Punkten diejenigen Rechtssätze codificiren, welche im ersten Theile der „Schulung" als für die Beweislast maßgeblich gelehrt werden. Hiefür zeugt auch der § 193 und insbesondere der § 196 2) des ersten Entwurfes des Bürgerlichen Gesetzbuchs, eine Bestimmung, welche in der zweiten Lesung sachlich nur insoweit bekämpft wurde, als sie im Sinne der extremen Richtung der Leugnungstheorie

') Diese gemäßigte oder vermittelnde Richtung legt bei einer streitigen Resolutivbedingung dem Beklagten den Beweis für die Vereinbarung einer solchen auf, während eine extremere Richtung auch deren Nachweis vom Kläger fordert. (So insbes. Seuffert, Krit. Vierteljahresschr. V S. 355ff., Bekker, Aktionen II S. 290, Römer, Archiv f. civ. Praxis Bd. 42 S. 164.) -) Der § 196 des ersten Entwurfes bestimmte: „Wer Rechte aus einem Rechtsgeschäfte geltend macht, hat zu beweisen, daß dasselbe in der von ihm behaupteten Weise zu Stande gekommen ist, auch wenn der Gegner die Errichtung zugesteht, jedoch behauptet, daß das Rechtsgeschäft in anderer Weise, insbesondere unter Beifügung einer aufschiebenden oder auflösenden Bedingung oder unter Beifügung eines Anfangstermines oder Endtermines errichtet worden sei."

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auch bei der Behauptung einer auflösenden Bedingung und eines Endtermins dem Kläger die Beweislast für die Nicht- vereinbarung ausbürden wollte (Protokolle Bd. I S. 259 ff., insbes. S. 263). Jede allgemeine gesetzliche Festlegung ist freilich bis auf Wei- teres abgelehnt. In der juristischen Literatur dagegen wird die Frage ihrer großen praktischen Bedeutung entsprechend bis in die neueste Zeit eingehend verhandelt, und zwar erfreulicher Weise ohne Rücksicht auf die formelle Competenz sowohl in den Darstellungen des materiellen als auch in denen des Prozeßrechts *). Hierbei darf jedoch nicht unbeachtet bleiben, daß trotz der äußerst zahl- reichen und bedeutenden Anhänger, die die herrschende Leugnungs- theorie gefunden hat, gerade in neuester Zeit die Stimmen für die Einredetheorie sich zu mehren beginnen. In dieser Richtung bewegen sich (wenn auch mit zahlreichen Abweichungen im Einzelnen) die Monographien von Kreß, Beckh (1899) und von Rosen- berg 2) (1900) über die Beweislast, sowie (gleichfalls 1900) die

*) Vgl. z. B. die Civilprozeßcommentare von Gaupp-Stein (5. Aufl.) und Lothar Seuffert (8. Aufl.) zu §§ 282 und 289; das Lehrbuch des bürgerlichen Rechts von Endemann (8. Aufl.),. Bd. I §§ 87ff.; Wind- scheid-Kipp, Pandekten (8. Aufl.), Bd. 1 8 133 S. 594. Auch R. Stamm- ler widmet in der zweiten Auflage seines Praktikum für Vorgerücktere S. 18 ff. der „Beweislast" einen besonderen Abschnitt. Im Gegensatz zu alledem spricht neuestens Köhler, Civilprozeß und Konkursrecht (Holtzend. Encyclop. 6. Aufl. S. 114/115) dem Beweislast- problem jede Bedeutung für die Gegenwart ab. Er meint, der Richter könne sich durch „ein verständiges Walten über die ganze Lehre von der Beweislast hinwegsetzen" und lehrt: „Ebenso wie der Beweis frei wird, so wird die Beweislast frei, beweglich, den Umständen des einzelnen Falles angemessen." — Wäre dem in der Thal so, dann müßte, um mit St. (S. XXV) zu sprechen, „ein Würfelspiel solchem Prozeßspiel vorgezogen werden". De lege lata enthält jedoch der Ausspruch Ko hl er's eine un- zulässige Verwischung der Grenzen zwischen Beweis last und Beweis- würdigung. 2) Neuestens (1903) ergänzt durch den Aufsatz: Zur Lehre vom sog. gualificirten Geständnisse (Archiv f. civ. Praxis Bd. 94 S. 1 ff.). Auch

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zusammenhängenden Ausführungen von Staub und Düringer- Hachenburg in ihren Handelsrechtscommentaren. Bei diesem Stand der Frage werden einige Bemerkungen zur Sache selbst nicht unangezeigt erscheinen. Jedes Rechtssystem, sobald ihm ein geordnetes Civilverfahren nicht mehr fremd ist, wird dem Kläger als Angreifer auferlegen, seinen Angriff wahr zu machen, d. h. die Stützen seines Anspruchs zu beweisen. Dies erscheint besonders gerechtfertigt für ein Prozeß- verfahren, welches — wie das der deutschen Civilprozeßordnung — den Beklagten zur „Einlassung" auf den Streit bei Meidung des Versäumnißverfahrens nöthigt und ihn damit auch dem frivolsten Angriff des Klägers gegenüber zu Opfern an Zeit und Geld zwingt. — Läßt sich nun der Beklagte verneinend auf den Streit ein, so pflegen herkömmlicher Weise die verschiedenen Arten seiner Bertheidigung folgendermaßen geschieden zu werden. I. Bestreiten der den Klageanspruch stützenden Thatsachen (reine Klageleugnung). II. Einräumen der zu I genannten Thatsachen, aber Geltend- machen, 1. daß nichtsdestoweniger der Klageanspruch gar nicht bestehe, a) weil er gar nicht habe entstehen können (keimzerstörende oder rechtshindernde Thatsache), b) weil er zwar entstanden, aber bereits wieder erloschen sei (rechtsvernichtende Thatsache); 2. daß der Klageanspruch zwar bestehe, nämlich entstanden und noch nicht wieder erloschen, aber in seiner Wirksam- keit gehemmt sei (rechtshemmende Thatsache). Führt auch diese Categorisirung für das Beweislastproblem um nichts weiter, so kann sie uns doch verdeutlichen, daß der wer den Standpunkt Rosenberg's, wie Res., nicht theilt, wird die Gründlichkeit und den Scharfsinn dieser Vertheidigungsschrift für die Ein- redetheorie anerkennen niüssen.

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Kläger, da jede der unter I und II aufgeführten Vertheidigungs- weisen ein Bestreiten der Berechtigung des (gegenwärtigen) kläge- rischen Angriffs ist, vom Standpunkte des rein durchgeführten Grundprincips aus zu beweisen hätte, daß sein Anspruch gegen den Beklagten zur Zeit bestehe, d. h. daß er entstanden, noch nicht wieder erloschen, auch nicht in seiner Wirksamkeit gehemmt sei. Darnach träfe also den Kläger schlechtweg die ganze Beweislast. Daß dies rein logisch das Richtige wäre, wird von der Mehr- zahl in beiden Lagern angenommen ff. — Des Weiteren ist man sich darüber einig, daß solche probatio diabolica für den Kläger im praktischen Ergebniß einem Versagen des Rechtsschutzes gleich oder wenigstens sehr nahe käme. Dieser Erkenntniß entspringt das Princip der Beweislast -Verth eilung. Hier setzt nun der Streit ein, da man sich uneins darüber ist, wieviel der angreifenden, wieviel der sich vertheidigenden Partei an Beweislast aufzubürden sei. Die Leugnungstheorie zieht die Grenze für die Beweislast des Klägers weiter, die Ein- redetheorie enger. Von dem hier vertretenen Standpunkte aus handelt es sich also um eine Abgrenzung aus Prakticabilitätsgründen. Diese Grenzziehung hat, wie jede, etwas Willkürliches an sich. Darin sehe ich auch den letzten Grund der Unmöglichkeit einer restlosen Auflösung des Beweislastproblems. Daraus wird man sich zu erklären haben, daß die Vertreter sowohl der einen wie der anderen Theorie sich auf ihr Rechtsgefühl berufen, welches durch die eigene Theorie befriedigt, durch die gegnerische verletzt werde (vgl. z.B. Stölzel S. 180, Betzinger, Beweislast S. 336). Die Leugnungstheorie in der vermittelnden, auch von St. vertretenen, Fassung grenzt nun dahin ab: der Kläger muß darthun, daß der von ihm in concreto erhobene Anspruch ent- standen ist. Jedes Geltendmachen des Beklagten, welches ein 0 Die entgegenstehenden Ausführungen Rosend erg's a. a. O. S. 19 ff. haben mich nicht überzeugt; ste dürften insbes. auf S. 21 auf eine einfache petitio principii hinauslaufen.

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Bestreiten auch des minimalsten der dafür erforderlichen Faktoren (S. XXIX) darstellt, ist Leugnung der Klage. Sache des Klägers ist es daher, die Abwesenheit eines solchen Factors darzuthun. Sonach trifft beispielsweise den Kläger die Beweislast für die Nichtvereinbarung eines Kaufpreises bei der Klage auf den an- gemessenen Preis (S. 87), für die Abwesenheit einer aufschieben- den Bedingung oder Befristung (S. 142,148,149) — kurz, die berüchtigte „exceptio“ rei non sic sed aliter gestae ist Klag- leugnung (S. XXII und sonst). — Jenseits dieser Grenze liegt die Beweispflicht des Beklagten; denn für das Fortbestehen einer einmal entstandenen Forderung streitet, wenigstens im deutschen Recht, eine Vermuthung, welche der Beklagte eben entkräften muß sS. 144). Damit ist meines Erachtens ein fester Maßstab für die Be- urtheilung des Einzelfalls gegeben: die Grundlinien für eine sichere und consequente Beweislastvertheilung sind also in einer den prak- tischen Bedürfnissen durchaus entsprechenden Weise gezogen. Diese scharfe Grenze, welche hinter dem einmal entstandenen Anspruch durchläuft, würde man verwischen, wollte man mit der extremen Richtung der Leugnungstheorie auch das Geltendmachen einer vereinbarten Auflösungsbedingung als Leugnung der Klage ansehen. Daß „auf dem Boden des Bürgerlichen Gesetzbuchs die dem römischen Recht entnommene Unterscheidung der beiden Arten der Bedingung hinsichtlich des Geständnisses unhaltbar ist" *), kann nicht zugegeben werden. Die getrennte Behandlung beider Arten der Bedingung wurzelt nicht in jener historischen Zufälligkeit, sondern in einer allgemeingiltigen begrifflichen Unterscheidung. Trotz aller Versuche wird es nicht gelingen, die grundlegende Distinction Windscheid'sJ zu beseitigen, welcher gegenüber der Einheitlichkeit der aufschiebend bedingten Willenserklärung betont, “) So Gaupp-Stein zu § 289 CPO Note 10. 2) Pandekten (8. Aufl.) Bd. I § 86 Note 4 und S. 388; auch Kipp ebenda S. 389/390.

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daß „die sog. auflösende Bedingung genauer betrachtet eine auf Wiederanfhebung der Wirkungen der Hauptwillenserklärung ge- richtete aufschiebend bedingte Nebenwillenserklärung ist". Letzteren- falls besagt also die Einwendung des Beklagten, daß der Anspruch zunächst entstanden, aber inzwischen in Folge der Erfüllung der Auflösungsclausel wieder erloschen ist. Daher steht diese „Auf- lösung" wie die technische „solntio" zum Einredebeweis des Beklagten x). Hält man andererseits an der klägerischen Beweispflicht für die Entstehung der Klageforderung consequent fest, so wird man die Weigerung des Beklagten, den eingeklagten Kaufpreis zu zahlen, weil ein Baarkauf stattgefunden habe, unbedenklich als Leugnung der Klage betrachten dürfen^). Denn wer den Abschluß eines Kaufes gegen Baar behauptet, bestreitet damit, daß ein Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises überhaupt entstanden ist. Hierin scheint mir auch der richtige Gesichtspunkt für die Beweislastvertheilung bei Klagen auf den Kaufpreis eines Theaterbillets oder von aus einem Automaten entnommenen Maaren (S. 166, aber auch S. 147) gegeben zu sein. Insoweit nicht das Klagebegehren auf Zahlung des Kaufpreises für solche Maare schon an sich unschlüssig er- scheinen sollte, weil es eigentlich das Zugrundeliegen eines Baar- kaufes bereits in sich schließt, so ist die Erklärung des Beklagten, „er habe das Billet am Schalter bezahlt", „er habe die Münze in den Automaten geworfen", sicherlich das Behaupten eines Baar- kaufes, also Leugnung der Klage. Die „natürlichen Verkehrsver- hältnisse", die St. (S. 147) zur Begründung heranzieht und die 0 Daß der Beklagte zuvörderst den Eintritt der die Auflösungs- bedingung erfüllenden Thatsache behaupten muß (eine Quelle vieler Zweifel), ist selbstverständlich. Nur alsdann ist die Behauptung der Ver- einbarung jener Bedingung überhaupt erheblich. (So offenbar auch St. S. 144.) 2) Bahr, Urtheile des Reichsgerichts S. 33; Römer, Archiv f. civ. Praxis Bd. 62 S. 180 ff. Auch St. S. 148 Note 1 meint, jener Gedanken- gang habe „Vieles für sich".

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Staubs zu Gunsten seiner Einredetheorie geschickt verwerthet hat, sind darnach als Argument entbehrlich. Endlich wäre es vielleicht nicht aussichtslos, die nach St. (S. XXIV) ihre „eigenen Wege wandelnden" Fragen über die Beweislast bezüglich der Simulation, des Scherzes der angeblichen Unvollständigkeit einer Vertragsurkunde, hier gedanklich einzu- gliedern : Vertheidigt sich der Beklagte mit Berufung auf die §§ 117 Abs. 1 oder 118 BGB, so leugnet er das Klagefundament. Denn er behauptet, es liege ein Geschäft vor, aus welchem der Anspruch gegen ihn gar nicht habe entstehen können. Läßt sich also beispiels- weise der Beklagte gegenüber einer Klage auf Zahlung des Kauf- preises gegen Empfang der Waare dahin vernehmen: „der Kauf habe freilich stattgefunden, der Kläger habe ihm aber gesagt, es solle nur ein Scheingeschäft sein, um seinem anwesenden Hypotheken- gläubiger eiuen günstigeren Eindruck von dem Geschäftsumsatz beizubringen", so könnte dies als Klageleugnung gelten. Eine solche ist zweifellos der Einwand des beklagten Professors, er habe das Zahlungsversprechen nur docendi causa im Colleg abgegeben, oder der Einwand des Schauspielers, er habe das Darlehen nur auf der Bühue versprochen. (Vgl. auch Stölzel S. 181 Note 1.) Mit dieser Meinung ist es auch durchaus verträglich, die An- fechtung des anspruchsbegründenden Rechtsgeschäfts durch den Beklagten zu dessen Einredebeweis zu stellen (§§ 119, 120 BGB). Denn bis zur Anfechtung beharren jene Rechtsgeschäfte eben in Giltigkeit, lassen also den Anspruch zunächst zur Ent- stehung gelangen. — Analog dürfte die Beweislastvertheilung bei der Behauptung einer neben einer schriftlichen Vertrags- urkunde herlaufenden mündlichen Nebenabrede zu erklären sein (vgl. Stölzel S. 147/148 Note 1). Die Urkunde, ausweislich deren der Klageanspruch entstanden ist, stellt gewissermaßen einen ein- tz Staub, Deutsche Juristenzeitung, 1897, S. 198; Commentar zum Handelsgesetzbuch (6. Aufl.) S. 26 ff.

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heitlichen Willen dar; die Behauptung, daß durch ein mündliches „Anhängsel" jener Anspruch modificirt oder erloschen sei, muß daher der Beklagte darthun. Der Gedankengang ist ein ähnlicher wie der, welcher zur Beweislast des Beklagten beim Behaupten einer Auflösungsbedingung führt. Sonach erscheint die Leugnungstheorie durchaus folgerecht aufgebaut, in sich geschlossen und somit wohl befähigt, einer prak- tisch durchführbaren Beweislastverrheilung zur Grundlage zu dienen. Den Anspruch auf eine absolute, die Richtigkeit jeder anderen Regelung ausschließende Lösung darf sie nach Lage der Sache nicht in Anspruch nehmen. Auch daß man anderenfalls (nämlich vom Standpunkte der Einredetheorie aus) dem Kläger das Recht einräume, in wahr- heitswidriger Weise Theile des Geschäftsabschlusses zu verschweigen und sich nur diejenigen herauszusuchen, welche ihm günstig seien und damit „der Lüge Thür und Thor öffne" (S. 149)'), ist nicht das Entscheidende. Dieses Argument wäre in gleicher Weise ver- werthbar, wenn Kläger, aus einem Creditkaufe unter substantiirter Darlegung des Geschäftsabschlusses auf den Kaufpreis klagend, die erst später aber noch vor Rechtshängigkeit durch den Be- klagten erfolgte Zahlung verschweigen würde. Ist aber letzteren- falls (im Gegensatz zu der französischen an den art. 1536 des code civil anknüpfenden Praxis) die Einrede der Zahlung, wie auch die Leugnungstheorie ganz allgemein meint, gemäß § 289 Abs. 1 der deutschen CPO vom Beklagten zu beweisen, so zeigt dies ganz deutlich, daß eben nicht eine aus einem allgemeingiltigen Rechtsgesühl ohne weiteres folgende Norm oder ein unwiderleg- liches logisches Postulat, sondern eine kraft positiven Gesetzes aus Gründen der Prozeßökonomie (oder wie man es sonst nennen mag) ') Zu weit geht es freilich, wenn Staub u. A. St. vorwerfen, er gehe stets davon aus, daß der Kläger in concreto die Unwahrheit sage. Dies bisher etwa mögliche Mißverständniß dürfte durch die neuerlichen Ausführungen St.'s S. 175/176 Note 1 beseitigt sein.

Stölzel, Schulung für die civilistische Praxis.

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gegebene Opportunitätsregelung der Beweislastvertheilung die Wege weist. Von diesem Standpunkte aus kann auch den harten Urtheilen über die Einredetheorie nicht beigetreten werden. Auch sie streitet — wenigstens in ihrer richtigen Begründung — mit beachtlichen Argumenten, auch sie läßt sich als ein einheitliches und praktisch wohl durchführbares Princip erfassen. Sie verlangt bekanntlich vom Kläger nur den Beweis desjenigen ininiinurn von Thatsachen, welches in Verbindung mit einem Satze des objectiven Rechtes den geltenden Anspruch in abstracto würde zur Entstehung bringen können. Die Einredetheorie abstrahirt also von dem Einzelfall und bürdet dem Beklagten auf, darzulegen, daß der in concreto gel- tend gemachte Anspruch nichtsdestoweniger nicht zur Entstehung gelangt sei. Wer also Kauf zum vereinbarten Preise und Lieferung behauptet, begründet damit eine Klage auf Zahlung des Kauf- preises; wer diese als Beklagter verweigert, weil beim Abschluß eine Zahlungsfrist vereinbart sei, muß dies beweisen, um darzuthun, daß die in abstracto genügend begründete Kaufgeldforderung in concreto (noch) nicht geltend gemacht werden könne. Darnach hat, wie einleuchtet, der Kläger stets die essentialia, der Beklagte dagegen die accidentalia negotii bei einem strittigen Vertragsinhalte zu beweisen. Nun ist es freilich ganz unhaltbar, diese Beweislastvertheilung, wie es vielfach von den Anhängern der Einredetheorie geschehen ist, auf die Unterscheidung von Regel und Ausnahme nach den Verkehrsanschauungen zu gründen. Denn alsdann wird — und das ist der schwerste Vorwurf, der einer Beweislasttheorie überhaupt gemacht werden kann, — die Grenzziehung im Einzel- falle unsicher. Erwägungen etwa, daß es „üblich" sei, „Stiefel beim Schuster" oder „Speisen und Getränke im Wirthshaus" ohne Preisberedung zu bestellen und daher bei den Kaufpreisklagen aus solchen Geschäften eine „Vermuthung" für die Nichtvereinbarung

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eines Kaufpreises zu statuiren, sind schlechterdings ungeeignet, einer sicheren und konsequenten Beweislastvertheilung zur Grundlage zu dienen. Dem Einen wird dies, dem Anderen jenes „üblich" er- scheinen. Res. erscheint es beispielsweise üblich, auch bei der Be- stellung von Stiefeln nach dem Preise zu fragen (ihn also zu vereinbaren), und im Wirthshause Speisen und Getränke stets nach den vereinbarten, nämlich auf der Karte vermerkten Preisen, zu bestellen. Was daher St. (S. 54—56) gegen die Willkürlichkeit dieser Ueblichkeitsurtheile und die durch sie bedingte Unsicherheit in der Beweislastvertheilung sagt, scheint mir nicht widerlegt werden zu können. So haben denn auch nicht wenige Anhänger der Einredetheorie diese Position geräumt, und wollen dem auf den angemessenen Kaufpreis Klagenden ganz allgemein den Beweis für die Nichtvereinbarung eines Minderpreises auflegen. Wird aber jener oben geschilderte grundsätzliche Fehler ver- mieden, wird nicht auf die Regel des Lebens, sondern auf die des Gesetzes im Wege einer „Analyse der Normvoraussetzungen" ab- gestellt'), so ist auch vom Standpunkte der Einredetheorie aus ein fester Maßstab gegeben, welcher im Einzelfalle eine sichere Beweislastvertheilung ermöglicht. Und dies ist schließlich das Entscheidende. Denn ich muß mich, wohl im Gegensätze zu den meisten Anhängern jeder der beiden Theorien, zu dem Satze be- kennen: Wir können in der Prozeßpraxis sowohl mit der einen wie mit der anderen Ansicht auskommen. Unbedingt nothwendig für die Rechtssicherheit ist es aber, daß eine von ihnen die allgemein anerkannte wird. „Als ein Erforderniß der möglichst zu schaffenden Rechtssicherheit ist es anzusehen" — sagt Stölzel S. XI (freilich in anderem Zusammenhänge) vollkommen zutreffend — „daß bei dem Abschluß ihrer Geschäfte und bei der Abwicklung dieser Geschäfte die Parteien nicht im Dunkeln darüber

y Rosenberg a. a. O. S. 13 unter Benutzung eines von Ende- mann, Lehrbuch Bd. I S. 482, geprägten Ausdrucks.

Stölzel, Schulung für die civilistische Praxis. 305 bleiben, in welcher Richtung ihnen, wenn Streit entsteht, die Beweislast obliegt." St. meint freilich, wenn gemäß der Einredetheorie der Kläger nur die 6886vtin.Ii9. negotii zu beweisen hätte, so „enthielte die Lehre von den Essentialien, Naturalien und Aecidentalien den lauten Mahnruf an alle Vertragschließenden: ,Hütet euch davor, in eure Verträge Aecidentalien aufzunehmen, denn dadurch gebt ihr eurem Mitcontrahenten die scharfe Waffe in die Hand, euch als Beklagte unter Verschweigung der Aecidentalien haftbar zu machen, als wären keine Aecidentalien verabredet, wenn ihr nicht den Beweis der Aecidentalien führt^" (S. XXIII bis XXIV). — Dies ist zweifellos richtig, enthält jedoch meines Erachtens nichts Entscheidendes zu Ungunsten der Einredetheorie. Deren Anhänger könnten mit dem gleichen Rechte in der Durchführung der Leugnungstheorie den Mahnruf erblicken, niemals auf Credit zu verkaufen, um nicht dem auf den Kaufpreis verklagten Käufer die Waffe in die Hand zu geben, durch Behaupten eines auf- fchiebend bedingten Kaufes den Kläger bei Vermeidung der Ab- weisung zum Beweise der Unbedingtheit des Geschäftes zunöthigen*). 0 An dieser Stelle ist auch eines Momentes Erwähnung zu thun, welches aus Gründen der prozessualen Prakticabilität wohl geeignet erscheint, der Einredetheorie Anhänger zu werben. Der Beweis, daß eine Suspensiv- bedingung oder eine sonstige Modalität beim Geschäftsabschluß vereinbart sei, ist in praxi positiv viel glatter zu erbringen, als die gegenteilige Negative. Freilich beim Eidesbeweis tritt dies nicht hervor, wohl aber bei dem praktisch am häufigsten vorkommenden Zeugenbeweis. Ist bei- spielsweise die Vereinbarung einer Bedingung Beweisthema, so wird der Beweis in aller Regel erbracht sein, wenn glaubwürdige Zeugen die Verein- barung bekunden. Bei der zu erweisenden Nichtvereinbarung einer Be- dingung kann ein Zeuge nur bekunden, daß er von solcher Vereinbarung nichts gehört habe. Hier bleibt stets die Möglichkeit der nichtsdestoweniger erfolgten Vereinbarung offen. Die in solchen Fällen häufig versuchte weitere Aufklärung durch Befragen, ob Zeuge eine etwaige Vereinbarung hätte hören müssen, ist einmal als Frage über ein Urtheil nicht un- bedenklich, versagt aber auch gerade bei gewissenhaften Zeugen fast immer. Das darnach verbleibende von liquet drängt nunmehr den beweispflichtigen

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Vielmehr zeigt sich auch hier wieder zur Evidenz, daß diese „gefühls- mäßigen" Erwägungen kein sicheres Ergebniß zeitigen. Unser Rechtsgefühl nimmt eben naturgemäß stets für den Partei, der dem anderen Theile seine „unwahren" (wie wir mit einer petitio principii unterstellen) Behauptungen widerlegen oder im Prozesse unterliegen muß. So ist nach der hier vertretenen Anschauung sowohl die ge- mäßigte Leugnungstheorie als auch die reformirte Einredetheorie für die Beweislastfrage durchaus discutabel. Man kann daher der Einredetheorie (wie es hier versucht worden ist) volle Gerech- tigkeit widerfahren lassen und wird dennoch der Leugnungs- theorie den Vorzug geben, wenn man sich folgender Erwägung nicht verschließt: Auch die Einredetheorie gesteht zu, daß der Kläger die ansprucherzeugenden Thatsachen beweisen müsse. Was aber der Kläger geltend macht, ist ein höchst concreter Anspruch in einem höchst concreten Einzelfall. Nichts erscheint daher einleuchtender, als daß der Kläger (wenn der Beklagte die Ent- stehung dieses Anspruchs bestreitet), darthun muß, daß und wie dieser Anspruch gegen den Beklagten entstanden ist, und sich nicht damit begnügen darf, darzuthun, wie ein solcher Anspruch in abstracto unter den für den Kläger günstigsten, hier gerade bestrittenen Umständen an sich hätte entstehen können. Nicht mit abstracten Möglichkeiten, sondern mit „concreten Wahrheiten" (St. S. XXIV) muß der Kläger den von ihm erhobenen An- Kläger doch zur Eideszuschiebung. Somit bewirkt in diesen Fällen die Leugnungstheorie eine, sicherlich nicht wünschenswerthe, Vermehrung der Eidesbeweise.— Offenbar, um jene Schwierigkeiten zu vermeiden, legen Gaupp-Stein zu § 289 II den Beweis für die Bedingung, wiewohl sie in deren Behaupten eine Leugnung der Klage erblicken, dem Be- klagten auf. Ref. kann jedoch diese Sonderung von materiellrechtlicher Negation und prozessualischer Leugnung hinsichtlich der Beweislastfrage nicht für gerechtfertigt halten. A. M. Hellwig, Anspruch und Klagerecht S. 408 Note 26.

Stölzel, Schulung für die civilistische Praxis.

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sprach begründen. Anderenfalls wäre der Substantiirungspflicht, der Pflicht zur bestimmten Angabe „des Grundes des erhobenen Anspruchs" (§ 253 CPO), die Pointe, genommen. Zu diesem inneren kommt ein nicht zu unterschätzendes äußeres Moment. Daß sich eine constante Judicatur zu Gunsten der Leugnungstheorie gebildet hat, ist allseitig unbestritten. Daß ein Abgehen hiervon durch die Einzelregelungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Beweislast weder beabsichtigt noch erforderlich ist, darf unbedenklich angenommen werden. (Vgl. St. S. Xff., Vff., auch das Erkenntniß des Reichsgerichts vom 15. April 1901, abgedruckt von St. im „Recht" 1901 S. 504.) Eine Abkehr von der Leugnungstheorie würde daher auf lange Zeit einen Zustand arger Verwirrung in der Rechtsprechung und damit eine beklagens- werthe Rechtsunsicherheit zur Folge haben. Darnach erscheint ein Festhalten an der gemäßigten Leugnungs- theorie durchaus geboten, wenn auch eine Ueberzeugung der Gegner und die dadurch allein verbürgte einheitliche Lösung der Frage in Theorie und Praxis nicht zu erhoffen steht st. Bei dieser Sachlage ist eine — im Interesse der Rechtssicher- heit zu wünschende — Abhilfe nur von einem Eingreifen der Gesetzgebung zu erwarten. Daß aber hierbei die an sich höchst verdienstliche, im Bürgerlichen Gesetzbuche durch entsprechende Fass ung einzelner Gesetzesnormen getroffene, casui st ische Regelung st nicht ausreicht, lehrt der nichtsdestoweniger ungeschwächt fort- dauernde Streit zwischen Einrede- und Leugnungstheorie.

st Hat doch der jüngste Vertheidiger der Einredetheorie sogar aus- sprechen zu dürfen geglaubt, „daß sich die zur Zeit herrschende Lehre auf einem falschen Wege, ja vielleicht in einer Sackgasse befindet, aus der nur Rückkehr Rettung gibt". st Vgl. Protokolle der 2. Lesung Bd. VI S. 384 Ziff. 8; Planck, Commentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch 1. Aufl. Bd. I S. 43 ff., dagegen die Einwendungen von Wach, Beweislast (Leipziger Programm vom 13. Mai 1901) S. 23ff. und die Replik von Planck in der 3. Aufl. von Bd. I S. 50. Krit. Vierteljahresschrist. 3. F. Bd. IX. H. 2/3.

Koeppen, Wilhelm, Das negotium mixtum cum donatione nach Pandektenrecht und Reichsgesetzen Professor Dr. Siber

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Um ihn aus der Welt zu schaffen, bedarf es vielmehr einer allgemeinen grundsätzlichen Regelung der strittigen Frage. Nur ein solches Reichsgesetz über die Beweislast scheint danach geeignet, unseres einheitlichen bürgerlichen Rechtes einheit- liche Durchführung im Rechtsstreite zu gewährleisten. Halle a. S. Litten. 12. Koeppen, Wilhelm, Dr. jur., Das negotium mixtum cum donatione nach Pandektenrecht und Reichsgesetzen. Berlin, Struppe L Winckler, 1901. 75 S. Der Schwerpunkt der Arbeit liegt im Pandektenrecht. Das Reichsrecht kommt ziemlich kurz weg. Die Bemerkungen über classisches Recht entbehren der Zuverlässigkeit, weil Lenel's Pa- lingenesie nicht benutzt ist und deshalb der justinianische Zu- sammenhang meist unbesehen auch den classischen Juristen unter- stellt wird. Unter negotium mixtum cum donatione versteht der Vers, die Verbindung entgeltlicher Geschäfte mit Schenkungen, indem er darauf hinweist, daß negotium oft von entgeltlichen Geschäften gebraucht wird und dann im Gegensatz zu donatio steht. Als n. m. c. d. im engeren Sinne bezeichnet er (S. 16 ff., 19, 41 ff.) die Verbindung der Schenkung mit Umsatzverträgen, als solches im weiteren (S. 19, 45 ff.) die mit anderen, insbesondere auch unentgeltlichen Geschäften. Da aber, wie er zugibt1), auch diese negotia genannt werden, so kann man n. m. c. d. nicht nur übersetzen: ein entgeltliches Geschäft, vermischt mit einer Schenkung, sondern auch: ein Geschäft, untermischt mit Schenkung, d. h. ein solches, das neben anderen — entgeltlichen oder unentgeltlichen — Rechtsgeschäften auch eine Schenkung enthält. Diese Uebersetzung wäre sogar die allein zulässige, wenn man die einzige Stelle, in der von einem n. m. c. d. die Rede ist, kr. 18 pr. de don. 39, 5 (Uip. 71 ad ed., Lenel fr. 1606), mit dem Vers. (S. 37, 47)

') S. 11 A. 4, wo für 1. 38 D. 24, 1 1. 18 D. 39, 5 zu lesen ist.

Koeppen, Das negotium mixtum cum donatione.

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auf die Verbindung der Schenkung mit einem „mandatsähnlichen", unentgeltlichen Geschäft zu beziehen hätte. Die Stelle lautet mit dem in der Compilation anschließenden § 1: Aristo ait, cum mixtum sit negotium cum donatione, obligationem non contrahi eo casu, quo donatio est, et ita et Pomponius eum existimare refert. § 1. Denique refert Aristonem putare, si servum tibi tradidero ad hoc, ut eum post quinquennium manumittas, non posse ante quinquennium agi, quia donatio aliqua inesse videtur : aliter atque, inquit, si ob hoc tibi tradidissem, ut continuo manumittas : hic enim nec donationi locum esse et ideo esse obligationem, sed et superiore casu quid acti sit, inspiciendum Pomponius ait : potest enim quinquennium non ad hoc esse positum, ut aliquid donetur. Da der Verf. hier unter dem negotium ein unentgeltliches versteht und für den entgegengesetzten Sprachgebrauch von n. m. c. d. überhaupt keinen Beleg hat, so berührt die Bemerkung (S. 37, 47) einigermaßen befremdend, daß Aristo die Ver- bindung eines unentgeltlichen Geschäfts mit Schenkung nur „singulärerweise" als n. m. c. d. hinstelle. Das wird auch nicht besser durch die weitere Bemerkung (S. 37, 11 A. 4), daß hier „eben durch die Beifügung der Schenkung eine gewisse negotiatio in das Geschäft Hineinspiele", womit wohl gemeint ist, daß die Gestattung fünfjähriger Benutzung des Sklaven eine Art Gegen- leistung für den bedungenen Freundschaftsdienst der Freilassung bedeute. Da aber gerade diese Gegenleistung als donatio be- zeichnet wird, so läge nach seiner Terminologie nicht ein (entgelt- liches) negotium verbunden mit einer Schenkung vor, sondern ein unentgeltliches negotium, das durch die als Gegenleistung dienende Schenkung gleichsam zu einem entgeltlichen wird. Trotzdem wird seinem Ergebniß, daß unter n. m. c. d. mindestens in erster Linie die Verbindung von Schenkung und Umsatzvertrag zu verstehen sei, zugestimmt werden dürfen. 21*

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Das im tz 1 des kr. 18 dt,, mit einer Schenkung verbundene Geschäft ist allerdings ein unentgeltliches, nämlich im Sinne Ul- pian's eine fiducia cum amico1), wie in den entsprechenden Fällen der kr. 27. 1 mand. 17. 1 (Giai. 9 ad ed. prov., Lenel fr. 232) und 30 eod. (Jul. 13 Dig., Lenel fr. 218)2 3). Im Sinne Justinian's wird man darin nicht nur mit dem Vers. (S. 37, 47) ein mandatsähnliches Geschäft, sondern ein eigentliches, aus Freilassung gerichtetes Mandat anzunehmen haben, wie dies auch Papinian (kr. 54 mand. 17.1, 27 quaest.)8) in einem ähn- lichen Falle thut: (dum servus extero se mandat emendum, nullum man- datum est . sed si in hoc mandatum intercessit ut servus manumitteretur nec manumiserit, et pretium consequetur dominus ut venditor et affectus ratione mandati agetur : finge filium naturalem vel fratrem esse. Den Inhalt des Geschenks bestimmt der Vers. (S. 36 f.) treffend dahin, daß nur das commodum medii temporis geschenkt werde und nicht etwa der Sklave selbst mit dem Modus der Frei- lassung m fünf Jahren; denn die mancipatio bei Ulpian ge- schieht fiduciae causa, die traditio bei Justinian zum Zweck der Ausführung des Freilassungsmandates. Fälle ganz anderer Art hat aber offenbar das pr. im Sinne: Wenn es darin heißt, daß ein n. m. c. d. keine Obligation be- gründe eo casu quo donatio est, so kann nicht gemeint fein: im Falle, wo das negotium auch eine Schenkung enthält; denn das wäre einmal unrichtig, und überdies wären die eitirten Worte nur eine nachhinkende und völlig nichtssagende Wiederholung dessen, was schon in dem Ausdruck negotium mixtum cum dona- tione enthalten ist. Vielmehr kann damit nur gesagt sein sollen: wenn nur eine Schenkung vorliegt, also mit anderen Worten, 0 Lenel a. a. O., Oertmann, Fiducia S. 192. 2) Lenel a. a. O., Oertmann a. a. O. S. 35, 26 f. 3) Lenel fr. 325: de stipulationibus aliisque contractibus servorum.

Koeppen, Das negotium mixtum cum donatione.

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wenn das negotium mixtum nur simulirt und nichts als die donatio beabsichtigt ist, wie beim Verkaufe nummo uno; eo casu quo donatio est hat augenscheinlich den gleichen Sinn, wie die Worte des kr. 38 de contr. emt. 18. 1 „quotiens univorsa venditio donationis causa facta est", und des kr. 5. 5 de don. i. v. 24. 1 „cum animum maritus vendendi non haberet, idcirco venditionem commentus est, ut donaret“. Das pr. besagt also schwerlich etwas Anderes, als daß ein zum Schein in das Ge- wand des Kaufs (oder vielleicht auch der Miethe) eingekleidetes Schenkungsversprechen nicht als Consensualeontract verbindlich sei, sondern zu seiner Wirksamkeit der Stipulationsform bedürfe. Zu dem Falle des § 1 paßt das ganz und gar nicht. Denn dieser sagt doch nur, daß wenn das commodum medii temporis geschenkt sein soll, die Freilassung erst in fünf Jahren, daß sie hingegen anderenfalls, u. z. auch wenn die Fünfjahrsfrist nicht schenkungshalber ausgemacht ist, sofort verlangt werden könne. Das hat mit der im pr. behandelten Frage, ob das n. m. c. d. eine Obligation begründe, nicht das Geringste zu thun: das paetum fiduciae Ulpian's wie das Mandat Justinian's be- gründet unter allen Umständen eine Verpflichtung zur Freilassung, die ersterenfalls nicht vor Ablauf der fünf Jahre, letzterenfalls schon vorher durch Klage geltend gemacht werden kann. Darum sind auch in § 1 die Worte anstößig: „hic enim nec donationi locum esse et ideo esse obligationem“; denn auch wenn eine Schenkung in dem Geschäft enthalten ist, entsteht die Ver- pflichtung zur Freilassung oder ausnahmsweise zur Rückgabe (kr. 27. 1, kr. 30 wand. 17. 1), die auch kr. 27. 1 cit. erwähnt: Si servum ea lege tibi tradidero [mancipavero], ut eum post mortem meam manumitteres, constitit obligatio. Ein Zusammenhang zwischen dem pr. und § 1 wird nur durch die ohnehin anstößigen und unrichtigen Worte des letzteren hergestellt „et ideo esse obligationem“ und vielleicht noch durch „denique“, falls es „zum Beispiel" bedeuten soll; dann ist es

312 Civilrecht. aber gleichermaßen falsch, weil § 1 kein Beispiel für den im pr. ausgesprochenen Satz gibt. Das xr. paßt darum weder zum § 1, noch in den Zusammen- hang des letzteren bei Ulpian, der auf das interdictum de pre- cario hinweist, oder in einen anderen Theil seines I. 71 ad edic- tum1). Bei der Sorgfalt, die die Compilatoren auf die In- skriptionen verwenden, ist auch unwahrscheinlich, daß es bei Ulpian an anderer Stelle gestanden haben sollte. Man wird darum an- nehmen dürfen, daß im pr. Aristo und Pomponius gar nicht von Ulpian, sondern von den Compilatoren citirt werden: In den Digestentitel de donationibus paßt die Stelle allerdings, und der Umstand, daß auch § 1 eine Verbindung von Schenkung und anderen Rechtsgeschäften behandelt, wie die in kr. 27. 1 wand, für einen entsprechenden Fall gebrauchten Worte „obligatio con- stitit“, konnten den flüchtigen Bearbeiter zu dem Gedanken führen, daß die von Aristo bei einem ganz anderen negotium mixtum aus ihre Giltigkeit geprüfte obligatio mit der des § 1 Zusammen- hänge. Mit Recht scheidet der Vers, weiter (S. 13 ff.) Fälle aus, in denen das entgeltliche Geschäft simulirt und die Schenkung disi- mulirt ist; sie gehören sachlich nicht hieher, wenn auch in kr. 18 pr. de dou. der Ausdruck n. m. c. d. gerade von einem Falle dieser Art gebraucht wird. Ebenso ist es zu billigen, wenn er die donatio eub modo nicht als n. m. c. d. behandelt (S. 34ff.); kr. 18. 1 de dom gibt, wie schon bemerkt, keinen Anhalt für das Gegentheil, weil es nicht von einer donatio eub modo handelt. Beizutreten ist ferner seiner Polemik gegen Lammfromm^) (S. 20 ff.), der beim n. m. c. d. als Mittel der Schenkung nicht die Leistung des Gebers, sondern die Theilherabsetzung des Gegen- anspruchs ansehen will. Natürlich können die Parteien eine Sache für einen höheren Preis verkaufen und dann den Kaufpreis herab- ') Level a. a. O. 2) Theilung, Darlehen, Auflage und Umsatzvertrag S. 134 ff.

Koeppen, Das negotium mixtum cum donatione.

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setzen; dann liegen ein wirklicher Verkauf um den höheren Preis und eine Schenkung durch Theilerlaß der Preisforderung vor, also eine Verbindung zweier durchaus selbständiger Vereinbarungen, von denen keine etwas Besonderes an sich hat, — auch dann nicht, wenn sie zeitlich zusammenfallen. Wenn aber Lammfromm dies für den einzigen Weg und die Annahme einer Schenkung durch Sachleistung um einen zu geringen Preis für logisch widerspruchsvoll hält, so beruht das nur auf einer unzulässigen Auseinanderreißung der zusammengehörigen Erklärungen im gegenseitigen Vertrage: nicht die Sachleistung für sich allein betrachtet, aber die Sach- leistung ohne Versprechen eines ausreichenden Gegenwerthes ist das Mittel der Schenkung. Wo aber die Parteien, besonders wegen entgegenstehender Schenkungsverbote, zur Verschleierung des Sachverhaltes Anlaß haben, werden sie bei ausreichender Rechts- kenntniß stets diesen und nicht den anderen Weg wählen, bei dem ja die Nichtigkeit der Schenkung wie ihr Umfang offen zu Tage liegt. In diesen Fällen, die weitaus die häufigsten sind, ist die Annahme Lammfromm's nur durch die willkürliche Unterstellung aufrechtzuerhalten, daß als „wahrer" Kaufpreis nicht der verein- barte zu niedrige, sondern der nicht vereinbarte angemessene zu betrachten sei. Mit Recht weist aber der Vers. (S. 28) daraus hin, daß hier der Kauf in vollem Umfange der Nichtigkeit verfallen würde; denn der „wahre" Preis wäre eben nicht vereinbart, und der wirklich vereinbarte Preis wäre nicht der „wahre". — In seiner Quellenexegese läßt sich Lammfromm offenbar durch den mehrfach gebrauchten Ausdruck „ remissio pretii“ verleiten, stets eine Herabsetzung des anfangs höher ver- einbarten Kaufpreisanspruchs anzunehmen. Das ist aber sprach- lich nicht geboten und sachlich bisweilen unmöglich; so in kr. 31. 3 cke ckov. i. v. 24. 1 (Pomp. 14 ad Sab.), wo im Fall eines zu billigen Verkaufs aus dem Verbot der Schenkung unter Ehegatten gefolgert wird, daß die Kaufsache in das Miteigenthum der Ehe- gatten komme, und zwar nicht nach dem Verhältniß des wahren

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Sachwerthes zum Kaufpreis, sondern dessen , was „ex pretio donationis causa sit remissum“. Wäre darunter Herabsetzung des schon entstandenen Kaufpreisanspruchs zu verstehen, so könnte die Folge nur Ungiltigkeit dieser Herabsetzung sein; es müßte also die Sache ganz dem Erwerber gehören und der Preisanspruch in der „wahren" Höhe fortbestehen. Anhangsweise gibt der Vers. (S. 41 ff.) eine Uebersicht über die einzelnen möglichen Fälle der Verbindung von Schenkung und anderen entgeltlichen oder unentgeltlichen Geschäften. Vermiethung von Sachen und Diensten um ein zu geringes Entgelt will er nicht als n. m. c. d. ansehen, weil es hier an einer Vermögens- minderung auf Seiten des Schenkers fehlt (S. 43, 44). Dem widerspricht es aber, wenn er (S. 29 s.) die ausschließlich in Liberalitätsabsicht erfolgte Vermiethung nummo uno als Schenkung ansieht: wenn die unentgeltliche Gebrauchsüberlassung Schenkung sein kann, so ist nicht einzusehen, warum nicht die zu billige Ueberlassung n. in. c. d. sollte sein können. Beide Fragen können offenbar nur übereinstimmend mit einander beantwortet werden. Ihrer Bejahung entsprechen kr. 9 pr. de don. 39. 5 (Pomp. 33 ad Sab.), fr. 27 de don. 39. 5 (Pap. 29 quaest.) und fr. 52 pr. de don. i. v. 24. 1 (Pap. 10 quaest.)1), ihrer Verneinung fr. 20. 1 loc. 19. 2 (Paul. 34 ad ed.). Fr. 46 loc. 19. 2 (ülp. 69 ad ed.) sagt vorsichtig nur, daß die conductio nummo uno „donationis instar inducit“, und die 1. gern. (kr. 10. 2 de a. v. a. p. 41. 2) spricht überhaupt nicht von Schenkung, sondern nur von einem precarium. Die Fragen der Abgrenzung von Schenkung und Leihe, Hinterlegung, Auftrags) werden vom Vers, nicht erörtert, und sie gehören auch nicht zu seinem Thema. Sie

0 Diese Stelle kann nicht, wie der Vers. (S. 29) im Anschluß an Savigny (Syst. 4 S. HX) A. c) u. A. thut, auf locatio nummo uno be- zogen werden: Lammfromm a. a. O. S. 142. 2) Vgl. Bekker, Pand. 2 S. 178, H. Burckhard, Z. Begriff der Schenkung S. 119.

Koeppen, Das negotium mixtum cum donatione.

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dürfen aber nicht in Fällen der ausschließlichen Liberalitätsabsicht anders beantwortet werden, als in solchen der nur concurrirenden. Fr. 17 pr. de pact. 2. 14 (Paul 3 ad ed.) kann schwerlich mit dem Vers. (S. 46 Abs. 2) auf eine Verbindung von Darlehen und Schenkung bezogen werden; wenn nur 10 gegeben werden und Rückgabe von 20 ausgemacht wird, so ist offenbar nur an eine wucherische Darlehensvereinbarung gedacht. Was die rechtliche Behandlung der negotia mixta betrifft, so bekämpft der Vers. (S. 48ff.) die von Schillings und im Anschluß an ihn vom Oberappellationsgericht Rostocks vertretene Ansicht, wonach bei erlaubten Schenkungen nur die Vorschriften über das negotium anzuwenden, bei verbotenen ne- gotium und donatio womöglich zu trennen, im Fall der Untrenn- barkeit aber regelmäßig beide als giltig und nur bei besonders nachdrücklichen Verboten beide als nichtig zu behandeln seien. Er selbst will auch erlaubte Schenkungen von dem damit verbundenen negotium trennen (S. 50 f.); er hält solche Trennung bei Ver- bindungen von Schenkung und Umsatzvertrag stets für möglich (S. 52); bei anderen, von ihm sog. n. m. o. d. im weiteren Sinne will er im Fall der Untrennbarkeit die Grundsätze des ne- gotium auf das Ganze anwenden (S. 52s.). Wenn Ulpian in kr. 38 de oontr. emt. 18. 1 (7 disp., Leuel fr. 127) den schenkungshalber zu billig erfolgten Verkauf, außer unter Ehe- gatten, für giltig erklärt, so versteht das der Vers. (S. 49s.) da- hin, daß nur der von der Schenkung zu trennende Verkauf giltig sei; wie die Schenkung behandelt werde, lasse Ulpian als „feiner Systematiker" hier, wo es nur auf den Kauf ankomme, unent- schieden. Diese Argumentation ließe sich allenfalls hören, wenn die Stelle auch bei Ulpian, wie in den Digesten, in der Lehre vom Kauf stände. Ulpian behandelt aber in seinem I. 7 disp. 0 Jnstit. 3 S. 788 f. 2) Budde und Schmidt 6 S. 159, Seuffert 28 Nr. 223, 25 Nr. 238.

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noch weitere Schenkungsfälle (L-enel kr. 123, 126), und darum muß es ihm gerade auf die Frage nach der Schenkung ankommen. In seinem Sinne kann deshalb „venditionem valere“ schwerlich anders, als von der Giltigkeit des Ganzen verstanden werden. Indessen ist der Ausgangspunkt des Vers, zutreffend: daß Schenkung und negotium, wo sie trennbar sind, je nach ihrem Sonderrecht beurtheilt werden müssen, wird nicht nur durch die Logik erfordert, sondern es folgt auch aus kr. 5. 2 de don. i. v. 24. 1 (Ulp. 32 ad Sab., Lenel fr. 2764), das zwar bei Ulpian wie Justini an in die Lehre von Schenkungen unter Ehegatten gehört, aber doch einen Satz von allgemeiner Bedeutung aus- spricht. Trennbar ist die Verbindung von Schenkung und Umsatz- vertrag nach dem Vers. (S. 52) 1. wenn der höher vereinbarte Gegenanspruch herabgesetzt, 2. wenn die als Gegenwerth versprochene Geldleistung zu hoch, oder 3. wenn sie zu niedrig ist. Für den ersten Fall ist dies gewiß richtig. Für den zweiten läßt sich zur Widerlegung anführen, daß Paulus in kr. 8. 1 de 1. Jul. rep. 48. 11 (54 ad ed.) das Ganze für nichtig hält, also eine Trennung verwirft. Ulpian nimmt freilich, wenn der Freigelassene zur Benachtheiligung des Patrons zu theuer gekauft hat, an, daß der Verkäufer einen Preis- nachlaß zu gewähren habe und nur nach seiner Wahl statt dessen Ver- tragsaufhebung herbeiführen könne (kr. 1. 13 si quid in fraud. 38. 5, 44 ad ed.). Das spricht allerdings für die Trennbarkeit und mag für die Compilation mit der widersprechenden Entscheidung des Paulus dadurch in Einklang zu bringen sein, daß in der letzteren Sonderrecht für ein bestimmtes Schenkungsverbot gefunden wird. Im dritten Fall gibt der Vers, die Unmöglichkeit einer „realen" Trennung zu, schlägt aber eine „ideale" vor, die dahin führt, daß das Geschäft nach Quoten theils als Schenkung, theils

Koeppen, Das negotium mixtum cum donatione.

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als Umsatzvertrag behandelt wird. Dies wird allerdings von Pomponius in fr. 31. 3 de don. i. v. 24. 1 (14 ad Sab.) ver- teidigt, der, wie schon erwähnt, auf Grund eines dem Schenkungs- verbot widersprechenden zu billigen Verkaufs unter Ehegatten Mit- eigenthum der letzteren an der Kaufsache annimmt. Ulpian ver- wirft das aber in fr. 5. 5 eod. i. f., also in demselben Fragment, dessen Z 2 allgemein den Grundsatz der möglichsten Trennung auf- stellt; er nimmt im gleichen Fall an, daß die Sache Alleineigen- thum des Erwerbers werde, und dieser nur die ihm verbleibende Bereicherung in Geld zu erstatten habe: itaque 8i res quindecim venit quinque, nunc autem sit decem, quinque tantum prae- standa sunt, quia in hoc locupletior videtur facta; er hält also augenscheinlich die Verbindung für untrennbar und sieht nicht eine Quote der Sache als geschenkt an, sondern einen Werth, der durch Abzug des zu niedrigen Preises vom Sachwerth zu ermitteln ist und der nur zurückgefordert werden kann, soweit noch eine Be- reicherung vorhanden ist. Mit Lammfromm's Auffassung ist dies offenbar nicht vereinbar; denn wollte man auch eine anfangs aus den Sachwerth gerichtete Preisvereinbarung und deren Herab- setzung zu Schenkungszwecken annehmen, so würde doch aus der Ungiltigkeit dieser Herabsetzung Fortbestehen des Preisanspruchs in der „wahren", dem ursprünglichen Sachwerth gleichkommenden Höhe folgen; ein Anspruch auf die verbliebene Bereicherung wäre unmöglich. Lammfromm ficht deshalb jenen Satz als inter- polirt an ff. Vom Standpunkt der entgegengesetzten Ansicht aus liegt hierzu kein Grund vor ff. Denn danach bedarf es nicht der Annahme, daß anfangs ein höherer Preis vereinbart sei; viel- mehr richtet sich, wenn ein Mißverhältniß zwischen Sachleistung und Gegenleistung gewollt ist, die Höhe des geschenkten Betrages nicht danach, welchen Preis die Parteien beim Zutreffen der ihnen von Lammfromm unterstellten Absicht vereinbart haben würden.

q A. a. O. S. 144 f. 2) Vgl. aber unten S. 322 ff.

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sondern danach, um wieviel der Sachwerth die wirklich verein- barte Gegenleistung übersteigt. Soll aber nicht die Sache, sondern nur der geschenkte Werth zurückgefordert werden, so ist es auch folgerichtig, wenn im Falle nachträglicher Minderung der Differenz zwischen Sachwerth und Gegenleistung nicht der ursprüngliche, sondern der noch jetzt verbliebene Mehrwerth der Rückforderung unterliegt. Uebrigens verdient die Ansicht Ulpian's auch aus praktischen Gründen den Vorzug vor der des Pomponius, weil die letztere zu einer kaum erträglichen quotalen Verschiedenheit der Haftung aus Eviction und Sachmängeln führt. Nimmt man dieser Meinung Ulpian's entsprechend im Falle zu niedriger Preisvereinbarung Untrennbarkeit an, so wird man aber nicht umhin können, zwischen erlaubten und unerlaubten Schenkungen zu unterscheiden. Nur darf man eine gegen die Jnsinuationsvorschrift verstoßende Schenkung nicht als erlaubt ansehen*). Das Stipulationserforderniß ist eine bloße Folge der regelmäßigen Unwirksamkeit formloser Versprechungen, die Jnsi- nuationsvorschrift dagegen ein beabsichtigte Erschwerung; sie ent- hält ein Verbotsgesetz, so gut wie die heutigen, eine Reaction gegen die Gefahr der allgemeinen Formfreiheit bedeutenden Formvor- schriften, während die Entbindung gewisser Contracte von dem allgemeinen Erforderniß der Stipulation im römischen Recht nur eine willkommene Lösung aus unbequemen Banden ist. Darum ist die Umgehung der Stipulation durch untrennbare Verbindung mit einer Verkaufserklärung nicht zu mißbilligen, diejenige der Jnsinuationsvorschrift und der heute für Schenkungen vorge- schriebenen Form hingegen Verstoß wider ein Verbotsgesetz. Die erstere hindert nicht, das im Verkauf untrennbar enthaltene Schenkungsversprechen mit diesem als giltig aufrecht zu erhalten; die letztere müßte nach allgemeinen Grundsätzen Nichtigkeit des Ganzen zur Folge haben, wenn nicht etwa das Verbotsgesetz so

i) Gegen die Entscheidungen S. 315 A. 2.

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wenig nachdrücklich ist, daß im Fall seiner Umgehung ein Auge zugedrückt werden kann. Daß nun eine ausschließlich als Schenkungsversprechen gewollte, aber zum Schein in das Gewand des entgeltlichen Vertrags ge- kleidete Vereinbarung ohne Stipulationsform nichtig ist, folgt nach dem oben gewonnenen Ergebniß aus kr. 18 pr. de don. 39. 5; die darin freilich etwas schwerfällig angehängten Worte „eo casu quo donatio est“ gestatten vielleicht auch schon einen Schluß 6 contrario aus die Giltigkeit eines wirklichen negotium mixtum im gleichen Falle. Daß aber ein solches als Verkauf um einen zu niedrigen Preis ohne Stipulationsform in vollem Umfange wirksam ist, läßt sich auch aus kr. 38 do contr. emt. 18. 1 von Ulpian (7 disp., Lenel fr. 127) entnehmen: Si quis donationis causa minoris vendat, venditio valet, totiens enim dicimus in totum venditionem non valere, quotiens universa venditio dona- tionis causa facta est: quotiens vero viliore pretio res donationis causa distrahitur, dubium non est venditionem valere, hoc inter ceteros: inter virum vero et uxorem donationis causa venditio facta pretio viliore nullius momenti est. Daß damit Ulpian unmöglich nur sagen will: der Kauf gelte, die Giltigkeit der Schenkung lasse er hier dahingestellt, wurde schon bemerkt. Der ursprüngliche Zusammenhang der Stelle ist nicht gewiß. Sollte sie aber nach Lenel's Vermuthung mit der lex Cincia zusammen- gehören, so wird sie sich doch nicht auf eine das erlaubte Maß übersteigende Schenkung bezogen haben: Denn sonst wäre die Hauptfrage, ob der Sachleistungsanspruch ganz oder theilweise durch die exceptio legis Cinciae entkräftet oder nach der Erfüllung einer Rückforderung ausgesetzt fei1), nicht darin entschieden. Und es wäre auch nicht wahrscheinlich, daß die Eompilatoren eine jene Fragen beantwortende Bemerkung Ulpian's gestrichen haben sollten, anstatt ihr wie sonst eine Beziehung auf die Jnsinuations-

') Vgl. Karlowa, Rechtsgeschichte 2 S. 587.

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Vorschrift zu geben. Danach wird man nicht nur mit der Natur der Sache, sondern auch mit der Wahrscheinlichkeit im Einklänge sein, wenn man die Stelle im Sinne Ulpian's dahin versteht: die im Verkauf um einen zu geringen Preis enthaltene Schenkung ist (ohne Stipulationsform) giltig, die nur zum Schein in das Gewand des Verkaufs (nummo uno) eingekleidete Schenkung nicht. Wie mit dem Kauf, so könnte vielleicht auch mit der Miethe*), sowie jedenfalls mit dem Tausch und anderen auf Umsatz gerich- teten Realverträgen ein Schenkungsversprechen unzertrennlich ver- bunden werden^), dagegen nicht mit dem Darlehen und anderen Realverträgen auf Rückgabe, weil hier das Versprechen keine über den Werth des Empfangenen hinausgehende Verpflichtung be- gründet (fr. 17 pr. de pact. 2. 14, Paul. 3 ad ed.). Der gegen ein Schenkungsverbot verstoßende Verkauf um zu wenig wird als nichtig angesehen von Paulus in kr. 8. 1 de 1. Jul. rep. 48. 11 (54 ad ed.); er unterliegt in vollem Umfange der Anfechtung wegen Gläubigerbenachtheiligung nach Paulus und Proculus (fr. 7 quae in fraud. 42. 8, 62 ad ed.), nach Venulejus (fr. 8 eod.. 6 interd.), und wegen Benachteiligung des Patrons nach Ulpian (fr. 1. 12 si quid in fraud. 38. 5, 44 ad ed.), der nur dem Empfänger die Wahl lassen will, die Kaussache gegen Nachzahlung des justum pretium zu behalten. Einen dem Schenkungsverbot unter Ehegatten wider- sprechenden zu billigen Verkauf hält Ulpian in fr. 38 de eontr. emt. 18. 1 (7 disp.) für nichtig; als Anhänger der gleichen An- sicht nennt er in fr. 5. 5 de den. i. v. 24. 1 den Julian; für dieselbe sprechen sich ferner aus Afriean (fr. 17 pr. ad 8.0. Veil. 16. 1, 4 quaest.), und im Fall einer zu billigen Vermiethung Papinian (fr. 52 pr. de do». i. v. 24. 1, 10 quaest.). In fr. 5. 2 de don. i. v. 24. 1 (32 ad Sab.) erklärt aber derselbe

0 S. 0. S. 314; el. Ir. 1, 12, 13 8i quid in fraud. 38, 5 (Ulp. 44 ad ed.). 2) Cf. fr. 1, 13 i. f. si quid in fraud. 38, 5.

Koeppen, Das negotium mixtum cum donatione.

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Ulpian ein gegen das Schenkungsverbot unter Ehegatten ver- stoßendes untrennbares negotium mixtum für vollgiltig; in dem schon citirten § 5 desselben Fragments sieht er ferner die Sach- leistung in vollem Umfange als wirksam an und läßt nur eine Rückforderung der verbliebenen Bereicherung in Geld zu. Der Vers, hält den Widerspruch zwischen beiden Stellen mit Recht für unlöslich und nimmt eine Sinnesänderung Ulpian's an (S. 56). In der That wird kaum ein anderer Ausweg bleiben. Chrono- logisch steht nichts entgegen, da wir nicht wissen, welche der beiden Stellen die jüngere ist; denn von den disputationes, wie von den ersten 33 Büchern ad 8abinum ist nur gewiß, daß sie unter Caracalla's Alleinregierung geschrieben sind*). Der Vers, ver- werthet die oratio Oaraoallae über die Convalescenz der Schen- kungen unter Ehegatten mit dem Tode des Schenkers, um dar- zuthun, daß dieses Schenkungsverbot minder intensiv sei als andere (S. 56); es wäre denkbar, daß Ulpian mit Rücksicht hierauf seine in fr. 38 cit. übereinstimmend mit vielen anderen Juristen ausgesprochene strengere Ansicht geändert hätte. — In Wahrheit dürfte aber der Grund ein anderer sein, der nicht mit dem Special- recht der Schenkungen unter Ehegatten zusammenhängt: Wenn Ulpian in fr. 38 den Verkauf für völlig unwirksam erklärt, in fr. 5. 5 die Sachleistung auf Grund des Verkaufs für vollständig wirksam hält und dem Schenkungsverbot nur noch durch einen Geldanspruch auf Herausgabe der Bereicherung zur Durchführung verhilft, so hält er in beiden Stellen daran fest, daß die von Pomponius in fr. 31. 3 de den. i. v. vorgeschlagene mechanische Trennung, die Miteigenthum an der Kaufsache ergibt, undurch- führbar ist. Während er aber dort mit vielen älteren Juristen noch an der Unwirksamkeit des Ganzen festhält, hat er hier einen neuen und prakticabeln Ausweg gefunden, um die Leistung der Kaufsache in vollem Umfange aufrecht zu erhalten und den beab-

') Fitting, Alter der Schriften S. 37, 42; Lenel, Paling.2 S. 1247

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sichtigten Schenkungserfolg zu beseitigen; nicht mehr mit der radicalen Annahme der Nichtigkeit des Ganzen, wie die meisten Aelteren, noch mit der einer Nichtigkeit zum Theil, wie Pomponius, sondern mit der vermuthlich schon der lex Oincia ungehörigen st viel maßvolleren Zulassung der Rückforderung, die sich zudem nicht auf die geleistete Sache, sondern nur auf den verbliebenen Werth- überschuß richten soll. Damit stimmt auf's Beste überein, wie er bei der Anfechtung einer zu billigen Veräußerung oder eines zu theuren Erwerbes zur Benachtheiligung des Patrons in kr. 1. 12 81 quid in fraud. 38. 5 helfen will: Während Paulus (kr. 7 quae in fr. 42. 8) und Venulejus (fr. 8 eod.) in dem entsprechenden Fall der Gläubigerbenachtheiligung darüber einig sind, daß die be- nachtheiligende Leistung unbedingt und in vollem Umfange anfecht- bar ist, und lediglich darüber zweifeln, wie weit die Gegenleistung zu erstatten sei, gibt Ulpian dem Erwerber die Befugniß, die Anfechtung durch Nachzahlung über den zu hohen Preis hinaus zu vermeiden. — Dem entspräche es, wenn er auch bei der Schenkung unter Ehegatten zu der freieren Meinung durchgedrungen wäre, daß aus der Undurchführbarkeit der von Pomponius vor- geschlagenen Trennung weder die Nichtigkeit des Ganzen, noch das völlige Versagen des Schenkungsverbots folgt, sondern daß dem letzteren unter Aufrechterhaltung der Sachleistung durch bloße Werthausgleichung gerecht zu werden ist. Das mag logisch einen Rückschritt bedeuten; denn da die Wirkung des Verbots sonst Nichtigkeit ist, so würde aus der Umgehung folgen, daß bei Un- trennbarkeit das Ganze nichtig wäre; praktisch bedeutet aber die Ansicht Ulpian's einen Fortschritt. Es besteht endlich auch noch ein weiterer Widerspruch zwischen kr. 31. 3 de don. i. v. und fr. 5. 5 eod. Im ersteren spricht Pom- ponius selbst als Folge der unwirksamen remissio pretii aus, daß die Kaufsache in das Miteigenthum des Käufers und des

st Karlowa, Rechtsgeschichte 2 S. 587.

Ko epp en. Das negotium mixtum cum donatione.

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Verkäufers gelange. Das letztere gibt dagegen als Meinung des Neratius und Pomponius an: enimvero si, cum animum vendendi haberet, ex pretio ei remisit, venditionem quidem valere, remissionem autem hactenus non valere, quatenus facta est locupletior. Das stimmt mit der von Pomponius selbst in fr. 31. 3 cit. geäußerten Ansicht nicht überein, mag man unter remissio pretii den Erlaß eines anfangs höher vereinbarten Preises verstehen oder die sofortige nach Ulpian's Vorschlag durch Bereicherungsklage auszngleichende zu niedrige Bemessung des Preises; so oder so wäre die Folge nicht Miteigenthum, son- dern Alleineigenthum des Erwerbers. — Aber die hervorgehobenen Worte in fr. 5. 5 cit. müssen schon deshalb gestrichen werden, weil sie völlig unlogisch firtb* 2): die remissio führt unter allen Um- ständen und in vollem Umfange zu einer Bereicherung; wenn sie ungiltig sein soll, soweit sie zu einer Bereicherung führt, so ist sie eben völlig ungiltig. Was mit jenen Worten gemeint ist, er- gibt sich auch ohne sie aus dem Folgesatz: weil die remissio un- giltig ist, so soll die dadurch herbeigeführte Bereicherung, soweit sie noch vorhanden ist, zurückgefordert werden. Also die remissio ist nicht nur ungiltig, soweit sie den Erfolg der Bereicherung hat, sondern sie ist ganz ungiltig; zurückgefordert werden aber kann nur die verbliebene Bereicherung. Wenn man darum jene Worte als ein Werk der Compilatoren streicht, so wird die Stelle nicht unvollständig, und es fällt nicht nur ein offenbarer Verstoß gegen die Logik, sondern auch der Widerspruch mit fr. 31. 1 cit. weg. Wir erfahren dann aus der Stelle nur, daß Neratius und Pom- ponius den Kauf für giltig, die remissio für ungiltig hielten, aber nicht, wie sie diese Ungiltigkeit praktisch durchführen wollten. Wie Neratius helfen wollte, wissen wir nicht; wie sich Pom- ponius die Sache dachte, sagt uns sein fr. 31. 3; wie Ulpian

’) S. o. S. 313. 2) Vgl. auch Lammfromm a. a. O. S. 144f. Krit. Vierteljahresschrift. 3. F. Bd. IX. H. 2/3.

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die Schwierigkeit löst, ergeben seine in directer Rede angeführten Schlußworte in kr. 5. 5. Auch für das Recht des Bürgerlichen Gesetzbuchs nimmt der Vers. (S. 70) an, daß im Falle der Trennbarkeit zwei je nach ihren Sonderregeln zu beurtheilende Geschäfte vorliegen, — was nicht zu beanstanden ist. Bei Üntrennbarkeit hält er die Grund- sätze der nach dem Parteiwillen und dem Inhalt der Geschäftsart überwiegenden Vereinbarung für maßgebend. Das klingt zwar sehr einleuchtend, ist aber schwerlich immer durchführbar. Wenn ich, um einen Handwerker zu unterstützen, meine Stiesel bei diesem zu einem höheren Preise anfertigen lasse, als ich in der Fabrik für eine vielleicht bessere Waare zu zahlen hätte, so liegt freilich offenbar nichts als Kauf vor. Andererseits ist der Verkauf nummo uno ebenso gewiß nichts als Schenkung. Bei allen zwischen diesen Extremen liegenden Geschäften wird aber mit dem Gesichtspunkt der überwiegenden Geschäftsart nicht auszukommen sein, weil er zu mechanischen und deshalb willkürlichen Entscheidungen, — ja in dem denkbaren Falle, daß der Preis gerade für die Hälfte der Waare angemessen ist, zu gar keiner Entscheidung führt. Darum wird es in allen Fällen der Üntrennbarkeit nur ein Entweder- Oder geben: Wenn durch zu niedrige Preisbemessung geschenkt wird, so ist der ganze Vertrag zu beurkunden, was übrigens auch der Vers. (S. 72) annimmt; die entgegengesetzte Auffassung führt zu einer Prämiirung der Umgehung, und das in der Formvorschrift steckende Verbot ist nicht von so geringem Nachdruck, daß es vor Umgehungen zurücktreten müßte. Ebenso muß auf Grund der vom Vers. (S. 73 f.) berührten Bedürftigkeitseinrede bei Untrenn- barkeit die ganze Leistung verweigert werden können; denn der hier zu Grunde liegende höhere sittliche Gesichtspunkt darf nicht dem concurrirenden Interesse am entgeltlichen Geschäft geopfert werden. Wo das Gesetz die Rückforderung einer Schenkung nach den Grundsätzen ungerechtfertigter Bereicherung gestattet (528, 530, 531), folgt aus deren untrennbarer Verbindung mit einem

Koeppen, Das negotium mixtum cum donatione.

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entgeltlichen Geschäft nicht die Unmöglichkeit der Rückgabe in Natur, die nach dem vom Vers. (S. 74 f.) hier angeführten § 818. 2 den Rückforderungsanspruch auf den Werthersatz be- schränken würde; es wird darum der von Ulpian bei Schenkungen unter Ehegatten gefundene Weg hier ungangbar und der An- spruch auf Rückgabe in Natur gegen Erstattung der Gegenleistung zu richten sein. Anders im Fall des § 2325. Die Fragen der Anfechtung wegen Gläubigerbenach- theiligung stellt der Vers. (S. 63 ff.) auffallender Weise seiner Besprechung des n. in. c. d. nach dem Bürgerlichen Gesetzbuche voran. Er handelt dabei anscheinend nur von der Verbindung der Schenkung mit Umsatzverträgen, die er stets für trennbar hält. Bei einer Schenkung durch zu niedrige Bemessung der Gegen- leistung wird aber heute, wie nach der Ansicht der meisten römischen Juristen, Untrennbarkeit anzunehmen sein, da die Trennung nach Quoten auch heute wegen der daraus folgenden Verschiedenheit der Rechts- und Sachmängelhaftung schwerlich durchführbar ist ft. Die vom Vers, für die einzelnen Fälle gewonnenen Ergebnisse sind aber auch von seinem Standpunkt aus nicht ganz folgerichtig. Er nimmt bei nachgewiesener oder vermutheter Kenntniß des Gegners von der Benachtheiligungsabsicht Anfechtbarkeit des Ganzen, ohne solche nur Anfechtbarkeit der Schenkung an. Damit mag zwar praktisch in der Regel das Richtige getroffen sein. Es ist aber die Möglichkeit übersehen, daß auch bei Kenntniß des Geg- ners von der Benachtheiligungsabsicht unter Umständen nur der unentgeltliche und nicht auch der entgeltliche Theil des Geschäfts eine Benachtheiligung der Gläubiger zur Folge haben kann. In solchen Fällen würde, wenn man Trennbarkeit anzunehmen hätte, trotz der Kenntniß des Gegners nur die Schenkung und nicht das entgeltliche Geschäft der Anfechtung unterliegen. Die richtige Ent- scheidung wird demnach lauten, daß im Fall der Untrennbarkeit

') Vgl. Endemann, Bürgerl. Recht 1° S. 1029 A. 23. 22*

Wendt, Unterlassungen und Versäumnisse Isay

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das Ganze, im Falle der Trennbarkeit nur der Theil des Ge- schäftes anfechtbar ist, der eine Gläubigerbenachtheiligung zur Folge hat, was freilich in der Regel für den entgeltlichen Theil des Geschäfts ebenso zutreffen wird, wie für den unentgeltlichen. Erlangen. Professor Dr. Siber. 13. Wendt, Unterlassungen und Versäumnisse im bürgerlichen Recht (Sonderabdruck aus dem Archiv s. civ. Praxis 91. Bd. S. 442—461 und 92. Bd. S. 1—287.) Tübingen und Leipzig, I. C. B. Mohr. 1901, IV und 307 S. M. 6.60. Die Unterlassung spielt im Recht eine doppelte Rolle: ent- weder das Recht sieht auf das Verhalten des Einzelnen ohne Rücksicht auf den Erfolg oder es beurtheilt das Verhalten gerade mit Rücksicht auf den letzteren; in ersterer Beziehung kommt die Unterlassung als solche in Betracht, in letzterer als Ursache des Erfolges. Wendt erörtert die Unterlassungen nur in der ersteren Be- ziehung, scheidet also die Frage nach der Causalität der Unter- lassung grundsätzlich aus. Die so begrenzte Aufgabe wird in drei Capiteln behandelt: im ersten die Unterlassung als Gegenstand von Verpflichtung und Anspruch, im zweiten als Ursache von Rechtsfolgen, im dritten die Unterlassung als Willenserklärung. Im ersten Capitel wird untersucht, inwieweit die allgemeinen Grundsätze des Obligationenrechts auf Unterlassungen anwendbar sind. Das Bürgerliche Gesetzbuch stellt zwar an die Spitze den Satz (tz 241): „Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger- berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen." Allein die folgenden Bestimmungen des Schuldrechts hat das Bürgerliche Gesetzbuch dennoch fast ausschließlich im Hinblick auf eine ge- schuldete positive Leistung formulirt. Das zeigt W. zunächst an den Sätzen über Unmöglichkeit und Unvermögen (S. 54 ff.), sodann an den Sätzen über Ver-

Wendt, Unterlassungen und Versäumnisse im bürgerlichen Recht. 327 zug und Verschulden (S. 61 ff.) — Verzug ist bei Unterlassungs- Pflichten überhaupt undenkbar —, endlich an den Sätzen über eine Mehrheit von Schuldnern und Gläubigern (S. 70 ff.). Im Anschluß daran wird (S. 77ff.) der Unterlaffungsanspruch behandelt, dessen hauptsächliche Bedeutung allerdings nicht auf dem Gebiet der Schuldverhältniffe, sondern der absoluten Rechte liegt; W. zieht deshalb auch für den obligatorischen Unterlaffungsanspruch die Analogie der a. negatoria (§ 1004) heran und verlangt demgemäß auch für ihn als Klaggrund die Besorgniß der Zuwider- handlung. Daraus folgt für die Beweislast, daß diese den Kläger auch hinsichtlich der Zuwiderhandlung trifft (S. 86 ff.). Dagegen zeigt sich ein Unterschied zwischen obligatorischen und absoluten Unterlassungsansprüchen im Beginn der Verjährung; bei letzteren beginnt sie erst mit der Zuwiderhandlung, bei ersteren mit der Begründung des Anspruchs (S. 93 ff.). Im zweiten Capitel (die Unterlassung als Ursache bestimmter Rechtsfolgen) werden die Fälle, in denen Anderen durch die Unterlassung ein Schaden entsteht, von denen getrennt behandelt, in denen der Unterlassende sich selbst schädigt, den Versäumnissen. Die ersteren berühren sich sehr nahe mit den von der Unter- suchung ausgeschlossenen Fällen der Causalität von Unterlassungen und lassen sich daher meines Erachtens auch nur im Zusammen- hang mit ihnen erledigen. Aus der zusammenhängenden Darstellung der Versäumnisse sei die Erörterung darüber hervorgehoben, daß der Unterschied zwischen Verjährung und Befristung, den das Bürgerliche Gesetz- buch macht, der inneren Berechtigung entbehre. Diesem Satz ist jedenfalls das zuzugeben, daß der Grund, weshalb im einzelnen Fall die eine statt der anderen gewählt ist, nicht zu erklären ist. Ob die von W. gezogene Consequenz, einfach überall den Unterschied zu ignoriren, Anklang finden wird, möchte ich aber bezweifeln.

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S. 191 ff. behandelt W. die Versäumniß von Erklärungs- fristen und im Anschluß daran die nicht unmittelbar damit zu- sammenhängende Frage, wie zu helfen fei, wenn der Adressat einer Erklärung deren Abgabe oder Empfang vereitelt. Hier fei nicht die Erklärung als erfolgt anzusehen; vielmehr die Er- klärung noch verspätet zuzulassen. Für die Fälle einer Verhinderung der Abgabe ist das praktisch und angemessen; dagegen ist nicht einzusehen, warum man nicht in den Fällen einer Vereitlung des Empfangs ein- fach den Empfang fingiren soll. Aus die Analogien von §§ 162 und 815 BGB weist W. selber hin. Im dritten Capitel (die Unterlassung als Willenserklärung) stellt W. die stillschweigenden Erklärungen in Gegensatz zu den fingirten Erklärungen, die in der Unterlassung einer positiven Erklärung bestehen, sofern vom Gesetz an diese Unterlassung eine bestimmte Folge geknüpft wird. W. geht von der auch sonst vielfach vertretenen Unter- scheidung zwischen Willenserklärung und Willensbethätigung aus; nur die Unterlassungen als fingirte Erklärungen seien recht- lich den Willenserklärungen gleich zu stellen, nicht aber die still- schweigenden Erklärungen. Der Unterschied zeige sich namentlich bei der Anfechtung; während die Willenserklärungen und also auch die fingirten Erklärungen der zeitlich begrenzten Anfechtung unterlägen, bedürfe es derselben bei den stillschweigenden Er- klärungen nicht; hier genüge einfach die Ablehnung des aus der concludente« Handlung zu ziehenden Schlusses. Während ferner die Anfechtung ihre Wirkung nicht in der Vernichtung der angefochtenen Erklärung erschöpfe, sondern als Abgabe der entgegengesetzten Erklärung auszufassen sei, sei die Ablehnung der Schlüssigkeit nur Ablehnung und weiter nichts. Ich begnüge mich damit, diesen, übrigens wie immer scharf- sinnigen Ausführungen W.'s gegenüber nur den einen Einwand entgegenzuhalten, daß es bisher noch nicht gelungen und meines

Saleilles, R., De la déclaration de volonté. Contribution à l'étude de l'acte juridique dans le code civil allemand Isay

Saleilles, De la declaration de la volonte.

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Erachtens auch aussichtslos ist, einen Wesensunterschied zwischen Willenserklärungen und -bethätigungen zu formuliren, noch weniger, ihn als Grundlage des Bürgerlichen Gesetzbuchs nach- zuweisen. Ich verweise auf meinen letzten Aufsatz in Jhering's Jahrb. 44. Bd. S. 43—67. Was insbesondere noch die Beweisführung W.'s anbelangt, so ist sie insofern nicht gerade glücklich, als er sich als Beispiel die pro llersäe gestio wählt, und zwar, weil sie „anerkannt sicheres Gebiet" sei. Das ist sie aber nun wegen § 1959 BGB durchaus nicht. Sie bildet vielmehr ein Verhalten mit disjunctio möglichem Schlüsse, gehört also zu den „unechten" Willens- erklärungen, wie ich sie (Willenserklärung S. 40) genannt habe. Will man die stillschweigenden Willenserklärungen studiren, so eignen sich dafür viel besser diejenigen, welche an einen Anderen gerichtet sind, weil bei diesen die „unechten" Willens- erklärungen ausgeschlossen bleiben (Willenserklärung S. 63). Dann wird sich zeigen, daß die stillschweigenden Erklärungen der Anfechtung genau so bedürftig und zugänglich sind, wie die aus- drücklichen. Den Schluß der W.'schen Untersuchungen macht eine Er- örterung der Konkurs- und Gläubigeranfechtung. W. vertheidigt hier mit guten Gründen die Auffassung, wonach sie von der An- fechtung des Bürgerlichen Gesetzbuchs völlig verschieden ist; sie wirkt nicht Nichtigkeit, sondern hat nur obligatorische Bedeutung. Berlin. Jsay. 14. Saleilles, R., De la declaration de volonte. Contribution a l’etude de l’acte juridique dans le code civil allemand (art. 116 a 144). Paris, Pichon, 1901. XIV et 421 p. 9 frcs. Saleilles, wohl der geistvollste unter den französischen Dogmatikern, hat sich hier an die Erläuterung des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs begeben, zu dessen §§ 116—144 das vorliegende Werk einen Commentar bildet. Der Ausdruck „Com- mentar" gibt allerdings die Eigenart des Buches nicht recht

Fischer-Colbrie, Eduard, Die Anfechtung von Hypotheken durch Nachhypothekare nach österreichischem Recht E. Demelius

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wieder. Es handelt sich wesentlich um Lesefrüchte der deutschen Literatur, die der Vers, exerpirt und mit Bemerkungen versehen seinen Landsleuten vorlegt. Sie sind nach der Art der französischen Commentare in fortlaufender Numerirung unter den einzelnen Paragraphen des Gesetzbuchs untergebracht, ohne übrigens immer- zu dem Paragraph, unter dessen Schutze sie gerade stehen, sich in einem inneren Zusammenhang zu befinden. Eine gedankliche Ordnung, die sie unter einander verknüpfte, ist kaum vorhanden. Für die deutsche Juristenwelt ist das Buch übrigens auch gar nicht bestimmt. Es soll vielmehr der französischen Jurisprudenz die Bekanntschaft mit der reichen Gedankenarbeit vermitteln, welche die Rechtswissenschaft in Deutschland seit Langem und insbesondere seit der Entstehung des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf die Entwicklung der in Frankreich noch so gut wie unbe- kannten Begriffe „Rechtsgeschäft" und „Willenserklärung" ver- wendet hat. Diesem Zweck wird das Buch vollauf gerecht. Es ist mit einer solchen gründlichen Beherrschung der gesammten einschlägigen deutschen Literatur gearbeitet, daß ein besserer Führer durch sie, als S., schwerlich zu finden sein dürfte. Hoffentlich wird die Quelle, die der französischen Wissen- schaft hier erschlossen wird, auch die ihrem Reichthum entsprechende Benutzung finden. Berlin. Jsay. 15. Fischer-Colbrie, Dr. Eduard, Die Anfechtung von Hypotheken durch Nachhypothekare nach österreichischem Rechte. Wien, Manz 1902. 118 S. Die Untersuchung des Vers, erstreckt sich auf drei Gebiete: zunächst auf das Gebiet des allgemeinen österreichischen Privat- rechts, dann auf die speciellen Gebiete des Anfechtungs-, endlich des Executionsrechts. Neues wird, wie der Vers, im Vorwort selbst zugibt, nur in Bezug auf die executionsrechtlichen Fälle der Hypo- thekenanfechtung geboten. Hierauf wird unten näher einzu- gehen sein.

Fischer-Colbrie, Die Anfechtung von Hypotheken rc. 331 Was die Anfechtung von Vorhypotheken nach materiellem Recht anbelangt, so hätte es sich Verf. durch einfachen Anschluß an die herrschende Lehre sehr leicht machen können. Nun folgt er allerdings der herrschenden, ein Anfechtungsrecht des Nach- hypothekars principiell ausschließenden Ansicht, gibt jedoch incidenter eine Revision der Lehre von der Eigenthümerhypothek nach öster- reichischem Recht. Ob ein Bedürfniß bestand, dieses genügend behandelte Thema wieder hervorzuholen, soll dahingestellt bleiben. Es soll auch nicht untersucht werden, ob der Verf. Recht hat, wenn er sich jenen anschließt, die das Institut der Eigenthümer- hypothek vollständig aus dem österreichischen Rechte verweisen wollen. Wohl aber ist ein Wort über die vom Verf. angewendete Methode der Beweisführung erforderlich, um so mehr, als es sich hier um einen principiell wichtigen Grundsatz in Bezug auf die wissenschaftliche Behandlung positiven Rechts handelt. Darf man eine für das heutige, moderne Hypothekenrecht praktisch bedeut- same Frage rein juristisch-constructiv unter Zugrundelegung dessen lösen, was die Redactoren vor hundert Jahren in das Gesetz ver- muthlich hineinlegen wollten? Wird bei solch' engherzigem Ver- fahren ein altes Gesetz nicht vollständig unbrauchbar? Wohin kämen wir, um ein anderes Beispiel anzuführen, wollten wir heute Besitzschutz nur so weit gewähren, als dies der Auffassung der Redactoren unseres Gesetzbuches entspricht? Wir stehen daher vor der Nothwendigkeit, Rechtsinstitute, die im Laufe der Zeit ihre Wirthschafts- und Verkehrsfunetion gewechselt oder wenigstens modificirt haben, in ihrer heutigen Bedeutung zu erkennen und sie dementsprechend auszugestalten. Dies darf allerdings nicht bis zur directen Jgnorirung der positiven Gesetzesnorm gehen. Dort aber, wo die weitere Fassung des Gesetzeswortes^ gestattet, in seinem Rahmen eine moderne Auffassung aufzustellen, dort ist die Wissenschaft dazu nicht bloß berechtigt, sondern auch verpflichtet. Was nun die Frage der Eigenthümerhypothek im österreichischen Rechte anbelangt, so sind, wie Verf. selbst zugibt, die einschlägigen

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Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs (§§ 469 und 1446) derart gefaßt, daß sie eine ausdehnende Interpretation nach der Seite der Eigenthümerhypothek hin begünstigen. Trotzdem wagt Vers, nicht den entscheidenden Schritt. Formal-juristische Gründe, vor Allem das in § 449 ausgesprochene Princip der Accessorietät, halten ihn davon ab. Vermißt wird jene Begründung der An- sicht des Vers., die hier die allein maßgebende gewesen wäre, die Begründung aus der Natur und Function der modernen Hypothek. Daß auch in Oesterreich die Hypothek heute etwas Anderes ist als vor hundert Jahren, daß sie sich auch bei uns, dem Zuge wirthschaftlicher Entwicklung entsprechend, aus einem bloßen Ac- cessorium zu einem selbständigen Werthobjecte entwickelte, daß sie auch bei uns nicht mehr bloßes Mittel zur „Befestigung" einer Forderung ist, sondern geradezu Mittel der Kapitalsanlage, das dürfte wohl seststehen. Ein zu großer Vorwurf darf indes dem Vers, aus der nicht gehörigen Berücksichtigung nicht gemacht werden. Er bestndet sich ja in schönster Uebereinstimmung mit der auf dem Gebiete der Privatrechtswissenschaft noch so ziemlich all- gemein herrschenden Methode. Den Mittelpunkt der Arbeit des Vers, bilden, wie schon er- wähnt, die Ausführungen desselben über die executionsrechtlichen Fälle der Anfechtung von Vorhypotheken, insbesondere die sich an Art. 28 EG zur Executionsordnung anschließenden Er- örterungen. Hier interessirt wieder am meisten die Frage, welche Bedeutung dem citirten Art. 28 für die Lehre von der Eigen- thümerhypothek zukomme. Art. 28 gewährt jedem mit einem vollstreckbaren Titel versehenen Nachhypothekar, und zwar auch außerhalb der Zwangsvollstreckung, das Recht, materiell erloschene Vorhypotheken zur bücherlichen Löschung zu bringen, also im Range vorzurücken. Mit der Möglichkeit nun allerdings, daß bücherlich noch haftende Hypotheken gegen oder wenigstens ohne den Willen des Eigenthümers des Hypothekargutes gelöscht werden können, scheint der Gedanke einer wenn auch abgeschwächten Eigen-

Fischer-Colbrie, Die Anfechtung von Hypotheken re.

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thümerhypothek für das österreichische Recht principiell beseitigt. Sobald einmal ein Nachhypothekar Execution führen könnte, kann er auch das Dispositionsrecht des Eigenthümers über frei ge- wordenen Rang vernichten. Er kann dies auch, obgleich es ihm vorläufig nicht einfällt, Zwangsversteigerung einleiten zu wollen, er kann es insbesondere auch in dem Falle, als Eigenthum und Pfandrecht durch oonkusio sich in einer Person vereinigen. Für Chicane ist somit freie Bahn geschaffen; insbesondere kann dem Eigenthümer die Hoffnung, durch günstiges Vergeben des frei- gewordenen Ranges sich zu retten, auf einfache Weise benommen werden. Mit Rücksicht auf diese Erwägungen muß denn doch der Jdeengang und die Absicht des Gesetzgebers, als er die be- wußte Norm schuf, etwas genauer betrachtet werden. Leider ist diese Aufgabe vorliegenden Falles recht unerquicklich und un- ergiebig. Art. 28 ist ein Erzeugniß jener den neuen öster- reichischen Civilprozeßgesetzen vielfach zu Grunde liegenden Gesetzes- fabrikation, welche im Plündern und Adaptiren fremder Gesetz- gebungen besteht. Diesmal mußte zur Abwechslung die preußische Gesetzgebung herhalten, und zwar das Gesetz vom 13. Juli 1883 über die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen. § 5 Abs. 1 dieses Gesetzes bestimmt allerdings, daß bei Vorhandensein eines Executionstitels, also auch vor Beginn der Zwangsvoll- streckung, die Anfechtung von Porhypotheken möglich ist. Die Interessen des Eigenthümers des Hypothekargutes sind jedoch da- durch entsprechend gewahrt, daß die Anfechtung nur insoweit statt> findet, „als es sich nicht um rechtsbeständige Hypotheken oder Grund- schulden handelt, welche auf den Eigenthümer übergegangen sind". Das österreichische Gesetz läßt nun einfach diesen Beisatz weg und denkt nicht daran, daß es auf diese Weise das Kind mit dem Bade ausschüttet. Richtig wäre gewesen, einen Löschungsanspruch erst für die Zeit nach Einleitung der Zwangsvollstreckung zu gewähren. Wenn nun auch Art. 28 mit seiner gegen das Rangdispositions- recht des Eigenthümers gerichteten Bestimmung nicht aus der

Parisius, Rudolf, und Crüger, Das Reichsgesetz betr. die Gesellschaften mit beschränkter Haftung. 3. Aufl. Dr. Johann Lazarus

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Welt geschafft werden kann, so legt seine Entstehungsgeschichte doch nahe, ihn mit äußerster Vorsicht und Beschränkung anzu- wenden. Keineswegs dürfen ans ihm allgemeine und principielle Gründe für eine engherzige Auffassung der Frage von der Eigen- thümerhypothek nach österreichischem Rechte entnommen werden (anders Fischer S. 71). Daß Art. 28 noch andere Schwächen besitzt, ist selbst dem sehr wohlwollenden Blicke F.'s nicht ent- gangen. Als charakteristisch verdient hervorgehoben zu werden, daß Art. 28 in Abs. 2 conform mit dem preußischen Gesetze dem auf Löschung klagenden Nachhypothekar die Verpflichtung zur ge- richtlichen Streitverkündigung an den Eigenthümer vorschreibt. Diese Streitverkündigung hat, wie F. richtig nachweist, nur Sinn und Bedeutung, sofern Eigenthümerhypotheken zulässig sind; sie ist also nach F.'s Ansicht für das österreichische Recht bedeutungs- los. Jedenfalls hat man sich durch Weglassung der obcitirten Worte in Abs. 1 des Art. 28 die Grundlage für die Bestimmung des Abs. 2 selbst entzogen, ein Beweis, wie sehr man sich in der ganzen Frage im Unklaren befand. Erweist sich F.'s Arbeit nun auch insbesondere nach der Seite der Methode der Stoffbehandlung, vor Allem der Gesetzes- behandlung, hin als nicht einwandfrei, so berechtigt sein klar ge- schriebenes Buch andererseits zu guten Hoffnungen für die Zu- kunft. Mit der Zeit wird sich der Vers, wohl auch so viel Selb- ständigkeit des Urtheils erwerben, um nicht mehr jeden Satz aus dem Exner'schen Hypothekenrecht für ein Evangelium und jeden Paragraphen der neuen österreichischen Civilprozeßgesetzgebung für ein Meisterwerk zu halten. E. Demelius. 16. Parisius, Ludolf und Crüger, Do. Hans, Das Reichsgesetz betr. die Gesellschaften mit beschränkter Haftung. 9. Aufl., bearbeitet von vr. Hans Crüger. Berlin, I. Guttentag, 1901. Von diesem in der Praxis längst bekannten und bewährten Buche liegt eine neue Auflage vor, die zu den Vorzügen der früheren die vollständige Berücksichtigung der neuen Gesetzgebung

Paristus und Crüger, Gesellschaften mit beschränkter Haftung. 335 bietet. Dem Commentar geht voran eine Geschichte des Gesetzes und eine recht ausführliche systematische Darstellung. In letzterer sind die Unterschiede der Gesellschaft mit beschränkter Haftung gegenüber anderen Gesellschaftsformen und ihre besonderen Vor- züge in klarer Weise heroorgehoben. Auch der Commentar selbst, der Haupttheil des Werkes, zeichnet sich durch große Klarheit, Uebersichtlichkeit und praktische Brauchbarkeit aus, ohne daß dabei die wissenschaftliche Vertiefung zu kurz kommt. Besonders hervor- zuheben ist die Vertrautheit der Vers, mit der Bethätigung der be- handelten Gesellschaftsform im praktischen Leben und mit ihrer volkswirthschaftlichen Bedeutung. Damit hängt es zusammen, daß sie in der Lage sind, am Schluffe praktische Rathschläge zu geben. Sie bringen sechs verschiedene Entwürfe von Gesellschastsverträgen, die zeigen, zu welch' verschiedenen Zwecken die Form der Gesell- schaft mit beschränkter Haftung dienen kann, und wie der Vertrag je nach dem Zweck verschieden zu gestalten ist. Aber nicht nur die bloßen Vertragsentwürfe finden wir, sondern auch eine aus- führliche Begründung, die die Entwürfe besonders belehrend macht. Es folgt darauf noch eine praktische Anleitung für die Register- führung und den Verkehr mit dem Registergericht, die jedem auf diesem Gebiete weniger erfahrenen Registerrichter und Anwalt willkommen sein muß. Es thut wohl, zu sehen, wie ein Gesetz einmal nicht nur von dem Gesichtspunkt des Gesetzesauslegers oder -anwenders, sondern auch von dem schöpferischen Gesichts- punkt des Gesetzesgebrauchers betrachtet wird. Freilich ist eine solche Betrachtung gerade hier besonders wichtig, denn bei der großen Freiheit, die das Gesetz den bei einer Gesellschaft mit be- schränkter Haftung Betheiligten gibt, liegt der Schwerpunkt seiner Wirksamkeit in der richtigen Ausgestaltung der gegebenen Form durch den Gesellschaftsvertrag. Hervorzuheben im Commentar selbst sind in dieser Hinsicht die Bemerkungen zu den §§ 80, 81, die die Umwandlung einer Actiengesellschaft in eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung behandeln.

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Auch wissenschaftlich ist das Buch eine anerkennenswerthe Leistung; es ist die einschlägige Literatur und Rechtsprechung gründlich verwerthet und doch das selbständige Urtheil gewahrt. Das schließt nicht aus, daß man an vielen Stellen den Aus- führungen der Vers, nicht wird beitreten können. So ist, wie mit dem Reichsgericht (in der Deutsch. Juristenztg. 1902 S. 295 und auch Bd. 47 S. 1) gegen die Vers. (S. 103) anzunehmen ist, derjenige, der vor der Eintragung für die Gesellschaft handelt, nicht als Vertreter ohne Vollmacht nach § 179 BGB zu betrachten. Soweit die Kenntniß des Dritten vom Mangel der Vertretungs- macht in Frage kommt, will der Vers. § 179 BGB übrigens selbst nicht anwenden (S. 104). Ferner ist es mit § 340 Abs. 2 BGB nicht vereinbar, wenn in Note 3 zu § 20 (S. 129) bemerkt wird, ein besonderer Schadenersatzanspruch wegen Nichtzahlung von Beiträgen könne über die Vertragsstrafe hinaus nicht gefordert werden. Wenn der Vers. Note 3 zu §4 (S. 79) verlangt, daß der Zusatz „mit beschränkter Haftung" sich in unverkürzter Form am Schlüsse der Firma sich befinden müsse, so hat er zwar die Meinung der Reichstagscommission für sich, nicht aber die Praxis, die die Abkürzung m. b. H. fast schon gewohnheitsrechtlich fest- gelegt hat, so daß selbst die Verlegerfirma des vorliegenden Buches auf dem Titelblatt sich als „I. Guttentag, Verlagsbuchhandlung, G. m. b. H." bezeichnet. Gegen einen solchen stillschweigenden Protest wird sich schwer ankümpfen lassen. Nach Note 5 zu § 20 (S. 132) soll der gutgläubige Er- werber eines Geschäftsantheils, dessen Caducirung wegen Form- mangels u. dgl. wirkungslos ist, „nach allgemeinen Rechtsgrund- sätzen" im Besitze geschützt bleiben. Solche allgemeine Grundsätze gibt es aber, abgesehen vom Grundbuchrecht, nur für körperliche Sachen und Jnhaberpapiere (§§ 932, 929, 90, 935 BGB). Sonst kann der gute Glaube des Erwerbers das Recht des Uebertragenden nicht ersetzen, also auch nicht bei Geschäftsantheilen einer Gesell- schaft m. b. H.

Parisius und Crüger, Gesellschaften mit beschränkter Haftung. 337 Auch die Ansicht (S. 151 Note 5 zu § 30), daß die für Geschäftsantheile ausgestellten Dividendeuscheine keine Inhaber- son- dern Legitimationspapiere seien, ist nicht zu billigen. Man wird vielmehr mit der vom Vers, angeführten Entsch. des RG Bd. 5 S. 151 annehmen müssen, daß es auf den Willen des Ausstellers ankommt, ob sie das Eine oder das Andere sein sollen. Denn weshalb sollte man keine wahren Jnhaber-Dividendenscheine aus- stellen können, wenn auch über die Gesellschaftsbetheiligung selbst kein Jnhaberpapier besteht? Jedenfalls unrichtig ist die Deduction des Vers., daß die Dividendenscheine deshalb keine Jnhaberpapiere seien, weil sie nicht auf bestimmte Geldsummen lauten. Davon ist in der Definition der Schuldverschreibungen auf den Inhaber im § 793 BGB keine Rede, vielmehr werden in §§ 801, 804 BGB Gewinnantheilscheine ausdrücklich unter den Jnhaberpapieren er- wähnt, und nur die besondere Bestimmung des § 795 spricht von Jnhaberpapieren, die auf eine bestimmte Geldsumme lauten. Unzutreffend ist auch die aus § 127 FrGG gezogene Fol- gerung (S. 237), daß das Registergericht an die Entscheidung des Prozeßgerichts gebunden sei, wenn seine Verfügung von der Beurtheilung streitiger Rechtsverhältnisse abhängig sei und ein Prozeß schwebe. Der Registerrichter hat vielmehr die Sachlage nach freiem eigenen Ermessen zu beurtheilen. Gerade aus den Ausnahmebestimmungen des § 16 HGB ergibt sich diese Regel. Endlich sei noch ein Bedenken hervorgehoben, das bei dem vierten Musterbeispiel eines Gesellschaftsvertrags aufsteigt. In § 6 (S. 334) werden von einer Stadtgemeinde auf ihre Stamm- einlage außer einem Grundstück noch 30000 M. eingebracht, die sie früher baar zum Bau eines Krankenhauses auf diesem Grundstück beigesteuert hat. Aber eine Geldsumme, die man früher einmal gezahlt hat, kann man jetzt nicht einbringen. Einbringen kann die Stadtgemeinde nur das von ihrem Gelbe erbaute Krankenhaus, soweit es ihr Eigenthum geworden ist, oder ihren Anspruch, den sie in Folge ihres Zuschusses gegen einen Dritten erworben hat.

Kisch, Wilhelm, Die Wirkungen der nachträglich eintretenden Unmöglichkeit der Erfüllung bei gegenseitigen Verträgen nach dem Bürgerlichen Gesetzbuche für das Deutsche Reich Heinrich Titze

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Dasselbe gilt ferner von der Anrechnung solcher Summen auf die Stammeinlagen einer Stiftung und eines Vereins, die diese früher zum Bau des Krankenhauses zugeschossen haben. Soweit sie keinen Eigenthumsantheil am Krankenhause und keinen Anspruch auf eine Vergütung für ihren Zuschuß haben, können sie der zu begründenden Gesellschaft kein Werthobject übertragen, und es kann also auch auf ihre Stammeinlage nichts verrechnet werden. Es bleibt nichts übrig, als daß die Stadtgemeinde, die ja als Eigenthümerin des Bodens nach § 946 BGB Eigenthümerin des daraus errichteten Krankenhauses wird, dafür einen größeren Geschäftsantheil erwirbt und davon an die anderen Betheiligten Theile abtritt, die ihren früheren Zuschüssen entsprechen. Berlin. 0r. Johann Lazarus, Gerichtsassessor. 17. Kisch, Dr. Wilhelm, Die Wirkungen der nachträglich eintretenden Unmöglichkeit der Erfüllung bei gegenseitigen Verträgen nach dem Bürgerlichen Gesetzbuche für das Deutsche Reich. Jena, Gustav Fischer, 1900. XII und 272 S. Im ersten Geltungsjahre des Bürgerlichen Gesetzbuchs er- schienen fast gleichzeitig drei umfangreiche Monographien über die Unmöglichkeit der Leistung *). Diese drei unabhängig von einander entstandenen^) und von verschiedenen Gesichtspunkten aus in An- griff genommenen Bearbeitungen ein und desselben Gegenstandes ergänzen sich gegenseitig insofern, als nur zwei von ihnen die ganze Lehre von der Unmöglichkeit der Leistung zur Darstellung

*) Außer der hier zur Besprechung stehenden Arbeit von K. sind dies Kleineidam, Unmöglichkeit und Unvermögen nach dem Bürgerlichen Ge- setzbuch für das Deutsche Reich (168 S., Jena 1900) und Titze, Die Un- möglichkeit der Leistung nach deutschem bürgerlichen Recht (337 S., Leipzig 1900). Vgl. ferner Kleineidam, Einige Streitfragen aus der Unmöglich- keitslehre des Bürgerlichen Gesetzbuchs in Jhering's Jahrb. Bd. 43 (1901) S. 105—140. 2) Nur K. hat bei der allerletzten Bearbeitung seines Buches noch von der Schrift Kleineidam's Kenntniß bekommen, so daß er zu ihr Stellung nehmen konnte.

Kisch, Nachträglich eintretende Unmöglichkeit der Erfüllung rc. 339 bringen, während die dritte, die hier zu besprechende, nur ein einzelnes Gebiet aus dieser Lehre untersucht, dieses kleinere Ge- biet dafür aber um so ausführlicher und detaillirter behandelt. Es sind nur die Wirkungen der nachträglich eintretenden Un- möglichkeit und auch hier nur die specifisch bei gegenseitigen Verträgen zu Tage tretenden Erscheinungen, die Kisch in dem vor- liegenden Buche erörtert. In dieser Einschränkung des Unter- suchungsgebietes liegt die Stärke, liegt aber zum Theil auch die Schwäche seines Buches. Die Stärke insofern, als K. bei dem kleineren Umfang seines Themas, wie schon angedeutet, die ein- zelnen in sein Gebiet einschlagenden Fragen eingehender hat er- örtern können, als es den beiden anderen Schriftstellern im Rahmen der gesammten Lehre möglich war. Die Schwäche hin- gegen insofern, als unter dem Detail und der Fülle der Casuistik, die K. in dankenswerther Weise und mit großem Fleiße zu- sammengetragen hat, die Form und die Flüssigkeit der Darstellung, die Durchsichtigkeit der Lehre und die Uebersichtlichkeit des Buches einigermaßen gelitten haben. Außerdem birgt natürlich auch in materieller Hinsicht d. h. in Ansehung der Richtigkeit der Re- sultate jede Jsolirung des Themas aus eine Reihe von Einzel- fällen der betreffenden Lehre (und mögen diese Einzelfälle auch, wie hier, den wichtigsten Theil des Anwendungsgebietes der ganzen Lehre ausmachen) gewisse Gefahren in sich. Gefahren, denen der Vers, vermöge seines sicheren juristischen Blickes zwar meistens, aber doch nicht überall entgangen ist. Wenn in den folgenden Zeilen hauptsächlich von dem die Rede ist, was die Ausführungen des Vers, nach der Meinung des Res. an Un- richtigem enthalten, so möge der Leser daraus kein falsches Bild von dem Charakter des zu besprechenden Buches und von meinem Urtheile über dasselbe gewinnen. Als Vers, einer der vorhin ge- nannten drei Monographien gehöre ich zu denjenigen, die an dem Ausbau der Lehre von der Unmöglichkeit der Leistung mit- zuarbeiten versucht haben, und es ist klar, daß mir im Interesse Krit. Vierteljahresschrift. 3. F. Bd. IX. H. 2/3. 93

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der Sache mehr daran gelegen sein muß, diejenigen Punkte herauszugreifen, wo meine Ansicht von der der übrigen Schrift- steller abweicht, als diejenigen zusammenzustellen, wo ich mit ihnen übereinstimme. Aber gerade darum soll von vornherein betont sein, daß ich den Werth der ausgezeichneten Detailunter- suchungen von K. außerordentlich hoch veranschlage und dankbar das Verdienst anerkenne, das dieser Schriftsteller sich mit dem vorliegenden Buche um die Exegese des Bürgerlichen Gesetzbuchs erworben hat. — Nachdem Vers, in einer Einleitung sein Thema abgegrenzt hat, beschäftigt er sich in einem ersten Abschnitt mit den Rechts- sätzen des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die vollständige Unmög- lichkeit der Erfüllung, indem er in drei aufeinanderfolgenden Ka- piteln die §§ 323, 324, 325 BGB einer ausführlichen Inter- pretation unterzieht; ein zweiter Abschnitt enthält die Darstellung der theilweisen Leistungsunmöglichkeit; ein dritter Abschnitt erörtert eingehend das nach § 281 BGB dem Gläubiger zu- stehende Recht auf den vom Schuldner in Folge der Unmög- lichkeit der Leistung erlangten Ersatz bezw. Ersatzanspruch; und ein vierter und letzter Abschnitt endlich behandelt einzelne „be- sondere Fälle": nämlich die nachträgliche Unmöglichkeit der Leistung bei gegenseitigen Verträgen mit alternativem Leistungs- inhalt, mit einer Mehrheit von Betheiligten, und mit der Leistungspsticht zu Gunsten Dritter. Im Folgenden soll zunächst die Stellungnahme des Vers, zu den Grundbegriffen seines Themas dargelegt und kritisirt werden. Alsdann sind aus dem reichen Detail des Buches eine Reihe von einzelnen Punkten herauszugreifen, wo Res. vor Allem dem Vers, widersprechen zu müssen glaubt. I. 1. Was zuvörderst den Begriff des gegenseitigen Vertrages angeht, der ja für den Vers, insofern von Bedeutsamkeit ist, als

Kisch, Nachträglich eintretende Unmöglichkeit der Erfüllung rc. 341 er ihm die Grenze seines Untersuchungsgebietes liefert, so ist nach der Meinung von K. auch der Gesellschaftsvertrag der Kate- gorie der gegenseitigen Verträge zu unterstellen (vgl. S. 2 s.). In Folge dessen erklärt der Vers, auch die von den gegenseitigen Verträgen handelnden §§ 320ff. BGB, insbesondere die von dem Einfluß der Unmöglichkeit der Leistung auf die gegenseitigen Ver- bindlichkeiten handelnden §§ 323—325 principiell für anwendbar auf die sich aus dem Gesellschaftsvertrag ergebenden Leistungs- Pflichten der Parteien. Dabei sollen im Wesentlichen die allseitig zu entrichtenden Beiträge die das Synallagma begründenden Gegenleistungen darstellen, wenn auch K. gelegentlich (S. 3) selbst einräumt, daß sich „vielfach nur schwer bestimmen läßt, was denn beim Gesellschaftsvertrag eigentlich als Gegenleistung zu betrachten sei" *). Ich habe meiner abweichenden Auffassung von dem Charakter des Gesellschaftsverlrages in meinem Buche über die Unmöglichkeit der Leistung Ausdruck gegeben (S. 309 bis 312 daselbst; vgl. auch S. 163 Anm. 1) und darf an dieser Stelle wohl auf das dort Gesagte verweisen. Die sich in der entgegengesetzten Richtung bewegenden Ausführungen von K. haben mich nicht veranlassen können, meine Ansicht, die neuerdings auch von Lotmar getheilt wird2), zu ändern. Daß das Gesetzbuch selbst in tz 705 davon spricht, daß die Gesellschafter sich „gegen- seitig" verpflichten (was K. S. 3 als Argument für die synallag- ') Merkwürdig ist die Bemerkung von K. auf S. 3 in Note 6, daß sich die Leistung eines jeden Gesellschafters „begrifflich aus drei Bestandtheilen zusammensetze": „erstens dem Beitrag, zweitens dem Werthzuwachs, den die übrigen Beiträge gerade durch die Vereinigung mit ihm erfahren, und drittens dem durch ihn erzielten Theil des Gewinnes." Hier werden un- richtiger Weise wirthschaftliche Gesichtspunkte in die juristische Betrachtungs- weise hereingezogen. Daß durch den Beitrag des einen Gesellschafters die Beiträge der übrigen eine Werthsteigerung erfahren, und daß schließlich mit Hilfe der Beiträge ein Gewinn erzielt wird, sind wirthschaftliche Folgen und Erscheinungen, gehört aber nicht zum Inhalt der Leistungs- pflicht des einzelnen Gesellschafters. 2) In seinem Arbeitsvertrag (I. Bd., Leipzig 1902) S. 39/40. 23*

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matische Natur der Societät verwendet), kann für die hier in Frage stehende Controverse darum nicht von ausschlaggebender Bedeutung sein, weil in keiner Weise ersichtlich ist, daß das Bürgerliche Ge- setzbuch das Wort „gegenseitig" hier in der technischen Bedeutung hat verwenden wollen, in der es in der Ueberschrift zu den §§ 320 ff. von gegenseitigen Verträgen spricht. Geleugnet wird natürlich auch von mir nicht, daß die Beitragspflicht des einen Gesell- schafters zu der der übrigen in einem gewissen inneren Abhängig- keitsverhältniß steht, einem Abhängigkeitsverhältniß, das im Bürger- lichen Gesetzbuch durch die §§ 723, 726, 737 genugsam zum Aus- druck gebracht worden ist*). Unrichtig aber ist es, wenn von K. und vielen anderen dieses Abhängigkeitsverhältniß als synallag- matisches aufgefaßt wird und in Folge dessen die §§ 323 ff. zur Ergänzung der hier vermeintlich nicht ausreichenden, eben citirten gesellschaftsrechtlichen Sondervorschriften herangezogen werden (K. S. 57—59; 88 Anm. 14; 148 und 246 Anm. 17 u. ö.). Muß doch wohl selbst bei den Gegnern (vgl. z. B. K. S. 3) die That- sache einiges Bedenken erregen, daß bei Anwendung des §323 jedes zufällige Ereigniß, welches die Leistung auch nur eines Gesellschafters unmöglich macht, alle übrigen Gesellschafter von ihrer Beitragspflicht befreit und dadurch nothwendiger Weise immer die Erreichung des Gesellschaftszweckes in Frage stellt. Dennoch meint K., es ließen sich die §§ 323 ff. BGB beim Ge- sellschaftsvertrag nicht entbehren mit Rücksicht auf die sonst im Gesetzbuch nicht vorgesehene, offenbar aber wünschenswerthe Min- derung der Beitragsleistungen für den Fall, daß die Leistung des einen Gesellschafters nur theilweise unmöglich wird. Hier aber zeigt sich erst recht an der Unbilligkeit der Resultate die Un- haltbarkeit der gegnerischen Position. Wenn die Leistung des einen Gesellschafters nur theilweise unmöglich wird, ist es dann T) Daß durch die oben berufenen Paragraphen die Interessen aller Betheiligten ausreichend gewahrt sind, darüber vgl. meine Unmöglichkeit der Leistung S. 313 ff.

Kisch, Nachträglich eintretende Unmöglichkeit der Erfüllung rc. 343 rathsam, daß sich nun auch die Beiträge der übrigen Gesellschafter in entsprechender Weise mindern, wodurch natürlich der Gesellschafts- zweck, der vielleicht von der einen theilweisen Unmöglichkeit der Erfüllung völlig unberührt geblieben wäre, jetzt erst recht Gefahr läuft, entweder gänzlich vereitelt oder doch nur in kümmerlicher Weise erreicht zn werden? Liegt es nicht näher und entspricht es nicht auch mehr dem durch die Eingehung des Gesellschafts- Vertrages zum Ausdruck gebrachten Willen der Parteien, daß der Verlust, den die Gesellschaft durch die theilweise Erfüllungs- unmöglichkeit auf Seiten des einen Socius erleidet, durch die Bei- lragsleistungen der übrigen Gesellschafter möglichst wett gemacht wird? Es wäre eine falsche Art von Gerechtigkeit, wenn in Fällen, wie den hier gedachten, die einzelnen Gesellschafter ge- zwungen werden könnten, sich gleichsam mit der Halbirung des Gesellschaftszweckes zufrieden zu geben. Damit dürfte in der Mehrzahl der Fälle keinem der Betheiligten gedient sein. Hin- gegen führt die hier vertretene Auffassung, wonach die §§ 323 ff. BGB auf den Gesellschaftsvertrag nicht anwendbar sind, in jedem Falle zu einem befriedigenden Resultate: denn entweder ist die bei dem einen Gesellschafter eintretende theilweise Leistungsunmög- lichkeit von der Art, daß sie allein schon die Erreichung des Ge- fellschastszweckes vereitelt oder doch wenigstens bedeutend erschwert: dann würde die Gesellschaft nach § 726 ipso furo beendigt fein bezw. könnte nach § 723 int Wege der Kündigung aufgelöst werden. Oder aber die theilweise Unmöglichkeit der Leistung ist nicht von der gedachten Art: dann wird durch sie die Erreichung des Gesellschaftszweckes in keinerlei Weise gehemmt oder gehin- dert; vielmehr wird der Ausfall durch die Beiträge der übrigen Gesellschafter ausgeglichen, ohne daß eine falsche Vorstellung von dem Wesen des Synallagma den Weg zu dem von den Socien in's Auge gefaßten Ziele künstlich verschlösse'). y Das was hier über die Minderung der einzelnen Beitragsleistungen für den Fall theilweiser Leistungsunmöglichkeit gesagt ist, gilt in ahn-

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Die Nothwendigkeit der Anwendung der §§ 323 ff. auf die Gesellschaft folgert K. (übrigens in Uebereinstimmung mit Planck- Andrö II S. 454f.) weiter noch aus folgendem Umstand. Er meint (S. 58 Anm. 15 Abs. 2), wenn bei einer Gesellschaft von zwei Socien die (wesentliche) Leistung des Gesellschafters A durch Zufall unmöglich wird, nachdem der Gesellschafter B, dessen Ein- lage in Diensten oder in der Ueberlassung der Benutzung eines Gegenstandes besteht, bereits geleistet hatte, so könnte B, wenn es in Folge jener Unmöglichkeit der Leistung zur Kündigung der Gesellschaft nach § 723 käme, für diese Einlagen keinen Er- satz verlangen (§ 733 Abs. 2 S. 3), während B, wenn er sich statt der Kündigung auf die Vorschrift des § 323 Abs. 3 beriefe, jene Einlagen nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung ersetzt erhielte (§ 818 Abs. 2). Aber auch hier zeigt sich wieder, wie unrichtig die Annahme ist, von der die Gegner ausgehen, indem das eben mitgetheilte Er- gebniß nicht nur nichts für die synallagmatische Natur der So- cietät und die daraus abgeleitete Anwendbarkeit der §§ 323 ff. be- weist, sondern die Unmöglichkeit der Anwendung dieser Paragraphen geradezu darthut. Denn von wem soll denn der Gesellschafter B die ungerechtfertigte Bereicherung herausverlangen? Von dem A? Ist dieser denn der Bereicherte? Sind die Dienste denn in sein Vermögen gekommen? Nein, sondern sie sind lediglich im Hin- blick auf den Gesellschaftszweck geleistet worden, der freilich jetzt in Folge Wegfalls der Beitragspflicht des Gesellschafters A nicht erreicht wird. Dieser Gesellschaftszweck war aber sowohl von B licher Weise dann, wenn der eine Socius nicht eine mögliche Theilleistung, sondern auf Grund des § 281 an Stelle des ursprünglich geschuldeten Gegenstandes ein hinter diesem an Werth zurückbleibendes sog. stellver- tretendes commodam einbringt. Der § 281 findet selbstverständlich auf den Gesellschaftsvertrag Anwendung ohne Rücksicht darauf, ob man letzteren zu den synallagmatischen Verträgen rechnet oder nicht. Denn er greift ja nicht bloß bei den gegenseitigen Verträgen, sondern bei allen Schuldver- hältnissen Platz. Nicht ganz durchsichtig in dieser Beziehung K. S. 3.

Kisch, Nachträglich eintretende Unmöglichkeit der Erfüllung rc. 345 wie von A intendirt: seine Erreichung lag sowohl im Interesse des einen wie des anderen. Wenn man also überhaupt mit dem hier abusiven Begriff der Bereicherung operiren will, so kann von einer Bereicherung des A doch immer nur bezüglich der Hälfte der von B geleisteten Dienste die Rede sein, da ja der Gesell- schafter B die andere Hälfte der Dienste in seinem eigenen Interesse geleistet hat. Aber selbst bezüglich der Hälfte der von B geleisteten Dienste kann von einer dem A gegenüber anzustrengenden Be- reicherungsklage nicht gesprochen werden. Denn, wie gesagt, die Dienste sind ja gar nicht in das Vermögen des A gelangt und können darum auch nicht aus diesem zurückgefordert werden. Sind doch die von B geleisteten Dienste zufolge der Unmöglichkeit der Leistung des A für den B ebenso werthlos geworden wie für den A. Daß der B seine Dienste vergeblich geleistet hat, ist ein vom Zufall verschuldetes Ungemach, das er auf sich nehmen muß. Keinesfalls ist es billig oder auch nur angängig, den A, der schon durch den Untergang des Leistungsgegenstandes und durch die damit geschwundene Aussicht auf den erhofften Gesellschaftsgewinn eine Minderung seines Vermögens erfahren hat, überdies noch mit einem Theil der Vermögenseinbuße zu belasten, die der B durch eben denselben Zufall erlitten hat'). Zu alledem kommt noch, daß die Heranziehung des § 323 Abs. 3 in den hier gedachten Fällen nicht nur der Billigkeit, sondern offenbar auch dem Willen des Gesetzes zuwiderläuft. Denn wenn das Gesetzbuch in § 733 Abs. 2 Satz 3 selbst für den Fall, daß die in's Leben und in Wirk- samkeit getretene Gesellschaft später aufgelöst wird, die Bestim- mung enthält, daß bei der Auseinandersetzung Einlagen, die in der Leistung von Diensten oder in der Ueberlassung der Benutzung

tz Liegt der Fall freilich so, daß A die Unmöglichkeit der Leistung zu vertreten hat, dann kann B natürlich, wenn er auf Grund jener Un- möglichkeit der Leistung den Gesellschaftsvertrag nach § 723 kündigt, von A den Schaden ersetzt verlangen, den die Auflösung der Gesellschaft für ihn bedeutet.

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eines Gegenstandes bestanden haben, nicht ersetzt werden sollen (obwohl doch hier regelmäßig ein Gesellschaftsvermögen, aus dem die Einlagen vergütet werden könnten, da ist), so kann es doch erst recht nicht die Meinung des Gesetzes sein, daß so geartete Einlagen mit Hilfe der Bereicherungsklage dort vergütet werden, wo es in Folge der Unmöglichkeit der Beitragsleistung des anderen Gesellschafters zur Bildung von Gesellschaftsvermögen überhaupt nicht gekommen ist. Es hieße also, wenn man in Fällen, wie dem vorhin besprochenen, den § 323 Abs. 3 heranzöge, auf einem Umwege in das Gesetzbuch einen Rechtssatz einschmuggeln, den dieses aufzustellen bewußtermaßen abgelehnt hat. 2. Soviel über die Abgrenzung, die Verf. seinem Thema nach der Seite des Begriffes „gegenseitiger Vertrag" hin hat zu Theil werden lassen. Was die Abgrenzung nach der anderen Seite: nach dem Begriffe „Unmöglichkeit der Erfüllung" hin betrifft, so vermisse ich bei K. eine scharfe Scheidung der Fälle, wo die Er- füllung des Schuldverhältniffes unterbleibt in Folge wirklicher Unmöglichkeit der Leistung, von denjenigen, wo der Schuldner an sich im Stande wäre, zu leisten, der Gläubiger aber die seinerseits zur Erfüllung der schuldnerischen Verbindlichkeit nothwendige Mit- wirkung versagt. Die letzteren Fälle machen das Gebiet des Annahmeverzuges aus. Unmöglichkeit der Leistung und An- nahmeverzug haben bekanntlich gänzlich verschiedene Wirkungen, wie auch die Voraussetzungen bei beiden verschiedenartige sind, so daß eine scharfe Trennung der heterogenen Begriffe geboten ist, und das um so mehr, als die Beantwortung der Frage, ob die eine oder die andere Erscheinung vorliegt, im einzelnen Falle außerordentlich schwierig sein kann'). Natürlich sind dem Verf. bei seiner sorgfältigen Durchsicht der einschlägigen Judicatur solche Grenzfälle nicht entgangen; sie tauchen sogar im Verlaufe seiner Darstellung in großer Menge und zu wiederholten Malen auf. ') Ueber das Nähere vgl. meine Unmöglichkeit der Leistung S. 21 bis 29.

Kisch, Nachträglich eintretende Unmöglichkeit der Erfüllung rc. 347 Aber dadurch, daß Vers. es unterlassen hat, das Trennungsmerkmal für jene Begriffe ein für alle Mal festzustellen, tragen diese Ent- scheidungen bisweilen den Charakter des Zufälligen und Will- kürlichen an sich und sind meines Erachtens von Unrichtigkeiten nicht frei. Nach dem von K. auf S. 99 gebrachten Beispiel zu urtheilen*), würde er wohl auch in dem Fall, daß ein Miether auf der schlecht beleuchteten Treppe des Miethshauses verunglückt und, weil er zur Heilung in's Spital muß, nunmehr die ihm an sich vom Vermiether zur Verfügung gestellten Miethsräume nicht benutzen kann, einen Fall von Unmöglichkeit der Leistung des Vermiethers, und zwar eine von diesem zu vertretende Unmöglich- keit erblicken, während hier zweifellos Annahmeverzug des Miethers, freilich vom Vermiether verschuldeter Annahmeverzug vorliegt. Es muß darum der Miether für die fragliche Zeit den Miethzins bezahlen, kann aber andererseits vom Vermiether nach § 823 Abs. 2 den Schaden ersetzt verlangen, der ihm aus jenem Unfall erwachsen ift2). In ihrer Allgemeinheit unhaltbar ist sodann die von K. auf S. 47 aufgestellte Behauptung, daß „wenn die Leistung des Schuldners abhängig ist von einer thätigen Mitwirkung des Gläubigers und diese Mitwirkung des Gläubigers durch Zufall unmöglich wird, der Schuldner das Recht auf die Gegenleistung verliere, d. h. daß dann also immer auf Seiten des Schuldners eine Unmöglichkeit der Leistung im Sinne des § 323 vorliege. Es kann wohl einmal so sein, daß die Unmöglichkeit der Mit- wirkung des Gläubigers für den Schuldner eine echte Unmöglich- ’) „Der Miether muß das Spital aufsuchen, weil er auf der mit einem unverbesserlichen (?) Mangel behafteten Treppe des Miethshauses verunglückt ist." ") Der weitere von K. auf S. 99 erwähnte und „an sich" unter die Rubrik „Unmöglichkeit der Leistung" gestellte Fall (ein Auszügler muß das Gut, auf dem er einen Altentheil zu genießen hat, in Folge schlechter Be- handlung des Wirthes verlassen) enthält weder einen Fall des Annahme- verzugs, noch einen Fall von Unmöglichkeit der Leistung, sondern einfach einen Fall von schuldnerischem Nicht-Leisten-Wollen, wie K. selbst in Anm. 9 daselbst, wenn auch etwas schwankend, zugibt.

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keit der Leistung begründet. Dies wäre z. B. der Fall, wenn der Schuldner sich verpflichtete, zu einem, nur in einem einzigen Exemplar vorhandenen, dem Gläubiger gehörigen Kunstwerk eine Copie anzufertigen, und das Original durch Feuer zerstört würde, so daß der Gläubiger nicht mehr im Stande wäre, es dem Schuldner zu überlassen. Dann läge auf Seiten des Letzteren eine Unmöglichkeit der Leistung vor, weil ihm in Folge Unter- gangs des Originals jede Möglichkeit fehlen würde, die Copie herzustellen *). Hingegen kann keine Rede davon sein, daß wenn beim Speciflcationskauf der Käufer aus irgend welchen Gründen außer Stande ist, die Specistcation vorzunehmen, dadurch für den Verkäufer eine Unmöglichkeit der Leistung begründet wird. Hier liegt Annahmeverzug des Käufers (eventuell noch — vgl. § 375 HGB — Unmöglichkeit der Leistung des Käufers) vor. — Eine weitere Folge davon, daß Verf. sich die Wesensverschiedenheit von Unmöglichkeit der Leistung und Annahmeverzug nicht klar genug vor Augen gestellt hat, ist die wiederholt in seinem Buch auf- tauchende Ansicht, daß in einem und demselben Falle sowohl Unmöglichkeit der Leistung auf Seiten des Schuldners, als auch Annahmeverzug auf Seiten des Gläubigers begründet sein könne ^). Diese Constellation kann deshalb niemals eintreten, weil der Annahmeverzug des Gläubigers die Möglichkeit der Leistung auf Seiten des Schuldners zur begrifflichen Voraus- setzung halb). *) Vgl. meine Unmöglichkeit der Leistung S. 23—25. 2) Vgl. S. 77 (unter c die beiden letzten Sätze) und S. 80; ferner die Bemerkung auf S. 75, daß das Nicht-Annehmen-Können des Käufers eine Unmöglichkeit der Leistung (und zwar des Verkäufers) be- gründe. S. auch S. 47, wo K. bei einer Aufzählung von Fällen, die seiner Ansicht nach eine Unmöglichkeit der Leistung darstellen, die zweifel- los nicht von der Unmöglichkeit der Leistung, sondern vom Annahmeverzug handelnden §§ 295, 682 BGB eitirt. 3) Vgl. meine Unmöglichkeit der Leistung S. 22 Anm. 38. Neuer- dings (gelegentlich einer Besprechung des Lehrbuchs von Enneceerus-Leh- mann in Grünhut's Zeitschrift Bd. 29 S. 528/29) hat übrigens K. selbst.

Kisch, Nachträglich eintretende Unmöglichkeit der Erfüllung rc. 349 3. Was nun den Begriff der unmöglichen Leistung selbst angeht, so stimmen wir beide — K. und ich — darin überein, daß wir nicht jede Leistung, die rein logisch (oder wie K. sagt, rein absolut) betrachtet noch möglich ist, auch in juristischem Sinne als eine noch mögliche gelten lassen. Wir muthen also dem Schuldner die Leistung nicht unter allen Umständen lediglich um der abstracten Möglichkeit willen zu. Vielmehr stehen wir Beide auf dem Stand- punkt, daß der juristische Begriff der Unmöglichkeit im Gegensatz zum rein logischen sich insofern als der weitere darstellt, als unter ihn auch die an sich mögliche, aber überaus schwierige und darum vom Schuldner billiger Weise nicht zu verlangende Leistung ein- bezogen werden muß 1). Gegen diese Auffassung ist von Kleineidam in Jhering's Jahrb. Bd. 43 S. 108 ff. geltend gemacht worden, daß sie den Begriff der Unmöglichkeit, der überall ein und derselbe sei, in unzulässiger, zum mindesten in unnöthiger Weise in einen logischen und in einen juristischen zerspalte. Zwar geht auch Kleineidam in seinem Buche über „Unmöglichkeit und Unver- mögen" (S. 14) davon aus, daß die übermäßig schwierige Leistung als unmögliche Leistung zu gelten habe und darum der Schuldner zu ihrer Bewirkung nicht verpflichtet sei. Dieses Resultat will er aber — nach seiner Meinung unter Vermeidung eines doppelten Unmöglichkeitsbegriffes — auf Grund folgender Ueberlegungen erreichen. Jeder Schuldner, so argumentirt Kleineidam, sei von vornherein nur zu einem bestimmten Maße von Kraftanstrengung verpflichtet. Eine Leistung erscheine darum dann als möglich, wenn sie mit Hilfe dieser Kraftanstrengung erreicht werden könne; hingegen als unmöglich, wenn sie zwar erreicht werden könne, aber nur mit einer das obligationsmäßige Müssen übersteigenden Kraftanstrengung. Unmöglich, meint Kleineidam (in Jhering's freilich in Widerspruch zu den in der vorigen Anmerkung citirten Stellen, die Unvereinbarkeit von Annahmeverzug auf der einen und Unmöglichkeit der Leistung auf der anderen Seite betont. 0 Vgl. meine Unmöglichkeit der Leistung S. 2ff. und dazu K. S. 12.

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Jahrb. Bd. 43 S. 112), sei die Leistung in diesem letzteren Falle deshalb, weil hier nur folgende Alternative denkbar sei: entweder werde nur die obligationsmäßige Menge von Kraftanstrengung prästirt und dann sei das Ziel nicht zu erreichen; oder es werde das Ziel erreicht, dann habe dazu aber nicht das obligationsmäßige Leisten genügt, sondern es habe einer höheren Kraftanstrengung bedurft, so daß vom Schuldner nicht die versprochene Leistung, sondern ein plu8 bezw. ein aliud an den Gläubiger abgeführt worden sei. Wenn Kleineidam glaubt, hier mit einem einzigen Unmöglichkeitsbegriff ausgekommen zu sein, so irrt er; und zwar liegt der Jrrthum darin, daß Kleineidam, ohne sich dessen be- wußtzuwerden, von vornherein mit einem specifisch juristischen d. h. mit einem Unmöglichkeitsbegriffe operirt, der nicht der logischen bezw. der gewöhnlichen Bedeutung dieses Begriffes entspricht. Denn indem Klein eidam den Begriff der Unmöglichkeit schon im Voraus zum obligatorischen Leistungsinhalt in Beziehung setzt, trägt er gleich zu Anfang in diesen Begriff ein juristisches Moment hinein, das ihm von Natur aus fremd ist. Wenn Kleineidam sagt: möglich ist nur diejenige Leistung, die erreicht werden kann mit Hilfe von Mitteln, die sich im Rahmen pflicht- mäßiger Kraftanstrengung bewegen, so sagt er mit klaren Worten, daß hier an sich — d. h. nach den Gesetzen der Logik und dem Sprachgebrauch des Lebens — mögliche Dinge aus bestimmten juristischen Gründen als unmögliche angesehen werden sollen; er operirt also selbst mit einem specifisch juristischen Begriff von Unmöglichkeit, der mit dem logischen nicht identisch ist. Da übrigens Kleineidam im Ergebniß dasselbe will, wie K. und ich, so hat die von ihm in Jhering's Jahrbüchern eröffnete Polemik, soweit sie sich auf den hier besprochenen Punkt bezieht, keine praktische Bedeutung. Insoweit Kleineidam aber glaubt, daß er das auch von den beiden anderen Schriftstellern befürwortete Resultat durch seine Ausführungen theoretisch sicherer fundirt habe, befindet er sich in offenbarer Selbsttäuschung.

Kisch, Nachträglich eintretende Unmöglichkeit der Erfüllung rc. 351 4. Was die verschiedenen Arten betrifft, in welche man die Unmöglichkeit der Leistung einzutheilen pflegt, so kommen meines Erachtens als de lege lata bedeutsam in Betracht nur die Unter- scheidungen von vollständiger und theilweiser^), anfänglicher und nachträglicher, objectiver und subjektiver* 2 3), zu vertretender und nicht zu vertretender Unmöglichkeit. Neben diesen Distinktionen behandelt K., übrigens in Uebereinstimmung mit vielen anderen Schriftstellern, weiterhin als bedeutsam die Eintheilung in dauernde und zeitweilige Unmöglichkeit (S. 18 ff.). Nach meiner Ansicht ist diese Unterscheidung, wenn man sie richtig versteht, de lege lata sowohl wie de lege ferenda entbehrlich, weil sie vollauf durch den Gegensatz von totaler und theilweiser Unmöglichkeit ge- deckt ist, in den sie ohne Rest aufgeht. Wird doch bereits mehr- fach in der Literatur der praktisch wichtigste Anwendungsfall der zeitweiligen Leistungsunmöglichkeit, nämlich der Fall des Leistungs- verzuges, charakterisirt als theilweise Unmöglichkeit in An- sehung der Zeit^). K. selbst erkennt die logische Berechtigung dieser Betrachtungsweise im Principe an, meint aber (S. 22), daß sie sich nicht empfehle, „weil die praktische Behandlung der zeitweiligen anders als bei der theilweisen Unmöglichkeit ge- regelt ist". Mit der letzteren Behauptung aber befindet sich K. im Unrecht. Daß die nicht rechtzeitige (zeitweilig unmögliche) Leistung vom Gesetzbuch als theilweise unmögliche Leistung auf- gefaßt und dementsprechend geregelt wird, ergibt sich mit Evidenz, wenn man die §§ 325 Abs. 1 Satz 2 und 326 Abs. 2, ferner die §§ 280 Abs. 2 und 286 Abs. 2 mit einander vergleicht. Und wenn K. meint, daß der Gläubiger nur bei verschuldeter theil- ') Eigenthümlich und mir nicht recht verständlich ist die Auffassung, die sich bei K. S.9 von der theilweisen Unmöglichkeit findet. Er findet, daß die „theilweise Unmöglichkeit der Erfüllung" genauer eine „Unmöglich- keit theilweiser Erfüllung" sei. 2) „Unmöglichkeit und Unvermögen", wie das Bürgerliche Gesetzbuch sich ausdrückt. 3) Vgl. meine Unmöglichkeit der Leistung S. 41.

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weiser Unmöglichkeit, nicht hingegen auch bei verschuldeter nicht rechtzeitiger Leistung befugt sei, die Minderung bezw. den Weg- fall der Gegenleistung nach § 323 in Verbindung mit § 325 Abs. 1 Satz 3 geltend zu machen, so habe ich schon in meinem Buche über die Unmöglichkeit der Leistung (S. 189 bei Anm. 49) dem Gläubiger gerade für den Fall der nicht rechtzeitigen Leistung diese Befugniß zufolge des argumentum a majori zugesprochen, in- dem sie ja gegenüber dem dem Gläubiger in § 326 eingeräumten Rücktrittsrecht die mindere Befugniß darstellt. Und ebensowenig richtig ist der Einwurf von K. (S. 22), daß durch eine zufällige zeitweilige Unmöglichkeit der Leistung nur die beiderseitige Er- füllung aufgeschoben, dagegen nicht, wie bei der theilweisen Unmöglichkeit, die Gegenleistung nach den §§ 472 ff. gemindert werde. Vielmehr ist hier thatsächlich, wenn die durch ein zufälliges zeitweiliges Hinderniß verspätete Leistung einen ge- ringeren Werth als die rechtzeitige Leistung besitzt, die Gegen- leistung des Gläubigers nach § 323 Abs. 1 Halbsatz 2, mittelbar also nach § 472 herabzusetzen ^). Erweisen sich somit die von K. gegen die Gleichsetzung der verspäteten mit der theilweise unmöglichen Leistung a priori er- hobenen Bedenken nicht als stichhaltig, so läßt sich weiterhin der positive Nachweis erbringen, daß thatsächlich für die Unterscheidung von zeitweiliger und dauernder Unmöglichkeit neben dem Gegen- satz von vollständiger und theilweiser Unmöglichkeit kein Raum übrig bleibt. Zunächst ist unbestritten und wird auch von K. nicht geleugnet, daß wenn ein Fixgeschäft vorliegt und die Leistung innerhalb des bestimmten Zeitraumes nicht bewirkt werden kann, sie damit für immer unmöglich geworden ist. Auch wenn sie nach Ablauf der für die Leistung bestimmten Zeit wieder mög- lich werden sollte (an sich also nur „zeitweilig" unmöglich wäre), hätte sie doch im Sinne des Schuldverhältnisses als „dauernd"

') Vgl. meine Unmöglichkeit der Leistung S. 169 unter 3.

Kisch, Nachträglich eintretende Unmöglichkeit der Erfüllung rc. 353 unmögliche Leistung zu gelten. Eine ganz ähnliche Ueberlegung greift nun auch bezüglich der Schuldverhältnisse Platz, denen die Natur des Fixgeschäftes nicht innewohnt. Denn wenn die Schuld- verhältnisse dieser Art sich auch gerade dadurch von den Fix- geschäften unterscheiden, daß sie eine nachträgliche Erfüllung zulassen, so sind sie doch keineswegs ohne jede zeitliche Grenze. Vielmehr wohnt jedem Schuldverhältniß kraft seines Inhalts ein gewisser terrnivus ad quem, ein Zeitpunkt, über den hinaus die Bewirkung der Leistung nicht mehr möglich ist, von selbst inne. „Es gibt keine Leistungen, die irgendwann prästirt werden könnten." Bei jedem Schuldverhältniß kommt also einmal ein Zeitpunkt, wo man auf Grund des Obligationsinhaltes sagen muß, daß nunmehr die Erfüllung des Schuldoerhältnisses durch nachträgliche Leistungs- bewirkung nicht mehr möglich ift1). Handelt es sich nun um einen Fall von sog. „zeitweiliger" Unmöglichkeit und wird diese kraft ihres vorübergehenden Zustandes noch vor jener äußersten Zeitgrenze gehoben, dann liegt eben nur eine theilweise Unmög- lichkeit der Erfüllung vor; theilweise in Ansehung der Zeit^). Wird die Unmöglichkeit hingegen erst nach jenem Zeitpunkt ge- hoben, so liegt im Sinne des Schuldverhältnisses jedenfalls voll- ständige Unmöglichkeit der Leistung vor: der Zustand der Obli- gation ist derselbe, wie er sein würde, wenn die Leistung für ewige Zeiten unmöglich geblieben wäre. Ist einmal der für die Erfüllung eines Schuldverhältnisses in Betracht kommende Zeit- raum verstrichen, dann ist es für das rechtliche Schicksal dieser von einer Unmöglichkeit der Leistung betroffenen Obligation ganz einerlei, ob die Leistung überhaupt noch einmal oder nie wieder möglich wird. Sonach hat also die Unterscheidung von zeitweiliger und dauernder Unmöglichkeit nur dann Berechtigung tz Wo dieser Zeitpunkt liegt, ist natürlich in jedem einzelnen Falle quaestio facti. 2) Unrichtig aber ist es, wenn K. S. 19 sagt, daß in solchen Fällen „überhaupt keine Unmöglichkeit der Erfüllung" gegeben sei.

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und Interesse, wenn man die eine Unmöglichkeit der Erfüllung herbeiführenden Ereignisse von jedem speciellen Obligationsinhalt loslöst und lediglich um ihrer selbst willen betrachtet. Alsdann aber verliert diese Betrachtungsweise jeden obligationsrechtlichen Inhalt. Solchen hat sie nur, wenn man jene Ereignisse mit den Leistungspflichten eines bestimmten Schuldners in Verbindung bringt. Alsdann löst sich aber, wie gezeigt, der Gegensatz von zeitweiliger und dauernder Unmöglichkeit sofort in den von theil- weiser und vollständiger Unmöglichkeit auf: die „dauernde" Un- möglichkeit ist unter allen Umständen eine vollständige, während die „zeitweilige" je nach den Umständen eine theilweise oder eine vollständige Erfüllungsunmöglichkeit bedeutet. Bietet sonach die Unterscheidung von zeitweiliger und dauern- der Unmöglichkeit keine für das Rechtsleben brauchbare Distinction, so erübrigt es sich auch, die näheren Kriterien dieses — wissen- schaftlich werthlosen — Gegensatzes ausfindig zu machen. Und das ist um so erfreulicher, als die Begriffe „dauernde" und „zeit- weilige" Unmöglichkeit nur sehr schwer faßbar sind. Eine Reihe von Fällen wird es ja natürlich immer geben, wo wir auf Grund der uns innewohnenden Kenntnisse und Erfahrungen mit völliger Sicherheit sagen können, daß eine Leistung, die einmal unmöglich geworden ist, für alle Zukunft, also „dauernd", unmöglich bleiben wird. Bei der Mehrzahl der in der Praxis auftauchenden Fälle läßt sich aber keineswegs mit solcher Bestimmtheit Voraussagen, ob eine unmöglich gewordene Leistung für immer unmöglich bleiben oder nicht doch noch wieder möglich werden wird. Dies gilt schon für solche Fälle, die K. noch mit voller Sicherheit der zeitweiligen Unmöglichkeit unterstellen zu können glaubt, so z. B. (S. 23), wenn der Arzt für die Dauer einer Krankheit eine be- stimmte Zeit angegeben habe, oder wenn die Unmöglichkeit ihren Grund in außergewöhnlichen Ereignissen: Strike, Blockade, einem durch Kriegsereignisse veranlaßten Ausfuhrverbot habe, Ereignisse, denen „erfahrungsgemäß" eine beständige Dauer nicht zukomme.

Kisch, Nachträglich eintretende Unmöglichkeit der Erfüllung re. 355 Wie oft entwickeln sich in allen diesen Fällen die Dinge hinterher ganz anders, als man vorher geglaubt hat!') Und selbst wenn man hier einmal im einzelnen Falle mit einer an Gewißheit grenzenden Wahrscheinlichkeit sagen kann, daß der die Unmöglich- keit begründende Zustand vorübergehender Natur ist, läßt sich des- halb auch schon ein Urtheil darüber gewinnen, wann er ein Ende nehmen wird? Kann man im Voraus irgend etwas darüber wissen, ob er noch zu einer Zeit aufhören wird, wo die Erfüllung des Schuldverhältnisses noch zulässig ist? Und doch sind nach der Meinung von K. die bisher erwähnten, jedesmal schon zu den allergrößten Zweifeln Veranlassung gebenden Fälle „einfacher Natur". Meist, sagt Vers, selbst, wird die Entscheidung, ob zeit- weilige oder ob dauernde Unmöglichkeit vorliegt, mit „größeren Schwierigkeiten verknüpft sein". In solchen Zweifelsfällen will er folgende Regel durchgreifen lassen: die Unmöglichkeit soll so lange eine dauernde sein, „als sich nicht aus allgemeinen Er- fahrungssätzen oder aus den Umständen des Einzelfalles sichere Anhaltspunkte dafür ergeben, daß das Hinderniß entfallen wird, und zwar rechtzeitig genug, damit durch die nachträgliche Leistung die Vertragszwecke noch erfüllt werden können". Ich verkenne nicht den wesentlichen Fortschritt, welcher in dieser Formulirung des Gegensatzes von zeitweiliger und dauernder Unmöglichkeit liegt im Vergleich zu den Kriterien, auf welche man in der gemein- rechtlichen Literatur vielfach die Definition dieser Unterscheidung gründete^). Dennoch glaube ich nicht, daß der Praxis mit der 1) Ebensowenig wie in den eben gedachten Fällen ist eine Gewähr für die Richtigkeit des im Voraus gefällten Urtheils da gegeben, wo K. der Regel nach eine dauernde Unmöglichkeit für vorliegend erachtet: nämlich wenn es sich um eine auf Gesetz, Urtheil oder Verwaltungsact be- ruhende Unmöglichkeit handle (S. 23). Die genannten Aeußerungen des Staatswillens sollen, wenn sie nicht selbst ihre Geltungsdauer beschränken, auf „ständige" Wirksamkeit berechnet sein. Wie wenig aber das Bürger- liche Gesetzbuch selbst diesen Acten des Staatswillens einen bleibenden Charakter beimißt, zeigt zur Genüge der § 309 in Verbindung mit § 308. 2) Vgl. meine Unmöglichkeit der Leistung S. 37 Anm. 6. Krit. Vierteljahresschrift. 3. F. Bd.IX. H. 2/3. 24

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von K. gegebenen Formel wesentlich geholfen ist. Denn es wird durch sie nicht der Uebelstand beseitigt, daß die aus den „all- gemeinen Erfahrungssätzen oder aus den Umständen des Einzel- salles" gewonnenen Anhaltspunkte sich hinterher als trügerisch er- weisen können, mit anderen Worten, daß die für dauernd ge- haltene Unmöglichkeit sich als nur zeitweilige entpuppen kann. Darum ist es, wie gesagt, besser, den prophezeienden Standpunkt, der in dem Operiren mit den Begriffen „dauernde" und „zeit- weilige" Unmöglichkeit liegt, ganz aufzugeben, um statt dessen nach Ablauf des Zeitpunktes, jenseits dessen eine Erfüllung des Schuld- verhältnisses nicht mehr denkbar ist, auf Grund retrospectiver Be- trachtung festzustellen, ob die unmöglich gewordene Leistung auch weiterhin unmöglich geblieben ist. Der verschiedenartige Standpunkt, den K. und ich hinsichtlich der sog. zeitiveiligen und dauernden Unmöglichkeit einnehmen, führt natürlich auch zu verschiedenartigen praktischen Ergebnissen. ».) Zunächst macht sich jener Dissens geltend bei Beantwortung der Frage, welche Wirkungen es hat, wenn die nach Abschluß des Ver- trages eintretende Unmöglichkeit späterhin wieder wegfällt. Bleiben dann die durch den Eintritt der Unmöglichkeit herbeigesührten Folgen bestehen, oder ist der rechtlichen Beurtheilung des Schuldverhält- nisses nicht vielmehr die wieder möglich gewordene Leistung zu Grunde zu legen? K. erledigt (S. 25; vgl. auch S. 143 Anm. 28) die Frage dahin, daß die wieder möglich gewordene Leistung für die Beurtheilung des Schuldverhältnisses jedenfalls dann nicht in Frage komme, „wenn das Hmderniß erst nach dem Zeitpunkt gehoben wird, der für die Leistung bestimmt war" (soll heißen nach dem Fälligkeitstermin). „Aber auch, wo es früher entfällt, lebt der Vertrag nicht nothwendig wieder auf." „Die Ansicht, daß nur eine bei Fälligkeit vorhandene Unmöglichkeit als solche in Betracht kommen könne, dürfte nicht zutreffen. Wenn vielmehr schon vor diesem Zeitpunkt eine nach aller Voraussicht dauernde Unmöglichkeit eintritt, so darf es dem Gläubiger nicht verwehrt

Kisch, Nachträglich eintretende Unmöglichkeit der Erfüllung rc. 357 sein, sich sogleich nach einer anderweitigen Leistung umzusehen." Ich kann diesen Ausführungen, wie gesagt, nicht zustimmen. Daß eine nach Abschluß des Schuldverhältnisses eingetretene, aber noch vor Fälligkeit der Forderung wieder gehobene Unmöglichkeit an den ursprünglichen Leistungspflichten der Contrahenten nichts ändert, unterliegt für mich nicht dem geringsten Zweifels. Aber auch wenn eine Leistung erst nach der Fälligkeit, aber noch inner- halb des Zeitraumes, der für die nachträgliche Erfüllung des Schuldverhältnisses offen steht, wieder möglich wird, muß seitens des Schuldners diese nunmehr mögliche Leistung prästirt werden und muß demgemäß auch der Gläubiger die entsprechende Gegen- leistung bewirken; und das gilt, wie gesagt, auch dann, wenn die Unmöglichkeit bei ihrem Eintritt den Charakter einer dauernden zu besitzen schien^). Denn dadurch, daß sie noch vor Ablauf des maßgebenden Zeitraumes geschwunden ist, hat sich eben gezeigt, daß sie keine „dauernde" gewesen ist^). Freilich bringt es der *) (Sitten wichtigen gesetzlichen Stützpunkt hat diese Ansicht an § 308 BGB. 2) Sonst wäre es z. B. denkbar, daß, wenn eine Leistung kurz nach Vertragsschluß scheinbar „dauernd" unmöglich wird, sich aber noch vor der Fälligkeit oder um Weniges später wieder als eine mögliche heraus- stellt, dennoch der Gläubiger, der vielleicht von all diesen Ereignissen nichts weiß, wenn er nach dem Fälligkeitstermin auf die Leistung klagt, mit dieser Klage abgewiesen wird, lediglich auf Grund der Einwendung des Schuldners, daß die Leistung vorher einmal in Folge eines zufälligen Ereignisses von gewöhnlich dauerndem Charakter unmöglich gewesen sei. Die Unbilligkeit dieses Resultates dürfte nicht zu verkennen sein. 3) Wie der hier vertretene Standpunkt auf die Gestaltung der Lei- stungspflichten im Einzelnen wirkt, darüber vgl. meine Unmöglichkeit der Leistung S. 150 ff. und 162 ff. — Was übrigens die Stellungnahme Klein- eid am's zu der im Texte erörterten Frage angeht, so theilt er den Stand- punkt von K. insofern, als auch er offenbar dem Charakter des die Un- möglichkeit begründenden Ereignisses eine ausschlaggebende Bedeutung beilegt: ist dieser an sich ein „zeitweiliger", so behält die wieder möglich werdende Leistung ihre ursprüngliche Bedeutung; ist jener aber ein an sich „dauernder", so kommt die ausnahmsweise wieder möglich werdende Leistung für das Schuldverhältniß nicht mehr in Betracht. Dabei findet sich als 24*

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hier vertretene Standpunkt mit sich, daß die Parteien des Schuld- verhältnisses über dessen endgiltige Lösung häufig eine Zeit lang im Ungewissen sein werden. Das Gesetzbuch hat indessen ander- weitig dafür gesorgt, daß der Rechtsverkehr unter solchen Schwebe- verhältnissen nicht zu leiden braucht *). b) Der von mir hinsichtlich der Unterscheidung von „zeit- weiliger" und „dauernder" Unmöglichkeit eingenommene Stand- punkt ist des Weiteren auch von maßgebender Bedeutung für die Beantwortung der in der Literatur und Judicatur so vielfach ventilirten Frage, ob bei verschuldeter subjectiver Unmöglichkeit der Leistung der Gläubiger sofort auf Schadensersatz klagen könne oder ob er nicht zunächst auf Erfüllung klagen müsse, und erst, wenn die Erfüllungsklage sich als fruchtlos erwiesen habe, zur Geltendmachung des Schadensersatzanspruches übergehen könne. ein novum auf Seiten Kleineidam's die Lehre, daß maßgebend für die Betrachtung des die Unmöglichkeit begründenden Ereignisses „der Zeitpunkt der Beurtheilung" sein solle. S. über denselben seine „Unmöglichkeit und Unvermögen" S. 29 und Jhering's Jahrb. Bd. 43 S. 115 und S. 120. Dem Operiren mit diesem Zeitpunkt liegt aber eine durchaus unklare Vorstellungs- und völlig willkürliche Betrachtungsweise der über das Schicksal des Schuldverhältnisses entscheidenden Factoren zu Grunde. Sagt doch Kleineidam selbst von diesem Zeitpunkt, daß er ganz „außer- halb der Leistung" liege. Die scharfe Betonung eines solchen von dem Inhalt des Schuldverhältnisses anerkanntermaßen losgelösten Zeitmomentes wirkt bei diesem Schriftsteller um so widerspruchsvoller, als er mir in seinem Aufsatz in Jhering's Jahrb. geflissentlich die Neigung vor- wirft, „die Unmöglichkeit absolut zu betrachten und sie nicht stets in den engsten Zusammenhalt mit sämmtlichen Momenten des Leistungsinhalts zu bringen". Und doch bin ich es gerade, der die Frage nach den Wirkungen der wieder möglich werdenden Leistung ausschließlich aus dem Inhalt des Schuldverhältnisses heraus zu beantworten versucht, indem ich Alles darauf abstelle, ob dieser eine nachträgliche Leistung zulüßt oder nicht. i) In dieser Richtung wirken einmal die Fristsetzungsbefugnisse (§§ 283 und 326); sodann die in weiten Grenzen zugelassenen Kündigungs- bezw. Rücktrittsbesugnisse bei der Miethe, beim Dienst- und Werkvertrag (§§ 542, 626, 636, 649); und der dem Gläubiger in einer Reihe von Fällen nach- gelassene Beweis des mangelnden Interesses an der verspäteten Leistung. Vgl. im Uebrigen meine Unmöglichkeit der Leistung S. 38 ff.

Kisch, Nachträglich eintretende Unmöglichkeit der Erfüllung rc. 359 K. (S. 123ff.; vgl. auch S. 212 bei Anm. 12) nimmt zwischen diesen Alternativen einen vermittelnden Standpunkt ein; er meint, der Gläubiger könne zwar zunächst auf Erfüllung klagen, brauche es aber nicht zu thun, sondern dürfe, falls er das auf Seiten des Schuldners vorhandene Unvermögen zu beweisen im Stande fei, sofort Schadensersatz verlangen. Nun charakterisirt sich das Unvermögen des Schuldners zur Leistung dadurch, daß die Er- füllung, objectio betrachtet, zwar noch möglich ist, daß der Schuldner aber zu ihrer Bewirkung unvermögend ist. (Ihm fehlt beispielsweise bezüglich der zu leistenden Sache der Besitz oder das Recht, das er auf den Gläubiger übertragen soll.) Wenn aber die Leistung objectiv noch möglich ist, dann muß auch mit der Eventualität gerechnet werden, daß der Schuldner sich noch die Fähigkeit, sie zu bewirken, verschaffen wird. Handelt es sich also um Schuldverhältnisse, die an sich eine nachträgliche Er- füllung zulassen, und ist dem Schuldner die Leistung im Moment der Fälligkeit nur subjectio unmöglich, so kann von einer voll- ständigen Unmöglichkeit der Leistung überhaupt noch nicht ge- sprochen werden, sondern höchstens von einer theilweisen Unmög- lichkeit in Ansehung der Zeit. Denn es ist ja noch abzuwarten, ob dem Schuldner die Leistung nicht noch innerhalb des für die Erfüllung des Schuldverhältnifses offenstehenden Zeitraumes möglich werden wird. Erst wenn dieser Zeitraum vergeblich ver- strichen ist, steht fest, daß die Leistung (nun aber nicht nur für den Schuldner, sondern für Jedermann, und darum objectiv) unmöglich geworden ist *). Ebenso wie nun nach meiner Meinung der Schuldner, wenn er noch innerhalb der der Obligation inne- wohnenden zeitlichen Erfüllungsgrenze zur Leistung „vermögend"

') Im Verfolg dieser Gedankenreihe bin ich in meinem Buche über die Unmöglichkeit der Leistung dazu gekommen, die begriffliche Scheidung von Unmöglichkeit und Unvermögen äs lege ferenda gänzlich zu verwerfen. Vgl. daselbst S. 70—74 und über die Entbehrlichkeit der Unterscheidung S. 237—247.

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wird, diese prästiren muß, ebenso muß der Gläubiger angesichts einer am Fälligkeitstag vorhandenen subjeetiven Unmöglichkeit der schuldnerischen Leistung zunächst auf Erfüllung klagen; Schadens- ersatz kann er erst verlangen, wenn der Zeitpunkt gekommen ist, von welchem an der Inhalt des Schuldverhältnisses die nachträg- liche Bewirkung der Leistung nicht mehr zuläßt. Denn erst dann ist sicher, daß die Erfüllung wirklich unmöglich ist*). 5. Eine letzte Grenzziehung, die K., um sein Thema nach allen Seiten hin klar zu stellen, vornehmen mußte, betrifft die Unterscheidung von anfänglicher und nachträglicher Unmöglichkeit^). Denn nur die Wirkungen der letzteren will er ja in den Bereich seiner Darstellung ziehen. K. hat die Grenzziehung nicht durch Aufstellung einer allgemeinen, die Kriterien der Unterscheidung angebenden Definition vollzogen, sondern mehr in casuistischer Weise durch Untersuchung einzelner Fälle (S. 25—35). Den dabei getroffenen Entscheidungen ist in der Hauptsache beizupflichten * 2 3). 0 Wegen des für die Parteien sich ergebenden Schwebezustandes und der damit verbundenen Ungewißheit vgl. das oben S. 358 bei und in Anm. 1 Gesagte. — Ueber den unhaltbaren Standpunkt, den Kl ein eidam in seinem Buche „Unmöglichkeit und Unvermögen" S. 106 ff. in Ansehung der oben unter b erörterten Frage einnimmt, vgl. die zutreffenden Bemer- kungen von K. S. 125, die Klein eidam in Jhering's Jahrb. Bd. 43 S. 128 meines Erachtens nicht widerlegt hat. 2) Den Gegensatz von Unmöglichkeit und Unvermögen (objectiver und subjectiver Unmöglichkeit) durfte K., da er im Gebiete der nachträglichen Unmöglichkeit von untergeordneter Bedeutung ist, ununtersucht lassen. 3) Nur mit der von K. S. 34 befürworteten Beweislastvertheilung für den Fall, daß es streitig ist, ob anfängliche oder ob nachträgliche Un- möglichkeit vorliegt, kann ich mich nicht einverstanden erklären. Nach K. soll, wenn diese Frage im concreten Falle wegen der dem Gläubiger aus der Unmöglichkeit erwachsenden Rechte von Bedeutung ist, der Gläubiger darthun, daß die Unmöglichkeit eine anfängliche bezw. eine nachträgliche ist. Der Gläubiger, der auf Grund einer (sei es objectiven, sei es subjec- tiven) Unmöglichkeit der Leistung Ansprüche gegen den Schuldner geltend macht, hat aber immer nur die Thatsache der Unmöglichkeit zu beweisen. Sache des Schuldners ist es, nachzuweisen, daß bestimmter Gründe halber im concreten Falle die Unmöglichkeit eine ihn von jeder Haftung befreiende

Kisch, Nachträglich eintretende Unmöglichkeit der Erfüllung re. 361 Im Uebrigen haben die zahlreichen, von K. beigebrachten Fälle (vgl. neben den Beispielen auf S. 26 auch noch Anm. 4 auf S. 255) mich nur von Neuem wieder in der Ueberzeugung be- stärkt, daß die unterschiedliche Behandlung der anfänglichen und der nachträglichen Unmöglichkeit de lege ferenda nicht nur über- flüssig ist, sondern daß die Distinetion einer allseitig befriedigenden Regelung der in die Lehre von der Unmöglichkeit der Leistung einschlagenden Fragen direct hindernd im Wege steht1). II. Nachdem bisher die Stellungnahme des Vers, zu einigen Grundbegriffen seines Themas beleuchtet worden ist, sollen im Folgenden aus dem reichen Inhalt des Buches, dessen Haupt- werth, wie schon einmal betont, im Detail liegt, noch eine Reihe von Einzelheiten herausgegriffen werden, in denen Vers, meines Erachtens nicht das Richtige getroffen hat. Selbstverständlich können im Rahmen dieser Besprechung nicht alle Punkte, über die ich die Ansichten von K. nicht zu theilen vermag, erörtert

ist. Hängt also die Entscheidung der Frage, ob der Schuldner von jeder Haftpflicht frei sei, im einzelnen Falle davon ab, ob die Unmöglichkeit eine anfängliche oder eine nachträgliche ist, dann hat der Schuldner den Be- weis zu führen, daß das Eine bezw. das Andere der Fall ist. 3) Das Nähere hierüber findet sich in meiner Unmöglichkeit der Leistung S. 52—59, 211—254. Auf die von Kleineidam zur Wider- legung der dort entwickelten Ansichten in Jhering's Jahrb. gebrachten, den Kern der Sache nicht treffenden Ausführungen näher einzugehen, ist weder erforderlich noch an dieser Stelle zulässig. Hingegen muß ich die Gelegenheit benutzen, um einen Jrrthum richtig zu stellen, der sich ander- weitig in die Literatur des Bürgerlichen Gesetzbuchs eingeschlichen hat. Enneccerus schreibt in seinem Lehrbuch 2. Aufl. Bd. 1 § 178 Anm. 4, daß Titze (a. a. O. S. 247) den auf eine subjectio unmögliche Leistung gerichteten Vertrag für nichtig erkläre „aus unzulänglichen Gründen und sehr zum Schaden der Verkehrssicherheit". Demgegenüber constatire ich, daß ich sowohl an der von Enneccerus citirten, wie auch an anderen Stellen meines Buches (vgl. S. 73 und 251) den aus eine subjectio un- mögliche Leistung gerichteten Vertrag ausdrücklich für giltig erklärt habe.

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werden. Es erheben also die folgenden Zeilen auf Vollständigkeit keinerlei Anspruch. 1. Was zunächst die von keiner der am Schuldverhältniß betheiligten Parteien zu vertretende Unmöglichkeit (also die in § 323 normirten Fälle) betrifft, so steht Vers, durchgängig auf dem Standpunkt, daß diese sog. zufällige Unmöglichkeit das Vertragsverhältniß auflöse, also das zuvor entstandene Schuldverhältniß zum Erlöschen bringeJ). Ich habe in meinem Buche über die Unmöglichkeit der Leistung nachzuweisen versucht (vgl. S. 101 ff. daselbst), daß diese Ansicht nicht die richtige ist; daß vielmehr zufolge § 275 nur die Leistungspflicht des Schuld- ners, nach § 323 auch die Gegenleistungspflicht des Gläubigers erlischt, daß hingegen das Schuldverhältniß als Ganzes oder der Vertrag als solcher durch die Unmöglichkeit der Erfüllung nicht ausgelöst, sondern daß nur sein Inhalt reducirt wird. Aus dieser abweichenden theoretischen Auffassung ergeben sich natürlich Ver- schiedenheiten in den praktischen Ergebnissen, hinsichtlich deren ich wohl auf meine Ausführungen an genannter Stelle verweisen darf 2). Für unzutreffend halte ich die Auffassung, die K. von der Bürgenhaftung in denjenigen Fällen hat, wo der Bürge selbst die Leistung des Schuldners in schuldhafter Weise unmöglich gemacht hat. Daß solchenfalls der Bürge nicht von jeder Haftpflicht frei werden kann (obwohl die Hauptverbindlichkeit zufolge einer vom Schuldner nicht zu vertretenden Unmöglichkeit erloschen ist), ist selbstverständlich. Es fragt sich bloß, ob die zu statuirende Haf- tung des Bürgen dem Gläubiger gegenüber eine contractliche ist.

') So an zahlreichen Stellen des Buches; vgl. S. 20, 21, 25, 43, 51, 63 Anm. 17; 151, 158, 221, 222, 236, 247, 248, 260 und öfter. 3) Vgl. auch noch S. 185 daselbst und über die Bedeutung, die obige Auffassung für die Construction des Anspruchs auf das sog. stellvertretende commodum hat: S. 115 ebenda. Dazu die Oertmann'sche Besprechung meines Buches im Archiv für Bürgerl. Recht Bd. 17 S. 86.

Kisch, Nachträglich eintretende Unmöglichkeit der Erfüllung rc. 363 oder ob sie nur insoweit Platz greift, als im einzelnen Falle die Voraussetzungen für die Schadensersatzpflicht aus unerlaubten Handlungen gegeben sind. Ich halte den ersten, auch von Oert- mann in seinem Commentar § 767 unter 2 a vertretenen Stand- punkt für richtig. K. hingegen (S. 43 Anm. 14) bekennt sich zu der letzteren Ansicht. Damit sind aber die Interessen des Gläu- bigers nicht genügend, weil nicht in allen Fällen geschützt. Uebrigens hat durchaus nicht, wie K. a. a. O. meint, die Construction der gegen den Bürgen gerichteten Klage als Contractsklage zur noth- wendigen Folge, daß der Gläubiger, wenn er vom Bürgen Schadensersatz bekommt, nun dem-Schuldner gegenüber zur Gegen- leistung verpflichtet ist. Denn die Leistungspflicht des Schuldners ist zufolge der von ihm nicht zu vertretenden Unmöglichkeit er- loschen; in Folge dessen ist nach § 323 auch die Gegenleistungs- pflicht des Gläubigers hinfällig geworden. Und die Vertragsklage, die der Gläubiger gegen den Bürgen hat, ist nicht eine Klage aus dem zwischen ihm und dem Schuldner bestehenden Vertrags- verhältniß, sondern eine Klage aus dem Bürgschaftsvertrag*). Aus letzterem ist aber der Gläubiger dem Schuldner zu keinerlei Gegenleistung verpflichtet. Natürlich muß sich aber der Gläubiger auf den Schaden, den er vom Bürgen ersetzt verlangt, dasjenige anrechnen lassen, was er zufolge seiner Befreiung von der Gegen- leistungspflicht erspart. 2. Besonders werthvoll und gelungen sind die Ausführungen des Vers, über die vom Gläubiger zu vertretende Unmöglichkeit der Leistung (§ 324 BGB). Widersprechen muß ich aber auch hier dem Vers, in einigen Punkten. Zunächst halte ich es nicht für richtig, wenn K. (im Gegen- satz zu Oertmann § 324 unter la) behauptet, die Frage, ob im einzelnen Falle eine vom Gläubiger zu vertretende Unmög- lichkeit vorliege, sei nicht nach den §§ 276 ff. zu beurtheilen

') Vgl. meine Unmöglichkeit der Leistung S. 105.

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(so auf S. 72 in Anm. 1). Zutreffend ist allerdings, daß die §§ 276 ff. nicht die culpa des Gläubigers, sondern die culpa des Schuldners definiren. Ebenso aber, wie man auch bei der Be- griffsbestimmung der außercontractlichen culpa ans den §276 zurückgreifen wird, ebenso wird man auch die Frage nach der Verantwortlichkeit des Gläubigers im gegebenen Falle nach den in diesem Paragraphen zum Ausdruck gebrachten Principien zu beantworten haben, d. h. man wird eine solche Verantwortlichkeit dann anzunehmen haben, wenn der Gläubiger die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht gelassen hat. Natürlich sind dabei Gläubiger und Schuldner nicht mit gleichem Maße zu messen. Sehr häufig werden Umstände, die, falls auf Seiten des Schuld- ners vorliegend, eine Verschuldung desselben bedeuten würden, dem Gläubiger, wenn sie bei ihm vorhanden sind, zur Schuld nicht zuzurechnen sein'). In merkwürdigem Widerspruch zu der principiellen Ablehnung der §§ 276 ff. als gesetzliches Fundament für die Beantwortung der Schuldfrage des Gläubigers steht die wiederholt bei K. auftauchende und an sich auch zutreffende Be- hauptung^), daß der Gläubiger für das Verhalten dritter Per- sonen nach den für den Schuldner in dieser Beziehung geltenden Grundsätzen verantwortlich zu machen sei, insbesondere, daß hier der § 278 (bald „unmittelbar", bald „entsprechend") zur Anwen- dung zu kommen habe. Bei Aufzählung der „Thatbestände" des § 324 finden sich auf S. 74 folgende Sätze des Vers.: „Eine Verantwortlichkeit des Gläubigers ist unter Umständen auch dann begründet, wenn er selbst, nicht aber der Gegner bei Abschluß des Vertrages weiß oder wissen müßte, daß die Leistung des Schuldners unmöglich sein wird. Das gilt besonders, wenn er in einem solchen Falle, nur um den Gegner zu schädigen, diesen zum Abschluß des Ge- schäftes veranlaßt hat. Hier steht übrigens dem Schuldner auch ') Vgl. auch meine Unmöglichkeit der Leistung S. 137 Anm. 24. 2) Vgl. S. 78, 254, 258.

Kisch, Nachträglich eintretende Unmöglichkeit der Erfüllung rc. 365 das Anfechtungsrecht zu." Hiernach ist es offenbar die Meinung des Verf., daß der eben mitgetheilte Sachverhalt einen Anwendungs- fall des § 324 darstelle, daß also hier der Schuldner, obwohl er seinerseits nicht leisten könne, dennoch das Recht auf die Gegen- leistung behalte. Diese Ansicht ist sicherlich nicht haltbar. Der § 324 setzt voraus, daß der Gläubiger die Unmöglichkeit der Leistung zu vertreten hat. Das trifft in unserem Falle nicht zu, da hier die Unmöglichkeit selbst in Folge eines von keiner Partei zu vertretenden Umstandes eingetreten ist. Gewiß kann der Schuldner nun unter Umständen auf Grund des § 826 vom Gläubiger Schadensersatz fordern, wenn dieser bei Eingehung des Schuldverhältnisses wußte, daß die Leistung dem Schuldner un- möglich werden wird und er ihn zum Abschluß des Vertrages verleitete, lediglich um ihm Schaden zuzufügen '). Dieser Anspruch ’) Nicht aber hat, wie K. behauptet, der Schuldner einen Anspruch gegen den Gläubiger schon deshalb, weil dieser „wußte oder wissen mußte", daß die Leistung unmöglich werden wird. Für eine solche, übrigens nicht einmal wünschenswerthe Haftpflicht des Gläubigers fehlt es in der lex lata an jedem Anhalt. Der § 307 mit seinen anders gearteten Voraus- setzungen gestattet hier keine analoge Anwendung, geschweige denn, daß er zu einer solchen zwänge. Und noch weniger läßt sich etwa ein solcher An- spruch des Schuldners aus den „allgemeinen Grundsätzen über Treu und Glauben", aus der „das Schuldverhällniß beherrschenden bona fides" ab- leiten. Denn das Bürgerliche Gesetzbuch sieht nicht schlechthin in der Ver- letzung von Treu und Glauben einen Anspruch erzeugenden Thatbestand. Nur gegen den Schuldner lassen sich in dieser Weise Ansprüche begründen zufolge Z 242. Auch den Gläubiger unter diesen Paragraphen zu stellen, ist nicht angängig, weil unverträglich mit der ganzen Rechtsstellung, die der Gläubiger innerhalb des Schuldverhältnisses einnimmt. Freilich finden sich von K. Versuche in dieser Richtung gemacht. So sagt er z. B. S. 220 mit Beziehung auf ein dem Gläubiger eingeräumtes jus variandi: „daß die einmal erfolgte Wahl des Gläubigers bindend sei, wird durch die Rücksicht aus Treu und Glauben unbedingt gefordert (§ 242 BGB)." Vgl. auch S. 156. Verf. bewegt sich hier indessen auf gefährlicher Bahn. Ich ver- weise in dieser Beziehung auf das Buch von Schneider, Treu und Glauben im Rechte der Schuldverhältnisse des Bürgerlichen Gesetzbuches (München 1902), wo mit Recht gegen die Unsitte angekämpft wird, die Begriffe Treu und Glauben als juristische Universalmittel zu verwenden.

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des Schuldners würde aber nicht identisch sein mit dem ihm in § 324 belassenen Anspruch auf das für die unmögliche Leistung vereinbart gewesene Entgelt. Der letztere Anspruch ist ja über- haupt kein Schadensersatzanspruch, wie das K. selbst auf S. 84ff. in zutreffender Weise ausgeführt hat. Es behält also in den hier zur Besprechung stehenden Fällen der Schuldner nicht seinen An- spruch auf die Gegenleistung, sondern es werden vielmehr in Folge der zufällig eingetretenen Unmöglichkeit beide Parteien von ihren contraetlichen Leistungspflichten frei, es erwirbt aber der Schuldner unter Umständen einen außercontractlichen Schadensersatz- anspruch st. Beifallswerth sind die Ausführungen von K. betreffend den Fall, daß dem Gläubiger, der auf Grund des § 324 dem Schuldner zur Gegenleistung verpflichtet geblieben ist, diese Gegenleistung nachträglich durch Zufall unmöglich wird. Mit zutreffender Be-

*) Und zwar ist dieser dann nach Inhalt und Umsang ein negativer Jnteresseanspruch. Diesen Charakter behält der Anspruch auch dann, wenn er im einzelnen Fall nicht vom Schuldner gegen den Gläubiger, sondern vom Gläubiger gegen den Schuldner geltend gemacht wird, weil dieser es entweder unterlassen hat, den Gläubiger gleich bei Vertragsschluß auf die Wahrscheinlichkeit des Unmöglichwerdens der Leistung aufmerksam zu machen oder weil er ihm später von dem Eintritt der Unmöglichkeit nicht rechtzeitig Mittheilung gemacht hat. Nur stellt sich hier der negative Jnteresseanspruch (K. S. 152 spricht meines Erachtens weniger richtig von einem negativen Erfüllungsanspruch) als ein contractlicher dar; auch greift er hier in allen Fällen Platz, wo der Schuldner um den Ein- tritt der Unmöglichkeit „wußte oder wissen mußte". Denn der Schuldner ist allerdings nach § 242 zur Beobachtung von Treu und Glauben ver- pflichtet. Diese Fälle des contraetlichen negativen Jnteresseanspruchs, wo der Schuldner nicht die Unmöglichkeit selbst, sondern nur die Unkenntniß des Gläubigers von ihr zu vertreten hat, sind von den Fällen des positiven Jnteresseanspruchs (Anspruchs auf das Erfüllungsinteresse) streng zu scheiden. Denn nur bei Geltendmachung des letzteren Anspruchs, nicht aber auch bei Geltendmachung des ersteren, bleibt der Gläubiger zur Be- wirkung der Gegenleistung verpflichtet. Dieser wichtige Unterschied zwischen beiden Ansprüchen findet sich bei K. (s. S. 100/01 und 132 ff.) nicht betont. Vgl. im Uebrigen meine Unmöglichkeit der Leistung S. 96 und 185/86.

Kisch, Nachträglich eintretende Unmöglichkeit der Erfüllung rc. 367 gründung (vgl. S. 85 und 86) vertritt hier K. den Standpunkt, daß in diesem Falle der Gläubiger trotz des § 275 von seiner Gegenleistungspflicht nicht frei wird. 3. Hat der Schuldner die Unmöglichkeit der Leistung zu ver- treten, so stehen dem Gläubiger nach § 325 drei Möglichkeiten offen: er kann entweder Schadensersatz verlangen wegen Nicht- erfüllung, oder er kann vom Vertrage zurücktreten, oder er kann die Rechte aus § 323 geltend machen d. h. er kann erklären, daß er aus dem eingegangenen Vertragsverhältniß von dem Schuldner keine Erfüllung verlangen, dafür aber auch seinerseits nichts leisten wolle'), bezw. daß er nur das vom Schuldner erlangte oommoäum haben und darum auch nur eine diesem entsprechende Gegenleistung bewirken wolle. Was zunächst den Schädenanspruch betrifft, so stimme ich mit K. völlig darin überein, daß der Gläubiger, der vom Schuldner Schadensersatz wegen Nichterfüllung begehrt, seinerseits zur Be- wirkung der vollen vereinbarten Gegenleistung verpflichtet bleibt (vgl. K. S. 132—134 und 184 und meine Unmöglichkeit der Leistung S. 183)* 2). Hingegen bin ich nicht einverstanden mit einigen von K. aufgestellten Behauptungen, welche den Umfang des dem Gläubiger zustehenden Jnteresseanspruchs betreffen. K. sagt auf S. 128: „Die §§ 280, 325 BGB sprechen nur von dem Schadensersatz wegen Nichterfüllung des Vertrages. Ein etwaiger weiterer Schaden, welcher dem Gläubiger durch den die Unmöglichkeit be-

tz Entsprechend seiner falschen Auffassung des § 323 (vgl. oben S. 362 bei Anm. 1) spricht K. hier stets von dem Rechte des Gläubigers, die „Aufhebung des Vertragsverhältnisses" zu verlangen. 2) S. jetzt auch den die Frage ex professo behandelnden Aufsatz von K. in Jhering's Jahrb. Bd. 44 S. 68—142, wo K., im Gegensatz zu Schöller's Ausführungen in Gruchot's Beiträgen Bd. 44 und 45, an der richtigen Auffassung festhält. Leider ist das Reichsgericht (vgl. die neuerdings publicirte Entscheidung des II. Civilsenates vom 11. April 1902, Entscheidungen Bd. 50 S. 262—69) der unrichtigen Ansicht gefolgt.

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wirkenden Umstand zugefügt wurde, gehört nicht hierher. Wird z. B. durch Verschulden des Eigenthümers das vermiethete Haus sammt dem Mobiliar des Miethers vernichtet, so beziehen sich die §§ 280, 325 nur auf den Schadensersatz wegen Nichtgewährung der Wohnung. Hinsichtlich der zerstörten Einrichtung gelten die Grundsätze über das außervertragliche Verschulden" x). Das ist offenbar nicht richtig. Denn der Schaden, den der Miether durch das, sagen wir vom Vermiether verschuldete Abbrennen des Hauses erleidet, besteht eben darin, daß der Miether nicht nur um seine Wohnräume, sondern auch um das von diesen beherbergte Mo- biliar gebracht wird, dessen Untergang mit der Vernichtung jener in adäquatem Causalzusammenhang steht. Und den mit der ver- schuldeten Nichterfüllung in adäquatem Causalzusammenhang stehen- den Schaden darf der Gläubiger unter allen Umständen vom Schuldner ersetzt verlangen. Würde doch auch Niemand daran zweifeln, daß, wenn der Vermiether eine feuchte Wohnung an den Miether abgegeben hat, und dieser die Wohnung in Folge dessen nicht behalten kann, außerdem aber seine Möbel durch die Feuch- tigkeit Schaden erlitten haben, der Miether nicht nur den ihm aus der Nichtgewährung der Wohnung erwachsenden Schaden, sondern auch die in Folge der Mangelhaftigkeit der Wohnung beschädigten Möbel vom Schuldner mit der actio conducti ersetzt verlangen kann. Zwar hat natürlich in diesen Fällen der Miether wegen der Beschädigung seines Mobiliars neben der Klage aus dem Miethsvertrag auch noch eine außercontractliche Klage aus § 823 wegen Verletzung seines Eigenthums. Diese Klagen con- curriren aber mit einander, und nicht ist, wie K. offenbar meint, ihr Verhältniß derartig, daß die eine da zu functioniren beginnt, wo die andere zu wirken aushört. Was das Rücktrittsrecht betrifft, welches dem Gläubiger in ß 325 verliehen ist, so ist K. (S. 135) der Meinung, daß der ’) Vgl. auch die folgenden, aus den Frachtvertrag und die Ein- bringung bei Gastwirthen bezüglichen Sätze.

Kisch, Nachträglich eintretende Unmöglichkeit der Erfüllung re. 369 Rücktritt seitens des Gläubigers mit besonderer Beziehung auf die Voraussetzungen des § 325 erklärt werden müsse. Im Bürger- lichen Gesetzbuch steht aber nirgends etwas davon, daß derjenige, der aus irgend welchem Grunde berechtigt ist, von einem Vertrage zurückzutreten, die Rücktrittserklärung abgeben müsse mit Bezug- nahme auf die im concreten Falle vorliegenden Voraussetzungen des Rücktrittsrechts. Vielmehr genügt es nach dem Gesetze offen- bar, wenn der jeweilig zum Rücktritt Berechtigte ihn erklärt mit den Worten: ich trete vom Vertrage zurück. Wenn aber das Bürgerliche Gesetzbuch selbst diese Erklärung an keinerlei Form gebunden hat, so scheint es mir nicht zulässig zu sein, diese Er- klärung dadurch zu sormalisiren, daß man ihr bei Strafe der Nichtigkeit einen bestimmten Inhalt vorschreibt. Lagen im Mo- mente der Erklärung des Rücktritts die Voraussetzungen desselben gar nicht vor, so kann (wie auch K. a. a. O. richtig betont) die Rücktrittserklärung keinerlei Wirksamkeit haben. Auch darin ist K. beizutreten, daß, wenn Jemand die Gründe, auf die er sein Rücktrittsrecht stützt, bei der Erklärung des Rücktritts besonders angibt, die Erklärung hinfällig ist, falls die angegebenen Gründe das Rücktrittsrecht nicht rechtfertigen, mögen auch andere den Rücktritt rechtfertigende Gründe vorhanden sein. Wenn Jemand eine Rücktrittserklärung zu einer Zeit ab- gibt, wo die Voraussetzungen des Rücktritts noch nicht erfüllt sind, so wird sie nicht dadurch wirksam, daß sich die Voraussetzungen später verwirklichen. Darin ist K. (S. 135) beizustimmen. Hin- gegen meint K. weiterhin, es könne der Rücktritt nicht einmal für den Fall des späteren Eintritts dieser Voraussetzungen erklärt werden (vgl. auch die Bemerkung S. 158). Und darin kann man ihm meines Erachtens nicht beipflichten. Auf S. 137 er- kennt K. selbst die Zulässigkeit einer Rücktrittserklärung an, die unter der eonäieio juris erfolgt, daß die Voraussetzungen des Rücktritts gegenwärtig vorliegen. Dann muß man aber auch eine Erklärung der vorhin gedachten Art für möglich halten.

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Denn es liegt kein innerer Grund vor, die beiden sehr ähnlichen Fälle verschieden zu behandeln. Den Standpunkt von K-, daß der Rücktritt nicht bedingt er- klärt werden darf (S. 137), halte ich für richtig — mit den so- eben gemachten Ausnahmen. Nicht aber kann ich ihm folgen, wenn er (S. 138) die befristete Rücktrittserklärung für zulässig erklärt. Denn für die Hinzufügung einer Fristbestimmung läßt sich beim Rücktritt kein vernünftiger Grund ausfindig machen, da für den Umfang der sich aus dem Rücktritt ergebenden Leistungs- pflichten zufolge § 347 doch ein anderer Zeitpunkt als der die» adjectus maßgebend fein würde. Die Zulassung eines befristeten Rücktrittes würde nur die weitere Streitfrage aufrollen, ob durch die Hinzufügung einer solchen Nebenbestimmung der Rücktritt selbst oder nur die Fälligkeit der sich aus dem Rücktritt ergeben- den Leistungspflichten hinausgeschoben sein soll. Die Streitfrage würde von praktischer Bedeutung sein im Hinblick auf die §§ 351 und 352. Denn würde man das Erstere annehmen, dann müßte die zuvor abgegebene Rücktrittserklärung unwirksam werden, falls bei Eintritt des dies Ereignisse der in den §§ 351, 352 gedachten Art vorlägen; würde man sich hingegen für die Beant- wortung der Controverse im letzteren Sinne entscheiden, so würde der einmal erklärte Rücktritt trotz des inzwischen erfolgten Ein- tritts solcher Thatsachen rechtsgiltig bleiben und der Berechtigte würde nur nach § 347 schadensersatzpflichtig sein. § 356 BGB bestimmt, daß, wenn bei einem Vertrag auf der einen oder der anderen Seite Mehrere betheiligt sind, das Rücktrittsrecht nur von Allen und gegen Alle ausgeübt werden kann. K. meint nun (S. 138), wenn „von einem Theilnehmer der Rücktritt erklärt sei", so könne er von den übrigen „in der Form der Genehmigung zum Ausdruck gebracht werden". Und zwar soll dann „maßgebend sein der Zeitpunkt der letzteren, nicht des genehmigten Rücktritts". Beide Behauptungen stehen in Widerspruch mit dem Gesetz. Denn nach 8 182 kann „genehmigt"

Kisch, Nachträglich eintretende Unmöglichkeit der Erfüllung rc. 371 werden nur ein Rechtsgeschäft, das „von der Zustimmung eines Dritten abhängt". Im Falle mehrerer Rücktrittsberechtigter hängt aber, wenn A seinen Rücktritt erklärt, die Giltigkeit dieser Er- klärung nicht davon ab, daß B und 0 u. s. w. ihre Zustim- mung zu diesem Rücktritt erklären, sondern davon, daß sie ihrerseits den Rücktritt ebenfalls erklären (und erst mit der letzten Rücktrittserklärung wird, wie K. selbst a. a. O. betont, der Rücktritt im Ganzen perfect). Läge hier eine Zustimmung vor, dann könnten B und C ihre Erklärung, statt dem Schuldner gegenüber, ebensogut A gegenüber abgeben (§ 182). Das würde aber in Widerspruch stehen mit der Vorschrift des § 349. Von einer Genehmigung des seitens A erklärten Rücktritts durch B und C könnte nur dann gesprochen werden, wenn etwa A, ohne dazu ermächtigt zu sein, den Rücktritt nicht nur in seinem, sondern auch im Namen der Uebrigen erklärt haben würde (§ 180 Satz 2). Denn alsdann würde eine Verfügung über fremde Vermögensrechte vorliegen, die allerdings der Genehmigung nicht nur fähig, sondern sogar bedürftig wäre (§ 185 Abs. 1). Als- dann würde aber nicht, wie K. an der vorhin citirten Stelle be- hauptet, maßgebend sein „der Zeitpunkt der Genehmigung", son- dern gerade der „des genehmigten Rücktritts" (§ 184 Abs. 1). Was das Verhältniß betrifft, in welchem die dem Gläubiger in § 325 verliehenen Rechte ihrem Inhalte nach zu einander stehen, so habe ich darüber, im Gegensatz zu K., folgende Ansicht. Der Unterschied zwischen dem Recht auf Schadensersatz und dem Rücktrittsrecht ist offensichtlich. Dort wird die Erfüllung des mit verändertem Inhalte bestehen gebliebenen Schuldverhältnisses an- gestrebt ; hier hingegen wird das Schuldverhältniß mit rückwirken- der Kraft aufgelöst und von den Parteien derjenige Zustand hergestellt, der bestanden hätte, wenn der Vertrag niemals ge- schlossen worden wäre. In diesen Punkten ist eine Divergenz der Ansichten nicht leicht möglich. Schwieriger hingegen gestaltet sich die Frage, worin die materielle Verschiedenheit zwischen der Krit. Vierteljahresschrist. 3. F. Bd. IX. H. 2/3. 25

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Befugniß des Gläubigers zum Rücktritt und seiner Befugniß be- steht, die Rechte aus § 323 geltend zu machen *). Zwar ist ein wichtiger Unterschied dem Gesetzbuch unschwer zu entnehmen: im Falle des Rücktritts kann der Gläubiger die etwa schon bewirkte Gegenleistung nach den strengeren Grundsätzen des § 347, im Falle der Berufung auf § 323 nur nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung zurück- verlangen. Ist damit die Verschiedenheit zwischen den beiden Rechtsbehelfen erschöpft? Sowohl K. wie ich meinen: nein; nur erblickt sie K. zum Theil darin nicht, worin ich sie erblicke; und sieht sie in Dingen, worin ich sie nicht sehen kann. Bei K. wird ein tiefgreifender Unterschied zwischen dem Rücktrittsrecht und dem Recht der Berufung auf § 323 von vornherein dadurch über- sehen bezw. verdunkelt, daß K. unrichtiger Weise gegenüber dem § 323 durchweg (vgl. oben S. 362 Anm. 1) von einer Auflösung des Schuldverhältnisses, von einer Vertragsaufhebung spricht. Nur wenn der Gläubiger nach § 281 das stellvertretende com- modum wähle, solle es so angesehen werden, als sei das Schuld- verhältniß nicht erloschen. Davon abgesehen erlösche es nach § 323 durch die gänzliche Unmöglichkeit der Leistung ebenso, wie nach § 325 durch den Rücktritt. Hält man hingegen an der richtigen Auffassung fest, daß durch die §§ 275, 323 das Ver- tragsverhältniß nicht aufgehoben, sondern nur der Inhalt desselben reducirt wird, so ergibt sich sofort ein wesentlicher Unterschied zwischen dem Rücktrittsrecht des Gläubigers einerseits und der ihm in § 325 Abs. 1 Satz 3 zugesprochenen Befugniß, ’) Es ist richtig, im Falle der verschuldeten Unmöglichkeit der Leistung von einer Geltendmachung der Rechte aus § 323 zu sprechen, weil ja hier die Wirkungen des Paragraphen nur kraft einer besonderen, auf ihre Hervorbringung gerichteten Willenserklärung des Gläubigers ein- treten, während sie im Falle der unverschuldeten Unmöglichkeit mit deren Eintritt ipso jure gegeben sind. Auch hierin stimmen meine und K.'s Aus- führungen überein. Vgl. Letzteren S. 149 unter V und meine Unmöglich- keit der Leistung S. 184.

Kisch, Nachträglich eintretende Unmöglichkeit der Erfüllung rc. 373 die Rechte aus § 323 geltend zu machen, andererseits. In dem ersteren Falle wird das Schuldverhältniß wirklich und zwar mit rückwirkender Kraft aufgelöst. In dem letzteren Falle hingegen bleibt das contractliche Verhältniß als solches bestehen: der Gläu- biger erklärt nur, daß er aus diesem Vertragsverhältniß den Leistungsanspruch bezw. dessen Surrogat: den Schadensersatz- unspruch nicht geltend machen und in Folge dessen auch seine Gegenleistung nicht bewirken wolle. Daraus ergibt sich eine wichtige Consequenz für den Fall, daß der Gläubiger von dem Schuldner ein negatives Interesse ersetzt haben will (etwa weil es der Schuldner verabsäumt hat, dem Gläubiger von dem ver- schuldeten Eintritt der Unmöglichkeit der Leistung rechtzeitig Mit- theilung zu machen). Neben dem Rücktritt würde de lege lata bk Geltendmachung eines solchen Anspruchs nicht möglich sein. Hingegen wäre es durchaus zulässig, daß Jemand die Rechte aus § 323 geltend macht und daneben aus dem noch immer zu Recht bestehenden Vertrage ein solches negatives Interesse einklagt lvgl. oben S. 366 Anm. 1). Uebersieht, wie gesagt, K. auf der einen Seite diesen wichtigen Unterschied zwischen dem Rücktrittsrecht und dem Rechte aus § 325 Abs. 1 Satz 3, so findet er ihn auf der anderen Seite in Dingen, in denen er kaum zu suchen sein dürfte. So meint K. (S. 150), beim Rücktrittsrecht könne seitens des Gegners eine Ausschlußfrist gesetzt werden (§ 355 BGB), gegen- über dem Recht der Berufung auf § 323 aber nicht. Ich glaube gerade, daß man auf den letzteren Fall die Bestimmung des § 355 analog anzuwenden hat, und merkwürdiger Weise wird diese ana- loge Anwendung von K. selbst auf S. 155 (in offenbarem Wider- spruch mit der eben citirten auf S. 150 aufgestellten Behaup- tung)') befürwortet. Ferner meint K. (S. 150), beim eigent- ') Oder sollte, was der Zusammenhang nicht erkennen läßt, K. auf S. 150 die Ausschlußfrist des § 354 und nicht die des § 355 im Auge haben? Dann würde der Widerspruch Wegfällen und auch die Behauptung selbst auf S. 150 richtig sein. 25*

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lichen Rücktritt sei im Falle einer Mehrheit von Berechtigten übereinstimmende Erklärung Aller erforderlich; für die Geltend- machung der Rechte aus § 323 gelte dies nicht. Auch hier, meine ich, wird man die Bestimmung des § 356 analog an- wenden dürfen. Sodann betont K. (S. 150/51; vgl. auch S. 191/92), daß der Gläubiger bei verschuldeter theilweiser Unmöglichkeit nach § 325 Abs. 1 Satz 2 vom ganzen Vertrag zurücktreten könne, wenn die theilweise Leistung für ihn kein Interesse habe; bezüglich der Rechte aus § 323 stehe dem Gläubiger eine entsprechende Befugniß niemals zu. Ich habe indessen schon in meiner Unmöglichkeit der Leistung (S. 187 Anm. 43) darauf hingewiesen, daß der Gläubiger auch hier die analoge Be- sugniß hat und zwar auf Grund der gesetzlichen Vorschrift, die sich ergibt, wenn man den Satz 3 des Abs. 1 des § 325 mit Satz 2 desselben Absatzes in Verbindung bringt. — Kann ich also K. bezüglich dieser vermeintlichen Unterschiedsmerkmale nicht Recht geben, so pstichte ich ihm doch bei hinsichtlich der weiteren auf S. 150 aufgestellten Behauptung, daß der Rücktritt durch die Thatbestände der §§ 351—353 BGB ausgeschlossen wird, die Geltendmachung der Rechte aus § 323 dagegen nicht. Was das ju8 variandi des Gläubigers d. h. seine Befugniß betrifft, unter den ihm im § 325 verliehenen Rechten zu wählen, so bestehen auch darüber zwischen K. und mir vielfache und principielle Differenzen, die sich vornehmlich darauf gründen, daß K. jene Mehrheit von Befugnissen in der Hauptsache nach Ana- logie der Wahlschuldverhältnisse beurtheilt wissen will, während ich in ihnen reine laoultatos altsrnativas sehe. Indessen würde es zu weit führen, wenn ich hier auf diese Dinge näher ein- gehen wollte. Ich kann das dem Leser und mir um so eher ersparen, als die Gründe, warum ich die von K. in den hier einschlägigen Fragen getroffenen Entscheidungen für unrichtig halte, aus meinem Buche über die Unmöglichkeit der Leistung ohne Wei- teres zu ersehen sind. Ich erlaube mir deshalb auf das dort

Kisch, Nachträglich eintretende Unmöglichkeit der Erfüllung rc. 375 Gesagte zu verweisen. (Vgl. S. 183 und 192—195 und dazu K. S. 153 ff.) 4. Bisher sind in der Hauptsache nur die Fälle der voll- ständigen Unmöglichkeit der Leistung in's Auge gefaßt worden. Die für sie geltenden Regeln erleiden entsprechende Modifikationen, wenn die Leistung nur theilweise unmöglich wird; von beson- derem Interesse sind diese Modificationen bei der zufälligen und bei der vom Schuldner zu vertretenden Unmöglichkeit (§§ 323 und 325). Was die erstere betrifft, so sollen hier die von K. über die Minderung der Gegenleistung des Gläubigers ange- stellten Untersuchungen, wenn ich ihnen auch nicht überall beizu- pflichten vermag, als besonders eindringlich und beachtenswerth ausdrücklich hervorgehoben sein (S. 170—183). Was die zu vertretende Unmöglichkeit angeht, so greife ich der Kürze wegen aus den Ausführungen des Vers, nur einen Punkt heraus, wo er meines Erachtens nicht das Richtige getroffen hat. Es handelt sich um das dem Gläubiger verliehene Recht, wenn er an der möglichen Theilleistung kein Interesse hat *), Schadensersatz wegen Nichterfüllung der ganzen Verbindlichkeit zu fordern, bezw. vom ganzen Vertrag zurückzutreten, bezw. (wie ich im Gegensatz zu K. hinzufüge; vgl. oben S. 374) in Ansehung des ganzen Ver- trags die Rechte aus § 323 geltend zu machen. K. wirft nun (S. 192) die nicht uninteressante Frage auf, ob in denjenigen Fällen, wo nicht der ganze noch mögliche Rest der Leistung, sondern nur ein Theil dieses Restes Interesse für den Gläubiger hat, letzterer den Theil, der allein für ihn von Interesse ist, be- anspruchen könne und hinsichtlich des anderen Theiles Schadens- ersatz wegen Nichterfüllung fordern, bezw. vom Vertrag zurück- treten u. s. w. dürfe. K. will dem Gläubiger dieses Recht im Allgemeinen zusprechen und es ihm nur da nicht geben, wo seine ') Wann ein Mangelndes Interesse des Gläubigers an der theilweisen Erfüllung anzunehmen sei, darüber vgl. die sehr guten Ausführungen K.'s auf S. 186—190, insbesondere S. 188 unter ä.

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Geltendmachung den Schuldner übermäßig belasten würde. Ich glaube, daß dem Gläubiger jene Befugniß schlechthin abzusprechen ist. Entspräche eine Lösung des Schuldverhältnisses, wie die hier gedachte, im einzelnen Falle wirklich einmal den Wünschen beider Parteien, dann würde es ihnen natürlich freistehen, sie im Wege der freien Vereinbarung eintreten zu lassen. Dem Gläubiger aber die Macht zuzusprechen, dieses Resultat, wenn es in seinem Interesse liegt, einseitig herbeizuführen, erscheint mir dem Schuldner gegenüber als Willkür und Ungerechtigkeit. Die Interessen des Gläubigers sind im Bürgerlichen Gesetzbuch so ausreichend be- rücksichtigt, daß meines Erachtens keine Veranlassung vorliegt, ihm noch Befugnisse zuzusprechen, von denen im Gesetzbuch weder explicite noch implicite die Rede ift1). 5. Das Gesetzbuch hat die Unmöglichkeit der Leistung in der Weise geregelt, daß es zunächst gewisse allgemeine Grundsätze aufgestellt, sodann bei einzelnen Schuldverhältnissen Sonder- bestimmungen erlassen hat, welche die allgemeinen Sätze zum Theil ergänzen, zum Theil auch abändern. Das Verhältniß dieser beiden Gruppen von Rechtssätzen zu einander ist im Gesetzbuch nicht überall klar zum Ausdruck gebracht worden und gibt darum zu vielfachen Streitfragen Veranlassung. K. hat diese Fragen nicht (wie ich es gethan habe; vgl. das vierte Capitel meiner Unmöglichkeit der Leistung) ex prokesso im Zusammenhang er- örtert, hat sie aber wiederholt im Verlaufe der Darstellung ge- streift. Und das Verhältniß der Regeln über die Erfüllungs- unmöglichkeit zu den Rechtssätzen von der Mängelhaftung des Verkäufers hat auch er zum Theil einer besonderen Betrachtung unterzogen (S. 193—197). Was diese kaufrechtliche Mängelhaftung betrifft2), so hat be- ’) Denn das von K. für den Gläubiger in Anspruch genommene Recht stellt sich im Vergleich zu den ihm vom Bürgerlichen Gesetzbuch ein- geräumten Befugnissen nicht etwa als ein minus, sondern als ein aliud dar. 2) Von großer Wichtigkeit für die Lehre von den Wirkungen der nach-

Kisch, Nachträglich eintretende Unmöglichkeit der Erfüllung re. 377 kanntlich nach geltendem Rechte der Verkäufer dafür einzustehen, daß die verkaufte Sache gewisse Mängel nicht habe bezw. bestimmte Eigenschaften besitze. Fehlen der Sache die erforderlichen Eigen- schaften, so liegt insoweit auf Seiten des Verkäufers Unmöglichkeit der Leistung vor. Für diese Arten von unmöglichen Leistungen hat das Bürgerliche Gesetzbuch, wie gesagt, in den von der Mängel- gewähr des Verkäufers handelnden §§ 459 ff. besondere Grund- sätze aufgestellt, die von den allgemeinen Regeln über die Unmög- lichkeit der Leistung sehr erheblich abweichen. Dabei ist es in zweifacher Hinsicht nothwendig, das Verhältniß der allgemeinen Regeln zu diesen Sonderrechtssätzen zu fixiren'). Zunächst sind die Begriffe „unmögliche Leistung" und „mangelhafte Leistung" abzugrenzen, weil ja überall, wo eine Unmöglichkeit der Leistung vorliegt, die nicht in einer „Mangelhaftigkeit" der Sache sich gründet, zweifellos die allgemeinen Rechtssätze und nicht die Sonderrechtssätze der §§ 459 ff. anzuwenden sind. Meistens han- delt es sich hier darum, die „nicht existirende" Sache von der „mit Mängeln behafteten" Sache zu scheiden. Eine Erörterung dieser Frage, auf die ich S- 283/84 meiner Unmöglichkeit der Leistung in aller Kürze eingegangen bin, findet sich bei K. nicht. Der andere hier in Betracht kommende Punkt ist: ob und inwie- weit da, wo es sich zweifellos um Mängel der Sache handelt, neben den hierauf bezüglichen Sondervorschriften die allgemeinen Regeln über Unmöglichkeit der Leistung ergänzend heranzuziehen träglich eintretenden Unmöglichkeit der Erfüllung sind natürlich auch die bezüglich des Gefahrüberganges getroffenen Sonderbestimmungen, so- wohl beim Kauf, wie beim Werkvertrag Es würde indessen zu weit führen, auch auf diese Dinge hier einzugehen, obwohl hinsichtlich ihrer zwischen K. und mir nicht unwesentliche Differenzen zu constatiren sind. Vgl. z. B. bezüglich der Gefahrtragung beim Grundstückskauf &. S. 62 und meine Unmöglichkeit der Leistung S. 262 Anm. 14; und bezüglich des für die Gefahrtragung beim Werkvertrag ausschlaggebenden Begriffs der Abnahme K. S. 69 und meine Unmöglichkeit der Leistung S. 299/300. ’) lieber das Einzelne vgl. meine Unmöglichkeit der Leistung S. 274 bis 284.

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sind? Diese Frage wird von K., wie erwähnt, auf S. 193—197, aber (namentlich im Verhältniß zu anderen Partien des Buches) in einer der Wichtigkeit des Gegenstandes nicht gerecht werdenden Kürze behandelt. Meines Erachtens kann es keinem Zweifel unterliegen, daß die Haftung des Verkäufers für Sachmängel in den 459—493 erschöpfend geregelt ist, daß also Mängel- ansprüche, die dem Käufer in diesen Paragraphen nicht ausdrücklich eingeräumt sind, ihm dadurch aberkannt sein sollen. Von diesem Standpunkt aus bleibt für eine ergänzungsweise Heranziehung der allgemeinen Regeln natürlich kein Raum übrig; sie können da- nach für die Mängelgewähr nur insoweit in Betracht kommen, als das Gesetzbuch (wie beispielsweise in § 467) ausdrücklich auf sie verweist. Für unrichtig halte ich es darum, wenn K. (S. 194) schreibt: „Wird nach Vertragsabschluß die Leistung in Folge eines Umstandes mangelhaft, den der Schuldner zu vertreten hat, so kommen neben den Gewährgrundsätzen die Vorschriften des § 325 Abs. 1 Satz 2 ergänzend in Anwendung. Danach müßte der Gläubiger entweder Schadensersatz oder Rücktritt oder die Rechte aus § 323 BGB geltend machen können." „Der Entschädigungs- anspruch steht ihm nun auch zweifellos zu" (zweifellos nicht! wenigstens nicht über die in § 463 normirten Fälle hinaus; vgl. meine Unmöglichkeit der Leistung S. 277 Anm. 45), „und zwar, wenn er sein mangelndes Interesse an der fehlerhaften Leistung nachweist, hinsichtlich des ganzen Vertrages. Der Rücktritt unter- steht aber nicht der Regel des 8 325 Abs. 1 Satz 2, sondern den Wandlungsgrundsätzen." Und ebenso falsch ist es meines Er- achtens, wenn K. (S. 195) sagt: „Schließlich kann der Gläubiger sowohl bei verschuldeter als bei unvertretbarer *) nachträglicher Mangelhaftigkeit der Leistung einen von dem Schuldner er- langten Ersatz oder Ersatzanspruch gemäß 88 281, 323 Abs. 2 BGB *) „Unvertretbare Mangelhaftigkeit" enthält übrigens einen sprach- lichen Fehler. Wir kennen vertretbare und unvertretbare Sachen, aber immer nur zu vertretende bezw. nicht zu vertretende Mangelhaftigkeit.

Kisch, Nachträglich eintretende Unmöglichkeit der Erfüllung rc. 379 herausverlangen." Dieses Recht steht dem Käufer deshalb nicht zu, weil die §§ 459 ff. von einem solchen Rechte des Käufers nichts wissen. Bei der Miethe und beim Dienstvertrag find sowohl für den Fall der nicht rechtzeitigen, als auch für den Fall der nicht mög- lichen Leistung des Schuldners dem Berechtigten weitgehende Kündigungsrechte eingeräumt GZ 542 und 626). Es fragt sich dann, wie sich diese speciell für jene Schuldverhältnisse vor- gesehenen Kündigungsrechte zu dem allgemeinen Rücktrittsrecht der §§ 325, 326 verhalten. Der Unterschied zwischen Rücktrittsrecht und Kündigungsrecht an sich ist ja klar: jenes hebt das Schuld- verhältniß mit rückwirkender Kraft, dieses nur für die Zukunft auf. Kann nun aber der Miether oder der Dienstberechtigte neben, oder besser gesagt, statt des ihm verliehenen besonderen Kündigungsrechtes unter Umständen das Rücktrittsrecht geltend machen? Ich habe die Frage seiner Zeit verneint x). K. hingegen bejaht offenbar die Frage, da er verschiedentlich die Verhältnisse erörtert, die sich nach seiner Meinung ergeben, wenn der Miether oder die Parteien des Dienstvertrages statt oder neben dem Kün- digungsrechte von dem ihnen zustehenden Rücktrittsrechte Gebrauch machen (vgl. S. 144 bei Anm. 33, S. 147, 148, 158). Ich muß demgegenüber und gerade mit Rücksicht aus die Complicationen, die sich von dem Standpunkte K.'s aus ergeben, daran sesthalten, daß das Rücktrittsrecht des § 325 und die Kündigungsrechte der §§ 542 und 626 neben einander nicht bestehen können: mit anderen Worten, daß hier das Rücktrittsrecht in dem Kündigungsrecht völlig ausgeht. Denn jene Kündigungsrechte sind in ihren Voraus- setzungen so weit gefaßt, daß neben ihnen für das Rücktrittsrecht des § 325 kein Raum mehr übrig bleibt^). i) Vgl. meine Unmöglichkeit der Leistung § 14 Anm. 3, § 15 Anm. 10. Bezüglich des Werkvertrags s. S. 306 Anm. 15. ") Zustimmend Schüller in Gruchot's Beiträgen Bd. 46 S. 272 Anm. 67.

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6. Einen besonderen Abschnitt hat K. in seinem Buche dem 8 281 BGB gewidmet. Dieser Paragraph regelt den Anspruch des Gläubigers auf den vom Schuldner in Folge der Unmöglich- keit der Leistung erlangten Ersatz bezw. Ersatzanspruch (sog. stell- vertretendes commodum). Das Anwendungsgebiet dieses Para- graphen wird von K. theils enger, theils weiter abgesteckt, als von mir. Enger insofern, als K. sich bei der Interpretation des § 281 streng an das Wort „Ersatz" hält und aus dem Umstand, daß man von „Ersatz" in der Regel nur da sprechen kann, wo zuvor ein „Schaden" eingetreten ist, schlußfolgert (S- 198/99), daß der § 281 keine Anwendung leidet, wo die Unmöglichkeit der Leistung verursacht ist durch ein vom Schuldner mit einer dritten Person abgeschlossenes Rechtsgeschäft'). Weil der auf Erlangung einer Gegenleistung gerichtete Vertrag kein schadenbringendes Er- eigniß sei (er bewirke nicht in erster Reihe eine Vermögensminderung, deren Ausgleich erst in zweiter Linie durch die Gegenleistung zu erfolgen hätte), darum könne der ursprüngliche Gläubiger nicht den Preis einer vom Schuldner mehrmals verkauften Sache verlangen. Dieses aus dem Begriff des Ersatzes abgeleitete Resultat stützt K. überdies durch Erwägungen, die er dem Zwecke entnimmt, dem tz 281 zu dienen bestimmt sei. Die von K. beigebrachten Gründe haben mich von der Richtigkeit seiner Ansicht durchaus überzeugt und ich nehme gern Veranlassung, die meinige (vgl. meine Un- möglichkeit der Leistung S. 117/18) insoweit zu corrigiren. Hin- gegen kann ich K. nicht bezüglich der Erweiterung zustimmen, die er im Vergleich zu mir für das Anwendungsgebiet des § 281 verftcht. Ich gehe davon aus, daß § 281 an sich nur bei Aus- tauschobligationen anwendbar ist (a. a. O. S. 120), also nur da, wo der Gläubiger ein Recht auf die Sache oder den Gegenstand selbst, auf deren „Herausgabe" hatte. Run hält zwar K. im Princip ebenfalls an diesem Satze fest (er geht also nicht, wie 0 Daß dennoch die Versicherungssumme ein dem Gläubiger verfallenes commodum darstellt, darüber richtig K. S. 201.

Kisch, Nachträglich eintretende Unmöglichkeit der Erfüllung re. 381 andere Schriftsteller, so weit, den Miether an der vom Vermiether für das Miethshaus erlangten Enteignungssumme, den Dienst- herrn an den Arbeiterrenten participiren zu lassen); er meint aber doch, wenn der Schuldner für die Entziehung des Gebrauchs oder für die Minderung der Gebrauchsfähigkeit einer Sache einen Ersatzanspruch erlangt habe und der Vertrag gerade auf Ge- währung dieses Gebrauchs gerichtet war, so habe aller- dings der ß 281 Anwendung zu finden. Als hierher gehörige Beispiele führt K. S. 205 an: Das für eine bestimmte Zeit ver- miethete Pferd oder Schiff wird für dieselbe Zeit von der Militär- verwaltung requirirt; das verpachtete Grundstück wird vom Staate zwangsweise erpachtet zu militärischen Schießstandzwecken; der Miether eines Hauses, welcher dasselbe befugter Weise unterver- miethet hatte, erwirbt selbst wegen schuldhafter Vorenthaltung des Miethobjectes einen Schadensersatz gegen den Eigenthümer. Ich halte selbst diese vorsichtige Ausdehnung des § 281 für unrichtig und folgere dies ebenso aus dem Zwecke des § 281, wie aus der Natur der auf Gebrauchsüberlaffung gerichteten Schuldverhält- niffe'). Nicht einverstanden erklären kann ich mich mit der Beweis- lastvertheilung, die K. in Ansehung der Frage vornimmt, ob der Schuldner ein stellvertretendes commodum erlangt habe oder nicht. Er meint (S. 214), daß der Gläubiger im Bestreitungs- falle nicht nur zu beweisen habe, daß der Schuldner einen Ersatz erlangt habe, sondern auch, wie hoch sich der letztere belaufe (vgl. auch die Bemerkung von K. auf S. 54 unter 3). Nun bewirkt im Falle einer Unmöglichkeit der Leistung das Fehlen eines jeg- lichen commodum die völlige Inhaltslosigkeit des Schuldver-

’) Noch etwas weiter als K. in der extensiven Auslegung des § 281 geht neuerdings Crome in seinem System des deutschen Bürgerl. Rechts II S. 127 Anm. 51,. unter Aufgabe seines früheren, im französischen Recht in dieser Hinsicht eingenommenen Standpunkts, der mit dem von mir ver- tretenen übereinstinimte.

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hältnisses (vgl. oben S. 362). Den Beweis zu führen, daß ein an sich wirksam entstandenes Schuldverhältniß inhaltsleer geworden ist, ist aber nicht Sache des Gläubigers, sondern Sache des Schuldners. Darum hat der Schuldner, wenn es streitig ist, o b er ein commodum erhalten habe, dessen Nichtexistenz, nicht der Gläubiger dessen Existenz darzuthun. Nur muß natürlich der Gläubiger das Vorhandensein eines bestimmten eommoclum be- haupten, so daß der Schuldner „nicht etwa von selbst das Aus- geschlossensein aller denkbaren Eventualitäten zu beweisen braucht, die, wenn sie Vorgelegen haben würden, zu einem Ersatzanspruch geführt hätten" (vgl. meine Unmöglichkeit der Leistung S. 116 Anm. 30). Hat der Gläubiger wegen der Unmöglichkeit der Leistung einen Schadensersatzanspruch gegen den Schuldner, so kann er wählen, ob er diesen geltend machen oder ob er das commodum haben will (eventuell nebst Ersatz des durch dasselbe noch nicht völlig gedeckten Schadens; § 281 Abs. 2). Mit Recht bemerkt K. (S. 215), daß es sich hier um keine Wahlschuld im Sinne der §§ 262 ff. handelt. Hingegen hat er Unrecht, wenn er sagt, daß „ebensowenig eine kaoultas alternativa anzunehmen sei", weil ein- mal „nicht der Schuldner zu entscheiden habe, ob er statt der Ent- schädigung den Ersatz leisten wolle"; und sodann, weil er „durch den letzteren von seiner Entschädigungspflicht nicht ohne Weiteres befreit werde". Der erste Grund ist nicht stichhaltig, weil aus dem Umstand, daß der Schuldner nicht über die Herausgabepflicht wegen des commodum zu befinden hat, höchstens folgt, daß es sich nicht um eine taoultas alternativa des Schuldners, sondern um eine solche des Gläubigers handelt; und der zweite Grund schlägt nicht durch, weil die Leistung des commodum den Schuldner von seiner Schadensersatzpflicht zwar nicht befreit, sie aber doch um den vollen Werth des commodum herabmindert, so daß man von letzterem mit Fug und Recht sagen kann, daß es sich in solutione zum mindesten „mit befindet". In der That handelt

Kisch, Nachträglich eintretende Unmöglichkeit der Erfüllung re. 383 es sich hier um eine facultas alternativa: nach Eintritt der Un- möglichkeit der Leistung ist zunächst in obligatione die Ver- pflichtung des Schuldners zum Schadensersatz; in solutione ist aber auch das stellvertretende commodum insofern, als der Gläubiger statt des Schadensersatzes dieses (eventuell nebst Ver- gütung der vorhin erwähnten Werthdifferenz) verlangen kann (vgl. auch meine Unmöglichkeit der Leistung S. 142/43). 7. Von den „besonderen Fällen", denen K. das vierte Capitel seines Buches gewidmet hat, soll in Kürze nur noch auf die Alter- nativobligationen eingegangen werden, weil hier die Bedenken, zu denen die Ausführungen des Vers. Veranlassung geben, be- sonders zahlreich und erheblich sind. Dabei kann ich mich bezüg- lich der beiden wichtigsten, principiellen Punkte einer näheren Aus- einandersetzung an dieser Stelle enthalten, weil sie Dinge betreffen, über die ich mich bereits in meiner Unmöglichkeit der Leistung ausführlich geäußert habe und die in entgegengesetzter Richtung sich bewegenden Deductionen des Vers, mich nicht nöthigen, den dort vorgebrachten Argumenten neue hinzuznfügen. Der eine Punkt betrifft die Frage, ob die Beschränkung des Wahlrechts, wie sie § 265 vorsieht, nur bei vollständiger oder auch bei theil- weiser Unmöglichkeit Platz greife. Bezüglich dieser, von mir be- jahten, von K. verneinten Frage verweise ich auf K. S. 227 (vgl. auch S. 229, 231) einerseits und auf meine Unmöglichkeit der Leistung S. 197f. (vgl. auch S. 43 Anm. 14 und S. 204, 209) andererseits. Der zweite Punkt bezieht sich auf die Natur der in § 265 angeordneten Beschränkung des Schuldverhältnisses im Ver- gleich zu der Consolidation, die im Falle des § 263 Abs. 2 eintritt, eine Frage, die von großer Bedeutung in denjenigen Fällen ist, wo nicht nur eine, sondern wo mehrere der wahlweise geschuldeten Leistungen unmöglich werden. K. stellt in solchen Fällen im Wesentlichen Alles darauf ab, ob die Leistungen gleichzeitig oder in verschiedenen Zeitpunkten unmöglich werden, und kommt dabei zu sehr wenig erfreulichen Resultaten, während

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ich, von einer anderen Auffassung des § 265 und der in ihm an- geordneten Beschränkung des Schuldverhältnisses ausgehend, Er- gebnisse erziele, die meines Erachtens der Billigkeit besser ent- sprechen. Vgl. einerseits K. S. 227, 229/30, 233 und andererseits meine Unmöglichkeit der Leistung S. 198/99, 203—206, 209/10. Von den anfechtbaren Punkten, welche die Ausführungen von K. über die Unmöglichkeit der Leistung bei Alternativobligationen sonst noch enthalten, seien folgende zwei herausgegriffen: Wenn die Leistung eines der wahlweise geschuldeten Gegenstände durch einen vom Schuldner zu vertretenden Umstand unmöglich wird und der Schuldner das Wahlrecht hat, so beschränkt sich bekanntlich nach § 265 das Schuldverhältniß auf die möglich gebliebene Leistung. Dies soll aber, meint K. merkwürdiger Weise, nur im „Zweifel" gelten. „Dem Schuldner wird vielfach daran liegen", sagt K. S. 231, „den unberührt gebliebenen Gegenstand zu behalten, während auch jetzt noch der Gläubiger an dessen Empfang kein wesentliches Interesse hat. Hier wird dem wahlberechtigten Schuldner trotz der Vorschrift des § 265 die Befugniß zuerkannt werden dürfen, die unmöglich gewordene Leistung als die ursprünglich geschuldete zu bestimmen." Das widerspricht dem klaren Wortlaut des Gesetzes, der eine derartige Befugniß des Schuldners schlechthin ausschließt. Als einen Beispielsfall, wo die von ihm dem Schuldner eingeräumte Befugniß Platz greifen sollZ, führt K. folgenden Thatbestand an. X verkauft zwei Pferde zuerst an A nach dessen Wahl, sodann an 8 unter Vorbehalt der eigenen Wahl. Seine Absicht geht dahin, dem 8 das von A nicht gewählte Pferd zu liefern. Nun- mehr geht das eine durch Schuld des X zu Grunde. Der nach § 265 BGB noch wahlberechtigte A beansprucht das andere. Hier sei anzunehmen, daß X trotz § 265 dem 8 gegenüber nicht zur Leistung des heilgebliebenen Pferdes verpflichtet werde, son- tz Sie soll nach der Meinung des Vers, insbesondere da anzuerkennen sein, wo „das Ereigniß, welches für die Wahl des Schuldners bestimmend sein sollte, erst eintritt, nachdem die eine Leistung unmöglich geworden ist".

Kisch, Nachträglich eintretende Unmöglichkeit der Erfüllung re. 385 dern, entsprechend seinem bisherigen Wahlrecht, sich auch jetzt noch für das untergegangene entscheiden könne. Diese Lösung ist aber nach Bürgerlichem Gesetzbuch durchaus unmöglich. Natürlich können X und B dahin Übereinkommen, daß als der von Anfang an allein geschuldete Gegenstand das nachträglich unter - gegangene Pferd gelten solle. Daß X aber die Befugniß zu- stände, durch einseitige Wahlerklärung gegenüber dem B das Schuldverhältniß auf das untergegangene Pferd zu beschränken, ist nach dem Wortlaut des § 265 einfach ausgeschlossen. — Des Weiteren sollen nach K. S. 232 (vgl. schon S. 225) die Regeln des § 265 noch in einem anderen Falle nicht ausnahmslos gelten. „Zuweilen" soll nämlich „nach dem Sinne des Vertrages und nach der Absicht der Parteien gerade die Alternative zwischen einer Mehrheit von Leistungen zum wesentlichen Inhalte des Rechtsgeschäftes" gehören. Entfalle hier die Alternative, weil eines der Schuldobjecte vom Schuldner in „vertretbarer" Weise ver- nichtet werde, so solle trotz fortdauernder Möglichkeit der anderen Leistung der Gläubiger (einerlei ob ihm oder dem Schuldner das Wahlrecht zustand) sogleich vom ganzen Vertrag zurücktreten können. Von einem solchen Rücktrittsrecht des Gläubigers kann nach Bürgerlichem Gesetzbuch wiederum keine Rede sein. Der Wortlaut des § 265 steht ihm direct entgegen. Im Uebrigen ist zu bemerken, daß bei Wahlschuldverhältnissen die „Alternative zwischen einer Mehrheit von Leistungen" immer „zum wesentlichen Inhalt" des Rechtsgeschäftes gehört und daß darum das von K. in's Auge gefaßte Rücktrittsrecht des Gläubigers nicht nur „zu- weilen", sondern in allen Fällen von Alternativobligationen Platz greifen müßte *). Göttingen. Heinrich Titze. ") Die eingehende und beachtenswerthe Besprechung, die K. in dieser Zeitschrift (1903 .©. 506—567) meiner Unmöglichkeit der Leistung ge- widmet hat, ist zu einer Zeit erschienen, da das (im Oktober 1902 ab- geschlossene) Manuskript der vorstehenden Abhandlung nicht mehr in meinen

Schanz, Heinrich, Die vorläufige Vormundschaft nach Reichsrecht und den Landesgesetzen Dr. Th. Engelmann

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18. Schanz, vr. Heinrich, Die vorläufige Vormundschaft nach Reichsrecht und den Landesgesetzen. München, C. H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung, 1901. VI und 80 S. Durch die Einführung des Instituts der vorläufigen Vor- mundschaft (§§ 1906—1908) hat das Bürgerliche Gesetzbuch für einen großen Theil Deutschlands neues Recht geschaffen. Zwar hatte schon § 600 CPO alt. Fass, dem mit der Entmündigung befaßten Gerichte die Verpflichtung auferlegt, falls es die An- ordnung einer Fürsorge für Person oder Vermögen des zu Ent- mündigenden für erforderlich halte, der Vormundschaftsbehörde zum Zwecke dieser Anordnung Mittheilung zu machen. Allein die Zulässigkeit einer derartigen Anordnung bestimmte sich nach Landesrecht; für die Rechtsgebiete, die, wie das gemeine Recht, eine provisorische Curatel nicht kannten, war daher die erwähnte Vorschrift der Civilprozeßordnung ohne praktische Bedeutung, ganz abgesehen davon, daß sie nur für den Fall der Entmündigung wegen Geisteskrankheit galt. Gerade gegenüber dem Verschwender aber besteht in besonders hohem Grade das Bedürfniß nach gesetz- lichen Maßnahmen, die es verhüten, daß während der Dauer des Entmündigungsverfahrens das seinerzeitige Ergebniß desselben seiner praktischen Bedeutung beraubt werde. Die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs, welche schon nach Stellung des Ent- mündigungsantrags die Einleitung einer vorläufigen Vormund- schaft über den zu Entmündigenden mit der Wirkung der Be- schränkung seiner Geschäftsfähigkeit gestatten, gehören daher zweifel- los zu den wichtigsten und — bei vorsichtiger Anwendung — zweckmäßigsten Neuerungen des großen Gesetzgebungswerks. Eine monographische Darstellung dieser Rechtsmaterie bedarf deshalb Händen war. Die Besprechung K.'s hat darum in den voraufgegangenen Zeilen keine Berücksichtigung finden können. Sachlich ist das insofern belanglos, als die werthvollen Ausführungen K.'s a. a. O., die viele der oben berührten Fragen von seinem gegentheiligen Standpunkt aus behandeln, mich nicht von der Unrichtigkeit der hier entwickelten Ansichten zu überzeugen vermocht haben.

Schanz, Die vorläufige Vormundschaft nach Reichsrecht rc. 387

um so weniger einer besonderen Rechtfertigung, als systematische Bearbeitungen derselben, von der Abhandlung Brettner's (Die vorläufige Vormundschaft, in Gruchot's Beitr. Bd. 44 S. 696 ff.) abgesehen, unseres Wissens bisher nicht existiren. Nach einer kurzen, den gesetzgeberischen Grundgedanken der vorläufigen Vormundschaft betonenden Einleitung gibt Schanz im ersten Abschnitte zunächst einen geschichtlichen Ueberblick, in welchem die Stellungnahme der wichtigsten bisherigen Gesetze zu dem Probleme des fürsorglichen Schutzes für den zu Ent- mündigenden geschildert wird; hieran reiht sich die Erörterung des Einflusses der Civilprozeßordnung auf den bis dahin geltenden Rechtszustand und die Entstehungsgeschichte der einschlägigen Vor- schriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Der zweite Abschnitt be- handelt das materielle Recht (die Fürsorge des Bürgerlichen Ge- setzbuchs vor erfolgter Entmündigung überhaupt und das Institut der vorläufigen Vormundschaft insbesondere, die Voraussetzungen, die Wirkungen und die Endigung der vorläufigen Vormundschaft), der dritte und letzte Abschnitt das formelle Recht (Zuständigkeit und Verfahren). Hierbei war der Vers, mit Erfolg bestrebt, die nicht nur im Bürgerlichen Gesetzbuchs selbst, sondern auch in anderen Reichs- und Landesgesetzen zerstreuten Bestimmungen, die für die Lehre von der vorläufigen Vormundschaft von Bedeutung sind, zu sammeln und übersichtlich zu gruppiren. Ob auch § 8 ReichspreßG vom 7. Mai 1874 in diesen Zusammenhang gehört (S. 45), dürste fraglich erscheinen, während andererseits unter den baye- rischen Sonderbestimmungen (S. 47 ff.) auch Art. 92 Nr. 7 NotariatsG vom 9. Juni 1899 zu erwähnen wäre. Hinsichtlich der Anwendbarkeit des § 115 BGB auf den Fall des § 1908 Abs. 3 tritt der Vers. (S. 57 ff.) mit Recht der aus- dehnenden Interpretation der Motive (Bd. 1 S. 150) entgegen (vgl. außer den von Sch. citirten Schriftstellern auch Riezler in Staudinger's Kommentar Bd. 1 Bem. 4 zu § 115). Krit. Vterteljahresschrtft. S. F. Bd. IX. H. 2/3. 26

Spahn, P., Verwandtschaft und Vormundschaft nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich Dr. Th. Engelmann

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Rühmliche Hervorhebung verdient die klare, lichtvolle und leichtflüssige Art der Darstellung. München. Dr. Th. Engelmann. 19. Spahn, Dr. P., Verwandtschaft und Vormundschaft nach dem Bürger- lichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich. Berlin, I. Guttentag, 1901. gr. 8°, 291 S. M. 6.-, geb. M. 6.75. Ihrem Titel entsprechend zerfällt die obige Schrift in zwei Abschnitte: Der erste enthält in 17 Paragraphen (Einleitung, Begriff und Umfang der Verwandtschaft und Schwägerschaft, eheliche Abstammung, Legitimation, Annahme an Kindesstatt, uneheliche Abstammung, Unterhaltspflicht, das Rechtsverhältniß zwischen Eltern und Kindern, die elterliche Gewalt, Beschränkung der elterlichen Gewalt, Sorge für die Person und das Vermögen des Kindes, Vertretung des Kindes, Nutznießung, Beendigung der elterlichen Gewalt, der Beistand der Mutter, uneheliche Kinder) das Recht der Verwandtschaft (BGB §§ 1589—1772), der zweite behandelt in 14 Paragraphen (Einleitung, Vormundschaft und Pflegschaft, Vormundschaftsgericht, Familienrath, Gemeindewaisen- rath, Berufung und Bestellung zum Vormund oder Pfleger, das Rechtsverhältniß zwischen Mündel und Vormundschaftsrichter, die vormundschaftliche Gewalt und ihre Beschränkung, Rechtsver- hältniß zwischen Mündel und Vormund, Sorge für die Person und das Vermögen des Mündels, Vertretung des Mündels, Be- endigung des Amtes des Vormundes oder Pflegers) das Vor- mundschaftsrecht (BGB §8 1773—1921). Wie aus dieser Inhaltsangabe ersichtlich, weicht die Systematik des Vers, von der des Gesetzes erheblich ab. Im Interesse der Uebersichtlichkeit wäre es vielleicht veranlaßt gewesen, den Stoff einzelner umfangreicher Paragraphen, z. B. des 36 Seiten um- fassenden 8 12 des zweiten Abschnitts, durch weitere Unter- abtheilungen zu gliedern. Hierdurch wäre wohl auch vermieden worden, daß Rechtsnormen in Abschnitten dargestellt werden, zu denen sie inhaltlich nicht gehören, so die Geschäftsfähigkeit des Mündels

Spahn, Verwandtschaft und Vormundschaft nach dem BGB. 389 bei der Sorge für die Person (S. 225 ff.), die Beendigung der Vermögensverwaltung durch Konkurs bei der Nutznießung (S. 116). Auch die mehrfach sich findenden Wiederholungen (vgl. die Aus- führungen auf S. 250 und 256 über das Erforderniß vormund- schaftsgerichtlicher Genehmigung zur Ertheilung von Procura) dürften hiermit zusammenhängen. Daß der Verf. den reichen Stoff, der sich ja zum Theil auch in anderen Reichsgesetzen (Strafgesetzbuch, Gewerbeordnung x.) zerstreut findet, in vollem Umfange beherrscht, bedarf kaum der Hervorhebung. Besonders dankenswerth ist die eingehende Berück- sichtigung des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit; von der Ausführungsgesetzgebung hat die preußische, vereinzelt auch die bayerische Erwähnung gefunden. Seinem Zwecke entsprechend, „eine möglichst knappe Darlegung der gesetzlichen Vorschriften und ihrer Folgerungen" zu geben (Vordem.), verzichtet der Verf. auf jedes Literaturcitat; daß er die einschlägige Literatur trotzdem kennt und verwerthet, ergibt sich aus zahlreichen Stellen (vgl. z. B. die Ausführungen auf S. 31 in ihrer sogar etwas weitgehenden Anlehnung an des Res. Bem. 1 zu § 1732 in Staudinger's Kommentar). Aus dem gleichen Grunde vermeidet es der Vers., zu den zahlreichen Streit- fragen aus dem Gebiete des Verwandtschafts- und Vormundschafts- rechts eingehender Stellung zu nehmen; eine einzige Ausnahme von diesem Grundsätze findet sich seltsamer Weise auf S. 72, woselbst zu der Frage, ob die Gewährung einer Ausstattung als unentgeltliche Verfügung im Sinne der Konkursordnung und des Anfechtungsgesetzes anzusehen ist, die abweichende Meinung Neumann's citirt ist. Weniger Beifall verdient es, daß der Vers, auch bei Citirung der inhaltlich dargestellten gesetzlichen Be- stimmungen selbst allzu große Sparsamkeit walten läßt (vgl. z. B. S. 212 ff., 260 ff.). In materieller Beziehung sind nur wenige Bemerkungen ver- anlaßt.

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Die Anwendung der Vorschriften des Bürgerlichen Gesetz- buches über Verwandtschaft und Schwägerschaft ist wohl nicht lediglich für das Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichts- barkeit und die durch das Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch abgeänderten Reichsgesetze (S. 2), sondern auch für die anderen nach Publication des Bürgerlichen Gesetzbuchs er- lassenen Reichsgesetze (vgl. z. B. Militärstrafgerichtsordnung vom 1. Dezember 1898 §§ 122 Nr. 3, 187 Abs. 1 Nr. 3, 210, 437 Abs. 2) geboten. Ungenau ist die Bemerkung (S. 22), Ehen, die nicht in das Heirathsregister eingetragen seien, würden als nicht existirend be- handelt. Wie der Vers, selbst anderwärts betont, gilt dies nur von solchen nicht eingetragenen Ehen, deren Nichtigkeit aus einem Formmangel beruht. Unrichtig dagegen ist die Behauptung (S. 78), daß für Kinder aus nicht eingetragenen, wegen Formmangels nichtigen Ehen das Kindschaftsverhältniß zum Vater mit der Nichtig- erklärung der Ehe endige; ein (eheliches) Kindschaftsverhältniß wird in diesen Fällen überhaupt nicht begründet; denn die nicht eingetragene, wegen Formmangels nichtige („absolut nichtige") Ehe gilt als nicht existirend; eine Nichtigerklärung derselben ist daher weder erforderlich noch zulässig. Die (auch anderwärts vertretene) Ansicht, daß § 829 BGB auf den Vormundschaftsrichter Anwendung finde (S. 87), steht im Widerspruche mit dem Wortlaute des Gesetzes, nach welchem die Ausnahmevorschrift des § 829 nur für die Fälle der §§ 823 bis 826, nicht aber für den Specialfall des § 839 gilt. Der Behauptung, daß die rechtlichen Beziehungen des unehe- lichen Kindes zu seinem Vater nicht aus samilienrechtlicher Grund- lage beruhen (S. 128), kann schon im Hinblick auf das Ehe- hinderniß des § 1310 Abs. 1 und 3 und die Möglichkeit der Legitimation nicht beigetreten werden (vgl. neuerdings auch Urtheil des Reichsgerichts vom 11. November 1901, Samml. der Entsch.

Sänger, B., Der Verzug beim Kaufe nach heutigem Recht unter Vergleichung des alten Handelsrechts

Sänger, Der Verzug beim Kaufe nach heutigem Recht rc. 391 in Strass. Bd. 34 S. 427 ff.). Spahn selbst erkennt übrigens an anderer Stelle (S. 43) ein natürliches Verwandtschaftsverhältniß zwischen dem unehelichen Kinde und dessen Vater an. Das Verzeichniß der Druckfehler bedarf einer erheblichen Vermehrung: S. 7 Zeile 14 v. 0. lies „guot" statt guoä; S. 11 Zeile 18 v. 0. „ „2303" statt 2203; S. 16 Zeile 5 v. u. „ „Widerklage" statt Wiederklage; S. 17 Zeile 18 v. 0. „ „1597" statt 1600; S. 103 Zeile 15 v. u. „ „181" statt 189; S. 215 Zeile 1 v. 0. „ „1836" statt 1830; S. 243 Zeile 18 v. 0.816" statt 1816; S. 247 Zeile 12 v. u. „ „dreihundert" statt vierhundert; S. 274 Zeile 10 v. u. „ „181" statt 185. In der Vorbemerkung heißt es, der zweite und dritte Ab- schnitt des vierten Buches des Bürgerlichen Gesetzbuchs hätten bereits so eingehende Bearbeitungen gefunden, daß die nachfolgende Darstellung der Verwandtschaft und Vormundschaft hätte ungedruckt bleiben können, wenn sie nicht eine Lücke in den von der Verlags- handlung herausgegebenen Einzeldarstellungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs auszufüllen bestimmt wäre. „Da seid Ihr nun wieder zu bescheiden!" möchte man dem Vers, zurusen. Denn neben den großen und kleinen Commentaren, den zahlreichen Bearbeitungen des Vormundschaftsrechts und Opet's trefflichem Verwandtschafts- recht kann die Arbeit S.'s als klare und bei aller Knappheit vollständige Darstellung der wichtigsten familienrechtlichen Normen des Bürgerlichen Gesetzbuchs selbständige Bedeutung beanspruchen. München. Dr. Th. Engelmann. 20. Sänger, Dr. B-, Gerichtsassessor, Der Verzug beim Kaufe nach heutigem Recht unter Vergleichung des alten Handelsrechts. Berlin, Verlag von Struppe & Winckler, 1902. 40 S. M. 1.50. In der Lehre vom Kaufe hat das alte Handelsgesetzbuch mit den gemeinrechtlichen Ueberlieferungen gebrochen und der Auf-

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Civilrecht.

fassung des modernen Rechtslebens Raum gegeben. Durch das neue Handelsgesetzbuch ist dieses moderne Recht fortentwickelt und im Bürgerlichen Gesetzbuch auf das gesammte bürgerliche Recht erstreckt. Eine wesentliche Neuerung und Verbesserung bildet dabei die Gleich- stellung der Verzugswirkungen beim Verkäufer und beim Käufer. Bei dieser Rechtslage ist die Untersuchung des Verzugs im geltenden Kaufrecht unter Vergleichung mit dem früheren eine dankbare Aufgabe. Sänger hat sein Behandlungsgebiet aller- dings noch knapper aufgefaßt, indem er nur die Wirkungen des Verzugs zur Darstellung bringt. Bei der neuen einheitlichen Gestaltung seiner Voraussetzungen und deren engen Beziehungen zu den Wirkungen ist diese Beschränkung zu bedauern. Im Uebrigen können die Ausführungen als wohlgelungen und zu- treffend bezeichnet werden. Die gesetzliche Unterscheidung erfordert eine getrennte Behandlung der Fälle, in denen nach Eintritt des Verzugs auf Erfüllung bestanden oder die Leistung abgelehnt wird. In ersterem Falle kann neben der Leistung Schadensersatz wegen der Verspätung verlangt werden, in letzterem besteht ein Wahlrecht zwischen Schadensersatz wegen Nichterfüllung und Rücktritt vom Vertrage. In Uebereinstimmung mit anderen Schriftstellern — vgl. Scherer, Neumann zu § 326 BGB — nimmt Vers, mit Recht an, daß die Vorschrift einer Nachfrist eine zwingende Vor- aussetzung der angegebenen Folgen ist, die nicht durch einen vor- herigen Verzicht des Gegners überflüssig gemacht wird. Besondere Schwierigkeiten bereitet die Berechnung des Scha- densersatzes. Die alte Unterschiedsberechnung ist im Handels- gesetzbuch nur noch für Fixgeschäfte beibehalten, im Uebrigen aber weder dort noch im Bürgerlichen Gesetzbuch ausgenommen. Mögen dieselben bei den allgemeineren Grundsätzen des Bürgerlichen Gesetzbuchs immerhin auch für zahlreiche Fälle zutreffen, so er- scheint doch S.'s unbeschränkte Ausdehnung derselben bedenklich. Vers, hat die bisherige, weitergeltende Rechtsprechung sowie die neuen Commentare mit Geschick verwerthet.

Hagena, K., Der Grenzüberbau nach gemeinem Recht, preußischem Landrecht und Bürgerlichem Gesetzbuch W. Coermann

Hagena, Der Grenzüberbau nach gemeinem Recht re.

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21. Hagena, vr. K., Der Grenzüberbau nach gemeinem Recht, preußischem Landrecht und Bürgerlichem Gesetzbuch. Berlin, Verlag von Struppe & Winckler, 1902. 54 S. M. 1.80. Der Grenzüberbau gehört zu den zahlreichen Erscheinungen des praktischen Lebens, die bereits im römischen Recht eine gesetz- liche Regelung erfordert und erhalten haben, deren strenge Vor- schriften aber nicht mehr dem modernen Rechtsempfinden entsprechen. Während das französische Recht die Frage sehr kurz abgethan und es der Praxis überlassen hat, Rechtsgrundsätze zu finden und etwaige Härten von Fall zu Fall auszugleichen, hat das preußische Recht ein System aufgestellt, dessen Anpassung an die Bedürfnisse des heutigen Lebens den Inhalt der §§ 912—916 BGB bildet. Diese Rechtsentwicklung erklärt die eingehende Darstellung des römischen und des gemeinen Rechts, welche Vers, seiner Rechtsvergleichung — zwischen preußischem und neuem deutschen Recht — vorangeschickt hat. Mit der Abgrenzung des Begriffs des Grenzüberbaues beginnend, behandelt er in getrennten Ab- schnitten die Duldungspflicht des Grundeigenthümers und die Folgen des Ueberbaus, die sich auf Seiten des Bauenden als Recht aus Fortbestand des Baues, auf Seiten des Grundeigen- thümers als Anspruch auf eine Rente oder eine Capitalabfindung darstellen. Die mehr durch die ältere als die neuere Literatur ohne Ausbeutung der Rechtsprechung gestützten Ausführungen können nicht durchwegs als zutreffend erachtet werden. Ohne Eingehen auf die ausführlichen Begründungen der gemeinrechtlichen und preußischrechtlichen Erörterungen sei nur auf einzelne Punkte des neuen Rechts hingewiesen. Die Auslegung des Art. 181 EinsGzBGB führt Hagena zu der Behauptung, das neue Recht gelte auch dann, wenn der vor 1900 errichtete Ueberbau erst nach dieser Zeit „bemerkt" wird. Dieser Schluß ist ungenau. Nicht die Wahrnehmung, sondern deren praktische Bethätigung durch Beanstandung enthält die

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Civilrecht.

Rechtsausübung. Bedeutsamer ist der Ausschluß der Erker, Balkone und ähnlicher in den Luftraum des Nachbars hinein- ragender Bauten von dem Begriff des Ueberbaues (S. 27). Dessen Beschränkung auf Bauten, welche in der Erde fußen, ist eine willkürliche und stndet im Gesetze keine Stütze. Daß die Gesetzgebung diese nicht, wie H. anzunehmen scheint, unter die nachbarrechtlichen Bestimmungen stellt, geht aus den Ausführungs- gesetzen zum Bürgerlichen Gesetzbuch — z. B. Art. 23 des preußischen — hervor, welche derartige Ueberbauten nicht erwähnen. Zutreffend ist H.'s Aufstellung gegenüber Wolfs (Der Bau auf fremdem Boden), daß bei mehreren Miteigenthümern der überbauten Grundfläche der Widerspruch auch nur eines derselben den Ueberbauenden rechtlich bindet. Eine rechtliche Beschränkung der Miteigenthümer in dieser Beziehung widerspricht dem § 1011 BGB. Gleiche Zustimmung verdient die Auffassung des Ueber- baues als ein Recht des Bauherrn, das durch Nichtzahlung der Rente noch nicht aufgehoben wird, wie Heidlen u. A. annehmen. Die erwähnte zu enge Auffassung des Ueberbaubegriffs hat eine Reihe von Rechtsfragen hier ausgeschlossen, deren Behand- lung ebenso angebracht gewesen wäre wie die Heranziehung und Kritik praktischer Fälle. Mülhaus en i. E.

W- Coermann.

Civilprozeßrecht

Sperl, Hans, Systematischer Grundriß der Rechtsquellen, Literatur und Praxis des österreichischen Civilprozeß- und Executionsrechts. 2. Aufl. Dr. Trutter

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III. Civilprozeß. 1. ©perl, Dr. Hans, Professor in Wien, Systematischer Grundriß der Rechtsquellen, Literatur und Praxis des österreichischen Civilprozeß- und Executionsrechtes. Zweite umgearbeitete und ergänzte Auflage. Wien, Manz, 1903. XII und 298 S. Im VI. Bande (3. Folge) dieser Zeitschrift S. 241—249 wurde die „Systematische Uebersicht über Literatur und Praxis des österreichischen Civilprozeß- und Executionsrechtes" (1899), sowie die als Fortsetzung hierzu ebenfalls noch 1899 erschienene „Uebersicht der Literatur und Praxis des österreichischen Civil- prozeß- und Executionsrechtes" des genannten Vers, besprochen, wobei das Verdienstvolle der mühsamen Arbeit desselben gerne anerkannt, trotzdem aber einigen Bedenken Ausdruck verliehen wurde, welche sich bei Prüfung der Arbeit in Bezug aus ihre absolute Vollständigkeit und prompte Brauchbarkeit ergaben. Später (1900) erschien noch eine weitere Folge, welche einstweilen unbe- sprochen blieb. Nunmehr liegt die „zweite umgearbeitete und ergänzte Auf- lage" des bisher Erschienenen als stattlicher Band mit dem Titel „Systematischer Grundriß der Rechtsquellen, Literatur und Praxis des österreichischen Civilprozeß- und Executionsrechtes" vor; der Titel ist ein neuer, weitergreifender; aber nicht bloß dieser, sondern „die Arbeit ist", wie der Vers, in dem der neuen Auflage beigegebenen Vorworte bemerkt, „in mehrfacher Richtung eine ganz neue, von der ersten Auflage verschiedene".

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Civilprozeß.

„Auch die Systematik wurde mehrfach geändert." „Endlich sind dem Buche ein Jnhaltsverzeichniß und drei ausführliche Register beigegeben." In dieser neuen Gestalt kann das Werk als für Praktiker und Theoretiker gleich unentbehrliches Nachschlagebuch nur auf das Freudigste begrüßt werden. Das dem 1. Theile in erster Auflage gespendete bedingte Lob, welches bezüglich des 2. Theiles noch eingeschränkt werden mußte, verwandelt sich nunmehr in nahezu unbedingtes, uneingeschränktes. Das gewichtigste Bedenken, welches gegen den 1. Theil des Buches in erster Auflage und in noch erhöhtem Maße gegen den 2. Theil in derselben Auflage erhoben werden mußte und auch für den bisher nicht besprochenen 3. Theil galt, daß nämlich die vom Vers, gewählte „systematische Gruppirung der (nur außerhalb der Gesetze vom 1. August 1895 und 27. Mai 1896 liegenden, speciell angeführten) Rechtsquellen, sowie der Literatur und Ent- scheidungen" eine dem „täglichen Gebrauche" keineswegs „leicht zugängliche" ist, daß es vielmehr vieler Zeit und Mühe bedarf, um das Gesuchte in dem Buche zu finden, ist nunmehr in der zweiten Auflage vollständig beseitigt. Aus der „systematischen Ueberficht der Literatur und Praxis" u. s. w. ist ein „systema- tischer Grundriß der Rechtsquellen, Literatur und Praxis" u. s. w. geworden. Der Vers, legt uns den Grundriß eines Systemes des Civilprozeß- und Executionsrechtes durch systematisch gruppirte, in Bücher, Theile und Abschnitte zusammengefaßte Paragraphenüberschriften vor. Die meisten dieser Paragraphen zerfallen in Alineas mit weiteren Ueberschriften, durch welche der unter den betreffenden Paragraph fallende Stoff genau gekenn- zeichnet wird. Für jedes der so ersichtlichen einzelnen Themen werden zuerst als Rechtsquellen die einschlägigen Gesetzesstellen und Verordnungen angeführt und dann die jene behandelnden literari- schen Erscheinungen, sowie die jene betreffenden Entscheidungen

Sperl, Systematischer Grundriß der Rechtsquellen, Literatur rc. 397 genannt, während sich der Vers, in der ersten Auflage zum größten und darum auch besonders gerügten Nachtheile der Sache auf letzteres beschränkte, dagegen Rechtsquellen nur dort nannte, wo es sich um Specialverordnungen handelte. Damit ist auch der Uebelstand, daß manche Ueberschriften leer lausen, gefallen, und es ist nunmehr gesagt, welche Gesetzesstellen der Vers, als für das genannte Thema entscheidend herangezogen wissen will und mit welchen Gesetzesstellen sich die weiter an- geführte Literatur und Entscheidungen befassen. Dazu kommt aber als für die prompte Brauchbarkeit der mühevollen Arbeit besonders werthvoll, daß dem Buche Register beigegeben wurden, deren Mangel bei Besprechung der ersten Auf- lage beanstandet wurde. Das erste derselben, „Verzeichniß der Rechtsquellen", bringt die sämmtlichen Artikel und Paragraphen jener Gesetze und Verordnungen, mit welchen sich literarische Arbeiten und Entscheidungen beschäftigen, sowie die Stellen, wo die einzelnen Gesetzesbestimmungen in dem Systeme ihren Platz haben und in dem Buche zu finden sind. Außer diesem unent- behrlichen Register ist dem Buche noch ein sehr gut gearbeitetes und dem bequemeren Gebrauche dienendes „Sachwörterverzeichniß" sowie ein „Verzeichniß der Schriftsteller" beigegeben. So sehr anzuerkennen ist, daß durch die vorerwähnten Ver- besserungen die s. Z. gegen die leichte Brauchbarkeit des Buches erhobenen Bedenken gründlich beseitigt sind, so kann doch andererseits nicht verschwiegen werden, daß den bezüglich der Vollständigkeit der Literaturangaben und insbesondere bezüglich der Auswahl der Entscheidungen erhobenen Bedenken nicht völlig Rechnung getragen wurde. Bedauerlicher Weise ist es dabei ge- blieben, daß der Vers, nur jene literarischen Arbeiten berücksichtigt, die sich mit dem heutigen österreichischen Civilprozeßrechte beschäftigen. Aus dem auf S. 243 der früheren Besprechung angeführten Grunde hätte es dem Rathsuchenden nicht vorent- halten werden sollen, in welchen Arbeiten auf dem Gebiete des

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Civilprozeß.

deutschen und insbesondere des früheren österreichischen Prozeß- rechtes er über Fragen Aufschluß erhält, mit denen sich die neue österreichische Prozeßliteratur noch nicht genügend beschäftigt hat. Dagegen finden sich nun erfreulicher Weise, wenn auch vereinzelt, in Fachzeitschriften veröffentlichte Besprechungen von literarischen Arbeiten sowie in jenen enthaltene Berichte über Discussionen in der Wiener Juristischen Gesellschaft. Unbehoben sind geblieben die Bedenken, welche bei Be- sprechung der ersten Auflage bezüglich der Anführung von Lehr- büchern, Commentaren und sonstigen Gesammtwerken geltend ge- macht wurden, obwohl der Vers, sich gezwungen sehen dürfte, die sachliche Richtigkeit des von mir auf S. 245 der Besprechung Gesagten selbst anzuerkennen. Die Ueber-Vollständigkeit der gebrachten Entscheidungen wurde schon früher gerügt und zwar deshalb, weil der Vers, den von ihm selbst aufgestellten Grundsatz, daß „auch veröffentlichte Entscheidungen dann nicht aufzunehmen seien, wenn sie nur bis- her noch nicht in Zweifel gezogene (von wem?) und kein juristi- sches Problem in sich enthaltende Sätze des neuen Rechtes richtig anwenden, mithin für den Juristen nichts Lehrreiches enthalten", bei Auswahl der gebrachten Entscheidungen auch neuer- dings verlassen hat. Die Entscheidungen, welche s. Z. als Belege hierfür angeführt wurden, finden sich sämmtlich in der zweiten Auflage wieder; in diese wurden aber auch neue Entscheidungen ausgenommen, welche nichts Anderes enthalten, als was der klare Wortlaut des Gesetzes besagt und was für jeden, der nur mit den fundamentalsten Grundsätzen des Civilprozeßrechtes vertraut ist, als zweifellos erscheinen muß. Als solche Entscheidungen sollen hier nur angeführt werden: „Für die Klage auf Rückstellung des Faustpfandes ist nicht der Betrag der durch das Pfand gesicherten Forderung competenz- bestimmend, sondern der Werth der rückgeforderten Pfandsache" (S. 30). „Das Anerbieten des Klägers, für den Streitgegenstand

Sperl, Systematischer Grundriß der Rechtsquellen, Literatur rc. 399 eine bestimmte Summe Geldes annehmen zu wollen, ist für die Zuständigkeitsbestimmung selbst dann maßgebend, wenn der Streit- gegenstand einen diese Summe übersteigenden Werth besitzt" (a. a. O). „Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens einer reinen Thatsache kann nicht Gegenstand einer Feststellungsklage sein" (S. 72). „Eine Klage auf Feststellung: der Geklagte sei schuldig, einen bestimmten Geldbetrag zu zahlen, ist keine Fest- stellungs- sondern eine Leistungsklage" (S. 74). „Thatsachen, von welchen das Gericht erst durch Beweismittel Kenntniß erlangt, können nicht als bei Gericht offenkundig angesehen werden" (S. 81). „Ein Urtheil, durch welches das Gericht einer Partei etwas zu- spricht oder abspricht, was von keiner Seite beantragt ist, ist schon nach den allgemeinen und natürlichen Prozeßgrundsätzen nichtig" (S. 93). „Der (Neben-)Jntervenient kann nicht zum Ersätze der von ihm veranlaßten Kosten verurtheilt werden; sie treffen den Interventen" (S. 99). „Das Novenrecht kann auch durch Ver- einbarung der Parteien nicht über den Rahmen des § 482 CPO erweitert werden, weil sonst das Verfahren erster Instanz in die Berufungsinstanz verlegt würde" (S. 129). „Gegen den Beschluß des Recursgerichtes, die vom ersten Richter wegen ihn beleidigender Schreibweise wider den Recurrenten beantragte Ordnungsstrafe nicht zu verhängen, steht dem Richter (!) keine Beschwerde, kein Revisionsrecurs zu" (S. 141). Wenn die Aufnahme dieser und ähnlicher Entscheidungen etwa in Befolgung des „superflua non nocent“, dem gewiß bei für Neulinge auf dem Gebiete des Prozeßrechtes bestimmten Vor- lesungen Rechnung getragen werden kann, erfolgte, so setzt sich der Vers, nicht nur mit seinen eigenen Worten in Widerspruch, sondern er schadet auch der Sache. Ganz bedeutungslose Entschei- dungen — und solche werden auch in Hinkunft noch manche er- gehen — vergrößern den Umfang des ohnedies mit jeder neuen Auflage (oder Fortsetzung) anwachsenden Buches zum Nachtheile seiner raschen Brauchbarkeit.

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Civilprozeß.

Bezüglich des Systems der Sammlung erklärt der Vers, in der Einleitung (2. Ausl. S. 1 und 2), daß „dieses nicht ganz dasselbe sein könne, wie es etwa einem Lehrbuche zu Grunde ge- legt werden müßte"; „die Rücksichtnahme auf die leichte Benütz- barkeit der Arbeit für den Praktiker mußte gegenüber den An- forderungen, welche eine principienscharfe, strenge Systematik hinsichtlich Wahl der Eintheilungsgründe und Ausmaß der Gliederung stellen würde, überwiegen". Damit wird die Kritik angewiesen, zwischen einer principienscharfen, strengen und einer für den Praktiker zugeschnittenen Systematik zu unter- scheiden, und sie ist, zumal der Vers, nur eine solche, nach seiner eigenen Ansicht von ersterer abweichende bringen wollte, in eine schwierige Lage versetzt, da es kaum möglich sein dürfte, auf Grund der vorliegenden Arbeit zu sagen, wo die einer leichten Brauchbarkeit gemachten Concessionen liegen, und ob diese zur Erreichung des angestrebten Zweckes nothwendig waren. Wird in Erwägung gezogen, daß die das Buch be- nützenden Praktiker, wenn sie nicht gleich lieber das Paragraphen- oder Sachwörter-Register zu Rathe ziehen wollen, sich ja auch erst in das vom Vers, gebrachte System hineinfinden müssen, so scheint es gewiß nicht ausgeschlossen, daß sich jeder wissenschaftlich vorgebildete Praktiker ebenso leicht mit einem einwandsfreien Systeme befreunden könnte. Abgesehen davon muß anerkannt werden, daß sich die Systematik der zweiten Auflage vielfach zu ihrem Vortheile von der der ersten Auflage unterscheidet; manche an dieser Stelle früher gemachte Bemänglung der Systematik ist durch Abänderung derselben gegenstandslos worden. Alle Abänderungen sind wirk- liche Verbesserungen der früheren Systematik und gewiß nicht dem Praktiker für seine Zwecke gemachte Concessionen. So wird nun gleich im 1. Buche, im § 3 „Abgrenzung der Gerichtsgewalt von anderen öffentlichen Gewalten", auf das Ver- hältniß zu den Strafgerichten, zu Verwaltungsbehörden, zu nicht

Sperl, Systematischer Grundriß der Rechtsquellen, Literatur re. 401 ordentlichen Gerichten des Inlandes, zu Schiedsrichtern und zu ausländischen Behörden hingewiesen, während in der ersten Auf- lage erst im II. Buche (Civilprozeßrecht) unter „Einleitendes" lediglich „das Verhältniß des Civilprozesses zum Strafprozesse" eine (unpassende) Stelle gefunden hatte und zwar in unmittel- barer Anreihung an „leitende Grundsätze des Civilprozeßrechtes". Diese an diesem Platze (auf S. 247) beanstandete Ueberschrist ist weggefallen. Die „leitenden Grundsätze für alle mündlichen Ver- handlungen" finden sich nur mehr unter § 51 „Verhandlung des Rechtsstreites". — Im „Allgemeinen Theil" des II. Buches werden unter den 8ub 1 aufgeführten „am Prozesse Theil nehmenden Personen" richtig nunmehr zuerst die Parteien genannt, während früher die Richter an erster Stelle standen, und es beginnt der Abschnitt „Parteien" mit dem Parteibegriff und mit der Parteisähigkeit, während früher mit der Prozeßfähigkeit be- gonnen wurde, welche jetzt hinter „Begründung der Parteieigen- schaft" und „Mehrheit von Hauptparteien" gerückt ist. — Den 2. Theil (früher „Zeit und Ort des Prozesses") bildet nunmehr „Die Lehre von den Prozeßhandlungen", welche früher erst den 3. Theil (Mittel zur Bewegung des Verfahrens) begann. Als Prozeß- handlungen werden zuerst die der Parteien (früher die des Gerichtes) gestellt; zwischen „äußere Form" und „Inhalt und Arten" der Parteihandlungen ist das früher den 2. Theil Bildende (Zeit und Ort des Prozesses) passend eingefügt, wobei auch ein Theil der Versäumungslehre, bei deren s. Z. gerügten Zerreißung es leider geblieben ist, abgethan wird. An den Theil „Inhalt und Arten der Parteihandlungen" schließt sich der „Die Klage" überschriebene. In diesem fand sich früher die Ueberschrist „Leistungs- und Feststellungsklage", während sich nunmehr in den Ueberschriften sonderbar genug nur die „Feststellungsklage" findet. Der durch die gewählte Systematik bewirkten Zerreißung von Zusammengehörigem, worauf schon oben anläßlich der „Ver-

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Civilprozeß.

säumung" hingewiesen wurde, begegnen wir auch bei den „Prozeß- handlungen des Gerichtes", die in dem 2. Theile „Lehre von den Prozeßhandlungen" sub D einen eigenen Abschnitt bilden, welcher mit der Prozeßleitung und Rechtsentscheidung be- ginnt. Im 4. Theile „Entscheidung des Prozesses" findet aber dann wieder ein Abschnitt 8, „das Urtheil", seinen Platz (in diesem sonderbarer Weise auch die Nichtigkeits- und Wieder- aufnahmsklage), während schon früher und zwar in dem Ab- schnitt A des 2. Theiles „Handlungen der Parteien" (!) unter Z 51 „Verhandlung des Rechtsstreites" die „Thätigkeit des Gerichtes (!) während derselben", an erster Stelle die formelle und materielle Prozeßleitung ihren Platz gefunden hat. Daß durch solche Verschränkungen „den Zwecken der Praktiker gedient" wird, vermag ich nicht einzusehen. Dagegen mag das hierauf gerichtete Bestreben des Vers. Grund dafür sein, daß wir Ueberschriften wie „Rechtsschutzan- spruch", „Prozeßrechtsverhältniß", „Prozeßvoraussetzungen" nicht begegnen. Für das Fehlen des Prozeßrechtsverhältnisses ist vielleicht symptomatisch, daß in dem Abschnitte „Inhalt und Arten der Parteihandlungen" den materiellen Rechtsverfügungen im Prozesse die Partei-Prozeßhandlungen im engeren Sinne ent- gegengestellt und als solche genannt werden: Ausübung prozessualer Befugnisse, Erklärungen zum Sachverhalte und Rechtsaus- führungen; dem dürfte um so mehr Gewicht beizulegen sein, wenn man sich gegenwärtig hält, wie sich der Vers, in seinem Buche „Vereinbarung der Zuständigkeit und Gerichtsstand des Erfüllungs- ortes" gelegentlich über subjective Prozeßrechte vernehmen läßt. Wer diese leugnet, hat sich nicht weiters mit dem Prozeß- rechtsverhältnisse zu beschäftigen, denn, wenn dieses auch ein öffentlichrechtliches ist, muß es doch Rechte zu seinem In- halte haben, sonst wäre der Begriff Rechtsverhältniß unter vollständiger Aenderung seines Inhaltes zu Unrecht aus dem Privatrechte in das Prozeßrecht herübergenommen.

Ullmann, Dominik, Grundriß des Civilprozeßrechts Heinrich Gerland

Ullmann, Grundriß des Civilprozeßrechts.

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Die sich vordrängende Neugierde, den Vers, über dies und damit verwandte grundlegende Fragen zu hören, ist durch seine früheren wissenschaftlichen Arbeiten gerechtfertigt. Möge er die Theorie bald mit einem Werke erfreuen, welches ebenso ge- lungen ist wie das vorliegende, dem Praktiker dienende, und welches seine berufsfreie Zeit begreiflicher Weise voll in Anspruch ge- nommen hat. Die jahrelange, mühevolle Arbeit, das nur unter deren Aufwand in so vorzüglicher Weise herstellbare Sammel- werk wird nicht nur den Praktiker voll befriedigen, es ist auch für den Theoretiker geradezu unentbehrlich; beide sind dem Verf. zu großem Dank verpflichtet und von dem von mir schon Ein- gangs vorgebrachtem Lobe des gesammten vom Verf. Gebotenen sollte gewiß nichts dadurch zurückgenommen werden, daß ich Einzelnes hervorhob, was vielleicht noch besser sein könnte, worauf ich auch bei neuerlicher Besprechung um so mehr zurückkommen zu sollen glaubte, als ja das Werk gewiß noch viele Auflagen er- leben wird und muß, wenn der durch dasselbe angestrebte Zweck dauernd erreicht werden soll. München, Juni 1903. Dr. Trutter. 2. Ullmann 1-, Dr., Grundriß des Civilprozeßrechts (Grundriß des Oester- reichischen Rechtes, 2. Band I. Abtheilung). Leipzig, Verlag von Duncker & Humblot, 1900. 182 S. Kr. 5.76. Das vorliegende Werk bildet einen Theil des Grundrisses des gesammten Oesterreichischen Rechtes, der von einer Reihe namhafter Gelehrten herausgegeben wird. Es kann an dieser Stelle nicht daran gedacht werden, erschöpfend auf den Inhalt des zu besprechenden Werkes einzugehen. Recens, beschränkt sich vielmehr im Allgemeinen auf einige Bemerkungen rein systematischer Natur. Da muß es denn sofort auffallen, daß Verf. bei seiner Darstellung des Civilprozesses, als dessen Zweck er selbst Fest- stellung von Privatrechten durch Richterspruch und Durchführung festgestellter Privatrechte bezeichnet (S. 1), die Zwangsvollstreckung völlig außer Acht läßt. Daß eine derartige Nichtberücksichtigung Krit. Vierteljahresschrrft. 3. F. Bd. IX. H. 2/3. 27

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Civilprozeß.

des Executionsrechtes nicht den Intentionen der Herausgeber des Gesammtwerkes entspricht, ergibt sich aus dem Arbeitsplan des letzteren. Die so entstandene bedauerliche Lücke wird hoffentlich anderweitig ausgefüllt werden. Vers, zerlegt die Gesammtmaterie in zwei Bücher, deren erstes die Lehre von den Prozeßsubjecten, ihren Vertretern und Gehilfen enthält, deren zweites sich mit dem Streitverfahren selbst befaßt. Eine kurze Einleitung über Grundbegriffe, juristische Natur, geschichtliche Entwicklung, Auslegung und Grenzen der Anwendbarkeit des Civilprozeßrechtes wird vorausgeschickt. Ab- gesehen davon, ob eine derartige Haupteintheilung sehr zweck- entsprechend ist, eine Frage, die Recens., ohne dies hier näher erörtern zu können, verneinen möchte, ist im Einzelnen Folgendes zu bemerken: Vers, behandelt die Pflicht auf Kostenersatz und Armenrecht unter den Schutzmitteln gegen Mißbrauch der Prozeß- rechte. Offenbar haben dieselben damit gar nichts zu thun, was besonders beim Armenrecht einleuchtet (hier begründet Vers, seine Eintheiluug auch nicht, vgl. S. 52 f., 57 ff.); richtiger wäre Beides bei der Lehre von den Parteien zur Darstellung gelangt, wenn man sich nicht entschließen will, die Lehre, wie R. Schmidt gethan hat, selbständig und zwar anhangsweise, als mit dem eigent- lichen Civilprozeßrecht nicht zusammengehörig, zu erledigen. Be- denklicher als dies ist Folgendes: Vers, behandelt Nebenintervention, Streitverkündigung und Imuclutio a-uvtoris in der Lehre von den Parteien, objective und subjective Klagenhäufung dagegen im An- schluß an die Klage bei der Darstellung des die mündliche Streit- verhandlung vorbereitenden Verfahrens. Beide Gruppen von Rechtserscheinungen gehören indes zusammen, und ferner steht jedenfalls die Klagenhäufung am unrichtigen Platz. Besser wäre dieselbe im Anschluß an die Nebenintervention bei der Lehre von den Parteien behandelt worden, und es hätte dann an dieser Stelle noch die Succession in eine Parteirolle behandelt werden können. Empfiehlt sich eine derartige Stoffanordnung namentlich aus

Ullrnann, Grundriß des Civilprozeßrechls.

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Zweckmäßigkeitsgründen, so würde rein begrifflich es am richtigsten erscheinen, die in Rede stehenden Erscheinungen als besonderen Abschnitt im 1. Titel des 2. Buches zu behandeln (der Rechts- streit im Allgemeinen); hier würde sich dem 4. Abschnitt: „Schutz gegen Mißbrauch der Prozeßrechte" ein 5. anzuschließen haben: „Mehrheit der Prozesse und der am Prozeß betheiligten Sub- jecte." Nicht empfehlenswerth erscheint, daß Vers, allgemeine Be- nrerkungen über die Prozeßhandlungen gibt, ehe er das Verfahren behandelt. Jedenfalls unzutreffend ist, wenn er in denselben einander gleichstellt: Parteihandlungen, Prozeßhandlungen des Richters und Zustellungen. Dagegen wird nicht ex professo der Prozeßbetrieb durch die Parteien behandelt, wobei die Lehre von den Zustellungen zur Darstellung hätte gebracht werden sollen. Die Rechtskraft der Urtheile wird ebenfalls vorweg bei den allgemeinen Bemerkungen über die Prozeßhandlungen besprochen, anstatt, wie dies doch der Zusammenhang der Lehre geboten hätte, erst bei der Lehre von der gerichtlichen Erledigung des Prozesses. Fassen wir des Weiteren die Lehre von der Beschaffung der Urtheilsgrundlagen oder der Stoffsammlung in's Auge, so bildet Vers, eine Abtheilung „Beweis und Beweisverfahren". Diese Eintheilung ist jedoch zu eng. So wird der Begriff der formell feststellenden Thatsachen, auf den besonders S. A. Schnitze auf- merksam geinacht hat, überhaupt nicht erwähnt. Vielmehr werden gerichtliches Geständniß, Nichtbestreiten n. a. m. als Befreiungen von der Beweislast aufgefaßt, womit sie nichts zu thun haben. Denn aus dem Umstand, daß gewisse Thatsachen des Beweises nicht bedürftig sind, lassen sich doch keine Grundsätze für die Be- weislast gewinnen. Unter den besonderen Arten des Verfahrens treffen wir auch das Verfahren vor den Gewerbegerichten. An dieser Stelle be- handelt Vers, auch Bildung, Organisation und Zuständigkeit der

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Civilprozeß.

Gewerbegerichte, Dinge, deren Platz jedenfalls besser in der Lehre von den Civilgerichten gewesen wäre. Es ist bereits bemerkt worden, daß auf den Inhalt des Werkes nicht eingegangen werden kann. Ich verweise in dieser Hinsicht zunächst auf die Besprechung desselben durch Friedländer (Zeitschr. für Civilprozeß Bd. XXIX S. 267 ff.). Nur zwei kurze Bemerkungen seien hinzugefügt: Vers, faßt den Nebenintervenienten als Nebenpartei auf, da er durch ein eigenes Interesse zu seinem Beitritt zum Prozeß veranlaßt ist. Dieses eigene Interesse ist nun aber m. E. nicht geeignet, die Vertretereigenschaft des Neben- intervenienten irgendwie zu tangiren. Ich verweise auf die dies- bezüglichen Ausführungen von Schultze und Kisch (Zeitschr. f. Civilprozeß Bd. II S. 20 ff.; Grünhut's Zeitschr. Bd. XXVI S. 315 ff.). Nicht beistimmen kann ferner Recens, den Aus- führungen des Vers, über die Streitgenossenschaft (S. 81). Die Unterscheidung, die Vers, zwischen einfacher und besonderer Streit- genossenschaft macht, ist keineswegs eine sehr scharfe. Auch hier kann sich Recens, nur den Ausführungen von Kisch anschließen (Streitgenossenschaft). Zweck der besprochenen Arbeit war nach dem Arbeitsplan des Gesammtwerkes eine erschöpfende wissenschaftliche Arbeit in knappen Rahmen. Erschöpfend ist nun allerdings die Arbeit in Bezug auf Beibringung des positiven Rechtes, und für Stu- dirende mag sie immerhin geeignet sein zur leichteren Aneignung des Stoffes. Eine erschöpfende wissenschaftliche Bearbeitung kann sie nicht genannt werden. Einmal sind die allgemeinen Gedanken nicht genügend herausgearbeitet. Und ferner sind ein- zelne Partien überraschend kurz behandelt, ich verweise auf die Lehre von den Parteien (§ 18), auf die Lehre von der Rechts- kraft der Urtheile (§ 28), auf die Lehre von der Vertheidigung (8 61). Die äußere Darstellung ist keine sehr übersichtliche, und soll abschließend ein Urtheil über den Grundriß gefällt werden, so

Schatzky, Georg, Die Grundbuchberichtigung zum Zwecke der Immobiliarvollstreckung Heinrich Gerland

Schatzky, Grundbuchberichtigung für die Jmmobiliarvollftreckung. 407 muß gesagt werden, daß in demselben wohl das diesbezügliche Material zusammengetragen, nicht aber in genügender Art und Weise verarbeitet worden ist. Jena. Heinrich Gerland. 3. Schatzky, Georg, Die Grundbuchberichtigung zum Zwecke der Jm- mobiliarvollstreckung. Breslau, Verlag von M. und H. Marcus, 1902. 67 S. M. 2.-. Will ein Gläubiger in das Immobiliarvermögen seines Schuldners vollstrecken, so muß er, falls letzterer nicht in's Buch eingetragen ist, so daß also zwischen Buch und Wirklichkeit ein Widerspruch besteht, im Wege der Grundbuchberichtigung zunächst die Eintragung seines Schuldners unter bestimmten Voraus- setzungen veranlassen, ehe er zur Zwangsvollstreckung schreiten kann, sofern nicht in besonderen Ausnahmefällen das Gesetz selbst hiervon abweicht. Die Voraussetzungen nun dieser Berichtigung, die Art und Weise, auf welche sich dieselbe vollzieht, ist Gegen- stand einer in Anbetracht der Schwere des Themas allerdings recht kurz gehaltenen Abhandlung von Schatzky. Nach einer klebersicht der in Betracht kommenden Fälle nicht gebuchten Eigenthums findet Vers, die Nothwendigkeit einer Buchberichtigung gegeben für den persönlichen Gläubiger, wozu nichts zu bemerken ist. Unrichtig dagegen erscheinen mir die Ausführungen des Vers, bezüglich des dinglichen, des Hypothekargläubigers (S. 21 ff.). Vers, weist darauf hin, daß die Zwangsvollstreckung gegen den Buch- eigenthümer allerdings ohne Weiteres durchgeführt werden kann. Allein da der Gläubiger dann der Hauptintervention resp. der Widerspruchsklage des wahren Eigenthümers ausgesetzt ist, so wird für ihn auch praktisch die Frage, wie er gegen den wahren Eigenthümer vollstrecken kann, wie er dann die Grund- buchberichtigung durchführen kann. Nun will aber § 1148 BGB offenbar dem Gläubiger diesen umständlichen Weg gerade er- sparen, indem es ihn berechtigt, gegen den Bucheigenthümer so vorzngehen, als ob er wahrer Eigenthümer sei. Der Wider-

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spruchsklage, der Hauptintervention des wahren Eigenthümers kann mithin der Gläubiger (und hier ist durchaus Fischer- Schaefer beizupflichten) die auf § 1148 gestützte Einrede ent- gegensetzen, daß auch der wahre Eigenthümer die Zwangsvoll- streckung aus dem dinglichen Recht zu dulden habe. Vers, meint nun allerdings, diese Ansicht ließe sich nur halten, sofern man die Widerspruchsklage rein materiell-rechtlich auffasse. Fasse man sie aber rein prozessual auf, so könne der Einrede keinerlei Wirkung beigelegt werden. Allein hier übersieht Vers, offenbar, daß auch für den letzten Fall die Einrede einen rein prozessualen Inhalt besitzt, indem sie bei dieser Auffassung nur zur Geltung bringt, daß die Zwangsvollstreckung auch in ihrer Richtung gegen den wahren Eigenthümer ein zulässiger prozessualer Act ist. Besitzt aber der dingliche Gläubiger eine derartige Einrede, so besitzt er Alles, was er braucht, um die Zwangsvollstreckung für seine Forderung auf dem kürzesten Weg zur Durchführung zu bringen, und es erscheint unbegreiflich, warum er gegen den wahren Eigenthümer vorgehen solle. Das Gesetz gibt ihm gerade die Mittel, um nicht derartig vorgehen zu müssen, und die Praxis wird Vers, wohl kaum auf dem Weg folgen, auf den ihn seine un- richtige Auffassung eben der erwähnten Einrede geführt hat. Es kommt mithin für die vorliegende Frage nur in Betracht der persönliche Gläubiger, nicht auch, wie Vers, meint, der Hypothekar- gläubiger. Voraussetzung für die Buchberichtigung sind nun, wie Vers, richtig ausführt, Eintragungsantrag einer hierzu befugten Person und, falls dem Gläubiger ein selbständiges Antragsrecht nicht zusteht, auch die Zustimmung des Schuldners zu seiner Eintragung, ferner entweder die Eintragungsbewilligung des durch die neue Eintragung betroffenen Theiles oder als deren Ersatz den Nach- weis der Unrichtigkeit des Grundbuches. Diese verschiedenen Voraussetzungen behandelt Vers, im 2. Theile seiner Abhandlung im Einzelnen. Hier behandelt Vers, zunächst eingehend die Frage,

Schatzky, Grundbuchberichtigung für die Jmmobiliarvollstreckung. 409 ob dem Gläubiger ein selbständiges Antragsrecht zusteht, selb- ständig gegenüber dem wahren Eigenthümer, so daß der Gläubiger nicht an die Zustimmung des wahren Eigenthümers gebunden ist. Vers, betont, daß ein derartiges Recht sich nicht aus § 13 Abs. 2 GO, wohl aber aus § 14 GO ableiten lasse. Allein die Voraus- setzungen, welche § 14 1. c. für dieses Antragsrecht aufstellt, führen zu dem Uebelstand, den Vers, sehr wohl erkennt, daß dem Gläubiger nach strenger Auslegung des Gesetzes eben dieses Antragsrecht nicht zusteht. Und zwar kommen nach Vers, zwei Fälle in Betracht, der mit einem Schuldtitel für eine Forderung unter 300 M. aus- gerüstete Gläubiger kann nach § 866 CPO nicht die Eintragung einer Zwangshypothek beantragen und mithin steht ihm nach dem Wortlaut des § 14 das Antragsrecht nicht zu. Der Hypothekar- gläubiger, der an einem Grundstücke des Schuldners bereits eine freiwillig bestellte Hypothek besitzt, hat ebenfalls kein Antrags - recht, da die Zwangshypothek nicht in der Form der Gesammt- hypothek auftreten kann. Abgesehen davon, daß eine derartige Frage tu prnxi wohl kaum actuell werden wird, wie wir bereits ausgeführt haben, so leiden die diesbezüglichen Ausführungen des Vers, an einer großen Unklarheit (S. 31 ff.). Hat der Gläubiger eine Conventionalhypothek an irgend einem Grundstück des wahren Eigenthümers, warum will er dann in ein anderes Grundstück vollstrecken? Besteht aber die Hypothek an dem zur Vollstreckung gewählten Grundstück, wozu soll denn dann der Gläubiger befugt sein, noch die Eintragung einer Zwangshypothek zu beantragen? Der Begriff einer Gesammthypothek setzt mehrere Grundstücke voraus. Zwei Hypotheken an einem Grundstück können nie als eine Gesammthypothek aufgefaßt werden, sie würden immer zwei durchaus selbständige, in ihrem inneren Bestand von einander durchaus unabhängige Hypotheken bleiben. Vers, hätte mithin den Umweg über 8 867 CPO für seine Deductionen nicht zu wählen gebraucht (S. 45 erklärt er denselben für nothwendig), denn als allgemeines Princip unseres Rechtes kann man den Satz

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Civilprozeß.

ausstellen, daß man für eine Forderung nicht zwei Hypotheken an einem und demselben Grundstück bestellen kann. Vers, untersucht nun des Weiteren, ob sich diese oben charak- terisirten Uebelstände, die nach richtiger Auffassung indessen nur für den Fall des persönlichen Gläubigers zuzugeben sind, beseitigt werden können. Er faßt zunächst den bemerkten Fall (§ 866 Abs. 3 CPO) in's Auge (S. 33—42). Allein auch hier kann den Ausführungen des Vers, nicht beigestimmt werden. Er weist zunächst durchaus zutreffend nach, daß mit dem Wortlaut des § 14 GO der Gläubiger nicht zum Ziele gelangen kann, be- hauptet aber dann, daß trotz eben dieses Wortlautes sein Be- dürfniß nach Vollstreckung Anerkennung finden müsse. Unter Ablehnung des Versuches von Fischer-Schaefer, die vorhandene Schwierigkeit zu lösen, führt Vers, im Anschluß an Keiner, (Deutsche Juristenzeitung Bd. V S. 417f.) aus, daß sich aus der Entstehungsgeschichte des § 866 Abs. 3 ergebe, daß der Wortlaut des Gesetzes nicht in Einklang stehe mit dem aus der Geschichte klar ersichtlichen Willen des Gesetzgebers. Vers, hält mithin eine corrective Interpretation für angebracht, eine be- richtigende, erweiternde Auslegung des § 14 GO, so daß auch im Falle des § 866 Abs. 3 dem Gläubiger ein Antragsrecht zuzu- schreiben sei. Diese Entscheidung halte ich für höchst bedenklich, da sie, wie Vers, ja selbst zugibt, gegen den klaren Wortlaut des Gesetzes verstößt. Es ist hier nicht so, daß zwei Stellen im Gesetz einander widersprechen oder daß irgend eine Unklarheit im Wortlaut besteht. Vielmehr bestimmt die eine Stelle ganz klar die Voraussetzungen eines selbständigen Antragsrechtes, die andere Stelle bestimmt, daß eine Thatsache, die zu eben jenen Voraus- setzungen gehört, in einem bestimmten Fall nicht vorhanden ist. Allerdings hat der Gesetzgeber nicht daran gedacht, daß die letzte Bestimmung die erste infiuencire. Allein abgesehen davon, daß man dann doch jedenfalls auch nicht behaupten kann, daß er eben jene Jnfiuencirung nicht gewollt (hat er doch an sie über-

Schatzky, Grundbuchberichtigung für die Jmmobiliarvollstreckung. 411

Haupt nicht gedacht!), so ist klar, daß es sich dann nur um ein falsches Gesetz handelt. Der Gesetzgeber hat einen Fehler gemacht, den nur er wieder beseitigen darf. Auch praktisch würde es bedenklich erscheinen, wenn die Interpretation in so weiten Grenzen zugelassen würde. Nöthige Verbesserungen (und eine solche liegt hier vor!) werden einfach unterbleiben. Wenn irgendwo, hat hier der Satz zu gelten, den Vers, selbst in seiner Polemik gegen Fischer-Schaefer verwendet (S. 39) lex falsa lex est1). Die ähnlich gelagerten Fälle, die Vers, übrigens als Beispiele zum Beweis seiner Ansicht anführt, treffen nicht zu. ER Bd. 35 S. 80 betrifft eine durchaus zulässige Rechtsanalogie. § 179 RFGG enthält einen Widerspruch in sich selbst, der ein- heitlich gelöst werden muß. So bleibt in unserem Fall weiter nichts übrig, als eine Gesetzesänderung, die unschwer durchzuführen und dringend zu befürworten ist. Ich stimme dem diesbezüglichen Gesetzesvorschlag des Vers, bei (S. 45). Die bisherigen Ausführungen bringen es mit sich, daß wir uns mit dem Falle des Hypothekargläubigers kurz befassen können. Selbst wenn man den oben abgelehnten Standpunkt des Verf. für zutreffend hielte, kann man dem Gläubiger kein Antragsrecht vindiciren, da dies dem klaren Wortlaut des Gesetzes widerspricht. Der Gläubiger, mit dessen Titel in abstracto das Anrecht auf eine Einbringung ver- bunden ist, hat eben in concreto, wenn die Eintragung vollzogen ist, kein weiteres Anrecht und damit auch kein Antragsrecht. Er kann allerdings stets ein Antragsrecht erwerben, wenn er auf seine Hypothek verzichtet, wie Fischer-Schaefer treffend hervorhebt. Oe lege lata muß mithin der Gläubiger, der berichtigen will, außer einen Berichtigungsantrag noch die in § 22 Abs. 2 GO geforderte Zustimmung des Schuldners zu seiner Eintragung dem Grundbuchamte beibringen. 0 Verf. allerdings meint, daß der Richter eine derartige corrective Interpretation nicht allzu ängstlich vermeiden muß. Wie mag nach Verf. dann ein etwas muthiger Richter interpretiren!

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Die nächsten Ausführungen des Vers, beschäftigen sich mit dem Nachweis der Grundbuchunrichtigkeit, den der Gläubiger führen muß, vermag er nicht eine Bewilligung des Bucheigen - thümers beizubringen (S. 46—54). Hier verdient ein Punkt näher in's Auge gefaßt zu werden. Verf. bestreitet, daß der Gläubiger ein Feststellungsurtheil gegen den Bucheigenthümer er- wirken könne, da nicht dieser, sondern der Schuldner Eigenthümer sei, und daß ersterer dies Feststellungsurtheil als Beweisurkunde vor dem Grundbuchrichter benützen könne. Er bestreitet das, einmal weil der Gläubiger als Kläger weder actives noch passives Subject des festzustellenden Rechtsverhältnisses sei, ferner, weil Kläger bloß ein mittelbares, nicht aber ein unmittelbares Interesse an der Feststellung habe. Diese Ausführungen des Vers, er- scheinen unbegründet. Beide Gründe erscheinen nicht durch- schlagend. Denn aus dem Wortlaut des § 256 CPO ergibt sich nicht die Nöthigung zu der Annahme, daß das festzustellende Rechtsverhältniß zwischen den Parteien bestehe. Vielmehr muß es genügen, wenn Kläger überhaupt ein rechtliches Interesse einer bestimmten Person gegenüber hat, daß irgend ein Rechts- verhältniß festgestellt wird; daß aber im vorliegenden Falle Kläger ein recht lebhaftes Interesse an alsbaldiger Feststellung hat, läßt sich nicht wohl bestreiten. In der That wird, was Vers, allerdings ver- neint, die gegenwärtige Rechtslage des Gläubigers verbessert. Wird er doch erst durch das Urtheil in die Lage versetzt, die Grundbuchunrichtigkeit Nachweisen zu können, erwirkt er doch in dem rechtskräftigen Urtheil eine für ihn äußerst werthvolle Be- weisurkunde seiner Behauptung. Es ist eben nicht richtig, daß das Interesse, welches allein von rechtlicher Relevanz ist, sich in den Rechtskraftwirkungen des Urtheiles erschöpft. Das Urtheil kann auch noch andere Wirkungen haben, wie z. B. im vor- liegenden Fall die Beweiswirkung, mit der sich ein Interesse ver- binden kann, das hinreichend erscheint zur Legitimation des Klägers. Hierbei kommt der Umstand auch nicht in Betracht, daß im

Schatzky, Grundbuchberichligung für die Jmmobiliarvollstreckung. 413 einzelnen Fall der Grundbuchrichter das Urtheil nicht für hin- reichend beweiskräftig anzusehen braucht, man denke z. B. an ein Versäumnißurtheil, daß der Richter also trotz des Urtheiles den Antrag auf Berichtigung ablehnt. Es genügt für jenes Interesse die abstracte Beweismöglichkeit, ohne daß es auf die con- crete Beweisfähigkeit ankommt. So ergibt sich uns als Resultat, daß der Standpunkt der Denkschrift zur Grundbuchordnung, der übrigens auch zumeist in der Literatur vertreten wird, zu unrecht vom Vers, bekämpft ist, daß vielmehr der Gläubiger stets, um sich eine Beweisurkunde zu verschaffen, die Feststellungsklage er- heben kann. Kann nun oder will der Gläubiger den Nachweis der Nn- richtigkeit des Grundbuches nicht führen, so muß er, um seinen Eintragungsantrag zu begründen, die Bewilligung des betroffenen Theiles erbringen. Diese Berichtigungsbewilligung behandelt Vers, in einem letzten Abschnitt seiner Abhandlung (S. 55—67). Be- troffen wird der Bucheigenthümer. Der wahre Eigenthümer hat gegen ihn den Berichtigungsanspruch des § 894 BGB, nicht aber auch, wie Vers, zutreffend ausführt, hat diesen Anspruch der Gläubiger. Der Gläubiger muß daher versuchen, den An- spruch des Gläubigers an sich zu bringen. Dies kann er, wie Vers, im Anschluß an die herrschende Ansicht annimmt, auf doppelte Weise bewirken, indem er sich entweder den Anspruch abtreten läßt oder aber ihn durch Pfändung und Ueberweisung erringt. Es muß auf diese Frage zum Schluß eingegangen werden, nicht etwa, um eine sich hier ergebende Schwierigkeit bei dieser Gelegenheit zu lösen, sondern nur, um zu zeigen, daß hier ein Problem liegt, welches Vers, nicht behandelt, ja, wohl auch nicht bemerkt hat. Dieses Problem ist klarzustellen. Vers, weist mit Recht darauf hin, daß die dingliche Natur des Be- richtigungsanspruches seiner Abtretbarkeit nicht im Wege stehe. Er führt des Ferneren aus, daß der Berichtigungsanspruch von Bedeutung in vermögensrechtlicher Beziehung ist, daß er „geeignet

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ist, praktischen, vermögensrechtlichen Zwecken zu dienen" (S. 58), und daß er mithin selbständigen Vermögenswerth besitzt, so daß auch dieser Umstand keinerlei Bedenken gegen seine Abtretung zuläßt. Nun sind allerdings die Prämissen des Vers, zuzugeben. Allein der Anspruch besitzt zunächst, wenn wir ihn genauer be- trachten, jedenfalls keinen unmittelbar in eine Geldsumme um- setzbaren Vermögenswerth. Er besitzt vielmehr einen derartigen Werth nur höchst mittelbar, als Schutzrecht, welches sich bezieht auf bestimmte Vermögensrechte und als solches dann auch Ver- mögenswerth hat. Allein dieser Anspruch besitzt offenbar einen Vermögenswerth nicht in der Hand eines Jeden, er besitzt nicht einen absoluten, stets vorhandenen, abstracten Vermögenswerth. Vielmehr besitzt er diesen Werth nur im concreten Einzelfall. Er ist von Werth für den Gläubiger, nicht an sich, sondern weil der Gläubiger nicht ohne ihn vollstrecken kann. Diese Thatsache hat nun allerdings auf die Abtretbarkeit des Anspruches keine Bedeutung, denn es kann der Anspruch nicht nur von dem Eigenthümer, sondern auch von dem Cessionar als Schutzrecht ausgeübt werden, und Ansprüche sind nur dann nicht übertragbar, wenn das innere Wesen der Rechte die Abtretung unmöglich macht, wie dies z. B. bei den Familienrechten der Fall ist, oder wenn das Gesetz, dem private Abmachung gleichsteht, sie verbietet. Ist nun der Anspruch übertragbar, so würde aus dieser Thatsache ja freilich, wenn man sie für sich allein betrachtete, die abstracte Möglichkeit einer Pfändung folgen. Allein nun entsteht die sehr schwierige Frage, auf die wir hinaus wollen, die Frage nach den Voraussetzungen der Pfändung. Genügt, um sie pfändbar zu machen, daß eine Forderung im concreten Fall einen Ver- mögenswerth darstellt, oder ist vielmehr erforderlich, daß sie einen absoluten, einen abstracten Werth besitzt? Selbstverständlich kann diese Frage im Rahmen einer Kritik nur gestellt, nicht aber gelöst werden. Aber es scheint mir die Frage nach den Voraussetzungen einer Pfändung noch nicht genügend geklärt zu sein.

Menestrina, F., L'accessione nell' esecuzione. Un contributo alla teoria del cumulo processuale Kleinfeller

Menestrina, L’accessione nell’ esecuzione.

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Dis vorstehenden Ausführungen beweisen die Schwierigkeiten der hier in Betracht kommenden Probleme. Ihnen ist Verf. nicht gerecht geworden. Weittragende Fragen werden sehr kurz ab- gethan, die Literatur ist nicht vollständig, stellenweise sogar aus zweiter Hand benützt worden. Kurz, die Aufgabe, die sich die Arbeit, offenbar ein Erstlingswerk, gesetzt hat, hat sie nicht erfüllt. Es wäre wünschenswerth, wenn eine neue Bearbeitung das Thema des Verf. erschöpfend und klärend behandeln würde. Jena. Heinrich Gerland. 4. Menestrina, F., L’accessione nell' esecuzione. Un contributo alla teoria dei cumulo processuale. Vienna, Manz, 1901. XII et 241 pag. Unter Taccessione nel 1’ esecuzione versteht der Verf. die Thatsache, daß dem die Vollstreckung betreibenden Gläubiger andere Gläubiger beitreten, um vollstreckungsweise Befriedigung aus der nämlichen Sache zu erlangen (S. 42). Als Gegensätze dieses Beitritts zur Zwangsvollstreckung hebt der Verf. selbst hervor die Streitgenossenschast des Erkenntnißverfahrens und die Intervention des Erkenntnißverfahrens (S. 1 ff-, 43 ff.). Ueber diesen Gegen- stand stellt Menestrina rechtsgeschichtliche, rechtsvergleichende und constructive dogmatische Betrachtungen an. Das Werk zerfällt in drei Theile: 1. die Mehrheit der Gläubiger in der Vollstreckung (im Allgemeinen); 2. die geschichtliche Entwicklung im alten Rom, Italien, Frankreich und Deutschland; 3. der Beitritt im öster- reichischen Vollstreckungsrecht. Im ersten Theile werden unter Vergleichung des römischen, deutschen und österreichischen Rechts die möglichen Systeme der Beteiligung Dritter an der Vollstreckung erörtert und wird das Anwendungsgebiet des Beitritts umschrieben. M. unterscheidet (S. 21 ff.) zwei Hauptarten der Betheiligung an der Vollstreckung (intorvonto 686outivo), die uneigentliche (i. improprio), welche den Schutz eines dinglichen Rechts durch Inanspruchnahme des Er- löses bezweckt, ohne die Fortsetzung oder Beendigung des Ver- fahrens beeinflussen zu können und die eigentliche (i. proprio) oder

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volle Be Heiligung oder Intervention im strengen Sinne, welche dem Dritten einen umfassenderen Einfluß auf das Verfahren sichert. Im ersten Fall verlangt der Gläubiger nur die Berück- sichtigung seines dinglichen Rechts, wenn die Veräußerung stattfinden sollte, verlangt aber nicht selbst die Veräußerung, sondern verhält sich gleichgiltig dagegen, ob sie stattfindet; im anderen Falle ver- langen die beitretenden Gläubiger ebenso wie der betreibende Gläu- biger unbedingt ihre Befriedigung. Der dingliche Gläubiger hat die Wahl zwischen beiden Wegen; der nicht dingliche (persönliche) Gläubiger kann nur den zweiten Weg des intervenio proprio gehen. Das Buch beschränkt sich auf die Behandlung dieser zweiten Möglichkeit (S. 20 ff.). Für die Betheiligung am Verfahren unterscheidet M. drei Systeme (S. 22 und 29ff.): Die gleich- zeitige Thätigkeit Aller in einem Verfahren, die Thätigkeit eines einzigen Gläubigers, der zugleich die Interessen der übrigen wahr- zunehmen hat, und das System des selbständigen Verfahrens für jeden Beitretenden mit der Möglichkeit, an der Vertheilung theil- zunehmen, sobald einer der mehreren Gläubiger die Zwangsver- äußerung herbeigeführt hat; dieser dritte Weg führt zur Gestattung des Beitritts im Sinne der accessione. Hinsichtlich der Betheili- gung an der Vertheilung des Erlöses unterscheidet der Vers. (S. 22 ff.) das System der Gleichberechtigung Aller und das des Ausschlusses der später beitretenden durch die früher thätig ge- wordenen Gläubiger. In der Umschreibung des Anwendungs- gebietes des Beitritts zeigt Vers., daß diese Einrichtung haupt- sächlich bei der Vollstreckung wegen Geldforderungen, dagegen nicht bei der Personalvollstreckung nutzbar gemacht werden kann (S. 43 ff.); und zwar erklärt er den Beitritt als eine Erscheinung, welche dem auf Zwangsveräußerung gerichteten Verfahren eigen- thümlich ist. Diese Grenze der Verwendbarkeit tritt auch im öster- reichischen Rechte hervor, welchem der Vers, jedoch den Vorwurf inkonsequenter, unorganischer Ausbildung der Einrichtung macht <S. 60ff. und 135).

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Der geschichtliche Theil (S. 65 ff.), in welchem besonders das römische Recht, die mittelalterlichen Statuten italienischer Städte und innerhalb des deutschen Rechts die preußische Gesetz- gebung und ihre Vorarbeiten hervortreten, geht mehrfach auf die Grundzüge der allgemeinen Entwicklungsgeschichte der Vollstreckung zurück, so auf den Zusammenhang zwischen der Versäumniß und dein Vollstreckungszwang zur Herbeiführung der litis oontestutio sowie auf die Verwandtschaft zwischen Vollstreckung und Konkurs- verfahren; M. betont, daß der Gedanke der Accession in der ge- schichtlichen Entwicklung vielfach dem Konkursrecht entnommen sei. Der dritte Theil (S. 137 ff.) stellt die Einzelheiten des öster- reichischen Rechts hinsichtlich der Voraussetzungen (Identität des Gegenstandes, Gleichheit der Handlung und Rechtzeitigkeit), Wirkung, Beendigung und Kosten des Beitritts dar und enthält im Anschluß hieran sehr interessante Erörterungen über die juristische Construction dieser Rechtserscheinung, über den Unterschied zwischen Beitritt einerseits, Konkursverfahren und Streitgenossenschast andererseits. Das Beitrittsverhältniß in der Vollstreckung wird als eine der Streitgenossenschast verwandte, aber doch von ihr wesentlich ver- schiedene Erscheinung bezeichnet. Wie bei der Streitgenossenschast treten auch bei dieser Erscheinung des Vollstreckungsverfahrens mehrere Betheiligte in gleicher Rolle auf, aber während die Streit- genossenschaft ebenso passiv wie activ sein kann, kommt die ver- wandte Erscheinung des Beitrittsverhältnisses nur auf der activen Seite vor. Die Streitgenossenschast kommt zu Stande durch die Parteihandlung; der Beitritt geht der Vereinigung voraus, welche während der Anhängigkeit eines Verfahrens durch das Mittel des Beitritts zu Stande kommt; die nämliche Beziehung vereinigt mehrere Betheiligte, deren gleichzeitigen Vollstreckungsanträgen durch ein richterliches Decret entsprochen wird (S. 226, 227); die Betheiligten werden im Vertheilungsverfahren wahre Streit- genossen, ihre Vereinigung ist in diesem zweiten Theil des Ver- fahrens nur noch eine formale (S. 226). Während ferner die

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Einheit der Veräußerung bei Mehrheit der Vollstreckungen zum Beitritt führt, erzielt die Verbindung mehrerer Veräußerungen eine Streitgenossenschaft, wenn die Veräußerungen von verschiedenen Personen betrieben werden. Der Unterschied zwischen Beitrittsverhältniß und Streit- genossenschaft ist unverkennbar; ein von M. nicht hervorgehobenes wesentliches Unterscheidungsmerkmal liegt noch darin, daß die Inter- essen der im Beitrittsverhältniß stehenden Parteien sich wider- streiten können, was bei der Streitgenossenschaft nicht eintritt; selbst im Fall der Hauptintervention haben die Parteien des Erstprozesses hinsichtlich des Jnterventionsprozesses nur das ge- meinsame Interesse an der Abweisung des Hauptintervenienten. Gemeinsam ist immer nur das Interesse an der Herbeiführung der Versilberung des Vollstreckungsgegenstandes; bei der Vertheilung kann ein Rangstreit unter den Betheiligten entstehen, zwei über ihren Rang streitende Gläubiger kann man jedoch unmöglich als Streitgenossen auffassen (vgl. REPO §§ 876 ff., österr. Execut.O §§ 285, 286); deshalb ist es auch nicht richtig, daß sich das Beitrittsverhältniß im Vertheilungsverfahren in eine Streitgenossen- schaft verwandelt. Sogar dann, wenn kein Rangstreit entsteht, kann man den ersten Gläubiger nicht als Streitgenossen der nach- folgenden auffassen; alle beanspruchen Befriedigung in einem ein- heitlichen Verfahren aus dem vorhandenen Erlöse, aber die be- theiligten Gläubiger stehen nicht unabhängig neben einander, sondern der im Rang vorgehende Gläubiger beschränkt die anderen auf den Rest; die Befriedigung ihrer Ansprüche ist also abhängig von dem Umfang des vorgehenden Anspruchs. Die Gläubiger stehen nicht wie Streitgenossen neben einander, sondern hinter einander. Umgekehrt tritt schon im ersten Stadium der Vollstreckung eine wahre Streitgenossenschaft ein, wenn für mehrere Gläubiger der nämliche Gegenstand gleichzeitig gepfändet wird, ein Fall, der auch in der österr. Executionsordnung (§ 256 Abs. 3) ausdrücklich be- rücksichtigt ist; dann haben die Gläubiger gleichen Rang, unbe-

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schadet des durch die Höhe ihrer Forderungen begründeten Unter- schiedes; in diesem Falle stehen sie auch unabhängig neben einander. Das Konkursverfahren betrachtet M. als eine Generalexecution (S. 184, 208, 211 a. E.); trotzdem verschließt er sich nicht ganz der Erkenntniß, daß Konkursverfahren und Vollstreckungsverfahren begrifflich zu trennen sind, weil mit dem Konkursverfahren der Begriff der Liquidation und die Feststellung von Forderungen verbunden ist, die Konkurseröffnung auch nicht bloß für den Antrag- steller, sondern für alle Gläubiger Wirkungen äußert (S. 197). Ferner betont M. (S. 214), daß die Universalität und Generalität — es ist damit wohl der eine Begriff der Allgemeinheit im Gegen- satz zur Besonderheit, Specialität des Vollstreckungsgegenstandes gemeint — den Konkurs von der Vollstreckung unterscheiden. Vergeblich fragt man gegenüber dieser Feststellung, warum dann die falsche Unterordnung unter den Begriff der Vollstreckung? Das Buch gibt darüber keine Aufklärung. Auch in einem anderen Punkt besteht ein unlösbarer Widerspruch hinsichtlich der Auf- fassung der konkursrechtlichen Verhältnisse durch den Vers. Während M. (S. 25, 26) mit Beziehung auf Code civil art. 2093: Les biens du debiteur sont le gage commun de ses creanciers den Satz aufstellt, daß ein Pfand, welches alle Gläubiger gleichmäßig sichert, juristisch betrachtet etwas Widerspruchsvolles sei, vertritt er doch (S. 217 ff.) die Ansicht, daß mit dem Eröffnungs- beschluß ein allen Gläubigern gemeinsames dingliches Recht auf Befriedigung entsteht, an welchem Rechte die einzelnen Gläubiger je einen ideellen Antheil haben. Ein solches dingliches Befriedigungs- recht, von welchem übrigens die Reichskonkursordnung — entgegen der Annahme M.'s — nicht die leiseste Andeutung enthält, ist mindestens ebenso widerspruchsvoll wie ein Pfandrecht aller Gläubiger am Vermögen des Schuldners; es ist nichts Anderes als ein solches Generalpfand, nur unter anderem Namen; der Widerspruch liegt darin, daß bei Annahme eines gemeinsamen Pfandrechts zu Gunsten aller Gläubiger keiner gesichert ist und Krit. Vrerteljahresschrist. 3. F. Bd. IX. H. 2/3. £8

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bei Annahme eines dinglichen Befriedigungsrechtes zu Gunsten aller Gläubiger ebenfalls keiner einen Pfennig mehr bekommt als ohne diese Annahme, daß dagegen die Massegläubiger, welche kein dingliches Befriedigungsrecht und kein sonstiges dingliches Recht an der Masse haben, doch vor den angeblich dinglich be- rechtigten Konkursgläubigern befriedigt werden. Ebenso wenig richtig ist der Satz, das Befriedigungsrecht sei ein Product des Prozesses (S. 219), denn wer nicht vor der Konkurseröffnung ein Recht auf Befriedigung aus dem Vermögen des Schuldners hat, erlangt auch durch die Konkurseröffnung kein solches Recht. Die Konkursgläubiger bilden nach M. trotz der vorhandenen Rechtsgemeinschaft keine Gemeinschaft zur gesammten Hand, sondern eine mit gemeinsamer Vertretung ausgerüstete Personenvielheit, organisirt nach dem Prinzip der Majorisirung, durch welches die Unabhängigkeit der prozessualen Stellung ausgeschlossen wird (S. 220). Gleichwohl bezeichnet M. den Unterschied zwischen dem Beitrittsverhältniß und dem Konkursverhältniß nur als einen äußerlichen (S. 224, 225), der darauf beruht, daß dem Beitritts- verhältniß der mehreren Vollstreckungsgläubiger der im Konkurs- verfahren vorhandene äußere Schein der Einheit fehlt. Diese Auffassung ist nur möglich, wenn man sich mit M. über die wesentlichen Unterschiede zwischen Konkursverfahren und Voll- streckung hinwegsetzt. Schließlich muß noch der Satz bekämpft werden, den M. S. 21 aufstellt, wonach der persönliche Gläubiger nur von dem intervovto proprio Gebrauch machen und sich nicht auf die Inanspruchnahme des Erlöses unter Verzicht auf die Beeinffussung des Verfahrens beschränken kann. Sowohl nach § 905 REPO als nach Z 285 österr. Execut.O kann ein Dritter, der sich nicht im Besitze der Sache befindet, auf Grund eines Pfand- oder Vorzugsrechtes der Pfändung nicht widersprechen, aber seinen Anspruch auf vorzugsweise Befriedigung aus dem Erlöse mittels Klage geltend machen, und wird der Anspruch glaubhaft gemacht

Josef, E., Lehrbuch des Verfahrens der freiwilligen Gerichtsbarkeit im Deutschen Reich und in Preußen Kleinfeller

Josef, Lehrbuch des Verfahrens der freiwilligen Gerichtsbarkeit. 421 (bescheinigt), so hat das Gericht die Hinterlegung des Erlöses an- zuordnen. Der Beginn des neuen Prozesses zum Zwecke der Beanspruchung des Erlöses gibt also zugleich die Möglichkeit, ohne dingliches Recht in dem Vollstreckungsverfahren zu inter- veniren, um die Erreichung des mit der Klage verfolgten Zweckes zu sichern, also um lediglich einen Anspruch auf den Erlös geltend zu machen. Es ist hiernach richtig, daß nicht jeder persönliche Gläubiger diesen Weg gehen kann, es ist aber nicht richtig, daß jeder persönliche Gläubiger ausschließlich auf den Weg des Bei- tritts beschränkt sei. Mit diesen Erörterungen über Einzelheiten des interessanten Werkes soll nicht über den Werth des Buches abgesprochen werden, das anregend wirken kann und sowohl um seiner Betrachtungen über die Rechtsgeschichte als um seiner Darstellung des geltenden Rechtes willen einen dauernden Platz in der juristischen Literatur verdient. Kleinfeller. ■5. Josef, E., Lehrbuch des Verfahrens der freiwilligen Gerichtsbarkeit im Deutschen Reich und in Preußen. Auf Grund der neuesten Recht- sprechung und Rechtslehre bearbeitet. Berlin, Bahlen, 1902. XVI und 496 S. M. 6.50. Von einem Praktiker für Praktiker und aus der Praxis heraus für die Praxis geschrieben, erfordert das vorliegende Buch einen anderen Maßstab für die Beurtheilung, als er sonst an ein Lehrbuch angelegt wird. Aus jenem Zweck, dem Praktiker und der Praxis zu dienen, erklärt sich die Ausstattung der Darstellung mit einer überreichen Casuistik, die an commentatorische Bearbei- tung erinnert, und vielleicht auch der Verzicht auf eine stärkere Betonung des thatsächlich befolgten Systems. Der Stoff ist auf 40 Capitel vertheilt, wovon beinahe drei Viertheile (Cap. 1—29, S. 1—286) auf die allgemeinen Lehren entfallen. Aber der Verf. vermeidet es offenbar absichtlich, diese Theilung des Stoffes durch Ueberschriften wie: Allgemeiner und 28*

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Besonderer Theil hervorzuheben. Ebenso verschmähte er es, zu- sammengehörige Capitel des Allgemeinen Theils — ich muß der Kürze wegen eine solche Bezeichnung unterschieben — unter eine gemeinsame Ueberschrift zu stellen; so bilden die Cap. 2—5 (Rechtsquellen), 9—11 (Parteien und Vertreter), 12—14 (All- gemeines über das Verfahren), 18—20 (Entscheidungen), 21—26 (Rechtsmittel) besondere Abschnitte, welche den hier in Klammern bezeichneten Rechtsstoff betreffen. Es konnte nicht ausbleiben, daß diese Vernachlässigung der formalen Uebersicht sich durch Zer- reißung zusammengehöriger Fragen rächte; so gehört zu den all- gemeinen Regeln über das Verfahren (Cap. 12—14) auch die Er- örterung im Cap. 16 über Unanwendbarkeit und entsprechende Anwendung von Vorschriften der Civilprozeßordnung und des Gerichtsverfassungsgesetzes, sowie die Lehre von der Rechtshilfe (Cap. 17); man versteht nicht, warum die Lehre vom Beweis dazwischen geschoben worden ist; ebenso hätte Cap. 28, welches vom Inhalt der Entscheidungen handelt, an die Cap. 18—20 an- geschlossen werden müssen. Der besondere Theil folgt dem System des Gesetzes; das Verfahren in Grundbuchsachen ist wohl nur deshalb im besonderen Theil übergangen, weil es nicht im Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit geregelt ist. Dafür hat der Vers, im Cap. 40 einzelne „landesgesetzliche Angelegenheiten", d. h. durch Landesgesetz geordnete Angelegen- heilen, der freiwilligen Gerichtsbarkeit kurz dargestellt. Die Methode der Darstellung besteht nun darin, daß der Vers, jeweils an kurz begründete Lehr- und Leitsätze eine große Zahl von Beispielen und praktischen Fällen anknüpft, um bei deren Lösung die Anwendung der Leitsätze und die Beschränkung durch Ausnahmen zu zeigen. Hier in der Fülle des Stoffes be- währt sich die vollständige Herrschaft des Vers, über das bald aus Reichsgesetzen, bald aus Landesgesetzen zu schöpfende Recht, sowie seine Kenntniß der Literatur und Rechtsprechung. Hinsicht- lich des Verhältnisses von Reichs- und Landesrecht betont der

Josef, Lehrbuch des Verfahrens der freiwilligen Gerichtsbarkeit. 423 Verf., daß das Reichsgesetz über die Angelegenheiten der frei- willigen Gerichtsbarkeit keine Codification ist, wie sich aus 8 200 des Gesetzes ergibt, erklärt aber landesrechtliche Vorschriften über Punkte, die im Reichsgesetz geregelt sind, doch nur insoweit für zulässig, als die reichsrechtliche Regelung nach dem Sinn und Zusammenhang der Vorschriften nicht als erschöpfend anzusehen ist (S. 15, 16). Eine Begründung für diesen Satz gibt Josef jedoch nicht. Die Erklärung ist zunächst darin zu finden, daß I. mit „Punkt" dasselbe meint, was nach dem Vorbild des EGzStGB § 2 als „Materie" bezeichnet wird, und daß jener Satz der in der staatsrechtlichen Literatur herrschenden Auffassung entspricht, wonach das Reich eine von ihm in der Absicht erschöpfender Behandlung normirte Rechtsmaterie selbst dann der einzelstaatlichen Gesetz- gebung entzieht, wenn das Ziel erschöpfender Rormirung that- sächlich nicht erreicht ist (vgl. Laband, Staatsrecht des Deutschen Reiches Bd. 2 S. 108 der 4. Aust.; Hänel, Deutsches Staats- recht Bd. 1 S. 255). Zutreffend ist auch die Kritik, welche der Verf. an der Ab- grenzung der Gebiete des Reichs- und Landesrechts hinsichtlich des Beurkundungswesens übt. Er nennt mit Recht S. 14 die Unterscheidung zwischen rechtsgeschäftlichen und anderen Beurkun- dungen eine vielfach schwierige, was durch die Darstellung des Cap. 38 näher belegt wird; er erklärt diese Unterscheidung aber auch als eine unpraktische und ungerechtfertigte. Er rügt ferner, daß diese Regelung, welche die Form der Beurkundung von Rechts- geschäften dem Reichsrecht, die Form der Beurkundung nichtrechts- geschäftlicher Gegenstände aber grundsätzlich der Landesgesetzgebung unterwirft, einen ungesunden Dualismus im Beurkundungswesen zur Folge hat, indem sogar in einer und derselben Angelegenheit bald Reichsrecht, bald Landesrecht anzuwenden ist, obwohl die wesentliche Uebereinstimmung der einzelstaatlichen Bestimmungen zeigt, daß die reichsgesetzliche Regelung der Beurkundung nicht- rechtsgeschäftlicher Gegenstände ohne Schwierigkeit möglich gewesen

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wäre. Verf. hat wohl insofern Recht, als der geschilderte Zu- stand nicht befriedigt; er würdigt jedoch die Schwierigkeit nicht genügend, welche darin lag, daß einerseits der Rechtszustand auf dem Gebiete der freiwilligen Gerichtsbarkeit vor dem 1. Januar 1900 wohl überall im Deutschen Reich der Uebersichtlichkeit entbehrte andererseits die Zeit zwischen Erlaß und Inkrafttreten des Bürger- lichen Gesetzbuchs viel zu kurz war, um eine bisher so wenig ge- pflegte Materie wie das Recht der freiwilligen Gerichtsbarkeit zu ordnen, sowie zwischen der Reichs- und Landesgefetzgebung richtig zu vertheilen. I. glaubt, die reichsgesetzliche Ueberweisung der freiwilligen Gerichtsbarkeit an die ordentlichen Gerichte habe zur Folge, daß in der freiwilligen Gerichtsbarkeit die Gerichte so zuständig seien, wie sie reichsgesetzlich begründet worden sind, in ihrer Besetzung, mit ihren Sitzen und Bezirken, folglich auch mit ihrer Unabhängig- keit, da die Entscheidungen unbedingt „kraft richterlicher Gewalt" getroffen werden und diese nach § 1 GVG durch „unabhängige, nur dem Gesetz unterworfene Gerichte" ausgeübt werde (S. 41). Bei dieser Begründung wird nur übersehen, daß einerseits die richterliche Gewalt, von welcher § 1 GVG spricht, gemäß § 2 EGzGVG nur die zur Ausübung der ordentlichen streitigen Ge- richtsbarkeit bestimmte richterliche Gewalt ist, daß ferner eine große Anzahl von Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (vgl. I. S. 24 und 25) den ordentlichen Gerichten durch Landes- gesetz übertragen ist und daß die Landesgesetzgebung durch solche Uebertragung die im § 2 EGzGVG ausgesprochene Beschränkung nicht beseitigen kann. Ich muß daher an meiner Ansicht (Krit. Vierteljahrsschr. Bd. 43 S. 603) festhalten, wonach der Richter bei Ausübung der freiwilligen Gerichtsbarkeit die Unabhängigkeit nur nach Maßgabe des Landesrechts genießt. Hinsichtlich der Rechtskraft der bei Ausübung der freiwilligen Gerichtsbarkeit ergehenden Verfügungen stellt I. S. 259 den Satz auf: Insoweit eine Verfügung vom Gericht geändert werden kann.

Joses, Lehrbuch des Verfahrens der freiwilligen Gerichtsbarkeit. 425 ist sie einer materiellen Rechtskraft nicht fähig; insoweit sie nicht mehr geändert werden kann, wird sie nur in dem Sinne rechts- kräftig, daß das Gericht bei gleichbleibender Sachlage das Zu- erkannte nicht aberkennen, das Aberkannte nicht zuerkennen kann, auf Grund veränderter Sachlage aber eine neue Verfügung er- lassen kann, durch welche die erste Verfügung ihrer Wirksamkeit beraubt wird. Eine derartige Wirkung ist jedoch wesentlich verschieden von der materiellen Rechtskraft, denn diese bleibt grundsätzlich unberührt von einer Veränderung der Verhältnisse; wenn z. B. in einer Civilprozeßsache zur Zeit des Urtheils der Schaden, welchen der Beklagte durch eine bestimmte Handlung verursacht hatte, 1000 Mark betrug und in dieser Höhe festgestellt wird, der Kläger aber das Urtheil rechtskräftig werden läßt, so ist sein Anspruch aus jener Handlung des Beklagten verbraucht, und die Rechtskraft verhindert eine spätere Mehrforderung, wenn der Schaden nachträglich gewachsen ist; § 323 CPO enthält eine Ausnahme, denn wäre dies nicht eine Ausnahme, so wäre § 323 vollständig überflüssig. Aendern sich die Verhältnisse derart, daß ein neues Recht zur Verfügung der Betheiligten oder zur Antrag- stellung begründet wird, so liegt allerdings nicht mehr eadem res vor, und dann enthält das Merkmal, welches I. als Beschränkung der Rechtskraft hervorhebt, keine Beschränkung, sondern nur die Betonung des Erfordernisses, das die Geltendmachung der Rechts- kraft eadem res voraussetzt; dann wird nicht die frühere Ver- fügung durch eine neue ihrer Wirksamkeit beraubt, sondern die frühere Verfügung erstreckt ihre Kraft nicht auf das neue Ver- hältniß und die neue Verfügung regelt dieses neue, aber nicht das alte Verhältniß. Diese Bemerkungen mögen zur Charakteristik des Werkes genügen, das jedenfalls dem Praktiker gute Dienste zu leisten vermag.

Kleinfeller.

Tilsch, E., Der Einfluß der Civilprozeßgesetze auf das materielle Recht und die in vorwiegend materiellrechtlichen Gesetzen enthaltenen prozessualen Bestimmungen. 2. Aufl. Kleinfeller

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Civilprozeß.

6. Tilsch, E„ Der Einfluß der Civilprozeßgesetze auf das materielle Recht und die in vorwiegend materiellrechtlichen Gesetzen enthaltenen prozessualen Bestimmungen. Wien, Mauz, 1901. 2. Ausl. XV u. 360 S. Die erste Auflage dieses Werkes bestand in einem Separat- abdruck mehrerer Aufsätze aus der Allgemeinen österreichischen Gerichtszeitung, die unter dem Titel: Ueber den Einfluß der Civilprozeßgesetze auf das allgemeine bürgerliche Gesetzbuch ver- einigt worden waren (Wien, Manz, 1900; 127 S.). Der Plan ist in der zweiten Auflage, wie schon der Titel erkennen läßt, erweitert, der Umfang hat sich beinahe verdreifacht, so daß die neue Auflage ein vollständig neues Werk genannt werden darf, dem auch eingehendere Benützung der Literatur und Rechtsprechung zu gute gekommen ist. Im System schließt sich der Vers, genau an die Eintheilung und Ueberschriften der Theile, Abtheilungen, Haupt- stücke, innerhalb dieser aber an die Reihenfolge der Paragraphen des allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuchs für das Kaiserthum Oester- reich an. Daraus erklärt sich, daß ein innerer Zusammenhang zwischen den einzelnen Abschnitten des Buchs in der Regel nicht vorhanden ist. Ihrem Inhalte nach beschränken sich die Bemerkungen des Vers, zum Theil daraus, die Aufhebung oder den Fortbestand einer älteren Rechtsnorm unter Bezugnahme auf das neue Gesetz kurz festzustellen (vgl. S. 38, 49, 53, 57, 62). Meistens aber ist dem Vergleich des alten und neuen Rechts eine eingehendere Betrach- tung gewidmet. Einen Einfluß des Civilprozeßgesetzes auf mate- rielle Rechtsnormen nimmt der Vers. (S. 15 und 16) in vier Gruppen von Fällen an: 1. „Fälle, in welchen civilrechtliche Vorschriften in den Civil- prozeßgesetzen enthalten sind"; 2. „Fälle, in welchen der Thatbestand, aus welchem civilrecht- liche Folgen entspringen, ganz oder zum Theil durch pro- zessuale Geschehnisse gebildet wird"; 3. „Fälle, in welchen civilrechtliche Folgen durch die Prozeß- gesetze näher bestimmt werden" und

Tilsch, Einfluß der Civilprozeßgesetze auf das materielle Recht rc. 427 4. „Fälle, in welchen Aussprüche der Civilprozeßordnung nur zur Auslegung materiellrechtlicher Vorschriften herangezogen werden." Diesen vier zusammengehörigen Gruppen stellt Tilsch (@.16) die Fälle des Einflusses der neuen Prozeßgesetze auf prozessuale Vorschriften gegenüber, welche in vorwiegend materiellrechtlichen Gesetzen enthalten sind. Mit dieser Eintheilung ist ein System angegeben, dessen Benützung für die Darstellung zweifellos nutz- bringend gewesen wäre. Der Vers, hat, offenbar aus praktischen Rücksichten, die Legalordnung des österreichischen bürgerlichen Gesetzbuchs vorgezogen. Hat das Buch auch in erster Linie für den österreichischen Juristen Interesse, so behandelt es doch zugleich manche allgemeine Fragen, die jeden Juristen beschäftigen. Mehr ein Problem als die Lösung eines solchen bezeichnet der Satz (S. 34): „Die Ge- richte in dieser ihrer eigentlichen Function (der Er„kennt"nißfunction) sind nicht Organe der Staatsgewalt, Organe des staatlichen Willens, sondern Organe des Jntellects des Staat genannten Gemein- wesens." Der Vers, berücksichtigt hierbei nicht, daß von dem Erkenntniß der Befehl nicht getrennt werden kann und daß selbst die rein logische Urtheilsfunction ihre Bedeutung, ros juclieatu zu erzeugen, nur dadurch erlangt, daß diese Function auf eine Gewalt gegenüber den Unterthanen zurückführt. Es bedarf keines näheren Eingehens auf die Frage, ob das Gemeinwesen als Ge- sammtheit einen von dem Intellekt der Einzelnen verschiedenen Intellekt habe. Allgemeine Zustimmung wird T. finden, wenn er das Klagerecht (S. 34) nicht als Ausfluß des materiellen sub- jectiven Rechts, sondern als eine jedem Rechtssubject zustehende Befugniß auffaßt, welche nicht davon abhängt, ob dieses Subject in irgend welchen rechtlichen Beziehungen steht und ob ihm die Rolle eines Berechtigten zukommt. Die Rechtsfähigkeit und Parteifähigkeit, nimmt T. S. 39 an, verhalten sich wie die Ausdrücke zweier verschiedener Sprachen

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Civilprozeß.

für den nämlichen Gegenstand; dieser Vergleich soll andeuten, daß die Ausdrücke sich doch nicht vollständig decken, was T. an Bei- spielen darzulegen versucht. Nicht überzeugend ist, was er in dieser Beziehung über den Gemeinschuldner (Cridatar) bemerkt. Dieser ist nach T. (S. 37) nicht prozeßunfähig, sondern hinsicht- lich des zur Masse gehörigen Vermögens parteiunfähig; er bleibt zwar (nach S. 40 a. E.) Subject des die Masse bildenden Ver- mögens, welches nur seiner Verfügung entzogen wird, aber Prozeß- partei soll die Masse sein; diese wird von der Gesammlheit der Konkursgläubiger oder ihrem Organ, dem Konkursverwalter ver- treten. Die Deduktion läßt das Mittelglied vollständig vermissen, dessen Dasein es ermöglichen würde, die Masse als Rechtssubject auszusassen; T. selbst sagt (S. 41): „Rechtssubject ist der Cridatar, Partei ist die Konkursmasse." Aber wie soll es eine Partei geben können, die aus einem Vermögen besteht, das nicht Rechts- subject ist? Zustimmung verdient die Stellungnahme des Vers, zum ge- richtlichen Vergleich, insofern er einen Unterschied zwischen diesem und dem Vergleich des bürgerlichen Rechts anerkennt; aber die Unterscheidung wird leider nicht durchgeführt, sondern nur so weit angedeutet, als dies durch die österr. CPO § 205 verglichen mit dem österr. BGB § 1380 unmittelbar nahegelegt ist (S. 206). Ein alphabetisches Sachregister und ein chronologisches Quellenregister erhöhen die Brauchbarkeit des Buches für die praktische Anwendung.

Kleinfcller.

Strafrecht

Entscheidungen des Reichsmilitärgerichts Heinrich Gerland

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IV. Strafrecht. 1. Entscheidungen des Reichsmilitärgerichts. Herausgegeben von den Senatspräsidenten und dem Obermilitäranwalt unter Mitwirkung der juristischen Mitglieder der Senate und der Mitglieder der Militär- anwaltschaft. Berlin, Verlag von Franz Bahlen, I. Band 1902. 318 S. II. Band 1902. 320 S. III. Band 1902. 320 S. ä Band M. 5.20. Ergänzungsheft, enthaltend die Rechtsgrundsätze aus den drei ersten Bänden in systematischer Ordnung zusammengestellt. 1903. 102 S. Mit der Einführung der Reichsmilitärgerichtsordnung hat eine neue Zeit für die gesammte Militärrechtswissenschaft begonnen. Bereits hat die Theorie eifrig begonnen, den ihr neu gebotenen Gesetzesstoff systematisch zu gestalten. Aber sie kann und wird hierbei nicht stehen bleiben. Sie wird und muß auch die anderen Gebiete des Militärrechtes, vor allem das materielle Strafrecht, in den Kreis ihrer Betrachtungen ziehen, Gebiete, von höchstem Interesse durch die Eigenart der die rechtlichen Normen bedingenden Lebens- verhältnisse, heute aber verhältnißmäßig noch wenig bearbeitet, noch wenig durchforscht. Die Rückhaltung, welche die Wissenschaft diesen Rechtsgebieten gegenüber bis heute beobachtet hat, mag zum Theil ihre Begründung in der Fremdheit der militärischen Verhältnisse und ihrer Sonderheit finden, sie mag sich ferner zum Theil darauf zurückführen lassen, daß für einen der wichtigsten Zweige des Militärrechtes, den Strafprozeß, bis vor kurzem recht verschiedenartiges Particularrecht galt'). Eine der wichtigsten Ur- y Eine knappe Skizze der verschiedenen Particularrechte vor der Militärstrafgerichtsordnung gibt Mittermaier, Zeitschrift für die ge- sammte Rechtswissenschaft, Bd. 19 S. 535 ff.

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Strafrecht.

sachen dürfte aber doch in der vor der Reichsmilitärstrafgerichts- ordnung im größten Theile von Deutschland herrschenden Heim- lichkeit des Verfahrens zu finden sein, dem zu Folge die Wissen- schaft die mächtige Anregung der Praxis völlig entbehren mußte. Dieser Zustand ist, wie bereits erwähnt, durch die Militärstraf- gerichtsordnung glücklich beseitigt worden *), und nunmehr liegen denn auch die ersten Ergebnisse der militärrechtlichen Praxis vor, drei inhaltsvolle Bände von Entscheidungen des Reichsmilitär- gerichtes * 2), zusammengefaßt durch einen Ergänzungsband, welcher die vom Reichsmilitärgericht aufgestellten Rechtsgrundsätze in syste- matischer Reihenfolge enthält. Diese Publication bedeutet ein Ereig- niß in der Entwicklungsgeschichte der Militärrechtswissenschaft, weiter hinaus aber auch überhaupt der Rechtswissenschaft, die in diesem engeren Gebiet eine Fülle von Anregung, eine Fülle zu lösender Probleme finden wird3). Und diese Wichtigkeit, die wir dieser neuen Spruchsammlung eines deutschen Gerichtes beilegen, läßt es gerechtfertigt erscheinen, uns eingehend mit dem Inhalt der drei ersten Bände zu befassen Z. Es kann dies natürlich nur in kritischer Hinsicht geschehen, und es kann nicht daran gedacht werden, die vom Reichsmilitärgericht aufgestellten Rechtsgrundsätze hiev bereits systematisch zu verwerthen, wozu im Rahmen der Kritik ja kein Raum wäre. Es wird mithin das Folgende im Wesentlichen einen rein negativen Charakter tragen, einmal, indem wir die einzelnen Entscheidungen auf ihre Richtigkeit hin *) Daß das Verfahren wirklich als öffentliches gehandhabt wird, daß mithin die Befürchtungen, es könne namentlich unter dem § 264 MStGO die Heimlichkeit wieder in das Verfahren hereingebracht werden, sich als unzutreffend erwiesen haben (vgl. Mittermaier a. a. O. S. 607f.), be- weist das Bd. Il S. 152 ff., namentlich S. 159 der Entscheidungen des Reichsmilitärgerichts abgedruckte Urtheil. ") Im Folgenden citirt als ERMG im Gegensatz zu ER — Ent- scheidungen des Reichsgerichts und RG — Rechtsprechung des Reichsgerichts. 3) Durchaus zutreffend Mittermaier a. a. O. S. 533f., S. 627. tz Ich hoffe auch späterhin derart die folgenden Entscheidungsbände behandeln zu können.

Entscheidungen des Reichsmilitärgerichts.

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prüfend die nach unserem Ermessen unzutreffenden hervorzuheben haben werden, das andere Mal, indem wir in Erinnerung an die lebhaften Angriffe, die man namentlich gegen die Reichsmilitär- strafgerichtsordnung von verschiedener Seite erhoben hat, zu prüfen haben, ob sich das Gesetz, auf welchem die Entscheidung beruht, in der Praxis bewährt oder ob Fehler oder Lücken sich Nachweisen lassen. Auch auf diese hinzuweisen, soweit sie sich aus den Ent- scheidungen ergeben, ist Aufgabe des Folgenden. Eine derartige Kritik ist aber bei der Bedeutung der Entscheidungen sowohl für und in der Praxis wie für die Theorie durchaus geboten ff. Die Eintheilung des Folgenden ergibt sich aus den bisherigen Aus- führungen von selbst. Der Kritik der Entscheidungen selbst, welche systematisch nach den verschiedenen Rechtsgebieten eingetheilt werden soll, folgt die Kritik des Gesetzes, folgen die Bemerkungen cle lege ferenda. Den Schluß sollen einige allgemeine Bemerkungen, zu welcher die ganze Sammlung Anlaß bietet, bilden ff. I. 1. Fassen wir zunächst das materielle Recht in's Auge und beginnen wir mit den Entscheidungen, die sich auf den allgemeinen Theil beziehen. Hier ist es denn vor Allem eine wichtige Plenar- ’) Nur darf eine derartige Kritik nicht ausarten in rein rechts- politische, wohl gar auch nur politische Erwägungen, wie wir es in manchen, in ermüdendem Einerlei sich haltenden Arbeiten treffen. Abhandlungen wie Bartolomäus, Z. Bd.22 S. 799ff., mit seinen ganzeinseitigen, oft verfehlten Behauptungen, Kritzler, Z. Bd. 23 S. 567 ff., oder gar Rissom, Militärstrafrecht u. s. w. fördern die wissenschaftliche und damit denn auch die praktische Erkenntniß nicht im Geringsten. Dabei bietet doch die Systematik der betreffenden Gesetze ein so weites, schönes und frucht- verheißendes Gebiet der Bethätigung! 2) Nach Abschluß dieser Kritik erschien die interessante Abhandlung von Max Ernst Meyer, Die allgemeinen Strafschärfungsgründe des deutschen Militärstrafgesetzbuchs, 1903. Ich habe dieselbe noch kurz in den Anmerkungen berücksichtigen können, hoffe aber eingehender auf sie an anderer Stelle znrückzukommen. Die von Meyer gefundenen Resultate decken sich im Allgemeinen mit meinen Ansichten.

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entscheidung *), die zu erwähnen ist. Dieselbe stellt den Rechts- grundsatz auf, daß unter denjenigen Bestimmungen, welche in Gemäßheit des § 2 MStGB nach der Vorschrift des deutschen Strafgesetzbuchs in Beziehung auf Verbrechen und Vergehen allgemein gelten, nicht nur diejenigen Bestimmungen zu verstehen sind, welche für alle Verbrechen und Vergehen gelten, sondern auch diejenigen, welche für eine besondere Art von Verbrechen und Vergehen gegeben sind. Allein obwohl nun diesem Grund- satz zuzustimmen ist^), obwohl insbesondere seine Anwendung in dem zur Entscheidung stehenden Fall durchaus richtig ist* 2 3), so kann doch der Begrenzung nicht beigepflichtet werden, die das Reichsmilitärgericht gegenüber demselben eintreten läßt. Das Reichsmilitärgericht geht davon aus, daß der in Rede stehende § 2 keine absolut bindende Regel aufstellt, sondern seine Grenze darin stndet, daß die in ihm bezeichneten Vorschriften auf mili- tärische strafbare Handlungen nur entsprechende Anwendung finden. Auf dieses Wort „entsprechend" legt nun das Reichs- militärgericht einen großen Werth und es erklärt dasselbe so, daß alle Bestimmungen, die mit der Rücksicht auf Erhaltung der Disciplin im Heere nicht vereinbar sind, von der Anwendbarkeit des § 2 MStGB auszuscheiden haben. In Consequenz dieser Ansicht erklärt das Reichsmilitärgericht denn auch den § 2 MStGB für unanwendbar Bestimmungen gegenüber wie §§ 193, 199, 200, 231, 233 RStGB in ihrem Verhältniß zu §§ 91, 121, 122 MStGB. Diese Deduktionen des Reichsmilitärgerichts erscheinen

‘) Bd. I S. 134ff. Ferner Bd. I S. 154, 178 ff., Bd. II S. 34 ff., Bd. III S. 35 ff., 84 ff. Vgl. auch ER Bd. X V S. 336 ff. 2) Es wird durch ihn eine in der früheren Literatur ventilirte Streitfrage zur Entscheidung gebracht. Vgl. namentlich Koppmann, Commentar zum MStGB § 2 Anm. 2, ferner Herbst, Studien zum MStGB S. 31 ff. 3) Daß nämlich der Versuch des § 138 MStGB auf Grund des § 2 MStGB in Verbindung mit § 242 Abs. 2 StGB strafbar ist nach § 138 MStGB.

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mir unzutreffend'). Denn einmal ist die Grenzlinie, welche das Reichsmilitärgericht zieht, doch eine principiell sehr wenig be- stimmte. Was heißt denn überhaupt: Rücksicht auf die Erhaltung der Disciplin? Ein derartiges Moment, dehnbar seinem ganzen Begriff nach, kann systematisch nicht verwendet werden. Vielmehr kann die Bestimmung des § 2 MStGB nur dahin ausgelegt werden, daß die allgemeinen Vorschriften des Reichsstrafgesetzbuchs nur so weit zur Anwendung gelangen können, als dies den Vorschriften des Militärstrafgesetzbuchs gegenüber begrifflich möglich ist. Der Delictsbegriff der einzelnen strafbaren Handlung entscheidet über die Anwendung oder Nichtanwendung allgemeinerer Vorschriften des Reichsstrafgesetzbuchs. Er bestimmt, ob sie als correspondirende zu betrachten sind oder nicht, nicht aber ein außerhalb des Gesetzes liegendes Moment, eben jene Rücksicht auf die Erhaltung der Disciplin. Betrachten wir nun die Anwendung, welche das Reichs- militärgericht von seiner Ansicht macht, so fällt zunächst auf, daß es die Anwendbarkeit der §§ 200, 231 StGB ausschließt. Aller- dings ist richtig, daß durch ihre Stellung sowohl Beleidigung nach §§ 91, 121 MStGB wie Körperverletzung nach § 122 MStGB zu eigenen Delictsformen gemacht worden sind, einmal zu Delikten gegen die militärische Unterordnung, das andere Mal zu Delikten des Mißbrauches der Amtsgewalt^). Und zwar handelt es sich in beiden Fällen um sog. Gesetzesconcurrenz. Es liegen in den §§ 91, 121, 122 zusammengesetzte Delictsthatbestände vor. Zum Thatbestand der Beleidigung und Körperverletzung tritt der der Verletzung der Disciplin und des Mißbrauches der Amtsgewalt, wobei dann vom Gesetz allerdings das Hauptgewicht auf die Ver- letzung der Disciplin u. s. w. gelegt worden ist. Allein diese Thatsache beweist nun an sich noch gar nichts für den Ausschluß der §§ 200, 231 StGB und es bleibt eine Behauptung, wenn >) Nicht ganz klar Koppmann a. a. O. § 2 Sinnt. 9, der int Resultat indes mit dem Reichsmilitärgericht übereinstimmt. 2) Namentlich Bd. II S. 34 ff.

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das Reichsmilitärgericht sagt, daß im Gebiet des Militärstraf- rechtes die Erwägungen nicht paßten, die den Gesetzgeber im Straf- gesetzbuch leiteten1 2). Nun handelt es sich aber bei der Publi- cationsbefugniß wie bei dem Recht auf Buße um wichtige Rechte des Verletzten, die ihm der Gesetzgeber zur Beseitigung bestimmter aus der Verletzung resultirenden Uebelstände gewährt hat. Dieses Recht des Verletzten kann nicht dadurch tangirt, ja beseitigt werden, daß die ihm zugefügte Verletzung sich rechtlich noch anders qualificiren läßt, nämlich als Mißbrauch der Amtsgewalt, als Verletzung der Disciplin. Weil der Thäter nicht nur wegen Be- leidigung, nicht nur wegen Körperverletzung bestraft wird (denn zweifellos liegt in einer Bestrafung aus § 91 MStGB z. B. eine Bestrafung wegen des zusammengesetzten Thatbestandes!) ^), deshalb soll der Verletzte seine ihm sonst, wenn der Thäter weniger gethan hätte, zustehenden Rechte verlieren. Weil der Thäter mehr thut, weil der Thäter schwerere Strafe verdient, deshalb soll der Verletzte weniger Rechte haben. Daß dies kein logisch zwingender, kein begrifflicher Zusammenhang ist, ist wohl einleuchtend. So scheint mir, daß das Reichsmilitärgericht zu Unrecht den Ausschluß der §§ 200, 231 StGB angenommen hat, daß diese vielmehr auch den Bestimmungen des Militärstrafgesetz- buchs gegenüber zur Anwendung zu bringen sind. Und das scheint auch durchaus billig. Denn es müßte direct unbillig erscheinen, wollte man dem Soldaten bei allen ihm durch einen anderen Soldaten zugefügten Beleidigungen und Körperverletzungen das Recht auf Ehrenrestitulion (denn als solches erscheint die Publi- cationsbefugniß des § 200 StGB)3), das Recht auf Entschädigung, ') Offenbar falsch ist die Bemerkung Koppmann's a. a. O. § 2 Sinnt. 9, daß die gesummten in Rede stehenden Vorschriften des Reichs- strasgesetzbuchs im Zusammenhang stünden mit der durch das Militär- strafgesetzbuch ausgeschlossenen Verfolgung auf Antrag. 2) Vollständig anders liegt mithin der Fall ER Bd. 13 S. 319 f. 3) Das Reichsmilitärgericht faßt allerdings die Publicationsbefugniß als Strafe auf. Vgl. Bd. II S. 19 ff. So auch bekanntlich ER Bd. 6 S. 180.

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auf Buße nehmen. Auch können hier sehr leicht Fälle construirt werden, wo ein sehr lebhaftes Interesse des Verletzten an diesen Hilfsmitteln vorliegt'). Merkwürdiger Weise übrigens erwähnt das Reichsmilitärgericht den § 188 StGB nicht. Indes ist an- zunehmen, daß auch diese Bestimmung nach Ansicht des Reichs- militärgerichts nicht zur Anwendung zu gelangen hat, und es treffen dieser Consequenz gegenüber die weiter oben geltend ge- machten Gesichtspunkte zu^). Ganz anders liegen nun die Verhältnisse in Bezug auf die §§ 199, 233 StGB. Hier ist allerdings zuzugeben, daß das, was ausschließlich für Beleidigung und Körperverletzung gilt, nicht auch für Dienstvergehen ohne Weiteres, d. h. ohne besondere gesetz- liche Bestimmung zur Anwendung gelangen kann. Die Straf- freiheit würde hier auch die Dienstdelicte treffen, während in den obigen Fällen Publications- und Bußrecht nur nicht durch das Hinzutreten der Dienstthatbestandsmerkmale beseitigt werden konnten. §§ 199, 233 StGB haben mithin allerdings nicht zur Anwendung zu gelangen. Wie ist es aber mit § 193 StGB? Das Reichsmilitär- gericht geht hier von der sog. declaratorjschen Theorie aus, indem es zwar principiell die Anwendbarkeit des § 193 ausschließt, trotz- dem aber die dem § 193 zu Grunde liegenden, allgemeinen Rechts- grundsätze gelten lassen will, Rechtsgrundsätze, die also, unabhängig von der Existenz des § 193, Bedeutung Habens. Und zwar folgert ff Der Thatbestand der Entscheidung Bd. III S. 84 ließe sich mit Leichtigkeit dazu verwerthen. -) Man könnte hier vom militärischen Standpunkt aus einwenden, daß Beleidigungen im Dienst Vorkommen können, namentlich seitens Vor- gesetzter, und daß hier doch die Pnblicationsbefugniß zweifellos von Uebel wäre. Allein einmal ist eine Beleidigung dadurch, daß sie im Dienst, also z. B. vor versammelter Mannschaft, vorgekommen ist, an sich noch keine öffentliche. Und ferner kann die Rücksicht auf die Disciplin stets nur ein gesetzgeberisches Motiv sein, nicht aber eine Jnterpretationsregel, da das Gesetz nur aus sich selber ausgelegt werden kann. 3) Namentlich Bd. III S. 36 ff., insbesondere S. 38 s. Vgl. zum Krit. Vierleljahresschrift. 8. F. Bd. IX. H. 2/3. 09

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das Reichsmilitärgericht aus der Begriffsbestimmung der Be- leidigung, daß im Rechtssinne von einer Beleidigung keine Rede sein kann, wenn der Thäter zur Vornahme der objectiv beleidigenden Handlung ein Recht hat. Dies ist nun ohne Weiteres zuzugeben, läuft doch dieser Rechtsgrundsatz auf die Tautologie hinaus, daß eine Handlung dann nicht rechtswidrig ist, wenn sie recht- mäßig ist. Aber ob sie rechtmäßig ist, das ist die entscheidende Frage. Der Fall, welchen das Reichsmilitärgericht entscheidet, liegt so, daß ein Untergebener eine Beschwerde führt gegen einen Vorgesetzten über nicht nachweislich wahre Thatsachen, die an sich geeignet sind, den Vorgesetzten in der öffentlichen Meinung herab- zuwürdigen (§ 186 StGB). Hier, meint das Reichsmilitärgericht, genüge das Recht auf Beschwerde, um ein Recht auf Behauptung der erwähnten Thatsachen zu begründen, eine Ansicht, die offenbar nicht stichhaltig ist. An anderer Stelle*) stellt das Reichsmilitär- gericht durchaus zutreffend den Rechtsgrundsatz auf, daß in Er- mangelung besonderer Vorschriften in letzter Linie die Bestimmungen der Strafgesetze die Grenze bilden, innerhalb welcher der Vor- gesetzte zur Erreichung eines vorgeschriebenen Zweckes den Unter- gebenen gegenüber vorgehen darf. Genau dasselbe muß aber auch für den Untergebenen gelten. Auch dieser darf in Ermangelung besonderer Bestimmungen gegen den Vorgesetzten nur vor- gehen innerhalb der durch die Strafgesetze gebildeten Grenze. Eine derartige besondere Bestimmung bildet das Recht auf Be- schwerde offenbar nicht. Diesem Recht auf Beschwerde steht im bürgerlichen Leben in einer gewissen Analogie das Recht auf Anzeige einer strafbaren Handlung* 2) gegenüber. Aber letzteres Recht schließt an sich, falls die Anzeige eine falsche ist, wie sofort zu zeigen ist, noch keineswegs die Bestrafung aus § 186 StGB Ganzen Spiecker, Beiträge zur Lehre von der Beleidigung S. 57ff., v. Lißt, Strafrecht, 12. Ausl. S. 343 Anm. 12. ') Bd. II S. 90 ff. 2) Vgl. ER Bd. 34 S. 216.

Entscheidungen des Reichsmilitärgerichts. 437 aus, was nach Auffassung des Reichsmilitärgerichts der Fall sein müßte, so daß dann die betreffende Bestimmung des § 193 StGB überhaupt eine recht überflüssige wäre. Auch ohne §193 könnte sa nicht gestraft werden!') Nun gehört aber zum subjectiven Thatbestand des § 186 StGB nicht das Bewußtsein der Unwahr- heit der betreffenden Thatsache, sondern nur das Bewußtsein ihres ehrkränkenden Charakters und das Bewußtsein der Ver- breitung * 2 3). Da ferner auch für die Rechtmäßigkeit des Vorgehens des Untergebenen gegenüber dem Vorgesetzten die Strafgesetze die Grenze bilden, so ergibt sich, daß, falls die Bestimmung des § 193 StGB nicht zur Anwendung zu gelangen hat, Bestrafung auf Grund des § 91 MStGB eintreten muß. Mithin kann in allen den Fällen, in welchem nach bürgerlichem Recht Straffreiheit eintritt, eine solche nach Militärrecht nicht eintreten. So entsteht dann von neuem die Frage: Hat das Reichsmilitürgericht denn wirklich zu Recht die Anwendbarkeit des § 193 StGB auf die fraglichen Militärdelicte ausgeschlossen? Diese Frage ist zu verneinen. Das Delict gegen die Disciplin und des Mißbrauches der Amtsgewalt wird dadurch begangen, daß ein Vorgesetzter resp. ein Untergebener einen Untergebenen resp. einen Vorgesetzten beleidigt. Der Delictsbegriff der Beleidigung muß aber, wie der Plenarbeschluß, von welchem wir ausgingen, selbst mit Recht betont2), aus dem Reichsstrafgesetzbuch einfach übernommen werden. Dieser Delictsbegriff findet sich nun nicht nur in den §§ 185 ff. StGB enthalten, vielmehr auch in dem fraglichen § 193. Denn dieser § 193 bildet eine Grenzbestimmung; er trennt die rechts- widrige Beleidigung, d. i. die Beleidigung im Sinne des Strafgesetzbuchs, von der rechtmäßigen, d. i. der Nicht- Leleidigung im Sinne des Strafgesetzbuchs, ab. Soll 1) Vgl. namentlich Bd. I S. 180. 2) So das Reichsmilitärgericht selbst, vgl. Bd. 111 S.38, vgl. ferner Frank, Commentar zum StGB 3. Ausl. § 186 Anm. II. 3) Bd. I S. 136.

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mithin der Delictsbegriff des Strafgesetzbuchs aus das Militär- strafgesetzbuch übernommen werden, so muß er übernommen werden mit den ihm durch § 193 gegebenen Grenzen. Mit anderen Worten: § 193 StGB ist ebenfalls den §§ 91, 121 MStGB gegenüber anwendbar. So ergibt sich uns als Resultat, daß die in § 2 MStGB angeordnete entsprechende Anwendung ihre Grenzen nur in dem Begriff der Delictsthatbestände, aus welche die Vorschriften ent- sprechend angewandt werden sollen, findet, daß eine derartige be- griffliche Ausschließung wohl bei den §§ 199, 233 StGB, nicht aber bei den §§ 188, 193, 200, 231 StGB gegenüber §§ 91, 121, 122 MStGB zutreffend ist. Die Frage, der wir uns nunmehr zuzuwenden haben, betrifft den Begriff des minder schweren Falles, welchen das Militärstraf- gesetzbuch wie das Strafgesetzbuch, erstes häufiger, jenes nur selten verwendet. Das Reichsmilitärgericht identificirt diesen Begriff mit dem Begriff der mildernden Umstände des Strafgesetzbuchs. Beide Begriffe werden einander gleichgestellt, der Unterschied zwischen ihnen soll einer der Bezeichnung, nicht des Inhaltes sein'). Hier muß zunächst auf eines hingewiesen werden. Auch das Straf- gesetzbuch kennt den Begriff des minder schweren Falles, wie be- reits erwähnt (W 94, 96 RStGB). Es ist nun aber, wie das Reichsmilitärgericht treffend hervorhebt2), das Militärstrafgesetz- buch nur ein Ergänzungsgesetz zum Strafgesetzbuch, dessen Be- stimmungen es theilweise beseitigt und durch andere ersetzt. So lange indes nicht abgeänderte Bestimmungen des Strafgesetzbuchs und Bestimmungen des Militärstrafgesetzbuchs mit gleichbenannten Begriffen operiren, ist es offenbar nicht angängig, diese Begriffe verschieden aufzufassen. Man kann dem Gesetz nicht unterlegen, es verwende ein und denselben Wortbegriff in zwei durchaus ver- schiedenen inhaltlichen Bedeutungen, es können vielmehr die Ab- 0 Bd. I S. 35 ff., ferner Bd. I S. 220 ff., Bd. III S. 108 ff. Bd. I S. 136, Koppmann, Commentar zum MStGB S. 413.

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änderungen, welche das Militärstrafgesetzbuch trifft, nur in der positiven Bestimmung, nicht aber im Begriff selbst gesucht werden. Hieraus ergibt sich, daß im Militärstrafgesetzbuch der Begriff „minder schwerer Fall" dieselbe Bedeutung wie im Strafgesetzbuch haben muß. Dies ist nun aber nicht die Ansicht des Reichs- militärgerichts, das vielmehr den im Strafgesetzbuch enthaltenen Begriff durchaus anders auffaßt wie den des Militärstrafgesetz- buchs. Während im Strafgesetzbuch unter minder schwerem Fall stets nur ein objectiv leichterer Fall verstanden werden soll, soll das Militärstrafgesetzbuch darunter auch subjectio leichtere Fälle verstehen. Es ist nun bekanntlich auch für das Strafgesetzbuch durchaus nicht unbestritten, worin der Unterschied zwischen den „mildernden Umständen" und den „minder schweren Fällen" zu finden ist. Allein, entscheidet das Reichsmilitärgericht die Contro- verse im Sinne einer rein objectiven Theorie, so muß es nach dem Vorgetragenen zu der von ihm vertretenen entgegengesetzten An- sicht kommen. Denn natürlich ist die Thatsache, daß das Militär- strafgesetzbuch einen Begriff („mildernde Umstände") nicht kennt, nicht beweisend dafür, daß das Militärstrafgesetzbuch in Verbindung mit dem Reichsstrafgesetzbuch nun einen anderen Begriff in doppelter Bedeutung verwendet. Und andererseits verdient es doch Beachtung, daß die aus Militärstrafgesetzbuch und Strafgesetzbuch sich zusammen- setzenden Militärstrafgesetze jedenfalls auch den Begriff der mildern- den Umstände kennen. Nun bin ich, was hier nicht näher be- gründet zu werden braucht, ebenfalls der Ansicht, daß unter minder schweren Fällen des Strafgesetzbuchs nur objectiv leichtere Fälle zu verstehen sind*). Diese Ansicht muß dann auch maßgebend sein für das Militärstrafgesetzbuch. Dabei ist sehr auffallend, daß mit dieser Ansicht durchaus übereinstimmt die Entstehungsgeschichte des ß 58 MStGB, aus der sich deutlich ergibt, daß der Gesetz- geber unter „minder schweren Fällen" nur objectiv leichtere Fälle ’) Olshäusen, Commentar zum StGB § 94 Anm. 7, anderer An- sicht Frank a. a. O. 8 94 Anm. I V.

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hat verstanden wessen wollen, an eine Berücksichtigung subjectiver Momente aber nicht gedacht hat *). Es ist seltsam, daß das Reichs- militärgericht hier der Entstehungsgeschichte kein Gewicht beilegt, was es an anderen, sehr häufigen Stellen sonst zu thun pflegt^). Allerdings hat das Reichsmilitärgericht eine bereits allgemein be- stehende Praxis übernommen. Allein auch diese Thatsache recht- fertigt die Entscheidung nicht. Der entscheidende Gesichtspunkt für das Reichsmilitärgericht scheint die Erwägung gewesen zu sein, daß nach der objectiven Auffassung der Vorgesetzte im Verhältniß zum Untergebenen ungleich schlechter gestellt sein würde. Allein ist denn das in der That richtig? Allerdings stehen dem Unter- gebenen weitgehende subjective Strafmilderungsvorschristen im § 98 MStGB zur Seite, für den Vorgesetzten fehlt es an solch' subjectiven Schutzmaßregeln bei Mißbrauch der Dienstgewalt (§ 122 MStGB). Hierbei ist jedoch in erster Linie die voll- kommen verschiedene dienstliche Stellung des Untergebenen und des Vorgesetzten zu berücksichtigen. Letzterem stehen die sämmtlichen in der Befehlsgewalt enthaltenen Zwangsmittel zu Gebot, um störrige Untergebene zu zwingen, es stehen ihm alle Disciplinar- mittel zu Gebot, ja, es sichert ihm sogar der § 124 Abs. 2 MStGB für gewisse Handlungen Straffreiheit ju3), während dem Unter-

0 Koppmann, MStGB § 58 Anm. 29 theilt die Entstehungs- geschichte mit. Vgl. auch die Motive zu § 150 des Entwurfes a.a.O. S.43. 2) Vgl. Bd. I S. 14ff., 43ff., 49ff., 51ff., 90ff. und an vielen anderen Stellen mehr. Die Behauptung des Reichsmilitärgerichts, die Motive für §311 des Entwurfes der Militärstrafgerichtsordnung entsprächen seiner Ansicht, ist falsch. Die Motive besagen (Stenographische Berichte des Reichstags. 9. Leg.-Per. V. S. Anlagebd. I S. 185): „In dem Militärstras- gesetzbuch aber haben ,die minder schweren Fälle' ungefähr dieselbe Bedeutung wie im bürgerlichen Strafgesetzbuch ,die mildernden Umstände'." Das ist auch ganz richtig, sie erweitern beide den Strafrahmen nach unten. Die Motive aber weisen mit ihrem „ungefähr" gerade darauf hin, daß ein bestimmter Unterschied besteht. 0 Es ist dabei darauf hinzuweisen, wie weit das Reichsmilitärgericht den Begriff „thätlicher Angriff" faßt. Vgl. Bd. III S. 106 ff.

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gebenen stets nur Strafermäßigung zugebilligt wird. Der Untergebene dagegen steht der vorschriftswidrigen Behandlung seines Vorgesetzten, selbst wenn sich diese als eine Mißhandlung darstellt, ganz machtlos gegenüber. Seine Pflicht zur Subordi- nation wird hierdurch, wie dies ja auch in der Natur der Sache begründet ist, nicht im Geringsten ausgehoben. Daß in Rücksicht auf diese Differenzen die Strafermäßigung beim Untergebenen auch auf subjective Momente basirt ist, während das beim Vor- gesetzten nicht der Fall ist, sollte als innerlich begründet ein- leuchtend sein i). Des Weiteren ist aber noch zu bemerken, daß die Straf- drohungen im Allgemeinen für Vergehungen der Untergebenen be- deutend härter sind, als wie die bei Vorgesetzten. Man vgl. § 91 mit § 121 MStGB. § 122 MStGB läßt in minder leichtxn Fällen, des vorsätzlichen Stoßens, Schlagens oder anderer körperlicher Mißhandlung, die Strafe des Vorgesetzten bis aus eine Woche Arrest herabsetzen, § 97 in Verbindung selbst mit § 98 kennt in den leichteren Fällen des thätlichen Sichver- greifens nur eine Ermäßigung bis zu sechs Monaten Freiheits- strafe, so daß das im § 122 angedrohte Strafminimum, auch wenn es sich nicht um minder schwere Fälle handelt, immer noch hinter dem der §§ 97, 98 zurückbleibt I. Zutreffend ist, daß nach §123 MStGB, wenn kein minder schwerer Fall vorliegt, auf Zucht- haus bis zu fünf Jahren erkannt werden muß. Nach §§ 97, 98 kann die Strafe bis auf ein Jahr Zuchthaus herabgesetzt werden, so daß sich hier Vorgesetzter und Untergebener gleich stehen, nur daß für den Vorgesetzten bereits die objective Leichtigkeit des Falles

9 Man vgl. jedoch auch die interessanten Bemerkungen Koppmann's, MStGB § 58 Anm. 29 Abs. 5 und 6. 2) Dabei gehört zum dolus des thätlichen Angriffes nicht das Be- wußtsein der Störung des körperlichen Wohlbefindens, was nach dem Reichs- militärgericht ziim dolus des 8122 MStGB gehört. Vgl. Bd. III S. 106 ff. Auch Koppmann, MStGB 8 122 Anm. 3 Abs. 1.

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genügt, während für den Untergebenen auch noch subjective Momente hinzukommen müssen. So steht auch hier der Unter- gebene schlechter. Nur wenn sich die Handlungsweise des Vor- gesetzten als eine Mißhandlung oder sonst als herabwürdigende Behandlung des Untergebenen qualificirt, sinkt die Strasminimums- grenze bis auf sechs Monate Gefängniß ‘). Gegen derartige Ueber- griffe Untergebener gewährt nun die Dienstgewalt an sich derartige Hilfsmittel, daß eine dem Gesetzbuch analoge Bestimmung für Vorgesetzte wohl füglich entbehrt werden kann. So ergibt sich uns, daß die Ansicht des Reichsmilitär- gerichts, der Vorgesetzte sei bei der objectiven Auffassung „im Verhältniß zum Untergebenen ungleich schlechter gestellt" eine irrige ist und daher nicht zur Begründung einer subjektiven Theorie verwerthet werden kann. Als Resultat ergibt sich uns mithin, daß' unter minder schweren Fällen stets nur objectio leichtere Fälle zu verstehen sindch. Es wäre dringend erwünscht, wenn das Reichsmilitärgericht die Frage von Neuem prüfen und im Sinne des Vorgetragenen entscheiden würde Eine weitere Entscheidung, die hervorzuheben ist, behandelt die durch die Fassung des § 73 StGB entstandene Controverse, ob, falls das strengste Gesetz mit seinem Strafminimum unter das

*) Wenn das Reichsmilitärgericht sagt, dies könne nicht als Absicht des Gesetzgebers angenommen werden, so ist zu bemerken, daß der Gesetz- geber mit Annahme des objectiven Charakters des minder schweren Falles auch alle Consequenzen dieses Grundsatzes gewollt hat. Daß er aber diesen Grundsatz selbst gewollt hat, dürfte nicht zweifelhaft sein. -) Die Erwägungen des Reichsmilitärgerichts könnten höchstens äs lege ferenda benützt werden. 3) Besonders bemerkt werden mag, daß tadellose Führung unter keinen Umständen einen minder schweren Fall zu begründen vermag. Es kann dies Moment allerdings bei der Strafzumessung im Allgemeinen be- rücksichtigt werden, mehr aber auch nicht. Das Reichsmilitärgericht scheint anderer Ansicht zu sein. Vgl. Bd. I S. 38. In der Praxis führt die be- kämpfte Ansicht zu höchst unerfreulichen Resultaten, die das Ansehen der Militärgerichte zu heben nicht im Stande sind.

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des mildesten Gesetzes herabgeht, der Richter das Strafminimum des mildesten Gesetzes unterschreiten darf oder nichts. Zur Ent- scheidung steht ein Fall ideeller Concurrenz der §§ 223 a StGB 149 MStGB. Aus den Worten „vorbehaltlich der verwirkten höheren Strafe", die sich in § 149 finden, folgert das Reichs- militärgericht, daß § 149 eine abweichende Sonderbestimmung gegenüber dem Princip des § 73 StGB enthalte, wonach nicht unter das in ihm festgelegte Strafminimum herabgegangen werden könne. Damit umgeht das Reichsmilitärgericht die eigentliche Streitfrage, die Auslegung des § 73. Allein die Bedeutung der in Rede stehenden Worte ist offenbar eine ganz andere. Mag immerhin in ihnen ein Hinweis auf Fälle der Jdealconcur- renz gefunden werden, so soll doch durch sie nur zum Ausdruck gebracht werden, daß rechtswidriger Waffengebrauch für sich allein betrachtet mit einem Strafmaximum von einem Jahr Gefängniß oder Festung belegt werden kann. Für das Strafminimum ent- halten sie keinerlei Hinweis und namentlich nicht in Beziehung aus den Fall, wie das Minimum zu bemessen ist, wenn rechts- widriger Waffengebrauch nicht allein, sondern idealiter concurrirend zur Entscheidung steht. Sehr interessant ist auch, daß der bayrische Senat, welcher sich dem I. Senat, der die erste diesbezüg- liche Entscheidung erlassen hat, angeschlossen hat, die Ansicht des I. Senates nicht nur aus den Worten „vorbehaltlich u. s. w.", sondern ebenfalls aus der Natur der Sache abzuleiten sucht, und es mag dabei bemerkt werden, daß die bayrische Militärgerichts- praxis vor Einführung der Militärstrafgerichtsordnung auf einem anderen Standpunkt stand, der meines Erachtens der zutreffende ist^). Geht man nämlich davon aus, daß § 149 MStGB keine Sonderbestimmung in Bezug auf § 73 StGB treffen mH8), so -) Bd. I S. 216 ff. Bd. II S. 24ff. 2) Vgl. die bei Hecker, Militärstrafrecht S. 143 Anm. 1 mit ge- theilten Entscheidungen, ferner Hecker a. a. O. S. 287 b) Daß Sonderbestimmungen existiren können, ist selbstverständlich.

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ergibt sich (immer unter der Voraussetzung, daß § 223 a und § 149 überhaupt idealiter concurriren) die Nöthigung, die oben erwähnte Streitfrage bezüglich § 73 doch zu behandeln. Hier haben die bayrischen Militärgerichte nun einen vom Reichsgericht abweichenden Standpunkt eingenommen. Und in der That er- scheint es auch durchaus gerechtfertigt, das in § 73 zum Aus- druck gebrachte Absorptionsprincip in dem Satze maiu8 eontinst minu8 seine Begrenzung finden zu lassen'), nicht aber an der abso- luten Exclusivität des schwereren Gesetzes festzuhalten. Wird das geringere Delict bei Jdealconcurrenz mitgestraft, was nicht zu bezweifeln ift* 2 *), so muß es auch nach seiner Strafdrohung bestraft werden und es geht nicht an, es mit einer Strafe bestrafen zu wollen, die im Sinne des Gesetzes keine Bestrafung desselben dar- stellt. Allein es muß gleich hier eine weitergehende Frage, die das Reichsmilitärgericht nicht erörtert hat, kurz gestreift werden. Es fragt sich, ob überhaupt Jdealconcurrenz zwischen § 223 a StGB und § 149 MStGB anzunehmen ist, und hierbei ist wiederum zunächst zu prüfen, ob § 55 Ziff. 2 MStGB auf § 223a StGB Anwendung zu finden hat, und welche Bedeutung dieser Umstand für die Annahme einer Jdealconcurrenz der §§ 223a, 149 hat. Die letzte Frage verneint das Reichsmilitär- gericht b), nicht jedoch von der Erwägung ausgehend, daß § 55 MStGB überhaupt nicht auf rein bürgerliche Delicte anzuwenden wäre, eine Ansicht, die durch Koppmann auf das Schlagendste widerlegt ift4 *) und der sich an anderer Stelle das Reichsmilitär- gericht selbst ausdrücklich anschließt6). Das Reichsmilitärgericht Allein dieselben müssen klar, unzweifelhaft sein, wie es z. B. der Fall ist 8 188 ZollvereinsG. Vgl. ER Bd. 16 S. 58 ff., auch RMG Bd.I S. 219. y Durchaus zutreffend Hecker a. a. O. S- 143 s. 2) So auch bekanntlich das RG ER Bd. 18 S. 197. s) Bd. III S. 137 ff., insbesondere S. 140. *) Koppmann, MStGB §55 Am». 2 in sehr eingehender Unter- suchung. Hecker a. a. O. S. 110f. Anderer Anschauung Herbst, Studien S. 100 f. . °) Bd.I S. 290ff., insbesondere S. 291.

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geht vielmehr von der Ansicht aus, daß sonst ein und derselbe Umstand zweimal bei der Strafschärfung berücksichtigt werden würde *). Indes die Bedeutung des § 55 Ziff. 2 besteht nicht darin, daß die Körperverletzungshandlung einen qualificirten Charakter annimmt, sondern darin, daß eine an sich rechtswidrige Handlung unter Mißbrauch der Waffe ausgeführt wird, daß also im speciellen Fall zu der Körperverletzung der Mißbrauch der Waffe hinzutritt. Für dies letzte Moment ist es offenbar ohne Bedeutung, ob die Körperverletzung nach § 223 oder § 223 a StGB zu qualificiren ist, und es ist auch zu bemerken, daß § 223 a unter Waffe ganz allgemein zur Zufügung von Ver- letzungen objectio geeignete Werkzeuge versteht, während § 55 Ziff. 2 MStGB speciell die dem Soldaten eigenthümliche Dienstwaffe versteht^). In der That kommen so zwei durchaus verschiedene Momente in Betracht, einmal, daß eine Waffe gebraucht ist, dann, daß die Dienstwaffe mißbraucht ist. Es dürfte somit feststehen, daß ß 55 Ziff. 2 auch Anwendung zu sinden hat auf § 223a* 2 3). Wie verhält sich nun § 149 MStGB zu den §§ 55 Ziff. 2, 223 a? Ein Fall von Jdealconcurrenz kann nicht angenommen werden, vielmehr liegt bei §§ 55 Ziff. 2, 223a sog. Gesetzes- concurrenz vor, ein Fall eines zusammengesetzten Thatbestandes,

’) Diese Ansicht ist auch sonst in der Literatur vertreten, vgl. z. B. Keller, Kriegsartikel S. 106 (bei Hecker a. a. O. S. 287 Anm. 2 citirt). 2) Vgl. auch Hecker a. a. O. S. 287 Anm. 2, der treffend bemerkt, daß die „besonderen Bestimmungen", die § 53 Abs. 1 erwähnt, nur im Militärstrasgesetzbuch gegeben sind. 3) Uebereinstimmend Meyer a. a. O. S. 18ff. Durchaus richtig ist, daß es sich hier nicht um Strafzumessungsgründe, sondern, da besondere Straf- rahmen aufgestellt werde», um Strafschärfungsgründe handelt. Durchaus zutreffend ist ferner die von Meyer gezogene Consequenz, daß gemeinstraf- rechtliche Delicte, wenn sie unter den strafschärfenden Umständen des 8 55 begangen werden, zu militärischen Delicten werden. Hierin scheint mit die Hauptbedeutung des § 55 zu liegen. Anders allerdings die herrschende Ansicht. Vgl. z. B. Hecker a. a. O. S. 112, Weiffenbach, Militärr. Erörterungen Heft 1 S. 50.

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so daß die §§ 55 Ziff. 2, 223a den § 149 ausschließenst, denn indem ß 55 Ziff. 2 den Mißbrauch der Dienstwaffe, als welcher sich ein rechtswidriger Gebrauch derselben stets darstellt, allgemein als Qualificationsmoment verwerthet, bildet er für gefährliche Körperverletzung, begangen mit einer Dienstwaffe, einen That- bestand durch Hervorhebung eines besonderen Falles, der sowohl den Merkmalen des § 223 a wie denen des § 149 entspricht, der sowohl ein qualificirter Fall von 8 223a wie von 8 149 ist. So wenig nun aber Jdealconcurrenz zwischen 88 55 Ziff. 2, 223a und 8 223a möglich ist, ebensowenig möglich ist dieselbe zwischen 8 149 und 88 55 Ziff. 2, 223a2). Nun entsteht aber von Neuem die Frage, ob das Strafminimum des 8 149 vom Richter unterboten werden kann im Falle des 8 228 StGB. Allein diese Frage muß verneint werden. Denn es sind die ein- zelnen Strafdrohungen des Strafgesetzbuchs nicht unabhängig von einander, sie ergänzen sich gegenseitig, sie bilden und sollen bilden ein einheitliches Ganzes, ein System. Es würde aber einen directen Widerspruch im System bedeuten, wenn das Strafminimum des qualificirten rechtswidrigen Waffengebrauches geringer wäre wie das des einfachen. Bei der Bildung des Strafminimums der 88 55 Ziff. 2, 223a, 228 ist mithin auf 8 149 zu recurriren, was um so angänglicher ist, als 8 228 keineswegs seine Bestim- mung nur für den einzigen, uns hier beschäftigenden Fall trifft. So ergibt sich uns: 8 55 Ziff. 2 ist auf 8 223a anzuwenden, Jdealconcurrenz zwischen 88 55 Ziff. 2, 223 a und 8 149 ist nicht ! gegeben, das Strafminimum des 8 149 darf nie unterschritten ! werden st st st. y So auch Koppmann, MStGB 1. Ausl. §149 Anm. 8 Z.2 Abs. 2, anderer Anschauung unter Anderen Hecker a. a. O. S. 287 f., Koppmann a. a. O. 2. Aufl. § 149 Anm. 8 und 13. ' -) Anderer Anschauung ist allerdings auch das Reichsgericht, E.Bd.XX j S. 308 ff., ohne indes seine Ansicht näher zu begründen, ohne insbesondere j auf das Verhältniß des tz 55 zu § 223 a irgendwie einzugehen. 3) Uebereinstimmend auch Meyer a. a. O. S. 33ff., namentlich S.41,

Entscheidungen des Reichsmilitärgerichts. 447 Noch eine weitere Frage ergibt sich bezüglich des § 55, ob nämlich derselbe auch anwendbar ist aus fahrlässig begangene Handlungen, oder ob er vorsätzlich begangene Handlungen voraus- setzt. Das Reichsmilitärgericht schließt sich der letzten Alternative an, mit Ausnahme der während der Ausübung des Dienstes vor- genommenen strafbaren Handlungen'). So richtig ich nun auch dieses letzte Resultat halte, so erscheint mir die Beschränkung des Rechtsgrundsatzes, daß sich tz 55 auch auf fahrlässige Handlungen beziehe, auf diesen einen Fall nicht für zutreffend. Man über- lege folgende Fälle: A wirft bei einer Schlägerei mit seinem Seitengewehr nach B, trifft C. Ferner: der Unteroffizier A wirft gemeinsam mit dem Gemeinen B einen Balken von einem Schuppen und verletzt den vorübergehenden 0. Auch für die übrigen Fälle des § 55 lassen sich mit Leichtigkeit analoge Beispiele bilden. Mithin müßte, da zweifellos unter strafbaren Handlungen alle strafbaren Handlungen zu verstehen sind, da zweifellos § 55 einen allgemeinen Strafschärfungsgrund enthält, der vom Reichsmilitärgericht aufgestellte Rechtsgrundsatz auf alle Fälle des § 55 ausgedehnt werden, wie ich denn auch nicht zweifle, daß das Reichsmilitärgericht Fälle, wie die oben' angeführten, stets unter Anwendung von § 55 entscheiden würde. Daß man damit zu fahrlässigen Verbrechen gelangt, spricht nicht gegen die hier vertretene Ansicht, da wir im § 98 MStGB bereits ein solches Habens s). wo dem § 149 bie Wirkung eines allgemeinen Strafschärfungsgrundes zu- geschrieben wird. Ferner S. 43 f. ff S. zum Ganzen auch Köhler, Grenzlinien S. 124f. •'’) Das Anwendungsgebiet des § 149 ist mithin nur ein sehr be- schränktes. Vgl. Koppmann, MStGB § 149 Anm. 8 Abs. 3. ffBd. IS. 290ff. 2) So auch Hecker a. a. O. S. 117f.; anderer Anschauung Kopp- mann, MStGB § 55 Anm. 3 mit allerdings sehr unsicherer Beweis- führung. 3) Anderer Anschauung auch Meper a. a. O. S. 13ff., der einen ausdrücklichen Hinweis vermißt. Allein sollte das wirklich bei einem all-

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Zwei Entscheidungen, die mit den weiter oben behandelten Aehnlichkeit haben, sind hier im Anschluß zu besprechen. Das Reichsmilitärgericht findet im § 115 MStGB den Thatbestand eines besonderen Delictes gesetzlich sanctionirt und erklärt Jdeal- concurrenz zwischen §8 115, 100 MStGB und § 115 MStGB, § 223a StGB für möglich *). Seine Ansicht stützt das Reichs- militärgericht auf zwei Gründe, einmal auf die Stellung des § 115 im speciellen Theil des Militärstrafgesetzbuchs, ferner auf die Thatsache, daß in § 116 MStGB der Versuch der unter § 115 fallenden Handlungen für strafbar erklärt wird. Dieser letzte Grund beweist nichts, beweist ebensowenig, als wenn im all- gemeinen Theil des Strafgesetzbuchs der Versuch der Anstiftung für strafbar erklärt worden wäre. Und auch der erste Grund kann von keinerlei Bedeutung sein folgenden Erwägungen gegenüber: Offenbar handelt es sich im § 115 MStGB genau wie im § 55 um allgemeine Hervorhebung bestimmter Momente^), die quali- ficirend zu den Thatbeständen des einfachen Delictes hinzutreten sollen, bei deren Vorhandensein qualificirte Fälle des einfachen Delictes gegeben sind. Derartige qualificirte Fälle sind mithin zu beurtheilen nach § 115 MStGB, 8 223a StGB. Jdealconcurrenz ist hier völlig ausgeschlossen zunächst bei der Thäterschaft. Wenn das Reichsmilitärgericht sagt: „Ist sowohl der Thatbestand des §100 wie der des § 115 MStGB gegeben, dann liegt Jdeal- concurrenz im Sinn des § 73 StGB vor", so ist hinzuzufügen: sofern eben nicht § 115 nur einen allgemeinen Strafschärfungs- grund enthält, bei dessen Vorliegen aus der Menge der Einzelfälle des § 100 MStGB, des § 223a StGB ein Sonderfall als quali- ficirter Thatbestand hervorgehoben wird. Denn daß ein quali- gemeinen Strafschärfungsgrund nothweudig sein und trifft die ratio legis, wie das Reichsinilitärgericht treffend ansführt, nicht auch hier zu? tz Bd. II S. 212 ff., insbesondere S. 216 f., S. 279 ff., insbesondere S. 283 ff. 2) Auf das Verhältniß der KZ 55, 115 MStGB kann hier nicht eingegangen werden. Durchaus zutreffend neuerdings Meyer a.a.O. S.57ff.

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ficirter Fall nicht mit dem einfachen Fall idealiter concurriren kann, ist einleuchtend. Und nun die Anstiftung. Concurrirt etwa bei Anstiftung zum Mord § 48 StGB mit § 211 StGB oder aber auch KZ 48, 211 mit § 211 idealiter? Ebensowenig kann §115 MStGB mit § 223a oder § 115 MStGB, § 223a StGB mit § 223 StGB idealiter concurriren. Daß aber § 115 wirklich nur eine allgemeine Bestimmung treffen will, ergibt sich aus der Thatsache, daß er keinerlei Strafdrohung enthält. Er gehört mithin seinem Wesen nach in den allgemeinen Theil st. Des Weiteren ist eine Entscheidung, betreffend die Auslegung des § 79 StGB, kurz zu erwähnen^). Das Reichsmilitärgericht hat sich in ihr leider auf einen Standpunkt gestellt, welchen das Reichsgericht auch vertritt^). Letzteres entschied, daß auf eine Gesammtstrafe zu erkennen sei, wenn strafbare Handlungen nach einem verurtheilenden ersten Urtheil begangen sind und dies Urtheil unter Zurückverweisung der Sache in die Vorinstanz in der Berufungs- oder Revisionsinstanz aufgehoben worden ist. Das Reichsmilitärgericht hat im Anschluß an eine Unterscheidung, die schon früher in der Literatur gemacht ift* * * 4), den Rechtsgrund- satz aufgestellt, daß auf eine Gesammtstrafe stets dann zu er- kennen ist, „wenn der zweite Richter auch thatsächlich in der Lage ist, durch ein und dasselbe Urtheil sämmtliche Delicte zur Ab- urtheilung zu bringen, wenn also insbesondere auch die prozessualen Vorbedingungen einer gleichzeitigen Aburtheilung der vor seinem Urtheile liegenden Delicte gegeben sind". Hieraus ergeben sich sehr unerfreuliche praktische Consequenzen. A. wird verurtheilt, delinquirt von Neuem, legt Berufung ein, das Urtheil wird auf- gehoben, die Sache zur anderweitigen Entscheidung zurückverwiesen: 9 Anders die herrschende Ansicht. Vgl. z. B. Koppmann, MStGB § 115 Anm. 1, Hecker a. a. O. S. 233f. Durchaus zutreffend neuerdings Meyer a. a. O. S. 57ff. -) Bd. II S. 261 ff., ferner auch Bd. III S. 26 f. 8) ER Bd. XXXIII S. 231 ff. 4) Rüdorff-Stenglein, Commmentar zum StGB § 79 Anm. 8.

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Gesammtstrafe. Das Berufungsgericht entscheidet selbst: Ge- trennte Strafen. Die Verfolgung der späteren Delicte ist eingeleitet. Es hat ebenfalls eine Verurtheilung stattgefunden, gegen welche ebenfalls Berufung eingelegt ist. Hier ist dann auch bei abschließender Entscheidung in der zweiten Instanz auf Gesammtstrafe zu erkennen, da ja der zweite Richter prozessual in der Lage ist, sämmtliche Delicte abzuurtheilen. Es sind aber doch diese widersprechenden Ergebnisse, die zu einer so wenig einheitlichen Behandlung des Angeklagten führen, nicht geeignet, die Ansicht des Reichsmilitärgerichts und des Reichsgerichts an- nehmbar erscheinen zu lassen. Olshausen ist mithin zuzu- stimmen, wenn er ausführt, daß, wenn überhaupt eine Ver- urtheilung vor den späteren Delicten erfolgt ist, auf eine Gesammt- strafe nicht erkannt werden kann, wenn jenes frühere Urtheil dem- nächst auch beseitigt werden sollte*). Bezüglich der Jrrthumslehre steht das Reichsmilitärgericht auf dem bekannten Standpunkt, den auch das Reichsgericht vertritt^), daß der Jrrthum über das Strafgesetz nie entschuldigt, wohl aber der Thatirrthum, dem der nicht das Strafgesetz betreffende Rechts- irrthum gleichgestellt werden muß^). Es ist hier nicht der Platz, diese Ansicht irgendwie zu bekämpfen oder zu begründen. Aber selbst wenn man den Standpunkt des Reichsmilitärgerichts theilt, so erscheint doch eine seiner in Betracht kommenden Entscheidungen eben von diesem Standpunkte aus als nicht haltbar und ver- dient hier um so mehr erwähnt zu werden, als sie mit einigen Entscheidungen des Reichsgerichts, auf die wir sofort zu sprechen kommen werden, in offenbarem Widerspruch steht *). Es handelt sich um einen Jrrthum betreffend § 97 MStGB, und zwar um ein thätliches Sichvergreisen an einem Vorgesetzten in der 1) Olshausen, Commentar zum StGB 8 79 Anm. 6 Abs. 2. 2) Vgl. z. B. ER Bd. IV S. 98 ff., Bd. XVI S. 83 ff. 3) Bd. I S. 198 ff., Bd. II S. 212 ff., Bd. III S. 27 ff. ff Bd. III S. 27 ff.

Entscheidungen des Neichsmilitärgerichts. 451 irrthümlichen Annahme, ein Vorgesetztenverhältniß bestände zur Zeit nicht mehr. Nun bestimmt § 97 MStGB den Begriff des Vorgesetzten nicht. Aber, meint das Reichsmilitärgericht, diejenigen gesetzlichen Vorschriften, die im Einzelfall bestimmen, wer Vor- gesetzter ist, ergänzen nur den § 97 MStGB, so daß ein Jrrthum über sie nur ein Irrthum über das Strafgesetz ist, der nicht entschuldigt. Dieser Ansicht kann, selbst vom Standpunkt des Reichsmilitärgerichts, nicht beigetreten werden. Allerdings ver- wenden die Strafgesetze eine Reihe von Rechtsbegriffen, die sie aus anderen Gebieten herübernehmen, aber es ist rücht angängig, die jene begründenden Rechtsvorschriften dann stets als Ergänzungen der diesbezüglichen Strafgesetze anzusehen, was doch offenbär die Consequenz der Ansicht des Reichsmilitärgerichts wäre. Run verwechselt aber das Reichsmilitärgericht Folgendes: Indem das Strafgesetz jene Rechtsbegriffe in seine Normen aufnimmt, macht es sie in durchaus formaler Natur zum Bestandtheil derselben. Sofern ein Thäter sich im Jrrthum über derartige Formal- begriffe befindet, befindet er sich allerdings im Jrrthum über das Strafgesetz und ist zu bestrafen. Nicht aber macht das Straf- gesetz zum Gegenstand der Norm die materiellen Voraussetzungen eben jenes Formalbegriffes, nicht also bestimmt das Strafgesetz, wann jener Formalbegriff zur Anwendung zu gelangen habe. Die materiellen Voraussetzungen bestimmt vielmehr irgend ein anderes Gesetz, das Civilrecht, das Oeffentliche Recht, aus welchen wir den materiellen Begriff zu entwickeln haben. Jrrthum hier- über ist mithin Jrrthum über eine nicht strafrechtliche Norm, entschuldigt also. Wenden wir das Gesagte auf den vorliegenden Fall an: Zum Inhalt des Strafgesetzes gehört der Formalbegriff, Vor- gesetzter einer Person ist, wer ihr dienstlich Befehle zu ertheilen befugt ist^). Weiß der A, daß er dem 6 militärdienstlich zu

') Koppmann, MStGB § 47 Anm. 5. Krit. Bierteljahresschrist. 3. F. Bd. IX. H. 2/3.

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unbedingtem Gehorsam verpflichtet ist, vermeint er aber dennoch, B fei nicht sein Vorgesetzter, so befindet er sich in einem Jrrthum über das Strafgesetz und ist zu bestrafen. Ganz anders aber bei einem Jrrthum über die materiellen Voraussetzungen des Vorgesetztenbegriffes. Hier bezieht sich der Jrrthum auf die Frage, wann liegt ein oben präcisirtes Vorgesetztenverhältniß vor, unter welchen Voraussetzungen ist Jemand der Vorgesetzte eines Anderen. Diese Frage wird durch das Strafgesetz nie gelöst, für welches die Art und Weise der Lösung der Frage auch völlig gleichgiltig ist, indem die materiellen Voraussetzungen ' durch andere Rechtsbestimmungen verengert oder erweitert werden können, ohne daß hierdurch das Strafgesetz selbst irgendwie ge- ändert, tangirt wird. Die Frage, wer Vorgesetzter einer Militärperson ist, wird mithin durch das Militärverwaltungs- recht gelöst. Ein Jrrthum hierüber ist ein Jrrthum über eine nicht dem Strafrecht angehörige Rechtsnorm und schließt mithin den dolus aus. - Wir bemerkten, daß die Consequenz der reichsmilitär- i gerichtlichen Entscheidung die sei, daß jeder Jrrthum über irgend einen vom Strafgesetz verwendeten Rechtsbegriff als Jrrthum über das Strafgesetz aufgefaßt werden müßte. In der That, in- wiefern unterscheidet sich in dieser Hinsicht der Begriff der „fremden Sache" von dem Begriff des „Vorgesetzten"? Die Voraussetzungen dafür, „wann eine fremde Sache vorliegt", sind ; durch das Civilrecht bestimmt, die des Vorgesetzten durch das I Militärverwaltungsrecht. Läßt Man nun entschuldigenden Jrr- thum über Civilrechtsnormen zu, so muß man dies auch über ! Militärverwaltungsnormen thun und umgekehrt, wobei bemerkt j werden mag, daß der Jrrthum darüber, was eine fremde Sache ! sei, allerdings ein Jrrthum über das Strafgesetz selbst ift1). ! Das Reichsgericht hat in ähnlichen Fällen, wie bereits er- ' J) Zu ähnlichen Bedenken gibt auch die Entscheidung Bd. I S. 198ff. Anlaß, ohne daß dies hier noch näher ausgeführt zu werden braucht.

Entscheidungen des Reichsmilitärgerichts.

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wähnt, sich auch auf einen anderen Standpunkt gestellt wie das Reichsmilitärgericht. So entscheidet es bezüglich des §97 StGB, daß die Frage, wer als Mitglied des landesherrlichen Hauses gilt, nicht dem Strafrechte, sondern den Hausgesetzen und sonstigen Normen des öffentlichen Rechtes angehört *). Namentlich ist aber die Entscheidung zu erwähnen, daß der Jrrthum über die Beamteneigenschaft geeignet ist, einen Schuldausschließungsgrund abzugeben* 2 3 4 *). Sehr bemerkenswerth ist, wenn das Reichsgericht ausführt, daß die Angeklagten sich über die materiellen Voraus- setzungen ihres Beamtencharakters in thatsächlicher Hinsicht klar waren, daß ihnen die rechtliche Bedeutsamkeit dieser Thatsachen aber unklar war. Ebenso liegt hier der Fall: Die Angeklagten sind sich über die thatsächlichen Voraussetzungen, aus welchen sich die Vorgesetztenstellung des Angegriffenen ergibt, klar, sie irren aber über die rechtliche Bedeutsamkeit dieser Thatsachen8). Eine weitere Entscheidung des Reichsmilitärgerichts, die wir bezüglich der allgemeinen materiellen Ausführungen zu be- handeln haben, befaßt sich mit dem Verhältniß der Arreststrafe zur Gefängnißstrafe und der Festungshaft. Und zwar stellt das Reichsmilitärgericht den Rechtsgrundsatz auf, daß Arreststrafe den Gefängniß- und Festungsstrafen gegenüber eine gleichwerthige besondere Strafart sei^). Nun ist den Ausführungen des Reichsmilitärgerichts insofern ohne Weiteres beizutreten, als es sich thatsächlich bei der Arreststrafe um eine besondere, specifisch militärische Strafart handelt, die mithin ihrem Wesen nach von der Gefängniß- oder Festungshaftstrafe verschieden ift6). Die in ') ER Bd. XXII S. 141 ff., namentlich S. 147 ff. -) ER Bd. XXIII S. 374 ff. 3) Allerdings ist auch die Praxis des Reichsgerichts keine feststehende, sondern eine vielfach schwankende. Vgl. z. B. RR Bd. VIII S. 421 ff., ferner ER Bd. XXVI S. 814ff. Vgl. auch v. Bülow, Goldtamer's Archiv Bd.45 S-323ff., namentlich Kohlrausch, Rechtsirrthum. 4) ®b. III <5. 154 ff. s) So vor Allem Herbst a. a. O. S. 40ff., dem sich das Reichs- 30*

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der Literatur vertretene, abweichende Auffassung, die in der Arreststrafe nur Ausläufer der Festungshaft und der Gefängniß- strafe erblickt, läßt sich nicht aufrecht erhalten1). Allein eine bei Weitem wichtigere Frage ist die, ob die Arreststrafe eine der Ge- sängniß- und Festungshaftstrafe gleichwerthige Strafartist, ge- winnt sie doch weittragende Bedeutung in Hinblick auf § 74 StGB, § 54 Abs. 2 MStGB. Diese Frage ist zu verneinen. Das Reichsmilitärgericht begründet seine entgegenstehende Ansicht mit dem Hinweis, daß das Militärstrafgesetzbuch kein Verhältniß zu den übrigen Freiheitsstrafen, verwirkt wegen bürgerlicher Vergehen, sestgelegt habe, woraus folge, daß die militärischen Arreststrafen den bürgerlichen Freiheitsstrafen von gleicher Dauer gesetzlich gleichstehen. Damit gewinnt das Reichsmilitärgericht den seltsamen Satz, daß die Arreststrafe gleichwerthig sowohl der Gefängniß- strafe wie der Festungshaft sei, eine Größe mithin gleichwerthig sei zwei ihrem Werth nach unterschiedlichen Größen. Des Weiteren übersieht aber das Reichsmilitärgericht, daß ein derartiges Ver- hältniß im Gebiet des Strafgesetzbuchs ebenfalls für Haftstrafe, im Verhältniß zu den übrigen Freiheitsstrafen nicht sestgelegt ist, und daß doch noch Niemand gezweifelt hat, daß Haft im Ver- hältniß zu den übrigen Freiheitsstrafen die minder schwere, die nicht gleichwerthige Strafart ist. Allerdings bedarf es eines solchen Verhältnisses auch hier überhaupt nicht im Hinblick aus tz 77 Abs. 1, allein auch eine Verschärfung der verwirkten schwersten Strafe ist ohne ein solches Verhältniß ohne Weiteres durchzuführen. Erscheint die Ansicht des Reichsmilitärgerichts so von vorn- herein schon nicht einwandsfrei, so wird sie direct unmöglich durch die praktischen Consequenzen, zu welchen sie führt. § 54 Satz 2 MStGB bestimmt, daß eine im Fall von Realconcurrenz zu bildende Gesammtstrafe in keinem Fall den gesetzlich zulässigen Militärgericht vollkommen angeschlossen hat. Hecker a. a. O. S. 60ff., Koppmann, MStGB § 54. *) So namentlich Rubo, MStGB § 54 Anm. 2.

Entscheidungen des Reichsmilitärgerichts.

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Höchstbetrag der zu verhängenden Strafart übersteigen darf. Ist Arreststrafe der Gefängnißstrafe gleichwerthig, so müßte die der Zeitdauer nach schwerste Strafe verschärft werden. Ist dies eine Arreststrafe, so könnte die Dauer von sechs Wochen nie über- schritten werden. Nun bilde man ein Beispiel: B wird wegen fünf bürgerlicher Vergehen zu je drei Wochen Gefäng- niß verurtheilt, wegen eines militärischen Vergehens zu vier Wochen mittleren Arrestes. Nach der Ansicht des Reichsmilitärgerichts kann er nur bis zu sechs Wochen Arrest bestraft werden; für den Fall aber, daß er das militärische Delict nicht begeht, daß er also weniger begeht, kann er mit Gesängniß bis zu 104 Tagen bestraft werden. Diese absurde Consequenz beweist die Unhaltbarkeit des reichsmilitärgerichtlichen Stand- punktes, den abzuändern jedoch auch dem Inhalt des Gesetzes entsprechen würde Z. Man beachte zunächst die Vorschriften über die Vollstreckung der einzelnen Strafarten. Will man denn wirklich im Ernst be- haupten, daß Strafen, die nach §§ 23, 24 MStGB und auf der anderen Seite nach §16 StGB zu vollstrecken sind, gleich- werthig sind? Ausdrücklich bestimmt ferner § 52 MStGB, daß bei Berechnung der Verjährungsfrist oder Strafvollstreckung der Arrest der Haft gleich zu achten ist. Natürlich wird durch diese Bestimmung die Arreststrafe der Haftstrafe nicht gleichgestellt. Allein aus der Thatsache, daß die Verjährungsfristen sich nach der Strafschwere richten, ergibt sich in Verbindung mit dem § 52, daß das Militärstrafgesetzbuch allerdings die Arreststrafe im Ver- gleich zu den übrigen Freiheitsstrafen als die leichtere aufgefaßt ’) Sind Arrest- und Gefängnißstrafe der Dauer nach gleich, so ent- scheidet nach Ansicht des Reichsmilitärgerichts der Richter nach seinem Ermessen, welche Strafart er verschärfen will. Er kann also, wenn wir das oben ausgeführte Beispiel entsprechend verwenden, entweder aus sechs Wochen Arrest oder aus 125 Tage Gesängniß erkennen. Vgl. ERMG Bd. III S. 158. So auch Herz-Ernst, MStGB § 54 Anm. 4 S. 118.

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hat, denn die Arreststrafe verjährt bei der Strafvollstreckung rascher wie die Gefängnißstrafe. Außerordentlich interessant ist aber ferner, daß § 172 Preuß. MStGO vom 3. April 1845 ausdrücklich bestimmte, daß das Milderungsrecht des bestäti- genden Befehlshabers dadurch ausgeübt werden kann, daß er Gefängniß- oder Festungshaftstrafen in Arreststrafen umwandelte. Aus alledem ergibt sich meines Erachtens schlagend, daß die Arreststrafe allerdings eine besondere Strafart ist, daß sie aber den anderen Freiheitsstrafen gegenüber als die minder schwere, als die leichtere Strafart erscheint * *). Auf diesen Standpunkt hat sich denn auch das Reichsgericht in zwei beachtenswerthen Ent- scheidungen gestellt^). Das Reichsmilitärgericht meint, diese Ent- scheidungen könnten nicht in Betracht kommen, weil dieselben von Gesichtspunkten aus erfolgt seien, die im vorliegenden Falle nicht zuträfen. Dies ist unzutreffend. Allerdings interessirt die Frage nicht, wie eine Arreststrafe event. im bürgerlichen Leben zu vollstrecken sei. Aber diese Frage, welche das Reichsgericht zu lösen hatte, war ohne Bedeutung für die Entscheidung der Vorfrage, ob Arrest oder Gefängnißstrafe gleichwerthig sei oder nicht. Hier hat das Reichsgericht selbständig entschieden, und das Reichs- militärgericht hat die Entscheidung nicht widerlegt. Und dieser Widerspruch, in welchem sich die beiden obersten deutschen Ge- richtshöfe in einer doch sicherlich nicht unwichtigen Frage befinden, ist in höchstem Maße unerfreulich, unerfreulich, weil er auf einen schweren Fehler in unserer Gesetzgebung beruht, auf welchen Oetker in den Zeiten der werdenden Militärstrafgesetzordnung warnend, aber vergebens hingewiesen hat^). 1) Man kann dagegen nicht § 32 des Entwurfes zum Militärstraf- gesetzbuch anführen. Derselbe regelte nur das Verhältniß der militärischen zu den bürgerlichen Strafen, nicht aber das Verhältniß der militärischen Strafen unter einander. 2) ER Bd. XV S. 882ff., namentlich aber S. 396ff. 8) Oetker, Gericht, Gerichtsherr, Vertheidigung S. 17. *) Vgl. übrigens auch Motive zu § 63 des Entwurfes eines Militär-

Entscheidungen des Reichsmilitärgerichts. 457 Zum Schluß mag im Anschluß hieran noch eine letzte materiellrechtliche Entscheidung geprüft werden, die im engen An- schluß zu den eben ventilirten Fragen ebenfalls das Strafen- system des Militärstrafgesetzbuchs betrifft. Kann eine Arreststrafe, diese speeifisch militärische Freiheitsstrafe, gegen eine ehemalige Militärperson verhängt werden, die inzwischen aus allen Militär- verhältnissen entlassen ist? Das Reichsmilitärgericht bejaht die Frage'). Aber dieser Auffassung, die sich allerdings darauf stützen könnte, daß die Strafe noch als Militärperson verwirkt ist, steht der Wortlaut des § 20 MStGB entgegen, der aus- drücklich bestimmt, daß die Arreststrafe stattfindet nur gegen Militärpersonen, d. h. daß auf Arreststrafen nur gegen Militär- personen zu erkennen ist^). Es ist nun aber hier auch die Ent- stehungsgeschichte nicht uninteressant. Der Entwurf kannte ein vom allgemeinen Strafensystem verschiedenes militärisches Strafen- system. Allein es bestimmte der § 12 Abs. 2 des Entwurfes, daß, wenn aus irgend einem Grunde auf Entfernung aus der Armee erkannt werde, das Strafensystem des gemeinen Straf- rechtes einzugreifen habe. Und die Motive begründen auch aus- drücklich die verschiedene Gestaltung mit den Rücksichten, die auf die spätere dienstliche Stellung des Bestraften genommen werden müssen s). Die Bestimmung des § 12 Abs. 2 wäre aber, falls

strafgesetzbuchs, Verhandlungen des Reichstags, 1. Leg.-Per. 3. S. 3. Bd. S. 31, aus denen hervorgeht, daß bereits im Entwurf die Arreststrafe als eine mildere Strafart gegenüber dem Festungsarrest und Festungsarbeits- strafe gedacht war. Da letztere beide Strafen aber Festungshaft und Ge- fängnißstrafe ersetzen sollten, ergibt sich die im Text vertretene Ansicht be- reits für den Entwurf. y Bd. III S. 175 ff., namentlich S. 178 f. Das Reichsmilitärgericht meint, die ganze Frage sei mithin nur eine Sache der Strafvollstreckungs- instanz. Ueber die hierbei zu beachtenden Rechtsgrundsätze spricht es sich leider nicht aus, so daß die ganze Differenz mit dem Reichsgericht nicht zum vollen Ausdruck gelangt. y Anderer Anschauung Hecker a. a. O. S. 57s. 3) Motive zu § 15 des Entwurfes a. a. O. S. 24.

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sie Gesetz geworden wäre, zweifellos auszudehnen gewesen auf alle zur Zeit der Verurtheilung bereits entlassenen Personen. Der Entwurf ist nicht Gesetz geworden, ein besonderes militärisches Strafensystem ist nicht eingeführt worden. Nur eine specifische Militärstrafe ist erhalten geblieben, die Arreststrafe, wie sie § 20 normirt, der wörtlich den § 23 des Entwurfes wiederholt. Auf diesen § 20 ist mithin der in § 12 Abs. 2 des Entwurfes ent- haltene Grundsatz anzuwenden, daß nicht gegen entlassene Militär- personen auf Arrest erkannt werden kann. Hierfür spricht aber schließlich noch als Letztes der Grund, daß, wie man auch immer über das Wesen der Arreststrafe denkt, man darin einig geht, daß in ihr sich die Criminalstrafe mit einem Disciplinarstrafmittel verbindet und daß gerade hierin die eigentliche Bedeutung, ihre innere Nothwendigkeit, zu finden ist st. Daß diese ratio legis einer entlassenen Militärperson gegenüber versagt, ist klar. Es kann mithin nicht auf Arrest erkannt werden, und es muß (das ergibt sich aus früheren Ausführungen) auf Haft erkannt werden st st.

2. Verlassen wir hiermit den allgemeinen Theil und wenden wir uns dem speciellen Theile zu, so sei zunächst kurz eine Ent- scheidung bezüglich des Cartelltragens erwähntst. Das Reichs- militärgericht adoptirt in stellenweise wörtlicher Anlehnung an eine reichsgerichtliche Entscheidung st die herrschende Ansicht st, wonach Straflosigkeit nach § 209 StGB nur dann eintritt, wenn der Cartellträger nach Ausrichtung der Herausforderung

st Vgl. z. B. Hecker a. a. O. S. 53. st Hecker a. a. O. S. 58 würde sich für Gefängniß oder Festung entscheiden. st So auch ER Bd. XXVII S. 157 ff., insbesondere S. 160. st Bd. I S. 22 ff., insbesondere S. 26 ff. st ER Bd. XXII S. 218ff. st Olshausen, Commentar zum StGB § 209 Anm. 2 Abs. 3, Frank, Commentar zum StGB § 209 Anm., Greßly, Zweikampfs- delicte S. 151, ER Bd. XVII S. 243.

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ernstlich bemüht gewesen ist, den Zweikampf zu verhindern. Ich halte diese Entscheidung, ich halte die herrschende Ansicht für unzutreffend. Einmal steht ihr der Wortlaut des Gesetzes ent- gegen. Derselbe besagt nicht, daß die Cartellträger als solche, in ihrer Eigenschaft als Cartellträger zur Verhinderung thätig gewesen sein müssen. Sondern das Gesetz knüpft einfach an die Thatsache der Bemühungen an, und zweifellos liegt der That- bestand des § 209 vor, einerlei nun, ob der Cartellträger sich schon, ehe er Cartellträger war, im erforderlichen Sinne bemüht hat. Nicht von einer Bemühung des Cartellträgers, sondern von der Thatsache, daß ein Cartellträger bemüht war, spricht § 209. Und diese Thatsache wird nicht beseitigt durch die spätere That- sache der Ueberbringung der Forderung. Auch die ratio des Gesetzes scheint mir aber nicht der herrschenden Ansicht zu ent- sprechen. Erstere sieht in dem Thatbestand des § 209 bekanntlich einen Fall der thätigen Reue. Allein ich glaube nicht, daß dieser Begriff hier maßgebend sein kann. Die Bestimmung ist nicht gemünzt in erster Linie auf die, die erst den Kampf wollen und dann in Folge veränderter Willensrichtung „reuig" den Kampf zu verhindern bestrebt sind. In erster Linie richtet sich die Bestimmung gegen die, welche von Anfang an ernstlich den Kampf ver- hindern wollen, die zwar die Formalien der Ehrenhändel erfüllen, materiell aber von dem Gedanken getragen sind, den Streit bei- zulegen. Daß diese Gedanken bethätigt sein müssen, nicht nur Absicht geblieben sein können, ist auf dem Gebiet des Straf- rechtes als dem Gebiet der That klar. Wann aber diese Be- thätigung erfolgt ist, ob vor oder nach der Ueberbringung der Forderung, muß ohne Belang bleiben, wie es denn doch eine seltsame Härte des Gesetzes wäre, wenn bei einer sofortigen Ab- lehnung der Forderung alle derartigen Bemühungen, die noch dazu sofort fortgesetzt werden sollten, hinfällig werden sollten ff. 0 Im Resultat übereinstimmend allein Levi, Zweikampfverbrechen S. 127 f.

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Bei der unerlaubten Entfernung, fallend unter §§ 64, 66 MStGB, berechnet das Reichsmilitärgericht die siebentägige Frist nicht a momento ad momentum, sondern so, daß der Tag des Beginnes der Abwesenheit nicht in die Frist mit eingerechnet wird'). Das Reichsmilitärgericht stützt seine Ansicht im Wesent- lichen auf die Entstehungsgeschichte und auf die Thatsache, daß der gemeinsame, schon vor dem Militärstrafgesetzbuch beginnende Zug der Gesetzgebung darauf geht, die sog. Civilcomputation einzuführen. Die Ansicht des Reichsmilitärgerichts erscheint in- dessen nicht zutreffend. Allerdings ist richtig, daß auch das Strafgesetzbuch, als dessen Ergänzung das Militärstrafgesetzbuch erscheint, und dessen Grundsätze daher für jenes im Allgemeinen zutrefsen müssen, an mehreren Stellen die Civilcomputation er- wähnt (§§ 61, 67, 70 Abs. 2). Allein hier ist die Berechnungs- art nicht die, welche das Reichsmilitärgericht einführt, sondern die, daß derjenige Tag, auf welchen das Ereigniß fällt, voll mit- gezählt, nicht aber ausgeschaltet wird. Müßte mithin, wenn man sich überhaupt für Civilcomputation entscheidet, doch jedenfalls die Berechnungsart des Strafgesetzbuchs gewählt werden, der gegen- über Bestimmungen anderer Gesetze, namentlich des Bürgerlichen Gesetzbuchs, keinerlei Bedeutung haben können^), so muß auf- fallen, daß das Strafgesetzbuch in besonderen Fällen die Civil- computation ausdrücklich anordnet, sie also nicht stillschweigend voraussetzt. Hieraus muß aber gefolgert werden, daß, wo das Gesetz schweigt, nicht Civil-, sondern Naturalcomputation an- zuwenden ist. Und dieser Grundsatz des Reichsstrafgesetzbuchs muß, wie bereits erwähnt, auch für das Militärstrafgesetzbuch gelten °). Interessant ist, daß in einem analogen Fall auf dem ’) Bd. III S. 263 ff., insbesondere S. 266 ff. 2) Die betreffenden Bestimmungen sind ja auch bei Einsührung des Bürgerlichen Gesetzbuchs nicht wie so viele andere abgeändert worden. 3) Die herrschende Ansicht in der militärrechtlichen Literatur ist allerdings eine andere. Bgl. z. B. Hecker a. a. O. S. 165, Herz-Ernst a. a. O. 8 66, Anm. 1.

Entscheidungen des Reichsmilitärgerichts. 461 Gebiet des bürgerlichen Strafrechtes, dem § 239 Abs. 2 StGB sich die gemeine Meinung für Naturalcomputation entschieden hat st, und man dürfte gespannt sein, zu erfahren, ob das Reichs- militärgericht sich auch hier für Civilcorstputation erklären würde. Gegenüber den obigen Ausführungen kann übrigens aus der Entstehungsgeschichte dem Umstand keine ausschlaggebende Be- deutung beigemessen werden, daß Art. 189 bayr. StGB aus- drücklich Naturalcomputation vorschrieb, § 66 MStGB, der diesem Art. 189 entstammt, den ausdrücklichen Vorbehalt aber fort- ließ. Denn man kann hieraus in Verbindung mit dem oben Ausgeführten auch entnehmen, daß man einen derartigen Vor- behalt für gänzlich überflüssig hielt und deshalb fortließ st. Das Militärstrafgesetzbuch unterscheidet zu wiederholten Malen zwischen einem Dienstbefehl und einem Befehl in Dienstsachen st. Nach den Motiven besteht der Unterschied darin, daß es sich bei dem Dienstbefehl um den Befehl irgend eines Vorgesetzten, bei dem Befehl in Dienstsachen um den Befehl eines dienstlich Vor- gesetzten, welcher eine Dienstangelegenheit betrifft, handelt st. Die preußische Praxis hat nun (im Gegensatz zu der bayrischen) jeden Befehl irgend eines Vorgesetzten als Befehl in Dienstsachen behandelt, wenn er mit dem Dienst auch nur in indirecter Be- ziehung steht, während unter bloßem Dienstbefehl jeder andere Befehl eines Vorgesetzten verstanden wird st. Das Reichsmilitär- gericht hat zwar in dieser Frage noch keine feste Stellung ge- nommen, allein es hat den Begriff Befehl in Dienstsachen in

y Olshausen a. a. O. §239 Anm. 9a. 2) Die ganze Frage ist weiter von Wichtigkeit in Hinblick auf Be- stimmungen wie §§ 13 Abs. 2, 38 Abs. 3 MStGB u. a. m. 3) §§ 47 Abs. 1, 58 Ziff 7, 92, 94, 96 MStGB. § 113 erwähnt einen Befehl in dienstlichen Angelegenheiten. 4) Motive zum § 58 des Entwurfs a. a. O. S. 30. °) Vgl. Hecker a. a. O. S. 91. Gegen die weite Ausdehnung des Begriffes „Befehl in Dienstsachen" Koppmann, MStGB § 47 Anm. 9, § 92 Anm. 5.

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einen so weiten Umfang gefaßt, daß es klar ist, daß nach Ansicht des Reichsmilitärgerichts bloße Dienstbefehle, d. h. also Befehle eines Vorgesetzten, die sich nicht als Befehle in Dienstsachen qualificiren lassen, nur Befehle in Privatangelegenheiten des Befehlenden sind'). Stellt doch das Reichsmilitärgericht den Satz auf, daß, sowie der Befehl des Vorgesetzten sich auf dienst- liche Angelegenheiten zwischen dem Vorgesetzten und dem Unter- gebenen bezieht, ein Befehl in Dienstsachen vorliegt^). Befehle, die mithin auch nur in Rücksicht auf die allgemeinen Dienst- verhältnisse erfolgen, erscheinen als Befehle in Dienstsachen. Der Befehl des Vorgesetzten, der Untergebene solle sich auf der Straße, in einem Lokal anständig betragen, ist in Hinblick auf die all- gemeinen soldatischen Pflichten nach dem Reichsmilitärgericht ein Befehl in Dienstsachen. Diese Auffassung des Befehls in Dienst- sachen erscheint mir eine viel zu weitgehende zu sein, während andererseits die an die Motive anknüpfende Ansicht8) den Begriff Dienstbefehl zu eng faßt. Der Begriff Befehl in Dienstsachen ist der engere gegenüber den ihn mitumspannenden weiteren Begriff Dienstbefehl * 2 * 4). Der Unterschied zwischen beiden besteht im Wesentlichen darin, daß wir es beim Dienstbefehl mit einem reinen Formalbegriff zu thun haben, während der Begriff Befehl in Dienstsachen materiellen Inhaltes ist. Das Kriterium des Dienstbesehls ist mithin einzig und allein die Stelle, von welcher er ausgeht. Es ist ein Befehl, den ein Vorgesetzter in den Grenzen seiner Befehlsbefugniß, in den Grenzen der Gehorsamspflicht des Untergebenen diesem gegenüber erläßt. Auf den Inhalt des Befehles selbst kommt es gar nicht ') In Betracht kommen die Entscheidungen Bd. I S. 105 ff., Bd. H S. 70 ff. 2) Bd. II S. 73. s) Koppmann, § 92 Anm. 5. 4) Daß § 58 Ziff. 7 MStGB unter Dienstbefehl auch den Befehl in Dienstsachen mitbegreift, ist ohne Weiteres einleuchtend. Vgl. Koppmann, MStGB Z 58 Anm. 28 Abs. 1.

Entscheidungen des Reichsmilitärgerichts. 463 an. Und da in Folge des fortwährenden Unterordnungsver- hältnisses die Untergebenen ihren Vorgesetzten zu unbedingtem Gehorsam verpflichtet sind, so fallen auch Befehle in reinen Privatangelegenheiten unter den Begriff Dienstbefehl *). So- wie man behauptet, auch ein Dienstbefehl müsse sich irgendwie auf den Dienst beziehen, gibt man ihm eine materielle, inhalt- liche Bestimmung, die ihm nicht eignet. Da Gehorsam gegen die Vorgesetzten Dienstpflicht des Soldaten ist, ist jeder Befehl, welchem der Soldat zu gehorchen hat, ein Dienstbefehl ^). Haben wir somit das eigentliche Unterscheidungsmerkmal zwischen dem Dienstbefehl und einem Befehl in Dienstsachen sest- gelegt, so müssen wir nunmehr die materielle Begrenzung des letzteren Begriffes bestimmen. Der weite Umfang, in welchem das Reichsmilitärgericht den Begriff verwendet, scheint mir, wie schon bemerkt, nicht zutreffend zu sein. Der Befehl muß sich beziehen aus eine Dienstsache, aus eine Dienstangelegenheit. Der Ausdruck Dienst wird nun in zwei verschiedenen Bedeutungen verstanden b). Einmal ist darunter zu begreifen die Summe der aus dem militärischen Verhältniß resultirenden Pflichten. Würde diese Bedeutung zutreffen, so würden Dienstsachen alle mit dem militärischen Verhältniß in irgend welcher causalen Beziehung stehende Angelegenheiten sein, und es würde ein Befehl, der sich auf derartige Verhältnisse bezieht, ein Befehl in Dienstsachen sein. Allein wir gebrauchen den Begriff Dienst auch dann, wenn es sich um die Bezeichnung der eigentlichen Berufsthätigkeit des Soldaten handelt. Der Dienst erscheint hier als die Aus- übung einer ganz bestimmten, beruflich eigenartigen Thätigkeit. So sprechen wir von Ansetzen des Dienstes, sich im Dienst be-

*) Durchaus zutreffend Hecker a. a. O. S. 202f. tz Abweichend Koppmann, MStGB 8 92 Anm. 5 Abs. 3. Die an- geführten Beispiele passen zum Theil nicht. Der Befehl eines Wahn- sinnigen ist nie ein Dienstbefehl, weil dieser eine Rechtshandlung ist. 3) Eine ähnliche Unterscheidung trifft auch Meyer a. a. O. S. 47f.

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finden, sich zum Dienst untauglich machen u. s. w. Hier ist Ausübung des Dienstes nie eine Erfüllung einer allgemeinen militärischen Pflicht, die also z. B. auch in einem angemessenen Verhalten außer Dienst (hier wieder die engere Bedeutung!) be- stehen kann. Vielmehr handelt es sich nur stets um Ausübung concreter Berufsthätigkeiten, concreter Verpflichtungen, wie z. B. Exerciren, Waffenreinigen, gemeinschaftliches Baden u. s. w.ff. Dienstsachen sind mithin nur Angelegenheiten, die mit der Aus- übung der Berufsthätigkeit in Zusammenhang stehen. Befehle in Dienstsachen in diesem Sinne beziehen sich stets nur auf die Ausübung der Berufsthätigkeit, es muß der Untergebene durch den Befehl veranlaßt werden, Dienst zu thun. Er reagirt auf den Befehl in Dienstsachen durch ein concretes Dienstthun* 2). Offenbar verwendet das Gesetz den Ausdruck Befehl in Dienst- sachen in der zweiten, soeben präcisirten, engeren Bedeutung. Danach fallen nicht alle Befehle, die zum Zwecke Erfüllung allgemeiner Dienstpflichten haben, unter den Begriff, würde doch sonst ein Befehl, Gehorsam einem erhaltenen Befehl in Privat- angelegenheiten, zu prästiren, ebenfalls hierher gehören, da er sich bezöge auf die Erfüllung der allgemeinen, militärischen Gehorsams- pflicht. Jedenfalls vertreten die Motive diese Ansicht, denn wäre dienstlich hier in dem weiteren Sinne zu verstehen, so wäre doch auch der sonstige Vorgesetzte dienstlicher Vorgesetzter, da ja jeder Vorgesetzte eben dienstlich Vorgesetzter ist. Es mag dabei bemerkt werden, daß, indem die Literatur in erster Linie den Unterschied der beiden in Frage stehenden Begriffe in der Person des Vorgesetzten suchte, indem sie ferner den sach- lichen Hinweis der Motive außer Acht ließ, daß der Befehl in

’) Zutreffend Koppmann, MStGB § 92 Amn. 4 Abs. 3. 2) Hierbei können auch reine Privatangelegenheiten des Befehlenden in Betracht kommen. Man denke an das Verhältniß, in welchem ein Bursche zu seinem Officier steht. Vgl. hierzu die Entscheidung Bd. III S. 179 ff.

Entscheidungen des Reichsmilitärgerichts. 465 Dienstsachen sich auf Dienstangelegenheiten beziehen müßte, eine gewisse Mißdeutung der fraglichen Stelle entstanden ist J). Es mag ferner noch hervorgehohen werden, daß der Vorgesetzte ein dienstliches Verhalten des Untergebenen in dem oben ent- wickelten Sinne jeder Zeit herbeiführen kann, auch wenn er nicht der directe Vorgesetzte der betreffenden Untergebenen ist. Befiehlt der Vorgesetzte A den Untergebenen B und C, sich während eines Brandes an den Absperrungsmaßregeln zu betheiligen, so ist dies ein Befehl in Dienstsachen, da B und C thätig werden in Ausübung ihres Dienstes* 2). Unrichtig ist eine weitere Entscheidung, welche bezüglich des § 97 MStGB einen äolua ovsntualw für genügend erklärt 3 4). Durchaus richtig definirt das Reichsmilitärgericht an anderer Stelle den Begriff des „thätlichen Sichvergreifens" dahin, daß darunter jede vorsätzliche, unberechtigte, directe, in aggressiver Absicht erfolgte Einwirkung auf den Körper eines Vorgesetzten zu verstehen ist ff. Gehört aber eine bestimmte Absicht zum That- bestand eines Deliktes, so ist ein äolv8 eventualis ausgeschlossen, was nicht weiter ausgeführt zu werden braucht ff. Die beiden erwähnten Entscheidungen (II. und I. Senat) stehen mithin in einem inneren Widerspruch mit einander. Allerdings ist richtig, daß auch bei einem Entfliehen ein thätliches Sichvergreifen sehr wohl möglich ist, zur Ueberwindung z. B. eines Widerstandes; allein, wenn der Vorsatz auch ursprünglich nur auf die Flucht gerichtet ist und in diesem Augenblick nur die Möglichkeit eines Sichvergreifens in's Auge mitgefaßt ist, ohne daß diese Ueber- >) Vgl. z. B. Band I S. HO. 2) Koppmann, MStGB § 92 Anm. 4 Abs. 5. 3) Bd. III S. 166ff., namentlich S. 169. Herz-Ernst a. a. O. § 97 Anm. 3. 4) Bd. III S. 229ff., namentlich S. 231. Ferner Hecker a. a. O. S. 212 ff. Koppmann, MStGB § 97 Anm. 3, der allerdings meint, eine besondere Absicht gehöre nicht zum Thatbestand. °) Vgl. z. B. v. Lißt, Lehrbuch 12. Ausl. S. 173 Anm. S.

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legung von der Flucht abgehalten hätte, so ist doch einleuchtend, daß, wenn es nunmehr zu einem derartigen Sichvergreifen kommt, es sich doch stets um ein vorsätzliches Handeln handelt, nicht aber um einen dolus eventualis. Und in dieser Hinsicht scheint das Reichsmilitärgericht sich geirrt zu haben, indem es hierin ein Handeln mit dolus eventualis zu sehen scheint. Begründet hat das Reichsmilitärgericht seine Ansicht allerdings nicht. Bezüglich des § 112 MStGB nimmt das Reichsmilitär- gericht an, daß die vorschriftswidrige Behandlung eines Unter- gebenen nicht nur vorsätzlich, sondern auch fahrlässig begangen werden kann'). Es läßt sich nicht leugnen, daß praktische Gründe für die Ansicht des Reichsmilitärgerichts sprechen, welches auch in durchaus zu billigender Weise davon ausgeht, daß die vorschriftswidrige Behandlung logisch und begrifflich das Be- stehen dienstlicher Vorschriften nicht voraussetzt. Allein theore- tische Bedenken scheinen mir die ersterwähnte Ansicht des Reichs- militärgerichts hinfällig zu machen. Einmal ist es immer eine bedenkliche Sache, die fahrlässige Begehung eines Delictes be- strafen zu wollen, ohne daß das Gesetz dies ausdrücklich vor- schreibt. Es muß hier der Zusammenhang des Gesetzes die aus- drückliche Bestimmung ersetzen") oder sonst der Wille des Gesetz- gebers als dies beabsichtigend zu erkennen fein3). Letzteres ist nun hier nicht der Fall, die Motive schweigen ff. Der Ausdruck „schuldig macht" könnte allerdings sowohl Vorsatz wie Fahr- lässigkeit umspannen3). Allein das Gesetz gebraucht diesen Aus- druck auch noch an anderer Stelle, ohne daß er die Fahrlässigkeit mit umfaßte (z. B. §§ 94,157 StGB, allerdings auch 8 336 StGB, wo ausdrücklich „vorsätzlich" beigefügt ist), so daß auch diese Be-

tz Bd. I S. 167 ff., S. 178 ff., Bd. II S. 179 ff. tz v. Lißt a. a. O. S. 185. ») ER Bd. II S. 321, Bd. IV S. 307 ff., Bd. XV S. 43 ff. 4) Motive zu § 137 des Entwurfes a. a. O. S. 40. tz Dies meint auch Herbst, Studien S. 8f.

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gründung nicht stichhaltig erscheint. Im höchsten Grad auffallend müßte es aber erscheinen, daß das Gesetz zwei Delicte in eine Bestim- mung zusammenzieht, von denen eines nur vorsätzlich (Beleidigung), das andere vorsätzlich und fahrlässig begangen werden könnte, ohne daß dies ausdrücklich ausgesprochen wäre, wobei doch auch zu bemerken ist, daß die Beleidigung nur ein specieller Fall der vorschriftswidrigen Behandlung ist. Diesem Bedenken gegenüber erscheinen mir die praktischen Gründe, die für die Ansicht des Reichsmilitärgerichtsrechts wie gesagt, sprechen, nicht stichhaltig zu fein1 2 3). Nur kurz mag eine den § 139 MStGB betreffende Ent- scheidung erwähnt werden^). Es handelt sich um folgenden That- bestand. Bei einem Schulschießen wird der mit der Führung der Schießkladde beauftragte Angeklagte selbst zum Schießen heran- gezogen und während dieser Zeit durch einen anderen vertreten. Das von diesem notirte eigene Schießresultat ändert der An- geklagte, nachdem er die Führung der Kladde wieder übernommen hat, zu seinen Gunsten späterhin eigenhändig ab und übergibt so die Kladde dem aufsichtsführenden Officier zur Unterschrift. Das Reichsmilitärgericht sieht hierin die Erstattung einer falschen Meldung, strafbar nach § 139. So richtig nun auch dieses Resultat ist, daß nämlich § 139 anzuwenden ist, so unzutreffend erscheint mir die Begründung der fraglichen Entscheidung, und es scheint mir auch der Thatbestand nicht unter den richtigen Einzelfall des § 139 subsumirt zu sein. Namentlich bedenklich erscheint der Satz^): „Dadurch, daß der Angeklagte die richtige Aufzeichnung wissentlich in eine falsche abänderte, wurde er auch für diese Auf-

') So auch Hecker a. a. O. S. 240, vgl. allerdings auch S. 97. Anderer Anschauung Herz-Ernst a. a. O. § 121 Anm. 3, der wie immer nur die Ansicht des Reichsmilitärgerichts reproducirt. 2) Bd. I S. 209ff., ferner Bd. I S. 146 ff., Bd. II S. 294 ff, Bd. III S. 79 ff., S. 219 ff. 3) Bd. I S. 211. Krit. Vierteljahresschrist. 3. F. Bd. IX. H. 2/3.

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Zeichnung verantwortlich . . Offenbar handelt es sich zu- nächst um eine Meldung des Vertreters, und die Frage, auf die es hier allein ankommt, ist die: Wem ist jene Meldung erstattet, dem Officier oder dem eigentlichen Schreiber? Ist sie dem Officier erstattet, so steht sie ganz außerhalb des Wirkungskreises des Schreibers* 2), so kann er sie wohl fälschen, er kann aber dann nicht mehr auf Grund des § 139 bestraft werden, da er dann eben kein Meldungsdelict begeht3 4). Die Meldung des Vertreters wird nun aber nicht dem Officier erstattet, sondern dem Schreiber, und für den Schreiber entsteht nunmehr die dienstliche Verpflichtung, diese ihm erstattete Meldung, so wie sie ihm erstattet ist, an den aufsichtssührenden Officier weiter zu geben. Durch die Fälschung wird mithin eine Verantwortlichkeit nicht neu begründet, wie das Reichsmilitärgericht vermeint, und die bereits existente Verantwort- lichkeit bezieht sich nie auf die materielle Richtigkeit der Meldung des Vertreters, sie ist vielmehr eine rein formelle Verantwortlichkeit, daß die Meldung richtig weiter befördert ist. Der Angeklagte ist mithin nicht wegen Erstattung einer falschen Meldung, sondern wegen wissentlicher Weiterbeförderung einer solchen zu bestrafen. Denn es muß dieser Fall des §139 auch dann als vorliegend angenommen werden, wenn die Meldung richtig erstattet, verfälscht und unrichtig weiter befördert wird. Ebenfalls nur kurz mag eine bezüglich §^143 MStGB ent- stehende Frage berührt werden. Das Reichsmilitärgericht stellt den Grundsatz auf st, daß, wenn bei Doppelposten der eine Posten

*) Allerdings widerspricht dieser Satz anderen Sätzen derselben Ent- scheidung. Vgl. z. B. S. 211 oben. 2) Sehr zutreffend bemerkt ERMG Bd. III S. 222, daß von einer dienstlichen Meldung im Sinne des 8 139 nur dann die Rede sein kann, wenn zu deren Erstattung eine speeielle dienstliche Verpflichtung besteht. Dasselbe muß von dem Weilerbefördern gelten. b) Koppmann, MStGB 8 139 Anm. 14, Hecker a. a. O. S. 268. 4) Bd. II S. 94ff. im Anschluß an die Literatur, vgl. Koppmann, MStGB 8 143, Hecker a. a. O. S. 276f.

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eine strafbare Handlung begeht, der andere Posten nur dann ver- pflichtet ist sie zu verhindern, falls ihm diese Verpflichtung durch allgemeine oder specielle Posteninstruction auferlegt ist. Die Frage, wann ein Posten dienstlich zur Verhinderung verpflichtet ist, er- scheint mir vom Reichsmilitärgericht zu eng beantwortet zu sein. Es können hier nicht nur die Instructionen in Betracht kommen, vielmehr muß auch auf allgemeine militärische Grundsätze recurrirt werden. Und da möchte es doch erscheinen, als ob man den Grundsatz aufstellen könnte, daß Posten zur Verhinderung sämmtlicher strafbarer Handlungen verpflichtet sind, be- gangen durch Militärpersonen, sofern nicht ausdrücklich entgegenstehende Instructionen gegeben sind'). Daß hier der Mitposten keine Ausnahme machen kann, ist einleuchtend, denn man bedenke nur, bis zu welchen Consequenzen eine entgegen- gesetzte Auffassung führen würde. Zweifellos haben im mili- tärischen Leben die Posten und Wachen auch polizeiliche Aufgaben und es dürste sich sogar fragen, inwieweit der oben erwähnte Grundsatz auch gegenüber Civilpersonen anzuwenden ist, eine Frage, auf die hier indes nur hingewiesen, nicht aber des Näheren eingegangen werden soll. Schließlich sind noch einige Entscheidungen zu erwähnen, die hinsichtlich der §§ 148, 149 MStGB ergangen sind. Hier er- scheint unrichtig die Bestimmung zu sein, die das Reichsmilitär- gericht von dem Begriff Waffe im Sinne des § 148 MStGB gibt 2). Es will nämlich das Reichsmilitärgericht einen begrifflichen Unterschied zwischen der Waffe im Sinne des § 148 und „seiner Waffe" im Sinne des 8 149 machen. Unter letzterer versteht es richtig alle Dienstwaffen, wie sie von Soldaten zur Vertheidi- gung von Thron und Vaterland zu tragen und zu gebrauchen 1) Jedenfalls dürfte dieser Grundsatz der Auffassung weiterer mili- tärischer Kreise entsprechen, wie ja auch die beiden ersten Urtheile be- weisen. 2) 58b. II S. 243 ff.

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sind i). Unter der Waffe des § 148 versteht es dagegen den weiteren Begriff, daß jeder Gegenstand hierunter begriffen sei, mittels dessen durch mechanische Einwirkung auf den Körper eines Anderen eine Verletzung herbeigeführt werden könne, sofern es sich nur um Dienstwaffen, d. h. um zur dienstlichen Verwendung be- stimmte Waffen handle^) b). Und durch diese Unterscheidung gelangt das Reichsmilitärgericht dazu, ein sog. Zielgewehr eben- falls unter den Begriff der Waffe zu subsumiren und in Be- zug auf dasselbe den § 148 für anwendbar zu erklären. Ich halte diese Deductionen für falsch. Zunächst muß es doch sehr auffallend erscheinen, daß zwei unmittelbar auf einander folgende Paragraphen ein und denselben Begriff so verschieden anwenden sollen, was sich aus dem einmaligen Gebrauch des Wortes „sein" jedenfalls nicht hinreichend erklären läßt. Richtiger würde es dann schon sein, auch den § 149 in der weiteren Auslegung anzuwenden, was an sich wohl möglich wäre. Allein es scheint mir, daß der Begriff Waffe in diesen Bestimmungen in streng militärisch techni- schem Sinne zu verwenden ist. Danach ist die Zweckbestimmung der Waffe mit in die Begriffsbestimmung aufzunehmen, und wir haben unter Waffe nur zum Kampf gegen Menschen be- stimmte Gegenstände zu verstehen. Alles Andere, namentlich alle reinen Uebungsgegenstände haben außer Betracht zu bleiben. Zu solcher Uebung bestimmt sind aber zweifellos die Zielgewehre, auf die mithin § 148 nicht anwendbar ist. Dasselbe gilt auch von den sog. Bajonettirgewehren, d. h. alten Gewehrschästen, die zum Neben des Bajonettirens benützt werden. Und es darf doch nicht außer Acht gelassen werden, daß auch ein den Soldaten zu dienstlichen Zwecken überantworteter — Querbaum ‘) Bd. I S. 264 f., Bd. II S. 166 ff., namentlich S. 168 unten. 2) Bd. II S. 245. 3) Diese weite Auffassung des Begriffs Waffe hat, wie man sich er- innern wird, den weiter oben erwähnten Jrrthum des Reichsmilitärgerichts bezüglich des Verhältnisses der tz 55 Z. 2 MStRB, 8 223a StGB zu einander verursacht.

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sich als eine Waffe im Sinne des § 148 nach Ansicht des Reichs- militärgerichts darstellt. Er ist ja doch ein zu dienstlichen Zwecken bestimmter Gegenstand, geeignet, bei mechanischer Einwirkung auf den Körper eines Anderen Verletzungen herbeizuführen. Es ent- steht nun aber die nicht unwichtige Frage, die das Reichsmilitär- gericht ebenfalls erwähnt *), ob ausrangirte, nicht mehr im Gebrauch befindliche Gewehre (und was für Gewehre gilt, muß auf alle anderen Waffen ausgedehnt werden), die aber seitens der Commandobehörden noch zu Uebungszwecken verabfolgt werden, als Waffen im Sinne des § 148 zu gelten haben oder nicht. Diese Frage ist zu bejahen. Der Soldat erhält alle Waffen zu- meist nur zu Uebungszwecken, und der Zweck, zu welchem er sie in dieser Hinsicht erhält, kann an dem Wesen der Waffe nichts ändern. Voraussetzung ist aber, daß er sie zu Uebungszwecken erhält, die in der Zweckrichtung der Waffe liegen, und daß diese auch noch geeignet ist, ihre Zweckbestimmung zu erfüllen. Der Soldat benutzt dann eben eine Waffe, wenn auch nur zu Uebungs- zwecken, und einerlei ist, ob diese Waffe nicht mehr dazu benutzt wird, wozu sie bestimmt ist. So haben wir zu unterscheiden zwischen Waffen im oben entwickelten Sinn und Uebungsgegen- ständen, d. h. Gegenständen, die bloß zur Uebung bestimmt sind. Richtig dagegen erscheint mir die Auffassung, welche das Reichsmilitärgericht hinsichtlich des § 149 vertritt 2), und ich er- wähne diesen Punkt hier ausdrücklich, weil neuerdings die Auf- fassung des Reichsmilitärgerichts von anderer Seite bekämpft ist 3). Das Reichsmilitärgericht versteht durchaus zutreffend unter dem „Gebrauchmachen" des § 149 nur ein bestimmungsgemäßes, zweckentsprechendes Gebrauchmachen. Zweckentsprechend wird aber die Klinge zum scharfen Schlagen, das Gewehr zum Schießen u. s. w. benutzt. Das Reichsmilitärgericht fordert von diesem Standpunkt aus zur Vollendung des Thatbestandes des § 149, daß eine Ver- 9 Bd. II S. 247 f. 2) Bd. III S. 40 ff., S. 137 ff., S. 296 ff. 3) Meyer a. a. O. S. 39f.

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letzung durch den bestimmungsgemäßen Gebrauch herbeigeführt oder doch wenigstens herbeizuführen versucht worden istZ. In dem bloßen Drohen mit scharfem Zuschlägen u. s. w. liegt noch kein Gebrauchmachen, und insbesondere würde die entgegenstehende Ansicht zu der Consequenz führen, daß schon in dem bloßen drohenden Anfassen, ja sogar schon in dem drohenden Hinweis auf die Waffe ein rechtswidriger Gebrauch der Waffe zu sehen wäre^). In allen derartigen Fällen wird ein zukünftiger Gebrauch der Waffe gedroht, sie selbst wird aber noch nicht bestimmungs- gemäß verwendet. In der Benützung der Waffe zu einem solchen Vorgehen kann mithin nur ein zweckwidriger Gebrauch der Waffe gesehen werden, der allerdings unter Umständen auch ähnliche Wirkungen haben kann wie der Waffengebrauch selbst, nämlich Ueberwindung eines Widerstandes. Allein das kann auch ein anderer zweckwidriger Gebrauch der Waffe haben, wie Flachschlagen u. s. w., und so läuft denn in bester Linie die ent- gegengesetzte Ansicht darauf hinaus, als Gebrauch der Waffe jede Bekämpfung eines Widerstandes anzusehen, einerlei, wie immer hierbei die Waffe benutzt wirdb). (Fortsetzung folgt.) , / ' Jena. Heinrich Gerland. 2. Herz, Dr. Hugo, k. k. Gerichtsadjunkt und Untersuchungsrichter bei dem k. k. Landesgericht in Brünn, Arbeitsscheu und Recht auf Arbeit. Kritische Beiträge zur österreichischen Straf- und Socialgesetzgebung. Leipzig und Wien, Franz Deuticke, 1902. Dem Vers, scheint als Grundgedanke seiner Arbeit die Frage über die sociale Mitschuld am Verbrechen vorzuschweben, jene

1) Bd. III S. 42; so auch Koppmann, MStGB § 149 Anm. 7, Hecker a. a. O. S. 286, der zutreffend darauf hinweist, daß das sog. „In der Luft herumfuchteln" keinen Gebrauch darstellt. Neuerdings Hans Schultze, Mißbrauch der Waffe S. 32. 2) Dies leugnet zu Unrecht Meyer a. a. O. S. 39. 2) So will denn auch Meyer a. a. O. S. 35 Anm. 46 das flache Schlagen mit der Klinge als zweckentsprechenden Gebrauch aufgefaßt haben.

Herz, Arbeitsscheu und Recht auf Arbeit. 473 überwichtige Frage, welche erörtern will, was die Gesellschaft thun muß, wenn sie den Verbrecher allein für seine Handlungen verantwortlich machen darf. Einstweilen verschuldet sie selbst mit, und wie die Gesellschaft dieser Schuld ledig werden könnte, ist eine der bedeutendsten Fragen, die uns überhaupt beschäftigen können. Vers, erklärt im Vorwort, „daß keine criminelle Er- scheinung etwas Vereinzeltes ist, sondern die Folge einer Ge- sammtheit verursachender Momente"; diese seien durch sociale Verhältnisse bedingt und so müsse die Verbrechenserscheinung durch die Socialreform bekämpft werden — der Richter müsse sich zum socialen Hygieniker ausbilden. Im ersten Abschnitt untersucht Vers., wie der moderne „Pauperismus" entstanden ist, sein Merkmal sei die Besitzlosig- keit und das Elend der arbeitenden Volksclassen; die sociale Re- form bedeute auf dem Gebiete des staatlichen Rechtslebens „eine Erhebung des Privatrechts über den Kreis egoistischen, durch romanistische Engherzigkeit gestützten Vermögensinteressen der Besitzenden"; unser modernes Strafrecht beruhe aber auf zwei Momenten: dem metaphysischen Begriff der Freiheit des Indi- viduums (Willensfreiheit) und dem starren Eigenthumsschutz- gedanken. Dies müsse geändert werden und es müsse namentlich „der Eigensucht des Kapitales entgegengetreten werden". Es wird statistisch erwiesen, daß eigentlich 90 °/o der Verbrechen Eigenthumsdelicte, begangen durch Besitzlose, darstellen sollen. Hieran sei viel der Zug nach der Stadt und die dadurch in mehrfacher Weise bewirkte Verarmung schuld, und so sei der Strafrichter eigentlich bloß der Richter für Besitzlose, er müsse daher namentlich mit den socialen Verhältnissen vertraut sein und mit dahin wirken, daß hauptsächlich sociale Prävention gegen die Verbrechen arbeite. Der zweite Abschnitt bringt eine „Geschichte der Arbeitsscheu und ihrer Bekämpfung", welche ziemlich viel Material, aber nicht glücklich geordnet und mit zu gewagten Behauptungen vermengt.

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zur Anschauung bringt. Ich wäre der Letzte, der das österreichische Vagabundengesetz von 1873 vertheidigt, ich möchte aber doch nicht sagen, daß schon durch das Gesetz von 1852 polizeiliche „wohl- organisirte Hetzjagden gegen die Besitzlosen" veranlaßt wurden, und daß nun durch das Gesetz von 1873 „die Landstreicherei ein Formalunrecht wurde, das ohne auf das Motiv Rücksicht zu nehmen, wahllos jeden Subsistenzlosen verfolgte"; heißt es doch in diesem Gesetze, schuldig sei, wer nicht zu erweisen vermag, daß er die Mittel zu seinem Unterhalte . . . redlich zu erwerben suche. Es wird also nicht „jeder Besitzlose verfolgt" und es wird auch auf das Motiv Rücksicht genommen, denn gestraft wird nur, wer ohne das Motiv: redlichen Erwerb zu suchen — im Lande umherzieht. Das dritte Capitel behandelt das geltende Recht, das vierte nennt sich „Kampf gegen die Arbeitsscheu" und beginnt mit der wunderlichen Behauptung, die „Statistik habe bewiesen, daß die Strafe keinen Einfluß hat auf die Zahl der Delinquenten". — Glaubt Vers, nicht, daß die Zahl der Verbrechen morgen in's Ungemessene emporschnellen würde, wenn wir heute alle Strafe abschafften? Vers, scheint doch an eine Art von „dynamischen Determinismus" zu glauben, er muß also wissen, daß die Strafe allerdings nicht das einzige, wohl aber das wichtigste Moment ist, um die Criminalität zu vermindern. Im Verlaufe erklärt Verf. ganz richtig, daß heute bei Ver- urtheilung ob Landstreicherei viel zu flüchtig vorgegangen werde, es werde nicht individualisirt und nicht bedacht, daß der Ein- gelieferte allerdings oft nur zu einer nach Tagen oder Stunden bemessenen, also scheinbar nicht wichtigen Strafe, verurtheilt werde, daß er aber durch die Verurtheilung den brandmarkenden Stempel der Arbeitsscheu ausgeprägt erhalte. Es müsse daher alle Mühe aufgewendet werden, um den zufällig Arbeitslosen vom gewohn- heitsmäßigen Landstreicher zu unterscheiden. Hiermit ist aber bloß die Scheidung von Nichtschuld und Schuld ausgesprochen, es muß

Herz, Arbeitsscheu und Recht aus Arbeit. 475 noch weiter die moderne Scheidung zwischen Gewohnheits- und Gelegenheitsverbrecher durchgeführt, d. h. unterschieden werden zwischen dem wirklich arbeitsscheuen Vagabunden und dem nur leichtsinnigen Burschen, der sich zeitweise auch einmal die Welt anschauen wollte und früher oder später vielleicht wieder sehr fleißig arbeitet. Vers, gelangt sohin zur Besprechung der Zwangsarbeits- anstalten, Arbeitshäuser, Polizeiaufsicht, Schubwesen, Schutz- und Fürsorgevereine, Zwangserziehung und Jugendbevormundung und endlich zur socialen Prävention. In unserem Strassystem sei die Form der Repression als ohnmächtig erwiesen, das Recht auf Existenz begreife auch das Recht auf Arbeit in sich und dies be- dinge die öffentlichen Arbeitsnachweise, die Naturalverpflegs- stationen, die Arbeitercolonien und die Arbeitslosenversicherung, ihm entspringe aber auch die Verpflichtung zur Arbeit; diese ein- zelnen Momente werden dann noch kurz besprochen. Der Vers, hat sich viel Mühe gegeben, eine große Menge von Material zusammenzutragen, was anerkannt werden muß — aber Neues enthält die Schrift nicht; ihre Lectüre wird außer- ordentlich erschwert durch den beklagenswerthen Styl, in dem sie abgefaßt wurde, und durch die unglaubliche Menge von Druck- fehlern, die sie enthält. Es ist verwunderlich, daß die angesehene Verlagsfirma eine Arbeit in so unsauberem Gewände in die Welt treten ließ. Hans Groß.

Staatsrecht

Schwabe, Max, Die Lehre vom Gerichtsstand. Eine Interpretation des Art. 59 der schweizerischen Bundesverfassung Dr. Pl. Meyer von Schauensee

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Y. Staatsrecht. 1. Schwabe, Dr. Max, Die Lehre vom Gerichtsstand. Eine Interpreta- tion des Art. 59 der schweizerischen Bundesverfassung. Basel, Benno Schwabe, Verlagsbuchhandlung, 1903. In origineller, knapper Weise, die römischen Juristen zum Vorbild nehmend, sucht der Vers, eine Interpretation von Art. 59 der Bundesverfassung zu geben. E. Roguin hat schon in seiner vom schweizerischen Juristenverein gekrönten Preisschrift über den Art. 59 S- 39 bemerkt: „La question du domicile est le rocher de Sisyphe de la jurisprudence suisse.u Obwohl Verfassungs- bestimmung, hat Art. 59 gegenwärtig nur mehr einen civilprozeß- rechtlichen Werth und besteht überdies bloß mehr zur Hälfte. Sofern er vom Arrest handelt, ist er durch das eidgenössisd)e Gesetz über Schuldbetreibung und Konkurs aufgehoben, der Gerichtsstand des Arrestes ist durch das eben genannte Gesetz für die ganze Schweiz einheitlich normirt worden. Art. 59 enthält das Princip: Der Kläger folgt dem Forum des Beklagten. Zwar spricht der Artikel vom Schuldner, ge- meint kann indes bei den heutigen Verhältnissen nur der Beklagte sein. Indem der Artikel bezüglich der dinglichen Klagen keine Regel aufstellt, läßt er stillschweigend das korum rei sitae, das ja auch ein korum des Beklagten ist, gelten. Bei persönlichen Klagen mnthet der Artikel dem Beklagten einzig zu, daß er sich vor dem korum seines Wohnsitzes vertheidige.

Schwabe, Die Lehre vom Gerichtsstand. 477 Der Verf. weist nach unserer Ansicht völlig richtig darauf hin, daß jede Verbindlichkeit mit dem Verkehr, der Thätigkeit der Person an einem Ort zusammenhängt. Mehrfacher Wohnsitz komme häufig vor, wenn auch nicht so häufig, wie mehrfaches Geschäftsdomicil. So seien in diesem Sinne korum contractus und korum domicilii kein Gegensätze, sondern Abarten eines und desselben höheren Begriffs. Das schweizerische Bundesgericht habe in richtiger Würdigung des praktischen Bedürfnisses den engen Begriff Wohnsitz dahin erweitert, daß er auch das Geschäftsdomicil mit umfaßt. In dieser Richtung wünscht der Vers., daß die Interpretation fort- gesetzt werde. Nicht bloß, wo man wohne oder ein Geschäft betreibe, son- dern überhaupt thätig sei, verkehre, sich aufhalte, kurz in einem höheren und allgemeineren Sinne irgendwie domicilirt sei, müsse man Rede stehen. Bei dieser Auslegung erhalten wir nach dem Verf. Rechts- sätze und Principien, welche denjenigen der deutschen Civilprozeß- ordnung nicht nachstehen dürsten. Daß bei uns der Gerichtsstand des Erfüllungsortes wegfalle, bedauert der Vers, keineswegs. Und wirklich geben die Anhänger des forum contractus eine civilrechtliche Antwort auf eine civilprozeßrechtliche Frage, speciell in der deutschen Praxis sind die Uebelstände der particulären Bestimmung des Erfüllungsortes nicht unbedeutend. Es kann Vorkommen, daß sich jedes der angegangenen Gerichte für un- zuständig erklären muß: z. B. das Gesetz des erst angegangenen Gerichtes verlegt den Erfüllungsort an den Entstehungsort, das Gesetz des Entstehungsortes an den Wohnsitz des Berechtigten und das Gesetz dieses Wohnsitzes an den Wohnsitz des Be- klagten, d. h. an den Sitz des zuerst angegangenen Gerichtes. Auch die Römer haben nach Schwabe (S. 24 f.) einen Gerichts- stand des Erfüllungsortes im romanistischen Sinn, wie ihn namentlich Savigny in seinem System zu begründen versucht.

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nicht gekannt. Nach den römischen Quellen ist der Erfüllungsort nur Klageort unter den weiteren Voraussetzungen, daß der Schuldner daselbst anwesend ist oder Vermögen besitzt. Eine kräftige Lanze für das forum contractus hat seiner Zeit A. Heusler in der Zeitschrift für schweizerisches Recht, Bd. XXI S. 23 f.: „Das koram contractus und das schweize- rische Bundesrecht" eingelegt. S. 68 sagt Heusler: „Und mag man sagen, was man will, im Rechtsgefühl und in der Rechtsanschauung des Volkes ist das komm contractus fest be- gründet." Einen Beweis hierfür findet Heusler speciell darin, daß cantonale Civilprozeßordnungen, welche erst seit der Bundes- verfassung von 1848 entstanden seien, das forum contractus in engerem oder weiterem Umfange aufgestellt hätten, worunter sogar solche, die dasselbe bisher gar nicht gekannt. Das Verdienst, zuerst auf die Bedeutung des mehrfachen Wohnsitzes und zwar in dem auf für die Interpretation des Art. 59 wesentlichen gemein- rechtlichen Sinn hingewiesen zu haben, gebührt Dr. Ernst Feigen- winter: Darstellung und Kritik der bundesrechtlichen Praxis in Konkursfällen, von dem schweizerischen Juristenverein gekrönte Preisschrift, Bern, Stämpfli'sche Buchdruckerei, 1879, S. 42 f. Heusler mag recht haben, wenn er S. 76 a. a. O. sagt, daß die Praxis der Bundesbehörden von Anfang den Fehler be- gangen habe, daß sie öffentlichrechtliches und civilrechtliches Domicil als identisch, oder richtiger, als untrennbar mit einander verbunden, resp. das civilrechtliche durch das öffentlichrechtliche bedingt an- gesehen. „Man nahm den öffentlichrechtlichen Begriff der Nieder- lassung, kraft deren einer seine politischen Rechte ausübt, als das Maßgebende auch für den civilrechtlichen Wohnsitz und den darauf basirten Gerichtsstand an, und weil man nur an Einem Orte politisch niedergelassen sein kann, durfte man es auch nur an einem Orte civilrechtlich sein, und wenn man dennoch zwei Wohn- sitze hatte, so war das nur ein Faktisches ft kein rechtliches Ver- hältniß!" Dr. Schoch hat dann in seiner Schrift „Art. 59 der

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schweizerischen Bundesverfassung" (Zürich, Schultheß, 1882) im Anschluß an Heusler in durchaus richtiger Weise darauf hin- gewiesen, daß Art. 59 als Norm der Bundesverfassung absolute Geltung habe und daß es nicht angehe, denselben im bisherigen Sinne auf den internationalen Rechtsverkehr zu beschränken. Im Uebrigen wird man beim Durchgehen der Entscheide des Bundes- raths und des Bundesgerichts in den Sammlungen von Ullmer und v. Salis den Eindruck erhalten, daß die Entwicklung der Praxis eine continuirliche und im Großen und Ganzen nor- male war. In der Schweiz ist dann durch das Bundesgesetz betr. die civilrechtlichen Verhältnisse der Niedergelassenen und Aufenthalter vom 25. Juni 1891 entgegen der neueren Doctrin die Statuten- collision nicht nach dem Heimathsprincip geordnet worden, sondern nach dem Wohnsitzprincip, das Heimathsprincip wurde nur ausnahmsweise und nur da als maßgebend erklärt, wo sich ein besonderes Bedürfniß hierfür ergab. Wichtig ist für die ganze Entwicklung auch ein Entscheid des Bundesgerichts (A. E. XXIV 1. Th. S. 457), wonach dasselbe nunmehr das entscheidende Gewicht auf Art. 61 der Bundesverfassung legt, der bestimmt, die rechtskräftigen Civilurtheile, die in einem Canton gefällt sind, sollen in der ganzen Schweiz vollzogen werden können (vgl. Dr. P. Speiser, Artikel 46 der Bundes- verfassung und das internationale Privatrecht, Zeitschr. f. schweiz. Recht, N. F. Bd. IX ©. 270f., und Dr. F. Meili, Reflexionen über die Exemtion auswärtiger Civilurtheile, Zürich, Schultheß L Co., 1902, S. 18). Daß übrigens auch das Bundesgericht bei der Begriffs- bestimmung des Wohnsitzes die civilrechtliche und öffentlich- rechtliche Seite dieses Begriffs sehr genau zu unterscheiden ver- steht, hat dasselbe in seinem Urtheil vom 28. Dezember 1898 in Sachen des Steuerrecurses (Doppelbesteuerung) der Dampfschiff- gesellschaft des Vierwaldstättersees gegen die Regierungen der

Rentner, Adalbert, Die Verfassung für die Vereinigten Staaten von Amerika W. v. Calker

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Cantone Luzern, Uri, Schwyz, Obwalden und Nidwalden und der internationalen Schlafwagengesellschaft gegen Uri gezeigt (A. E. XXIV I. Th. S. 444 f. und S. 620 f.). Dem Vers, der gegenwärtigen Schrift aber gebührt das Ver- dienst, eine für unsere schweizerische Rechtsentwicklung wichtige Jnterpretationsfrage in höchst conciser Weise neu behandelt und angeregt zu haben. Di-. Pl. Meyer von Schauensee. 2. Die Verfassung für die Vereinigten Staaten von Amerika. Uebersetzt und kurz erläutert von Adalbert Rentner, Gerichtsassessor. Tübingen und Leipzig, I. C. B. Mohr (Paul Siebeck), 1901. VII und 184 S. Die Arbeit will den Versuch machen, „dem Leser in großen Zügen den inneren Bau der Vereinigten Staaten von Amerika vorzuführen und ihn an der Hand der Verfassung mit den wichtigsten Gesetzen und Gepflogenheiten bekannt zu machen". Man darf daher, wie Rentner im Vorworte ausdrücklich hervor- hebt (S. III), keinen wissenschaftlichen Commentar erwarten, der juristische Streitfragen erörtert und über die einschlägige Literatur Bericht erstattet. Der Maßstab, welchen wir bei der Kritik des vorbezeichneten Werkes anzuwenden haben, wird demnach von dem in der „Kritischen Vierteljahrsschrift" im Allgemeinen gebräuch- lichen Maßstabe etwas abweichen müssen. Die knappen Literaturangaben, welche der Einleitung voraus- geschickt sind (S. VII), möchte ich insbesondere durch den Hin- weis auf eine auch für R.'s nichtjuristischen Leserkreis werthvolle Abhandlung eines der besten Kenner des nordamerikanischen Ver- fassungsrechts, des Historikers Herrmann von Holst „Das Ver- fassungsrecht der Vereinigten Staaten von Nordamerika im Lichte des englischen Parlamentarismus" Z ergänzen. Diese Schrift gibt in außerordentlich knapper, präciser Fassung eine sehr lichtvolle Dar- stellung der wesentlichsten Grundsätze des nordamerikanischen Ver- ') Universitätsprogramm zur Feier des Geburtsfestes des Großherzogs Friedrich. Freiburg 1887.

Rentner, Die Verfassung für die Vereinigten Staaten von Amerika. 481 fassungsrechts. Ferner hätten meines Erachtens nicht unerwähnt bleiben dürfen zwei Arbeiten von Schubert') und Vissings, welche vor Jahrzehnten ähnliche Zwecke verfolgten wie heute R.'s Uebersetzung und Erläuterung der nordamerikanischen Verfassung. I. Die etwas weitläufig gehaltene Einleitung (S. 1—25) beginnt mit der Entdeckung von Amerika und gibt zunächst in Abschn. I (S. 1—5) eine Darstellung der ersten Besiedelung dieses Erdtheils, wobei einige thatsächliche Unrichtigkeiten mit unterlaufen. So findet sich z. B. am Schlüsse des Abschn. I (S. 5) eine un- zutreffende Angabe über den Besitzstand Englands im Jahre 1763: Die Colonien von Neu-England umfaßten damals lediglich New Hampshire, Massachussets, Connecticut und Rhode Island, mit Providence-Plantations, wozu später noch Maine und Vermont kommen; dagegen gehörten die weiteren von R. angegebenen Ge- biete nicht zu Neu-England. Der Abschnitt II (S. 5—11) der Einleitung schildert die Gründe, welche den Abfall der englischen Colonien in Nordamerika vom Mutterlande vorbereiteten. Die Maßnahmen Englands, welchen R. nach der angegebenen Richtung hin das größte Gewicht beimißt, sind einerseits der mehrfach wiederholte Versuch, in Widerspruch mit dem bisherigen Rechtszustande Abgaben, Zölle und Steuern für die Colonien festzusetzen, andererseits der Erlaß eines englischen Gesetzes, durch welches die Amerikaner verpflichtet wurden, eine Anzahl englischer Milizregimenter bei sich in Quartier zu nehmen

*) F. W. Schubert, Die Verfassungsurkunden und Grundgesetze der Staaten Europas, der nordamerikanischen Freistaaten re. I. Bd., Königsberg 1848. — Dieses Werk gibt nicht nur eine im Allgemeinen sehr brauchbare Uebersetzung des Textes der eigentlichen Verfassungsurkunde (unter zweckmäßiger Gegenüberstellung des Urtextes), sondern auch den Wortlaut und die Uebersetzung der Unabhängigkeitserklärung und der Conföderationsverfassungen von 1776 und 1778. -) Friedrich Bissing, Das Verfassungsrecht der Vereinigten Staaten Nordamerikas nach James Kent, nebst der Verfassungsurkunde re., Heidel- berg 1836.

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und zu unterhalten. Die wachsende Unzufriedenheit der Colonien führte endlich zum bewaffneten Zusammenstoß zwischen englischen Soldaten und amerikanischen Milizen und damit zum Beginn des amerikanischen Befreiungskrieges. Der Abschn. III (S. 11—15) schildert in kurzen Zügen den Verlaus dieses Freiheitskampfes und die kühne That der Unab- hängigkeitserklärung vom 4. Juli 1776, das Eingreifen der europäi- schen Mächte, die Anerkennung der Unabhängigkeit der neuengli- schen Colonien seitens Englands in einem vorläufigen Vertrage vom 30. November 1782 und endlich den Definitivfrieden von Versailles vom 30. Januar 1783. Die erste Aufgabe der von der britischen Herrschaft befreiten Staaten war die Schaffung eines staatsrechtlichen Bundes an Stelle der bisherigen Conföderationsverfaffung vom 9. Juli 1778, deren Mängel von R. in einigen Sätzen (S. 16, 17) richtig ge- kennzeichnet werden. Dieser Aufgabe stellten sich allerdings in den Sonderinteressen der Einzelstaaten große Schwierigkeiten ent- gegen; erst am 17. September 1787 gelang es, wie im Abschn. IV (S. 16—20) der Einleitung geschildert wird, aus Grund der Vorschläge Alexander Hamilton's einen Verfassungsentwurf fest- zustellen, der im Laufe des folgenden Trienniums nach und nach von allen betheiligten Staaten angenommen wurde. Am 4. März 1789 trat in New-Iork der erste Congreß des neu entstandenen Staatswesens der „Vereinigten Staaten von Amerika" zusammen. Die Unionsverfassung hatte eine für die politischen und wirth- schaftlichen Verhältnisse Amerikas außerordentlich wichtige Frage unerledigt gelassen, das war die Frage der Aushebung der Sclaverei. Die Interessen der Nordstaaten und der auf die Sclaverei an- geblich angewiesenen Südstaaten standen sich in diesem Punkte schroff gegenüber — der Austritt der Südstaaten aus der Union und mehrjähriger Bürgerkrieg (1861—1865) waren die Folge. Der Sieg blieb schließlich aus Seite der Nordstaaten; damit war auch der Slcaverei das Urtheil gesprochen. R. gibt uns in

Rentner, Die Verfassung für die Vereinigten Staaten von Amerika. 483 Abschn. V (S. 20—25) über diese inneren Kämpfe eine mit manchen Details ausgeschmückte Schilderung. Leider legt er dabei mehr Gewicht auf die kriegerischen Ereignisse als auf die speciell verfassungsgeschichtlich interessanten Thatsachen und verliert sich so in mancherlei Einzelheiten1), deren Weglassung — auch mit Rücksicht auf die Art der Darstellung — etwaigen weiteren Auf- lagen des Werkes zweifellos nur zum Vorzüge gereichen könnte. II. In den ersten Jahren nach der Befreiung von der eng- lischen Herrschaft war das Bestreben der amerikanischen Staaten mit Recht vor Allem darauf gerichtet, zunächst überhaupt einmal eine einheitliche constitutionelle Verfassung für die Gesammtheit zu erhalten; alle Aenderungen und Verbesserungen von Einzel- bestimmungen dieser Constitution mußten vorläufig der Zukunft Vorbehalten bleiben. Schon der erste Congreß der Vereinigten Staaten trug dieser Thatsache Rechnung: Im Jahre 1790 wurden zehn Zusatzartikel beschlossen, welche (ausschließlich Art. 9 und 10) als die amerikanische bill of rights bezeichnet zu werden pflegen und in der Hauptsache als Ergänzungen (nicht als Abänderungen) der Verfassung erscheinen. In den Jahren 1794, 1804 und 1868—1870 folgten, wie wir aus der Zusammenstellung bei R. (S. 25—33) ersehen, noch weitere fünf Zusatzartikel. Seit dieser Zeit ist in den Vereinigten Staaten keine Verfassungsänderung mehr vorgenommen worden — ein glänzender Beweis für die Selbstbeschränkung des amerikanischen Volkes! R. hat in seiner „Zusammenstellung der Zusatzartikel" (S. 25—31), welche an die Einleitung anschließt, die einzelnen Zusatzartikel der besseren Uebersicht wegen (vgl. S. IV) mit Ueber- schriften versehen. Ein großer Vortheil für die Uebersichtlichkeit ist damit allerdings meines Erachtens nicht gewonnen, denn die Mehrzahl der Amendements läßt sich eben nur aus dem Zusammen- hänge mit der Verfassungsurkunde und der Verfassungsgeschichte

') Vgl. z. B. S. 24, 2. Abs. Krit. Vterteljahresschrtft. s. F. Bd. IX. H. 2/3.

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verstehen, so daß dem Leser manche der Ueberschriften (wie z. B. diejenige der Art. IX und X, S. 28) auf den ersten Blick gewiß ganz unverständlich erscheinen. III. Eine kurze „Uebersicht über die Verfassung" (S. 34—39) gibt dem Vers. Anlaß zu einigen Ausführungen über die Theilung der Gewalten nach der Lehre Montesquieu's. Die Verfassung der Vereinigten Staaten hat, wie R. darlegt, die Gewaltentheilung nicht durchgeführt; vielmehr hat einerseits die vollziehende Gewalt einen weitgehenden Einfluß auf die Thätigkeit der gesetz- gebenden Organe, andererseits ist der Inhaber der Executive wiederum in wichtigen Entscheidungen von dem zustimmenden Votum des Senats abhängig'); nur die Organe der Rechts- pflege sind völlig unabhängig von den beiden anderen Gewalten. Unrichtig ist es, wenn R. aus der angegebenen Thatsache den Schluß zieht, die vollziehende und die gesetzgebende Gewalt hielten sich gegenseitig im Gleichgewicht, und ein Uebergewicht des Congresses über den Präsidenten ergebe sich nur durch die budget- rechtlichen Befugnisse des Ersteren. Diese Schlußfolgerung steht im direkten Widerspruche zu einem der wichtigsten Principien des amerikanischen Verfassungsrechts, nämlich zu dem Grundsätze der Parlamentsherrschaft. IV. Der Verfassungsurkunde ist eine Uebersetzung der Un- abhängigkeitserklärung vom 4. Juli 1776 (S. 40—45) voran- gestellt, deren Seetüre leider durch vielfache Uebersetzungsmängel be- einträchtigt wird. Ein Beispiel für viele: Die Unabhängigkeits- erklärung macht dem König von England den Vorwurf: „Ho das called together legislation bodies at places unusual, uncomfor- table and distant from the despository of their public records for the sole purpose of fatiguing them into compliance with bis measures.“ R. (S. 42 oben) übersetzt: „Er hat zugleich die gesetzgebenden Körperschaften . . . zusammenberufen, in der

0 Vgl. v. Holst, Staatsrecht S. 38 § 20.

Rentner, Die Verfassung für die Vereinigten Staaten von Amerika. 485 alleinigen Absicht, sie in der Verfolgung ihrer Maß- regeln zu ermüden." V. Den wesentlichsten Bestandtheil des Buches bildet selbst- verständlich die mit umfangreichen erläuternden Anmerkungen ver- sehene Uebersetzung der nordamerikanischen Verfassungs- nrkunde und ihrer späteren Abänderungen (S. 46—178); hieran schließt sich ein kurzes Sachregister (S. 179—184). Die Anmerkungen, welche sich sinngemäß den einzelnen Verfassungsartikeln und deren Unterabtheilungen anreihen, ent- halten in knapper Form eine verhältnißmäßig große Menge Stoffes und geben insofern mehr, als das „kurz erläutert" des Titelblattes erwarten läßt. Die inhaltliche Anordnung der Erläuterungen dürfte im Allgemeinen den an das Buch zu stellenden praktischen Anforderungen genügen. Daß trotz der zweckmäßigen Wahl ver- schiedenen Druckes für Verfassungstext und Anmerkungen der Gesammtüberblick über die Verfassung durch die Einschiebung der Erläuterungen zwischen die einzelnen Sätze und Sectionen der Verfassungsartikel sehr erschwert wird, ist bei der Unübersichtlichkeit der Verfassungsurkunde an sich kaum zu vermeiden; dieser Miß- stand könnte jedoch ohne wesentliche Vergrößerung des Umfanges des Buches dadurch etwas weniger fühlbar gemacht werden, daß der Verfassungstext neben dem eigentlichen Commentar nochmals gesondert fortlaufend abgedruckt würde. Eine wesentliche Er- leichterung für den praktischen Gebrauch würde es auch bedeuten, wenn auf dem oberen Rande der Druckseiten nicht nur die Ziffern der einzelnen Artikel, sondern auch diejenigen der Unterabschnitte .zu finden wären. Die von R. zutreffend als Theil der Verfassung gekenn- zeichnete Präambel gibt ihm Anlaß zu einigen Ausführungen über die Lehre von der Staatensouveränität. Neben manchem Anderen bleibt hierbei leider unklar, ob R. die Glieder der Union, welche er durchweg als „Staaten" bezeichnet, that- sächlich auch als Staaten anerkennt, oder ob er sie — wie das 32*

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Zorn bezüglich der Glieder des Deutschen Reiches thut — viel- leicht nur als „staatenähnliche Gebilde" aufgefaßt wissen will'). Die Verfassungsurkunde der Vereinigten Staaten zählt im Ganzen sieben Artikel, deren vier erste je in mehrere Abschnitte (86Ltiov8) zerfallen; die einzelnen Abschnitte jedes Artikels bestehen je aus mehreren Sätzen; während die Artikel und Abschnitte numerirt und außerdem durch sinngemäße Ueberschriften gekenn- zeichnet sind, entbehren deren Unterabtheilungen im Originaltexte jeder näheren ziffernmäßigen oder sonstigen Bezeichnung. R. sucht der hieraus resultirenden Schwierigkeit des Auffindens einzelner Verfassungsbestimmungen dadurch abzuhelfen, daß er die einzelnen Sätze oder Satzgruppen innerhalb der Abschnitte mit selbst- gewählten Ueberschriften versieht — ein, wenn auch nicht immer wohlgelungenes, so doch an sich dankenswerthes Unternehmen, welches in Verbindung mit dem oben erwähnten Sachregister für die Benützung des Buches manche willkommene Erleichterung bietet. Daneben dürfte es sich allerdings empfehlen, die Unter- abtheilungen der Abschnitte auch noch mit Zahlen zu bezeichnen; hierfür hätte in der Hauptsache die von Bissing (s. o.) gezeigte Gruppirung und Paragraphirung (vgl. z. B. S. 89 a. a. O.) als Vorbild dienen können^). Die Anmerkungen, welche an die einzelnen Artikel bezw. Ab- schnitte und Unterabtheilungen der Verfassungsurkunde angereiht sind, bieten einen umfangreichen und in der Hauptsache zweck- mäßig gruppirten Stoff, der für viele Leser Interessantes und ') Vgl. R. S. 48, 51, 59; Zorn, Staatsrechl des Deutschen Reiches Bd. I S. 84, 85. *) Auch v. Holst, Staatsrecht, unterscheidet die Abschnitte der Ver- fassungsartikel in einzelne Paragraphen (vgl. z. B. S. 41 Anm. 2); in der englischen Ausgabe seines Staatsrechts ist beim Abdrucke des Original- textes die Paragraphirung selbstverständlich unterblieben (vgl. v. Holst, Dhe coustitutional law of the U. 8. o. A., transl. by Alfred Bishop Mason, Chicago 1887, S. 337 ff.).

Rentner, Die Verfassung für die Vereinigten Staaten von Amerika. 487 Wissenswerthes bieten wird. Besonders reichhaltig und detaillirt sind z. B. die Ausführungen in Bezug auf die Gerichtsorgani- sation der Vereinigten Staaten, welche manchen lehrreichen Ver- gleich mit den analogen Einrichtungen des Deutschen Reiches nahe- legen (vgl. S. 134 ff.). Leider ist die Darstellung, ebenso wie die eigentliche Uebersetzung, manchmal ungewandt und namentlich undeutsch; auch hält sie sich nicht frei von thatsächlichen Un- richtigkeiten. Die Uebersetzungsmethode schwankt zwischen zwei Extremen: Bald klebt sie zu sehr an den Ausdrücken und der Wortfolge des Urtextes und wird dadurch unverständlich; bald entfernt sie sich wieder zu weit von der Wortstellung, Ausdrucks- weise und Jnterpunction des amerikanischen Originals und ver- fällt damit in den noch größeren Fehler der Unzuverlässigkeit. Das Vorbringen zahlreicher Details läßt häufig die großen Ge- sichtspunkte vermissen. Die Cardinalsätze der Verfassung treten mehrfach in den Hintergrund vor minder wichtigen Ausführungs- bestimmungen. Bei der Wiedergabe der Letzteren durch R. ent- behrt der Jurist ungern die Bezugnahme auf die zu Grunde liegenden Gesetzesvorschriften. Gleichwohl werden viele Leser dem Vers, dankbar sein für die Beibringung und zumeist leicht ver- ständliche Darstellung eines sehr umfangreichen und sonst Man- chem nicht leicht zugänglichen Stoffes. Es ist selbstverständlich unmöglich, R.'s Erläuterungen hier ausführlich und im Zusammenhangs zu besprechen. Nur einige Einzelheiten seien daher hervorgehoben: Art. I befaßt sich mit der „gesetzgebenden Gewalt". Mit Recht betont hier R. in seiner Anm. 1 zum ersten Abschnitte dieses Artikels (S. 48), daß die Function, Gesetze zu erlassen, aus- schließlich dem Congresse übertragen ist, und daß der Präsident durch sein „suspensives Veto" zwar einen erheblichen „Einfluß" auf die Gesetzgebung, jedoch keinen „Antheil" an derselben besitzt- Im Uebrigen tragen seine Erläuterungen wohl etwas zu wenig der Thatsache Rechnung, daß wir in Art. I Abschn. 1 über-

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Haupt den wichtigsten, grundlegenden Bestandtheil der nordameri- kanischen Verfassung vor uns haben *). R. hat überhaupt im All- gemeinen darauf verzichtet, den Leser über die grundsätzliche, rechtliche und politische Bedeutung der einzelnen Verfassungs- bestimmungen aufzuklären; er beschränkt sich wesentlich darauf, den Text der Verfassungsurkunde zu verdeutschen und am geeig- neten Orte die einschlägigen anderweitigen Gesetzesvorschriften anmerkungsweise anzufügen. Daher wird derjenige, der sich rasch und zuverlässig über die leitenden Grundsätze des ameri- kanischen Verfassungsrechtes orientiren will, von R.'s Arbeit weniger befriedigt sein als derjenige, dem es darauf ankommt, sich in irgend einer Einzelfrage — z. B. zum Zwecke der Zeitungslectüre — Rath zu holen. Freilich wird sich der Leser davor hüten müssen, der Uebersetzung und den Anmerkungen stets unbedingten Glauben zu schenken. Es sind mancherlei sinnstörende Schreibversehen stehen geblieben; stellenweise finden sich auch auf- fällige Unrichtigkeiten; der Uebersetzung mangelt vielfach die diplo- matische Genauigkeit. So gibt z. B. der mit der Ueberschrift „Zahl der Repräsentanten" versehene Absatz des Art. I Abschn. 2 (S- 54) eine sehr unpräcise Fassung der durch Zusatzart. XIV Abschn. 2 (S. 31 f.) abgeänderten ursprünglichen Verfassungs- bestimmung; ferner ist a. a. O. (S. 54 Zeile 8 von oben) statt „ausschließlich" zufolge eines offenbaren Schreibversehens das Wort „einschließlich" gebraucht; am gleichen Orte (Zeile 9) findet sich ein unmotivirter Gedankenstrich; in Anm. 2 (litt, b) a. a. O. heißt es statt drei Fünftel irrthümlich zwei Fünftel; die Bemerkung in Anm. 2 (litt, a) ist inhaltlich in der Hauptsache unrichtig. VI. Der letzte Abschnitt des Buches (S. 156—178) enthält unter der Ueberschrift „Abänderungen und Zusätze zur Ver- fassung" einen mit Anmerkungen versehenen nochmaligen Ab-

’) Vgl. v. Holst, Festschrift S. 33ff.

Huber, Alfons, Oesterreichische Reichsgeschichte. 2. Aufl. Paul Puntschart

Huber, Österreichische Reichsgeschichte.

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druck der oben erwähnten Zusammenstellung des Textes der Zusatz- artikel (S. 25—33). Die Erläuterungen schließen sich ebenso wie im Vorher- gehenden jeweils an die einzelnen Abschnitte oder Unterabthei- lungen der Artikel an und enthalten manches wissenswerthe Ma- terial nicht nur verfassungsrechtlichen, sondern auch verwaltungs- rechtlichen und prozessualen Inhaltes. Die Einfügung von selbst gewählten Untertiteln innerhalb der einzelnen Artikel ist der Uebersichtlichkeit nicht förderlich, zumal da, wo deren Wahl so wenig glücklich ist wie z. B. in Art. V und VI. Die Uebersetzung des Gesetzestextes ist auch hier nicht immer zuverlässig; vgl. z. B- den ersten Absatz des Zusatzart. XII. Alles in Allem vermag der reichhaltige Inhalt der be- sprochenen Arbeit gewiß vielen Lesern in zahlreichen Fragen des nordamerikanischen Verfassungs- und Verwaltungsrechts will- kommene Belehrung zu bieten; eine gründliche Revision würde die Brauchbarkeit des Buches noch erheblich erhöhen. Freiburg i. Br. W. van Calker. 3. Huber, Dr. Alfons, Oesterreichische Reichsgeschichte. Geschichte der Staatsbildung und des öffentlichen Rechts. Zweite erweiterte und verbesserte Auflage, aus dessen Nachlaß herausgegeben und bearbeitet von Dr. Alfons Dopsch. Prag, F. Tempsky; Wien, F. Tempsky; Leipzig, G. Freytag, 1901. XII und 372 S. Als durch die juristische Studienordnung von 1893 die Ge- schichte der Staatsbildung und des öffentlichen Rechts Oester- reichs unter dem Titel der „Österreichischen Reichsgeschichte" *) als obligates Fach eingesührt und damit im Gegensätze zum natür- lichen Gange eine Wissenschaft gleichsam deeretirt wurde, ohne daß die Forschung dem auch nur einigermaßen genügend vor-

9 Die Bezeichnung ist wenig glücklich, weil sie kein rechts historisches Fach charakterisixt. In der officiellen Erläuterung besagt „öffentliches Recht" zu viel, da lediglich das Staatsrecht einschließlich des Verwaltungs- rechts den Gegenstand bilden soll.

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gearbeitet hätte: da besaß Alfons Huber den Muth, bereits 1895 als Erster mit einem knapp gefaßten Lehrbuche der neuen Disciplin hervorzutreten, zur lebhaften Befriedigung Aller, welche sich mit ihr als Lehrende und Lernende zu beschäftigen hatten. Erfordert alle geschichtliche Wissenschaft zunächst in die Welt der Thatsachen Einblick zu gewinnen, diese mit möglichster Sicherheit festzustellen, zu sammeln und zu ordnen; was konnte gerade in solchem Falle willkommener sein, als daß ein Mann den ersten Schritt that, der auf ein arbeitsreiches Leben im Dienste der österreichischen Geschichtsforschung zurückblicken konnte, der mit dem massigen Thatsachenmaterial vertraut war wie Wenige. Die Juristen hatten zudem größten Theils diesen Wissenszweig un- gebührlich vernachlässigt, obwohl der altehrwürdige Boden Oester- reichs mit seinem bunten Völkergemisch dem Rechtshistoriker eine Fülle höchst interessanter Probleme zu bieten im Stande ist. Die junge Wissenschaft strebt feit ihrer Aufnahme in den Studienplan rüstig und hoffnungsvoll vorwärts. Wenn wir heute trotzdem oder richtiger gerade deswegen — weil wir bereits tiefer zu blicken be- ginnen — überzeugter sind als je, daß noch auf lange Jahre hinaus kein völlig befriedigendes, zusammenfaffendes Werk ge- schrieben werden kann, vielmehr die Monographie das Feld be- herrschen muß: so ist nur selbstverständlich, daß die unvermeid- lichen Mängel des Buches immer mehr empfunden wurden, nicht zum Wenigsten von H. selbst. Zwar zeichnet sich dasselbe durch eine Reihe sehr schätzbarer Vorzüge aus, als da sind: die An- ordnung und Gliederung des Stoffes, worin H. Meister war; die Kürze, Klarheit und Gleichmäßigkeit der Darstellung; die wirkliche Förderung unserer Erkenntniß in einzelnen Partien. Aber solchen Vorzügen stehen Schattenseiten gegenüber. Im Allgemeinen tritt der specifisch juristische Gesichtspunkt M Ver- hältniß zum rein historischen bedenklich zurück, die rechtsdogmatische Auffassung der Phänomene, welche einer rechtsgeschichtlichen Forschung beileibe nicht fehlen darf, weil erst sie in die Tiefe

Huber, Österreichische Reichsgeschichte. 491 der Probleme eindringen läßt und ein wahres juristisches Ver- ständniß schafft, kommt zu kurz; das kann H. billiger Weise nicht zum Vorwurf gereichen, setzt eine derartige Auffassung doch den Fachjuristen voraus. Wichtige Dinge fehlen. Vor Allem eine selbständig gestellte Quellengeschichte: eine Schilderung der Rechts- entwicklung im Allgemeinen unter maßgebender Berücksichtigung des allmäligen Werdens neuen Rechtes und zusammenhängende Ausführungen über die einzelnen Denkmäler, welche die staats- rechtliche Erkenntniß vermitteln. Die Quellengeschichte ist unent- behrlich, mag auch der officielle Titel des Faches ihrer keine Er- wähnung thun. Man vermißt ferner die Vorführung so mancher gesellschaftlicher und verfassungsrechtlicher Erscheinungen in der territorialen Entwicklung, welche in ihrer Eigenart den Rechts- historiker unwillkürlich fesseln. Es fehlt auch die Klarstellung des wichtigen Prozesses der inneren Staatsbildung und ihres Wirksam - Werdens im praktischen Rechtsleben, sowie eine genaue Darlegung der Stellung, welche das einzelne Territorium gegenüber diesem Prozesse einnahm. Die für das Verständniß der späteren Jahr- hunderte so bedeutsamen Zustände des Mittelalters mit seinem mannigfaltigen, originellen, natürlich erwachsenden Volksleben verdienen und erfordern eine ausführlichere Behandlung, als sie das Lehrbuch enthält, wenngleich ich H. völlig Recht gebe, daß der neueren Zeit noch mehr Aufmerksamkeit zugewendet werden müsse als dem Mittelalter, die Neuzeit die Hauptsache sei. Die wirthschaftlichen Verhältnisse müssen insgesammt viel eingehender in Betracht gezogen werden, als es hier der Fall ist. H. schritt denn alsbald an eine Neubearbeitung, welche durch die indessen erstandene Literatur erleichtert wurde. Sie hatte sich im Allgemeinen bis zum Jahre 1740 erstreckt, als der Gelehrte am 23. November 1898 starb. An seine Stelle trat Alfons Dop sch, dem wir nun die zweite Auflage verdanken. D. sah sich genöthigt, H.'s Arbeit einer Revision zu unter- ziehen, um die neueste Literatur zu verwerthen. Er versah auch

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die bereits veränderten Theile mit noch weiteren Zusätzen und arbeitete die ältere Geschichte Böhmens und Ungarns entsprechend den vielfach grundlegenden Ergebnissen der neuen Literatur ganz um. Die Quellengeschichte wurde einläßlicher beachtet, das bereits in v.Luschin's grundlegendem Werke sorgfältig behandelte Capitel über die Rechtsquellen der Neuzeit bis 1740 neu hinzugefügt. Genealogische Tabellen, schon von H. geplant, aber nicht mehr hergestellt, wurden nach den von O. Lorenz an die Hand ge- gebenen Principien geschaffen. Die Zeit von 1740 ab mußte selbständig umgearbeitet werden. Hier wurde der Text reichlicher mit Zusätzen versehen, der Stoff zuweilen anders vertheilt, um schon in der äußeren Gliederung die organische Entwicklung zu spiegeln; eine Skizzirung der allgemeinen verfassungsrechtlichen Tendenzen sollte den Kreis der Thatsachen beleuchten. Die Dar- stellung selbst ward mit einer kurzen Uebersicht bis zur gegen- wärtigen Verfassung herabgeführt. So hat uns D. mit einer zweiten Auflage erfreut, welche unbedingt eine beträchtliche Verbesserung der ersten bedeutet. Die Neubearbeitung wird sicherlich die Position des Lehrbuches festigen. Ein mäßiger Umfang erhöht erfahrungsgemäß die Zugkraft eines solchen Werkes. In der Hinsicht freilich hat das Lehrbuch, einst das kürzeste der Disciplin, etwas eingebüßt; denn mit seinem Zuwachs von nahezu 100 Seiten wird es vom „Grundriß" v. Lu sch in's an Kürze bereits übertroffen. Die Periodisirung ist wesentlich die alte geblieben. Nur beginnt jetzt die erste Periode im Anschluß an Chabert mit ca. 955 anstatt mit 907, während die letzte nicht mehr mit 1879, sondern mit 1896 endet. Will man ein bestimmtes Jahr namhaft machen, so fängt meines Erachtens die erste Periode besser mit 976 an, weil in dem Jahre die Loslösung der Ostmark und Karantaniens von Bayern direct in die Wege geleitet wird. Vielleicht aber wäre es im Hinblicke auf die ungefähr in die gleiche Zeit fallende Begründung eines einheitlichen böhmischen

Huber, Österreichische Reichsgeschichte. 493 Herzogthums der Premysliden und des ungarischen Königthums der Arpaden am passendsten, eine feste Jahresgrenze zu vermeiden und elastischer vom „Ausgang des 10. Jahrhunderts" zu reden. Für die Zeit bis 1526 möchte ich zwei Zeiträume unterscheiden: einen bis zum Tode Kaiser Friedrich's III. (1493), da Deutsch- Oesterreich sich nur als ein loser Complex von Territorien des Deutschen Reiches präsentirt; und den kurzen, aber um so ereigniß- reicheren Zeitraum von 1493 bis 1526, der die Uebergangsperiode zum neuzeitlichen Großstaate bildet. So wichtig und grundlegend auch das Mittelalter gewesen ist: für eine „Reichs"-Geschichte ist es, wie H. zutreffend annahm, trotzdem nur als Vorstadium zu betrachten. In der Neuzeit könnten nach Bachmann's Vorgang die zwanziger Jahre des 17. Jahrhunderts als Grenze der Neben- epochen: Uebergewicht der Stände — Uebergewicht der Dynastie, in der Periodisirung zur Geltung gelangen. Ob man Recht thut, das Jahr 1804, in welchem das Kaiserthum aufgerichtet worden ist, mit Stillschweigen zu übergehen, ist mir fraglich. H. vertrat die Meinung, daß Ungarn seit 1867 nicht mehr in Betracht komme. Das halte ich für unrichtig, so lange eine Gesammtmonarchie oder ein „Reich" besteht, von welch' letzterem auch noch das kaiserliche Handschreiben an B e ust vom 14. November 1868 redet ff. Das „Reich" in diesem Sinne, also mit Einschluß Ungarns, ist aber zweifelsohne als Gebiet der österreichischen „Reichs"-Geschichte gedacht. Die Grundanlage in der Gliederung des Stoffes ist ebenfalls die alte geblieben: auf die Geschichte der territorialen Verhältnisse, der äußeren Staatsbildung folgt die Geschichte des öffentlichen Rechts. Dagegen ist die Gliederung im Einzelnen mannigfach zum Vortheil der Sache abgeändert und erweitert. Abgesehen y „Ferner haben zur Bezeichnung der Gesammtheit aller unter Meinem Scepter verfassungsmäßig vereinigten Königreiche und Länder die Aus- drücke: ,Oesterreichisch-Ungarische Monarchie' und ,Oesterreichisch-Ungari- sches Reich' alternativ gebraucht zu werden."

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von der Geringfügigkeit, wonach Adel, Städte und Bauern jetzt als Unterabtheilungen des Capitels „Die Stellung der weltlichen Stände" zur Sprache kommen, sind in der Geschichte des öffent- lichen Rechts Deutsch-Oesterreichs in der ersten Periode Abschnitte über das Heerwesen, das Finanzwesen und die Beamten hinzu- gefügt. Die „Entstehung und Ausbildung des Ständewesens" geht dem Capitel „Verhältniß des Staates zur Kirche" vor. Dem Letzteren ist die „Gesetzgebung in den österreichischen Ländern" unmittelbar vorangestellt. In der Geschichte Böhmens und seiner Nebenländer wird die ständische Entwicklung nicht mehr als das Capitel der „Landtage", sondern der „Landstände" vorgetragen; die Landtage sind eben nur eine Phase in der Geschichte der Land- stände. Die zweite Periode eröffnet eine Stammtafel der späteren Habsburger. Am Schluffe der Geschichte der Staatsbildung sind die „Rechtsquellen vom Ausgang des Mittelalters bis zum Jahre 1740" neu eingeschoben. Die Verwaltungsgeschichte ist durch einen Abschnitt „Die Beamten im Allgemeinen" bereichert, während „Steuer-" und „Heerwesen" ihre Plätze getauscht haben. Die Geschichte der territorialen Verhältnisse in der dritten Periode bringt eine detaillirtere Beleuchtung der Orientpolitik Kaiser Josef's II., was auch im bezüglichen Titel zum Ausdruck gelangt. Im öffent- lichen Recht der Theresianischen Epoche wird die „Organisation der Verwaltung", äußerlich in zwei Perioden gegliedert, jetzt an- schließend an das „Heer- und Steuerwesen", nicht mehr vor diesem dargestellt. Darauf folgt nunmehr direct das „Ständewesen", während „die Anfänge der Codification des Rechtes" erst an siebenter Stelle erörtert werden. Neu hinzugetreten sind die „staatswirthschastlichen Reformen (Handel und Industrie)" und das „Unterrichtswesen". Letzteres gilt auch für die Regierung Kaiser Josefs II. In der Geschichte der Restauration unter Kaiser Leopold II. ist ein kleiner Absatz über den Unterricht dem Abschnitte über die kirchlichen Verhältnisse beigefügt. An der Spitze des öffentlichen Rechtes der vierten Periode wird ihr all-

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gemeiner Charakter skizzirt. Hier und in der fünften Periode tritt zum „Steuerwesen" noch das „Finanzwesen". Eine die Hauptsache kurz zusammenfassende Schilderung des Unterrichts- wesens beschließt die vierte Periode und die Geschichte des öffent- lichen Rechts in der absoluten Zeit der fünften Periode. Von großer Wichtigkeit ist eine genau gearbeitete Quellen- geschichte, die seit dem Erscheinen des vorliegenden Buches wieder schöne Fortschritte zu verzeichnen hat; ich erinnere beispielsweise an die prächtigen Publicationen Wilhelm Erben's über die Inter- polation des Privilegium minus und Hans von Voltelini's über die ältesten Statuten von Trient und ihre Ueberlieferung. Die Quellengeschichte sollte meines Erachtens ganz selbständig gestellt werden. In unserem Lehrbuch wirkt da Einiges störend. Einerseits verbreitet es sich über die Quellen zum Theil nur bei dem Gegen- stände, dessen Erkenntniß aus der betreffenden Quelle fließt. So werden die Hausprivilegien ausschließlich im Rahmen des Verhält- nisses des österreichischen Fürsten zum Deutschen Reich und der fürst- lichen Erbfolge besprochen, wogegen dieselben der Abschnitt über die Gesetzgebung in den österreichischen Ländern mit Stillschweigen über- geht. Dieser Abschnitt zieht, nebenbei bemerkt, auch Rechtsquellen heran, welche nicht „Gesetze" sind. Andererseits ist der quellen- geschichtliche Theil, wo er für sich besteht, ungleichmäßig unter- gebracht : in der ersten Periode eingeordnet in die Geschichte des öffent- lichen Rechts, in der zweiten Periode unmittelbar vor Letzterer. Nebenher noch eine Bemerkung, die indes nicht durch H.'s Werk veranlaßt ist. Quellen, die ebenso oder hauptsächlich außerhalb Oesterreichs eine Rolle spielen, wie die Lex Baiuwariorum, scheinen mir passender nicht in voller Ausführlichkeit behandelt zu werden, sondern nur soweit speciftsch Oesterreichisches dabei in Frage kommt. Das Uebrige ist Sache der allgemeinen deutschen Rechts- geschichte. Wie die Quellengeschichte, so sollten auch die Paragraphen über die wirthschaftlichen und gesellschaftlichen Verhältnisse der

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Geschichte des Staatsrechtes vorausgehen: denn vorzüglich daraus kann ein Staats- und Verfassungsrecht begriffen werden. Wirth- schaft und sociale Zustände sind nicht genug zu beachten. Das österreichische Völkerleben wirft da überdies besonders interessante Fragen auf, speciell auch in seinem slavischen Theile. Die Reihenfolge denke ich mir so, daß auf den Abschnitt der Staatsbildung, der nur das Nothwendigste aus den That- sachen der politischen Geschichte bringen soll, drei weitere Ab- schnitte: Wirthschaft, gesellschaftliche Zustände, Rechtsquellen, folgen. Auf dieser Grundlage kann dann die Staatsrechtsgeschichte klar und natürlich aufgebaut werden. Im Staatsrecht muß der streng juristische Gesichtspunkt durchaus leitend sein, die juristische Betrachtungsweise voll und ganz zum Durchbruche gelangen. Welch' juristisch interessante Fragen knüpfen sich z. B. an die pragmatische Sanktion! Mich hat da H.'s Lehrbuch noch nicht recht befriedigt. Das dogmatische Moment verlangt eingehendere Berücksichtigung. „Die Geschichte ist auch der Dogmatik bedürftig, wie diese jener" (Amira). Auf die zahlreichen Aenderungen und Verbesserungen des Textes, auf die lange Reihe der Probleme, zu welchen ein zusammen- fassendes Werk Stellung nehmen muß, kann hier nicht näher ein- gegangen werden. Mögen mir auch meine bisherigen Studien auf dem Gebiete der österreichischen Reichsgeschichte nur in einem beschränkten Kreise von Fragen Stellungnahme und Urtheil er- lauben: der Ueberzeugung glaube ich doch Ausdruck geben zu dürfen, daß dem Studirenden hier ein sehr solide aufgeführter Thatsachenbau geboten wird — wie das den Forschern ent- spricht, die uns das Werk geschenkt —, daß die Bearbeitung das Werk sachlich auf eine bedeutend höhere Stufe erhoben hat. Man vergleiche die beiden Auflagen etwa hinsichtlich des Stände- wesens oder der Reformen Kaiser Maximilian's I. oder gar in der älteren Geschichte Böhmens und Ungarns, und man wird den Fortschritt empfinden, den die Neuauflage bezeichnet. Eine Reihe

Huber, Österreichische Reichsgeschichte. 497 von Rechtsbildungen, an denen der Rechtshistoriker nicht achtlos vorübergehen darf, entbehrt allerdings auch in der zweiten Auf- lage der Erörterung. So suchen wir — um ein Beispiel anzu- führen — im Capitel über das Bauernthum Deutsch-Oesterreichs vergeblich nach Belehrung über die Freien von Raxendorf in Oesterreich unter der Enns, über die Schildhöfe Tirols oder über die Edlinger Jnnerösterreichs. Den Gegensatz zu solchen Anti- quitäten markiren die staatsrechtlichen Fragen actuellen Schlages, wie die Frage der Staatssprache oder der Interpretation des viel mißbrauchten Art. 19 des Grundgesetzes über die allgemeinen Rechte der Staatsbürger. Im Lehrbuche ist richtig auch der Gegenwart ein Platz eingeräumt. Es würde sich meines Erachtens aber empfehlen, den Werth dieses Abschnittes dadurch zu erhöhen, daß solchen höchst actuellen Fragen darin näher getreten wird. Gerade der Historiker ist ja hier mitberufen, seine Stimme zu erheben. Und er sollte sich die Gelegenheit, in einem so verbreiteten Lehrbuch auf die Jugend derart im Sinne der Erhaltung und Belebung des Staatsgedankens einzuwirken, um so weniger entgehen lassen, als jeder Tag neue Beweise für die erschreckende Zersetzung im staat- lichen Leben der Monarchie liefert. Es gälte da zu zeigen, wie die Staatssprache, deren gerade Oesterreich so nothwendig bedarf und die verständiger Weise nur die deutsche sein kann, rechtlich bereits existirt; wie der Art. 19 mit der Frage der Staatssprache nichts zu schaffen hat, der Gesetzgeber an ihrem Rechtsbestande nicht rütteln will, vielmehr bloß das Sprachenrecht der Stämme — nicht des Einzelnen! — innerhalb des Territoriums, welches der betreffende Stamm in compacter Masse be- wohnt — nicht auch außerhalb desselben —, gegenüber dem Staate festsetzt. Nicht um die Abschaffung der Staats- sprachehandelt sich's hier, sondern um die Sicherstellung der Erhaltung der Stämme, deren Entwicklung die deutsche Staatssprache keineswegs untergräbt oder auch nur störend be- einflußt.

Schmidt, Hans Georg, Die Lehre vom Tyrannenmord Anton Dyroff

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Schließlich noch einige Wünsche im Interesse der Erleichterung des Studiums. Es wäre einmal zu erwägen, ob die Fülle der Einzelthatsachen nicht eingeschränkt werden soll. Wenigstens könnten die minder wichtigen in Anmerkungen verwiesen werden. Dadurch würde einerseits das Lehrbuch an Kürze gewinnen, andererseits würde der studirenden Jugend deutlich ersichtlich gemacht werden, was sie als Hauptsache oder aber als Nebensache ansehen soll. Wer auch nur über einige Prüfungserfahrung verfügt, wird zu- geben, daß dieser Punkt nicht überflüssig ist. Weiter dürfte es sich empfehlen, den Text thunlichst in numerirte Abschnitte zu theilen und dieselben am Rande mit Schlagworten zu versehen. Auch die Beigabe von Karten wäre nützlich. Endlich sollte das Werk mit einem gründlich gearbeiteten Namen- und Sachregister ausgestattet werden. Wollte den vorgebrachten Wünschen einige Aufmerksamkeit geschenkt werden, so müßte freilich eine Umarbeitung des Buches eintreten. Allein eine solche wird sich ohnehin nicht vermeiden lassen, wenn die Publication mit der Entwicklung der Disciplin Schritt halten will. Wenn ich Manches gerne anders gesehen hätte, so möge darin der Ausdruck von Wünschen eines Freundes er- blickt werden, der an dem Erfolge des H.'schen Lehrbuches und seiner Bearbeitung warmen Antheil nimmt. Graz. Paul Puntschart. 4. Schmidt, Dr. Hans Georg, Pfarrer in Kallehne. Die Lehre vom Tyrannenmord. Ein Capitel aus der Rechtsphilosophie. Tübingen und Leipzig, I. C. B. Mohr (Paul Siebeck), 1901. VI und 141 S. Die Ermordung des Serbenkönigs Alexander ist in einer verbreiteten bürgerlichen Tageszeitung ganz kaltblütig und ohne Bewußtsein des schroffen Gegensatzes zu der herrschenden Moral als Ausbruch der Verzweiflung eines auf das Schnödeste behandelten Volkes mit dem Beisatze bezeichnet worden, die Selbsterhaltung werde in einem gewissen Momente zur Pflicht. Sieht man von den außer jeder Discussion stehenden Greueln der Ausführungs-

Schmidt, Die Lehre vom Tyrannenmord.

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weise ab, so ist der Fall des letzten Obrenowitsch in der That wieder ein lehrreiches Paradigma zu dem seit dem classischen Alterthum so viel erörterten Problem von der Zulässigkeit oder Unzulässigkeit des Tyrannenmordes, das schon von Manchen „in die Rumpelkammer" früherer Zeiten verwiesen wurde. Die oben bezeichnete Schrift, die wir mit unlieber Verspätung hier zu be- sprechen haben, bietet daher das bei Verfassern und Verlegern mit Recht so beliebte „actuelle Interesse". Sie zeigt, wie eine Reihe von hervorragenden und minder hervorragenden Geistern zu dem Probleme Stellung genommen. Sie steckt sich das Ziel, die Lehre vom Tyrannenmord von den Zeiten der alten Griechen bis zu den Anarchisten der Neuzeit zu verfolgen und im Zusammen- hang darzustellen. Leider ist dieses Ziel nur sehr unvollkommen erreicht. Der Vers, sagt selbst im Vorworte: „Ohne Mängel wird die Arbeit nicht sein; dies findet seine Erklärung theils in der Größe derselben (gemeint ist: in der Größe der Aufgabe) . . ., theils und nicht zum Wenigsten in meiner Unbescheidenheit, die diesen mächtigen Stoff zu überwältigen trachtete." Es sind dem Vers, jedoch recht erhebliche Dinge entgangen, die ihm nicht hätten entgehen können, wenn er die einschlägige Literatur auch nur an- nähernd vollständig verwerthet und sich insbesondere nicht dem Wahne hingegeben hätte, das Thema sei von ihm zum ersten Mal „im Zusammenhänge durchzuführen". Abgesehen von manchen Bearbeitungen in Werken, die sich zwar eine allgemeine Aufgabe stellen, aber das Thema gleichwohl einer, wenn auch nicht all- seitigen und tendenziösen, so doch in vielen Punkten lehrreichen, ausführlichen Behandlung unterwerfen, ist dem Vers, nament- lich zum größten Nachtheile für seine Schrift unbekannt geblieben, daß ein Historiker vom Fach, Max Lossen, schon 1894 die wichtigste Partie des Gegenstandes, nämlich „die Lehre vom Tyrannenmord in der christlichen Zeit" in einer Special- abhandlung (München, Verh. der Kgl. bayer. Akademie) eingehend dargestellt hat. Lossen hat hierbei auch Quellen und Literatur Krit. Bierteljahresschrist. 3. F. Bd. IX. H. 2/3. 33

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Staatsrecht.

weitaus gründlicher und objectiver als Schmidt verwerthet, ob- wohl er angesichts des nächsten Zweckes seiner Arbeit (Festrede) sich gewisse Schranken in dieser Richtung selbst gezogen hatte (s. Lossen a. a. O. S. 4 Anm. 3). Trotz der angegebenen und anderer Mängel ist die Schrift Sch.'s nicht ohne Verdienst als eine fleißige Theilstudie und Vor- arbeit für eine umfassende Bearbeitung des interessanten Themas, die das Problem nach allen Richtungen und im Zusammenhang mit den einschlägigen allgemeineren Fragen (Gehorsamspflicht und Widerstandsrecht, Staatsstreich und Revolution, politisches Ver- brechen rc.) historisch und dogmatisch vom Standpunkt der heutigen Wissenschaft aus zu behandeln hätte. Bis eine solche Arbeit erscheint, sind die Arbeiten von Lossen und Sch. im Zusammen- halt mit einander gute Behelfe der Orientirung. München. Anton Dyroff.

Rechtsgeschichte

Deutsch, Hermann, Die Vorläufer der heutigen Testamentsvollstrecker im römischen Recht Von Hollander

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I. Rechtsgeschichte. 1. Deutsch, Hermann, Die Vorläufer der heutigen Testamentsvollstrecker im Römischen Rechte. Berlin 1899. Der Vers, stellt die Frage, ob die Römer ein der heutigen') Testamentsexecution entsprechendes oder dieselbe anbahnendes Rechtsinstitut besessen haben. Zu diesem Zweck wird eine ganze Reihe von Institutionen und Erscheinungen des römischen Rechts herangezogen. Allem voran der familiae emptor und der Erbe in seiner Eigenschaft als Universalexecutor, alsdann als Special- executoren: die Miterben und Legatare, die sog. ministri, die dispensatores legatorum, das mandatum post mortem und end- lich im vierten Abschnitt gewisse Rechtsbildungen aus byzantini- scher Kaiserzeit. Der Vers, vertritt die Anschauung, daß die Römer von der ältesten Zeit bis auf Justinian bestrebt gewesen sind, ein der Testa- mentsexecution entsprechendes Rechtsinstitut zu schaffen, daß sie jedoch dieses Ziel nie erreichten, Der familiae emptor, der Uni- versal fiduciar und der minister seien alle beinahe Testaments- vollstrecker, zu Testamentsvollstreckern im heutigen Sinne seien sie aber nie geworden. i) Das Bürgerliche Gesetzbuch wird vom Vers, in keiner Weise berücksichtigt. Unter „heutig" scheint der Vers. (1899) den Rechtszustand vor dem Bürgerlichen Gesetzbuch zu verstehen. Ich lasse deshalb auch das Bürgerliche Gesetzbuch bei Seite. Krit. Vrerteljahresschrist. 3. F. Bd. IX. H. 4.

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Nechtsgeschichte.

Das Thema ist ohne Zweifel ein sehr lohnendes. Die Aus- führung des Verf. beweist das freilich nicht. Voraussetzung für eine fördernde Behandlung ist eine — wenn auch in großen Zügen — gehaltene Darstellung der Testamentsexecution in ihren historischen Grundlagen und damit im Zusammenhänge eine tiefergehende Untersuchung der in Frage stehenden römischen Rechtsinstitute. Der Verf. läßt es eigentlich an Beidem fehlen. Die Testaments- execution des modernen Rechts wird nur flüchtig gestreift und bei den römischen Instituten der Gesichtspunkt, von dem aus sie be- trachtet werden müssen, nahezu übersehen. Den Untersuchungen fehlt demgemäß meist die Richtung auf ein bestimmtes vor- gesetztes Ziel. Der Verf. geht davon aus, daß das Institut der Testa- mentsexecution dem Quellengebiete des deutschen Rechts entstammt und deshalb auch mit dem römischen Rechte in keiner Verbindung steht (S. 1). Dieses soll nicht bestritten werden. Nicht aus- reichend ist aber, wenn der Verf. meint, die Bedeutung der Testa- mentsexecution in den wenigen Worten erschöpfen zu können: „Der Erblasser bezwecke durch die Anordnung der Testamentsvollstreckung, die Erben von der Mühe der Nachlaßregulirung zu befreien und die seinem Sinn entsprechende Ausführung der letztwilligen Ver- fügungen dadurch zu sichern, daß sie, statt in die Hände inter- essirter Erben, in die uninteressirter Personen gelegt werde" (S. 1). Die wahre Natur der Testamentsvollstreckung ist damit kaum an- gedeutet, noch weniger zum präcisen Ausdruck gebracht. Richtiger Weise ist davon auszugehen, daß der Rückblick in das deutsche Recht allein eine Erklärung für die Testaments- execution nicht zu bieten vermag. Das Institut der modernen Testamentsexecution hat sich vielmehr aus einer Verbindung der germanischen Treuhand mit dem Rechte der römischen Testamente entwickelt*). Zum richtigen Verständniß kann daher meines Er-

*) Schnitze, Die longobardische Treuhand S. 157ff.

Deutsch, Die Vorläufer der heutigen Testamentsvollstrecker re. 503 achtens nicht genug darauf bingewiesen werden, daß es der Ver- schmelzung zweier verschiedener, in ihren Grundgedanken wesent- lich abweichender Rechtsinstitute seine Entstehung verdankt. Der Treuhänder ist thatsächlich nichts Anderes, als eine Mittelsperson, welcher der Erblasser, sei es einzelne Vermögensstücke, sei es Bruchtheile seines Vermögens oder gar sein ganzes Vermögen überträgt, damit derselbe solches nach dem Ableben des Erblassers nach bestem Wissen und Gewissen oder, der genaueren Anweisung des letzteren entsprechend, vertheile bezw. verwende. Neben dem Treuhänder steht demgemäß, falls ihm nicht das ganze Vermögen des Erblassers übertragen ist, immer noch der gesetzliche Erbe. Der Treuhänder mußte aber durch die ihm gewordene Ueber- tragung einzelner Vermögensstücke oder der Bruchtheile eines Vermögens durchaus in einen gewissen Gegensatz zum gesetzlichen Erben gerathen. Er hatte den letzten Willen namentlich gegen den gesetzlichen Erben durchzuführen'). Aus dieser überlieferten Stellung des Treuhänders heraus hatte die Verschmelzung der germanischen Treuhand mit dem auf dem Gedanken der Universal- succession ruhenden römischen Testamentsrecht offenbar den Zweck, die Durchführung des letzten Willens auch für solche Fälle zu sichern, wo zu vermuthen war, daß die Testamentserben den letzten Willen durchzuführen nicht bereit oder im Stande sein würden. Als leitender Gedanke ist hier daher die Durchführung des letzten Willens gegen die Testamentserben anzusehen* 2). Daß der Vers, dieser Aufgabe der Testamentsexecution nicht hat die er- forderliche Berücksichtigung widerfahren lassen, entzieht der ganzen Abhandlung des Vers, eine wesentliche Grundlage. 1. Vor Allem hätte der Abschnitt über den familiae emptor,

') Schultze a. a. O. S. 48ff. insbesondere S. 50, und Gierke, Der Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs S. 520 und 521. 2) Dernbur,g, PandektenBd.IIIS.243ff.; derselbe,Preuß.Privat- recht Bd. III S. 472; Stobbe, Deutsches Privatrecht 1. und 2. Aufl. Bd. V S. 261; Gierke a. a. O. S. 621.

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Rechtsgeschichte.

vom richtigen Gesichtspunkt aus gesehen, erheblich gewinnen können. Der Vers, unternimmt es, das alte testamentum per aes et libram — wie dasselbe in den Institutionen des Gajus und Ju- stinians dargestellt wird — (Gai. III §§ 102—105, §1 J. de test. ord. II, 10) juristisch zu construiren. Er geht dabei aller- dings recht planlos vor und scheint den Zweck der ganzen Unter- suchung zu vergessen. Der Vers. Hätte sein Augenmerk vor Allem auf einen Vergleich zwischen dem kamiliae emptor und dem mo- dernen Testamentsexecutor und dessen historischen Grundlagen richten sollen. Dagegen läßt der Vers, sich an dem bloßen Aeußeren der Erscheinungen genügen. Nach Gajus bestand die Errichtung des testamentum per aes et libram darin, daß der Testator, der den Tod herannahen suhlte, sein ganzes Vermögen (familiam, id est patrimonium suum) einem Freunde, dem kamiliae emptor, zum Eigenthum übergab (mancipio dabat) und ihn beauftragte, den Nachlaß seiner Be- stimmung gemäß zu vertheilen (et ob id ei mandabat testator, quid cuique post mortem suam dari vellet). Die Gleichartig- keit von kamiliae emptor und Treuhänder ist in der That anzu- erkennen. Beide sind Mittelspersonen, welche durch die letztwillige Verfügung für sich selbst nichts erlangen, sondern nur berufen sind, die ihnen gewordene Zuwendung anderen zu übermitteln. Das Wesen Beider wird aber — wie ich meine — doch regel- mäßig unrichtig aufgefaßt, weil man nach dem Zweck, der sie für das Rechtsleben geschaffen hat, bisher zu fragen nicht für noth- wendig erachtet hat. Die Uebertragung des Zugewendeten an einen Dritten (den kamiliae emptor oder den Treuhänder) zur weiteren Uebertragung an die Destinatäre nach dem Tode des Erblassers kann nach meinem Dafürhalten eine genügende Er- klärung nur finden in dem auf äußere Formen gerichteten Sinn einer Periode noch unentwickelten Rechts, welchem namentlich ein sachenrechtlicher Erwerb auf Grund einer einseitigen letztwilligen Verfügung nothwendig widerstrebte. Nach dieser Anschauung mußte

Deutsch, Die Vorläufer der heutigen Testamentsvollstrecker rc. 505 ein von Rechts wegen vorgeschriebener, mit solennen Formen aus- gestatteter Act oder doch zum Mindesten eine Tradition des Besitzes vollzogen sein, um ein Sachenrecht zu erlangen. Das Wort mußte von der That unterstützt werden. Weil nach dem Tode des Erblassers die Person fehlte, welche allein das Vermögen oder die einzelnen Vermögensstücke zu übertragen in der Lage war, half man sich in diesen alten Zeiten damit, daß man das zu Ver- erbende bei Lebzeiten an einen Dritten *) zum Eigenthum über- trug, damit dieser dasselbe nach dem Ableben des Erblassers unter den hergebrachten Formen wiederum den Destinatären übermittele^). Der kamiliae emptor bezw. der Treuhänder stellen somit gleich- sam das Bindeglied dar zwischen dem Verstorbenen und den Destinatären; wie auch der aästipulator den Schatten des Ver- storbenen gewissermaßen zu vertreten hat. So findet die compli- cirte Art der letztwilligen Verfügung ihre naturgemäße Erklärung. Die Uebertragung an den Dritten schafft erst die Möglichkeit, eine Uebertragung an die Destinatäre in den hergebrachten Formen vollziehen zu lassen. Wenn sich in der Folge mit dieser Ueber- tragungspflicht des Dritten noch andere Pflichten verbanden, wie z. B. Bezahlung der Schuldverbindlichkeiten des Erblassers u.a.m?), so war dies ein Resultat späterer Entwicklung, lag aber in dem Ausgangsgedanken nicht enthalten. Mit dem Ausgangsgedanken sielen demnach — wie später gezeigt werden wird — in der Folge auch dessen Consequenzen. Mögen sonach familiae emptor und Treuhänder dem näm- lichen Zwecke ihre Entstehung verdanken, so springt dennoch, auch für den flüchtigen Beobachter, ein Unterschied in die AugenZ: tz Die Analogie mit dem adstipulator liegt hier nur zu nahe. Vgl. Gai. III 8 117; Karlowa, Römische Rechtsgeschichte Bd. II S. 663. 2) Gai. II § 103. 3) Gai. II § 104: in qua re his verbis familiae emptor utitur familia pecuniaque tua endo mandatelam custodelamque meam U. s. w. 4) Anders Lambert, La tradition Romaine sur la succession des formes du testament devant 1’histoire comparative S. 53 ff.

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Rechtsgeschichte.

Im germanischen Rechte kann es sich vorzugsweise nur um die Uebertragung einzelner Vermögensstücke an den Treuhänder gehandelt haben. Die Uebertragung des ganzen Vermögens ins- besondere ist hier — wenn auch im Princip nicht ausgeschlossen — so doch nur in Ausnahmefällen denkbar gewesen, weil ein erheb- licher Theil des Gesammtvermögens, die Immobilien, nach deutschem Rechte den nächsten Erben nicht genommen werden durfte. Im deutschen Rechte bildete daher die Concurrenz der nächsten Erben mit dem Treuhänder die Regel. Das mußte noth- wendig dazu führen, daß die Treuhänder den letzten Willen meist gegen die gesetzlichen Erben durchzuführen hatten. Dem zuwider kann dem familiae emptor wiederum nur aus- schließlich das ganze Vermögen (familia pecuniaque) übertragen werden. Die germanische Treuhand schränkte sonach in der Regel das Erbrecht der gesetzlichen Erben in Ansehung des Gesammtver- mögens nur ein, nach römischem Rechte war dagegen eine Con- currenz des familiae emptor mit dem gesetzlichen Erben aus- geschlossen. Das römische Recht führte somit zu einer strengen Scheidung von testamentarischem und gesetzlichem Erbrecht, wie dasselbe auch seinen Ausdruck fand in dem bekannten Satz: nemo pro parte testatus, pro parte intestatus decedere potest1). Der familiae emptor konnte sonach überhaupt nicht, dem Treu- händer gleich, in die Lage kommen, den letzten Willen gegen den gesetzlichen Erben durchzuführen. Darin zeigt sich ein bedeutungsvoller Unterschied zwischen beiden Institutionen. Noch schärfer freilich hebt sich der heutige Testaments- erecutor vom familiae emptor ab2). Der Testamentsexecutor hat — wie früher gezeigt wurde — vor Allem die Aufgabe, den letzten Willen gegen die Testamentserben durchzuführen, wo *) Die vielgesuchte Entstehung dieses Satzes scheint mir sehr nahe zu liegen, doch ist hier nicht der Ort, das auseinanderzusetzen. 2) Anders Sohm, Institutionen 7. Ausl. S. 614.

Deutsch, Die Vorläufer der heutigen Testamentsvollstrecker rc. 507 diesen der gute Wille und die Fähigkeit dazu gebricht. Wie wenig letzteres aber für den familiae emptor zutrifft, bezeugt Gajus, wenn er vom familiae emptor sagt, daß er heredis locum optinebat oder heredis loco erat. Dieser Wortlaut bringt vielmehr zum Ausdruck, daß es im alten Mancipationstestament einen heres nicht gab. Natürlich kann der Platz des heres auch nur dort eingenommen sein, wo es an einem heres überhaupt fehlte. Die Worte des Gajus können daher nur ausdrücken, daß der familiae emptor ungefähr die Stelle einnahm, welche später der heres inne Haltes. Der Gegensatz zwischen familiae emptor und Testamentsvollstrecker ist damit evident. Aufgabe des Testamentsvollstreckers ist es, gegen die Testamentserben den Willen des Testators durchzuführen. Beim alten Mancipations- testament steht die Person eines heres aber überhaupt nicht in Frage. Selbstredend war daher auch der familiae emptor gar nicht in der Lage, den Willen des Testators gegen die Testa- mentserben durchzusühren. Nach Gajus sollte also der familiae emptor ungefähr die Stelle einnehmen, welche heute dem Erben zusteht. Welch' eine Stellung kann das gewesen sein? Dieselbe scheint am Besten illustrirt durch die Worte des Gajus* 2): et ob idei mandabat testator, quid cuique post mortem suam dari vellet. Der familiae emptor empfing mithin den Nachlaß nicht, wie der heres, zum eigenen Nutzen. Er wurde nur formell, nicht materiell, EigentHümer. Die Analogie mit dem heres konnte demnach nur darin bestehen, daß der familiae emptor, wie der heres, die einzelnen Legate an die Destinatäre austheilte. Zuvor mußte er wohl auch die Schuldverbindlichkeiten des Erblassers aus dem Nack)laß befriedigen und diesen eventuell realisiren. Vortheile und Lasten fielen dagegen dem familiae emptor nicht zu. Heres

0 Gai. II § 103: a quo etiam legata relinquuntur. 2) Hölder, Beiträge zur Geschichte des römischen Erbrechts S. 57 ff.

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Rechtsgeschichte.

war er nicht. Wohl aber nahm er gewissermaßen den Platz ein, welchen in der Periode späterer Entwicklung der lieres inne Haltes. Die Worte: dereäie locum optinebat scheinen endlich aber auch auszudrücken, daß mit dem Augenblick, wo der here8 selbst im Testament auftrat, auch für den, der seinen Platz bis hierzu eingenommen hatte, Raum nicht mehr übrig war. Wo der Ver- tretene selbst erscheint, ist der Vertreter überflüssig. Der familiae emptor verschwand daher als solcher von der Bildfläche und gesellte sich den bloß wahrnehmenden Zeugen bei^). Diese reducirte Stellung des familiae emptor wäre in dieser Form nicht wohl denkbar gewesen, wenn derselbe vorher aus der Erb- schaft je irgend welchen Vortheil gezogen hätte oder persönlich verpflichtet gewesen wäre. Er hätte alsdann, ohne Spuren zu hinterlassen, vom Schauplatz des Rechtslebens abtreten müssen. Vergegenwärtigt man sich aber die ganze Entwicklung, so läßt es sich erklären, daß der familiae emptor in späterer Zeit, wo der persönlich hastende heres im römischen Testament aus- getreten war, nicht für eine die Testamentsexecution anbahnende Rolle gewonnen wurde. Ehe das Bedürfniß nach einem Testamentsexecutor sich im Laufe der Zeit in Rom geltend machen konnte, war die frühere Bedeutung des familiae emptor in Vergessenheit gerathen. Eine Entwicklung zur Testaments- execution konnte sich daher schon aus diesem Grunde schwerlich vorbereiten. Der Vers, bewegt sich in seinen Untersuchungen aus dem Gebiete der äußeren Erscheinungen und übersieht das Wesen der Sache. Er legt das Hauptgewicht aus den Vertragscharakter

-) Vgl. Gai. III §32; Ulp. XXVIII, §12; §2 J. III, 10. Vom bonorum possessor heißt es hier: heredis loco constituuntur. 2) Gai. II § 103: nunc vero alius heres testamento instituitur, a quo etiam legata relinquuntur, alius dicis gratia propter veteris juris imitationem familiae emptor adhibetur.

Deutsch, Die Vorläufer der heutigen Testamentsvollstrecker re. 509 der mancipatio und auf deren Eigenschaft als Eigenthumserwerbs- art, ohne den Zweck dieser Eigenthumsübertragung zu beachten und zu erwägen, daß die allerdings in der mancipatio familiae enthaltene Befugniß zur Vollstreckung des letzten Willens sich allein aus diesem Zwecke herleite. Vor Allem aber hat der Vers, zu würdigen unterlassen, daß der familia« emptor als heredis loco galt und deshalb eine Durchführung des letzten Willens gegen die Testamentserben überhaupt nicht in Betracht gezogen werden konnte. Aus diesem Grunde ließ sich im familiae emptor ein Testamentsvollstrecker im heutigen Sinne nicht sehen. Noch weniger aber kann in dem familiae emptor „ein Vorläufer der heutigen Testamentsvollstrecker" erblickt werden, da eine historische Ver- bindung zwischen dem familiae emptor und dem Testaments- vollstrecker jedenfalls nicht besteht. 2. Der Vers, behandelt an zweiter Stelle die Erben in ihrer Eigenschaft als Universalexeeutoren. Er führt aus, daß, wenn das römische Recht auch nicht der Testamentsexecution entsprechende Einrichtungen gekannt hat, zur Sicherung der Ver- wirklichung des letzten Willens doch schon damals die Bedürfnisse bestanden, deren Befriedigung das Institut der Testamentsexecution heute dient. Man suchte diesen Bedürfnissen nur in anderer Form gerecht zu werden. Dies geschah, indem man den heres, dem man keinen Testamentsvollstrecker beigeben konnte, dadurch zum bloßen Testamentsvollstrecker machte, daß man ihm die Erbschaft mittelst Belastung entzog (S. 14 ff.). Es hat in der Thal den Anschein, als ob es in Rom Zeiten gegeben hat, in denen der persönlich für die Schulden des Erblassers haftende heres in zahlreichen Fällen von den Vortheilen des heres ausgeschlossen schien. Von einem Testaments- vollstrecker konnte dennoch auch in diesen Fällen nicht die Rede sein, weil der Erbe trotzdem für die Schuldverbindlichkeiten des Erblassers persönlich haften mußte.

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Die Entwicklung aus der mancipatio familiae heraus zu dem späteren Mancipationstestament und der Universalsuccesston dürfte sich etwa in folgender Weise vollzogen haben: Der familiae emptor hatte wohl Anfangs keine rechtlich verbindliche, sondern nur eine auf der üäes beruhende Ver- pflichtung, die einzelnen Vermögensstücke dem Auftrag des Erb- lassers gemäß zu vertheilen *). Der Auftrag erfolgte vermuthlich in Form eines Fideicommisses (a te peto fideique tuae com- mitto)2). Erst im Laufe der Zeit gestaltete sich das rechtlich unverbindliche Fideicommiß zum rechtlich verbindlichen legatum. Da der familiae emptor durch mancipatio Eigenthümer des ganzen Vermögens wurde, konnte das Legat in dieser alten Zeit auch nur Damnationslegat sein2). Das Vindicationslegat ist demnach späteren Datums. Namentlich gemahnt auch die Par- allele zwischen Damnationslegat und nexum (dare damnas esto) an altes römisches Recht. Wie ist aber bei dieser Gestalt des alten Testaments der persönlich haftende beres in dasselbe hineingerathen? Ich habe bereits darauf hingewiesen, daß der familiae emptor sich der Zahl der Testamentszeugen anreihte, als der lieres im römischen Testament in die Erscheinung trat. Wir sehen damit den familiae emptor aus seiner bisherigen Stellung verwiesen. Dennoch beweist die ihm noch verbliebene Funktion eines Testamentszeugen, daß der beres sich nicht aus dem familiae emptor heraus entwickelt haben kann. Sonst hätte er als Rechts- figur völlig verschwinden müssen. Er blieb dagegen als Figur des Testamentsrechts stehen und verlor nur seinen eigentlichen Inhalt. Der beres kann daher einzig aus der Person der Legatare hervorge- gangen sein. Für ein Drittes gibt es keinen Anhalt. Mir scheint, daß die Entwicklung sich nicht viel anders vollzogen haben kann. >) Gai. II § 102. -) Vgl. 1. 88 § 1 de leg. 2; 1. 80 (78) § 1 D. XXXVI, 1. s) A. M. Karlowa, Römische Rechtsgeschichte Bd. II S. 916.

Deutsch, Die Vorläufer der heutigen Testamentsvollstrecker re. 511 Die mancipatio familiae entstand in der Periode, in welcher nach römischem Rechte allein durch einen formellen Act Eigenthumsrechte erworben werden konnten. Es bedurfte daher unter dem Drucke dieser Anschauung, wenn der Testator nicht schon bei Lebzeiten die wenig zweckmäßige mancipatio an jeden einzelnen Legatar durchführen wollte, der mancipatio des ganzen Vermögens (familia) an einen Dritten, damit dieser nach dem Ableben des Testators die einzelnen Vermögensstücke wiederum den Legataren zu übertragen vermochte. Der Mittels- mann hatte die Aufgabe, die Ueberleitung des Eigenthums an die Destinatäre in zweckmäßiger Weise herbeizuführen. Als aber das alte iua Quiritium dem vorwärts drängenden Rechtsleben wich, brach sich auch auf dem Gebiete des römischen Testamentsrechts die Anschauung Bahn, daß die mancipatio familiae nur eine den wahren Gehalt des Rechtsverhältnisses hindernde Form sei. Man beseitigte daher die alte Schranke der zweiseitigen mancipatio und erklärte die letztwillige Ver- fügung einerseits und die Erklärung der Legatare andererseits für ausreichend, die familia des Testators zu übertragen und zu erwerben. Aus dem zweiseitigen Act der mancipatio ging in dieser Weise hervor die einseitige letztwillige Verfügung*). Es war dieses in seiner wahrhaften Bedeutung eine Consequenz dessen, daß das Privatrecht sich von der starren Form entfernte und sich erbaute auf der Grundlage des freien Willens. Die beiderseitigen (nicht gegenseitigen) Willenserklärungen des Testators sowohl, wie der im Testament Bedachten waren freilich kein Vertrag, wohl aber gewissermaßen die Nachbildung eines solchen. Die einseitige letztwillige Verfügung ließ sogar eine Tradition an die Destinatäre unmöglich erscheinen, weil mit dem Erb- lasser die Person des Tradenten dahingesunken war. An Stelle des familiae emptor konnte nunmehr auch die *) Die mancipatio verschwand; die tabula und die nuncupatio blieben. (Karlowa Bd. II a. a. O. S. 855ff.)

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familia in ihrer Gesammtheit nur den bisherigen Legataren zufallen. Soweit über die einzelnen Vermögensgegenstände verfügt war, waren freilich die Destinatäre auch hinfort nur Legatare. Doch auch die Befriedigung der Schuldverbindlichkeiten mußte den bisherigen Legataren zur Last fallen, da es sonst Niemanden mehr gab, der diese Verpflichtung für den Testator zu übernehmen im Stande war. Anfangs übertrug der Testator vielleicht je einzelnen Legataren die Befriedigung einzelner Schulden nach seinem Ermessen (do- natio sub modo), bis allmälig der Grundsatz zur Geltung kam, daß Zuwendung und Verpflichtung den einzelnen Legataren nach bestimmten festgesetzten Antheilen (Bruchtheilen) zufallen sollten. Nach der dispositiven Natur des Privatrechts war dem Testator darin volle Verfügungsfreiheit gegeben und galt es nur, die natur- gemäßen Grundsätze zu finden, welche durch fortgesetzte Uebung sich zu allgemein geltenden Rechtssätzen gestalteten. Endlich wurde auch — offenbar im Interesse des Credits — eine über das hinterlassene Vermögen hinausgehende persönliche unbeschränkte Haftpflicht der einzelnen Legatare für die Schulden des Testators durchgeführt. Der Legatar hatte damit Rechte und Pflichten des bsrss erlangt. Er war in Wirklichkeit zum bsrss geworden. Man sieht, daß der Gedanke der Universalsuccession nur bei der auf zielbewußter Reflexion beruhenden Rechtsgestaltung des testa- mentarischen Erbrechts zum Durchbruch gelangen konnte. Der Ausgangspunkt war die rnavoipatio familias gewesen. Wäre nach deutschem Rechte regelmäßig dem Treuhänder das ge- summte Vermögen übertragen worden, hätte vielleicht auch das deutsche Recht sich vor der Reception des römischen Rechts zur Universalsuccession durchgerungen. Wie aber die Verhältnisse lagen, konnte das deutsche Recht dahin kaum gelangen. Es fehlte dazu an Einheit der Grundgedanken. Eine Reminiscenz an diese Rechtsbildung im römischen Rechte bot noch in classischer Zeit der in den Quellen figurirende

Deutsch, Die Vorläufer der heutigen Testamentsvollstrecker re. 513 heres ex re certa1) (1,1 § 4 D. XXVIII, 5; I. 9 § 13 eod., 1. 10 eod., 11. 35 u. 79 pr. eod.). Ein heres ex re certa wäre ohne diese Vergangenheit in der späteren Zeit nicht wohl denkbar gewesen. Eine weitere Entwicklung führte erst dazu, die Personen des Legatars und heres von einander zu trennen, zum Mindesten diese Verbindung nur als Ausnahme erscheinen zu lassen. Die Entwicklung zur Universalsuccession kann sich kaum sehr erheblich anders vollzogen haben. Namentlich aber an ein Bestehen der Universalsuccession in alter Zeit ist meines Erachtens nicht zu denken. Sie ist — wie alle großen Gedanken des römischen Rechts — erst ein Product Jahrhunderte währender Entwicklung. Andererseits konnte der Gedanke der Universal- succession auch durch das mehr dunkeln Gefühlen folgende Jn- testaterbrecht unmöglich vorbereitet werden. Dazu gehörte — wie gesagt — die zielbewußte Arbeit der Rechtskundigen an der Ausgestaltung der Testamente. Nur der Name des heres ist wohl vom Jntestaterbrecht auf das römische Testamentsrecht übergegangen * *). Bei dem conservativen Charakter der römischen Rechts- entwicklung kann es aber dennoch nicht Wunder nehmen, daß das praktische Rechtsleben in der Folge trotzdem Neigung zeigte, die vorzugsweise indirecte Art der Vermögensübertragung an die Destinatäre beizubehalten. Es wurde in Erinnerung an die alt- überlieferte Institution der mancipatio kamiliae oft übersehen, daß der Uebernahme vermögensrechtlicher Verbindlichkeiten auch gleichwerthige Vortheile entsprechen müssen. Man nahm daher den Erben vielfach als bloßen Mittelsmann in Anspruch. Die Ueberlastung mit Legaten hatte aber wiederum zur Folge, daß die Erben die ihnen angetragene Erbschaft nicht selten ausschlugen. Um diesem Uebelstande abzuhelfen, sehen wir die Gesetzgebung

tz Der »bürg, Pandekten Bd. III S. 164. *) Vgl. Holder a. a. O. S. 26.

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mehrfach experimentiren (lex Furia testamentaria und lex Vo- conia), bis endlich die lex Falcidia eine befriedigende Lösung herbeiführte. Dennoch ist es irrig, selbst in dieser kritischen Periode, in den Erben Universalvollzieher des letzten Willens sehen zu wollen. In Wahrheit handelt es sich um nichts Anderes, als um einen Mißbrauch, eine falsche Anwendung des geltenden Rechts. Ein Universalvollzieher des letzten Willens ist in Vor- theil und Lasten stets uninteressirt an dem hinterlassenen Ver- mögen. Nach der hier versuchten Darstellung ging aber die ganze Entwicklung gerade darauf hinaus, Zuwendung und persönliche Haftung für die Schulden auf diesen „Universalvollzieher", den Erben, zu übertragen. Dabei entfernte sich gerade die Ent- wicklung, von der mancipatio familiae ausgehend und die- selbe erschütternd, immer weiter von dem Gedanken der Universal- vollziehung. Der Erbe war eben keineswegs zum Universal- vollzieher geschaffen. Mag das Recht in seiner Anwen- dung auch noch so häufig fehlgegangen sein, der Erbe blieb trotzdem das, wozu das Recht ihn gemacht hatte. Die Periode, in welcher in Rom die Erben vielfach zu Gunsten der Legatare benachtheiligt erscheinen, ist daher nur zu verstehen als ein unbewußtes Zurückfallen in die indirecte Art der Vermögensübertragung der mancipatio familiae, nicht aber als ein bewußtes Vorwärtsdrängen zur Universalvollziehung des letzten Willens. Man übersah, daß mit der Haftung für die Schulden des Testators auch entsprechende Vortheile zusammen- fallen müssen. So wurde denn schließlich auf dem Wege der Gesetzgebung dem heres die ihm gebührende Stellung gesichert. Im dritten Theil seiner Abhandlung (S. 18—37) erörtert der Vers, die Vollziehung einzelner letztwilliger Bestimmungen: 1. durch Miterben und Legatare, 2. durch ministri, 3. dispen- satores legatorum, 4. durch mandatarii post mortem. Dieses ist jedenfalls der dürftigste Theil des Ganzen. Ohne Zweck und

Deutsch, Die Vorläufer der heutigen Testamentsvollstrecker rc. 515 Ziel werden die einzelnen Rechtsinstitute behandelt. Nicht ein- mal die Frage wird aufgeworfen, wie die betreffenden Personen sich hätten zu Testamentsvollstreckern entwickeln können. Freilich meint der Vers, in dem minister beinahe einen Testaments- vollstrecker sehen zu müssen, ohne jedoch eine Begründung zu versuchen. Die angezogenen Quellenbeispiele bieten in der That Belege dafür, daß in gewissen Fällen einzelne Miterben mit der Ver- theilung von Vermächtnissen oder mit der Errichtung eines Grabmals für den Testator betraut wurden, sowie daß einzelne Legatare beauftragt wurden mit der Bestattung des Testators, der Errichtung eines Grabmals für denselben, der festlichen Be- gehung von Erinnerungstagen und Veranstaltung von Spielen. Bemerkenswerthe Consequenzen sind aber vom Vers, aus diesen Thatsachen nicht gezogen. Unter den ministri ferner (S. 19 ff.) versteht der Vers, solche im Testament nicht bedachte Personen, denen die Besorgung bestimmter Geschäfte durch letztwillige Verfügung übertragen ist. Wir sehen hier z. B. den sog. minister mit der Bestattung des Erblassers beauftragt (I. 88 § 1 de leg. II) oder ihn an- gewiesen, das Vermögen für die minderjährigen Enkel der Testatrix von den Erben (den Söhnen der Testatrix) in Ver- wahrung zu nehmen (I. 80 [78] § 1 D. XXXVI, 1) oder auch den minister ersucht, die Alumnen des Erblassers zu alimentiren (L 9 D. XXXIV, 1). Es sind dieses wohl meist Aufträge, welche der Testator im einzelnen Fall den Erben entweder nicht zumuthen oder nicht anvertrauen wollte oder welche sich vielleicht am Besten durch eine einzelne Person ausführen lassen. Den Eindruck von einem mit dem römischen Testamentsrecht irgendwie verwachsenen Rechtsinstitute empfängt man nach den angezogenen Beispielen keineswegs. Die Bezeichnung minister stndet sich überdies in den citirten Quellenbeispielen nur ein einziges Mal (l. 17 xr. leg. II) und läßt auch an dieser Stelle nicht schließen

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Rechtsgeschichte.

auf eine im Rechtsleben ausgebildete, mit bestimmten Rechten und Pflichten ausgestattete Institution. Man muß sich hüten, aus einzelnen, der Willkür des Testators unterliegenden Vor- kommnissen sogleich das Bestehen eines von Rechts wegen aner- kannten Instituts zu folgern. Von einem Vorläufer des modernen Testamentsvollstreckers kann namentlich keinenfalls die Rede sein. Dasselbe trifft meiner Ansicht nach für die dispensatores legatorum zu (S. 28). Die angezogenen II. 3 u. 8 D. XXXIV, 1 wollen einzig ausdrücken, daß bei Auszahlung von Alimenten an Freigelassene nicht selten einer der Miterben zur Entrichtung solcher wiederkehrender Leistungen ausersehen wurde. In I. 8 wird insbesondere von Papinian hervorgehoben, daß die anderen Miterben, falls einzelne der Freigelassenen in Wegfall kommen sollten, auf die damit frei werdende Summe Anspruch zu erheben nicht berechtigt seien. Es mag sein, daß nach dieser Richtung hin in Rom sich eine Praxis ausgebildet hatte, mit der Testaments- execution hat dieselbe aber nichts gemein. Auch der folgende Abschnitt über das mandatum post mortem (©. 29—36) vermag ein tieferes Interesse kaum zu erwecken. In erster Reihe läßt sich meines Erachtens nicht be- zweifeln, daß das mandatum post mortem schon in classisck)er Zeit ein im vollen Umfange geschütztes Rechtsgeschäft dargestellt hat. Die II. 12 § ult.; 1. 13; 1. 27 § 1 D. XVII, 1 sprechen sich darüber klar aus. Auch läßt sich mit der Willensfreiheit der Contrahenten auf privatrechtlichem Gebiete kaum vereinigen, daß es verwehrt gewesen sein sollte, Vereinbarungen über Auf- träge abzuschließen, selbst wenn dieselben erst nack) dem Tode des Mandanten auszuführen waren. Die Unzulässigkeit solcher Ver- einbarung ließe sich höchstens daraus herleiten, daß man durch dieselbe das essentiale des Mandats berührt erachtete. Das wird aber keineswegs behauptet. Die kritische 1.108 des Paulus (D. XLVI, 3), welche das Mandat in Folge des Todes des Man- danten aufgelöst wissen will, spricht geradezu für die Rechtsgiltigkeit

Deutsch, Die Vorläufer der heutigen Testamentsvollstrecker rc. 517 des mandatum post mortem, da ein Rechtsgeschäft selbst- verständlich nur dann aufgelöst werden kann, wenn es von Rechts wegen schon bestanden hat. Das scheint mir den Schrift- stellern bisher entgangen zu sein. Dagegen ist die Motivirung des Paulus ohne Zweifel unrichtig, da doch der Tod des Man- danten als die nothwendige Voraussetzung für die Ausführung des Auftrags durch den Mandatar erscheint. Aus dem Tode die Auflösung des Vertrages zu deduciren, ist demnach völlig sinnwidrig. Selbst die Interessen der Erben des Mandanten zeigen sich durch das mundatum post mortem keineswegs gefährdet, weil den Erben das Recht jederzeitiger Kündigung des Rechtsverhält- nisses nicht verkümmert werden darf. Die allgemeinen Grundsätze des Privatrechts unterstützen demnach die Rechtsgiltigkeit des mundatum post mortem. An diesem Resultat könnte auch nichts ändern, wenn selbst einzelne Beispiele die angeregten Zweifel zu bestätigen scheinen sollten. Ich vermag aber nicht einmal den Schein dafür anzuerkennen'). Die obigen Ausführungen, welche das rnunduturn post mortem unbedingt unter den Gesichtspunkt des gewöhnlichen rnunduturn stellen, insoweit die Worte „post mortem“ nicht eine Abweichung bedingen, führen also von selbst zu dem Er- gebniß, daß das rnunduturn post mortem mit der Testaments- execution nichts zu thun haben kann. Das unzweifelhafte Recht der Kündigung durch die Erben des Mandanten dürfte schon allein jedes Bedenken beseitigen. Im vierten Theil seiner Abhandlung erörtert der Vers, ge- wisse Erscheinungen aus byzantinischer Kaiserzeit, in welcher es Recht wurde, daß auch personae incertae, wie z. B. die pauperes oder die captivi als Erben eingesetzt oder mit Legaten bedacht wurden (cc. 28, 48 u. 49 C. I, 3). Die Durchführung dieser Bestimmungen

>) Gai. III § 158 und 1. 14 § 2 D. XI, 7. Krit. Vierteljahresschrrst. 3. F. Bd. IX. H. 4.

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Rechtsgeschichte.

war, soweit nicht besondere Personen dafür ernannt waren, regel- mäßig den Bischöfen übertragen. Der Vers, sieht in diesen Bildungen Einzelerscheinungen, ohne sich über das Wesen der Sache Rechenschaft zu geben. Mir scheint, daß diese Rechtsbildung byzantinischer Kaiser- zeit in erster Reihe bezweckt haben dürfte, der christlichen Liebes- thätigkeit durch letztwillige Verfügungen über den persönlichen Bekanntenkreis hinausgehende Grenzen zu setzen, zumal in diesen Zeiten auf dem Gebiete der Charitas noch nicht Alles so wohl gegründet war, wie in späteren Jahrhunderten. Wollte man Noth und Elend abhelfen, war es wirksamer, die erforderlichen Mittel zuverlässigen Personen nach gewisser — wenn auch all- gemein gehaltener — Directive zu beliebiger Verwendung zu übertragen, als dieselbe ausschließlich bestimmten Personen zuzuwenden. Allerdings handelt es sich um eine besondere Art von Specialexecution '). Fraglich erscheint mir dagegen im höchsten Maße, ob sich aus dieser in der Folge wirklich eine Testaments- execution (Universalvollziehung) herausgebildet hat. Jedenfalls kann an eine Rechtsbildung im Zusammenhang mit der classischen Jurisprudenz bezw. aus dieser heraus nicht gedacht werden, da die Zuwendung an personae incertae offenbar aus eine Einwirkung des Christenthums zurückzuführen ist. Am Schluß seiner Einleitung stellt der Vers, für seine Ab- handlung als Programm auf, zu untersuchen, wie die Römer die Bedürfnisse erfüllten, denen wir durch Ernennung von Testamenlsexecutoren gerecht werden, und wie es kam, daß unsere Rechtsentwicklung hier nicht, wie sonst, an die der Römer an- knüpfte (S. 2). Zugleich führt der Vers, ebenda aus: „Die Bedürfnisse, deren Befriedigung das Institut der Testaments- execution heute dient, müssen sich bereits in Rom geltend ge- macht haben. Denn die psychologischen und ökonomischen Ver-

') Vgl. Zachariae, Geschichte des griechisch-römischen Rechts S. 161 ff.

Deutsch, Die Vorläufer der heutigen Testamentsvollstrecker rc. 519 hältnisse, die das Institut bei uns zu einer Nothwendigkeit machen, existirten auch dort. Schon in Rom gab es zweifellos manchen Erblasser, der Mißtrauen hegte, entweder gegen die Fähigkeit seiner Erben, das Testament und die Nachlaßregulirung in seinem Sinne durchzuführen, oder gegen ihren guten Willen, dies zu thun; schon dort gab es — wie die Geschichte zeigt — sehr große und sehr schwer zu liquidirende Vermögensmassen" <S. 1 u. 2). Es mag zugestanden werden, daß objectio das Bedürfniß nach einem Organ bestanden haben wird *), welches befugt und verpflichtet war, den letzten Willen des Testators gegen die Testamentserben zu schützen und durchzuführen. Daraus geht aber noch keines- wegs hervor, daß die Römer diese Bedürfnisse subjectio überhaupt erkannt haben. Selbst wenn letzteres sich Nachweisen ließe, wäre daraus an sich noch nicht zu folgern, daß die Römer überhaupt bestrebt waren, diesen Bedürfnissen gerecht zu werden. Das Privatrecht überhaupt, vor Allem aber das der Römer, operirt selten mit von Grund aus neuen Gestaltungen. Wo es nicht Keime für solche vorfindet, werden Mängel unv Lücken getragen, ohne daß eine Hand sich regt, solche zu beseitigen und auszufüllen. Aus dem schutzwürdigen Interesse allein kann demnach noch nichts gefolgert werden. Dagegen läßt uns das positive römische Recht in seinen verschiedenen Perioden beim Suchen nach „Vorläufern der heutigen Testamentsvollstrecker" durchweg im Stich. Solche hat es im römischen Rechte nicht gegeben. Das neuere Recht fand hier daher auch keine Anhaltspunkte, um daran anzuknüpfen. Erst der Verschmelzung der germanischen Treuhand mit dem römischen Testamentsrecht war es Vor- behalten, die Testamentsvollstreckung des heutigen Rechts durch- zuführen. Halle a. S. von Holländer.

') Gierte a. a. O. S. 521. 35*

Sjögren, Wilhelm, Die Vorarbeiten zum schwedischen Reichsgesetzbuch 1698-1736 (schwedisch) Björling

Östergren, P. A., Zur Geschichte der Gesetzesreform des Jahres 1734 (schwedisch) Björling

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Rechtsgeschichte.

Zur Entstehungsgeschichte des schwedischen allgemeinen Gesetzbuches. 2. Förarbetena tili Sveriges rikes lag 1686—1736 efter offentligt uppdrag utgifna af Wilhelm Sjögren. I—III: Lagkommissionens Protokoll 1686—1693, 1694—1711, 1712— 1735 ; IV, V: Lagkommissionens förslag 1686—1697, 1698—1718. (— Die Vorarbeiten zum schwedischen Reichsgesetzbuche 1686—1736, auf öffentlichen Auftrag herausgegeben von Wilhelm Sjögren. I—III: Die Protokolle der Gesetzcommisston; IV, V: Deren Entwürfe.) Upsala 1900—1903. IX«. 509, VII u. 379, V u. 413, XXVII u. 470, IX u. 450 S. Preis: 6,50, 5,—, 5,50, 6,50, 6,50 schwed. Kr. 3. V. A. Ostergren, Till historien om 1734 ärs lagreform. I: Inledning och öfversigt. II: De civilrättsliga balkarne inför 1731 och 1734 ärs Ständer. (— Zur Geschichte der Gesetzreform des Jahres 1734. I: Ein- leitung und Uebersicht. II: Die eivilrechtlichen Theile des Gesetzbuches vor den Reichsständen in den Jahren 1731 und 1734.) Lund 1902. XII u. 140, (2 u.) 268 S. Preis: 3.—, 4,50 schwed. Kr. Mehr als anderthalb Jahrhunderte sind schon vergangen, seit- dem das allgemeine Gesetzbuch des schwedischen Reiches in Kraft trat. Sein gesammter Inhalt hat eine so geraume Zeit selbst- verständlich nicht überleben können. Eine fleißige Gesetzgebungs- arbeit, besonders der letzten Jahrzehnte, hat große Partien des schwedischen Rechtes neugestaltet. Auf den Gebieten des Civil- rechtes und des Prozesses behaupten jedoch fortwährend bedeutende Theile des alten Gesetzbuches ihre Kraft; aus diesem Grunde können die oben genannten Werke für ihren Beitrag zum voll- ständigeren Verständniß des Gesetzbuches aus ein großes, nicht nur theoretisch wissenschaftliches, sondern auch rein praktisches Interesse rechnen. Wie die geltenden Gesetze zu Stande gekommen sind, und welche Meinung deren Urheber dabei gehabt haben, das sind ja Dinge, von denen kein Jurist vollständig absehen darf. So ist denn besonders das erstgenannte Werk lange ersehnt ge- wesen. Bemerkenswerth für das schwedische Gesetzbuch ist seine ver- hältnißmäßige Unabhängigkeit vom römischen Rechte. Sein In- halt stammt wesentlichen Theiles aus einheimischer Rechtsentwick-

Sjögren, Förarbetena tili Sveriges rikes lag 1686—1786. 521

lung. Der Zusammenhang zwischen dem Gesetzbuchs und unseren mittelalterlichen Rechtsbüchern ist unverkennbar und spiegelt sich auch in der Entstehungsgeschichte des Gesetzbuches ab. Die Arbeit daran hat nämlich ebenso lange Zeit gewährt, als es selbst bis jetzt in Kraft geblieben ist. Schon zur Zeit der Kirchenrefor- mation wird die Absicht der Regierung, eine Gesetzrevision zu bewirken, erwähnt, und der Gedanke taucht während des 16. und 17. Jahrhunderts immer wieder auf und kommt seiner Ver- wirklichung mehr oder weniger nahe. Dr. Östergren gibt im ersten Theile seiner Arbeit, S. 1—34, eine recht gut geschriebene Schilderung dieser Vorgeschichte der eigentlichen Gesetzgebungs- arbeit, im Wesentlichen jedoch nach schon gedruckten Quellen (besonders nach den Werken Järta's und Posse's; s. auch die Darstellung K. Maurer's in Holtzendorff's Encykl. d. Rechts- wissenschaft, 1. Theil, II 5: III B.). Der entscheidende Schritt zur Durchführung der Gesetzrevision wurde im Jahre 1686 gemacht, da nach Anheimstellung der Reichsstände eine königliche Gesetzcommission von zwölf Beamten für „Revision und Zusammenfassung des Landes- und Stadt- rechtes des Reiches Schweden" (6. December) bestellt wurde. Beinahe 50 Jahre hindurch währte die Arbeit der Commission, bevor der fertige Gesetzentwurf den Reichsständen zur Annahme vorgelegt werden konnte. Ueber diese langwierige Arbeit, während deren die Mitglieder der Commission natürlich manchmal wechselten, obwohl die Continuität in den Verhandlungen einigermaßen be- wahrt wurde, hat Posse schon vor 50 Jahren einen ziemlich ausführlichen Bericht erstattet, und Dr. Ö. gibt jetzt (I S. 35—49) eine Uebersicht darüber, wie auch Prof. I)r. Sjögren in einem Aufsatz in der Diässkrikt for Retsvidenskab XV (Chri- stiani« 1902) S. 1—45 von den Verhandlungen der Com- mission erzählt. Den vollständigsten Einblick in die Wirksamkeit der Gesetzcommission bieten uns natürlich ihre eigenen Acten, deren vollständige Herausgabe durch den Druck in dem oben zu-

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Rechtsgeschichte.

erst citirten Werke begonnen ist. Wir finden hier erstens sämmt- liche bis jetzt bewahrte Protokolle der Commission, vom größten Theil ihrer Wirksamkeitszeit nach der im Reichsarchiv in Stock- holm befindlichen Haupthandschrift abgedruckt. Die Hauptproto- kolle für etwa zehn Jahre sind jedoch nicht mehr erhalten ge- blieben, sondern der Herausgeber, Prof. S., hat eine Menge von dem ersten Secretär der Commission, Becchius, besorgter Auszüge zusammenstellen müssen. Diese Auszüge nebst einem noch erhaltenen, jetzt ebenfalls (b'ärg.rbstsng. III S. 353—400) veröffentlichten Register der verlorenen Originalprotokolle geben uns einige Auskunft über die Wirksamkeit der Gesetzcommission während der fraglichen Jahre. Schon früher sind verschiedene Theile der jetzt vollständig veröffentlichten Protokolle im Druck erschienen. Um von kürzeren Auszügen in Abhandlungen von Palmön, Thyrön, Estländer und dem Unterzeichneten abzusehen, hat nämlich Chydenius (Helsingfors 1891) diejenigen Protokolle, die die Verhandlungen über den Handels-Balk (Abschnitt) enthalten, Johannes Nils- son in 226 Seiten (Jahresschrift der Universität Upsala 1895) Alles, was das Erbrecht anbelangt, im Druck erscheinen lassen. Kann es auch immerhin etwas zweifelhaft erscheinen, ob ein wirk- liches Bedürfniß nach einer neuen Ausgabe dieser Theile der Proto- kolle vorliegt, gewiß ist jedenfalls, daß die bequeme Nutzbarkeit der Protokolle für die Forschung durch ihren Druck im Zusammen- hang in hohem Grade vermehrt worden ist. Die Gleichförmig- keit in der äußeren Anordnung des Stoffes, im Ausschreiben der Abkürzungen, in der Interpunktion u. dgl. wirkt angenehm auf den Leser. Die neue Edition scheint auch mit aller wünschens- werthen Genauigkeit ausgeführt zu sein. Einige als Noten bei- gefügte Anmerkungen und ein Register (III S. 401—413) er- leichtern die Benutzung. Aus demselben Grunde, bisweilen nur um die Gleichförmigkeit herzustellen, sind Abkürzungen und Weg- lassungen durch die vollständigen Ausdrücke ersetzt.

Ostergren, Till historien om 1734 ärs lagreform.

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In der erwähnten Protokolledition I. Nilsson's findet man auch einige Beilagen zu den Protokollen der Gesetzcommission, welche in die S.'sche Ausgabe — bis jetzt wenigstens — nicht ausgenommen worden sind. Ein besonders hohes Interesse können die Entwürfe der ver- schiedenen Abschnitte (Balkar) des Gesetzbuches beanspruchen, die von der Commission oder ihren Mitgliedern verfaßt wurden, um darauf einmal nach dem anderen umgearbeitet zu werden. Theil- weise sind auch bereits diese Entwürfe durch den Druck zugänglich gemacht worden. Einen Entwurf des Königs-Balk haben Schrö- der und v. Stockenström (1842) herausgegeben. In unseren Tagen sind die Entwürfe des Ehe-Balk von Winroth (Lund 1890), des Handels-Balk von Chydenius (Helsingfors 1891) und die des Erb-Balk von I. Nilsson (Jahresschrift der Uni- versität Upsala 1892) veröffentlicht worden. Ebenfalls sind (von Liljenstrand, Palmen, Estländer, dem Unterzeichneten) die Entwürfe noch anderer Abschnitte des Gesetzbuches theilweise ge- druckt worden, daneben finden sich kürzere Auszüge noch hie und da in unserer rechtswissenschaftlichen Literatur (z. B. bei Dahl- berg, Aström, Almön). Das erste Erscheinen der Entwürfe der Commission im Druck gehört indessen einer längst vergangenen Zeit an. Schon im Jahre 1730 ließ man diese nämlich für die reichsständische Prü- fung der damals fertigen Theile des Gesetzentwurfes drucken, und das noch Rückständige erschien während der nächstfolgenden Jahre. Diese Ausgabe des dem Reichstage vorgelegten Entwurfes wurde 1841 neu gedruckt. Mit der nun begonnenen Publicirung (b'örurbetonu IV, V) beabsichtigt man, eine vollständige Sammlung aller noch bewahrten Gesetzentwürfe von der Wirksamkeitszeit der Commission zu ver- anstalten; so enthalten die zwei bereits erschienenen Bände die Ent- würfe der Jahre 1686—1718, beinahe sämmtliche in extenso gedruckt. Diese Form der Veröffentlichung hat einen höheren Grad

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Rechtsgeschichte.

von Treue gegen die Handschriften ermöglicht, als die in den oben erwähnten älteren Ausgaben angewandte Form, welche nur den Text gewisser Entwürfe vollständig erscheinen läßt und, was die übrigen betrifft, nichts als die Abweichungen mittheilt. Daß andererseits Pros. S. in seiner Ausgabe nicht alle Verschieden- heiten einiger alten Abschriften der fraglichen Entwürfe, sondern nur diejenigen, die eine sachliche Bedeutung möglicher Weise haben können, ausgezeichnet hat, soll ihm wohl nicht als eine Unvoll- kommenheit angerechnet werden. Ueber die Entwürfe der Commission wurden, während des Fortganges ihrer Arbeit, mehrere Gutachten von verschiedenen Be- hörden, besonders von den höheren Gerichtshöfen, abgegeben. Von jenen Gutachten, welche die damaligen Rechtsanschauungen ziem- lich gut veranschaulichen, sind bis jetzt nur die den Handels- und den Erb-Balk betreffenden Theile in den oben genannten Werken von Chydenius und Nilsson gedruckt worden — von einigen kürzeren Citaten hie und da in der Specialliteratur abgesehen. Im Jahre 1731 wurde endlich der Entwurf des größten Theiles des Gesetzbuches den Reichsständen vorgelegt. Dr. Ö. schildert in seiner Arbeit (I S. 50—69) die Conturen der Ver- handlungen der Stände über den Entwurf, wobei die hervor- ragenden Mitglieder besonders erwähnt werden. Das Haupt- gewicht hat Ö. indessen auf eine Darstellung des Inhaltes jener Verhandlungen gelegt. Auszüge davon sind zwar schon in der oben genannten Ausgabe des Gesetzentwurfes vom Jahre 1841 mitgetheilt, und außerdem sind die Protokolle über die plena plenorum der Reichsstände, als zu den Reichstagsprotokollen der Ritterschaft und des Adels Schwedens gehörig, (1881, 1884) publicirt worden. Ö. beabsichtigte, die fraglichen Verhandlungen in systematischer Ordnung, mit erforderlichen Erklärungen und Erörterungen darzustellen. Was die straf- und die prozeßrecht- lichen Theile des Gesetzbuches betrifft, hat er sich jedoch darauf be- schränkt, einen Abriß der Berathungen über einige wichtigere

Östergren, Till historien om 1734 ärs lagreform.

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Fragen (I S. 86—125) zu bieten. Ob er hier immer die inter- essantesten Partien der Verhandlungen ausgewählt hat, darüber können die Meinungen verschieden sein. Für die fünf ersten, privatrechtlichen Abschnitte des Gesetz- buches ist Ö.'s Darstellung vollständiger, wie sie hier auch theil- weise aus ungedruckten Quellen geschöpft hat. Für jeden einzelnen Paragraphen, der zum Gegenstand einigermaßen bemerkenswerther Erörterung gemacht wurde, erstattet Ö. Bericht und erwähnt ebenfalls, was für Bestimmungen das vorherige Recht im frag- lichen Punkt enthielt. Doch ist zu bedauern, daß über die Ver- handlungen nur in einem — allerdings ziemlich ausführlichen — Auszuge referirt wird. Demzufolge kann der Vers, der mit Fleiß und Genauigkeit geschriebenen Darstellung das Verdienst, ein zu- verlässiges Nachschlagebuch über die reichsständischen Verhand- lungen geliefert zu haben, für sich nicht in Anspruch nehmen. Wohl ist in Betracht zu ziehen, daß die übergangenen Partien keinen wesentlichen Beitrag zur Auslegung des Gesetzbuches bieten zu können scheinen. Allein dieser Umstand, der für die Werthung der Arbeit im Ganzen nicht überaus vortheilhaft ist, soll bei deren Beurtheilung keineswegs ausschließlich berücksichtigt werden; und jedenfalls werden die künftigen Forscher sich wahrscheinlich nicht darauf verlassen, daß die Auswahl auch für ihre Zwecke befriedi- gend ist. Im Allgemeinen, nur mit seltenen Ausnahmen, ist Ö.'s Darstellung der Verhandlungen, insoweit er sie behandelt, ganz correct. Ueber den Inhalt der vorgeschlagenen Satzungen und deren Verhältniß zum früheren Recht gibt Ö. meistens keine eingehenderen Auslegungen, sondern beschränkt sich auf ziemlich kurze Erläuterungen, die jedoch nicht immer von Jrrthümern (z. B. II S. 60, 74, 133) frei sind. Auch in den Angaben über das frühere Recht kommen bisweilen Mißverständnisse der angeführten Quellen vor (II S. 36, 134). Da Ö. mit mehr geschichtlicher als rechtswissenschaftlicher Vorbildung seine Arbeit

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Rechtsgeschichte.

unternommen hat, ist solches leicht erklärlich; ebenso, daß die im Allgemeinen geläufige Sprache von ungenauen Ausdrücken nicht ganz frei ist. Ein besonders wichtiger Theil der fraglichen Reichstagsver- handlungen, der Streit zwischen dem Adel und den übrigen drei Ständen über die jagdrechtlichen Bestimmungen des Entwurfes — ein Streit, der sich dahin entwickelte, das Eigenthum der Bauern an dem rentenpflichtigen Boden in Frage zu stellen, und demzu- folge so hart wurde, daß er die ganze Gesetzreform beinahe ver- hindert hätte —, ist von Ö. schon früher (in einer in Lund 1896 herausgegebenen Abhandlung) beschrieben und darum jetzt über- gangen worden. Die endgiltige Annahme des Gesetzbuches von Seiten der Reichsstände geschah durch den Reichstagsbeschluß vom 14. De- cember 1734, nach welchem Jahre das Gesetzbuch gewöhnlich bezeichnet wird (s. z. B. die Titel der beiden hier besprochenen Werke), obschon die königliche Bestätigung und Ausfertigung erst im Jahre 1736 erfolgten. Selbstverständlich sind auch diese That- sachen nebst den damit zusammenhängenden Maßregeln des Reichs- tags und der Regierung von Ö. (I S. 69—73) erwähnt worden, und sogar über die späteren Schicksale des Gesetzbuches hat er eine Uebersicht (I S. 133—139) und mehrere Specialangaben (II passim) geliefert. Da die jetzt behandelten Werke wegen der Sprache dem deutschen Publikum im Großen und Ganzen unzugänglich sind, so mag noch erwähnt werden, daß von dem schwedischen Gesetz- buche mehrere Uebersetzungen in allgemeiner bekannten Sprachen erschienen sind, so die deutsche, 1807 in Greifswald gedruckte, die jetzt nicht zu erreichen ist; dafür gibt es aber eine neuere fran- zösische (Les codes suedois . . . traduits . . . par Raoul de la Grasserie, Paris 1895). Lund (Schweden). Björling.

Civilrecht

Jung, E., Die Bereicherungsansprüche und der Mangel des "rechtlichen Grundes" Dr. Klingmüller

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II. Civilrecht. 1. Jung, E,, Die Bereicherungsansprüche und der Mangel des „rechtlichen Grundes". Ein Beitrag zur Kenntniß des neuen Rechts. Leipzig, C. L. Hirschfeld, 1902. 155 S. Der Verf. berührt in dieser Schrift ein Gebiet, das bereits in der gemeinrechtlichen Literatur unter der umfassenden Rubrik „causa“ in recht eingehender, aber nicht immer aufklärender Weise behandelt worden ist. Es steht die wichtige Frage zur Beant- wortung, was denn unter dem „rechtlichen Grunde" und seinem Mangel zu verstehen sei, zugleich ein Versuch zur dogmatischen Begründung der Bereicherungsklagen. Die Schrift beginnt mit einer Hervorhebung der zwischen dem Bereicherungsanspruche und dem außercontractlichen Schadens- ersatzanspruche bestehenden Verwandtschaft, die in der primitiven Thatbestandsbildung, in der allgemein-subsidiären Verwendbarkeit und besonders in der Gegensätzlichkeit beider Ansprüche zu den anderen Schuldverhältnissen (ex contractu und quasi) gefunden wird. Durch diesen Hinweis auf die angebliche Verwandtschaft beider Ansprüche wird aber meines Erachtens für die beson- dere Charakteristik der Bereicherungsklagen nichts gewonnen; verdanken beide doch ihre Einrangirung in die gemeinsame Kate- gorie der obligationes ex lege nur einem systematischen Noth-

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Civilrecht.

behelf, insofern diese Kategorie zur Aufnahme recht verschieden gearteter Thatbestände (variae causarum figurae) dienen mußte, und bieten doch im Uebrigen beide hier verglichenen Ansprüche des Gegensätzlichen genug, so daß man auch heute noch nach der alten Gajanischen Eintheilung (Inst,. III 88) die Obliga- tionen aus Delikten allen anderen Schuldverhältnissen gegenüber- stellen kann. Erfolgreicher ist das weitere Vorgehen des Vers. Nachdem er die in § 812 BGB verwandte Formel wegen ihrer Leerheit abgelehnt, die Bedeutung von causa einer — wohl etwas sum- marischen — Untersuchung unterzogen und schließlich auch gegen die nichts erklärende Heranziehung der Billigkeit (aequitas), die als ein deus ex machina für die Annahme eines „zwar formell, aber nicht materiell" gerechtfertigten Erwerbes den Ausschlag geben soll, Stellung genommen hat, sucht er „nach einem all- gemeinen Thatbestande des Bereicherungsanspruches überhaupt, der alle einzelnen Thatbestände umfaßt und doch zugleich sie von anderen Ansprüchen abscheidet". (S. 11.) Dieses richtig erkannte Ziel, dessen Erreichung zugleich eine werthvolle Verein- heitlichung des Causalbegriffes bringen muß, wird auf dem Wege der induetiven Methode zu erreichen gesucht. Zu diesem Zwecke werden die Bereicherungsthatbestände zu- nächst gesondert in die bekannten und auch im § 812 anerkannten beiden Hauptgruppen: in die unabhängig von dem Willen des Condieenten') und in die durch eine Leistung desselben eintreten- den Vermögensverschiebungen. Bei den ersteren werden folgende vier Thatbestände eingehend behandelt: 1. originärer Erwerb eines Rechts zum Nachtheile seines bis- herigen Inhabers, nämlich: Verbindung, Vermischung, Ver- arbeitung, Fund, Avulsion, Besitzeondiction;

') Verf. gebraucht im Text durchgängig das unrichtig gebildete Wort „Condicient".

Jung, Bereicherungsansprüche u. Mangel d. „rechtlichen Grundes". 529 2. physischer Consum sremder Vermögensstücke (z. B. Ver- zehren fremder Verbrauchssachen), so daß dem Berechtigten die Genußmöglichkeit entzogen wird; 3. wirthschaftlich-rechtlicher Consum fremder Vermögensstücke, d. h. Einverleibung des Tauschwerthes einer fremden Sache durch Veräußerung (eigentlichen Fälle des § 816); 4. rechtswirksames Getroffenwerden von fremden Passivis (z. B. das solvere ab alio quam vero debitore). Bei der Erörterung der zweiten Hauptgruppe der Condic- tionsthatbestände wird zunächst die übliche Dreitheilung in causa solvendi, eredendi und donandi verworfen: an Stelle der Aus- einanderreißung der ersten beiden principiell nicht unterschiedenen oausae wird eine Vereinigung beider insofern vorgenommen, als hervorgehoben wird, daß sich causa solvendi ebenso wie eredendi, Tilgungswirkung wie Neuentstehenlassen eines Anspruchs, auf die Zukunft beziehen, beide also in einer als Folge der Leistung vor- gestellten Wirkung auf die relativen Beziehungen der Betheiligten bestehen. Die Vereinheitlichung der causa wird weiter durchgeführt: Die (dritte) oausa donandi ist durchaus gleichartig dem Zwecke der causa eredendi; denn Zweck ist auch hier die Herstellung eines bestimmten obligatorischen Verhältnisses, nämlich daß der Eine Schenker, der Andere Beschenkter wird. Umfassend wird nun für alle drei eansae der allgemeine Be- griff aufgestellt: causa oder rechtlicher Grund einer von dem bisherigen Inhaber des fraglichen Vermögenswerthes vorgenom- menen rechtlichen Veränderung ist die von ihm damit bezweckte Einwirkung auf die rechtlichen Beziehungen des Empfängers zu bestimmten Personen, regelmäßig zu ihm selbst. Unter diese Begriffsbestimmung ordnet sich weiter auch die eauea dotis constituendae; denn auch hier ist wieder Leistungs- zweck wie bei der causa donandi die Herstellung einer speciell qualificirten „Sonderverbindung" (im Sinne der Stammler'scheu

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Civilrecht.

Begriffsbestimmung der Obligation), und zwar derjenigen zwischen Ausstattungsempfänger und Ausstattungsgeber. Es unterliegen also zusammenfassend alle diese Leistungen einem „obligatorischen Zweck", einer „obligatorischen causa", bei deren Mangel die Leistung rückforderbar ist. Dieser obligatorische Zweck ist immer ein rechtlicher (Gegensatz: thatsächlicher), d. h. es handelt sich um eine nach den Grundsätzen der betreffen- den positiven Rechtsordnung als directe Rechtsfolge der Leistung mögliche Wirkung. Durch diese Formulirung werden zugleich zwei sonst zu den Condictionsthatbeständen gerechnete Gruppen ausgeschlossen: einmal diejenige der causa couckieiouis implsuäas, da es sich hier bei der Leistung nicht handelt um eine Einwirkung aus die Beziehungen des Leistenden zum Em- pfänger, vielmehr der zu erwerbende Anspruch gegenüber dem be- dingt Zuwendenden erwachsen soll; zweitens diejenige der „Vor- aussetzung" im Sinne eines erwarteten Erfolges rein thatsäch- licher und durch keinerlei rechtliche Nothwendigkeit an die Leistung geknüpfter Art, da ja der Leistungszweck auf einen rechtlichen, und zwar typisch-rechtlichen Erfolg begrenzt wurde. Hiernach konnte der letzte Schritt gethan und auch die beiden Hauptgruppen selbst unter eine gemeinsame Formel zusammen- gefaßt werden: es ist eine Vermögensverschiebung erfolgt, der es an der rechtlichen Unterlage in den relativen Beziehungen der beiden bestimmten Betheiligten, der es an der obli- gatorischen Unterlage fehlt; bei der ersten Gruppe in der Weise, daß ein Leistungswille überhaupt nicht vorlag, während bei der zweiten Gruppe ein solcher Wille zwar vorhanden war, aber seinen Zweck nicht erreichte. Ich muß bedauern, daß der Vers, meine bereits 1901 er- schienene Schrift über den „Begriff des Rechtsgrundes" nicht herangezogen hat; es wäre das bei der Gleichheit des erstrebten Zieles entweder durch Anerkennung oder Ablehnung meiner Er- gebnisse der Sache selbst nur förderlich gewesen. Interessant ge-

Jung, Bereicherungsansprüche u. Mangel d. „rechtlichen Grundes". 531 nug aber, daß auch so beide Arbeiten in der Beurtheilung des bisherigen Zustandes der Lehre vom Rechtsgrunde und in ihren Ergebnissen sich im Großen und Ganzen decken. Der besondere Vorzug der Jung'schen Arbeit besteht in der Erkenntniß, daß es sich bei der causa condicendi um einen eigen* thümlichen Widerstreit zweier Rechtsregeln handelt: Die eine Rechts- regel, und zwar eine ganz generelle, bedingt die Vermögensver- schiebung; diese generelle Regel wird in relativer Beziehung für die beiden bestimmten Betheiligten durch die speciellere Erwägung gekreuzt, daß die Werthbewegung auch in den Beziehungen dieser beiden einen Grund haben muß. Dieser „specielleren Erwägung" verdanken die Bereicherungsansprüche ihre Aufnahme in das posi- tive Recht. Der Vers, hätte Hinweisen können auf Jhering (Geist des röm. Rechts III I, 206f.), der in seiner plastischen Darstellungsweise von der Bethätigung zweier Kräfte spricht, „von denen die eine sich in dieser, die andere sich in jener Richtung bewegt: die eine setzt und schafft, die andere beschränkt, negiert, ergänzt — ein Zusammenwirken von Kräften nach Art des Parallelo- gramms der Kräfte, bei dem jede Kraft in einer besonderen Rich- tung thätig ist, die Gesammtwirkung aber in der Diagonale statt- findet". Die eine Rechtsregel, die Vers, als die generelle über das absolute Recht, das Ausschlußrecht bezeichnet, bezieht sich nach meiner Formulirung auf den „objectiven Rechtsgrund" (äußerer Thatbestand als Rechtsgrund für die verordneten Rechtsfolgen); die andere Rechtsregel, die Rücksicht nimmt auf die „relativen Beziehungen der Betheiligten" und bei Nichtexistenz eines Leistungs- willens oder Nichterreichung des Leistungszweckes einen Be- reicherungsanspruch gibt, auf den „subjektiven Rechtsgrund", bezw. dessen Mangel. Diese Hervorhebung eines ausschlaggebenden Gegensatzes märe jedoch vom Vers, besser an den Anfang der Er- örterung gestellt worden, anstatt ihn nur etwas beiläufig in An- merkungen (vgl. Nr. 46 u. 48) zu berühren. Dieser Widerstreit

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Civilrecht.

erschöpft sich aber auch nicht — wie Vers. S. 133 meint — in einem Gegensätze der Grundsätze über das absolute und das Obligationenrecht: nach den ersteren sei der Vorgang sanc- tionirt, nach den letzteren, welche die Bewegung der Güter zwi- schen bestimmten Personen vermitteln, aber nicht. Das trifft nur zu bei der Begründung absoluter, dinglicher Rechte, und auch hier nur kann man von dem Mangel einer „obligatorischen" causa (und nicht wie Verf. allgemein!) reden. Dagegen vollzieht sich doch die Begründung abstracter Schuldverhältnisse — auf die übrigens Verf. zu kurz eingeht (§ 17) — durchaus nach den Grundsätzen des Obligationenrechts, und diese entstandenen abstracten Forde- rungsrechte haben insofern ihre „obligatorische" causa. In beiden Fällen, sowohl bei Begründung eines absoluten Rechts (äatio), wie bei Vornahme eines Verpflichtungsgeschäftes (xrvwissio — nur ein abstraktes kann in Frage kommen —) entsteht die eigen- thümliche Sachlage der Rückgängigmachung einer doch von der Rechtsordnung bestimmten Werthbewegung in Folge der Ab- stractheit des Rechtsgeschäfts, welches den Werthübergang ver- mittelt, sei dasselbe ein sog. „dinglicher Vertrag" oder die Be- gründung einer abstracten Obligation. Dieses Abstrahiren (sc. von der causa) geschieht bei der Begründung eines dinglichen Rechts aus Rücksicht auf die „Klarheit der absoluten Rechtslage" (S. 131), bei der Begründung eines abstracten obligatorischen Rechts aus Rücksicht auf die erfolgreiche Geltendmachung und die leichte Begebbarkeit desselben. In beiden Fällen sind es also Rücksichten auf die Allgemeinheit, die für den Gesetzgeber aus- schlaggebend gewesen sind und ihn bewogen haben, die Ver- mögensverschiebung zunächst eintreten zu lassen; qher wie oft, so auch hier: wenn bei Aufstellung eines Rechtssatzes Rücksichten nach der einen Seite hin den Ausschlag geben, werden zugleich Inter- essen auf der anderen Seite verletzt. Hier geschieht diese Ver- letzung bei den Interessen der beiden bestimmten Betheiligten gegenüber den Interessen der Allgemeinheit. Das — meine

Jung, Bereicherungsansprüche u. Mangel d. „rechtlichen Grundes". 533

ich — ist der entscheidende Gegensatz, nicht der zwischen den Grundsätzen des absoluten und des Obligationenrechts. Der Gegensatz wird gelöst, indem Rechtsmittel zur Beseitigung dieser Verletzung gegeben werden: die Bereicherungsansprüche. In diesem Sinne ist die vom Vers, angegriffene Formel „formell, nicht aber materiell gerechtfertigter Erwerb" auch in der Ausdrucksweise ganz zutreffend. Thatsächlich streiten hier zwei legislatorische Principien mit einander: das formelle der strict verordneten Rechtsfolgen, und das materielle der Ausgleichung nach den vernünftigen Interessen der Betheiligten, weshalb nur der Vermögenserwerb gerechtfertigt erscheint, welchem auf der anderen Seite die Erlangung eines Gegenvortheils gegenübersteht, wenn nicht etwa dieser andere Theil selbst darauf verzichtet (Schen- kung). In dieser Ausgestaltung des materiellen Princips ist aber gewiß die Verwirklichung eines Billigkeitsgedankens zu finden, eine Beobachtung, die doch — anders der Vers. S- 23 ff. — weiteren Aufschluß gibt über das Wesen des „rechtlichen Grundes" und die in Rücksicht auf seinen Mangel eingeführten Rechtsmittel. Zur Klärung der Begriffe und Ergebnisse wäre es meines Erachtens vortheilhaster gewesen, von den durch Leistung vermit- telten Condictionsthatbeständen auszugehen, während Vers, den entgegengesetzten Weg von der anderen Hauptgruppe aus ein- schlägt. Einmal sind jene Thatbestände als der eigentliche Grund- stock der Condictionen bei weitem häufiger, als die „auf sonstige Weise" erfolgten Vermögensverschiebungen; ferner macht nach Fest- stellung des Begriffs der rechtsgeschäftlichen oausa die Erkenntniß der nichtrechtsgeschäftlichen und die Zusammenfassung beider keine Schwierigkeiten mehr. Sehr wohlthuend berührt im Uebrigen die klare Erfassung des Begriffes der rechtsgeschäftlichen oau8a, die — im Gegensatz zu mancher dieses Gebiet berührenden Arbeit — auf einem sicheren erkenntnißtheoretischen Grunde aufgebaut ist. Oausa in diesem Sinne ist dem Vers. — durchaus in Uebereinstimmung mit Krit. Vierteljahresschrist. 3. F. Bd. IX. H. 4. 33

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Civilrecht.

meinen Ausführungen W 3, 16, 20 — das Motiv der Leistungs- handlung, die Vorstellung eines Zweckes (S. 60, 62 f. 70, 141). Nicht jeder vorgestellte Zweck kommt aber in Frage, sondern nur der „Rechtszweck", d. h. „nur die als directe Rechtsfolge der vorgenommenen Vermögensverschiebung bezweckte Veränderung" (S. 139). Mit dieser Formulirung will Vers. Wesentliches er- reicht haben: es soll damit „jenes immer als Nebel empfundene Zurückgreifen auf das Motiv überflüssig gemacht sein, besonders auch die unangebrachte Unterscheidung von rechtlich erheblichem und unerheblichem Motiv. — Das ist meines Erachtens kein Fort- schritt. Es trägt zur richtigen Erkenntniß und Abgrenzung des Begriffes durchaus bei, die rechtsgeschäftliche cau8a als subjek- tiven Rechtsgrund auf jenen inneren psychologischen Vorgang des Motivs zurückzuführen; der Gegensatz zum objectiven Rechts- grunde als dem äußeren mit Rechtsfolgen bekleideten That- bestande tritt dadurch scharf hervor. Weiter ist die Ausscheidung des juristisch erheblichen Motivs gar nicht zu entbehren, vielmehr als ein Ergebniß, gewonnen durch die Arbeiten von Liebe, Schlesinger, Gneist, Bähr, Lotmar, beizubehalten: es stellt sich praktisch dar als Erlangung eines Gegenvortheils oder als Schenkung. Auch entgeht Vers, dieser nothwendigen Ausscheidung in seiner Formulirung selbst nicht: denn was ist die Zwecksetzung der „directen Rechtsfolge" (Gegensatz: weitere, z. B. wirthschaft- liche, ideale u. s. w. Folgen) anderes, als eben das juristisch erhebliche Motiv? Jetzt ergibt sich auch weiter der Begriff der nichtrechtsgeschäft- lichen cau8a von selbst. Bei diesen nicht durch Leistung erfolgten Vermögensverschiebungen stehen sich Condicent und Bereicherter ebenso gegenüber wie bei den durch Leistung erfolgten: es fehlt an einer rechtlichen Motivirung dieser Werthbewegung. Zusammenfassend halte ich nach dem jetzigen Stande der Lehre die Formulirung für die zweckmäßigste: „causa“ oder „rechtlicher Grund" ist der rechtlich zureichende Grund einer ein-

Jung, Bereicherungsansprüche u. Mangel d. „rechtlichen Grundes". 535 getretenen Werthbewegung. Es ist dies wohl prägnanter als das vom Verf. gewählte Eingehen auf die „relativen" Beziehungen der Betheiligten; der Ausdruck „relativ" ist farblos und könnte nur durch Hervorhebung eines Gegensatzes deutlich werden. Im Interesse der Uebersichtlichkeit wären mehrfache Wieder- holungen und längere Abschweifungen in Anmerkungen (z. B. Nr. 27, 64, 79, 105, 207) besser vermieden worden. Breslau. Di-. Klingmüller.

Civilprozeßrecht

Petschek, Georg, Die Zwangsvollstreckung in Forderungen nach österreichischem Recht. I Dr. Trutter

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III. Civilprozeß. 1. Petschek, Dr. Georg, Die Zwangsvollstreckung in Forderungen nach österreichischem Rechte. Erster Theil. Wien, Manz, 1901. 348 S. Das vorliegende, breit angelegte Werk bringt eine Darstellung und zwar eine, wie gleich gesagt werden soll, trotz des nicht ein- wandfreien Aufbaues und zweifelhafter Einzelheiten ganz vorzügliche Darstellung des durch den Titel umschriebenen Themas; es greift auch vielfach über dasselbe hinaus, Lösung an die behandelte Materie sich angliedernder Fragen bezweckend. Das Buch will auch sein ein Beitrag zur großen Controverse über eine der Grundfragen des Civilprozeßrechtes, zur Frage über die Berechtigung und Noth- wendigkeit der Theorie vom Rechtsschutzanspruch, für deren be- jahende Beantwortung der Autor eintritt (S. 3), allerdings in einer Weise, daß nicht immer die Präexistenz des Rechtsschutz- anspruches, die doch zum Wesen der Sache gehört, als gegeben erscheint. Zunächst soll es versucht werden, ein annäherndes Bild von dem reichen Inhalte des Buches zu geben. In dem von den Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung im Allgemeinen handelnden ersten Abschnitte wird zwischen Pro- zeß- und Rechtsschutzvoraussetzungen (Voraussetzungen eines giltigen Verfahrens und solchen der Befriedigung des Vollstreckungs- anspruches, welcher stets derselbe ist) unterschieden; zu elfteren werden außer den allgemeinen Prozeßvoraussetzungen gezählt die Zuständigkeit des Executionsgerichtes (im Gegensätze zum Exe-

Perschet, Zwangsvollstreckung in Forderungen nach österr. Rechte. 537 cutionsbewilligungsgerichte), die Executionsunterworfenheit des Objectes, auf welches die Exemtion geführt werden soll, und die Kostenüberschußwahrscheinlichkeit. Die Thatsachen, aus denen das Gegebensein dieser Voraussetzungen folgt, müssen nur behauptet, nicht aber bewiesen werden; dagegen muß qualificirter Beweis der Rechtsschutzvoraussetzungen durch den betreibenden Gläubiger der Einleitung des Executionsverfahrens vorausgehen (Vorlegung der Executionstitel und anderer nach §§ 7—9 EOst erforderlicher Urkunden). Entgegen den Fällen, in denen Vollstreckungsschutz wegen Mangel von Rechtsschutz- oder Prozeßvoraussetzungen nicht erlangt werden kann, werden als Fälle der Unmöglichkeit, das angestrebte Ziel auf dem eingeschlagenen Wege zu erreichen, ge- nannt: perplexes Verfahren (Nichtanpassung der Form des Voll- streckungsschutzes an die Itatur des Objectes) und Pfändung einer nicht zu Recht bestehenden Forderung. Die einzelnen Prozeß- voraussetzungen, insbesondere die Executionsunterworfenheit des Objectes (Controverse bezüglich des Begriffes „dauernde Anstel- lung"), sowie die Wirkungen des Mangels der einzelnen Prozeß- voraussetzungen werden durchgesprochen. Auch die Erörterung der Zulässigkeit einer Pfändung von Forderungen gegen ausländische Drittschuldner findet hier ihre Stelle. Endlich wird noch die Exemtion in eine materiell getilgte, aber noch nicht gelöschte Hypothekarforderung besprochen (Polemik mit Krainz-Ehren- zweig, Fuchs und Pfersche). In dem nächsten Abschnitte: „Bewilligung und Vollzug der Pfändung" werden im Anschlüsse an das Gesetz drei Gruppen von Forderungen aufgestellt: a) die in § 296 aufgezählten; zu diesen gehören nicht Namensactien und Blancowechsel, auch nicht Jnhaberforderungspapiere, deren Transport sich vielmehr nach den Grundsätzen des Sachenrechtes vollziehe (Polemik mit Pisko und Randa); d) bücherlich sichergestellte Forderungen, *) Alle weiters ohne nähere Bezeichnung citirten Paragraphen sind solche der österreichischen Executionsordnung.

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Civilprozeß.

auch bloß vorgemerkte und Superpfandforderungen; o) alle anderen Forderungen, die „gemeine" genannt werden. Der Antrag auf Executionsbewilligung hat die Forderungen zu bezeichnen (nur bei Forderungen aus der Gruppe a genügt generelles Begehren; die Jndividualisirung des Executionsobjectes erfolgt erst im Pfändungsacte) durch Nennung des Drittschuldners, Angabe des Rechtsgrundes und Gegenstandes, nicht aber der ziffernmäßigen Höhe. Der Inhalt des Bewilligungsbeschlusses richtet sich nach der Art der Forderungen. Pfändung von Forderungen der Gruppe a erfolgt durch pfandweise Beschreibung der in § 296 genannten Papiere und deren obligatorische Verwahrung; die gemeiner Forderungen durch Zustellung des gerichtlichen Zahlungs- verbotes (Arrestatorium) an den Drittschuldner; Zustellung des Verfügungsverbotes (Inhibitorium) an den Verpflichteten sei nur iustructionell angeordnet. Zustellung der Verbote kann sowohl durch das Executions- als auch durch das Bewilligungsgericht ge- schehen. Zustellung eines Arrestatoriums sei auch bei Pfändung der eigenen Schuld unbedingt nöthig. Weiters wird die Pfän- dung von Kauf- und Ersteherrechten insbesondere erörtert. An Hypothekarforderungen wird das Pfändungspfandrecht durch bücher- liche Eintragung (Einverleibung, Vormerkung oder Anmerkung der Vollstreckbarkeit) erworben; Verbotszustellung an den Dritt- schuldner sei nicht nöthig, sondern wieder nur instructionell an- geordnet. Pfändung einer Hypothekarforderung aus einem Papiere des § 296 erfolgt durch bücherliche Eintragung, die pfandweise Beschreibung des Papieres habe nur rechtssichernden Charakter. Gegen einen außerbücherlichen Cessionar einer Hypothekarforderung erfolgt die Pfändung durch Zustellung des Arrestatoriums an den Drittschuldner; das Inhibitorium verbietet dem Verpflichteten die Verfügung über das für die Forderung bestellte Pfand; der be- treibende Gläubiger kann die bücherliche Sicherstellung seines Pfändungspfandrechtes durch Ueberweisung zur Einziehung oder Bestellung eines Curators bewirken. Aus den Erörterungen über

Petschek, Zwangsvollstreckung in Forderungen nach österr. Rechte. 539 den Recurs gegen die Entscheidung über den Pfändungsantrag wäre hervorzuheben, daß nur die Pfändungsbewilligung für den Verpflichteten anfechtbar ist, für den Drittschuldner nur das Ar- restatorium und zwar wegen Unzuständigkeit des Bewilligungs- gerichtes oder wegen Mangel der Vollstreckungsunterworfenheit der Forderung. Der Drittschuldner könne in dem Recurse Neue- rungen bringen, die er als solche nicht erkennen kann; was Re- cursgrund für ihn sein kann, sei es auch für den Verpflichteten. — Der Drittschuldner habe weder das Recht zur Anbringung eines Einstellungsantrages, noch das Widerspruchsrecht nach § 82, er könne nur durch einfache Anzeige dem Executionsgerichte Anregung zur Beachtung seiner Officialpflicht geben. In dem folgenden, von den „Wirkungen" der Pfändung handelnden Abschnitte wird gelehrt, daß durch Vornahme dieser „wahres" Pfandrecht an der gepfändeten Forderung entstehe; die Anschauung Demelius', daß nur eine zeitlich beschränkte An- wartschaft auf Befriedigung durch Zwangsvollstreckung erlangt werde, wird ebenso gründlich widerlegt als die Auffassung Hell- wig's und Horn's, welche von dem Satze ausgeht, daß einer Forderungsverpfändung nur die Natur eines Cessionsgeschäftes zukomme. Durch Pfändung einer Forderung erhält der Gläubiger eine ihm durch Handlungen des Verpflichteten oder dritter Per- sonen unentziehbare Befriedigungsquelle und er erlangt ein Rang- recht, welches ihm ceteri« paribus einen stärkeren Titel zum Er- werbe der Forderung im Wege der Ueberweisung an Zahlungs- statt oder zur Erwirkung der Ueberweisung zur Einziehung der- selben verleiht. Bezüglich der Pfändung von Solidarobligationen wird gezeigt, daß das Pfandrecht an einer solchen schon mit der Zustellung des Arrestatoriums an einen der Solidarschuldner (Aufgabe der Zustellung an die Anderen sei bloße Signification) erworben werden müsse, weil sich bei gegentheiliger Auffassung das Verwerthungsverfahren zu einem unentwirrbaren Knäuel zusammen- ballen würde. Bevor in die Darstellung der Wirkungen des

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Pfandrechtes eingetreten wird, wendet sich der Verf. gegen die Ansicht Demelius', daß zur Entstehung des (jedes) Pfändungs- pfandrechtes lediglich ordnungsmäßige Pfändung gehöre; es sei vielmehr das Gegebensein bestimmter Voraussetzungen nöthig; das Bewilligungsgericht müsse zuständig, der betreibende Gläubiger wirklicher Gläubiger sein, das Executionsobject dürfe weder eine dem Verpflichteten materiell fremde Sache noch executionsexemt sein. Anderenfalls borge das Verhältniß nur den Schein eines Pfandrechtes; demnach sei die Pfändung kein bedeutungsloser Vorgang, denn sie unterbinde stets die Zulässigkeit solcher Hand- lungen, die der Vinculirung des Pfandobjectes widerstreiten; pro- zessuale formgerechte Acte wirken so lange, als sie nicht wegen Mangel der Voraussetzungen beseitigt werden. Dies wird in Einzelfällen nachgewiesen. Die Summe der Wirkungen form- gerechter Pfändung unter allen Umständen bis zur Vernichtung des Executionsactes, der Wirkungen, die eine Entziehung des Ob- jectes aus der Vollstreckungshaftung verhindern sollen, wird nach dem Vorgänge Riehl's „Verstrickung" genannt; sie sei un- bedingte Folge der Thatsache der Pfändung, nicht aber sei das Pfandrecht unter allen Umständen ihre Quelle. Sind die Voraus- setzungen der Pfändung gegeben, so treten mit dem Pfandrechte die Verstrickung des Pfandobjectes ein, mangelt es an dem Pfand- rechte, so sei trotzdem wenigstens die Vollstreckungsverfangenschaft begründet. Wirkungen des Pfandrechtes seien immer zugleich Wirkungen der Verstrickung; diese können aber auch ohne Exi- stentwerden eines Pfandrechtes vorliegen. Eine Ausnahmestel- lung nimmt nur die Pfändung von Hypothekarforderungen ein, die unter allen Umständen Pfandrecht wirkt. Der nächste Abschnitt: „Die Verstrickung der Forderung", führt aus, daß die Verstrickungswirkungen (Vollstreckungsverfangen- schaft der Forderung) stets mit dem Zeitpunkte der Zustellung des Zahlungsverbotes coincidiren; die Verstrickung sei Folge der Pfändungsvornahme als solcher, nicht erst der Rechtskraft des

Petschek, Zwangsvollstreckung in Forderungen nach österr. Rechte. 541 Pfändungsbeschlusses. Die Pfändung ergreift die Forderung mit ihrer ganzen Befriedigungskraft, auch die Nebengebühren der ge- pfändeten Obligation, keineswegs erhält aber der betreibende Gläubiger ein Afterpfandrecht an einem etwa für die gepfändete Forderung bestellten Pfand; wohl aber ist dem Verpflichteten durch das Inhibitorium die Verfügung über dasselbe untersagt und der Gläubiger kann auch Verwahrung desselben erwirken, welche Sicherungsfunction habe. Mit der Ueberweisung der Forde- rung an Zahlungsstatt geht das Pfandrecht für die Forderung an den betreibenden Gläubiger über, nach Ueberweisung zur Ein- ziehung kann er es als fremdes dingliches Recht geltend machen, um den Befriedigungsstoff aus dem Sachpfande zu schöpfen, wenn die Forderung des Verpflichteten vollstreckbar geworden ist oder gegen den Drittverpflichteten ein Executionstitel vorliegt. — Ab- weichend von dem Vorgesagten bezieht sich die Pfändung immer auf das für die gepfändete Forderung bestehende Hppothekarrecht. Sohin gelangt die wichtige Frage nach der Wirkung der Pfändung auf die Rechtsstellung der Betheiligten zur Erörterung, zu- nächst die nach den rein materiellrechtlichen Wirkungen. Trotz des Inhibitoriums bleibe der Verpflichtete zu allen privatrechtlichen Verfügungen über die Forderung berechtigt, es beschränke aber die Wirkungen derselben auf den Verpflichteten allein, wenn jene die Befriedigungskraft der Forderung vernichten oder ein- schränken könnten; auch das Arrestatorium (Zahlungsverbot) mache die Zahlung und andere ihr gleichstehende Handlungen des Drittschuldners nicht ungiltig. Die Forderung bleibe trotz Zahlung für gewisse Zwecke aufrecht; soweit die Ausübung der Forderung durch den Verpflichteten dem Vollstreckungszwecke, für den die Forderung verfangen ist, dient, seien alle der Pfändung nachgefolgten Thatsachen unbeachtlich; die gepfändete Forderung erhalte sondergutähnlichen Charakter, sie sei latentes Sondergut. Der betreibende Gläubiger stehe zum Drittschuldner in keinem Rechtsverhältniß; darum könne sich dieser durch Zahlung an den

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betreibenden Gläubiger nicht liberiren, wohl aber durch Zahlung an den Verpflichteten unter Zustimmung des Gläubigers oder dadurch, daß er an diese Beiden gemeinschaftlich leistet oder durch gericht- lichen Erlag. Werden bei nach § 296 gepfändeten Forderungen Acte zur Erhaltung derselben oder deren Einziehung nöthig, so werden diese durch seitens des Executionsgerichtes betraute Voll- streckungsorgane oder durch einen aufzustellenden Curator besorgt. Die Erörterung der prozessualen Wirkungen der For- derungsverstrickung wird mit dem Hinweise begonnen, daß die Execution ihre Wirkungen regelmäßig nicht auf die Parteien des Vollstreckungsverfahrens beschränke, sondern auch Dritte berühre, nicht bloß wirthschaftlich, sondern auch deren rechtliche Stellung beeinflussend. Ergreift die Vollstreckungsgewalt zu Folge einer aberratio executionis Vermögensstücke eines Dritten, so stehe diesem zur Bewährung seiner Rechtsbeziehungen ein bestimmt gearteter (auch besonderer?) Rechtsschutzanspruch zu, der durch die Exscindirungsklage ausgeübt wird. Afficirt das in richtigem Geleise sich bewegende Vollstreckungsverfahren durch Beschaffung unmittelbar verwendbaren Besriedigungsstoffes das Object der Rechte Dritter, so stelle das Gesetz, sofern es die Rücksichtnahme auf die Drittberechtigungen nicht dem Gericht selbst aufbürdet, dem Rechte des Dritten einen Rechtsschutzanspruch zur Seite, für den der Name „Vollstreckungstheilnahmeanspruch" vor- geschlagen wird, und durch dessen Geltendmachung der Dritte zum „Betheiligten" des Executionsverfahrens werde; er diene bald der Berücksichtigung der Drittberechtigung im Vertheilungs- verfahren, bald aber auch der Ermöglichung einer Einflußnahme auf das Verwerthungsverfahren. Im Falle einer Execution in unbewegliche Güter sei er auch den an der Liegenschaft pfandrechtlich Berechtigten (auch den Afterpfandgläubigern, zu denen auch die Afterpfändungsgläubiger gehören) zuerkannt. Als Ausflüsse (!) dieser publicistischen Berechtigung werden jene Berücksichtigungen und Berechtigungen der Hypothekar-

Petschek, Zwangsvollstreckung in Forderungen nach österr. Rechte. 543 gläubiger genannt, welche das Gesetz normirt, ganz besonders das Recht (!) auf Widerspruch gegen die Zuschlagsertheilung und das Recht auf Erhebung eines Widerspruches in der Vertheilungstag- satzung, zu welchem manchmal noch rechtzeitige Klagsanstrengung oder Anfechtung des Vertheilungsbeschlusses treten müsse. Sohin wird in die Erörterung der Frage eingetreten, welchen Einfluß die Pfändung einer Hypothekarforderung auf den ihr zur Seite stehenden publici st ischen Anspruch auf Theilnahme am Liegenschaftsvollstreckungsverfahren übe, den dem Eigenthümer der gepfändeten Hypothekarforderung zustehenden Theilnahme- anspruch etwa dadurch beschränke, daß in jenem Ansprüche ent- haltene Rechte auch seitens des Afterpfandgläubigers ausgeübt werden, wodurch sich dann ein Widerspruch ergeben könne. Als Resultat dieser mühevoll und scharfsinnig geführten Untersuchung wird gewonnen, daß das Rechtsschutzbedürfniß, das beim Theil- nahmeanspruch, ebenso wie bei jedem Rechtsschutzanspruche vor- liegen müsse, sich nicht nach der Person des Afterpfandgläubigers richte, sondern in der Person des Hypothekargläubigers gegeben sein müsse. Da aber Rechtsschutzbedürfniß und Zuständigkeit des Rechtsschutzanspruches in einer Person coincidiren müssen, so sei die Annahme unausweichlich, daß der Afterpfandgläubiger nicht eigenen, sondern fremden Rechtsschutzanspruch für sich in eigenem Namen ausübe. Hierzu sei aber der Afterpfandgläubiger im Wege des Widerspruches oder der Klage nur dort berechtigt, wo der Fortgang des Verfahrens das rechtliche Schicksal der gepfändeten Hypothekarsorderung als solcher (Schuldübernahme) oder der für sie in der Pfandhaftung der Liegenschaft bezw. des Geldsurrogates liegenden Sicherheit berührt; dagegen sei es ihm verwehrt, durch eigenes Einschreiten zur größtmöglichen Ent- faltung der wirthschaftlichen Befriedigungskraft der Liegenschaft beizutragen, es fehle ihm das Recht zu Verwaltungshandlungen. Bei Hinüberleitung der Untersuchung in das Gebiet der Mobiliarexecution, um die Frage zu prüfen, ob das Gesetz

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auch auf die Sicherheit der an der (durch das betreffende Object gesicherten) Forderung Pfandberechtigten ebenso bedacht war wie auf die Sicherheit der Afterhypothekare, wird zunächst darauf hingewiesen, daß dem an dem Vollstreckungsobjecte berechtigten, nicht betreibenden Gläubiger kein Einfluß auf die Ausnützung wirthschaftlicher, für den Versteigerungseffect bedeutsamer Ver- hältnisse, auch nicht auf die Feststellung des geringsten Gebotes zustehe, während gegen die Bewilligung der Uebernahme ge- pfändeter Gegenstände (§ 271) ein Einspruchsrecht den gefährdeten Personen, die ein Pfandrecht (nach den früheren Ausführungen auch ein Afterpfandrecht) an den (zu übernehmenden) Gegen- ständen erworben haben, zukomme. Dagegen sei die Intervention im Vertheilungsverfahren allen „aus den Pfändungsacten er- sichtlichen Gläubigern", also auch dem Forderungspfandgläubiger zugestanden, der in eine Forderung Execution geführt, die dem Sachexecutionsgerichte bereits offensichtlich ist, weil zu ihren Gunsten Pfändungspfandrecht erwirkt wurde, oder Nrtheil nach § 258 (über Klage, mit welcher von dem Eigenthümer einer durch Pfand gesicherten Forderung fein Anspruch auf vorzugs- weise Befriedigung aus dem Erlöse der von dem betreibenden Gläubiger in Execution gezogenen Pfandsache geltend gemacht wurde) ergangen ist. Zur Wahrung des Jnterventionsrechtes (im Vertheilungsverfahren) eines Gläubigers, der eine durch ver- tragsmäßiges oder gesetzliches Pfandrecht gesicherte Forde- rung in Vollstreckung gezogen hat, müsse von § 258 zu Gunsten der gepfändeten Forderung Gebrauch gemacht werden, wenn das Sachexecutionsgericht zur Berücksichtigung der (gepfändeten) Pfand- forderung nicht verbunden ist. Zum besseren Verständnisse — die in Rede stehende Partie des Buches gehört zugleich zu den schwierigsten und am wenigsten klar geschriebenen — muß hier auf einen exemplificirenden Fall hingewiesen werden: A pfändet die dem B wider den C zustehende, durch gesetzliches Pfandrecht an den illatis et invectis gesicherte Bestandzinsforderung; später

Petschek, Zwangsvollstreckung in Forderungen nach österr. Rechte. 545 pfändet v bei einem anderen Gerichte (in Folge Uebersiedlung) gegen 0 eben diese dem 0 gehörigen illata et invecta. Aus den Pfändungsacten ist nicht ersichtlich, daß A Pfandgläubiger be- züglich der durch das Pfandrecht an den invecti« et illatis ge- sicherten Bestandzinsforderung des B ist. In diesem Falle ver- lange der mit der Klage nach § 258 gegen D auftretende Kläger A richterliche Begründung (!) des Vollstreckungstheilnahme- anspruches; das ihm günstige Urtheil habe nicht nur Wirkung für das Vertheilungsverfahren, sondern Kläger habe denselben Voll- streckungstheilnahmeanspruch erlangt, der jedem anderen Betheiligten zukommt. Danach sollen wir im § 258 die Ausübung eines eigenartigen (!) Rechtsschutzanspruches, der vom Staate Zu- theilung des Vollstreckungstheilnahmeanspruches verlange (!), vor uns haben. Können von diesem publicistischen Ansprüche For- derungsgläubiger (Eigenthümer der Bestandzinsforderung) und betreibender Gläubiger (Pfänder der Bestandzinsforderung) jeder ohne Zuziehung des Anderen Gebrauch machen? und in Er- weiterung der eben gestellten Frage: erkennt das Gesetz die Zu- lässigkeit des Sonderauftretens des Verpflichteten und betreibenden Gläubigers auch für die Ausübung anderer der gepfändeten Forderung zur Seite stehenden Rechtsschutzansprüche an? In die auf Beantwortung dieser Frage gerichtete weit- greifende und mühevolle Untersuchung eintretend, weist der Vers, darauf hin, daß dort, wo ein gesetzliches Verfügungsverbot gleich- bedeutend ist mit Entziehung der Verfügungsmacht (so beim Inhibitorium), dem Begünstigten seine Rechtsstellung auch nicht durch eine Prozeßführung des in der Verfügungs- befugniß Beschränkten beeinträchtigt werden dürfe. Der betreibende Gläubiger könne auf Grund der Pfändung, bevor er Ueberweisungsgläubiger geworden, weder Feststellung der gepfändeten Forderung beanspruchen, noch gegen den Dritt- schuldner mit der Klage auf gerichtlichen Erlag des Schuld- gegenstandes auftreten; die Ausübung der zu Gunsten der ge-

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pfändeten Forderung bestehenden Rechtsschutzansprüche (mit Aus- nahme früher erörterter) sei ihm ausdrücklich versagt, seine Rechtsstellung vor Ueberweisung könne ihm nicht dazu verhelfen, durch eigenes prozessuales Handeln Nachtheile von der For- derung abzuwehren. Aber auch der Verpflichtete könne wegen möglichen für ihn ungünstigen Ausganges des Prozesses nicht auf Feststellung der gepfändeten Forderung oder auf gerichtlichen Erlag klagen; dies könnte zu einer Vermehrung der Prozeß- führung zu Lasten des Drittschuldners, wenn er sich auch streng an das Arrestatorium hält, führen; eine derartige Erschwerung des ungestörten Genusses einer erzielten Prozeßbefreiung sei dem österreichischen Rechte nicht homogen. Andererseits ergebe sich aus der Einheit des Ueberweisungsverfahrens, [— in dem vom Ueberweisungsgläubiger geführten Prozesse über die Frage, ob die gepfändete Forderung zur Zeit der gegenwärtig noch aufrechten Erstpfändung zu Recht bestand, und mit Rücksicht auf das Recht des ersten Gläubigers im Augenblicke der Urtheils- schöpfung noch zu Recht besteht, wird mit Wirkung für und gegen alle Betheiligten entschieden —], daß es nicht im Sinne des Ge- setzes liegen könne, durch Sonderprozeßführung des Verpflichteten divergirende Rechtssprüche über denselben Punkt zuzulassen. Die Feststellungs- oder Erlagsklage des Verpflichteten könne ebenso wie die eines betreibenden Gläubigers, der nicht Ueberweisungs- gläubiger ist, mit der Einwendung der mangelnden Sachlegitimation, der exceptio plurium litis consortium, zurückgeschlagen werden. Weiters beraube die Pfändung einer bereits vollstreckbaren Forderung den Verpflichteten auch der Ausübung des Voll- streckungsanspruches wegen der Gefahr, daß sich der Fortgang des Vollstreckungsverfahrens gegen den Urheber kehren könne; ebenso wenig könne der Forderungspfandgläubiger vor Ueber- weisung Executionsschritte zur Hereinbringung der von ihm ge- pfändeten vollstreckbaren Forderung vornehmen. Rach dem Ge- sagten würde zu Folge der Pfändung einer Forderung eine

Petschek, Zwangsvollstreckung in Forderungen nach österr. Rechte. 547 Lahmlegung, Reactionsunfähigkeit der der Forderung zur Seite stehenden Rechtsschutzansprüche eintreten. Ein Auskunftsmittel könne darin gefunden werden, daß in Erfassung des richtigen Grundgedankens der Specialbestimmung des § 297 — Verhütung der Forderungsbenachtheiligung durch Pfändung — die Ausübung jener Rechtsschutzansprüche allgemein durch einen Curator erfolge. In Anbetracht der damit verbundenen Kosten und der darin gelegenen Bevormundung der Betheiligten und der Beschränkung der Zulässigkeit dieses Auskunftsmittels auf Fälle unmittelbar drohender Gefahr müsse nach einem anderen gesucht werden. Unzulässig sei es, zur Klage des Verpflichteten mit Ein- willigung des Gläubigers zu greifen, weil dieser ja doch nicht streitgenössischer Intervenient werden könne, ohne prozessuale Mit- wirkung des Gläubigers und Verpflichteten aber nicht auszukommen sei; es bedürfe einer Cooperation der Beiden, die nicht gegen das Erforderniß einheitlicher Entscheidung verstößt. Um zu dieser zu gelangen, sei es in Anbetracht der der Pfändung möglicher Weise nachfolgenden Vorkommnisse, die sich zwischen dem Verpflichteten und Drittschuldner allein ohne Wirkung für den Gläubiger abspielen, nöthig, in dem vom betreibenden Gläubiger und Verpflichteten gemeinsam geführten Prozesse alle Einwendungen auszuschließeu, die lediglich jenen zwischen diesem und dem Drittschuldner bestehenden Beziehungen entspringen, und die dem Drittschuldner zu selbständigem Prozesse Vorbehalten bleiben, wenn der Verpflichtete später von dem in dem gemeinsam ge- führten Prozesse ergangenen Urtheile ausschließlich zu seinen Gunsten Gebrauch machen sollte. In jenem vom Verpflichteten und Gläubiger als Streitgenossen geführten Prozesse habe die Entscheidung über die Forderung als Sonder gut zu ergehen. Wurde der Drittschuldner mit diesem Urtheile zur Leistung ver- urtheilt und macht der Verpflichtete, nachdem inzwischen die Forderung durch gewisse Ereignisse pfandfrei wurde, den Voll- streckungsanspruch geltend, so könne der Drittschuldner diesen

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mittelst Klage nach § 36 Ziff. 1 Fall 2 abwehren, indem er gel- tend macht, daß die Vollstreckbarkeit der Forderung nur für das Sondervermögen des Verpflichteten begründet worden sei, und daß der zu Gunsten des Forderungspfandgläubigers und des Verpflichteten anerkannte Anspruch nicht auf den letzteren allein übergehen, d. h. nicht Bestandtheil seines freien Vermögens werden konnte. (Dadurch würde allerdings Einstellung der Execution bewirkt, aber der Drittschuldner nicht vor einer neuer- lichen Prozeßführung über Klage des Verpflichteten, gegen welche er wohl die ihm vorbehaltenen Einwendungen geltend machen kann, geschützt; er käme zu successiven Prozeßführungen, deren Zulässigkeit vom Vers, abgelehnt wird.) Sicherung des Forderungs- pfandrechtes vor Actionen des Verpflichteten fordere auch noch Fortdauer der Verbindung des Gläubigers und Verpflichteten im Vollstreckungsverfahren. Wo das Gesetz nicht bloß Ein- heitlichkeit der Feststellung, sondern dauernde oder zeitlich befristete gleiche Rechtslage für die Betheiligten intendirt, müsse es zum Mittel der einheitlichen Vollstreckungsgenossenschaft greifen, welche im § 324 bezüglich der Hypothekargläubiger und Afterhypothekare anerkannt werde, in welcher Bestimmung auch eine Dispositive für die Execution in außerbücherliche For- derungen stecke. Die Vergemeinschaftlichung der einer gepfändeten Forderung zur Seite stehenden Rechtsschutzansprüche in der Weise, daß ihre Ausübung regelmäßig nur allen Inhabern derselben zusammen gestattet sei, wird nun bezüglich der einzelnen Rechts- schutzansprüche einer eingehenden Erörterung unterzogen, deren Wiedergabe mit Rücksicht auf den hier zur Verfügung stehenden Raum noch skizzenhafter erfolgen muß, als es bisher der Fall war. Von der Regel, daß der einer verstrickten Forderung zur Seite stehende Leistungs- und Feststellungsanspruch nur gemeinsam von dem Verpflichteten und Forderungspfandgläubiger ausgeübt werden könne, bilden eine Ausnahme nur die Fälle,

Petschek, Zwangsvollstreckung in Forderungen nach österr. Rechte. 549 in denen entweder ein strittiger Anspruch oder die eigene Schuld gepfändet wurde; in beiden Fällen könne Ausübung der in Rede stehenden Rechtsschutzansprüche durch den Verpflichteten allein erfolgen. Anläßlich der Besprechung der Detailbestimmungen, welche die regelmäßig gemeinsame Klage des Verpflichteten und des Gläubigers betreffen, läßt sich der Vers, über die zwischen diesen bestehende einheitliche Streitgenossenschaft, über das Wesen derselben vernehmen. Ebenso könne im Falle der Pfändung einer bereits mit Vollstreckungsanspruch ausgestatteten Forderung dieser nur gemeinsam ausgeübt werden. Gegen einseitige Executionsführung seitens des Verpflichteten stehe dem Drittschuldner Klage nach § 35 offen, denn die Forderung sei in ihrer Durchschlagskraft gehemmt. Die einheitliche Vollstreckungsgenossenschaft entstehe durch gemeinsamen Executionsantrag und dauere während des ganzen Executionsverfahrens. Ueberweisung zur Einziehung der Forderung, als der regelmäßigen Verwerthungsart der Forderung, könne über Antrag eines Einzelnen bewilligt werden, nicht aber Ueberweisung an Zahlungsstatt. Der Vollstreckungstheilnahmeanspruch könne vom Ver- pflichteten und Forderungspfandgläubiger unabhängig von einander und neben einander ausgeübt werden. Erörtert wird die Stellung der Hypothekargläubiger und Superpfandgläubiger, wenn nach Pfändung einer Simultanhypothekarforderung eine oder alle simultan haftenden Liegenschaften zur Versteigerung gelangen, weiters die Folgen der Pfändung der Hyperocha und zuletzt die Zulässigkeit der Vorrangeinräumung seitens des Verpflichteten nach Psandbelastung der Hypothekarforderung. In dem von dem Konkurs- und Konkurstheilnahme- anspruche handelnden Abschnitte wird nach instructiver Be- sprechung des Hofdecretes vom 16. März 1811 Nr. 935 JGS auf den Parallelismus zwischen jenen und dem Voll- streckungs- sowie Vollstreckungstheilnahmeanspruche hingewiesen. Krit. Vierteljahresschrist. 3. F. Bd. IX. H. 4. 37

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Der Konkurseröffnungsanspruch könne nur gemeinsam vom Ver- pflichteten und Forderungsexequenten ausgeübt werden; ebenso könne Zurücknahme des Antrages nur gemeinsam erfolgen. Im Einzelnen wird durchgeführt, daß der Konkurstheilnahmeanspruch, soweit er der Verwaltung der Masse dient, nur in die Hand des Verpflichteten allein gelegt sei, daß aber bezüglich aller sonstigen Ausübungshandlungen Verpflichteter und Forderungspfandgläu- biger mit einander concurriren und dabei regelmäßig selbständig vorgehen können. Die Anmeldung könne zwar von jedem an der Forderung Berechtigten geschehen, aber nur in Verfolgung desselben Theilnahmeanspruches (der Forderungspfandgläubiger meldet die fremde Forderung an); daher auch nur einheitliche Liquidirung. Der vorletzte, mit einem rechtshistorischen Excurse beginnende Abschnitt handelt vom publicistischen Auskunftsanspruche, der dem betreibenden Gläubiger gegen den in einem „behaupteten" Rechtsverhältnisse zum Verpflichteten stehenden Drittschuldner zu- steht, und dem eine einem guivis ex populo auferlegte wirkliche Pflicht «ui generis mit Contraventionsfolgen entspreche. Die Prozeßvoraussetzungen der Zwangsvollstreckung seien nicht zugleich Voraussetzungen des Jnformationsanspruches. Die concrete Er- klärungspflicht werde durch ordnungsmäßige Zustellung des ge- richtlichen Auftrages an den Drittschuldner bewirkt. In seiner über das im Arrestatorium seinem Rechtsgrunde nach individuali- sirte nomen abgegebenen affirmativen Erklärung, trotz welcher Leistungsbereitschaft negirt werden könne, liege nie Schuld aner- kennung; sie sei auch weder declarative Anerkennung noch außergerichtliches Geständniß. Den Schluß des bis jetzt vorliegenden ersten Theiles des Buches bildet die kurze Besprechung des Anspruches auf Ent- wicklung der prozessualen Situation, welcher kein besonderer publicistischer Anspruch, sondern Ausfluß des allgemeinen Voll- streckungsanspruches sei. _

PeLschek, Zwangsvollstreckung in Forderungen nach österr. Rechte. 551 In eine kritische Besprechung der vielen D e t a i l fragen, welche durch die Untersuchungen des Vers, gelöst werden wollen, kann auch in den Fällen, in welchen sie nicht einwandsfrei sind, hier nicht eingetreten werden; dagegen sollen zunächst die Aus- führungen geprüft werden, welche die Berechtigung und Noth- wendigkeit der Theorie vom Rechtsschutzanspruche darthun wollen; sie beziehen sich auf den Vollstreckungsanspruch, auf den „bestimmt gearteten", der Exscindirungsklage zu Grunde liegenden Rechtsschutzanspruch, auf den Vollstreckungstheilnahmeanspruch, auf den „eigenartigen" Rechtsschutzanspruch, der vom Staate Zutheilung des Vollstreckungstheilnahmeanspruches verlangt, auf den Konkurs- und Konkurstheilnahmeanspruch und auf den Auskunftsanspruch. Die bis zum Erscheinen des vorliegenden Buches reichende Lehre vom Rechtsschutzanspruche nennt als Arten desselben den Leistungs-, Feststellungs-, Vollstreckungs- und Sicherungsanspruch und beschäftigt sich mit den für die einzelnen Arten geltenden Rechtsschutzbedingungen. Als solche, oder wie der Vers, sich ausdrückt, Rechtsschutzvoraussetzungen, nennt dieser für den Voll- streckungsanspruch nur den Executionstitel, über dessen Ge- gebensein schon bei Geltendmachung des Vollstreckungsanspruches durch Executionsantrag qualificirter Beweis erbracht werden müsse, widrigenfalls es gar nicht zu einem Vollstreckungsv er - fahren kommen könne. Damit stimmt ja auch die herrschende Lehre, aber sie legt ebensowenig wie der Vers. Gewicht darauf, daß im Gegensätze zu dem Gesagten in den Klagen, durch welche Leistungs- und Feststellungsanspruch geltend gemacht werden, die Rechtsschutzbedingungen derselben nur behauptet zu werden brauchen, daß über das Gegebensein dieser erst in dem Sach- urtheile (nach österreichischem Rechte Urtheile überhaupt, denn über etwaigen Mangel von Prozeß Voraussetzungen wird durch Be- schluß entschieden) erkannt wird, nachdem in einem rechtsbe- ständigen (auf Grund eines zu Recht bestehenden Prozeßverhält- 37*

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nisses durchgeführten) Verfahren darüber verhandelt wurde. Diese Differenzirung sagt doch, daß der Vollstreckungsanfpruch seinem Wesen, nicht bloß seinem Ziele nach etwas ganz Anderes sein müsse, als der Leistungs- und Feststellungsanspruch. Die durch die neuen Prozeßordnungen zugelassenen Feststellungsklagen boten den Anlaß zur Aufstellung der Theorie vom Rechtsschutz- anspruch, weil man nicht glaubte, sich damit zufrieden geben zu können, daß man für die Leistungsklage den Klagstitel in dem Privatrechte gegeben, den für die Feststellungsklage dagegen in einer speciellen Bestimmung des Prozeßrechtes liegend er- klärte, wie dies ja auch bei den Klagen auf Urkundenerneuerung (nach österreichischem Rechte), bei den Oppositionsklagen und anderen der Fall ist. Ganz anders beim Vollstreckungsanspruche, oder wie richtig zu sagen wäre, beim Executionsrechte, welches zum Inhalte der durch rechtskräftiges Urtheil geschaffenen Judica ts- obligatio gehört. Während der Leistungs- oder Feststellungs- anspruch, dessen Gegebensein, wie gelehrt wird, den unmittel- baren Gegenstand des Civilprozesses bilden soll, ist der sog. Vollstreckungsanspruch, resp. dessen Gegebensein, nie Gegenstand des Executionsverfahrens; es kann nur geschehen, daß sich in das letztere ein Prozeßverfahren einschiebt, welches die Existenz des Vollstreckungsanspruches, des Executionsrechtes, zum Gegenstände hat, wenn dieses durch eine der in der Prozeß- bezw. Executionsordnung zugelassenen Klagen negirt wird. Während Leistungs- und Feststellungsanspruch Neben rechte im Dienste und zum Nutzen eines civilen Rechtes sein sollen, ist das- Executionsrecht das vom Staate durch Urtheil anerkannte und (event. auch beim Gegebensein anderer gesetzlich dem Urtheil gleichgestellter Executionstitel) als vollstreckbar erklärte Privat- recht selbst in seiner durch die Prozeß- bezw. Executionsordnung gesicherten Durchschlagskraft. Antrag des Executionsberech- tigten genügt, damit das Zwangsvollstreckungsverfahren, wenn dessen Voraussetzungen gegeben sind, in der beantragten Richtung

Petschek, Zwangsvollstreckung in Forderungen nach österr. Rechte. 553 seinen gesetzlich geordneten Verlauf nimmt. Beim Fehlen dieser Voraussetzungen wird das Executionsrecht nicht ab- erkannt, sondern nur der vorliegende Antrag zurückgewiesen. Zu einer Entscheidung über das Executionsrecht kann es nur mehr über eine der vorerwähnten Klagen kommen. Geht es nach dem Gesagten schon nicht an, den Vollstreckungs- auspruch dem Leistungs- und Feststellungsanspruch zu coordi- niren, so trifft dies in noch erhöhterem Maße bezüglich des in der vorliegenden Arbeit zum ersten Male auftretenden Voll- streckungstheilnahmeanspruches zu. Ließe es sich vielleicht auch bezüglich des Vollstreckungsanspruches sagen, daß er, ebenso wie der Leistungs- und Feststellungsanspruch als Ziel das er- gehende Urtheil haben, auf die Befriedigung des Gläubigers im Executionswege abziele, so wird man doch vergebens nach einem einheitlichen Ziele suchen, welches durch den Vollstreckungs- theilnahmeanspruch erreicht werden soll. Man wird vielmehr bei dieser Suche bald zur Ueberzeugung gelangen, daß der nothwendiger Weise als einheitlicher gedachte Theilnahmeanspruch weder als solcher, noch überhaupt existire. Um ihn, den bis jetzt unentdeckt Gebliebenen, als einen den früher bereits aufgestellten Rechtsschutz- ansprüchen coordinirten an die Seite stellen zu können, sucht der Vers, zunächst die Ausflüsse dieses Theilnahmeanspruches auf, durch dessen Geltendmachung Dritte (und zwar zunächst auf der in Exe- cution gezogenen Liegenschaft eingetragene Hypothekargläubiger) zu „Betheiligten" des Executionsverfahrens werden können. Vor Allem ist es unrichtig, daß Dritte, um Betheiligte des Exe- cutionsverfahrens zu werden, von dem sog. Theilnahmeanspruch Gebrauch machen müssen. Das Gesetz sagt vielmehr, daß be- stimmte Personen, solche, die ein Pfandrecht (oder ein anderes dingliches Recht) an dem Executionsobjecte (oder auch ein Recht auf vorzugsweise Befriedigung aus dem Erlöse desselben) haben. Betheiligte des Executionsverfahrens sind, daher von Amts wegen seitens des Gerichtes dem Executionsverfahren beizu-

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ziehen sind entweder dadurch, daß ihnen gewisse, in diesem er- gehende, das Verfahren leitende Entscheidungen zugestellt oder sie noch überdies zu den durch solche Entscheidungen angeordneten Tagsatzungen geladen werden. Damit anerkennt das Gericht, daß jene Personen prima facie an dem speciellen Executions- verfahren Betheiligte und als solche nach dem Gesetze berechtigt sind, den durch dieses für einzelne Fälle besonders bestimmten Einfluß auf die Gestaltung des Executionsverfahrens zu nehmen, und es vollzieht weiter die ihm obliegende Pflicht, den Bethei- ligten das rechtliche Gehör zu verschaffen, d. i. ihnen die Mög- lichkeit zu gewähren, zur Wahrung ihrer Rechte Executions- betriebshandlungen vorzunehmen. Ob sie dies thun, aus Be- theiligten „sich Betheiligende" werden wollen, ist ihre Sache. Würden jene Zustellungen und Ladungen Ausflüsse eines Theil- nahmeanspruches sein, so würde dieser wenigstens partiell erfüllt, bevor er noch geltend gemacht worden ist. Dies würde nicht nur mit dem Wesen des Anspruches, als eines in Spannung ver- setzten subjectiven Rechtes, sondern auch mit den oben wieder- gegebenen Worten des Vers, nicht in Einklang zu bringen sein. Während der Urtheilsanspruch nach dem heutigen Stande der Lehre vom Rechtsschutzanspruche der einheitliche Anspruch aus ein den diesen Erhebenden günstiges Urtheil sein soll, sich also keineswegs zusammensetzt aus dem Inhalt des Prozeßrechtsver- hältnisses bildenden Rechten, soll sich der Theilnahmeanspruch der zunächst in Betracht stehenden Hypothekargläubiger zusammen- setzen aus den vom Vers, auf S. 162 f. aufgezählten und wohl auch anderen von ihm übergangenen jenen ähnlichen Rechten. Dem Inhalte nach sollen diese sein: die Rechte, bestimmte Exe- cutionsbescheide zugestellt zu erhalten, zu mit solchen angeordneten Verhandlungen geladen zu werden, bei diesen (und auch außer- halb solcher) Anträge zu stellen, Widerspruch zu erheben, gegen Bescheide zu recurriren, ja sogar im Falle, als ein Widerspruch auf den Rechtsweg verwiesen würde, Klage zu erheben. Ist diese

Petschek, Zwangsvollstreckung in Forderungen nach österr. Rechte. 555 Klage, wie behauptet wird, ein Ausfluß des Theilnahme- anspruches am Vertheilungsverfahren, so ist dieser der Vater des mit der Klage ausgeübten Rechtsschutzanspruches auf ein dem Betheiligten günstiges Urtheil. Die aufgestellten Rechte ent- sprechen entweder einer dem Gerichte durch das Gesetz ausdrück- lich auferlegten Pflicht (zur Zustellung, zur Ladung) oder es sind ausdrücklich, mit Rücksicht auf das Stadium, in dem sich das Executionsverfahren befindet, normirte Rechte zur Vornahme von in das Bereich des Executionsbetriebes fallenden Hand- lungen der Betheiligten. Das Recht „aus Verständigung" von der Versteigerungsbewilligung oder von einem neuerlichen Versteigerungstermine wird von seiten der Betheiligten normal gar nicht ausgeübt; die Verständigung ist gesetzlich normirte Amts- pflicht des Gerichtes. Das Gleiche gilt von dem Rechte zu den Verhandlungen über Feststellung des Lastenstandes, über vom Ge- setze abweichende Versteigerungsbedingungen, über einen mit einem Uebernahmsanbote eingebrachten Einstellungsantrag und über die Vertheilung des Meistbotes „geladen zu werden". Unterbleibt eine dieser Verständigungen oder Ladungen, so kann dies Grund sein zu Anfechtungshandlungen, auf welche nicht näher eingegangen zu werden braucht; es genügt, darauf hinzuweisen, daß sie ihren Grund haben in einer Verletzung einer dem Gerichte durch Gesetz ausdrücklich auferlegten Verpflichtung. Dagegen wird durch die Ladung der Betheiligten das durch das Gesetz denselben zugestandene Recht, sich an den Verhandlungen zu betheiligen und den Gegen- stand dieser betreffenden Anträge zu stellen, anerkannt, ohne daß es zuvor geltend gemacht wurde. Selbstverständlich hat das Ge- richt die allgemeine, dem Rechte auf Gehör entsprechende Pflicht, das bei den Verhandlungen Vorgebrachte, auch gestellte Anträge, zu berücksichtigen. Das Vetorecht gegen beantragte, von den gesetzlichen abweichende Versteigerungsbedingungen, das Wider- spruchsrecht gegen die Zuschlagsertheilung sowie das in der Vertheilungstagsatzung auszuübende sind den Betheiligten durch

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das Gesetz bedingt eingeräumte Rechte, deren Ausübung den Betheiligten überlassen ist. Es kann sein, daß alle diese Rechte im Laufe desselben Executionsverfahrens ausgeübt werden, daß einige derselben als gegeben vom Gerichte anerkannt, andere als nicht gegeben aberkannt werden. Danach kann wohl von einer Einheitlichkeit des sog. Vollstreckungstheilnahmeanspruches, der einmal gegeben, einmal nicht gegeben wäre, nicht gesprochen werden. Wir haben es lediglich mit einzelnen gesetzlichen Be- fugnissen oder Rechten zur Vornahme von Executionsbetriebs- handlungen zu thun, deren Zusammenfassung als Theilnahme- anspruch weder geboten noch ersprießlich erscheint. Der eben besprochene, den Hypothekargläubigern zustehende Theilnahmeanspruch soll auch im Falle einer Mobiliarexecution nur mit zum Theile beschränkterem Inhalte allen aus den Psän- dungsacten ersichtlichen Gläubigern, welche Pfandrechte an dem Executionsobjeete haben, zustehen. Gläubiger dagegen, welche zwar ein vertragsmäßiges oder gesetzliches Pfandrecht haben, deren Gläubigerschaft aber aus den Pfändungsacten nicht ersichtlich ist, sollen den Theilnahmeanspruch sich erst dadurch erwerben müssen, daß sie in Ausübung eines „eigenartigen" Rechtsschutzanspruches „Bewirkungsklage" nach § 258 anstrengen, mit der vom Staate „Zutheilung" des Vollstreckungstheilnahmeanspruches verlangt werden soll. Wäre dies richtig, so müßte ihnen dieser im Falle des Obsiegens zugesprochen werden. Der Theilnahmeanspruch wäre in diesem Falle der Sohn jenes anderen „eigenartigen" Rechtsschutzanspruches. Dieses angeblich zwischen Rechtsschutz- ansprüchen bestehende Abstammungsverhältniß ist aber ebenso wenig richtig wie das aus früheren Ausführungen des Vers, sich ergebende, zu Folge dessen der Theilnahmeanspruch Vater jenes Rechtsschutzanspruches sein soll, der durch Klage nach § 231 dann ausgeübt wird, wenn die Entscheidung eines bei der Vertheilungs- tagsatzung erhobenen Widerspruches von der Ermittlung und Feststellung streitiger Thatunistände abhängt. Diese Klage nach

Petschek, Zwangsvollstreckung in Forderungen nach österr. Rechte. 557 tz 231 ist nichts Anderes als Klage auf Feststellung jenes Rechtsverhältnisses, welches den Betheiligten zur wirksamen Erhebung des Widerspruches berechtigt. Auch die Klage nach § 258 ist Feststellungs- und nicht Bewirkungs(?)-klage, sie ist ge- wiß nicht Ausübung eines „eigenartigen, durch den Beginn des Executionsvollzuges für einen Dritten provocirten Rechtsschutz- anspruches". Durch die Klage nach § 258 soll nur festgestellt werden, daß der Kläger in einem Rechtsverhältnisse stehe, welches ein Pfandrecht an dem Executionsobjecte (oder ein Vorzugs- recht) zu seinem Inhalte hat. Durch das über dieselbe ergehende, das in Frage stehende Rechtsverhältniß anerkennende Urtheil wird der Kläger jenen Gläubigern gleichgestellt, deren Pfandrecht aus den Pfändungsacten ersichtlich ist; er hat fortan die- selben durch die Executionsordnung normirten Rechte zur Vor- nahme der noch vornehmbaren Executionsbetriebshandlungen wie diese. Im Zusammenhänge mit dem eben Gesagten sei nur kurz darauf hingewiesen, daß es sich ähnlich mit dem „bestimmt ge- arteten" Rechtsschutzanspruche verhält, welche der Exscindirungs- klage zu Grunde liegen soll. Dem Theilnahmeanspruche fehlt, um als coordinirt dem Ur- theilsanspruche an die Seite gestellt werden zu können, nicht nur die Einheitlichkeit des Zieles, sondern weiters auch das, daß über ihn als solchen in keinem Falle eine Entscheidung ergeht, wäh- rend doch der Urtheilsanspruch der unmittelbare entscheidungs- bedürftige Gegenstand des Prozesses sein soll. Entschieden wird stets nur über ein specielles, dem Betheiligten nach dem Gesetze zustehendes Recht, und zwar nur incidenter, indem einem auf dieses Recht sich stützenden Antrag Folge gegeben wird oder nicht. Ist der Antragsteller Betheiligter, so hat er die einem solchen durch die Executionsordnung eingeräumten Rechte, und es kann nur zur Entscheidung gelangen, ob der in Aus- übung des speciellen Rechtes gestellte Antrag den vorliegenden faktischen Verhältnissen entspricht. Das eben Gesagte steht aber

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auch dem entgegen, den Theilnahmeanspruch als einen gegen den Staat gerichteten zu erklären, was er doch als Rechtsschutz- anspruch sein mußte; er könnte dies nur sein in den Fällen der §§ 35, 36, 37, 231 und 258, in denen er durch Klagen ausgeübt wird; in diesen ist er aber Feststellungsanspruch. In allen anderen Fällen könnte man den durch Stellung eines Antrages entstandenen Anspruch auf Entscheidung über jenen nur dann als gegen den Staat gerichteten Rechtsschutzanspruch erklären, wenn man gesonnen wäre, das Gleiche in allen Fällen zu thun, in denen ein prozeßbetreibender Antrag gestellt wird. Durch Aufstellung eines besonders gearteten Vollstreckungstheilnahmeanspruches dürfte daher die Rechtsschutzanspruchstheorie nicht gekräftigt werden. Kritische Besprechung des Konkurs- und Konkurstheil- nahmeanspruches kann wohl mit Rücksicht darauf, daß diese Ansprüche ihrem Wesen (nicht ihrem Inhalte) nach den Voll- streckungs- und Theilnahmeansprüchen gleichkommen würden, unter- bleiben. Zu den einer gepfändeten Forderung zur Seite stehenden Rechtsschutzansprüchen wird vom Vers, auch noch der Auskunfts- anspruch gezählt. Daß dieser der Forderung „zur Seite stehen" soll, ist schwer zu verstehen. Der Pfänder der Forde- rung soll ihn ausüben können, obwohl sie ihm nicht zusteht, vielleicht auch nie zustehen wird. Rechtsschutzansprüche sollen Nebenrechte im Dienste und zu Nutzen eines civilen Rechtes sein. Welches ist dieses, dem der Auskunftsanspruch dienen soll? Sicher nicht das Forderungsrecht. Er dient doch nur dem Forde- rungspfandgläubiger, um sich darüber zu entscheiden, ob er sich an die Forderung als Pfand halten solle oder nicht. Ueberdies sagt der Vers, selbst, was für die Frage, ob der Auskunfts- anspruch ein Rechtsschutzanspruch im Sinne der Rechtsschutz- anspruchstheorie sein kann, von Entscheidung ist, daß sich der Jn- formationsanspruch gegen den Drittschuldner richtet, während doch die Lehre dahin geht, daß sich der Rechtsschutzanspruch ent-

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weder nur gegen den Staat richtet, oder gegen diesen und den Gegner; gegen ersteren, um die Rechtspflegehandlung zu gewähren, gegen Gegner, um diese zu dulden. Der Auskunftsanspruch richtet sich aber nur gegen den Gegner, und dieser hat eine Rechtspflege- handlung nicht bloß zu dulden, sondern er ist bei sonstiger Schadensersatzpflicht die geforderte Auskunft in dem gesetzlich um- schriebenen Umfange zu geben verpflichtet. Der Staat steht zwischen dem Forderungspfandgläubiger und dem Drittschuldner nur als Vermittler; er hat über Antrag des ersteren die gewünschte Aufforderung an den letzteren zu erlassen und diesem zuzustellen, ohne etwas Anderes zu prüfen als das, ob der Antragsteller auf eine angeblich dem Verpflichteten wider den Dritten zu- stehende Forderung Pfändung geführt hat. Die Pflicht zur Aus- kunftsertheilung beruht auf einem durch das Gesetz ausgesprochenen Pslichtgebot, ähnlich dem der Editionspflicht zu Grunde liegen- den. Nur wird dem auf dieses sich berufenden Antragsteller be- hufs Stattgebung auferlegt, wenigstens wahrscheinlich zu machen, daß sich die Urkunde, wenn sie eine solche ist, auf welche sich die Editionspflicht erstreckt, im Besitze desjenigen befinde, von dem Vorlegung begehrt wird. Die Auskunftspflicht reicht also weiter und ist voraussetzungsloser. Wird der gebetene Auftrag vom Gerichte ertheilt, aber nicht befolgt, so hat dies im Editionsfalle prozessuale, im Auskunftsfalle dagegen materiellrechtliche Folgen. Das Gesagte dürfte genügen, um den Auskunftsanspruch in die immer vielköpfiger werdende und damit ganz unähnliche Geschwister umfassende Familie der Rechtsschutzansprüche nicht aufzunehmen; von einer solchen Aufnahme ist meines Wissens bis jetzt der Editionsanspruch verschont geblieben. Nach der Anordnung und der Ueberschrift „Der Anspruch des betreibenden Gläubigers auf Entwicklung der prozes- sualen Situation" hat es den Anschein, als hätten wir es noch mit einem weiteren Rechtsschutzanspruche zu thun. Im Texte dagegen erklärt der Vers., daß dieser Anspruch, welcher dahin

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geht, daß dem betreibenden Gläubiger, wenn gewisse Voraus- setzungen erfüllt sind, prozessuale Maßnahmen gewährt werden, die ihm die Erlangung der Befriedigung ermöglichen, kein be- sonderer publicistischer Anspruch, sondern bloß ein Ausfluß des allgemeinen Vollstreckungsanspruches sei. Richtiger wäre es, zu sagen, daß dem betreibenden Gläubiger jene Maßnahmen gewährt werden, weil sie vom Gesetze dem Gläubiger zu obigem Zwecke zur Verfügung gestellt werden; nur darauf kommt es an, nicht aber etwa darauf, was als Ausfluß des allgemeinen Vollstreckungs- anspruches im speciellen Falle anzusehen ist. Aber ganz abgesehen davon, muß es doch befremden, daß diese einzelnen prozessualen Berechtigungen Ausfluß eines von ihnen verschiedenen, nicht erst durch deren Aneinanderreihung und Zusammenfassung ent- stehenden Vollstreckungsanspruches sein sollen, während doch ganz ähnliche Berechtigungen zusammengenommen erst den einer ein- heitlichen Richtung entbehrenden Vollstreckungstheilnahmeanspruch bilden sollen. Unrichtig wäre es, den Werth der vorliegenden Arbeit da- nach zu beurtheilen, was dieselbe zur Festigung der Lehre vom Rechtsschutzanspruche beiträgt; ihr zweifellos großer Werth liegt in der umfassenden Darstellung des Executionsverfahrens in Forde- rungen und in der intensiven Beleuchtung der Wirkungen, ins- besondere der prozessualen, der durch die Executionsführung er- folgenden Vinculirung derselben. Hierauf näher einzugehen, wird sich nach Vollendung des Werkes bei Besprechung des 2. Theiles Gelegenheit bieten. Heute soll nur im Anschlüsse an die am Ein- gänge der Besprechung gebrachte Beurtheilung des interessanten und anregenden Werkes dieses empfohlen werden, aber nicht zur flüchti- gen Lectüre, wofür es sich wegen seiner Darstellungsweise nicht eignet, sondern zum gründlichen, die Ansichten des Vers, controlliren- den Studium, welches gewiß vielfältigen Nutzen gewähren wird. München, October 1903. Dr. Trutter.

Strafrecht

Entscheidungen des Reichsmilitärgerichts Heinrich Gerland

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IV. Strafrecht. 1. Entscheidungen des Reichsmilitärgerichts. Herausgegeben von den Senatspräsidenten und dem Obermilitäranwalt unter Mitwirkung der juristischen Mitglieder der Senate und der Mitglieder der Militär- anwaltschaft. Berlin, Verlag von Franz Bahlen, I. Band 1902. 318 S. II. Band 1902. 320 S. III. Band 1902. 320 S. L Band M. 5.20. Ergänzungsheft, enthaltend die Rechtsgrundsätze aus den drei ersten Bänden in systematischer Ordnung zusammengestellt. 1903. 102 S. (Schluß.) II. Wenden wir uns nunmehr dem Gebiete des formellen Rechtes zu*), so ist zunächst ein den § J7 Abs. 2 MStGO be- > treffender Beschluß zu erwähnen^). Das Reichsmilitärgericht stellt hier den Grundsatz auf, daß durch eine vor dem Diensteintritt von dem Civilstrafgericht beschlossene Eröffnung des Hauptver- fahrens die Anklageverfügung des Gerichtsherrn nicht ersetzt wird. Es folgert hieraus, daß der Gerichtsherr bei seiner Anklage- verfügung an die rechtliche Beurtheilung seitens des Civilgerichtes nicht gebunden ist, und daß auch in solchen Fällen im Sinne des § 34 Abs. 3 MStGO die Anklage erst mit der Bekanntmachung 0 Ich citire abgekürzt die Commentare zur Militärstrafgerichtsordnung von Koppmann (1901), Stenglein (1901), Herz 3. Aufl. (1902) und die Motive zur Militärstrafgerichtsordnung (Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Reichstages 9. Leg.-Per. V. Sess. S. 1 Anlagebd.). 2) Bd. II S. 85 ff. Natürlich auch Herz Z 7 Anm. 8.

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der Anklageverfügung des Gerichtsherrn an den Beschuldigten als erhoben gilt. Seine Ansicht stützt das Reichsmilitärgericht lediglich auf den einen Grund, daß § 7 a. a. O- eine Aus- nahmebestimmung zu tz 245 MStGO sei, so daß mithin in diesem einen Fall der Gerichtsherr nicht über die Ergebnisse des Ermittelungsverfahrens zu entscheiden habe, und daß Ausnahme- bestimmungen nicht ausdehnend ausgelegt werden dürften. Allein offenbar ist diese Beweisführung des Reichsmilitärgerichts weiter nichts als eine bloße Behauptung, daß nämlich § 7 als Aus- nahmebestimmung von ß 245 gemeint sei, eine Behauptung, die durch nichts in dem Gesetze selbst oder seinen Materialienx) zu beweisen ist. Wohl aber steht den Folgerungen, die das Reichs- militärgericht aus dieser Auffassung des § 7 gewinnt, der klare Wortlaut der erwähnten Bestimmung entgegen. Sollte dieselbe wirklich nur das erwähnte Entscheidungsrecht des Gerichtsherrn beschränken, im Uebrigen aber das gewöhnliche militärgerichtliche Verfahren eintreten lassen, so würde sie sicher nicht davon sprechen, daß „militärgerichtlich" „erkannt" werden solle. Sie würde zum mindesten von einem Verfahren gesprochen Habens. Indem aber nur auf das Erkenntniß hingewiesen wird, so folgt daraus, daß der Erösfnungsbeschluß des Civilgerichtes eine dem- nächstige Anklageverfügung des Gerichtsherrn überflüssig macht, daß dieser mithin nur noch die Aburtheilung durch ein er- kennendes Gericht herbeizuführen hat^). Diese Entscheidung ist aber auch in der Natur der Sache begründet. Der Eröffnungs- beschluß ist eine gerichtliche Entscheidung* 2 * 4), durch welche ein bestimmtes Civilgericht bindend mit der Entscheidung in der

') Motive zu §§ 4 und 260 des Entwurfes a. a. O. S. 155, S. 182. Vgl. auch Koppmann § 7 Anm. 1. 2) Das Reichsmilitärgericht legt an anderer Stelle selbst entscheidendes Gewicht auf einen klaren Wortlaut Bd. I S. 260 ff. 2) So auch Stenglein § 7 Anm. 3; Koppmann § 7 Anm. 5. 4) Vgl. meine Ausführung GS Bd. 57 S. 125 ff.

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Sache befaßt ist. Diese richterliche Entscheidung kann doch nun nicht mit einmal ihre Bedeutung verlieren, und die Thatsache, daß kraft dieser Entscheidung ein erkennendes Gericht in ganz bestimmter Art und Weise mit einer concreten Sache befaßt ist, kann doch ebenfalls nicht beseitigt werden. Der § 7 setzt mithin nur an die Stelle des nach dem Eröffnungsbeschluß zuständigen Gerichtes ein anderes (und zwar aus Erwägungen der Zweck- mäßigkeit !). Die Bestimmung des § 7 betrifft nicht den Ge- richtsherrn und dessen Functionen, sondern nur das erkennende Gericht. Wenn nun aber der § 7 nur an Stelle des erkennenden Gerichtes ein anderes setzt, wenn er an der rechtlichen Bedeutung des Eröffnungsbeschluffes nichts ändern will, so ist klar, daß diesem nach wie vor alle diejenigen Rechtswirksamkeiten zukommen, die ihm vorher zukamen, und die sich aus der Strafprozeßordnung, nicht aus der Militärstrafgerichtsordnung, bestimmen. Der Eröff- nungsbeschluß wird nicht zu einer Anklageverfügung im Sinne der Militärstrafgerichtsordnung, sondern ein Militärgericht hat ein begonnenes bürgerliches Strafverfahren zu Ende zu führen'). Hieraus ergeben sich zwei wichtige Consequenzen: Der Gerichts- herr ist an die juristische Qualification der That im Eröffnungs- beschluß gebunden. Selbst vom Standpunkt des Reichsmilitär- gerichts aus führt eine entgegengesetzte Ansicht zu Unklarheiten. Ist der Gerichtsherr, wie das Reichsmilitärgericht meint, in der rechtlichen Beurtheilung der Sache frei, so entsteht ein seltsamer Conflict, wenn er die Entscheidung des Civilgerichtes insofern für rechtsirrthümlich hält, als er überhaupt keine rechtswidrige Handlung annimmt. Hier muß er trotzdem die Anklage verfügen, und es erscheint doch widersprechend, daß in diesem wichtigsten Punkt sein Qualificationsrecht aufhört. Hat er aber überhaupt kein Prüfungsrecht, so erübrigt sich die Frage von selbst. Und i) Sofern natürlich das Militärgericht thätig wird, normirt die Militärstrafgerichtsordnung.

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die weitere Consequenz: § 272 MStGO kann hier nie zur An- wendung gelangen, da eine diesbezügliche Bestimmung der Straf- prozeßordnung fremd ist. Die entgegengesetzte Ansicht des Reichs- militärgerichts ist übrigens unhaltbar gegenüber dem klaren Wort- laut des ß 7 „. ... muß, sofern die Entlassung nicht erfolgt, in der Sache militärgerichtlich erkannt werden'"). Eine weitere Entscheidung, die zu erwähnen ist, betrifft die Frage, wann ein Richter im Sinne des Gesetzes als befangen gilt und in Folge dessen abgelehnt werden kann^). Hier stellt das Reichsmilitärgericht den viel zu weit gehenden Rechtsgrundsatz auf, daß alle Militärjustizbeamte, die eine Verfügung des Ge- richtsherrn in einer schwebenden Sache mitgezeichnet haben, als befangen im Sinne des § 124 Abs. 2 MStGB anzusehen sind. Das Reichsmilitärgericht zählt solche Verfügungen des Gerichts- herrn auf: Entscheidung der Rechtsbeschwerde über einen Haft- befehl, Anberaumung des Termins zur Hauptverhandlung, Er- suchen um commissarische Vernehmung von Zeugen u. s. w. Offen- bar haben zunächst die sämmtlichen, den bloßen Prozeßbetrieb betreffenden Verfügungen auszuscheiden, deren Mitunterzeichnung sicher keinen Grund abgibt, welcher geeignet ist, Mißtrauen gegen die Unparteilichkeit eines Richters zu begründen. Man darf wirklich dieses Mißtrauen nicht derart übertreiben, wie das hier geschieht! Und was speciell die Entscheidung über die Rechtsbeschwerde gegen einen Haftbefehl betrifft, so kann auch in deren Mitunterzeichnung ein Grund zur Ablehnung nicht gefunden werden. Man denke doch an die entsprechenden Bestimmungen des bürgerlichen Rechts, uamentlich an die §§ 124, 125 StPO. Soll jeder Amtsrichter, der einen Haftbefehl selbst erläßt, etwa nach Ansicht des

') Die Consequenz des Vorgetragenen ist übrigens, daß das Reichs- militärgericht seine Unzuständigkeit zu Unrecht ausgesprochen hat. Viel- mehr müßte es in Gemäßheit des § 34 Abs. 3 MStGO die Entscheidung über die Verbindung treffen. 2) Bd. III S. 3 ff., insbesondere S. 7—9. Vgl. ferner Bd. III S. 211 ff.

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Reichsmilitärgerichts in der betreffenden Sache wegen Befangen- heit ablehnbar sein? Wenn aber nach bürgerlichem Recht der Erlaß des Haftbefehls die Unparteilichkeit nicht gefährdet, so wird dies im militärischen Strafverfahren die Mitunterzeichnung einer eine Verhaftung betreffenden Verfügung auch nicht thun, einerlei, daß nach Militärrecht der Haftbefehl nicht vom Gericht, sondern vom Gerichtsherrn zu erlassen ist. Anschließend hieran mag noch kurz die Frage gestreift werden, ob denn überhaupt die Entscheidung über die Rechtsbeschwerde gegen einen Haft- befehl von einem Militärjustizbeamten nach § 97 Abs. 2 MStGO mitzuunterzeichnen ist. Diese Frage ist meines Erachtens zu verneinen, denn auch in zweiter Instanz handelt es sich um vorzunehmende Er- wägungen, für die die Motive der Bestimmung des ß 175 Abs. 1 Satz 2 MStGO voll und ganz zutreffen'). Ebenso wie der Ge- richtsherr die Verfügung auf Aufhebung eines Haftbefehls allein zu unterzeichnen fjat* 2 3 4), ebenso hat der höhere Gerichtsherr die Ent- scheidung über die Rechtsbeschwerde allein zu erlassen. Es wäre doch auch seltsam, wenn der Justizbeamte aus sachlichen Gründen nicht bei der Entstehung eines Haftbefehls Mitwirken dürfte, wohl aber bei der demnächstigen Beseitigung oder Aufrechterhaltung desselben in der höheren Instanz °). Die vorgetragene Ansicht hat übrigens eine wichtige Consequenz: Ist Mitunterzeichnung erfor- derlich, so kann unter den Voraussetzungen des § 97 Abs. 3 das Gericht zur Entscheidung über einen Haftbefehl zuständig werden. Ist sie, wie wir annehmen, nicht zulässig, so hat das Gericht nie über einen solchen zu entscheiden, was allein den In- tentionen der Militärstrafgerichtsordnung entspricht^). *) Vgl. Motive zu § 167 des Entwurfes a. a. O. S. 174 f. 2) So richtig Prüfungsergebnisse I 23, mitgetheilt bei Herz § 175 Anm. 6. Es wäre wünschenswerth, wenn die Prüsungsergeb- nisse, soweit sie nicht dienstlicher Natur sind, publieirt würden. 3) A. A. Kopprnann § 377 Anm. 1 Abs. 3, da es sich um die Rechts- beschwerdeentscheidung handle. 4) Anmerkungsweise mag als zutreffend erwähnt werden, daß das KriL. Vierteljahresschrist. 3. F. Bd. IX. H. 4. zg

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Unrichtig dürfte ferner ein den § 142 Abs. 1 MStGO betreffender Beschluß seinZ. Das Reichsmilitärgericht stellt in demselben den Grundsatz auf, daß die Zustellung an einen Civil- beamten der Militärverwaltung, der zu den nicht aktiven Militär- personen im Sinne des § 142 Abs. 1 gehört, durch einen Beamten seiner Diestbehörde rechtsgiltig erfolgen kann. Dem widerspricht § 142 Abs. 1. Hier werden erschöpfend drei Zustellungsarten aufgezählt: directe Zustellung gegen Empfangsbescheinigung durch hierzu bestellte Militärpersonen, dasselbe durch hierzu be- stellte Beamte^), indirecte Zustellung durch Ersuchen der Staats- anwaltschaft. Keiner dieser drei Wege ist inne gehalten, so- fern durch einen Beamten der betreffenden Behörde die Ent- scheidung übergeben ist. Mithin ist eine Zustellung nicht erfolgt. Das Reichsmilitärgericht beruft sich auf die preußischen Aus- führungsbestimmungen * 2 3), welche die Wendung gebrauchen: „Zu- stellungen u. s. w. erfolgen in der Regel durch hierzu bestellte Militärpersonen (Ordonnanzen) oder Militärgerichtsboten." Allein abgesehen davon, daß derartige Ausführungsbestimmungen keine Be- stimmungen contra legem treffen können, so ist es durchaus falsch, wenn das Reichsmilitärgericht aus dem erwähnten Satz die Folge- rung zieht, daß eine Zustellung durch andere Beamte aus Zweck- mäßigkeitsgründen ebenfalls zulässig ist. Der Sinn der erwähnten Ausführungsbestimmung ist ein ganz anderer, insofern, als der- selbe besagen will, daß ausnahmsweise in den in Rede stehenden Fällen auch eine Zustellung durch Ersuchen der Staatsanwalt- schaft erfolgen kann. Damit bewegen sich die Ausführungs- bestimmungen völlig innerhalb ihrer Zuständigkeitssphäre, denn Reichsmilitärgericht gegen den Haftbefehl eines Gerichtsherrn, über dem kein höherer mehr steht, an das Reichsmilitärgericht nicht zuläßt. Bd. II S. 128 ff., Weiffenbach, Erörterungen S. 31 f., A. A. Koppmann § 175 Anm. 11. -) Bd. I S. 229 ff. 2) Vgl. Bd. III S. 127 ff. 3) Armeeverordnungsblatt 1900 Nr. 1 S. 8.

Entscheidungen des Reichsmilitärgerichts. 567 natürlich können sie für einzelne Fälle die zu wählende Art der Zustellung aus den verschiedenen gesetzlichen Arten anordnend bestimmen. Die Ansicht des Reichsmilitärgerichts ist mithin nur zu halten, wenn man annehmen wollte, daß sich die im concreten Falle erfolgte Art der Zustellung unter eine der drei Zustellungsmöglichkeiten subsumiren ließe, was natürlich nicht möglich ist. So ist sie als unrichtig zu verwerfen, und es hat eine Behörde, falls sie durch den Gerichtsherrn um Zustellung ersucht werden sollte, ein derartiges Ersuchen a limine ab- zuweisen 1)2). Ein Beschluß, dem ein höchst seltsamer, noch zu erwähnender Thatbestand zu Grunde liegt, betrifft § 147 MStGO °). Der Angeklagte hat rechtzeitig Revision gegen ein Urtheil eingelegt und auch rechtzeitig begründet. Nachträglich erhält er noch Kenntniß von einem weiteren Anfechtungsgrund und stellt nun- mehr den Antrag aus Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Das Reichsmilitärgericht lehnt den Antrag ab, weil nicht die Versäumung einer Frist zur Einlegung oder Rechtfertigung der Revision, sondern vielmehr das Nichtvorbringen eines Anfechtungs- grundes im Laufe der richtig innegehaltenen Frist in Frage steht. Unrichtig ist diese Entscheidung insofern, als das Reichsmilitärgericht feine Ansicht darauf stützt, daß die Frist innegehalten sei. Denn zweifellos kann in Bezug auf einen bestimmten Anfechtungs- grund die Frist als versäumt gelten, wenn auch sonst die Re- vision in anderer Weise begründet ist. Man denke an den Fall, daß ein gefangener Revident, der die Revision bereits begründet si Zu einem derartigen Resultat würden Stenglein und Kopp- mann wohl auch gelangen, die indes beide den Fall nicht behandeln. °) Die Entscheidung ER Bd. XII S. 179 f. kann nicht herangezogen werden, weil der Strafkammer durch dieselbe nicht das Recht vindicirt wird, den gesetzlichen Kreis der Zustellungsbeamten zu erweitern, sondern nur, unmittelbar ohne Anrufung der Staatsanwaltschaft, Zustellungsbeamte in Bewegung zu setzen. 3) Bd. III S. 172 f.

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hat, nachträglich noch von einem weiteren Revisionsgrunde Kennt- niß erhält, und zwar noch innerhalb der Frist des § 398 Abs. 1 MStGO. Wird er nun trotz seines ausdrücklichen Verlangens durch ein Verschulden der Gefängnißverwaltung verhindert, inner- halb der Frist die Revision mit dem weiteren Grund zu recht- fertigen, so ist nicht einzusehen, warum hier keine Wiedereinsetzung gewährt werden könnte, da doch eine Frist, wenn auch nur mit Bezug auf einen Rechtfertigungsgrund, versäumt ist. So ist denn (und dies verkennt das Reichsmilitärgericht) in dem in Rede stehenden Fall eine Frist versäumt, aber sie ist versäumt worden wegen Unkenntniß des vorzubringenden Anfechtungs- grundes, und damit entsteht die weitere Frage, ob unter Um- ständen eine derartige Unkenntniß subsumirt werden kann unter den Begriff „unabwendbarer Zufall" des § 147 MStGO, so daß Wiedereinsetzung gewährt werden könnte. Diese Frage ist zu bejahen. Der Revisionsgrund, den der Beklagte nachträglich geltend machen will, besteht darin, daß er bei der dem ver- urtheilenden Urtheil vorausgegangenen Abstimmung nicht mit der erforderlichen Zweidrittelmajorität verurtheilt, daß er mithin eigentlich freigesprochen ist, und daß die Verkündung des Straf- urtheils zu Unrecht erfolgt ist. Dieser Revisionsgrund ist, wie sich aus den Acten ergibt, gerechtfertigt. Zweifellos beruht eine Unkenntniß eines derartigen Anfechtungsgrundes nie auf Ver- schulden des Angeklagten, da derselbe sich auf die formale Richtig- keit des Urtheilsactes an sich verlassen kann. Aber mehr: Sowie dem Vorsitzenden des betreffenden Gerichtes dieser Fehler bemerk- lich wurde, war er (das muß angenommen werden) verpflich- tet, den Angeklagten oder den Gerichtsherrn unverzüglich hiervon in Kenntniß zu setzen, schon um Gelegenheit zu geben, alle nöthi- gen, erforderlichen Schritte zu thun, den erlittenen Rechtsnach- theil wieder zu beseitigen. Gewann der Vorsitzende diese Kenntniß noch in der Begründungsfrist, und benachrichtigte er trotz seiner hierzu bestehenden Rechtspflicht den Angeklagten nicht, so beruhte

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die über die Dauer der Begründungspflicht hinaus dauernde Unkenntniß des Angeklagten auf einem Verschulden der Behörde, so ist die Begründungssrist versäumt durch Verschulden der Be- hörde, und nichts steht im Wege, Wiedereinsetzung zu gewähren. Gewinnt aber das Gericht erst später Kenntniß von dem vor- gekommenen Fehler, so ist bereits hierin ein Verschulden der Behörde zu sehen, auf dem, in Verbindung mit dem oben Ausgeführten, die andauernde Unkenntniß des Angeklagten und damit die Versäumung der Nothfrist beruht, so daß dann auch hier Wiedereinsetzung möglich, ja geboten ist. Diese Ausführungen erhalten eine Bestätigung aus der Sache selbst. Die Wieder- einsetzung ist ein Correctivmittel gegen die Härten der Nothfrist- bestimmungen des Gesetzes. Eine derartige Bestimmung muß so weit ausgelegt werden, als diesbezügliche Härten in der Praxis Vorkommen, und der klare Wortlaut des Gesetzes nicht entgegensteht. Dies ist aber hier nicht der Fall. Und daß eine Wiedereinsetzung von größter praktischer Bedeutung ist, beweist der Umstand, daß jedenfalls eine Wiederaufnahme des Verfahrens nach § 436 MStGO auf Grund der erwähnten Thatsache nicht möglich wäre. Wenn man mithin jenes angefochtene Urtheil für einen rechtswirksamen Act hält, so würde, falls man mit dem Reichsmilitärgericht eine Wiedereinsetzung nicht gewähren wollte, überhaupt nichts zu machen sein, so daß, falls die Re- vision im Uebrigen zu verwerfen wäre, der Angeklagte zu ver- urtheilen wäre und trotz einer etwa erfolgenden Begnadigung auch verurtheilt bliebe. Aber ist denn jenes Urtheil überhaupt rechts- wirksam? Das Reichsmilitärgericht berührt seltsamer Weise diese Frage gar nicht, obwohl es im höchsten Grade interessant gewesen wäre, seine Ansicht in einer Frage kennen zu lernen, die hoffentlich nicht so bald wieder seiner Cognition unterstellt sein wird. Wird durch einen Formalact, Ver- kündung des Urtheils, eine vorausgegangene derart einschneidende

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Rechtsverletzung wie hier ohne Weiteres sanirt? Gibt es eine absolute Nichtigkeit von Strafurtheilen? Es kann nun natürlich in dem Rahmen der Kritik nicht daran gedacht werden, dieses höchst schwierige Problem des Prozeßrechtes irgendwie erschöpfend zu behandeln, was nur ex professo gethan werden könnte. Nur auf zwei Gesichtspunkte möchte ich Hinweisen: Zweifellos kann ein derartiger wie der in Rede stehende Fall sich auch an einem Civilstrafgericht ereignen, unter der Herrschaft der Strafprozeß- ordnung. Würde man hier das Urtheil für rechtswirksam halten, indem man den Begriff der absoluten Nichtigkeit beim Urtheil überhaupt leugnete*), so käme man in Verbindung mit § 380 StPO zu dem höchst unerfreulichen Resultat, daß, falls ein solcher Fehler sich bei einem in der Berufungsinstanz erlassenen Urtheil ereignete, eine Beseitigung eben desselben nie angängig wäre. Eine derartige Consequenz ist aber in der Thal unmöglich. Ferner: es ist aber auch nicht einzusehen, warum eine Erscheinung, die wir auf allen anderen Gebieten der Rechts- handlung treffen, hier nicht Vorkommen soll, und es läßt sich das auch nicht aus der allerdings singulären Erscheinung der Rechtskraftwirkung zureichend erklären. So scheint es zu- treffender zu sein, den Begriff der absoluten Nichtigkeit auch bei Prozeßhandlungen, namentlich also bei Urtheilen anzunehmen* * 3). Allein hier entstehen dann sofort eine Reihe von Schwierigkeiten, auf die kurz hingewiesen werden mag. So ist die Frage der Abgrenzung der nichtigen Handlungen zu erwähnen3). Ferner ent- steht die Frage, wie bei einer solchen Sachlage prozessualisch weiter verfahren werden soll. Richtig ist hier, daß ein nichtiges Urtheil

h v. Kries, Lehrbuch des Strafprozeßrechtes S. 708ff. 0 So namentlich Binding, Grundriß des Strafprozeßrechtes S. 230, Bennecke-Beling, Lehrbuch des Strafprozeßrechtes S. 292ff. 3) Zu weit geht hierin offenbar Bennecke-Beling a. a. O. S. 294. Das in der Entscheidung des RMG Bd. III S. 72 ff. erwähnte Urtheil wäre dann ebenfalls nichtig.

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nicht vollstreckt werden kann *). Aber kann z. B. das Gericht selbst das Urtheil abändern? Wie werden hier die Bestimmungen der 88 276, 327 MStGO, 228, 267 StPO inne gehalten? Ferner, wie ist zu verfahren im Falle einer nichtigen Freisprechung? Kann eventuell die mündliche Hauptverhandlung wiederholt werden? Man sieht, es entstehen eine Reihe tiefgreifender Fragen, die es wohl verlohnen würden, dies Problem einmal einer gründlichen Bearbeitung ex prokeseo zu unterziehen. Kurz mag hier noch meine Ansicht fixirt werden, die ich mir Vorbehalte, an anderer Stelle demnächst eingehend zu begründen: Das ergangene Urtheil ist absolut nichtig, d. h. es liegt ein Urtheil überhaupt nicht vor. Das vorliegende Urtheil ist mithin unvollstreckbar. Sollte die Vollstreckungsbehörde aus ihm eine Vollstreckung anordnen, wozu sie indes an sich schon nicht berechtigt erscheint, so könnte dem seitens des Angeklagten widersprochen werden und das Ge- richt, von dem jenes Pseudourtheil ausgegangen wäre, hätte nach 8 464 Abs. I MStGO zu entscheiden. Der Antrag auf Wiedereinsetzung aber wäre abzulehnen gewesen, weil gegen ein Nichturtheil keine Revision eingelegt zu werden braucht^), weil mithin keine Revisionsfrist läuft, und daher auch keine solche ver- säumt werden kann. Eine weitere, die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand betreffende Entscheidung8), vermag ich leider nur kurz zu streifen, da mir das nöthige Material fehlt, näher auf sie einzugehen. Ein Angeklagter versäumt die in 8 398 MStGO vorgeschriebene Frist, indem er sich behufs Einlegung der Revision an seinen Wachtmeister wendet, dieser aber seine Vorführung innerhalb

’) Bennecke-Beling a. a. O. S. 616 Anm. 20. 2) Eine andere Frage, aus die hier nicht eingegangen werden kann, ist die, ob ein Rechtsmittel gegen ein nichtiges Urtheil überhaupt eingelegt werden kann, was indessen wohl anzunehmen ist. Vgl. Bennecke-Beling a. a. O. S. 293 f. 3) Bd. I S. 56 ff.

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der gebotenen Frist (§ 369 Abs. 2 MStGO) verabsäumt. Einen Antrag auf Wiedereinsetzung wegen unabwendbaren Zufalles lehnt das Reichsmilitärgericht ab, weil der Wachtmeister keine der zur Entgegennahme einer Rechtsmittelerklärung berufenen oder derjenigen Personen sei, welche sonst etwa noch zur Herbei- führung einer ordnungsmäßigen Einlegung der Revision Mit- wirken. Dies letztere erscheint mir bedenklich. In der Armee wird allgemein, wie das Reichsmilitärgericht auch zugibt, die Dienstvorschrift für das Gardecorps befolgt, nach welcher Unter- officiere und Mannschaften ihre sämmtlichen dienstlichen und privaten Angelegenheiten erst nach vorgängiger Meldung an den Feldwebel bei ihrem Compagniechef anbringen dürfen. Das Reichsmilitärgericht beruft sich indes auf eine Auskunft des Königlich Preußischen Kriegsministeriums, welche besagt, daß diese allgemeine Instruction nicht auf die Anbringung von Rechtsmittel- erklärungen auszudehnen sei. Allein offenbar ist das Kriegs- ministerium gar nicht in der Lage, autoritative Erklä- rungen über den Inhalt und die Ausdehnung derartiger Dienstvorschriften zu geben, die vielmehr unabhängig aus sich selbst heraus erklärt und begrenzt werden müssen, wie jedes Gesetz. Leider war es mir nicht möglich, eine der- artige Dienstvorschrift zu erhalten. Allein, lautet sie so allgemein, wie das Reichsmilitärgericht anführt‘), so können auch Rechts- mittelerklärungen nur nach vorgängiger Meldung beim Feldwebel bei dem Compagniechef angebracht werden. Sollte dies aus- geschlossen sein, so müßte in der Vorschrift eine spe- cielle, ausdrückliche Ausnahme gemacht sein. Eine der- artige Instruction würde natürlich nicht im Widerspruch mit § 369 Abs. 2 stehen. Hier wird nur bestimmt, daß die Rechtsmittelerklä- rungen dem Compagniechef abzugeben sind. Die Art und Weise, in welcher sich der Angeklagte aber mit dem Compagniechef in Ver-

>) Bd. I S. 59.

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bindung setzt, regelt das Gesetz nicht, und hier kann die In- struction eingreifend). Die weitere Auskunft, die das Reichs- militärgericht vom Regiment erhalten hat, war demnach eine über- flüssige, daß nämlich das Regiment eine besondere Instruction nicht erlassen hat, nach welcher Rechtsmittelerklärungen erst nach vorgängiger Meldung beim Feldwebel dem Compagniechef vorge- tragen werden dürfen. Wohl aber hätte sich das Reichsmilitär- gericht darüber informiren müssen, ob, falls die Dienstvorschrift des Gardecorps wirklich so allgemein gehalten ist, eine ausdrückliche Instruction dahin erlassen ist, die Rechtsmittelerklärungen unmittel- bar beim Compagniechef abzugeben. Und unter allen Umständen hätte sich das Reichsmilitärgericht darüber erkundigen müssen, wie in der betreffenden Escadron über das Anbringen von Meldungen und Gesuchen instruirt worden ist. Denn sehr richtig führt das Reichsmilitärgericht an anderer Stelle aus, daß die in der Jn- structionsstunde ertheilten Belehrungen die Dienstvorschriften ergän- zen, so daß solche Belehrungen als Befehle in Dienstsachen aufzu- fassen finb* 2). Aus allen diesen Gründen erscheint die Entscheidung des Reichsmilitärgerichts zum Mindesten sehr zweifelhaft3). ') Daß dienstliche Interessen für eine solche Regelung sprechen, be- weist, nebenbei bemerkt, die Entscheidung Bd. III S. 194 ff. 2) Bd. II S. 243 ff. Aus meiner Erfahrung als Soldat vermag ich anzuführen, daß die Instruction, die mir seiner Zeit ertheilt worden ist (aller- dings vor Einführung der Militärstrafgerichtsordnung), zweifellos die Rechtsmittelerklärungen mit umspannte. 3) Unrichtig ist es, wenn das Reichsmilitärgericht an anderer Stelle (Bd. I S. 203 ff.) sagt, daß jeder Angeklagte befugt sei, Rechtsmittelerklä- rungen direct dem betreffenden Disciplinarvorgesetzten einzureichen, ohne an etwaige Bestimmungen über die Jnnehaltung des Instanzenweges ge- bunden zu sein. Existiren derartige Bestimmungen, so ist er auch ver- pflichtet, sie innezuhalten. Allerdings ist, wenn er sie Übertritt, den Vor- schriften der Militärstrafgerichtsordnung genügt. Allein, wenn auch seine Handlungen prozessualisch rechtswirksam sind, so beweist das nichts dagegen, daß er durchaus verantwortlich bleibt wegen der Uebertretung der Bestim- mungen über den Instanzenweg. Die Militärstrafgerichtsordnung entbindet ihn von diesen sicher nicht.

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Zutreffend weist das Reichsmilitärgericht darauf hin'), daß die Militärstrafgerichtsordnung keine Bestimmung enthält, in welcher Weise die Festsetzung der Gebühren der in der Haupt- verhandlung vernommenen Zeugen zu erfolgen hat. Das Reichs- militärgericht nimmt an, dies müsse außerhalb der Hauptverhand- lung durch eine in der Form des § 97 Abs. 2 MStGO ergehende Verfügung des Gerichtsherrn erfolgen. Allein, da das Gesetz schweigt, steht meines Erachtens nichts im Wege, eine derartige Festsetzung auch während der Hauptverhandlung erfolgen zu lassen, und hier hätte dann die Festsetzung durch das Gericht zu erfolgen. Man denke z. B. an den Fall früher entlassener Zeugen (§ 302 MStGO). Und auch nach Schluß der Hauptverhandlung scheint mir nichts im Wege zu stehen, daß das Gericht, nicht aber der Gerichtsherr, die zur Festsetzung berufene Stelle ist. Hierfür spricht, daß es jedesmal vom Gesetz ausdrücklich hervorgehoben wird, falls der Gerichtsherr in Thätigkeit zu treten hat (vgl. z. B. §8 186 Abs. 3, 202 Abs. 3). Ferner spricht dafür die allgemeine Be- stimmung des § 204 Abs. 1 MStGO, die doch jedenfalls, falls der Gerichtsherr die Gebühren festzusetzen hätte, hinter 8 205 ihre Stellung gefunden hätten, wodurch dann auch 8 205 Abs. 1 Satz 2 überflüssig geworden wäre. Schließlich spricht die Zweckmäßig- keit dafür, da zweifellos die Festsetzung durch den Gerichtsherrn eine Verschleppung, eine Verlangsamung des Verfahrens bedeuten würde. Mithin ist in allen Fällen das Gericht zur Festsetzung berufen^). ') Bd. III S. 35 s. ") Daß allerdings ß 17 GebührenO nicht in analoger Weise zur An- wendung kommen kann, ist richtig. Denn § 205 Abs. 1 redet nur von den Ansprüchen, die in analoger Weise nach der Gebührenordnung zu bestimmen seien, nicht aber von dem bei der Feststellung derselben maß- gebenden Verfahren. Wollte man aber den § 205 so erweitert auslegen, so würde natürlich nichts im Wege stehen, den Begriff Gericht des § 17 auf die Militärgerichte zu subsumiren. Mochte er früher nur die Civil- gerichte umfassen, so wäre er eben jetzt durch § 205 auch auf die Militär- gerichte ausgedehnt. Vgl. übrigens auch § 17 Abs. 2 EGzMStGO.

Entscheidungen des Neichsnnlitärgerichts.

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Vorgreifend mag hier eine die Festsetzung von Rechtsanwalts- gebühren berührende Entscheidung erwähnt werden, die zu dem durchaus richtigen Resultat kommt, daß gegen eine derartige Fest- setzung keine Rechtsbeschwerde zulässig iftx). Allein die Begrün- dung dieses Beschlusses erscheint unzutreffend. Das Reichsmilitär- gericht stützt seine Ansicht auf § 373 MStGO und sagt, da die Militärstrafgerichtsordnung eine Rechtsbeschwerde nicht ausdrücklich erwähne, sei dieselbe ausgeschlossen. Nun verweist aber § 17 Abs. 1 EGzMStGO auf § 150 StPO, dessen Bestimmung mit- hin zum integrirenden Bestandtheil der Militärstraf- gerichtsordnung wird und entsprechend zur Anwendung zu bringen ist. Ließe § 150 eine gerichtliche Beschwerde zu, so wäre im vorliegenden Falle eine Rechtsbeschwerde ebenfalls zulässig, auch ohne ausdrückliche Erwähnung in der Militärstrafgerichts- ordnung. Er läßt dies aber nicht zu, wie das Reichsmilitärgericht richtig betont, und nur aus diesem Grund ist auch keine Rechts- beschwerde angängig. Bezüglich der § 247 Abs. 2 MStGO dem Verletzten ein- geräumten Rechtsbeschwerde ist das Reichsmilitärgericht der An- sicht^), daß dieselbe sowohl bei dem höheren Gerichtsherrn wie bei dem Gerichtsherrn, der die Einstellungsverfügung u. s. w. erlassen hat, angebracht werden kann. § 369 Abs. 1 MStGO soll mithin nicht zur Anwendung gelangen, und zwar nicht, weil er nur von Rechtsmitteln eines Beschuldigten rede. Allein Z 369 Abs. 1 ist auch hier anwendbar* 2 3). Zweifellos ist die Rechtsbeschwerde des § 247 ein Rechtsmittel, es müssen mithin die für die Einlegung von Rechtsmitteln geltenden allgemeinen Bestimmungen in analoger Weise zur Anwendung kommen. Daß § 369 Abs. 1 nur den Beschuldigten erwähnt, erklärt sich einfach daraus, daß in ihm auch Berufung und Revision mitbehandelt

1) Bd. II S. 285 f. 2) Bd. II S. 19 f. 3) So auch Koppmann a. a. O. § 247 Anm. 7.

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werden, bei denen ein anderer Berechtigter gar nicht in Betracht kommen kann. Soweit es sich aber um die Rechtsbeschwerde handelt, ist die Bestimmung auszudehnen auf jede Privatperson, der das Recht der Rechtsbeschwerde zusteht, wie ja denn die §§ 368, 369 zusammen regeln die Art der Rechtsmitteleinlegung, einmal seitens des öffentlichen Beamten, des Gerichtsherrn, das andere Mal seitens der Privatperson, die natürlich meist der Be- schuldigte sein wird * *). Andererseits wäre es doch sehr auffallend, wenn hier keine Bestimmung existirte über die Stelle, bei welcher die Rechtsbeschwerde anzubringen wäre, wenn ferner das bezüglich des Beschuldigten allgemein geltende Princip, daß Erklärungen nur ausnahmsweise bei dem höheren Gerichtsherrn anzubringen sind, hier ohne ausdrückliche Bestimmung verlassen wäre. Dabei mag noch erwähnt werden, daß es sich in den Ausnahmefällen des Z 369 Abs. 1 um Rechtsbeschwerden über Organe des Ge- richtsherrn an diesen selbst handelt, nicht aber um Rechts- beschwerden über Gerichtsherrn an Gerichtsherrn. Zu eng faßt eine Entscheidung den § 310 Abs. 1 MStGO, wenn dieselbe davon ausgeht, daß als Zeugniß eines mili- tärischen Vorgesetzten nur eine solche Erklärung anzusehen ist, welche der Vorgesetzte über die von ihm selbst vermöge seiner dienstlichen Stellung gemachten Wahrnehmungen abgibt2). Der Vorgesetzte des § 310 Abs. 1 entspricht der Behörde des § 255 Abs. 1 StPO. Allerdings muß es sich im letzteren Fall stets um Erklärungen über Wahrnehmungen handeln, welche von Per- sonen in ihrer Eigenschaft als Repräsentanten einer öffentlichen Behörde gemacht sind. Wer aber diese Erklärung dem Gericht gegenüber abgibt, ist einerlei. Es braucht dies, ja es kann dies nicht immer der Wahrnehmende selbst sein, denn nicht jedes Mitglied einer Behörde vertritt die Behörde nach außen. Es kann mithin ') Vgl. übrigens auch den Beschluß Bd. I S. 229 ff., wo ausdrücklich auf bei § 247 zulässige Analogien verwiesen wird. *) Bd. II S. 136 ff., insbesondere S. 141 f.

Entscheidungen des Reichsnnlitärgerichts.

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der das Zeugniß unterzeichnende Repräsentant der Behörde ent- weder der Wahrnehmende selbst sein oder aber der dienstliche Repräsentant des Wahrnehmenden, soweit er von dessen Wahr- nehmung eine dienstliche Kenntniß erhalten hat'). Man denke z. B. an den Fall, daß ein Gefängnißdirector nach seinen Jour- nalen den Einlieferunzstag eines Gefangenen bezeugt. Diese Aus- führungen gelten nun auch für den militärischen Vorgesetzten. Der militärische Vorgesetzte nämlich erscheint hinsichtlich der ihm direct unterstellten Militärpersonen nicht anders wie ein oberster Beamter in einer monokratisch ausgestalteten Behörde. Er ist mithin sehr wohl im Stande, Wahrnehmungen, die direct Untergebene in ihrer dienstlichen Eigenschaft gemacht haben, nach außen hin weiter zu geben, d. h. seine direct Untergebenen in der Erstattung des Zeug- nisses nach ß 310 Abs. 1 nach außen hin zu vertreten, d. h. ein Zeugniß abzugeben über Thatsachen, die er nicht selbst wahr- genommen hat, über die er aber Kenntniß im ordentlichen Dienst- weg erlangt hat. Interessant ist es, daß der oben erwähnten Ansicht des Reichsmilitärgerichts, die vom Zweiten Senat ver- treten wird* 2 * 4), in bedingter Weise vom Ersten Senat entgegen- getreten wird, der sie jedenfalls nicht zu der seinen gemacht hat°). Es würde sich empfehlen, die Frage demnächst zum Gegenstand einer Plenarentscheidung zu machen. Zu Unrecht verlangt, wie kurz bemerkt werden mag, das Reichsmilitärgericht, daß im Falle des § 328 Abs. 1 MStGO das Gericht seine Unzuständigkeit nicht aussprechen darf vor Ver- nehmung des Angeklagten^). Das Reichsmilitärgericht beruft sich für seine Ansicht auf die Motive. Allein, einmal vertreten die Mo- 1) Vgl. die interessante Entscheidung des Reichsgerichts ER Bd. IX S. 88 ff., insbesondere S. 91 ff. 2) Bd. II S. 136 enthält einen Druckfehler, es wird hier die Ent- scheidung dem Ersten Senat zugeschrieben. Vgl. indessen Bd. III S. 293. ->) Bd. III S. 288 ff., insbesondere S. 291 ff. Die dortigen Aus- führungen erscheinen allerdings nicht völlig zutreffend. 4) Bd. II S. 187 ff.

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tive diese Ansicht gar nicht'), und ferner steht den Motiven, selbst wenn sie dies thun würden, der klare Wortlaut des § 328 Abs. 1 entgegen: „Findet das Gericht im Laufe der Verhandlung ..." Die Hauptverhandlung beginnt aber gemäß § 294 MStGO mit dem Aufruf des Angeklagten u. s. f. Fraglich erscheint, ob die in Gemäßheit des § 368 MStGO erfolgte Beurkundung der Rechtsmittelerklärungen des Gerichts- herrn gegenüber der Erklärung selbst eine selbständige Bedeutung hat, so daß wohl diese, nicht aber jene in der in § 398 MStGO vorgeschriebenen Frist zu erfolgen hat. Das Reichsmilitärgericht stützt seine bejahende Ansicht auf den klaren Wortlaut der in Be- tracht kommenden gesetzlichen Bestimmungen^). Allein es scheint mir nicht einleuchtend, wieso man eine derartige unzweifelhafte Klarheit in dem Wortlaute finden will^), und auch das Wort „be- urkunden", auf welches sich das Reichsmilitärgericht in zweiter Linie beruft, ist, wie wir sofort sehen werden, nicht geeignet, nach dieser Richtung hin gedeutet zu werden. Andererseits darf dem gegenüber nicht der unzweifelhafte, innere Zusammenhang übersehen werden, in welchem die §§ 368, 369 zu einander stehen. Der § 369 bestimmt ein Doppeltes: einmal die Form, in welcher der Angeklagte seine Rechtsmittelerklärungen abzugeben hat, und ferner die Stelle, bei welcher er sie anzubringen hat. Der § 368 kann nun bezüglich des letzteren keine Bestimmungen enthalten, denn die Stelle, bei welcher Rechtsmittel nach dem System der Militärstrafgerichtsordnung allein eingelegt werden können, ist der Gerichtsherr selbst. Es bleibt mithin in § 368 nur eine Form- vorschrift übrig; entsprechend dem 2. Theil des § 369 bestimmt ') Motive zu § 313 des Entwurfes a. a. O. S. 185. 2) Bd. I S. 51 ff., insbesondere S. 53 f. 3) § 368: „Die auf die Einlegung oder die Zurücknahme von Rechts- mitteln bezüglichen Erklärungen des Gerichtsofficiers sind in Sachen der niederen Gerichtsbarkeit durch einen Gerichtsofficier, in Sachen der höheren Gerichtsbarkeit durch einen richterlichen Militärjustizbeamten zu den Acten zu beurkunden."

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ß 368 die gesetzliche Form, in welcher das Rechtsmittel seitens des Gerichtsherrn einzulegen ist. Nun bedenke man aber das in- terne Verhältniß zwischen Gerichtsherrn und Gerichtsofficier. Es ist das der Abhängigkeit (§§ 97 Abs. 1, 102 MStGO). Diesem Verhältniß würde es nicht entsprechen, wenn der Gerichtsherr ge- zwungen wäre, seine Rechtsmittelerklärungen zu Protokoll des Ge- richtsofficiers abzugeben, ein Moment, welches die Motive auch deut- lich genug aussprechenx). Richtiger erscheint es, den Gerichtsofficier u. s. w. hier auf directe Anweisung des Gerichtsherrn thätig werden zu lassen, und so erklärt sich die „Beurkundung" ohne Weiteres aus dem Abhängigkeitsverhältniß des Gerichtsofficiers u. s. w. zum Gerichtsherrn. Daß aber die Rechtsmittelerklärung des Gerichts- herrn im Gegensatz zu der des Angeklagten eine ganz formlose sein sollte, ist auch aus praktischen Gründen nicht anzunehmen. Denn da der Gerichtsherr das Rechtsmittel bei sich selbst einlegt, so ist es durchaus erforderlich, daß diese Erklärung in offen- kundiger Weise nach außen hin erfolgt, und das ist der Fall bei der Actenbeurkundung durch den Gerichtsherrn. Der Gerichts- herr legt mithin ein Rechtsmittel ein durch Actenvermerk. Dieser Actenvermerk erfolgt auf Anweisung des Gerichtsherrn hin, eine derartige Anweisung liegt aber kraft Gesetzes bereits in der an den Gerichtsofficier gerichteten Erklärung des Gerichtsherrn, er lege das Rechtsmittel ein. Eingelegt ist sonach das Rechtsmittel erst mit erfolgter Beurkundung zu den Acten, die mithin inner- halb der Frist der §§ 379 Abs. 1, 398 Abs. 1 MStGO erfolgen muß. Inwieweit der Gerichtsherr gegen eine Versäumung der Frist durch den rechtzeitig angewiesenen Gerichtsofficier u. s. w. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragen kann, ist eine Frage, die hier nur erwähnt, nicht aber erörtert werden kann^). *) Die Motive a. a. O. S. 190 (§ 353 des Entwurfes) ventiliren nur die Frage, warum Protokollirung nicht angängig sei, sie wählen also einfach zwischen zwei Formvorschriften. 2) Dieser Ansicht ist auch Koppmann a. a. O. § 365 Anm. 3, § 398

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In einen merkwürdigen, durchaus abzulehnenden Widerspruch setzt sich das Reichsmilitärgericht bezüglich der Einlegung und der Verzichtserklärung von Rechtsmitteln durch den Angeklagten. Wäh- rend bezüglich der ersteren das Reichsmilitärgericht in durchaus zutreffender Weise den Satz ausspricht, daß eine derartige Er- klärung vor dem erkennenden Gericht nicht rechtswirksam ab- gegeben werden kann^), erklärt es eine Verzichtsleistung vor dem erkennenden Gericht für rechtswirksam und unwiderruflich °). Das Reichsmilitärgericht stützt seine Ansicht ausschließlich auf die Entstehungsgeschichte der Militärstrafgerichtsordnung. Danach bestimmte § 312 Abs. 3 des Entwurfes, daß, anschließend an die Verkündung des Urtheils, noch in der Hauptverhandlung der An- geklagte zu befragen sei, ob er sich bei dem Urtheile beruhige. „Verneinenden Falles ist derselbe über die bei Einlegung der Berufung einzuhaltende Frist . . . sowie den einzuschlagenden Weg ... zu belehren." Diese Bestimmung ist später in den Commissionsberathungen gestrichen, da eine solche Frage unter Umständen suggestiv aus den Angeklagten wirken könne. Aus diesem Anlaß ist in der Commission betont, daß der Angeklagte durch Beseitigung des §312 Abs. 3 nicht gegen die Folgen einer unüberlegten Verzichtserklärung geschützt sei. Abweichende Er- örterungen haben später nicht mehr stattgefunden, es blieb bei der Beseitigung des § 312 Abs. 3. Hieraus folgert das Reichsmilitär- gericht, daß die von ihm vertretene Auffassung dem übereinstim- menden Willen der gesetzgebenden Factoren* * 3 * * 6) entspreche, daß mit-

Anm. 3, Stenglein § 398 Anm. A. A. natürlich Herbst a. a. O. § 368 Anm. 2, der in § 368 nur eine Beweisvorschrift sieht wie das Reichs- militärgericht. 3) Es mag übrigens auch auf die Vorschriften der §§ 355 Abs. 1, 381 Abs. 1 StPO verwiesen werden, die Staatsanwalt und Angeklagten völlig gleich stellen. *) Bd. I S. 2 ff., S. 13 ff., S. 39 ff., S. 116. °) Bd. I S. 17 ff., S. 205 ff., vgl. ferner Bd. I S. 50 ff., Bd. III S. 45 ff. 6) Geradezu komisch wirkt die Auffassung des Reichsmilitärgerichts

Entscheidungen des Reichsmilitärgerichts. 581 hin der Verzicht den übrigen Rechtsmittelerklärungen des An- geklagten gegenüber eine Sonderstellung einnehme. Ich habe die Begründung des Reichsmilitärgerichts aus dem Grunde so aus- führlich wiederholt, weil sie typisch ist für die durchaus unzu- lässige Art und Weise, in der die Entstehungsgeschichte der Militärstrafgerichtsordnung zur Auslegung derselben, ja wie hier, geradezu zur Abänderung derselben benutzt wird. Zweifellos ist ein Verzicht auf ein Rechtsmittel eine auf die Einlegung von Rechtsmitteln bezügliche Erklärung und fällt mithin unter den klaren Wortlaut des § 369 MStGO. Diesen Wortlaut derart zu ignoriren, wie es das Reichsmilitärgericht thut, geht wirklich denn doch nicht an, und wenn die Entstehungsgeschichte noch ganz anders deutlich wäre, wie sie es ist. Denn man betrachte sie selbst doch einmal kritisch! Ist denn wirklich in § 312 Abs. 3 des Entwurfes eine Ausnahmebestimmung von § 354 (dem jetzigen ß 369) enthalten? Es dürfte dies doch selbst zum Mindesten zweifelhaft erscheinen und es dürfte sich fragen, ob § 312 Abs. 3 nicht nur die Bedeutung habe, daß eine Belehrung des Angeklagten in erwähnter Hinsicht zu erfolgen habe, falls derselbe die Möglichkeit in Aussicht gestellt habe, Rechtsmittel einzulegen. Aber wie gesagt, selbst wenn man eine Ausnahme- bestimmung darin sehen will, so ist diese Ausnahmebestimmung beseitigt worden, einerlei, ob sich die Gesetzgeber darüber klar waren, welche Consequenz eine Beseitigung des fraglichen 8 312 Abs. 3 haben würde. Nun weist das Reichsmilitärgericht noch auf das bürgerliche Recht hin, in welchem sich eine gemeine, über- einstimmende Meinung gebildet habe. Allein zwischen dem bürger- lichen und dem militärischen Recht besteht in dieser Hinsicht doch wirklich ein himmelweiter Unterschied. Schon in der ganzen a. a. O. S. 19, daß aus diesen Thatsachen zu folgern sei, daß auch der Reichstag eine solche Auslegung gewollt habe. Man weiß doch, wie Ge- setze bei uns zu Stande kommen, und man denke etwa an das Zustande- kommen des Zolltarifes 1902! Krit. Bierteljahresschrift. 3. F. Bd. IX. H. 4.

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systematischen Struetur der diesbezüglichen Verhältnisse. Die Rechtsmittel im bürgerlichen Recht werden beim Gericht eingelegt! Die Rechtsmittel nach der Militärstrafgerichtsordnung werden beim Gerichtsherrn, um den ja überhaupt die von Fall zu Fall zusammentretenden Gerichte sich krystallisiren, eingelegt. Wie soll es sein, daß in diesem einen Fall das Gericht den Gerichtsherrn verdrängt? Und ferner: die §§ 355 Abs. 1, 381 Abs. 1 StPO sprechen nicht von allgemeinen Rechtsmittelerklärungen wie § 369 Abs. 1 MStGO, sondern nur von der Einlegung der Berufung resp. der Revision. § 344 Abs. 1 StPO dagegen, der den Ver- zicht betrifft, enthält keinerlei Formvorschrift, sofern nur die be- treffende Erklärung an das in Betracht kommende Gericht gerichtet ist, und in Folge dessen ist die vom Reichsmilitärgericht erwähnte gemeine Meinung natürlich für das bürgerliche Strafprozeßrecht durchaus zutreffend * *). Aus diesen Gründen muß die Ansicht des Reichsmilitärgerichts abgelehnt werden, und eine vor dem er- kennenden Gericht ausgesprochene Verzichtserklärung ist nicht rechts- wirksam. Es würde jedenfalls auch nicht der Billigkeit entspre- chen, wenn der Angeklagte zwar in der Hauptverhandlung rechts- wirksam aus ein Rechtsmittel verzichten könnte, nicht dasselbe aber auch einzulegen im Stande wäre. Im bürgerlichen Straf- verfahren würde dagegen eine Einlegung erfolgen können auch noch vor dem erkennenden Gericht, sofern nur der Angeklagte schrift- liche Form wählte ^)b).

’) Vgl. z. B. Löwe, Commentar zur StPO III. Buch 1. Abschn. Anm. 4, ferner § 344 Anm. 3 und 4, v. Kries, Strafprozeßrecht S. 642, 643. 2) Löwe a. a. O. § 355 Anm. 5 hat nur den Fall der mündlichen Erklärung im Auge. *) Wie das Reichsmilitärgericht entscheiden Ko pp mann a. a. O. § 369 Anm. 2 in Los, § 371 Anm. 1, indes ohne jede Begründung; ferner auch Stenglein a. a. O. § 371 Anm. 2, der indessen zu stark auf das bürgerliche Recht recurrirt. Vgl. seine Citate hier in Betracht kommen sollender Reichsgerichtsentscheidungen. Vgl. übrigens auch ERMG Bd. III S.45ff.

Entscheidungen des Reichsmilitärgerichts.

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Nur kurz mag hier erwähnt werden, daß das Reichsmilitär- gericht in einer Reihe von Entscheidungen *) sich auf den be- kannten Standpunkt der herrschenden Ansicht gestellt hat, wo- nach vermittels Berufung die Strafhöhe gesondert von der Schuld- frage angefochten werden kann, so daß deren Feststellung für das Berufungsgericht maßgebend ist. Obwohl nun das Reichs- militärgericht dem letzteren die Möglichkeit einer Freisprechung oder auch einer abweichenden rechtlichen Qualificirung einräumt, sofern der festgestellte Thatbestand sich nach Ansicht des Be- rufungsgerichtes keinem oder doch nur einem anderen wie dem in I. Instanz angewandten Strafgesetz subsumiren läßt, so scheint mir doch die Ansicht überhaupt nicht haltbar, der Standpunkt des Reichsmilitärgerichts aber jedenfalls ein inconsequenter zu sein. Die Strafzumessung beruht, wie v. Kries sehr richtig hervorgehoben hat^, auf der Art der That. Es kann also bezüglich der That ohne Weiteres zu einer Beweisaufnahme kommen, und hier kann sich wiederum ohne Weiteres die Unschuld des Thäters ergeben. Hier den Richter 'zwingen zu wollen, den Angeklagten trotzdem zu be- strafen, scheint mir unmöglich zu sein, scheint mir in Widerspruch mit einem der obersten Prozeßprincipien zu stehen, dem Princip der materiellen Wahrheit. Und unklar erscheint mir (auch in- consequent), daß der Richter gegen seine rechtliche Ansicht nicht solle entscheiden dürfen, wohl aber gegen seine Ansicht über that- fächliche Verhältnisse. Ist es denn so unterschiedlich, ob ich an- nehme, der A habe eine Uhr nicht weggenommen, oder aber die Wegnahme qualificire sich nicht als Diebstahl? Es wäre zu wün- schen, daß das Reichsmilitärgericht diese Frage einer erneuten, ein- -) Bd. I S. 190f., S. 288ff.; Bd. II S. 184ff., S. 242ff., S. 264ff.; Bd. III S. 108 ff., S. 186 ff., S. 288 ff. 2) Vgl. z. B. Löwe a. a. O. § 368 Anm. 2a, Stenglein, Straf- prozeßrecht S. 383, llllmann, Strafprozeßrecht S.596, Bennecke-Beling, Strafprozeßrecht S. 440, dessen falsches Citat bezüglich Kries Anm. 20 aus Ullmann S. 896 Anm. 2 stammt, ferner S. 572ff. u. A. m. 2) Kries, Rechtsmittel S. 101 ff., Lehrbuch S. 658f.

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gehenden Prüfung unterzöge, wozu indes im Rahmen der Kritik kein Platz ist. Erwähnt mag kurz eine nicht sehr glückliche Unterscheidung werden, die das Reichsmilitärgericht, ängstlich am Wort klebend, macht: In der Behauptung, daß das Urtheil seinem ganzen Inhalte nach angefochten wird, erblickt es eine ausreichende Rechtfertigung der Revision x), nicht aber, wenn die Anfechtung des Urtheiles seinem ganzen Umfange nach erfolgt^). Mag nun allerdings eine strenge Wortinterpretation mit Recht darauf Hinweisen, daß der Umfang eines Urtheiles nur die äußeren Grenzlinien desselben bezeichnet, so daß unter Anfechtung dem Umfange nach in der That nicht die Rüge einer Gesetzesverletzung fallen würde, so frägt sich denn doch, ob das tägliche Leben einen derart feinen Unterschied zwischen Umfang und Inhalt macht, um so mehr, als es sich hier doch bereits um technische Aus- drücke handelt b). Diese Frage ist ohne Weiteres zu verneinen. Es muß hiernach auf die Bedeutung zurückgegangen werden, die der Angeklagte mit seinem Ausdruck verbunden fyat4), und im Zweifelfalle hat eine dem Angeklagten günstige Auslegung zu er- folgen, wie ja ein allgemeines Princip der Militärstrafgerichts- ordnung eine derartige Begünstigung des Angeklagten im weitesten Umfang ist (vgl. z. B. 88 367 Abs. 2, 370, 382. 396, 401, 414 u. a. m.). Eine letzte Entscheidung, die anläßlich der Lehre von den Rechtsmitteln zu behandeln ist, betrifft den Fall, daß eine Ent- scheidung, die in der Form des Urtheils hätte erfolgen müssen, -) Bd. I S. 284. -) Bd. II S. 190 f. 3) Es ist interessant, darauf zu achten, wie leicht Mißverständnisse in den gebräuchlichsten Ausdrücken Vorkommen. Vgl. hierzu z. B. die Ent- scheidung Bd. I S. 49 ff. tz In anderen Fällen recurrirt das Reichsmilitärgericht sehr entschieden auf den Willen des Angeklagten. Bd. I S. 49ff., S. 205f.; Bd. II S. 289ff.; Bd. III S. 233 ff. u. A. m.

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in der Form des Beschlusses erfolgt tft1). Das Reichsmilitär- gericht führt nun durchaus in Uebereinstimmung mit der herr- schenden Lehret aus, daß für die Frage, welches Rechtsmittel nunmehr anzuwenden ist, die angewandte, nicht aber die an- zuwendende Form maßgebend sein muß. So richtig dies auch ist, so falsch ist die weitere Ausführung des Reichsmilitärgerichts, die darin gipfelt, daß, da die Rechtsbeschwerde nur in ausdrück- lich bestimmten Fällen zulässig ist, sie hier mangels einer aus- drücklichen Bestimmung nicht gegeben erscheint. Daß aller- dings eine ausdrückliche Bestimmung nicht gegeben ist, dürfte das Zutreffende sein, denn es würde doch einen seltsamen Eindruck machen, wenn das Gesetz für derartige Fehler des Gerichts ausdrückliche Bestimmungen träfe. Aber die Ansicht des Reichs- militärgerichts ist unhaltbar, ohne Zweifel ist hier die Rechts- beschwerde als Rechtsmittel gegeben. Man überlege zunächst die praktischen Consequenzen: Eine von einem Gericht zu treffende Entscheidung ist anfechtbar. Das Gericht macht einen formalen Fehler. Hierdurch verliert der Angeklagte sein Anfechtungs- recht unwiderruflich, so unbillig die Entscheidung auch ist, was sie inhaltlich auch betrifft. Ganz gleichgiltig ist namentlich, ob sie eine prozessuale oder eine materielle Frage erledigt. Auch die in Form eines Beschlusses irrthümlicher Weise ergehende Ver- urtheilung eines Angeklagten ist unanfechtbar, denn es findet sich ja keine ausdrückliche Bestimmung im Gesetz hierüber, und das Wiederaufnahmeverfahren kann selbstverständlich auch nicht in Betracht kommen. Diese Consequenzen sind einfach unmöglich. Allein das Reichsmilitärgericht übersieht einen wich- tigen Umstand bei seiner Entscheidung: Jede gesetzliche Bestimmung, die eine Entscheidung für unanfechtbar erklärt, sei sie allgemein *) Bd. III S. 268 ff. 2) RR Bd. IV S. 322, Stenglein, Strafprozeßrecht S. 377f., Ull- mann a. a. O. S. 586, v. Kries a. a. O. S. 694, Löwe a. a. O. § 346 Anm. la.

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(Berufung, Revision), sei sie ausdrücklich (Rechtsbeschwerde) ge- troffen, enthält ein Doppeltes: einmal die materielle Be- stimmung, daß die Entscheidung im Wege des Rechtsmittels- verfahrens überhaupt anfechtbar ist, ferner die formelle Be- stimmung, in welcher Form die Anfechtung durchzuführen ist. Ergeht nun bezüglich einer Frage die Entscheidung in Form eines Beschlusses, nicht aber, wie sie sollte, in Form eines Urtheils, so hat die Bestimmung, daß die Entscheidung überhaupt anfechtbar ist, ihre Rechtsbedeutsamkeit keineswegs verloren, so wenig, daß in ihr gerade als dem wesentlichen Bestandtheil der Bestimmung jene ausdrückliche Anordnung der Anfechtbarkeit zu sehen ist, welche das Reichsmilitärgericht zu Unrecht vermißt. Die neben- sächlichere Frage,'in welchen Formen die durch Gesetz gewähr- leistete Anfechtbarkeit der formell unrichtigen Entscheidung des Gerichtes durchzuführen ist, beantwortet sich im Wege der Analogie aus den allgemeinen Formvorschriften des § 364 MStGO. Nur auf diese Art und Weise kann § 373 MStGO ausgelegt werden. Eine interessante Entscheidung des Reichsmilitärgerichts be- trifft das Wiederaufnahmeverfahren'), dessen Bestimmungen für unanwendbar erklärt werden, wenn die Aufhebung des in Frage stehenden Urtheils noch im gewöhnlichen Verfahren möglich ist. Es handelt sich um ein, Contumatialurtheil gegen Fahnenflüchtige im Sinne des § 253 Preuß. MStGO vom 3. April 1845 in Verbindung mit dem Gesetz vom 11. März 1850. Ein derartiges Urtheil ist kein endgiltiges. Kehrt nämlich der Verurtheilte zurück, so findet ein neues Verfahren nach den Vorschriften der Militär- strafgerichtsordnung statt, in welchem das Contumatialurtheil auf- zuheben ist (Z 24 Ziff. 4 EGzMStGO). Da hiernach ein derartiges Contumatialurtheil, wenn auch rechtskräftig und daher vollstreckbar, doch noch kein endgiltiges ist, sofern es eben in jenem Nachtrags- verfahren beseitigt werden kann, so kann nach Ansicht des Reichs-

') Bd. I S. 81 ff. Vgl. ferner Bd. I S. 228 f.

Entscheidungen des Reichsmilitärgerichts. 587 Militärgerichts, so lange jener Aufhebungsweg noch offen steht, ein Wiederaufnahmeverfahren nicht durchgeführt werden. Dem posi- tiven Satze des Reichsmilitärgerichts, daß ein Wiederaufnahme- verfahren nur zuzulasfen ist, falls ein anderer Weg nicht mehr offen steht, stimme ich bei, doch möchte ich die Zulässigkeit des Wieder- aufnahmeverfahrens ausgedehnt wissen. Der in Frage stehende Fall liegt so: Ein Geisteskranker begeht Fahnenflucht und wird in contumatia verurtheilt. Der Gerichtsherr beantragt wegen der erst später festgestellten Geisteskrankheit (§ 436 Ziff. 4 MStGO) das Wiederaufnahmeverfahren. Das Reichsmilitärgericht lehnt den Antrag ab, weil nach Ansicht des behandelnden Arztes die Geisteskrankheit heilbar erscheine, mithin jener erwähnte andere Weg noch offen stehe. In dieser Entscheidung liegt eine Un- billigkeit. Ein zu Unrecht Verurtheilter muß vom Staat ver- langen, daß das zu Unrecht ergangene Urtheil so rasch wie möglich wieder beseitigt werde. Die in dieser Hinsicht erlassenen gesetz- lichen Bestimmungen sind mithin alle zu Gunsten des Verurtheilten auszulegen, was die Sofortigkeit des Verfahrens anbelangt. Ist mithin eine Aufhebung im Wege des § 24 Ziff. 4 EGzMStGO zur Zeit wegen der Geisteskrankheit undurchführbar, so müssen die Bestimmungen über das Wiederaufnahmeverfahren ein- greifen. Es kommt also nicht darauf an, ob eventuell noch demnächst ein anderer Weg zur Beseitigung des Urtheils offen steht. Die Frage ist vielmehr zu entscheiden nach den augen- blicklichen Verhältnissen, und der allgemeine Rechtsgrundsatz des Reichsmilitärgerichts würde richtiger zu formuliren sein, daß das Wiederaufnahmeverfahren stets durchzusühren ist, sofern zur Zeit kein anderer Weg zur Beseitigung des fraglichen Urtheils gesetzlich geboten und gesetzlich durchführbar ist. III. 1. Bedeutend kürzer wie im Bisherigen können wir uns bezüglich der Bemerkungen de lege ferenda fassen. Lassen wir

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das Militärstrafgesetzbuch überhaupt ganz außer Acht und fassen wir nur die Bestimmungen der Militärstrafgerichtsordnung in's Auge, so ist auch hier nur ein Weniges zu bemerken. Die umstrittensten Bestimmungen der Militär strafgerichts- ordnung sind die, welche die Stellung des Gerichtsherrn regeln. Sehen wir von einer sattsam bekannten Entscheidung des Reichs- militärgerichts ab'), so ergeben die Entscheidungen in dieser Hin- sicht nichts, was hier hervorgehoben zu werden verdiente, mit einer Ausnahme. Der Haftbefehl, den ein höchster Gerichtsherr er- lassen hat, ist nicht anfechtbar^). Nun ist es offenbar nicht billig, gegen den Haftbefehl in einem Falle ein Rechtsmittel zu geben, im anderen Falle nicht. Hier müßte die Rechtsbeschwerde an das höhere Gericht gegeben werden, wenn man nicht einfach überhaupt die Rechtsbeschwerde in allen Fällen an das Gericht gehen lassen wollte, was der Stellung des Gerichtsherrn sicher keinen Eintrag thun würde. Erwähnt werden muß ferner der unleidliche Dualismus, welcher in der Hauptverhandlung besteht zwischen dem Vor- sitzenden und dem Verhandlungsführer. Die seltsame passive Rolle, die der Vorsitzende spielt, wird am besten charakterisirt durch eine zutreffende Entscheidung^), in welcher das Reichs- militärgericht dem Vorsitzenden das Recht abspricht, auf Grund der §§ 292, 293 selbst Fragen an den Angeklagten u. s. w. zu richten. Er hat diese Fragen durch Vermittlung des Verhandlungs- führers zu stellen, in dessen freiem Ermessen es steht, ob er derartige Fragen zulassen will oder nicht. Daß dadurch ein ganz sonderbares Verhältniß zwischen dem Vorsitzenden und dem

tz Bd. II S. 152 ff. 2) Vgl. meine Ausführungen GS Bd. 61 S. 308. A. A. Koppmann a. a. O. Z 175 Anm. 11. 8) Bd. I S. 22ff. Auch hervorgehoben von Stenglein, GS Bd. 61 S. 468, der indes jedoch gegen den klaren Wortlaut des Gesetzes zu einer von der des Reichsmilitärgerichts abweichenden Ansicht gelangt.

Entscheidungen des Reichsnnlitärgerichls.

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Verhandlungsführer entsteht, ist klar, und für die Praxis ist hier eine Quelle von Schwierigkeiten, von Constictsmöglichkeiten ge- geben'). Es würde sich jedenfalls empfehlen, die Functionen des Vorsitzenden und des Verhandlungsführers in einer Hand zu vereinigen, und wenn man auch darauf verzichten müßte, den Officier als die oberste Spitze des Gerichts in Erscheinung treten zu lassen, so würde dies wohl kaum die Würde des Gerichts in den Augen des Soldaten herabsetzen, ja, es würde dies wahr- scheinlich dem Ansehen der Justiz nur förderlich sein, während andererseits den Interessen der Disciplinwahrung Genüge geschehen ist durch die Art und Weise, in welcher die Commandogewalt in der Person des Gerichtsherrn am Verfahren betheiligt ift* 2 * * * * *). Ein anderer Punkt, der de lege ferenda zu erwähnen und auch schon häufig erwähnt ist, betrifft die Thatsache, daß das Reichs- militärgericht und das Reichsgericht in ein und derselben Frage verschiedener Ansicht sein können, daß also die Rechtseinheit in Deutschland augenblicklich keine völlig durchgeführte ist. Es ist nun allerdings anzunehmen, daß das Reichsmilitärgericht von den Entscheidungen des Reichsgerichts einen weitgehenden Gebrauch gemacht hat8) und es ist des Weiteren auf die Bestimmung des 8 85 Abs. 2 MStGO hinzuweisen. Allein eine derartige Be- stimmung wäre auch für das Reichsgericht zu erlassen, und es wäre dementsprechend der § 137 GVG zu ergänzen. Wie früher hervorgehoben, treffen wir in den besprochenen drei ersten Bänden

i) Daß derartige Conflicte auch nicht ausgeblieben sind, beweist ein in der Braunschweigischen Landeszeitung vom 3. Februar 1903 mitgetheilter Vorfall, der sich in der Sitzung des Kriegsgerichts der 20. Division vom 2. Februar 1903 abgespielt haben soll. Klagen der Militärjuristen hierüber habe ich ebenfalls häufig vernommen. -) Vgl. demgegenüber das System des früheren bayerischen Militär- strafprozesses. Vgl. Mittermaier Z. Bd. 19 S. 543ff. 8) Z. B. Bd. I S. 2 ff. — ER Bd. 24 S. 355 f., Bd. I S. 27 — ER Bd. 22 S. 218 ff., Bd. I S. 33 ff. — RR Bd. I S. 681 ff., Bd. I S. 85 ff. = RR Bd. X S. 484, Bd. I S. 101 ff. = ER Bd. II S. 1 u. A. m.

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bereits Fälle, in denen derartige Conflicte der Entscheidungen vorliegen. Einige mehr nebensächliche Punkte, die mir in den Ent- scheidungen ausgefallen sind, sind folgende: In der Lehre von der Zustellung befindet sich eine Lücke im Gesetz. Während nach bürgerlichem Strafprozeßrecht (§§ 37 StPO, 186 CPO) für den Fall, daß die Annahme eines Schrift- stückes ohne gesetzlichen Grund verweigert wird, eine Ersatz- zustellung derart zu erfolgen hat, daß das zuzustellende Schrift- stück einfach am Ort der Zustellung zurückzulassen ist, fehlt eine diesbezügliche Bestimmung im Militärstrafprozeß, sofern die Zu- stellung durch hierzu bestellte Militärpersonen oder Beamte in Gemäßheit des § 142 Abs. 1 MStGO erfolgt1). Erfolgt da- gegen die Zustellung durch Ersuchen der Staatsanwaltschaft, so ist Ersatzzustellung zulässig, da hier die betreffenden Normen des bürgerlichen Rechtes zur analogen Anwendung zu kommen haben ^). Zweifelhaft in Hinblick auf die §§ 1627, 1684 BGB könnte sein, ob der gesetzliche Stellvertreter auch ohne ausdrückliche Be- stimmung für den Beschuldigten von den Rechtsmitteln selbständig Gebrauch machen kann. Das Reichsmilitärgericht verneint mit Recht die Frage Es entsteht aber nun die andere Frage, ob nicht eine dem § 340 StPO entsprechende Bestimmung de lege ferenda zu fordern wäre. Die Militärstrafgerichtsordnung ist offenbar bei der Regelung der Frage von den nämlichen Grundsätzen ausgegangen, die zu der Bestimmung des § 50 MStGB geführt haben. Der Soldat wird grundsätzlich als eine -) Bd. IS. 85 ff. *) S3b.II S. 89ff., S. 113 ff. Vgl. auch Herbst a. a. O. § 142 Sinnt. 3. s) Bd. I S. 181 ff. A. A. scheinbar Planck, Commentar zum BGB zu § 1627 Sinnt. 1. Seine Ansicht widerlegt sich indes dadurch, daß doch nicht anzunehmen ist, daß durch § 1627 nun alle die ausdrücklichen Be- stimmungen wie § 340 StPO u. A. m. überflüssig geworden sind. § 1627 bezieht sich eben nur auf das Civilrecht.

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in allen Beziehungen mündige Person betrachtet, die auch in ihren Entschließungen über die Einlegung von Rechtsmitteln voll- ständig selbständig dastehen soll. Allein dieser Grundsatz ist doch sehr bedenklich, und es sind sehr wohl Fälle denkbar, in denen ein dem gesetzlichen Stellvertreter zustehendes Recht von wirklicher Bedeutung sein kann, man denke an den zu Zuchthaus verurtheilten Soldaten, der froh ist, vom Militär fortzukommen '). Aus diesem Grunde dürfte eine dem § 340 StPO analoge Bestimmung ein- zuschalten sein. Eng hiermit in Verbindung steht die Bestimmung des § 369 Abs. 5 MStGO, wonach im Gegensatz zu § 339 StPO der Vertheidiger nur im ausdrücklichen Auftrag des Beschuldigten für denselben Rechtsmittel einlegen kann. Die Motive recht- fertigen diese Abweichung von dem bürgerlichen Recht mit den dürftigen Worten: „Ein weitergehendes Bedürfniß war nicht an- zuerkennen ^)." Allein dem steht entgegen, daß die Entscheidung, ob ein Rechtsmittel einzulegen ist, in den meisten Fällen (man denke an die Revision) zutreffend nur von einer rechtskundigen Person gefällt werden kann. Man denke nun an die Schwierig- keit des Verkehrs des Beschuldigten mit seinem Vertheidiger, die bei den dienstlichen Verhältnissen des Soldaten ganz anders ist wie im bürgerlichen Leben. Man denke ferner daran, daß ein ausdrücklicher Auftrag zur Rechtsmitteleinlegung, wie das Reichs- militärgericht zutreffend entschieden hat, erst nach erfolgtem Urtheil ertheilt werden kann. Aus diesen Gründen ist eine Abänderung des 8 369 Abs. 5 im Sinne des § 339 StPO zu befürworten. Fraglich dürfte es erscheinen, ob nicht § 369 MStGO auch noch in anderer Hinsicht verbefferungsfähig ist. Namentlich scheint mir bedenklich, daß auch zu Protokoll des nächsten Disciplinar- vorgesetzten eine Rechtsmittelerklärung abgegeben werden kann. 0 Vgl. den in dieser Hinsicht interessanten Thatbestand Bd. I S. 97 f. 2) Motive zu § 354 des Entwurfes a. a. O. S. 190. Die Anlage B IV a. a. O. S. 150 f. enthält nichts Diesbezügliches.

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Allerdings mag dies in der Struetur der militärischen Verhält- nisse begründet sein, allein in der Praxis hat sich jedenfalls diese Bestimmung nicht bewährt, wie manche Entscheidung des Reichs- militärgerichts beweist^. Schließlich mag auch noch kurz auf den § 404 MStGO hingewiesen werden, eine an sich sehr praktische Bestimmung. Allein hier zeigt manche Entscheidung ^), daß die vorgeschriebene Vernehmung nicht in der Weise durchgeführt wird, wie sie der Absicht des Gesetzgebers entsprechen würde. Denn wenn auch der Vernehmende keinerlei Einfluß auf die materielle Entscheidung des Beschuldigten ausüben kann und soll, so soll er doch jedenfalls denselben über die Bedeutung der Revision, über die Art und Weise, in welcher sie begründet werden muß, aufklären ^). Eine nicht auf Gesetzesverletzung begründete Revision dürfte nach er- folgter Vernehmung gemäß § 404 eigentlich gar nicht Vorkommen, und ebenso dürfte es nicht Vorkommen, daß bei derartigen Ver- nehmungen auf andere Schriftstücke Bezug genommen würde, was nach dem Reichsmilitärgericht keine hinreichende Begründung ist ^). 2. Schließlich seien noch einige allgenieine Bemerkungen ge- macht, wozu die Sammlung als Ganzes Anlaß bietet. Rühmend hervorgehoben mag zunächst die allgemein ver- ständliche, schöne Sprache werden, in welcher die Entscheidungen abgefaßt sind, und wie zu hoffen ist, auch weiter abgefaßt werden. Dagegen muß darauf hingewiesen werden, daß bei Auswahl der abzudruckenden Entscheidungen mehr Kritik zu wünschen ist. Die erste Entscheidung in den besprochenen Bänden ist vom 9. No- ') Bd. I S. 56 ff., S. 83 ff., S. 170 ff., Bd. II S. 129 ff., Bd. I S. 254 ff., Bd. III S. 194 ff. u. A. m. 2) Z. B. Bd. I S. 225 ff., Bd. II S. 190 f. Motive zu §§ 363—368 des Entwurfes a. a. O. S. 191. 4) Bd. I S. 226 ff., S. 295 ff. Auch ER Bd. XIV S. 348, Bd. XVIII S. 95 ff. Beiläufig bemerkt sei, daß das Reichsmilitärgericht sehr zutreffend den § 404 dahin auslegt, daß ein begründeter Revisionsantrag nur ein solcher ist, welcher gemäß § 403 MStGO begründet ist.

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vember 1900, die letzte vom 6. October 1902, und bereits haben wir 301 Entscheidungen. Nun mag es ja allerdings für die niederen Gerichte im höchsten Maße nothwendig und empfehlenswerth sein, wenn sie auch in einfachen Sachen *) Entscheidungen des Reichs- militärgerichts zur Verfügung haben. Allein nicht recht begreiflich erscheint, warum so viele Entscheidungen doppelt, ja dreifach wiederholt werden^). Man sollte doch eine Entscheidung nie wiederholen, es sei denn, es würden neue Gesichtspunkte in ihr zur Begründung verwendet. Des Weiteren dürften die Ent- scheidungen selbst häufig knapper und präciser abgefaßt werden8). Ferner dürfte sich empfehlen, für das Citiren von Commentaren eine einheitliche Citirweise durchzuführen und zwar nach Para- graphen und Anmerkungen. Ein Citiren nach Seiten, wie es vereinzelt vorkommt * * 3 4 * 6), ist der rasch wechselnden Auflagen halber unpraktisch. Dann dürfte auch etwas mehr citirt werden, nament- lich wäre es gut, wenn die benützten Reichsgerichtsentscheidungen stets angegeben würden^). Was den Inhalt der Entscheidungen betrifft, so möge das Reichsmilitärgericht, wie ich schon betont habe, zur Begründung seiner Ansichten die Entstehungsgeschichte von Gesetzesbestimmungen nur mit größter Vorsicht verwenden. In den besprochenen Bänden wird stellenweise zweifelsohne zu viel Gewicht hierauf gelegt °). In den Entscheidungen werden häufig die Prüfungsergebnisse des Reichsmilitärgerichts erwähnt. Soweit dieselben sachlicher

>) Bd. I S. 237 f., S. 260 ff. u. A. m. -) Bd. I S. 142 ff. = Bd. II S. 74 ff., Bd. II S. 128 f. = S. 186 f., Bd. II S. 45 ff. = Bd. III S. 83 ff., Bd. III S. 40 ff. = S. 137 ff., S. 229 ff. = S. 252 ff. u. A. m. 3) Bd. I S. 260 ff. 4) Bd. I S. 172. s) Besonders, wenn Reichsgerichtsentscheidungen wörtlich abgedruckt werden. Bd. I S. 22ff., insbesondere S. 27 f. = ER Bd. XXII S.218ff. 6) Z. B. Bd. I S. 43 ff. u. A. m. Eine Entscheidung, die die Ent- stehungsgeschichte sehr zutreffend verwendet, f. dagegen Bd. II S. 257 ff.

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Natur sind, dürfte sich eine Veröffentlichung derselben empfehlen, was durchaus im Interesse der Theorie und auch der Praxis liegen würde. Die äußere Ausstattung der Entscheidungen ist eine durchaus schöne. Druckfehler fehlen fast ganz. Dem Register muß jedoch entschieden mehr Aufmerksamkeit zugewendet werden. Dasselbe ist nicht entsprechend durchgearbeitet. Einmal sind einzelne Ent- scheidungen nicht unter ihren Schlagworten abgedruckt *). Und es ist ferner aber auch das häufige Verweisen unter dem Schlagwort auf andere Worte sehr störend. Ebenso einfach ließe sich doch hier die betreffende Seitenzahl abdrucken* 2 3). Hoffentlich wird hier in den nächsten Bänden Abhilfe geschaffen. Sehr praktisch ist der Ergänzungsband, der ein Register der sämmtlichen Rechtsgrundsätze in systematischer Anordnung enthält. Die Verlagsbuchhandlung sei gebeten, derartige Registerbände stets nach je drei Bänden erscheinen zu lassen, nicht aber, wie geplant, zusammen mit Generalregisterbänden, die ja wohl nur alle zehn Bände erscheinen werden2). 3. Ich möchte diese Gelegenheit benützen, um die Aufmerk- samkeit auf einen anderen, außerhalb dieser Erörterungen liegenden Punkt zu lenken. Es ist das die Unzulänglichkeit der äußeren Einrichtungen der Militärgerichte. Jedes Civil- gericht, vom Amtsgericht an, hat seine, wenn auch kleine Fach- bibliothek. In dieser Beziehung mangelt es den Militärgerichten am Nothwendigsten. Was soll man dazu sagen, wenn man er- fährt, daß Corpsgerichte, die etwa unseren Oberlandesgerichten entsprechen, überhaupt keine Bibliothek besitzen? Hier Abhilfe zu

*) Z. B. unter Meldung, Fälschung der Schießkladde wird Bd. I S. 302 nur auf S. 209, nicht auch auf S. 147 verwiesen. Andere Beispiele ließen sich ohne Weiteres zahlreich anführen. 2) Z. B. Bd. I S. 304: Reformatio in peius in der Berufungsinstanz s. Berufung. Das in der vorigen Anm. Gesagte gilt auch hier. 3) Ergänzungsband, Vorbemerkung.

Hafter, E., Delicts- und Straffähigkeit der Personenverbände Kleinfeller

Hafter, Die Delicts- und Straffähigkeit der Personenverbände. 595 schaffen, ist Pflicht der Regierungen, die wohl auch in der Volks- vertretung für derartige Etatforderungen keinen Widerspruch treffen dürften. Oder hält man die Praxis für so überlegen, daß sie (theoretisch) der Theorie ganz zu entbehren vermag? Der ge- sunde Menschenverstand ist gewiß etwas Schönes, aber nur Natur- heilkunde hält der gesundeste Körper nicht aus.

Wir stehen am Schluß unserer Besprechung. Dieselbe hat, wie bereits hervorgehoben, einen durchweg negativen Charakter. Daß hierdurch die bereits früher gewürdigte Bedeutung der Ent- scheidungen nicht beeinträchtigt werden soll, nicht beeinträchtigt wird, bedarf keiner Erwähnung. Wir haben es zu thun mit einer durchaus bedeutenden Spruchsammlung, die der Wissenschaft ebenso unentbehrlich werden wird, wie die Sammlung der Ent- scheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen, neben welcher sie ebenbürtig ihren Platz eingenommen hat. Möge die Dogmatik nun das viele Werthvolle, das in den besprochenen drei ersten Bänden der Entscheidungen enthalten ist, systematisch verwerthen. Die Kritik hat nichts zu thun als ihr hier den Weg zu ebnen, und in dieser Weise ihr behilflich gewesen zu sein, ist der Wunsch, mit dem ich diese Zeilen schließe. Jena. Heinrich Gerland. 2. Hafter, E., Die Delicts- und Straffähigkeit der Personenverbände. Berlin, Springer 1903. XIV und 166 S. 3. M. Eine gründliche Untersuchung der Delicts- und Strasfähig- keit der Personenverbände darf gegenwärtig, da die Schweiz und das Deutsche Reich, wohl auch Oesterreich *) eine neue Strafgesetz- gebung vorbereiten, auf besonderes Interesse Anspruch machen. Der Vers, stellt sich auf den Standpunkt der germanistischen, be- y Vgl. die Rede von Lammasch im österreichischen Herrenhaus, betr. die Reform der Strafgesetzgebung. Stenogr. Protokoll Herrenhaus XVII. Session 24. Sitzung vom 31. Mai 1902.

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sonders von Gierke ausgebauten Lehre, welche der Körperschaft nicht bloß fingirtes Dasein, sondern selbständiges Wesen und wirkliches Leben, dem zu Folge aber auch Willens- und Hand- lungsfähigkeit, Delikts- und Straffähigkeit zuschreibt. Hafter will aus dem modernen Rechtsbewußtsein und aus der Bewegung des modernen socialen Lebens heraus die Frage, ob Personen- verbände im weitesten Umfang delicts- und straffähige Subjecte sind, neu prüfen (S. 5). Er versteht unter „Personenverband" im weitesten Sinne „jede Vereinigung zweier oder mehrerer Per- sonen, gleichgiltig ob dabei das Bewußtsein des Zusammen- schlusses und weiter noch ein die Verbindung bestimmender Zweck- gedanke eine Rolle spielen oder nicht" (S. 43, 44). H. geht jedoch zunächst der geschichtlichen Entwicklung der Frage im römi- schen Recht, im Mittelalter und in der neueren bis in die jüngste Zeit (Meurer)*) nach; dabei stützt er sich insbesondere auf die Untersuchungen von Gierke und stellt fest, daß die Savigny'sche Fictionstheorie die Herrschaft noch heute besitzt, woraus sich die Ablehnung der Delicts- und Straffähigkeit von Personenverbänden erklärt. Eine Mittelmeinung (Bernatzik, Stobbe und Andere), welche den Personenverband zwar als „lebensbegabtes Wesen" anerkennt, ihm aber Willens- und Handlungsfähigkeit abspricht, kommt zu dem gleichen Ergebniß wie die Fictionstheorie. In dem Streite darüber, ob dem Bürgerlichen Gesetzbuch die Fic- tionstheorie oder die Theorie der realen Persönlichkeit zu Grunde liegt, stellt sich H. auf die Seite derjenigen, welche die zweite Annahme vertheidigen, muß aber anerkennen, daß auch das Bürgerliche Gesetzbuch (§ 31) selbständiges Handeln und

*) Meurer, Chr., Die juristischen Personen nach deutschem Reichs- recht (1901), leugnet (S. 156 ff., 175 ff.) die Willens-, Handlungs- und Delictsfähigkeit der Corporationen. Dagegen vertritt ein von H. viel eitirter französischer Schriftsteller Mestre, Les personnes morales et le Probleme de leur responsabilite penale (Paris 1899), im Wesentlichen die germanistische Lehre.

Hafter, Die Delicts- und Straffähigkeit der Personenverbände. 597 selbständige Delictsbegehung der Körperschaft als ausgeschlossen betrachtet l). Die geschichtliche Darstellung schließt mit einem Blick auf das englische Recht, welches trotz der Herrschaft der Fictionstheorie ein Körperschaftsdelict und Körperschaftsstrafen anerkennt (S. 40 ff.). Um das Wesen des Personenverbandes zu bestimmen, lehnt H. in Uebereinstimmung mit Jellinek die Bezeichnung und Auf- fassung der Verbände als Organismen nach Analogie des thieri- schen Lebens ab und wählt statt dessen die Bezeichnung als „Or- ganisation", und zwar nennt er den Personenverband eine „Willens- organisation" (S. 50). Die Organe des Personenverbandes sind nicht wie die Organe eines Menschen willenlose Werkzeuge, son- dern „selbständige Willenssubjecte, die . . . ihre Willensbethäti- gung vertheilen auf ihre Jndividualsphäre und die Sphären der- jenigen Personenverbände, denen sie angehören". Da die genaue Auseinanderhaltung dieser Willensbethätigungen undenkbar ist, so wird jede Handlung, welche der Mensch in seiner Eigenschaft als Glied eines Verbandes vornimmt, auch Momente seines Jndi- vidualwillens enthalten . . . Bei einer sog. Verbandshandlung ist aber im Normalfall zweifellos der das Interesse des Ver- bandes darstellende Einheitswille auch in dem einzelnen aus- führenden Organ dominirend, das Organ fühlt sich als Theil des Ganzen, es will mehr als nur für einen Anderen, Fremden han- deln, also nicht nur Vertreter sein (S. 51, 52) . . . „Der Wille, den sie (die Organe) zum Ausdruck bringen, ist vielmehr eine Ein- heit, zusammengesetzt aus Willenstheilen gerade dieser Organe, mit anderen Worten, es handelt sich um eine Darstellung des Ganzen durch den Theil" (S. 52, 53). Diese Sätze enthalten die Grundzüge und wesentlichen Momente der an Gierke sich an- ’) Der Verf. betont deshalb (S. 125) mit Recht, daß im Rahmen des Bürgerlichen Gesetzbuchs einen Verband hinsichtlich der durch seine Organe begangenen Handlungen nur Haftung für fremdes Verschulden treffen kann. Krit. Vierteljahresschrift. 3. F. Bd. IX. H. 4.

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schließenden Auffassung H.'s von dem realen Wesen der Personen- verbände und der Bedeutung ihrer Organe. Es erscheint hier nicht als nothwendig, zuerst auf die Frage nach der Richtigkeit der germanistischen Körperschaftslehre einzu- gehen. Vielmehr wird es genügen, die Delikts- und Straffähig- keit der Verbandspersonen hypothetisch, d. h. unter der Voraus- setzung zu prüfen, daß die oben bezeichneten Ausgangspunkte der Lehre (selbständiges Wesen und wirkliches Leben des Ver- bandes) richtig sind. Eine Auseinandersetzung darüber, daß vom Standpunkte der herrschenden Lehre über das Wesen der juristi- schen Personen die Delikts- und Straffähigkeit der Personenver- bände nur verneint werden kann, ist überflüssig; eine nur fingirte Person kann weder die eine noch die andere Eigenschaft haben. Wenn aber die Ausgangspunkte der germanistischen Lehre richtig sind, so müssen vor der Entscheidung über die Hauptfrage zwei Vorfragen beantwortet werden, nämlich: Kann ein Personenver- band wollen (im Rechtssinne) und kann sein Wollen ein schuld- haftes sein? H. bejaht beide Fragen und kommt so zur Bejahung der Hauptfrage mit einer Ausnahme hinsichtlich der Anstalten und Stiftungen, welche er als handlungs- und delictsunfähig erklärt (S. 70 ff.), sowie mit einer Ausnahme hinsichtlich der unorgani- sirten Massen, die zwar nach H. einen vom Willen der Einzelnen unterscheidbaren Sonderwillen, aber keinen schuldhaften Willen haben können (S. 100 ff.). H. macht jedoch bei der Feststellung des zu beweisenden Satzes noch eine Einschränkung, indem er (S. 65) sagt: „Danach ist willens- und handlungsfähige und da- her grundsätzlich auch delictsfähige Person neben dem Einzelindi- viduum jeder Personenverband, der durch die Organisation der in ihm vereinigten Willen derart in das sociale Leben eingreift, daß in seinen Handlungen ein von den Jndividualwillen der einzelnen Mitglieder sich abhebender Sonderwille zum Ausdruck kommt." Diese Umschreibung scheint auf den ersten

Hafter, Die Delicis- und Straffähigkeit der Personenverbände. 599 Blick eine Tautologie zu enthalten: willensfähig rc. ist derjenige Personenverband, in dessen Handlungen ein Sonderwille zum Ausdruck kommt; darüber erfolgt jedoch bald eine nähere Auf- klärung. H. will zunächst sagen: ein Personenverband kann einen Sonderwillen haben, aber nicht jeder Personenverband in dem beschriebenen weitesten Sinne (s. oben) hat einen solchen Sonder- willen; insbesondere läßt H. die Gemeinschaften zur gesammten Hand nur insoweit als willens- und handlungsfähig gelten, als sie eine derartige Organisation besitzen, daß in den Handlungen der Gesammthand ein von dem Jndividualwillen der einzelnen Mitglieder sich abhebender Sonderwille zum Ausdruck kommt <S. 66, 68). H. nimmt nun an, daß der Verbandswille entweder durch die Fassung eines einstimmigen Beschlusses der Verbandsmitglieder oder durch die Willensentschließung eines Organs hergestellt wird sS. 75 ff. bes. 82) i); die Ausführung kann durch jeden beliebigen Menschen erfolgen, er sei Organ oder nicht. Der Umfang der Willens- und Handlungsfähigkeit eines Verbandes wird nach H. einzig durch ihre natürliche Beschaffenheit, nicht durch die recht- liche Begrenzung des Thätigkeitskreises oder den gesetzlich erlaubten Zweck bestimmt, denn das natürliche Können geht über das Dürfen hinaus (S. 89, 91). Darin liegt nun die Erklärung der Be- deutung des oben mitgetheilten, anscheinend tautologischen Satzes: das thatsächliche Hervortreten eines Sonderwillens soll die Fähig- keit beweisen; diese soll nicht von der Einhaltung rechtlicher Grenzen, also auch nicht von einer rechtlichen Verleihung abhängig ’) In dem Moment: „Willensentschließung eines Organs" begreift H. auch den Fall der Beschlußfassung durch die Mehrheit, wobei er ausdrück- lich seine Fiction ablehnt und annimmt, die verfassungsmäßig beschließen- den Organe schöpfen aus einem in der Verfassung bereit liegenden Willens- vorrath (S. 80, 81). Mit der obigen Fassung stimmt es jedoch nicht überein, daß H. von einem Sonderwillen der „Masse" spricht (S. 100), denn darunter versteht er eine unorganistrte Masse (S. 55), bei der man weder von ein- stimmigem Beschluß noch von einem Organwillen sprechen kann. 40*

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sein; sog. juristische Persönlichkeit oder Rechtsfähigkeit ist begriff- lich nicht nothwendig (S. 60 ff., 65). Wenn aber die Willens- und Handlungsfähigkeit angenom- men wird, so muß auch, sagt H., die Fähigkeit zum delictischen Handeln präsumirt werden (S. 54, 65, 93); diese Präsumption wird nur zerstört, wenn der Verbandswille bestimmte, dem straf- rechtlich erheblichen Wollen und Handeln besondere Eigenthümlich- keiten nicht aufweisen kann, nämlich freie Willensbestimmung und die zur Erkenntniß der Strafbarkeit der That erforderliche Ein- sicht (S. 93). H. behauptet demgemäß auch, daß mit dem Ge- sammtbeschluß sowie mit der Organentschließung ein Sonder- bewußtsein des Verbandes entstehe (S. 95), der verbrecherische Gesammtwille hebe sich wie jeder andere Verbandswille vom ver- brecherischen Jndividualwillen ab, so daß das Recht zwei schuld- haften Willen gegenüberstehe (S. 97). H. erkennt die Unmöglich- keit an, einen allgemein brauchbaren Grundsatz für die Abgrenzung der verschiedenen schuldhaften Willen zu finden und überläßt die Abgrenzung der Beurtheilung des einzelnen Falles; jedoch meint er, daß die individuelle Schuld eines Menschen, der als Ver- bandsorgan oder als Beauftragter eines Verbandes thätig werde, sich dadurch verringere (S. 104, 105). Wie der Umfang der Handlungsfähigkeit eines Verbandes im Allgemeinen durch seine natürliche Fähigkeit zum Handeln bestimmt werde, so finde auch der Kreis der durch die Personenverbände zu begehenden Delicte nur in dieser natürlichen Fähigkeit seine Begrenzung. Dieser scheinbar geschlossene Kreis von Behauptungen, welche H. als bewiesen betrachtet, weist zunächst eine Lücke auf. Der Vers, nimmt schlechtweg an, daß der Verbandswille, welcher durch Beschluß sämmtlicher Mitglieder oder durch Entschließung eines Organs zu Stande kommt, die gleiche Bedeutung hat wie das Wollen einer physischen Einzelperson. Er hätte schon in dieser Hinsicht näher darlegen und beweisen müssen, daß hinter dem einheitlichen Verbandswillen ein auf die concrete Handlung sich

Hafter, Die Delicts- und Straffähigkeit der Personenverbände. 601 beziehendes einheitliches Bewußtsein des Personenverbandes stehe, ein Verbandsbewußtsein, welches etwas Anderes ist als die Summe des Bewußtseins aller Mitglieder des Verbandes oder des Ver- bandsorgans. Negativ wird das allerdings hinsichtlich der un- organisirten Masse hervorgehoben (S. 56, 100), indem gesagt wird, daß hier die Bildung des Gesammtwillens sich nicht bewußt voll- zieht und daß fast allen Einzelnen in der Masse das ungetrübte Bewußtsein der Vereinigung überhaupt und des Zweckes fehlt. Positiv dagegen wird dieses Erforderniß eines einheitlichen Be- wußtseins mit Beziehung auf die Bildung des Verbandswillens nicht betont, insbesondere nicht S. 82, wo die Erfordernisse des körperschaftlichen Wollens eines Verbandsorgans aufgezählt sind. Nur mit Beziehung auf die Entstehung der Organisation ist S. 48, 55 von einem bewußten Zusammenschluß die Rede. Das einheitliche Bewußtsein als Grundlage des Wollens würde voraussetzen, daß alle bei der Beschlußfassung betheiligten Mitglieder den Antrag, über welchen abgestimmt wird, im gleichen Sinne auffassen und aus gleichen oder im Wesentlichen überein- stimmenden Gründen genehmigen. Je größer aber die Ver- sammlung ist, desto geringer wird die Wahrscheinlichkeit für diese Uebereinstimmung der Gedanken. Sogar in einem ganz kleinen Kreis von drei oder fünf Personen kann es Vorkommen, daß nachträglich eine Meinungsverschiedenheit über die Bedeutung des Beschlusses sich herausstellt, indem Jeder sich etwas Anderes dabei gedacht hat. Wie viel mehr ist ein solches Auseinandergehen der Vorstellungen der einzelnen Verbandsmitglieder möglich, wenn zwanzig, dreißig oder mehr Personen an der Beschlußfassung Theil nehmen. Hierbei ist noch besonders die im modernen Verkehrsleben unvermeidliche Ungleichartigkeit der in einem Personenverband ver- einigten Elemente zu betonen. In den einfacheren Verhältnissen des Mittelalters war die Gleichartigkeit der Lebensanschauung aller einem Verband angehörigen Mitglieder viel mehr gesichert als heute; handelte es sich doch meistens um den Zusammenschluß

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von Angehörigen des nämlichen Berufs aus einem örtlich be- schränkten Kreise; sogar die den verschiedensten Berufen an- gehörigen Bürger einer Stadt hatten im Mittelalter mehr Ge- meinsamkeit in der Lebensanschauung, als heute die Mitglieder eines Personenverbandes in einer größeren Stadt, in der sich Leute aus verschiedenen Gegenden des Reichs niedergelassen haben. Trotzdem kann man auch für das Mittelalter nicht mehr als ein allgemeines, kein concretes Verbandsbewußtsein annehmen, sondern man kann höchstens der äußeren Erscheinung nach von einem Wollen des Verbandes sprechen, weil auf die subjective Seite der Handlung im mittelalterlichen Recht kein so großes Gewicht gelegt wurde. Mehr wie der äußere Schein eines Willensactes, hervorgerufen durch die in die Augen fallende Ein- heit der Handlung, läßt sich bei Beschlüssen eines Personen- verbandes nicht feststellen; es ist nur Schein, weil hinter dem als Willenserklärung auftretenden Beschluß kein einheitliches, das concrete Geschäft ergreifendes Verbandsbewußtsein stehen kann, denn der Verband ist kein einheitlich geistiges Wesen; was man Verbandswille nennt, hat daher nie die gleiche Bedeutung wie das Wollen einer physischen Person; nur die Fiction vermag die Gleichheit für das Recht herzustellen; für die psychologische Betrachtung kann natürlich eine Fiction den Unterschied nicht ausgleichen. Es wäre nicht nur äußerst schwierig, einen auf ein- heitlicher Vorstellung über den Willensinhalt beruhenden Verbands- willen für concrete Fälle nachzuweisen; es ist dies aus dem an- geführten Grund schlechterdings unmöglich. Damit ist auch der zweite Fall der Entstehung sog. Verbands- willens erledigt. Er soll nur deshalb näher betrachtet werden, weil er noch deutlicher den tiefen Unterschied zwischen dem Willen einer physischen Person und dem sog. Verbandswillen erkennen läßt. Wenn der Verbandswille durch den Willen eines Verbands- organs — sei es eines Collegiums oder einer einzelnen Person — hergestellt wird, so müßte ihm ein einheitliches Verbandsbewußt-

Hafter, Die Delikts- und Straffähigkeit der Personenverbände. 603 sein in Beziehung auf den concreten Willensinhalt entsprechen, damit er einen Verbandswillen darstellen könnte, der rechtlich mit dem Willen einer Einzelperson gleichbedeutend wäre. Ein solches einheitliches Verbandsbewußtsein kann nicht durch Statut oder Verfassung oder durch die Wahl einer Person als Vorstands- mitglied ersetzt werden, denn hierbei handelt es sich um Er- klärungen allgemeinen Inhalts, ohne jede Beziehung auf concrete Geschäfte und Handlungen, über welche das Organ später einmal zu entscheiden hat. Von den meisten Willensentschließungen des Organs haben die Verbandsmitglieder keine Ahnung. Das tritt nur besonders deutlich, aber nicht ausschließlich in solchen Fällen hervor, in welchen der Personenverband eine sehr große Zahl von Einzelpersonen umfaßt, wie der Staat, der Deutsche Flotten- verein, der Kolonialverein, der Deutsche und Oesterreichische Alpen- verein u. s. w.'). Die Vorstellungen und das Bewußtsein der als Organ fungirenden Person können nicht ohne Fiction einem Wesen zugeschrieben werden, das überhaupt keine Vorstellungs- fähigkeit hat, weil es kein Organismus ist. Selbst das Bewußt- sein der einzelnen Verbandsmitglieder kann diese Lücke nicht aus- füllen. Ist z. B. das Organ ein weitschauender Kaufmann, der vermöge seiner persönlichen Fähigkeiten und Kenntnisse für seine Gesellschaft ein gewinnreiches Unternehmen durchführt, so ist es unmöglich, hinter den auf der Thatkraft und Einsicht des Einzelnen beruhenden Willensentschließungen, die als Verbandswillen auf- gefaßt werden sollen, sich eine Verbandsintelligenz und ein im Verband vorhandenes, auf dieses Unternehmen sich beziehendes Bewußtsein vorzustellen, wenn die Intelligenz aller Verbands- mitglieder zusammengenommen nicht ausreichen würde, um den Entschluß zu fassen und glücklich auszusühren, den der Einzelne gefaßt und ausgeführt hat. Noch weniger kann das Verbands- ') Bei solchen Verbänden kommt die Möglichkeit eines einstimmigen Beschlusses sämmtlicher Mitglieder kaum in Betracht, deshalb werden diese Fälle erst hier erwähnt.

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bewußtsein angenommen werden, wenn der Verband sein Organ bestellt hat, um im Wettbewerb mit ähnlichen Verbänden oder mit Einzelpersonen ehrliche Geschäfte abzuschließen, das Organ aber seine Stellung benützt, um sich auf Schwindelgeschäfte ein- zulassen, wucherische oder betrügerische Handlungen vorzunehmen. Statut und Verfassung ermöglichen es hier nicht, den Willen des Organs als Verbandswillen, die Vorstellungen und das Be- wußtsein des Organs als Verbandsvorstellungen u. s. w. auf- zufassen. Selbst die Fiction versagt hier. Man kann endlich auch nicht sagen, das Bewußtsein des Organs stelle das Bewußt- sein des Verbandes dar, weil dieser kein mit Vernunft begabtes organisches Wesen ist (s. oben). Die Generalversammlungen zeigen gar oft, daß die Verbandsmitglieder gar nicht mit den Handlungen seiner Organe einverstanden sind; ändert eine solche Erklärung an der rechtlichen Wirkung der mißbilligten Handlungen des Organs nichts, so hindert es doch die Auffassung, der Wille des Organs sei thatsächlich der reale Wille des Verbandes. Die Feststellung, daß der Verband kein mit Vernunft begabter Organismus ist, läßt von vornherein eine Erörterung über die Willensfreiheit des Verbandes und über die zur Erkenntniß der Strafbarkeit erforderliche Einsicht des Verbandes als widersinnig erscheinen. Da aber H. die Möglichkeit eines schuldhaften Ver- bandswillens behauptet, so soll trotzdem diese Behauptung noch näher betrachtet werden. Wenn die Verbandsmitglieder eine Handlung beschließen, welche unter das Strafgesetz fällt, und wenn in der Person jedes einzelnen Mitgliedes jene beiden sub- jectiven Voraussetzungen der Zurechnung erfüllt sind, so ist damit noch nichts für die angebliche Willensfreiheit und Einsicht des Verbandes bewiesen, denn das Verbandsganze soll ja etwas Anderes sein als die Summe seiner Mitglieder. Der Verband muß immer, wenn seine Mitglieder wollen; selbst wenn der Ver- band ein geistiges Wesen, ähnlich der physischen Person, hätte, könnte er nie Willensfreiheit besitzen. Die einzelnen Mitglieder

Hafter, Die Delicts- und Straffähigkeit der Personenverbände. 605 überlegen; der Verband als Ganzes hat nicht die Fähigkeit, zu überlegen. Die Berathung der Mitglieder stellt nicht die Ueber- legung des Verbandes dar, sondern enthält nur einzelne Aeuße- rungen der Ueberlegung der Mitglieder; diese in der Berathung gemachten Aeußerungen bilden in ihrer Gesammtheit noch nicht einmal die Summe aller Ueberlegungsthätigkeit der Mitglieder, geschweige denn einen besonderen als Verbandsüberlegung zu be- trachtenden Vorgang. Wenn aber das Organ die Willensent- schließung faßt, so beruht der sog. Verbandswille wieder nicht auf einer freien Entschließung des Verbandes, sondern der Ver- band muß, weil das Organ will. Die Willensfreiheit des Organs oder des einzelnen Organmitgliedes kann die Willensfreiheit des Verbandes schon deshalb nicht Herstellen, weil das Organ nur ein Theil des Ganzen ist, und der Theil nie gleich dem Ganzen ist. Wollte man aber den Theil für das Ganze gelten lassen, was eine unzulässige Fiction wäre, so könnte eine Scheidung der Schuld des Theils und des Ganzen nicht mehr vorgenommen werden; die Schuld des Theils müßte dann, weil er das Ganze darstellt, in derjenigen des Ganzen aufgehen. Praktisch betrachtet, dürfte man die zurechnungsfähige physische Person nicht neben dem Verband bestrafen. Die gegentheilige Ansicht von H. ist mit den hier gezogenen logischen Folgerungen unvereinbar. Ebenso kann die Einsicht des Organs oder der sämmtlichen Organmitglieder nie die Einsicht des Verbandes sein. Die Einsicht des Verbandes könnte nur unter Nichtberücksichtigung seines Wesens als ein Nieder- schlag der Einsicht aller Verbandsmitglieder gedacht werden; wenn ein solcher Niederschlag denkbar wäre, so wäre er doch nicht im Verbandsorgan concentrirt. Das Organ kann geistig viel höher stehen als die Gesammtheit der Verbandsmitglieder, kann aber auch von diesen geistig überragt werden. Es ist ferner denkbar, daß das Organ sich in einem Thatsachenirrthum befindet, welcher die Schuld ausschließt, während die übrigen Mitglieder die er- heblichen Thatsachen kannten; dann müßte vom Standpunkte H.'s

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aus nicht nur das Organ, sondern auch der Verband freigesprochen werden (S. 126), weil keine strafbare Willensäußerung des Ver- bandes vorliegt, und doch könnte man eben von diesem Stand- punkte aus urtheilen: der Verband hat gewollt, weil das Organ gewollt hat; der Wille des Verbandes aber war schuldhaft, weil innerhalb des Verbandes die Kenntniß der erheblichen Thatsachen vorhanden war. Ganz unverständlich bleibt, wie die Schuld der als Organ handelnden physischen Person dadurch gemildert werden soll, daß die Person als Organ handelt (S. 105). Man sollte viel eher meinen, die physische Person lade eine schwerere Schuld auf sich, weil sie die strafbare Handlung nicht nur für sich, sondern zu- gleich als Theil des Verbandes begeht und nach Ansicht H.'s den Verband mitbelastet. Jede strafbare Handlung, sowie die Verhängung jeder Strafe ist ein Uebel für den Staat; derjenige, der die Verhängung von zwei Strafen verursacht, hat also in dieser Hinsicht zwei Uebel verursacht und kann deshalb nicht milder beurtheilt werden, wie wenn er nur die Verhängung einer Strafe verursacht hätte. Er ist nicht einmal wie der Anstifter zu behandeln, denn der Angestiftete verursacht selbst seine Be- strafung dadurch, daß er die Handlung begeht, zu welcher er an- gestiftet wurde. Der Verband aber verursacht nicht den Erfolg, den das Organ verursacht. Damit stoßen wir auf ein neues Problem, welches H. nicht erörtert hat. Er bemerkt, das Organ und der Verband seien nicht Mitthäter hinsichtlich der Handlung, für welche beide verantwortlich gemacht werden. Daraus entsteht die Frage: Kann der nämliche Erfolg durch zwei Subjecte der- art schuldhaft verursacht werden, daß die Handlung des einen Subjects dem anderen zugerechnet wird? Wenn nur physische Personen handeln, ist derartiges unmöglich; bei der Nebenthäter- schaft wird nicht, was der Eine thut, dem Andern zugerechnet. Hier dagegen soll dasjenige, was durch das Organ verursacht wird, zugleich — ohne Fiction — durch den Verband verursacht

Hafter, Die Delicts- und Straffähigkeit der Personenverbände. 607 sein, als dessen Theil das Organ handelt. Der herkömmlichen Betrachtungsweise wird eine solche Behandlung der Verursachung unverständlich bleiben. Denn es liegt nur eine Verursachung vor, welche dem Organ zur Last fällt; diese nämliche Verursachung kann nicht dem Verband zugerechnet werden, dessen Verantwort- lichkeit ausschließlich auf die Thätigkeit des Organs gestützt wird. Es darf nach alledem als überflüssig betrachtet werden, aus die sonstigen Erörterungen des Vers, über das Verhältniß der Schuld des Organs zur angeblichen Schuld des Verbandes ein- zugehen. Bei Ausstellung eines Systems der Verbandsstrafen betont er (S. 140 ff.), daß die Vermögensstrafen die Hauptrolle spielen müssen, daß aber das Strafübel nicht auf die Verbands- mitglieder zurückfallen dürfe, weshalb auch für mittelbare Folgen eine Ausgleichung gesucht werden soll (S. 131 ff.). Ueber den Strafzweck gegenüber dem Verband spricht sich H. (S. 127) nicht sehr klar aus; überhaupt bleibt zweifelhaft, wer denn die Strafe empfinden soll, wenn sie die Mitglieder nicht treffen darf, und wie sie irgend eine Wirkung äußern soll, wenn sie von Niemand, außer vom Staat selbst, als Uebel empfunden wird. So wenig die Ergebnisse der Schrift Billigung finden werden, so sehr ist doch das Verdienst des Vers, anzuerkennen, daß er die schwierige Materie von criminalistischen Gesichtspunkten aus eingehend untersucht hat. H.'s Darstellung leistet, wie jeder Jrrthum, einen Beitrag zur Erkenntniß der Wahrheit. Seine Arbeit entbehrt daher nicht des wissenschaftlichen Werthes und nicht der Anziehungskraft.

Kleinfeller.

Internationales Recht

Niemeyer, Th., Das internationale Privatrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs Franz Kahn

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Y. Internationales Recht. 1. Niemeyer, Th-, Das internationale Privatrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs (das Recht des Bürgerlichen Gesetzbuchs in Einzeldarstel- lungen XI). Berlin, Guttentag, 1901. VI u. 222 S. Das Niemeyer'sche Buch wird aller Voraussicht nach sich zum „stuuäurä work“ unseres positiven, internationalen Privatrechts auswachsen. Es ist hervorgegangen aus dem 1896 in der Guttentag'schen Sammlung erschienenen vortrefflichen Vor- trag über das internationale Privatrecht im Entwurf des Bürger- lichen Gesetzbuchs. Mit gerechter Genugthuung kann N. erklären, daß er keine Veranlassung gefunden hat, die Grundgedanken jenes Vor- trags zu berichtigen. Auch heute möchten wir, dem Vers, beitretend, die — nach den bisherigen Erfahrungen glücklicher Weise be- gründete x) — Hoffnung aussprechen, daß die deutsche Praxis den festen Spuren N.'s folgen möge, unbeirrt von den verwirrenden Bildern der neuesten Literatur, wie sie durch die verunglückte Fassung der deutschen Collisionsgesetze nothwendig hervorgerufen werden mußten. Wem es mit Reumanns gelingt, in dieser lücken- 0 Vgl. z. B. die Entscheidungen des Kammergerichts vom 2. Februar und 28. Mai 1901, des OLG Dresden vom 10. Mai 1902, des OLG Frank- furt vom 7. August 1901 in Rechtspr. der OLG Bd. II S. 165, Bd. III S. 85, 88, Bd. V S. 97 ff. und Zeitschr. f. intern. Privatrecht Bd. XI S. 95, Bd. XII S. 466 ff., 609 ff. Bedenklich: Erlaß des Bad. Justizmin. vom 30. September 1902, Bad. Rechtspr. 1903 S. 37. ") „Prinzipielle Gesichtspunkte für das Verständniß der privatintern.

Niemeyer, Das internationale Privatrecht des BGB. 609 haften und buntscheckigen Codisicirung des internationalen Privat- rechts ein „kunstvolles harmonisches Ganzes" zu erblicken und dabei „des Märchens von dem häßlichen jungen Entlein" zu gedenken, „das so lange überall gescholten und mißachtet wurde, bis es eines Tages erkannt wurde als das, was es war: als ein stolzer, schöner Schwan" — den beneiden wir in der That um seine dichterische Phantasie. N. betrachtet umgekehrt die Arbeit des Bundesrathes (dem wir die jetzige Fassung der Art. 7—31 EG verdanken) als „ein aus Compromissen hervorgegangenes und schlechthin mangel- haftes Stückwerk, hinter dessen fragwürdiger Gestalt man ver- geblich einen tiefen Sinn und versteckte gesetzgeberische Weis- heit sucht". Die Sachlage erschien ihm indessen so bedenklich und für die gesunde Entwicklung unserer Rechtspflege gefährlich, daß er es für nöthig fand, „dem Spuk mit genauer, wenn man will mit pedantischer Beleuchtung entgegenzutreten" und in ausführ- lichster Weise die allgemeinen Grundlagen der Auslegung und Anwendung des neuen Rechtes zu erörtern — ein Verfahren, für das wir ihm besonderen Dank wissen. Leider ist jedoch fest- zustellen, daß nach wie vor alle möglichen und unmöglichen Theo- rien ungebannt auf dem von dem Gesetzgeber freigelassenen Felde sich herumtummeln und einen schlimmen privatinternationalen Hexensabbath aufführen. Es scheint mir deshalb angezeigt, an diesem Orte gerade jenen wichtigen Grundfragen nochmals ge- nauer nachzugehen. N. unterscheidet „einseitige Collisionsnormen", die sich darauf beschränken, lediglich den Anwendungsbereich der inländischen Rechtssätze zu regeln, und „vollkommene Collisionsnormen", die auch das ausländische Recht bezeichnen, das auf die übrigen Thatbestände Anwendung finden soll. Eine Mittelstellung nehmen

Vorschriften des Einf.-Ges. z. BGB. Eine Erwiderung auf Niemeyer's intern. Privatrecht." Gruchot's Beitr. Bd. XLVI S. 67 ff., 98.

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Internationales Recht.

die „unvollständig zweiseitigen Collisionsnormen" ein, „deren Eigenthümlichkeit darin besteht, daß sie neben der Bestim- mung des Anwendungsbereiches der einheimischen Rechtssätze für einen Theil derjenigen Thatbestände, auf welche das einheimische Recht nicht Anwendung finden soll, das anzuwendende auswärtige Recht bezeichnen, für einen anderen Theil jener Thatbestände aber die Antwort schuldig bleiben". N. untersucht nunmehr in eingehender Weise, welchen Sinn und welche Tragweite die vom Bundesrathe beliebte Ersetzung der bisher allgemein üblichen und auch in den früheren Entwürfen des Bürgerlichen Gesetz- buchs enthaltenen vollkommenen Collisionsnormen durch die einseitigen der Art. 14, 18, 19, 20, 22 und die unvoll- ständig zweiseitigen der Art. 13 Abs. 1, 15, 24 Abs. 1, 25 Satz 1 gehabt hat bezw. gehabt haben kann, und er kommt zu einem völlig negativen Ergebniß. Es steht fest, daß bei der Codificirung des internationalen Privatrechts von maßgebender Stelle Gründe der Diplomatie ein- geschoben worden sind, und die Annahme liegt nahe, daß sie es waren, welche zu der endgültigen Umgestaltung des Entwurfs geführt haben. Allein sie sind nach R. in keiner Weise aus- reichend, das Verfahren des Bundesrathes zu erklären, weder aus dem Gesichtspunkte der „Connivenz" (der Absicht, ausländischen Staatsinteressen nicht zu nahe zu treten), noch aus demjenigen einer „Politik des wirksamen Druckes" (der Absicht, das Interesse des Auslandes für den Abschluß von Staatsverträgen zu schärfen). N. weist sodann in längerer Darlegung die Annahme zurück, daß die Doctrin der sog. „Zuständigkeitserörterung" den Be- schlüssen des Bundesrathes zu Grunde gelegen habe. Da Neu- mann, der Vater jener Doctrin, durch diese Ausführungen nicht überzeugt worden ist, ihr vielmehr durch die unverdiente Aufnahme in seine allgemein geschätzte Handausgabe des Bürger- lichen Gesetzbuchs (3. Auflage, 1903, Bd. III S. 6 ff.) die wei- teste Verbreitung gegeben hat, so kann ich nicht umhin, zur Er-

Niemeyer, Das internationale Privatrecht des BGB. 611 gänzung der N.'schen Ausführungen nochmals mit einigen Worten auf jene labyrinthische Phantasmagorie des irregeleiteten Scharf- sinnes zurückzukommen. Durch die Aufstellung von Collisionsnormen für gewisse Thatbestände bringt der deutsche Gesetzgeber nach Neumann zum Ausdruck, daß er sich für zuständig erachtet — nicht etwa einfach diese Thatbestände mit seinem (materiellen) Rechte zu ergreifen, son- dern — „die Collisionsnormen für die betreffenden Thatbestände mit verbindlicher Kraft für seine Gerichte zu erlassen". Wenn z. B. Art. 22 Abs. 1 sagt, die Legitimation eines unehelichen Kindes bestimme sich nach den deutschen Gesetzen, falls der Vater zur Zeit der Legitimation die Reichsangehörigkeit besitzt, so bedeutet dieser einfache Satz zweierlei, nämlich: 1. der deutsche Gesetzgeber stellt fest, daß er zuständig ist, erschöpfend zu bestimmen, nach welchem Rechte die Annahme an Kindes Statt sich bestimmt, wenn der An- nehmende zur Zeit der Annahme die Reichsangehörigkeit besitzt; und 2. der deutsche Gesetzgeber bestimmt für diesen Fall die aus- schließliche Berücksichtigung des deutschen Rechts. Daraus folgt sodann weiter, daß, wenn der Annehmende die Reichsangehörig- keit nicht besitzt, der deutsche Gesetzgeber dem ausländischen Hei- mathstaate die Bestimmung des maßgebenden Rechtes überläßt. — Der einfache Wortlaut einer Collisionsnorm der er- wähnten Art ergibt meines Erachtens, daß der deutsche Gesetz- geber an eine solche Verschnörkelung und Verschachtelung niemals gedacht hat. Er stellt nicht die Voraussetzung seiner eigenen Competenz zur Erlassung einer Collisionsnorm fest, sondern ohne Weiteres die Voraussetzungen der Anwendbarkeit seines eigenen materiellen Rechtes. Allein gesetzt, die Neumann'sche allgemeine Auffassung der Collisionsnormen wäre zutreffend, was würde daraus folgen? Doch einfach, daß wir die ausländischen Colli- sionsgesetze in dem gleichen Sinne aufzufaffen hätten. Der zur Erlassung der Collisionsnorm für zuständig erklärte Auslands- gesetzgeber würde mit seiner Collisionsnorm auch zunächst nichts

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Anderes sagen, als daß er diesen oder jenen Gesetzgeber (z. B. denjenigen des Wohnsitzes) zur Erlassung der Collisionsnorm für zuständig erachtet. Wir stehen also, wenn wir den Neumann- schen Gedanken irgend consequent zu Ende denken, in dem be- kannten an anderem Ort hervorgehobenen unlöslichen Cirkel (vgl. Jhering's Jahrb. Bd. XXX S. 23 ff., Bd. XXXVI S. 372 ff.). Nur durch einen Verrath an seinem eigenen Princip kommt Neu- mann aus diesem Cirkel heraus, indem er behauptet, das von der „zuständigen Gesetzgebung" bezeichnete Recht sei direct anzuwenden „ohne Rücksicht darauf, ob dieses Gesetz angewendet sein will oder nicht". Denn es fehlt ja eben, wenn Neumann's Auffassung zutrifft, an einem von der zuständigen Gesetzgebung als anwendbar bezeichneten Rechte, es sei denn, daß die „zu- ständige" Gesetzgebung das eigene Recht für anwendbar erklärt (also mit der deutschen Collisionsnorm übereinstimmt), in welchem Falle der ganze Umweg erst recht sinnlos ist; die zuständige Gesetzgebung (das Heimathrecht) erklärt ihrerseits eine andere (das Domicilrecht) für zuständig, die Collisionsfrage zu lösen, diese andere eventuell wieder die erste (das Heimathrecht) oder eine dritte (die lex loci actus) u. s. f. Wir werden von Pontius zu Pilatus geschickt, von einer Zuständigkeitserklärung zur anderen, „die Leute complimentiren sich gegenseitig hinaus" (vgl. Mitteis, Verhandlungen des 24. deutschen Juristentages Bd. IV S. 97). Mit N. halte ich es daher für ganz und gar ausgeschlossen, daß dieses „künstliche und undurchführbare System" uns die bundesräthlichen Aenderungen irgendwie erklären könne, „ge- schweige, daß es im Gesetz zum Ausdruck gekommen sei". N. wendet sich weiterhin gegen das „Dogma", das Ein- führungsgesetz bestimme grundsätzlich nur den Anwendungs- bereich des deutschen Rechts: „Rein ziffernmäßig stellt sich die Sache so: neben fünf Artikeln mit einseitigen Collisionsnormen (Art. 14, 18, 19, 20, 22) stehen acht Artikel mit vollkommenen und unvollständig zweiseitigen Collisionsnormen. (Art. 7, 11, 17,

Niemeyer, Das internationale Privatrecht des BGB. 613 21, 13, 15, 24, 25). — Daß auch die unvollständig zweiseitigen Collisionsnormen gegen den hier bekämpften Satz sprechen, scheint mehrfach übersehen worden zu sein, ist aber zweifellos. Denn auch sie normiren ja den Anwendungsbereich ausländischen Rechtes". All das ist sicherlich richtig. Gleichwohl geht N. meines Er- achtens zu weit, wenn er schließlich nur gewisse politische Oppor- tunitätsgedanken (die gegen die gesetzliche Festlegung voll- ständiger Collisionsnormen sprechen könnten in Fragen, die mit der Staatsangehörigkeit Zusammenhängen) als „möglich und einigermaßen plausibel" zugeben will, im Uebrigen aber zu der „resignirten Fest- stellung" gelangt, daß in den einseitigen und den unvollständig zweiseitigen Collisionsnormen des Einführungsgesetzes schlechthin „unerklärte Lücken" vorliegen. Unerklärt (bezw. nur durch Kampf und Compromiß widersprechender Meinungen erklärlich) ist und bleibt es allerdings, daß ungeachtet der bundesräthlichen Umgestaltung des Gesetzes die drei vollständigen Collisionsnormen Art. 7,11 und 21 unverändert stehen geblieben sind. Die „gewichtigen Gründe", die Neu mann neuerdings für die Sonderbehandlung dieser drei Normen entdeckt haben will, sind absolut fadenscheinig *). Daneben läßt sich indessen meines Erachtens nicht verkennen, daß der tiefgreifenden Umarbeitung des Gesetzes, welche in den meisten Fällen die vollständigen Collisionsnormen des II. Entwurfs elimi- nirt hat, doch eine bewußte Absicht und bestimmte Auffassung — dahingestellt, ob sie vernünftig oder unvernünftig sei — zu *) S. Neumann in Gruchot a. a. O. S. 81 ff. und Handausg. Vordem, zu Art. 7 ff. I 1 und Bem., I 2 zu Art. 7, zu Art. 11 Bem. 1, zu Art. 21 Bem. 1. — Vgl. dagegen die s. Zt. von Neumann selbst (in seinem zum 24. deutschen Juristentag erstatteten Gutachten, Verhandl. Bd. I S. 174) vermittelte sehr interessante Feststellung: „Die erbetene Auskunft einer der an den Schlußverhandlungen über diesen Theil des Gesetzgebungs- werkes betheiligten Persönlichkeiten läßt die Abweichung" (es handelt sich eben um die Art. 7, 11, 21 und 25) „als eine nicht beabsichtigte, durch den Gang der Verhandlungen und die Art der nach Majoritäten erfolgten Fest- stellung der anzunehmenden Sätze hervorgerufene zufällige Ungleichheit er- scheinen." Krrt. Vierteljahresschr'ist. 3. F. Bd.IX. H. 4.

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Grunde gelegen hat; und diese Auffassung geht offenbar dahin, es sei im Allgemeinen nicht die Sache des Jnlandgesetzgebers, die Herrschaftsgrenzen der ausländischen Rechtsordnungen unter einander festzustellen. Wir wissen, daß der bayrische Ministerialrath Schnell, welcher diese Auffassung zuerst in der Zeitschr. f. intern. Privatrecht Bd. V S. 337 ff. mit Entschiedenheit vertrat, der Gesetzgebungscommission ein sehr umfassendes, in diesem Sinne ausgearbeitetes Gutachten über den Gebhard'schen Ent- wurf eingereicht hat, und es läßt sich feststellen, daß die Abände- rungsvorschläge dieses Gutachtens im Allgemeinen wie im Einzelnen auf die Umgestaltung des Gesetzes von großem Einflüsse gewesen sind *); wir wissen ferner, daß dem Bundesrath eine von ähn- lichen Vorstellungen ausgehende Denkschrift der Hansestädte Vor- lage). Wenn man sich nicht überall strict an die Durchführung jenes Princips gehalten hat — was übrigens nicht einmal die Schnell'sche Denkschrift verlangte, vgl. z. B. die Bemerkung zu 8 8 (jetzt Art. 13) —, so berechtigt uns das nicht, die inneren Gründe der Aenderung auch da zu verkennen, wo die Fassung des Gesetzes ganz oder theilweise mit jenem Gedanken überein- stimmt. Die bundesräthliche Umarbeitung ist widerspruchsvoll und uneinheitlich; die „pathologische Erscheinung" der einseitigen und der unvollständig zweiseitigen Collisionsnormen ist aber weder unerklärt noch unerklärlich. Danach versagt meines Erachtens die „ratio legis“ zur grundsätzlichen Ausfüllung jener Gesetzeslücken aus dem Gesichts- punkte der Analogie und zur Wiederherstellung der (absichtlich aufgegebenen) vollständigen Collisionsnormen, wie sie noch der

i) Die Schnell'sche Denkschrift findet sich nach Mittheilung Neu- mann's (Gruchot a. a. O. S. 80/81) in der Bibliothek des Reichsgerichts. Ich selbst verdanke die Kenntniß derselben der besonderen Freundlichkeit des Herrn Rechtsanwalt Neumann. Vgl. Meili, Das internationale Privatrecht und die Staaten- conferenzen, 1900 S. 17 Anm. 1.

Niemeyer, Das internationale Privatrecht des BGB. 615 zweite Entwurf des Bürgerlichen Gesetzbuchs enthielt. (Dagegen mit besonderer Entschiedenheit Dernburg, Lehrb. d. Bürgerl. Rechts Bd. I tz 35.) Hat der Gesetzgeber ausdrücklich gesagt: auf diese Frage will ich nicht antworten, es ist nicht meine Sache — so können wir die Antwort auch nicht aus seiner ratio entnehmen. Wenn gleichwohl die Praxis in jenen Lückenfällen regelmäßig zu einer „analogen" Entscheidung gelangen wird (vgl. zum principiellen Problem Zitelmann, Lücken im Recht S. 29ff.), so kann sie es nur nach eigenem freien Ermessen, nicht ratione legis, sondern nach eigener ratio, nicht ex lege, sondern nur extra legem. Der Gesetzgeber hat geschwiegen, aber der Richter muß reden. Er kann und darf nicht die Justiz ver- weigern, wenn — wie es ja nach den deutschen Gerichtsstands- vorschriften recht häufig möglich ist — einer jener privat- internationalen Lückenthatbestände vor sein Forum gelangt. Was soll er also thun? Von welcher Theorie er auch ausgehen mag, ob er mit Reumann sich nach dem zur privatinternationalen Regelung „zuständigen" Auslandsrechte umsieht, oder mit Schnell und der — von R. S. 44ff. treffend abgefertigten — Riedner-Keidel'schen Anschauung nach den „möglicher Weise in Betracht kommenden" Auslandsrechten sucht, oder endlich — sei es mit, sei es ohne die schwankende Stütze der bisherigen Rechtsprechung — nach der „örtlichen Beziehung" fragt, „welche sich als die für das Verhältniß wichtigste dar- stellt" (Dernburg): In jedem Falle wird er in erster Reihe auf das Recht desjenigen Auslandstaates kommen, zu welchem die- jenige Anknüpfung gegeben ist, von deren Vorhandensein unsere deutsche Collisionsnorm (vorausgesetzt, daß es nicht eine stricte Anwendungsnorm ist, wie Art. 6 Abs. 3) die Herrschaft der deutschen Rechtsordnung abhängen läßt. Insoweit wird also die analoge Anwendung unserer (unvollständigen) Collisionsnorm auf die Lückenthatbestände ganz unausweichlich sein. Sicher ist weiter (und zwar auch für unsere Gegner), daß, wenn das entsprechend

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qualificirte Auslandrecht die nämliche Collisionsnorm enthält wie unser Einführungsgesetz (also selbst materiell zur Anwendung kom- men „will"), auch der deutsche Richter eben dieses Auslandrecht anwenden wird, ohne sich um andere „möglicher Weise in Betracht kommende" Rechtsordnungen zu kümmern. Kritisch wird die Sache erst dann, wenn das zunächst berufene Auslandrecht seinerseits das maßgebende (materielle) Recht nach anderen Kriterien bestimmt als wir. Mit anderen Worten: Der Kern des Ganzen und der Angelpunkt für die Auffassung und Ergänzung der un- vollständigen Collisionsnormen ist und bleibt die Frage der Rück- und Weiterverweisung. Me die neuen deutschen Theorien sind auch in der That nichts als Variationen dieses Themas. Die Frage der Rück- und Weiterverweisung wird von N. im zweiten Abschnitte des Buches (§ 6 S. 74—86) ex professo, aber rein positivrechtlich erörtert: Es handelt sich um die Aus- legung des Art. 27 EG, durch den, wie N. annimmt, „eine Grundlage gegeben ist, aus welcher sich deutlich und sicher alles Wesentliche ergibt". Auf die unmittelbare Einzelanwendung dieser Gesetzesbestimmung, wie sie von N. S. 75—79 (vgl. auch S. 168 und 196) mit Beispielen belegt wird, kann hier genauer nicht ein- gegangen werden. Bemerkt sei nur, daß auch in den gewöhn- lichsten Schulfällen diese Anwendung keineswegs so einfach liegt, wie es den Anschein hat. Als naheliegendster Fall wird gewöhnlich derjenige des dänischen Rechtes citirt. In Dänemark gilt das Domicilprincip; folglich — so nimmt man allgemein an — ist auf Grund von Art. 27, verbunden mit Art. 7, die Geschäftsfähig- keit eines in Deutschland wohnenden Dänen stets nach deutschem Rechte zu beurtheilen. Allein können wir wirklich mit Sicherheit behaupten, daß in solchem Falle, wie doch gemäß Art. 27 erfordert wird, nach dem Rechte Dänemarks die deutschen Gesetze anzuwenden sind? Wir wissen nur, daß nach dänischem Gesetze die in Dänemark wohnenden Ausländer dem dänischen Rechte unterworfen sind (vgl.

Niemeyer, Das internationale Privatrecht des BGB.

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den Commissionsbericht Renault's zur 3. Haager Staatenconferenz, Actes 1900, S. 169). Daraus folgt noch nicht, daß Dänemark auch auf die im Auslande wohnenden Dänen ausländisches Recht anwende: das Gegentheil ergibt z. B. § 2 der König!. Verord- nung vom 30. März 1827 (mitgetheilt in den Acten der Haager Conferenz, 1893 II S. 49) für die Ehefähigkeit. Aehnlich liegt die Sache, wenn wir entscheiden sollen, ob bei einer ausländischen Erbschaft für die in Deutschland gelegenen Grundstücke eine Rück- verweisung des ausländischen Heimathrechtes anzunehmen ist: Aus dem vielverbreiteten Grundsätze der Unterwerfung inländischer Immobilien unter die inländische lex rei sitae (vgl. Zeitschr. f. intern. Privatrecht Bd. XIII S. 232 ff.) folgt noch nicht eine entsprechende Verweisung für im Ausland (Deutschland) liegende Grundstücke. Man vergleiche z. B. die entgegengesetzten Aus- führungen von Diobouniotis, Zeitschr. f. intern. Privatrecht Bd. XII S. 199 und 200, vom Standpunkte des griechischen Rechts. Besonders complicirt wird endlich die Sache, wenn wir uns fragen, ob nicht etwa auch nach dem (anscheinend auf das deutsche Recht verweisenden) Auslandrechte die Rückverweisung gilt, sei es stillschweigend, sei es ausdrücklich (wie z. B. nach Art. 28 des schweizerischen Gesetzes vom 25. Juni 1891). In dem genannten (schweizerischen) Beispielsfalle entscheidet sich R. (ebenso Niedner zu Art. 27 Bem. 3 II und Reumann, Hand- ausgabe Bem. 3 b zu Art. 27, sowie Meili, Intern. Civil- und Handelsr. Bd. 1 S. 38 ff.) für Anwendung des deutschen Rechts; er ist also der Ansicht, daß die im ausländischen Rechtsgebiet etwa anerkannte Rückverweisung die Handhabung des Art. 27 nicht berühre (obschon doch in solchem Falle das Ausland nicht deut- sches Recht anwendet). Entgegengesetzt hat das preußische Kammer- gericht am 29. December 1902 erkannt (Zeitschr. f. intern. Privat- recht Bd. XIII S. 157). Wichtiger für uns und tiefgreifender als diese Einzelan- wendung des Art. 27 ist jedoch die Frage, wie weit seine An-

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Wendung überhaupt grundsätzlich zu erstrecken ist. N. geht davon aus, daß der Artikel nwntati8 mutanäis" die wortgetreue Wieder- holung des Gebhard'schen Entwurfs § 31 ist (der Versuch Neumann's in Gruchot a. a. O. S- 89ff., die Unrichtigkeit dieser Voraussetzung darzuthun, ist meines Erachtens durchaus mißglückt), und er nimmt danach weiter an, daß die Wieder- aufnahme der Bestimmung in dem nämlichen Sinne geschehen sei, in welchem der Paragraph ausweislich der Gebhard'schen Mo- tive ursprünglich gemeint war, nämlich als eine Ausnahme von dem im Uebrigen acceptirten Princip der Nichtrückverweisung. Insbesondere sei demgemäß die Weiterverweisung e contrario des Art. 27 ausgeschlossen und es verbiete sich jede analoge An- wendung des Artikels auf Materien, welche außerhalb des Personal- statuts liegen, ganz von selbst. Wohl aber sei der Artikel grund- sätzlich auf alle diejenigen Fälle anzuwenden, in welchen man durch Ausdehnung der unvollständigen Collisionsnormen des Ein- führungsgesetzes für Ausländer zur Anwendung ihres Heimath- rechtes gelange, also in allen Fällen des Personalstatus. Die letztere Auffassung entspricht der herrschenden Meinung, vgl. aus der Praxis z. B. LG und OLG Frankfurt, Zeitschr. f. intern. Privatrecht Bd. XII S. 609 ff. und 612, und OLG Dresden, Rechtspr. Bd. V S. 97. Auch hier stimme ich mit N. im Endergebniß überein. Ich kann mich aber nicht davon überzeugen, daß es möglich ist, zu diesem Ergebniß auf dem directen Wege der Gesetzesauslegung (speciell des Art. 27) zu gelangen. Bei der absichtlich lückenhaften Regelung, welche das internationale Privatrecht schließlich im Einführungsgesetz gefunden hat, halte ich es für unzulässig (darin ist meines Erachtens Neu mann Recht zu geben), die grundsätz- liche Auffassung der Gebhard'schen Motive, welche doch im engsten Zusammenhänge mit der damals beabsichtigten erschöpfenden Regelung des internationalen Privatrechtes steht, zur Auslegung des bundesräthlichen Art. 27 heranzuziehen. Wir können nicht

Niemeyer, Das internationale Privatrecht des BGB. 619 mehr behaupten, daß der Gesetzgeber in den von ihm nicht berührten Fällen von dem Principe der Nichtrückverweisung ausgegangen sei, da er jede Regelung des Anwendungskreises der Auslandrechte in jenen Fällen abgelehnt hat. Wir können nicht mehr mit den Gebhard'schen Motiven sagen, der prin- cipielle Standpunkt des deutschen Gesetzgebers sei, daß das fremde Recht zu Grunde gelegt werde „nicht weil und soweit es angewandt sein will, sondern weil und soweit dessen An- wendung dem Geiste des eigenen Rechtes entspricht", wenn eine Aeußerung des eigenen Rechtes über Anwendung der ausländischen Rechtsordnungen, abgesehen von den in Art. 27 benannten Fällen (Art. 11 und 21 — dazu N. S. 84 — kommen hier nicht in Betracht), überhaupt nicht mehr vorliegt, absichtlich vermieden worden ist. Wir können meines Erachtens nicht einmal mehr 6 contrario feststellen, daß die Weiterverweisung von dem Gesetze verworfen sei; denn der Grund, warum Art. 27 ausdrück- lich nur derjenigen Fälle gedenkt, in welchen „nach dem Rechte des fremden Staates die deutschen Gesetze anzuwenden" sind, kann nach dem Geiste der unter Schnell's Einfluß stehenden bundesräthlichen Redaction auch der sein, daß der inländische Gesetzgeber es einfach ablehnt, eine Erklärung abzugeben, wenn nur die Herrschaftsabgrenzung der ausländischen Rechtsordnungen unter einander in Frage steht. Ich bin daher der Meinung, daß aus dem Gesetze selbst eine Entscheidung der Frage, ob der Rückverweisung oder gar der Weiterverweisung in anderen Fällen stattzugeben sei, nicht entnommen werden kann. Wir stehen wiederum vor einem Vacuum, bei dessen Ausfüllung wir uns weder an die Worte, noch an die ratio des Gesetzgebers halten können. Wir müssen die Frage so entscheiden, wie sie ohne das Vorhandensein jeder gesetzlichen Regel zu entscheiden wäre (und vor Geltung des Bürgerlichen Gesetzbuchs zu entscheiden war) d. i. nach allgemeinen vernünftigen Erwägungen (vgl. auch Niedner zu Art. 27

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Anm. 3 I). Daß diese Erwägungen uns stets zur Verwerfung des Verweisungsgedankens führen müssen, habe ich in Uebereinstimmung mit N. anderwärts wiederholt darzuthun ver- sucht (vgl. Jhering's Jahrb. Bd. XXX S. 21 ff., Bd. XXXVI S. 366ff., Bd. XL S. 56ff., Zeitschr. f. intern. Privatrecht Bd. XII S. 209 ff.). Jedes erneute Eingehen auf die Frage könnte zwecklos erscheinen, insbesondere nachdem sowohl der deutsche Juristentag (1898, Verhandl. Bd. IV S. 127) als das In8titut «Io droit; international (Neuchätel 1900, Annuaire Bd. XVIII S. 145 ff.) das Verweisungsprincip auf das Bestimmteste verworfen haben und auch auf den Haager Conferenzen (trotz Art. 1 der Eherechtsconvention) dessen grund- sätzliche Verfehltheit schließlich anerkannt worden ist (vgl. die Citate Zeitschr. f. intern. Privatrecht Bd. XII S. 211). Auch das Reichsgericht, das Anfangs die Rückverweisung gebilligt hat, ist bekanntlich hinterher gründlich von diesem Jrrthum zurück- gekommen (vgl. Entsch. Bd. XXIV S. 326 ff. und Bd. XXXVI S. 205 ff., Zeitschr. f. intern. Privatrecht Bd.V S. 58 ff., Bd.IX S. 116 u. 134ff.). Gegenüber der Autorität Dernburg's jedoch, welcher im Lehrbuche des bürgerlichen Rechtes 8 36 II 2 mit großer Energie für die Verweisung (einschließlich Weiterverweisung) eingetreten ist und die Ergebnisse der gegentheiligen Auffassung als „bizarr" und „praktisch undenkbar" bezeichnet hat, wird es nöthig, in aller Kürze Folgendes zu betonen: Zweck und End- ziel, ja Existenzgrund alles internationalen Privatrechts ist die Gesetzesharmonie. Stehen die Collisionsnormen der verschiedenen Staaten in grundsätzlichem Widerspruch mit einander, so ist dieser Zweck unerreichbar und bizarre Ergebnisse sind die unvermeidliche Folge. Die Verweisungsanhänger begehen immer die Jnconsequenz, daß sie bei Anwendung des inländischen Rechtes einem Gedanken- gange folgen, den sie bei Anwendung des ausländischen Rechtes einfach übersehen. Sie nehmen z. B. an, wenn der ausländische Heimathstaat (dessen Recht wir grundsätzlich für maßgebend halten)

Niemeyer, Das internationale Privatrecht des BGB.

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seinerseits dem Domicilprincip folge, so könne man ihm ver- nünftiger Weise doch nicht entgegen seiner eigenen Absicht die Anwendung seines (materiellen) Rechtes „octroyiren". Sie ver- gessen dabei, daß, wenn z. B. Dänemark dem Domicilprincip huldigt, es nicht darauf ausgeht, die in Deutschland wohnenden Dänen nach deutschem Rechte zu richten, sondern die in Dänemark wohnenden Deutschen dem dänischen Rechte zu unterwerfen (vgl. oben und vgl. ähnlich für das englische Recht die Feststellung Westlake's [Annuaire de l’Institut Bd. XVIII S. 166s) und daß es, international betrachtet, einfach wie Hohn aussieht, wenn wir in der letzteren — positiven — Beziehung das dänische Recht mißachten, in der ersteren — negativen — ihm aber nichts „octroyiren" wollen. Vor Allem aber übersehen die Verweisungs- anhänger, wie gesagt, daß wenn ihre Auffassung vom Stand- punkte des Jnlandrechtes correct ist, sie es auch vom Stand- punkte des Auslandrechtes sein muß, und daß hiernach ihre erste Voraussetzung, das Heimathrecht wende seinerseits Domicilrecht an, überhaupt nicht mehr zutrifft (vgl. thatsächlich die prak- tischen Beispiele Jhering's Jahrb. Bd. XXX S. 14 ff. und 18). Auch wenn man von der Schnell'schen Auffassung aus- geht (und dieselbe in unserem Einführungsgesetz verkörpert finden will), kommt man zu keinem anderen Resultat. Ist es Sache jedes Staates, nur den Anwendungskreis des eigenen Rechtes zu bestimmen, dann cessirt ja erst recht die Voraussetzung der Verweisung auf unser Recht (vgl. thatsächlich die oben citirten Feststellungen für Dänemark und England). Es läge höchstens ein negativer Conflict der örtlichen Gesetzgebungen vor; keine von beiden „will" angewendet werden. Zu dem praktischen Ergebniß der Rückverweisung könnte man dann nur auf Grund eines ganz anderen Gedankens gelangen, nämlich des Wächter- fchen, daß der Richter „im Zweifel" das Recht des eigenen Landes anzuwenden habe (ein Gedanke, welchem in der That Dernburg — § 35 — grundsätzlich sehr nahe steht). Wäre

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diese Jdeenfolge aber richtig, so müßte man unweigerlich auch die Consequenz ziehen, daß unser Richter ebenso in dem Falle das Jnlandrecht (nicht etwa die inländische Collisionsnorm!) an- zuwenden habe, wenn die Collisionsnormen der verschiedenen in Betracht kommenden ausländischen Rechte nicht mit einander harmoniren (im Falle der Weiterverweisung nach der gewöhn- lichen Vorstellung). Wir müßten also z. B. die Volljährigkeit eines in Italien wohnenden Engländers nach deutschem (mate- riellen) Rechte beurtheilen (es liegt ja der nämliche negative Conflict vor, weder das italienische noch das englische Recht „will" angewendet werden), eine Consequenz, die einfach un- möglich ist und die Verkehrtheit des Ausgangspunktes schlagend demonstrirt. Zu einer plausiblen praktischen Consequenz, die von unseren Gegnern auch immer wieder in erster Reihe hervorgehoben wird, führt der Verweisungsgedanke allerdings in einem Falle: dann nämlich, wenn die beiden nächstbetheiligten Auslandrechte (Hei- math und Domicil) in der Anerkennung der nämlichen von unserer inländischen abweichenden Collisionsnorm übereinstimmen (beide das Domizilrecht für maßgebend erklären). In solchem Falle kommt man offenbar dem erwünschten Ziele — der internatio- nalen Gesetzesharmonie — näher, wenn man sich der auslän- dischen Collisionsnorm anschließt, und ein inländisches Interesse, das dagegen spräche, ist nicht ersichtlich. Allein wenn man geneigt ist, solchen Erwägungen nachzugeben, so muß man sich vor Allem klar machen, daß es überhaupt keine, irgend- wie durchführbare allgemeine Anschauung gibt, von welcher man diese Consequenz ableiten kann. Will man sie adoptiren, so ließe sie sich einzig und allein befürworten aus Gründen der Zweckmäßigkeit, alseine „contra rationem iuris“ zuzulassende Ausnahme. Sie äs lege lata zu rechtfertigen, ist daher meines Erachtens unmöglich. Sie ist übrigens auch äs leg« ferenda keineswegs so einleuchtend, wie es beim ersten Anblick

Niemeyer, Das internationale Privatrecht des BGB.

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scheint. Ganz abgesehen davon, daß man dem inländischen Richter mit einer derartig weitgehenden Berücksichtigung und Prüfung ausländischer Collisionsnormen und Staatsverträge eine Zu- muthung stellt, der er kaum wird genügen können und welche die gesammte Anwendung des internationalen Privatrechts auf's Aeußerste zu erschweren und zu complieiren geeignet ist — ganz abgesehen von diesen praktischen Gegengründen, würde auch schon jede allgemeinere Fassung der Ausnahme den erheblichsten Schwierigkeiten unterliegen'). Und wie soll es gar gehalten werden, wenn außer dem Wohnsitz- und Heimathrecht auch noch andere Gesetzgebungen (die lex loci actus, die lex rei sitae k.) in Betracht kommen und eventuell angewandt sein „wollen"? Soll dann nur die Uebereinstimmung aller dieser Gesetzgebungen gelten, oder soll die Uebereinstimmung einiger genügen und even- tuell welcher? Man sieht, auch hier taugt die Vielherrschaft nichts. Wir brauchen eine Collisionsnorm, die uns das maß- gebende Recht bestimmt, und so lange wir nicht eine überstaatliche haben, bleibt nichts übrig, als strict und unbeirrt dem Fingerzeig unserer eigenen innerstaatlichen zu folgen. — Wir müssen es uns an diesem Orte leider versagen, dem N.'schen Buche weiter in die Einzelheiten des deutschen inter- nationalen Privatrechts nachzugehen. Andeutungsweise möchten wir zum Schlüsse mit besonderem Danke nur noch auf ein Capitel Hinweisen: die im Anhänge (§ 16) zum ersten Male versuchte methodische Zusammenstellung und Analyse des privatinternatio-

') Streit hat bei den Verhandlungen des Instituts (Annuaire Bd. XVIII S. 164) in Anlehnung an Bar einen entsprechenden Antrag in folgender Form gestellt: „II est toutefois desirable, taut qu’une entente generale concernant l’application des lois etrangeres n’est pas etablie entre les Etats, que le legislateur interne respecte l’accord entre deux ou plusieurs legislations etrangeres, qui attribuent la decision d’une question ä l’une d’entre elles, pourvu qu’il soit certain, d’apres les vues du legis- lateur interne, qu’une d’entre ces legislations etrangeres est necessairement competente.“

Neumeyer, Karl, Die gemeinrechtliche Entwicklung des internationalen Privat- und Strafrechts bis Bartolus. I Franz Kahn

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nalen Gehaltes der deutschen Staatsverträge. N.'s Er- klärung, daß diesen Staatsverträgen nach dem Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuchs eine größere Aufmerksamkeit gebühre, als ihnen bisher geschenkt wurde, dürfte sich für die Zukunft in einem noch vor Kurzem ungeahnten Umfange bewahrheiten, nämlich mit dem Inkrafttreten (bezw. dem weiteren Fortschritt) der Haager Conventionen über internationales Privatrecht. Man darf heute zuversichtlich annehmen, daß wir nach und nach einem über- staatlichen (europäischen) internationalen Privatrechte entgegengehen, das praktisch und theoretisch eine größere Bedeutung gewinnen wird, als das gesammte daneben weiter bestehende internationale Privatrecht der Einzelstaaten. — Berichtigt seien hier nebenbei einige sinnstörende, im Schluß- verzeichniß des Buches nicht erwähnte Druckfehler: S. 17 Zeile 7 steht „Auslande" statt „Inlande"; S. 22 Zeile 16 steht „An- wendungsbrauch" statt „Anwendungsbereich"; S. 201 Zeile 5 von unten steht „nun" statt „nur"; und bemerkt sei, daß N. die S. 131 und 132 vertretene privatinternationale Auslegung des § 80 BGB neuerdings (Zeitschr. f. intern. Privatrecht Bd. XIII S. 58) modificirt hat. Heidelberg. Franz Kahn. 2. Neumeyer, Karl, Die gemeinrechtliche Entwicklung des internatio- nalen Privat- und Strafrechts bis Bartolus. Erstes Stück: Die Gel- tung der Stammesrechte in Italien. München, Schweitzer, 1901. XI und 313 S. Wiederholt ist die Klage laut geworden, daß der heutigen Behandlung des internationalen Privatrechts die historische Ver- tiefung fehle, und man hat gelegentlich den unbefriedigenden Zu- stand der ganzen Lehre auf diesen Mangel zurückgeführt. (Vgl. z. B. Meili, Ztschr. f. internal. Privatrecht IV 258ff.; derselbe. Das internat. Civil- u. Handelsrecht I 63f.; Anzilotti, La, codificazione del diritto internaz. priv. p. 41 s.). Man mag, mit dem bekannten geistvollen „Unbekannten", Protest erheben

Neumeyer, Gemeinrechtl. Entwicklung d. intern. Privat- u. Strafrechts. 625 (speciell für ein Gebiet, das so mitten im Strome der Neuzeit steht wie das internationale Privatrecht) gegen den übermäßigen Kultus der Rechtsgeschichte, welcher sich in derartigen Aeußerungen kundgibt; der Meinung sein, daß der Fülle des unbearbeiteten Stoffes, welchen die moderne Praxis des internationalen Ver- kehrs liefert, eine für die Entwicklung unserer Disciplin erheblich größere Bedeutung innewohne als allen Schriften der Glossatoren und Postgloffatoren; daß die mannigfachen Verirrungen der privatinternationalen Doctrin weit mehr auf der Mangelhaftigkeit der dogmatischen als der historischen Grundlage beruhen: niemand wird deshalb die Bedeutung und den Werth einer so grund- gelehrten und umsichtigen Forschung, wie sie uns in dem Reu- meyer'schen Buche entgegentritt, verkennen wollen. Zum ersten Male wird hier unternommen, eine Geschichte des internationalen Privatrechts auf breitester Grundlage auszubauen, „den ganzen Gang der Entwicklung in allen ihren wichtigen Aeußerungen zu verfolgen, diese Ergebnisse aus ihrer Vereinsamung zu befreien, sie mit den allgemeinen Lehren von Recht und Staat und mit dem praktischen Rechtsleben derselben Zeit in Verbindung zu bringen." N. bewältigt diese schwere Aufgabe zunächst für die erste Ausbildung unserer Lehren, den dunkelsten Zeitabschnitt von allen, denjenigen vor Bartolus. Die Untersuchung wird geführt mit einer staunenswerthen Beherrschung des einschlägigen Mate- rials, gegründet auf umfangreiche Durchforschungen der inländischen und ausländischen Archive und Bibliotheken, ein mühseliges Auf- steigen zu den ersten Quellen und Urkunden. Der vorliegende Band beschäftigt sich mit der Geltung der Stammesrechte in Italien und ihrem Zusammenhänge mit den Anfängen der Statutencollision. Vers, behandelt, nach einer all- gemeiner gehaltenen Einleitung, in den beiden ersten Capiteln die Entwicklung der Landesrechte von Ober- und Mittelitalien, und sodann die Entwicklung der persönlichen Rechte in diesen Gebieten; ein drittes Capitel gibt den Rechtszustand in Unteritalien.

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Als gemeines Landesrecht galt seit der Longobardenherr- schaft in ganz Italien das longobardische Recht. Es war lange Zeit die lex schlechtweg. Seit der fränkischen Eroberung trat ihm zur Seite das Recht der Capitularien, im Laufe des 10. bis 12. Jahrhunderts mit ihm verschmelzend (liber Papien- 8i8), um hinterher mit ihm auf den Geltungsbereich des longo- bardischen Edictes zurückzusinken und seit dem Aufblühen der oberitalischen Gemeinden unter das neue Stadt recht gebeugt zu werden. Als ein viel gewaltigerer Widersacher erstand jedoch diesem Rechte das römische, zunächst nur als örtliches Landes- recht der Gebiete von Rom, Ravenna und Bologna in Ober- italien geltend, in Unteritalien bald zu einer reinlichen Scheidung in Gebiete des römischen und des longobardischen Landesrechts führend, schließlich aber (14. Jahrhundert) in seinem weltrechtlichen Siegeslauf überall als wahre und ächte „lex“ die longobardische „faex“ (das „ius asininum“) verdrängend und vernichtend. Das System der persönlichen Rechte hat sich in seinen Anfängen schon unter der longobardischen Königsherrschaft heraus- gebildet, in den gesonderten Stammesrechten der Longobarden und der Römer. Zu seiner vollen Entwicklung kam es aber in Norditalien erst durch die fränkische Eroberung, als „die frem- den Germanen in Hellen Haufen nach Italien drängten", jeder Stamm sein eigenes Recht mit sich bringend; in Unteritalien mit der Normannenherrschaft. Eine Fülle von „cartae“ belegen die ausgebreitete Geltung des Systems im 11. Jahrhundert; die Literatur der „Lombardisten" wie der „Romanisten" steht unter seinem Zeichen, ebenso die Urkunden der Stadtrechtszeit. N. unter- sucht in einem besonders lehrreichen Paragraphen (S. 111 ff.) Ursprung und Bedeutung der „Rechtsbekenntnisse" in diesen Urkunden. Er weist nach, daß die Herkunftsbezeichnung ursprüng- lich nur zur Feststellung der Identität eingeführt, frühzeitig aber weiterhin dazu verwendet wurde, „das Recht des Ausstellers für den Fall künftiger Streitigkeiten klarzustellen", um endlich aus-

Neumeyer, Gemeinrechtl. Entwicklung d. intern. Privat- u. Strafrechts. 627 schließlich diesem Zwecke zu dienen. So entstand die typische, erstmals schon 882 nachweisbare Formel der prokessiones, die „auf Jahrhunderte hinaus den Urkunden Italiens ihre eigenthüm- liche Färbung gegeben haben". Geltungsgrund des Systems der persönlichen Rechte ist der, nachmals von den deutschen Herrschern sanctionirte Wille der fränkischen Könige, dem gemäß die fränkischen Stämme in Italien unter ihrem ererbten Rechte bleiben sollen; zur Be- gründung und Abgrenzung des Systems wird nach Bedarf auch das römische Recht und — ebenso wie heute im internationalen Privatrecht — die „Natur der Sache" herangezogen. Seine praktische Geltung ist jedoch in den verschiedenen Gebieten nach Umfang und Intensität verschieden entwickelt und schwan- kend, seine Bedeutung jederzeit der Masse des gemeinsamen (longobardischen und römischen) Rechtes gegenüber eine be- schränkte. Es bleibt daher trotz Allem ein Ereigniß zweiten Ranges, als mit dem Vordringen des römischen Rechts im Verein mit dem Stadtrechte die persönlichen Rechte allmälig wieder ganz und gar verdrängt wurden, nachdem das Princip seine eigentliche Existenzberechtigung mit dem Zusammenwachsen der verschiedenen Stämme zu einer einheitlichen italischen Bevölke- rung verloren hatte. Der Gebrauch der Stammesrechte erlischt in den meisten Gebieten schon im Laufe des 11. Jahrhunderts, in einzelnen Landstrichen erhält er sich bis in das 12. und 13., hie und da selbst bis in den Anfang des 15. Jahrhunderts. In Unteritalien findet sich im 15. Jahrhundert aus speciellen Gründen ein absonderliches Wiederaufleben der alten Professionen. Eigenthümliche — aber doch im Princip gleichartige — Ver- hältnisse herrschen in Sicilien, entsprechend der Scheidung der dortigen Bevölkerung in erster Reihe nach Bekenntniß und Glauben (Lateiner, Griechen, Sarazenen, Juden). Ueberaus interessant und wichtig ist es, das Verhältniß dieses Systems der persönlichen Rechte zu den Lehren der

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Statutencollision zu bestimmen. Die Sache liegt keineswegs etwa so — wie man es sich manchmal vorzustellen pflegt —, daß die beiden Principien als verschiedene, sich widersprechende und einander historisch ablösende Antworten auf ein und dieselbe Frage — die privatinternationale — zu betrachten wären. Aller- dings werden, wie schon bemerkt, im Laufe der Entwicklung überall die Stammesrechte von den territorialen Rechtsquellen schließlich verdrängt. Allein bis dahin bestehen persönliche Rechte und Statutencollision neben einander und durchkreuzen einander. Es kommt z. B. sogar vor, daß in der nämlichen Urkunde das Personalrecht des Verkäufers (Testators) als das römische (longo- bardische) „profitirt" wird und gleichzeitig die Rechte des Käufers (Bedachten) an dem Kaufgegenstande der lex rei sitae („iusta consuetudine isius loci“) unterstellt werden. — Kein Zweifel, daß wir aus diesen rechtsgeschichtlichen For- schungen, wie sie hier nur in groben Zügen angedeutet wurden, auch für die allgemeinen dogmatischen Grundlagen des inter- nationalen Privatrechts mancherlei lernen können und werden. N. selbst hat einen Theil dieser Früchte jetzt schon gezogen. Wir verzeichnen dabei mit besonderer Genugthuung die auf das Be- stimmteste ausgesprochene Ueberzeugung, daß das internationale Privatrecht positives Recht ist und „nur aus dem Boden einer bestimmten Rechtsordnung heraus begriffen werden kann". In einigen anderen Punkten kann ich den systematischen Auffassungen N.'s nicht unbedingt beitreten. Nicht durchweg überzeugend er- scheinen mir einstweilen auch die der herrschenden Meinung ent- gegentretenden Grundanschauungen N.'s über das System der persönlichen Rechte, wie sie in dem Einleitungscapitel entwickelt sind. Ich möchte immer noch der Meinung beipflichten, daß zwischen der Geltung der Stammesrechte und dem modernen internationalen Privatrecht eine eigentliche Wesensverwandtschaft nicht besteht; daß wir es bei ersterer mit einer im Kern „inner- staatlichen Angelegenheit" zu thun haben; nicht mit Regeln über

Neumeyer, Gemeinrechtl. Entwicklung d. intern.Privat- u. Strafrechts. 629

den Herrschaftsbereich der eigenen Rechtsordnung und ihre Ab- grenzung gegenüber fremden Rechten, sondern mit der Anerkennung und Adoptirung verschiedener Rechtsordnungen als innerstaatlicher, als für verschiedene Personenkreise geltender. Die letztbezeichnete Auffassung wird ja allerdings manchmal auch für das moderne internationale Privatrecht im Ganzen vertreten (vgl. z. B. Klein in Ztschr. f. internst. Privatrecht XIII364ff.); sie ist aber da sicher- lich verkehrt und führt zu irrigen Ergebnissen, und ihre Verkehrt- heit läßt sich meines Erachtens gerade durch die Gegenüberstellung der stammesrechtlichen Erscheinungen deutlich erkennen. Für unsere (die bisher herrschende) Beurtheilung jener Erscheinungen dürften auch die N.'schen Belege (vgl. S. 170 ff., 305 ff.) sprechen, wo- nach das Ortsrecht stets darüber zu entscheiden hatte, ob und in welcher Form überhaupt das persönliche Recht zur Anwendung berufen war. Nicht befreunden kann ich mich weiterhin mit der neuerdings Boden gewinnenden, auch den Anschauungen N.'s zu Grunde liegen- den allgemeinen Scheidung der privatinternationalen Anknüpfungen in persönliche und räumliche Beziehungen, wobei unter ersteren ausschließlich die Staatsangehörigkeit verstanden wird. Meines Erachtens sind so ziemlich alle privatinternationalen Anknüpfungen sowohl persönlich als räumlich, und man kann höchstens sagen, daß die Collisionsnormen für solche Rechtsverhältnisse, welche dauernde persönliche Beziehungen betreffen, auch solche Anknüp- fungen wählen müssen, welche in einer dauernden Verbindung mit der Persönlichkeit stehen. Warum sollen wir in der Anknüpfung des Wohnsitzes, gegenüber derjenigen der Staatsangehörigkeit, ledig- lich etwas Territoriales (Räumliches) finden? Kann nicht sogar der rechtliche Wohnsitz einer Person in einem Staate begründet sein, ohne daß irgend eine räumliche Beziehung der Person zu dem Territorium mehr besteht, ja ohne daß eine solche vielleicht je bestanden hat (vgl. §§ 9—11 BGB) ? Wird nicht anderer- seits die Staatsangehörigkeit vielfach lediglich auf Verbindungen Krit. Vierleljahresschrist. 3. F. Bd. IX. H. 4. aq

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mit dem Staatsterritorium gegründet (Erwerbung durch Ge- burt im Jnlande — ins 8oli —, Verlust durch Aufenthalt im Auslande)? Werden nicht endlich durch den Wohnsitz in einem Staate („a domiciled Englishman!“), ja selbst durch den bloßen Aufenthalt („subditi temporarii!“) stets auch persönliche Be- ziehungen zur Staatsgewalt begründet? Als privatinternationale Anknüpfungen unterscheiden sich diese verschiedenen Zusammenhänge der Person mit einem bestimmten Rechtsgebiete meines Erachtens lediglich nach Intensität und Dauer, nicht aber in Begriff und Wesen. Das tiefere Erfassen der Phänomene aus der Zeit der Stammesrechte bestätigt, wie mir scheint, nur die Erkenntniß, daß das internationale Privatrecht sich niemals aus den unklar umriffenen Bildern der „Personalität" und „Territorialität" ent- wickeln läßt, und daß man auch nicht annehmen darf (Niemeyer, Das internat. Privatrecht des BGB S. 11), mit dem neuer- dings bei uns durchgedrungenen Staatsangehörigkeitsprincip sei „das uralte Princip der Personalität der Rechte zu neuem Leben erwacht". Heidelberg.

Franz Kahn.

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Seite 1. Ueberstcht der besprochenen Werke. Achilles, A., und Strecker, O., Die Grundbuchordnung nebst den Preußischen Ausführungsbestimmungen mit Commentar und syste- matischer Ueberstcht über das materielle Grundbuchrecht. Berlin, Guttentag, 1901. I. und II. Theil.255 Alexander-Katz, Richard, Rechtsanwaltschaft und Patentanwalt- schaft. Ein Vergleich der Berufsstellung beider. Berlin, Lieb- mann, 1902 71 Allfeld, PH., Commentar zu den Gesetzen vom 19. Juni 1901, betr. das Urheberrecht u. s. w. München, Beck, 1902 . 27 Biermann, Joh., Widerspruch und Vormerkung nach dem deutschen Grundbuchrecht. Jena, Fischer, 1901 271 Bonolis, Guido, Les assurances sur la vie en droit international prive. Traduit et annote par J. Valery et J. Lefort. Paris, Fontemoing, 1902 154 Chatelaine, Emile, De la nature du contrat entre ouvrier et entrepreneur. Paris, Alean, 1902 287 Deutsch, Hermann, Die Vorläufer der heutigen Testamentsvoll- strecker im römischen Recht. Berlin 1899 . 601 Draheim, Otto, Untreue und Unterschlagung. Breslau, Schletter, 1901.102 Entscheidungen des Reichsmilitärgerichts, I., II., III. Bd. Berlin, Vahlen, 1903 429 Fischer-Colbrie, Eduard, Die Anfechtung von Hypotheken durch Nachhypothekare nach österreichischem Recht. Wien, Manz, 1902 330

632 Alphabetische Register. Sette

Gaupp, L., Die Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich. 4. Aufl. Auf Grundlage des am 1. Januar 1900 in Kraft getretenen Rechts neu bearbeitet von Prof. Dr. F. Stein. Tübingen und Leipzig, Mohr, 1900—1902 37 Gengler, Gottfried Heinrich, Ueber die deutschen Städteprivi- legien des XVI., XVII., XVIII. Jahrhunderts. Erlangen und Leipzig, Deichert, 1901.177 Hafter, E., Die Delicts- und Straffähigkeit der Personenverbände. Berlin, Springer 1903 595

Hagena, Der Grenzüberbau nach gemeinem Recht, preußischem Land- recht und Bürgerl. Gesetzbuch. Berlin, Struppe & Winckler, 1902 393 Hamburger, Georg, Die staatsrechtlichen Besonderheiten der Stel- lung des Reichslandes Elsaß-Lothringen im Deutschen Reich. 5. Heft der Abhandlungen aus dem Staats- und Verwaltungs-

recht, herausgegeben von Brie, Breslau 1901.152 Heimberger, Josef, Das landesherrliche Abolitionsrecht. Leipzig, Deichert, 1901.128 Herz, Hugo, Arbeitsscheu und Recht auf Arbeit. Kritische Beiträge zur österreichischen Straf- und Socialgesetzgebung. Leipzig und Wien, Deuticke, 1902 472 Heß, Anton, Das Märchen vom Causalzusammenhang oder im Banne des Zweckes. Eine Kritik des causalen Denkens. Ham- burg, Meißner, 1902 103 His, R., Das Strafrecht der Friesen im Mittelalter. Leipzig, Die- terich, 1901.74 His, R., Die Domänen der römischen Kaiserzeit. Leipzig 1896 . . 171 Hoegel, Hugo, Die Straffälligkeit der Jugendlichen. Leipzig, Vogel, 1902 111 Höpfner, Wilhelm, Einheit und Mehrheit der Verbrechen. Eine strafrechtliche Untersuchung. I. Band. Einleitung — Das Wesen des Verbrechens — Verbrechenseinheit. Berlin, Vahlen, 1901 97 Huber, Alfons, Oesterreichische Reichsgeschichte. Geschichte der Staatsbildung und des öffentlichen Rechts. 2. Aufl. bearbeitet von Dop sch. Prag, Tempsky; Wien, Tempsky; Leipzig, G. Frey- tag, 1901 489

Josef, E., Lehrbuch des Verfahrens der freiwilligen Gerichtsbarkeit im Deutschen Reich und Preußen. Auf Grund der neuesten Rechtsprechung und Rechtslehre bearbeitet. Berlin, Vahlen, 1902 421 Jung, E., Die Bereicherungsansprüche und der Mangel des „recht- lichen Grundes". Ein Beitrag zur Kenntniß des neuen Rechts. Leipzig, Hirschfeld, 1902 . 527

Alphabetische Register.

633 Seite

Katz, Edwin, Die strafrechtlichen Bestimmungen des Handelsgesetz- buchs und das Seehandelsstrafrecht. 2. Aufl. Berlin, Guttentag, 1902 .... . 111 Kisch, Wilhelm, Die Wirkungen der nachträglich eintretenden Un- möglichkeit der Erfüllung bei gegenseitigen Verträgen nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich. Jena, Fischer, 1900 ... 338 Koeppen, Wilhelm, Das negotium mixtum cum donatione nach Pandektenrecht und Reichsgesetzen. Berlin, Struppe & Winckler, 1901 .. . 308 Lotmar, Ph., Der Arbeitsvertrag. Nach dem Privatrecht des Deutschen Reichs. Leipzig, Duncker & Humblot, 1902 . . . 276 Nene8trina, F., L’accessione nel esecuzione. Un contributo alla teoria dei cumulo processuale. Wien, Nanz, 1901 .... 415 Mittels, Ludwig, Zur Geschichte der Erbpacht im Alterthum. (Abh. d. phil.-histor. El. d. kgl. sächs. Ges. d. W. XX, Nr. 4.) Leipzig 1901.-.171 Münchmeyer, C., Gefahren in der Zwangsversteigerung. Prüfung der Hauptgrundsätze des Neichs-Zwangsversteigerungsgesetzes für Juristen, Creditgeber u. s. w. Hannover, Berlin, C. Meyer, 1901 30 Muralt, Joh. v., Die parlamentarische Immunität in Deutschland und der Schweiz mit Berücksichtigung der Entwicklung derselben in England und Frankreich. Zürich, Schultheß & Cie., 1902 . 137 Neumeyer, Karl, Die gemeinrechtliche Entwicklung des internatio- nalen Privat- und Strafrechts bis Bartolus. 1. Stück: Die Geltung der Stammesrechte in Italien. München, Schweitzer, 1901 624 Niemeyer, Th., Das internationale Privatrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs. (Das Recht des Bürgerlichen Gesetzbuchs in Einzel- darstellungen XI.) Berlin, Guttentag, 1901 608 Nikolski, B. W., Die Schenkungen unter Ehegatten nach römischem Recht (russisch). I. Bd. 1. Abth. St. Petersburg 1903 ... 163 Oberneck, H., Das Reichsgrundbuchrecht und die Preußischen Aus- führungs- und Ergänzungsbestimmungen. 2. Aufl. Berlin, Heg- mann, 1900 .. 249 Oertmann, Die Vortheilsausgleichung im römischen und deutschen bürgerlichen Recht. Berlin, Guttentag, 1901.189 Östergren, Zur Geschichte der Gesetzreform des Jahres 1734. Lund 1902 . 520

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Sette

Parisius, Ludolf, Crüger, Das Reichsgesetz betr. die Gesellschaften mit beschränkter Haftung. 3. Aufl. bearbeitet von Hans Crüger. Berlin, Guttentag, 1901 334 Petschek, Georg, Die Zwangsvollstreckung in Forderungen nach österreichischem Recht. I. Theil. Wien, Manz, 1901 .... 536 Pollak, Rudolf, Die Zwangsverwaltung wirtschaftlicher Unter- nehmungen. Wien, Manz, 1903 67 Reinhard, Paul, Das Zwangsversteigerungsgesetz mit dem zu- gehörigen Einführungsgesetz. Leipzig, Roßberg & Berger, 1901. I. Bd., II. Bd.36 Rentner, Adalbert, Die Verfassung der Vereinigten Staaten von Amerika. Uebersetzt und kurz erläutert. Tübingen und Leipzig, Mohr, 1901 . . . .. 480 Rosenfeld, Kurt, Die Schlüsselgewalt der Ehefrau nach dem bis- herigen deutschen Recht und Bürgerlichen Gesetzbuch. (Rechts- und staatswisfenschaftliche Studien X.) Berlin, Ebering, 1900 248 Rümelin, Die Verwendung der Causalbegriffe in Straf- und Civil- recht. (Abdruck aus dem Archiv f. d. eiv. Praxis XI.) Tübingen und Leipzig, Mohr, 1900 .• ... 116 Saleilles, R.., De la declaration de volonte. Contribution ä Tetude de Tacte juridique dans le code civil allemand (art. 116 ä 144). Paris, Pichon, 1901 . 329 Salamonski, Leonhard, Das Vorbehaltsrecht der Ehefrau beim gesetzlichen Güterstande des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Berlin, Struppe & Winckler, 1901.28 Sammlung der landesrechtlichen Civilprozeßnormen (zugleich als Anhang zu Gaupp-Stein's Commentar zur Civilprozeßord- nung). Tübingen und Leipzig, Mohr, 1900—1902 . 37 Sänger, B., Der Verzug beim Kaufe nach heutigem Recht unter Vergleichung des alten Handelsrechts. Berlin, Struppe & Winckler, 1902 391 Schanz, Heinrich, Die vorläufige Vormundschaft nach Reichsrecht und den Landesgesetzen. München, Beck, 1901 . 386 Schatzky, Georg, Die Grundbuchberichtigung zum Zwecke der Jm- mobiliarvollstreckung. Breslau, Marcus, 1902 407 Schmidt, Hans Georg, Die Lehre vom Tprannenmord. Ein Capitel aus der Rechtsphilosophie. Tübingen und Leipzig, Mohr, 1901 498 Seydel, Max v.. Staatsrechtliche und politische Abhandlungen. Neue Folge, nach des Verfassers Tode herausgegeben von K. Krazeisen. Tübingen und Leipzig, Mohr, 1902 .... 147

Alphabetische Register. 635 Seite Sjögren, Die Vorarbeiten zum schwedischen Reichsgesetzbuch 1686 bis 1736 (schwedisch). Upsala 1900-1903 520 Schröder, Richard, Das eheliche Güterrecht nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich in seinen Grundzügen. 3. Aust. Berlin, Guttentag, 1901 242 Schwabe, Max, Die Lehre vom Gerichtsstand. Eine Interpretation des Art. 59 der schweizerischen Bundesverfassung. Basel, Schwabe, 1903 476 Spahn, P., Verwandtschaft und Vormundschaft nach dem Bürger- lichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich. Berlin, Guttentag, 1901 388 Sperl, Hans, Systematischer Grundriß der Rechtsquellen, Literatur und Praxis des österreichischen Civilprozeß- und Exeeutionsrechts. Wien, Manz, 1903 . .. 395 Stölzel, Adolf, Schulung für die civilistische Praxis. I. Theil. 5. Aufl. Berlin, Bahlen, 1902 . 290 Struckmann, I., und Koch, R., Die Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich nebst den auf den Civilprozeß bezüglichen Be- stimmungen des Gerichtsverfassungsgesetzes und den Einführungs- gesetzen. Achte von K. Rasch, P. Koll, G. Struckmann um- gearbeitete Ailflage. Berlin, Guttentag, 1901. Bd. I, II . . 41 Tilsch, E., Der Einfluß der Civilprozeßgesetze auf das materielle Recht und die in vorwiegend materiellrechtlichen Gesetzen ent- haltenen prozessualen Bestimmungen. Wien, Manz, 1901 . . 426 Ullmann, Dominik, Grundriß des Civilprozeßrechts (Grundriß des österreichischen Rechts II, 1). Leipzig, Duncker & Humblot, 1900 403 Veith, Max, Der rechtliche Einfluß der Cantone auf die Bundes- gewalt nach schweizerischem Bundesstaatsrecht. Schaffhausen, Schoch, 1902 141 Weißler, Adolf, Reform der vorbeugenden bürgerlichen Rechts- pflege in Oesterreich. Wien, Manz, 1901.35 Wendt, Unterlassungen und Versäumnisse im bürgerlichen Recht. (Separatabdruck aus dem Archiv f. d. eiv. Praxis 91. u. 92. Bd.) Tübingen und Leipzig, Mohr, 1901 326 Windscheid, Bernhard, Lehrbuch des Pandektenrechts. 8. Aufl., unter vergleichender Darstellung des deutschen bürgerlichen Rechts, bearbeitet von vr. Th. Kipp. I, II, III.224 Wolfs, Theodor, Commentar zur Konkursordnung, mit Einführungs- gesetz, Nebengesetzen und Ergänzungen, in der Fassung des Ge- setzes vom 17. Mai 1898. Berlin, Guttentag, 1900 .... 50

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2. Ueberstcht der Mitarbeiter.

Altvater, Zur Literatur des Civil- prozeßrechts 36. A p p e l i u s, Zur Literatur des Straf- rechts 97, 102, 103. Björling, Zur Literatur der Rechtsgeschichte 520. van Calter, W., Zur Literatur des Staatsrechts 480. Coermann, Zur Literatur des Civilrechts 391, 393. D e nr e l iu s, Zur Literatur des Civil- rechts 330. Dy ross, Zur Literatur des Staats- rechts 498. Engelmann, Zur Literatur des Civilrechts 386, 388. Er man, Zur Literatur der Rechts- geschichte 171. Gerl and, Zur Literatur des Straf- rechts und Civilprozeßrechts 67, 71, 111, 403, 407, 429, 561. Graßmann, Zur Literatur des Staatsrechts 147. Groß, Hans, Zur Literatur des Strafrechts 472. Grützmann, Zur Literatur des Civilrechts 255, 269. Hachenberg, Zur Literatur des Civilrechts 275, 287. Hölder, Zur Literatur des Civil- rechts 224. v. Holländer, Zur Literatur der Rechtsgeschichte 501. Jsay, Zur Literatur des Civilrechts 326, 329.

Kahn, Zur Literatur des inter- nationalen Rechts 608, 624. Kisch, Zur Literatur des Civil- prozeßrechts 50. Kleinfeller, Zur Literatur des Strafrechts und Civilprozeß- rechts 35, 37, 41, 415, 421, 426, 595. Klingmüller. Zur Literatur des Civilrechts 527. Lazarus, Zur Literatur des Civil- rechts 334. Lehmann, Zur Literatur des Civil- rechts 271. Litten, Zur Literatur des Civil- rechts 290. Loewe, Zur Literatur des Straf- rechts 116. Meyer von Schauens ee, Zur Lite- ratur des Staatsrechts 137,141, 476. M o t l o ch, Zur Literatur der Rechts- geschichte 177. Piloty, Zur Literatur des Staats- rechts 128. Puntschart, Zur Literatur des Strafrechts und Staatsrechts 74, 489. Ros in, Zur Literatur der Rechts- geschichte 167. Rümelin, M., Zur Literatur des Civilrechts 189. v. Schrutka, Zur Literatur des Civilprozeßrechts 35.

Alphabetische Register.

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Siber, Zur Literatur des Civil- rechts 308. Silberschmidt, Zur Literatur des Civilrechts und internationalen Rechts 154, 249. Titze, Zur Literatur des Civilrechts 338. Trutter, Zur Literatur des Civil- prozeßrechts 395,'536.

v. Tuhr, Zur Literatur der Rechts- geschichte 163. v. Ullmann, Zur Literatur des Strafrechts 111. van Bleuten, Nekrolog auf v. Maurer 1. Wolfs, Martin, Zur Literatur des Civilrechts 242, 248.

3. Sachregister.

A. Abhandlungen, staatsrechtliche und politische (v. Seydel) 147. Abolitionsrecht 128. Amerika, Verfassung der Vereinigten Staaten von 480. Anfechtung, von Hypotheken 330. Arbeitsscheu 472. Arbeit, Recht auf 472. Arbeitsvertrag 275, 287. B. Bartolus, Die gemeinrechtliche Ent- wicklung des internationalen Privat- und Strafrechts bis 624. Bereicherungsansprüche 527. Berichtigung des Grundbuchs 407. C. Causalzusammenhang 103, 116. Civilprozeß, österreichischer 395, 403. Civilprozeßordnung 37, 41. D. Delictsfähigkeit der Personenver- bände 595. E. Einheit der Verbrechen 97. Elsaß-Lothringen, seine staatsrecht- liche Stellung im Reich 152.

Erfüllung, Unmöglichkeit der — bei gegenseitigen Verträgen 338. Execution, Anschluß zur 415.

Friesen, das Strafrecht der 74. G. Gerichtsbarkeit, freiwillige 421. Gerichtsstand 476. Gesellschaften mit beschränkter Haf- tung 334. Grenzüberbau 393. Grundbuchberichtigung 407. Grundbuchrecht 249, 255, 271. Güterrecht, eheliches 242. I. Immunität, parlamentarische 137. Internationales Privatrecht 608,624. Jugendliche, Straffälligkeit der 111. K. Kantone, Einfluß der schweizerischen — auf die Bundesgewalt 141. Konkursordnung 50. L. Lebensversicherung 154. 42 **

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M. Materielles Recht und Civilprozeß- recht 426. Mehrheit der Verbrechen 97. N. Negotium mixtum 308. O. Oesterreich, österreichische Reichs- . geschichte 489. P. Pandecten 224. Patentanwaltschaft 71. Personenverbände, deren Delicts- nnd Straffähigkeit 595. Praxis, Schulung für die civilistische 290. Privatrecht, internationales 608,624. R. Rechtsanwaltschaft 71. Reichsgeschichte, österreichische 489. Reichswilitärgericht, Entscheidungen des 429, 561. Rechtspflege, vorbeugende in Oester- reich 35. S. Schenkungen unter Ehegatten nach römischem Recht 163. Schlüsselgewalt der Ehefrau 248. Schweden, Reichsgesetzbuch, dessen Geschichte 520. Schweiz, Art. 59 der schweizerischen Bundesverfassung 476. Seehandelsstrafrecht 111. Städteprivilegien 177. Straffähigkeit der Personenverbände 595.

Strafrecht, internationales, dessen Entwicklung bis Bartolus 624. Strafrechtliche Bestimmungen des Handelsgesetzbuchs 111. T. Testamentsvollstrecker im römischen Recht 501. - Tyrannenmord 498. U. Unmöglichkeit der Erfüllung bei gegenseitigen Verträgen 338. Unterlassungen im bürgerlichen Recht 326. Unterschlagung 102. Untreue 102. Urheberrech:, deutsches und inter- nationales 27. V. Versäumnisse im bürgerlichen Recht 326. Versicherungsrecht, internationales 154. Verwandtschaft 388. Verzug beim Kaufe 391. Vormerkung nach dem Grundbuch- recht 21. Vormundschaft, die vorläufige 386, 388. Vortheilsausgleichung 189. Z. Zwangsversteigerung 30, 36. Zwangsverwaltung wirthschaftlicher Unternehmungen 67. Zwangsvollstreckung in Forderungen nach österreichischem Recht 536.

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