Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte / Romanistische Abteilung, Bd. 25 = 38 (1904) [electr. ed.]

Inhalt des XXV. Bandes

Inhalt des XXV. Bandes. Romanistische Abteilung.

Seite Bekker, E. I., Zur Lehre von den Legisaktionen.54 Braßloff, Stephan, Zu den Quellen der byzantinischen Rechts- geschichte .298 Er man, H., Recht und Prätor.316 —, —, Entstammt BGB. § 226 Tribonian oder Celsus? .... 352 Gradenwitz, 0., Theodor Mommsen. 1 Kübler, Bernhard, Kritische Bemerkungen zum Nexum . . . 254 Lenel, 0., Oer Vindex bei der in ins vocatio.. . 232 von Mayr, Robert, Condictio incerti (Schluß).188 Mitteis, Ludwig, Das syrisch-römische Rechtsbuch und Ham- murabi. 284 Mommsen, Theodor, Zur Lehre von den römischen Korpora- tionen .33 —, —, Sanctio pragmatica.51 Aus dem Nachlafi des Verfassers herausgegeben. Wlassak, M., Der Gerichtsmagistrat im gesetzlichen Spruch- verfahren .81 Miszellen: von Bonin, Burkhard, Über eine bisher unbekannte Aus- gabe des Corpus Iuris Civilis und ihr Verhältnis zu Gothofredus.".366 Gerhard, G. A., Scriptura interior und exterior.382 Lenel, Weitere Bruchstücke aus Ulpians Disputationen . . 368 L. M., Neue Urkunden.374 —, —, Die Manumissio vindicta durch den Haussohn . . . 379

1 Vol. 25

Literatur: Seite Ciceros Rede pro Q. Roscio Comoedo, rechtlich beleuchtet und verwertet von H. H. Pflüger.390 Besprochen von E. I. B. Schloßmann, 8., Altrömisches Schuldrecht und Schuld- verfahren .395 Besprochen von 0. Lenel.

"Agaßavxivov, 17., 2v/xßoXi) loxogixrj sie rfv eQfxrjvelav xov •&EO/J.OV xrje xaxxixrje Ojiqojioqioxov xsgovalae täv xms^ovalxuv 406 Besprochen von K, Triantaphyllopoulos. Conrat, Max, Breviarium Alaricianum.410 Besprochen von Hago Krüger. Roby, Henry John, Roman Private Law in the times of Cicero and of the Antonines. Huvelin, P., Les tablettes magiques et le droit romain . 420 Besprochen von Leopold Wenger. Erman, H., D. (44, 2) 21 §4, etudes de droit classique et byzantin. Huvelin, Paul, La notion de r„Iniuria“ dans le trös ancien droit Romain. Audibert, A , L’evolution de la formule des actions familiae erciscundae et communi dividundo.436 Besprochen von B. Kühler. Manigk, A>, Pfandrechtliche Untersuchungen. I. Heft, Zur Geschichte der römischen Hypothek. I. Teil, Die pfand- rechtliche Terminologie und Literatur der Römer . . 449 Besprochen von N. Herzen. Rabel, Emst, Die Haftung des Verkäufers wegen Mangels im Rechte. Erster Teil: Geschichtliche Studien über den Haftungserfolg. Schloßmann, Siegmund, Zur Geschichte des römischen Kaufes 457 Besprochen von H. Erman.

Theodor Mommsen : 1817-1903 Gradenwitz, O.

I. Theodor Mommsen

von O. Gradenwitz in Königsberg. Theodor Mommsen wurde am 30. November 1817 zu Garding in Schleswig als Sohn eines Geistlichen geboren, und die Persönlichkeit des großen Mannes läßt weder den Pfarrerssohn, noch den Mann aus dem meerumschlungenen Schleswig verkennen. In der Art, wie er wissenschaftliche Dinge wichtiger Art nahm, lag ein biblischer Emst, und die kontemplativen Erwägungen, welche er in seiner römi- schen Geschichte an die weltbewegenden Ereignisse knüpft, preisen die Weisheit der Geschichte, die „auch eine Bibel“ ist, und erinnern an des Dichters Worte, nach denen ein Weiser ein Buch, aus dem er vorgelesen, sinken läßt, um darüber zu predigen. Seiner, von jedem nationalen "Vorurteil freien, die Völker und Zeiten ruhig und sicher abwägenden Urteilskraft ist es natürlich, zum Vergleich der Männer, wie der Völker des Altertums, das moderne Leben heranzuziehen; sie mochte sich leichter ausbilden bei einem Manne, der in kleinem, halbfremden Staatswesen erzogen, das Sehnen einer mäch- tigen Zahl seiner Landsleute geteilt hatte, in das große benachbarte und stammverwandte Gemeinwesen aufgenommen zu werden, und der, als dies Sehnen sich erfüllt hatte, mehr als die Stammeseinigung noch die Größe der neuen Heimat als Befreiung empfunden haben mag. Der stürmische Drang zur Einheit des neuen großen Vaterlandes erklärt sich bei ihm hieraus ebenso wie die Freude an dem in einer großen Zeit Erreichten, zugleich mit der Empfindung, daß noch mehr zu erreichen war.

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Seine Erscheinung suchte an durchgeistigtem Leben ihresgleichen; wie sein Genius in Visionen lebte, so erschien er selbst wie eine Vision. Wenn jede große Persönlichkeit auf den denkenden und kennenden Beschauer einen ungewöhnlichen Eindruck macht, so war, um diesen Mann als einzigartigen zu er- kennen, jedermanns Blick hinreichend. Das durchbohrende Auge spiegelte die Vertiefung in die Vergangenheit wieder und gab jeder Empfindung blitzartigen Ausdruck, dem sarka- stischen Erstaunen, wie der frohen Anerkennung und jedem anderen Gefühl, — unvergeßlich wird mir der tieftraurige Blick bleiben, als leidenschaftliche Verkehrtheit ihm einen großen Plan gehemmt hatte, und die strahlende Freude, da es den Anschein gewann, als sollte er einen alten Zwist sachlich ausheilen; die magische Gewalt seines Blickes, wie die aus den Gesichtszügen und dem elastischen Mienenspiel sprechende Energie mag manches beigetragen haben zu den immensen Erfolgen auf dem Gebiete der Organisation. Der mächtig gewölbte, aber eher zierliche Schädel mit dem in ge- schmeidig geschwungenen Linien sich zuspitzenden Kinn ließ neben der Denkkraft die Anmut ahnen, die diesem Manne eigen war, und das klassisch geformte Profil zeigte das Bild unerschütterlicher Energie: ‘gleich dem Stahl hart und gleich dem Stahl geschmeidig’. Bartlos und von wallen- dem, weißen Haar umkränzt, das sich vom Kopfe merk- würdig zart abhob, im schlichten schwarzen Bock schreitend, mochte er für einen Geistlichen genommen werden, — im Rektormantel glich er einer Bürgermeister - Figur früherer Jahrhunderte. Aber der stürmische Gang gemahnte an des Wanderers Sturmlied: ‘Wen du nicht verlässest, Genius’, und wenn er, sichtlich von hochfliegenden Gedanken be- herrscht, schräg voraneilte, stockte, weiter drang, so mochte wohl, wer ihn sah, die Erinnerung an den Seefahrer in sich auftauchen sehen, der auf schwankem Deck seinen Weg sich sucht. Und wenn wir in dem bekannten Wort vivere non est necesse, navigare est necesse, navigare mit operari vertauschen, so finden wir eine seinem Wirken angemessene Devise: Denn ihm ist Arbeit und Leben eins. Nicht davon sprach er im höchsten Alter, daß der Mensch zu leben,

Theodor Mommsen.

sondern daß er zu arbeiten doch einmal aufhören müsse, und ob er noch etwas zu arbeiten anfangen dürfe, das war im Oktober 1903 der bange Zweifel seines Wortes: <Ich bin ja schon von anno 17'. Freundschaft erklärte er in dem Gruß an den Wiener Philologen-Tag als Gemein- schaft der Arbeit, und wenn ihn im letzten Jahrzehnt Pausen der Arbeitskraft heimsuchten, wie der gewöhnliche Mensch sie auf des Lebens Höhe als naturgemäße Unter- brechungen der Tätigkeit ansieht: da und nur da zagte er. Und doch hat er, das ganze Leben arbeitend, niemals sich überarbeitet, und, mit seinen Kräften verschwenderisch wirt- schaftend, gleichwohl mit ihnen hausgehalten, niemals ist ihm ein Werk mißlungen, sodaß ihm zum achtzigsten Ge- burtstage gesagt werden konnte: nec dies sine linea, nec linea sine fructu. Ein Übermaß von Produktionskraft und Produktionsbedürfnis war in dieser Natur, dem die fort- währende und vielseitigste Produktion nur mühsam nachkam. Nur der Körper brauchte, spärliche, Ruhe, nicht der Geist dem kein Schaffen völlig Genüge tat. Wie die Produktions- kraft, so schien auch die Rezeptionskraft keine Grenzen zu haben. Die ungeheure Aufnahme neuer und vielseitiger Kenntnisse vermehrte nur den Bestand und verdrängte nicht das in diesem einzigen Gedächtnis schon Lagernde oder vielmehr sich Bewegende, also, daß der Gedankenasso- ziationen und der jedem anderen unerreichbaren Kombi- nationen stets mehr wurden. Bald ersetzte sich die Kraft nach angestrengtester Arbeit und ein neues Werk reihte sich an das vollendete, wenn es nicht schon neben jenem begonnen war. So ist Mommsens Tätigkeit die höchste Ver- körperung eines schlichten haushaltenden Bürgertums, das nie sich übernimmt und darum bis ans Ende schaffend wirkt, so sind ihm auch in seiner römischen Geschichte die schwan- kenden Gestalten verhaßt und verächtlich, und diejenigen tadelnswert erschienen, die sich vor der Zeit verbrauchen und also sich selbst überleben; denen gehört sein Herz, denen der Tod die Waffe aus der Hand nimmt und denen vielleicht zumeist, deren „glorreicher und doch so durchaus vergeblicher Heldenlaufbahn“ er ein Ziel setzte: „Der Mensch soll kein Ritter sein, und am wenigsten der Staats-

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mann“; so hält er Hannibal hoch, nicht bloß gegenüber Vercingetorix, „der da sich zum Opfer gab, wo doch an ihm allein der Nation mehr gelegen war, als an hundert- tausend gewöhnlichen tapferen Männern“, sondern auch ge- genüber dem Scipio, von dem er urteilt: „"Wie der echte Stolz das Herz beschirmt, so legt es die Hoffart jedem Schlag und jedem Nadelstich bloß und zerfrißt auch den ursprünglichen Hochsinn. Überall aber gehört es zur Eigen- tümlichkeit solcher aus echtem Gold und schimmerndem Flitter seltsam gemischter Naturen, wie Scipio eine war, daß sie des Glückes und des Glanzes der Jugend bedürfen, um ihren Zauber zu üben, und daß, wenn der Zauber zu schwinden anfangt, unter allen am schmerzlichsten der Zauberer selbst erwacht,“ — und den Sertorius, der eben wie der Punier in der Verbannung noch schaffend wirkte, nennt er „einen der größten, wenn nicht den größten Mann, den Born bis dahin hervorgebracht hatte.“ Wenn eines hervorgehoben werden darf, so sei es die Übung, das in der Jugend Begonnene im Alter fortzusetzen oder unter anderen Gesichtspunkten neu zu behandeln. Wie der zweite Teil in des Dichters Tragödie zu dem ersten, verhält sich zu den drei ersten Bänden der römischen Ge- schichte der fünfte, in welchen gar vieles (auch aus dem ungeschriebenen vierten) ‘hineingeheimnist’ wurde. Auf die beiden Magistratsbände des Staatsrechts folgt zugleich mit deren dritter Auflage der dritte Band vom Volk und Senat. An das große Staatsrecht reiht sich der Abriß des Staats- rechts, der Querschnitt neben den Grundriß; endlich das Strafrecht (wenn ich recht berichtet bin, schon vor der römischen Geschichte geplant) beschließt alle diese Arbeiten, sie voraussetzend und krönend. Wenn der Stil des Menschen Eigen ist, so wird kein Zweifel sein, daß Mommsens Stil zu denen gehört, die nie mit einem anderen zusammengehalten werden können, und die ganze Persönlichkeit des Mannes wiedergeben. Naturwahr, kraftvoll und ohne jeden zufälligen Schmuck, ist er gleich- wohl fähig, mit äußerster Geschmeidigkeit und Eleganz jeder weltgeschichtlichen Begebenheit, jeder menschlich erschüttern- den Tragödie ebenso gerecht zu werden, wie dem Kleinen

Theodor Mommsen.

und Kleinsten einen vernichtenden Spott angedeihen zu lassen, ebenso befähigt, Örtlichkeiten und Begebenheiten vor das Auge des Lesers zu zaubern, wie die tiefsten Prob- leme der Geschichte und der Philosophie in durchsichtiger Klarheit darzustellen. Sein Wesen im Gegensatz zu der objektiven Ruhe Rankes wie der dahinbrausenden Leiden- schaft eines Treitschke und der nervenzitternden Kraft eines Bismarck ist die Ruhe in der Leidenschaft selbst. „Seine Leidenschaft war niemals mächtiger als er“, ein Wort, welches Mommsen für Casars Natur hat, gilt ebenmäßig von Mommsens gelehrtem Stil, und die Diktion in den klassischen Werken, bei den furchtbarsten Anklagen und der schärfsten Ironie, wie in der begeisterten Hingebung der welthistorischen Trauer ist in ruhiger Klarheit gebändigte Leidenschaft: „Ich will ruhig gemalt sein auf einem wilden Rosse“, befahl Bonaparte dem Künstler. Wie dieser Intellekt einer durch größte Kompression zur äußersten Expansion befähigten Naturkraft glich, so ist sein Stil natursachlich klar und ohne jedes Beiwerk ins Innerste treffend. Selten begegnen wir, bei so viel Romforschung, latinisierenden, kaum jemals anakoluthischen Sätzen: Die längste Periode, geordnet wie sie ist, läßt nie ein Gefühl der Ermüdung auf- kommen. So groß ist die Anschauungskraft, daß die fern- liegenden Begebnisse, selbst die im Dunkel der Überlieferung nur angedeuteten, zur Applikation auf die Gegenwart von selbst führen: „Die Camarilla wollte eben den Hannibal nicht“. In diesen absichtlich vulgarisierenden Worten liegt die Tragik des Abends eines Helden, des phönizischen Mannes' beschlossen. Und eine besondere Kunst ist es, die ihm eigen, so zu schreiben, daß das Bedeutende sich durch die Stellung selbst hervorhebt. Als schlechter Stilist gilt ihm, wer alles unterstreicht. Er selbst verabscheut den Sperrdruck, selbst bei Literatur-Zitaten. Mit solchen Zitaten ist er überhaupt sparsam; er hält es nicht mit denen, „die über die Meinungen meinen“, und sein Lebens- werk wiederholt die Mahnung des Dichters: „leset nur immer die Alten, die eigentlichen, die Alten; was die Neuen davon sagen, bedeutet nicht viel“. Auf sich selbst gestellt, wie die ganze Persönlichkeit und wie sein bewunderter

0. Gradenwitz, römischer Staat, war auch seine Forschung, und weil sie das war, und weil sein "Werk die Grenze des Erreichbaren wie die Binnengrenzen der einzelnen Disziplinen verschob, darum traute er sich das Recht und also auch die Pflicht zu, über alle weltbewegenden Dinge des heutigen Tages öffentlich zu urteilen. So erwägt er, daß die Tyrannis für Rom viel zu spät kam; über einzelne Taten und Nationen, wie gelegentlich Auslieferung des Vercingetorix, und auch auf Generationen, wie bei Gelegenheit von Catos Tode über das ‘Herrentum’, ergießt sich sein vorwurfsvoll anklagender Tadel: so gewöhnt des Richteramtes, übte er es auch an der Gegenwart. Wenn hier über die Bedeutung und den Gegenstand des Wirkens eines solchen Mannes gesprochen werden soll, so ist es Pflicht, vor allem ihn selbst das Wort nehmen zu lassen. In dem gedruckten Dank aus Anlaß seiner Quin- quagenarien in utroque iure sagt er: „Es ist mir beschieden gewesen, an dem großen Um- schwung, den die Beseitigung zufälliger und zum guten Teil widersinniger, hauptsächlich aus den Fakultätsordnungen der Universitäten hervorgegangener Schranken in der Wissen- schaft herbeigeführt hat, in langer und ernster Arbeit mit- zuwirken. Die Epoche, wo der Geschichtsforscher von der Rechtswissenschaft nichts wissen wollte, und der Rechts- gelehrte die geschichtliche Forschung nur innerhalb seines Zaunes betrieb, wo es dem Philologen als ein Allotrium erschien, die Digesten aufzuschlagen, und der Romanist von der alten Literatur nichts kannte als das Corpus juris, wo zwischen den beiden Hälften des römischen Rechts, dem öffentlichen und dem privaten, die Fakultätslinie durchging, wo der wunderliche Zufall die Numismatik und sogar die Epigraphik zu einer Art von Sonderwissenschaft gemacht hatte und ein Münz- oder Inschriftenzitat außerhalb dieser Kreise eine Merkwürdigkeit war — diese Epoche gehört der Vergangenheit an, und es ist vielleicht mit mein Ver- dienst, aber vor allen Dingen mein Glück gewesen, daß ich bei dieser Befreiung habe mittun können. Was ich, aus- gegangen von ernsten Studien des römischen Privatrechts,

Theodor Mommsen.

dabei meinen älteren philologischen Freunden, vor allem Jahn, Haupt, Welcker, Lachmann1), an innerer Anregung und äußerer Förderung verdanke, wie dann das Land Italien mit dem ewig belebenden Atem seines Bodens und in Italien die Lehre unseres Altmeisters Borghesi, die treue Arbeitsgemeinschaft mit meinen Freunden Henzen und Rossi befreiend und den Blick erweiternd auf mich gewirkt haben, das habe ich lebhaft und dankbar immer empfunden, wo ich in die Lage kam, mir zu vergegen- wärtigen, was ich gefehlt und was ich recht getan, und lebhaft und dankbar vor allem an dem Tage der Quinqua- genarien. Ich bin übrig geblieben, einst der Jüngste jener Kreise, jetzt fast der Letzte. Dieser Letzte dankt den Jüngeren und Jüngsten, daß sie des alten Mannes so, wie geschehen, gedacht haben.“ Wenn hier Mommsen sich bezeichnet als ausgegangen von ernsten Studien des römischen Privatrechts, so gibt schon die Erstlingsschrift de collegiis et sodaliciis Romano- rum die Richtung an, in der sich seine Studien fortan be- wegen sollten. Ist doch das Gebiet der Collegia ein Grenz- gebiet zwischen privatem und öffentlichem Recht, wo die Lex nicht des Volkes, sondern der Korporation nach ihrer Entstehung, ihrem Werte, ihrem Inhalt zu prüfen ist, und die Beziehungen auf das Recht eines Staates, dessen Sou- verän das Volk ist, von der kleineren Gemeinschaft der Collegia aus sich von selbst ergeben, und bietet doch die Lex Lanuvina, welche dem Werke angeschlossen ist, den Ausblick auf die epigraphischen Arbeiten. Soll für alle folgenden Arbeiten eine einige Formel gefunden werden, so mag daran erinnert sein, daß er selbst als die Aufgabe es bezeichnet, widersinnige Grenzlinien zu beseitigen. Diese Grenzlinien sind historisch geworden, und so war er geboren, die Wissenschaft von Rom wieder einzurenken. Die eigentliche Ursache der vom wissenschaft- lichen Standpunkte aus verkehrten Behandlung Roms ist *) ‘dem großen Manne, zu dessen persönlichen Freunden mich haben zählen zu dürfen ich meinem Lebensglück zurechne', beginnt Mommsen eine Polemik gegen diesen ‘größten deutschen Sprachmeister.

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aber das Corpus juris und dessen Rezeption; die Rezeption, indem sie das Studium des römischen Priyatrechts seit Jahr- hunderten praktisch brauchbar, das Corpus juris selbst, in- dem es diese Studien bequem machte. "Wenn das Studium der privatrechtlichen römischen Jurisprudenz im wesentlichen bezeichnet werden kann als das Streben, aus den Pandekten und Nebenwerken die Meinung der klassischen Juristen über das römische Privatrecht zu sichern, so ist im Gegenteil des einen Mannes Ziel, die also nicht zu bewältigenden Teile der römischen „Ordnungen“ zu erfassen und zu konstruieren; diesem Zwecke aber zu dienen, mußte er das Material nicht bloß aus aller Herren Ländern sammeln, sondern vielfach erst dem Erdboden abringen und den einzelnen Stein wie die einzelne Inschrift „Von der Wiege bis zur Bahre“, von der Ausgrabung bis zur Bestimmung des geschichtlichen Wertes ihres Inhaltes, mit seiner Arbeit begleiten. So hatte Boekh ihn in die Akademie aufgenommen mit folgenden Worten: „Ihre Tätigkeit dehnt sich auf die Sprachforschung, auf die Geschichte des römischen Staats und Staatswesens, auf die Rechtswissenschaft zumal das römische Recht aus, um anderes zu übergehen; aber Sie fassen seine Studien ins- gesamt in ihrer Verbindung auf.“ Er selber hat in seiner Antrittsrede, die ja auf das Corpus Inscriptionum sich bezog, vor allem die Sammlung des Materials betont: „Es ist Grundlegung der historischen Wissenschaft, daß die Archive der Vergangenheit ge- ordnet werden. In der Abteilung, die Sie mir und meinen Mitarbeitern übertragen, hoffen wir Ordnung zu stiften und einen guten Katalog herzustellen. Ob jedes Stück, das er aufhebt und auf heben muß, auch wirklich des Aufhebens wert sei, danach fragt der Archivar zunächst nicht. Wenn das weite Feld der lateinischen Inschriften einmal zu über- sehen sein wird, so wird das taube Gestein unschädlich liegen bleiben, der wirklich fruchtbare Boden aber schon von denen, die es angeht, zu Acker- und Saatland an- gebrochen werden.“ Die Energie, mit der er betont, daß jedes Stück der Sammlung einzuverleiben ist, und nicht des Sammlers es ist,

Theodor Mommsen.

zu richten, was Frucht bringen wird, scheint darauf hinzu- deuten, daß die Aufnahme aller Stücke nicht ohne Kampf durchgesetzt worden ist. Und wenn auch die Verarbeitung des Materials das geistig Höherstehende ist, so hat Mommsen doch jene andere Arbeit nicht nur stets zu würdigen gewußt und mit seinen Gehilfen geteilt, sondern auch seine erste und selbstverständliche Ehre darein gesetzt, ein Verlesen zu vermeiden, und den schärfsten Tadel für diejenigen gefun- den, welche schlecht lasen oder gar ihre Vermutungen an- statt des Befundes in den Text setzten. War er Archivar, so war er aber auch des Archivs erster Benutzer, der ein- zige, der alle Schätze des Archivs kannte und würdigte, und wenn er schrieb: „eine andere Inschrift ist mir nicht bekannt“, so war die Sache erledigt. Aber wenn die Verwertung dem Talente des einzelnen anheim gestellt ist, so ist die Sammlung des Materials Sache einer festen Organisation, und es gehört zu den Glücksfällen der Wissenschaft, daß der größte und gelehrteste Gelehrte zugleich ein organi- satorisches Genie war. In diktatorischer Bestimmtheit hat er in seiner Antritts- rede (1858) die Notwendigkeit der Organisation für die von ihm vertretenen Gebiete erklärt: „Man hat es der philologisch-historischen Wissenschaft oft vorgeworfen, daß sie es nicht versteht, sich zu organi- sieren; daß das Abschreiben, Vergleichen, Untersuchen ohne einen Gesamtplan geschieht, und darum vielfach sich verzettelt; daß man nicht gehörig erwägt, wieviel Zeit und Kraft durch eine große, methodisch unternommene Gesamt- arbeit erspart wird und darum nicht bloß die Mittel ver- geudet, sondern auch selbst mit den des Abschlusses fähigen Arbeiten nicht zum Abschließen gelangt. . .. Hie wissen- schaftliche Entwickelung hat unter keinen Fesseln mehr gelitten als unter denen, in die sie sich selber geschlagen hat. . . „Die erste Bedingung organischer Behandlung der römi- schen Dinge war die Verschmelzung von Geschichte und Jurisprudenz, welche sich knüpft an die beiden Namen Niebuhr und Savigny“. Und später (1874) hat er das Bedürfnis der Wissenschaft nach Organisation in weiterem

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Rahmen, in Rücksicht auf die von ihm vertretenen Fächer in Worte gekleidet, welche unbeschadet der inneren Organi- sation, die nur der Berufene für jedes Werk geben kann, die äußeren Faktoren derselben, wie er sie sich dachte, kennzeichnen: „Wenn eine einsichtige Oberleitung der deutschen Uni- versitäten ernstlich diesen Palladien der Nation zu Hilfe kommen will, soweit dies jetzt noch möglich ist, so wird sie, weit entfernt die gelehrten Gesellschaften da wo sie bestehen zu beseitigen, erstreben, Anstalten nach dem Muster wenigstens von Göttingen und Leipzig mit allen größeren Universitäten zu verknüpfen. . . . Abhilfe kann für diese wie der Wurmfraß an der Wissenschaft haftende Kraftverschwendung nur gefunden werden in der Assoziation, denn dies ist ja die Organisation der Arbeit und die Kon- zentrierung der individuellen Kraft. . . .“ „Alle wissenschaftlichen Aufgaben, welche die Kraft des einzelnen Mannes und der lebensfähigen Assoziation über- steigen, vor allem die überall grundlegende Arbeit der Sammlung und Sichtung des wissenschaftlichen Materials muß der Staat auf sich nehmen, wie sich der Reihe nach die Geldmittel und geeigneten Persönlichkeiten und Gelegen- heiten darbieten. Dazu aber bedarf er eines Vermittlers; und das rechte Organ des Staats für diese Vermittlung ist die Akademie.“ Es ist bekannt, daß etwa ein Menschenalter nach diesen Worten und etwa gleichzeitig mit der ersten kriegerischen Gesamtbetätigung Europas eine internationale Kombination verschiedener Akademien wissenschaftliche Monstrewerke zu fundieren begonnen hat, und das, was Mommsen als den Traum seiner Jugend bezeichnet, die Kulturvölker der Gegen- wart an der Wiedererweckung einer vergangenen Kultur gemeinsam arbeiten zu sehen, in Erfüllung geht. Wenn, nach unseres Staatsmannes Worten, alle Ver- fassungen Lücken haben, die durch Kompromisse überwunden werden müssen, nur die englische nicht, die gar nicht ge- schrieben ist, so gilt diese Ausnahme sicherlich ebenso von der ungeschriebenen römischen. Das römische Staatsrecht

Theodor Mommsen.

arbeitet mit den Begriffen von Magistrat und Yolk, zwischen welche beiden sich als Puffer, fähig der Ausdehnung wie der Einengung, der Senat einschiebt. Nicht durch Buch- staben, sondern durch die im Bewußtsein des Volkes ge- heiligte Tradition fortlaufend, fixiert, haben diese Begriffe die Elastizität, allen Anforderungen, welche die Geschichte der Jahrhunderte an den kleinen Stadtstaat wie an das Mittelmeerreich stellt, zu genügen, und die Erfahrung, daß die reale Macht unabhängig von der stabilen Institution sich verschiebt, ist recht eigentlich die konstruktive Lehre des römischen Staatsrechts. Daß der Souverän das Yolk ist, wird von Mommsen öfters hervorgehoben. Trotzdem geht seine Darstellung nicht von diesem aus, sondern von den Beamten. Daß die römische Überlieferung den König vor dem Yolk sein läßt, ist hierfür wohl mehr äußerlicher Grund, der innere dürfte darin gefunden werden, daß die Befug- nisse des einzelnen plastischer und schärfer sich abheben und darstellen lassen, als die der Gesamtheit, und daß auch das Material, das eben nur ein Mommsen beherrschte, für die Magistraturen reichlicher floß, und also deren Erforschung die sicherste Grundlage für das übrige geben konnte. Und in der Entfaltung der Begriffe, welche die Magistratur her- steilen, hat Mommsen eine Klarheit geschaffen, durch welche das römische Staatsrecht dem Privatrecht ebenbürtig wird. Er hat hierfür kaum eine nutzbare Vorarbeit der römischen Juristen gehabt, aber er hat seine Aufgabe gelöst, besser als diese es gekonnt hätten, unter Benutzung der Erfahrung des Menschengeschlechts während zweier Jahrtausende. Da- rum ordnet er sich nicht schlechthin der Überlieferung unter, weder der historischen noch der pragmatischen; die innere Anschauung von den römischen Dingen, das Gesamtbild des römischen Staates, das er in sich trägt, nötigt ihn, dies oder jenes Zeugnis abzustoßen, dem einen vor dem anderen den Vorzug zu geben, zu verbessern und zu ergänzen. Und wie des Dichters Intuition eine geschichtliche Gestalt ihrem innersten Kern nach oft richtiger trifft, als eine einfach registrierende Materialiensammlung, so muß das Bild, das der intuitive Forscher geschaffen, uns dienen, an seinen Winken über die Benutzung der Überlieferung und an seiner

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Art Wertung der Überlieferung, auch die Grundsätze zu erkennen, nach denen die Quellen behandelt sein wollen. Eine Sammlung der von Mommsen abgestoßenen Stücke der Überlieferung müßte die zu befolgenden Grundsätze erkennen lassen. Das Staatsrecht stellt zunächst im wesentlichen das Recht der Republik dar, und wenn ein Staatsrecht entweder historisch oder dogmatisch zu sein pflegt, je nachdem es die Entwickelung wiederspiegelt oder auf einen Zeitpunkt einstellt, so vereinigt das Mommsensche Staatsrecht beides, indem es das gesamte Material der römischen Staatsgeschichte bei den einzelnen Instituten vorführt und es wagt, die ewigen Begriffe in dem Wechsel der historischen Erscheinung fest- zuhalten, ja zu entdecken. Indem die ganze Empirie der Geschichte diesen zusammenfassenden Begriffen unterge- ordnet wird, ergibt sich die Notwendigkeit, den einzelnen Fall, wie er sich in der Geschichte abspielt, dem regel- bildenden Begriffe einzuordnen oder ihn als regellosen, ja regelwidrigen abzustoßen, und im letzteren Fall wiederum zu erwägen, ob da wirklich normwidrig gehandelt wurde, oder eine täuschende Überlieferung zu verwerfen ist. Hier liegt die Kunst, hier aber auch, wie immer mit dieser ver- bunden, das Wagnis, welches durch keinen gelehrten Stab noch Stecken vermindert werden kann. Mommsen hat immer die Intuition des Ganzen, die in jedem Augenblick ihn erleuchtet, (wie Goethe von Napoleon sagte), und die Einzelbelege aus seiner unbegrenzten Kenntnis der Überlieferung nebeneinander: Stimmt die einzelne Nach- richt nicht zum Gesamtbilde, so muß dieses geändert, oder aber aus den anderen einzelnen Nachrichten der abnorme Charakter der reprobierten Notiz erwiesen werden. Und hierbei ist er sich selbst Richtmaß und Wage, denn wie er einmal von einem Grundsatz sagte, „wenn auch nicht Recht, so ist Geschichte mit ihm gemacht worden", so machten die Römer die Geschichte und Mommsen die Wissenschaft daraus. Zugleich aber gibt das Staatsrecht, nicht nur in der Dar- legung der einzelnen Institutionen, sondern auch in der An- lage im großen eine Geschichte des römischen Beamten- wesens: der Prinzipat hat einen Band für sich, die republi-

Theodor Mommsen.

kanischen Beamten einen und ihnen voran steht das allgemeine Amtsrecht: das Amt als einiges gedacht, ist aber das König- tum, und so haben wir nicht dem Worte, aber der Sache nach drei Perioden in der Darstellung vor uns. In der Tat ist die magistratische Kompetenz als solche, wie der erste Band im Haupttitel sie vorführt, wenn auch nicht eine Darstellung der Königsgewalt, so doch durch den Gegensatz wie durch den unausbleiblichen Rückblick eine Beleuchtung auch dieses ursprünglichen Vollamtes und in ungetrübter Klarheit wird die These durchgeführt von dem „auf der Einheit und Voll- ständigkeit des auspicium imperiumque beruhenden König- tum“, wogegen das republikanische Prinzip mit notwendiger Konsequenz die Teilung in die Amtsgebiete domi mili- tiaeque um deswillen schafft, weil die Beschränkungen und Verkümmerungen der Amtsgewalt nur für den Stadtbezirk notwendig und darum nur für diesen eingeführt sind. Diese Beschränkungen bilden die magna charta, das Hausrecht des römischen Volkes, und noch im Strafrecht wird die mit dem Rechtsstaat unvereinbare Regel stigmatisiert, daß, wer jener magna charta zuwider königliche Gelüste hegt, als vogel- freier Hochverräter ipso facto von jedem Bürger gerichtet werden könne. Ihre Einführung bildet darum staatsrechtlich den Einschnitt zwischen Königtum und Republik und unbe- schadet der resignierten Bescheidung: „Spekulationen über die königliche Gewalt, wie sie wirklich gewesen sein mag, sind ziemlich müßig“, führen die Linien der vorhandenen Institutionen zur Konstruktion der auch nicht einmal mehr fossil erhaltenen, aber überall geahnten Urmagistratur, nicht wie sie war, aber wie sie unbeschränkt war. Und die Fabeln selbst werden in den Dienst der Wirklichkeit ge- zwungen. „Nicht zufällig spielt der horatische Provokations- prozeß in Rom, man dachte sich die Provokation vom König einerseits fakultativ, andrerseits als allein domi zulässig.“ Das auspicium, der Übergang vom Friedens- zum Kriegs- zustand, beim Könige das äußere Merkmal für den Beginn der militärischen Ausübung seiner Vollgewalt, wird für den republikanischen Magistrat zur Verwandlung seines ver- fassungsmäßig begrenzten Amtes in die königliche Voll- gewalt draußen im Freien. Und eben hieraus ergibt sich

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als Krönung dieser Auffassung in strahlender Klarheit die äußerlich genommen ebenso schwebende wie dem richtig erfaßten Sinne nach felsenfeste Position des Gebietes zwischen Mauer und erstem Meilenstein: Für den Feldherrn schon Kriegsstand, für den Richter noch Friedensgebiet, darum die gegebene Örtlichkeit für die der Form nach kriegerische, der Sache nach friedliche Zenturienversammlung. In diesen Mommsenschen Gleichungen des Staatsrechts kann man die Feinheiten des ius privatum mit seinen Quiritariern und Bonitariern wiederfinden. In der Darstellung der magistratischen Kompetenz ist auspicium imperiumque, die ursprünglich unverkürzte, dann, bis das Auszugsauspizium jene frühere wiederherstellt, konstitutionell begrenzte Gewalt, der Hauptgegenstand, doch lautet der Titel „die magi- stratische Kompetenz“, denn im engeren Sinne ist das im- perium die Befehlsgewalt. Es gibt nichts Feineres als die Art, wie die Interzession oder Kassation als vernichtende Gewalt in dem wundervollen Gegenspiel der Kräfte aus- gebildet ist: Hier scheint sich der politische Takt zur rechtlichen Regel verdichtet zu haben; wer nicht den Akt selbst vornehmen konnte, der kann auch nicht interzedieren — es sei denn der eben zum Interzedieren bestellte Tribun, „und wo die Interzession gegen Senatsconsulte und Roga- tionen nicht gemißbraucht wird, hat sie den Charakter einer Nomophylakie“. — „Kur ein evidenter und arger Verstoß gegen Recht oder Sitte motivierte dieselbe ausreichend.“ Hier wird, was man als das Wesen des Tribunats anzusehen gewohnt ist, in seine allgemeine Form gekleidet und gegen die ‘offenbare Unbilligkeit5, die noch in unseren neuesten Gesetzbüchern hier und da besondere Abwehr hervor- ruft, tritt uns in dem Wesen dieses „rein kassativen Ver- fahrens“ ein eigenes „diskretionäres, von dem guten Willen mindestens eines der dem übeltuenden Beamten gleich oder übergeordneten Beamten abhängiges Rechtsmittel “ entgegen. Aber nicht bloß das Amt, auch die Ämterfolge zeigt die Erscheinung, daß „die Überlieferung oder vielmehr die Konstruktion der Königswahl, wie die römischen Staatsrechts- lehrer sie aufstellten“, den Fingerzeig für das erkennbare

Theodor Mommsen.

Recht der Republik gibt. Mommsen entscheidet sich dafür, daß nicht der König, sondern der Zwischenkönig die Wahl des neuen Königs vornehme, aber ohne Befragung des Volkes, so daß auch hier der Gegensatz selbstherrlicher Verordnung gegenüber der republikanischen Rogation hervortritt. Das ungeheuere Räderwerk der in sich greifenden Erwägungen der Wertung der Überlieferung, Kritik der Doktrin, ist so deutlich wie die juristischen Gleichungen aus dem Staatsrecht ins Privatrecht, so daß man hier mehr als anderswo den Geist des Forschers bei der Arbeit belauschen kann: „Die Über- lieferung spricht zwar dem König das Recht der Nachfolger- wahl nicht ausdrücklich ab, aber da sie davon keine An- wendung macht, vielmehr bei jedem Thronwechsel das Interregnum gleichmäßig eintreten läßt“ [Ausnahme: Servius] „betrachtet die römische Doktrin das Interregnum der Königs- zeit als mit dem Amtswechsel notwendig verbunden. In solchen Dingen aber von unseren Altmeistern abzuweichen, ist nicht bloß überhaupt gefährlich, sondern es läßt sich auch der ihr zugrunde liegende juristische Gedanke noch erkennen. Daß kein formeller Akt bedingt und betagt werden kann, ist ein Satz nicht bloß des römischen Civil- rechtes, sondern sicher die ursprüngliche römische Rechts- anschauung überhaupt, und wenn wir diese auf den vor- liegenden Fall anwenden, so konnte allerdings der König nur in der Weise kreiert werden, daß er mit Vollzug der Wahl auch sofort in sein Amt eintrat, d. h. nur von dem Zwischenkönig, dessen Funktionen mit der Wahl des Königs von Rechts wegen und sofort erloschen, nicht aber von dem König, außer etwa in dem Fall, daß dieser beabsichtigen sollte, mit der Wahl sein Amt niederzulegen“. Auch hier weist die Republik Spuren der alten Ver- fassung auf in der Diktatorwahl, der alten Tribunenkoop- tation. In wunderbarer Schärfe erscheint die Kollegialität, dies Gegenstück der Korrealität, bei den Gensoren, wo das Ende des Amtes des einen Kollegen auch den andern ent- amtet. Aber wie der Publizist, so kann auch der Hof- marschall in diesen Bänden Belehrung finden, denn auch die kleineren Fragen der Tracht, der Insignien, des Ge- folges finden in diesem Bilde der römischen Ordnungen

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ebenso ihren Platz, wie die großen der Kontinuation und Iteration. Der zweite Band gibt eine Darstellung der einzelnen Magistraturen der Funktion nach, wobei der heute so -viel besprochene Gegensatz vom Gesetz im formellen und materi- ellen Sinn, übertragen auf den Magistrat, gleich in den einleitenden Worten behandelt wird: Nicht die Volkswahl, sondern die Funktion ist es, welche die einzelnen Titulare hervorbringt oder ablehnt und wie dem Eigentum die iura in re, so folgen dem Konsulat, als der allgemeinen und normalen Magistratur, mit seinen Abwandelungen die einzelnen Kompetenzen. Vorbereitend auf den Prinzipat der Schluß- abschnitt: die konstituierenden Gewalten, für das Strafrecht vielfach besonders wichtig die magistratische Stellung des Oberpontifex. In diesem Band sieht man das komplizierte Instrument der römischen Staatsverwaltung in seiner Ver- teilung auf die einzelnen Funktionäre lebendig vor Augen. Hervorgehoben sei die Stellung des Prätors: „Das mili- tärische imperium mangelt dem Prätor keineswegs, wie dem Konsul das jurisdiktioneile, vielmehr ist sein imperium zwar schwächer, aber vollständiger als das konsularische“. Wie ein Vorgeschmack des Verbots der Kabinettsjustiz nimmt es sich aus, daß nicht bloß Richter nur der von den Parteien erkorene unus iudex sein soll, sondern sogar der Gerichtsmagistrat mit dem Schutz umgeben ist, daß seine Kompetenz in ihrer Begrenzung ihm allein zusteht und der Höhere ihn hemmen, aber mit ihm nicht konkurrieren kann. Andrerseits ist der Privatprozeß „von dem Rechtsstreit zwischen der Gemeinde und den Privaten, dem vermögens- wie dem strafrechtlichen“ scharf geschieden. Wenn der Prinzipat, die Dyarchie, die Heilung des der alten Ordnung nicht mehr fähigen und darum an ihr unheilbar kranken Gemeinwesens durch das Mittel der Schaffung eines labilen Gleichgewichts zwischen Prinzeps und Senat ist, so ist auch hier wieder die Darstellung notwendig historisch in dem Sinn, daß die Kraft des hemmenden Organs, des Senats, mit der Zeit schwächer wird, und die Entwickelung also ausläuft in die Verwirklichung des cäsarischen Gedankens von der Omnipotenz des Herrschers, nur freilich, dem üblen

Theodor Mommsen.

Werke von Jahrhunderten entsprechend, nicht in der Form der Wiedervereinigung der Magistraturen in einem Vollmagi- strat, dem die Bürger 'als freie Männer zu dienen’ hätten, sondern in der der Despotie. Indem der Mechanismus des Prinzipats, dieses Übermagistrats, mit seinen Präfekten, Prokuratoren, Chargen und Adjutanten geschildert wird, weist sich zugleich, wie diese Neubildung mit dem „unheim- lichen Mißtrauen“ als ihrer Begleiterscheinung den Organis- mus der ordentlichen Magistraturen und ihrer Spitze, des souveränen Senats unterhöhlt: „Für das Wesen der augusti- schen Verfassung ist kaum eine zweite Frage von so tief ein- schneidender Bedeutung wie die des Rechts der Besetzung der senatorischen Stellen. Das Prinzip dieser Verfassung ist die Dyarchie, die Teilung des Regiments zwischen dem Kaiser einer- und dem Senat andrerseits; dieses Prinzip aber wird illusorisch, sowie die Zusammensetzung des Senats dem Prinzeps in die Hand gegeben ist. Daß derselbe bis gegen Ende des ersten Jahrhunderts diese Befugnis nicht gehabt, sondern erst Domitian sie dem Prinzipat zugefügt hat, soll nun gezeigt werden.“ So ist dieser Teil des Werkes, die Historie von der Erreichung des ursprünglichen cäsari- schen Ziels, welches Augustus, durch des Märzen Idus belehrt, zurückgesteckt hatte, zugleich die Schilderung der Mittel, die Augustus wählte; damit ist eine Aufgabe gelöst, „deren Lösung bisher noch nicht versucht war,“ die Aufgabe, „eine Magistratur theoretisch zu erörtern, die in den Formen der Republik tatsächlich eine Beamtenallgewalt militärischer Färbung darstellt, und deren Wesen es war, für die Macht- stellungen keinen Namen und für die Namen keinen Macht- inhalt zu gestatten“. Darum soll vor allem der Prinzipat des ersten Jahrhunderts in seinem Zusammenhang mit der späteren Republik entwickelt werden, und verglichen wird der Gegensatz des ordo indiciorum mit der cognitio extra- ordinaria. Mommsens Art, im Kleinsten das Große zu er- schauen, zeigt sich z. B., wenn er auch in der Jahreszählung den „hybriden Charakter des Prinzipats sich spiegeln“ sieht, und seine Kunst, öffentliches und Privatrecht wie zu scheiden, so an einander zu klären, in der Entwickelung des kaiser- lichen Schutzes der Fideikommisse aus dem Recht der au-

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thentischen Interpretation und dem daran sieh anschließenden Unterfangen „am konkreten Fall gegen das unbillige Recht den Billigkeitsanspruch in Kraft zu setzen“. Ebendieselbe entwickelungsgeschichtliche Darstellung begegnet im dritten Bande, in dem namentlich das Senatsrecht die realistische Ergänzung des Beamtenrechts gibt. Aber neben die Analyse des römischen Staatsrechts hat Mommsen später noch die Synthese in seinem Abriß des Staatsrechts gestellt. Hier ist das System von der Grundlage des Volkes auf- steigend gedacht, manches neu und verändert gegenüber dem großen Staatsrecht vorgeführt, das Material weggelassen, die Resultate in überknapper Form gegeben. Wenn es wirklich die Absicht gewesen sein sollte, hier ein Buch für den Anfänger zu geben, so mag man fragen, ob der An- fänger jemals ein solches Werk in sich wird aufnehmen können. Viel eher könnte dieses Werk gedacht werden als berechnet für die Zukunft, als Niederschlag der Begriffe der Römer, auf daß an diesen sich das moderne staatsrecht- liche Denken stählen möge, wie das moderne privatrecht- liche sich an dem römischen Privatrecht durch Jahrhunderte gestählt hat. Dieser Ertrag muß von der Mommsenschen Arbeit erhofft werden, und wenn die äußere Beziehung zum römischen Privatrecht nunmehr gelöst ist, und es allein durch seinen inneren Wert noch zu wirken vermag, so mag um- gekehrt das römische, durch Mommsen erschlossene und konstruierte Staatsrecht, der Bedeutung dieses Rechts und seines Erforschers entsprechend, mehr beachtet werden, als es bisher der Fall war. Wenn Mommsen auf der einen Seite ein kurzes Staats- recht ohne Material gegeben hat, so hat er in zahlreichen Aufsätzen, deren viele in den römischen Forschungen zu- sammengefaßt sind, gewissermaßen Exkurse zum Staatsrecht geschrieben, in denen die kritische Sondierung des Über- lieferten, deren Resultate in den beiden Staatsrechten vor- liegen, in der Tätigkeit vorgeführt wird. Hier kann man lernen, wie die Überlieferung erwogen, und durch welche Gedankenreihen die Überzeugung oder die Ahnung von der dem Überlieferten zugrunde liegenden historischen oder präg-

Theodor Mommsen.

matischen Wahrheit gewonnen wird. Die Gedankenkreise der Erzähler wie der Hörer der Historien treten uns nahe, wenn wir die Prüfung etwa der Erzählungen von Marcius, Cassius, Maelius lesen, und es mag hier angedeutet werden, wie sehr gerade eine dem praktischen Juristen, zumal dem Kriminalisten vertraute Saite angeschlagen wird, wenn wir etwa die Prüfung der Glaubwürdigkeit des Diodor lesen und seine wahrscheinlichen Beziehungen zu Fabius erfahren; ist doch die Prüfung der Wahrhaftigkeit der Zeugenaussagen und der Glaubwürdigkeit der Zeugen wie der Urkunden ein Hauptteil richterlicher Tätigkeit. Wie lebenswahr der Staat Rom in Mommsen sich spiegelte, zeigt sich aber nicht nur in der Komposition, sondern auch in der Resignation, der kritischen wie der konstruktiven. Schwerlich würde er an den XII tabulae gerüttelt haben, und ergreifend ist es, wenn er sich wie Cäsar in Britannien, mit der Grenzregulierung begnügt bei dem Ausblick auf das alte Septimontium. ‘Die älteste Stadt- Geschichte zu erörtern, ist hier nicht der Platz.’ ‘Wir wollen ‘uns nicht in mystische Erklärungen vertiefen, aber das ist ‘klar — hier stehen wir vor dem geheimnisvollen Dunkel, ‘in welchem der römische Staat gezeugt ward von jener ‘altreligiösen Yölkerverbindung, deren eigentlicher. ‘Käme, das tiefe Geheimnis der römischen Priesterlehre, so ‘verschollen ist, daß sie uns nur als die ‘Siebenhügelstadt’ ‘bekannt ist. Ob auch eine Zeit kommen wird, wo von der ‘zweiten Siebenhügelstadt, von Rom nichts anderes übrig ist ‘als jener ewige Name, der im Munde des Volkes noch ‘immer nachklingt?’ Unbefangen gibt Mommsen im Staatsrecht zu, in den ‘Tribus’ hierüber geirrt zu haben, wie denn derartiges ihm auch sonst keine Überwindung kostet; wer ihm einen Irrtum vorhält, muß freilich gewärtigen, daß ihm besten Falles klar gemacht wird, er habe von der richtigen Erkenntnis 'rechten Gebrauch nicht gemacht’.

Daß er sein Strafrecht auf sein Staatsrecht stützen kann, deß erklärt Mommsen in der Vorrede zum Strafrecht sich.

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zu freuen. Und wenn es Wirklichkeit ist, daß er gerade um das Strafrecht schreiben zu können, die römische Ge- schichte durcharbeitete und darstellte, so ist allerdings diese Ernte der Aussaat wert geworden. Auch hier tritt uns nicht ein gewordenes oder gar systematisiertes Recht ent- gegen, sondern die zufälligen und doch wiederum zu logischen Gebilden gewordenen Äußerungen der strafrecht- lichen Potenz werden uns fortwährend als Funktionen ge- rade dieses so organisierten Staates mit seiner Magistratur und seinem Volke gewiesen. Der Zucht bedarf der Staat, und der Magistrat übt sie. Gnade muß walten können, und das Volk erteilt sie. Aber auch ein Verfahren für den Gnadenakt ist nötig, und so ergeben sich in bunter Mannig- faltigkeit und doch geordnet die magistratische Koerzition, die Provokation vor dem ganzen Volke, das iudicium publi- cum (ein erweitertes und verschärftes iudicium privatum), die quaestiones perpetuae, der private Deliktsprozeß. So sind Strafrecht und Strafprozeß untrennbar verbunden, und jede Gruppe von Delikten hat ihren besonderen Prozeß. Da die Einheit des Systems fehlt, so muß das Strafrecht durch einen ideellen Wert zusammengehalten werden, und das ist bei Mommsen das ethische Moment der sittlichen Verfehlung. Hält Mommsen sich so zur klassischen Schule, so kann doch nicht verkannt bleiben, daß die Verbannung als Strafe und vollends die Selbstverbannung auch auf die Ausmerzung der antisozialen Elemente weist. Wenn es im allgemeinen als Mommsens Wesen be- zeichnet werden durfte, das zufällig zum Schaden Getrennte zu vereinen, und also ein Ganzes herzustellen, das mehr ist, als die Summe seiner Teile, so ist hiervon das Strafrecht eine sprechende Anwendung. Und zwar eint er wiederum, was die Römer getrennt gelassen. „Diese Einheit“ (der Zu- sammenfassung der sittlichen Verpflichtungen des Menschen teils gegenüber dem Staat, dem er angehört, teils gegenüber anderen Menschen) „kennt die römische Rechtswissenschaft nicht und kann sie nicht kennen; der magistratisch-komitiale Zivilprozeß gehörte zum öffentlichen Recht, der Delikts- prozeß vor Geschworenen zum Privatrecht“. Doch hat sich hier die innere Einheitlichkeit in der „Behandlung der

Theodor Mommsen.

einzelnen Delikte“, welche lebendig und vollständig erst dann uns entgegentreten, „wenn die Grenzen des öffentlichen und des Privatrechtes gesprengt werden“, zur Geltung ge- bracht, und damit auch hier der staatsrechtliche Streifzug in die prähistorische Zeit nicht fehle, wird die Legende, welche die Geschworenengerichte allererst unter Servius ein- gesetzt werden läßt, im Sinne früherer Einheit des Straf- rechts gedeutet. Der staatsrechtliche Gedanke der Amtsgewalt ohne con- silium, mit freigewähltem, endlich mit gebotenem consilium, beherrscht auch die Strafgerichtsbarkeit, — sogar die fak- tische Vormacht des Senats spiegelt sich in der sogenannten senatorischen Gerichtsbarkeit über die italischen Gemeinden; diese ist „in der Tat nichts als die Handhabung des Kriegs- rechts durch die römischen Imperienträger außerhalb der Stadtmauern, in der späteren Republik faktisch gebunden durch die Mitwirkung des Senats“. Der große Grundgedanke des domi militiaeque, der un- gebundenen und der konstitutionell beschränkten Amtsgewalt, findet eine Hauptanwendung im Strafrecht, die Provokation ist ja gerade für dieses da. Hier haben wir wieder die Gleichung der Begriffe des öffentlichen Rechts mit denen des Privatrechts. So ist in den Privatdeliktsklagen der obli- gatorische Vergleich inhärent, gemahnend an den notwen- digen Schiedsvertrag, den der Zivilprozeß darstellt. Die Abschnitte „Wort, Wille, Tat“ führen tiefer in die Philosophie und auch die Rechtssprache hinein, bieten da- neben Beziehungen zum Privatrecht. Hier bietet sich Ge- legenheit, die Begriffe der Verwaltungsgerichtsbarkeit von der Justiz und der Strafjustiz zu trennen, das internationale Strafrecht und die personale Kompetenz zu erledigen. Was aber das Wesen dieses Teiles ausmacht, das ist, daß hier das Extraordinarium, das koerzitive Verfahren vor dem Beamten, von vornherein neben dem Ordinarium des Volks- gerichts steht, und also hier schon Teil der ursprünglichen Ordnung ist. Dies aber gerade sollte dem Privatrecht und dem Staatsrecht erst die Zukunft bringen. Wir erfahren es, wie sich die beiden entgegengesetzten Ordnungen legaler- weise miteinander vertragen, wie jede von vornherein ihr

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Gebiet hat, und die Abgrenzung der Kompetenzen gibt die wunderbarsten Aufklärungen namentlich für die fort- während hereinspielende Frage des persönlichen Gerichts- standes. Hier ist von den Römern nicht konstruiert, ja nicht generalisiert worden, und es mag sich aus dem Ganzen er- geben, daß ein gewisser Stolz sie abgehalten hat, das Straf- recht ex professo auszugestalten: rDas Volksgericht, indicium populi und das korrelate, aber streng geschiedene Volksgesetz, die lex populi oder publica, beide auch äußerlich dadurch gesondert, daß dieses regelmäßig, jenes nie nach dem leitenden Magistrat benannt wird, sind die beiden ursprüng- lichen Manifestationen des römischen Prinzips, daß die Gesamt- heit der Bürger das Gemeinwesen darstellt und beherrscht“. Und doch hat Mommsen auch für das Privatrecht eine Gabe geliefert, die zu schaffen nur er allein imstande war, seine Ausgabe der Digesteh, an welche sich nunmehr die des Codex Theodosianus anreihen soll. Die durch zahlreiche Ausgaben anderer Autoren und die Bewältigung des In- schriftenmaterials errungene Praxis in der Edition kam seinem Genie hier zu Hilfe bei einer Aufgabe, deren Lösung trotz allen auf die Interpretation der Pandekten im Laufe der Jahrhunderte verwendeten Scharfsinnes doch eigentlich Vorbedingung einer wissenschaftlich gesicherten Behandlung war. Schon in der äußeren Durchführung dieses großen Werkes hat Mommsen sich als Lehrer der ganzen Juristen- welt erwiesen. Ein anderes ist das Werkzeug, dessen der oberflächliche Benutzer bedarf, ein anderes dasjenige des Forschers. Mommsen hat es vermieden, durch Kon- zessionen nach der einen und anderen Seite ein Werk zu liefern, welches für den Gelehrten zu leichte und für den gewöhnlichen Studiosus juris zu schwerfällige Ware ge- wesen wäre. Hier wie immer sachlich und gerade ver- gehend, schuf er für den Gelehrten die kritische Ausgabe, für das größere Publikum die stereotype. Und damit auch der Jurist sich gewöhne, stets die subjektiven Schlüsse von den objektiven Tatbeständen zu sondern, hat Mommsen alle Konjektural-Kritik nicht bloß aus dem Texte selber ver- bannt, sondern auch von dem eigentlichen kritischen Apparat

Theodor Mommsen.

geschieden. Es sind dies Äußerlichkeiten, aber sie tragen dazu bei, die von vornherein unbestreitbare, aber in der Übung nur zu oft vernachlässigte Wahrheit einzuschärfen, daß die Kritik dem Texte niemals Konkurrenz machen darf. Für die Herstellung des Textes ist ihm die Florentina natür- lich die Grundlage, und es ist ein Studium für sich, in welcher fein sich verästelnden Weise er die verschiedenen Hände der Schreiber und Korrektoren unterscheidet und bezeichnet. Aber die Florentina ist ihm keineswegs unfehl- bar. Mit der an ihm gewohnten Schärfe weist er diejenigen zurück, welche die im Widerspruch mit der Florentina stehende Lösung von vornherein für unrichtig halten; freilich fühlt er sich verpflichtet, wo er von der Florentina im Texte abweicht, dies durch besonderen Druck hervorzuheben. Die Florentina erweist sich als fehlbar einmal durch sich selbst, indem sie unmögliches bringt, wie die Anhängsel des Titels 22. 3., sodann aber durch Vergleichung mit anderen Stücken sei es von gleichem Rang wie die Neapolitanischen und Pommers- feldischen Fragmente, sei es auch von niederem Rang, wie der Codex mit seinen Einleitungskonstitutionen es ist. Aber sie bleibt der Punkt, wo die Überlieferung bei sich zu Hause ist, ihr Domicilium. Die Theorie von dem Verhält- nis der Florentina zu den Vulgat-Handschriften ist so kunst- voll wie anschaulich, und wohl geeignet, auch dem Laien das Verständnis dafür zu erschließen, in welcher Weise die Handschriftenklassen zu beurteilen und in Verhältnis zu stellen sind. Der Tatbestand: I. Fehler gemeinsam mit der Florentina; II. andere Fehler nur den Vulgaten gemeinsam; III. gewisse Verbesserungen gegen die Florentina gemein- sam, auf eine Reihe von Büchern beschränkt. Die Folgerung ad I. Abstammung von der Florentina; ad II. nicht un- mittelbare Abstammung von der Florentina; ad III. Kreu- zung der Mittlerin mit einer zweiten Urhandschrift. Dabei sind die kritischen Stellen aufgespürt und hervorgehoben (wie auch für die zweite Auflage des Solinus ein gedruckter Fragebogen über die kritischen Stellen umlief). Die Vulgat- Handschriften sind auch insofern als minderwertig betrachtet, als nur ein Teil von ihnen als Stichproben für die Ausgabe verwertet worden ist. Der Mann, der für das Corpus In-

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scriptionum nicht die kleinste Grabinschrift missen wollte, hat unter der minderwertigen Schar der Handschriften mit Gleichmut nur die herangezogen, die gerade zur Hand waren. Mit peinlicher Sorgfalt nennt er die Männer, die bei der Rezension des Textes seine Vorgänger waren, wie er denn vor allem Schräder das größte Verdienst zuweist. Auch die Gehilfen der Arbeit nennt er in herzlicher Dankbarkeit — mußte doch ein solches Werk die Kräfte gar vieler in An- spruch nehmen, und der in operis societatem adsumptus über- nimmt und absolviert in Bälde den Kodex; die Novellae kommen, durch Todesfall verzögert, erst spät, unter Mommsens Mitwirkung, zur Vollendung. — Der kritische Apparat soll, wenn das Ideal bezeichnet werden darf, den Benutzer in die Lage versetzen, wie wenn er die Handschrift oder die Hand- schriften vor Augen hätte und sie nicht bloß zu lesen, sondern auch ihre verschiedenen Hände und Zeichen zu werten ver- stände. Eben dies leistet Mommsen, einst Lachmanns Ge- nosse, in nie geahnter Vollständigkeit. Auch die Bluhmesche Massentheorie hat er angenommen, und später den Versuch, sie zu stürzen, mit verhaltenem Zorn zurückgewiesen. Eine besondere Aufmerksamkeit widmet er den Basiliken in der Vorrede. Sein Wunsch, es möge die Verwertung der Basi- liken zur Erkenntnis des Studiums der antiken Digesten- interpretation zunehmen, ist verwirklicht worden; sein Tadel der Heimbachschen Edition (bei allem Lobe des Apparates) wird jedem Benutzer als gerecht fühlbar werden. Ein nicht geringes Gewicht legt er den Basiliken auch für Konjek- turen bei. Seine Konjekturen sind häufig durchgreifend und kühn; er selbst hat sie als ‘Einfälle1 bezeichnet; da, wo sie nicht zutreffen, sind sie ein Zeichen entweder, daß die Stelle anderweit verdorben ist oder daß die Kompilatoren barba- risch revidiert haben; die Note: scr. ist oft so aufzulösen: scr(ibendum fuit compilatoribus). Den Interpolationen hat er nur nebenher seine Aufmerksamkeit gewidmet und in der Vorrede betont, daß, wenn zwischen Glossemen und Inter- polationen eine Grenzregulierung möglich sei, diese Grenzen zu regeln er nicht gewillt sei. Und der, so sagt er, ver- diene Spott, der dem Editor der Digesten die Aufgabe zu- schreibe, auch die Interpolationen festzustellen. Das aber

Theodor Mommsen.

hat er natürlich nicht verkannt, daß eine, dem Zuge der Digesten folgende Anmerkung aller Interpolationen wert- voll sei und im Anschluß an die Edition als weitere Aufgabe sich darstelle. Der Gedanke, ein Interpolationen-Verzeich- nis unter den Apparat der stereotypen Ausgabe selbst zu stellen, oder ein den Seiten der Ausgabe sich anschließendes Büchlein für sich zu edieren, ist (1889) im Vorstadium fallen gelassen worden. Dagegen aber hat Mommsen mit der „Folgerichtigkeit des Denkens und des Handelns, die ihm einen in der Ge- schichte einzigen Platz zuweist,“ auf dem eben sich vollen- denden weiter bauend, an seine Digestenausgaben alsbald den Digestenindex angeschlossen und damit eine neue Methode der Pandektenforschung ins Leben gerufen. Der Index sollte nicht sich selbst Zweck sein, sondern den Grund für ein Wörterbuch legen, und kaum waren vierfünftel des Index vollendet, so wurde das Wörterbuch fundiert und bald in einem größeren Stil bearbeitet, als ursprünglich wohl vor- gesehen war. Obwohl nur der erste Band bis jetzt erschienen ist, beginnen schon die wissenschaftlichen Arbeiten auf Grund eben dieser Methode, und es ist zu hoffen wie zu wünschen, daß das mechanisch förderliche Hilfsmittel auch die geistige Durchdringung mehr unterstützen als hemmen werde. Er hat es erlebt, daß die Pandekten auf hören sollten, die Grundlage der juristischen Erziehung zu bilden, und in seiner letzten akademischen Rede es ausgesprochen: ‘Unsere an das Altertum angelehnte Jugendbildung geht zu Ende’. Aber wenn dies sich bewahrheiten sollte, so haben Mommsens Arbeiten das ewige Teil der Romforschung hinübergerettet in alle Zukunft, und er den Rückzug der Romforschung ebenso gedeckt wie nach seiner Darstellung Cäsar als Unter- werfer des Westens den der italischen Zivilisation selber. Aber Mommsen begnügt sich nicht damit, die vernach- lässigten Teile des römischen Rechts auf die Höhe zu heben, und mit historisch-philologischer und juristischer Grundlage die Pandektenstudien auszustatten, für ihn geht der Begriff des Rechtes auf in dem höheren der Ordnung. Er liebt es, von den römischen Ordnern, den römischen Ordnungen zu

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sprechen, und er erfaßt von diesen Ordnungen auch das- jenige, was wir wohl als Norm, aber nicht als Rechtsnorm anzusehen gewohnt sind. Das 'Römische Münzwesen*, be- deutungsvoll schon wegen der Einleitung, in der der Begriff des Wertes mit philosophischer Tiefe erfaßt, und man könnte sagen, als allgemeine Folge des Gegeneinander, der Zeit und dem Raum als dem Nach- und Nebeneinander an die Seite gestellt wird, gibt auch seinerseits Gelegenheit, die in ihm behandelten Ordnungen mit den Wandlungen des Staates in Verbindung zu bringen, die Chronologie liefert mit der Zeit- bestimmung Voraussetzungen für die staatsrechtliche Kon- struktion, und die ‘Tribus* stehen analog in örtlicher Hin- sicht, also daß man sagen kann, er habe Wert, Zeit und Ort erarbeitet. Wenn ein Mann in dieser einzigartigen Weise Juris- prudenz und Philologie in sich vereinigt, so muß die Rechts- sprache ein Gebiet sein, welches er mit Vorliebe pflegt. In der Tat hat Mommsen kein scharfes Wort gespart, dem Philologen die Kenntnis derjenigen Ausdrücke anzuempfehlen, „auf denen der juristische Sprachgebrauch ruht;“ und er ist nicht müde geworden, der juristischen Welt die Ver- tiefung in das Wesen und Werden eben dieser Worte und damit der Begriffe zu empfehlen. Seine hohe sprachliche Begabung, welche ihn die modernen Kultursprachen kaum minder geläufig als die Muttersprache handhaben ließ, er- möglichte es ihm, die lateinischen Kunstausdrücke nicht nur richtig zu übersetzen, sondern durch anschaulich ebenbürtige deutsche wiederzugeben, wovon namentlich noch in dem Alterswerke des „Strafrechts“ eben wie in den ersten Bän- den der „Römischen Geschichte“ der Beispiele zahlreiche sind; so sind die recuperatores ihm „Wiederschaffer“, die condemnatio der „Samtspruch“, das periculum der „Entwurf“, das supplicium „Kniebeuge“. Die lateinischen Ausdrücke wiederum nimmt er nicht als gegeben hin, sondern unter- sucht ihren etymologischen Kern in Verbindung mit den willkürlichen Abwandlungen, welche etwa zu einem „kon- ventionellen und eben darum technischen Gebrauch“ geführt haben. So ist ihm accusare, poena, damnas im Strafrecht

Theodor Mommsen.

Gegenstand ernstlicher Untersuchung und der Werdegang des Wortes erschließt ihm den Wert des Rechtsbegriffs. "Von seiner überlegenen Konjekturalkunst bietet die Lesung ex albo raderentur für die Lex collegii eborariorum ein leuch- tendes Beispiel; Ergänzungen waren ihm 'supplementa vel po- tius interpretamenta’, und wenn sie nicht immer das Richtige treffen können, so sind sie doch immer belehrend. Aber die sprachlichen Untersuchungen dienen ihm auch ihrerseits, ein Stück römischen Lebens selbst zu entschleiern, und als auf ein Ideal kann der Lexikograph auf den Artikel „iudicium legitimum“ blicken, wo Mommsen die technischen Anwendungen von den sporadischen sondert, und also den Begriff der ursprünglichen römischen Ordnung gewinnt, einer „lex, die etwas anderes ist und mehr ist als der einzelne Volksschluß: es ist die ursprüngliche rechtliche Norm der römischen Gemeinde, welcher jeder davon abweichende Akt gegenübersteht, entweder als exzeptionell, wie die Testaments- erbfolge gegenüber der gesetzlichen oder als unvollkommen wirksam und wesentlich durch magistratische Machtvoll- kommenheit geschützt und im strengen Sinn als nicht ge- setzlich“. — Uber die lateinische Sprache hinausgehend hat er in den ‘Oskischen Studien’ und in den ‘Unteritalischen Dialecten’ dem Grammatiker die Wege gewiesen, auch für den Juristen das Oskische Gesetz zu deuten. Als eine Art Ergänzung zu den großen juristischen Werken muß der fünfte Band der römischen Geschichte gelten, in welchem nicht bloß die Geschicke der Provinzen unter Roms Herrschaft, sondern auch deren vorrömische Zustände behandelt sind und also der Stoß römischen Wesens gegen die verschiedenen Nationalitäten in seinen Wirkungen behandelt wird. Besondere Bedeutung hat durch den Zufall, daß die letzten Jahrzehnte uns reiche Papyrusfunde gebracht haben, Ägypten. „Das System“ (der Lagiden) „forderte einen, in eigener Person nicht bloß heerführenden, sondern in täg- licher Arbeit verwaltenden König, eine entwickelte und streng disziplinierte Beamtenhierarchie, rücksichtslose Ge- rechtigkeit gegen Hohe und Niedere; und wie diese Herr-

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scher, nicht durchaus ohne Grund, sich wohl den Namen des Wohltäters (eiegyixrjs) beilegten, so darf die Monarchie der Lagiden zusammengestellt werden mit der friderizianischen, von der sie in den Grundzügen sich nicht entfernte. Aller- dings hatte die Kehrseite, das unvermeidliche Zusammen- brechen des Systems in unfähiger Hand, auch Ägypten er- fahren. Aber die Norm blieb, und der augustische Prinzipat neben der Senatsherrschaft ist nichts als die Vermählung des Lagidenregiments mit der alten städtischen und hündi- schen Entwickelung.“ Für diese Schilderungen liefern die unserer Zeit so reichlich gespendeten Papyri fortwährend neue Belege, und es ist selbstverständlich, daß Mommsen dem neuen Zweige der Altertumskunde seine Fürsorge ge- widmet hat, ja mit ganz besonderer, wenn auch von Weh- mut nicht freier Freude diese neue Wissenschaft begrüßt hat, „von der wir Alteren doch wenigstens die Anfänge er- leben.“ Seine Energie und seine Machtstellung haben wesent- lich dazu beigetragen, daß die Papyruspublikationen auf dem Kontinent in rascheren Fluß kamen, hat er doch in dieser Zeitschrift es beklagt, daß man die kurzen Inhalts- angaben über einige Sammlungen „entgegennimmt mit der von Bitterkeit nicht freien Empfindung, daß alle diese Stücke vorhanden sind zunächst, damit wir sie entbehren.“ — Er hat weiter durch Kommentierung eines Wiener Papyrus in dieser Zeitschrift die Aufmerksamkeit der Juristenwelt auf diese Funde gelenkt, und die Edition der Berliner Samm- lung nicht bloß durch Einwirkung auf deren Organisation, sondern auch dadurch gefördert, daß er den einen und an- deren Papyrus selbst las und edierte oder an der Lesung sich doch beteiligte; „prachtvolle nova“ aus Oxyrhynchos hat er herausgegeben und im Strafrecht diese und andere Pa- pyri verwertet, mit eigenartigster Auffassung gedeutet (z. B. im xa>v xötkov als Standquartier). Das ägyptische Rechts- buch, welches er aus dem großen Dionysiapapyrus erschließt, hat er kurz erörtert, und die letzte Publikation, die er ver- mittelte, war des Straßburger Rechtshistorikers Edition und Kommentar eines Pergament-Bruchstückes aus einem römi- schen Juristen. Freilich sollte (so warnte er) über diesem Zweige nicht der Hauptstamm vernachlässigt werden. Wohl

Theodor Mommsen.

mochte er zurückdenken an die Zeit, da die Inschriften- sammlung ihn und die Wissenschaft vor allem in Anspruch nahm; eine einheitliche Sammlung und Edition der Papyri ins Leben zu rufen, hat er nicht unternommen. Die Ber- liner Publikation zeigt die Spuren seines Rats in der Energie der Ausführung, wie in der Selbstlosigkeit des Yerzichtes auf Kommentare. Auch darin möchte man Mommsen zu erkennen meinen, daß zuerst drei Männer mit der Pub- likation betraut wurden, denn das tres faciunt collegium findet sich auch bei anderen Unternehmungen, die er or- ganisiert hat. Er liebte nicht Überordnung und Unter- ordnung in solchen Fällen, und hat es selber abgelehnt, Chef des Corpus Inscriptionum Latinarum zu werden: „Prin- ceps, das bin ich." Und wie der römische princeps neben jedem Statthalter mit seinem imperium maius konkurriert, so hat allerdings Mommsens riesengewaltige Anschauungs- kraft einen jeden Statthalter der Inschriftenprovinzen auf seinem Wege geleitet und nicht nur die Kenntnis des dem Boden abgerungenen Materials und die Mitarbeit am Druck der Bände der anderen, sondern vor allem auch seine An- schauung von den fernen Ländern hat ihm hier ein Reich geschaffen, in welchem sein Prinzipat niemanden drückte und jeden förderte. Es ist bekannt, daß der von Mommsen der Akademie eingereichte Plan für das Corpus wohl die Inangriffnahme des Werkes zur Folge hatte, aber zunächst nicht die Berufung des Urhebers des Planes, bekannt auch, daß der Drang, an diesem Werke mitzuarbeiten, in Momm- sen mächtig genug war, um ihm auf anderem Wege es zu ermöglichen, die Neapolitanischen Inschriften herauszugeben, worauf denn kein Halten mehr war, und die Stelle, die ihm gebührte, ihm zufiel. Und eben durch diese Erfahrung mag er in dem Grundsatz bestärkt worden sein, daß der Gelehrte die sich ihm darbietende wissenschaftliche Aufgabe ohne Rücksicht auf amtliche Stellung und Förderung zu übernehmen habe. Wenn es derer, die die Macht haben, Aufgabe sei, ohne jede Nebenrücksicht den richtigen Mann an die richtige Stelle zu bringen, so habe dagegen auch der Gelehrte in jeder Stellung auszuharren, die ihm nur die Mög- lichkeit gebe, das Werk zu schaffen, dafür allerdings auch

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das Recht, es nach seinen Plänen zu formen, soweit das Gesamtinteresse es vertrage. Die sachlichen Anträge, die für den Plan des Yocabularium iuris Romani (wie er es lieber genannt hätte) gestellt wurden, haben seine Zustimmung ge- funden, schlimmstenfalls in der Form ‘ich habe das müssen gelten lassen’, nur der Antrag nicht, zu den Zwecken des Vokabulars auch den Codex Justinianus bis Diocletian ver- zetteln zu lassen. Der Grund für die Ablehnung wurde klar, als im Jahre 1902 auf die Bemerkung, nunmehr sei es an der Zeit, alle Konstitutionen der Codices (des Justini- anus und des Theodosianus) zu verzetteln, sofortige Zu- stimmung seinerseits erfolgte: die Hineinnahme der Kon- stitutionen des Prinzipats in das Digesten-Vokabular wäre das gewesen, was der Bundeskanzler im Jahre 1869 als ‘abrahmen’ Süddeutschlands bezeichnete. Der überwiegende Einfluß Mommsens möchte mehr darauf beruht haben, daß er seine Meinung, bei der er ver- harrte: ‘constant as the northern star’ zu einer Zeit wieder- vorbrachte, wo sie bei den Gegnern Eingang fand, als dar- auf, daß er sie ihnen aufgezwungen hätte. Und seine Begeisterung, seine feurige Initiative wußte auch den Eifer der gelehrten Körperschaften wie der Re- gierungen in der Begründung, Förderung und Durchführung gelehrter Unternehmungen größten Stiles aufs höchste an- zuspannen; gab doch sein Name nicht bloß die Garantie für das Vernunftmäßige des Unternehmens, sondern auch für dessen, ut in rebus humanis, gesicherte Durchführung. So gelang es nicht auf den ersten Versuch, sondern erst nach wiederholter Bemühung viribus unitis der Regierung und deren außerordentlichem Kommissar, Professor Mommsen, beim Reichstage die Mittel zur Erforschung des limes durch- zusetzen. So ist erst allmählich die Vereinigung gelehrter Körperschaften herangereift, welche den Thesaurus linguae Latinae ermöglicht. Und als im Jahre 1900 beim Jubiläum der Königl. Preußischen Akademie der Wissenschaften der Preußische Kultusminister in seiner Ansprache an den König unter den Ehrengaben eine Bewilligung für das notleidende Yocabularium iurisprudentiae Romanae nannte, da bezeichnete er dieses als das „dem Meister der klassischen Altertums-

Theodor Mommsen.

künde so sehr am Herzen liegende Wörterbuch der klas- sischen Rechtswissenschaft.“ So war Mommsen auf dem Gebiete der Altertumswissen- schaft eine königliche Existenz, und auch darum von un- schätzbarem Werte, weil seine anerkannte Unerreichbarkeit ihn über das Getriebe menschlichen Ehrgeizes und mensch- licher Interessiertheit heraushob. Er konnte Vertrauensmann der Regierung und arbiter streitender Gelehrteninteressen sein; denn dem für sich zu erreichen nichts übrigblieb, wie hätte der nicht sachlich urteilen sollen! Dieser sach- liche Einfluß und die Macht, auf die Dinge einzuwirken, war sein Lebenselement; sich feiern zu lassen als den, der zu sein er sich bewußt war, war ihm in innerster Seele zuwider. Diese Abneigung war nicht Pose, sondern Wahrheit, und wie sehr sie es war, mag durch folgendes bewiesen werden: Als die italienische Regierung ein Faksimile der Florentina herzustellen begann, überreichte sie eins der wenigen Exem- plare des ersten Faszikels an Mommsen, der sich damals gerade vor den Ovationen, die für sein Doktorjubiläum ge- plant wurden, nach Italien, an dem Tage des Jubiläums auch aus Rom geflüchtet hatte. Das Ministerium befand sich damals in der Krisis, und so wählte der Minister Martini die klas- sische Widmung: ‘ATeodoro Mommsen immortale un ministro moribondo Martini1. Dieses Faksimile hat Mommsen noch im Oktober 1903 mir für meine Zuhörer nach Königsberg mitgegeben. Als ich es im November zurückbrachte, zeigte es sich, daß nicht einmal dem Sohne, der ihm Bibliothekar war, der Vater von jener Huldigung aus Italien Kenntnis gegeben. Wir aber denken bei den tausendfach durch In- schriftensammlungen, durch Papyrusarbeiten, durch Editionen juristischer und profaner Auctoren, durch Programme und Abhandlungen verstreuten Siglen Th. M. um so mehr: Theodorus Mommsen immortalis.

Zur Lehre von den römischen Korporationen Mommsen, Theodor

II.

Zur Lehre von den römischen Korporationen. Von Theodor Mommsen. Aus dem Nachlaß des Verfassers herausgegeben.1) Unter den mannigfaltigen Kreisen der römischen Rechts- ordnung ist kaum ein zweiter für den Juristen so undurch- sichtig und peinlich wie die Bestimmungen über die soge- nannte juristische Person, genauer definiert über die Frage, inwiefern vermögensrechtlich neben der physischen Person, noch anderweitige Rechtssubjekte auftreten. Hauptsächlich ist dies darin begründet, daß auf diesem Gebiet radikal ver- schiedene Rechtskreise sich berühren. Die gesetzlichen Be- schränkungen des Assoziationsrechts und die Konsequenzen der dagegen vorkommenden Kontraventionen gehören von ') Das Manuskript der beiden nachfolgenden, nach äußeren und inneren Kennzeichen vor nicht langer Zeit niedergeschriebenen Ab- handlungen wurde durch gütige Vermittlung des Herrn Professors 0. Hirschfeld von der Familie des Verfassers der Zeitschrift in freund- licher Weise zur Verfügung gestellt. Die Untersuchung über die römischen Korporationen ist wohl, wie namentlich in ihrem Schluß- teil hervortritt, noch auf weitere Ausführung berechnet gewesen; ein- zelne Entwürfe, insbesondere die Rechtsstellung der Gottheiten be- treffend, lagen auf losen Blättern bei, schienen aber zur Veröffentlichung nicht geeignet. Dagegen erachtete es die Redaktion im Einverständnis mit Professor Hirschfeld für unbedingt geboten, die Abhandlung selbst auch in ihrem gegenwärtigen Zustand zu veröffentlichen; obwohl Mommsen noch manches daran vervollständigt haben würde, stimmt sie doch in den Grundgedanken mit seinen sonst geäußerten Anschau- ungen so wohl überein, daß sie als seine letzte Meinung über die bez. Fragen angesehen werden kann. — Die Überschrift ist erst bei der Herausgabe beigefügt worden. D. Red.

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Theodor Mommsen,

Rechts wegen dem Kriminalrecht an, greifen aber mit ihren Folgen in das Civilrecht ein. Wichtiger noch ist es, daß das von der physischen Person verschiedene vermögensrecht- liche Subjekt zunächst und in gewissem Sinn allein der Staat ist und also diese Frage, theoretisch gefaßt, mehr dem Staatsrecht angehört als dem Privatrecht, in welchem sie uns vorwiegend entgegentritt. Es hat mich dies bestimmt, von diesem Gesichtspunkt aus in möglichster Kürze diese Lehre in der mir richtig erscheinenden Auffassung hier dar- zulegen. Dankbar bekenne ich mich dabei als Schuldner von Pemice, dessen Darstellung derselben vom eivilrechtlichen Standpunkt aus (Labeo 1, 254—309) mir als Leitfaden und Anhalt gedient hat und auf den da, wo ich seinen Aus- führungen einfach beitrete, hiermit verwiesen wird. Die Rechtsstellung der Stadtgemeinde kann nicht er- wogen werden ohne Rücksicht auf die Wandlungen, welchen dieser Begriff im Verlauf der Entwicklung des römischen Staats unterlegen hat. Derselbe ist seiner Anlage nach eine Konföderation selbständiger Stadtgemeinden, unter denen der popidus Romanus wohl bevorrechtet, aber dem Souveräne- tätsbegriff nach nur einer von vielen ist, und welche in sich selbst Sondergemeinden nicht kennt; im Verlauf der Entwicklung aber wird einerseits die staatliche Selbständig- keit der föderierten Gemeinden mehr und mehr beschränkt, andererseits innerhalb der römischen Gemeinde namentlich für die in dieselbe aufgegangenen, einstmals föderierten Staaten, aber auch für andere örtlich separierte Gemein- schaften römischer Bürger eine hybride, der staatlichen Selb- ständigkeit genäherte Rechtsstellung entwickelt, welche schon von den römischen Juristen als das Stadtrecht im Staat, municipium, gefaßt wird. Dieses letztere, wie es sich wahr- scheinlich nach der Aufnahme aller italischen Gemeinden in den italischen Bürgerverband rechtlich fixiert hatte, ist ein Bestandteil der römischen Rechtsordnung, wogegen die föde- rierten Gemeinden von Rechts wegen außerhalb derselben stehen, die latinischen Sonderrechte nur beiläufig, die der rechtlich oder faktisch autonomen peregrinischen fast nur gegensätzlich Berücksichtigung finden. Seit die Stadtrechte von Salpensa und Malaca uns einen Einblick in die latini-

Zur Lehre von den römischen Korporationen.

sehe Stadtverfassung der früheren Kaiserzeit erschlossen haben, wird von den Juristen wohl verlangt werden dürfen, diese Verhältnisse auch da im Sinne zu behalten, wo unsere Überlieferung selbst von latinischen und peregrinischen Ord- nungen nicht ausdrücklich spricht, zum Beispiel die civitates quae sub imperio populi Romani sunt (Ulp. 24,28) nicht ein- fach mit den in den Digesten auftretenden Munizipien zu identifizieren. Als leitendes Prinzip für die Behandlung des municipium civium Romanorum im Vermögensrecht möchte aufzustellen sein, daß es in der Rechtsfähigkeit dem poptdus Romanus gleichsteht, dagegen die Handlungsfähigkeit ihm nicht bloß in dem eminenten Umfang fehlt, wie er aus der souveränen Gewalt des poptdus Romanus resultiert, sondern in dieser Hinsicht die Stadtgemeinde dem des Vormunds entbehrenden Pupillen verglichen werden kann. Fassen wir die geschichtliche Entwickelung dieser Ver- hältnisse ins Auge, so kann es keinem Zweifel unterliegen, daß einerseits hei den föderierten Städten die römische Obergewalt erst später als auf dem eigentlich staatlichen Gebiet vermögensrechtliche Beschränkungen herbeigeführt hat, daß Praeneste wie Athen auch nach Eintritt der poli- tischen Untertänigkeit sich innerhalb ihres Rechtskreises auf diesem Gebiet lange Zeit unabhängig behauptet haben; daß aber ebenso andererseits die römische Bürgergemeinde in älterer Zeit vermögensrechtlich so wenig Rechtssubjekt ge- wesen ist wie zu allen Zeiten die Kurie und die Tribus, wie dies die bekannte Tatsache, daß noch am Ende des sechsten Jahrhunderts der Stadt in den bestgestellten Bürgerkolonien die Gemeindebauten durch die römischen Censoren, und oft aus dem römischen Ärarium hergestellt wurden1), deutlich genug anzeigt. Aber für das uns überlieferte Civilrecht steht allerdings die Persönlichkeit der römischen Bürger-

J) Staatsrecht 2*,429. 3,819. Wenn hier gesagt ist, daß die Bürgerkolonie von Haus aus eigenes Vermögen gehabt haben kann, so ist auch das schon zu viel zugestanden; die Separierung, die aller- dings im Wesen der Sache liegt, kann ursprünglich nur faktischer Art gewesen sein, ähnlich wie bei den Priesterkollegien.

Theodor Mommsen,

gemeinde außer Zweifel *), und wenn vermutet werden darf, daß der einstmalige Besitz der Souveränetät, wie er als Regel bei dem Municipium angenommen werden kann, hier- bei zugrunde liegt, und die Personalität der Stadt also vielmehr gelassen als beigelegt worden ist, so ist sie doch nicht minder auf die einstmals unselbständige colonia civium Romanorum erstreckt und in dieser Hinsicht zwischen beiden Kategorien kein Unterschied gemacht worden.2) Die ver- mögensrechtliche Gleichstellung des Gesammtstaats und der Stadt beweist auch die Terminologie: vermögensrechtlich aufgefaßt wird das Gemeindevermögen bezeichnet als res publica3), die Gemeindekasse als aerarium.4) Daß streng genommen die Burgergemeinde, als nicht souverän, nicht populus genannt werden darf, spricht sich allerdings in der von den römischen Juristen theoretisch aufgestellten5) und auch praktisch einzeln befolgten 6) Regel aus, daß fiir publicum vielmehr commune gesetzt werden muß; aber sicher haben auch diese strengen Rechtslehrer der Stadtgemeinde nicht die ‘) Florentinus Dig. 46,1.22: hereditas personae vice fungitur sicuti municipium et decuria et societas. — *) Frontinus p. 54, 22 = 85, 28: * fundus Septicianus coloniae Augustae Concordiad: [haec inscriptio] vide- tur ad personam coloniae ipsius pertinere neque uUo modo abalienari posse a re publica. Andere Belege Pernice Labeo 1, 283. — *) Staats- recht 2*, 1084 A. 1. C. I. L. V, p. 1195. XIV, p. 578 und sonst. Wenn in poplicum dare von der Zahlung an die damals wahrscheinlich föde- rierte Stadt Genua gebraucht wird (sent. Minne, vom J. 637 d. St. 1. 25. 27), so steht weiterhin publicum bekanntlich ganz gewöhnlich vom städtischen Besitz (z. B. C. I. L. XIV a. a. 0.) — 4) Inschrift von Ter- geste C. I. L. V, 532: aerarium nostrum düavit. In den munizipalen Inschriften begegnen quaestor aerarii und quaestor pecuniae publicae häufig, quaestor arcae selten: quaestor aerarfim) arcae publicae (Anagnia C. X, 5928), quaestor arcae r(ei) p(ublieae) Nepesinorfum) (Wilmanns 2086), quaestor arcae (Eburum C. X, 451). — •) Ulpian Dig. 50,16,15. Papinian Dig. 47,2,82 [81]. — •) Im Stadtrecht von Malaca (meine Stadtrechte 8. 457) steht meistens communis für publicus, doch findet sich einzeln auch letzteres. In den severischen Säkularakten scheint dies sogar angewandt zu sein auf die Kasse der Stadt Rom (eph. epigr. 8, p. 280 1.23 cf. p. 297). Diese Dokumente gehen von. der römischen Regierung aus; die Städte selbst fügten sich der hierin enthaltenen Degradierung nicht. Anm. der Red. zu Note 2: [haec inscriptio] im Ms. eingeklammert; die Klammer, welche in der Lachmannschen Ausgabe fehlt, deutet wohl an, daß der Verf. die Worte für ein Glossen» hielt.

Zar Lehre von den römischen Korporationen.

Persönlichkeit absprechen, sondern sie nur als nicht auf dem gleichen Fundament mit derjenigen des Staats stehende, viel- mehr exzeptionell zugelassene charakterisieren wollen. Neben der anerkannten Rechtsfähigkeit steht die Hand- lungsunfähigkeit. Anerkannt und motiviert wird dieselbe namentlich von Ulpian in der bekannten Begründung der Unzulässigkeit der Erbeinsetzung der Stadtgemeinde (22, 5): nec municipia nec municipes heredes institui possunt, quoniam incertum corpus est, ut neque cernere universi neque pro herede gerere possint1), ut heredes fiant. Die viel umstrittenen Worte sind wohl so zu interpretieren, daß die Stadt zwar ein Rechtssubjekt ist (corpus), aber die sie bildenden physischen Personen nicht mit rechtlicher Sicherheit determiniert werden können, es also auch nicht möglich ist, den gleichmäßigen Willen aller Zugehörigen zu konstatieren. Daß dies richtig ist, eine Konstatierung der sämtlichen Gemeindebürger für einen gegebenen Zeitpunkt nicht in der Weise möglich ist wie zum Beispiel bei der Apparitorendekurie oder dem Priesterkollegium2), kann nicht bestritten, wohl aber hinzu- gesetzt werden, daß, selbst wenn man die zustimmenden Bürger als die vollzählige Bürgerschaft ansehen wollte, den gleichartigen Willenserklärungen mehrerer Personen das Moment der rechtlichen Einheit noch abgehen würde.3) Man

]) Es ist wohl possunt in possint zu ändern, nicht ut in et. Vor- her ist wohl municipium zu setzen statt municipia. — *) Paulas Dig. 34, 5, 20: (coUegio) cui (coire) non licet si legetur, non valebit, nisi singulis legetur: hi mim non quasi collegium, sed quasi certi homines admittentur ad legatum. — *) So muß die Stelle gefaßt werden, wenn man et ... possunt liest; aber mir erscheint dies für die römische Argumentation allzu spekulativ. Auch wenn Ulpian Dig. 41, 2,1, 22 der Bürgerschaft die Möglichkeit abspricht, zu besitzen, quia universi consentire non possunt, und das gleiche wiederholt in Beziehung auf die erbrechtliche bonmum possessio (Dig. 38, 3,1,1), ist dasselbe gemeint: es läßt sich immer nur eine größere Zahl von Bürgern konstatieren, nicht aber der Nachweis erbringen, daß es andere Bürger zur Zeit nicht gibt. — Wenn Pernice (Labeo 1, 286) ein wendet, daß Ulpians Begründung nur zur Incapacität führt, nicht zur Erbunfähigkeit, so ist dagegen zu er- widern, daß die Incapacität der augustischen Gesetzgebung in der Tat nichts ist, als eine durch die Zulassung nachträglicher Beseitigung des Hindernisses bedingte Capacität, aber die absolute Incapacität, wie sie hiernach gegeben ist, mit der Erbunfähigkeit zusammenfällt.

Theodor Mommsen,

wende dagegen nicht ein, daß im öffentlichen Hecht die nach rechter Ladung erschienenen Börger als Bürgerschaft gelten und teils durch die Majoritätsordnung, teils in späterer Zeit durch das decurionale Repräsentativsystem die Willens- findung der Gemeinde weiter vereinfacht wird; denn nir- gends ist ausgesprochen, daß diese Sätze auf dem ver- mögensrechtlichen Gebiet zur Anwendung kommen, die Comitien oder späterhin der Ordo in Beziehung auf die Bürgerschaft eine ähnliche Stellung einnehmen wie sie dem Vormund in betreff des Mündels zusteht.1) Daß bei dieser theoretischen Strenge die Absicht zugrunde liegt, die Stadt- gemeinde auch vermögensrechtlich zu vinkulieren, ist glaub- lich genug, um so mehr, wenn man sich der ursprünglichen absoluten Unselbständigkeit der Bürgergemeinde erinnert; aber dies Ziel wurde nicht durch direkte Repression er- reicht, sondern durch Anwendung der rechtlichen Kon- sequenz. Es bleibt übrig, die uns vorliegenden Einzelbestim- mungen darauf zu prüfen, ob sie diesen Prinzipien ent- sprechen, das heißt, entweder sich als Ausfluß derselben be- trachten lassen, oder, wo sie denselben widerstreiten, auf römisches Spezialgesetz zurückgeführt werden können. Daß die ordentliche Vermögensverwaltung, Kauf und Verkauf, Verpachtung, Arbeitsmiete und so weiter, wesent- lich in demjenigen Umfang, wie sie in den römischen Ämtern der Censur und der Quästur enthalten ist, von jeder Bürger- gemeinde ausgeübt wird, bedarf keines Beweises; selbst in den Bestand des Gemeindevermögens tief eingreifende Maß- regeln, wie der Verkauf der der Gemeinde gehörigen Grund- stücke, stehen in der Kompetenz derselben.2) Hierfür aber

’) Daß der Ordo die Gemeinde vertritt, wird wohl öfter aus- gesprochen, z. B. bei Ulpian Dig. 3, 4, 3: nulli permittitur nomine civi- tatis vel curiae experiri nisi ei cui lex permittit aut lege cessante ordo dedit, cum duae partes adessent aut amplius quam duae. Aber daraus, daß für eine der Stadt von Rechts wegen zustehende Klage, wenn diese nicht nach ihrem Stadtrecht einem ihrer Magistrate zusteht, der Ordo den Syndikus ernennt, folgt nichts für den Umfang des klagbaren Rechts. [Gemeint ist jedenfalls „Erwerb des klagbaren R.“ (Anm. d. Red.)] — *) Siculus p. 158,5: has terras (die dem Fluß anliegenden und

Zur Lehre von den römischen Korporationen.

gibt genügende Deckung die Sanktion einer jeden Munizipal- ordnung durch die römische Gesetzgebung, welche, indem sie die Bestellung der betreffenden Gemeindebeamten an- ordnet, ihnen zugleich die mit dem Amt verknüpfte Kom- petenz überweist. Darin liegt allerdings auch eine Schranke: wenn der betreffende Beamte seine Kompetenz überschreitet, zum Beispiel ein für die Gemeinde aufgenommenes Darlehen nicht in die öffentliche Kasse bringt oder zu ihrem Nutzen verwendet, so haftet dieselbe dem Darleiher nicht *); denn die Vertretung ist nicht formaler Art wie die vormundschaft- liche, sondern nach publizistischer Weise tatsächlich zu fassen. Es kann sich also nur handeln um die nach römi- scher Auffassung außerhalb der Kompetenz der ordentlichen Gemeindebeamten liegenden vermögensrechtlichen Akte. Dahin gehören vor allen Dingen die Freilassungen als Liberalitätsakte. In Beziehung auf diese aber steht es fest, daß durch einen im Jahre 129 n. Ohr. auf die Provinzen erstrecktes Gesetz den Munizipien das Recht eingeräumt ward, ihre Sklaven zu manumittieren und ist es mindestens wahrscheinlich, daß dies ein Volksbeschluß der republikani- schen Zeit ist2); es ist nicht wahrscheinlich, daß die Bürger- gemeinden lange Zeit ohne diese praktisch unentbehrliche Befugnis die Verwaltung haben führen können. Wahrschein-

mit Rücksicht auf dessen Aastreten von der Adsignation ausgeschlos- senen Bodenstücke, vgl. p. 52,11) Pisaurenses publice vendiderunt, quas credendum est proximos quosque contingentes eas emisse vicinos. i) Ulpian 12,1,21: civitas mutui datione obligari potest, si ad utilitatem eius pecuniae versae sunt: alioquin ipsi soli qui contraxerunt, non civi- tas tenebuntur. — *) Diocletian cod. last. 7, 9, 3 fordert für die Gültig- keit der Freilassung von seiten einer Stadtgexneinde, daß sie erfolgt sei secundum legem uetti (oder uetiti)lybiei, cuius potestatem senatuscon- sulto luventio Celso iterum et Neratio Marcello coss. facta ad provincias porrectam constitit. Baß in der Korruptel nicht der Name des Roga- tors im Genetiv stehen kann, leuchtet ein; daß mein Vorschlag veleris rei p. wenigstens der Sache nach das Richtige trifft, stellen die libertini municipio manumissi Varros (de 1. lat. 8, 83) außer Zweifel. Die prinzipielle Rechtfertigung des Gewohnheitsrechts bei Julian (Big. 1, 3, 32) identifiziert den Willen sämtlicher Bürger mit dem der Bürger- schaft und es wird geraten sein, auch hier dieselbe-, wenngleich in- korrekte Auffassung zugrunde zu legen.

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lieh ist dabei zugleich das patronatische Intestaterbrecht auf die Stadtgemeinde übertragen worden; es ist dies ein eben- falls praktisch unentbehrliches Korollar der Manumission und sowohl das Schweigen unserer ßechtsquellen über dies Recht der Stadtgemeinde auf die Intestatsuccession, sowie nicht minder das ihren Freigelassenen gegenüber ausnahmsweise eingeräumte Recht der Erbfolge nach dem Testament1) scheinen zu fordern, daß ihnen die Intestaterbfolge schon früh gestattet worden ist. Daß die Stadtgemeinde, abgesehen von dem eben er- wähnten Fall, nicht testamentarisch zum Erben eingesetzt werden kann, ist bereits erörtert worden; auch für den Erb- schaftsantritt mangelt es an einer ordnungsmäßig zuständigen Behörde. Daß dabei die Absicht mit obwaltete, die Stadt- gemeinde zu vinkulieren, ist bereits hervorgehoben worden; weniger indes wohl aus Rivalitätsgründen, für die kein rechter Raum ist, als weil der Erbschaftsantritt wegen der möglichen Insolvenz gefährlich werden kann. Das Universalfideikommiß unterliegt nach der rechtlichen Konsequenz der gleichen Behandlung; indes ist späterhin durch Senatsbeschluß die Annahme desselben gestattet worden.2) Dagegen ist nicht abzusehen, aus welchen theoretischen oder praktischen Gründen der Stadt die Erwerbung eines Legats hätte verwehrt werden können, da der Anfall weder für die Vindikation, noch für die Damnation eines besonderen Willensakts bedurfte, auch schon aus augusteischer Zeit ein Einzelbeleg dafür vorliegt.3) Nur wird daran zu erinnern sein, daß zwischen der Stadtgemeinde und dem Testator Rechtsgemeinschaft bestehen mußte, die föderierte oder latinische Stadt von einem römischen Bürger kein Legat empfangen durfte; ja es ist wohl denkbar, daß die Rechts- gemeinschaft auf den munizipalen Kreis eingeschränkt war, der Municeps nur seiner eigenen Gemeinde ein Legat zu- wenden durfte. Wenn es bei Ulpian4) heißt: civitatibus omni- bus, quae sub imperio populi Romani sunt, legari potest, idque a divo Nerva introductum postea a senatu auctore Hadriano diligentius constitutum est, so zeigt schon die Fassung, daß ') ülpian 22, 5, Dig. 38. 3,1,1. — ') Ulpian a. a. 0. — ') C. I. L. X 5056. — •) 24, 28.

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Nerva dies Recht nur verallgemeinert hat, offenbar in dem Sinn, daß jeder römische Bürger oder vielmehr jeder römische Reichsgenosse jeder zum römischen Reich gehörigen Stadt- gemeinde ein Legat zuwenden konnte. Wenn der Stadtgemeinde die Fähigkeit zu besitzen ab- gesprochen wird, so zeigt die Ausführung, daß dabei an die im allgemeinen Gebrauch stehenden Bodenstücke und Ge- bäude gedacht ist, bei welchen allerdings Vertretung nicht obwaltet und nur gefragt werden kann und gefragt worden ist, ob die Gemeindesklaven, welchen die Obhut derselben anvertraut ist, den Besitz derselben begründen, wobei freilich wieder die Gegenfrage gestellt werden kann, ob die Gemeinde diese Sklaven selbst besitze.1) Soweit dagegen die ordnungs- mäßige Gemeindeverwaltung reicht, wird der Besitz, zum Bei- spiel der in der Gemeindekasse bewahrten Gelder und Wert- sachen, der verpachteten Gemeindeländereien, insofern aner- kannt, als die Bürgerschaft hier nicht 'durch sich selbst' besitzt. Besondere Schwierigkeit macht die Schenkung. In unseren Rechtsquellen wird eingehend gehandelt sowohl von der Aufstellung von Bildsäulen in der Absicht, dieselben der Stadt bleibend zuzuwenden2), wie auch von dem Schenkungs- versprechen sei es eines der Stadt zum Nutzen gereichenden Gebäudes, sei es einer Geldsumme. In beiden Fällen ist der

*) Paulus Dig. 41, 2,1,22: municipes per se nihil possidere possunt, quia universi consentire non possunt: forum autem et basilicam hisque similia non possident, sed promiscue his utuntur, sed Nerva filius ait per servum quae peculiariter adquisierint, et possidere et usucapere posse: sed quidam contra putant, quoniam ipsos servos non possident. Die Argumentation scheint verkürzt, da es sich nicht um das Besitzen allgemein, sondern um das Besitzen per se handelt. Nerva wird bemerkt haben, daß an dem Pekulium des servus publicus, zum Beispiel des arcarius, der Gemeinde der Besitz zweifellos zustehe und sie in ähnlicher Weise auch durch den servus custos basüicae sowohl dessen Pekulium als die Basilika besitzen könne, wogegen aber eingewendet ward, daß der Besitz des Sklaven selbst in dem zweiten Fall in Zweifel gezogen werden könne. Daß die Stadt per alium besitzen könne, wird in den zwar wohl interpolierten, aber sachlich zutreffenden Worten Dig. 88, 8,1,1 ausdrücklich gesagt. Auch Dig. 10,4, 7, 3. 50,12, 3,1 werden sie an- erkannt als fähig, zu besitzen. — *) Die Rechtsgelehrten differieren insofern, als die strengere Ansicht bei der Aufstellung ea mente ut munidpii esset (Dig. 44,1, 23) der Stadt das Eigentum abspricht (Dig.

Theodor Mommsen,

leitende Gedanke offenbar der, daß diese Akte streng ge- nommen notwendig einseitig* 1) und nicht vollgültig sind, so- daß nicht bloß von dem Akzept nirgends die Rede ist, sondern selbst die Erfüllung des Schenkungsversprechens das Geschäft nicht vollgültig macht.2) Selbstverständlich werden daneben durch außerordentliche Rechtshilfe die Zuwendungen wenn auch in gewissen Schranken aufrechterhalten. Die theore- tische Begründung der Rechtsungültigkeit der Schenkung an die Gemeinde, einerlei ob deren Ratsversammlung oder deren Beamte sich damit einverstanden erklärt hatten oder nicht, kann nur darin gefunden werden, daß im Stadtrecht dieser außerordentliche Fall nicht vorgesehen war und es also für deren Akzept nicht, wie für die Verpachtung oder die Dingung, eine kompetente Behörde gab. Tatsächlich bestimmend für diese derjenigen des Legats völlig entgegengesetzte Be- handlung der Schenkung an die Gemeinde ist offenbar die Rücksicht auf den Ambitus und überhaupt den ungebühr- lichen Einfluß gewesen, den der reiche Bürger auf diesem Wege sich verschaffen konnte; wer sich an die analogen Verhältnisse in Rom und an die in den Inschriften wie der pompejanischen Mauern so auch zahlreicher anderer Ort- schaften erinnert, der wird die prinzipielle Repression solcher Schenkungen als völlig gerechtfertigt bezeichnen müssen. Die souveräne Oberherrschaft, welche in Italien der Senat, in den Provinzen die Statthalter und schließlich im ganzen Reiche die Kaiser über die Bürgergemeinden ausübten, gab wenig- stens im allgemeinen das Mittel an die Hand, zu weit gehende Konsequenzen dieser Repression abzuschneiden und unter Beseitigung der schädlichen Freigebigkeit den Gemeinden die wahrhaft gemeinnützige Wohltätigkeit ihrer hervorragen- 41,1,41: civium non esse), andere die Bildsäule betrachten als quasi publicata (Dig. 43, 24,11,1), andere geradezu als publica (Dig. 42, 5, 29); darin stimmen sie überein, daß sie tatsächlich der Gemeinde verbleibt und es weder dem Aufsteller, noch, wenn er in Konkurs gerät, dem Massenkäufer (Dig. 42, 5, 29) gestattet ist, sie zurückzunehmen. 1) Ulpian Dig. 50,12, 8 pr.: pactum est duorum consensus atque conventio, pollicitatio vero offerentis solius promissum. — *) Ulpian Dig. 50, 12, 3,1: si quis quam ex pollicitatione tradiderat rem municipibus vindicare velit, repellendus est a petitione, aequissimum est enim huius- modi voluntates in civitates collatas poenitentia non revocari.

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den Bürger zugute kommen zu lassen. Auf diesem Wege hat sich das Institut der Pollicitation entwickelt: unter Be- seitigung der Klagbarkeit des Schenkungsvertrags wurde dem einseitigen Schenkungsversprechen an die Gemeinde Klag- barkeit beigelegt, wenn dasselbe entweder auf einem ge- rechtfertigten Motiv beruhte oder zu teilweiser Ausführung gelangt war. Das also fast unvermeidliche Willkürregiment hat freilich, wie begreiflich, den munizipalen Ambitus wohl einigermaßen beschnitten, aber sein Weiterwucbem keines- wegs gehindert. Dies gilt von der Rechtsstellung der römischen Bürger- gemeinde. Der latinischen und der föderierten Stadt wird umgekehrt trotz des Reichsverbandes zunächst auf dem ver- mögensrechtlichen Gebiet neben der Rechtsfähigkeit die durch die Souveränität gegebene volle Handlungsfähigkeit wesentlich in demselben Umfange zugestanden haben wie der römischen Gemeinde selbst; allerdings hätte König Attalus für sein pergamenisches Reich sicher nicht die Stadt Praeneste oder die Stadt Athen zum Erben einsetzen können, wie er dies für Rom tat. Spuren der einstmaligen Selbständigkeit der verbündeten Stadt zeigen noch die für Spanien in der Zeit der Flavier erlassenen Stadtrechte; aber es sind nur Spuren: daß selbst terminologisch das Gemeindevermögen von Malaca nicht res publica, sondern res communis genannt wird, ist ein deutlicher Hinweis auf die reale Gleichstellung dieser Städte mit denen der eigentlichen Bürgerschaft.1) Den Prozeß der Umwandlung dieser alten Gemeindeunab- hängigkeit in einfache Untertanenschaft im einzelnen zu ver- folgen, würde von hohem geschichtlichen wie systematischen Interesse sein; indes fehlen uns dafür die Beweisstücke gänzlich. Von dem populus Romanus mit unbeschränkter Rechts- und nicht minder unbeschränkter Handlungsfähigkeit sowie von dem ihm nachgebildeten municipium civium Romanorum geht die weitere Entwicklung der juristischen Person bei den Römern aus; sie ist, wenn wir von der aus dem Privatrecht l) [Der scheinbare Widerspruch dieser Worte mit S. 36 Anm. 3 löst sich im Hinblick auf das 8. 36 Anm 5 Gesagte (Anm. d. Red.)]

44 Theodor Mommsen, hervorgegangenen staatlichen societas absehen, wesentlich die mehr oder minder vollkommene privatrechtliche Verselb- ständigung eines Organs des Staates oder der Stadt. Die Unteilbarkeit der Person, die Grundlage des Ver- mögensrechtes überhaupt, wird wie für das Individuum, so auch im Privatrecht für den Staat und die Stadt festgehalten. Es gilt dies sowohl in staatlicher wie in sakraler Beziehung. Das Vermögensrecht kennt nur den Staat als solchen, nicht Bürgerschaft oder Senat, nicht die einzelnen Magistra- turen, nicht den Ritterstand, nicht die Kurie oder die Tribus oder einen anderen Volksteil. Wie umfassend die Verwaltung dazu führt, insbesondere die Staatsdienstadministration zu teilen, wie häufig und wichtig die Verrechnungen zwischen den verschiedenen öffentlichen Kassen auch sind, insbesondere zwischen der Hauptkasse in Rom und denen der auswärts fungierenden Magistrate, der Träger der Rechte ist und bleibt ungeteilt der Populus. Ebenso wird in der Kaiserzeit das Kaisergut behandelt: administrativ gibt es zahllose kaiser- liche Kassen und Verwaltungen; aber im Rechtssinn ist der Träger für alle der Fiskus und verhalten sich die Einzel- kassen zueinander wie die zweier demselben Herrn ge- höriger Landgüter. Das gleiche gilt in ihrem Kreise von der Stadt; auch hier ist privatrechtlich diese allein und un- geteilt der Träger ihrer Vermögensrechte. Hinsichtlich der Götter gilt nicht ganz das gleiche. Was dem Staat und was der einzelnen dem Staat unge- hörigen Gottheit gehört, wird unterschieden. Aber vermögens- rechtlich ist dennoch die staatlich anerkannte Gottheit keines- wegs selbständiges Rechtssubjekt, ihr Gut nicht in dem Sinne aus dem staatlichen ausgeschieden wie das Privatgut. Man kann im wesentlichen das Verhältnis des Staates zu dem Tem- pelgut dahin präzisieren, daß dasselbe durch eine als dauernd gedachte religiöse Zweckbestimmung aus dem Staatsgut ausge- schieden ist, aber den Privaten gegenüber immer noch fortfährt, als Staatsgut zu gelten. Der Tempel steht rechtlich nicht viel anders wie der Markt und die Straße: vermögensrechtlich hat an jenem wie an dieser das Eigentum die Gemeinde, und die dauernde Zweckbestimmung dort für den Kultus, hier für den Verkehr entzieht jenen wie diese der ökono-

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mischen Verwertung. Allenfalls könnte man hinzusetzen, daß die persönlich gedachten Götter ihr Gut sozusagen als Pekulium innehaben, was bei dem Markt und der Straße nicht zutrifft. Über den Boden des verlegten Tempels dis- poniert der Staat genau ebenso wie über den Boden der verlegten Straße und das Rechtsgeschäft eines Privaten mit einem Tempel wird nicht nach dem Privatrecht, sondern gleich dem Rechtsgeschäft zwischen dem Privaten und der Gemeinde behandelt. "Wenn in den Formen der Dedikation und der Konsekration der Gottheit eine Zuwendung bei Leb- zeiten gemacht werden kann, und wenigstens dem kapito- linischen Jupiter, späterhin auch einzelnen anderen Gott- heiten selbst die Erbfähigkeit beigelegt worden ist, so kann dies nur in dem Sinne verstanden werden, daß das also der Gottheit gegebene Vermögensstück dem Vermögen der Ge- meinde zufallt unter der Verpflichtung, dasselbe gleich dem Tempelgut der betreffenden Gottheit zu behandeln. Aber diesem Prinzip tut die Kollegialität nicht von Haus aus, aber im Laufe der Zeit einen großen Abbruch. Unter der Kollegialität versteht man den von seiten der Gemeinde einer gewissen Anzahl von Bürgern erteilten Sammtauftrag, im Gegensatz einerseits zu dem Einzelmandat, andererseits zu den allgemeinen Bürgerleistungen. Gleichgültig ist es dabei, ob diese Vergesellschaftung befristet ist, wie dies bei den Magistratskollegien der Fall ist, oder Eintritt und Abgang der Genossen in der Weise geordnet sind, daß die Gesell- schaft dabei fortbesteht; gleichgültig ferner, ob die Ver- gesellschaftung herbeigeführt wird durch Volkswahl oder durch magistratische Berufung, wie bei den Apparitoren, oder durch Kooptation. Daß der Begriff durchaus ein publizistischer ist, der Auftrag, den die Genossen erhalten, gedacht ist als Gemeindemandat, die auf bloßer Privatwillkür beruhende Vergesellschaftung wohl eine sodalitas, aber kein covdegium begründet, zeigt sich unverkennbar, wenn man die ursprünglichen Kategorien in das Auge faßt und sich nicht durch die verwirrende Mannigfaltigkeit der Institutionen der Kaiserzeit den Blick trüben läßt. An die Magistratskollegien genügt es zu erinnern. Daß auch die intervenierenden und die außerordentlichen Magis-

46 Theodor Mommsen, traturen als collegia gefaßt werden, beweist, daß die Per- petuität zum Begriff des Kollegiums keineswegs gehört. Daß die Apparitoren ebenfalls in diesen Kreis gehören, leuchtet ein; wenn ihre Genossenschaften technisch nicht coüegia heißen, sondern decuriae, so ist dies vielleicht Zufall, eher aber wohl daraus zu erklären, daß sie hier ihre Dienst- löhnung empfingen, was von den übrigen Kollegien nicht gilt, und sie deshalb wohl von der vornehmeren Benennung ausgeschlossen wurden. tJber die numanischen Handwerkerinnungen sind wir so wenig unterrichtet, daß sie für den Begriff des Kollegium wenig in Betracht kommen. Daß sie aber nicht minder wie die Dekurien der Apparitoren von Staatswegen konstituiert wurden und staatliche Bedürfnisse befriedigten, folgt einfach daraus, daß sie bezeichnet werden als gebildet vom König Numa. Wahrscheinlich hängt auch ihr frühes Yerschwinden damit zusammen, daß die Bedürfnisse, für die sie geordnet waren, in der Großstadt ohne Zutun der Regierung ihre Befriedigung fanden. Der publizistische Zweck des Pontifikats Und der übrigen rechtw eisenden sakralen Kollegien ist evident. Für die sehr zahlreichen Kollegien, welche dem Kultus einer bestimmten Gottheit gewidmet waren, wie zum Bei- spiel das der Arvalen, ist paradigmatisch der älteste dar- über in den Annalen erhaltene Bericht: diesem zufolge wird wenige Jahre nach Vertreibung der Könige der Tempel des Mercurius geweiht und nach Beschluß des Senats und der Bürgerschaft der eine der Konsuln beauftragt, zur Versehung des dem neuen Gott gebührenden Dienstes ein collegium mercatorum einzurichten, welche Gesellschaft als Mercuriales späterhin mehrfach erwähnt wird. Es war dies nicht die einzige Form, um einen Tempeldienst zu ordnen; aber sicher ist sehr häufig bei der Einrichtung neuer sacra publica populi Romani in dieser Weise verfahren worden. Daß religiöse Vergesellschaftungen, welche im gleichen Fall nach dem in den Zwölftafeln anerkannten freien Assoziationsrecht im Privatwege sich bildeten, nicht als collegia galten, son- dern als sodalitates, zeigen die bekannten Vorgänge nach der Aufnahme des Kultus der phrygischen Göttermutter im

Zur Lehre von den römischen Korporationen.

hannibalischen Kriege. Wahrscheinlich aber haben eben Assoziationen wie diese und wie die den Bacchuskult be- treffenden zu der Denaturierung des publizistischen Begriffs den Anstoß gegeben: es lag ziemlich nahe, die Zulassung oder auch nur die Duldung eines neuen Kultus dahin zu interpretieren, daß darin zugleich eine generelle Gestattung der dafür sich bildenden religiösen Assoziationen enthalten sei, das heißt die erlaubten sodalitates als collegia aufzu- fassen. Wie eng die Bildung der Kollegien sich an die anerkannten öffentlichen Kulte anschließt, zeigt die An- knüpfung der stadtrömischen Kollegienbildung in der Revo- lutionszeit an die Kompitalien: der Larenkult eines jeden Kompitum war an sich gestattet, und die Benutzung dieser rechtlichen Grundlage ersparte der römischen Polizei das Einschreiten gegen die Organisierung des Gesindels. Daß auch in der Kaiserzeit keine prinzipielle Änderung eintrat, ist in hohem Grad wahrscheinlich. Generelle Ge- stattung, wie sie zum Beispiel den collegia funeraticia zu- teil ward, ist dafür nur eine Bestätigung. Daß auch inner- halb der Sklavenschaft collegia begegnen, kann ebensowenig dagegen geltend gemacht werden; es gilt von diesen Sklaven- gesellschaften, was von den Sklavenmagistraturen; Unfreie können, solange sie als solche auf treten, nicht der Usurpa- tion mangelnden Rechts beschuldigt werden. Sicher hat auch oft genug eine Gesellschaft in dieser Zeit sich miß- bräuchlich den vornehmeren Namen beigelegt; aber die Häufigkeit der collegia illicita ändert an der Rechtsordnung nichts. Daß die in der späteren republikanischen und in der Kaiserzeit in weitem Umfang auftretenden Beschränkungen des Assoziationsrechts in der Form der Kollegienverbote auf- treten, erklärt sich ohne Zweifel daraus, daß, wie oben be- merkt, die unerlaubte Assoziation regelmäßig unter religiösen Formen sich versteckte. Hinsichtlich der munizipalen Kollegien spricht das eminente Hervortreten der mit dem Löschdienst verknüpften der fabri, centonarii, dendrophori für die Ent- stehung derselben durch öffentliche Autorität; noch ent- schiedener die Tatsache, daß auch in den größten Gemein- den die hervorragenden Kollegien einheitlich gestaltet sind und in der offiziellen Benennung den Namen der Kommune

Theodor Mommsen,

führen. Ob die Autorisierung durch die Munizipalgemeinde erfolgen kann oder notwendig von der Regierung erteilt werden muß, kommt hier weiter nicht in Betracht. Vermögensrechtlich wird zunächst das covüegium ignoriert. Es führt keineswegs mit Notwendigkeit zu vermögensrecht- licher Gesammtaktion; insbesondere bei den Magistrats- kollegien weist keine Spur auf Bildung einer Sammtkasse, obwohl dazu zum Beispiel bei den Spielgeldern der Aedilen wohl Veranlassung gewesen wäre. Sammtkassen dagegen haben die sakralen Kollegien wohl alle und seit alter Zeit gehabt — man erinnere sich nur an das sacramentum, überhaupt an die aus den staat- lichen Fundationen und aus den Eintrittsgeldern ihnen zu- fließenden regelmäßigen Einnahmen, sowie an die für den Gottesdienst erforderlichen ständigen Ausgaben. Aber dies arcam habere gibt diesen Kollegien wohl eine faktische, aber keineswegs rechtliche Selbständigkeit; vermögensrechtlich bleibt das Rechtssubjekt auch hier zunächst der Staat, resp. die Stadt. Daß dies gerade bei den ältesten und höchsten dieser Kollegien auch praktisch stets festgehalten worden ist, zeigt die bekannte Tatsache, daß zum Beispiel der Ponti- ficat und die Arvalen, obwohl sie eine eigene Kasse haben, über deren Forderungen und Verpflichtungen durch Kol- legienbeschluß entschieden wird, dennoch keinen eigenen Sklaven besitzen können, sondern lediglich sich der in ihren Dienst gestellten Sklaven der Gemeinde bedienen. Es sind also dies öffentliche Kassen, von der Hauptkasse der Gemeinde insofern schärfer getrennt als die magistratischen, als sie nicht mit jener abrechnen und Überschüsse abliefem, aber keineswegs als eigene Rechtssubjekte dem Populus gegenübergestellt. Aber bei den geringeren Kollegien dieser Art ist eine derartige Verselbständigung vorgenommen worden, für die als Kriterium wie auch wohl als praktischer Ausgangspunkt der Besitz eigener Sklaven betrachtet werden kann; die technische Bezeichnung dafür ist corpus habere. Offenbar erschien es nicht angemessen, dem Sklaven einer solchen untergeordneten Gemeinschaft die privilegierte Stellung des servus publicus einzuräumen und einer solchen arca die

Zur Lehre von den römischen Korporationen.

Stellung einer separat verwalteten Staatskasse zu geben. Es ist daher charakteristisch, daß die Quästoren sich der servi publici, die Dekurien der quästorischen Schreiber aber der eigenen Sklaven bedienen. Der Rechtsgrund für eine derartige exzeptionelle Stellung kann begrifflich nur in staatlicher Konzession gefunden werden, wenn dieselbe auch vielfach ohne eigentliche Sanktion auf dem Wege des ge- wohnheitsrechtlich zugelassenen Abusus konstituiert worden sein mag. Mit dem Assoziationsrecht hängt dieselbe zunächst nur insofern zusammen, als, wo dieses fehlt, natürlich auch sie nicht eintreten kann; keineswegs aber hat umgekehrt jedes anerkannte Kollegium auch corpus. Erst Kaiser Marcus hat beides insofern verknüpft, als er allen vom Staat aner- kannten Kollegien das Korpus beilegte (Dig. 40, 3, 1 pr.). Was den Umfang der in dem corpus enthaltenen Rechte anlangt, so ist die Ordnung desselben ad exemplum rei publi- cae dabei der leitende Gedanke. Auch hat es praktisch keine Schwierigkeit, dem Kollegium die vermögensrechtliche Handlungsfähigkeit in dem gleichen Sinne beizulegen, wie sie der Stadtgemeinde zusteht; die Gestion, welche dasselbe eben wie die Stadt administrativ ausübt, kann ohne weiteres auf das Gebiet des Vermögensrechtes übertragen werden; ja die durch die persona incerta hervorgerufenen Bedenken stehen hier nicht im Wege. Für einzelne Rechte ist fol- gendes zu bemerken. Das Recht der Freilassung ist von dem Recht Sklaven zu haben wohl theoretisch, aber schwerlich praktisch zu trennen. Regelmäßig wird also wohl mit der Anerkennung eines Kollegiums als Korpus eine Anordnung verbunden gewesen sein, welche die Freilassung ihm möglich machte, sie also entweder an den Beschluß des Kollegiums knüpft oder einem Vertreter desselben die Freilassung durch Vin- dicta gestattet. Den Vermögenserwerb von Todes wegen insoweit zu gestatten, als er mit der Freilassung rechtlich verbunden war, ist ohne Zweifel lediglich als Konsequenz derselben behandelt worden (Dig. 40, 3, 2). Hinsichtlich des Legats und der Erbschaft scheint genau dasselbe gegolten zu haben, was von der Stadtgemeinde gilt. Daß dem Kollegium,

Theodor Mommsen,

welchem corpus beigelegt war, nicht damit zugleich der Erwerb der Legate verstattet war, kann aus Dig. 34, 5, 20 nicht gefolgert werden; hier ist vielmehr offenbar nur aus- gesprochen, daß das allen collegia licita von Marcus beige- legte corpas das Recht Legate zu erwerben involviere. An- dererseits wird der Erbschaftsantritt dem Kollegium nur nach Spezialprivilegium gestattet (Cod. Iust. 6, 24, 8), ohne Frage ad exemplum rei publicae. Aber auch auf einem anderen Wege als auf dem eben bezeichneten der Verselbständigung einer speziellen öffent- lichen Kasse ist das römische Recht dazu gelangt, ein nicht mit einer physischen Person zusammenfallendes Vermögens- subjekt zu konstituieren. Die Vergesellschaftung zu ökono- mischen Zwecken führt dies bekanntlich im allgemeinen nicht herbei; es kann wohl faktisch eine Gesellschaftskasse (arca communis Dig. 17, 2, 82) gebildet werden, aber recht- lich ist für alle vermögensrechtlichen Beziehungen der Ge- sellschaft entweder einer der Gesellschafter der Träger oder nach Quoten mehrere oder alle, wovon bekanntlich das römi- sche Zivilrecht die Konsequenzen mit einer praktisch kaum erträglichen Strenge zieht. Aber wenn dies Zivilrecht not- wendig da außer Kraft tritt, wo der Bürger mit der Ge- meinde kontrahiert, ist hinsichtlich der Gesellschaft dies so weit ausgedehnt worden, daß, wo die Gesellschaft mit dem Staat kontrahiert, selbst die Verhältnisse der Gesell- schafter zueinander dadurch alteriert werden und, um es mit einem Worte zu sagen, soweit das Interesse des Staates dies erfordert, der Gesellschaft corpus beigelegt wird, sie durch das Ausscheiden der Genossen nicht oder doch nicht notwendig aufgelöst wird und sie eigene Sklaven haben kann, welche so wenig wie die des Munizipiums von den Gesell- schaftern nach Quoten besessen werden. Daß die Beilegung der Persönlichkeit durch die bloße Tatsache des Kontrahierens mit dem Staat herbeigeführt worden sei, ist nicht wahr- scheinlich; wenn auch das Herkommen hier eingegriffen haben mag, führt doch auch die Ausdrucksweise der Juristen (Dig. 3, 4, 1 pr.) darauf, daß prinzipiell eine diesfällige An- erkennung durch die Gemeinde erforderlich war. Im Ergebnis fallen das Kollegium und die societas, insoweit beide corpus

Sanctio pragmatica : Aus dem Nachlaß des Verfassers herausgegeben Mommsen, Theodor

Zur Lehre von den römischen Korporationen.

erhalten, wohl nur partiell zusammen; der Sache nach wird jenes nach dem Muster der Gemeinde zu behandeln sein, dieses aber nicht aufgehört haben, als societas zu gelten. Schulden des Kollegiums also wird man nicht gegen das einzelne Mitglied haben geltend machen können, wohl aber für Schulden auch der publizistischen Sozietät der socius nach den Regeln des Privatrechtes gehaftet haben. Bei Auflösung beider wird das Vermögen des Kollegiums als separiertes Staatsgut an die Gemeinde gefallen, das der Societas unter die Genossen verteilt worden sein.

III. Sanctio pragmatica. Von Theodor Mommsen. Aus dem Nachlasse des Verfassers herausgegeben.1) Die hinsichtlich des Begriffs der pragmatica sanctio be- stehenden Schwankungen und Irrtümer haben mich bestimmt, den Begriff derselben zu erörtern. Pragmaticum rescriptum oder pragmatica sanctio, auch elliptisch pragmaticum oder pragmatica*), begegnet in techni- 1) 8. die Redaktionsbemerkung 8. 93 [Anm. d. Red.]. — *) Prag- maticum rescriptum findet sich im Donatistenprozeß vom J. 411 (coli. III, Carthag. Mansi vol. 4 p. 188 c. 38) und ebenso bei Augustinus (coli. III cum Donatistis c. 2 vol. 9 p. 553 Maur.). In dem auf Grund des prae- ceptum, quo (imperator) collationem iussisset fieri, [eingeleiteten Verfahren] erbitten die Donatisten von dem dadurch eingesetzten Richter zunächst die Verlesung des betreffenden Reskripts, was geschieht, dann auch die ihrer eine solche Verhandlung erbittenden Eingabe an den Kaiser, was der Cognitor abschlägt: pragmaticis rescriptis preces inseri non solere. — Pragmatica sanctio ist häufig; pragmatica iussio bes. in Nov. Theod. 17,1, 3.17, 2,5 — Iust. 10,12, 2; pragmatica forma luat. 5, 5, 9, nqayfjiaxixoq xvnog Nov. Iust. 69 pr. — Pragmaticum allein z. B. Theod. 6, 23, 3. 11,1, 36. — Pragmatica allein z. B. Nov. Theod. 8 pr.

Theodor Mommsen,

scher Anwendung seit dem Anfang des 5. Jahrhunderts* * * 4) für den kaiserlichen Erlaß 2) in Personalfragen. Insofern werden darunter verstanden: 1. Die Steuerlisten.3) 2. Die Niederschlagung rückständiger Steuerforde- rungen.4) 3. Personal Verfügungen aller Art5). 4. Exzeptionelle Zulassung eines in der anderen Reichs- hälfte ergangenen Erlasses.6) 6. Kaiserliche Erlasse für Anordnung oder Regulierung eines einzelnen Prozesses.7) Für diese Kategorie wird die Regel angegeben, daß, während bei gleichartigen als allge- mein anwendbar ergehenden Erlassen die Bittschrift beigefügt zu werden pflegt, dies bei den rein personalen nicht üb- lich ist.8) r) Die frühesten Belege sind neben der Stelle des Augustinus (8. 51 Anm. 2) die Verordnungen vom J. 410 Theod. 16, 5, 52 und 408/412 Iust. 4, 61,12. — *) Formell wird dabei an ein besonderes Schriftstück gedacht und daher die pragmatica sanctio der adnotatio entgegengesetzt (Theod. 16, 5, 52 Nov. Theod. 8 pr. — Iust. 1, 2, 10; Nov. Theod. 17, 1, 3. 17, 2, 5 = Iust. 10,12, 2; Iust. 1, 23, 7 pr. 4, 59, 2 pr. 4, 61, 12). Sachlich ist es natürlich gleichgültig, ob die kaiserliche Willensordnung als Text oder in Marginalform verlautbart ist. — *) Theod. 6, 23, 3: non praeiudi- catwra quacumque generalitate pragmatici, das heißt die Befreiung ge- wisser Personen von den sordida munera soll eingehalten werden, auch wenn die allgemeine Steuerliste damit in Widerspruch steht. Ebenso Theod. 11, 1, 36. — 4) Nov. Val. 1,1,1. 1,2,1-. — ®) Befreiung vom Dekurionat: Iust. 10, 32, 67, 6. — Belobung eines Beamten: Lydus de mag. 8, 29. — Strafverfügung, betreffend den Eintritt gewisser Sub- alternen in den Kirchendienst: Nov. Val. 7, 3,1. — Monopolien: Iust. 4, 59, 2. — Außerordentlicher Gerichtsstand: Nov. 69 pr. Ed. Iust. 12,1. — Allgemein Nov. Theod. 17,1,3.17,2, 5. — #) Nov. Theod. 1, 5: nullam constitutionem in posterum velut latam in partibus Occidentis .... posse proferri .... nisi hoc idem divina pragmatica nostris mentibus intimetur. — 7) Dahin gehört der Erlaß in der Donatistensache (S. 51 Anm. 2). Den Erlaß Leos in der Ehesache der Julia (nov. Anthemii 1) erklärt sein occi- dentalischer Kollege durch pragmatica iussio (nov. Anthemii 2) als all- gemein anwendbar, wobei allerdings eine Ungenauigkeit unterläuft, da eigentlich die lediglich personale Entscheidung Leos allein als prag- matica bezeichnet werden kann. — 8) 8. 51 Anm. 2. Das Motiv ist evident: bei allgemein gültigen derartigen Erlassen ist für die weitere Anwendung die Kenntnis der Eingabe nicht wohl zu entbehren.

Sanctio pragmatica.

7. Das gesamte Statutarrecht, die kaiserlichen Regulative für Städte und Korporationen.1) Ob die justinianischen Ord- nungen für Italien auch hierher zu rechnen sind, ist zweifel- haft.2) Es ist also das pragmaticum rescriptum der rechtliche Gegensatz zu der lex generalis, insofern dieser die allgemeine Anwendbarkeit von Rechts wegen zukommt, jenem dagegen nicht, insofern eigentlich ein negativer Begriff, wie dies am schärfsten in Justinians Kodifikation hervortritt, insofern sie die sanctiones pragmaticae entweder rezipiert und damit zu eigentlichen Gesetzen macht3) oder sie ausschließt und als korporative oder personale Privilegien neben dem allge- meinen Reckte gelten läßt.4) — Die späte mehr griechische als lateinische Bezeichnung5) ist vielleicht zunächst aufge- kommen für die in den prozessualischen Geschäftsgang

*) Zeno c. Inet. 1, 23, 7: pragmaticas sanctiones, non 'aU singulorum preces super privatis negotiis proferri, sed si quando corpus aut schola vel officium vel curia vel civitas vel provincia vel quaedam universitas hominum db causam publicam fuderit preces, manare (oder manere) decernimus. Dies ist zn fassen als Leitmotiv für die Gesetzgebung und Mißbilligung der rein personalen Erlasse, eben wie desselben Kaisers Erlaß gegen die Monopole (Iust. 4, 59, 2); nicht aber wird damit in Abrede gestellt, daß auch solche personale Erlasse möglich sind und die Bezeichnung pragmatica sanctio sich auch auf sie erstreckt; wie denn Justinian im Publikationspatent seines Kodex (c. 4), offenbar im Hinblick auf die Verordnung Zenos, nach ungefähr gleichlautender Aufzählung der Körperschaften schließt: vel alicui personae impertitae sunt, da es sich hier nicht um die Zweckmäßigkeit oder Unzweck- mäßigkeit der Erlasse handelt, sondern um die Frage, inwiefern sie neben der neuen Gesetzgebung in Kraft bleiben können. — * *) Zweimal (Schöll Append. 7, 3 u. 27) findet sich vor der Subskription das Wort pragmatica, was den ersten Herausgeber veranlaßt hat, den ganzen Kom- plex als sanctio pragmatica zu bezeichnen; ob mit Recht, steht dahin. — *) Justinian im Erlaß de novo cod. componendo c. 2: et illas vim generalis constitutionis obtinere palam est, quae ad certas personas rescriptae vel per pragmaticam ac initio datae eidem novo codici inditae fuerint. — 4) Justinians Constit. Summa c. 4. — ®) Pragmaticus bezeichnet griechisch und vulgär den Advokaten, Cicero de orat. 1, 45,198 (daraus Quintilianus 12, 3, 4). Quintilianus inst. 3, 6, 59: Graeci nqayfxaxi- xovg vocant iuris interpretes. Als actor causarum et negotiorum definiert ihn Isidor orig. 5, 22. Für den Advokaten setzen diesen Ausdruck die Satiriker Martialis 12, 72 und Juvenalis 7,123, wo zu pragmaticorum der

Zur Lehre von den Legisaktionen Bekker, E. I.

Theodor Mommsen, Sanctio pragmatica.

exceptionell eingreifenden derartigen Erlasse, ist aber in solcher Generalisierung recht ungeschickt und hat wesentlich dazu beigetragen, die richtige Auffassung des Begriffes zu verdunkeln.

IV. Zur Lehre von den Legisaktionen. Von E. I. Bekker. Aus Gesprächen mit Mommsen. — ludicis Postulatio. — Von den Spruehformeln zu den Schriftformeln. Auf einen alten Lieblingsgedanken kam Mommsen in den letzten Jahren wiederholt zurück: müsse man auch zu- geben (vgl. Ztschr. f. R.-G. V 8. 343), daß ein „legibus certare“, „mit Spruchformeln streiten“, nicht die ursprüng- liche Bedeutung des „lege agere“ gewesen, so sei doch daran festzuhalten, daß die Spruchformel allezeit als das wesentliche, den Charakter bestimmende Element im Legis- aktionenprozeß bestanden habe. Die Gajanischen (Gai. IV, 11) Deutungen scheiterten schon daran, daß, wie unweiger- lich anzunehmen und von Gajus selber anerkannt werde, manche Legisaktionen „moribus introductae“ seien. Dagegen hatte ich nicht viel zu erinnern. Weniger vollständig war die Übereinstimmung an anderer Stelle. Bald nachdem sein Strafrecht erschienen war, machte ich ihm den Vorschlag, jetzt, wo er mit dem Strafprozeß so leicht und glücklich fertig geworden, auch einen Zivilprozeß aus dem Ärmel zu schütteln. Lachend erwiderte er: „Ja,

Scholiast bemerkt: iuris peritorum, qui negotiales causas agunt. In den Digesten 48, 19,9,4 vel advocatis vel tabellionibus vel pragmaticis ist die Glosse wohl an falscher Stelle eingerückt und umzustellen vd pragma- ticis vel tabellionibus. Mainzer Inschriften Orelli 4981 (— C. I. L. XIII, 7064), 7270 (— C. I. L. XIII, 7061, wo der Vorschlag causarum pragma- ticus beseitigt ist).

Zur Lehre von den Legisaktionen.

wenn das so ginge. Aber die Aufgabe ist viel, sehr viel schwerer. Auch haben wir den kleinen Keller, den ich immer noch als treffliches Buch schätze (höher als seinen Verfasser — als Politiker), da bedarf es noch keines neuen Werks. Aber wenn ich doch noch einmal an diese Arbeit kommen sollte, so würde ich die Hauptaufgabe in der Re- konstruktion der Formeln, Spruch- und Schriftformeln, suchen.“ Hier gingen die Meinungen auseinander, da ich bei der mir wahrscheinlichen Buntscheckigkeit der alten Formeln dies Problem für unlösbar halte. Ich glaube nicht, daß mit dem uns erhaltenen Material über das bereits Er- reichte weit hinauszukommen ist. Mommsens Gläubigkeit an dieser Stelle war mir um so auffälliger, als er übrigens seine gesunde Skepsis sich stets bewahrt hat. Zweifellos, daß er ein Ansinnen, die Birksensche Ordnung unserer Zwölftafelfragmente, die auch Rudolf Schöll in seiner Ausgabe lediglich im Interesse der Zitation beibehalten, als gesicherte Basis weiterer Unter- suchungen anzuerkennen, mit der ihm angeborenen Deutlich- keit zurückgewiesen haben würde. An der Echtheit aber eben dieser Fragmente, und desgleichen an den Blume- schen Reihen hielt er fest, weil ihm, eben als Skeptiker, die gegen diese Annahmen gerichteten Angriffe nicht über- zeugend erschienen. Übereinstimmend hatten wir gelegent- lich Gradenwitzens Verdienst anerkannt, durch seine Inter- polationen die Unsicherheit unseres Quellenmaterials offen dargelegt zu haben. Dann aber sang ich mein altes Lied, daß der gegenwärtige Zustand der Interpolationskritik mich durchaus nicht befriedige, dilettantenhafte Willkürlichkeiten würden wieder und wieder miteinlaufen, bis die ganzen Digesten, und daneben auch der Kodex, methodisch durch- arbeitet , und entsprechende Textesausgaben hergestellt wären. Freundlich bedauerlich sah Mommsen mich an: „Und was wird damit erreicht werden? Mag sein, daß wir zu erwünschter Sicherheit über die Frage gelangen, wo und was interpoliert ist, aber zu erfahren, was ausgetilgt worden, was früher dagestanden, und das ist ja gerade, was uns interessiert, werden wir dazu je gelangen??“ Das war ganz derselbe Ton, den er in seinem Beitrage zum Nekrolog

£. I. Bekker,

von Alfred Pernice angeschlagen: kühn war das Mühen, — man kann kaum fortfahren, herrlich der Lohn.

Wer dem Gedanken Mommsens nachgeht, mag bald dahin kommen, Legisaktionen und Spruchformeln ineinander aufgehen zu lassen, und also Legisaktionen gerade soviele anzunehmen wie es verschieden gestaltete Spruchformeln gegeben hat. Wird die Notiz „lege agebatur modis quin- que“ hinzugenommen, so ergibt sich ein Gegensatz der „genera“ und der „species actionum“; jedem Genus gehört mehr als eine Spezies an. So zunächst der Manusinjektion die A. indicati und die A. damnati; doch scheinen nach Gai. IY, 25 „ceteris omnibus cum quibus per M. I. agebatur permissum est . . .“ auch noch weitere genügend beglaubigt. Von den Anwendungsfallen der L. A. per pignoris capionem gibt Gai. IV, 26—28 nur Beispiele. Beim Sakrament stehen A. in rem und A. in personam einander gegenüber, ob mehr Spezies wahrscheinlich, darüber nachher. Manche Aktionen, die sonst nicht untergebracht werden können, müssen der I. P. zugesprochen werden. Bei der L. A. per condictionem ist zu vermuten, daß anfangs, post L. Siliam, nur Eine Formel zum Bestände gehörte; ob nach der L. Calpurnia nur eine oder mehr neue Formeln hinzugekommen, bleibt einstweilen offene Frage. Versuchen wir nun unsere „genera actionum“ möglichst sauber zu unterscheiden. M. I. und P. C. sind zweifellos aus Selbsthilfe hervorgewachsen, Selbsthilfe gegen die Per- son und Selbsthilfe gegen die im Rechte der Person, „eius ex iure Quiritium“ stehenden körperlichen Sachen. Wir kennen sie nur in der von Gajus beschriebenen Gestalt; welche Zwischenstufen zwischen dieser und den Uranfängen, Selbsthilfe, die wohl einem instinktiven Rechtsgefühl ent- sprach, aber doch noch jeder festen Regelung ermangelte, gelegen haben, ist aus unsem Quellen nicht zu entnehmen. Ebenso sicher, daß die L. A. sacramento aus schiedsrichter- lichen Anfängen entstanden. Sie ist auch, so wie wir sie kennen, noch ein „pignoribus certare“, gleichviel, ob man zur Deutung des Wortes „sacramento“ an der nüchternen

Zar Lehre von den Legisaktionen.

Erklärung des Yarro sich genügen läßt, oder nach einem nur leider nicht erweislichen Zusammenhänge mit religiösen Bräuchen forscht. Erst bei der Iudicis Postulatio meinen wir auf ein von vornherein dem Gerichtsbrauch entsprechen- des Verfahren zu stoßen: in der und der Sache „Titium iudicem postulo uti des“. Es hält schwer, Zweckmäßigeres und Einfacheres zugleich zu erdenken. Aber das Blatt der Gajushandschrift, auf dem die mutmaßlich nicht allzu reich- lichen Belehrungen über das Postulationsverfahren gestanden, ist zerstört, und erhalten sind zwei nicht leicht verständliche Notizen: daß nicht unsere I. P., sondern die durch den Gang des Verfahrens eng eingeschnürte L. A. sacramento eine „actio generalis“ gewesen, „de quibus enim rebus ut aliter ageretur lege cautum non erat, de his sacramento agebatur“; und daß „de eo quod nobis dari oportet potueri- mus aut sacramento aut per iudicis postulationem agere“. Beiläufig bemerkt liegt hierin eine Korrektur der ersten Mitteilung, denn wenn nach jener es scheinen konnte, als sei L. A. sacramento beschränkt gewesen auf diejenigen Sachen, für welche es keine andere Prozeßform gab, so er- fahren wir hier, daß ein „dari oportere“ ebenso mit einer L. A. sacr. wie mit der lud. Post, verfolgt werden konnte. Unter den Vermutungen, auf die wir uns hier verwiesen sehen, scheint eine mir augenblicklich so naheliegend, daß ich kaum glauben kann, sie zuerst erdacht zu haben. Ver- sichern kann ich nur, selbständig auf sie gekommen zu sein, und da ich sie weder bei Keller-Wach noch in Girards Manuel erwähnt finde, mich auch nicht erinnere, daß sie schon in dieser Zeitschrift besprochen worden, so mag sie hiermit zur Diskussion gestellt werden. Die „actio generalis“ der Römer war das abstrakte Klagformular, ohne Angabe der Causa, die iudicis postulatio aber im Gegensätze hierzu alle- mal nur da zulässig, wo für die strittige Sache eine in- dividualisierte, die Angabe der Causa umschließende Spruchformel bereits in Gebrauch genommen worden. Geht man hiervon aus, so war das Gebiet der Iudicis Postulatio stets ein strikt umschriebenes: wo keine übliche

E. I. Bekker,

individualisierte „actio“ da keine I. P., also beispielsweise auch wegen einer „res uxoria“ erst nachdem auf die von 8p. Carvilius gegebene Veranlassung eine speziell auf sie gerichtete actio (Spruchformel) zur Einführung gelangt war. Sacramento aber konnte jeder Anspruch, gleichviel ob er den Schutz einer besonderen Klagformel besaß oder nicht, Verfolgt werden, sobald nur der Kläger bereit war, ihn auf ein certum zu beschränken, und damit die Entscheidung auf ein Nein oder Ja zu stellen. Damit wäre eine plausible Erklärung für Gai. IV, 20 gegeben: der Kläger hatte eben in manchen Fällen die Wahl, ob er sein „centum dari opor- tere“ individualisiert, z. B. „ex stipulatu“, oder ohne Angabe der Causa unter Sakramentspön einklagen wollte. Der Ausdruck „actio generalis“ widerstrebt unserer Aus- legung nicht, und selbst die Gajanische Erläuterung des- selben behält ihre Wahrheit. Überhaupt könnte es scheinen, daß die Hypothese auf kein handgreifliches Hindernis stößt. Bewiesen ist sie hiermit sicherlich nicht; doch dürfte noch eins zu ihrer Unterstützung anzuführen sein. Der Formular- prozeß kennt trotz Puchta zwei Arten der A. in rem: ohne und mit Angabe des Entstehungsgrundes des Eigentums (ex- pressa, adiecta C.). Aus dem alten Spruchformular der A. in rem kennen wir die Worte „postulo anne dicas qua ex causa vindicaveris“; der Kläger antwortet hierauf, die Angabe der gesuchten Causa ablehnend, „ius peregi sicut vindictam imposui“. Daraus ließe sich folgern, daß die Angabe der Causa nicht unerhört, aber auch nicht in das Sakraments- verfahren gehörig gewesen wäre. Von der L. A. per condictionem scheint man schon zu Gajus’ Zeit recht wenig gewußt zu haben. Immerhin ist ersichtlich, daß die L. Silia nicht bezweckte, neuen Sachen Klagschutz zu verleihen, sondern nur den der alten zu ver- bessern. Diese Besserungen bestehen erstlich in dem Ersatz des als schwerfällig erkannten Vadimoniums durch ein an- deres, zwar in den Details unergründliches, aber zweifellos bequemeres Einleitungsverfahren, sodann in der Beseitigung des nur zweistufigen Sakraments und der Einführung der Pönalsponsion mit gleitender Skala, bei der die Strafsumme dann auch nicht mehr dem Staate, sondern der obsiegenden

Zur Lehre von den Legisaktionen.

Partei zufällt. Dunkler ist ein anderer Punkt: „actor aduer- sario denuntiabat ut ad iudicem capiendum die XXX adesset“ — wo hat diese Denuntiation zu geschehn? „in iure“, dann fragt sich, wie brachte Kläger den Beklagten in ins? „Nicht in iure“, worin wohl ein große Erleichterung für Prätor und Parteien gelegen hätte, aber warum dann, zumal wenn Parteien unter sich über die Formel und die Person des zu kürenden Richters völlig einig waren, das Warten auf den dreißigsten Tag? bloß aus Respekt vor der L. Pinaria? und wie war die Einhaltung dieser Frist nachzuweisen? Für wahrscheinlich aber möchte ich halten, daß die Spruchformel dieser Kondiktion, ebenso wie die der L. A. sacr., welche sie ersetzte, abstrakt gefaßt war. Erst die L. Calpurnia hat unsere Legisaktion auch für Ansprüche „de omni certa re“, das heißt Forderungen vön bestimmten Einzelsachen und von genau bestimmten Quantitäten Nicht- gelds, brauchbar gemacht, vornehmlich wohl „ex stipulatu“ und „ex testamento“. Über die Fassung dieser Spruchformeln wird kaum etwas zu vermuten sein. Kehren wir nun nochmals zu der Judicispostulation zu- rück. Daß alle Spruchformelfragmente, von denen Spuren auf uns gekommen, und bei denen die Zugehörigkeit zu einer anderen Legisaktion nicht ersichtlich hervortritt, der I. P. zuzuweisen seien, ist wohl keine allzu kühne, aber vielleicht auch keine besonders fruchtbare Vermutung. Immer- hin hätten wir nach ihr für diese Legisaktion reicheres Quellenmaterial als für eine der anderen, dessen Zusammen- fassung wenigstens zu allerlei Fragen Anstoß gibt. So bei- spielsweise, ob es neben der I. P. in personam auch eine I. P. in rem gegeben hat? Bei allen anderen Legisaktionen scheinen solche Fragen kaum aufwerfenswert: Bei M. I. und P. C. meinen wir zu wissen, daß sie stets Personalklagen gewesen, bei der Sacramento sind die beiden Gestaltungen, in rem und in personam, relativ genau bekannt. Für die I. P. aber dürfte die Entscheidung nicht so leicht zu geben sein. In Betracht kommt zunächst, daß die volle Schroffheit des Gegensatzes der persönlichen und der dinglichen Klagen keine natürlich gegebene ist, vielmehr auf der besonderen

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Ausprägung beruht, welche die legislativen Potenzen je den beiden Rechtsmitteln geben. Lautet die eine Formel „aio hanc rem meam esse ex I. Q.“, die andere „aio te mihi dare oportere“, so wird niemand ein Zweifel kommen. Ebensowenig wo man weiß, daß die eine Klage zur Er- zwingung der Sachherausgabe, auch im Falle eines Konkurses, führt, die andere nur zur Verurteilung in eine Geldsumme, der als Judikatsforderung vielleicht auch im Konkurse keine besonderen Vorrechte zukommen. Der spätrömische Prozeß hat die auf die Bache gerichtete Exekution „manu militari“, und konsequent wird im Justinianischen Rechte der größte Nachdruck auf den Gegensatz der Actiones in rem und in personam gelegt. Aber es gab auch eine Zeit, da dem römischen Rechte diese Bachexekution unbekannt war, wäh- rend umgekehrt unsere Zivilprozeßordnung sie auch bei persönlichen Sachforderungen zuläßt. Die rei vindicatio konkurriert mit der condictio furtiva, wo es sich um die Rück- forderung gestohlenen Gutes handelt. Noch näher anein- ander rücken die Möglichkeiten, wo nicht Entziehung sondern nur Schädigung unserer Bache vorliegt. Man kann hier die Kränkung des Rechts an der Bache als eigentliche Grund- lage des erwachsenden Anspruchs betrachten, wie etwa bei der A. negatoria, ebensogut aber auch die Kränkung der Persönlichkeit (iniuria), wie bei der A. legis Aquiliae. Dar- aus konnten sich dann allerlei Verschiedenheiten für Beweis und Folgen ergeben, doch wird man nicht bezweifeln, daß nach Umständen auch bei der Aquilischen Klage der Kläger den Beweis seines Rechts an der Sache zu führen hatte. Hiernach möchte ich für möglich, aber sicher nicht für gewiß halten, daß in Altrom der Gegensatz persönlicher und dinglicher Klagen wohl bekannt war, zuerst aber doch nur bei dem Sakramentsprozesse durchschlagende Beachtung fand; bei M. I. und P. C. fehlte jeder Anlaß zum fragen, und über die Fälle der I. P. zerbrach man sich den Kopf nicht. Erst nach dem Aufkommen der L. A. per condictio- nem gewöhnte man sich mehr „condictiones“ und „actiones in personam“ zu identifizieren. Teilungs- und Grenzklagen, vielleicht auch die Legisaktionen „damni infecti“ „de arbori- bus succisis“ „aquae pluuiae arcendae“ mochten schlecht in

Zur Lehre von den Legisaktionen. tzl einen Kähmen zu passen scheinen, der nur für Aktionen in rem und in personam Platz hatte. Dennoch wurden sie später da hinein gebracht; doch nicht ohne Bedenken: „finium regundorum“ sei wohl „in personam“ obschon „pro vindi- catione“. Noch länger scheint der Zweifel bei der A. A. pl. arc. Bestand gehabt zu haben, ein Zweifel, der gar nicht zu verstehen wäre, wenn alle Schriftformeln klipp und klar entweder auf „rem Agerii esse“ oder „Numerium dare fa- cere oportere“ gelautet hätten. Confessoria und Negatoria und ihre etwaigen Vorgänger dürften wohl stets sakramental behandelt sein, „aio mihi ins esse“ und „nego tibi ins esse“ usw. Mit der eben behandelten steht die Frage nach der Macht des iudex postulatus und deren Verleihung in nahem Zusammenhänge. Wir sind gewöhnt, unter Prozeß ein Ver- fahren zu verstehen, abzielend auf ein richterliches Urteil, das subjektives Recht schafft „ius facit iudex“. Dies Urteil beruht auf zwei Dingen: dem Bilde einmal, welches der Richter von dem maßgebenden Tatbestände gewinnt, und dem anderen, das er sich von den maßgebenden Rechts- normen macht. Die Kombination beider ergibt das Bild des konkreten Rechtsverhältnisses, das seiner Beurteilung unter- liegt. Grundsätzlich sollte dies Bild dem in Wirklichkeit bestehenden Rechtsverhältnis kongruent sein, die verschieden- sten Ursachen aber können zu Abweichungen führen. Und nun gilt die Regel, daß, sobald der Richter sein Urteil ge- sprochen, das in Wirklichkeit vorhandene Rechtsverhältnis durch das von dem Richter angenommene ersetzt wird; so macht der Richter Recht. Das wirklich vorhandene tritt hinter das von dem Richter angenommene zurück, ohne deshalb stets jede Bedeutung zu verlieren, wie wir beispielsweise im Römischen Recht bei dem „perperam absolutus“ sehen. Im modernen Prozeß unterscheiden wir Verurteilungs- Feststellungs- und Bewirkungsklagen, deren Hauptfall hier die Ehescheidung ist. Alle drei erscheinen als Spielarten derselben Grundform, die am klarsten bei den Feststellungs- klagen heraustritt. Kommt es zur Abweisung, so wirkt die Entscheidung, Absolution, der Verurteilungsklage ebenso wie

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eine negative Feststellung; dringt sie durch, so tritt zu dem Festgestellten ein Leistungsbefehl, nach dem Urteile des Richters entspricht der tatsächlich vorhandene Zustand nicht dem rechtlich erforderlichen, der Befehl geht auf eine Lei- stung, welche diese Yerschiedenheit zu tilgen bestimmt ist. Auch die Bewirkungsklage liegt nicht weit ab, das zu Be- wirkende ist eben das nach dem richterlichen Ermessen Ge- hörige, dem erkannten Tatbestände Entsprechende. "Wenn ein gewisses Rechtsverhältnis, gleichviel ob Ehe, Sozietät, Miete, Auftrag usw. zur Zeit noch besteht, aber Tatsachen mit aufhebender Wirkung eingetreten sind, so kann je nach dem Willen des Gesetzgebers die Lösung sofort und unab- hängig von dem Wollen der Parteien stattfinden, oder sie kann noch eines Willensaktes, sei es eines oder beider Teile, bedürfen (genau besehen war der vorliegende Aufhebungs- tatbestand noch kein vollständiger, er wird vollständig erst durch die hinzutretenden Erklärungen), oder auch diese Akte genügen noch nicht, sondern hinzukommen muß als aller- letztes Tatbestandsstück ein richterliches Urteil, welches alle übrigen Tatbestandsstücke ausdrücklich als vorhanden aner- kennt. Bei den Römern erscheint die Mannigfaltigkeit der an- zustrebenden Erfolge noch etwas größer wie bei uns. Sie haben Feststellungsklagen von doppelter Art: einmal solche, die den unseren entsprechen, keine Kondemnation enthalten und auch zu keiner Vollstreckung unmittelbar hinführen, deshalb eigentlich nur Grundlagen für spätere Prozesse sind und mit Recht „praeiudicia" genannt werden. Aber sie haben auch Feststellungsklagen, welche unmittelbare Voll- streckung begründen; im Sakramentsverfahren gibt es keine Spur eines kondemnatorischen Befehles, der Richter sagt nichts als daß er das Sakrament des Klägers als „instum" und damit die Behauptung desselben „aio te mihi dare oportere" als richtig erkenne, und unmittelbar hieran schließt sich die Befugnis des Siegers, mit der manus iniectio iudi- cati gegen den Unterlegenen vorzugehen. Sodann kennen sie ein eigenes Schätzungsverfahren, das dem Feststellungs- verfahren einigermaßen verwandt erscheint. Beim Fest- stellungsverfahren wird entschieden, ob ein gewisses Rechts-

Zur Lehre von den Legisaktionen.

Verhältnis existiert oder nicht existiert; bei diesen Arbitrien nur, wie groß der Umfang einer als feststehend angenommenen Schuld sein soll. Gewöhnlich kommen derartige Abschät- zungen nur in Verurteilungsprozessen vor; das ist aber keineswegs allemal der Fall, aus dem heutigen Recht könnte etwa die Ermäßigung einer Konventionalstrafe durch Richter- spruch hierher gezogen werden. Was wir unter Bewirkungs- klagen verstehen, kannten die Römer namentlich bei Teilungs- und Grenzscheidungsprozessen, hier aber noch mit einem eigentümlichen Element versetzt, dessen Vorkommen im modernen Recht zum mindesten zweifelhaft ist. Gericht- liches- und Administrativverfahren sollen sich unterscheiden regelmäßig dadurch, daß bei jenem zu sehen ist nur auf das, was Recht ist, bei diesem aber auch auf das Nützliche; eben dieses Nützliche aber hatten römische Teilungs- und Grenzrichter auch selber nach Umständen zu berücksichtigen. Daß die iudicis postulatio*) in vielen Fällen auf eine vollstreckbare, die manusiniectio iudieati (oder vielleicht Bei dieser Gelegenheit ist entschiedener Protest einzulegen gegen Jherings (Geist III §49f.) anmutige und vielfach unkritisch angenommene Übertreibung, „Ein Prozeß, Eine Frage“. Diese angeb- liche Grundregel des Römischen Prozeßrechts paßt anscheinend einiger- maßen zu M. I. und der L. A. sacramento, obschon wir über die Ver- teidigung beim Eintreten eines Vindex und bei der M. I. pura, des- gleichen im Sakramentsverfahren so gut wie nichts wissen. Sie paßt schon gar nicht zu der von Jhering selber, aber wohl mit Unrecht, dem Pignoriskapienten aufgebürdeten Rechtfertigungsklage, denn hier hätte Kläger erstlich die Höhe seiner Forderung (z. B. Preis des ver- kauften Schlachttiers), sodann die Berechtigung zur P. 6. (daß die Bestimmung des Tieres unter den Parteien verabredet gewesen), und endlich zum mindesten noch die korrekte Ausführung der P. C. nach- zuweisen gehabt; dazu kämen dann noch die verschiedenen Möglich- keiten der Verteidigung. Sie paßt aber auch gar nicht zu unserer I. P. unter deren ältesten, wohl schon in das Zwölftafelrecht gehörigen Fällen die Iudicia familiae erciscundae und communi diuidundo gezählt zu werden pflegen; gar nicht zu der A. rei uxoriae, die anfangs doch auch mit Spruchformel verhandelt sein dürfte, anderer Bonaefidei- aktionen oder Klagen mit inserierter exceptio doli nicht zu gedenken. Lenel, der Jhering folgt, vermutet (Exc. S. 53) bei der A. furti und der A. iniuriarum, die beide doch auch nicht zu den neuen Gebilden zählen, Zusätze zu den Formeln, welche den Richter zur Beachtung eines Erlaß Vertrags, also jedesfalls einer zweiten Frage verpflichtet

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auch damnati??) begründende Kondemnation hinauslaufen mußte, wird schwerlich bestritten werden. Ebenso wird man, da das iudicium communi dividundo — familiae ercis- cundae — finium regundorum doch schwerlich bei einer anderen Legisaktion unterzubringen wäre, dem iudex postu- latus die Adjudikationsbefugnis nicht absprechen dürfen. Wahrscheinlich stand neben der alten iudicis postulatio auch eine arbitri postulatio; waren nun die Sprüche des iudex und des arbiter gleichwirksam? schon von Anfang an? oder sind sie es doch später geworden? Am wenigsten er- weislich scheinen mir augenblicklich rein präjudiziell wir- kende Postulationen. Die Verleihung der Macht hängt offenbar mit dem Spruch zusammen, der den iudex oder arbiter als solchen einsetzte, die Erfüllung der Bitte „iudicem arbitrumve pos- tulo uti des“. Es wird schwer halten, aus den vorhandenen Quellen hierüber Zuverlässiges zu entnehmen. Auf die Ein- setzung der Richter überhaupt kommen wir im folgenden .zurück.

Bei der P. C. und im Anfänge der M. I. war mutmaß- lich das Spruchverfahren einseitig; zweiseitig beim Hinzu- treten des Vindex, der M. I. pura und allen andern Legis- aktionen. Nur wenn auch der Beklagte sein Sprüchel ge- sagt hatte, zu dem dann gelegentlich noch Worte des Magistrats kommen mußten, wird die Sache, um die es sich handelt „res acta“, und kann dem Richter zur Entscheidung unterbreitet werden. Aber diese Mitwirkung des Widerparts ist keine freiwillige: unterläßt er sie bei einer A. in rem, so kommt zwar kein Prozeß wider ihn zustande, aber der Kläger fährt einstweilen ab mit dem streitigen Korpus, und ob dem- jenigen, welcher vor allem Volke den Besitz verloren hatte, hätten. Der mit Wahrscheinlichkeit aufrecht zu erhaltende Kern dürfte nicht viel mehr umfassen, als daß bei den Römern wie bei anderen jugendlichen Völkern die Lebensverhältnisse zuerst einfache gewesen sind und darum zu einfachen Rechtsstreitigkeiten geführt haben, und daß die Haken, die in einer anscheinend einfachen Sache versteckt sind, überall erst von einer vorgeschrittenen Rechtskunde herausgefunden werden können.

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nachträglich noch eine Yindikation zugestanden oder ob der ganze Vorgang wie eine Injurezession gewirkt, dürfte direkt aus den Quellen kaum zu erkennen sein. Klarer sehen wir über die actiones in personam. Mit dem „negare“ „defen- dere“ übernimmt Beklagter den Prozeß; gibt er alles zu „ait“ „confessio“, so gibt es keinen Prozeß, der Erfolg von diesem ist bereits erreicht „confessus pro indicato“; tut er keins von beiden „quando neque ait neque negat“ mutmaß- lich dasselbe Ergebnis wie bei dem Zugestehn. Eingeführt waren die Formeln bald „ moribus “, bald „lege“; ihr Wortlaut stets pontifikales Machwerk, auch wenn die Zwölftafeln manche Einzelheiten geordnet haben sollten, und vielleicht unter dem „lege agere“ gelegentlich ein Verfahren nach dem Zwölftafelgesetz verstanden wurde. Bis nach der Zwölftafelzeit aber, und bis nach Einsetzung der städtischen Prätur bleiben Worte und Formalitäten ein nur Eingeweihten zugängliches Geheimnis. Eingerissen wird der Schleier durch das I. Flavianum, ungefähr anderthalb Jahrhunderte nach den Zwölftafeln, völlig zerrissen aber erst, als wieder ein halbes Jahrhundert später der erste plebeische Pontifex Maximus Ti. Corruncanius sein „publice respondere“ beginnt. Vor diesen Terminen dürfte keine wesentliche Wandlung der Legisaktionen zu vermuten sein. Die Folgezeit aber bringt eine Umgestaltung, die wahr- scheinlich mit der gesetzlichen Redaktion des Edikts unter Hadrian zum Abschluß kam, also einen Zeitraum von an- nähernd vierhundert Jahren erfüllte. Anfang und Ende stehen relativ deutlich vor uns. Der Schwerpunkt liegt anfangs in dem Spruchformelstreit, den ein von den Pontifices gegängelter Magistrat leitet; Abschluß LitiskonteStation, der die Einsetzung des Judex unmittelbar folgt, „statim dabatur iudex“. Sind die Spruchformeln ab- geleiert, so ist „res acta“, die Konsumption bewirkt. Und am Ende: der Einfluß der Pontifices ist beseitigt, der Magi- strat durchaus selbständig, wenn er auch in wichtigsten Sachen noch ein Konsilium zuzieht. Freie Vorträge der Parteien, die den Magistrat zur Erteilung der schriftlich abzufassenden Formel veranlassen. Ein Doppelbefehl:

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Titius Iudex esto si paret condemna, si non paret, absolve. In diesem Befehl liegt der Schwerpunkt, mit ihm be- ginnt das „condemnari oportere“, das an die Stelle des konsumierten „dari oportere“ tritt. Inhaltlich aber scheinen Spruchformeln und prätorische Erlasse einander gedeckt zu haben, was freilich nur für wenige Fälle bezeugt, aber wohl für alle anzunehmen ist. Daß der Umschwung von außen, wenn nicht herbei- geführt, doch wenigstens unterstützt worden, bei andern Völkern schon die Schriftformel im Gebrauch gewesen als Stück des Ius Gentium, vornehmlich mit Hilfe des Praetor Peregrinus in das römische Rechtsleben eingedrungen, das sind an sich plausible Mutmaßungen, die aber meines Wissens bisher noch in keinem Quellenzeugnis Unterstützung ge- funden haben. Daher wird man das Entgegengesetzte an- nehmen und die ganze Reform als eigenstes Werk der Römer selber betrachten dürfen. Dabei aber möchten die Rollen sich also verteilen: empfunden sind die Übelstände und ausgegangen ist das Besserungsbegehren von allen, die überhaupt an dem prozessualischen Getreibe sich zu be- teiligen veranlaßt wurden; bewirkt aber sind, genau besehen, die wesentlichen Änderungen alle durch den Stand der Jurekonsulten, freilich auf gar verschiedenen Wegen, bald durch eigene Schöpfungen, bald durch den Einfluß, den sie auf das Volk und seine Gesetzgebung oder auf die Magi- strate und deren Edikte übten. Als feststehend mag soviel gelten: daß nach dem energischen Eingreifen des Corruncanius die pontifikale Macht schlechthin gebrochen ist und niemand mehr daran denkt, prozessuale Haken und Häkchen im Interesse nur einer Volksklasse zu pflegen. Damit sind die Prätoren frei geworden, selbständige Ordner all der prozessualen Dinge die vor ihnen „in iure“ „in comitio“ zur Verhandlung kommen, werden sie durch die weise Übung der „edicta perpetua“ rasch zu den einflußreichsten Rechtsschöpfern; denn von der Wucht dieser Edikte ist bei Plautus noch nichts zu spüren, wogegen sie zu Ciceros Zeit volle Anerkennung gefunden haben. Als eigentliche Erben der pontifikalen Macht aber

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erscheinen die „prudentes“ „periti“ „iuris auctores“, deren Können innerlich wie äußerlich weit über das ihrer Vor- gänger hinauswächst. Während der ganzen Periode, also bis auf Hadrian und seine nächsten Nachfolger, erhält sich, trotz aller politischen Änderungen, Ansehen und Einfluß ebenso der Prätoren wie der Jurekonsulten ungeschmälert. Unter den reaktionären Versuchen des Augustus richtet sich keiner darauf, den Einfluß der Pontifices auf den Prozeß wiederherzustellen; und fast könnte man glauben, er und die Denkenden unter seinen Nachfolgern hätten die Ein- wirkung, welche sie Prätoren und Rechtskundigen auf die Fortbildung des Privatrechts und Prozesses gestatten, als ein Sicherheitsventil betrachtet, hervorragenden Geistern, deren freie Bewegung auf dem politischen Gebiete sie fürchteten, ein Feld zuzuweisen, auf welchem auch die intensiveste Tätigkeit nur dem Ganzen nutzen und dem Kaisertum nichts schaden konnte. Nach Ausmerzung des pontifikalen Elements dürfte zwischen den Kräften der rechtskundigen und der prozeß- leitenden Männer zunächst ein gewisser Gleichgewichts- zustand eingetreten sein. Der wachsende Verkehr fordert neue Aktionsbildungen, dem Ius Flavianum folgt ein Ius Aelianum, und bis in Ciceros Zeit hinein scheint der Haupt- teil dieser schöpferischen Arbeiten von den Prudentes ge- leistet zu sein, wogegen die Einführung in die Praxis doch kaupi ohne Mitwirkung der Magistrate geschehen konnte. Daß ein Prudens im Amte auch selbständig zum Auktor werden durfte, scheint unabweislich. Für Peregrinen galten die Römischen Gesetze nicht, mithin konnte es vor dem Praetor peregrinus auch kein eigentliches „lege agere“ geben, aber die Verwendung von Spruchformeln an dieser Stelle auszuschließen lag kein bekannter Grund vor. Daß dieser zweite Prätor bezüglich der Zulassung von Formeln gleich- viel welcher Art anders gestellt gewesen wäre als der erste, dürfte quellenmäßig kaum zu erweisen sein. Schließlich aber überwiegt die Macht der Prätoren. So seitdem das Ius edicendi zu festem Bestände gelangt ist: der Magistrat ist durch das Edictum tralaticium einiger- maßen beschränkt, übrigens aber in der Aufstellung seines

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Programms völlig frei, und ebenso kann keine Macht ihn zwingen, während seines Amtsjahres irgend eine noch nicht ediktsäßige Formel zuzulassen. Diesem Zustand der quasi- gesetzgeberischen Gewalt des Magistrats entspricht innerhalb der Prozeßleitung die vollendete Anerkennung der „datio ac- tionis“. Der Magistrat gibt nicht bloß den Richter, sondern mit diesem zugleich die für den Richterspruch maßgebende Formel und den Kondemnationsbefehl, wiederum gänzlich frei und unzwingbar. Mit diesem Akte beginnt das „con- demnari oportere“. Bei dem geringen Interesse, das die Römer geschichtlichen Entwicklungen entgegenbringen, kann es nicht befremden, wenn aus den Schriften der Pandekten- juristen, Gajus mit eingeschlossen, über all diese Macht- verschiebungen wenig zu entnehmen ist: die spätere Rechts- sprache kennt nur die groben Gegensätze, ins civile und ins honorarium, actiones civiles und honorariae. In dem von dem Magistrate beherrschten Prozesse aber erkennen wir zugleich das Gebilde, an welchem der spätere kaiserliche Libellprozeß hervorwachsen konnte; denn Prätoren und an- dere Magistrate sind bereits schon nicht mehr Organe eines freien Volkswillens, sondern kaiserliche Beamte, oder noch etwas deutlicher gesagt Diener der kaiserlichen Machtvoll- kommenheit. Leges, wie die Vallia Pinaria Silia Calpurnia Aebutia, die Iuliae Caesaris und Augusti, und endlich die Edikts- redaktion von Hadrian, haben in diese Prozeßreform fördernd eingegriffen, doch meist wohl ohne an den eigentlich ent- scheidenden Stellen Ausschlag zu geben. Die Bedeutung der Aebutia ist früher oft überschätzt: war sie älter als Cicero, so hat sie nicht bloß viele Legisaktionen (Spruch- formeln), sondern auch massenhafte veraltete Subtilitäten, die pro Murena verspottet werden, in der Übung belassen; anderesfalls ist die Schriftformel „L. Octauius iudex esto. si paret fundum Capenatem etc.“ ohne ihre Beihilfe in die Welt gekommen. Die wichtigste vielleicht und interessan- teste gönnte die Pinaria gewesen sein; lag in ihr der Ur- quell der Schriftformelerteilung? Und weshalb wurde sie eingeführt? Kann sein, daß die Ursache harmlos war: Streitigkeiten über die Person des zu bestellenden Richters

Zur Lehre von den Legisaktionen.

hatten sich häufig in die Länge gezogen, und so konnten zwei Termine für Magistrat und Parteien bequemer er- scheinen als einer, wenn zwischen beiden die Beteiligten sich untereinander verständigten. Aber Gai. IV. 11 erweckt Miß- trauen. Die Abweisung wegen Gebrauchs eines falschen Wortes war für den Kläger empfindlich schädigend doch nur dann, wenn mit der ersten Zurückweisung eine Kon- sumption der Sache verbunden war: Du hast falsch ge- sprochen, darum können wir Dir keinen Richter geben, aber Du hast doch gesprochen, darum ist „res acta“. Einen Spruch unmittelbar nachdem er gesprochen worden und bevor noch irgend anderes geschehn, für gültig und ungültig, „actum“ und „non actum“ zu erklären, dazu hätte wohl noch mehr als pontifikale Unverschämtheit gehört. Ganz anders, wenn dem Spruch und Gegenspruch zunächst ein korrekter Zeugen- aufruf „litis contestatio“ und die dreißigtägige Pause gefolgt war, da ließ sich schon eher vertreten, daß in vorliegendem Falle zwar „acta res“ aber „non recte acta res“ sei. Dem- nach wäre die Stellung der weniger rechtskundigen Kläger durch die Pinaria nicht unerheblich verschlechtert worden, was auch wieder nicht gerade wahrscheinlich ist, da die Leges (Volksschlüsse) gewöhnlich den patrizischen Sonder- interessen zuwiderliefen. Bei der L. Pinaria stoßen wir (vgl. Ztschr. XXI S. 343) auf die wichtigste Grundfrage aus der Geschichte des römi- schen Zivilprozesses: woher stammen die Formeln, die wir nach äußeren Merkmalen als Schriftformeln den Spruch- formeln gegenüberzustellen pflegen, in Wirklichkeit Magi- stratsbefehle und zwar regelmäßig Kondemnationsbefehle, gegenüber den Parteivorträgen? Dergleichen konnte es bei Manusinjektionen, abgesehen von dem Prozeß mit dem Vin- dex, über den Näheres nicht bekannt ist, nicht geben, ebenso- wenig bei den Pignoriskapionen. Beim Sakramentsverfahren erhielt der Richter wohl eine Anweisung, aber diese ging- ausschließlich darauf, zu entscheiden, welches Sacramentum iustum. Erst bei der „iudicis arbitriue postulatio“ fallen dem bestellten Richter mannigfaltige Aufgaben zu, er soll schätzen, Grenzen ziehen, adjudizieren, den Beklagten lei- stungspflichtig erkennen und die Erfüllung dieser Pflicht

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gebieten. So gab es Grund zu verschiedenartigen Anwei- sungen, die der prozeßleitende Magistrat zu geben hatte, und wenn die Anweisungen dreißig Tage nach den Verhand- lungen ergingen, dann mochte es wohl angezeigt erscheinen, dem schließlichen Befehl eine Bezugnahme auf den Stoff jener Verhandlungen, der zugleich das Objekt der dem Richter anbefohlenen Tätigkeit war, voranzuschicken. Kann sein, daß dies der Urquell der Befehlsformeln gewesen; be- vor eine bessere gefunden, wird man die Hypothese als solche beibehalten können. Über das Aufkommen der Geld- kondemnationen in Mchtgeldsachen und über die Erhebung derselben Kondemnationen zur allgemeinen Regel gibt sie zunächst keinen Aufschluß. Dagegen verträgt sie sich bestens mit der Annahme, daß zu einer Zeit Vortrags- und Befehls- formeln in demselben konkreten Prozesse zur Anwendung gelangen konnten, wo dann selbstverständlich der wesent- liche Inhalt der Spruchformeln für die Verurteilungsbedin- gung, „intentio der Schriftformel“ maßgebend war.1) Sonach dürfte namentlich für den uns relativ gut bekannten (vgl. Ztschr. f. R.-G. V, 341 f.) Prozeß der Ciceronianischen Zeit *) Die von Wlassak und anderen angenommene vertragsmäßige Litiskontestation läuft im wesentlichen auch auf das Fortbestehen eines Bestes vom alten Spruchverfahren in der Zeit des fertigen Schrift- formelprozesses hinaus: noch sollen Regeln bestehen für die Reihen- folge der von den Parteien und auch von dem Magistrate vor- zunehmenden Akte, nur die Wortwahl ist eine freiere geworden. Da- gegen wäre prinzipiell von unserem Stande aus nicht viel zu erinnern, und ich will ausdrücklich hervorheben, daß in Einzelheiten ich das Verfahren vor dem Magistrate mir nicht anders vorstelle, als Lenel dies jetzt (Ztschr. f. R.-G. XXIV, 329f.) zeichnet. Aber die Digesten- stelien, auf die Wlassak und Lenel sich stützen und auf die Hölder nicht näher eingeht, sind als Baumaterial höchst bedenklich, zweifel- los verstutzt von solchen, die weder dies Verfahren vor Augen hatten, noch irgend historisches Interesse besaßen. Die Heranziehung von Cicerostellen ist unzulässig, und eine Berechnung der verfügbaren Zeit zwingt zu der Annahme, daß in iure die gewöhnlichen Sachen glatt und rasch wie in einer Fabrik abgetan wurden. Auf diese Zeit- frage geht Lenel nicht ein, und leider auch nicht auf die viel wichtigere nach den Wirkungen seiner Litiskontestation: ging das »condemnari oportere“ von einem Parteienakte oder von dem Befehl des Magistrats aus? und traten Prozeßobligation und Konsumption in einem und demselben oder in verschiedenen Zeitpunkten in Kraft?

Zur Lehre von den Legisaktionen.

anzunehmen sein, daß nicht bloß Legisaktions- und Formular- verfahren, im gemeingebräuchlichen Sinne nebeneinander existierten, sondern gegebenenfalls zur Behandlung Einer Sache miteinander verbunden werden konnten. Zugleich aber werden wir hieraus zu lernen haben, daß bei der Be- nutzung Ciceronianischer Stellen für andere Zeiten mit größter Vorsicht vorzugehen ist. Von den Einzelheiten des ganzen Übergangs muß nach dem Bestände unseres Quellenmaterials vieles bis auf weiteres im Bereich der Hypothesen verbleiben. Soviel aber dürfte auch jetzt schon höhere Wahrscheinlichkeit für sich zu be- anspruchen haben: daß der Gegensatz des Spruch- und des Schriftformelverfahrens kein diametraler gewesen, und der Übergang von jenem zu diesem kein plötzlicher. Auf den verschiedensten Feldern des menschlichen Wissens hat die- selbe Erfahrung sich wiederholt: Gegensätze, die wir eben kennen lernen, halten wir für schroffer als sie sind, und Übergänge für plötzlicher und gewaltsamer. Erst längere wissenschaftliche Betrachtung läßt uns das beiden Polen Gemeinsame herausfinden, und zeigt, daß die Entwicklung nicht in Sprüngen, sondern mit Schritten vor sich gegangen ist, deren einer den andern bedingte. So haben wir Roma- nisten nach der Auffindung des Gajus Legisaktionen und Schriftformeln für grundverschiedene und miteinander gänz- lich unvereinbare Dinge gehalten, und in dem Übergange jener in diese der L. Aebutia viel größere Bedeutung zu- geschrieben als sie in Wirklichkeit zu beanspruchen hat. Verfolgen wir die allmähliche Umbildung noch an einem besonders wichtigen Stücke des römischen Prozeßrechts. Gajus berichtet „nec omnino ita ut nunc usus erat illis tem- poribus exceptionum“; der Nachdruck ist hierbei auf das „ita ut nunc“ zu legen. Denn was sind diese Exzeptionen? Differenzen über ihr Wesen kommen leider auch heute noch vor, können aber als berechtigt schwerlich anerkannt werden. Exzeptionen sind Verteidigungen, die auf keiner Leug- nung der vom Kläger behaupteten Tatsachen beruhen. Folglich müssen sie eigene Behauptungen des Beklagten, Behauptung eines übervollkommnen Tatbestands enthalten, und den Exzipienten zum Beweise der übersehießenden Tat-

E. I. Bekker,

bestandsstücke verpflichten. Diese Stücke können zeitlich verschieden liegen: vor dem vom Kläger angeführten Tat- bestände, -wie beispielsweise ein „bonis interdicere“; oder in jenen Tatbestand hineinfallen, Zwang oder Betrug des Klägers; oder nachgefolgt sein, Abschwören, Erlaß. Sie können auch verschieden wirken: Die Entstehung des vom Kläger behaupteten Anspruchs ausschließend, den entstande- nen wieder auf hebend, die Geltendmachung des vielleicht noch vorhandenen, sei es für jetzt in diesem Prozesse, sei es für immer verhindernd. Zwischen diesen im allgemeinen exzeptivisch, d. h. eine Ausnahme von der übrigens zu erfordernden Kondemnation, wirkenden Tatsachen sehen wir im späteren römischen Prozesse eine eigentümliche Scheidelinie gezogen, je nach- dem die rechtliche "Wirksamkeit auf dem bereits zu voller Festigkeit gelangten „ins ciuile“ beruht, oder so fest noch nicht steht. Was „ipso iure“ wirkt, hat der Richter nach seinem Offizium, also „officio iudicis“ zu berücksichtigen; anderes brauchte der Judex allezeit nicht zu berücksichtigen, ob er es berücksichtigen durfte, war vielleicht eine zu verschie- denen Zeiten verschieden zu beantwortende Frage, je nach dem Entwicklungsstadium des offiziellen „Officium iudicis“. Will der Prätor die Beachtung sicherstellen, so muß er sie in einem besonderen, dem Kondemnationsbefehle voran oder hintan zu stellenden Zusatze dem Richter anbefehlen. Diese hintangestellten Zusätze sind die Exzeptionen im engsten Sinne. Der Prätor gab sie, wo er der Nichtberücksichtigung des schützenden Umstandes bei unterlassener Insertion der Exzeption seitens des Richters gewiß war, bisweilen aber auch, wo er nur der Berücksichtigung nicht gewiß war „quia tutius uidebatur“. Nun ist soviel sicher: daß ein schriftlicher Zusatz, gleich- viel an welche Stelle er gesetzt werden soll, nur zu einer schriftlichen Formel gemacht werden kann, daher Exzeptionen im Sinne von Gajus vor der herrschenden Schriftformel nicht Vorkommen konnten. Damit ist aber keineswegs gegeben, daß die exzeptionsmäßig wirkenden Tatsachen im früheren Rechte wirkungslos dastehen mußten. Im Gegenteil: das was vorher als „überschüssige Stücke“ eines übervollkomme-

Zur Lehre von den Legisaktionen.

nen Tatbestandes aufgeführt ist, Tatsachen mit der Kraft die Rechtswirkungen anderer an sich vollkommener Tat- bestände auszuschließen, aufzuheben oder zu hemmen, das sind Dinge, zumal die aufhebenden Tatsachen (man denke beispielweise an die Schuldzahlungen), die wohl kein Recht ganz entbehren kann, und denen wir auch schon im ältesten uns bekannten Römischen Rechte begegnen. Doch diese Tatsachen sind auch durchaus nicht alle ex- zeptivischer Natur, nur diejenigen, welche nicht den vollen Rechtsschutz genießen, nicht „ipso iure“ wirken und darum auch nicht notwendig „officio in dicis “ zu berücksichtigen sind. Beachtung verdient hier eine Absonderlichkeit des Römischen Rechts, die dieses mit den meisten anderen, namentlich mit unserem heutigen Rechte und den aus ihm erwachsenden Anschauungen in schroffen Gegensatz bringt. Wir kennen, wenigstens offiziell, nur Ein Recht; was nicht in diesem steht, ist Nichtrecht. Dieselbe Auffassung dringt im Recht der römischen christlichen Kaiserzeit durch und beherrscht namentlich das Justinianische Recht. Die ältere Zeit aber sieht in dem Recht vielmehr ein Schichtengebilde, bei welchem die einzelnen Schichten nach Ursprung und Wirksamkeit auseinanderzuhalten sind. Am besten be- kannt ist uns der Unterschied des I. civile und honorarium, er ist aber keineswegs der einzige, verschiedene Schichten lagern aufeinander und sind wie bei den Gesteinen stellen- weise wirr untereinander verschoben. Die Römer selber haben dies Verhältnis mehr empfunden als erkannt, deshalb fehlt bei ihnen jede hierauf bezügliche wissenschaftliche Darstellung, und auch die zur Bezeichnung der einzelnen Schichten verwandten Ausdrücke, wie namentlich ins civile („ipsum ius“) sind schwankend und geben keinen völlig sichern Anhalt. Ein Gegensatz steht unter den Zeichen „ius“ und „aequitas“, im Bereich des Juristenrechts treffen wir auf die Verschiedenheit des „I. receptum“ und „contro- versum“; auch das was „lege“ und was „moribus intro- ductum est“ steht einander in Wirksamkeit nicht ganz gleich, besonders nicht bevor die Gewohnheitsbildung zu festem Abschluß und allgemeiner Anerkennung gelangt ist. Und selbst in das „I. legitimum“ ist der Spaltungstrieb einge-

E. I. Bekker,

drangen, die Kraft einer „L. perfecta“ ist verschieden von der der „L. imperfecta“. Exzeptionen sind hiernach diejenigen Maßregeln, welche getroffen werden, um Einredetatsachen, nicht im allerengsten Sinne, die noch keine vollrechtliche aber doch schon eine schichtenrechtliche Anerkennung gefunden haben, den pro- zessualischen Schutz zu verleihen, der in der klassischen Periode „tuitione praetoria“ zu gewähren war. Über die Vorläufer dieses Exzeptionenrechts dürfte aus unsem Quellen noch nicht viel Sicheres zu entnehmen sein. Schon dem Zwölftafelrecht hat die A. furti nec manifesti und wohl auch eine A. iniuriarum angehört, sie müßten damals im Spruch- verfahren, also mit Iudicis Postulatio, verhandelt sein. Hält man nun die Vermutung Lenels für richtig, daß in den ge- brauchten Formeln ein Hinweis auf die Berücksichtigung etwaiger Paktionen enthalten gewesen wäre, so hätten wir schon hierin ein von den späteren Exzeptionen nicht wesent- lich verschiedenes Etwas zu erkennen. Das sagen wir Voll- recht, das beispielsweise die Zahlung als Aufhebungsgrund zu respektieren gebietet, hat den Vertrag in gleicher Weise noch nicht anerkannt, der Vertrag wirkt also noch nicht „ipso iure“, ist noch nicht „officio iudicis“ anzuerkennen; aber eine Rechtsschicht „aequitas“, in der Entstehung be- griffene „mores“, verlangt doch schon die Berücksichtigung, die nun dem Richter in der Spruchformel aufgegeben wird. Ich will aber bekennen, daß der supponierte Formelzusatz mir nicht recht glaublich erscheint, wobei ich das geringste Gewicht darauf legen möchte, daß wir nicht wüßten wie er zu gestalten gewesen wäre; wo so vieles in dickem Nebel begraben liegt, darf man an der Unerfindlichkeit einzelner Details keinen Anstoß nehmen. Etwas festeren Boden betreten wir bei der A. rei uxo- riae. Die Scheidung des Sp. Carvilius wird in das Jahr 527 gesetzt, daher die Entstehung dieser Actio wohl noch in die erste Hälfte des sechsten Jahrhunderts zu setzen ist; die literarische Tätigkeit von Plautus aber fallt in das dritte Viertel desselben Jahrhunderts. Also anzunehmen, daß die A. R. U. ursprünglich auch im Spruchformelverfahren, Iudicis Postulatio, verhandelt ist. Der klägerische Anspruch wird

Zur Lehre von den Legisaktionen.

durch mannigfaltige Gegenansprüche beschnitten. Von diesen haben die „impensae necessariae“ die Vollrechtsanerkennung gefunden und sind deshalb ohne auf sie zu beziehenden Formelhinweis vom Richter zu berücksichtigen, sobald Be- klagter sie in iudicio zu erweisen vermag. Die gleiche Be- rücksichtigung aus demselben Grunde müssen ihrer Zeit auch die Gegenforderungen der Kunden gegen die Actio des Argentarius gefunden haben, es bedarf keines Zusatzes, um die Abweisung des Klägers, dessen Abrechnung falsch und für den Kunden ungünstig gewesen wäre, wegen Plus- petition herbeizuführen. Anders bei den dotalen Retentionen, diese müssen formelmäßig geboten sein, um in iudicio An- erkennung zu finden. Freilich wissen wir nicht, ob unsere Actio von vorn- herein so ausgestaltet gewesen, wie wir sie aus späteren Berichten annähernd kennen; doch vielleicht dürfen wir ge- rade in den „retentiones“ einen Grund sehen, daß sie auf- gekommen zu einer Zeit, welche mit den „exceptiones“ zu hantieren noch nicht gewöhnt war. Sachlich hätten die Retentionen den Exzeptionen „quae minuunt damnationem“ gleichgestanden. Ähnlich weisen die Formelstücke „quo aequius melius“ und „uti inter bonos bene agier oportet“, die beide wenigstens anfangs doch auch wohl in die Spruch- formeln gehörten, auf besondere Rechtsschichten, und ver- leihen den auf diese gestützten subjektiven Berechtigungen die Gewißheit der Berücksichtigung im Prozesse, welche sie darohne „ipso iure“, nicht gehabt hätten. Die anderen eigentlichen Bonaefideiaktionen bilden be- kanntlich eine chronologisch nicht fest zusammengeschlossene Gruppe: einzelne müssen wohl noch als Legisaktionen ent- standen sein, einzelne haben den Zusatz „ex fide bona“ mutmaßlich erst nach längerem Bestehen, andere gleich bei der Geburt erhalten. Allen gemein ist, daß sie die Gebote einer besonderen Rechtsschicht, des sagen wir Bonaefidei- rechts, gegenüber dem schon in einen Zustand der Erstar- rung geratenen älteren Rechte, das auch keinen festen tech- nischen Namen besitzt, zur Geltung bringen. Bonaefideirecht und Aequitas stehn einander nahe, ohne sich zu decken; Bonaefideirecht mag in späterer Zeit der „tuitio praetoria“

E. I. Bekker,

sicher gewesen sein, darf aber durchaus nicht mit dem „Ius praetoria“ oder „honorarium“ identifiziert werden, denn gewisse Stücke von jenem waren älter als dieses, und andererseits war der Umfang von diesem der weitere; „in factum“ konzipierte Formeln, desgleichen solche mit Um- stellungen oder mit Fiktionen wären überflüssig gewesen, wenn durchweg der angestrebte Zweck auch durch eine Einschaltung des „ex fide bona“ hätte erreicht werden können. Der Zusatz nützt Klägern und Beklagten gleich- mäßig: Ansprüche begründende und Einreden begründende Tatsachen, die der Bonafides entsprechen, sind von dem Richter zu berücksichtigen, auch wo das „ipsum ius“ nichts von ihnen weiß und also das gemeine „officium iudicis“ diese Berücksichtigung nicht mit umschließt. Selbstverständ- lich daß man nach dem Aufkommen der exceptio doli von ihr doch bei Bonaefideiaktionen keinen Gebrauch machte, da diese schon nach ihrer eigenen Struktur denselben Erfolg sicherten, der bei anderen Aktionen nur durch Einfügung der Exzeption herbeizuführen war. Auch die schon Plautus bekannte L. Cincia gehört in die Zeit der Alleinherrschaft des Spruchformelverfahrens. Wenn später von einer „exceptio legis Cinciae“ geredet wird, so beweist dies, daß die Vorschriften der L. imper- fecta von Anfang an eines besonderen Schutzes bedurften, aber nicht, daß dieser auch schon damals „ita ut nunc“ zu geben gewesen wäre. Dem Werden des Einredeschutzes wollen wir kurz die Hauptmomente des Werdens des Aktionenschutzes der An- sprüche gegenüberstellen. Anspruch heißen wir die Beziehung des Einen zum Anderen, an welche irgend eine Rechtsschicht die Wirkung knüpft, daß der Andere dem Einen etwas leisten soll. Dies Sollen an sich ist nicht klagbar wie der moderne Anspruch, aber es läßt immerhin die Leistung als Erfüllung einer wenn auch unerzwingbaren Pflicht erscheinen, die Leistung ist keine Schenkung. Der Anspruch ist klag- bar nur, anfangs wenn er in eine der vorhandenen Legis- aktionen, Spruchformeln, paßt. Die einzelnen Legisaktionen sind teils „lege“ teils „moribus introductae“. Das „moribus introduci“ denken wir uns in ältester Zeit als Tätigkeit der

Zur Lehre von den Legisaktionen.

pontifikalen Berater der Magistrate: in einem Prozeß ver- sucht man es mit einer neuen Formel, hat sie sich bewährt, so wird sie wieder und wieder gegeben, über lang oder kurz gilt sie als Stück des I. civile. Die Pontifices werden aus dem gerichtlichen Verfahren hinausgedrängt, an ihren Platz treten andere Rechtskundige, zugleich bekommen die Prä- toren wachsende Selbständigkeit und Machtbewußtsein. Bis in Ciceros Periode hinein scheinen Prozeßformeln (Spruch- oder auch Schriftformeln?) von den Prudentes in Aufnahme gebracht zu sein. Ein Beispiel der Art haben wir vermut- lich in der Actio rei uxoriae zu sehen. Später, wir wissen wohl nicht genau seit wann, hört die direkte Aktionen- schaffung der Konsulten auf; der Prätor schließt selbständig sein Jahresedikt ab, keine Formel, abgesehen von den durch langjährigen Gebrauch geheiligten und unantastbar ge- machten, kommt hinein als die er aufnehmen will, und im Laufe des Jahres wird auch keine niehtediktsäßige Formel gegeben als die der unzwingbare Prätor geben will. Alle neuen Formeln dieser späteren Zeit sind also, falls nicht, was selten geschehen, ein gesetzliches Eingreifen statt- gefunden haben sollte, prätorischen Ursprungs. Daneben aber tritt jetzt auch noch eine andere Möglichkeit: der Prätor kann bisher ungeschützte Ansprüche „extra ordinem “ in die eigene Kognition ziehen, und also tatsächlich, was den letzten Erfolg angeht, ebenso klagbar machen wie die- jenigen, welche Aktionsschutz erlangt hatten. Um dieses Klagbarwerden scheinen auch die Kaiser sich mehr ge- kümmert zu haben als um die späteren Aktionenbildungen. Ein anderes Mittel der Klagbarmachung hatten die Parteien in der Hand, wenn sie den an sich unklagbaren Anspruch „in stipulatum“ deduzierten. Hierzu gehörte frei- lich das Einverständnis beider Teile, doch brauchte dies Einverständnis nicht überall ein rein freiwilliges zu sein. Nach der Scheidung des Carvilius gelangen neben den „actiones“ auch „cautiones“ wegen Restitution der Dos in Brauch. Ebenso bürgern sich beim Kauf und wohl auch bei den Lokationen viele Stipulationen ständig ein. Solchem Brauche zuwiderstreben dürfte sehr bedenklich gewesen sein und meist das beabsichtigte Geschäft von vornherein

E. I. Bekker,

vereitelt haben; in gewissen Fällen konnte auch auf die Kautionsleistung geklagt werden, und in anderen zwang der Prätor mit anderen Mitteln („stipulationes praetoriae“). Bann gibt es aber auch noch Möglichkeiten, die sich stets der prätorischen Mitwirkung entzogen haben. Bas Edikt enthält die Zusagen des Prätors, Aktionen zu geben, und die Aktionsformeln selber, ob alle, darauf kommt hier nichts an. Zusagen und Formeln beschränken sich auf den "Wortlaut; mit der näheren Begrenzung, überhaupt mit dem Sinn der "Worte befaßt sich der Magistrat nicht, und aus gutem Grunde. Abgesehen von besonderen Ausnahmefällen wird „in iure“ die von den Parteien erforderte Formel vom Prätor ohne weiteres gewährt, „si dicetur“ ? er hat keine Zeit, zu prüfen, ob der vorliegende Tatbestand demjenigen ent- spricht, an welchen er bei Aufstellung des Edikts gedacht hat, ja, ob nur überhaupt irgendwelche juristische Tatsachen vor- liegen. All die Fragen wie „quando perfecta sit emptio“, wo die Grenzen laufen zwischen Kauf und Miete, und tau- send andere ähnliche kommen erst in iudicio zur Verhand- lung, gehören also in das „officium iudicis“, und finden tat- sächlich in der klassischen Zeit ihre Beantwortung durch die Respondirjuristen. Die hiermit in die Hand der Juristen gelegte Erweiterung formelmäßig geschützter Tatbestände führt zu der Möglichkeit, Geschäfte, die früher noch keine vollrechtliche Anerkennung gefunden hatten, und bei denen die erwachsenden Ansprüche des Klagschutzes ermangelten, in den Bereich einer der bestehenden Aktionen hereinzuziehen. "Wohl zu unterscheiden von dieser ist die andere, daß ohne Änderung des Aktionentatbestandes der Inhalt der Actio, das „quod venit in actionem“ eine Mehrung erfährt. Beispielsweise: bei einem Geschäfte, aus welchem bisher nur geringe Biligenz erfordert wurde, gewöhnt man sich, dem Rechtsgefühl einer feiner empfindenden Zeit folgend, größte Sorgfalt zu begehren. "Wiederum vollzieht sich die Änderung „in iudicio“ oder was damit gleichbedeutend „in foro“, ohne jegliches Zutun des Prätors, und ist tatsächlich wieder Juristenwerk. Auch hier erhält der bisher nur von einer minder wirksamen Rechtsschicht anerkannte Anspruch Klagbarkeit.

Zur Lehre von den Legisaktionen.

Und endlich: bei den abstrakt gefaßten Spruch- und Schriftformeln konnten leicht neue Gründe des „dari opor- tere“ Anerkennung finden. Wiederum spielt der ganze Vor- gang sich ab ausschließlich „in iudicio“, und berührt den Magistrat, welcher die Formel gegeben hat, gar nicht. Wohl denkbar, daß die ganze große Gruppe der „condictiones sine causa“ dergestalt zur Klagbarkeit gekommen, oder doch daß ein kleinerer Kern, der vielleicht in anderer Weise schon klagfeste Anerkennung gefunden, später bis zu den uns bekannten Grenzen erweitert worden. Gerade diese letzte Möglichkeit des werdenden Klag- schutzes aber veranlaßt uns, den Blick zu werfen auf eine keineswegs neue, aber doch bis äuf diesen Tag auch noch zu keinem sichern Entscheid gebrachte Frage. Wiederholt ist neuerdings hingewiesen auf Ulpians Ausspruch, fr. 1 pr. de edendo: aequissimum uidetur eum qui acturus est edere actio- nem, ut proinde sciat reus utrum cedere an contendere ultra debeat, et si contendendum putat ueniat instructus ad agendum, cognita actione qua conveniatur. Streift man das spezifisch Römische ab, so stehen wir vor einem so gesunden und allgemein verständlichen Ge- danken, daß man, ohne gerade ihn für naturrechtlich zu er- klären, doch annehmen möchte, jedes auf einer gewissen Stufe der Rechtsentwicklung angelangte Volk werde eine dem- entsprechende Prozeßregel gutheißen müssen. Im vorstehen- den ist dem Römischen Rechte ein weit umfänglicher Bestand von abstrakten Klagen zugebilligt: im Sakramentsprozesse, hier sogar mit dem ausdrücklichen Bemerken, daß auch mit individualisierter Spruchformel verfolgbare Sachen von dem Kläger in dieses abstrakte Verfahren hätten gezogen werden können; bei der L. A. per condictionem, nicht anders im Schriftformelprozeß. Eine Hauptquelle ist bekanntlich Ciceros Oratio pro Q. Roscio, bei der es aber zweifelhaft bleiben mag, ob die Worte des verschlagenen Advokaten mehr zur Aufklärung oder zur Verwirrung der ganzen Lehre beige- tragen haben. Von den Uranfängen wollen wir absehen; aber seit den Zeiten, wo die Jurekonsulten die eigentlichen Leiter des prozessualischen Verfahrens geworden, erscheinen

HO E. I. Bekker, Zur Lehre von den Legisaktionen. abgeschmackte Mißbräuche des abstrakten Klagverfahrens undenkbar. Zu diesen würde gehören, daß der Beklagte erst in iudicio dreißig Tage nach der Litiskontestation er- fahren hätte, um was es sich handele, welchen Angriff er abzuwehren habe. Oder gar, daß, wenn Kläger in iudicio zu der Einsicht gelangt wäre, mit dem zunächst verfolgten Ansprüche (beispielsweise ex stipulatu) nicht durchdringen zu können, er auf einen andern (beispielsweise condictio causa data causa non secuta) hätte überspringen dürfen. Abge- sehen von der schreienden Ungerechtigkeit wider den Be- klagten wäre auch die Regelung der von den Römern so hoch gehaltenen Konsumption unerfindlich. Irgend eine den Kläger bindende Bezeichnung des abstrakt einzuklagen- den Anspruchs muß also vor dem Judizialverfahren statt- gefunden haben; etwa durch „praescriptio“? Bloße Angabe der Klagformel genügte hier nicht. In dem annähernd ähn- lichen, aber nicht gleichen Falle, wo aus einer A. bonae fidei gar verschiedene Ansprüche eingeklagt werden können, genügt, falls keine Praeskription benutzt wird, freilich die Angabe der Formel vor dem Prätor, aber das Gebiet der einzuklagenden Ansprüche ist auch ein schon durch diese Angabe umschriebenes, und der Kläger, der sich keiner Prä- skription bedient, verliert durch Konsumption sämtliche mit derselben Actio zu verfolgende Ansprüche. Auch das „so- luere aut iurare cogam “ kann nur auf einen präzisierten Anspruch zur Anwendung gekommen sein. Kurzum bei den abstrakten Klagen muß schon die frühere Zeit Mittel zur genaueren Feststellung des Inhalts gekannt haben; in den Libellprozeß dürften dieselben gar nicht gekommen sein, denn wie einem Libellus conventionis, der ohne Angabe der Causa nichts als die Bitte enthalten hätte, denjenigen zu verurteilen, der dem Kläger soundsoviel schulde, mit dem Libellus contradictionis zu begegnen gewesen wäre, ist nicht abzu- sehen.

Der Gerichtsmagistrat im gesetzlichen Spruchverfahren Wlassak, M.

Der Gerichtsmagistrat im gesetzlichen Spruchverfahren. Römischrechtliche Studien, mit Beiträgen zur Lehre von der Einlassung und vom gerichtlichen Anerkenntnis. Von Herrn Professor M. Wlassak in Wien. Die in Ovids Fasten so genannten tria verba des Prä- tors gehören zu den gerichtlichen Legisaktionen, d. h. zu den im Anschluß an Gesetzesworte gebildeten Spruch- formeln, die bald der Begründung von Prozessen, bald der Errichtung von friedlichen Geschäften dienen. Jede an die Gerichtsstätte gebannte Legisactio setzt sich zusammen aus ineinander passenden Sprüchen, die teils von einer oder mehreren Parteien ausgehen, teils von dem Vorsitzenden Beamten. Die ersteren wenden sich wieder entweder an den Gegner oder an die Obrigkeit. Beide, die Beden der Parteien wie des Prätors sind an Formulare gebunden, die allmählich unabänderlich wurden.1) In Vergleichung gesetzt erscheinen in der Legisactio ohne Frage die Sprüche und Handlungen der Parteien als das wichtigere, ja geradezu als die Hauptsache. Dessen- ungeachtet fällt dem Magistrat keineswegs, wie man meist annimmt2), lediglich die Aufgabe zu, passive Assistenz zu *) Vgl. Pomp. D. 1, 2, 2, 6, Gai. 4,11, Ulp. Fr. Vat. 818 mit Cic. p. Mur. 12, 26; ferner Varro 1.1. 6, 58, der die drei prätorischen Worte verba certa legitima nennt. Daß auch der Magistrat lege agit, darüber s. unten 8. 86, A. 3. — *) So besonders Jhering, Geist d. röm. Rechts 8II 2 § 47° (S. 637f. 646. 650. 656; vgl. aber III, 1 § 52 A. 108), und neuestens Girard, Ztschr. f. R.-G. R. A. 27,18 —20; Manuel de droit romain *38f. 968; L'Organisation judiciaire des Romains 1, 68 ff. 8.

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M. Wlassak,

leisten und als qualifizierte Solennitätsperson die gebotene Form der Parteihandlung zu vollenden. Vielmehr hat er mittätig zu sein, indem er zu den Parteien gewisse Worte spricht, die schlechthin nötig sind, um die Legisactio voll und wirksam zu machen, Worte, von denen Varro 1. 1. 6, 30 ausdrücklich sagt, ohne sie sei eine Legisactio nicht möglich: Dies nefasti, per quos dies nefas fari praetorem 'do dico addico\ itaque non potest agi. Necesse est ali- quo uti verbo, cum lege quid peragitur. Meines Erachtens genügt dieses eine Zeugnis1), um die viel verbreitete Ansicht umzustoßen, derzufolge der Magi-

auch Karlowa, Zivilprozeß 3. Moromsen, Röm. Staatsrecht III, 59. Jörs, Röm. Rechtswissenschaft 1, 157. 196f.. Pemice, Ztschr. f. R.-G. R. A. 27, 143. A. Giffard, La confessio in iure 17. 37, 2 (Paris 1900). Eine Denegation der Legisactio, die jedoch verschieden sein soll von der im Formularprozeß geübten, anerkennen Karlowa a. 0. 841 ff.; Röm. Rechtsgeschichte 1, 459f. Keller-Wach, Zivilprozeß * * § 36 A. 393». Erman, Ztschr. f. R.-G. R. A. 27,246,2. H. Jourdan, La consommation du droit d’agir 35 f. (Lyon 1900) u. a. Mit Keller stimmt Bethmann- Hollweg, Zivilprozeß I § 38 überein. Vermittelnd Bekker, Ztschr. f. R,-G. R. A. 28, 175 f., dem es übrigens als „herrschende Meinung“ er- scheint, daß „der Magistrat im Legisaktionenverfahren nicht viel mehr ist als offizieller Zeuge“. Gegen diese letztere Behauptung (schon 1864) P. Krüger, Proc. (Konsumtion 9f., der auch ohne Vorbehalt für die Denegation eintritt. Ebenso Wlassak, Prozeßgesetze II, 335f. und jüngst Wenger, Actio iudicati 175, 28. Interessant ist die Äußerung eines sonst so nüchternen Beobachters: Kellers a. O. § 12: zum alten Verfahren . . . gehörten feierliche Wortformeln .. . „der Parteien, wodurch die Aussprüche des Magistrats in ebenso bestimmter Wortfassung gleichsam hervorgerufen wurden.“ *) Zu erschließen ist die Abhängigkeit des privaten lege agere vom obrigkeitlichen fari aus Ovid Fast. 1, 47f. und Macrob. Sat. 1,16,14, nicht so sicher aus Gai. 4, 29 in f. Der erstere mochte freilich gerade aus Varro schöpfen; s. Mommsen CIL * 1,1, p. 289. Als Macrobs un- mittelbare Quelle nimmt Wissowa, De Macrobii Sat. fontibus (p. 26ff. 29f.) Sueton an, als mittelbare (p. 34 n. 1, vgl. p. 29) Verrius; Mommsen auch hier Varro. Ferner beachte man Granius Licinianus (vielleicht identisch mit Granius Flaccus) bei Macrob. Sat. 1,16, 30 über die nundinae: .. lege Hortensia effectum ut fastae essent, uti rustici .. . lites componerent, nefasto enim die praetori fari non licebat. — Wenn Verrius Flaccus in einer fragmentierten Stelle des pränestinischen Kalenders, deren befriedigende Ergänzung bisher nicht gelungen ist

Der Gerichtsmagistrat im gesetzlichen Spruchverfahren. 83 strat im alten Legisaktionenverfahren eine machtlose Puppe war, die den Sprüche hersagenden Privaten Gehör schenken mußte, ohne vorher um ihre Zustimmung ersucht zu sein, und ohne die Befugnis, das Tun oder Lassen der Parteien vor dem Tribunal zu verbieten. War bei jeder gerichtlichen Legis- actio ein Mitreden des Konsuls, später des Prätors unerläß- lich, um die Handlung der Parteien rechtsgültig zu machen, so mußten sich diese, ehe sie ihre Formeln auszusprechen begannen, die beabsichtigte Aktion vom Beamten, wenn auch nur formlos, bewilligen lassen, da sie sonst Gefahr liefen, mit ihren Sprüchen allein zu bleiben, mithin ungültig zu handeln. Fiel der Prätor mit seinem carmen1) auf das je- weils maßgebende Stichwort nicht ein, so war die Legis- actio vereitelt. Stand doch den Parteien kein Automat gegenüber, den sie selbst in Bewegung setzten, sondern ein übergeordneter Beamter, gegen den sie natürlich Zwang nicht üben konnten, um den Ausspruch bestimmter Worte zu erzielen.2)

(CIL 11 p. 312. 367, CIL * * 1,1 p. 231. 289), fastus aus dem fari der Parteien erklären sollte, — was, wie Bergk in Fleckeisens Jahrb. f. Phil. Jg. 1872 8. 39 f. zeigt, unwahrscheinlich ist, — so würde daraus keines- wegs folgen, daß man in historischer Zeit gerichtliche Legisaktionen kannte vor einem Magistrat, dem der Mund verboten war. Dies gegen Girard, Nouv. revue hist, de droit XXV, 63f. A. 4 = L’organisation judiciaire 1, 18, 2. *) Cic. p. Mur. 12, 26. — *) Doch will ich nicht verschweigen, wie sich neuestens Girard, L’organisation 1, 69 äußert: „Si eiles (nämlich les parties) font certains actes, le magistrat y assistera, il pourra ßtre mis par eux dans l’obligation d’en aecomplir ä son tour d’autres; ... Son concours est un concours ... denud d’initiative et de libertö, commande avec une sorte de n^cessitö m4cani- que par l’activite des parties." Seltsam! [Andrerseits muß gegenüber Schloßmann, Altröm. Schuldrecht (1904) 16,2 und 179f. (dazu 8. 5 ff.) auf die oben S. 81 A. 2 verzeichnete Literatur verwiesen werden. Ich selbst habe wiederholt, zuletzt (1898) in Pauly-Wissowa R. E. IV, 207, den im Texte genauer begründeten Satz ausgesprochen, ohne freilich jemals Bezug zu nehmen auf L. col. Gen. c. 61 verb. (ussus erit. Letzteres würde ich auch jetzt nicht tun; vgl. einstweilen Mommsen, Ephem. epigr. 3,109.]

M. Wlassak,

I. Die drei Worte des Gerichtsmagistrats. — Fragestellung. Nach diesen einleitenden Bemerkungen sollen die dem Prätor Yorgeschriebenen tria verba sollemnia und legitima1) näher betrachtet werden. Sie lauten bei Varro 1.1. 6, 30 und ebenso bei Macrobius Sat. 1, 16, 14 (s. oben S. 82 A. 1): 'do dico addico\ Daß diese Aufeinanderfolge die herkömmliche war, das kann uns der sehr lückenhafte Festusartikel Nefasti2) p. 165 bestätigen. Jedenfalls hatte darin taddico> denselben Platz am Schluß der Reihe wie bei Varro. Betreffs aller drei Worte dürfen wir als feststehend zunächst folgendes an- nehmen. Vorgeschrieben ist dem Prätor nicht die Erlassung von Bescheiden bestimmten Inhalts, sondern geradezu der Gebrauch eines der tria verba. Anders ausgedrückt: seine Bescheide müssen sich nicht etwa darstellen als ein dare, dicere oder addicere, vielmehr müssen sie notwendig das eine oder andere dieser Worte enthalten: Ferner unterliegt es keinem Zweifel, daß das Mitreden des Magistrats sich nicht erschöpft in jenen drei Worten.3) Zum do dico addico mußte gewöhnlich mindestens ein Aus- druck hinzukommen, der das Objekt anzeigt, sofern das letztere nicht aus dem voraufgehenden Parteispruch sicher zu ergänzen war. Daher kann man sagen: die tria verba sind lediglich die Kernworte des prätorischen Bescheides, der aus einem längeren oder kürzeren Satz, auch wohl aus mehreren Sätzen bestehen konnte. Hiernach widerlegt der von Gaius 4, 16 überlieferte magistratische Befehl: €mittite ambo hominem3 keineswegs das Zeugnis von Varro. Die Behauptung bleibt aufrecht, daß es keine Legisactio gab, wobei der Prätor nicht in einem seiner Sprüche von den drei Worten eines gebrauchen mußte.

*) So Macrob. Sat. 1,16, 14 (oben 8.82 A. 1) und Varro 1.1. 6, 53. — *) Ed. Thewrewk de Ponor (1889) p. 166. Von der Lesung nom (diese bestätigt Thewrewk) und non (so Hülsen; früher las man not) ausgehende Ergänzungen gibt Mommsen, CIL 21,1 p. 290 und bei Bruns, Fontes • H, 17 (1893). — *) Vgl. Cic. 1. c. Gai. 4,16.

Der Gerichtsmagistrat im gesetzlichen Spruchverfahren. 85

Klar ist endlich, daß es sich wie bei den formellen Beden der Parteien so auch bei den vorgeschriebenen Äußerungen des Magistrats um sorgfältig ausgeklügelte Kunsterzeugnisse handelt, nicht um etwas elementares, naturwüchsiges. Inwieweit die drei "Worte einzelnen Be- stimmungen der Zwölftafeln entlehnt sind, das ist nicht aus- zumachen. Wenn Varro 1. 1. 6, 53 sie als „legitim“ be- zeichnet, so ist dies zwar nicht ganz entscheidend, doch unterstützt es immerhin die ohnedies wahrscheinliche An- nahme einer gewissen Anlehnung an die Lex. Sicher aber ist die genauere Ausgestaltung der prätorischen Sprüche und, wo das Gesetz schwieg, auch die Wahl des passenden Kernworts das Ergebnis sorgfältiger Überlegung seitens der Gesetzinterpreten. Man erwäge nur: einerseits weist die begleitende Rede des Beamten bei jeder Legisactio eines der tria verba auf, andrerseits sind für die mannigfaltigen Anordnungen des Prätors als Kemworte ausschließlich jene drei gebraucht. Diese Erscheinung ist nicht wohl anders zu erklären als aus einer pedantischen Bearbeitung der Sprüche, die wir mit Pomponius unbedenklich den Pontifices zuschreiben dürfen. So ist denn auch in der karikierenden Schilderung, die Cicero (pro Mur. 12, 26) von der Tätigkeit der alten Juristen entwirft, die Bevormundung des Beamten besonders betont: Praetor interea ne pulchrum se ac beatum putaret atque aliquid ipse sua sponte loqueretur, ei quoque carmen com- positum est,.. Als Beispiel folgt eine Formel mit dico. Nach dem Zusammenhang ist daran kein Zweifel, daß wir zu composi- tum est ergänzen müssen: a iure consultis. Bei weitem die schwierigste Frage ist die nach dem Sinn der tria verba. Sind sie überhaupt in der Bedeutung von einander wesentlich verschieden, oder war ein anderer Umstand bestimmend für die Verwendung bald dieses bald jenes Wortes? Ohne weiteres wird man davon ausgehen dürfen, daß die pontifizischen Juristen, die das Wort so un- gewöhnlich hoch schätzten, bei der Feststellung der viel- leicht mehrmal bearbeiteten Formeln in der Trias nicht

M. Wlassak,

willkürlich wählten, auch wo das Gesetz ihnen Freiheit ließ. Demnach haben wir den Gedanken zu ermitteln, der leitend war für die "Wahl des Kemworts. Nur ein Weg ist gangbar. Die ganz oder nahezu wörtlich überlieferten Sprüche des Prätors müssen gesammelt und erwogen werden. Leider sind dabei zwei erhebliche Hindernisse zu über- winden. Einmal ist die Überlieferung recht dürftig, jeden- falls unvollständig. Sodann stimmen die erhaltenen Formeln gerade betreffs der zu untersuchenden Worte nicht immer überein. In solchen Fällen müssen wir prüfen, welche Quelle die zuverlässigere ist, wenn nicht etwa Grund zur Annahme vorliegt, daß sich das eine Wort durch das andere ersetzen ließ, oder daß in öinem Bescheid zwei Worte gehäuft wurden. II. Das prätorische dicere. Das farbloseste unter den tria verba ist das mittlere, das dicere. Es kommt auch vor in den Sprüchen der Par- teien1) und trifft, wie schon der Gebrauch von iuris dictio dartut, allgemein2) zu, um das Verhalten des Prätors bei der Legisactio zu bezeichnen. Offenbar ist es auch nichts an- deres als ein ius fari oder dicere3), wenn sich der Magistrat *) Varro 1.1. 7, 93. Cic. p. Mur. 12, 26. Gai. 4, 16. — -) Vgl. Varro 1.1. 6, 80: ... Praetor qui tum fatus est, si imprudens fecit, ... si prudens dixit. . . — *) Nach Karlowa, Zivilprozeß 1—10 dürfte frei- lich die Tätigkeit des Beamten im gesetzlichen Spruchverfahren über- haupt nicht iurisdictio genannt werden, denn „legisactio und vurisdictio beherrschen verschiedene Gebiete“. Indessen ist es gewiß unstatt- haft, die Zeugnisse, die deutlich das Gegenteil sagen, als ungenau bei- seite zu schieben. Bekanntlich heißt das Amt des ältesten Prätors iurisdictio urbana, seine Aufgabe ist das ius dicere inter cives (z. B. in der Lex Papiria bei Fest. p. 347). Vgl. ferner Suet. bei Priscian Inst. 8, 20 ed. Hertz I p. 387 (daraus Isid. de nat. rer. 1, 4; Orig. 6, 18,1). Macrob. Sat. 1, 16, 3 (nach Wissowa a. 0. 26ff. auch aus Sueton). Liv. 3, 46, 3; 3, 47, 4. Marcian D. 1, 16, 2 pr. und § 1 mit Ulp. D. 1, 16, 3. Ammian. 22, 7, 2. Andrerseits ist allerdings das an gesetzliche Sprüche (Varro: verba certa legitima) gebundene ius dicere nicht weniger ein lege agere als die feierliche Handlung der Parteien. Wer unbe- fangen liest, findet hiefür einen Beleg bei Gai. 2, 24: ... (praetor) ... ei qui vindicaverit, eam rem addicit; idque legis actio vocatur, und wird dann Puchta und Bethmann-Holl weg nicht zustimmen, die

Der Gerichtsmagistrat im gesetzlichen Spruch verfahren. 87 im gesetzlichen Verfahren des "Wortes do oder addico be- dient. Bezeugt ist die Verwendung von dico, soviel ich sehe, nur1) in prätorischen Sprüchen, die zu den Vindikationen hinzutreten. Bei der Grundstücksvindikation hatte der Magistrat nach Cic. pro Mur. 12, 26 den Satz zu sprechen: suis utrisque superstitibus praesentibus istam viam dico, inite viam, und demnächst: redite viam; er hatte den Parteien den Weg zum Grundstück zu zeigen. es als „Abusus“ tadeln, wenn vom Magistrat gesagt ist: habet legis actionem, data est ei l. actio (s. Pauly-Wissowa, R. E. I, 304). Selbst der Ausdruck: est apud eum l. a. läßt eine andere als die herkömm- liche Deutung zu. — Nicht teilen kann ich die zu Gai. 1. c. geäußerte Vermutung von Jörs, Untersuchungen z. Gerichtsverfassung 2 A. 4 [und für verfehlt halte ich auch die Darlegung von Schloßmann, In iure cessio und mancipatio (1904) 36f. A. 1. Gaius will mit den an- geführten Worten keineswegs etwas „Auffälliges und Merkwürdiges hervorheben“. In 2,24 beschreibt er seinen Lesern zum erstenmal genauer eine Legisactio (Erwähnungen in 1, 134. 184); daher nichts natürlicher ist als die Bemerkung: „und das nennt man eine Legis- actio“. Für eine Replik gegen Schloßmann 37,1 ist hier nicht der Ort. Darin ist anscheinend 8. mit mir einig, daß die Bedeutungs- entwickelung von agere und von lege agere nicht zu trennen ist. Wer aber den ganzen Stoff überblickt, wie ihn Max Hölzl (Dresden 1894) und jetzt der Thesaurus 1.1. vorlegt, wird, glaube ich, zur Überzeugung gelangen, daß die Juristen die Hauptbedeutungen von actio, die sie brauchten, durch fortschreitende „Einengung des Gebietes der durch das Wort bezeichneten Begriffe“ gewonnen haben]. ') 0. E. Hartmann, Ordo 1, 21, Voigt, Die Zwölftafeln 1, 521. 540. 613 setzen an den Schluß der Legisactio den Ausruf des Magistrats diis honorem dico, wofür sie auf Serv. in Verg. Aen. 1, 632 verweisen. Der Grammatiker sagt, diese Worte oder die anderen: hinc ad deos (was Hartmann dazu bemerkt ist freie Vermutung) seien üblich (mos fuit) gewesen: post res serias quae consulto peragebantur in fine actus. Ob dabei auch an die Jurisdiktion zu denken ist? Mir scheint das sehr zweifelhaft. Und soll denn nach jeder Legisactio, z. B. nach jeder Manumission der Ausruf wiederholt sein? Einmal am Schlüsse der Gerichtssitzung mochte er allenfalls am Platze sein. Dann aber wäre er nicht ein Stück der Legisactio. Endlich sagt Servius nicht, daß der Spruch vorgeschrieben war; daß er in zwei verschiedenen Fassungen überliefert ist, spricht auch nicht für die Zugehörigkeit zu den Legisaktionen.

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Bekannt ist ferner das prätorisclie vindicias dicere secun- dum alterum und secundum libertatem, die Regelung des Zwischenbesitzes zugunsten einer Partei und im Libertäts- prozeß zugunsten der Freiheit. Da der Erfolg dieses vindi- cias dicere der Gewinn eines Rechtsvorteils durch den prä- torischen Spruch ist, so lag es sehr nahe, hier auch von einem dare, von einer „Verleihung“ der Vindizien zu reden. In unseren Quellen treffen wir beide Wendungen an, so- wohl das dicere wie das dare; doch kann darüber kaum ein Zweifel sein, welches das solenne, dem Beamten vorge- schriebene Wort war. Das älteste Zeugnis stammt aus einer zensorischen Rede des M. Porcius Cato vom J. 570 d. St. Darin1) heißt es: praetores secundum populum vindicias dicunt, und damit übereinstimmend bei den einzigen Juristen, die sich zur Sache äußern, bei Pomponius (Dig. t, 2, 2, 242 *) und Gaius (4, 16): secundum aliquem vindicius dicere*), ebenso bei Gellius (20, 10, 9): vindiciarum dicendarum causa. Der Bericht über den Verginiaprozeß aus Pomponius’ Enchiridion verdient besondere Beachtung, weil er, so kurz er ist, die richtige Formel zweimal oder eigentlich dreimal aufweist. Demgegenüber kann es nicht ins Gewicht fallen, daß Asconius zur Corneliana (Or. p. 77), vermutlich in genauer Anlehnung an Cicero4), dem frevelnden De- zemvir ein dare vindicius zuschreibt, während Livius augen- scheinlich Wechsel im Ausdruck anstrebt und um des- willen neben dem korrekten dicere (so 3, 56, 6. 3, 58, 7) wie i) Festus v. vindiciae ap. Laetum p. 376. — *) Was Pomponius von dem Fabelsklaven Vindex (nach anderen: Vindicius) erzählt, darf nicht etwa wegen Liv. 2, 5, 9f. auf eine Manumissio vindicta bezogen werden. Mindestens drei verschiedene Lesarten der Vindiciusgeschichte sind nachweisbar. — *) Irrig liest Girard, L’organisation judic. 1 p. 18, 2 p. 20 addicere. Auf das filiam iam addictam videre der Sehr, de vir. ill. 21, 3 (wohl gleichbedeutend mit filiam trahi in servitutem videre bei Flor. 1, 24, 3; vgl. noch Schol. zu Juvenal 10, 294) wird sich Girard nicht berufen. — 4) Vgl. de re p. 3, 32, 44: cum vindicias ami- sisset ipsa libertas.

Der Gerichtsmagistrat im gesetzlichen Spruchverfahren. 89 dare1) (3, 44, 12. 3, 56, 4. 3, 57, 5) so auch noch decernere vindicias (3, 47, 5) gebraucht. Für das Verständnis der tria verba ist m. E., wie ich vorgreifend bemerken muß, die Stelle von Wichtigkeit, wo der Magistrat mit einem der drei Worte einzusetzen hatte. Das viam dicere schob sich ein zwischen2) die Reden der Parteien; es gehört fraglos zu dem die Streitsache möglichst genau bestimmenden Hauptstück der Legisactio. Als An- hänge schlossen sich an: zunächst die provocatio sacramento, vermutlich3) auch die Versicherung des Sakraments durch Praedes, ferner die Erbittung4) (postulatio) des Privatrichters, dessen Ernennung für einen späteren Termin, frühestens nach 30 Tagen, der Magistrat — seit der Lex Pinaria — in Aus- sicht stellen mochte, endlich5) das vindicias dicere, dem noch der Befehl des Prätors an den Empfänger der Vindizien, dieser wegen Präden zu stellen, und die Ausführung dieses Befehls nachfolgten. Alle diese Akte, welche die Ausgestaltung des Streitverhältnisses zum Zwecke haben, sind ebenso wie die Intentio des ersten Vindikanten und die Antwort des Gegners an vorgeschriebene Sprüche ge- bunden6), sie alle fallen in den Rahmen des lege agere sa- *) Dieser Ausdruck auch bei Arnob. Advers. nationes 4, 16. Bech- mann, Legisactio sacram. 32, denkt anscheinend an freie Wahl zwischen dare und dicere. — *) Vgl. etwa Keller-Wach • a. 0. § 14 8. 71 f. Karlowa, Zivilprozeß 79. — *) Obwohl Gai. 4, 16 diese Praedes erst später erwähnt; s. aber Voigt, Die XII Tafeln I, 597, 19. — 4) Nach Pseudo-Ascon. Or, p. 164; dazu Momxnsen in Bekkers Jahrb. d. gern. Rechts III, 2, 3 a. A. A. Karlowa a. 0. 260, 3. — *) Ubbelohde, Götting. gel. Anz. 1888 8. 378—883, und bei Glück, Pand. Ser. d. B. 43. 44, V, 637 ff. (vgl. auch Pfersche, Die Inderdikte 79 f.), hat die Vermutung zu begründen versucht, daß Gai. 4,16, der die im Text angenommene Reihenfolge bezeugt, nicht das ursprüngliche Recht vorführe. „Im alten Verfahren sacramento in rem seien die Vindizien gleich zu An- fang des Rechtsstreits reguliert worden.“ Dem vermag ich nicht zu folgen. — Fragen könnte man, ob nicht der Vindizienverleihung ein förmlicher Antrag (als Bestandteil der Legisactio) seitens der durch die Vorverhandlung hiezu bestimmten Partei voraufging? Keinen Anhalt für die Entscheidung bietet Liv. 3, 44, 5; da aber der Magistrat vindicias dicit, womit nicht, wie beim ad-dicere, Bezug genommen wird auf eine Parteirede, muß die Antwort eher verneinend lauten. — •) Insoweit richtig Karlowa a. 0. 87; verfehlt Bethmann-Hollweg a. 0. 1,143, 2.

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cramento. Wie das viam dicere, so erscheint auch das vin- dicias dicere als eine die Ordnung des Prozeßverhältnisses, die vornehmlich Sache der Litiganten ist, ergänzende Tätigkeit des Magistrats.1) Wird nun die Rede der Parteien als dicere bezeichnet, u. z. nicht bloß von dritten, die davon erzählen, sondern in den solennen Parteisprüchen selbst, wo verwiesen ist auf vorher gesagtes2), so sieht man leicht ein, weshalb das Stichwort dico auch für die nachhelfende Zwischenrede des Prätors gewählt wurde. Daß sich diese in dem einen der uns bekannten Fälle zugleich als Befehl, in dem anderen wenigstens als Anordnung erweist, das soll natürlich nicht geleugnet werden; so geartet mochten sogar die meisten Zwischensprüche sein, die dem Leiter der Ver- handlung in den Mund gelegt wurden. Allein wir brauchen deswegen an der versuchten Erklärung von dico nicht irre zu werden. Man wird eben sagen müssen: die gebietende Seite des Spruchinhalts kommt nicht zum Ausdruck in dem Kernwort der Formel.

III. Die prätorische addictio. — Grundwert von addico. Wenn die Verwendbarkeit des einfachen dico insofern ohne Schranken war, als der Inhalt des Spruches die Ein- schaltung dieses Wortes niemals ausschloß, so scheint auf den ersten Blick dem zusammengesetzten ad-dicere ein um so engeres Gebiet zuzukommen. Man ist heute gewohnt, in der addictio einen „Zuspruch“ zu sehen, der eine „Zu- wendung“, eine „Übereignung“ bewirkt. In der Rechtssprache soll diese Bedeutung, wenn nicht die einzige, so jedenfalls die technische sein.3)

l) Wider Böcking, Pand. d. röm. Privatrechts 2 1, 188, der in dem vindicias dicere sec. libertatem ein Urteil des Magistrats erblickt, vgl. Karlowa, Röm. Rechtsgeschichte 2,132 f. — 2) 8. Prob, de not. 4, 6. Gai. 4,16. — *) Vgl.Brissonius, De V. 8., Dirksen, Manuale, Heumann- Thon, * Handlexikon unter Addicere, Addictio, Addictus. Die Verf. der einschlägigen Art. im Yocabularium iurisprud. rom. I, 193L. urteilen vermutlich wie ihre Vorgänger. Der neue Thesaurus 1.1.1, 574 aner- kennt die Bedeutung approbare für die A. der Augum; dagegen heißt es unter II: A. in iudicio — iudicio adsignare.

Der Gerichtsmagistrat im gesetzlichen Spruch verfahren. 91 "Wäre dem ohne weiteres beizutreten, so erschiene der Versuch von vornherein aussichtslos, für jedes der tria verba einen Sonderbereich zu ermitteln. Weder dem dicere noch dem Aare gegenüber wäre so eine haltbare Abgrenzung möglich. Die Vindizien wurden, wie oben gezeigt ist, vom Magistrat „diziert“. Da dieser Spruch unzweifelhaft eine Zuwendung: die Verleihung des einstweiligen Besitzes der Streitsache enthält, so müßte die Frage ohne Antwort bleiben, weshalb der Prätor die Vindizien nicht besser „addizierte“?1) Und wozu überhaupt das dritte Stichwort neben dem dare? Das letztere ist ja durchaus am Platze, wo es sich um ein Gewähren, um die Zuwendung eines Vorteils handelt. Sollen also die beiden Ausdrücke synonym sein, soll das Nebeneinander nur zu erklären sein aus dem Bestreben nach Abwechselung? Den angedeuteten Schwierigkeiten ist, wie ich glaube, leicht zu entgehen, wenn man zurückgreift auf den Grund- wert von addico. Die Bedeutung „Zuerkennen“, „Zuweisen“ liegt offenbar dem Wort ursprünglich nicht inne. Das dem dico Vorgesetzte ad kann hier kaum anderen Wert haben als etwa in der Verbindung mit legere oder scribere. Wer „addiziert“, der fügt sprechend oder durch andere Zeichen etwas hinzu zum Spruche oder zur Handlung eines anderen. Vorzugsweise aber wird addicere gebraucht, wo der hinzu- tretende Spruch billigenden, genehmigenden Inhalts ist. Damit im Einklang steht die im epitomierten Festus (p. 13 M.) an erster Stelle gegebene Erklärung: addicere est proprie idem dicere et approbare dicendo. Noch größeres Gewicht kommt der ohne Frage sehr alten Verwendung unseres Wortes in der Kunstsprache der Augurn zu. Die Vogelschau darf unbedenklich als die ursprüngliche Methode gelten, deren sich die Augurn be- dienten, um den Götterwillen zu erkunden.2) Nun heißt es3) x) Liv. 3, 56, 8: ... gut liberum corpus in servitutem addixisset wird man nicht entgegenhalten. Wie nahe es lag, die Vindizien „addizieren“ zu lassen, zeigt Pomp. D. 1, 2, 2, 24: ... vindicias filiae suae a se ab- dixisse-, dazu Cic. de divin. 1,17, 31, der abdicere setzt, um das Gegen- teil von addicere anzuzeigen. — *) Die Gründe für diese Behauptung bei Wissowa in Fauly-Wissowa R. E. II, 2313 f. 2332f. 2580—2582; s. auch Mommsen, Staatsrecht ® 1, 78. — 8) Belege bei Marquardt, Röm.

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von den Vögeln, wenn sie bejahenden, billigenden Bescheid geben: aves addicunt, und statt dessen sagt man auch aves admittunt, wodurch der Sinn der ersteren Phrase festgestellt ist. Die Sache, worauf die göttliche Zustimmung sich be- zieht, bleibt beim Gebrauch der gedachten Formel gewöhn- lich ungenannt, während die Person, der die erbetene Ant- wort zuteil wird, häufig im Dativ daneben steht. Übrigens nimmt addicere selbst da, wo der Gegenstand im Akkusativ beigefügt ist, über den der höchste Gott zu- oder ab- ratend sich äußert, keineswegs die Bedeutung von Zu- sprechen — Überantworten an. Ausreichenden Beweis hie- für erbringt das bekannte Fragment aus dem Grammatiker Lucius Cincius1) im Festusartikel praetor p. 241: . . . Ubi aves addixissent, militem illum, qui a communi Latio missus esset, illum, quem aves addixerant, prae- torem salutare solitum, . .. Die Worte: illum, quem . . . addixerant bezeichnen den Gegenstand, hier eine Person, betreffs deren die Gottheit ihre Genehmigung hinzugesprochen hatte. Ein Mehreres, etwa eine Zueignung enthält diese addictio offenbar nicht. Genau wie Cincius drückt sich noch Apuleius aus de deo Socratis c. 7: . . horum (der Dämonen) enim munus atque opera atque cura est, ut. . . Atto Navio auguria miraculum cotis addicant. Gehen wir aus von der dargelegten Grundbedeutung: addictio — nqoqxvqcoois2), so ist der Weg leicht erkennbar, der zu anderweitigem Gebrauch des Wortes hinleitet. Sehr häufig erfolgt der bejahende Beispruch des B auf einen in Frageform oder sonstwie gestellten Amtrag des A, wodurch dieser eine Zuwendung an sich verlangt. Wenn z. B. A mit dem Antrag hervortrat, B möge ihm die Sache x käuf- Staatsverwaltung 1III, 406, 13f., vgl. 404; dazu Tacit. ann. 2, 14. Yiri ill. 3, 1. *) Über die Lebenszeit dieses Mannes vgl. Wissowa in Pauly- Wissowa R. E. III, 2555. — * *) So die Glossae latino -graecae im Corp. gloss. lat. II, 4 Z. 46 und Glossae graeco-latinae ebenda II, 422 Z. 11.12 tvftiH addico).

Der Gerichtsmagistrat im gesetzlichen Spruch verfahren. 93 lieh überlassen und B dann „addizierte“, d. h. den Verkaufs- antrag annahm1), so erschien es nur als eine geringe Ver- schiebung des Sinnes, wenn aus dem Empfänger der zu- stimmenden Erklärung (cui addicitur) der, wenigstens forde- rungsberechtigte, Empfänger der erkauften Sache wurde. Den Vorgang, der zu dieser Mehrung des Wortwertes führte, dürfen wir dahin bestimmen, daß die Wirkung des be- jahenden Beispruchs aufgenommen ist in den Begriff der addictio selbst, woraus sich die Bedeutung „Zuspruch“ — „Zuwendung der Sache“ ergeben mußte. Übrigens mag es unentschieden bleiben, ob wir den lateinisch ausgedrückten Gedanken überall aufs genaueste

*) Für diese wichtige, aber wenig beachtete Bedeutung von addicere haben wir reichlich Belege. Ständig wird das Wort bekannt- lich gebraucht, wo der Verkauf mit Rücktrittsrecht bei besserem Ge- bot (Plaut. Capt. 181. Dig. 18, 2), und wo er zustande kommt im Weg der Versteigerung (s. Schirmer, De voluntariis privatorum auctionibus 23 A. 106. Bechmann, Kauf 1,43), gleichviel, ob auf der einen Seite der Staat oder beiderseits Private als Parteien auftreten. Indessen begegnet addicere auch, wo es sich um andere als Kaufverträge han- delt (so Cic. in Verr. I, 144. III, 51. 83. 88), und recht häufig bezeichnet es — worauf Schirmer a. 0. hinweist — die Zustimmung des Ver- käufers beim Verkauf aus freier Hand, so bei Plautus Mereat. 616; Poen. 498 (Demelius, Ztschr. f. R.-G. 2,185), wie bei späteren: z. B. Cic. ad Att. 10, 5, 3; Phil. 7. 15. Hör. sat. 2, 5,109. Plin. n. h. 17,1, 3f. Plin. ep. 7, 11, 1. 6. Jul. D. 17, 1, 22, 4; D. 41, 4, 7, 6. Ulp. D. 7, 1, 27, 3. Die Ansicht von Pernice, Labeo III, 1,103 f., der schon im alten Staats- vermögensrecht, bei der quästorischen Versteigerung eine (hier ding- lich wirkende) addictio findet mit dem Charakter einer „einseitigen obrigkeitlichen Anordnung“, halte ich für unbegründet. Die Beschrän- kung des Wortgebrauchs auf den Fall der Versteigerung kann nichts Zufälliges sein. Wo die Beute vom Feldherm den Soldaten zugeteilt wird, steht dare, concedere, dividere, nicht addicere; vgl. die zahl- reichen Belege bei Bücking, Fand. 2 § 142, 13 [und jetzt die vollstän- dige Sammlung aller Beutestellen aus Livius in den Mölanges Ch. Appleton 309—368. Lyon 1903]. Abwegig auch Brinz, Pand. * 1, 592. — Wie die spät entstandene „Addiktion“ der unverkäuflichen Pfand- sache, die allerdings „einseitige Anordnung“ ist, zu ihrem Namen ge- langte, das ersieht man leicht aus Ulp. D. 42, 1, 15, 3. Ähnlich dürfte die von K. Marcus eingeführte addictio bonorum (I. 3, 11, 1) zu be- urteilen sein. Mit dem alten addicere des lege agierenden Beamten sind diese beiden Fälle m. E. nicht zusammenzustellen. — Im übrigen wird es genügen auf Pauly-Wissowa, R. E. I, 350 f. zu verweisen.

M. Wlassak, verdeutschen, wenn für addicere alicui aliquid kurzweg ge- setzt wird: „Jemandem etwas zuweisen, zuschlagen.“ Immer- hin ist dies die bequemste Übertragung, und sofern man bloß die Wirkung des addicere betonen will, auch nicht un- zutreffend. Nur sollte man nicht vergessen, daß die gedachte Nebenbedeutung streng genommen nicht der addictio als solcher eignet, sondern bedingt ist durch den Inhalt des ihr voraufgehenden Antrags; und vermeiden sollte man es jeden- falls, aus dem „Zuspruch“ allein das Recht des Erwerbers auch da abzuleiten, wo der Addizierende nicht die eine von zwei Parteien ist, die der anderen „zustimmt“, sondern ein dritter in übergeordneter Stellung, der durch ein geneh- migendes Wort das zwischen A und B vereinbarte Geschäft nur vollendet. Auf den letzteren Punkt ist weiterhin näher einzugehen. Vorher aber muß noch die Frage erledigt werden, wie es sich verhielt mit der im Texte der Zwölftafeln vorkommen- den addictio. Eine dem Privatrichterx) gegebene Vorschrift (t, 8) lautet: praesenti litem addicito. Nach der richtigen, ziemlich allgemein anerkannten2) Deutung will das Gesetz sagen: Das Urteil ist im Fall des Ausbleibens einer Partei zu sprechen zugunsten des gegen- wärtigen, mag dies der Kläger oder der Verklagte sein, mag der Prozeß über ein absolutes Recht oder eine Forderung geführt sein. Darnach ist lis nicht der (körperliche) Streit- gegenstand, der dem anwesenden zu überantworten wäre, sondern der Prozeß, betreffs dessen der Richter einen dem Antrag der erschienenen Partei stattgebenden Spruch zu fällen hat. Mithin bewährt sich an der Zwölftafelstelle die für das addicere oben behauptete Urbedeutung, und nur Nicht dem Magistrat; s. Pauly-Wissowa, R. E. I, 849f. [Schloß- mann, Schuldrecht 146 freilich, dem die addictio — „Zusprechung des Verklagten“ ist, leugnet die Möglichkeit einer vom „Geschworenen“ ausgehenden addictio]. Verwandt dem litem addicere ist litem dare secundum ... (Cic. p. Rose. com. 1, 3). — *) Jüngst von Pernice, Ztschr. f. R.-G. R. A. 27, 160 und 82, 143. Girard, ^'Organisation judiciaire 1,88. Weitere Literatur bei Keller-Wach, Zivilproz. * § 13, 201, Pauly-Wissowa, R. E. 1,121.

Der Gerichtsmagistrat im gesetzlichen Spruchverfahren. 95

wenn sie zugrunde gelegt wird, ergibt sich dem Leser die allgemeine Norm über die Ausbleibensfolge, die wir nach dem Zusammenhang der von Gellius 17, 2, 10 überlieferten Gesetzesbestimmungen erwarten müssen. IY. Das Gesetz der Zwölftafeln über den fur manifestus. Ob die Zwölftafeln außer in 1,8 sonst1) noch das Wort addicere aufwiesen, das ist nicht ganz sicher. Vermutet wird es in einer vom fur manifestus handelnden Stelle (8, 14), wo es die vom Magistrat im Legisaktionenverfahren zu ver- hängende Strafe bezeichnet haben soll. Über den Inhalt dieses Gesetzes berichtet Gellius 11, 18, 8: ex ceteris . . manifestis furibus liberos verberari addi- cique iusserunt (decemviri) ei cui furtum factum esset, . . . Etwas anders drückt sich Gaius 3, 189 aus: Poena manifesti furti ex lege XII tabularum capitalis erat. nam liber verberatus addicebatur ei cui furtum fecerat; utrum autem servus efficeretur ex addictione, an adiudicati loco constitueretur, veteres quaerebant. Zwei Auffassungen sind möglich. Entweder will Gaius sagen: die Strafe des fur manifestus war nach Zwölftafel- recht kapital; denn die Dezemvirn ordneten Züchtigung und Addiktion an. Oder aber: den f. m. traf nach dem Gesetze, d. h. nach den Worten des Gesetzes, Kapital- strafe; das gegen ihn angewendete Verfahren bestand näm- lich (nam) darin, daß er gezüchtigt und hierauf (vom Magist- rat) dem Verletzten addiziert wurde. Billigt man die erstere Auslegung, so ist Gaius völlig in Einklang gebracht mit Gellius; doch wird ihm eine Aus- sage über die Fassung des Gesetzes untergeschoben, die nicht in seinen Worten liegt. Nimmt man dagegen den Gaianischen Bericht wie er lautet, so belehrt uns anscheinend zwar der erste, nicht notwendig auch der zweite, mit nam beginnende Satz über den Text der Zwölftafeln. Ob und ‘) Nutzlos wäre es, auf Paul. Fr. Yat. 50 in f. Mutmaßungen zu gründen.

M. Wlassak,

wie die gerichtliche Behandlung des Diebes von den Dezem- virn selbst geordnet war, darüber lassen uns die Institu- tionen im Zweifel. Nur die tatsächliche Übung stellen sie fest; verberatio und addictio könnten auch lediglich auf ausführender Praxis beruhen. Gellius hingegen verschweigt — wofür er guten Grund hat — gerade das, was Gaius als das wichtigste voranstellt, die Androhung der Kapitalstrafe und meldet nur, wie die Strafe ins Werk gesetzt wurde. Wenn er hinzufügt, dies sei von den Dezemvim so bestimmt, so kann das buchstäb- lich richtig und demnach sein Bericht nur unvollständig sein. Indes verdienten er und sein unbekannter Gewährsmann auch dann keinen ernstlichen Tadel, wenn der Legaltext über Züchtigung und Addiktion geschwiegen haben sollte. Wie Gai. 1, 165x) klar erweist, war der Vorgang keines- wegs ohne Beispiel, das erst durch Interpretation ent- standene Recht den Gesetzverfassem unmittelbar zuzu- schreiben. 2) Die neueren Gelehrten, voran die Wiederhersteller der Zwölftafeln, haben es unterlassen, an den Mitteilungen des Gellius Kritik zu üben. Ehe der echte Gaius ans Licht trat, fehlte hiezu allerdings die Handhabe. Später aber hätte man Veranlassung gehabt, die beiden Berichte genauer mit- einander zu vergleichen. Da dies nicht geschah, ist es wohl heute noch gemeine Meinung, daß bei Gellius die Legal- worte selbst, u. zw. vollständig überliefert seien.3)

’) Dazu Ulp. 11, 3; D. 26, 4, 3 pr. 1. Ygl. auch Wlassak, R. Pro- zeßgesetze 2,112, 24. Mommsen, R. Strafrecht 712,1. — *) Infolgedessen könnte uns heute manches als Ausspruch der XII Tafeln gelten, was erst ein Ergebnis späterer Interpretation ist. Dagegen scheint mir die von Pais sehr geistreich eingeleitete, von Lambert fortgesetzte Bestreitung der Echtheit der XII Tafeln durchaus nicht überzeugend zu sein. Die gründlichste Abwehr jener Angriffe verdanken wir der bewunderungswürdigen Gelehrsamkeit von P. F. Girard: Nouveile revue hist, de droit XXVI (1902), 381 ff. Ihm antwortet wiederum Lambert, L’histoire traditionelle des XII tables (Lyon 1903). — *) Dirksen, Zwölf- tafelfragmente 579 — 581, Voigt, Die XII Tafeln 1,629. 716, ebenso Karlowa, Rechtsgeschichte 2,256 f., und wohl auch Mommsen, Abriß 26; Röm. Strafrecht 750,3. 751. 907,3, neuestens Manzini, Trattato del furto 1, 217 (1902).

Der Gerichtsmagistrat im gesetzlichen Spruchverfahren. 97 Verberatus addicitor cui furtum factum est: so ungefähr soll die Norm gelautet haben. Dabei wird schlichtweg vorausgesetzt, daß die den Dieb treffende Hauptstrafe durch das Wort addicitor ohne jeden Beisatz genügend ausgedrückt sei. Allein gerade diese Annahme unterliegt gewichtigen Bedenken. Zunächst steht so viel wohl fest, daß der Ausdruck addicere nicht vom Anfang an für den Zuspruch eines Menschen in die Schuldknechtschaft gebraucht sein kann. Was das Wort ursprünglich sagen will, und daß es in diesem ursprünglichen Sinn in den Zwölftafeln einmal vorkommt, das ist oben (III) gezeigt. Nun verstehen allerdings Plautus und die späteren1) unter einem addictus den durch obrigkeitlichen Spruch verknech- teten Schuldner, obgleich es auch andere auf Menschen be- zügliche Addiktionen gab, z. B. hei der gerichtlichen Zession eines Sklaven und bei der Freilassung. Erwägt man aber, daß derartige Sprüche sicher am häufigsten im Exekutions- verfahren ergingen, so wird es begreiflich, daß man addicere ohne weiteren Zusatz verwenden konnte, um den Verknech- tungsspruch anzuzeigen und demgemäß auch die Schuld- knechte kurzweg addicti nannte. So wenig dieser abgeleitete Sprachgebrauch zu bestreiten ist, so schwer dürfte es fallen, ihn schon der vordezemviralen Zeit beizumessen: eine An- nahme, die doch unvermeidlich wäre, falls der Zwölftafel- text, wie er von den neueren hergestellt ist, für richtig gelten soll. Indes erweist sich die Fassung: verberatus addicitor selbst dann als unhaltbar, wenn die Zeitbestimmung, die wir entschieden ablehnen, zugestanden würde. Das Dezemviral- *) Plaut. Bacchid. 1205; Merc. 616 (Spiel mit dem Doppelsinn! s. oben 8. 93 A. 1. Demelius, Ztschr. f. R.-G. 2, 185); Poen. 833. 564. 1341. 1361 (daß nicht addictio wegen furt. man. in Frage steht, zeigt Demelius a. 0.1, 367 ff. Poen. 720 ist m. E. eher den Belegen in A. 1 8.93 auzureihen); Rud. 891. Naev. (richtig: Novius) bei Cic. de orat. 2, 255. Cic. p. Rose com. 41; p. Mil. 87. Varro 1.1. 6, 61. Liv. 6,14, 10. 6,15, 9. 6. 20, 6. 6, 27, 8-10. 6, 34, 2. 6. 36, 12. Val. Max. 7,6,1. Sen. ben. 3.8, 2. Quintii. 3, 6, 25 (schon der Wortlaut schließt die Beziehung auf den Freiheitsverlust nach dem 8. C. Claudianum aus, dieHuschke, Nexum 71 A. 87 behauptet). 5, 10, 60. 7, 3, 26f. (Quintii.) decl. 3, 17 und 311. Gell. 20,1,19. 44. 48. 51.

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gesetz kann nämlich im Sinne seiner Urheber unmöglich das enthalten haben, was wir bisher darin fanden. In der Tat berichtet auch der Jurist Sextus Caecilius (bei Gell. 20, 1, 7), ohne die Möglichkeit eines Zweifels irgend anzudeuten: (lex) . . . furem manifestum ei, cui furtum factum est, in servitutem tradit. Also eine addictio, die den Dieb nicht zum „addictus“, sondern zum Sklaven macht. Ersteres konnte das Gesetz gar nicht anordnen, weil es einen Loskauf von der Strafe nicht kennt, während die Schuldknechtschaft nur Mittel zum Zweck ist, demnach vorgängige Feststellung der Schuld, nötigenfalls auch Umwandlung in Geld voraussetzt und durch Tilgung der Geldschuld wegfallen muß.1) Wollte man aber das vermeintlich zusatzlose2) addicitor als Zuspruch in die Sklaverei verstehen, so wäre damit eine Bedeutung zu- grunde gelegt, die völlig unbeglaubigt und überdies unver- träglich ist mit dem von der Zeit des Plautus ab nachweis- baren Sprachgebrauch. Natürlich dürfen wir zu so gewagten Vermutungen nicht greifen, bloß zu dem Ende, eine durch nichts unterstützte, wenn auch durch Verjährung geheiligte Aufstellung der neueren Gelehrten aufrechtzuhalten. Nur ein Punkt bedarf allerdings noch der Aufklärung, um das Ergebnis der vorstehenden Erwägungen gegen An- fechtung zu sichern. Wenn es ein unvollziehbarer Gedanke war, auf den handhaften Diebstahl die Schuldknechtschaft als Strafe zu setzen, wie soll hiernach die von Gaius (3, 189) erwähnte Meinungsverschiedenheit beurteilt werden? Eines ist sicher: lebendiges Recht konnte sie nicht zum Gegen- stand haben3); nur in den Schriften der Gelehrten mochte sie auftauchen und darin unerledigt ein papierenes, aber unverwüstliches Dasein führen. Die wahre Quelle der Streit- frage und die Zeit, der sie angehört, hat Th. Mommsen4) Diesen durchschlagenden Grund macht Mommsen, Strafrecht 946, 1 (vgl. 906, 2) geltend. — l) Bei Plaut. Poen. 521 verwahren sich die Zeugen dagegen, dem verliebten Agorastocles wie unfreie Knechte zu dienen, mit den Worten: ne tuo nos amori servos [tuos] esse addictos censeas. Ähnlich das Schol. zu Juven. 10, 294. — *) Anders Girard, Manuel * 402 f. und trotz Berufung auf Mommsen auch Hitzig, Ztschr. f. R.-G. R. A. 36, 323. — *) In der Festgabe f. G. Beseler 257;

Der Gerichtsmagistrat im gesetzlichen Spruchverfahren. 99 längst richtig erkannt. Erst nachdem die Strafe des Vier- fachen den Satz der Zwölftafeln verdrängt hatte, traten ge- wisse Juristen für die mildere Auslegung ein, offenbar nur, um das Prinzip ausnahmslos und als von jeher gegeben durchzuführen, daß der Körner im römischen Kechtskreis nicht Sklave werden könne.1) Gehen wir aus von dieser einleuchtenden Erklärung, so schwindet der Verdacht einer unklaren2) Fassung des Dezemviralgesetzes. Die Interpreten, die in tendenziöser Absicht einen posthumen Streit ent- fachten, werden sich gerne damit beschieden haben, den Anschluß an die bewußt mißverstandene Norm notdürftig herzustellen. Sind wir nach alledem der Erkenntnis des verlorenen Textes näher gekommen? Wir wissen jetzt: von den Zehn- männern ist als Strafe des furtum manifestum der Eintritt in die Sklaverei verordnet. Dieser Rechtssatz kann durch ein nacktes addicitor nicht ausgedrückt sein. Die gegen- teilige Annahme ist unvereinbar mit dem Sprachgebrauch; der Gellianische Bericht 11, 18, 8, die einzige scheinbare Stütze, versagt völlig, sobald der dort benutzte Autor den Anhängern der milderen Auslegung zugezählt wird.3) Andrer- seits ist mit der Ablehnung des alleinstehenden ad- dicitor die Frage noch nicht erledigt, ob das Wort im Furtumsgesetz überhaupt nicht vorkam. Die schon erörterten Berichte von Gaius und Gellius sind in diesem Punkte m. E. nicht ganz entscheidend; dennoch spricht größere Wahr- scheinlichkeit für die Annahme, daß beide Schriftsteller die addictio nicht bloß aus der Praxis, sondern aus dem Gesetze dazu jetzt Röm. Strafrecht 751, 2. 946, 1. Wann die Kontroverse auf- kam, darüber äußert sich Mommsen zwar nicht ausdrücklich, doch ist seine Ansicht aus dem StfR. 946 und A. 1 gesagten zu erschließen. Selbst Karlowa, Rechtsgeschichte 2, 256f., der M. bekämpft, läßt die im Texte vertretene Zeitbestimmung gelten. *) Vgl. Cic. pro Caec. 99 f. de domo 77—79. — * *) Aus einer Zwei- deutigkeit von addicitor scheint Karlowa a. 0. 2, 256 f. (vgl. 2, 776 f.) den Streit der Juristen herleiten zu wollen, obwohl er selbst im addi- cere den „für die Begründung der Schuldknechtschaft gebräuch- lichen Ausdruck“ erkennt und darnach auch den wahren Sinn der Zwölftafelnorm bestimmen will. — *) Denn unter dieser Voraussetzung bedeutet addici tubere die Androhung der Schuldknechtschaft.

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selbst in ihre Darstellung herübernahmen. "War aber die obrigkeitliche addictio von den Dezemvim besonders vorge- schrieben, so hieß das nichts anderes als: die Genehmigung des Beamten muß hinzutreten zum formulierten klägerischen Spruche, mittels dessen der Verletzte sein aus dem Delikt entsprungenes Recht gegen den Dieb in Anspruch nimmt. Ihre Spitze kehrt diese Vorschrift wider die Selbsthülfe, die beim handhaften Diebstahl außerordentlich nahe lag, die vermutlich noch im Rechte der römischen Urzeit anerkannt war und vielleicht gerade von den Dezemvim erstmals aus- geschlossen ist. Was hiernach das Gesetz in dem von der Addiktion handelnden Satze bestimmte, betraf bloß das Verfahren, regelte lediglich die Art, wie der Dieb der Bestrafung zu- zuführen, nicht auch, welches Strafübel ihm aufzulegen sei. Diese Hauptsache aber konnten die Dezemvim nicht wohl unberührt lassen und als bekannt voraussetzen. Fraglich nur, ob sich über das Wort, das die Strafe anzeigte, eine Vermutung aufstellen läßt, die nicht allzusehr den Vorwurf der Willkür verdient. In der schon einmal benutzten Institutionenstelle berichtet Gaius (3, 189), ehe er des Streits über die Folgen der Ad- diktion gedenkt: Poena manifesti furti ex lege XII tab. capitalis erat; und im folgenden Buche (4, 111) führt er diesen Satz noch- mals wie etwas feststehendes an. Denselben Eindruck macht eine Bemerkung des Grammatikers Servius (ad. Aen. 8, 205): pro ingenti scelere furis nomen posuit: capitale enim crimen apud maiores fuit ante poenam quadrupli.1) Allem Anschein nach war also die poena capitalis immer außer Streit, anerkannt auch von den Vertretern der mil- deren Auslegung, obgleich sie diesen Schwierigkeiten be- reiten mußte. Daß sie aber unangefochten blieb, das erklärt sich aufs beste und einfachste, wenn der Legaltext selbst ein capite luere vorschrieb, z. B. in folgender Weise: libero si . . . capital esto?) l) Übereinstimmend Isidor, orig. 5, 26, 19. Theoph. ad. I. 4,12 pr. — *) War der Dieb unfrei, so wurde er hingerichtet (Gai. 3, 189);

Der Gerichtsmagistrat im gesetzlichen Spruchverfahren. 101 Mit den so oder ähnlich lautenden Gesetzworten mochten sich die veteres, die dem fur manifestus die Freiheit wahrten, derart abfinden, daß sie sagten: auch die zur Schuldknecht- schaft führende Addictio* 1) bedrohe schon das caput, da der Schuldner den Zwölftafeln gemäß, falls die Lösung binnen 60 Tagen nicht erfolgte, getötet oder als Sklave ins Aus- land verkauft wurde.2) Die vorstehende Ausführung über das Furtumsgesetz hat ihren Zweck erfüllt, wenn sie Einwendungen abschneidet, die man gestützt auf einen vermeintlichen Sprachgebrauch der Dezemvirn gegen die oben angedeutete Auffassung der addictio des Beamten erheben möchte. War das prätorische Stichwort im Sinne von „Übereignung“ den Zwölftafeln noch fremd, so rechtfertigt sich vollends der Versuch, bei der näheren Bestimmung desselben lediglich die Grundbedeu- tung ins Auge zu fassen. Dieser zufolge erhält ein Spruch das besondere Gepräge der ad-dictio, wenn er zur vorauf- nach Gell. 11,18, 8 verordnete das Gesetz Geißelung und Felzsturz. Wenn das Verbrechen des Bürgers vorher für „Capital“ erklärt war, so mußte dies zunächst vom Freiheitsverlust verstanden werden; doch war die private Todesstrafe darin begriffen, der Vollzug dem Belieben des Verletzten anheimgegeben. Über den Begriff der Capitalstrafe vgl. Voigt, XII Tafeln 1, 485 f. Mommsen StfR. 907: „Die poena capitis ist zunächst die Todesstrafe ... aber ... wohl von jeher auf den Verlust der Freiheit und des Bürgerrechts erstreckt worden“; betreffs der Behandlung des für man. insbesondere Mommsen a. 0. 62. 750 , 3. 905. 931, 3. 941. ‘) Die Annahme von Voigt, Berichte der sächs.Gesellsch.Phil.-hist. Kl. 34, 80—82. 88—90. 96; XII Tafeln 1, 622—627. 2, 359 f., der auf die domum ductio in einem zweiten Termin nach 60 Tagen den „Zuspruch“ (addictio) des Schuldners folgen läßt, ist sicher falsch. Vgl. außer den in meinen Prozeßgesetzen 1, 96, 27 a. E. angeführten Stellen noch Plaut. Bacch. 1205; Merc. 616 (oben 8.97 A.l). Liv. 6, 27,10 (neque duci addictos tribuni sinebant). Mart. 9. 3,10 und Sex. Caec. bei Gell. 20, 1, 44 mit 20, 1, 45. 47 (§ 44: iudicati addicebantur, nervo quoque aut compedibus vinciebantur. §45: secum ducito, vincito aut nervo aut compedibus). Für Voigt erklärt sich Cuq, Institutions 1, 428, wider beide P. Maria, Le vindex (Paris 1895) 108ff. [Unrichtig Schloßmann, Schuldrecht 146,1]. — *) Die Auffassung der Personalexekution nach den XII Tafeln als Strafe war den röm. Juristen geläufig: Sex. Caec. bei Gell. 20,1,47 f. 8. auch Karfowa, Zivilprozeß 160. A. Pemice, Münch, krit. Vierteljahrsschr. 22, 258 Anm.

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gehenden Rede oder Handlung eines anderen hinzutritt, um sie zu bestätigen oder sonst ihre Wirkung zu fördern. Nunmehr ist zu fragen, ob die gegebene Begriffs- bestimmung die Probe besteht bei allen dem Regal verfahren der alten Zeit eingeordneten Beamtensprüchen, in denen das Wort addicere vorkommt. Die überlieferten Fälle, die hergehören, sind die in iure cessio, die manumissio vindicta, die manm iniectio, das Verfahren wider den fur manifestus und unter gewissen, der Regel nach eintretenden Voraus- setzungen die Ernennung des Privatrichters. V. Confessio in inre und In inre cessio. — Die Formen. Von den genannten Rechtshandlungen gilt die erste den neueren Gelehrten *) fast allgemein als eine Abzweigung der Confessio in iure, die jedoch frühzeitig zu „dogmatischer Selbständigkeit“2) gelangt sei. So ansprechend diese Lehre auf den ersten Blick erscheint, so anfechtbar ist doch ihre Herleitung aus den Quellen. Wie ich anderswo zu zeigen gedenke, kennt die Legisaktionenzeit kein gerichtliches An- erkenntnis dinglicher Rechte, das von der Injurecessio ver- schieden wäre. Auch der Name confessio war ursprünglich beschränkt auf die Schuldanerkennung, und selbst das Rubrische Jurisdiktionsgesetz (c. 22) bietet noch keinen ver- lässigen Beleg dafür, daß schon gegen das Ende der Repu- blik der Ausdruck confiteri für das gerichtliche cedere der Vindikation gegenüber im Gebrauche war. Beweislos hingestellt können freilich diese Behauptungen für die folgende Darlegung kaum in Betracht kommen. *) Bethmann - Hollweg, Degenkolb, Demelius, Kipp, Giffard u. a. Abseits stehen P. Krüger, Münch, krit. Vierteljahrsschr. 22, 415 und A. 8. Schultze, Privatrecht und Prozeß 1, 455 — 463. 481 — 485 mit An- sichten , die einander durchaus widersprechen. Ersterer leugnet jeden Zusammenhang der sog. freiwilligen Legisactio mit der Confessio, letzterer tritt für die Einheit ein. Trotz des Zusammentreffens im letzten Ergebnis kann ich mich Schultze nicht anschließen, andrer- seits auch meine Ausführung in Pauly-Wissowa, R. E. I, 350 im vollen Umfang nicht weiter aufrechterhalten. — *) 8. Jhering, Geist * III, 1 § 58 8. 285 f.

Der Gerichtsmagistrat im gesetzlichen Spruch verfahren. 103

Daher werden wir einstweilen noch von der hergebrachten Lehre ausgehen, die dingliche Confessio von der Zession trennen und darnach erwägen müssen, ob die beiden Ge- schäfte genau denselben Formen unterworfen waren, ob ins- besondere die bloß für die Zession bezeugte *) Addictio auch dem „echten“ Anerkenntnis zuzuschreiben sei. Der letztere Punkt ist zwar meines Wissens bisher nicht streitig geworden. Soweit darüber Äußerungen2) vorliegen, gehen sie alle dahin, die Verbindung der Addictio mit der Confessio wie etwas selbstverständliches zu bejahen. Allein wer3) sich überall für befugt hält, die Formenidentität in Zweifel zu ziehen, der hat, wie sich bald erweisen wird, nur allzufreie Wahl in der Gestaltung der sog. „echten“ Confessio. Spricht er ihr die Addictio zu, so ist diese Ent- scheidung gerade so willkürlich wie es die gegenteilige auch wäre. Forscht man nämlich nach dem Grunde, der jenen Zweifel erregen mochte, so zeigt sich nichts anderes als eine vorgefaßte Meinung. Schon die alte Confessio soll so wesentlich anders gewirkt haben als die Injurezession, daß eine Abweichung auch in der äußeren Erscheinung nur na- türlich wäre. Solcher Schluß mag an sich berechtigt sein; jedenfalls kann er nur bestehen zusammen mit dem Vorder- satz. Dieser aber ist frei ersonnen, da die Quellen über die „echte“ dingliche Confessio auch nicht das mindeste ent- halten. Nun will man freilich gerade für die Verschiedenheit der den fraglichen Rechtsakten gegebenen Formen einen Beleg gefunden haben: durch Vergleichung von Gai. 2, 24 mit Gai. 4, 16. Doch ist auch dieser Versuch augenschein- lich mißraten, da er auf einer Verwechselung beruht. Ver- gleichen wollte man ja den äußeren Vorgang bei der Injure- zession einerseits, beim „echten“ dinglichen Anerkenntnis *) Gai. 1, 134; 2,24. Ulp. 19, 9. 10. Bei Gell. 5, 19, 3 ist die addictio nicht erwähnt. — *) Bethmann-Hollweg a. 0. I, 117f. UOf. II, 542 (hier etwas zweifelnd). Karlowa, Zivilprozeß 113. Degenkolb, Einlassungszwang 285. Demelius, Confessio 65. 76. 89. 94. Wach bei Keller, Zivilproz. • § 63, 725. Giffard a. 0. 26. — *) Degenkolb a. 0. 253. Demelius, Conf. 102.

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andrerseits. Was aber beschreibt uns Gaius hier und dort? In der ersten Stelle allerdings die Zession; dagegen in der zweiten nicht was zu erwarten ist: das "Verfahren mit einer geständigen Gegenpartei, sondern den Streitprozeß mit Contra vindicatio. Wozu also taugt der Nachweis, daß die festuca und anderes, was nach Gaius zum Streitverfahren gehört, in der Schilderung der Zession fehle?1) Damit wäre nur dargetan, daß die Legisactio unter friedlichen Parteien andere Formen hatte als im Streitfall. Das aber genügt hier nicht; hinzukommen müßte noch der meines Erachtens unerschwingliche Beweis, daß die Legisactio mit einem Con- fessus nicht den für die Zession überlieferten Formen ent- sprach, sondern, der Wahrscheinlichkeit zum Trotz, so ge- staltet war wie das Streit verfahren.2) Wie sich aus dem gesagten ergibt, haben wir nicht den geringsten Grund, an der vollen Gleichheit der für das ding- liche Anerkenntnis und für die Injurezession geltenden Formen zu zweifeln. Demnach wird auch das Vorkommen der Addictio bei der „echten“ Confessio als gesichert zu betrachten sein. Nur nebenbei sei noch bemerkt, daß die eben behandelte Frage natürlich als gegenstandslos wegfallen müßte, sobald die Absonderung der dinglichen Confessio von der Zession im älteren Recht als eine irrige Annahme der neueren Gelehrten erkannt wäre. VI. Die prätorische addictio hei der In iure cessio. Kritik neuerer Ansichten. Die Addictio als Stück der Legisactio muß hauptsäch- lich nach dem beurteilt werden, was die Quellen über die l) Ein Verzeichnis der Schriftsteller, die den Bericht über den Vindikationskampf mit der Schilderung der Injurezession vergleichen, gibt Kipp in Pauly-Wissowa R. E. III, 2001; dazu noch M. Voigt, Die XIITafeln 2, 54f. Bechmann, Legisactio sacram. 23. [Schloßmann, In iure cessio und Mancipatio 25]. Die Beobachtungsergebnisse stimmen nicht überein; uneinig ist man besonders hinsichtlich des Gebrauchs der festuca bei der Zession. Mit dem Satz im Texte will ich in diesem Streite nicht Stellung nehmen. — *) Genauere Ausführung des oben angedeuteten bleibt Vorbehalten.

Der Gerichtsmagistrat im gesetzlichen Spruchverfahren. 105

Injurezessio bieten, da über die sonstige Verwendung des Wortes nur gelegentliche und dürftige Andeutungen vor- liegen. Garns bezeugt zweimal (8.103 A. 1) die folgende Reihe: vindicatio, cessio, addictio. Er beschreibt den Verlauf des Formalgeschäftes, be- lehrt uns also über die zeitliche Aufeinanderfolge der zu- gehörigen Akte, während Ulpian, von der Absicht geleitet, das wichtigste und Namen gebende auch als erstes anzu- führen, die Vindicatio mit der Cessio den Platz tauschen läßt. Betreffs der Addictio herrscht Übereinstimmung; sie nimmt überall die letzte Stelle ein und erweist sich demnach, ent- sprechend dem früher über den Grundwert von addico dar- gelegten, als das zur fertigen Parteienaktion hinzugefügte, den Gesamtvorgang abschließende Stück. Bis hierher reicht unser unmittelbar aus den Quellen geschöpftes Wissen; dieser Grundlage aber fügt sich kein anderer Gedanke so ungezwungen ein wie der, die präto- rische Addiktion als staatliche Genehmigung und Bekräf- tigung des von den Parteien gesetzten Geschäftes zu be- trachten. Nicht als wirkende Ursache darf der magistratische Spruch gedacht werden, so unerläßlich er auch ist für den Eintritt der Rechtsfolge; nicht er überträgt Eigentum, schafft oder vernichtet Servituten und andere Rechte. Wie es verkehrt wäre, statt aus dem Geschäft des Mündels die Rechtsänderung aus dem hinzukommenden Vollwort des Tutors abzuleiten, ebenso unstatthaft ist es, bei der gericht- lichen Zession den prätorischen Spruch als das eigentlich maßgebende anzusehen und daneben die Legisactio der Parteien als bloß vorbereitend in den Hintergrund zu drängen. Wie dort der Ausdruck auctoritas1) („Mehrung“) so weist hier das ad-dicere deutlich auf die Unselbständigkeit der dem Beamten vorbehaltenen Mitwirkung. Nur zusätzlich, nur in Anlehnung an die anderweit beschaffte Hauptaktion lassen die Römer den Magistrat handeln, und demzufolge schreiben sie das cedere der veräußernden Partei zu, niemals dem Prätor.

*) Vgl. besonders Mommsen, R. Staatsrecht III 1 1037—1089 über die patrum auctoritas.

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Die Eigenart der die Zession vollendenden Addictio war etwas sorgfältiger zu begründen, weil die Mehrzahl unserer Schriftsteller *) einer wesentlich anderen Auffassung huldigt. Nicht bloß bekräftigend, sondern „konstitutiv“, Recht schaf- fend oder übertragend soll der amtliche Beispruch gewirkt haben. Diese Aufstellung ist um so befremdlicher, als die neuere Literatur bekanntlich die Parteienherrlichkeit für das besondere Kennzeichen der Legisactio ausgibt, dem Be- amten das Recht der „Leitung“ am liebsten versagen möchte, seinen Einfluß nur als „sekundär“ gelten läßt. * 2 * * * 6 *) Woher also nimmt man das Recht, die Rolle des

*) Puchta, Institutionen 10 II, 194—196 (§238). Savigny, System VII, 21 („Addiktion des Prätors, die das Eigentum übertrug“). Scheurl, Beiträge I, 323 („addictio ins facit“). Bücking, Pandekten d. röm. Privatrecbts II, 65. 68. 70. B. W. Leist, Ziv. Studien IV, 187, 5 und in Glück, Pand. B. 37. 38 IV, 322 (wenn ich recht verstehe; eine andere Äußerung von Leist unten 8.114 A. 1). Pernice, Ztschr. f. R.-G. R. A. 18, 40, 3. Padelletti-Cogliolo, Storia del diritto Rom. 2 229, r. Cogliolo, Storia del diritto priv. Rom. 2, 39. 43. Bechmann, Legisactio sacram. 26. 32. 47. Degenkolb, Tübinger Festgabe f. Jhering 143, 1. Sohm, Institutionen 11 56f. 237, 15 (8. spricht vom „Zuspruch der Sache“ und beruft sich auf Bechmann). Hingegen fassen die Addictio als Bestäti- gung auf: Bethmann-Hollweg a. 0. I, 117f. II, 95. 542. Demelius, Con- fessio 94. 101. Brinz, Münch. Festg. f. Planck 157 („Urlaub“). Cuq, Institutions jurid. I, 440. 443 (nicht ohne Schwanken). Wlassak in Pauly-Wissowa R. E. I, 350. Giffard a. O. 26 f. Die Lehre vom Eigen- tumsübergang durch Addictio bekämpft auch J. E. Kuntze, Leipz. Festgabe f. Otto Müller 70 f.; doch möchte er ihr am liebsten nur „Konstatierungszweck“ zuschreiben; ähnlich v. Czyhlarz, Institutionen 6 113. Durch nichts begründet ist die Zusammenstellung des prätori- schen Spruchs bei der Zession mit dem richterlichen Urteil (so Schweppe, Röm. Rechtsgeschichte 8 * 454f. 496f. Schlesinger, Münch, krit. Vierteljahresschr. 7, 473. M. Voigt, XII Tafeln 2, 58 f. R. Leonhard, Institutionen 176. 273). Dawider haben sich ausdrücklich erklärt Bethmann-Hollweg, Demelius, Giffard aa. OO., allerdings von Erwä- gungen ausgehend, die ich nicht für zutreffend halte. Klar ist es, daß die Zwölftafeln (1,8; s. oben 8. 94) das Urteil nicht addictio nennen; vielmehr zeigen die Worte praesenti .... addidto an, welchem Antrag gemäß der Spruch zu fällen sei. [Aus jüngster Zeit vgl. W. Stintzing, Über die Mancipatio (1904) 14. 15, 1.] — 2) Statt aller Keller, Zivil- prozeß 8 § 23 (8. lllf.), dazu § 24 (8. 115). Gegen diese Übertreibung, in die auch Kuntze an dem in der vorigen A. a. O. verfällt, s. Wlassak, Litiskontestation 83f. Pauly-Wissowa R. E. IV, 207 und oben 8. 81 ff.

Der Gerichtsmagistrat im gesetzlichen Spruch verfahren. 107 Magistrats gerade bei der gerichtlichen Zession ins Gegen- teil zu verkehren? Doch bietet vielleicht die Ausdrucks- weise von Gaius in 1, 134 und 2, 24 eine Stütze. Während TJlpian 19, 10 sich mit einem addicit praetor begnügt, heißt es nämlich bei Gaius: vindicanti (ei qui vindicavit) rem (filium) addicit. Drückt man dies deutsch mit den Worten aus: „Der Prätor weist oder spricht dem Yindikanten die Sache zu“, so scheint ein brauchbares Zeugnis gewonnen zu sein. Indes fragt es sich sofort, ob denn diese Über- setzung geboten sei, und wenn eine andere möglich ist, ob dieser anderen nicht der Vorzug gebühre? Eine Vergleichung der Institutionentexte mit dem ganz übereinstimmend gebauten Satze der Zwölftafeln praesenti litem addicito (S. 94) und etwa mit Apuleius’ (auguria) Alto Navio miraculum cotis addi- cunt (S. 92) führt darauf, die addictio bei Gaius aufzufassen als eine Zusatzerklärung des Beamten, durch die er dem Vindikanten gegenüber betreffs der Sache dessen Eigentums- behauptung bestätigt. Sollte es auch nicht gelingen, diesen Gedanken aus dem Lateinischen mit gleich geringem Wort- aufwand restlos ins Deutsche zu übertragen, so dürfte natür- lich um deswillen meine Annahme nicht verdächtigt werden. Wohl aber spricht sehr zu ihr^i Gunsten die Verwendung des Grundwerts von addicere, der sicher nicht außer acht bleiben kann, wo es sich um die Aufklärung eines alten Legisaktionenwortes handelt. Übrigens mag man selbst einräumen, daß die erstange- führte Übersetzung für Gaius ungefähr zutrifft, daß der Jurist also in den Begriff der Addictio etwas hineinträgt, was von der vorhergehenden Parteienaktion entlehnt ist1), so wäre damit noch keineswegs entschieden, in welchem Sinn unser Stichwort seinerzeit von den Pontifices dem Spruch- formular eingefügt wurde. Die Vorstellung, den Beamten durch das Addizieren an sich, gleichviel welcher Aktion es folgen mag, eine Zuwendung vollziehen zu lassen, erscheint schon deswegen unhaltbar, weil neben der Sachaddiktion ein addicere iudicium steht, das man unmöglich im selben Sinne verstehen kann. Und selbst der prätorische Spruch beim

*) Vgl. hierzu das oben 8. 94 gesagte.

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„echten“ dinglichen Anerkenntnis, das doch der gerichtlichen Zession nächstverwandt und m. E. erst in spätklassischer Zeit verselbständigt ist, widerstrebt offenbar einer Deutung, die im Einklang wäre mit der bekämpften Ansicht. Wenn es ein wesentliches Kennzeichen der Injurezessio ist, „kon- stitutiv“, der Confessio aber, „deklarativ“ zu wirkenx), oder, einer anderen Auffassung zufolge: wenn die Parteien dort Neugründung eines Rechtes, hier Feststellung eines als be- stehend gedachten Rechtszustandes beabsichtigen, so erhellt ohne weiteres, daß die zum „echten“ Anerkenntnis hinzu- tretende Addictio keinenfalls eine Zuwendungserklärung sein kann. Bei der Injurezessio springt die Unzulässigkeit dieser Auffassung nur deshalb nicht in die Augen, weil es wenig Mühe kostet, im Gesamttatbestand das Gewicht der magistra- tischen Handlung zu mehren, das der Parteienaktion zu mindern, ohne doch die Rechtswirkung des Ganzen zu fälschen. Daß schon Gaius als Vorläufer der heutigen Ge- lehrten eine solche Verschiebung versucht habe, das darf man billig bezweifeln; und wäre es doch anzunehmen, so hätten wir es nur mit einer — sehr begreiflichen — Un- genauigkeit im Ausdruck zu tun. Gaius würde den aus der privaten und amtlichen Aktion zusammen entspringenden Rechtserfolg mit der Addictio allein verknüpfen, lediglich darum, weil sie das letzte zur Vollendung des ganzen Ge- schäftes erforderliche Stück ist. Sicher aber wäre es verfehlt, unserem Juristen den von neueren Schriftstellern ernstlich vertretenen Gedanken zuzu- muten, daß der Addiktion und nur ihr „konstitutive“ Kraft zukomme. Dazu stimmt weder seine eigene Beschreibung der gerichtlichen Zession, noch was wir sonst darüber aus ') Von der „deklarativen Wirkung“ der Confessio spricht auch Demelius in Grünhuts Ztschr. 11, 744. Sonst aber (Confessio 86 ff.) lehnt er, irregeleitet von einem unhaltbaren Begriffe der alten Con- fessio (a. 0. 75 ff.), die feststellende Kraft des römischen Anerkenntnisses aufs entschiedenste ab. Dies nötigt ihn dazu, der auf „echte“ Con- fessio folgenden Addictio eine Bedeutung beizulegen, die schlecht paßt zu der voraufgehenden Vindikation. Der Vindikant nimmt Eigen- tum in Anspruch; der addizierende Prätor aber soll ihn nur „er- mächtigen“ zur „Ergreifung des tatsächlichen Besitzes“ (Conf. 65. 79 und in Grünhuts Ztschr. 11, 744).

Der Gerichtsmagistrat im gesetzlichen Spruch verfahren. 109 den Quellen wissen. Gaius zufolge verzichtet der Zedent nach einer Frage des Prätors, ob er widersprechen wolle, auf sein Recht der Gegenvindikation und macht dadurch, sofern er nur selbst Eigentum hat, die Eigentumsbehauptung der anderen Partei unumstößlich. Diese Yerzichtserklärung erfolgt unzweifelhaft zugunsten des Yindikantenx); niemand wird darin eine Eigentumsübertragung an den Beamten finden wollen. Hiernach aber fragt es sich, woher dem Prätor die Befugnis kam, an der fremden Sache durch „Zu- spruch“ Eigentum zu begründen? Freilich konnte ihm solche Yerfügungsmacht durch ein Gesetz gegeben sein, das etwa bestimmt hätte: uti addixerit ita ius esto. Wir wissen auch, wo dieses Gesetz zu suchen wäre, da Paulus Fr. Yat. 50 auf die Zwölftafeln hin weist; doch er- fahren wir zugleich, daß sich die gesetzliche confirmatio — vermutlich in der Form eines ita ius esto2) — auf die „In- jurecessio“ bezog, also auf das ganze, nach der Handlung der veräußernden Partei benannte Geschäft. Ob der Be- amtenspruch im Legaltext überhaupt erwähnt war, darüber mag man wie immer denken, jedenfalls schließen die Worte des Paulus: in iure cessionem lex XII tabularum confirmat die Annahme aus, daß die gesetzliche Bekräftigung aus-

*) Ulp. 19, 10 sagt: In iure cedit dominus; vindicat is, cui cedi- tur; addicit praetor, und auch bei Gai. 2, 24 heißt der Vindikant: is cui res in iure ceditur. — *) Vgl. Gai. 2, 224. Ulp. 11, 14: Testamento quoque nominatim tutores dati confirmantur eadem lege duodecim tabularum, his uerbis: cuti legassit super pecunia tutelaue suae rei, ita ius esto*, und Ulp. 1, 9: Ut testamento manumissi liberi sint, lex duo- decim tabularum facit, quae confirmat .. . Die wichtige Art der „konfirmierenden“ Gesetze, die in den Zwölftafeln (5,9.-6, 1.-12, 5) und sonst (z. B. Paul. sent. 3, 4 a, 8. Ulp. 23, 5 (vgl. Jul. D. 49, 15, 22 pr.). Paul. D. 2, 1, 6. L. Ruhr. CIL. I, 205 c. XXI Z. 21. L. Salp. CIL. II, 1963 c. XXVIII Z. 25 f. Gai. 1, 84) Vorkommen, hat die romanistische Literatur noch nicht genügend beachtet, obwohl in Erörterungen zur allgemeinen Rechtslehre oft für und wider die „erlaubenden“ Rechts- sätze (vgl. Quintii. 7, 7, 7) gestritten ist. „Konfirmierend“ waren auch die Hauptbestimmungen der L. Aebutia und L. Iulia de iud. priv.; s. Wlassak, Prozeßgesetze 2, 212 f. 245. 353, 363.

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drücklich nur der Addictio zuteil wurde, eine Annahme, die unabweislich wäre, wenn nach römischer Auffassung das amtliche addico die rechtliche Kraft der Parteienaktion an sich gezogen und sonach allein gewirkt hätte. Für erheblicher als den Gaiustext erachten, wie es scheint, die Vertreter der angefochtenen Lehre die von ihnen behauptete Verwandtschaft der Injurezessio mit der im Staatsvermögensrecht entwickelten Eigentumszuteilung seitens der Obrigkeit. Ehe ich mich diesem Beweisgrund zuwende, möchte ich auf einen anderen aufmerksam machen, der noch etwas näher liegt. Von der einen Art der Kindesannahme ist wiederholt *) gesagt: adoptare p er praetorem, im Gegensatz zur Arrogation, quae per populum (= populi auctoritate) fit. Vielleicht be- deutet der Zusatz per praetorem nichts anderes als: die Adoption geschieht vor dem Magistrat und wird durch dessen Beispruch von Staats wegen anerkannt; vielleicht aber drückt er eben die Anschauung aus, die hier als unrömisch zurückgewiesen wurde. Indes werden wir an dieser Ab- lehnung festhalten dürfen, wenn sich gute Gründe finden, die für die ersterwähnte Deutung sprechen. Und solche fehlen auch nicht. Abwechselnd mit per praetorem und nicht minder häufig als diese Wendung steht adoptare apud prae- torem.2) Ferner schreibt der römische Sprachgebrauch das adoptare überall dem Bürger zu, der das Kind annimmt. Dieser selbst adoptiert, nicht der Magistrat ist es, durch dessen Akt das Wahlkind gewonnen wird. Auch der Um- stand ist noch zu erwähnen, daß der sicher rechtsgelehrte Autor, den Gell. 5, 19 die Adoption, quae per praetorem fit, ') Gai. 2, 138. Gell. 5, 19, 1 f. 13. Ulp. 8. 2-5. — -) So Gai. 1, 100. 101. 102. 105. Paul. D. 1, 7, 3. Ulp. D. 1,18, 2; D. 1, 20,1. Mod. D. 1,7,4. Gord. C. I. 8, 47, 1 (Kr.). Wie sehr der Bedeutungsunterschied von per und apud praetorem abgeschwächt ist, das erweist besonders die drei- malige Gegenüberstellung von per populum und apud praetorem bei Gaius. Ohne Frage bezeichnen häufig beide Wendungen ungefähr dasselbe, u. z. ein mittleres: die beihelfende Tätigkeit des Magistrats. Weder geht das apud nur auf die örtliche Nähe, noch will das per die ausschließliche Wichtigkeit des Beamtenaktes betonen. Selbst in Stellen wie Paul. D. 1, 7, 36, Ulp. 8, 4 dürfte das apud praesides nicht bloß eine Ortsangabe sein.

Der Gerichtsmagistrat im gesetzlichen Spruchverfahren. Ht beschreiben läßt, von den Bestandteilen des Zessionsge- schäftes die beiden Parteihandlungen anführt, nur gerade den Amtsakt nicht1), aus dem doch nach der Ansicht der Gegner der Ausdruck per praetorem zu erklären wäre. Ver- schweigt aber der Jurist neben dem cedere2) und vindicare die prätorische Addiktion, so weist das hin auf eine bei der Vergleichung mit jenen Aktionen recht geringe Einschätzung des amtlichen Spruches. Entwerten aber läßt sich dieses Urteil nicht etwa durch den Einwand, der Anonymus sei unwissend oder ein eigensinniger Dissident gewesen. Gegen solchen Vorwurf schützt ihn wirksam die römische Termino- logie. Bekanntlich verleugnen die Juristen bei der Rechtsform, von der wir handeln, in dem ihr ständig beigelegten Namen durchaus den amtlichen Akt, den sie immer einschließt. Namengebend war nicht die Addiktion, sondern eine der voraufgehenden Parteihandlungen. Man sieht sofort, wie sich diese sprachgeschichtliche

*) Die Ausflucht, daß Gellius etwas weggestrichen habe, scheint mir unzulässig. Im Texte ist keine Lücke zu entdecken. — *) Man könnte glauben, das in iure cedere bei der Adoption sei eine inhalts- lose Förmlichkeit, weil der Zedent sein väterliches Recht schon vor- her durch die Manzipationen verloren habe. Letzteres ist allerdings richtig; allein falsch wäre es, Widerstand gegen die Vindikation der patria potestas nur auf Grund desselben Gewaltrechts für zulässig zu erachten. Nimmt der Vindikant väterliche, der Eontravindikant Man- zipiumsgewalt am X in Anspruch, so kann nur die eine Behauptung wahr sein. Denn wie es undenkbar ist, daß X zur selben Zeit der väterlichen Gewalt des A und des B unterworfen sei, so schließt auch das Manzipium des einen das gleichzeitige Dasein einer patria potestas des andern aus; vgl. Ad. Schmidt, Hauskind in mancipio 13, 50 wider Danz, Geschichte d. R. R. 1 *, 197 f. Demnach enthält bei der Adoption die Erklärung des Zedenten, mag es, wie gewöhnlich, der Vater sein (von ihm, der sich die Remanzipation vorbehielt, sagt Gai. 1, 140: ... quodammodo . .. pater potestatem pr opri am reservare sibi videtur) oder ein dritter, den Verzicht auf die Contravindicatio vermöge der Manzipiumsgewalt. — Nicht bekannt ist mir der Grund, weshalb Kipp in Pauly-Wissowa R. E. III, 2003, anders als Gell. 1. c., der datio in adoptionem nur einen „der Injurezessio ähnlichen scheinprozes- sualen Akt“ zuschreibt. Den „Umweg“ der Manzipationen vor der Vindikation erkläre ich mit anderen aus der sehr natürlichen Vor- stellung des älteren Rechts, daß die väterliche Gewalt unveräußer- lich sei.

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Erscheinung überhaupt trefflich eignet zur Festigung der hier verteidigten Ansicht, wonach die Injurezessio ihren Schwerpunkt in der privaten Aktion hat, nicht in den ab- schließenden Worten des Beamten. Wenn dessenungeachtet die Lehre von der „konstitutiven“ Kraft des zur Legisactio gehörigen Beispruchs Boden gewinnen konnte, so war ihr nichts förderlicher als die von neueren Gelehrten gemachte Entdeckung, daß sich die Injurezessio „aus der noch un- mittelbareren Zuerkennung eines zivilen Rechts seitens des Staates an Private herausgebildet habe“, daß sie „die Stelle der magistratischen Addiktion der erbeuteten Stücke ein- nehme“. Wie diese eine einseitige, obrigkeitliche Anord- nung ist, so wäre folgerichtig auch in der Legisactio die Rechtswirkung lediglich dem magistratischen Spruche bei- zumessen. Worauf aber stützt sich das hier behauptete Nachfolge- verhältnis der genannten Geschäfte? Böcking, aus dessen Pandekten1) die eben angeführten Sätze stammen, räumt den Mangel „direkter Zeugnisse aus den klassischen Schrift- stellern“ ein; doch hält er das gesagte für gerechtfertigt durch eine Einweisung auf die Form der gerichtlichen Zession. Gemeint kann nur sein die bei der letzteren ebenso wie bei der vorbildlichen Beutezuteilung durch den Feld- herrn vorkommende Addiktion.2) Offenbar ist dabei voraus- gesetzt, u. z. wie etwas selbstverständliches, daß die Quellen den feldherrlichen Zuspruch mit dem Wort addicere be- zeichnen. Allein in Wahrheit ist diese Ausdruckweise den Alten fremd; regelmäßig setzen sie dare oder concedere3), hingegen, soweit meine Kenntnis reicht, niemals addicere. Und diese Erscheinung ist auch keineswegs erstaunlich. Während unser Wort bei Versteigerungen, privater wie amt- licher Art, passende Verwendung fand, weil hier zur Er- klärung des einen die Zustimmung des anderen hinzutritt, !) Bd. II (1855) 8. 65. Die Vertreter der im Texte bekämpften Lehre sind oben 8. 106 A. 1 genannt. — *) Deutlicher sagt das Puchta, Instit. 10 II, 196: ... „die Injurezessio, welche an die obigen Erwer- bungen* (nämlich der Beutesachen) „dadurch sich anknüpft, daß sie unter der Autorität des Magistrats durch eine Addiktion des- selben vor sich geht.* — *) 8. oben 8. 93 A. 1.

Der Gerichtsmagistrat im gesetzlichen Spruchverfahren. 113 verbot sich, so lange die Urbedeutung von ad-dicere im Be- wußtsein lag, dessen Gebrauch von selbst, wo von einem Geschäfte die Rede war, das eine einzige Erklärung befaßt.l) Die Würdigung des amtlichen Beispruchs bei der In- jurecessio würde vermutlich geringere Schwierigkeiten bieten, wenn wir genau wüßten, wie der vom Magistrat zu sprechende Satz lautete. Leider ist alles außer dem Kernwort unsicher.2) Daher hat es keinen rechten Zweck, den alten Prätoren heute mit einer Musterformel an die Hand zu gehen. Nur eines wird man noch behaupten dürfen: die Schlußrede des Beamten war an den Yindikanten gerichtet, denn Gai. 2, 24 sagt: ei qui vindicaverit, eam rem addicit.*) Wenn sich hiernach die Addictio statt an das cedere an die Actio des erwerbenden Teils anschloß, so ist das begreiflich genug; denn der neue Rechtszustand, auf den das Geschäft zielt, kommt nur in der Handlung und im Spruche des Yindikanten zum Ausdruck. Allein die Fassung der Addictio, wie wir sie vermuten, darf nicht zu der Mei- nung verleiten, daß der Prätor bloß die Aktion der einen Partei bekräftigte. Da sich der Erwerb des Yindikanten, wie Gai. a. O. lehrt, wesentlich auf den Widerspruchsverzicht des verlierenden Teils gründet, so umfaßt die amtliche Be- stätigung, die zunächst die Yindikation betrifft, dem Sinne nach notwendig auch die Zessionserklärung. Man kann also sagen: addiziert wird wie nach, so auf Grund der von beiden Parteien gesetzten Legisactio.

J) In adsignare hat das ad eine andere Beziehung als in addicere. Übrigens ist die Erklärung des dare adsignare (agros) recht unsicher; vgl. Rudorff bei Böcking, Pand. * I Anh. VIII 8. 38 A. 36, Karlowa, Rechtsgeschichte 2, 17; anders (m. E. willkürlich) Mommsen, Staats- recht *2 ‘,634. — *) Möglich wäre es, dem addizierenden Prätor, wenn der gefragte Zedent stillschwieg, die Worte bei Prob. 4, 3 in den Mund zu legen: quando neque ais neque negas ... (so Bethmann- Hollweg, Zivilprozeß 1,117, 3). Doch ist es leicht, andere Verbindungen für die Probusformel vorzuschlagen; vgl. auch Wach bei Keller, Zivil- prozeß • § 14, 206, dessen eigene Bemerkungen aber anfechtbar sind. — *) Dazu oben 8. 107.

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VII. Fortsetzung. Die Addictio kein Vollstreckungsbescheid. Gehen die Ansichten aus einander bei der Frage, ob „deklarativ“ oder „konstitutiv“, so ist eine zweite dem prätorischen Beispruch von manchen Gelehrten zugeschriebene Eigenschaft bis in die jüngste Zeit unbestritten geblieben. Nach Bethmann - Hollweg1) hat die Addictio noch einen anderen Inhalt: sie soll die Zusicherung obrigkeitlichen Schutzes sein, der dem Vindikanten zuteil werde, wenn er die auf der Gerichtsstätte gegenwärtige Fahrhabe fortbringen, bez. das abwesende Grundstück in Besitz nehmen wolle. Gedacht ist dabei nicht an Aktionen- oder Interdiktenschutz, wie er bei den Missionen vorkommt, sondern an unmittel- bare Zwangsvollstreckung. Widerstand des Gegners bei der Bemächtigung sei durch die Hülfsbeamten des Prätors über- wunden worden. Zur selben Ansicht wie Hollweg hat sich Gustav Deme- lius2) wiederholt bekannt. Einmal sagt er geradezu: „Durch die Quellen sei es überliefert, daß gegen den confessus .... addictio des Streitgegenstandes zugunsten des Vindikanten erfolgte — also die Exekutivkraft.“ Wenn Demelius hier nur vom sog. „echten“ Anerkenntnis spricht und in dem § 7 seiner „Confessio“, der die Injurecessio behandelt, von der Vollstreckbarkeit schweigt, so führt er doch im selben Buche 3), olfenbar zustimmend, einen Ausspruch von H. A. A. Danz und B. W. Leist an, demzufolge „das addicere bei der Injurecessio ursprünglich nichts anderes war, als die Erlaubnis des Magistrats zur Selbsthülfe.“ Und sollte selbst Demelius unsere Frage offen gelassen oder sie gar über- sehen haben, keinesfalls hätte er ohne schlimme Willkür *) Zivilprozeß 1,1 IT fl 190— 192, 11,95. 542. 556. Ältere Ver- treter dieser Ansicht sind H. A. A. Danz, Der sakrale Schutz 215,41, B. W. Leist, Zivilist. Studien III, 270 (vgl. oben 8. 106 A. 1), jüngere (nebst G. Demelius): Karlowa, Beiträge z. Gesch. d. R. Zivilpr. 54, Wach bei Keller a. 0. ' § 63, 725, v. Czyhlarz, Institutionen • 113; vgl. auch Degenkolb, Einlassungszwang 285. — 2) Confessio 65. 89. 94. Grünhuts Ztschr. 11, 744. — 8) 8. 94 f., 2.

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den Spruch des Beamten bei der Zession mit geringerer Wirkung ausstatten können als bei der echten Confessio. Als Gegner der eben dargelegten Lehre ist m. W. nur A. Giffard1) zu nennen, der unter Verweisung auf eine von mir in Pauly-Wissowas Enzyklopädie (I, 349 f.) veröffentlichte Skizze für die Erklärung des Legisaktionenwortes eine ein- zig e Bedeutung von addicere gelten läßt: die von Festus bezeugte: idem dicere et approbare dicendo. Von sich aus kann hiernach der prätorische Beispruch überhaupt keine Rechtsänderung hervorbringen. Sollte also das dingliche Anerkenntnis und die Injurecessio trotzdem zur „Exekutions- reife“ führen — was für Giffard ganz außer Zweifel steht —, so müßte diese Wirkung schon durch die Hauptaktion der Parteien begründet sein, während die Addictio sich hier wie sonst bloß vollendend und bestätigend anschließen würde. Für unsere Zwecke genügt es, Stellung zu nehmen zu der Vollstreckbarkeit, die als selbständige Folge des prä- torischen Spruches aufzufassen wäre. Dagegen kümmert uns hier nicht die weitere Frage, ob sich die gedachte Exekutionsreife etwa aus dem Wesen der von den Par- teien gesetzten Legisactio ergebe. Sucht man nun aus der heutigen Literatur zu erfahren, wie sich die römische Überlieferung verhält zu der behaup- teten Exekutivkraft der Addictio, so wird man die ein- schlagenden Werke bald enttäuscht bei Seite legen. Weder Hollweg noch Demelius rechtfertigen ihre Annahme; letzterer (oben S. 114) glaubt genug zu tun, wenn er kurzweg auf „die Quellen“ verweist, so als ob für kundige Leser mehr nicht nötig wäre. Doch dürfte es im Gegenteil sehr schwer halten, irgendwo Belegstellen zu finden. Nur vermuten möchte ich, daß die genannten Schriftsteller2) die wohlbe- kannten, auf S. 103, 107 ff., 113 schon erläuterten Äußerungen von Gaius (2, 24; 1, 134) und Ulpian (19,9. 10) im Auge haben. Übersetzt man nämlich den Satz: . . ei qui vindicaverit, eam rem addicit *) A. 0. 26—28, dazu 10.19. — *) Auch Bethmann-Hollweg; vgl. Zivilprozeß I, 117, 8 mit 191, 4. Giffard a. 0. 26 f., der aber der Voll- streckbarkeit eine andere Grundlage gibt, beruft sich ausdrücklich auf Gai. 2, 24.

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folgendermaßen: „Der Prätor weist dem Yindikanten Eigen- tum und Besitz zu“, und fügt man noch hinzu, daß als Schutzmittel dieser Besitzeinweisung nicht ein Interdikt, sondern der vom Beamten ausgehende unmittelbare Zwang zu denken sei, so wäre der gesuchte Beleg allerdings ge- funden. Allein diese Methode, die alles zu erweisende erst willkürlich in die Quellen hineinträgt, müßte natürlich als unstatthaft verworfen werden. Nicht besser steht es mit anderen Erwägungen, die für Bethmann-Hollweg vielleicht mitbestimmend waren. In seinem „Zivilprozeß“ (1, 117. 190) legt er großes Gewicht auf die rechtliche Gleichstellung der Confessio mit dem Urteil. Einer Ausnutzung dieses Grundsatzes wäre vor allem entgegenzuhalten, daß er dem alten Recht in Anwendung auf das dingliche Anerkenntnis gar nicht bekannt ist. Doch selbst hievon abgesehen könnte die Regel confessus pro in- dicato est doch nur eine Exekution rechtfertigen, die aus dem Anerkenntnis, nicht eine, die aus der Addictio ent- springen soll. Yon Einfluß mochte endlich der Gedanke sein, daß der Beamte nach richtiger Ansicht schon in alter Zeit eine den verurteilten Schuldner treflFende Addictio handhabte, in der unsere Gelehrten einen „Zuspruch“ in die Schuldknecht- schaft erblicken. Wie dort so sollte die Addictio auch hier — freilich in wesentlich anderer Weise — „Exekution“ wirken. Allein dabei ist wieder ohne Grund vorausgesetzt, daß im Yerfahren mit manus iniectio die Rechtswirkung zuvörderst oder lediglich aus der Schlußhandlung des Be- amten hervorgeht, daß diese also „konstitutiven“ Charakters war. Läßt man diese Annahme fallen, so erweist sich die Berufung auf den amtlichen „Zuspruch“ des Verurteilten als völlig ungeeignet, die bei der Injurecessio eintretende Zwangswirkung als Erzeugnis gerade der Addictio erscheinen zu lassen. Die Widerlegung der Hollweg’schen Lehre beseitigt eines der erheblichsten Hindernisse für eine richtige Einsicht in das System der tria verba. Gelingt der Nachweis, der zu- nächst bei der Zession geführt ist, daß die Addictio, wo immer sie vorkommt, für sich der Rechtsfolge entbehrt, so

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ist damit ein Merkmal ermittelt, das eine sichere Abgrenzung gegenüber dem dicere des Magistrats ermöglicht. Dieses letzteren Wortes bedient sich der Beamte, wo er durch seinen Spruch allein eine Anordnung trifft; dagegen ist eine ad-dictio nur denkbar unter Bezugnahme auf eine schon gesetzte Parteihandlung, weil sie ohnedies inhaltsleer wäre. Am weitesten entfernt von der hier vertretenen An- schauung sind jene Schriftsteller, die der Addictio statt des formalen einen bestimmten materiellen Gehalt zusprechen. Neben der Deutung als exekutiver Zuspruch stehen noch andere von ähnlicher Art. Doch ist es kaum nötig, auch den minder erfolgreichen Erklärungen in besonderer Ausführung entgegenzutreten. Was von meinem Standpunkt aus ein- zuwenden wäre, das ist aus den obigen wider Demelius und Hollweg gerichteten Bemerkungen leicht zu ersehen. Daher führe ich zum Schlüsse nur noch die Äußerungen zweier her- vorragenden Gelehrten an, ohne eine Kritik anzuhängen. Der eine1) behauptet: „Addicere im Gegensatz von dare und dicere ist nicht Anerkennung vorhandenen, sondern Zuerkennung fremden Eigentums“, und der andere2): „Vindicias (oder vindiciam) dare oder dicere heißt wörtlich: die Sache, das Streitobjekt geben, zuweisen: nur eben nicht definitiv, was addicere heißen würde, sondern interimistisch.“ VIII. Die vermeintliche Addictio bei einseitiger Vindicatio. Das vindicari pati. — Inhalt des rem defendere. Satisdatio und Contestatio. Aus dem Gaianischen Bericht über die Injurecessio hat man neuerdings zwei Anwendungsfälle der Addictio abzu- leiten versucht, die in unserer Überlieferung fehlen.3) Wie s) Rudorff, R. Rechtsgeschichte 2, 133, 24. — *) Bechmann, Legis- actio sacramenti 32. — 3) Ob die Zwölftafeln 1,6: rem ubi pacunt arato etwas der Addictio ähnliches vorschreiben? Gesichert ist weder dieser Legaltext, noch die Beziehung auf das Verfahren in Jure (da-

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bei der Zession soll sieh der Prätor auch verhalten haben bei dem auf Legisactio in personam folgenden Anerkenntnis und ebenso im Fall der Unterlassung der Sachdefension gegenüber dem Yindikanten. Zum Ritual der dinglichen Confessio und der Zession gehört bekanntlich der in bestimmter Form1), sei es mit Worten sei es durch Stillschweigen2), nach der Frage des Prätors: an contra vindicet geäußerte Verzicht auf pro- zessualischen Widerstand. An diese formalisierte Erklärung schließt sich die Addictio unmittelbar an. Nun meint man3), der Beamte müsse dasselbe getan, denselben Bescheid auch dann erlassen haben, wenn die Gegen Vindikation formlos verweigert oder nur überhaupt unterblieben war.4) gegen jüngst Girard, L’organisation judiciaire 1, 85, 3; s. aber Pauly- Wissowa, ß. E. IV, 883), noch endlich die Antwort auf die Frage, wem das orare (in Jure) zukomme. Die • Notwendigkeit der Form bestreitet Demelius, Conf. 78 f., gestützt auf Gai. 1,134; allein gewiß mit Unrecht. Darüber sollte man doch einig sein, daß die genaue Beschreibung der Injurecessio hei Gai. 2, 24 nicht aus 1, 134, wo von der Adoption gehandelt und nur gelegentlich das wesentliche der Zession angedeutet ist, berichtigt werden darf. Vielmehr muß aus 2,24 das in 1, 134 fehlende er- gänzt werden. Verschwiegen ist in der letzteren Stelle nebst der Form des cedere der Wortlaut der Vindicatio, das Anfassen und die Frage des Beamten. — *) Daß es richtig ist, von einem »formali- sierten“ Stillschweigen des Zedenten zu reden, das beweisen die Sinai- Scholien zu Ulp. 18, 49 (unten 8. 149 A. 4). — *) Bethmann-Holl weg, Zivilprozeß II, 555f. 542, der keine Begründung gibt, während Lariowa in den (ebenfalls 1865 erschienenen) Beiträgen z. Gesch. d. R. Zivil- proz. 54 (dazu desselben Verf. Zivilprozeß 73. 113) auf die »Form der Injurecessio“ verweist. Lariowas kurze Bemerkung suche ich im Texte auszudeuten, vielleicht nicht durchaus in seinem Sinne. Mit ihm einverstanden Huschke, Multa 433 und Eisele, Abhandlungen z. Röm. Zivilprozeß 100; Beiträge z. R. Rechtsgesch. 257 f. Rudorffs Be- hauptung, R. Rechtsgesch. 2, 310, beruht auf einer unhaltbaren Auf- fassung der Zwölftafeln 1, 8; s. oben S. 94 A. 1. — *) Nach Demelius a. 0. 77 —79. 84f. 96 ist der Gegner des Vindikanten in diesen Fällen der res indefensa ebenfalls confessus. Also im Legisaktionensystem eine formfreie Confessio! und eine Confessio, die weit mehr begreift als in der Zeit nach Einführung der Schriftformel (Demelius 112. U3f. 118). Die (unbezeugte) Begriffsänderung erschließt Demelius, in Keller- schen Anschauungen befangen, aus der Beseitigung der Spruchform für die Defension. In Wahrheit ist der alte Spruchakt später ersetzt

Der Geriehtsmagistrat im gesetzlichen Spruehverfahren. U9 Dabei liegt wohl die Annahme zugrunde, daß die agierende Partei nicht minder gültig vindiziert, wenn sich der Gegner der Mitwirkung entzieht, d. h. weder zedieren noch durch Contra vindicatio bestreiten will. Zu dieser bloß einseitigen *), aber rechtswirksamen Legisactio hätte sich die prätorische Addictio hinzugesellt wie sonst zur zweiseitigen Aktion. Doch taucht hier sofort ein Bedenken auf. Wenn es für den Eintritt der Addictio gleichgültig ist, wie sich der Gegner des Yindikanten benimmt, sofern er nur nicht kon- tra vindiziert, gleichgültig, ob er in der von Gaius beschrie- benen Weise zediert oder etwa heftigen Widerspruch erhebt oder ohne Erklärung seinerseits die Gerichtsstätte verläßt, dann begreift man nicht, wie sich die Injurecessio mit dem formalisierten Verhalten des Zedenten im Leben behaupten konnte, wenn doch die Rechtsfolge genau dieselbe wäre, ob nun der Form genügt oder ob sie mißachtet war. Und des weiteren die einseitige Vindikation! Ist das ein durch die Quellen gegebener Begriff? Wenn ich recht sehe, hat vor allen Demelius2) mit seiner Theorie von der „Legisactio als Rechtspersekution“ den Boden bereitet, auf dem Anschauungen wie die eben erwähnte gedeihen konnten. Nach ihm hat dann Bechmann die Vindikation durch das iudiciim accipere und Demelius’ Schlußfolgerung augen- scheinlich verfehlt. Indes hat die neue Lehre, so irrig sie ist, doch rasch Anhänger gewonnen: s. Girard, Manuel * 968. 993; L’organisation 1, 71, 4. Kipp in Pauly-Wissowa, R. E. IV, 864. Jörs in Birkmeyer, Enzyklop. * 1 103. [F. Leonhard, Enzyklop. * 1904 8. 105.] Giffard a. 0. 22 — 25. Letzterer widerspricht allerdings nach dem Vorgang von Girard der Erstreckung des Namens Confessio auf den Fall der Nicht- verteidigung; im Ergebnis aber weicht er von Demelius nicht ab, da für ihn die völlige Gleichstellung des non defendere mit dem confiteri außer Zweifel ist. Nur in einem Punkte gehen anscheinend alle hier genannten, in Übereinstimmung mit Hollweg, Karlowa, Huschke, Bechmann, Eisele (8.118 A. 3 und 8. 120M.. 1) hinaus über das, was Demelius lehrt. Sie alle denken sich als Gegenstand der Addictio das vindizierte Eigentum, während D. aus dem oben 8. 108 A. 1 ange- führten Grunde bei „echter“ Confessio nur Addictio des Besitzes gelten läßt. *) So ausdrücklich Bechmann, L. A. sacram. 25 f. [Dazu jetzt (1904) Schloßmann, In iure cessio und Mancipatio 12.] — *) Confessio 39ff.

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als einseitige Rechtsverfolgung dargestellt und durch uner- schrockene Entwickelung des Begriffs klar gezeigt, was diese Lehre zu bedeuten hat. Ihr zufolge1) steht der Vindikant zunächst ohne Gegner mit der ins Jus gebrachten Sache vor dem Beamten. Ob jemand mit Contravindicatio auftreten wird, das ist noch ungewiß. Ist „die gesetzlich bestimmte Gerichtszeit abgelaufen“, so verlangt der einsam gebliebene Yindikant vom Prätor den Eigentumszuspruch, die „Addik- tion“, und dieser gewährt sie ihm. Soll diese Schilderung einen Rechtszustand treffen, der vor der Zeit liegt, in der unsere Quellen zu fließen be- ginnen, so erscheint eine Widerlegung, die diesen Namen verdient, kaum möglich. Doch darf andrerseits auch der schlichte Widerspruch, auf den wir uns beschränken, nicht allzu entschieden lauten, da ersieh gegen eine notwendig beleglose Aufstellung richtet. Annehmbar ist meines Er- achtens von Bechmanns Hypothese nur eines: daß die Vin- dikation zurückreicht in die vorgeschichtliche Zeit und da- mals etwas anderes2) sein mochte, als was sie nach den uns erhaltenen Zeugnissen ist. Dagegen setze ich die Addik- tion in eine spätere Epoche und glaube sie in unserer Über- lieferung in ihrer ältesten Gestalt vorzufinden. Wer ihr aber doch eine unbekannte Vorgeschichte zuschreiben wollte, der hätte keinen Grund, sich gerade Bechmann anzuschließen. Denn was dieser Gelehrte über die „konstitutive“ und in der Urzeit allein aus sich schöpfende Kraft des amtlichen „Zuspruchs“ ausführt, das gründet sich wesentlich auf die

‘) Bechmann, L. A. sacram. 7ff., namentlich 15f. 25f. 47. Zu- stimmend u. a. Sohm, Institutionen 11 237f., 15. — *) Übrigens denke ich nicht an ein Gerichtsverfahren. Wahrscheinlicher ist mir ein Akt außergerichtlicher Selbsthülfe; vgl. auch Jhering, Geist * IV 8. X, 102; Entwicklungsgeschichte 100, dem ich aber hinsichtlich des „Justifica- tionsverfahrens“ nicht beitreten kann, und Girard, ^'Organisation 1, 89 f. Anders als auf dem Wege Mer Rechtsvergleichung ist hier kaum ein Fortschritt zu erwarten. Ein Versuch in dieser Richtung, der m. E. nicht befriedigt: Leist, Ziv. Studien IV, 85ff.; Graeco-ital. Rechts- geschichte 685 f. Wer sich die Vindikation der Urzeit und das Sakra- ment von vornherein verbunden vorstellt, der dürfte fehlgehen. Be- lege für die Zweiseitigkeit der Vindikation des jüngeren Verfahrens weiter unten 8. 128 A. 1.

Der Gerichtsmagistrat im gesetzlichen Spruchverfahren. 121 bisher gangbaren Vorstellungen von der geschichtlichen Addictio. Diese letzteren aber möchte die vorliegende Ab- handlung beseitigen. Sollte ihr das gelungen sein, so wird man das Wesen der urzeitlichen Addictio, sofern man eine solche überhaupt annimmt, am besten auf sich beruhen lassen. Während die Anfänge des römischen Vindikationsrechtes noch der Aufklärung harren, kann über die in geschicht- licher Zeit geltende Ordnung kaum ein Zweifel bestehen. In unseren Quellen ist die Zweiseitigkeit der Actio in rem überall vorausgesetzt und am deutlichsten gerade aus den Schilderungen zu ersehen, die sich auf die ältere Form be- ziehen. Diese l) zeigen uns übereinstimmend zwei Handelnde: im Streitfall zwei Vindikanten, sonst einen der vindiziert und einen der zediert. Eine bloß einseitige und doch wirk- same Vindicatio ist nirgends nachzuweisen, und demnach auch keine an solches Verfahren sich anschließende Addictio. Möglich war es allerdings, daß der mit dem Vindizieren be- ginnende Actor vom Gegner im Stiche gelassen wird, indem dieser die vorher zugesagte Antwort doch noch verweigert. Allein die so nur von öiner Partei vollzogene Legisactio hätte rechtlich ebenso wenig gewirkt, als eine Stipulation Geltung haben konnte, wenn die von der Gegenseite er- wartete promissio ausblieb. Ich behaupte also Ungültigkeit jeder Vindicatio, der nicht Zession, wie sie Gaius beschreibt, oder Konträraktion, und in späterer Zeit Zession oder Annahme der Schrift- formel (iudicium accipere) nachfolgt. Unter den hiefür er- haltenen Zeugnissen ist eines besonders beachtenswert, die oft wunderlich mißverstandene und kaum jemals voll ge- würdigte Äußerung Ulpians lib. primo ad edictum D. 2, 3, 1, 1: Is videtur ius dicmti non obtemperasse, qui quod ex- tremum in iurisdictione est non fecit: veluti si quis rem mobilem vindicari a se passus non est, sed duci eam vel ferri passus est2): ceterum si et sequentia recusavit, Ume non obtemperasse videtur.

') Gai. 4. 16; 2,24 (dazu 1,134). Gell. 5, 19, 3. ülp. 19, 9f. — 2) Hier fügt Mommsen obtemperasse ein, dem Sinne nach gewiß richtig.

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In schönes Licht tritt der Sinn der im Druck hervor- gehobenen Worte, wenn man die von Gaius 3, 169 gegebene Beschreibung der Acceptilatio daneben hält: quod . . ex verborum, obligatione tibi debeam, id si velis mihi remittere, poterit sic fieri, ut patiaris haec verba me dicere 'quod ego tibi promisi, habesne acceptum?3 et tu respondeas 'habeo3. Wie beim förmlichen Schulderlaß der Gläubiger die Frage „gestatten“, also regelmäßig im voraus bewilligen muß, wenn der Schuldner nicht befürchten soll, entweder keine oder nicht die einzig brauchbare Antwort zu erhalten, so muß auch bei dem an Formen gebundenen Abschluß1) des Ver- fahrens in Jure der zweite Spieler vorher irgendwie erklärt haben, daß er sich z. B. die angekündigte Vindikation des anderen gefallen lasse, da nur sein sofort anschließendes, formelles Mit- oder Gegenspiel die Legisactio ergänzen und damit rechts wirksam machen kann. Ein Unterschied zwischen dem pati, wie es die Insti- tutionenstelle, und wie es Ulpian verwendet, besteht nur in- sofern, als Gaius bloß2) an das widerspruchslose Geschehen- lassen der Frage denkt, während Ulpian wie an anderem Orte3) so gewiß auch hier unter dem pati die Handlung

*) Schon im ältesten Verfahren ist die Litiskontestation nur der formelle „Abschluß“ (die L. Pinaria trennt ein Stück der Legisactio ab) einer „freien“ Verhandlung in Jure; u. z. besteht sie in der mit einem Zeugenaufruf verbundenen Legisactio. So meine Litiskontestation 80f. 83—85. P. Collinet aber, irregeführt durch einen Bericht von Girard, schiebt mir die Behauptung unter (N. revue hist, de droit XXVI, 532 ff.), die L.Aebutia habe die L. K. versetzt de l’entree de la phase in jure ä la sortie de cette phase. Dieses arge Mißverständnis ist leider nicht das einzige in der fast durchaus an meine Adresse ge- richteten Abh. Namentlich werden im vermeintlichen Gegensatz zu mir über die „Natur“ der L. K., über den Grund der Konsumption und ihren Geltungsbereich Anschauungen entwickelt, die ich selbst wieder- holt angedeutet habe: vgl. Litiskont. 57, 1; Prozeßgesetze 2, 197, 18; Pauly-Wissowa, R. E. I, 141. 307. 314f. Anscheinend hat Collinet nur ein lückenhafter Auszug meiner Schrift über die Litiskontestation Vor- gelegen. — *) Anders Gai. 4,181: qui .. . restipulationis poenam patitur, wo das pati auch das dem Kläger auferlegte promittere einschließt. — *) D. 5, 3,13.14 aus Marcellus. D. 4, 4, 9, 2. D. 4, 9, 7, 6.

Der Gerichtsmagistrat im gesetzlichen Sprach verfahren. 123

mitbegreift, durch die der zweite Spieler, die förmliche Aktion fortsetzend, zugleich die Zulassung der gegnerischen Vindicatio zum Ausdruck bringt. M. a. W. das vindicari pati ist nicht bloß der durch Anwesenheit und Stillschweigen geleistete Beistand, sondern auch die Abwehrhandlung, mit- hin seit Einführung der Streiturkunde die das Contravindi- zieren ersetzende Annahme der Vindikationsformel: das be- kannte iudicium accipere; während das vindicari non pati kurz bezeichnet werden kann als die (zuweilen nur zu er- schließende) Erklärung des in Jure anwesenden Gegners, bei der Vindicatio nicht mittun zu wollen. Was die älteren Schriftsteller über Ulpians Worte im fr. I § 1 cit. dachten, das glaube ich nicht berichten und die Deutungen nicht widerlegen zu müssen, die sich in der Glosse oder bei Glück1) finden oder, um noch einen zu nennen, dem Gaius schon bekannt war, in Wetzells Vindikations- prozeß2) (1845). Diese Versuche sind ohne Frage ins- gesamt verfehlt. Dagegen bedarf besonderer Erwägung eine in jüngster Zeit meist gebilligte Auffassung, die sich dem richtigen nähert. Lenel3) und anderen ist es nicht entgangen, daß Ulpians und Anthians (D. 6, 1, 80) vindicari pati oder in rem actionem pati ungefähr gleichen Wert haben müssen, wie das häufiger gebrauchte rem defendere. Nun zieht bekannt- lich die Unterlassung der Defension gegen dingliche Klagen Besitzübertragung auf den Kläger nach sich, u. z. im Inter- diktswege, wenn der Streitgegenstand ein Grundstück ist, mittels einfachen prätorischen Befehls 4) (duci vel ferri iubere), wenn es sich um bewegliche Sachen handelt.5 * *) Wann aber 1) Pandekten 3, 336f. — *) 8. 13ff.: vindicari a se non pati soll heißen: „die dem Gegner zugesprochenen Vindizien verweigern oder vereiteln“. Karlowa, Zivilprozeß 74, 2 billigt diese Erklärung; vgl. auch Bethmann-Hollweg a. 0. I, 128, 9. 192, 9. [Unrichtig W. Stintzing, Manzipatio 17,1.] Keller • a. 0. § 65, 756 erläutert die fraglichen Worte nicht. — ») Edikt 106 f. 109; fidit 1, 152 f. 157. — *) So Lenel, Ztschr. f. R.-G. R. A. 15, 18, 8, L. Seuffert, Arch. f. ziv. Prax. 67,336f.; anders wieder Pfersche, Privatrechtl. Abhandlungen 32. — 8) Streitig ist die Art des Verfahrens im Fall des rem non defendere, wenn Realservituten in Frage stehen, die einer konfessorisch geltend machen oder nega- torisch abwehren will. Gegen Rudorff, Burckhard, Lenel (Edikt 386f.

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ist der Fall des rem non defendere vorhanden? Antwort auf diese Frage schien sich zu ergeben aus einer Anzahl von Zeugnissen1), die dem mit dinglicher Klage zu belangenden Satisdatio auf legen und bei Verweigerung der Kaution den eben erwähnten Besitzwechsel zu des Klägers Gunsten an- drohen. Daraus glaubte man2) schließen zu können, daß das rem non defendere und das gleichgeltende vindicari non paii in der Nichtleistung der vorgeschriebenen Kaution be- stehe. Allein diese Folgerung ist insofern nicht zwingend, als die Ablehnung der Satisdatio sich nicht weniger als non defendere darstellt, wenn neben der Kautionsleistung noch anderes nötig sein sollte zur Vollendung der Defension. Was aber alles dazu gehört, darüber geben Cicero und die Pan- dekten reichlich Auskunft, wenn auch die Aussagen nicht durchaus übereinstimmen, weil der Begriff von den Juristen bald weiter bald enger zu fassen war, je nach der auszu- legenden Vorlage, die das Wort defendere enthielt. Jeden- falls ist soviel außer Zweifel, daß sich die Defension, ge- nauer das iudicio („im Prozeßweg“) defendere, weder auf das fidit 2, 229 k.) 8. Karlowa, Rechtsgeschichte 2, 467 f. Die Sache müßte einmal — was noch nicht geschehen ist — bis zum letzten Ende er- wogen werden. *) Aufgezählt sind sie unten 8. 130. — 2) Neben Lenel nenne ich von älteren z. B. Rudorff, Ztschr. f. gesch. Rechtswissenschaft IX, 23 f., XI, 357, 26 (etwas anders in der R. Rechtsgesch. 2, 314), Bethmann- Hollweg, Zivilprozeß II, 568, Burckhard-Glück, Band. B. 39. 40,1, 351 ff., Demelius, Exhibitionspflicht 79 (vgl. Conf. 155. 329), aus jüngster Zeit L. Seuffert, Arch. f. ziv. Pr. 67, 333. 339 f., Pfersche, Priv. Abhandlungen 83. 282f., H. H. Pflüger, Arch. f. ziv. Pr. 79, 419f., Karlowa, Rechts- geschichte 2, 467, Ubbelohde-Glück, Band. B. 43. 44, V, 604, 79, Naber, Mnemosyne N. F. XXIV, 173. Auffallend ist es, daß gerade Keller, dem die moderne Wissenschaft die Verschüttung der Litiskontestation verdankt, nicht den Mut fand, die Defension gegen A. in rem in der Satisdatio aufgehen zu lassen. Im Zivilprozeß 8 § 65 (8. 326 — 328) sondert er das defendere und „alles was dazu gehört“ und übersetzt defendere mit „Prozeß authehmen“, „einlassen“. Damit könnten wir zufrieden sein; allein Kellers „Einlassung“ müßte nach § 59 (8. 297) bestimmt werden als „Vollziehung des gesamten Verfahrens von seiten“ des Beklagten. Das richtige — wenigstens den Worten nach — finde ich bei einem Gelehrten, dem F. L. Keller nichts anhaben konnte, bei Cuiacius, Observ. 24 c. 25.

Der Gerichtsmagistrat im gesetzlichen Spruch verfahren. t25 Kavieren beschränkt1), noch der Hauptsache nach gerade darin besteht. Das wichtigste, was einer tun muß, von dem gesagt werden soll: defendit (se oder alium oder rem) ist vielmehr der Regel nach das iudieium (actionem) accipere (suscipere, excipere), d. h. die Mitwirkung bei der Streitbefestigung in der Rolle des Beklagten.2) Als Beleg dafür kann vor allem Ciceros Quinctiana dienen. Ob Alfenus den abwesenden P. Quinctius gegen Naevius gehörig „defendiert“ habe, um die Anwendung des Ediktes qui absens iudicio defensus non fuerit (Lenel § 205) auszuschließen, das ist eine von Cicero ausführlich behandelte Frage. Wiederholt äußert er sich darüber, was Alfenus zum gedachten Zwecke als Prokurator zu tun bereit war: so 61. Debere tibi dicis Quinctium, procurator negat; vadari vis, promittit; in ius vocas, sequitur; iudieium postu- las, non recusat (— paratus est iudieium accipere). Quid aliud sit absentem defendi, ego non intellego. 62. Et audes, Sex. Naevi, negare absentem defensum esse Quinctium, . . . cum is iudieium acceperit pro Quinctio, cui tu et rem et famam tuam commendare . . . solebas, conaris hoc dicere, neminem exstitisse, qui Quinctium iudicio defenderet. ') Wo der Postulant in Jure ausnahmsweise nichts anderes ver- langen kann als den Abschluß eines Verbalvertrags, z. B. nach dem Edikt D. 39, 2, 7 pr., da erschöpft sich die Defension allerdings im Kavieren: s. Paul. D. 3, 5, 39 (Mo.), dazu Ulp. D. 3, 3. 39 pr. — *) Diese Hauptbedeutung von iudicio defendere habe ich gegen Bekker schon in meiner Litiskontestation 39 f. hervorgehoben. (S. jetzt Wenger, Papyrusstudien 10. Braßloff, Zur Kenntnis des Volksrechtes 36. 43. Bekker selbst, Ztschr. f. R -G. R. A. 28, 179, 1). Unbekannt war mir damals noch die häufige Verwendung von iudieium — Streitbefestigung; vgl. meine Prozeßgesetze 2, 37 ff. Seither halte ich neben der früher vorgeschlagenen Übersetzung des iudicio defendere: „durch Schrift- formel“ (als Prozeßmittel) . .. eine andere für zulässig. Iudicio def. kann heißen: „durch Übernahme des Prozesses“, d. h. durch Streit- befestigung „verteidigen“, wie sponsione se def.: durch „Abschluß“ der Sponsion. Zweifellos in diesem Sinne ist legitimo iudicio agere zu verstehen. Zu Gunsten meiner älteren Deutung sprechen Wen- dungen wie per formulas litigare, per form, petere, formula dimicare, form, uti; vgl. dazu iudicio certare im fr. Atest. Z. 5.

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63. Fatetur . . libellos Alfenum deiecisse, vadimonium promisisse, iudicium quin acciperet in ea ipsa verba, quae Naevius edebat1), non recusasse. 64. . . aut C. Aquillius . . . hoc ius in civitate con- stituat, cuius procurator non recusarit omnia iudicia, (Müller: non omnia iudicia acceperit) quae quisque in verba postularit, cuius procurator a praetore tribunos appellare ausus sit (gegen die Auflage der Satisdatio), eum non defendi. 66. Alfenus, ut omnes intellegere possent iudicio de- fendi Quinctium . . . testatur ... se iudicium id, quod edat, accipere. 87. Reliquum est, ut eum nemo iudicio defenderit. Quod contra copiosissime defensum esse contendi . . . ne- que eum (nämlich Alfenum) si tribunos appellar it, idcirco minus iudicium2) pati paratum fuisse. "Wenn Cicero hier das iudicium accipere oder pati ais Hauptstück der Defension stark betont, so war allerdings der Anwalt des Quinctius hiezu genötigt, da Alfenus zwar die Annahme der vom Kläger Naevius zu edierenden Prozeß- formel zugesagt, dagegen — zu Unrecht — die Leistung der Cautio indicatum solvi verweigert hatte. Indessen stimmt die Anschauung, die der Redner in den obigen Sätzen ver- tritt, genau überein mit der Begriffsbestimmung, die in den Juristenschriften oft genug begegnet. Bald werden wir be- lehrt, das defendere bestehe im iudicium accipere (suscipere): so von Ulpian D. 5, 1, 2, 3 und § 4, D. 5, 1, 6 3, D. 42, 4, 5, 3, D. 50, 17, 523) und Paulus D. 3, 3, 45 pr.; ') Vgl. Wlassak, Litiskontestation 46ff. — *) C. F. W. Müller: iudicio; s. dagegen Wlassak a. 0. 26,1 und dazu Kübler, Ztschr. f. R.-Gr. R. A. 29, 157, 1, der auf Mommsens Brief in der Ciceroausgabe von Orelli-Baiter-Halm II, 1 p. 454 aufmerksam macht. Meine Be- merkung gegen Müller hat im J. 1888 vor der Veröffentlichung meinem Breslauer Kollegen W. Studemund Vorgelegen. Dieser aber hatte keinen Zweifel an der Unhaltbarkeit der LA. iudicio pati. — *) Diese Stelle schiebt Lenel Pal. Ulp. n. 1164 zwischen D. 38, 5, 1, 8 und § 9 ein; vielleicht mit Recht. Doch müssen wir uns vor den als fr. 52 D. 50, 17 überlieferten Worten recht viel von Trib. weggeschnitten denken. Unzutreffend, mindestens irreführend ist die Hinweisung auf fr. 52 bei Rabel, Haftung d. Verkäufers I, 20,1. Die „Defension“, zu

Der Gerichtsmagistrat im gesetzlichen Spruchverfahren. 127 bald wird neben der Einlassungserklärung noch die Satis- datio verlangt: so von Ulpian D. 3, 3, 35, 3, D. 4, 6, 21, 3, D. 5, 1, 63, D. 42, 4, 5, 3. Die Satisdatio kann also fehlen, nicht1) auch das indi- cium accipere. Daher erscheint zuweilen nach der Ausdrucks- weise der Juristen die Kaution mit Bürgen nicht so sehr als Bestandteil der Defensio, denn als Zutat, z. B. bei Ulpian D. 43, 24, 3, 5: Si quis paratus sit se iudicio defendere adversus eos, qui interdicendum putant, ne opus fiat: an videatur desi- nere vi facere? et magis est, ut desinat, si modo satis offerat et defendere paratus est, si quis agat . . . und wohl auch bei Naecian D. 49, 17, 18, 5: . . . si sponte patiatur, ut quilibet defensor satisdato filium in solidum, non peculio tenus defendere debet der der Auktor dem Käufer verpflichtet ist, unterscheidet sich wesent- lich von dem defendere in der technischen Bedeutung. Das zeigt schon, u. z. unwidersprechlich, Iul. D. 3, 3, 75. Das defendere des ven- ditor ist nur „Beistandschaft“, denn Iul. hält es, wie die Schlußworte des Fr. zeigen, auch für möglich auf der Klägerseite. Rabels (1,14ff.) Bekämpfung der wohlbegründeten Ansicht von Bechmann und Girard über das Auktorieren des Manzipanten scheint mir auch sonst wenig glücklich. Übrigens sollte man erwägen, ob defendere nicht in manchen Stellen kompilatorisches Ersatzwort ist für eine noch unbekannte, jenes Auktorieren bezeichnende Wendung. (Gels. D. 21, 2, 62 sagt liti subsistere.) — In dem vielbesprochenen fr. 22 § 1 D. 2, 4 mag defendere echt sein; doch liegt uns m. E. der Gaianische Text nicht vollständig vor. Beuels Ansicht, das defendere sei hier das Eintreten des Vindex für den Geladenen, scheitert an dem Futurum (defendet: so die Flor. Bei Lenel, Edit 1, 74 ist defendit sicher nur Druckfehler. Voraufgeht: qui in ius vocatus est, nicht: vocabitur. Wenger a. 0. 10. 15. 17 billigt Beuels Auffassung; auch Braßloff a. 0. 43 beachtet das Futurum nicht). Vermutlich hat der Jurist die vom Vindex in Jure abzugebende Ver- pflichtungserklärung im Auge. Unmöglich aber konnte er an die Er- wartung dessen, was der Vindex vielleicht tun wird, die Entlassung des Geladenen als Wirkung knüpfen. Daher ist mir Verstümmelung des Urtextes wahrscheinlich. An ein Abschreiberversehen oder die Ersetzung von defendat durch defendet erst in den Dig. möchte ich trotz Grupe, Ztschr. f. R.-G. R. A. 28, 329 und 29, 306 am wenigsten glauben. [Neuestens zum fr. 22 § 1 cit. Schloßmann, Ztschr. f. R.-G. R. A. 37, 287. 294f. 303.] D 8. aber oben 8. 125 A. 1.

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und Paulus I). 25, 2, 3, 4: . . . non aliter ei dandam actionem, quam si filiam rerum amotarum iudicio in solidum et cum satisdatione de- fendat. Wenn sich nach diesen und anderen Zeugnissen die Mitwirkung zur Streitbefestigung als das wesentlichste Stück der prozessualischen Defension erweist, so begreift man nicht, weshalb die gelehrten Ausleger des Fr. 1 § l D. 2, 3 nur an die Ablehnung der geforderten Kaution, nicht auch an die Zurückweisung der edierten Formel, und weshalb sie für die ältere Zeit nicht an die Verweigerung der Konträraktion denken. Sollte etwa die Begründung des dinglichen Pro- zesses anders als durch Litiskontestation erfolgt sein? Nie- mand wird das behaupten wollen, zumal da für die Vindi- kationen des Formularverfahrens sowohl das litem contestari im ganzen, wie die beiden zugehörigen Akte: das iudicium edere und iudicium accipere ausdrücklich bezeugt sind.1) So möchte man denn vermuten, daß dem vindicationem (iudicium) pati doch nicht der gleiche Wert zukomme wie dem iudicium accipere und rem defendere. Allein auch dieser Zweifel ist leicht zu beseitigen. In der oben (S. 126) zu- letzt angeführten Stelle der Quinctiana (87) drückt Cicero die Bereitwilligkeit des Alfenus zur „Defension“ durch das iudicium accipere mit den Worten aus: iudicium pati para- tum fuisse2), und im gleichen Sinne gebraucht er dieselbe Wendung in Verr. 3, 28, 68. Die Beschränkung des iudicium pati auf die Einlassungserklärung geht am deutlichsten her- vor aus in Verr. 2, 24, 603), wo es von den Freunden des Epicrates heißt: iudicium3) se passuros, iudicatum solvi satisdaturos esse dicebant.* *)

') Jul. D. 6. 1, 52. 55; D. 46, 8. 22, 8. Gai. D. 6, 1, 18. 20. Marcell. D. 41, 6, 2. Paul. D. 5,3, 40 pr. Ulp. D. 5, 3, 25, 2. 7. Für den dinglichen Sposion9prozeß der klassischen Zeit: Gai. 4, 93. — *) Genau ebenso spricht Paul. D. 42, 5, 4 vom defendere defunctum heredem se spondendo (richtig: respondendo, s. D. 3, 3, 39 pr.) vel actiones patiendo. — *) 8. oben 8. 126 A. 2. — 4) Offenbar im selben Sinne ist in der Quinctiana 82 und 83 dem satisdare das iudicium accipere beigefügt und im § 44 dem satis accipere das iudicium fieri. Wegen der Bedeu-

Der Gerichtsmagistrat im gesetzlichen Spruchverfahren. 129 Will man weiter ermitteln, ob der Sprachgebrauch der Juristen sich deckt mit dem Ciceronischen, so genügt eine Vergleichung der Paulusfragmente in den Dig. 5, 1, 22, fr. 24, 1, fr. 28, 2, D. 12, 2, 35, 2, D. 36, 1, 68, 3 (Mo.).1) Hier heißt augenscheinlich der nämliche Vorgang einmal iudicium (actionem) pati2), das andere Mal iudicium accipere oder exci- pere. Beide Ausdrücke gehen auf die Begründung des „Judiziums“, d. h. des Prozeßverhältnisses, und bezeichnen insbesondere die dem Verklagten zustehende Erklärung, den Streit, wie er vom Kläger angeboten ist (nebst dem Gericht), anzunehmen. Nun kommt aber das iudicium bekanntlich erst durch die eben erwähnte Streitbefestigung3) zustande, nicht schon durch die vorbereitenden und sichernden Kau- tionen. Daher mochte man zwar bei einiger Freiheit Kau- tion und Kontestation, wo sie neben einander geboten waren, in den Worten iudicium pati zusammenfassen und hiernach von einer Partei, die zunächst nur das Kavieren verweigert hat, füglich aussagen: iudicium non patitur; dagegen wäre es schlechthin unstatthaft gewesen, das iudicium pati zu bejahen, wo nur kaviert, nicht auch Lis kontestiert war. Für den Gebrauch des iudicium pati im weiteren Sinn, also in gleicher Bedeutung mit defendere, kann § 63 der Quinctiana angeführt werden, wo Cicero den Gegner Naevius so sprechen läßt: non est istud iudicium4) pati neque indicio defendere, cum auxilium a tribunis petas, aus den Pandekten Maecian 49, 17, 18, 4 f. und Marcellus- Ulp. 5, 3, 13, 14. Ob diese Stellen wirklich verlässige Be- lege sind, und ob ihr Wortlaut nicht bloß auf Ungenauig-

tung dieser letzteren Worte vgl. Wlassak, Prozeßgesetze 2, 39 und im übrigen Litiskontestation 35. ') Dazu noch Jul. D. 5,1, 25, Ulp. D. 5,1, 2, 3. 6. — *) Weitere Stellen, wo diese Wendung vorkommt, oben 8.122 A. 3 und in meiner Litiskont. 26, 1. 2. Wegen des actionem pati s. das Verzeichnis im Voeabularium s. v. actio p. 122. — *) Im alten Sponsionsverfahren vertritt deren Stelle der Abschluß der Präjudizialsponsion und die Einigung über den Spruchrichter. — *) Das Wort iudicium ist unent- behrlich und daher in den meisten Ausgaben ergänzt; anders aber C. P. W. Müller und Mommsen (oben 8.126 A. 2).

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keit zurückzuführen sei, das soll nicht weiter geprüft werden; denn was wir hier brauchen das ist umgekehrt die Fest- stellung der engeren Bedeutung, also des gleichen Wertes von iudicium pati und iudicium aceipere.1) Dieser Sprach- gebrauch aber dürfte völlig erwiesen sein, mag er im übrigen als allein richtig gelten oder neben einem anderen nur als B egelerseheinung. Wenn ich dem gesagten gemäß das für die Vindikation nach fr. 1 § l cit. unerläßliche pati des Gegners zunächst von dem Geschehenlassen der klägerischen Aktion und von dem Mithandeln bei der Streitbefestigung verstehe und demnach die in der Stelle genannte Rechtsfolge des vindicari non pati auch an die Ablehnung der Litiskontestatio anknüpfe, so kann freilich Lenel immer noch die Frage aufwerfen, wes- halb die Quellen der klassischen und späteren Zeit, u. z. die Fr. Vat. 92, Paul. sent. 1, 11, 1 u. D. 37, 10, 6, 6, Diocl. C. I. 8, 6, 1 2), den Besitzverlust bloß unter der Voraussetzung androhen: si satis non detur, ohne daneben der Streitbefestigung zu gedenken. Allein dieser Anstoß ist leicht zu überwinden, wenn man beachtet, daß im Sponsions- und Formularverfahren, anders als in der Legisactio in rem3), die das Urteil sichern- den Kautionen der Prozeßbegründung voraufgehen. Dar-

l) Daß auch iudicium aceipere in minder genauer Rede die Satis- dation miteinschließe, dafür wird man sich auf Stellen wie Ulp. D. 12, 2. 34, 3, D. 27, 8, 7, 1 schwerlich berufen dürfen. — 2) Von der Be- sitztranslation s} saks datum non sit handelte wohl auch der echte Text von Ulp. D. 2, 8, 7, 2. Über die Interpolation s. A. Faber, Ratio- nalia in Pandectas (1604) 1,116 f., Muther, Sequestration 154. 158 f., Gradenwitz, Interpolationen 66, Lenel, Pal. II, 492, 6; fidit 1, 158. Paul. D. 7, 1, 60, 1 ist oben absichtlich nicht genannt; denn der Sinn der Stelle ist von Lariowa, Rechtsgeschichte 2,467 (dem Lenel jetzt fidit 2, 224, 3 zustimmt) verkannt, während Lenel, Edictum 382, 9 das richtige hat. - ') Gai. 4, 16 (dazu oben 8. 89). Cic. in Verr. 1, 45, 115: Si quis testamento heredem se esse arbitraretur, quod tum non exstaret, lege ageret in hereditatem, aut, pro praede litis vindiciarum cum satis accepisset, sponsionem faceret et ita de hereditate certaret. Man sieht: die Satisdatio ist die Vorläuferin der Sponsion, nicht auch der Legisaktion.

Der Gerichtsmagistrat im gesetzlichen Spruchverfahren. 131 aus ergibt sich, daß der Kläger, dem die Stipulatio pro praede litis et vindiciarum oder indicatum solvi verweigert wird, den Gegner nicht weiter zur Sponsion und Streitbe- festigung auffordem kann, ohne sein gutes Recht auf Siche- rung preiszugeben.1) Da ihm solcher Verzicht natürlich nicht zuzumuten ist, war die Frage, ob der dingliche Prozeß zustandekommt, in der Regel schon entschieden mit der gegnerischen Erklärung, nicht kavieren zu wollen. Folge- richtig mußte also die Rechtsordnung — von alters2) griff hier nur Amtsrecht ein — im jüngeren Verfahren gegen den Kautionsweigerer dieselbe Hülfe gewähren, die auch im alten Recht neben der Legisactio in rem unentbehrlich war, dort aber Ablehnung der Contra vindicatio, d. h. der Streitbefestigung zur Voraussetzung hatte. Dessenungeachtet war die Besitztranslation, selbst nach dem Untergang der Legisactio, aus ihrem ursprünglichen Anwendungsgebiet nicht ganz verdrängt. Sie mußte auch hier noch Geltung bewahren, wenn sich der Belangte — was gewiß seltener vorkam — der Einlassung in den dinglichen *) Vgl, Ulp. zur Cautio legat, serv, causa D. 36, 3,1,9: Plane si quis omissa stipulatione litem de legato contestatus est, probandum est cessare debere stipulationem. Ulp. D. 3, 3, 40, B: Ratihabitionis autem satis datio ante litis contestationem a procuratore exigitur: ceterum semel lite contestata non compelletur ad cautionem. — 2) Über das Uralter des (zunächst nicht edizierten) Honorarrechts Wlassak, Prozeßgesetze II, 351 ff.; Cognitur (Breslauer Festg. f. Jhering) 59; zu Gell. 16, 10, 8 (neuerdings mißverstanden von Karlowa, Rechtsgeschichte 2, 779 f.) und Gai. 4, 11 insbesondere Prozeßges. I, 102 f. 155, 41, II, 303 ff. 348 f. Es scheint mir recht nötig, einen Ausspruch hieher zu setzen und zur Be- achtung zu empfehlen, dessen Urheber der Verfasser des „Römischen Staatsrechts“ ist: „Die ursprüngliche magistratische Koerzition gibt den Einzelnen der magistratischen Willkür unbeschränkt preis. ... Die gesamte innere Entwicklung des römischen Gemein- wesens läuft auf die Fesselung des Imperium durch das Gesetz hinaus.“ So Mommsen, Strafrecht 341 und 171. Die alte Fabel, daß der Gerichtsmagistrat der Urzeit lediglich Ausführungs- organ der Lex war, und erst die Aebutia die Entstehung von Amts- recht möglich gemacht habe, gilt sicher noch vielen als ausgemachte Wahrheit. Girards Abh., La date de la loi Aebutia (Ztschr. f. R.-G. R. A. 27, 11 ff.) steht und fällt mit der hier zurückgewiesenen An- schauung. Vgl. neuestens (1903) Cuq, Institutions 2, 732 f., 1. 4. Schloß- mann, Irrtum über wesentliche Eigenschaften 40, 2.

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Prozeß entzog, nachdem er vorher kaviert hatte.1) Trotz der Satisdatio war kein Zwang gegen ihn statthaft zur An- nahme der Actio in rem2); nicht missio in bona hatte er zu x) Wie im dinglichen Prozeß die Translation, so treten im Besitz- prozeß (Gai. 4,170) die Sekundärinterdikte ein, wenn von den mehreren zur Einlassung gehörigen Akten (cetera ex interdicto) einer verweigert wird. — *) Das Gegenteil könnte man ableiten wollen aus der von Rudorff und Lenel (Edictum 417 k. — fidit 2, 279) angenommenen Fas- sung der Cautio iudicatum solvi: ‘eam rem b. v. a. defendi .. spondesV Lenel macht selbst aufmerksam auf den dieser Klausel gewöhnlich beigelegten Namen: ob rem non defensam; allein bei Ulpian heiße sie einmal (D. 46, 7, 6): de re defendenda, und daraus folge, daß die Zu- sage des Promittenten nicht bloß auf den Interesseersatz bei ver- säumter Defension ging (wie nach Lenel, Edictum 418f. 431 in der Stip. jp. p. I. et v und ex o. n. n.), sondern auch und zuerst auf das defendi. Dem kann ich nicht beistimmen. Vor allem ist mir unwahr- scheinlich eine Verschiedenheit der Defensionsklausel bei der A. in rem per sponsionem (Karlowa, R. Rechtsgeschichte 2, 441, 2 stellt sie hier ganz in Abrede) und per form. petitoriam, da keine der beiden Prozeß- formen den Einlassungszwang kennt. Andrerseits hindert uns nichts, das Kautionsformular iudic. solvi verschieden gefaßt zu denken für Prozesse in rem und in personam (wegen selbsteigener Obligationen). Indessen ist m. E. Lenels Folgerung aus D. 46, 7, 6 überhaupt zu ver- werfen. Die Zweifel der Juristen (Labeo und Sabin bei Paul. D. 3, 3, 43, 6, fr. 45 pr., Jul. D. 3. 3, 76, Jul. 171p. D. 3. 3, 35, 3). ob der Prätor einen Vertreter, der kaviert hat (grundsätzlich, sofern nicht eine iusta causa die Ablehnung entschuldigt), zur Übernahme des Prozesses über die Hauptsache zwingen solle, sind kaum verständlich, wenn durch die Kaution geradezu die Verpflichtung zur Defension begründet wäre. Dagegen ist umgekehrt die Bejahung des Zwanges gegen Vertreter unter besonderen Umständen wohl begreiflich, auch wenn die Kaution jene Verpflichtung nicht erzeugte, oder wenn der Vertreter gar nicht kaviert hatte. Ein Fall dieser Art war durch ein prätorisches Edikt (D. 3, 3, 8, 3) eigens geregelt: der Zwang gegen den Cognitor, mit dessen Einwilligung der Geschäftsherr die Cautio iud. solvi ge- leistet hatte. Ich vermute, daß gerade diese Bestimmung den Juristen vorschwebte bei der Erörterung der Frage (in D. 3, 3, 43, 6, wo am Anfang nicht, wie Lenel Pal. I, 980. 11,414 will, cognitorem zu er- gänzen ist), ob der freiwillige Defensor (Gegensatz: die notwendige Defension nach dem Ed. D. 3, 3, 33. 3) eines abwesenden auf Grund der von ihm selbst geleisteten Kaution vom Prätor zur Streitbefesti- gung betreffs der Hauptsache anzuhalten sei. Labeo (bei Paulus) be- jaht die Frage, doch nur mit Vorbehalten (der schwerlich Labeonische Satz: nam eos, gut non coguntur rem defendere, post satis dationem cogi ist in solcher Allgemeinheit zweifellos unhaltbar, wie schon Labeo

Der Gerichtsmagistrat im gesetzlichen Spruch verfahren. 133 erwarten, sondern nur den Befehl, aus dem Besitze zu weichen. Deutlich wird dies bestätigt durch die überlieferten Rubriken des prätorischen Albums zu den Interdikten 'quem fundum? und 1quem usumfructum?. Wären die heutigen Ge- lehrten im Rechte, so müßten jene Überschriften etwa lauten: a quo fundus (ums fructus) petetur si nolit satisdare. Statt dessen lesen wir: . . . si rem nolit defendere.1) Nach diesem Texte, der älter sein mag als der Formel- prozeß, stehen ohne Zweifel die Interdikte dem Vindikanten auch zu, wenn der Gegner die Streitbefestigung verwehrt. Ja die Worte rem non defendere sind gerade auf diesen selbst zeigt), Sabinus dagegen verneint sie schlechtweg und verweist den Kläger darauf: ex stipulatu ob rem non defensam agi posse (fr. 45 pr.); Julian endlich steht auf Labeos Seite und begründet seine Entscheidung (fr. 76) — vorsichtiger als Paulus im fr. 43, 6 — mit den Worten: defensor eum satis dedit, domini loco habendus est. Meine Behauptung, daß auch nach der Kautionsleistung keine Pflicht zur Sachdefension im dinglichen Prozesse bestehe, wird anscheinend un- mittelbar bestätigt durch Ulp. (so Lenel, Pal. II, 415, 8 statt des über- lieferten Idem — Venui.) D. 46, 7, 18: Vir bonus non arbitratur indefen- sam esse rem, de qua praetor iudicium accipere non cogat. Der Jurist mochte fortfahren: ein vir bonus müsse aber allerdings die res für indefensa erachten, wenn der Gegner nach der Ablehnung des ding- lichen Prozesses auch die Besitztranslation vereitele. Für durch- schlagend halte ich das Fragment nur deshalb nicht, weil wir die Um- gebung, aus der es stammt, nicht kennen, und die Beziehung auf den Fall eines Vertreters, der ex iusta causa die Einlassung weigert, doch nicht ausgeschlossen ist. Immerhin weisen die Worte rem de qua praetor ... non cogat eher auf die Beschaffenheit der Rechtssache, die keinen Einlassungszwang zuläßt, als auf begleitende Umstände, die das iudicium non accipere entschuldigen. *) Fr. Vat. 92. Scaev. D. 39, 2, 45 (wo in der Überschrift, wie die Stelle selbst zeigt, die Ergänzung durch das Wort defendere unab- weislich ist). Dazu noch Afric. D. 39, 1,15. Für den Sponsionsprozeß vgl. Cic. in Verr. 1, 45,116, der aus dem Verrinischen edictum urbanum die Rubrik mitteilt: si possessor sponsionem non fäctet. Diese Worte bezieht man (Leist-Glück, Fand. B. 37. 38, 1,115,13) wohl mit Recht auf die Präjudizialsponsion und denkt sich als weiteren Inhalt des Edikts die Anordnung der Besitztranslation.

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Fall hauptsächlich gemünzt und vielleicht erst später auf die Ablehnung der Kaution erstreckt, als im neueren Verfahren das Kavieren seinen Platz vor dem Kontestieren erlangt hatte. Für diese Reihenfolge selbst aber sind in der alten Literatur1) so zahlreiche und so unzweideutige Belege er- halten, daß die Verkennung2) der dem Cuiacitts3) z. B.

-) Ed. perp. D. 3, 3, 8, 3. Oie. in Verr. 1, 45, 115 (dazu oben 8.130 A. 3). Sab. Paul. D. 3, 3, 45 pr. Min. Iul. D. 3, 3, 76. Iul. Gai. D. 46, 7, 7. Iul. Ulp. D. 2, 8, 11 (petiturus!)-, D. 3, 3. 35, 3. Marcell. D. 26, 7, 28 pr. Paul. D. 2, 8. 14 (petituro!); D. 3. 3. 14. 43. 6; D. 46. 7, 8. Ulp. D. 3, 3, 15 pr.; D. 5, 1, 64, 1 (acturus!); D. 46, 7,13,1. Ygl. auch Iul. Maec. D, 35, 2, 32, 2. Fr. Yat. 317 (defensurus!) und die Stellen 8. 131 A. 1. Yon der Wiedereinsetzung, die gewährt werden konnte, wenn sich die Kaution nachträglich als unzureichend erwies, handelt Paul. D. 2, 8, 8,2f. Scaev. D. 46, 7, 20 hat ein Extraordinarverfahren im Auge. Ulp. D. 46, 7, 3 pr. halte ich für interpoliert. Als Urtext vermute ich: Si quis ad centumviros itu/rus stipulatus est iud. s. et agit apud iudicem. ... — *) Savigny, System 6, 27f. erörtert die Klagen in rem, wo neben der Litiskontestation eine Stipulation anzunehmen sei; „doch“ — fährt er fort — „lasse ich es dahin gestellt sein, ob die Litiskontestation mit der Stipulation verschmolzen war, oder ob beide als getrennte, aber gleichzeitige Akte neben einander standen“ (!). Nach Lenel, Edikt 108 (ebenso fidit 1, 156) „konnte vor dem Prozeß von einer cautio p. p. I. v. und iud. solvi in der Regel noch keine Rede sein“. Eine Ausnahme wird nur anerkannt wegen Paul. sent. 5, 9,1 8. 415. Anders und richtiger Ubbelohde-Glück, Pand. B. 43. 44, I, 24f. Meine Ansicht über das Zeitverhältnis ist ausgesprochen: Z. Gesch. d Cogni- tur 12. Neuestens anerkennt Karlowa, Rechtsgeschichte 2, 468 f. zwar den Yortritt der Stip. indicatum solvi als Regel, doch „konnte sie der Litiskontestation auch erst folgen“. Wann diese Umkehrung der Reihenfolge eintrat, das sagt er nicht; maßgebend ist ihm Ulp. inst, fr. Vind. 4: .. si fundum vel hereditatem ab aliquo petam nec lis defenda- tur, cogitur ad me transferre possessionem. Da der Jurist von einer lis spreche, müsse die Streitbefestigung als vollzogen gedacht werden. Der Verklagte verweigere hier also post acceptum iudidum die Kaution (diese Bedeutung hätten die Worte: nec lis defendatur). Solchenfalls sei es „ruhig dem Judex überlassen worden, die betreffenden Kautionen (d. h. die c. iud. solvi und, wenn diese nicht zu erreichen ist, eine das transferre possessionem vermittelnde Kaution) aufzulegen“. Allein diese Deutung kann nicht richtig sein. Durch die Streitbefestigung hat sich der Verklagte dem bevorstehenden Urteil im Eigentums- oder Erbrechtsprozesse unterworfen. Würde aber der Kläger vor dem Judex die Kautio iud. s. begehren, so brauchte der Gegner diese nur abzu- lehnen, um sich dem Urteil zu entziehen. Der Richter müßte jetzt

Der Gerichtsmagistrat im gesetzlichen Spruchverfahren. 135

wohlbekannten Tatsache geradezu als Kuriosität gelten darf. Kur wer sich erinnert, daß wir gehorsame Schüler F. L. Kellers waren oder gar noch sind, findet eine Erklärung. Denn Keller ist es gelungen, das ganze Verfahren in Jure in ein gestaltloses Chaos aufzulösen und uns zu belehren, daß dieses Ganze litis contestatio hieß. Natürlich durfte darnach niemand die unverständige Frage wagen, was in der Reihe voraufgehen mochte: ob das Kavieren oder das Kon- testieren ?

IX. Die res indefensa — Keller’sche Irrlehren — Die Prozeßformel der Parteien und das amtliche Interdikt. In der vorstehenden Darlegung, die sich zunächst gegen das Dasein einer einseitigen Vindikation richtet, ist gelegent- lich schon ein weiterer Beweisgrund berührt, der mir selbst ohne andere Stütze kräftig genug scheint, die Annahme zu widerlegen, daß in alter Zeit der zur Vindikation nicht mit- wirkende Gegner die Addictio des klägerischen Eigentums zu gewärtigen hatte. So beleglos diese Behauptung ist, so gut bezeugt ist nämlich das klassische Recht der dem

— nach Karlowa — auf die Besitztranslation hinwirken, mithin den Kläger, der Formelvorschrift zuwider, ohne Entscheidung der Rechts- frage abweisen! Letzterer hätte Mühe und Kosten der privatrichter- lichen Verhandlung zu tragen, ohne anderes zu erreichen als den Be- sitzzuspruch, der auch ohne Streitbefestigung zu haben ist. Andrer- seits wäre der Verklagte ermächtigt, durch nichternstlich gemeinte Einlassungserklärung die Herausgabe der Sache zu verzögern und den Kläger auch sonst zu schädigen. Hiernach muß die Institutionenstelle gewiß anders verstanden werden. Vermutlich hat Ulpian nec lis def. statt nec res def. geschrieben, weil ihm das Wort res unpassend er- schien nach dem vorhergehenden funäuni vel hereditatem. Lis aber ist ihm nichts anderes als der Streitgegenstand (Värro 1.1. 7, 93), auch vor der Kontestation. Übrigens halte ich auch eine andere Übersetzung für ziemlich unbedenklich. Nec Ms defendatur kann be- deuten: „wenn durch Nichtannahme (der petitio) die Begründung des Rechtsstreits (lis) verhindert wird.“ — *) Observ. 15, 10. Mit Cuia- cius einverstanden Wetzeil, Vindikationsprozeß 102, der aber das Ver- hältnis zwischen Kaution und Kontestation arg entstellt, und Schirmer, Prät. Judizialstipulationen 7 f.

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Vindikanten gegenüber unverteidigten Sache, und so klar ersichtlich auch die grundsätzliche Abweichung dieser über- lieferten Ordnung von der für die alte Legisactio fälschlich erschlossenen. Wer die sturmfreien Dogmen der Romanistik des 19. Jahrhunderts nicht kennt, wird es kaum begreifen, wes- halb ein so naheliegender Gedanke außer Betracht bleiben mußte wie der: das Schicksal der res indefensa sei wohl in der alten Vindicatio dasselbe gewesen wie später im Formelprozeß. Was soll denn dieser Lösung im Wege stehen? Antwort: zwei turmhohe Vorurteile, von denen das eine die Erforschung wie des Prozeß- so auch des Verkehrsrechtes der Römer gefährdet, während das andere sich nur auf die alten Prozeßordnungen bezieht. Das erste ist die Lehre von der Alleinherrschaft des gesetzlichen und dem Gesetze eingefügten Juristenrechts in der Zeit bis zur Lex Aebutia. Bis dahin — nach Girard bis ins 1. Drittel des 7. Jahrhunderts d. St. — wären die Magistrate unfähig gewesen, in dem gesetzfreien Gebiete eine Jurisdiktion zu beschaffen. Stritten Bürger unterein- ander, so hätten die Gerichtsherren ihre Römer nicht selten unbefriedigt entlassen müssen, da sie nicht befugt waren, die Lücken der Rechtsordnung durch eigene Verfügung aus- zufüllen. Und wie die Beamten die Fremdengerichtsbarkeit handhaben konnten, das bleibt vollends unerklärt, da für diese die Leges keine Geltung hatten. Erst nach der Aebutia hätte die römische Magistratur die vielgepriesene Freiheit errungen, die in Wahrheit gerade am Anfang der Entwick- lung am wenigsten beengt war, während die wachsende Zahl der Gesetze im Laufe der Jahrhunderte mehr und mehr Schranken aufrichten mußte.1) Das zweite, nicht minder verwerfliche Dogma hat die Beziehung zwischen dem Verfahren mit geschriebenen und dem Verfahren mit gesprochenen Formeln zum Gegenstand. Der gemeinen Ansicht zufolge hätte es keine Brücke ge- geben über den tiefen Abgrund, der die beiden Prozeßarten

*) 8. oben S. 181 A. 2 und Wlassak, R. Prozeßgesetze 2, 93ff. 303f. 347 ff.

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schied, obwohl sie zeitweilig für die nämlichen Sachen neben einander galten, und die ältere von Haus aus nicht allgemein, sondern nur für die gesetzlich geordneten Verhältnisse an- wendbar war. Doch führt in der Tat eine der Überlieferung genauer nachgehende Untersuchung zu einem wesentlich anderen Ergebnis. So folgenreich die mit dem Fall der Legisactio errungene Befreiung der Prozeßformel vom Zwang des Ge- setzbuchstaben war, so wenig sind hiedurch die letzten Grundlagen des Gerichtsverfahrens in Privatsachen berührt.1) F. L. Keller behauptet allerdings das Gegenteil. Er läßt mit der Prozeßreform die rechtlich maßgebende Feststellung der Streitsache aus den Händen der Parteien in die des Magistrats übergehen, ersetzt also die bisher vom Beamten nur überwachte private Prozeßbegründung durch einen von beiden Parteien oder gar nur von einer2) beantragten Offizial- akt 3), während die Quellen, glatt widersprechend, die Streit- kontestation des jüngeren wie des älteren Verfahrens nie- mals vom Beamten ausgehen lassen, sondern immer und ausschließlich von den Parteien. Und nur ein anderer Aus- druck hiefür ist es auch, wenn die Quellen, wiederum ein- stimmig, die Konsumption und die Entstehung der Prozeß- obligation unmittelbar an das agere (intendere,petere, iudi-

*) Die von Gai. 4,16. 91 — 95 bezeugten Umbildungen der Actio in rem: die Abschaffung der Doppelseitigkeit und das Erfordernis des anerkannten Besitzes für die Beklagtenrolle stehen in keinem inneren Zusammenhang mit dem Wechsel der Prozeßformen. Die Vindikation gegen den Besitzer wäre natürlich auch in der Spruchform möglich gewesen; doch hätte die Volksgesetzgebung eingreifen müssen. Der Anstoß zu jenen Umbildungen ging vom Amtsrecht aus (interd. uti possidetis!). So kam auch das neuere Recht der dinglichen Klage, da die Legisactio für den Beamten unantastbar war, zum Durchbruch bei der prätorischen Prozeßform des litigare per sponsionem. — *) Vgl. Keller, Zivilprozeß 8 252. 256. 299 (A. 703). 315. — 8) Es ist gut, das Kind beim rechten Namen zu nennen. Ein Fachmann Rieh. Schmidt, Die Klagänderung (1888) 202, 3 hat für Kellers Theorie sofort den treffendsten Ausdruck gefunden; vgl. ferner E. Kleinschrod, Prozeß. Konsumption 26. Das im Texte folgende ist nachträglich eingeschaltet nach der Ausgabe von Hölders Dekanatsprogramm: Die Litiskontestatio des Formularprozesses (Leipzig 1903). [Mit Zusätzen ist dieses Pro- gramm wieder abgedruckt in der Ztschr. f. R.-G. R. A. 37,197ff.]

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cium accipere) der Parteien anknüpfen, niemals an das hie- von verschiedene*) Antragstellen (postulare, auch petere) und an das dem Antrag stattgebende iudicium (actionem) dare des Magistrats. Kellers Ansehen aber war bald nach der kühnen Ver- gewaltigung der alten Überlieferung (1827) so sehr gefestigt, daß selbst unleidliche Folgerungen aus der grundlegenden Theorie deren Aufstieg zur Alleinherrschaft nicht mehr hindern konnten. Und wohl die übelsten Folgeerscheinungen des seither auf der Prozeßwissenschaft lastenden Alpdrucks sind als solche heute noch kaum erkannt. So hat man es längst empfunden, daß der Privatrichter etwas wesentlich anderes sei als der Unterrichter (iudex, arbiter pedaneus)?) Wie aber sollte das richtige an den Tag kommen, wenn der erstere vom Beamten nicht weniger ernannt sein soll als der letztere?3) Genau ebenso verhält es sich mit dem Gegensatz im Wesen des Interdikten- und Formularverfahrens. Gaius macht auf den springenden Punkt an auffallendster Stelle (4, 139) aufmerksam, da wo er sich vom Formelprozeß ab- wendet und mit der Darstellung der Interdikte beginnt. Keller aber hat auch hier seinen Anhängern die Einsicht völlig verschlossen, da er der Formel fälschlich die Eigen- schaft zuspricht, deren Mangel sie gerade vom Interdikt unterscheidet. Dagegen werden Gaius’ Worte sofort ver- ständlich, wenn man erwägt, daß die Streitbefestigung ein Vertrag der Parteien ist, durch den sie die vorher4) vom x) Ygl. Wlassak, Gesch. d. Cognitur 18 k., 3. 72, 53 a. E. — *) Auch recuperatores kommen als Unterrichter vor, so in der Lex coi. Genetivae Inliae c. 95; wie denn überhaupt die meisten uns erhaltenen Gesetz- urkunden nicht von Privatrichtern handeln, sondern von Geholfen, die im amtlichen Auftrag judizieren. — ®) Ygl. Wlassak, Prozeßgesetze 2, 197,18 und in Pauly-Wissowa, R. E. II, 410 unter 3; zustimmend Mitteis, Hermes 30, 580. — *) Hölder a. 0. hat die Erörterung der Frage, wie in Rom zur Zeit der klassischen Juristen die Lis kontestiert wurde, in eine Region gehoben, in der man die Stimmen der Quellen nicht mehr vernimmt. Auch wo sie der These des Verf. geradezu widersprechen (vgl. z. B. die in meiner Litiskontestation 31 f. ab- gedruckten Stellen), haben sie kein Gehör gefunden. [Neuestens han- delt von der römischen Litiskontestation R. Schott, Röm. Zivilprozeß und moderne Prozeßwissenschaft 43 ff. — 1904.]

Der Gerichtsmagistrat im gesetzlichen Spruchverfahren. 139 Prätor zugelassene Formel (iudicium datum) zur bindenden Vorschrift für ihren Prozeß erheben. Das Gutheißen der Streiturkunde durch amtliches Dekret, das vergleichbar ist dem Vollwort des Vormunds, macht die Formel selbst eben- sowenig zu einer "Willensäußerung des Beamten als der Vertrag des Mündels zu einem Geschäft des Puters wird, wenn dessen Auctoritas hinzutritt. Noch schlagender vielleicht ist die Hinweisung auf das Verfahren mit „prätorischen“ Stipulationen. Die Pandekten reden auch hier (in unverdächtigen Stellen) von einem dare des Beamten; und doch wird es niemandem beifallen, die von den Parteien abgeschlossene Stipulation als amtliches „Dekret“ zu bezeichnen. Daher behaupte ich: in der Prozeßformel, die keinen „Befehl“ enthielt1) (nur Anweisungen), sprechen die Par- teien2) zum Privatrichter, nicht der Beamte, während für die Interdikte a. O. genau das Gegenteil (die Urheberschaft des Magistrats) klar bezeugt ist: Certis . . . ex causis praetor aut proconsul princi- paliter auctoritatem suam finiendis controversiis inter- ponit . . . et in summa aut iubet aliquid fieri aut fieri pro- hibet. . . . Vocantur autem decreta, cum fieri aliquid iubet, veluti cum praecipit, ut aliquid exhibeatur aut resti- tuatur; interdicta vero, cum prohibet fieri, veluti cum praecipit, ne ... . Wenn Gaius im Interdiktenverfahren den Magistrat principaliter „an erster Stelle“ oder „in hervorragender Weise“ auktorieren läßt, so hat er gewiß nichts anderes *) Das prätorische iudicare iubere erfolgt nicht durch die Formel; s. Wlassak, Prozeßgesetze 2, 56, 10 und in Pauly-Wissowa, R. E. II, 409 Z. 59 — 64. Die Klagformeln des Formularprozesses sind nicht identisch mit den bei Theophilus angeführten. Keller und alle neueren bilden ihre Formeln nach dem byzantinischen Muster statt nach Gaius. Aller- dings bietet auch die Veroneser Hdschr. den echten Wortlaut nur an einigen Stellen; die meisten Formeln sind schon von den Schreibern des Palimpsesten verfälscht. Das eben gesagte glaube ich beweisen zu können. Mein Ziel war und ist es, eine haltbare Grundlage zu schaffen für die These: der römische Privatprozeß hat seinen Ursprung im Schiedsgericht. — *) Dies habe ich schon 1896 drucken lassen in Pauly-Wissowa, R. E. III, 1986 Z. 50—55.

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im Sinne, als was die folgenden Sätze besonders betonen» Das Interdikt wird juristisch wirksam, gleichviel von wem es entworfen sein mag, als Ausspruch (Befehl oder Verbot) des Prätors, und eben das gilt von der Formel nicht. Freilich reicht der Amtsakt allein auch in der Ge- stalt des Interdikts nicht aus, den Rechtsstreit zu begründen; die auctoritas bedarf, wie billig, der Ergänzung.l) Beschafft wird diese durch Parteihandlungen, deren Worte aber zu- rückweisen auf das Interdikt; denn durch das prätorische Dekret ist hier das Thema des Prozesses schon unverrück- bar bestimmt. Mithin zwar ein „Auktorieren“, aber ein „prinzipales“; während im Formularverfahren der Prinzipal- akt von den Parteien ausgeht, das prätorische Vollwort in den Hintergrund tritt und in der Formel selbst gar nicht zum Ausdruck gelangt. Eine schöne Bestätigung meiner Auffassung2) bietet c. 19 der Lex Rubria über die operis novi nuntiatio. Das Gesetz weist den beikommenden Beamten an, die von der Ortsobrigkeit verfügte remissio mittels Exceptio zu berück- sichtigen : quodque quisque quomq(ue) d(e) e(a) r(e) decernet inter- deicetve seive sponsionem fierei (iudicareive) iubebit iu- diciumve quod d(e) e(a) r(e) dabit, is in id decretum inter dictum sponsionem iudicium exceptionem ad- dito addive iubeto: 'Q(ua) d(e) r(e) o . n . n . . . . non remeisserif. Augenscheinlich unterscheidet das Gesetz: in s decretum, interdictum, die amtliche Verfügungen sind, soll der Magistrat die exceptio selbst einfügen (addito); dagegen soll er die Einschaltung anordnen (addi iubeto) in die sponsio wie in’s iudicium, da nicht er sich dieser Formeln zu bedienen hat, sondern die Parteien beim Vertragsschluß. Es liegt mir fern, an diesem Orte den Feldzug gegen *) Das anomale der voraufgehenden und überwiegenden auctoritas verkenne ich nicht. Doch gebraucht Gaius unwidersprechlich für das Interdizieren den Ausdruck auctoritatem interponere. Erinnert sei auch an die antizipierte patrum auctoritas: Mommsen, Staatsrecht III 2 1042. — 2) Auf eine Kritik der Literatur zu Gai. 4, 189 (aus jüngster Zeit: Karlowa, ßechtsgeschichte 2,1005 f. Ouq, Institutions 2, 707, 6) muß ich hier verzichten.

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Kellers Lehre, die übrigens kaum noch die Mehrheit für sich hat, neuerdings aufzunehmen. Daß die Angreifer ihr Pulver durchaus nicht verschossen haben, das wird man vielleicht aus den obigen Bemerkungen ersehen können. Doch sind diese hauptsächlich eingefügt zur besseren Siche- rung der schon in meiner „Litiskontestation“ *) behaupteten Wesensgleichheit des Legisaktionen- und des Formular- verfahrens. Nach meinem Ermessen ist überall, wo keine Abweichungen bezeugt sind, der Frage Raum zu geben, ob das für den Formelprozeß gültige nicht zurückreiche in die Zeit der vorherrschenden Legisactio. Selbst wo es sich um prätorische Einrichtungen handelt, steht an sich nichts im Weg, sie zur Ergänzung der gesetzlichen Ordnung des Spruchprozesses heranzuziehen, sofern nicht Gründe vorliegen für die Annahme jüngeren Ursprungs. Ohne es besonders auszusprechen habe ich mich von diesen Erwägungen schon oben (S. 121 f., 128,131) leiten lassen bei der Auslegung von Ulp. D. 2, 3,1,1 und mir hiedurch vielleicht den Vorwurf zu- gezogen, die Epochen leichtsinnig zu vermengen, oder, Legis- actio und Amtsrecht in unzulässige Berührung zu bringen. Doch glaube ich solchen Tadel mit Fug abweisen und die Überzeugung festhalten zu können, daß ein überaus wich- tiges, erst von den Klassikern bezeugtes Stück des Vindi- kationsrechtes älter sei als der Formelprozeß. Zur Recht- fertigung dieser Annahme ist der folgende Abschnitt ein- gefügt.

X. Die Einlassungsfreiheit bei der Actio in rem im ältesten und im Justinianischen Recht. Zweimal verkünden die Pandekten für den dinglichen Prozeß einen Grundsatz2), der sehr bekannt, niemals aber *) S. 81. 84 f. — 2) Unter den wenig ausgiebigen Darstellungen ragt hervor Rudorff, R. Rechtsgeschichte 2, 314—317; dazu Pfersehe, Pr. Abhandlungen 32 ff. Bekker, Jahrb. d. gern. Rechts 4, 186; Aktionen 1, 202f. spricht von der Regel invitus nemo .. . als von einer „alten“, die „noch galt, als die Yind. längst ihren ursprünglichen reinen Charakter verloren hatte“. D. 6, 1, 80 ist am eingehendsten von L. Seuffert, Arch. f. ziv. Praxis 67, 333ff. erörtert; s. auch Brinz im

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richtig gewürdigt ist. Anthian (D. 6, 1, 80) faßt ihn in die Worte: In rem actionem pati non compellimur, während er bei Ulpian (D. 50, 17, 156 pr.) lautet: Invitus nemo rem cogitur defendere.1) Ohne Zweifel wäre es verlorene Mühe, nach Beziehungen zu suchen, die gerade zwischen der Schriftformel und jener Regel bestehen sollten, oder umgekehrt nach Gründen, die deren Geltung im alten Spruchverfahren ausschließen würden. Wie der Zwang zur Annahme der Actio in personam gegen den suo nomine Verklagten, so ist im Gegensatz hiezu die Freiheit der Einlassung in den dinglichen Prozeß ein Stück Unterbau des römischen Systems, das die Jahrhunderte durch Stand hielt trotz mehrfachen Wechsels der Formen für die Streitbegründung. Belegen läßt sich diese Behauptung in zweifacher Rich- tung. Einmal durch ein unsicheres Zeugnis: Oie. in Verr. 1, 45, 116, aus dem schon B. W. Leist (oben S. 133 A. 1) das Recht der Einlassungsfreiheit für die Actio in rem per sponsionem erschlossen hat. Sodann in verlässiger Weise durch die Aufnahme vieler Stellen2) in die Kompilation, wo

selben Arch. 70, 405. Jüngst (1902) aber hat Naber, Mnemosyne N.F. XXX, 822 ff. einen Aufsatz veröffentlicht: quid sit in rem actio, worin er des Mangels der Einlassungspflicht gar nicht gedenkt. Ähnlich auch Wach, Grünhuts Ztschr 7, 149, Jörs in Birkmeyers Enzykl. 1 99 und besonders Brinz, der in der Münch. Festgabe f. Planck 151 ff. 170 „den Einlassungszwang im röm. Recht* * untersucht, ohne die Beschrän- kung auf persönliche Klagen zu beachten. Ausdrücklich zurückweisen möchte ich hier nur die Vorstellung (bei Pfersche a. 0.32), daß der Satz invitus nemo ... nicht ernst zu nehmen sei, da es auch der ding- lichen Klage gegenüber eine „Kontumaz* gebe mit „Straffolge, die nur geringer erscheint“ als die bei A. in personam eintretende. Nicht um ein mehr oder weniger handelt es sich, sondern um einen von den Römern allein richtig bezeichneten scharfen Gegensatz. *) Nach Witte, Interd. uti possid. 59, P. Krüger, Krit. Versuche 101 bezieht sich dieser Satz Ulpians auch auf den Besitzstreit. M. E. trifft das nicht zu, obwohl im übrigen die Nachbildung der alten Vindikation in den Formen des Besitzprozesses unverkennbar hervor- tritt. — *) Verzeichnisse z. B. bei Keller, Zivilprozeß * § 65, 753, Wetzeil, Zivilprozeß * §49, 26f., die aber der Ergänzung bedürfen.

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der Mangel der Einlassungspflicht entweder geradezu aus- gesprochen oder doch vorausgesetzt ist. Mithin steht lange nach dem Untergang des Privat- gerichts und der Formel der dingliche Prozeß des Justinia- nischen Gesetzbuchs unter dem gleichen Recht wie die in rem actio per formulam petitoriam. Nur eines fehlt: Justinian kennt zur Vermittelung der Besitztranslation keine Interdikte. Wie der Kaiser die Lücke ausfüllen wollte, das ergibt sich zum einen Teil aus fr. 80 D. 6, 1, worin nur1) die ersten sechs Worte Anthian gehören, zum anderen aus D. 2, 3,1, 1 in Verbindung mit dem interpolierten Anfangs- und Schluß* *- satz von D. 6, 1, 68.2) Hiernach wird man unterscheiden müssen. Entweder be- kennt sich der Verklagte trotz der Zurückweisung der Actio in rem als Besitzer: hier erläßt der Richter ohne weiteres einen auf den Besitzwechsel lautenden, mit gewaffneter Hand {manu, militari) vollstreckbaren Befehl. Anders wenn der Gegner den Besitz ableugnet: solchenfalls kann der Kläger trotz der Ver- eitelung des dinglichen Prozesses, ohne Edition einer neuen Klage, das Verfahren fortführen, indem er Beweis anbietet für den Besitz des Verklagten. Bei günstigem Erfolg der Beweisführung hat der Richter Translation des Besitzes an- zuordnen3), u. z. wiederum unbedingt, d. h. ohne dem Kläger Insbesondere füge man bei Labeo-Ulp. D. 4, 8, 9, 3, Jul. D. 6, 1, 52, Ulp. D. 2. 8, 1, 1 (vgl. Bas. 7, 7.1), D. 46, 7, 18 (dazu oben 8. 133 A. 2). *) So Lenel, Pal. I, 180, 2, während L. Seuffert a. 0. 338f. auch noch das quia licet . .. possidere für echt hält. — 2) Dazu kommen noch die von A. Schmidt, Interdiktenverfahren 310£F. aufgezählten Stellen, wo neben gewissen Interdikten eine extraordinaria exsecutio gewährt ist. Über den für die Auswahl des Rechtsmittels im einzelnen Fall maßgebenden Gesichtspunkt vgl. Ubbelohde-Glück, Fand. B. 43. 44, II, 379 ff. — 8) Die Translation ist keine Strafe, die ja Einlassungs- pflicht zur Voraussetzung hätte; sie ist auch keine Folge der Besitz- ableugnung, da ihr auch der geständige nicht entgeht. Daß die Byzantiner den wahren Zusammenhang noch kannten, dafür spricht die Verarbeitung von D. 2, 3, 1, 1 in den Bas. 7, 7, 1: c0 nepl xivtjtov TTQayfiatos ivayopevoi; «deiav syei pij vnods^aa&ai ztfv dixrjv, aXX’ ave % so Ort i Xrj(pOrjvai r 6 nquyfi.«. Doch drückt sich schon Cyrillus unter dem Einfluß der ungeschickten Worte des fr. 80: quia licet alicui dicere se non possidere recht bedenklich aus in dem Schol. zu Bas. 42, 4, 20; und noch schlimmer ist die dem fr. 80 entsprechende

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die nach klassischer Ordnung (Paul. sent. 1, 11, 1) von ihm zu fordernde Satisdatio aufzulegen. Letzteres ergibt sich als notwendige Folge1) aus der von Justinian verfügten Aufhebung der Kautionspflicht für den mit dinglicher Klage Belangten.2) Erwägt man aber, daß diese Neuerung die Kompilatoren nicht davon abhielt, den alten Satz: in rem actionem pati non compellimur in das neue Gesetzbuch aufzunehmen, so zeigt sich nachträglich, wie unvermeidlich der Beitritt zu der oben auf S. 124 f., 133f. ver- teidigten These ist. Wäre unter der klassischen „Defensio“ gegen Actio in rem nicht die Einlassungserklärung zu ver- stehen, sondern — wie alle neueren wollen — lediglich das Kavieren, so hätte Tribonian nach der Beseitigung des letzteren auch jene defensio nebst der Translation des Be- sitzes in den Rechtsbüchern tilgen müssen.3) Nun sind aber, wie der Augenschein lehrt, das rem defendere und die gleich- geltenden Ausdrücke in den Pandekten oft genug zu finden. Da es schlechterdings unstatthaft wäre, diese Erscheinung auf eine Gedankenlosigkeit der Kompilatoren zurückzuführen, so wird man wohl zweierlei jetzt als festgestellt betrachten: einmal die hier angenommene Hauptbedeutung des in rem actionem pati und zum zweiten die Anerkennung der Ein- Stelle der Bas. (15, 1, 79) geraten. Unsere Literatur, auch der jüngsten Zeit, weist zahlreiche Mißverständnisse auf: z. B. Bethmann-Hollweg, Zivilprozeß 2, 245f. und 569 f., 62 (wo Einlassungs- und Folgepflicht vermengt sind), Brinz, Pand. 2 1, 649. Dem richtigen näher kommt G. Demelius, Conf. 328ff.; falsch aber ist das aus der Gleichsetzung von vlitem non defendere11 und „Unterbleiben der satisdatio“ gefolgerte, falsch auch die Behauptung (330, 1), daß das Justinianische fr. 80 cit. eine poena temere litigantium anordne. *) L. Seuffert a. 0. 340. Den Schlußsatz des schwierigen fr. 60 § 1 D. 7,1 aus Paul. sent. (oben 8. 130 A. 2) durften die Kompilatoren nicht aufhehmen. Paul. D. 37, 10, 6, 6 kann als Carbonianisches Sonder- recht gelten. — 2) Inst. I. 4, 11, 2. Bethmann-Hollweg, Zivilproz. 3, 250. Wetzeil, Zivilproz. 8 317. — * *) Nach Rudorff, Ztschr. f. gesch. R.-W. IX, 54 hat es mit größerer Bestimmtheit Pfersche, Pr. Abh. 38f. zu- gestanden, daß mit der Abschaffung der Kaution das Recht der Besitz- übertragung „obsolet wurde“. Doch glaubt er, unter dem non defendere „anderes pflichtwidriges Verhalten, besonders das Nichterscheinen ver- stehen“ zu können. Darin irrt er: dieser Ausweg ist gewiß nicht offen; vgl. auch das oben 8.143f. A. 3 wider Bethmann-Hollweg gesagte.

Der Gerichtsmagistrat im gesetzlichen Spruchverfahren. 145 lassungswillkür durch Justinian bei denselben Klagen wie nach dem Recht der klassischen Epoche. Wir sehen also die Verfolgung dinglicher Rechte von der Zeit Oiceros ab bis auf Justinian und noch weiterhin ohne wesentliche Änderung von demselben Grundsatz be- herrscht: immer ist über das Sachenrecht ein Prozeß nur möglich, wenn der Verklagte freiwillig zur Einlassung bereit ist. Daß es jemals anders war, als die Legisaktionen noch in ungeminderter Geltung standen, dafür spricht kein einziges Zeugnis; ja die Überlieferung enthält überhaupt nichts, was Anlaß böte zu Zweifeln an dem Uralter der klassischen und Justinianischen Ordnung. Darnach aber wären die Pro- zesse um Eigen und die um Schuld von jeher auf Grund- lagen aufgebaut, die den schärfsten Gegensatz erkennen lassen. Nicht von der Einheit wäre das alte Recht des gerichtlichen Verfahrens ausgegangen, um später Unter- scheidungen zu entwickeln; vielmehr hätte der ursprüngliche Gegensatz von Actio in rem und in personam in der Kaiser- zeit eher Abschwächungen erfahren. XI. Wider Demelius’ Persekutionslehre. Ganz anders denkt freilich über die soeben berührten Dinge ein als Prozessualist in hohem Ansehen stehender Forscher: Gustav Demelius. Ihm1) erscheinen die Legis- aktionen, u. z. auch die der Streitbegründung dienenden, als eine Einrichtung, die mit dem Verfahren per formulas kaum irgend eine Ähnlichkeit zeigt.2) Das lege agere soll eine ») Confessio 39ff. 60. 76ff. Über die besondere Bedeutung, die Demelius (abweichend von den Quellen; vgl. Wlassak, Prozeßgesetze 2,11,6) dem Ausdruck ,Rechtspersekution“ beilegt, vgl. Conf. 89f. 48f. 87f. 114 und am deutlichsten 212f.: „Das subjektive Becht trägt seine Exekutionskraft in sich selbst, indem dieselbe zwar durch das nur mittels iudicium und Urteil zu überwindende Defensionsrecht gebunden erscheint, aber durch confessio in iure von dieser Gebunden- heit frei wird. Der Prozeß ist noch immer Rechtspersekution, die auch ohne Rechtsstr eit und Urteil zum Endziele führen kann.“ — *) Um Mißverständnissen vorzubeugen, darf ich hier wohl auf meine Prozeßgesetze 1 § 16 aufmerksam machen.

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Rechtsdurchsetzung, „Persekution“ durch den Berechtigten sein, meist „unter magistratischer Legalisierung“ und in Gegenwart des anderen Teils, jedoch ohne notwendige Mit- wirkung des Gegners. Läßt dieser die „Persekution über sich ergehen“, oder, um es deutlicher zu sagen, unterläßt er den ihm zustehenden formellen Widerspruch, so gelangt der allein agierende Kläger zur Rechts Verwirklichung (Exekution) ohne Rechtsstreit. Demgemäß schließt die einseitige, durch Konträraktion nicht gehemmte Vindikation auch schon die Vollstreckung ein, und das klägerische aio te mihi . . . dare oportere, das der Gegner nicht abwehrt, macht die Forderung wenigstens „exekutionsreif“, da sich nach Ablauf der dies iustil) die l. a, per manus iniectimem anschließen kann. Von dieser Auffassung geleitet sieht sich Demelius2) genötigt, die Frage der Einlassung: ob sie für den Ver- klagten eine Pflicht sei oder nur ein Recht, gleichmäßig für alle Aktionen zu beantworten, ohne die dinglichen und die persönlichen (aus eigener Obligation) zu scheiden. Den Einlassungszwang, der unmittelbar darauf ausgeht, die De- fensionshandlung hervorzutreiben, soll der älteste Prozeß überhaupt nicht gekannt haben.3) Und in der Tat mochte dem Kläger nichts erwünschter sein als das Ausbleiben der Verteidigung. Denn in diesem Fall war durch die Legis- actio das verfolgte Recht sofort verwirklicht, sei es auch ohne rechtskräftige Feststellung. Übrigens muß Demelius die gegensätzliche Behandlung der dinglichen und der persönlichen Klage auch dann in Abrede stellen, wenn man es vorzieht, den „Einlassungs- zwang“ im weiteren Sinne zu verstehen und ihn überall als gegeben anzunehmen, wo der Kläger mit der Verfolgung seines Rechtes trotz mangelnder Verteidigung das Ziel er- reicht.4) Von diesem Gesichtspunkt betrachtet würde zwar *) Jobbe-Duval, Stüdes sur l’histoire de la procedure civile 1, 14f., der sich Demelius anschließt, verweigert dem untätigen Gegner selbst diese „Schonfrist“. — *) Conf. 49, 1. 79. 80. 116. — *) Zustimmend Brinz, Münch. Festg. f. Planck 163 f. — *) Vgl. Wach, Grünhuts Ztschr. 7,152 und A. Plösz, Beiträge z. Theorie des Klagerechts 158 f., der treffend bemerkt: „der Zwang kann auch bestehen in der Realisierung der Folgen der Pflichterfüllung.“ Dazu Demelius a. 0. 80.

Der Gerichtsmagistrat im gesetzlichen Spruch verfahren. 147 schon die Legisactio, wenn sie Demelius’ Schilderung ent- spräche, den Einlassungszwang aufweisen, jedoch bei der Actio in rem nicht weniger als bei der Actio in personam. Die oben dargelegte Persekutionslehre ist m. W. bisher unwidersprochen geblieben; andrerseits hat es ihr an Bei- fall nicht gefehlt; in der französischen 'Wissenschaft ist sie sogar ziemlich allgemein anerkannt.1) Unter diesen Um- ständen scheint es mir unabweisbar, hier Stellung zu nehmen und den Widerspruch zu rechtfertigen, wenn auch nur mit ein paar kurzen Bemerkungen. Die Quellen enthalten bekanntlich nirgends eine Äuße- rung über das allgemeine Wesen des lege agere.2) Gaius 4, 11 darf hier nicht mitzählen, da der Jurist nur die öine Wortbedeutung im Auge hat, die legis actio nämlich als Mittel der Rechtsverfolgung (als „Spruchformel0), während Demelius die Natur der ebenso benannten Rechtshandlung3) erschließen will, u. z. aus den Wirkungen, die sie hervor- bringt. Auf diesem Wege ist aber eine richtige und brauch- bare Wesensbestimmung offenbar nur unter der Voraus- setzung zu gewinnen, daß jene Wirkungen etwas gemein- sames enthalten, und daß dieses gemeinsame auch von ent- scheidender Wichtigkeit sei. Methodisch verfehlt wäre es ohne Zweifel, wenn man das Dasein eines solchen überall wiederkehrenden Merkmals ohne weiteres unterstellen wollte, bloß deshalb, weil alle an legitime Spruchformeln gebundenen Handlungen unter dem öinen Namen: legis actiones vereinigt sind. Diese Zusammenfassung erklärt sich ja voll- kommen aus dem soeben gesagten. Demnach dürfte eine Übereinstimmung im Wesen nur angenommen werden, wenn eine Prüfung der auf die ein- zelnen Legisaktionen bezüglichen Quellenaussagen etwas gemeinsames als vorhanden ergäbe. Demelius aber hat eine dahingehende Untersuchung gar nicht angestellt; ihm ist es vor allem darum zu tun, die in gewissen Grenzen schon *) Die Anhänger sind oben 8.118 f. A. 4 und 8.146 A. 1 genannt. — *) Einige formellen Erfordernisse, die sich auf die meisten Legis- aktionen beziehen, fährt Gai. 4,29 auf. — *) Über die streng zu sondernden Bedeutungen von actio s. Pauly-Wissowa, R. E. 1, 303 ff.

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durch die Zwölftafeln anerkannte Exekutivkraft der Con- fessio in möglichst natürlicher Weise zu erklären. Um dies zu erreichen, greift er zu der unerwiesenen Vorstellung, daß, mit Ausnahme der iudicis postulatio, jede Legisactio ihrem Wesen nach exekutive Persekution sei. Aus den Quellen geschöpft ist diese Anschauung nur insofern, als man allerdings die l. a. per manus iniectionem und per pignoris capionem, um sie unserem Verständnis an- zunähern, als Rechtsverfolgung im Weg der Vollstreckung bezeichnen kann. Was aber für die beiden einseitigen modi agendi richtig ist, das hat Demelius ohne Bedenken und ohne Begründung verallgemeinert und so die Wesenseinheit fast sämtlicher Legisaktionen hergestellt. Wie gewaltsam dabei die Überlieferung behandelt werden mußte, damit sie der neuen Lehre sich füge, das ist schon aus den obigen Ausführungen (8. 118 ff.) zu ersehen, die der Annahme einer einseitigen Vindikation entgegentreten. Dort ist gezeigt, daß den Quellen zufolge die Vindika- tion nie etwas anderes ist als das erste Stück eines forma- lisierten zweiseitigen Verfahrens. Diese bestbekannte Spruchaktion muß aber als Muster dienen bei dem Ver- suche, den Bau der übrigen, zur Streitbegründung tauglichen Legisaktionen zu erforschen. Wie dort ausdrücklicher Wider- spruch nötig war durch Kontravindizieren, so mußte hier dem aio te mihi. . . dare oportere ein ausdrückliches negare folgen (Prob. 4, 2), um eine wirksame Actio in personam herzustellen. Sind doch alle dem Rahmen des Verfahrens sacramento, per iudicis postulationem und per condictionem eingefügten Legisaktionen nichts anderes als Formen der Litiscontestatio: Sprüche also, denen sich, wie Festus (ep. 38. 57) lehrt, der von beiden Teilen ausgehende Zeugen- aufruf nur als Anhang anschloß.1) Daneben ist freilich eine zweite Verwendung der meisten legitimen Spruchformeln nahezu gewiß. Der Streit mit dem Kläger war zu vermeiden, wenn die Gegenpartei sich dazu verstand, dessen Recht als begründet einzuräumen. Und so

*) Wider Demelius und andere vgl. Wlassak, Litiskontestation 79 ff.; dazu oben 8. 122 A. 1.

Der Gerichtsmagistrat im gesetzlichen Spruch verfahren. 149 ist auch das Dasein der auf geschuldetes Geld lautenden confessio1) durch ein Gesetz der Zwölftafeln (3, 1) besonders beglaubigt.2) Dagegen erfahren wir nichts über die Beschaffen- heit dieses Anerkenntnisses. Nur der überlieferte Name und die Berichte über die Injurezessio gestatten es, Wahrschein- lichkeitsschlüsse zu ziehen. "Wie der Zession die feierliche Eigentumsbehauptung voraufgehen mußte, so hatte sicher auch der Gläubiger seine Forderung in der passenden Spruchform geltend zu machen. Unter dem Anerkenntnis aber haben wir nach dem unverkennbaren Wortsinn des con-fiteri ohne Zweifel ein „mit-reden“ 3) der angesprochenen Partei zu verstehen. Mit diesen wenigen Sätzen dürfte alles erschöpft sein, was sich bei unbefangener Würdigung der Quellen im all- gemeinen über die Verwendung der in Frage stehenden (privat- rechtlichen) Legisaktionen sagen läßt. Entweder dienen sie zur Streitbegründung oder zu friedlicher Auseinandersetzung; in beiden Fällen aber ist — um von der Mitwirkung des Beamten abzusehen — die Legisactio in rem wie in per- sonam erst vollendet und somit erst wirksam, sobald sich der Handlung der einen Partei das vereinbarte und vor- geschriebene Verhalten4) der anderen — meist wieder ein Spruch — zugesellt hat. Wenn G. Demelius die zweiseitigen Legisaktionen zer- schlägt, um aus der einen Hälfte eine „Rechtspersekution“ der allein tätigen Partei zu bilden, wenn er keinerlei Ein- *) Nur diese hatte Exekutivkraft; dagegen möchte ich fest- stellende Wirkung (Demelius leugnet sie überhaupt) auch der Con- fessio, die sich auf Leistung einer alia certa res bezog, zuschreiben. Beiläufig: die Sentenz des arbiter liti aestimandae ist ein vollstreck- bares Urteil (Zweifel hat Bekker, Aktionen 1, 85f.); doch hat man es wohl gerne vermieden, sie „Judicat“ zu nennen. — *) [Schloßmann, Schuldrecht 129ff.; Nexum 45ff. (1904) versteht entgegen den einzigen, keineswegs unklaren Berichten, die wir über das Gesetz haben (Gell. 15,13, 11 und Sex. Caec. bei Gell. 20,1, 42) die Worte aes confessum — nexum aes bei Fest. p. 165. Vgl. übrigens Degenkolb, Einlassungs- zwang 269 f.] — •) Vanicek, Etymol. Wörterbuch der lat. Sprache * 180. 288. Giffard a. 0. 25 und Demelius selbst Conf. 85. — 4) Auch das tacere des Zedenten bei Gai. 2, 24 ist, wie die (Demelius, Conf. 41 noch unbekannten) Sinai-Scholien zu Ulp. 18, 49 zeigen, ein lege agere; vgl. Mitteis, Ztschr. f. R.-G. R. A. 34,103.

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Verständnis (pati) des anderen Teils zur „Persekution“ ver- langt, sondern ihr Wirkung beilegt ohne alle Rücksicht auf das Verhalten des anwesenden, nicht defendierenden Gegners, wenn er dann in dem Unterbleiben der Verteidigung die „confessio“ des Zwölftafelrechts erblickt und endlich der ein- seitigen Legisactio allgemein Executivkraft zuschreibt, so sind das Aufstellungen, die sich mit der Überlieferung sehr schlecht vertragen und jedenfalls in ihr nicht die geringste Stutze haben. Unbezeugt ist vor allem die einseitige l. a. in rem und in personam; diese Annahme aber steht mit der zweifellos verfehlten Begriffsbestimmung der alten Confessio im engsten Zusammenhang. Um für die behauptete Executivkraft der „Persekution“ einen Anhalt in den Quellen zu finden, macht Demelius frischweg jeden Verklagten, der nicht defendiert, zum confessus*) und verweist2) dann auf den Satz confessus pro iudicato est, dessen Uralter und Geltung in der Aus- dehnung, die der Wortlaut anzeigt, keines Beweises bedürfen soll. Allein die Zwölftafeln lassen bekanntlich die Voll- streckung lediglich im Palle des ass confessum zu, nicht darüber hinaus; dagegen erklärt die bekämpfte Lehre: jedes lege agere, was immer der Gegenstand sein mag, sei Rechtsverwirklichung, sofern es durch Defensio nicht ge- hemmt ist. Merkwürdig genug, daß solchem Wagnis gegenüber die Kritik völlig versagte. Allerdings ist die Kühnheit des Auf- baus auf unzureichender Grundlage durch die Art der Dar- stellung stark verdeckt. Und auch das war vielleicht be- stimmend für die günstige Aufnahme der neuen Lehre, daß Demelius so großes Gewicht legt auf die oft*) wiederholte *) Mit Unrecht beruft sich Demelius, Conf. 84 f. auf die L. Rubria c. 21. Denn das Gesetz trennt nicht bloß die Tatbestände des confiteri und des se non defendere; es schränkt auch die rechtliche Gleich- stellung des confessus und des indefensus ein auf den einzigen Fall des petere pecuniam certam. Auch dieser singuläre Satz der L. Rubria ist wahrscheinlich jüngeres (und honorarisches) Recht, da die Zwölf- tafeln neben dem Judikat nur das aes confessum nennen. — *) Conf. 64. Aus der „Beseitigung des Widerspruchsrechts des Belangten“ leitet Demelius für den Aktor nur das „Recht auf Exekution“ ab, nicht die Feststellung des anerkannten: vgl. a. 0. 49. 86ff. — *) Conf. 41. 45.

Der Gerichtsmagistrat im gesetzlichen Spruchverfahren. 15t Antithese: die Legisactio sei Rechtsdurchsetzung, sie sei nicht „Bitte um gerichtliche Abhülfe“ oder „um Urteil“. Die Richtigkeit dieser Verneinung erschien wohl durchaus einleuchtend, und gerade hiedurch mochte die Annahme der entgegengesetzten Auffassung wirksam empfohlen sein. Indes erweist sich hei näherem Zusehen die bezüglich der Legisactio allgemein gestellte Frage, ob sie Bitte um Urteil oder besser1): Bitte um ein Spruchgericht sei, über- haupt als unzulässig. Demelius scheint mir hier durch un- gehöriges Zusammenfassen des ungleichartigen ebenso zu fehlen wie bei der Aufrichtung der Persekutionslehre. Wir wissen schon: jede gerichtliche Legisactio, d. h. jeder an’s Jus und an den Gebrauch legitimer Spruchformeln gebun- dene Vorgang setzt mehrere Sprüche, zuweilen noch andere Handlungen voraus, um ein Ganzes von rechtlicher Wirk- samkeit zu bilden. Der Zweck der Gesamtaktion ist bei der manus iniectio Zwangsvollstreckung, sonst aber Prozeß- begründung oder ein anderer im Frieden erreichbarer Rechts- erfolg. Die Legisaktionen der letzteren Art: cessio und confessio enthalten zweifellos gar nichts, worin man ein Er- suchen um Gerichtshülfe finden könnte. Übrigens ist das eine Wahrheit, die kaum jemals verkannt wurde. Dagegen muß jedem modus agendi, der Prozeßbegründung bezielt, auch dem Sakraments- und Kondiktionsverfahren, ein Spruch an- gehört haben, mittels dessen Zulassung oder Bestätigung der Richterbestellung vom Beamten verlangt wurde, also eine Art iudicis postulatio, in der verhüllt schon die Bitte um Urteil steckt. Und dies ist auch für den Sakramentsprozeß in rem besonders bezeugt durch eine Nachricht, die wahr- scheinlich auf Gaius zurückgeht.2) Demelius8) aber ist wie

47. 48. 87. Neuestens (1903) hat sich Hölder, Jherings dogmat. Jahrb. 46, 276 ohne Vorbehalt Demelius angeschlossen. *) „Bitte um Urteil“ kann die Legisactio schon deshalb nicht sein, weil sie vor dem Magistrat vor sich geht, und dieser zum Judi- zieren nicht berufen ist. Daher denkt wohl Demelius nur an eine mittelbar in der Bitte um das Spruchgericht enthaltene Bitte um Urteil. — * *) 8. oben 8. 89 A. 4. — •) Auf Prob. 4» 3: quando neque ais neque negas beruft sich Demelius nicht. Dagegen haben andere, so Bekker, Aktionen 1, 38 f., Karlowa, Legisaktionen 112 f. 125, Wach,

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zu seiner Anschauung vom Wesen der Legisactio so zur Ableugnung der in ihr zuweilen enthaltenen Urteilsbitte da- durch gelangt, daß er sich für befugt hielt, die als Be- standteile von zusammengesetzten Rechtsakten überlieferten Sprüche aus dem Zusammenhang zu lösen, daß er sie dann mit selbständiger Rechtswirkung ausstattete, und daß er endlich seiner Untersuchung lediglich die im Wortlaut er- haltenen Formeln zugrunde legte.

Grünhuts Ztschr. 7, 149 und bei Keller, Zivilpr. * § 14, 206 aus Probus 1. c. die rechtliche Gleichstellung des indefensus (Karlowa anscheinend nur bei Ansprüchen auf certo pecunia) mit dem geständigen oder ver- urteilten abgeleitet. Sehr mit Unrecht; denn es ist weder zu erraten, was auf die überlieferten Worte folgte, noch ob sie selbst vom Prätor oder von einer Partei gesprochen wurden, noch wohin sie gehören, ob in eine privat- oder öffentlich-rechtliche Legisactio, und wo sie einzu- ordnen wären, wenn sie ein Stück sein sollten aus einem der fünf Gaianischen modi. Unbegründet ist es insbesondere, sie gerade der l. a. in personam zuzuweisen, weil zwei dahingehörige Formeln vorauf- gehen. Das lehrt ein Blick auf den Abschnitt: in legis actionibus. Aus den Sprüchen des Vindikationsverfahrens sind n. 4 und n. 6 genommen; dazwischen aber steht als n. 5 ein strafrechtlicher; mithin läßt die Aufeinanderfolge bei Probus keine Schlüsse zu. So urteilt auchDemelius, Conf. 84 und bezeichnet daher die Frage der Zugehörigkeit als „ganz offen“. Eine Beziehung, die man den Probusworten geben könnte, ist oben 8.113 A. 2 angedeutet; doch wäre es auch möglich, sie mit dem Spruche: guod tu mihi iudicatus es .... non solvisti (Gai. 4, 21) in Verbindung zu setzen oder mit der manus iniectio pura oder mit einem strafrechtlichen Verfahren per legis actionem. — Nicht minder unbeweisend als Prob. 1. c. sind die anderen Stellen, die man als Be- lege für den Satz: „mangelnde Defension wirkt Sachfälligkeit“ anzu- führen pflegt. Augenscheinlich verfehlt ist die Hinweisung auf Paul. D. 50,17,142; zu Gai. 2, 24 (1,134) s. oben 8.118 u. A. 2, auch 8.149 A. 4; zur L. Ruhr. c. 21 8. 150 A. 1. Die sogenannte Donatusglosse zu Terent. Eunuch. 3,2, 23 (— 476) kann nur zusammen mit dem Terenz- texte gewürdigt werden. Darnach ist es aber sehr zweifelhaft, ob sie überhaupt auf etwas juristisches anspielen will. Und welchen Rechts- gang hat denn ein Grammatiker des 4. Jh. p. C. im Auge? Sicher nicht die alte Legisactio. Auch sagt die Glosse nur: taciturnitas con- fessionis genus est; hinzutreten müßte noch der Beweis, daß der confessus allgemein als „sachfällig“ gilt. Endlich der Scholiast der Verrinen 1, 2, 5 p. 128 Or. (p. 123 ist Druckfehler) spricht nicht vom privaten, sondern vom Repetundenprozeß; über die Unzuverlässigkeit seiner Angabe s. G. Geib, Kriminalprozeß 274f., Mommsen, Strafrecht 887,8.

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XII. Der urzeitliche Gegensatz der Actio in rem und in personam. — Umbildungen der Actio in rem. — Die Kontumaz im dinglichen Prozesse. — Die Form des Verfahrens beim Ansbieiben der Sachrerteidigung. Ist die Auffassung entschieden abzuweisen, die in der Legisactio allgemein eine Rechtsverwirklichung findet, so fallt auch die bloß aus ihr entwickelte Lehre zusammen, daß Actio in rem und A. in personam einstmal im Punkte der Einlassung gleich behandelt wurden. Der stärkste Grund für die Ursprünglichkeit des Gegensatzes der dinglichen und der persönlichen Prozesse ist oben schon geltend gemacht. Es ist schlechterdings nicht einzusehen, in welchem Zu- sammenhang das vermeintlich neue1) Recht der Einlassung mit dem Wechsel der Formen für die Streitbegründung stehen soll. Weitere Erwägungen, die meine Ansicht unterstützen, sollen hier nur kurz angedeutet werden. Vor allem sind die beiden Ausdrücke agere in rem und in personam zu be- achten, die2) ohne Zweifel zurückreichen in die Epoche der vorherrschenden Legisactio. Der erstere zeigt uns die Aktion als gerichtet wider die Sache (in rem), und die Entgegensetzung des agere in personam beweist nicht minder deutlich als der Inhalt der Sprüche, daß der Vindikant vom Gegner keinerlei Leistung begehrt. Dieser Umstand aber macht den Mangel der Einlassungspflicht sehr begreiflich. Wenn A vor dem Prätor die Absicht kundgibt, die Sache x zu vindizieren, und B durch Schweigen oder durch besondere Äußerung die Vornahme der Konträraktion ab-

*) Demelius' Äußerung Conf. 116: „es gebe auch im neueren Verfahren keinen Einlassungszwang“ darf nicht irreführen. Sie steht mit dem, was D. selbst für die Zeit des Formelprozesses lehrt, im Widerspruch. Man vgl. Conf. 117. 154f. 829f. D. kennt also das »cogere ad iudicium accipiendum“ und bezieht es richtig auf die Pro- zesse mit A. in personam und nur auf diese. — *) Nicht auch das Substantiv actio, das erst beim A. ad Her. nachweisbar ist; s M. Hölzl, Bedeutung und Gebrauch des Wortes actio 43 (Gymnasialprogr. Dres- den-Neustadt 1894), Thesaurus 1.1.1, 438.

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lehnt, so genügt es völlig, wenn der Magistrat den B bei seiner Erklärung, die ein Preisgeben der Sache einschließt, wirksam festhält.1) Hiedurch ist die bevorstehende Aktion gegen die Sache zwecklos geworden, während ein Zwang wider den Gegner zum Kontravindizieren und damit zur Begründung des Eigentumsstreits sich nur rechtfertigen ließe durch die Annahme einer Art Bürgerpflicht des Inhalts: dem A, der sich ein absolutes Recht zuschreibt, behülflich zu sein bei der Feststellung dieses Rechts im Weg des Prozesses. Daß die Römer von alters von solcher Bürger- pflicht nichts2) wissen wollten, und daß sie noch in spätester Zeit dem anwesenden Gegner die Ablehnung der Actio in rem gestatten, darüber wird man sich gewiß nicht wun- dem dürfen. Dagegen war — vor der Anerkennung des Kontumazial- verfahrens — bei der Actio in personam die Nötigung zum Eintritt in den Prozeß überall unentbehrlich. Wenn A von B eine, in dessen eigener Person begründete3), Leistung verlangt, konnte die Rechtsordnung dem B die Einlassung keinesfalls freigeben, mochte er die Hage auch mit bestem Grund abwehren, weil gerechter Erfüllungszwang nur denk- bar ist nach gerichtlicher Feststellung der Leistungspflicht, und ohne jenen Zwang die Obligation ein kraftloses, un- brauchbares Gebilde wäre. Die große Mehrheit der neueren Gelehrten, so Hollweg, Karlowa, Bechmann, Jörs u. a.4) werfen die Frage der Ein- lassungspflicht bei dinglichen Klagen nicht besonders auf,

l) Nicht an die Vindikation (die nur beabsichtigt war) knüpft das Amtsrecht die Restitutionspflicht an, sondern an die Verweigerung der Lachverteidigung. Beweis: der Wortlaut der Interdikte: quem fundum, ... vindicare vult, ... si rem nolis defendere ... restituas. Pr. Vat. 92. Lenel, Edictum § 248. — *) Den neueren ist die große Tragweite dieses Grundsatzes entgangen. Noch immer gilt der „ding- liche“ Anspruch für römisch und die „echte“, auf A. in rem bezüg- liche Confessio für etwas selbstverständliches. Auch das Rätsel der notwendigen Contra vindicatio harrt noch der Lösung. — *) Eigenartige Fälle ergeben sich, wo die Verpflichtung ihre Wurzel hat in der Person eines anderen, eines Sklaven oder einer Sache in unserem Sinne. — 4) Die Nach Weisungen aus der Literatur s. oben 8. 118f. A. 3 und 4 und 8. 120 A. 1.

Der Gerichtsmagistrat im gesetzlichen Spruch verfahren. 155 stellen aber, wie oben (8. 118) schon bemerkt ist, den Gegner des Yindikanten4), der es unterläßt, die Sache zu verteidigen, rechtlich dem in Jure Zedierenden vollkommen gleich. Die res indefensa sei also dem Kläger seiner Eigen- tumsbehauptung entsprechend vom Magistrat addiziert worden. Um die Unhaltbarkeit dieser durch keinen Beleg ge- stützten Lehre darzutun, waren weitausgreifende Erörterungen nötig über die Grundlagen des römischen Prozeßrechts. Durch diese scheint mir die gegnerische Ansicht ausreichend widerlegt. Doch möchte ich zum Schlüsse und zur Be- kräftigung des gesagten noch hinweisen auf den Entwick- lungsgang des Prozeßrechts, wie er sich darstellt nach der bekämpften Lehre und wie nach der hier vertretenen. Wurde die unverteidigte Sache der angreifenden Partei zu Eigentum überlassen, so bedeutet das ohne Zweifel die Auf- stellung einer Defensionspflicht durch das Recht der Urzeit für den mit dinglicher Klage angesprochenen. Allerdings zielt dieser Zwang nicht dahin, die unterlassene Verteidigung doch noch herbeizuführen; allein man darf andrerseits ge- wiß nicht sagen, der mit Actio in rem verfolgte habe freie Wahl gehabt, da ja die Rechtsordnung das rem non defen- dere mit der ungünstigsten Folge verbindet, die den Ver- klagten im Fall der übernommenen Defension etwa treffen könnte. Also zwar nur mittelbarer Zwang, dieser aber in der Wirkung stärker und zuverlässiger als es der un- mittelbare sein könnte.2) Zu der so für die älteste Zeit ersonnenen Ordnung steht das durch die Quellen der klassischen Epoche unan- fechtbar beglaubigte Recht im schärfsten Gegensatz. Ob- wohl Einlassungswillkür und Einlassungszwang nichts zu schaffen haben mit der Form der Prozeßbegründung, obwohl beide Grundsätze gleich gut mit der geschriebenen wie mit der gesprochenen Formel verträglich sind, soll doch die Aebutische Reform den Umsturz der alten Einlassungsordnung bewirkt haben. Dem Verklagten droht jetzt nicht wie früher die Anerkennung des Gegners als Eigentümer; vielmehr ist die Entscheidung über die Defension seiner Willkür anheim- *) Genauer: dessen, der vindizieren will. — *) Ygl. hiezu oben 8. 146 A. 4.

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gegeben. Zwar verliert er auf Grund der Erklärung, die Sache nicht zu verteidigen, den Besitz; doch nur dann, wenn der Kläger zur Satisdation bereit ist.1) Und die Eigentums- frage wird durch die Translation des Besitzes gar nicht be- rührt: der ehemalige Besitzer kann seinerseits vindizieren, ohne eine Einrede wegen früher unterlassener Defension fürchten zu müssen. Klar ist es auf den ersten Blick, daß die Anwendung dieser — wie man behauptet — neuen Regeln in der Zeit des fakultativen Formelprozesses, zwischen der Aebutischen und Julischen Gerichtsordnung2), nicht davon abhängen konnte, ob der Kläger zur Verfolgung seines dinglichen Rechts eine Spruch- oder eine Schriftformel ediert hatte. Auch war ja mit der ersten vorbereitenden Edition3) die Frage noch nicht entschieden, ob es demnächst zur Litis- contestatio kommen wird mit einer Legisactio oder mit einer Streiturkunde. Dagegen mußte vorher schon feststehen, welche Folgen eine Verweigerung der Prozeßannahme haben sollte. Zweierlei Recht, und zwar gegensätzlichen Inhalts, konnte natürlich gleichzeitig nicht in Geltung stehen. Soll also die Einlassungsfreiheit bei der Actio in rem zusammen mit der Aebutischen Reform eingeführt sein, so müßte man sich den Zwang fortan auch in den Fällen beseitigt denken, wo die Absicht bestand, den Streit mittels Legisactio zu befestigen. Koch deutlicher aber erhellt die völlige Unwahrschein- lichkeit der gegnerischen Lehre, wenn man folgendes er- wägt. In zeitlichem4) Zusammenhang mit der Einführung der Schriftformel steht eine durch das Aufkommen des Besitzschutzes veranlaßte wichtige Umbildung des dinglichen Prozesses. Schon die Actio in rem per sponsionem ist, anders als die Vindicatio sacramento, eine Klage gegen den Be- sitzer. Darin aber stimmt sie noch überein mit dem alten Legalrecht, daß sie dem Eigentumsstreit das Gepräge l) 8. oben 8.148 f. — *) 8. Wlassak, Prozeßgesetze I Kap. 2 nnd in Grünhuts Ztscbr. 19, 729ff. — •) Diese Edition versucht Rieh. Schott, Das Gewähren des Rechtsschutzes 84 ff. (1908) zugunsten der end- gültigen hei der Streitbefestigung wegzudeuten; m. E. ohne Erfolg. — 4) Nicht auch im ursächlichen; s. oben 8.137 A. 1.

Der Geriehtsmagistrat im gesetzlichen Spruch verfahren. 157 eines reinen Feststellungsprozesses1) wahrt. Das Urteil des Sponsionsrichters, mag es auch der Form nach2) sestertios XXV nummos zu- oder absprechen, bejaht oder verneint noch keinerlei Anspruch des Eigentumsklägers. Wie im Sakramentsverfahren, so erwächst auch hier eine Forderung für den Sieger nicht aus der Sentenz über das Eigentum, sondern nur aus der begleitenden Kaution, in die als Be- dingung der Sieg im Sponsionsstreit aufgenommen ist. Wesentlich abweichend aber von den beiden älteren Gestaltungen der Actio in rem ist das Verfahren per formu- lam petitoriam. Schon der Name3) sagt es vernehmlich genug, daß der Eigentumskläger neuesten Stils etwas vom Gegner „begehrt“ (petit), daß er einen „Anspruch“ gegen ihn erhebt auf das in Geld abzuschätzende quanti ea res erit und mittelbar auch auf Sachrestitution, da der Geldersatz nur gefordert wird, si ea res arbitratu iudicis non restituetur. Mithin bedeutet die Aufstellung der petitorischen Formel den Bruch mit der reinen Dinglichkeit des alten Sachen- rechtsprozesses. So weit auch die klassische Zeit noch ent- fernt ist von der Anerkennung eines vor dem Rechtsstreit begründeten dinglichen Anspruchs, so nähert sich doch im Formelverfahren die Vindikation der Sache und der Erb- schaft insofern dem Prozeß um Schuld, als jetzt die Streit- befestigung mit sachenrechtlichen Formeln eine Prozeßobli- gation gleichen Inhalts erzeugt wie im Fall der Actio in personam: gerichtet auf condemnari oportere oder debere,

*) Dieser Ausdruck und Begriff bleibt unentbehrlich, mag man immerhin mit A. 8. Schultze das kondemnatorische Urteil als Feststel- lung einer Forderung ansehen und den Urteilsbefehl“ ablehnen. Vgl. neuestens (1903) auch W. Kisch in der Straßburger Festschrift f. A. 8. Schultze 221 ff. zu § 257—259 RZPO. v. 1898 (---- Kisch, Beiträge z. Urteilslehre 20ff.). — *) Gai. 4, 94: Non tamen haec summa sponsionis exigitur. ... et propter hoc solum fit td per eam de re iudicetur. Übri- gens ist es nicht ausgeschlossen, daß der Spruch des Sponsionsrichters — etwa in einem begründenden Satze — auch die Eigentumsfrage ausdrücklich beantwortete. — *) S. Wlassak, Z. Geschichte d. Cogni- tur 8. Unsere Schriftsteller reden freilich heute noch, geradeso wie Keller, von einer hereditatis petitio des Legisaktionenprozesses, z. B. Karlowa, Rechtsgeschichte 2, 91 lf. Ubbelohde - Glück, Fand. B. 43. 44, V, 644 f. Für römische Ohren eine schlimme Barbarei.

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wodurch wieder der Grund gelegt ist zu einer Judikats- forderung für den siegenden Kläger. Nun soll aber die Actio in rem zur selben Zeit, wo sie eine Umwandelung nach dem Muster des persönlichen Prozesses erfuhr, ohne ersichtliche Ursache betreffs der Ein- lassung in einen Gegensatz zur Actio in personam getreten sein, der bis dahin nicht vorhanden war. Diese überraschende Abkehr vom vermeintlich urrechtlichen Zwang im Verfahren per formulam petitoriam ist um so weniger zu begreifen, als das Recht der Kaiserzeit eine Entwickelung aufweist, die statt auf Abschwächung vielmehr auf Stärkung des pro- zessualischen Zwanges ausgeht. Nach der schon in der klassischen Epoche1) für die cognitio extra ordinem geltenden Ordnung kann der Beamte auf Grund einseitiger Prüfung der Sache ein Urteil sprechen, wenn der Verklagte trotz obrigkeitlicher Ladung es beharr- lich versäumt, seiner Folgepflicht zu genügen. Natürlich entzieht sich der Geladene, der im Gerichtstermin ausbleibt, damit auch der Einlassung in den Prozeß; doch trifft ihn nicht um deswillen der Kontumazialnachteil des ohne Gehör gefällten Urteils, sondern lediglich wegen Verletzung der Fol ge pflicht. Hiernach war ein Ungehorsamsverfahren möglich gemacht auch für Rechtssachen, bei denen der Zwang zur Einlassung fehlt, während andrerseits die Ein- lassungsfreiheit bei der Actio in rem aufrecht bleiben konnte trotz der schon durch eine Verordnung Diocletians2) be- zeugten Erstreckung des Kontumazialprozesses auf dingliche Klagen.3) Bo zeigt also das Recht der Kaiserzeit unverkennbar *) 8. Kipp in d. Baltischen Festgabe f. Windscheid (1888) 95 ff. — *) C. I. 7, 43,8 in f., dazu 0. £. Haftmann, Röm. Kontumazialverfahren 202 ff. Bethmann-Hollweg, Zivilprozeß 3,806 f. Kipp in Paüly-Wissowa, R. E. IV, 1169 f. — *) Der Einblick in diese Dinge ist durch Ver- wechselung der Einlassung»- und der Folgepflicht getrübt; s. oben 8.143f. AB, dazu Wach, Grünhuts Ztschr. 7, 149. Wetzell, Zivilprozeß * 613 leugnet sogar trotz C. I. 7,43, 8 die Zulässigkeit des Kontumazial- urteils bei dinglichen Klagen, weil „sich der Beklagte nicht einzu- lassen braucht"; vgl. aber Ulp. D. 5,1, 5, Paul. D. 2, 5, 2pr. (Wetzell a. 0. 478, 28 will einschränkend auslegen), Ulp. D. 42,4, 7,16ff. Zu Paul. D. 2,1, 20 8. Wlassak, Prozeßgesetze 2, 262.

Der Gerichtsmagistrat im gesetzlichen Spruch verfahren. 159 die Neigung, die Gerichtsgewalt zu steigern, um bei den mit Privatklage verfolgten den Widerstand gegen die Be- gründung zweiseitiger Prozesse zu brechen. Niemals aber ist selbst die Gesetzgebung der absoluten Monarchie dazu gelangt, die der Actio in rem gegenüber unverteidigte Sache dem Kläger als Eigentum zuzuweisen. Ja die Regel: in rem actionem pati non compellimur ist, genau genommen, bis in die späteste Zeit unangetastet geblieben; denn das einseitige Kontumazialverfahren hat zur Grundlage lediglich die Fol ge pflicht und deren Verletzung. Wie seltsam und unverständlich wäre aber die geschicht- liche Entwickelung des Einlassungsrechtes bei dinglichen Klagen, wenn wir der Ansicht der Gegner beitreten müßten! Ihrer Lehre zufolge: ursprünglich schärfster Zwang; dann mit dem Eintritt der Schriftformel und trotz gleichzeitiger Annäherung des dinglichen an den persönlichen Prozeß Auf- hebung des Zwangs; endlich nach dem Untergang des Fonnelverfahrens nicht Rückkehr zum alten Recht, sondern grundsätzlich Wahrung der Einlassungsfreiheit, jedoch tat- sächlich beschränkt auf den im Termin anwesenden Be- klagten, während der auf die Ladungen hin ausgebliebene dem Kontumazurteil unterliegt. Wenn sich in dieser Darstellung ein Stück schlecht zum anderen fügt, und so das Ganze durchaus nicht stimmen will, muß der Fehler begreiflich da gesucht werden, wo es die neuere Wissenschaft unternommen hat, die lückenhafte Überlieferung zu ergänzen. Und in der Tat schwindet so- fort das unerklärliche der aufgestellten Entwickelungsreihe, wenn wir aus ihr das erste, unechte Glied herausnehmen und es ersetzen durch das, was nach unseren Erörterungen als richtig erscheint. Darnach ist aber als Ausgangspunkt der Entwickelung die Einlassungsfreiheit bei der Actio in rem zu betrachten. Gerade in der ältesten Zeit ist der Gegensatz des dinglichen und des persönlichen Prozesses am schärfsten ausgeprägt, der Mangel jedes Zwangs am besten zu verstehen bei einer Rechtsverfolgung, die sieh gegen die Sache kehrt, nicht gegen die Person. Als dann die Streiturkunde in Gebrauch kam und mit ihr für den dinglichen Rechtsgang die formula petitoria, blieb der alte

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Grundsatz völlig unberührt, obwohl durch jene Formel der Keim gelegt war für eine Entwickelung, die zur Beseitigung des prozessualischen Sonderrechts der dinglichen Klage hätte führen können. Und so ist denn wirklich in der klassischen und besonders in der Spätzeit die vorlängst angebahnte Ausgleichung zwischen der Actio in rem und in personam unverkennbar gefördert worden.1) Wenn sie trotzdem nicht zum Abschluß gelangte, so erklärt sich das hauptsächlich aus dem zähen Festhalten an der Einlassungsfreiheit für den sachenrechtlichen Prozeß. War auch die der Urzeit ent- stammende Ordnung unter den Kaisern nicht mehr kräftig genug, die Ausdehnung des Kontumazialverfahrens auf ding- liche Rechtssachen zu hindern, so ist doch der Grundsatz der zwangslosen Einlassung bei den Actiones in rem noch in Justinians Gesetzbuch aufgenommen, und demzufolge auch der heute sogenannte „dingliche Anspruch“ kein2) Gebilde römischen Rechts. Gestützt auf die im vorstehenden dargelegten Gründe darf ich wohl die von der neueren Wissenschaft fast ein- stimmig gebilligte Addictio des Eigentums der res inde- fensa entschieden zurückweisen. Beglaubigt ist diese ver- meintlich urzeitliche Behandlung der unverteidigten Sache weder für die älteste noch für irgend eine folgende Epoche. Dagegen decken sich die Regeln, die wir dem Legisaktionen- *) Vgl. Bekker, Aktionen 1, 218 ff. Wlassak in Pauly-Wissowa, R. E. I, 314 f. 308, dazu aus der nachklassischen Epoche u. a. Hon.- Theod. C. I. 7, 39, 3, Justinian C. I. 4, 81, 14 pr. und 4, 34, 11 pr. Wenn übrigens einmal in den I. 4, 13, 5 (vgl. Gai. 4,106) anscheinend auch das aus der Verletzung dinglicher Rechte entstehende Verhältnis obligatio genannt wird, so ist das sicher nur auf einen Fehlgriff im Ausdruck zurückzuflibren. Schon Theophilus setzt berichtigend statt obligatio td äyayai, und Justinians Inst, selbst sagen bekanntlich 4, 6, 1 (nach Ferrini, Bulletin o dell’istit. di dir. R. XIII, 191: aus Gaius R. C.), übereinstimmend mit Ulp. D. 44, 7, 25 pr., vom Kläger, der eine A. in rem gebraucht: cum eo agit, qui nullo ime ei obligatus est. — *) 8. Wlassak in Pauly-Wissowa, R. E. I, 314f. Entgegengesetzt neuer- dings H. H. Pflüger, Arcb. f. ziv. Pr. 79, 408. 410, R. Leonhard, Institu- tionen 460 ff. Wer der Litiskontestation auch im Prozesse mit A. m rem »konsumierende“ Wirkung zuschreibt, statt sich mit dem Ausschluß einer zweiten Streitbefestigung de eadem re zu begnügen, bejaht not- wendig für das römische Recht die Annahme des »dinglichen Anspruchs“.

Der Gerichtsmagistrat im gesetzlichen Spruch verfahren. 161 verfahren zuschreiben, genau mit der durch die klassischen Quellen überlieferten Ordnung. Diese selbst ist aufs sicherste bezeugt; nur ob ihre Geltung zurückreiche in eine frühere Periode, darüber fehlen uns Nachrichten. Daher konnten die obigen Erörterungen beschränkt werden auf die Zeit- frage; war diese bejaht, so war damit schon das Urrecht der res indefensa genügend bestimmt. In der Literatur ist m. W. die hier angenommene An- sicht kaum vertreten. Gelegentlich hat allerdings Ubbelohde *■) sich dahin geäußert, bei ausbleibender Contravindicatio sei der Inhaber der Sache vom Beamten genötigt worden, den Besitz dem Gegner einzuräumen; doch leitet er diese Be- handlung der unverteidigten Sache lediglich aus der einstigen Schutzlosigkeit des Besitzes ab. Sodann ist G. Demelius2) zu nennen, der sich ebenfalls gegen den Eigentumszuspruch erklärt; indessen gelangt er zu diesem Ergebnis von Er- wägungen ausgehend, die ich insgesamt für unhaltbar er- achte, und die zum Teil schon in der vorliegenden Schrift abgewiesen sind. Um kurz zu wiederholen: Für Demelius ist der Belangte, der nicht kontravindiziert, gleichviel wie er sich sonst ver- halten mag, ein confessus. Freilich soll diese seltsame3) Confessio ohne feststellende Kraft sein, sie soll also die Frage des Eigentums unberührt lassen; doch rufe sie immer- hin eine Addictio des Beamten hervor, die aber nur zu be- zeichnen sei als „Einantwortung in den Besitz des Klägers" oder als Zusicherung amtlichen Schutzes bei der Besitznahme durch die angreifende Partei. Es scheint mir nicht nötig, diese Aufstellungen hier der Reihe nach zu prüfen, um ihre Anfechtbarkeit darzutun. Es genügt wohl darauf hinzuweisen, daß die Quellen die Addictio als Anhängsel der Legisactio nur im Sinn einer amtlichen Bestätigung der ihr voraufgehenden Parteisprüohe kennen, daß demzufolge der Addiktion als solcher überhaupt kein von der Voraktion unabhängiger Inhalt zukommt4), und daß sie insbesondere als selbständiger exekutiver Bescheid l) In Glücks Pand. B. 43. 44, V, 638. 644. - *) Confessio 65. 78 f. 88 f. 94 f. 96; Grünhuts Ztschr. 11, 744. - ») Vgl. oben 8. 118 A. 4. — 4) Dazu das 8.108 A. 1 gesagte.

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M. Wlassak, nicht bezeugt ist. Dies alles ist weiter oben auf S. 91 f., 105ff.r 114 ff., 116f. genauer dargelegt und an einer früheren Stelle (8. 145 ff.) ist auch schon Widerspruch erhoben gegen die einseitige „Rechtspersekution“ in der Form der Legisactio und namentlich (8. 119 ff.) gegen die Annahme einer ein- seitigen Vindicatio. Demelius aber geht, wenn er von der Addiktion der unverteidigten Sache spricht, ohne Zweifel von der Voraussetzung aus, daß der Kläger trotz des gegne- rischen non pati seine Vindikation vollzogen habe. So- bald jedoch diese Meinung für unrichtig erkannt ist, muß auch die behauptete Addictio als beseitigt gelten, da sich Demelius sicher mit der herrschenden Lehre die tria verba des Magistrats an eine Legisactio der Parteien gebunden denkt. Wo die letztere entfallt, ist auch das solenne fari des Prätors ausgeschlossen. Nun wäre es freilich möglich, sich im Falle der res in- defensa ein nichtlegitimes, also amtsrechtliches Verfahren vorzustellen, bei dem doch vorgeschriebene Worte zwischen dem Kläger und dem Beamten gewechselt wurden. Daran ließe sich weiter die Frage knüpfen, ob nicht etwa der Magistrat den vom Kläger gestellten Antrag, ihn zur Besitz- nahme der Sache zu ermächtigen, mit einem Spruche be- willigt habe, der das Kernwort addico enthielt? Dieser Einwurf läßt sich beantworten mit einer kurzen Bemerkung. Ein nichtlegitimes Gerichtsverfahren ist aller- dings auch für die älteste Zeit anzunehmen; welche Gestalt es aber hatte, das entzieht sich in weitem Umfang unserer Kenntnis. Für unvorsichtig würde ich es halten, die obige Frage damit abzuweisen, daß der Formalismus niemals die Grenzen des von der Lex beherrschten Gebietes über- schritten habe.1) Die zahlreichen, heute noch erhaltenen Interdikte sind ja nichts anderes als Formulare für die Ein- leitung eines in seinem ersten Teil niemals legalisierten Ver- fahrens, Formen, deren Beobachtung sich die Magistrate selbst auflegten. Die letztere Tatsache erklärt hinwider die im Vergleich zur Legisactio viel geringere Strenge des prä- torischen Formalismus. Wenden wir aber das gesagte auf

J) Vgl. dagegen Wlassak, Gesch. d. Cognitur 59 ff.

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unseren Fall an, so ergibt sich die Vermutung, daß minde- stens die amtlichen Bescheide betreffs der res indefensa in ihrer Form durch das Herkommen gebunden waren. Allein bei der Legisactio werden wir die Anknüpfung für diese Sprüche der Magistrate gewiß nicht suchen dürfen. Sollten auch die Interdikte quem fundum und quam hereditatem nicht uralt sein, so hätten wir doch für deren Vorläufer und für den ähnlich gearteten Spruch, den Ulpian D. 2, 3,1,1 voraus- setzt, eine Fassung anzunehmen, die sich von dem Wort- laut der Interdikte nicht sehr weit entfernt. Demnach wird man keineswegs1) an Bescheide denken, die dem Postulanten den erbetenen Besitzwechsel mit einem addico oder einem gleichgeltenden Ausdruck bewilligen, son- dern an Befehle oder Verbote, die der Beamte ausspricht ohne ausdrückliche Bezugnahme auf den voraufgehenden Antrag. War der Streitgegenstand ein Grundstück, so dürfen wir als Kernwort des prätorischen Befehls wohl von alters ein restituas annehmen, dasselbe Wort, das dem Anschein nach am Ende des quem fundum stand.2) War es dagegen Fahr- habe, deren Verteidigung der Belangte unterließ, so möchte ich auf Grund der oft angeführten Ulpianstelle eher pro- hibitorische Fassung vermuten, also ein Verbot etwa folgen- den Wortlauts: quo minus hominem (pateram auream), q. d. a., Lusio Titio abducere (auferre) liceat, vim feri veto.

‘) Wäre mit der Übertragung der tria verba ins amtsrechtliche Verfahren auch die gesetzlose Jurisdiktion an die dies fasti gebunden worden, so hätte man sicher schon aus diesem Grunde andere Worte für die freien Sprüche der Magistrate gewählt. Indessen war m. E. am dies nefastus nicht so sehr, wie es nach Varro 1.1. 6, 30 scheinen könnte, der Gebrauch der tria verba verboten, als das gerichtliche lege agere, das ohne jene Worte nicht stattfinden konnte. Von diesem Standpunkt aus erweisen sich auch die Aussprüche von Aelius Gallus bei Fest. p. 278 und von Gai. 4, 29 in f. als völlig genau; vgl. ferner Varro 1.1.6,31 und bei Macrob. Sat. 1,16,27, Ovid. Fast. 1,47 mit 1,48, Macrob. Sat. 1,16,14, und zu Verrius Flaccus im praen. Kal. oben S. 82 A. 1. — *) So arg. Fr. Vat. 92 Rudorff und Lenel.

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XIII. Aes confessum und Confessio certae rei debitae. — Die Form der Confessio seit der Lex Aebutia. — Wegfall des solennen obrigkeitlichen Beispruchs. So ergiebig sich das Recht der Actio in rem für die Erforschung der Addictio erweist, so wenig wissen wir über den Gebrauch eines der tria verba bei der streitlosen Actio in personam.1) Hatte der dem Yindikanten gegenüber formell geäußerte Yerzicht auf gerichtlichen Widerstand die Bestätigung der Eigentumsbehauptung durch ein addico des Prätors zur Folge, so rechtfertigt sich ohne weiteres die Frage, ob nicht die gleiche Addictio auch zur Confessio in iure hinzutrat, die eine Actio certa in personam beantwortet. Nur in 6iner Richtung könnte diese Fragestellung Be- denken erregen. Sie setzt nämlich wie das Dasein so die Legisaktioneneigenschaft des, gewisse Forderungsrechte be- jahenden Anerkenntnisses als gesichert voraus. Nun ist aus den Quellen bekanntlich nur das aes confessum nachweisbar. Wenn wir eben diese Confessio solennisiert denken durch legitime Sprüche, so gibt es dafür allerdings gute Gründe2), die forthelfen über den Mangel besonderer Belege. Nicht so leicht aber sind die Zweifel wegzuräumen, die das An- erkenntnis einer auf alia certa res gerichteten Forderung betreffen. Hier läßt uns die Überlieferung völlig im Stich. Hervorragenden Schriftstellern3) gilt dieses Schweigen als Zeugnis dafür, daß die Confessio in Jure, sofern sie nicht auf römisches Geld lautet, in alter Zeit keine rechtliche Be- deutung hatte; nur im Verfahren vor dem Geschworenen mochte sie dem Kläger bei der Beweisführung zustatten kommen. Was dieser Annahme hauptsächlich entgegensteht, das hat schon G. Demelius4) treffend hervorgehoben. Ein Legis- x) Die Legisactio per tnanus iniectionem bleibt an dieser Stelle noch außer Betracht. — *) Andeutungen oben 8. 149 und 8. 118 A. 4. — *) Savigny, System 7,13 ff. Karlowa, Zivilprozeß 154. Kipp in Pauly- Wissowa, R. E. IV, 865. Nur im Ausgangspunkt übereinstimmend Voigt, XII Tafeln 2, 654f. — 4) Conf. 61 f. Auf 8. 64 lesen wir: „Durch Confessio wird das Widerspruchsrecht des Belangten beseitigt und

Der Geriehtsmagistrat im gesetzlichen Spruchverfahren. 165 aktionenverfahren, in dem der Schuldner genötigt war, im Widerspruch zum eigenen Geständnis, das Recht auf das eingeklagte certum zu verneinen, um so dem Gläubiger den Weg zur Exekution zu bahnen, ist wenig glaubwürdig. Da- zu die schwere Unbilligkeit, die sich — häufig wenigstens — ergeben mußte, wenn der Confessus das Sakrament hinter- legen, also einen Einsatz machen sollte, dessen Verlust von vornherein so gut wie entschieden war. Und wie unwirt- schaftlich wäre ein Prozeß gewesen, um ein zunächst doch unvollstreckbares1) Urteil zu erzielen, obwohl die Sache ebenso weit schon durch das Anerkenntnis gefördert war, wenn man nur die Erklärung des Schuldners, so wie es der typischen Absicht2) entsprach, feststellend wirken ließ. Sollte das alte Recht hier die Bestätigung versagt haben? Das ist nicht leicht zu vermuten, zumal da der Gedanke, daß die Confessio das Streitverfahren ausschließt, einer Vorschrift der Zwölftafeln zugrunde liegt. Nach meinem Ermessen folgte dem Anerkenntnis, eine certa res zu schulden, allerdings eine Legisactio; doch nicht der modus agendi sacramento, sondern ebenso wie beim Urteil, das nicht auf Geld lautet, die zur Astimation führende iudicis (arbitrive) postulatio3), deren Spruchformel Bezug damit confessus pro iudicato“; dagegen ist 8. 86ff. die Annahme, „daß das zugestandene Recht des Klägers gegen den Beklagten feststeht“, entschieden bekämpft. Wie sind diese Behauptungen zu vereinigen? ') Vgl. Gai. 4, 48 (ipsam rem condemnat) mit 4, 21 (sestertium X milium iudicati manum inicio); dazu u. a. Novius bei Oie. de orat. 2, 255. Liv. 6,14, 3; 23,14, 3. Sex. Caecilius bei Gell. 20, 1, 47 (.. quantaeque pecuniae iudicati essent, praedicabatur). Richtig Puchta, Institut.10 1,554; die Gegner berufen sich auf den Zwölftafeltext: rebusque iure indicatis; s. aber Wach bei Keller, Zivilproz. ® § 16, 225 und dagegen wieder Voigt XII Tafeln 2, 656, 14. — *) Die Worte des Confessus: aio, me ... dare oportere sind keine Äußerung über die Wahrheit der klägerischen Rechtsbehauptung. — *) Schon Puchta Instit.101, 555 (§ 179) bezeichnet diesen modus agendi als die passende Form, um nach gefälltem Urteil zu einem arbitrium liti aestimandae zu gelangen. Puchta gibt keine Begründung; M. Voigt, Jus naturale 3, 707f. verweist auf das Gesetz über die vindida falsa. Keller, Zivilpr. ® 79 (§ 16) aber, dem Bethmann- Hollweg, Zivilproz. 1,196, 8 folgt, lehrte: beim arbitrium sei „nicht an einen neuen Prozeß zu denken, der etwa mit einer anderen Legisactio anzuheben gewesen wäre.“ Wie willkürlich diese Behauptung ist, das

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nehmen mußte auf das vom Schuldner gemachte Bekenntnis. Natürlich fiel dieses zweite Verfahren als überflüssig weg, wenn der Gläubiger nach der Confessio durch Leistung des geschuldeten oder in anderer Weise zufriedengestellt war. Selbst die Solennisierung des Anerkenntnisses hätte in solchen Fällen unterbleiben können. Denkbar wäre es also, daß die in Bede stehende Confessio überhaupt keine eigene Legisactio bildete. Denn auch da, wo der Asti- mation wegen ein gesetzliches Spruchverfahren nötig war, konnte man sich füglich damit begnügen, der anerkannten Schuld bei der iudicis postulatio selbst zu gedenken, ent- weder in einem Satze, der die Postulation begründete, oder bei der Bezeichnung der vom erbetenen Richter zu lösenden Aufgabe. Ob freilich solche Vermutungen verträglich sind mit dem vielberufenen Geiste des altrömischen Rechts, mit der Neigung, alle rechtlichen Vorgänge plastisch zu gestalten, das lasse ich unentschieden. Glaubt jemand das gericht- liche Anerkenntnis, eine certa res zu schulden, als selbstän- dige Legisactio streichen zu sollen, so mag er die jetzt folgenden Bemerkungen über die Addictio bei der Actio in personam lediglich auf den Fall des aes confessum beziehen. Ausgehen müssen wir von dem schon oben (8. 82 f.) er- örterten Ausspruche Varros, daß sich keine Legisactio vollende ohne Hinzutritt eines der drei prätorischen Worte. Hiernach ist es weder statthaft, bei der streitlosen in per- sonam Actio den Magistrat überhaupt nicht mitreden zu lassen1), noch zu billigen, wenn ihm M. Voigt2) statt eines zeigt ein Blick auf das Interdiktenverfahren mit seinen secutorischen und anderen Slagformeln. So viele Formeln so viele Kontestationen, und jede Streitbefestigung erzeugt ein besonderes Prozeßverhältnis. Andrerseits bewährt sich meine Annahme insofern, als sie Gaius’ Worte 4,19 aufklärt: ... cum de eo quod nobis dari oportet potuerimus aut sacramento (wenn der Verklagte bestreitet) aut per iudicis postulationem (wenn er anerkennt) agere. Über Litiskontestation nach der Confessio, bloß zum Zweck der Ästimation vgl. Ulp. D. 42, 2, 5, D. 9, 2, 23,10, D. 9, 2, 25,2, auch Gai. 4,168. *) Bethmann-Holl weg, Zivilprozeß 2, 542,12, Demelius, Conf. 65. 77 und Giffard a. 0. 28 f. lehnen ausdrücklich nur die Addictio ab (eraterer übrigens nicht ohne Zweifel); doch hätten sie wohl des do

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der drei Worte andere, n. z. die Formel damnas esto, in den Mund legen will. Um der ersteren Annahme eine Stütze zu schaffen, könnte man geneigt sein, auf den Text der Lex Bubria c. 21 u. 22 hinzu weisen. In den auf die Confessio bezüg- lichen Sätzen ist nämlich nichts zu entdecken, woraus ein Begleitspruch des Beamten zu erschließen wäre. Dieses Schweigen aber verdient volle Würdigung, da es bei einem Gesetze von der Art der Bubria1) schwer hielte, den Vor- wurf achtloser Fassung zu begründen. Indessen liegt die Er- klärung sehr nahe, weshalb die zisalpinischeGerichtsordnung absah von dem Eingreifen des Magistrats mit einem solennen Spruche. Bekanntlich stammt das Gesetz aus einer Zeit, in der der Untergang des stadtrömischen Legisaktionensystems eine bereits entschiedene Sache ist.2) Nun wäre es natür- lich sehr verkehrt gewesen, die Gemeinden der Neubürger im Polande mit einem Bechte zu bewidmen, das in der Hauptstadt als veraltet und lästig bei Seite geschoben war. Einen Haken aber hat diese Darlegung allerdings. Mit Fug kann man fragen, ob denn überhaupt die Form der Confessio durch die Umgestaltung des Streitprozesses be- rührt wurde? Die Aebutische Formel mit ihrem iudex esto und der bedingten Intentio ist augenscheinlich bloß dazu bestimmt, den Inhalt eines Prozeß Vertrags aufzunehmen. Wie aber sollen wir uns ihre Verwendung denken, wenn der Kläger mit einer Partei zu tun hat, die bereit ist zu konfitieren? Sind nicht gleich der Injurezessio und der Stabfreilassung auch die übrigen Legisaktionen, die nicht oder dico gedacht, wenn nach ihrer Meinung überhaupt ein Spruch des Beamten hinzugetreten wäre. Andere Schriftsteller äußern sich gar nicht. — * *) Über den Bedeutungswechsel 146 f.; Jus naturale 8, 710; XII Tafeln 2,650f. Wie Voigt, Cogliolo bei Padelletti, Storia * 826f. N. g. Cuq, Institutions 1, 332. ‘) Von dem Gesetze der Zwölftafeln 3, 3 und der L. coi. Genetivae Iuliae c. 61 ist weiter unten zu sprechen. — *) 8. Wlassak, Prozeß- gesetze I, 155ff., II, 228, 24; Grünhuts Ztschr. 19, 729ff.; Gesch. d. Cog- mtur 57. Die Anzweifelung der seit Puchta allgemein so genannten *L. Bubria“, mit der neuestens (1902) Mommsen, Wiener Studien XXIV, 238f. hervortrat, weist Kipp, Quellen des röm. Rechts * 38,10 zurück.

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der Streitbegründung dienen, frei geblieben von dem Einfluß der Äbutisch-Julischen Reform?1) Leider fehlt eine klare Antwort in unseren Quellen; doch gibt uns Gaius 4, 30 einen Fingerzeig, da er zu den „aufgehobenen“ Legisaktionen zweifellos auch die manus iniectio zählt, die nur ausnahms- weise zum Prozesse führt, und ebenso die formelle pignoris capio, die gar keine gerichtliche Aktion war. Was wir bei Gaius 1. c. bezeugt finden, das erprobt sich als richtig auf Grund der L. Rubria c. 2 t und somit als zu- treffend schon für die Zeit des ersten Reformgesetzes. Das genannte Kapitel erweist nämlich für die Städte von Gallia Cisalpina ein Verfahren zur Einleitung der Personalexekution, das sich ohne feierliches Handanlegen abspielt.2) Den Rück- schluß daraus auf den Rechtszustand der Hauptstadt wird man wohl nicht beanstanden. Ist aber eine Einwirkung der Aebutia ermittelt auf die manus iniectio, auch wo aus der exekutiven Legisactio kein Prozeß erwächst, so dürfen wir das nämliche vermuten bei der an die Spruchform gebundenen Confessio certae pecuniae und certae rei debitae. Welche Gestalt seither das gericht- liche Anerkenntnis annehmen mochte — wahrscheinlich unter der Hand der Juristen — das ist nicht allzuschwer zu er- raten. In einem bekannnten Fragmente (D. 2, 13, 1 pr.) sagt uns Ulpian 3): . . qui acturus est edere actionem (debet), ut proinde sciat reas, utrum cedere an contendere ultra debeat. ‘) Über die „Grenzen dea Formularverfahrens“ s. Wlassak, Prozeß- iresetze I, 238A, besonders 255—257 II, 364. Keller hat die vage Vor- stellung zur Herrschaft gebracht, daß es seit der Aebutia „formlos* un i'-iii. Gerichtsverfahren zugegangen sei. Gestützt auf dieses ebenso unüberlegte und unrichtige wie unerschütterliche Dogma betrachten Betliniann-Hollweg a. 0. 2, 542, Demelius, Conf. 111 ff. und die neueren, selbst noch Giitard a. 0. 55. 92, die Confessio „im (wie sie sich aus- drüeken) Forniularprozesse“ als „einen Teil der unförmlichen Er- klärungen“, als ein Stück der „formlosen Verhandlungen“ vor dem Magistrat. — J) Insoweit richtig Wlassak, Prozeßgesetze I, 94—102; zustimmend Wenger, Actio iudicati 110. Im übrigen ist meine vor der „Litiskontestation“ geschriebene Ausführung a. 0. recht mangel- haft; erheblich besser Wenger a. 0. 109ff. — ®j Sollten auch einzelne Worte im fr. 1 pr. § 1 cit. den Kompilatoren gehören, das wesentliche ist gewiß echt.

Der Gerichtsmagistrat im gesetzlichen Spruchverfahren. 169 Seiner Meinung nach war also dem Angesprochenen die Wahl zwischen Streit und Nachgeben erst zuzumuten, wenn ihm der Anspruch in einer zur prozessualischen Verfolgung brauchbaren Gestalt vorlag. Mag Ulpian 1. c. immerhin von der ersten, außergerichtlichen x) Edition sprechen, an die sich ein verbindliches Anerkenntnis gar nicht anschließen konnte, so viel ist doch sicher, daß er das cedere, also ins- besondere die Confessio, auf den schon zum Prozeßmittel verarbeiteten Anspruch bezieht.2) Wenn ich weiter behaupte, daß nach Abutisch - Julischem Rechte die Confessio in Jure nur auf einer so formalisierten Grundlage möglich, also unwirksam war im Fall einer bloß laienhaft ausgedrückten Forderung, so entfernt sich diese Aufstellung schwerlich weit von Ulpians Gedanken, obwohl sie durch seine Worte nicht mehr gedeckt ist. Hiernach wäre seit der Aebutia die in Jure zu wieder- holende 8) Edition der Schriftformel als Ersatzstück anzusehen für den vorher notwendigen klägerischen Spruch: aio te mihi . . dare oportere. Freilich enthalten die schriftlichen concepta verba neben der Feststellung des Anspruchs noch anderes, was lediglich für den Streitfall taugt. Doch hat man, wie es scheint, an den überflüssigen Formelgliedem keinen Anstoß genommen und, weil sie unschädlich waren, keine Umbildung der Urkunde verlangt. Erträglich war solche Unpäßlichkeit um so eher, als die Antwort auf die Edition seitens der Gegenpartei natürlich als der gewich- tigere Teil des ganzen Vorgangs erscheinen mußte. Wie aber diese Antwort lautete, die der Belangte p e r-

*) So Lenel, Ztschr. f. R.-G. R. A. 28, 385 ff. Das Gewicht der angeführten Gründe verkenne ich nicht; einige Bedenken aber erregt das Wörtchen ultra, dessentwegen ich seinerzeit (Litiskontestation 52, 1; Cognitur 12) die herrschende Auslegung des fr. 1 § 1 D. cit. nicht fallen lassen wollte. Lenel scheint das Wort nicht bemerkt zu haben. Statt auf das vermutlich interpolierte fr. 25 § 7 D. 5, 3 würde ich jetzt auf Gai. D. 2, 4, 22, 1 aufmerksam machen. — *) Dies hätte wohl auch Demelius, Conf. 114—116 als richtig zugestanden. Vgl. noch Rudorff, R. Rechtsgeschichte 2, 218. — *) Die „innere Notwendigkeit“ des „erneuten“ (vorläufigen) edere in Jure hebt Lenel a. 0. 28, 388f. ausdrücklich hervor.

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M. Wlassak, sönlich und mündlich1) dem „Petenten“2) gegenüber zu erteilen hatte, das ist aus der L. Rubria zu ersehen, u. z. aus c. 21, Z. 55: . . . d(are) oportere) debereve se confessus erit und c. 22, Z. 335: . . . confessus erit deixseritve.z) Nach diesen Texten stand dem Geständigen vermutlich

') Das sagt schon das Wort confiteri, denn fateri ist aus derselben Wurzel abzuleiten wie fari-, vgl. Vanicek, Etym. Wörterbuch d. lat. Sprache ' 179 k. Zur Bestätigung dient Paul. sent. 5, 5*, 8 (dazu 2,1,5): Confiteri quis in iudicio („im Gerichtsverfahren“) non tantum sua voce, sed et litteris et quocumque modo potest. Das „nicht bloß .. sondern auch“ weist hin auf einen Gegensatz des jüngeren zum älteren Recht: im Kognitionsverfahren gilt freie Wahl, dagegen war früher nur confiteri sua voce möglich. — *) Petere steht ebenso wie agere in der L. Rubria, im Atestiner Fragm., im Publizianischen Edikt und zuweilen auch bei den Juristen im weiteren Sinne; s. Wlassak, Prozeßgesetze 1,80,6; Cognitur 10. 12; Pauly - Wissewa, R. E. I, 3265 Wenger, A. indicati 173 legt die L. Rubria gewiß richtig aus, ist aber sonst m. E. zu leicht geneigt, den genannten Werten die weitere Bedeutung beizulegen. Die Ausdrucksweise der Gesetze und die der Juristen stimmen hier nicht völlig überein. Der engere und technische Wert von agere und petere (— agere mit der besonderen Schattierung des gegen eine Person geäußerten Begehrens) zur Be- zeichnung des litem contestari ist sicher ein richtiges Kunsterzeugnis der Juristen und nur in ihrer Sprache völlig heimisch geworden. Diese aber verliert alle Präzision, sobald man ohne Not die Ver- mutung für den Gebrauch jener Worte im technischen Sinne preis- gibt. Unter agere im Zweifel das „gerichtliche Handeln“ zu verstehen, das ist nicht besser als etwa die Übersetzung von stipulari mit „ver- handeln“. Übrigens wird man häufig selbst da, wo agere-petere wirk- lich in der weiteren Bedeutung vorkommt, etwas bestimmtere Vor- stellungen damit verknüpfen dürfen. Als Kern der vorbereitenden Tätigkeit des Klägers ist in der Regel das vorläufige actionem edere zu denken, während das endgültige edere zusammenfällt mit dem eigent- lichen agere. — An den Gebrauch von petere in einer zweiten Haupt- bedeutung (— postulare), die von der hier erörterten wesentlich ver- schieden ist, brauche ich nur kurz zu erinnern; vgl. Pauly-Wissowa, R. E. IV, 2165 —• *) Jhering, Geist * III, 1 § 52,45 (S. 59) vermutet, dicere sei im c. 22 hinzugefügt, weil confiteri nur passen mochte, wo das Zu- geständnis ein ius, nicht wo es ein factum betraf. Vgl. aber Cic. pro Mil. 15: vidit .. in confessione facti iuris tamen defensionem suscipi posse.

Der Gerichbsmagistrat im gesetzlichen Spruchverfahren. 171

die Wahl zu zwischen verschiedenen Schlagworten. Daß er jedoch von mehreren bestimmten Ausdrücken einen ge- brauchen, und daß seine Rede die Intentio der edierten Formel geradezu bejahen mußte, das wird man kaum be- zweifeln dürfen. Daher vermag ich Demeliusx) nicht zu folgen, wenn er behauptet: „die Confessio erscheine keineswegs als eine formelle Erklärung des positiven Inhalts, daß der klägerische Anspruch begründet sei.“ Am wenigsten konnte m. E. eine Erklärung genügen, wie sie derselbe Gelehrte dem Beklagten beispielsweise zuschreibt: „er wolle den An- spruch nicht bestreiten.“ Denn diese Worte drücken deut- lich doch nur die Absicht aus, sich der Verteidigung derzeit zu enthalten; die Lex Rubria aber sieht in dem non defen- dere keinen Fall des confiteri, sondern unterscheidet das eine genau von dem anderen. Ob demnach die Confessio in Jure der nachäbutischen Zeit ein formelles Geschäft sei, dieser Frage möchte ich am liebsten ausweichen, um nicht Anlaß zu bieten zu unfrucht- barem Wortstreit. Ungerechtfertigt wäre es jedenfalls, in dem Dasein verschiedener Wortfassungen für das Anerkennt- nis eine haltbare Stütze der hergebrachten Lehre zu er- blicken. Wie Gaius2) (II 117, 193, 201, DI 92) zeigt, war schon nach klassischem Rechte bei Geschäften, deren „for- melle“ Natur heute niemand anficht, die Wahl freigegeben zwischen mehreren Ausdrücken: bei der Erbeinsetzung, bei der Anordnung von Legaten, bei der Stipulation. Sollte aber der Einwand erhoben werden, daß der obige Text der Rubria gar nicht ein confiteri dicereve mit den Worten: ... me dare oportere oder debere bezeuge, sondern nur ein Verhalten des Angesprochenen, aus dem mit Sicher- heit ein Anerkenntnis des bezeichneten Inhalts zu er- schließen ist, so würde ich meine Auslegung trotzdem bis auf weiteres für allein berechtigt erklären, weil sie jenem Satze der Rubria lediglich das entnimmt, was die Worte zweifelsohne zunächst ausdrücken. Wer anderes dahinter

*) Conf. 118. — *) Dazu Ulp. XXL XXIV, 4, Jhering, Geist * II, 2, S. 583. Fr. 1 § 4 D. 45,1, Ulp. (2949), das Jhering mit Gai. 3,102 ver- gleicht, ist an drei Stellen interpoliert (in Lenels Pal. nicht angemerkt).

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sucht, der hätte erst Gründe vorzubringen für seine ab- weichende Behauptung. Zu den Gründen aber, die wirklich zählen, gehören mit nichten die unbewiesenen Dogmen der Keller’schen Schule*), so sehr sie auch — zum Schaden der Prozeßlehre — eine Art Wahrheitsvermutung ersessen haben. Wenn die gerichtliche Confessio noch gegen das Ende der Republik in ihrer äußeren Erscheinung mehrfach ge- bunden war, so ist damit der Annahme2) einer einstmaligen Formfreiheit im älteren Rechte vollends der Boden ent- zogen. Auf der anderen Seite entsteht nun die Frage, in welchem Sinne man von einer Beseitigung der Legisactio beim Anerkenntnis sprechen darf. Eines ist oben schon be- merkt. Erlassen war dem Kläger seit der Aebutia die Ein- kleidung seines Anspruchs in eine legitime Formel, die er nach altem Recht hersagen mußte. Statt dessen genügte jetzt die Edition der schriftlichen concepta verba, mit der jede Rechtsverfolgung einzuleiten war, gleichviel was ihr Ausgang sein mochte. Ob und worin sich die Antwort des Confessus auf die Klagedition von der älteren Spruchformel unterschied, das läßt sich nicht ermitteln, weil uns von der letzteren nichts erhalten ist. Vergleicht man aber die Nachrichten3) über die peinliche Formenstrenge des voräbutischen Systems mit der bei mehreren Formalgeschäften des klassischen Rechts und durch die Rubria auch bei der neueren Confessio bezeugten Wahlfreiheit zwischen mehreren Wortfassungen, so liegt es nahe, die Legisactio von dem Grundsatz der einen, allein zulässigen Formel beherrscht zu denken und in der Überwindung dieser Regel den seit der Prozeßreform gemachten Fortschritt zu erkennen. Am schärfsten aber werden die Römer den Gegensatz von alt und neu empfunden haben, wenn sie sahen, wie das nachäbutische Anerkenntnis sich vollendete ohne so- lennen Beispruch des Magistrats. Die Tatsache selbst: der Wegfall der eben erwähnten Förmlichkeit als eines Stückes *) 8. oben 8. 168 A. 1. — *) Von Demelius, Conf. 77 f.; vgl. oben 8. 118 A. 4. — *) Gai. 4, 11. 80. Ulp. Fr. Vat. 318; dazu Jhering a. 0. (oben S. 171 A. 2). Ist vielleicht auch das negare aut tacere bei der Injurezessio (Gai. 2, 24) eine nachäbutische Neuerung?

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der Legisactio kann auf Grund der L. Rubria c. 21 u. 22 wohl als gesichert gelten.1) Dagegen wäre es gewiß ver- fehlt, dieser Abänderung des Verfahrens erhebliche Bedeu- tung beizumessen. Die Stellung des Beamten in der strei- tigen und streitlosen Rechtspflege ist, wie ich anderwärts ge- zeigt habe, seit der Lex Aebutia grundsätzlich keine an- dere als vorher. Wie es unrichtig ist, die Kontrolle des Gerichtsherm über die Aktionsformel, besonders also die Befugnis, deren Gebrauch in Jure zu hindern, als eine Neuerung der Reformgesetze zu betrachten, so wäre es mindestens ebenso verkehrt, aus der Abschaffung des for- mellen Beispruchs eine Schmälerung jenes Aufsichtsrechts bei der Actio legitima zu folgern. Die obrigkeitliche Überwachung bezog sich ohne Zweifel auf die sämtlichen gerichtlichen Legisaktionen, während es sehr fraglich ist, ob ihnen allen verba legitima des Magistrats beigefügt waren, die dessen Zustimmung zur Parteihandlung ausdrückten. Aus dem auf S. 86—90 über das Kernwort dico gesagten geht so viel jedenfalls hervor, daß es Beamten- sprüche gab, die wesentlich anderen Inhalt hatten. Noch viel größeres Gewicht lege ich einem Umstande bei, auf den oben (S. 82 f.) schon hingewiesen ist. Die Parteien konnten vernünftigerweise niemals mit dem Vollzug einer gericht- lichen Legisactio auch nur beginnen, ehe sie sich nicht der Zustimmung des zum Mitreden berufenen Magistrats ver- sichert hatten. Diese formlos zu erteilende, der solennen Spruchhandlung voraufgehende Bewilligung wurde natürlich durch eine Änderung, die lediglich die äußere Gestalt der Actio selbst betraf, gar nicht berührt. Demnach wird man eine Kontrolle des Beamten über die beiden Parteierklä- rungen bei der nachäbutischen Confessio genau im selben Sinn annehmen dürfen wie vorher bei dem an die Formen der Legisactio gebundenen Anerkenntnis.

*) Damit ist ein neuer Beweisgrund für das oben 8. 86 f. A. 3 ge- sagte gewonnen.

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XIV. Das prätorische verbum legitimum bei der streitlosen Legisactio certa in personam. — Addictio ? — Wider Voigts obrigkeitliche damnatio. — indicatus und damnatus. Wie sich gezeigt hat, ist das Stillschweigen der Lex Rubria über ein die Confessio begleitendes verbum legitimum des Magistrats befriedigend aus der Beseitigung des alten Sprachsystems zu erklären und mithin ganz ungeeignet, einen Rückschluß zu gestatten auf die äußeren Erfordernisse der streitlosen Legisactio certa in personam. Demnach müssen wir, Varro folgend, einen obrigkeitlichen Beisprach auch mit dem gerichtlichen Schuldanerkenntnis der voräbutischen Zeit verbinden. Welches der drei Worte aber war hier gebraucht? Nach M. Voigt überhaupt keines der drei, sondern eine Formel mit den Schlußworten damnas esto. Allein damit ist die oft genannte Varrostelle durchaus unvereinbar. Sie allein rechtfertigt schon die Ablehnung der vermeintlichen prätorischen Damnation, und nur zur Bekräftigung dieses Urteils schalte ich noch eine Prüfung der Belege ein, auf die sich Voigts Behauptung1) gründet. Von den angeführten Stellen sprechen die meisten2) zwar von einer damnatio, keine aber bezeugt das, worauf es gerade ankommt, daß es eine vom Magistrat ausgehende Damnation gebe. Der Grammatiker Servius zur Aen. 12, 727 berichtet lediglich über den Gebrauch von damwure „in der Rechts- sprache“; denn das ist der wahre Sinn der Worte: in iure cum dicitur (nicht: dicit, scii, magistratus) * damnas esto\ während Voigt anscheinend an einen Sprach denkt, der sich „auf der Gerichtsstätte“ ereignet. Zwei weitere Stellen: Jul. Paul. D. 42, 2, 3 und Gai. 4,

l) Diese bekämpft schon Demelius, Conf. 64 f., ohne freilich Voigt (s. XII Tafeln 2, 650, 5) überzeugt zu haben. Vgl. noch Giffard a. 0. 28 f. — *) Nicht Jul. D. 5, 1, 75, wo von der pronuntiatio, d. h. vom Urteil im (extraordinären) Eontumazialprozesse die Bede ist.

Der Gerichtsmagistrat im gesetzlichen Spruchverfahren. 175 21 verwenden damnare m. E. zur Bezeichnung der Sentenz des arbiter, der die in Jure anerkannte Schuld meist ohne weiteres in Geld abschätzt, zuweilen aber vorher die Rechts- wirkung der Confessio prüfen muß. Das zuerst genannte Digestenfragment1) ist auch längst richtig auf das iudicium aestimatorium gegen den verklagten Erben bezogen, der vor dem Prätor zugestanden hat, eine bestimmte Sache legati nomine zu schulden, dann aber unter Berufung auf den von Julian angegebenen Grund jede Leistung verweigert. Als Urheber der Damnation den Magistrat anzunehmen (statt des Richters im konfessorischen Prozeß), das ist schon deshalb unmöglich, weil der Geständige doch nicht sofort nach der Confessio deren verpflichtende Kraft leugnen wird, die Yoigt- sche damnatio aber dem Anerkenntnis unmittelbar hätte folgen müssen, gleich der Addictio bei der gerichtlichen Zession. Gaius a. O. teilt uns zwei2) Formulare der Legisactio iudicati per manus iniectionem mit, von denen das eine so lautete:

‘) Iulianus ait confessum certum se debere legatum omnimodo dam- nandum, etiamsi in rerum natura non fuisset et si iam a natura recessit, (ita tamen, ut in aestimationem eius damnetur:) quia confessus pro iudicato habetur. Dazu Rudorff, Ztschr. f. geschichtl. Rechts wissensch. 14,409. Savigny, System 7, 9. 37. R. Römer, Erlöschen des Kläger. Rechts 87. Demelius, Conf. 64. 181 f. Der eingeklammerte Satz ist inter- poliert: so Bethmann-Hollweg, Versuche 268. Lenel, Paling. 1,1165, 2. Voigt dagegen bestreitet die Echtheit nicht; um so unbegreiflicher (trotz Bedeutungswechsel 146, 98) ist seine Auslegung des fr. cit. Übri- gens hat Julian offenbar ein nicht auf Geld lautendes Anerkenntnis im Auge. Auch in diesem Falle hätte also Voigts amtliche Damnation eintreten müssen. Im Jus naturale 3, 709f. aber (ebenso XII Tafeln 2, 656,14 a. E.) ist wegen tab. 3, 1 (aeris confessi) ausdrücklich das Gegenteil behauptet. — *) Mit der jetzt vorherrschenden Ansicht nehme ich an, daß das sive bei Gai. 4, 21 nicht ein Wort des Formu- lars ist, sondern des berichtenden Schriftstellers. Doch ist das oben ausgeführte unabhängig davon, wie man über diesen Punkt denkt. Gegen den damnatus hätte m. E. die l. a. immerhin so lauten können: q. t. m. indicatus sive damnatus es... Dagegen kann ich mich davon nicht überzeugen, daß das Wort damnatus eine bedeutungslose Variante sei, deren sich der Sprecher nach seinem Belieben statt des Wortes iudicatus bedienen mochte; vgl. oben 8.172 A. 3 (4ine unveränderliche Formel!).

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M. Wlassak, quod tu mihi iudicatus es sestertium X milia . . . und das andere: quod tu mihi damnatus es sestertium X milia ... oh eam rem ego tibi sestertium X milium iudicati1) manum inicio. Man achte wohl: auch das zweite Formular ist für die A. iudicati2) bestimmt. Wer aber soll das sein, der richtig mit dieser Actio (nicht: pro iudicato3) zu belangen ist, und doch verpflichtet wurde nicht durch ein „Iudicat“ im streng- sten Wortsinn, sondern durch eine damnatio? Die neueren Gelehrten seit Huschke4) haben bekannt- lich eine Gruppe von Forderungen zusammengestellt, deren Verfolgbarkeit im Exekutionsweg auf den bald vom Gesetz bald von Privaten gesprochenen Kraftworten damnas esto beruhen soll. Hiernach wurde von Rudorff und anderen5) das zweite gegen den damnatus gerichtete Formular für anwendbar erklärt, wo es sich um Ansprüche aus der Aqui- *) Wer Gai. 4, 22—24, besonders §24 aufmerksam liest, sollte wohl nicht auf den Gedanken verfallen, das Wort iudicati in der Formel von 4, 21 als Glossem zu streichen. — 2) Unvereinbar mit Gai. 4, 21 ist die Behauptung Bekkers, Ztschr. f. R.-G. R. A. 36, 18: „Gaius kannte eine m. i. iudicati und eine m. i. damnati.“ H. Er- man, Röm. Quittungen 40 mutet Gaius mehr Leichtfertigkeit zu, als ich, ohne zwingenden Grund, einräumen möchte. Nebenbei: mit Mitteis, Ztschr. f. R.-G. R. A. 35,105 sehe ich in der alten Actio iudicati den Urfall der legis actio per man. iniectionem. — *) Verfehlt ist die Auf- fassung der m. i. pro iudicato in der fleißigen Schrift von F. Senn (Paris 1902), Leges perfectae 81 („en vertu d’un jugement deja execute“). — *) Das Recht des nexum (1846) 50 ff. 141 f. Anhänger aus den letzten Jahren: Karlowa, Röm. Rechtsgeschichte (1901) 2,550. 802f. 805. 918, Girard, Manuel * (1901) 409. 474 ff. 917. 976, Jörs in Birk- meyers Enzykl. 1 138, [F. Leonhard in der 2. Aufl. dieser Enzykl. 105. 114]. — *) Keller, Zivilprozeß # § 88 A. 1096 mit der Verweisung auf 8.97 (ebenso schon in der 1. Aufl. von 1852). Deutlicher Rudorff, R. Rechtsgeschichte 2,85 f. A. 2; bei Puchta, Instit. 10 2 §269 Anm. v. Cuq, Institutions 1, 424, 4. Jörs in Birkmeyers Enzykl. 1 121, 2. [F. Leonhard, Enzykl. * 105]. Huschke selbst (Nexum 66 A. 76) und wohl die Mehr- zahl der ihm folgenden (z. B. Bethmann-Hollweg, Zivilprozeß 1,159, 14. Karlowa, Zivilprozeß 184) halten das Formular bei Gai. 4, 21 für un- anwendbar in den sog. „Damnationsfällen“. Man erwog wohl, daß gegen den „dämmerten" Schuldner nicht A. iudicati, sondern nur pro iudicato oder m. i. pura zustehen könne; wie denn auch Rudorff bei Puchta das iudicati durch pro iudicato ersetzt.

Der Gerichtsmagistrat im gesetzlichen Spruch verfahren. 177 lia, aus dem Nexum und dem Damnationslegate handelt. Allein diese Auffassung kann zur Zeit wohl als widerlegt gelten. In dem Worte damnare steckt in Wahrheit nichts, was auf einen besonders energischen Zwang zur Pflicht- erfüllung hinweisen würde. Damnare1) (vermutlich, wie damnum, mit dare zusammenhängend) heißt „geben machen“, „schuldig machen“, keineswegs verurteilen. Wenn also vom Richter gesagt wird: er „damniere“, so hat das nur darin seinen Grund, daß eine Schuldverpflichtung auch durch richterlichen Spruch entstehen kann. Zum Durchbruch ist diese Erkenntnis erst kürzlich ge- bracht durch eine vortreffliche Abhandlung von L. Mitteis.2) Vorher hatte einzig M. Voigt3) seine Stimme erhoben gegen das exekutive Nexum und seinerseits die neue Lehre von der amtlichen Damnatio aufgestellt, wofür dann als Beleg unter anderem Gai. 4, 21 herangezogen wurde. Indessen ist die Voigtsche Erklärung des damnatus in der Formel der manus iniectio sicher noch minder annehmbar als die eben abgelehnte Deutung von Rudorff. Zur Rechtfertigung dieses Urteils nur folgendes. Nach den Zwölftafeln (3,1 f.) entspringt der Voll- streckungsanspruch gegen die Person des Schuldners aus ') Die Ansichten der Sprachforscher (Ritschls und anderer) über damnum und damnare stellt M. Yoigt, Bedeutungswechsel 142 ff. zu- sammen ; s. auch Bekker, Aktionen 1, 25, 9. Buntschart, Zivilrecht 424 ff. Cuq a. 0. 1, 423, 3. Ritschls Ableitung von dare billigt Mommsen, Straf- recht 13, 1, ebenso Mitteis, Ztsehr. f. R.-G. R. A. 35, 113. [Dagegen tritt jetzt E. Vetter in einem Gymnasialberichte Wien 1903 S. 11 —13 für die Scaligersche Etymologie ein: damnum (und damnare) „aus dapnom, demselben Stamme, der in daps und griech. öanävr] vorliegt“. Daher sei die Urbedeutung von damnare „jemandem eine materielle Leistung auf legen“, „eine Auslage verursachen“. Auch mit dieser Annahme ist das oben ausgeführte wohl verträglich. Doch bemerkt mir ein sachkundiger Freund, Vetters Ableitung, obwohl lautlich mög- lich, habe noch mehr Bedenken zu überwinden als die von Ritschl vorgeschlagene.] — *) A. 0. 35, 96 ff. Huschke hat übrigens schon 1874 (Multa 399) seine Lehre vom exekutiven Nexum ausdrücklich widerrufen. In den durch Mitteis' Abh. erregten Streit über das Nexum (Ztsehr. f. R.-G. R. A. 86 von 1902: Bekker, Lenel, Mommsen und Schloßmann, Schuldrecht; Nexum — 1904) ist hier nicht einzu- greifen. — ') Jus naturale 3, 718 A. 1168 (1875); XII Tafeln 1,009 und 2, 485.

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dem gerichtlichen Anerkenntnis1), sofern es römisches Geld zum Gegenstände hat. Mit dieser Vorschrift ist ein fari des Beamten, das den Parteienakt lediglich bestätigt, recht wohl vereinbar. Dagegen schließt das Gesetz seinem Sinne nach eine amtliche damnatio, die der Confessio folgen soll, geradezu aus. Denn damnare ist, wie auch unser Gegner lehrt2), mit „binden“ oder „schuldig erklären“ zu übersetzen. Ein Beamtenspruch aber mit solchem Inhalt würde offenbar zu dem Gesetze schlecht stimmen, da dieses die Verpflich- tung schon aus der Confessio hervorgehen läßt. M. Voigt ist anscheinend selbst von ähnlichen Erwägungen beeinflußt, wenn er3) sagt, der Beamte habe mit seinem „damnas esto die Schuldverbindlichkeit des Beklagten konstatiert.“ Schade nur, daß dieser letztere Satz den kurz vorher ange- nommenen Wortwert von damnare schlichtweg verleugnet. Wer sieht es nicht, daß aus dem „verbindlich machen“ urplötzlich etwas wesentlich anderes geworden ist? Eine zweite Einwendung, die noch zu erheben wäre, trifft in gleichem Maße die Auffassung von Voigt wie die von Rudorff. Gaius a. O. unterwirft den damnatus der L. A. iudicati. Nun ist in den Zwölftafeln der geständige neben dem verurteilten mit Personalexekution bedroht. Der erstere wird behandelt wie ein durch Urteil verpflichteter; dessen- Schloßmanns (Schuldrecht 129 ff.; Nexum 45 ff.) gewaltsame Kritik der Zwölftafelstelle wird schwerlich viel Anklang finden. Richtig aber ist die Bemerkung, daß in 3, 3 neben dem Judikat die Confessio genannt sein sollte. Gleiche Bedenken erregt übrigens auch das Verschweigen des aes confessum bei Gai. 4, 21 ff. Allein beides zusammen reicht nicht aus, unverdächtige und bestimmte Zeugnisse (oben 8. 149 A. 2), die noch gestützt sind durch die L. Rubria c. 21 und das klassische Recht, zu entkräften. Wem die Worte nicht genügen: post deinde manus in- iectio esto, die sich auf das aes confessum ebenso beziehen wie auf die res iudwatae, der wird unvollständige Überlieferung des Legaltextes annehmen müssen. Was den von 8. vermißten Zusatz in iure betrifft, so konnte ihn das Gesetz in der Vorschrift über das Anerkenntnis unterdrücken, wenn mit den Worten aeris confessi ein schon bekannter Begriff in die Zwölftafeln aufgenommen war. Reden doch auch die Juristen (D. 42,2, Paul. sent. 5,5a, 2, anders Ulp. D. 42, 1, 56) fast immer nur vom »confessus*, wo sie uns belehren über die rechtliche Gleich- stellung mit dem itidicatus. — 2) Voigt, Bedeutungswechsel 144f. — *) Bedeutungswechsel 146.

Der Gerichts magistrat im gesetzlichen Spruchverfahren. 179 ungeachtet wird der Name indicatus auf ihn nicht über- tragen. Und die Quellen einer späteren, der klassischen Zeit sagen es ja oft und deutlich genug: confessus pro iu- dicato est. Demnach ist unsere Gaianische Formel auf Grund eines Anerkenntnisses und einer amtlichen „Konstatierung“ der Geldschuld gewiß nicht anwendbar; die Legisactio mußte in diesem Fall anders lauten und zweifellos mit den Worten schließen: pro iudicato manum inicio. Voigt hat denn auch in einem späteren Werke1) die Richtigkeit dieser Darlegung seihst eingeräumt. Statt aber Gai. 4, 21 als Zeugen für seine unerweisliche Lehre preis- zugehen, glaubt er sich die Stelle dadurch dienstbar zu machen, daß er den Verfasser ohne weiteres einer Unge- nauigkeit, u. z. der „Breviloquenz“ beschuldigt. Allein solche Art der Quellenbehandlung hat nur den einen Vorzug, be- quem zu sein; Behauptungen auf solcher Grundlage sind natürlich ohne alle werbende Kraft. Daher reicht schon einfacher Widerspruch hin, sie völlig aus dem Felde zu schlagen. Indessen möchte ich bei der Verneinung doch nicht stehen bleiben und wiederhole darum die obige Frage, wer wohl der Legisactio iudicati unterlag, ohne durch ein Judikat im eigentlichen Sinn verpflichtet zu sein? Auf die rechte Spur führen m. E. einige Äußerungen von Cicero und Ulpian. An einer Stelle der Cluentiana (41, 115f.), wo dem Redner viel daran liegt, das Gewicht der im Schätzungsverfahren gefällten Richtersprüche mög- lichst zu verringern2), lesen wir über die öffentlich-recht- liche litis aestimatio, die sich in Repetundensachen der Ver- urteilung im Hauptprozeß anschließt, folgendes: Hie piofatur id, quod indicium appellari non oportet, P. Septimio Scaevolae litem eo nomine3 * S) esse ac sti matam . cuius rei quae consuetudo sit, quoniam *) Die XII Tafeln 2, 657,17; anders Bedeutungswechsel 146. — 2) In entgegengesetzter Richtung übertreibt Cic. p. Rab. Post. 9—11. 37. — *) Dazu Cic. in Verr. a. pr. 13, 88: . . quod P. Septimio senatore dam- nato Q. Hortensio praetore de pecuniis repetundis lis aestimata sit eo nemine, quod ille cb rem indicandam pecuniam accepisset, .. . Über die S treitschätzung zu Lasten des im Hauptprozesse verurteilten Bekker, Aktionen 1, 300ff., idommsen, Strafrecht 724ff.

180 M. Wlaseak, apud homines peritissimos dico, pluribus verbis docere non debeo . numquam enim ea diligentia, quae solet adhiberi in ceteris iudiciis, eadem reo damnato adhibita est; in litibus aestimandis fere indices . ... et hoc cotidie fieri videmus, tU reo damnato de pecuniis repetundis, ad quos1) pervenisse pecunias in litibus aestimandis statutum sit, eos idem iudices absolvant; quod cum fit, non iudicia rescinduntur, sed hoc statuitur, aestimationem litium non esse iudicium.2) Während der letzte Satz der litium aestimatio die Pro- zeßeigenschaft und damit auch das „Urteil“ geradezu ab- sprleht, zeigen andrerseits die Anfangswerte der angeführten Stelle, daß es wohl allgemein üblich war, auch das Anhangs- Verfcthren, das dem Repetundenprozeß folgte, iudicium zu nennen; und Cicero selbst huldigt unwillkürlich demselben Sprachgebrauch, wenn er die Streitschätzung in Gegensatz bringt zu den cetera iudicia, und wenn er ferner, wie er nicht anders konnte, die Geschworenen auch in ihrer „ästi- mierenden“ Tätigkeit als iudices bezeichnet. Genau so schwankend wie Cicero über die Öffentlich- rechtliche, äußert sich Ulpian im Ediktskommentar zur Actio confessoria ex c. primo legis Aquiliae über die private litis aestimatio (D. 9, 2, 25, 2): Notandum, quod in hac actione, quae adversus con- fitentem datur, iudex non rei iudicandae, sed aesti- mandae datur: nam nullae partes sunt iudicandi in confitentes. Ulpian nennt den Schiedsmann, der in der alten Legis- actio3) als iudex arbiterue postuliert wurde (Prob. 4, 8), in Übereinstimmung mit Gaius (4, 12. 19) schlechtweg iudex; dessenungeachtet will er keine eigentliche iudicatio des Schät- zungsrichters anerkennen, offenbar deshalb, weil nach der Confessio in der Regel kein Streit zu entscheiden war über Dasein und Grund des Anspruchs, der Jurist aber gerade ') Ober das Nachverfahren gegen dritte Empfänger Mommsen a. 0. 781 f. — *) Vgl. hiezu das Eepetundengesetz CIL. I n. 198, Z. 4. 6 (auch Z. 41), das dem Gericht zuweist ioudicium ioudicatio leitisque aestumatio. — *) Hiezu oben 8. 165 und ebenda A. 3.

Der Gerichtsmagistrat im gesetzlichen Spruch verfahren. 181 hierin den Kern der Richtertätigkeit sehen mochte. Andrer- seits würde Ulpian gewiß über Mißverständnis seiner Worte geklagt haben, wenn jemand aus ihnen hätte folgern wollen, daß der Spruch des Schätzungsrichters nicht wie jedes an- dere Leistungsurteil dem siegreichen Kläger eine vollstreck- bare Forderung verschafft habe.1) In der Wirkung stimmen also ohne Frage indicium und arbitrium völlig überein; trotzdem hat die Terminologie der Juristen allem Anschein nach von jeher, nicht erst von der Zeit Cieeros ab, den Unterschied scharf betont in der Spruch- tätigkeit des Judex und des Arbiter liti aestimandae. Zum Beweis hiefür dienen mir die zwei Gaianischen Formulare der Legisactio iudicati per manus iniectionem. Vollstreckbar gegen den Schuldner ist vom Anfang an auch die Sentenz des Schätzungsrichters; auch aus ihr ent- springt die actio iudicati. Doch kann sich der siegreiche Kläger nicht auf iudicatio berufen, um den Griff auf die Person des Schuldners zu begründen; er muß sich begnügen mit der Behauptung, der Gegner sei „ihm damniert“, d. h. in rechtlich wirksamer Weise für „schuldig erklärt“ worden. Im Bestreitungsfall war sodann die Herkunft der damnatio aus einem Arbitrium nachzuweisen, dessen Grundlage wieder- um entweder eine auf ipsa res (Gai. 4, 48) lautende Con- demnatio sein konnte oder eine gleichartige Confessio in Jure. Um endlich darzutun, daß die Bindung durch den Ar- biterspruch zutreffend als damnatio zu bezeichnen war, ist nur zu erinnern an das oben über den Grundwert des Wortes gesagte, da lediglich diese Bedeutung auch hier in Frage steht. Empfehlen dürfte es sich übrigens, der Annahme besonders entgegenzutreten, als wollte ich das damnare vor- zugsweise auf Sprüche beziehen, die nicht als Ausfluß einer eigentlichen Judicatio erscheinen. Natürlich wäre es verkehrt, dergleichen zu behaupten, da bekanntlich wie dam- nare so auch condemnare außerordentlich häufig gesetzt ist, wo ') Mommsen a. 0. 832, 1 erklärt Ulpiaus Ausdrucksweise für »nicht ganz genau“, indem er bemerkt: „Das Recht zu verurteilen kann auch in diesem Fall dem Geschwomen nicht gefehlt haben.“ 8. auch oben 8. 149 A. 1.

182

M. Wlassak,

ein oder mehrere „judizierende“ Richter in Straf- oder Privatsachen zu ungunsten des Verklagten sprechen. Nicht minder unrichtig wäre es aber, den Wortgebrauch auf diese letzteren Fälle beschränkt zu denken. Dagegen beweist schon die condemnatio, die dem Schiedsrichter zugeschrie- ben wird1), während ihm doch der Name iudex in genauer Rede versagt bleibt. Ton dem obrigkeitlich zugelassenen iudex arbiterue, der nach gefälltem Urteil zur Abschätzung in Geld berufen ist, um dem Sieger die Zwangsvollstreckung möglich zu machen, handelt Sex. Caecilius bei Gell. 20, 1, 38: Nam si reus, qui depecisci noluerat, iudici talionem imperanti non parebat, aestimata lite iudex hominem pecuniae damnabat, . . . Der Jurist bestätigt mit diesen Worten genau und un- zweideutig die hier vertretene Ansicht, daß der bloß aesti- mierende Richter ebenso „damniert“ wie der judizierende. Dies Ergebnis wird man wohl beachten müssen bei der Würdigung einer oft angeführten Äußerung von Cicero pro Rah. Post. 4, 8: Est . . haec causa cquo ea pecunia pervenerif quasi quaedam appendicula causae iudicatae atque damnatae. Die letztere causa ist die des A. Gabinius, den die Ge- schworenen im Repetundenprozeß verurteilt und dem sie sodann die „Streitsachen abgeschätzt“ hatten. Beides steht vollkommen fest, und auch die obigen Schlußworte deuten, wie mir scheint, auf diese beiden Ereignisse hin. Denn be- friedigen kann weder die Annahme eines Pleonasmus, noch die Auffassung, daß der zweite Ausdruck den ersten nur näher bestimme, also hervorhebe, daß das Urteil verurteilend gelautet habe. Demnach wird wie das iudicare auf die Sentenz im Hauptprozeß, so das damnare auf die Sprüche im Schätzungsverfahren zu beziehen sein. Von den Belegstellen, deren sich Voigt bedient, bleiben noch übrig das Schiedsurteil der Minucier vom J. 637 d. St.

') Von Cass. Paul. D. 4. 8. 19, 2, Jul. Ulp. D. 4, 8. 27, 3. ülp. D. 12, 6, 26, 10.

Der Gerichtsmagistrat im gesetzlichen Spruchverfahren. 183 (CIL I n. 199) Z. 43 und Paul. Diae. ex Festo v. addicere (p. 13). Die genannte Inschrift enthält folgenden Satz: Vituries quei controvorsias Genuensium ob iniourias indicati aut damnati sunt, sei quis in vincideis ob eas res est, eos omneis solvei mittei leiberareique Genuenses vi- detur oportere . . . Eine sichere Deutung dieser Bestimmung ist schwerlich erreichbar, weil die Maßnahmen, in die das Schiedsgericht hier mit dem Befreiungsbefehl eingreift, auf der Grundlage einer Rechtsordnung getroffen waren, von der wir nicht das mindeste wissen. Die Genuenser hatten nämlich um das Jahr 637 weder römische noch überhaupt latinische Ord- nungen im Gebrauch; als Bürger einer föderierten Pere- grinengemeinde lebten sie nach ihrem eigenen Rechte.1) Freilich waren wenigstens die Urheber des Schiedsurteils Römer, u. z. Kommissare des Senats, die sich auch in der ihnen geläufigen Rechtssprache ausdrücken; allein das Yer- ständis unserer Stelle ist hiedurch kaum erleichtert. Anscheinend stellt der obige Text einander gegenüber die controvorsias'1') iudicati einerseits, die damnati andrer- seits, während sich die Worte Genuensium ob iniourias (d. h. wegen der den G. zugefügten „Injurien“) auf beide Arten zusammen beziehen. Von dieser Annahme ausgehend ver- steht schon Rudorff3) unter den an zweiter Stelle genannten Yiturier, die auf ihr Geständnis hin damniert waren. Wer aber hatte sie damniert und was hatte man ihnen aufgelegt? Nach Rudorff waren es die Genuenser Magistrate, die Ein- schließung im öffentlichen Kerker angeordnet hatten. Träfe das zu, so hätten wir es allerdings mit einer amtlichen Damnation zu tun, trotzdem aber mit einem Spruche, der gar nichts gemein hat mit dem Yoigtschen Begriff. Indessen wäre es vielleicht zulässig, die bezeugte Ein- kerkerung als Schuldhaft aufzufassen und diese wieder als Folge einer auf Geld lautenden Judikation oder Damnation.

') 8. Mommsen, CIL 11 p. 73, Rudorff, Ztschr. f. R.-G. 1,193. Es muß irrefiihren, wenn Schloßmann, Schuldrecht 152, 2 von einem »Provinzialrechte“ spricht. — *) Über diesen Accusativ Mommsen CIL 11 p. 74 z. Z. 42. - s) Ztschr. f. R.-G. 1, 193.

184 M. Wlassak, In den Geltungsbereich des römischen Rechts übertragen würde aber diese Damnation nichts anderes sein als eine im konfessorischen Prozeß vom Schätzungsrichter gefällte Sen- tenz. Mithin gelangen wir auch auf diesem zweiten Wege keineswegs zu dem magistratischen Spruche, den M. Voigt ersonnen hat; wie denn überhaupt die Inschrift selbst nicht den geringsten Anhalt bietet für die Ermittlung des Urhebers der in ihrem Texte genannten Damnatio. Die Stelle des epitomierten Festus p. 13 ist in ihrer ersten Hälfte früher (HI) schon eingehend gewürdigt. Der Artikel sagt uns, addicere sei im eigentlichen Sinne (proprie) gleich einem approbare dicendo; dann heißt es weiter: alias addicere damnare est. Zu diesem zweiten Satze bemerkt Voigt1): „Festus er- klärt die bei der Vindicatio Platz greifende Pronuntiatio“ (nämlich die Addictio) „durch eine Parallelisierung mit der bei der persönlichen Klage eintretenden“. Sollte Voigt der Meinung sein, den Festusartikel hiemit auszulegen, so müßte ich das eine arge Selbsttäuschung nennen. Paulus- Festus gibt überhaupt keine „Erklärung“ eines bestimm- ten Sprachgebrauchs, er stellt auch keine Vergleichung an; vielmehr reiht er einfach zwei verschiedene Bedeutungen von addicere an einander: die ursprüngliche und eine abge- leitete. Wie die letztere (addicere — damnare) entstanden sein mag, das ist jetzt leicht zu ersehen aus dem neuen Thesaurus der lateinischen Sprache (I 575). Den Ausgangs- Dunkt hat wohl die Verwendung von addicere (aliquem all- em rei} im Sinne von „wozu bestimmen“, „weihen“ (dicare) gebildet. War es häufig ein Übel, namentlich ein Strafübel, dem eine Person verfallen sollte, so lag es sehr nahe, addi- cere ebenso wie damnare zu verstehen und es fernerhin im gleichen Sinn auch zu gebrauchen, ohne die Strafe oder den sonstigen Nachteil, wozu addiziert wird, im Dativ bei- zufügen.2) *) XII Tafeln 2, 651, 5. — *) Hiefür hat der Thesaurus I, 575. 578 allerdings Belege erst aus Tertullian und den späteren. (Aus der juristischen Literatur wäre die Interpretatio zu Paulus und zum C. Theod. nachzutragen). Hs ist wohl möglich, daß Festus das zusatz- lose addicere — damnare noch nicht kannte.

Der Geriehtsmagistrat im gesetzlichen Spruchverfahren. 185 Von den Zeugnissen, die Voigt aufführt, sind also alle ohne Ausnahme unbrauchbar, die bekämpfte Lehre zu stützen. Obwohl völlig haltlos, hat die behauptete magistratische Damnation doch selbst in Kompendien Aufnahme gefunden; daher mir eine genauere Widerlegung unentbehrlich schien. Übrigens ist das Ergebnis der vorstehenden Kritik nicht bloß verneinend. Namentlich hat sich Varros Bemerkung 1. 1. 6, 30 als unanfechtbar erwiesen. Damit sind wir wieder vor die Frage gestellt, welches von den drei Worten für den prätorischen Spruch gewählt war, der zur streitlosen Legisactio certa in personam oder wenigstens zum Aner- kenntnis einer Geldschuld hinzutrat? Die bisherigen Erörterungen dürften eine genügende Grundlage abgeben für zwei Behauptungen. Die eine be- trifft das Kern wort dico und schließt dieses von der Ver- wendung in unserem Falle aus. Die zweite nimmt einige Wahrscheinlichkeit in Anspruch für den Gebrauch der Addictio bei der gerichtlichen Confessio eines dare oportere. Was das dicere anlangt, so ist dieses Wort dazu be- stimmt. amtliche Verfügungen zu tragen, die zwar zur Er- gänzung der legitimen Parteienaktion dienen, die aber inso- fern selbständig sind, als ihnen eigener Inhalt zukommt.1) Hingegen kann bei der Confessio für den Beamten kaum eine andere, an die drei Worte gebundene Betätigung ge- funden werden als der Ausspruch seines Einverständnisses, sei es durch Zulassung der beabsichtigten Aktion, sei es durch Genehmigung der vollzogenen. Die letztere Form, das will sagen: die der Addictio ist uns von der Injurezessio her wohlbekannt. Daß sie auch beim Schuldanerkenntnis im Gebrauche war, dafür haben wir allerdings kein Zeugnis. Daher ist die Zurückhaltung von Degenkolb2 * *) gerechtfertigt,

l) 8. oben 8. 86 ff. 116 ff. 161. — 5) Einlassungszwang 285. Die in diesem Buche (265 ff.) eingehend erörterte Frage, ob die streitlose Legis- actio in personam, eine anerkannte Geschäftsform für die Begründung von Obligationen war, ist im Texte nicht berührt, weil ich in diesem. Funkte das Stillschweigen der Quellen für ganz schlüssig erachte. Auch die Darstellung von Gai. 2, 38 f. ist nicht ohne Bedeutung Ihr zufolge konnte die Confessio in Jure die Stipulation nicht ersetzen, um eine Aktivdelegation durchzuführen. Die Anhänger der entgegen-

186

M. Wlassak,

der seine Meinung über die Formfrage eigentlich nur er- raten läßt. Wollen wir aber auf die Beantwortung nicht ganz verzichten, so kommt für unsere Legisactio gewiß kein anderes Vorbild in Betracht als das der Injurezessio. Zwar scheint es mir nicht begründet, Schuldanerkenntnis und gerichtliche Zession zusammenzufassen in einem allge- meineren Begriffe der „Confessio“; doch ist damit keineswegs jede Verwandtschaft der beiden Geschäfte in Abrede ge- zogen. Das gemeinsame steckt unverkennbar in dem hier wie dort förmlich geäußerten Verzicht auf prozessualischen Widerstand. Bei der Actio in rem ist die Erklärung des mit der Rechtsbehauptung angesprochenen geradezu gerichtet auf diesen Verzicht, bei der Actio in personam ist er mit- enthalten in dem Anerkenntnis, daß die geltend gemachte Forderung zu Recht bestehe. Freilich kann auch der soeben berührte Unterschied nicht etwa für bedeutungslos gelten. Hätten wir, wie bei der Zessio so auch bei der Confessio debiti eine Zwischenfrage des Magistrats anzunehmen, — was ganz unsicher ist — so wäre sie doch nicht so zu fassen, wie es dem für das dingliche Geschäft bezeugten Muster ent- spräche (an contra vindicet — an neget); denn die Antwort mit ihrer Bejahung des klägerischen Anspruchs würde schlecht passen zu einer Frage des Beamten: anne tu neges. Denkbar wäre allenfalls eine alternative Fassung, die auf- fordern mochte zum leugnen oder anerkennen. Doch wie dem auch sei, dahin führt uns der hier festgestellte Unter- schied der beiden Geschäfte gewiß nicht, die obrigkeitliche Bekräftigung, die für das eine bezeugt ist, für das andere als mit dessen Wesen unverträglich abzuweisen. Wenn der Vorschlag, mit der Confessio debiti eine Addictio zu verbinden, außer bei Degenkolb kaum noch irgendwo begegnet, so hängt das zweifellos mit der oben bekämpften Neigung unserer Schriftsteller zusammen, in jedem addicere eine Zuwendung zu finden. Bei der Injure- zessio schien ein „Zuspruch“ des Beamten wohl angebracht, weil man fälschlich die Parteienaktion ihrem Inhalte nach

gesetzten Ansicht nennt Kipp in Pauly-Wissowa R. E. III 2002; sein eigenes Urteil in der Sache trifft, wie ich glaube, durchaus das richtige.

Der Gerichtsmagistrat im gesetzlichen Spruchverfahren. f 87 für unzureichend hielt, den Erwerb des Yindikanten zu be- gründen. War die Zession nur ein „Zurückweichen“ des bisherigen Eigentümers, so mußte freilich noch eine Aktion des Beamten hinzutreten, um die beabsichtigte Rechtsüber- tragung hervorzubringen. Dagegen war begreiflich beim Schuldanerkenntnis schlechterdings kein Platz zu finden für eine Addictio im Sinn eines Zuwendungsspruchs, weil hier schon die Legisactio der Parteien allein den Geschäftsinhalt völlig erschöpft. Halten wir aber fest an der auf 8. 94. 105 ff. eingehend verteidigten Lehre, die den Rechtserfolg auch bei der Injurezessio wesentlich ableitet aus der Handlung der beteiligten Bürger, während der Magistrat nur die schon von den Parteien vollständig gesetzte Ordnung namens der Gemeinde bestätigt, so schwindet sofort der Schein, als ob sich die Addictio gerade dazu besonders eignete, die dingliche Rechtsübertragung zu ergänzen. Andrerseits fallt damit auch jedes Bedenken weg gegen die Verbindung des- selben prätorischen Wortes mit dem Schuldanerkenntnis. Soweit wir heute urteilen können, hatten die alten Aktionen Verfasser keinen Grund, für die amtliche Bekräf- tigung der Confessio debiti eine andere Ausdrucksform zu wählen als die den Parteisprüchen nachfolgende Addictio. Hiedurch ist freilich nur ermittelt, was passend hätte ge- schehen können, nicht was wirklich geschehen ist. Eine verlässige Lösung auch der letzteren Frage wäre erst mög- lich, wenn es gelänge, den Gebrauch des prätorischen Kern- worts dare bei der Confessio mit Sicherheit auszuschließen. Daher werden wir uns einstweilen damit bescheiden, die behauptete Verwendung der Addictio als recht wahrschein- lich zu bezeichnen. Widerspruch aber dürfte gegen diese Aufstellung am wenigsten erhoben werden vom Standpunkt der zurzeit noch unbestrittenen Lehre, die einen weiten Begriff der gericht- lichen Confessio kennt und ihn ebenso auf Vindikationen bezieht wie auf Actiones in personam. Denn darnach dürfte man füglich vermuten, daß auch in der äußeren Form zwischen der Confessio in diesem und jenem Fall kein erheblicher Unterschied bestand. Und in der Tat konnte auch dem hier vertretenen Vorschlag bisher nur öines hindernd im Wege

Condictio incerti : (Schluß) von Mayr, Robert

188 M. Wlassak, Der Gerichtemagistrat im gesetzl. Spruchverfahren.

stehen: die Auffassung der Addictio als Zuwendungsspruch. Dieses eine Hindernis aber ist — wie ich meine — durch die in der vorliegenden Arbeit 8. 90 ff. versuchte Feststellung des Grundwerts von addicere restlos weggeschafft. (Fortsetzung folgt.)

VI. Condictio incorti. Von Robert von Mayr, (Schluß.)

V. Das Bild der Condictio incerti nach den Quellen. Die condictio certi und die condictio triticaria scheinen auf Grund gewissenhafter Überprüfung aller in Betracht kommender Momente der Interpolation verdächtig, was ihre Bezeichnung anbetrifft, der Sache nach aber Bestand des klassischen Rechtes in dem Sinne zu sein, daß dieses eine doppelte Formel der condictio kannte, je nachdem es sich um certa pecunia oder um alia certa res handelte. Damit scheint zugleich die Interpolation des Namens der condictio incerti von selbst wahrscheinlich gemacht, auf deren mate- rielle Existenz dagegen auch solcher Wahrscheinlichkeits- schluß vorerst nicht zulässig. Jedenfalls zwingt die Überlieferung, selbst wenn man sich ihr widerspruchlos hingibt, zur Annahme einer con- dictio incerti erst für eine verhältnismäßig späte Zeit.') Denn ‘) Vgl. Pernice, Labeo 111 8. 203 n. 4, 205 n. 2; Pfersche, Be- reicherungaklagen 8.26 f.; Trampedach, 8av. 2. R. A. 17. Bä. 8. 88 u. 2. — Völlig haltlos ist die Verlegung der cond. incerti schon in die Zeit des Legisaktionenprozesses, für die sie dann angesichts der klaren Umschreibung der legis a° per cond. durch Gaius einer der anderen

Condictio incerti.

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die älteste Kunde davon findet sich bei Aristo.1) Folgt man dieser Überlieferung, so ist die älteste Form der condictio incerti die condictio furtiva possessionis. Dies schiene be- greiflich. Denn die cond. fort, ist an sich schon, sobald sie mit der Vindikation konkurriert, nicht mehr bloß an Stelle der erloschenen Vindikation tritt2), im Grunde genommen nicht cond. rei, mag sie auch von den Juristen immer wieder konstruktiv so aufgefaßt werden3), sondern cond. possessionis. Gerade daraus erklärt sich ebenso der logisch-formalistische Widerspruch des Proculus gegen die condictio (furtiva) des Dominus4) wie deren Fortbildung zur cond. furtiva possessionis in der Hand des Nidhteigentümers durch Aristo. Sobald aber der Charakter der cond. furt. als cond. poss. zugegeben und in dem erwähnten Sinne ausgebeutet war, lag es nahe, ihn auch in anderer Weise nutzbar zu machen. Dies zeigt sich zunächst in einer Julian zuge- schriebenen Stelle5), die eine cond. possessionis wegen über- Legisaktionen (Karlowa, Zivilprozeß S. 240: der legis a° per i. a post.) zugewiesen werden müßte. Voigt (Ius nat. III 8. 788f., IV 2 S. 405 f.) macht sich allerdings Savignys Lehre zunutze und unterstellt auch die cond. incerti des Legisaktionenprozesses der cond. „triticaria“ ex lege Calpurnia. Anlaß zu diesen unhaltbaren Vermutungen gibt ledig- lich die lex Aquilia, deren Klagen regelmäßig auf ein incertum ge- richtet und doch der cond. unterworfen gewesen sein sollen (vgl. Huschke, Gaius 8. 112 n. 16* *). Diese Schwierigkeit ist aber mit dem Fall der 1. 9 § 1 D. 12. 1 beseitigt. — Die Bedenken Savignys (System V 8. 640, 642) gegen die späte Entstehung der cond. incerti aber ver- schwinden von selbst, wenn man auf seine Identifizierung von a° ex stipulatu und condictio verzichtet. *) 1. 12 § 2 D. 13. 1; vgl. Trampedach 8. 100 n. 1; diese Stelle hat anscheinend übersehen: Pfersche 1. c. 8. 26. — 4) Gaius 2, 79; vgl. Mayr, Condictio 8. 161 ff. - *) Vgl. 1. 1 § 1 D. 18. 3; 1.2 eod.; § 14 J. 4, 6; Gaius 4,4; Paulus 8. R. II 31 § 28 und dazu Voigt, Cond. 8. 329 n. 277 und 278. — *) Proculus negiert die cond. des Dominus ausdrücklich (1. 15 D. 12. 4; 1. 53 D. 12. 6) und läßt die condictio nur dann Platz greifen, wenn der Depositar das deponierte Geld erworben hat (1.9 § 9 D. 12.1). In einem analogen Palle (1. 07 D. 23. 3) erwähnt er von vornherein nur die vind. und zieht die cond. gar nicht in Erwägung; vgl. Trampedach 1. c. 8. 98 f. — 5) 1. 19 § 2 D. 48. 26 (s. unten 8.193 n. 6). Auszuschalten ist 1. 18 pr. D 89. 6. Hier nehmen zwar Voigt (cond. 8. 331 n. 280) und Bolze (Archiv f. d. ziv. Prax. 79. Bd. S. 206) cond. poss. an. Allein der Wortlaut der Stelle: „condicere rem“

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tragenen Besitzes gewährt. Die Hauptstelle x) stammt zwar aus dem Sabinus-Kommentar des Paulus. Allein es dürfte nicht angehen, diese cond. poss. deshalb schon auf Sabinus zurückzuführen.2) Dem widerspricht schon, daß Sabinus an- scheinend die cond. poss. wegen Besitzentziehung noch nicht gekannt hat.3) Dies wäre aber unbegreiflich, wenn schon er die cond. wegen übertragenen Besitzes zugelassen hätte.4) Jedenfalls zeigt die Dürftigkeit der Stellen, daß die cond. possessionis5) niemals eine besondere Bedeutung erlangte.6)

schließt solche Annahme aus (Jhering, Abh. aus dem röm. R. I 8. 22f.; Trampedach 1. c. 8.108f.; auch Brinz, Rand. II 8. 509 n. 23; 511 n. 26). Ebenso liegt nicht cond. poss. vor in 1. 33 D. 39. 6 (a. M. Brinz, Rand. II S. 508f. n. 28; 511 n. 27). Denn auch hier spricht der Wortlaut der Stelle gegen solche Annahme. Außerdem deuten die Zusammengehörig- keit dieser Stelle mit 1.60 D. de leg. I (Lenel, Paling. Julian 551; Pernice, Labeo III 8. 245 f.) und ihr Schlußsatz darauf hin, daß es sich um cond. der Impensen, also um cond. rei handelt; vgl. Trampedach 1. c. 8.104f.; Naber, Mnemosyne 20. Bd. 8. 105. x) 1. 15 § 1 D. 12. 6. — s) Als cond. poss. des Sabinus wird bis- weilen (Pernice, Labeo I 8. 313 n. 10 (?); Bruns, Besitzklagen 8. 186; Windscheid - Kipp I 8. 473 n. 2) auch 1. 4 § 2 D. 12. 1 in Anspruch ge- nommen: ea quae vi fluminum importata sunt, condici possunt. Doch ist hier wie in § 1 derselben Stelle (fiducia? Savigny, System V 8. 517,566; Mitteis, Dogm. Jhrbb. 39. Bd. 8. 156f.; a. M. Pernice, Labeo III 8.231 nach n. 6, II2 8. 103 n. 3; dagegen Kipp, Pauly- Wissowa IV 8p. 855) mit einer cond. rei das Auslangen zu finden (Brinz, Rand. II 8. 509 n. 23; Trampedach 1. c. 8. 109f ). — s) Siehe vorige Note. Auch scheint Sabinus zwar im Gegensatz zu Labeo (1. 25 § 1 D. 47.2 und dazu Pernice, Labeo I 8. 313) das furtum auf die Dejektion aus dem fundus ausgedehnt zu haben (vgl. auch 1. 2 D. 13,3 und Gellius N. A. 11,18.13), aber die cond. poss. fundi in diesen Stellen stammt erst von Celsus und dürfte, wie die cond. poss. des Pfandgläubigers, die schon Aristo gewährt (1. 12 § 2 D. 13.1), beweist, jünger sein als die cond. poss. an beweglichen Sachen; vgl. Trampe- dach, 1. c. 8. 102 n. 1. — *) Vgl. Trampedach 1. c. 8.103. — *) Keine cond. poss. liegt vor (a. M. Pfersche, Bereicherungsklagen 8. 59 n. 3) in 1. 22 D. 36.1. Denn auch hier spricht schon der Wortlaut gegen eine cond. poss. Das „possessionem repetere“ entspricht vielmehr dem „possessionem nancisci“ und soll anscheinend nur das tatsächliche Zurückverlangen bezeichnen (Trampedach 8. HOL). Ebensowenig muß aus 1. 46 D. 24. 1 wegen 1. 6 eod. eine cond. poss. gefolgert werden (a. M.? Windscheid-Kipp I § 161 n. 2; Kipp, Pauly-Wissowa IV 8p. 855). — *) Vgl. Trampedach 1. c. 8.111 f.

Condictio incerti.

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War aber mit der cond. poss. anscheinend Bresche ge- legt in den Grundsatz, daß nur die certa res Gegenstand der cond. sein könne, so war es nur eine natürliche Ent- wicklung, daß das Gebiet der cond. auch in anderer Rich- tung ausgedehnt wurde. Dies scheint Julian in der Weise versucht zu haben, daß er das Schwergewicht der cond. von deren Objekt in die causa verlegte und ohne Rücksicht auf den Gegenstand des Anspruches eine cond. jedesmal dann für zulässig erklärte, wenn ein negotium zwischen den Par- teien vorlag, das zu einem repetere berechtigte1), und sich überdies bestrebte, dem repetere eine möglichst breite Basis zu schaffen.2) Auf diesem Wege gelangte er neben der cond. poss. zur cond. impensarum3) und zur cond. indebiti promissi.4) Diesen neuen Erscheinungsformen fügte an- scheinend Pomponius die cond. cautionis5) und servitutis6) an. Damit war die Entwicklung der cond. incerti nach dem Stande der Überlieferung zum Abschluß gebracht. Denn Ulpian7), Paulus8). Marcian9) und Tryphonin10) be- gnügten sich, hier in den Fußstapfen ihrer Vorgänger zu wandeln. Ließe sich nun zwar die cond. inc. auf diese Weise historisch begreifen und erklären, so wird ihre Existenz doch fraglich angesichts einer Reihe nicht zu unterdrückender Bedenken. Auffallend ist zunächst, daß die herrschende Meinung dieser Ausdehnung der cond. nicht beigetreten zu sein scheint. So findet sich bei Gaius, Papinian11) und Scaevola keine Spur

') Ygl. 1. 33 D. 12. 6; 1. 41 § 1 D. 18. 1; 1. 14 D. 12. 1 und dazu Mayr, Condictio 8. 174 ff. — 2) Ygl. 1. 60 D. de leg. I und dazu Pernice, Labeo III 8. 206. — 3) 1. 60 D. de leg. I. — *) 1. 3 D. 12. 7. — ») 1. 8 § 10 D. 35. 3. — *) 1. 22 § 1 D. 12. 6. — 7) 1. 5 § 1 D. 7. 5; 1. 7 pr. D. 7. 9 (cond. caut.); 1. 1 pr. D. 12. 7 (cond. lib.) u. a. m. — *) 1. 5 § 5 D. 44. 4; 1. 12 O. 46. 2 (cond. lib.); 1. 8 pr. 0.19. 1 (cond. servit.). — ®) 1. 35 D. 8. 2 (cond. serv.). — 10) 1. 76 D. 23.3 (cond. lib.). — ") Naber (Mnemosyne 20. Bd. 8. 101) sieht in 1. 52 § 1 D. 24. 1 ein Zeugnis für die Anerkennung der condictio obligationis durch Papinian: Uxor viro fructum fundi ab herede suo dari, quod si datus non fuisset, certam pecuniam mortis causa promitti curavit: defuncto viro viva muliere stipulatio solvitur — — — nam quo casu inter exteros condictio

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der cond. incerti. Auch wird hervorgehoben1), daß die cond. impensarum von den Meisten verworfen und nur von Mar- cellus im Anschluß an Julian akzeptiert wurde. Ebenso deutet vielleicht der Umstand, daß die cond. cautionis von Marcellus entscheidenden Ortes ignoriert wird2), darauf hin, daß auch in diesem Punkte keineswegs Einmütigkeit der Anschauungen bestand.3) Insbesondere scheint eine Äußerung Papinians4) dessen Ablehnung der cond. cautionis zu be- weisen. Nicht minder scheint die auf ein Reskript der Kaiser Severus und Caracalla zurückgeführte cond. cautio- nis5) als repetitio des realen Plus, nicht auf Bestellung der unterlassenen Kaution gerichtet gedacht zu sein.6) Ob das Schweigen des Gaius7) über die cond. obligationis einen Widerspruch gegen die anscheinende Gewährung dieses An- spruches durch Julian8) bedeutet, mag vorerst dahingestellt bleiben.9) Dagegen fallt wieder die Übergehung der cond. possessionis durch Pomponius und Papinian10) in die Augen. nascitur, inter maritos nihil agitur. — Allein die Obligation, deren Beseitigung hier inter exteros durch condictio angestrebt werden sollte, spielt zwischen anderen Personen (dem Erben und dem Ehemann) wie zwischen denen, die als Subjekte der fraglichen Condictio be- zeichnet sind (die beiden Ehegatten). Es ist nicht an cond. oblig., sondern an cond. rei zu denken; vgl. Voigt, Cond. 8. 375 n. 319 d und dazu 1. 8 § 3 D. 16.1, die ich trotz Krüger (Sav.Z. R. A. 21. Bd. 8. 429) noch immer (vgl. Condictio 8. 428) mit Salpius (Novation 8. 102k.) für eine condictio certae pecuniae halten möchte. Die Papinianstelle, die bezeichnenderweise von Trampedach gar nicht in Betracht gezogen ist, läßt übrigens auch die unverfängliche Auslegung zu, daß Papinian, der anscheinend nur eine condictio dati anerkannte (vgl. unten n. 4) ohne Rücksicht auf den besonderen Fall durch die Erwähnung der condictio nur den Gegensatz von Anfechtbarkeit und Nichtigkeit charakterisieren wollte. *) 1. 5 § 2 D. 25. 1. - s) 1. 9 § 4 D. 10. 4; 1. 1 § 17 D. 36. 3; vgl. Baron, Abh. I 8. 253ff.; Pernice, Labeo IIT 8. 203 n. 5 Z. 2. — *) Vgl. Trampedach S. 120. — 4) 1. 69 § 3 D. de leg. II und dazu vorerst Trampedach 1. c. 8. 121 f. Für den Standpunkt Papinians ist charak- teristisch: 1.66 D. 12.6: quod-sine causa deprehenditur, re- vocare consuevit. Denn diese Worte deuten auf die repetitio dati als Wesen der condictio hin. Vgl. Trampedach 8. 122 f. — 6) 1. 9 § 5 D. 22. 6; 1. 39 D. 12. 6; 1. 9 C. 6. 50. — •) Vgl. Trampedach 8. 123. — 7) i 81 § 3 D. 39.6. — 8) 1.18 § 1 D. 39. 6. — ®) Vgl. vorläufig Tram- pedach 1. c. S. 120f. — 10) 1. 9pr. D. 4.2; 1.23 §2 D. 4.6; siehe unten 8. 198 n. 9.

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Alles in allem genommen ist es daher nicht zuviel gesagt, wenn das Durchdringen der cond. incerti als Sieg einer kleinen Majorität* 1) aus Gründen ihrer praktischen Brauch- barkeit2) bezeichnet wird.3) Ferner zeigen die wechselreichen Auskunftsmittel, deren sich die Gegner der cond. incerti in analogen Fällen be- dienen, daß ein Bedürfnis nach dieser Ausdehnung der cond. wenigstens vielfach nicht bestand. Dem Mangel der cond. incerti konnte eine actio in factum4), actio utilis5), a° praescriptis verbis6), a° doli7) u. a. m.8) abhelfen. Ins- besondere die cond. acceptilationis ist regelmäßig in die Form einer cond. rei gekleidet, indem die sine causa er- folgte Acceptilation beiseite gelassen und die Klage sofort auf den ungerechtfertigt erlassenen Schuldbetrag selbst ge- währt wird.9) Eine andere auffallende Erscheinung ist es, daß von einer Ausdehnung der cond. incerti über den Bereich von etwas unrechtmäßig Erlangtem hinaus nichts verlautet10), daß vielmehr aus der stipulatio incerta nach wie vor nicht eine cond. incerti, sondern nur die actio ex stipulatu entspringt.11) ‘) 1. 5 § 2 D. 25.1. — *) 1. 3 § 10 v. 35. 3. — ») Trampedach 1. c. 8.135. — *) 1.1 pr. D. 19. 5: als allgemeines Auskunftsmittel; 1.18 § 1 D. 39. 6: an Stelle einer cond. oblig.; 1. 9 § 4 D. 10. 4: an Stelle einer cond. caut.; 1. 1 § 17 D. 36. 3: an Stelle einer cond. caut. — *) 1. 21 D. 19. 5: als allgemeines Auskunftsmittel. — ®) 1.19 § 2 D. 43. 26: an Stelle einer cond. poss. (?). — T) 1. 1 § 11 D. 35. 2: an Stelle einer cond. poss. (?); 11. 28. 38 D. 4. 3. — ®) Vgl. Pernice, Labeo III S. 249 f.; Trampedach 1. c. 8.124; z. B. actio quod metus causa: 1.9 §7, 1.21 §§ 4 und 6 D. 4. 2; vgl. ferner 1. 19 D. 18.4; 1. 38 § 10, 1. 10 § 6 D. 17.1; 1.3 8 3 v.34.3; 1.1 6.6.44. - ®) 1.10 v. 12.4; 1.4 eod. (a. M. [cond. incerti]: Bekker, Aktionen I S. 109 n. 29; Stintzing, Beiträge S. 27); 1. 24 D. 39. 6; 1. 35 § 6 eod.; 1.8 § 8 D. 16. 1; 1. 7 v. 12. 5; 1. 78 § 5 D. 23. 3; 1.46 § 1 eod.; 1.2 C. 4. 5; vgl. Pernice, Labeo III 8.210 n. 2 Z. 8; Trampedach 8. 125. Auf diese Weise ließ sich in solchen Fällen die cond. incerti auf ein facere (acceptum ferre) durch cond. des Leistungswertes vermeiden. Ausnahmsweise geschieht dies auch in der Weise, daß auf Grund der Vernichtung der Acceptilatio eine a° restitutoria aus dem ursprünglichen Schuldverhältnisse gewährt wird (1. 8 § 7 D. 16.1; 1. 20 eod.; beachte aber § 8 und 1. 9 D. 19. 5); vgl. Trampedach 8. 125 f. — l0) Vgl. Kipp, Pauly-Wissowa IV 8p. 857. — ") Hierauf macht neuerdings wieder aufmerksam: Stintzing, Beiträge 8. 10 n. 2; siehe unten 8. 207 n. 6.

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Endlich fallt der Umstand schwer ins Gewicht, daß bis- her nicht nur kein geeigneter Platz für die cond. incerti im Album des Prätors ausfindig gemacht werden konnte1), sondern daß man angesichts dieser und der weiteren Schwierig- keit, die Formel der cond. incerti außer Zweifel zu stellen2), heute der Ansicht zuneigt, die cond. incerti sei nur ein Pro- dukt der Rechtswissenschaft3) und im Album überhaupt nicht proponiert gewesen.4) Diese Bedenken lassen sich durch die bloße Annahme, daß der Name der cond. incerti spät und wahrscheinlich unecht ist, nicht zerstreuen. Denn damit allein ist ihre materielle Existenz5) nicht in Abrede gestellt.6) Ebenso ist nicht einmal die Unechtheit der Bezeichnung durch den Hinweis auf die Interpolation der cond. certi und triticaria oder auf das Auftreten der cond. incerti in einzelnen Fällen, ohne daß sie als solche bezeichnet wäre7), zu erweisen, mag selbst der Parallelismus einzelner Stellen8) dies wahrschein- lich machen. Denn einerseits läßt sich der Behauptung der Interpolation zwar nicht der Einwurf machen, daß gerade im nachklassischen Prozeß die Unterscheidung von certum und incertum keine praktische Bedeutung hatte.9) Denn der besondere prozessuale Grund des causa cadere im Falle der pluris petitio, die Logik des Formelbaues, war zwar mit dem klassischen Prozeß verschwunden. Dennoch erhielt sich aber zunächst die Strafe des Prozeßverlustes.10) Daher mußte l) Ygl. Lenel, Edikt 8. 121 f.; Pernice, Labeo III 8. 203; Tram- pedach 8.152; Lenel hatte die Angliederung der cond. inc. an die a° ex stip. seinerzeit durch 1. 8 D. 12. 7 zu rechtfertigen versucht, die er aber in seiner Paling. (I 8p. 336 n. 5) in ganz anderem Zusammen- hang untergebracht hatte; vgl. Pflüger, Sav. Z. R. A. 18. Bd. 8. 118 n. 4. — *) 8. unten 8. 208 ff. — *) Ygl. Baron, Abh. I 8. 219; Trampe- dach 1. c. 8. 152. — *) Trampedach 1. c. 8. 152; Lenel-Peltier, L'6dit perpötuel I 8. 179. — 8) Vgl. Pernice, Labeo III 8. 203 n. 5. — •) Vgl. Trampedach 1. c. 8.152 f. — r) Die cond. inc. ist bekanntlich nur in 14 von 28 Stellen als solche bezeichnet; vgl. Naber, Mnemosyne 20. Bd. 8.194; Trampedach 1. c. 8.148 n. 1. — 8) Insbesondere: 1.12 D. 46. 2 in Verbindung mit 1. 5 § 5 D. 44.4 und 1. 2 §§ 3 und 4 D. 39.5 in Verbindung mit 1. 7 pr. und KID. 44. 4; vgl. Trampedach 1. c. S. 136 ff.; s. aber unten 8. 222 n. 7. — *) Diß folgenden Ausführungen schließen sich eng an Mitteis, Dogm. Jhrbb. 39. Bd. 8.159ff., 164 n. 1, an. — l0) Paulus 8. R. 110; Consultatio 5. 4—7.

Condictio incerti.

ISS

auch jetzt noch der Kläger aus einem „contractus incertus“ eine möglichst unbestimmte Prozeßbitte stellen. Endlich beweist eine Reihe von Stellen1), daß eine a° incerta selbst im Justinianischen Prozeß, wenn schon nicht geboten, so doch zulässig war. Andererseits bleibt aber trotz Verzichtes auf eine besondere cond. certi und triticaria die vielleicht un- glaubwürdige, doch nicht unmögliche Auslegung offen, daß der auf certum (pecunia und res) beschränkten condictio des älte- ren die cond. incerti des neueren Rechtes gegenübergestellt werden sollte, daß aber die cond. incerti, wo es auf diesen Gegensatz nicht ankam, nicht notwendig als solche bezeichnet werden mußte. Soweit daher nicht andere untrüglichere Beweismomente die Interpolation der in Betracht kommen- den Stellen außer Zweifel stellen, kann eine solche nur dort mit Sicherheit angenommen werden, wo eine cond. „certi“ fälschlich als „incerti“ bezeichnet oder charakterisiert ist. Solcher Stellen aber gibt es bei strenger Prüfung nur zwei. Die sicherste scheint noch immer 112 §2 D. 13, 1: Neratius libris membranarum Aristonem existimasse refert eum, cui pignori res data sit, incerti condictione acturum, si ea subrepta est. Mag man fiducia2) oder pignus lesen, in jedem Falle ist mit einer condictio certi das Auslangen zu finden. Für die fiducia bedarf dies keiner weiteren Ausführung. Für das pignus rechtfertigt sich diese Annahme aus dem Gesichts- punkt der cond. furtiva des Eigentümers, wie sie Sabinus siegreich gegenüber Proculus zum Durchbruch gebracht hatte. Denn die cond. ist hier nicht nur cond. possessionis, sondern auch furtiva.3) War aber die cond. furt. an sich schon cond. !) 1.9 D. 12.1; 1.1 83 6. 3.10; 8 32 J. 4. 6; 1. 8 C. 7. 46; 1.4 eod. *) arg. 1. 22 pr. D. 13. 7: Lenel, Paling. Ulpian 902; vgl. Trampedach 8.113 n. 2; Pflüger, Sav. Z. R. A. 18. Bd. 8.112. — * *) Dies beweist die Parallelstelle für die cond. poss. fundi (1. 25 pr. 8 1 D. 47. 2). Denn diese rechtfertigt Celsus mit der Zulässigkeit der cond. der res mobilis subrepta. Der Zusammenhang der beiden Stellen wird außerdem da- durch wahrscheinlich, daß Aristo wiederholt von Celsus als Gewährs- mann angeführt wird (vgl. L 7 § 2 D. 2.14; 1. 29 § 1 D. 40. 7; Krüger, Rechtsquellen 8.165 n. 152; Trampedach 8.101 n. 1). Andererseits er- klärt sich der Anschluß Aristos an Sabinus dadurch, da.ß Aristo Noten zu Sabinus geschrieben hat (Krüger 8.152, 164). Ebenso billigt

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poss., so lag 68 nahe, solange sich der Satz, daß die cond. kurt, soli domino competit, noch nicht ausgebildet hatte, sie auch in der Hand des Nichteigentümers zuzulassen, auf den das dari oportere ohnedies besser paßte als auf den Eigen- tümer.1) Wie dort brauchte man daher auch hier deshalb nicht an ein incertum zu denken, zumal die ältere Rechts- wissenschaft possessio und Eigentumsobjekt, Entziehung des Gebrauchs einer Sache und der Sache selbst identifizierte2) und infolgedessen als Ersatz der Besitzentziehung den Sach- wert selbst zubilligte.3) Mag sich daraus die cond. furt. überhaupt zum Teil erklären4), so rechtfertigt sich dadurch jedenfalls die cond. furtiva des Pfandgläubigers, dem ja auch die actio furti zugebilligt war.5) Nur eine cond. furtiva6) liegt ferner anscheinend auch in 1. 31 § 1 D. 16,37) vor. Denn eine indebiti dati condictio des Eigentümers scheint in der Tat quellenwidrig.8) Auch mag zwar das ursprüngliche furtum durch die freiwillige Herausgabe der Sache von seiten des Dominus geheilt sein.9) Aber in der Annahme der Sache durch den früheren Dieb unter Ausnützung des Irrtums des Dominus liegt ein neues

Celsus, obwohl Proculianer, wo immer er Sabinus anführt, dessen Standpunkt (Krüger S. 167 n. 20; Trampedach S. 102) und schließt sich insbesondere der Kondiktionenlehre des Sabinus bewußt an (1. 6 v. 12.5; 1.2 v. 13.3; 1.5 §1 D.7.5; vgl. Trampedach S. 102 n.6). ») Vgl. Pflüger, Sav. Z. R. A. 18. Bd. 8.112. - *) Gellius, N. A. 6,15,1; Valerius Maximus 8,2,4; vgl. Pernice, Labeo I S. 312 n. 4; Bekker, Aktionen I 307 f. — ») Vgl. 1.3 §11 V. 43.17. — *) Vgl. Pernice, Labeo I 8. 312f. — *) 1.12 § 2 D. 47.2. — #) So: Brinz, Pand. II 8. 509 n. 23; Mitteis, Dogm. Jhrbb. 39. Bd. 8.157. — 7) Et si rem meam fur, quam me ignorante surripuit, apud me etiam nunc delictum eius ignorantem deposuerit, recte dicetur, non contrahi depositum -sed et si etiam nunc ab ignorante domino tradita sit quasi ex causa depositi, tamen indebiti dati condictio competet. — ®) Vgl. die scharfe Umschreibung der cond. gerade im Falle des De- positums in 1.13 § 1 D. 16. 3; 1.33 eod.; 1. 24 § 2 D. 42. 5; 1. 4 D. 12. 1 und dazu Savigny V 8. 518 f. n. a. — •) Aus diesem Grunde mit Rück- sicht auf die indebiti dati cond. gegen die Annahme einer cond. furt.: Trampedach (S. 108f., doch immerhin schwankend: 8.109, 112); cond. poss. nehmen außerdem an: Windscheid-Kipp I 8. 473 n. 2; Pfersche S. 59 n. 3; Bolze, Archiv f. d. ziv. Prax. 79. Bd 8. 206.

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furtum. Ein äußerliches Merkmal für die Interpolation1) kann in dem final; Xeyojuevov der Worte indebiti dati2) ge- funden werden. Diese beiden Stellen dürften aber die einzigen sein, för- deren Interpolation ziemlich allgemeine Zustimmung erwartet werden kann. Dies gilt schon nicht für die bis zu einem gewissen Grad allerdings zweifellos3) verdorbene 1 5 § 1 D. 7, 5. Denn für diese dürfte die scharfsinnige Bemerkung Trampedachs4) zutreffen, daß gerade die Tautologie „condici incerti condictione“ ein Beweis gegen den kompilatorischen Charakter dieses ganzen Satzes sei. Denn die Neuschöpfung solcher Tautologie sei stilistisch selbst den Kompilatoren nicht zuzutrauen, die bloße Einschiebung der incerti condic- tio dagegen als lehrhafte Korrektur der Kompilatoren be- greiflich.5) Ebenso unfruchtbar wie der Versuch, die Interpolation aller in Betracht kommenden Stellen nachzuweisen, scheint es, die cond. incerti unter den Hut der cond. triticaria bringen zu wollen, wenn man desungeachtet jene mit der besonderen Formel auf quidquid dare facere oportet ausgestattet denkt.6) 9 Pflüger 8.111; Mitteis, Dogm. Jhrbb. 89. Bd. 8. 157; Pernice, Labeo II» 8.171 f. n. 1 a. E.; II2 8. 215. — *) Sonst heißt es nur: in- debiti soluti (1. 15 pr. D. 12. 6; 1. 30 eod.) oder indebiti promissi (1. 31 D. 12. 6) oder indebiti schlechtweg (1. 9 D. 13. 5, 1. 41 D. 24. 3; 1. 3 pr. D. 46. 8; 1. 81 §§ 5 u. 7 D. 47. 2). Die Schwierigkeit für die hier interessierende Frage wäre behoben, wenn, statt von depositum, von fiducia (cum amico contracta) die Rede wäre. Vgl. 1. 22 § 2 D. 13. 7 und dazu Oertmann, Fiducia 8. 22; zur fiducia cum amico contracta überh. 8. 137 ff. Doch fehlen für diese Annahme in der vorliegenden Stelle vorerst sichere Anhaltspunkte. Das indebitum datum könnte allerdings vielleicht dafür sprechen. — *) Vgl. Gradenwitz, Inter- polationen 8. 27ff.; Lenel, Paling. Ulpian 2591; Pernice, Labeo III 8. 203 n. 5; II2 8.104 n. 3; Pflüger 1. c. 8. 76 f. — *) Sav.Z. R.A. 17. Bd. 8. 142 n. 2. — *) Andererseits ist diese ungeschickte Einschie- bung der cond. incerti der schlagendste Beweis dafür, daß diese Be- zeichnung eine Erfindung der Kompilatoren ist (Trampedach 8. 142). Dagegen kann aus der Interpolation zweier, vielleicht dreier Stellen vorerst nur auf die Vorliebe der Kompilatoren für die cond. incerti, nicht schon (mit Pflüger 1. c. 8. 78) auf die Interpolation der cond. incerti überhaupt geschlossen werden. — *) Savigny, System V 8.622, 627; Voigt, Cond. 8. 260 n. 196 a. E.; Ius. nat. IV 2 8. 393 n. 7; schwankend: Pfersche 8. 26.

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Denn mochten zwar die Kompilatoren kein großes Gewicht legen auf die Scheidung von cond. triticaria und cond. incerti in diesem Sinne, so verhielt es sich doch nicht so in klassischer Zeit.* 1) Der Versuch, die so geartete cond. incerti als eine Unterart der cond. triticaria zu betrachten, muß vielmehr definitiv als gescheitert gelten.2) Näher ans Ziel führt schon die Annahme, daß die cond. incerti aus der cond. certi auf quanti res est abgeleitet sei.3) Ein Schritt weiter in dieser Richtung ist der Versuch, die scheinbaren Fälle der condictio incerti als solche der cond. certi aufzuweisen, mit anderen Worten die cond. incerti aus Schwankungen in dem Begriff des certum zu erklären.4) VI. Das certum als Gegenstand der condictio. Schon zuvor wurde die cond. possessionis in einem Falle aus dem Gesichtspunkte des certum zu erklären ver- sucht. Von Servius berichtet Ulpian, daß er dem Wert des Besitzes den Sachwert selbst unterlegte.5) Wenn aber noch Ulpian von dieser Anschauung Notiz nimmt, muß sie sich anscheinend größerer Verbreitung erfreut haben.6) Auch führt die cond. poss. in der Tat wenigstens äußerlich zu demselben Ergebnis wie die cond. rei, zur Rückgabe der Sache oder Verurteilung auf den Sachwert. Demnach mag auch Celsus7) zwar nicht die possessio, wohl aber die aesti- matio possessionis als ein certum betrachtet haben8) und in dem Widerspruch gegen diesen Standpunkt einer der wesent- lichsten Gründe dafür gelegen sein, daß die cond. possessionis nicht zu allgemeiner Anerkennung gelangte.9) Von diesem x) Vgl. Karlowa, Zivilprozeß 8. 289 n. 2. — *) Vgl. Baron, Abh. I 8.112f.; Lenel, Edikt 8. 190. — *) Pernice, Labeo III 8. 205. — *) Pferscbe 8. 28; Trampedach 8. 128k. — ‘) 1. 3 § 11 D. 43.17; vgl. 1. 6 eod.; 1. 34 pr. D. 34. 2; s. oben 8.196 n. 3. — •) Vgl. Trampedach 1. c. 8.129. — 1.25 8 I v. 47.2; 1.2 D. 13.3. — ') Vgl. Trampedach 1. c. 8.129 k. — •) Vgl. Pomponius in 1. 6 D. 43.16 und 1. 21 § 2 D. 4.2, der vielleicht gerade darum die cond. poss. kundi ablehnt oder ignoriert (1. 9 pr. D. 4. 2) ebenso wie Papinian (1.28 § 2 D. 4. 6). Mit dieser bloß teilweisen Anerkennung der cond. poss. verliert auch Barons (Abh. I 8.116 n. 7) Bedenken an Bedeutung, daß die possessio in einzelnen Stellen (1. 72 pr. I. 75 § 7 D. 45.1) unstreitig als ein incertum aufgefaßt sei, und daß auch Celsus nicht ausdrücklich die cond. poss. als cond.

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Gesichtspunkte aus mag daher die cond. poss. dem Celsus nicht nur, sondern auch dem Aristo, deren innerer Abhängig- keit von einander schon früher gedacht wurde, als cond. certae rei und nur als solche zulässig erschienen sein.1) An- dererseits liegt kein Grund vor, diese Schätzung der possessio als eines certum nicht auch der condictio wegen übertragenen Besitzes zugrunde zu legen, zumal das „quanti res eritu der Condemnatio dem iudex den weitesten Spielraum ge- währte.2) Sicher ist ferner die Ausdehnung des Begriffes der certa res von corpora auf iura.3) Gerade für die condictio scheint diese Ausdehnung bezeugt im Hinblick auf habitatio 4) und operae.5) Auf diese "Weise ließen sich also cond. poss., habitationis und operarum als cond. triticaria in die Formel fassen: Si paret Nm Nm A° A° possessionem fundi Corneliani dare oportere, quanti ea res erit, tantam pecuniam et rei.6)

rei bezeichne (1. 2 D. 13. 3). Denn jenes beweist nur die Divergenz der Anschauungen in diesem Punkte. Celsus aber spricht nur von cond. poss. im Gegensatz zu cond. fundi, ohne etwa anzudeuten, daß er des- halb die cond. poss. nicht als cond. certae rei angesehen wissen wolle. *) Diese Möglichkeit räumen auch ein: Naber, Mnemosyne 20. Bd. S. 105f.; Kipp, Pauly-Wissowa IV Sp. 856. — *) Vgl. Trampedach 8. 131 f. Das Verwunderliche ■an dieser Bestimmung des certum ver- schwindet bei einer Betrachtung der Entwicklung der cond. furtiva. Denn auch hier hat sich die res ipsa (Gaius 4. 4; 1. 55 § 3 D. 47. 2; vgl. auch 1. 7 §§ 1 und 2, 1. 8 pr. § 1 D. 13. 1) allmählich in das Inter- esse verwandelt (1. 3 D. 18.1), ohne daß deshalb, wie die unveränderte Aufnahme der Gaianischen Formel der cond. furt. in die Institutionen Justinians (§4 J. 4. 6) beweist, die Formel der cond. furt. eine Ab- änderung erfahren hätte. — *) Vgl. Lenel, Edikt 8.190; Trampedach S. 128; z. B. Ususfructus: 1. 3pr. D. 7. 1; 1. 95 § 6 D. 46. 3; 11.11 § 2, 30 §5 D. 12. 2; 1.75 §3 D. 45. 1. Servituten: 1.19 D. 8. 3; 1.136 §1 D. 45. 1; 1. 5 § 6 D. 24. 1; vgl. Baron, Abh. I 8.114f. — 4) 1. 65 § 7 D. 12.6. *) 1. 26 § 12 D. 12. 6; vgl. zu dieser und der vorigen Note: Pernice, Labeo III 8. 209f.; auch 8. 85 n. 4; ferner 1. 34pr. D. 12. 2 und dazu: Demelius, Schiedseid 8. 41; Naber, Mnemosyne 20. Bd. S. 189; Pflüger, Sav. Z. R. A. 18. Bd. 8.105 f. Wegen der Einschränkung auf operae febriles bei Pemice vgl. jetzt Mitteis, Sav. Z. R. A. 23. Bd. S. 143ff.; insbesondere 8.147, 155ff. — •) 1.15 § 1 D. 12. 6(?); arg. 1. 65 § 7 D. 12. 6; 1.3 pr. D. 7.1; Trampedach 1. c. 8.182; Kipp, Pauly- Wissowa IV 8p. 856.

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Ausdrücklich bezeugt scheint die cond. triticaria ferner für Prädialservituten.1) Für deren Unterordnung unter die cond. certae rei spricht außerdem ebenso der Umstand, daß diese Formel denselben Paulus zum Urheber gehabt zu haben scheint, der überhaupt erst der cond. servitutis zur Aner- kennung verhalf2), wie die ausdrückliche Charakterisierung der Prädialservitut als certum.3) Lassen sich demnach die cond. possessionis und die cond. servitutis4) für das klassische Recht verhältnismäßig zwanglos als cond. certae rei begreifen, so scheint dies für die cond. impensarum, cautionis und obligationis nicht in demselben Maße zuzutreffen. Die cond. impensarum wird zwar vielfach auf eine runde Summe, auf certa pecunia gerichtet gewesen sein.5) In anderen Fällen dagegen, in denen die Berücksichtigung der verschiedenen Qualität der vererbten oder verbrannten und der zu restituierenden oder neuerrichteten Gebäude eine komplizierte Berechnung erforderte6), wird die Ausrechnung der Impensen nicht so glatt gewesen sein, sondern der Ab- schätzung bedurft haben.7) In solchen Fällen konnte daher die Gefahr der pluris petitio die cond. certae pecuniae ver- bieten. Hier scheint nun die „Quasicondictio“ eingesetzt zu haben. Schon Donellus 8) hat bemerkt, daß die cond. incerti über- all nur als Fortbildung bereits anerkannter Ron diktionsgründ e auftritt. Am deutlichsten springt diese Erscheinung bei der condictio indebiti in die Augen.9) Hier begegnet zum ersten- mal die condictio quasi plus debito soluti bei Julian10) und Marcian.11) Dieses „Quasi“, mit dessen Hilfe ein Tatbestand der condictio (indebiti) unterstellt wird, kann nun zwar nicht genügen, den fraglichen Gegenstand solches Anspruches zu

*) 1. 19 0. 8.3; 1. 136 § 1 D. 45.1; vgl. auch 1. 5 § 6 D. 24.1. — *) 1. 8 pr. D. 19. 1. — a) 1. 75 § 3 D. 45.1. — * *) 1. 22 § 1 D 12. 6; 1. 8 pr. D. 19.1; 1. 35 D. 8. 2. — 8) Vgl. 1. 5 § 2 D. 25.1, wo die cond. in der Tat nicht als „incerti“ bezeichnet ist. — •) z. B. 1. 60 D. 30; 1. 40 § 1 D. 12. 6; vgl. auch 1. 3 pr. v. 25. 1; 1. 28 D. 6. 1. - 7) Vgl. Kipp, Pauly- Wissowa IV 8p. 856; Trampedach 1. c. 8.133. — •) Comm. ad Dig. de reb. cred. p. 71. — ») Vgl. Heimbach, Lindes Z. N. F. 6. Bd. 8. 74. "') 1. 60 D. de leg. I. - ") 1. 40 § 1, 1. 39 D. 12. 6.

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einem certum zu stempeln, wenn er es nicht schon ist. Viel- mehr soll es nur einen an sich eigenartigen Tatbestand der nächst verwandten Denkfigur aus dem Gebiete der Kondik- tionen angliedern.1) Ist aber diese verwandte Denkfigur eine condictio certi, so muß dies offenbar auch auf die Formelkonzeption zurückwirken. Die Anlehnung mit Hilfe des „Quasi“ hat mit anderen Worten vermutlich den Zweck, den dadurch gedeckten Tatbestand für das dare oportere der condictio certi zu retten. Die durch das „Quasi“ cha- rakterisierte Fiktion will demnach die Annahme einer Hin- gabe von certa res oder pecunia ermöglichen, die zur Rück- forderung berechtigt, ein dare auf Grund einer intentio certa, der eine Condemnatio auf certa pecunia oder quanti ea res erit entspricht.2) Wahrscheinlich wird diese Annahme über- dies dadurch, daß die cond. quasi plus debito soluti mit einer Ausnahme3) niemals als cond. incerti bezeichnet ist.4) Auf diese Weise läßt sich daher auch die cond. impensarum dem System der cond. „triticaria“ einordnen. Diese „Quasicondictio“ ermöglichte zum Teil auch die condictio cautionis. Das Plus debito solutum anerkennt schon Javolenus5) als Kondiktionsgrund, ohne daß er es für not- wendig hält, auf bloße Analogie (quasi) zu rekurrieren. Das Plus debito solutum bildete daher den erwünschten Über- gang zur cond. cautionis. Nur mußte hier wie bei den Im- pensen und bei der unterlassenen Kompensation6) die Ana-

*) Ygl. Voigt, Cond. 8. 304 f. n. 245. — *) Mit wenigen Ausnahmen, die sich alle auf die cond. cautionis beziehen, liegt in allen Fällen der Quasicondictio in der Tat ein zweifelloses certum vor. Es handelt sich vielmehr nur darum, den Tatbestand der cond. ind. (1. 26 pr. § 13 D. 12. 6; 1.10 § 1 v. 16. 2; 1.19 8 6 D. 19. 2; 1. 34pr. v. 46. 3; 1.14 D. 12. 4; 1. 19 § 3 D. 12. 6; 1. 6 § 2 D. 42. 5), der cond. ob causam (1.11 §6 D. 19. 1; 1.2 D. 12. 4; 1. 6 pr. eod.; 1.1 § 4 D. 19. 4; 1. 35 § 3 D. 39. 6; 1. 14 D. 12. 4; 1. 9 pr. eod.; 1. 5 § 1 D. 19. 5), der cond. sine causa (1. 50 pr. D. 23. 3; 1. 2 D. 12. 7) oder der cond. furtiva (1. 9 D. 18,1; 1.15 D. 22.1 (?)) zu erweitern, also um Fälle extensiver Inter- pretation oder analoger Anwendung der repetitio per condictionem. Derselbe Erfolg wird bisweilen durch eine actio utilis angestrebt (1. 8 § 16 D. 5. 2; 1. 66 D. 46. 3). — ») 1. 60 D. 30; 1. 40 § 1 D. 12. 6; s. unten 8. 219 n. 8. — *) Vgl. die in der Note 2 angeführten Zitate. — ‘) 1. 45 D. 12. 6. — *) 1.10 § 1 D. 16. 2.

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logie zu Hilfe genommen werden. Denn trotz der unter- lassenen Kaution war die ganze Leistung geschuldet. Sie war nur nicht so geschuldet, wie sie erbracht wurde.1) So- bald man aber die cond. cautionis wie die condictio impen- sarum unter dem Gesichtspunkt der condictio plus debito soluti betrachtete2), war es auch möglich, sie der Prozeß- fonnel der cond. certi zu unterwerfen. In der Tat ist denn auch in diesen Fällen die cond. cautionis nicht als incerti bezeichnet, in dem einen Fall3) vermutlich allerdings schon deshalb nicht, weil hier anscheinend von vornherein die Rückforderung des realen Plus debito solutum in Frage steht.*) Eine andere Stelle5 *) läßt deutlich erkennen, daß hier eine der condictio possessionis analoge Entwicklung stattgefunden. Denn wie dort ist es auch hier Proculus ®), dem anscheinend die Subsumption der Cautio unter den Begriff des certum widerstrebt, und der deshalb in der Vindikation des fundus selbst den einzigen Ausweg erblickt, um die unterlassene Kaution nachträglich zu erzwingen. Umgekehrt scheint auch hier Sabinus diese Ausdehnung des Certum angebahnt zu haben.7) Endlich erklärt sich auch hier aus diesem Widerstreit der Meinungen der Umstand, daß ein Teil der römischen Juristen auch noch später die cond. cautionis verwirft8) und an deren Stelle nach anderen Aus- kunftsmitteln greift.9) Auch für die cond. impensarum und cautionis läßt dem- nach die Heranziehung der quasicondictio darauf schließen, daß in Berücksichtigung der Formel eine Denkform geschaffen werden sollte, die die Anwendung der condictio certi auch auf diese Fälle ermöglichte.10) Beweis dafür, daß wieder

l) Vgl. Papinian libro XVIII quaest. (1. 7 § 4 D. 33. 4): Cautionis enim praestandae necessitas solutionem moratur, non indebitum facit, quod fuit debitum. — *) 1. 39 D. 12.6; 1. 3 § 10 D. 35. 3. — ') 1. 39 D. 12. 6. — 4) Vgl. 1. 9 § 5 D. 22. 6; 11.1 und 9 C. 6. 50 und dazu Tram- pedach 1. c. S. 123; schwankend Pernice, Labeo III 8. 250 n. 4; s. oben 8.192 n. 6. — •) 1. 7 pr. D. 7. 9. — •) Ihm scheint auch Papinian zu folgen in 1. 7 § 4 D. 33. 4 und 1. 69 § 3 D. de leg. II. — ’) 1. 5 § 1 D. 7. 5. — •) Vgl. die in Note 6 angeführten Belegstellen. — •) Vgl. 1. 9 § 4 D. 10. 4; 1.1 § 17 v. 36. 3 und dazu Pernice. Labeo III 8. 203 n. 5. — *°) Vgl. Trampedach 1. c. 8. 134.

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Julian und Pomponius es sind, die diese Kondiktionsfälle ge- schaffen zu haben scheinen, dieselben, die schon in anderer Hinsicht „als Vertreter der Schätzung nach Maßgabe des Interesses“ begegneten.1) Allerdings scheint aber damit die höchste Spannkraft der cond. certi erreicht. Denn dürfte diese schon für die cond. cautionis in manchen Fällen nicht ausreichend befunden worden sein2), so mußte sie für die cond. obligationis zu eng werden. Denn das reine facere, auf das hier der An- spruch gerichtet ist, läßt sich als ein zweifelloses incertum durch keine Denkfigur beseitigen.3) Für diese Fälle ist denn auch nicht einmal der Versuch gemacht, mit Hilfe eines quasi an das dare oporte der cond. certi anzuknüpfen. An- dererseits fehlt aber hier auch das Kondiktionenwort repe- tere.4) Dies legt die Vermutung nahe, daß man es hier überhaupt nicht mit Konditionen im Sinne des klassischen Rechtes zu tun hat. Um auf die rechte Spur zu gelangen, scheint es angezeigt, von den bekannten Definitionen der Condictio auszugehen. VII. Condictio incerti und actio incerti. Gaius5) definiert die condictiones als actiones in personam, quibus dari fierive oportere intendimus. Ihm schließt sich im großen und ganzen Ulpian6) an, indem er sagt: ..., in personam, quae condictio appellatur. — In personam actio est, qua cum eo agimus, qui obligatus est nobis ad faciendum aliquid vel dandum. Zu der Annahme einer Interpolation7) der Ulpian- stelle liegt kein Grund vor.8) Diese Definition scheint nun dazu angetan, condictio mit a° in personam (civilis) überhaupt *) 8. oben 8. 198 f. und Trampedach 1. c. 8. 184. — *) 1. 69 § 3 D. 31; s. oben 8.192 n. 4; 1. 7 pr. D. 7. 9 (?); 8. unten 8.221 n. 3; 8. 227 n. 5; 1,8 D.7,5, s. unten 8. 214. — •) Vgl. Trampedach 1. c. 8.134; 8. aber unten 8. 228 f. — 4) Mayr, Sav.Z. R. A. 24. Bd. 8. 259 n. 9. — *) 4. 5 — Z 15 J. 4. 6. — •) 1. 25 pr. D. 44. 7. — T) Savigny, System V 8. 593; Baron, Abh.I S. 238f. — ») Bernice, Labeo III 8.202 n. 1 a.E.; Mayr, Cond. 8.140; vgl. insbesondere die vollkommen übereinstimmende Definition bei Ulpian lib. sing. reg. i. f.: § 1: actionum genera sunt duo, -in personam, quae condictio appellatur. § 3: In personam actio est, qua cum eo agimus qui obligatus est nobis ad faciendum aliquid vel dandum.

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zu identifizieren. Denn sie zwingt nicht dazu, die a° bonae fidei* 1) und die a° ex stipulatu2) auszuschließen.3) Andererseits lassen aber die Quellen erkennen, daß die condictio im Sinne des klassischen Rechtes niemals als a° bonae fidei auftreten konnte. Beweis dafür solche Stellen, die cond. und a° bonae fidei in inhaltlichen Gegensatz stellen.4) Ebensowenig ist jede a° stricti iuris eine condictio.5) Beweis dafür die a° ex stipu- latu aus der stipulatio incerta6) und die a° ex testamento.7) Denn jene ist nicht nur in den Quellen der condictio ausdrück- lich gegenübergestellt8), sondern auch durch ihre Formel9) von der condictio entschieden getrennt. Das letztere gilt auch von der a° ex testamento. Denn diese weist zwar eine doppelte Formel auf für legatum certum und incertum, gibt aber in beiden Fällen die causa (ex testamento) in der Intentio an.10 *) Als richtige Auffassung der condictio des klassiscnen Rechtes resultiert daher die abstrakte actio stricti iuris auf dare oportere (eines certum), wie sie Gaius wiederholtu) im Gegen- satz zur a° in personam überhaupt12) definiert. Deshalb bleibt13) noch immer die Vermutung am wahr- >) So: Savigny, System V 8. 591. — *) So: Baron, Abh. I 8. 239f. — *) Vgl. Pernice, Labeo III 8. 202 n. 1 a. E; Mayr, Cond. 8. 140. — *) Vgl. 1. 5 § 2 D. 19. 5; 1. 10 § 1 D. 16. 3; 1.13 § 1 eod.; 1. 5 D. 27. 3; 1. 11 § 6 D. 19. 1; 1. 34 § 2 D. 44. 7; 1. 5 D. 44. 2; 1. 17 § 5 D. 19. 5 und dazu Mitteis, Dogm. Jhrbb. 39. Bd. 8. 154 n. 3; Naber, Mnemosyne 20. Bd. 8.191 f. Für die Verwendung der cond. als a° bonae fidei lassen sich nur zwei Stellen anführen: 1. 19 § 2 D. 43. 26 und 1. 3 § 4 D. 12. 4. Daß aber auch hier die cond. nicht als actio bonae fidei auf- tritt, wird sich in späterem Zusammenhang zeigen (s. unten 8.212 n. 3 u. 9 und 8.213 n. 1 u. 2). Daher ist Barons abweichende Ansicht (Abh. I, 8. 125) nur vom Standpunkt der Justinianischen cond. generalis zu halten. — ®) So: Savigny, System V 8. 106, 107ff.; 461 ff. — ®) Diese ist a° stricti iuris: 1. un. § 2 C. 5.13; daher bezeichnet sie Savigny (V 8. 633f., 636f.) direkt als cond.; dagegen schon Huschke, Darlehen, 8. 214f. — 7) Auch diese ist stricti iuris: arg. Gaius 2, 280 ; 4, 62; I. 23 D. 45. 1; 1. 6 D. 12. 3; 1. 27 D. 46. 3 u. a. m.; daher will Savigny (System V 8. 540 ff.) auch diese als condictio gelten lassen. — *) 1. 24 D. 12.1; pr. J. 3. 15; vgl. auch 1. 6 C. 8. 38. — ®) Gaius 4. 136; s. unten 8. 207 n. 7. — 10) Für das legatum incertum: Gaius 3. 213; für das legatum certum: Gaius 4. 55; 1.82 §1 D. de leg. I. Vgl. Baron, Abh. I 8.131 ff.; Pernice, Labeo II2 8. 93; Lenel, Edikt 8. 295f.; Girard, Nouveile Revue 19. Bd. 8. 410 n. 1; beachte auch: Gaius 4. 9 und 171. “) 4. 18; 4. 33. - ") 4. 2. — ") Vgl. Mayr, Cond. 8. 140f.

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scheinlichsten, daß Gaius und Ulpian ihre im wesentlichen übereinstimmenden Definitionen dem Werke ein und des- selben alten Juristen entnahmen, der im Hinblick auf den Legisaktionenprozeß unter actio in personam nur die strenge zivile Klage verstehen und darum actio in personam mit condictio identifizieren konnte.* 1) In diesem Sinne ließ sich aber der Begriff auch auf die a° in personam des Justinia- nischen Prozesses übertragen, für den der besondere Kon- diktionenprozeß jede Bedeutung verloren hatte. In diesem Sinne mag man daher mit Bekker2) eine cond. im engeren und weiteren Sinne annehmen, wenn man sich nur vor Augen hält, daß man es hier nicht mit einer gleichzeitigen Doppel- sinnigkeit, sondern mit einem Bedeutungswechsel des Begriffes der condictio zu tun hat. Am deutlichsten läßt sich dies aber an der längst wahr- genommenen Erscheinung beobachten, daß die Kompilatoren wiederholt eine condictio eintreten lassen, wo ursprünglich zweifellos nur eine actio gewährt war3 *), und umgekehrt bis- weilen eine bloße actio haben stehen lassen *), wo eine con- dictio erwartet werden sollte. Angesichts dieser Erscheinung ist jedenfalls die Ver- mutung nicht gänzlich unangebracht, daß auch die condictio incerti unter Umständen eine bloße actio incerti verdrängt hat. In dieser Hinsicht hat meines Wissens zuerst Rudorff5) darauf aufmerksam gemacht, daß der Name condictio in- certi nicht entscheidend sei, daß mit anderen Worten zwischen actio und condictio incerti ein formaler Unterschied nicht

*) Ygl. Keller-Wach, Zivilprozeß § 87 8. 430f.; Mitteis, Dogm. Jhrbb. 39. Bd. 8. 168 f.; Wlassak, Pauly-Wissowa I v. actio 8p. 306; Prozeßgesetze I S. 82f. — -) Aktionen I 8. 135 f. — *) Vgl. Sav.Z. R. A. 24. Bd. 8.259 n. 1. — *; Vgl.: actio mutui: i. 5 0. 7. 35 und dazu Huschke, Darlehen 8. 198 n. 1; actio indebiti: 1. 24 pr. D. 19.1; 1. 8 D. 34. 1; 1. 57 § 1 D. 12. 6; verdächtig auch, wenn nicht bloßer Schreib- fehler, die indebita condictio in 1. 15 § 1 D. 12. 6; actio certae pecuniae: 1. 70 D. 3. 3; 1. 19 § 3 D. 14. 3; 1. 12 § 1 D. 20. 5; vgl. Savigny, System V 8. 506; Pernice, Dabeo III 8.202 n.3 und Mayr, Sav.Z. R. A. 24. Bd. 8. 262 n. 3; actio, quae vocatur condictio pr. J. 3.14; a° condictionis: 1.1 C. 4. 5; 1. 2 C. 4. 6; condicticia actio: 1. 24 D. 12. 1 § 1 J. 3. 14; 1.7 D. 12, 4; 1.3 C. 8. 55; condicticia (ohne actio): §24 J. 4. 6; 1.55 D. 24. 1; 1. 13 § 2 D. 12.2; a° furti statt cond. furtiva (?): 1. 71 D. 47.2. — ®) Röm. Rechtsgeschichte II 8. 148.

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bestehe* 1), daß vielmehr eine condictio incerti im eigentlichen Sinne nur dann anzunehmen sei, wenn ein materielles Rück- forderungsrecht in Frage stehe.2) Die doppelte Bezeichnung macht auch Karlowa stutzig, der im Prinzip die Anschauung Rudorifs zu teilen scheint.3) Ebenso glaubt zwar Bekker4) auf Grund der Quellen an dem Unterschied von a° und condictio incerti festhalten zu sollen, anerkennt aber die Schwierigkeit einer sauberen Scheidung. Der Gedanke lag daher verhältnismäßig nahe, a° und cond. incerti zu identi- fizieren. Dies versuchte Baron5), allerdings in umgekehrter Richtung, indem er in jeder actio incerti eine cond. in- certi erblicken wollte. Darum mußte sein Versuch scheitern. Denn richtig ist zwar, wenn er der Behauptung Rudorffs, nur im Falle eines materiellen Rückforderungsrechtes liege eine condictio incerti vor, die cond. cautionis entgegen- hält.6) Andererseits muß aber auch Baron zugeben, daß die cond. incerti abgesehen davon, daß sie keine gesetzliche Grundlage hatte, sondern ihren Ursprung nur der Jurisprudenz verdankte7), niemals als Kontraktserfüllungs-8) oder als Deliktsklage9) Anwendung fand. Er kann deshalb seine

0 Allerdings von der irrtümlichen Voraussetzung Savignys aus- gehend, daß die a° ex stip. (Gaius 4.181, 136,137 ; 1. 38 § 7 D. 22. 1; I. 2 § 2 D. 46. 5; 1. 3 C. 8. 39) eine cond. sei (arg. 1. 24 D. 12. 1; pr. J. 3.15; 1. 6 C. 8. 38), ebenso wie die a° ex test. (arg. Gaius 2. 213) und die a° praescr. verbis (arg. 11.6,33 C. 2.4). — *) arg.: 1.26 D. 25. 2; 1. 38 §§1—3 D. 22. 1; zustimmend: Bethmann-Hollweg II §93 n. 54 , 72, 73; neuestens: Roby, Roman Private Law II 8. 85 arg. 1. 27 § 7 D. 4. 8; 1. 2 § 4 D. 39. 5'. — *) Zivilprozeß zur Zeit der Legisaktionen 8. 237. — *) Aktionen I 8. 110 k. — *) Abh. I S. 218 ff. — *) Nicht so stichhaltig scheint dagegen die Berufung auf die cond. ex lege und auf die mit der a° adiecticiae qualitatis kon- kurrierende condictio. Denn ließe jene als Interpolationsprodukt (Baron, Abh. I S. 76ff.) die Annahme einer cond. incerti ex lege jeden- falls nur für das Justinianische Recht zu, so geben auch die beiden Belegstellen der cond. ex lege (1. un. D. 13. 2; 1. 29 (28) D. 48. 5) keinen Anhaltspunkt für eine cond. incerti ex lege. Für die Konkur- renzcondietio aber hat Mitteis (Dogm. Jhrbb. 39. Bd. 8.169) darauf aufmerksam gemacht, daß man in diesen Fällen (§8 J. 4. 7; 1.29 D. 12. 1; L 17 §§ 4, 5 D. 14. 3) „an die cond. im strengen und einzig quellenmäßigen Sinn zu denken“ habe. — *) 1. c. 8. 219. — *) 1. c. S. 220; vgl. pr. J. 3.15; 1. 8 D. 19.1; 1. 32 eod. — ») 1. c. 8. 221.

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Behauptung nur vom Standpunkt der Konkurrenzcondictio aufrecht halten, insofern er in demselben Umfang, in dem die cond. certi an Stelle jedes anderen Anspruches auf ein certum treten kann* 1), die cond. incerti jede andere auf ein incertum gerichtete Klage vertreten lassen will.2) Diese Annahme scheitert aber nicht nur an dem Mangel jedes überzeugenden Quellenbeweises, sondern insbesonders auch an der a° incerti, die, wie ihr Karne beweist, keine bestimmte selbständige Klagefigur ist. Denn dieser Name kann sich nur auf eine unbestimmte Intentio beziehen.3) Wahrschein- lich bleibt daher nur die entgegengesetzte Annahme, die a° und cond. incerti in der Weise identifizieren will, daß sie diese in jener aufgehen läßt. Um dies zu erweisen, muß zunächst die richtige Erkenntnis der a° incerti gewonnen werden. Die actio incerti begegnet in den Quellen in verschie- denen Anwendungsformen.4) Diese actio incerti ist jeden- falls älter als die cond. incerti.5 * *) Denn nur dieser Umstand erklärt die jedenfalls auffallende Erscheinung, daß die a° ex stipulatu neben der condictio incerti ihre Geltung behauptete.8) Dies ist aber ebenso wie die Unterscheidung zwischen a° und cond. incerti nur dann aufrecht zu halten, wenn sich ein Unterschied der Formeln von a° und cond. incerti mit Sicher- heit nachweisen läßt. Gerade an diesem Punkte scheint aber der Versuch einer Unterscheidung zu scheitern. Die Formel der a° incerti (ex stipulatu) ist von Gaius1) überliefert. Derselbe bemerkt an einer anderen Stelle8) aus- ') 1. 9 pr. D. 12. 1. — ') 1. c. 8. 222ff. — ') Gaius 4.131; vgl. Pernice, Labeo III, 8. 206 n. 4. — *) Als actio ad exhibendum: 1. 83 D. 16. 3; 1. 6 D. 12. 3 und dazu Lenel, Edikt 8. 176; dagegen Pernice, Labeo III 8. 208 n. 2; dagegen wiederum Lenel-Peltier I 8. 256 nach n. 2; s. unten 8. 212f.; als actio praescriptis verbis: 1. 7 § 2 D. 2.14; 1. 23 D. 10. 3; 1. 6 D. 19. 5; 11. 9, 16, 8 eod.; ais a° ex stipulatu: 1. 4 pr. D. 22. 1; 1.121 pr. D. 45. 1; 1. 27 § 7 D. 4. 8 und 1. 3 D. 2. 5(?); ais a» ex testamento: 1. 75 § 4 D. de leg. I.; 1. 8 D. 7. 5; 1. 1 D. 33. 2; 1. 8 § 6 D. 34. 3; vgl. auch 1. 59 § 1 D. 23. 3; als Liberationsanspruch: 1. 2 § 4 D. 39. 5. — ') Vgl. Bekker, Aktionen I 8.146 ff. — •) Vgl. Pfersche, Bereicherungsklagen 8. 39 n. 2. — T) 4.136: Quod A» Agerius de N® Negidio incertum stipulatus est, cuius rei dies fuit, quidquid ob eam rem Nm Negidium A° Agerio dare facere oportet et rei. — •) 4.131: vgl. auch 4. 51 und 131 a.

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drücklich, daß die auf „quidquid . . dare facere oportere“ abgestellte Intentio das 'Wesen der formula incerta ausmacht. Fraglich ist nur, ob das „incertum“ der Demonstratio ständig war1), oder ob es im einzelnen Falle durch den jeweiligen Gegenstand2) ersetzt wurde.3) Die erstere, herrschende Meinung kann sich jedoch auf zwei Quellenstellen4) stützen, die ihr bis zum klaren Beweise des Gegenteiles anscheinend Recht geben.5) Es fragt sich nun, wodurch sich die Formel der condictio incerti von jener der a° incerti unterschieden habe. Diese Formel der cond. incerti ist von den neueren Juristen in dreifacher Weise konstruiert worden.6) Savigny7) identifiziert die Formel mit jener der a° in- certi. Begreiflich, wenn man bedenkt, daß ihm die a° ex stipulatu als condictio galt. Bekker8) will die Formel der cond. incerti jener der cond. certi anpassen, verzichtet daher auf die Demonstratio und Intentio incerta und stellt die Condemnatio auf quanti ea res erit ab.9) Ihm folgt Karlowa10) unter ausdrücklicher Betonung des von Bekker im Dunkel gelassenen Umstandes, daß hier das ständige incertum durch den eigentlichen Gegen- stand des Anspruches zu ersetzen sei.11) Baron nimmt diese ») So: Voigt, Ius nat. IV 4 8. 394 n. 8; Keller-Wach § 41 n. 472; Baron, Abh. I 8. 225 f.; Lenel, Edikt 8. 118 n. 5; Bethmann-Hollweg II 8. 221 n. 16; P. Krüger, Prozessualische Konsumption und Rechtskraft des Erkenntnisses, Leipzig 1864, S. 59; u. a. m. — *) «. B. posses- sionem tradi u. dgl. m. —- *) So: Savigny, System V S. 617 n. a; Huschke, Darlehen 8. 215 n. 3; Rudorff, Röm. Rechtsg. II 8. 101 n. 51. - *) 1. 20 D. 44.2; 1. 21 pr. eod. — s) Vgl. Baron, Abh. I 8. 225f. — *) Vgl. Trampedach, Sav.Z. R. A. 17. Bd. S. 126ff. — 7) System V 8. 605, 617 n. a; zustimmend: Keller-Wach §77 n. 892; Voigt, Cond. 8. 287 n. 216. — *) Aktionen I 8. 111 n. 34. — *) Seine Formel lautet: Si paret Nm Nm A° A° [incertum.] dare facere oportere, quanti ea res erit, t. p. Nm Nm A° A° c. s. n. p. a. — 10) Zivilprozeß 8. 240. — n) Seine Formel lautet daher: Si paret Nm Nm A° A° eam stipu- lationem, quam A8 A8 ei repromisit, A° A° acceptam facere oportere et rei.; zustimmend: Pernice, Labeo III 8. 209; Pfersche, Bereicherungs- klagen 8. lOf.; Stintzing, Beiträge 8.35ff.; Huschke (Darlehen 8. 215ff.) nimmt zwar die Intentio incerta auch für die cond. incerti an, unter- scheidet diese aber von der actio incerti dadurch, daß er auf die Demonstratio verzichtet und sie durch eine der Baronschen Formulie- rung verwandte Spezialisierung der Intentio incerta ersetzt: ex ea causa quod A8 A8 a N° N° illam fossam fodiri stipulatus est.

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Formel anl) und stellt ihr lediglich eine zweite für die cond. von operae und habitatio an die Seite.2) In dem Ersatz des ständigen Incertum durch den eigentlichen Gegenstand und in der Intentio certa ist demnach nach dieser Anschau- ung der wesentliche Unterschied von der actio incerti ge- legen. Diese Formulierung aber rechtfertigt Baron3) mit der scharfsinnigen Bemerkung, daß die a* incerti das stän- dige Wort (incertum) verträgt, „weil sie an der in der Demonstratio mitgeteilten causa debendi eine feste Grund- lage besitzt“, daß dagegen die abstrakte cond. incerti eines anderen festen Punktes bedarf, der selbstverständlich nur in dem Prozeßobjekt gefunden werden kann, und der an- dererseits notwendig die Intentio incerta ausschließt. Eine andere Frage freilich ist es, ob diese Argumentation sich nicht in einem bedenklichen circulus vitiosus bewegt, und woher eine Klage mit Intentio certa die Berechtigung schöpft, condictio incerti genannt zu werden.4) Gegen diese Formulierung wandte sich zunächst Lenel.5) Er betonte vor allem, daß eine derart spezialisierte Intentio auf facere, wie sie Karlowa und Baron annehmen wollen, nirgends auch nur andeutungsweise überliefert sei. Auch schien ihm die regelmäßige Ausdrucksweise der Quellen zu beweisen, „daß die Intentio nicht direkt auf das Klage- begehren gerichtet, sondern nur in ihrer Unbestimmtheit ein *) Abh. I 8. 280. — *) Si paret N“ Nm A° A°, quanti N* N* operas (habitationem) A* Ai conducturus fuisset, dare oportere, tantam pe- cuniam et rei. — *) Abh. I 8. 281 f. — *) 8. oben 8. 207 n. 8. Denn verfehlt scheint die Charakterisierung der cond. incerti in der Weise (v. Holländer, Jurist. Literaturblatt 1903 Nr. 4 S. 85), daß sie nicht eine cond. sein soll, die auf ein incertum dare oportere im üblichen Sinne gerichtet ist, sondern eine condictio auf Grund einer nicht fälligen, d. h. einer befristeten oder bedingten Forderung. Diese Charakteristik trifft nicht einmal für das Justinianische Hecht Zu. Beweis dafür die cond. possessionis, impensarum und liberationis. Sie paßt besten Falles nur auf die cond. cautionis, aus deren Gebiet allein daher v. Holländer seine Beispiele wählt. Insbesondere die Berufung auf 1. 9 D. 12. 1 scheint nicht sehr glücklich. Denn diese läßt doch nur den Schluß zu, daß auch der Tatbestand einer cond. incerti zum Gegenstand einer cond. certi gemacht werden kann (nicht muß), außer wenn das incertum in dem Mangel der Fälligkeit oder Unbedingtheit seinen Grund hat. — #) Edikt 8.122 ff.

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Mittel war, den Kläger zu dem gewünschten Ziele zu führen.“* 1) Aus diesen Gründen nahm Lenel2) damals in Übereinstimmung mit Savigny die intentio incerta auch für die condictio incerti an.3) Dagegen verwarf er mit Karlowa und Baron die Demon- stratio der actio incerti, einmal in der Erwägung, daß die cond. incerti aus der abstrakten condictio certi hervorge- gangen, sodann aus dem Grunde, weil sonst die Gegenüber- stellung von cond. und a° praescriptis verbis4) unerklärlich wäre. Er nahm daher eine Praescriptio an, die nicht die causa agendi, sondern die Spezialisierung des Klagebegehrens enthalten sollte.5) Aus dieser Erscheinung wollte er auch die gelegentliche Bezeichnung der condictio incerti als a° praescriptis verbis6) erklären. Die Formel Savignys können nun naturgemäß jene nicht billigen, die von der gänzlichen Yerschiedenheit der a° und condictio incerti überzeugt sind.7) Der Formel Lenels fehlt überdies, soweit sie sich von der Savignys entfernt, die

*) Mit anderen Worten scheinen ihm Wendungen wie cautionem, stipulationem, liberationem condicere (1. 5 § 1 D. 7. 5; 1.7 D. 7. 9; 1.1 C. 2. 5; 1.1 pr. D. 12. 7) nicht zu beweisen, daß man es hier mit Formel Worten zu tun habe. Vielmehr sollen Wendungen wie incerti condictione consequi possunt, ut liberentur oder incerti condicere posse, ut liberetur oder incerti condictione compellere, ut patiaris usw. (1. B D. 12. 7; 1.5§1,1.8 pr. D. 19.1; 1.46 pr. D. 23. 3; 1. 2 §§3,4 D. 39. 5; 1. 7 pr. § 1 D. 44. 4; 1. 4 C. 4.6) darauf hindeuten, daß dieser Erfolg nur das indirekte Ergebnis der condictio incerti bildete. Eine wesent- liche Stütze würde diese Annahme erhalten durch die Wiederkehr analoger Wendungen bei der a° incerti; vgl. z. B. 1.2 §4 D. 39. 5; 1. 19 D. 18. 4; 1.38 § 1 v. 17. 1; 1. 10 § 6 eod.; 1. 3 § 3 D. 34. 3,- 1. 1 C. 6. 44. — l) Zustimmend: Kipp, Pauly-Wissowa IV 8p. 857, — *) Er stützte sich hierbei (8.123 n. 2) mit Savigny (System V 8. 605) auf Stellen (1. 29 § 1 D. 45. 1; 1. 72 § 3 D. 46. 3), die zwar nicht die direkte Reproduktion der auf Grund ihres Tatbestandes zuständigen cond. (certi) enthalten, aber durch die von ihnen angeführten Stipulationen: quod ex causa condictionis dare facere oportet und quidquid furem, dare facere oportet anzudeuten scheinen, wie man die Intentio gefaßt haben würde, wenn nicht in concreto die condictio certi zulässig ge- wesen wäre. — 4) 1. 25 D. 19. 5; siehe unten S. 212 n. 3. — *) „de decem, quae A* Agerius N° Negidio stipulanti promisit, accepto fe- rendis.“ — *) 1.19 § 2 D. 43. 26; siehe unten 8. 213 n. 1. — 7) Baron, Abh. I 8. 218ff.; Pernice, Labeo III 8. 206; Trampedach, Sav.Z. R. A. 17. Bd. 8. 127.

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sichere Beglaubigung der Quellen.1) Lenel steht daher heute nicht an, seine Formel selbst als ein Kartenhaus zu bezeichnen.2) Denn der Schluß auf die intentio incerta von dem Namen der cond. incerti sei unsicher, sobald eine ge- wisse Wahrscheinlichkeit dafür spreche, daß dieser Name das Werk der Kompilatoren sei.3) Die früher angezogenen Belegstellen4) aber seien nicht beweisend. Mit diesen Er- wägungen schwinden auch Beuels Bedenken gegen die Formel Bekkers, die er nunmehr in der Fassung Barons akzeptiert, dem Wandel in der Anschauung Karlowas, der neuestens der Ständigkeit des Incertum auch in der Intentio der cond. incerti zuzuneigen scheint5), damit entgegentretend6), daß diese Fassung insbesondere darum unmöglich sei, weil der Inhalt eines oportere zwar subjektiv unbestimmt, nicht aber objektiv unbegrenzt sein könne. Die früheren Bedenken gegen die Formel Barons aber zerstreut er damit, daß die Formel der a° ex stipulatu jedenfalls älter gewesen sei als die der cond. incerti und darum durch die größere Spezialisierung dieser nicht in ihrem Entstehen behindert worden sei, und daß die cond. inc. sich vermutlich immer mehr und mehr von der cond. certi entfernt habe. Aller- dings neigt er aber der Ansicht zu, daß die cond. incerti überhaupt nicht im Album proponiert gewesen sei, zumal sich in den Ediktskommentaren nicht die leiseste Spur einer Beziehung auf eine derartige Formel finde. Er betrachtet die Formel vielmehr als ein Produkt der Rechtswissenschaft, die sie im Anschluß an die cond. certae rei entwickelte. Die nahe Verwandtschaft beider Formeln lasse es aber zu- gleich natürlich erscheinen, daß der Prätor auf die Gewäh- rung einer besonderen Formel verzichtete.7) Damit kehrt Lenel zu dem Standpunkt zurück, den schon Rudorff8) unter dem Beifall Yoigts9) eingenommen, und auf den sich neuer- dings wieder Trampedach10) gestellt zu haben scheint. Liegt aber in diesem Rückzug das deutlichste Zuge- *) Trampedach 1. c. 8. 127. — *) Lenel-Peltier I 8.177. — *) Das ist richtig. Dann gilt aber das oben 8. 209 n. 4 Bemerkte. — 4) 8. oben 8. 210 n. 3 u. 6. — *) Röm. Rechtsgeschichte II 8. 709f. — •) 1. c. 8.178 n. 4. - ») 1. c. 8. 179. — ') Edikt §§ 93, 95. — •) Ins nat. IV * 8. 615f. n. 225. — 10) 1. c. 8.134f., 152 und gleich ihm Stintzing, Bei- träge 8. 34 f.

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ständnis für die Schwäche der Annahme, die eine selb- ständige, ebenso von der cond. certae rei wie von der actio incerti geschiedene Formel der cond. incerti vertritt, so wird es vielleicht nicht schwer fallen, diese Annahme vollends zu entkräften. Das wesentlichste Hindernis für die Identifizierung von actio und condictio incerti erblickt man in der Gegenüber- stellung von condictio und actio praescriptis verbis.1) Allein in den hier in Betracht kommenden Stellen2) handelt es sich stets nur um den Gegensatz von condictio certae rei und a° praescr. verbis.3) Dagegen scheint die von Lenel jetzt als Stützpunkt seiner früheren Lehre aufgegebene Stelle4), die cond. incerti und a° praescriptis verbis identi- fiziert, für die hier vertretene Ansicht ins Gewicht zu fallen. Für die Charakterisierung der a° ad exhibendum als actio incerti berief sich Lenel seinerzeit5) auf eine Stelle6), deren Beweiskraft Pernice7) durch den Hinweis auf die offenkundige Interpolation der entscheidenden Worte „id est ad exhibendum“ zu entkräften suchte. Diesem Einwurf begegnet nun8) Lenel mit der treffenden Bemerkung, daß die Interpolation (oder das Glossem) zwar zugegeben werden müsse, daß aber die Stelle trotzdem die Eigenschaft der a° ad exhibendum als einer a° incerti beweise. Denn nur, wenn die a° ad exhibendum als solche a° incerti bekannt war, konnte sich der Interpolator (oder Glossator) für be- fugt erachten, bei der a° ad exhibendum an das incerti agere zu denken. Diese Beweisführung läßt sich nun m. E. auch für die in Rede stehende Stelle ®) nutzbar machen. Nur

*) S. oben 8. 210 n. 4. — 4) 1. 5 § 2 D. 19. 5; 11. 7, 17 § 5 eod.; vgl. übrigens Gradenwitz, Interpolationen 8. 187, 145, 157, 168. — *) Dies gilt auch von der durch Bekker (Aktionen I 8.110 n. 33) und Lenel (Edikt 8.123 n. 3) in den Vordergrund gerückten 1. 25 D. 19. 5. Denn die cond. operarum ist cond. certae rei; siehe oben 8.199 n. 5. Zu der allenfalls noch in Betracht kommenden l. 3 § 4 D. 12. 4 vgl. Savigny V 8. 595f.; Mayr, Condictio 8. 208; Naber, Mnemosyne 20. Bd. 8. 107 f. — *) 1. 19 § 2 D. 43. 26: Quum quid precario rogatum est, non solum interdicto uti possumus sed et incerti condictione, id est prae- scriptis verbis. — ‘) Edikt S. 176. — •) 1. 33 D. 16. 3: posse .. . cum eo incerti agere, id est ad exhibendum. — 7) Labeo III 8. 208 n. 2. — •) Lenel-Peltier I 8. 256. — •) 1.19 § 2 D. 43. 26. Eine cond. posses-

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wenn die cond. incerti als a° praescriptis verbis bekannt war, konnte der Interpolator daran denken, sie durch Hin- zufügung der "Worte id est praescriptis verbisx) als solche zu bezeichnen. Andererseits hat a° praescriptis verbis im Munde der Kompilatoren die technische Bedeutung der actio civilis incerti. Daher mußte die cond. incerti hier den Kompila- toren als mit der actio incerti identisch gelten.2) Dieser Gedankengang mag vielleicht schon den Abschreibern vor- geschwebt haben, die in einzelnen Handschriften3) actio in- certi an Stelle von cond. incerti überlieferten. Nun läßt sich aber auch die Schlußfolgerung Barons4) umkehren: Wenn die condictio incerti eine actio praescriptis verbis war, bestand hier so wenig wie bei der actio incerti das Bedürf- nis nach einer Spezialisierung des incertum. Mit anderen Worten ist daher in der Formel der a° ex stipulatu tat- sächlich zugleich die der cond. incerti gegeben, soweit diese nicht auf der anderen Seite unter die Formel der condictio triticaria fällt. Die eigentliche condictio incerti war dem- nach keine condictio im Sinne des klassischen Rechtes. sionis nehmen hier an: Windscheid-Kipp I § 162 n. 6; Bruns, Besitz- klagen 8.186; Pfersche, Bereicherungsklagen 8. 59 n. 3; Bolze, Archiv f. die ziv. Prax. 79. Bd. 8. 206; eine cond. furtiva: Brinz, Pand. II S. 509 n. 23; Pernice, Labeo III 8. 210 n. 2 Z. 2 (?); dagegen mit Recht: Trampedach, Sav.Z. R. A. 17. Bd. 8.105 f. *) Vgl. Gradenwitz, Interpolationen 8.128ff.; Lenel, Paling. Julian 672 § 2. Gegen die Gewährung einer actio überhaupt (Pflüger, Sav.Z. R. A. 18. Bd. 8.110; Mayr, Condictio 8.185 f.) sprechen nicht 1.14 eod. und 1. 14 § 11 D. 47. 2. Denn jedenfalls hat diese Ausdehnung erst nach Einführung des Interdikts de perecario stattgefunden (Bekker, Aktionen I S. 110 n. 33). Nur von dieser spricht aber Paulus in diesen Stellen (Krüger, Sav.Z. R. A. 21. Bd. 8. 425). Auch ist die actio prae- scriptis verbis neben dem Interdikt de precario noch ein zweites Mal bezeugt (1. 2 § 2 D. 43. 26). Wenn aber Gradenwitz (8.128 ff.) auch hier eine Interpolation vermutet, so gilt das zuvor im Text gegen Lenel Bemerkte; vgl. übrigens auch Paulus, 8. R. 5. 6 § 10. Anderer- seits fehlt es an einem Anhaltspunkt, um mit Bekker (Aktionen I 8.110 n. 33; zustimmend Baron, Abh. I 8. 228) statt id est zu lesen: item oder vel etiam und damit einen Gegensatz zwischen cond. incerti und a° praescr. verbis herzustellen. — * *) Demgemäß nimmt auch Naber (Mnemosyne 20. Bd. 8.104) nach dem Muster Savignys (vgl. die folgende Note) hier a° incerti an. — s) Vgl. Savigny, System V S. 98 n. o; 8. 504 n. b; 8. 594. — *) 8. oben 8. 209 n. 3.

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Denn sie war nicht abstrakt noch mit Intentio certa ausge- stattet, sondern besaß eine praescriptio und intentio incerta. Klar zu beweisen scheinen diese Identität jene Stellen, die ausdrücklich von einer actio incerti oder von incerti agere handeln und trotzdem unleugbar Tatbestände einer condictio incerti überliefern: Papinianus libro XVII quaest. (1. 8 D. 7, 5): Ususfructus itaque nomine partem pecuniae petendam ab eo, qui satis accepit a coherede, incertique cum eodem agendum, si satis non dedisset. Mag man das Verhältnis denken, wie man will1), in jedem Fall gewährt hier Papinian wegen unterlassener Kautionsstellung eine actio incerti (ex testamento?) anstatt einer condictio cautionis (incerti). Julianus libro LX digestorum (1. 2 § 4 D. 39. 5): Item si ei, quem creditorem tuum putabas, iussu tuo pecuniam, quam me tibi debere existimabam, promisero, petentem doli mali exceptione summovebo et amplius in- certi agendo cum stipulatore consequar, ut mihi acceptam faciat stipulationem. Wie der Zusammenhang mit dem vorausgehenden Para- graphen und der Wortlaut der Stelle selbst unwiderleglich dartun, ist es hier der Tatbestand einer condictio liberationis, der durch eine actio incerti gedeckt erscheint. Von einer anderen Seite her läßt sich die Wahrschein- lichkeit der hier vertretenen Anschauung auch damit be- festigen, daß die actio incerti anscheinend einer in Justinians Kompilation allgemein hervortretenden Absicht geopfert werden sollte, an Stelle der für deren Zwecke unpraktischen prozessualen Bezeichnung den materiellen Anspruch zu setzen. Eine charakteristische Analogieerscheinung dieser Art bildet die sogenannte actio in factum civilis, mit deren Hilfe die actio incerti auf einem anderen Gebiete verdrängt werden sollte. Denn die Interpolation dieser a° in factum civilis2) scheint erwiesen.3) Vielmehr hat man es hiermit einer Ver- l) Vgl. Pernice, Labeo III S. 207 n. 1. - *) 1.1 §§ 1 u. 2, 1. 5 § 2 D. 19. 5. — *) Pokrowsky, Sav.Z. R. A. 16. Bd. S. 80 ff.; zustimmend insbes. auch Erman, ebenda 19. Bd. 8. 263 n. 2 a. E.

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Schmelzung zweier Klagen, einer actio in factum, und einer actio incerti (civilis) zu tun.* 1) Diese actio incerti war actio bonae fidei.2 *) Dies deutet darauf hin, daß auch mit der cond. incerti nur eine Ausmerzung der actio incerti (stricti iuris) beabsichtigt war, um einen terminologischen Gegen- satz zwischen actio stricti iuris und actio bonae fidei zu ge- winnen, der allein noch für den Justinianischen Prozeß Be- deutung hatte und die condictio (certi und incerti) für die actio stricti iuris zu substituieren, während für das klassische Recht vermutlich der Gegensatz durch die cond. certi einer- seits und das incertum petere andererseits gebildet wurde.8) Als letztes Argument erübrigt schließlich das sprach- liche. Trampedach4) meint, daß „eine Anlehnung der cond. incerti in terminologischer Hinsicht an die sogenannte actio incerti" nicht anzunehmen sei. Denn nirgends in den Quellen finde sich eine erläuternde Erklärung für das incertum con- dicere gleichwie für das incertum stipulari.5) Dieser Mangel scheint jedoch nur von neuem die Interpolation der cond. incerti zu beweisen und umgekehrt die Einheitlichkeit des incertum als Klagegegenstand, die Identität von actio und cond. incerti in desto helleres Licht zu stellen. Ein weiterer Umstand, der nicht gering angeschlagen werden darf, ist der Mangel einer actio certi in den Quellen. Diese kennen keine a° certi oder certa, kein certi oder certum agere. Erwägt man aber, daß auch die cond. certi vermutlich eine Erfindung der Kompilatoren ist, die nur in dem Gegensatz der cond. incerti ihre Rechtfertigung findet, die aber anderer- seits dieselbe Gegenüberstellung auch bei der actio incerti erwarten ließe, so leuchtet es von selbst ein, daß der Tri- chotomie Justinians vermutlich im klassischen Recht der Gegensatz von condictio (actio certae pecuniae) und actio incerti entsprochen hat. Andererseits liegt kein Grund vor, auch die actio incerti, demnach das incerti überhaupt als interpoliert anzusehen und in allen Fällen statt dessen actio l) 1. 7 § 2 D. 2. 14; vgl. auch 1. 23 D. 10.3; 1. 5 § 1, 1. 8, 1. 15, 1. 16 pr. D. 19. 5; 1. 33 (34) C. 2. 4; 1. 6 C. 4. 64; 1. un. § 13 C. 5. 13; 1. 22 C. 8. 53 (54). — *) § 28 J. 4. 6; 1. 2 § 2 D. 43. 26. — ’) Vgl. Lenel, Edikt 8. 187. — *) Sav.Z. R. A. 17. Bd. 8. 148. — ») 1. 75 D. 45.1; vgl. Sav. Z. R. A. 24. Bd. 8. 273 n. 5.

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incerta zu lesen.1) Mag zwar vielleicht sein, daß manchen Ortes die Genitivform Tribonianisch ist2), obwohl diese bloß stellenweise und rein grammatikalische Änderung nicht viel für sich hat.3) Allein wenn auch die a° incerti außerhalb der Digesten nicht vorzukommen scheint, weder im Kodex noch bei Gaius, so findet sich doch bei letzterem4) wenig- stens die incerti condemnatio. Auch ist die actio incerti wenigstens insofern nicht sprachwidrig, als actio und agere in den Quellen in den verschiedensten Genitivverbindungen auftreten. Anders verhält sich die Sache dagegen bei der condictio. Das Substantivum condictio findet sich zwar wiederholt mit dem Genitiv dessen verknüpft, was den Gegenstand des Anspruches bildet.5) Dagegen steht die Verbindung certi6 *) condictio vereinzelt da. Besonders auffallend sind aber die singulären Wendungen certi1) und incerti8) condicere. Denn in allen übrigen Verbindungen ist das Objekt des condicere ausnahmslos in den Akkusativ gesetzt9), während der Klage- grund immer durch die Präposition ex mit condicere ver- knüpft wird.10) Es handelt sich daher sichtlich um miß- *) So: Trampedach 1. c. 8.148, gestützt auf die incerta stipulatio der 11. 75 pr. u. 16 § 1 D. 45.1 (ebenso 1. 68, 1. 74 eod.) und auf „illa incerta actione“ bei Gaius 4.181a. — *) z. B. 1.8 D. 7.5; 1. 12 D. 46.2; 1. 9 D. 19. 5 und dazu Trampedach 1. c. 8.149 n. 1. — *) Vgl. die certi stipulatio in 1. 75 § 4; 1.118 § 2 D. 45.1. — *) 4. 68. — ®) Con- dictio pecuniae datae: 1.9 § 1 D. 12.5; indebiti soluti: 1.15 pr. D. 12.6; 1. 80 eod.; indebiti dati: 1. 31 i. f. D. 16. 3; indebiti promissi: 1. 31 D. 12.6; indebiti: 1.9 D. 13. 5; L 41 D. 24. 3; 1. 3 pr. D. 46. 8; 1.81 88 5 u. 7 D. 47. 2; obligationis constitutae: 1.76, 1.78 8 5 D. 23. 3; pretii: 1. 37 8 1 D. 39. 6; aestimationis: 1. 8 pr. D. 13.1; rei furtivae: 1.7 8 2 D. 13.1; 1.29 D. 25. 2; integrae rei: 1. 26 8 4 D. 12. 6; rei: Paulus 8. R. 2.31 § 28; bestimmter Sachen (poculorum, bovis etc.): 1.13, 1.14 8 2 D. 13.1. — •) 1. 9 D. 12.1; 1.12 D. 46. 2. — ’) 1.17 § 2 i. f. D. 25. 2. — «) 1.16 8 2 D. 4. 4; l. 22 % 1 D. 12. 6; 1.40 8 1 eod.; 1. 5 8 1 D. 19.1. — •) Die Fülle der an der Hand des Berliner Index geprüften Stellen gestattet keine taxative Aufzählung. Vgl. z. B. I. 26 8 1 D. 12. 6 (indebitum solutum); 1. 2 i. f. D. 12. 7 (quasi sine causa datum; 1.11 8 7 D. 15.1; 1. 25 D. 46. 3 (indebitum); Paulus 8. R. 2. 23 8 5 (rem) u. a. m. — 10) ex non iusta causa: 1.1 % 3 D. 12. 7; ex fur- tiva causa: 1. 10 82 D. 16. 2; 11. 8,5,8 8 1,18 D. 13. 1; 1.3 8 12 D. 15.1; 1.47 pr. D. 17. 2; 1.2 83 D. 47.1; ex hac causa: 1. 17 8 5 D. 14. 3; 1.17 8 5 D. 19. 5; ex ea causa: 1. 58 pr. D. 46. 3.

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glückte Analogieversuche zu dem klassischen und technischen incerti agere. Zugleich bestätigt die Interpolation des certi und incerti in diesen Stellen die analoge Interpolation der ebenso vereinzelten condictio certi und incerti sowie der Gegenüberstellung von certum 1) und incertum2) auf dem Gebiete der Konditionen überhaupt. Es darf nach alldem wohl mit ziemlicher Bestimmtheit angenommen werden, daß die Kompilatoren den Gegensatz des certum und incertum von der a° certae creditae pecuniae und actio incerti auf die Konditionen übertragen und die cond. certi mit ihrem Gegenstück, der cond. incerti geschaffen haben. Die cond. incerti der Justinianischen Kompilation ist daher im Sinne des klassischen Rechtes teils condictio „certi“, teils actio incerti. Die Kompilatoren bildeten daraus die cond. incerti, teils um im Sinne des schon im klassischen Rechte laut gewordenen Widerspruches mit dem gekünstelten Begriffe des certum zu brechen, zumal das neue Prozeß- verfahren für die Besonderheiten der cond. „certi“ keinen Raum mehr hatte, zum Teil um den Begriff der mit der actio in personam identisch gewordenen condictio allseits zu erschöpfen. Dieses Ergebnis soll nun noch an den einzelnen in Betracht kommenden Stellen auf seine Brauchbarkeit ge- prüft werden. VIII. Die einzelnen Stellen. Die cond. possessionis bereitet jedenfalls diesem Ver- suche die geringste Schwierigkeit. Denn sie ist nur in zwei Fällen3) als condictio incerti bezeichnet, die bereits früher4) ihre Erledigung gefunden haben. Die eine darf demnach überhaupt nicht für die cond. in Anspruch genommen werden. Die andere ist anscheinend cond. furtiva possessionis. Die Interpolation des „incerti“ wird in diesen Fällen deutlich dadurch gekennzeichnet, daß in allen Stellen, wo die cond. possessionis buchstäblich erwähnt ist5), sich keine Spur des „incerti“ findet. Darum wird hier wohl der Zusatz des

») 1. 9 pr. D. 12.1, 1. 28 § 4 D. 12. 2. — *) 1. 35 D. 8. 2. — ') 1.12 § 2 D. 13.1; 1.19 § 2 v. 43. 26. - *) 1.12 § 2 D. 13.1; siehe oben 8. 195 f.; 1.19 § 2 D. 43. 26; siehe oben 8. 212 n. 9 und 8. 213 n. 1. 2. - •) 1. 15 9 1 D. 12. 6; 1. 2 D. 13. 3; 1. 25 § 1 D. 47. 2.

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„incerti“ nur der geläuterten Anschauung der Kompilatoren über die possessio zu danken sein.1) In den übrigen Stellen2) läßt sich dagegen die gar nicht als cond. incerti charakteri- sierte cond. poss. sehr wohl als cond. certi begreifen.3) Der Schluß der Hauptstelle 4) erregt zwar der etwas ungewöhn- lichen Ausdrucksweise wegen den Verdacht der Interpolation. Doch läßt sich dem vielleicht durch die einfache Streichung des „indebitam“ abhelfen.5) Nicht unmöglich ist es übrigens, daß auch hier die indebita condictio eine incerta actio ver- drängt hat. Dann bliebe als cond. possessionis nur die furtiva übrig. Die condictio servitutis ist in drei Stellen6) als con- dictio incerti bezeichnet. Doch haben alle drei Stellen un- bestreitbar auch sonst, wenn auch nur geringfügige Ände- rungen durch die Kompilatoren erfahren.7) Daher ist auch die Einschaltung des incerti durch die Kompilatoren nicht unglaubwürdig.8) Insbesondere das „incerti condicam“ der l) Ygl. Trampedach, Sav.Z. R. A. 17. Bd. 8. 145. — *) Siehe 8. 217 n. 5. — *) Zu der bisweilen hierher gestellten 1. 81 § 1 i. f. D. 16. 3 siehe oben 8. 196f. — *) 1.15 § 1 D. 12. 6: Sed et si nummi alieni dati sint, condictio competet, ut vel possessio eorum reddatur: quemadmodum si falso existimans possessionem me tibi debere alicuius rei tradidissem, condicerem, sed et si possessionem tuam fecissem ita, ut tibi per longi temporis praescriptionem avocari non possit, etiam sic recte tecum per indebitam condictionem agerem. — s) Sofern man nicht überhaupt nur einen Schreibfehler anzunehmen hat. — *) 1. 22 ßlv. 12. 6; 1. 35 D. 8. 2; 1. 8 pr. D. 19. 1. — 7) 1. 22 § 1 D. 12. 6: Cum iter excipere deberem, fundum liberum per errorem tradidi (mancipavi, Lenel, Paling. Pomponius 692 § 1), incerti condicam, ut iter mihi concedatur (in iure cedatur, Pernice, Labeo III 8. 205 n. 4); 1. 35 D. 8. 2: Si binarum aedium dominus dixisset eas quas venderet servas fore, sed in traditione (mancipio, Lenel, Paling. Marcian 238; Pernice, Labeo III 8.102) non fecisset mentionem servitutis, vel ex vendito agere potest vel incertum condicere, ut servitus imponatur; 1. 8 pr. D. 19. 1: Si tibi liberum praedium tradidero (mancipavero: Lenel, Paling., Paulus 1721; Pernice, Labeo III 8.102), cum serviens tradere (mancipare) deberem, etiam condictio incerti competit mihi, ut patiaris eam servitutem, quam debuit, imponere. — 8) Insofern diese nachweis- baren Änderungen wenigstens beweisen, daß die Kompilatoren diese Stellen nicht unverändert übernahmen. Dieses Argument scheint da- her in der Tat nicht so unwesentlich wie Pflüger (Sav. Z. R. A. 18. Bd. 8. 85 nach n. 2) glauben will.

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einen *) trägt deutlich den Stempel der Interpolation an sich. Umgekehrt könnte zwar das „ incertum condicere “ der anderen2) im Gegensatz dazu an sich als klassisch gelten. Allein für dessen Interpolation spricht ebenso die Singularität dieser Ausdrucksweise wie das ebenso vereinzelte Gegen- stück des „certum condicatur“ 3), das die Gegenüberstellung leicht als tendenziös erkennen läßt.4) Die condictio incerti der dritten Stelle endlich wurde ebenfalls schon aus termino- logischen Gründen als Interpolationswerk gekennzeichnet.5) Die Möglichkeit einer cond. servitutis in Form einer cond. certae rei aber wurde in anderem Zusammenhänge6) darzu- tun versucht. Die cond. impensarum ist in einem Falle7) als condictio schlechtweg gewährt. Die Vorsicht, mit der hier Ulpian der Lehre des Marcellus folgt, läßt zwar vermuten, daß der Gesichtspunkt der condictio certi in Anwendung auf Impensen nicht allseitigen Beifall fand. Aber die Stelle zwingt des- ungeachtet in keiner Weise, an eine condictio incerti zu denken. In den beiden anderen Fällen8) ist die cond. zwar als cond. incerti bezeichnet, aber zugleich als condictio quasi plus debito soluti konstruiert. Daher legt schon der Ver- gleich mit den übrigen Fällen der quasicondictio9) den Verdacht nahe, daß das „incerti“ hier Beiwerk der Kom- pilatoren ist. Dazu kommt noch, daß diese beiden Stellen auch sonst nicht unberührt geblieben sind.10) Kann daher zwar wegen der Gefahr der pluris petitio nicht an die cond. des Hauses selbst gedacht werden11), so ist doch die cond.

') 1. 22 § 1 D. 12. 6. — «) 1. 35 D. 8. 2. — *) 1. 28 § 4 D. 12. 2. — 4) Vgl. Trampedach 1. c. 8.150. — *) Siehe oben 8. 217. — •) Siehe oben 8. 200; vgl. 1. 5 § 6 D. 24.1. — 7) 1. 5 § 2 D. 25.1: Si dos tota soluta sit non habita ratione impensarum, videndum est, an condici possit id, quod pro impensis necessariis compensari solet, et Marcellus admittit condictioni esse locum: sed etsi plerique negent, tamen prop- ter aequitatem Marcelli sententia admittenda est. — ®) 1. 60 D. de leg. I: Quod si nulla retentione facta domum tradidisset (mancipio dedisset: Pernice, Labeo III 8. 246 n. 1), incerti condictio ei competet, quasi plus debito solverit; 1. 40 § 1 D. 12. 6:-et si sine deductione domum tradiderit (mancipio dederit) posse incerti condici, quasi plus debito dederit. — *) Siehe oben 8. 201 n. 2. — 1#) Siehe die Richtig- stellungen in Note 8. — ") Anders noch: Pflüger, Sav. Z. R. A. 18. Bd.

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der Impensen als cond. quasi plus debito soluti an sich schon als cond. certi denkbar.1) Die cond. cautionis ist teils als cond. quasi plus debito soluti konstruiert2) und in diesem Falle vermutlich von vornherein als condictio certi gedacht3), teils als condictio incerti bezeichnet.4) Will man in diesem Fall überhaupt die condictio cautionis als Bestand des klassischen Rechtes anerkennen5), so sind doch jedenfalls, wenn überhaupt, so hier die Worte „incerti condictione“ Zusatz derKompilatoren.6) Dann schwebt aber offenbar Sabinus dieselbe condictio (quasi) plus debito soluti vor, die auch die cond. cautionis des Pom- ponius in der vorigen- Stelle als condictio certi erscheinen ließ1), zumal hier das Stammkapital selbst nicht vindiziert, sondern nur kondiziert werden kann. In einer dritten Stelle8) beschränkt sich Papinian auf die Ablehnung einer condictio

8. 86f.; Mayr, Condictio 8.187, 221; dagegen Kröger, Sav.Z. R. A. 21. Bd. 8. 425 f. *) Vgl. auch Naber, Mnemosyne 20. Bd. 8.103f. — * *) 1. 8 § 10 D. 35.3: Si legatum fuerit praestitum ante interpositam hanc cautio- nem, an condici possit, ut cautio ista interponatur? movet quaestionem quod ea, quae per errorem omissa vel soluta sunt, condici possunt et hic ergo quasi plus solutum videtur ex eo, quod cautio intermissa est. et ait Pomponius condictionem interponendae satisdationis gratia competere, et puto hoc probandum, quod Pomponius, utilitatis gratia. — *) Condictio des Legates selbst nehmen an: Donellus, Comm. 10. 4 § 16; Baron, Abh. I 8. 253 n. 3; Pflüger, Sav.Z. R. A. 18. Bd. 8. 78 L; Mayr, Cond. S. 222f.; dagegen Krüger, Sav.Z. R. A. 21. Bd. S. 426. — *) 1. 5 § 1 D. 7. 5: — — sed si quidem adhuc constante usufructu cautionem quis velit condicere, dici potest omissam cautionem posse condici incerti condictione —-. — *) Siehe oben 8.197 n. 3. Stintzing (Beitrüge 8.24) hebt zur Rettung der Stelle neuerlich die Lesart Mommsens: et si (statt sed si) hervor, die den gestörten Zu- sammenhang hersteilen würde. Auch Kipp (Pauly-Wissowa IV 8p. 856) hält dafür, daß der Satz echt ist, und bemerkt sehr richtig, daß der Widerspruch mit anderen Stellen (vgl. Pernice, Labeo III 8. 203 n. 5) aus Meinungsverschiedenheiten der römischen Juristen zu erklären ist. Siehe oben 8.191 f.; 8. 198 n. 9. — •) Trampedach 1. c. 8.142 n. 2. — 7) Beachtenswert die Analogie: quod ea, quae per errorem omissa vel soluta sunt, condici possunt (1. 3 § 10 D. 35. 3) und omissam cautionem posse condici (1. 5 § 1 D. 7. 5); vgl. auch 1. 7 § 4 D. 33. 4 und dazu Trampedach 1. c. 8.147; Stintzing, Beiträge 8. 30 n. 1. — ®) 1. 69 § 3 D. de leg. II.

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cautionis, die vielleicht von ihm als condictio certi ge- dacht ist, vielleicht aber gerade darum von ihm verworfen wird, weil sie Papinian nicht durch die cond. certi gedeckt erscheint1), vielleicht auch lediglich deshalb, „weil der familia direkt die fideicommissi petitio zusteht und somit für sie kein Anlaß vorliegt, den Erben zu belangen.“2) Jedenfalls kann diese Stelle also nicht mehr beweisen, als Papinians ablehnende Haltung gegenüber der cond. cautionis. Eine vierte und letzte Stelle3) wird endlich besser in anderem Zusammenhang zu würdigen sein.4) Die cond. obligationis endlich müßte aus zuvor erörterten Gründen durchwegs als actio incerti aufgefaßt werden.5) Für die in Betracht kommenden Stellen Julians hat zuerst Naber6) auf diese Erscheinung aufmerksam gemacht. Am deutlichsten scheint die Interpolation in die Augen zu springen bei Julianus libro XYI dig. (1. 46 pr. D. 23. 3): Traditione quoque rei dotalis in persona servi vel filii familias facta dos constituitur, ita ut neque periculum nec culpam dominus aut pater praestet. Igitur hanc dotem periculo mulieris esse dico, quamdiu dominus vel pater ratam pro missionem vel donationem habuerit; ideoque etiam manente matrimonio res, quas tradiderit, condictione repetituram; item incerti condictione consecuturam, ut promissione liberetur. Die Stelle ist jedenfalls von den Kompilatoren nicht unberührt geblieben. Denn zweifellos dürfte statt dotis pro- missio hier überall dotis dictio gestanden sein.7) Ferner macht Naber8) die treffende Bemerkung, daß condictio und *) Siehe oben 8.192 n. 4. — *) Krüger, Sav.Z. R. A. 21. Bd. 8.426 a. E. — *) 1. 7 pr. D. 7. 9. — 4) Durchaus verschieden von der im Text behandelten cond. cautionis ist die im Kodex wiederholt (11. 8 u. 4 6.4.5; 1.2 C. 4. 9; 1.25 C. 8.42 (48); 1.36 pr. § 2 0.8.(53) 54; 1. 7 C. 4. 30; 1. 3 C. 2.6) begegnende condictio cautionis. Denn diese hat in allen Fällen die Cautio im Sinne einer Urkunde (Schuldschein oder Quittung) zum Gegenstand, ist also cond. certae rei. — *) Siehe aber unten 8.226 ff. — ®) Mnemosyne 20. Bd. 8.102t. — 7) Lenel, Paling. Julian 269. Für die Interpolation des ganzen Schlußsatzes (Pernice, Labeo III 8.206 n. 1) fehlt es an genügenden Anhaltspunkten: vgl. Trampedach 1. c. 8.143 n. 4; Krüger, Sav.Z. 21. Bd. 8. 429. — 8) Mnemosyne 20. Bd. 8.102.

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condictio incerti eine ebenso unbefriedigende und dem Julian selbst nicht zuzutrauende Gegenüberstellung bilden wie die von procurator und verus procurator in einem anderen Julian- fragment.1) "Wie vielmehr dort hinter dem verus procurator der cognitor sich verbirgt2), so offenbar hier hinter der con- dictio incerti die actio incerti (formula incerta). Ebenso leicht ist diese Abhilfe geschaffen für Julianus libro LX dig. (1. 2 § 3 D. 39. 5). Hier weist der schon in anderem Zusammenhang3) verwertete § 4 nur zu deutlich darauf hin, daß auch im vorausgehenden § 3 statt incerti condictione zu lesen ist: incerti actione.4) In der Parallelstelle5) steht zwar die bloße condictio, ein Umstand, durch den sich Trampedach6) zur Streichung des incerti in 1. 2 § 3 cit. berechtigt hielt. Allein fürs erste läßt sich dieser Widerspruch vollkommen befriedigend mit der Annahme beseitigen, daß Ulpian hier den Julian un- genau wiedergibt.') Sodann läßt sich der Verzicht auf das incerti hier damit rechtfertigen, daß der Zusatz „ut me liberet“ die actio ohnedies hinreichend als a° incerti charak- terisiert. Daher ist diese Stelle jenen anzureihen, in denen die Kompilatoren die einfache actio durch die condictio verdrängt haben. Beweis dafür insbesondere auch der Um- stand, daß hier dem incerti agendo der 1. 2 § 4 D. 39. 5 das einfache agendo des § 1 entspricht.8) Durch diese Analogieerscheinungen wird auch die incerti condictio bei Julianus libro VIII dig. (1. 3 D. 12. 7) unwahr- scheinlich. Vielmehr hat Julian vermutlich geschrieben 9):

J) 1. 22 § 8 D. 46. 8. — 2) Eisele, Cognitur und Procuratur, 8.148. — * *) Siehe oben 8. 214. — *) Vgl. Naber, Mnemosyne 20. Bd. 8.103. — *) 1. 7 pr. D. 44. 4. — •) Sav.Z. R. A. 17. Bd. 8.138; siehe oben 8.194 n.8. — ’) Stintzing, Beiträge 8. 26. — ®) Vgl. Naber, Mnemosyne 20. Bd. 8.103. — •) Vgl. Naber 1. c. 8.102f.; zur Annahme eines weitergehendeu Tribonianismu8 (Naber 1. c. 8.103, Eisele, Sav. Z. R. A. 11. Bd. 8.17) liegt kein Grund vor. Dagegen wird der Verdacht der Interpolation der con- dictio dadurch bestärkt, daß das condictione consequi (1.3 D. 12. 7; 1.2 D. 39.6; 1. 7 D. 44.4; 1. 46 pr. D. 23.3) spezifisch Julianisch wäre (Tram- pedach 1. c. 8. 144, 147). Außer in diesen Stellen findet sich das con- dictione consequi nur noch in einer Ulpianstelle (1.11 § 2 D. 11. 3), an- scheinend auch hier als Zitat aus Julian, während Ulpian selbst (1. 22 pr. D. 13. 7) sagt: ex condictione consequi. Ein anderes beachtenswertes

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Qui sine causa obligantur, incerti actione consequi possunt, ut liberentur.-nisi quod alias id agitur -incerti actione consequitur, ut tota stipulatio accepto fiat--. Als letzter Fall einer condictio obligationis Julians er- übrigt libro LX Dig. (1. 18 § 1 D. 39. 6): Quodsi ab eodem ego stipulatus fuero, eatenus capere existimandus ero, quatenus debitor solvendo fuerit, nam etsi convaluisset creditor idemque donator, condictione aut in factum actione debitoris obligationem dumtaxat recipiet. Das Fehlen der kritischen Worte in dem Zitat des Gaius1) aus Julians Digesten ist jedenfalls auffallend. Mag aber sein, daß man es auch hier bloß mit einer Ungenauig- keit des Referenten zu tun hat. Die Interpolation der con- dictio scheint jedoch für alle Fälle wahrscheinlich. Das nächstliegende scheint, an denselben Gegensatz von actio incerti (civilis) und actio in factum zu denken, der Julian auch sonst beschäftigt hat.2) Ob Julian die eine und die andere oder nur die eine gewährt wissen wollte und erst die Kompilatoren das Wahlrecht einräumten, mag dahin- gestellt bleiben. Es genügt, die actio incerti auch hier als Ersatz der condictio wahrscheinlich gemacht zu haben.3)

Moment liefert 1. 19 § 1 D. 24. 1, wo Julian die condictio ausdrücklich von der geschehenen solutio abhängig macht: Idem quaerit, si ex re mariti ea ancilla comparata fuerit, an adversus agentem mulierem de dote maritus pretium possit per exceptionem retinere, et dicendum est posse maritum et exceptionem habere, si dos ab eo petetur, secundum Marcelli sententiam et, si solverit, secundum Julianum condicere posse. ') 1. 31 § 3 D. 39. 6: ait Julianus, si ego stipulatus fuerim, tantam pecuniam videri me cepisse, in quantum debitor solvendo fuisset; nam et si convaluisset, inquit, donator, obligationem dumtaxat debitoris recipere deberet. — *) 1. 7 § 2 D. 2.14; vgl. Pokrowsky, Sav. Z. R. A. 16. Bd. 8. 83ff.; siehe oben 8. 215 n. 1. — *) Damit ist die cond. incerti aus Julians System gänzlich beseitigt. Dann ist aber um so wahrscheinlicher, daß ihm auch die cond. certi unbekannt war und dadurch ein neuer Beleg gewonnen für die Interpolation des certi con- dici in 1. 17 § 2 D. 25. 2; vgl. Naber, Mnemosyne 20. Bd. 8.104 und Mayr, Sav.Z. R. A. 24. Bd. S. 268 n. 9.

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Pomponius gewährt nur zweimalx) eine cond. obligationis. In der einen Stelle2) ist jede Schwierigkeit behoben, wenn statt „incerti condicere eum posse ait, ut liberetur“ aus nun wiederholt betonten Gründen gelesen wird incerti agere et rel. Daß die Stelle von den Kompilatoren überarbeitet ist, beweist ohnedies zur Genüge das Einschiebsel: quoniam doli mali exceptione summo veri potest. Denn: doli exceptio bonae fidei indiciis inest.3) Größere Schwierigkeiten bereitet die andere Stelle:4) Pomponius quoque refert-sed et illud Pom- ponius adicit, quod potuit incerti condici haec cautio etiam a maiore; non enim ipso iure sed per condictionem muni- tus est. Mit der Streichung des „incerti“5) ist hier nicht ge- holfen. Denn die condictio ist nicht cond. wegen unter- lassener Kautionsstellung, daher anscheinend nicht cond. quasi plus debito soluti, sondern Liberationsanspruch.6) Andererseits läßt sich der durch die eigentümliche Kon- struktion begründete Interpolationsverdacht7) dadurch be- seitigen, daß man vor quod die sinngemäßen Worte ein- schaltet: „non obesse.“8) Nun findet die Stelle eine offenbare Analogie bei Ulpian libro I opinionum (1. 31 D. 12. 6): Is, qui plus quam hereditaria portio efficit, per errorem creditori caverit, in- debiti promissi habet condictionem. Hier könnte wohl auf Grund des früher Bemerkten statt dessen actionem gelesen werden.9) Beweis dafür auch jene anderen Ortes10) ange- führten Stellen, die eine actio indebiti überliefern. Diese a° indebiti promissi wäre die actio incerti. An diese wäre daher auch in der Pomponiusstelle zu denken. Doch läßt sich kaum einfach lesen: „incerti agi haec cautio etiam a ') 1.5 §1 i.1'. v. 19.1; 1. 16 § 2 D. 4. 4. — * *) 1. 5 § 1 i. f. D.19.1: Pomponius etiam incerti condicere eum posse ait, ut liberetur. — *) Lenel, Paling. Paulus 1636. — 4) 1.16 § 2 D. 4. 4. — ®) Trampedach 1. c. 8.142. — •) Ygl. Trampedach 1. c. 8.118 k. — 7) Ygl. Pernice, Labeo III 8.203 n. 5 Z. 3; Trampedach 1. c. S. 142; Pflüger, Sav.Z. R. A. 18. Bd. 8.101; a. M. Kalb, Roms Juristen 8. 29f. — ®) Kipp, Pauly-Wissowa IY Sp. 856. — •) Siehe aber unten 8. 227 n. 6. — 10) Ygl. Sav.Z. R. A. 24. Bd. 8. 262 n. 4.

Condictio incerti.

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maiore“, während gegen „sed per actionem munitus est“ kein Bedenken obwalten würde. Immerhin ließe sich für den ursprünglichen Wortlaut des durch Weglassung der Worte „non obesse“ und vielleicht auch sonst verderbten Textes ein Anhaltspunkt entnehmen aus 1. 8 D. 19. 5: — — — qua actione pecunia — — — peti posset — — — praescriptis verbis incerti et hic agi posse.1) Nur zweimal2) findet sich die cond. obligationis auch bei Paulus. Die eine3) ist die berühmte, schon früher4) teilweise behandelte Kardinalstelle der cond. certi und in- certi. Die Lösung der Schwierigkeit scheint hier auf dem- selben Wege gelegen wie in der zum Ausgangspunkt ge- nommenen Julianstelle. Der Gegensatz von cond. certi und incerti wird auch hier den von cond. und actio incerti ver- drängt haben. Die entscheidenden Worte werden daher bei Paulus gelautet haben:-sed is, qui delegavit, tene- tur vel actione incerti, si non pecunia soluta esset, vel con- dictione, si soluta esset —- Hat aber Paulus hier der condictio die actio incerti gegenübergestellt, so wird dies vermutlich auch in der ana- logen 1. 5 § 5 D. 44. 4 der Pall gewesen sein.5) Hier kann er möglicherweise nur statt condictione tenetur einfach actione tenetur geschrieben und damit die beiden Fälle der cond. und actio incerti gemeinsam bezeichnet haben.6) Mög- lich wäre auch anzunehmen: condictione tenetur debitor, qui delegavit vel mulier actione incerti, ut vel liberet debi- torem, vel si solvit, ut pecunia ei reddatur. Doch scheint dies unwahrscheinlich, weil in diesem Falle die Kompila- toren die Umwandlung der actio in eine condictio incerti sich kaum hätten entgehen lassen. Nicht ausgeschlossen ist endlich, daß die Stelle unverändert geblieben ist und l) 8. unten 8. 227 n. 7. — *) 1. 5 § 5 D. 44. 4; 1. 12 D. 46. 2; siehe aber auch 8.226 n.l. — ') 1.12 D.46.2. — «) Vgl. Sav.Z. R.A. 24. Bd. 8.269f. — *) itaque condictione tenetur debitor qui delegavit vel mulier, ut vel liberet debitorem vel, si solvit, ut pecunia ei reddatur. — •) Wahr- scheinlich wird dies durch das Fehlen des Kondiktionenwortes repetere für beide Fälle und durch die jedesmalige Wendung „ut-", die lediglich den indirekten Erfolg der allgemein bezeichneten Klage (actio) zum Ausdruck bringt.

15 Vol. 25

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Robert von Mayr,

nur die Worte „ut vel liberet debitorem vel“ eingeschaltet sind, um überhaupt den Tatbestand einer condictio incerti zu gewinnen.1) Eine eigentümliche Stellung nimmt die condictio obli- gationis bei Ulpian ein. Denn in einem Falle2) mag zwar keine unbedingte Nötigung bestehen, an eine cond. obli- gationis zu denken, sondern von Ulpian bloß die condictio wegen zu Unrecht vollzogener delegationsweiser Zahlung ins Auge gefaßt sein, obwohl der Zusammenhang mit der vorausgehenden Paulusstelle3) diese Annahme unwahrschein- lich macht. Ebenso ist in einer zweiten Stelle4) derYer-

*) Einen Anhaltspunkt würde die Häufung des »vel“ gewähren. Doch wird diese Annahme unwahrscheinlich durch die Analogie einer dritten Paulusstelle (1. 9 § 1 D. 12. 4), die Trampedach sich hat ent- gehen lassen (vgl. dagegen Bekker, Aktionen I S. 109 n. 30; Voigt, Cond. 8. 363; Naber, Mnemosyne 20. Bd. S. 101 f.): itaque adversus mulierem condictio ei competit, ut aut repetat ab ea, quod marito dedit, aut ut liberetur, si nondum solverit. Die scharfe Gegenüber- stellung des repetere und liberari läßt auch hier vermuten, daß Paulus nur in jenem Falle an condictio gedacht hat, in diesem dagegen an actio incerti. Daher wird hier Paulus geschrieben haben: actio com- petit, dann aber wahrscheinlich auch in 1. 5 § 5 D. 44. 4. — *) 1. 13 D. 46. 2: Si non debitorem quasi debitorem delegavero creditori meo, exceptio locum non habebit, sed condictio adversus eum, qui delegavit, competit. — *) 1.12 D. 46. 2: siehe oben 8. 225 n. 3. — 4) 1. 8 § 2 D. 16. 1:-Proinde secundum hanc suam distinctionem in prima visione, ubi quasi debitrix delegata est, exceptionem ei Senatuscon- sulti Marcellus non daret, sed condemnata vel ante condemnationem condicere utique ei, a quo delegata est, poterit, vel quod ei abest, vel, si nondum abest, liberationem. §3: Interdum intercedenti mulieri et condictio competit-. Pernice (Labeo III 8. 205 n. 1) be- zeichnet die Stelle (§ 2) als eine von denen, in die condicere von den Eompilatoren eingeschmuggelt ist. Hierfür sprechen zwei Umstände. Die Anknüpfung des § 3, die vorauszusetzen scheint, daß vorher von der condictio noch nicht die Rede war, und die zweifellose Inter- polation der Stelle. Denn „visio“ ist ein spezifisch Justinianisches Wort (vgl. Appleton, Interpolatione 8. 79). Aus inneren Gründen wird die Interpolation wahrscheinlich durch den Vergleich mit 1. 24 § 2 eod., wo Paulus die condictio ausdrücklich auf den Fall der solutio be- schränkt , und mit 1. 40 pr. D. 12. 6, wo Marcian ebenfalls die cond. für diesen Fall von der solutio abhängig macht; ebenso 1.9 C. 4. 29. Auch § 8 derselben Stelle (1. 8 D. 16. 1) spricht nur von condictio der Zahlung; § 3 aber denkt nur an die cond. gegenüber dem Dele-

Condictio incerti.

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dacht einer Interpolation der condictio nicht unbedingt von der Hand zu weisen, wenn schon dies deshalb unglaub- würdig scheint, weil hier die Kompilatoren sich kaum die Gelegenheit hätten entgehen lassen, ihre cond. incerti anzu- bringen.1) Aber die übrigen Stellen2) lassen schwerlich den gegründeten Verdacht einer Interpolation zu. Ihnen ist nun eigentümlich, daß sie direkt von einem obligationem condi- cere 3), liberationem condicere 4) sprechen. Die Wiederkehr dieser Wendung in der zuvor berührten Stelle bestärkt zu- gleich die Annahme, daß man es hier mit einem echten Ulpian zu tun hat. Ebenso läßt die analoge Wendung stipu- latio condici poterit im Falle einer condictio cautionis5) vermuten, daß Ulpian diese condictio der cond. liberationis gleichstellte. Endlich spricht die Ausdrucksweise indebiti promissi condictio in einer früher behandelten Stelle6) dafür, daß auch hier vielleicht schon Ulpian selbst condictio ge- schrieben. Diese bestimmte Sprache verbietet aber zugleich den Versuch, in diesen Fällen der condictio die einfache actio zu substituieren, zumal sich dieser Versuch hier schon sprachlich als unmöglich erweist. Andererseits ist es aber äußerst bemerkenswert, daß Ulpian in all diesen Fällen die Bezeichnung condictio incerti ausnahmslos vermeidet.7) Da-

ganten. In anderen Stellen (11. 14, 20, 18 § 2, 1. 8 § 7, §§ 10—13, 9, 1 § 2 D. 16. 1; 1.1 C. 2. 48) ist endlich nur von der actio restitutoria die Rede. ‘) Trampedach 1. c. 8. 140 n. 2. — 2) 1.1 pr. D. 12. 7; 1.1 pr. D. 36.4. Eine condictio obligationis kann auch in der von Ulpian (1. 24 D. 12. 6) abgelehnten condictio erblickt werden: Si is qui per- petua exceptione tueri se poterat, cura sciret sibi exceptionem pro- futuram, promiserit aliquid ut liberaretur, condicere non potest. Doch kann man mit Momrasen die Worte ut liberaretur zu promiserit ziehen und erhält dann eine cond. auf das infolge dieser promissio Geleistete. Wahrscheinlich wird diese Auffassung durch die für Ulpian ungebräuchliche Ausdrucksweise condicere ut liberaretur, die andernfalls angenommen werden müßte. A. M. Pflüger 1. c. 8. 99; wie hier: Glosse non potest ad 1. 24 D. 12. 6. Wegen 1. 4 D. 12. 4 siehe oben 8. 193 n. 9. — ') 1.1 pr. D. 12. 7. -»)!.! pr. D. 36. 4. — ») 1. 7 pr. D. 7. 9; siehe oben 8. 221 n. 3. — •) 1. 81 D. 12. 6; siehe oben 8. 224. — ') Dies bestärkt die Vermutung der Interpolation des incerti in dem Pomponiuszitat des Ulpian (1. 16 § 2 i. f. D. 4. 4), macht aber zu- gleich wahrscheinlich, daß auch hier wenigstens Ulpian schon an

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Robert von Mayr,

zu stimmt es, daß eine Reihe von Konstitutionen1) aus un- gefähr derselben Zeit eine condictio obligationis gewähren, ohne sie als cond. incerti zu bezeichnen, wie denn überhaupt die Terminologie von cond. certi, triticaria und incerti dem Kodex vollkommen fremd geblieben ist.2) Deutet dies alles darauf hin, daß gerade jener Fall, der in erster Linie be- rufen wäre, die cond. incerti zu charakterisieren, vor Justi- nian nicht als solche angesehen wurde, so muß des Rätsels Lösung wo anders liegen. Zunächst läßt sich daran denken, daß die condictio liberationis infolge der Gleichartigkeit der abstrakten Formel und des gleichartigen Modus der Schätzung auf das Inter- esse durch das gemeinsame quanti ea res erit den übrigen Fällen der condictio certae rei angegliedert wurde.3) Eine Stütze erhält diese Annahme gerade in Wendungen wie et ipsa stipulatio condici poterit und dergl. mehr, die es wahr- scheinlich machen, daß die zu errichtende oder zu erlassende Stipulation selbst den Gegenstand der Intentio ausmachte.4) f cautionem condicere gedacht und demnach „condici haec cautio“ geschrieben hat. ») 1. 15 C. 8. 41; 1. 4 C. 4. 6; 1. 6 C. 1. 18; 1. 1 C. 2. 5; 1. 8 C. 4. 5; die älteste (1. 15 cit.) von Gordian aus dem Jahre 239. Den Ausdruck condictio liberationis gebraucht erst Diokletian (1. 1 cit.). Äußerst interessant ist 1. 2 C. 4.18, mit der erst Justinian die Ausdehnung der a° pecuniae constitutae von res, quae in pondere numero mensurave sunt, auf andere Fälle einräumt. — *) Vgl. Naber, Mnemosyne 20. Bd. 8. 811. — *) Trampedach 1. c. 8.134. Bemerkenswert ist, daß Ulpian auch in anderer Richtung „eine Ausdehnung des Kondiktionengebietes“ anstrebte; vgl. 1. 2 D. 12. 7 (1. 9 D. 12.1) und dazu Pemice, Ulpian als Schriftsteller, Sitzungsber. der preuß. Akad. der Wiss. 1885.1 8. 484. — 4) Denn mag man auch mit Lenel (Edikt 8.123) das cautionem, liberationem, stipulationem condicere nicht als technisch ansehen, so ist doch in den von Ulpian angeführten Fällen einer condictio nicht auszuweichen. Die Intentio incerta scheint aber nun einmal für die condictio nicht annehmbar. Siehe oben 8. 208 ff. Andererseits läßt sich aber auch die Interpolation der Hauptstellen (1.1 pr. D. 12. 7; 1. 1 pr. D. 36. 4; 1. 7 pr. D. 7. 9) nicht nachweisen. Denn 1. 1 pr. D. 12. 7 mag zwar verstümmelt oder gekürzt sein (vgl. Baron, Abh. I 8. 58f.; Pemice, Labeo III 8. 203 n. 5; 8. 216 n. 3; Pflüger 1. c. 8. 98f.; Mayr, Cond. 8. 231 f.), daß sie aber gerade das Gegenteil von dem gesagt haben soll, was sie jetzt ausspricht, glaube ich mangels jedes sicheren Anhaltspunktes nicht aufrecht halten zu können (vgl. Stintzing, Bei-

Condictio incerti.

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Auf diese Weise käme man daher in der Tat zu einer mit der Karlowas und Barons verwandten Formel, die dadurch, daß sie das incertum der Intentio vermied und sich an das quanti res erit der Condemnatio klammerte, den Schein der condictio certae rei zu wahren wußte. Reichte aber für die übrigen Fälle der sogenannten cond. incerti die Formel der cond. certae rei von selbst aus, so wäre hier mit Lenel1) an eine Fortbildung durch die Theoretiker und stillschwei- gende Gewährung durch den Prätor zu denken. Wahrschein- lich wird diese Vermutung durch die Begründung, die Try- phonin der an einer Stelle2) von ihm gewährten condictio obligationis angedeihen läßt. Denn er rechtfertigt diese geradezu durch die Analogie der condictio eines corpus oder von pecunia translata. Selbst wenn man aber diese Stelle, wie ich noch immer3) fast eher glauben möchte, aus inneren Gründen für interpolationsverdächtig halten will, zeigt sie zumindest, daß noch den Kompilatoren diese Denkfigur als Grundlage der condictio obligationis vorschwebte. Will man aber dem Formularprozeß für diese Zeit seines Absterbens solche Entwicklungsfähigkeit nicht mehr Zutrauen, so bleibt nur die umgekehrte Annahme möglich, daß die Ausbildung der condictio obligationis mit dem Vor- dringen der extraordinaria cognitio Hand in Hand ging.

träge 8. 26). L. 1 pr. D. 86. 4 ferner konnte nur solange verdächtig erscheinen, als sie als das einzig übrigbleibende Denkmal der cond. incerti galt (vgl. Mayr, Condictio S. 232f.; Pflüger 1. c. 8. 95 ff.; da- gegen Krüger, Sav.Z. R. A. 21. Bd. 8. 429). Ebenso fehlt für die An- nahme einer Interpolation der 1. 7 pr. D. 7. 9 (Pernice, Labeo III 8.205 n. 4; 203 n. 5; Pflüger 1. c. S. 84f.) jeder sprachliche und sachliche Anhaltspunkt. Vgl. Trampedach 1. c. 8. 145 f. *) Lenel-Pelthier I 8.179. — * *) 1. 76 D. 23. 3: Sed si convaluerit, cur ei non remittatur obligatio per condictionem-nam ut corporis vel pecuniae translatae ita obligationis constitutae mortis causa condictio est. — *) Vgl. Condictio 8. 228f. Äußerlich auffallend ist die vereinzelte Wendung: „remittatur obligatio per condictionem“ und die lehrhafte Begründung der cond. oblig. Eine cond. oblig. Tryphonins liegt vielleicht auch vor in 1. 78 § 5 D. 23. 3: habebit con- dictionem adversus mulierem aut patrem, uter eorum delegavit, ob id quod indebitum marito promisit aut solvit. Doch kann hier auch mit einer cond. rei das Auslangen gefunden werden. Siehe oben 8.193 n. 9.

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Robert von Mayr,

Diese Vermutung wäre ebenso auf die bereitwillige Ge- währung der cond. obligationis durch das Konstitutionen- recht wie auf ihre Einführung in die Digesten durch Ulpian zu stützen. Über den Zusammenhang des Konstitutionen- rechtes mit dem Cognitionsprozeß ist hier kein Wort zu ver- lieren. Was aber Ulpian anbetrifft, so tritt gerade hier die Bedeutung des Umstandes hervor, daß er es war, der die alte Verselbigung von condictio und actio in personam wieder aufgriff.1) Denn dies erklärt sich am befriedigendsten dann, wenn man annimmt, daß für ihn schon die condictio ihre besondere Bedeutung verloren hatte, da er zumindest bereits mit einem Fuße in der extraordinaria cognitio stand.2) Von diesem Gesichtspunkte aus ist daher auch die Annahme Nabers3) von einer doppelten Interpolation der condictio incerti, erst durch Ulpian, dann durch Justinian, nicht so ungeschickt, wie es auf den ersten Blick scheinen will.4) Man darf die Sache nur nicht wörtlich in dem Sinne auf- fassen, als ob Ulpian etwa wirklich Julianstellen interpoliert hätte. Aber möglich ist, daß die actio incerti Julians schon Ulpian nur mehr als eine Art der condictio im Sinne der actio in personam schlechtweg galt, und daß er daher un- gescheut condictio und condicere schrieb, wo er an eine actio incerti im Sinne Julians dachte, insofern es ihm ledig- lich darauf ankam festzustellen, daß in solchen Fällen über- haupt ein klagbarer Anspruch begründet sei.

*) Siehe oben 8. 203f. Kein Gegenargument ist der Hinweis auf dieselbe Erscheinung bei Gaius. Denn dieser hat diesem für seine Zeit verfehlten Begriff der condictio den richtigen an die Seite zu stellen gewußt. Vgl. oben 8. 204 n. 11. — *) Nicht uninteressant ist in dieser Hinsicht die Beobachtung, daß gerade Ulpian (1.6 pr. D. 17.1) ausdrück- lich die Vereinbarung eines Honorars mit dem Mandat vereinbar erklärt, obwohl der Lohnanspruch immer nur im Wege der extraordinaria cog- nitio geltend gemacht werden konnte (1.1 C. 4. 35 und Ulpian selbst: 1.1 § 6 D. 50. 13); vgl. Pernice, Volksrechtliches und amtsrechtliches Verfahren, Festg. für Beseler, Berlin 1885, 8. 66f. — *) Mnemosyne 20. Bd. 8. 315 f. — «) Vgl. Trampedach 1. c. 8. 135 n. 3.

Condictio incerti.

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IX. Schluß. Eine neuerliche Revision der condictio incerti scheint demnach nur zu beweisen, daß die condictio des klassischen Prozesses abstrakte actio stricti iuris auf dare eines certum — certa pecunia und certa res — war, die cond. incerti dagegen teils in dieser condictio certa, teils in der actio in- certi aufging. Die cond. incerti scheint also terminologisch tatsächlich Erfindung der Kompilatoren gewesen, sachlich in einer Zeit zulässig geworden zu sein, die mit dem Ver- schwinden des Formularprozesses das Verständnis für das besondere Kondiktionenverfahren verloren hatte und unge- scheut condictio mit actio in personam überhaupt identifizieren konnte, sofern nicht auch diese Fälle der condictio „incerti“ in dem Anschluß an die Formel der cond. certae rei ihre Lösung gefunden hatten. Aus diesem Wandel erklärt sich zugleich das Eindringen der condictio incerti in das feste Gefüge der actio incerti einerseits, die Ausbildung der condictio certi und deren Ver- breiterung zur condictio generalis andererseits. Denn nun- mehr nötigte keine lästige Prozeßformel mehr, sich vielfach mit einem gekünstelten Begriff des certum oder mit anderen Auskunftsmitteln zu behelfen. Die Frage nach dem materiellen Rechtsgrunde der con- dictio hat damit nichts zu tun. Denn die condictio incerti fügt nicht den alten neue Rechtsgründe hinzu, sondern dient nur dazu die Anwendung auf die schon vorlängst gegebenen Fälle zu erweitern.1) Daher ist die Frage, ob die condictio Bereicherungsklage war, von dem Bestände der cond. incerti unabhängig. Nur in Anbetracht einer vor kurzem erschie- nenen neuerlichen Behandlung dieser Frage2) sei es ge- stattet, dem freimütigen Bekenntnis des früheren Irrtums in Sachen der cond. incerti die Erklärung anzureihen, daß ich an der Ablehnung der condictio als Bereicherungsklage fest- halten zu dürfen glaube, solange die Quellen nicht klarere Beweise dafür liefern, daß die cond. auf Grund sogenannter *) Ygl. Mayr, Cond. 8. 356ff. — *) v. Koschembahr-Lyskowski, Die condictio als Bereicherungsklage im klassischen römischen Recht I, Weimar 1903.

Der Vindex bei der in ius vocatio Lenel, O.

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Robert von Mayr, Condictio incerti.

zufälliger Bereicherung zuständig werden konnte* 1), und daß die cond. grundsätzlich auf Herausgabe der Bereicherung beschränkt war.2)

VII. Der Vindex bei der in ius vocatio.

Von Herrn Professor Dr. O. Lenel in Straßburg i. E. In meinem Edictum perpetuum § ll3) habe ich ange- nommen, wie schon vor mir Rudor ff, der Prätor habe unter dem Titel de in ius vocando den in ius vocatus vor die Alternative gestellt zu folgen oder einen „vindex“ zu geben: in ius vocati ut eant aut vindicem dent. Diese An- nahme konnte ich freilich auf keinen Digestentext stützen. Denn in der Rubrik des Digestentitels (2. 6) finden wir statt der angeführten Worte die andern: ut eant aut satis vel cautum dent, und in den darauf bezüglichen einzelnen Di- gestenstellen ist nirgends von einem vindex, sondern nur von einem fideiussor iudicio sistendi causa die Rede. Allein daß hier eine Interpolation vorliege, daß erst die Kom- pilatoren diesen fideiussor an Stelle des originalen vindex gesetzt haben, dies schien mir ganz unwiderleglich aus Hai. IV, 46 hervorzugehen, wo wir von einer unter dem

*) v. Koschembahr führt als solche Fälle an: den Eigentumserwerb durch Akzession (8. 39 n. 5: 1. 4 § 2 D. 12.1) und durch Spezifikation (8. 39 n. 6: Gaius 2. 79; 1. 55 D. 24. 1) und die Konsumption (S. 128ff.: 1. 39 D. 24.1; 1.11 § 2 D. 12.1 u. a. m.) — vgl. dazu Mayr, Condictio 8.305ff.; 268; 243 n.7 u.a.m. — ») Vgl. Mayr, Cond. 8. 236 ff.; die Beantwortung dieser Frage scheint v. Koschembahr dem II. Teile seiner gründlichen Untersuchung Vorbehalten zu haben. — *) Vgl. auch ZRG. XV 8. 43 ff.

0. Lenel, Der Vindex bei der in ins vocatio.

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Titel de in ius vocando proponierten Straf klage lesen,. ge- richtet gegen den „qui in ius vocatus neque venerit neque vindicem dederit“. Auf den hier bezeugten vindex hei der in ius vocatio deutete ich dann auch den am Schluß des c. XXI der lex Rubria erwähnten vindex locuples. Diese Deutung schien mir trefflich zu dem Bericht des Paulus in D. (2. 6) 1 zu stimmen: edicto cavetur, ut fideiussor iudicio sistendi causa datus pro rei qualitate locuples detur, — einer Stelle, wo die Interpolation besonders klar zutage liegt.1) "Weiter wies ich darauf hin, daß nach D. (2. 8) 2 § 5 gegen den angeblichen fideiussor iudicio sistendi causa nicht etwa die zivile actio ex stipulatu zustehe, sondern eine prätorische actio in factum gegeben werde, womit die Annahme nicht nur einer fideiussio, sondern überhaupt einer in Stipulations- form erfolgenden Bürgschaft unvereinbar sei. So kam ich zu dem Ergebnis, daß wir in dem Eintreten des vindex eine eigentümliche Art von Gestellungsbürgschaft zu er- blicken hätten. Diese besondere Bürgschaftsform müsse aber ihre Wurzel auf dem Boden des Zivilrechts haben.2) Das Wort vindex ist uns in den zwölf Tafeln bezeugt, und wenn es auch zweifelhaft sei, ob der bekannte Zwölf- tafelsatz adsiduo vindex adsiduus esto, proletario iam civi quis volet vindex esto sich auf die in ius vocatio beziehe, so sei doch ein Herüber- nehmen des zivilen Namens vindex auf ein ihm ursprüng- lich fremdes Gebiet seitens des Prätors kaum denkbar. Auch müsse es aus praktischen Gründen schon nach den zwölf Tafeln ein Mittel gegeben haben, sich der Folgepflicht zu entziehen; dafür spreche auch die Bemerkung, die Gaius D. (2. 4) 22 § 1 in seinem Kommentare zu den zwölf Tafeln macht: Qui in ius vocatus est, duobus casibus dimittendus est: si quis eius personam defendet rei. Daß der Prätor gegen den vindex actio in factum gewährt, führte ich dementsprechend darauf zurück, daß die zivile

*) Ut fideiussor .... datus .... detur.

') ZRG.XV S. 48 f.

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0. Lenel,

Sanktion der Haftung des vindex — vielleicht Personal- arrest — außer Geltung getreten sei. Die obige Lehre ist seit dem Erscheinen meines Edic- tum perpetuum in ihren Grundzügen nicht bestritten worden. Im jüngsten Bande dieser Zeitschrift (S. 279 ff.) aber hat Schloßmann gegen sie einen energischen Angriff versucht. Er glaubt überhaupt nicht an den vindex bei der in ius vocatio und schließt demgemäß seine Abhandlung mit dem kräftigen Akkord: ceterum censeo vindicem esse delendum. Meine Ergebnisse hält er nicht nur für falsch, sondern er glaubt sogar, daß „selten ein so anspruchsvolles und dabei so zweckloses Gebäude auf ein weniger tragfähiges Funda- ment gestellt worden ist“, wobei nur schwer begreiflich sei, daß es so lange habe als solide gelten und seine Baufällig- keit verbergen können. Warum nun das von mir errichtete Gebäude so gar „anspruchsvoll“ sein soll, das habe ich trotz eifrigen Bemühens nicht herausgebracht, und so muß ich leider diesen Vorwurf unwiderlegt auf mir sitzen lassen. Ob der Bau zwecklos und unsolid ist, ob nicht vielmehr der Angriff Schloßmanns einiges von der Solidität ver- missen läßt, die man von einer wissenschaftlichen Arbeit verlangen muß, darüber möchte ich mittels der folgenden Ausführungen das Urteil des sachkundigen Publikums an- rufen. I. Der Kernpunkt meiner Beweisführung liegt, wie leicht zu erkennen, in der Konfrontierung der interpolierten Di- gestenstellen mit der den vindex nennenden Stelle des Gaius (IV, 46). Es ist lehrreich, wie Schloßmann sich hiermit auseinandersetzt. Daß die von mir als interpoliert bezeichneten Digestenstelien wirklich interpoliert seien, leug- net auch er nicht; nur sind seiner Ansicht nach die Inter- polationen weniger weitgehend als nach der meinen. An Stelle der Digestenrubrik (2. 6) „in ius vocati ut eant aut satis vel cautum dent“ lese ich „in ius vocati ut eant aut vindicem dent“, er dagegen einfach: „. . . . ut eant aut satis dent“ (S. 325). Ich ersetze ferner den „fideiussor iudicio sistendi causa“ überall, wo er sich in Juristenfrag- menten findet, die sich auf in ius vocatio beziehen, durch

Der Vindex bei der in ins vocatio.

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den vindex; er dagegen meint, die Juristen hätten an den fraglichen Stellen wohl „is qui .... sisti promiserit“ oder ähnliches geschrieben. Er denkt sich nämlich die Funktion des von mir nach Gaius als vindex bezeichneten Retters in der Not folgendermaßen. Der vocatus selbst werde, nimmt er an (S. 311), um sich der Folgepflicht zu entziehen, gleichviel ob in bestimmter Form oder formlos, dem Kläger sein Erscheinen auf einen bestimmten künftigen Termin zu- gesagt haben. Und demgemäß habe denn auch der für ihn Eintretende — wir wollen ihn, sei es auch nur der Kürze halber, vorläufig mit Gaius noch vindex nennen —, habe also der vindex nicht etwa gerichtlich vor dem Prä- tor, sondern auf der Stelle außergerichtlich durch Stipulation dem Kläger promittiert reum certo die in iure sisti. Das sei nun keine eigentliche Bürgschaft gewesen, weil ja der vindex hiermit nicht eine dem vocatus obliegende Leistung auf sich genommen, sich vielmehr zu einer selbständigen Leistung, nämlich für das Erscheinen des vocatus in iure Sorge zu tragen, verpflichtet habe. Daher sei der fide- iussor iudicio sistendi causa in den Digesten allerdings interpoliert, und die Interpolation aus dem späteren Ladungs- verfahren zu erklären (S. 324). Aus der dem Kläger selbst abgegebenen Zusicherung sei hier eine dem ladenden Ge- richtsbeamten abgegebene Erklärung geworden, und die habe man dann, in Ermangelung eines anderen technischen Ausdrucks, mit dem allgemeinen Namen fideiussio bezeichnet, obwohl die Form der fideiussio hier „natürlich nicht in An- wendung kam“. Diese Ausführungen müssen in mehrfacher Richtung befremden. Wäre der vindex das gewesen, wofür ihn Schloßmann ausgibt, so wäre sein Eintreten einfach aus einer Satisdationspflicht des Geladenen zu erklären. Dann aber wäre nicht zu verstehen, warum diese Satisdationspflicht nicht wie überall sonst dadurch verwirklicht worden sein sollte, daß der Pflichtige in Stipulationsform die Hauptver- pflichtung einging und dann für deren Erfüllung echte und Wahre Bürgen stellte, — im klassischen Recht würden das freilich der Regel nach nicht Fidejussoren, sondern Sponsoren gewesen sein. Der reus also verspricht: se certo die sisti,

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0. Lenel,

und der Bürge idem, d. h. eben illum certo die sisti. Ich sehe nicht, warum ein derartiges Yersprechen als Bürgschaft weniger möglich gewesen wäre, als etwa ein Yersprechen rem pupilli salvam fore und ähnliches.1) Wir hätten also, wenn wir der Auffassung Schloßmanns folgen dürften, höchstens den fideiussor sistendi causa der Digesten durch einen sponsor zu ersetzen. Statt dessen mutet uns Schloß- mann zu, zu glauben, der vindex habe gerade in der Zeit, wo er wirklicher Bürge gewesen sein müßte, den farblosen Namen promissor „oder ähnlich“ getragen. Wir wollen in- des über diesen Punkt nicht streiten. Die Betrachtung der interpolierten Stellen selbst zeigt, daß die Interpolation, der sie unterworfen worden sind, tiefer eingegriffen haben muß. Hätten die Kompilatoren nur einfach aus dem von ihnen Vorgefundenen promissor in iure sisti einen fideiussor iudicio sisti machen wollen, so würden sie sich sicherlich darauf beschränkt haben, überall promittere und promissio durch fideiubere und fideiussor und in iure durch iudicio zu er- setzen; zu weiterer Veränderung hatten sie nicht den ge- ringsten Anlaß. So aber sehen die in Betracht kommenden Stellen nicht aus. Wir finden da überall eine sprachlich absolut unmögliche Wendung: fideiussor iudicio sistendi causa.2) Die Anstößigkeit dieser Wendung bleibt bestehen, auch wenn wir für den fideiussor einen promissor oder etwas ähnliches setzen. Noch viel weniger aber ist es möglich, ihm einen is qui promisit oder dgl. zu substituieren; dies verbietet der Wortlaut der Stellen. Man lese sie nur nach: Ulp. 1 ad edict. (2. 5) 1: Si quis in ins vocatus fideiusso- rem dederit in iudicio sistendi causa .... Ulp. 5 ad edict. (2. 8) 2 pr. § l: Fideiussor in iudicio si- stendi causa locuples videtur dari non tantum ex facul- tatibus, sed etiam ex conveniendi facilitate. (§ 1) Si

*) Auch darf auf D. (45. 1) 38 § 24 hingewiesen werden: Si quis ita stipulatus fuerit „illum sistas?“, nulla causa est, cur non obligatio consistat. Ob die hier allerdings bejahte Gültigkeitsfrage jemals aufgeworfen worden wäre, wenn im Prozeß solche Stipulationen tagtäglich vorkamen? Vgl. auch eod. 81 pr. — *) Entsprechend wäre etwa die Wendung: fideiussor pecuniae dandae causa.

Der Vindex bei der in ius vocatio.

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quis his personis.fideiussorem iudicio sistendi causa dederit, .... Ulp. 5 ad edict. (2. 8) 2 § 2: .... qualiscumque fideiussor iudicio sistendi causa accipiatur. Ulp. 5 ad edict. (42. 4) 2: Praetor ait: „in bona eius, qui iudicio sistendi causa fideiussorem dedit, . . . .“ Paul. 1 ad edict. (2. 6) 1: Edicto cavetur, ut fideiussor iu- dicio sistendi causa datus pro rei qualitate locuples detur ... Paul. 4 ad edict. (2. 8) 4: Si decesserit qui fideiussorem dederit iudicio sistendi causa ... Gai. I ad edict. (2. 8) 5 § 1: Qui pro rei qualitate evi- dentissime locupletem vel, si dubitetur, adprobatum fideiussorem iudicio sistendi causa non acceperit. Ich meine, wer diese Stellen aufmerksam prüft, kann kaum zweifeln, daß der unlateinische fideiussor iudicio si- stendi causa hier schematisch und pedantisch nicht für eine gleichartig umschreibende Bezeichnung, sondern für einen ganz andersartigen einfacheren Ausdruck interpoliert worden ist, den aber die Kompilatoren nicht mehr brauchen konnten. Und wenn wir nun dies einfache Wort — vindex — bei Gai. 4, 46 wirklich finden1), so ist es das Gegenteil solider Forschung, wenn man dies authentische Zeugnis wie Schloß- mann — ich komme darauf zurück — hinwegzuinterpretieren sucht und sich lieber auf unbeglaubigte Phantasien einläßt. Schloßmanns Vermutung scheitert aber keineswegs bloß an diesen formal sprachlichen Bedenken. Sie scheitert vor allem an der vom Prätor gegen den vindex gewährten actio in factum. Eine Stipulation, aus der eine actio in factum erwüchse! Schloßmann freilich findet dergleichen nicht merk- würdiger als daß aus Depositum und Kommodat neben der formula in ius concepta auch eine formula in factum con- *) Warum die Kompilatoren den klassischen Ausdruck nicht mehr brauchen konnten, darüber findet sich eine plausible Vermutung bei Braßloff, Zur Kenntnis des Volksrechts (1902) S. 51 ff. Daß sie den vindex durch einen fideiussor ersetzten, ist wohl mit Wenger, Papyrusstudien 8. 38 ff., aus der Entartung des Stipulationsbegriffes zu erklären.

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cepta proponiert war. Ich dächte doch, daß ein Unter- schied zwischen den beiden Fällen besteht. Man begreift sehr leicht, daß die zweifellos ältere formula in factum concepta, einmal eingebürgert, bei Depositum und Commo- dat beibehalten wurde, auch nachdem die formula in ins concepta daneben gestellt worden war. Daß aber aus einem zivilen Geschäft, einem Geschäft, das, seit es überhaupt als Rechtsgeschäft anerkannt war, mit Zivilklage ausgerüstet war, der Prätor nachträglich für einen speziellen Fall eine actio in factum concepta* eingeführt hätte, das ist etwas in unseren Quellen Unerhörtes, etwas, was unsere gesamten Vorstellungen vom römischen Aktionenrecht auf den Kopf zu stellen geeignet ist. Etwas Unerhörtes und zugleich auch Unbegreifliches. Denn welcher haltbare Grund ließe sich für eine solche prätorische Neuerung denken? Schloß- mann meint einen solchen Grund gefunden zu haben. Der vindex werde, nimmt er an, gewiß sehr häufig nicht bloß einfach reum in iure sisti versprochen, sondern zugleich für den Fall der Nichtgestellung die Zahlung einer Strafsumme oder des „quanti ea res erit“ zugesagt haben. Bei derarti- ger Fassung hätten die Zivilklagen aus der Stipulation aus- gereicht. Aber ebenso sei es doch vorgekommen, daß seine promissio sich auf das einfache in iure sisti beschränkte. Und dann hätte, meint er, die intentio incerta der actio ex stipulatu den Judex in die größte Verlegenheit gesetzt. Er hätte nicht gewußt, ob er den vindex auf das volle Inter- esse des Hauptanspruchs oder nur auf den aus dem Auf- schub erwachsenen Schaden hätte verurteilen sollen. Dieser Unsicherheit habe der Prätor durch seine auf „quanti ea res eritu gerichtete actio in factum abgeholfen *): er habe damit die strengere Haftung sanktionieren wollen. Eine er- staunliche Hypothese! Ist es Aufgabe des Prätors, die Zweifel zu heben, in die die unvorsichtige oder unbestimmte Fassung der Parteivereinbarungen den Geschworenen ver- setzen können? Ein derartiger Eingriff des Prätors wäre ') Ähnlich sucht auch schon Braßloff, Z. Kenntnis des Volks- rechts (1902) 8. 46 ff. die actio in factum zu erklären. Er führt sie darauf zurück, daß die Juristen der älteren Zeit die actio ex stipu- latu im obigen Fall noch gar nicht für zulässig gehalten hätten.

Der Yindex bei der in ins vocatio.

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geradezu ein Gewaltstreich gewesen. Dazu kommt, daß der Fall, der den Prätor zur Einführung der actio in factum veranlaßt haben soll, in den klassischen Quellen entschieden ist, und zwar, wie selbstverständlich, in dem Sinne, daß mit der actio ex stipulatu auf das Interesse zu klagen sei. Ulp. 47 ad Sab. (2. 5) 3 '): Gum quis in indicio sisti promiserit neque adiecerit poe- nam, si status non esset: incerti cum eo agendum esse in id quod interest verissimum est, et ita Celsus quoque scribit. Worin dieses Interesse bestehe, bleibt dahingestellt und dem Judex überlassen. Aus den Quellen ist, wie man sieht, eine Bestätigung von Schloßmanns Vermutungen nicht zu erlangen. Aber er hat noch einen Haupttrumpf. Er hält das von ihm ver- mutete Verfahren für so zweckmäßig, so selbstverständlich, daß ein anderes Verfahren kaum denkbar sei. Unmöglich, meint er (8. 310), könne man dem Kläger zugemutet haben, sich mit dem allgemeinen Versprechen des vindex, den vocatus künftig einmal zum Gerichte zu sistieren, zu be- gnügen, — das wäre eine Vertröstung ad kalendas Graecas gewesen. Selbstverständlich sei vielmehr sofort ein Termin vereinbart worden, in dem sich der Kläger demnächst mit dem vocatus auf dem comitium treffen sollte. Das habe der vocatus selber versprochen und der vindex durch seine promissio sichern müssen. „Es ist nicht recht zu begreifen, warum man den Römern Zutrauen will, daß sie das, was jeder praktische Mensch in solchen Fällen für natürlich

*) Schloßmann, 8. 312 n. 1, bezeichnet den Fall der Stelle als den einer Vadimoniuinsbürgschaft auf „quanti ea res erit“. Von quanti ea res erit finde ich in der Stelle nichts, und warum ihr Tatbestand eher auf einen Vadimoniumsbürgen als auf einen Vindex gedeutet werden soll, ist von Schloßmanns Standpunkt aus nicht einzusehen, man müßte denn, wie er es wirklich tut, gerade die Nichterwähnung der actio in factum als Beweis dafür gelten lassen wollen. Ein vor- sichtigerer Forscher würde aus dieser Nichterwähnung m. E. haben folgern müssen, daß die actio in factum an einen andern Tatbestand als eine promissio sisti gebunden ist.

240 0. Lenel, und unumgänglich notwendig ansehen muß, nicht getan haben sollten“ (S. 311). Die Methode der Beweisführung, die Schloßmann hier anwendet, ist an sich gar nicht übel und kann mitunter zu schönen Ergebnissen führen. Nur setzt sie voraus, daß, wer sich ihrer bedient, die praktische Sachlage auch wirklich richtig beurteilt. Ob letzteres bei Schloßmann hier zutrifft? Er behandelt vocans und vocatus wie zwei alte Freunde, die sich zu einem Rendezvous verabreden; da hat die Ver- abredung freilich keine Schwierigkeit. So pflegen sich aber Kläger und Beklagter meist nicht gegenüberzustehen. Sie werden wenig zu gegenseitigem Entgegenkommen geneigt sein. Der vocatus wird den Termin möglichst hinausschieben wollen. Der Termin, der ihm paßt, wird oft dem Kläger nicht passen und umgekehrt. Den Kläger hier auf den Weg der Vereinbarung verweisen, wäre nicht das Praktischste, son- dern das Unpraktischste gewesen, was die Römer sich hätten ausdenken können. Die Sache liegt hier ganz anders als beim Vadimonium, wo der Prätor in der Mitte steht und den Parteien den Termin auferlegt. Bei der in ins vocatio gab es überhaupt nur zwei praktikable Wege, um sicher zu einer Terminbestimmung zu gelangen. Entweder: man überließ die Festsetzung des Termins der Willkür des Klägers, — dies wäre eine unerträgliche Härte gegen den vocatus ge- wesen; man hätte es dann ebenso mehr bei der einfachen Pflicht, sofort vor den Prätor zu folgen, bewenden lassen können. Oder aber: der Kläger mußte sich zunächst mit einer bloßen Sicherheit dafür begnügen, daß der Gegner überhaupt künftig zu haben sein werde, und die Termin- bestimmung wurde dem Prätor überlassen. Dieser zweite, allein der Billigkeit gemäße Weg empfahl sich auch noch aus anderen Gründen. Schwerlich trug der Römer jederzeit einen zuverlässigen Kalender in der Tasche. Terminbe- stimmung abseits vom Forum und ohne den Prätor würde wahrscheinlich wohl oft zu der unliebsamen Entdeckung ge- führt haben, daß man einen Tag gewählt habe, an dem der Prätor gar nicht zu Gericht saß. Die Parteien mußten ferner den Wunsch und das berechtigte Interesse haben, daß in dem künftigen Termine auch wirklich verhandelt werden

Der Yindex bei der in ins vocatio.

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könne. Hätten sie nun den Termin ohne den Prätor be- stimmt, so würde dieser Wunsch sich in der großen Mehr- zahl der Fälle nicht erfüllt haben. Bei der Geschäftslast, die auf den Schultern des Prätors lag, dürfte es als Regel ausgeschlossen gewesen sein, daß Parteien, die unerwartet vor ihm erschienen, es über das Vadimonium hinausbrachten. So zwingend die obigen Zweckmäßigkeitserwägungen scheinen, ich würde dennoch Bedenken tragen, aus ihnen bestimmte Schlüsse zu ziehen, wenn nicht das Bild, das uns die Quellen von dem Verfahren geben, genau unseren Folge- rungen entspräche. Der vocatus versprach nicht certo die sisti. Dies ergibt sich m. E. zur Evidenz aus dem in D. (42. 4) 2 pr. referierten Edikt, das nach der Inskription — Ulp. 5 ad edict. — zweifellos unter den Titel de in ius vo- cando gehört: „in bona eius qui iudicio sistendi causa fideiussorem1) dedit, si neque potestatem sui faciet neque defenderetur2), iri iubebo.“ Mission wird hier verheißen, nicht, wie man nach Schloß- mann erwarten müßte, gegen denjenigen, der den verein- barten Termin versäumt, sondern gegen denjenigen, der sui potestatem non facit, d. h. nach der Interpretation in §1.2: qui id agit, ne adversarius eius copiam sui habeat — den latitans —, und denjenigen, qui absens non defenditur. Das läßt einen sicheren Rückschluß zu auf das, was von dem voca- tus, der sich durch Stellung eines vindex von der Folge- pflicht befreit hatte, erwartet wurde. Desgleichen erfahren wir aus D. (2. 8) 4 mit aller Bestimmtheit, daß der Erteilung der actio in factum wider den vindex ein Exhibitionsdekret des Prätors vorausging, wodurch dem vindex aufgegeben wurde, die beklagte Partei zu einem bestimmten Termin zu stellen. Nichts deutet in dieser Stelle darauf, daß ein solches Dekret nur unter irgendwelchen uns unbekannten Umständen erging: wir haben hier einfach das regelmäßige Verfahren vor uns.

’) vindicem scr. — *) defendetur scr.

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II. Unsere bisherigen Ausführungen haben uns zu dem Er- gebnis geführt: der vindex, der durch sein Eintreten den in ins vocatus von der Folgepflicht befreite, hatte keine Ähnlichkeit mit dem Yadimoniumsbürgen; er verpflichtete sich nicht durch Stipulation; er versprach nicht, den vocatus zu einem bestimmten Termin in iure zu stellen. Wir hätten uns auch kürzer fassen und uns einfach darauf berufen können: wäre jener Bürge das gewesen, wofür ihn Schloß- mann ausgibt, so würde er nicht den technischen Namen vindex führen, die prätorische Klage, von der uns Gai. IV, 46 meldet, würde sich nicht gegen den richten, qui in ins vocatus neque venerit neque vindicem dederit, sondern, entsprechend der von Schloßmann irrig postulierten Fassung des Edikts, gegen den, qui neque venerit neque satis dederit. Daß und warum Schloßmann dieses klare, die Authentizität des vindex beglaubigende Quellenzeugnis gleichwohl nicht gelten lassen will, ist bezeichnend für die ganze Art seiner Beweisführung. Schloßmann hat in seinem Buche über das altrömische Schuldrecht den vindex bei der legis actio per manus iniectionem in einer Weise erklärt, wie vor ihm noch niemand, in einer Weise, die nicht nur auch nicht die Spur einer Unterstützung in den Quellen findet, sondern durch sie direkt widerlegt wird. Ich habe diese in der Tat boden- lose Hypothese anderwärts in diesem Bande der Zeitschrift besprochen und komme daher hier nicht darauf zurück. Für Schloßmann aber ist der Inhalt seiner Hypothese Tatsache, und da nun, wenn es zur Zeit der zwölf Tafeln einen vin- dex auch bei der in ins vocatio gegeben hätte, die Rolle dieses vindex eine ganz andere gewesen sein müßte als die- jenige, die er dem vindex bei der legis actio per manus iniectionem zuschreibt, so steht ihm fest (S. 281), daß es bei der in ius vocatio einen vindex eben nicht gegeben haben kann: „Die zwölf Tafeln kannten offenbar keine Ex- kusation gegenüber der in ius vocatio. “ Von selbst ver- steht sich ihm also, daß der bekannte Zwölftafelsatz „adsiduo vindex adsiduus esto usw.w mit der in ius vocatio nichts zu schaffen hat. Eben diesen Satz stellt er an die Spitze

Der Vindex bei der in ins vocatio.

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seiner Gegenbeweisführung, gleich als ob er die Haupt- stütze der von ihm bekämpften Meinung wäre; es sei Will- kür, weist er nach, ihn in Zusammenhang mit der in ius vocatio zu bringen. Dabei verschweigt er (8. 280. 282), daß ich selbst diese Beziehung des Satzes ausdrücklich für zweifelhaft erklärt habe1), und der geneigte Leser wird in den Glauben versetzt, daß Schriftsteller, die auf so schwachem Fundamente bauen, doch recht unzuverlässige Baumeister sein müssen. Wer nur Schloßmann liest, muß annehmen, daß ich die Bedeutung, die der vindex bei Gai. IV, 46 habe, aus dem Zwölftafelsatz erschließe, während ich um- gekehrt daraus, daß Gaius den altzivilen Namen vindex ge- braucht, darauf schließe, daß das Institut seine Wurzel im Gebiet des Zivilrechts habe. Aber freilich, unser Autor läßt auch diesen Schluß nicht gelten. In den 600 Jahren von den zwölf Tafeln bis auf Gaius haben ja gar manche Worte ihre Bedeutung gewechselt2), — warum nicht auch das Wort vindex? Jedes Wörterbuch kann uns belehren, daß vindex im allgemeinen Sprachgebrauch bei Cicero und an- deren in der Bedeutung Schützer, Verteidiger, Erretter vor- kommt. Auch ein Bürge kann ein solcher Retter und Ver- teidiger sein, und so findet es Schloßmann ganz natürlich, daß auch Gaius das Wort in diesem allgemeinen Sinn ge- brauche : vindex sei bei Gaius die Bezeichnung eines Bürgen, „nicht eines Bürgen von ganz besonderer Art und mit be- sonderen Funktionen, sondern eines Bürgen schlechthin“. Und damit ist denn das wichtige Quellenzeugnis glücklich beseitigt. Schade nur, daß für die Interpretation einer juristischen Schrift nicht der allgemeine Sprachgebrauch maßgebend sein kann, sondern allein der juristische, und daß Schloßmann es unterlassen hat, den juristischen Sprach- gebrauch in den Bereich seiner Beweisführung zu ziehen. Bis auf weiteres müssen wir bestreiten, daß irgendein römischer Jurist das Wort vindex in der Bedeutung von „Bürge schlechthin“ gebraucht hat. Es ist ja auch klar, daß ein Jurist, d. h. ein technischer Schriftsteller, ein Wort, *) ZRG. XV 8. 48. — 2) Ob die hierfür von Schloßmann (8. 284 oben) angeführten Beispiele gut ausgewählt sind, kann dahingestellt bleiben.

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das in der juristischen Literatur eine bestimmte technische Bedeutung hat, nicht untechnisch gebrauchen kann. Gaius selbst verwendet den Ausdruck nur an zwei Stellen, bei der Darstellung der legis actio per manus iniectionem (IV, 21. 25) — hier unbestritten technisch — und an der uns interessierenden Stelle, wo Gaius die Voraussetzungen einer actio angibt, deren technische Bezeichnung er aus dem Edikt entnehmen konnte; es wäre einfach unbegreiflich, wenn er hier an Stelle der ediktalen Bezeichnung (nach Schloß- mann einfach: satis dederit) den untechnischen, sonst bei Juristen nirgends erhörten vindex eingesetzt hätte. Aber freilich, der vindex als „Bürge schlechthin“ kommt nach Schloßmann, wenn auch nicht bei anderen Juristen als Gaius, so doch zweimal sogar in erhaltenen Gesetzesbruch- stücken vor. Wir lassen das eine dieser Bruchstücke — 1. coi. Genet, c. LXI — beiseite; dies Bruchstück handelt von der legis actio per manus iniectionem und ist nur dar- um interessant, weil es Schloßmanns Auffassung von der Rolle des vindex bei dieser legis actio ad absurdum führt: er muß, um diese Auffassung zu retten, dem vindex hier einen ganz anderen Sinn unterschieben als in den zwölf Tafeln. Dagegen verdient das andere Bruchstück — 1. Ru- bria c. XXI i. f. allerdings ernste Beachtung, — nur beweist es nicht für, sondern gegen Schloßmann. Die lex Rubria c. XXI gewährt in Prozessen de pe- cunia certa credita, die innerhalb der Zuständigkeitsgrenze der Munizipalmagistrate bleiben, diesen das Recht des duci iubere wider den confessus und indefensus. Daran schließt sich am Ende des Kapitels der Vorbehalt: Quo minus in eum, quei ita vadimonium ex decreto eius, quei ibei iure deicundo praerit, non promeisserit aut vin- dicem locupletem ita non dederit, ob eam rem indi- cium recuperationem is, quei ibei iure deicundo praerit, ex h. 1. det iudicareique de ea re ibei curet, ex h. 1. nihilum rogatur. Der Zusammenhang dieser Stelle mit dem Vorhergehenden gibt mancherlei Rätsel auf1), auf die einzugehen hier er- *) Vgl. darüber v. Schrutka-Eechtenstamm in den Sitzungs- ber. der phil. hist. Klasse der Wiener Akademie CVI 8. 463 ff.

Der Vindex bei der in ins vocatio.

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übrigt. Uns interessiert nur die eine Frage, was die Worte „aut vindicem locupletem ita non dederit“ bedeuten. Schloß- manns Deutung dieser Worte ist folgende. Nach ihm (S. 291) darf man nicht etwa als hypothetisch möglich, sondern als sicher annehmen, daß das Gesetz hier ein vadimonium cum satisdatione voraussetze und daß als vindex hier der Yadimoniumsbürge bezeichnet sei. Der Sinn der Stelle würde hiernach, wenn ich Schloßmann recht verstehe, der sein: den Munizipalmagistraten solle das Recht, ein Reku- peratorengericht einzusetzen, unverkümmert bleiben in zwei Fällen: einmal, wenn der Beklagte das ihm auferlegte Vadimonium nicht promittiert, zweitens, wenn er die eigene promissio zwar gegeben, aber den von ihm geforderten Bür- gen nicht bestellt habe. Es wird schwer sein, mit Schloß- mann hierüber zu rechten; denn es scheint, daß ihm jeder Sinn für die Unglaublichkeit der Annahme fehlte, daß ein Gesetz für die Bezeichnung der satisdatio eine untechnische Wendung gebraucht haben soll, dazu ein Gesetz, dom, wie aus c. XX ersichtlich1), die technische Bezeichnung satis dare vollkommen geläufig ist. Gleich wie wenn wir in unserem bürgerlichen Gesetzbuch irgendwo statt des „Bür- gen“ einen „Gewährsmann“ oder „Helfer“ auftauchen sähen! Und woher sollte denn der Leser der lex Rubria erkennen, daß hier ein Vadimoniumsbürge gemeint sei? Daß vindex bloß diese Bedeutung habe, behauptet ja auch Schloßmann nicht. Er nimmt an, daß das in der Stelle erwähnte magi- stratische Dekret nicht nur auf die Anordnung des Vadi- moniums, sondern auch auf die vindicis datio zu beziehen und so die Deutung des vindex von selbst gegeben sei. Diese Annahme wird durch die Wortstellung nicht nur nicht geboten, sondern höchst unwahrscheinlich gemacht: die Worte „ex decreto eius etc.“ sind zwischen vadimonium und non promeisserit eingeschoben und müssen demgemäß ausschließlich auf das vadimonium promittere bezogen wer- den. Auch die Wiederholung des ita hinter locupletem deutet dahin. In Wirklichkeit sind die beiden Fälle, für die

*) . . repromittere et, sei satis darei debebit, satis dare iubeto. Quei eorum ita non repromeisserit aut non satis dederit usw.

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das Rekuperatorengericht vorgesehen ist, folgende: erstens der, daß der Beklagte nicht nach Maßgabe des Dekrets Yadimonium bestellt hat, und damit dürfte das Vadimonium mit und ohne Satisdation (eben nach Maßgabe des Dekrets) getroffen sein; zweitens, daß er keinen vindex locuples bestellt hat. Fragt man nun, was dieser vindex bedeute, so wird jeder bedächtige Forscher davon ausgehen, daß ein gesetzlicher Terminus technisch gemeint sei, und sich darum nach der sonstigen technischen Bedeutung des Wortes Um- sehen. Da nun der technisch so genannte vindex nur bei der legis actio per manus iniectionem und — nach Ausweis von Gai. IV, 46 — bei der in ius vocatio vorkommt, da ferner der vindex in jener ersten Funktion hier dem Zusammenhang nach nicht gemeint sein kann, so bleibt nur die Deutung auf den vindex bei der in ius vocatio übrig, und diese Deutung wird auch noch dadurch bestätigt, daß — ausweislich der inter- polierten Stellen D. (2. 6) 1, (2. 8) 2 pr., 5 § 1 — gerade bei der in ius vocatio durch das Edikt ausdrücklich ein vindex pro rei qualitate locuples gefordert wurde. Sehen wir zu, was Schloßmann (8. 286ff.) dieser Deutung, die sich geradezu aufzwingt, entgegenstellt. Das Gesetz setze in dem vom Vadimonium redenden Passus offenbar voraus, daß der Verklagte der in ius vocatio gefolgt sei. Wie könne man glauben, ruft er aus, daß bei den folgenden Worten plötzlich von dieser Voraussetzung abgesehen und diese durch die umgekehrte ersetzt worden sei! Ich dächte, man kann dies einfach deshalb glauben, weil die eine wie die andere Voraussetzung vollkommen selbstverständlich sind: Vadimo- niumsauflage setzt notwendig Erschienensein des Verklagten voraus, Bestellung eines vindex notwendig Nichterschienen- sein.1) Was Schloßmann als möglich annimmt, Auferlegung *) Es ist nicht überflüssig, darauf hinzu weisen — es wird dies oft verkannt —, daß unsere Stelle nicht die eigentliche Gewährung der recuperatorum datio in den beiden Fällen enthält; diese war ohne Zweifel in einem früheren Kapitel erfolgt. Unsere Stelle ist nur bestimmt, der Mißdeutung entgegenzutreten, als ob durch die zuvor geschehene Einräumung des duci iubere gegen den indefensus das Recht der recuperatorum datio in jenen beiden Fällen irgendwie be- rührt werde. Man darf darum hier nicht die pedantische Detaillierung erwarten, die sonst im Stil des Gesetzes liegt.

Der Vindex bei der in ins vocatio.

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der Stellung eines vindex durch Dekret in iure, ist eben einfach unmöglich. Seltsam findet es Schloßmann weiter, wenn das Gesetz, hätte es wirklich eine Unterscheidung in meinem Sinne machen wollen, den Fall der Weigerung der Folgeleistung gegenüber der in ius vocatio an die zweite Stelle gesetzt hätte, statt, entsprechend der zeitlichen Ent- wickelung des Prozesses, an die erste. Allein dies erklärt sich sehr einfach daraus, daß das Gesetzeskapitel in allem, was dem Schlußpassus vorhergeht, einen in iure erschienenen Beklagten, der sich dort nicht gehörig defendiert, im Auge hat. Der Fall der Verweigerung des Vadimoniums fällt un- mittelbar in diesen Zusammenhang und steht darum voraus; der der Nichtstellung des vindex steht nur in einer gewissen Verwandtschaft damit; der Gedanke, daß durch das Vorher- gehende die Befugnis des Magistrats, hier iudicium zu ge- währen, berührt sei, liegt ferner, — darum steht dieser Fall an zweiter Stelle.1) Endlich wendet Schloßmann gegen unsere Deutung auch noch ein, daß das Gesetz ja danach den Fall ausgelassen hätte, daß der vindex seihst das Vadi- monium nicht bestellt hätte. Ich werde darauf, ob dem vindex, wie ich in meinem edit perpetuel annahm, die Stellung eines Vadimoniums oblag, unten noch einzugehen haben. Zur Zurückweisung von Schloßmanns Argument ge- nügt die einfache Erwägung, daß, wenn sie ihm oblag, ja auch er unter den Begriff des is qui ex decreto vadimonium non promiserit fiel. Damit sind die Gegengründe Schloß- manns erschöpft. Keiner von ihnen hält ernsthafter Prüfung stand. III. Sowohl in meinem Edikt wie in dessen französischer Übersetzung habe ich angenommen, daß der vindex, der den vocatus durch sein Eintreten von der Folgepflicht be- *) Eine ähnliche Umkehrung der aus der Zeitfolge sich ergeben- den Reihenfolge finden wir auch, aber aus anderem Grunde, in dem Namen der exceptio rei indicatae vel in iudicium deductae (4d. perpät. II p. 254ss.); einerlei, ob man die Doppelbezeichnung auf eine oder auf zwei Exzeptionen deutet, die Bezeichnung selbst dürfte feststehen. Ebenso findet sich auch in der 1. Acilia repetundarum lin. 25 eine ähnliche Umkehrung.

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freit hatte, dem Kläger statt des vocatus vor den Frätor habe folgen müssen. In meinem Edikt stellte ich mir das weitere Verfahren so vor, daß der vindex in iure in die Hand nicht des Gegners, sondern des Prätors oder eines seiner Offiziale eine feierliche Gestellungsbürgschaft geleistet habe; im ödit perpötuel so, daß ihm nur die Stellung eines gewöhnlichen Vadimoniums obgelegen hätte, bei dessen Weigerung der Prätor durch Exhibitionsdekret und actio in factum inter- veniert wäre. Schloßmann bestreitet überhaupt die Folge- pflicht des vindex, und dies, wie ich heute glaube, für die klassische Zeit mit Hecht. Zwar seine Gründe sind auch hier nichts weniger als überzeugend. Er schildert (S. 304 f.) beweglich die Unbequemlichkeiten, die die Pflicht zu so- fortiger Folge für den vindex gehabt hätte. Allein eine Zeit, die dem mit der Ladung überraschten Gegner die Folgepflicht auferlegte, wird auch in der Behandlung des freiwillig eintretenden vindex nicht durch zarte Rück- sichten bestimmt worden sein. Auch das ist nicht richtig, daß, wie Schloßmann (8. 307) behauptet, der Gang zum Prätor zwecklos gewesen wäre. Zwecklos freilich, wenn man mit ihm annimmt, daß der vindex schon bei der in ins vocatio selbst die Stellung des Beklagten zu bestimmtem Termin versprochen habe. Aber ganz und gar nicht zweck- los, wenn man den Quellen folgt, die den Termin der Ge- stellung durch den Prätor bestimmen lassen, — denn unter dieser Voraussetzung mußte die Pflicht des vindex zu so- fortiger Folge eine erhebliche Beschleunigung des Ver- fahrens mit sich bringen. Ich halte es denn auch heute noch für durchaus nicht unwahrscheinlich, daß in älterer Zeit eine solche Folgepflicht wirklich bestand. Für die klassische Zeit aber besitzen wir ein von Schloßmann über- sehenes Zeugnis, auf das schon Braßloff1) hingewiesen hat, ein Zeugnis, aus dem sich ergibt, daß das prätorische Exhibitionsdekret sich nicht unmittelbar an die in ins vocatio anzuschließen pflegte, — Paul. 4 D. (2. 8) 4 —, und daraus ist allerdings der Schluß zu ziehen, daß der vindex dem Kläger nicht sofort zu folgen brauchte, oder mindestens doch,

x) a. a. 0. 8. 45.

Der Vindex bei der in ins vocatio.

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daß die Folgepflicht, wenn sie bestand, regelmäßig nicht so- fort geltend gemacht wurde: Si decesserit, qui vindicem *) dedit, non debebit praetor iubere exhibere eum: quod si ignorans iusserit exhiberi vel post decretum eius ante diem exhibitionis decesserit, deneganda erit actio .... Der Eingangssatz setzt, wie Braßloff mit Recht betont, voraus, daß der Prätor von dem Tod desjenigen, der den vindex gegeben hat, unterrichtet ist; danach aber erscheint es ausgeschlossen, daß Kläger und vindex sich unmittelbar von der in ius vocatio weg vor sein Tribunal begeben haben. Zwischen Exhibitionsdekret und in ius vocatio muß vielmehr eine Pause im Verfahren unterstellt werden. Damit ist die bisher von mir festgehaltene Auffassung, der in iure erschienene vindex habe dort in irgendwelcher Form die künftige Stellung des Beklagten versprechen müssen, widerlegt. Der vindex wird verantwortlich schon durch sein bloßes Eintreten bei der in ius vocatio. II ac- quiert, wie es in meinem edit perpetuel (I p. 75) heißt, la qualite de vindex par cela seul qu ii met obstacle ä l’in ius vocatio. Darin allein schon liegt die Rechtfertigung für das an ihn zu richtende Exhibitionsdekret und die eventuelle Gewährung der actio in factum. Es besteht wie kein äußeres Zeugnis, so auch kein innerer Grund für die Annahme, der vindex habe sich nachträglich vor dem Prätor noch beson- ders formell zur Stellung des Beklagten verpflichten müssen.2) Ebendeshalb können auch die von Weng er (Papyrusstudien S. 1 ff.) angeführten ägyptischen Urkunden nicht auf den

*) fideiussorem .... iudicio sistendi causa Trib. — *) Hätte eine solche Pflicht bestanden, so hätte das Edikt notwendig eine Bestim- mung für den Fall enthalten müssen, daß der vindex sie nicht erfüllte. Die Annahme Schloßmanns S. 301, daß hier das Edikt „ne quis eum qui in ius vocabitur vi eximat" ausgereicht haben würde, beruht auf Mißverständnis dieses Edikts. Sch. beruft sich auf die Definition des Wortes eximere bei Paul. 4 ad ed. D. (2. 7) 4 pr.: ut puta si .... moram fecerit quo minus in ius veniret. Er übersieht, daß hier eben nur dies Wort definiert wird. Daneben steht selbständig das Erforder- nis der vis: „ne quis . . . vi eximat neve faciat dolo malo quo magis {scii, vi) eximeretur.“

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0. Lenel,

vindex gedeutet werden. Gehören sie überhaupt in den Zusammenhang eines Zivilprozesses, was mir sehr zweifel- haft istl), so war dies selbstverständlich ein Kognitionsprozeß (s. Wen ge r selbst 8. 26), bei dem gerade die Ladung nicht in den Formen des Volksprozesses vor sich ging, so daß Analogieschlüsse höchst bedenklich erscheinen. Ob sich der vindex bei seinem Eintreten ausdrücklich zum vindex erklären mußte, wissen wir nicht und kann dahingestellt bleiben. In irgendeiner Weise muß er zu erkennen gegeben haben, daß er keinen ungesetzlichen Gewaltakt, sondern nur die gesetzlich erlaubte formale Ab- wehr der gewaltsamen Vorführung beabsichtige. Seine weitere Verantwortlichkeit folgte nicht aus einem förmlichen Versprechen — denn daraus würde, einerlei in welcher Form es gegeben worden wäre, eine zivile Klage erwachsen sein —, sondern kraft Gesetzes aus der bloßen Tatsache jener Abwehr. Wer dem Kläger die Vorführung unmöglich macht, der steht, das ist der Gedanke, dafür ein, daß der Geladene späterhin zu haben sein werde. Nach alledem nehme ich jetzt folgende Gestaltung des ganzen Verfahrens an, und es scheint mir, daß dazu der zuverlässig auf den vindex zu beziehende Ediktsinhalt besser paßt als zu jeder anderen Hypothese. Wer eine in ins vocatio vornehmen wollte, wird sich i. d. R. von Zeugen haben begleiten lassen.2) Dies war notwendig, nicht bloß um das etwaige Eintreten eines vindex, sondern schon, um den einfachen Ungehorsamsfall — die Weigerung des Ge- ladenen mitzugehen — zu konstatieren. Den durch den vindex befreiten vocatus traf die Pflicht, sich zur Verfügung des Klägers zu halten, — sui potestatem facere, wie es in dem Edikt D. (42. 4) 2 pr. heißt; auf wie lange, kann dahin- gestellt bleiben. Verletzte er diese Pflicht — durch lati- tatio oder absentia ohne Sorge für Defension, D. (42. 4) 2 § 1. 23) —, so unterlag er nach dem Edikt der missio in ’) Sichere Beziehung auf einen Zivilprozeß schreibt übrigens Wenger selbst jetzt (ZRG. 86 S. 174) nur noch einer Urkunde — BG-U. III, 891 Verso zu. — *) Bei der attischen nqogxktjaig sind uns Zeugen unter dem Namen x%r}ti}qf.g bezeugt. — *) Schloßmann, 8. 818 n. 1 setzt sieh in direkten Widerspruch mit diesen Stellen, wenn

Der Vindex bei der in ius vocatio.

25t

bona. Aber dem Kläger lag nicht ob, den Gegner lange zu suchen; er konnte statt dessen den vindex in ius vozieren und beim Prätor beantragen, daß dem vindex aufgegeben werde, den Gegner zu bestimmtem Termine zu stellen, D. (2. 8) 4. Erfolgte die Gestellung nicht, so gewährte der Prätor actio in factum wider den vindex auf quanti ea res erit, D. (2. 8) 2 § 5 : In vindicem l) tanti quanti ea res erit actionem dat prae- tor. quod utrum veritatem contineat an vero quantitatem, videamus, et melius est, ut in veram quantitatem vindex2) teneatur.3) Das will sagen, wie auch Schloßmann richtig erkannt hat, daß der Streitwert nicht nach den bloßen Behauptungen des Klägers, sondern auf Grund der veritas rei zu bestimmen sei, also im Prozeß gegen den vindex die Begründung des vom Kläger gegen seinen ursprünglichen Gegner geltend gemachten Anspruchs nachgeprüft werden müsse.4) Dazu stimmt eine stark interpolierte Stelle aus Paul. 1 ad Plaut., die sich in ihrem Urtext ebenfalls nur auf den vindex be- zogen haben kann, D. (2. 11) 10 pr.: Si eum iudicio sisti promisero, qui iam tempore liberatus esse dicebatur, quia iam actione forte non tenebatur: actio in me danda est, ut vel exhibeam eum vel defendam, ut veritas inquiratur. Das actio danda est zeigt, daß hier kein Vadimonium, über- haupt keine Sistierungsstipulation in Frage steht. Die Worte „quia iam actione forte non tenebatur“ sind interpoliert oder erläuterndes Glossem. Sehr verdächtig ist aber auch die er behauptet, das „potestatem sui facere“ bedeute im Sinne des Edikts „das Erscheinen vor dem Gerichte“. Dagegen möchte ich vermuten, daß der vocatus dem Kläger anzugeben hatte, wo er zu finden sein werde. *) fideiussorem qui aliquem iudicio sisti promiserit Trib. — *) fideiussor Trib. — * *) In den Digesten folgt: nisi pro certa quanti- tate accessit. M. E. eine zweifellose Interpolation. A. M. Schloß- mann, 8. 311. — 4) Das Gegenteil galt bei der Klage im Fall ge- waltsamer exemtio, mit der selbst der calumniator durchdrang. D. (2. 7) 5 § 1.

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0. Lenel,

Doppelbezeichnung des Zwecks der zu gewährenden actio. Nach dem überlieferten Wortlaut müßten wir die actio als eine Art actio arbitraria auffassen, die den Beklagten dazu veranlassen sollte, iussu iudicis den eigentlichen Schuldner entweder zu stellen oder zu defendieren, damit auf diese Weise der wahre Sachverhalt — ob er nämlich wirklich durch Zeitablauf befreit sei oder nicht — ermittelt werde. Mir erscheint ein solches Verfahren — gegenüber dem in D. (2. 8) 2 § 5 bezeugten — unglaublich unpraktisch: sollte wirklich dem Beklagten, der es zur Litiskontestation hatte kommen lassen, gestattet gewesen sein, noch im Lauf des Judiziums den eigentlichen Schuldner zu stellen und sich so der eigenen Haftung zu entziehen? Ich vermute, daß von den zwei mit ut beginnenden Sätzen der erste eingeschoben ist und daß die Stelle ursprünglich ungefähr so lautete: Si is me vindicem dederit, qui iam tempore liberatus esse dicebatur, actio in me danda est, ut veritas inquiratur. Der Jurist stellt hier den gleichen Satz fest wie Ulpian in D. (2. 8) 2 § 5: daß nämlich die Haftung des Vindex ab- hängig ist von der des eigentlichen Gegners. — IV. Schon in meiner ersten Abhandlung über den Vindex (ZRG. XV 8. 47ff.) habe ich betont, daß der prätorische vindex ein ziviles Vorbild gehabt haben müsse, und ich halte dies auch heute noch aus den dort angegebenen Grün- den für gewiß. Wenn Schloßmann für das Zwölftafelrecht unbedingte Folgepflicht des vocatus annimmt, so glaube ich, daß auch eine primitive Zeit einen Rechtszustand nicht er- tragen haben würde, wonach der vocatus jedes, auch das allerdringlichste Geschäft rettungslos hätte unterbrechen müs- sen, um dem vocans, der vielleicht ganz hohle und unbe- gründete Ansprüche gegen ihn erhob, vor den Magistrat zu folgen. Dergleichen geht einfach über Menschenkraft, — die in ins vocatio würde auf diese Weise die gewalttätige *) Braßloff, Zur Kenntnis des Volksrechts (1902) 8. 42, hält umgekehrt den zweiten für eingeschoben und kommt dadurch zu m. E. unhaltbaren Ergebnissen.

Der Vindex bei der in ius vocatio.

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Widersetzung geradezu herausgefordert haben. Wahr ist und von mir nie bestritten worden, daß unter den über- lieferten Zwölftafelsätzen, die sichern Bezug auf die in ius vocatio haben, keiner des vindex Erwähnung tut. Aber auch Giaius schweigt, da wo er von der in ius vocatio be- richtet — IY, 183 —, ganz und gar von dem vindex; daß es einen solchen gab, sagt er uns nur zufällig nebenbei in einem ganz anderen Zusammenhang. Schlüsse aus solchen Lücken der Überlieferung sind äußerst gewagt. Und wenn nun Gaius in seinem Zwölftafelkommentar, D. (2. 4) 22 § 1, berichtet: Qui in ius vocatus est, duobus casibus dimittendus est: si quis eius personam defendet, et si, dum in ius venitur, de re transactum fuerit, — so ist es ja freilich nicht sicher, daß hier Zwölftafelrecht vorgetragen wird; glaublich aber ist es durchaus, weil es nur bestätigt, was wir ohnedies zu vermuten gezwungen wären. Defensor personae ist der vindex, weil er der Ge- waltanwendung entgegentritt.1) Nehmen wir einen zivilrechtlichen vindex an, so erhebt sich die Frage nach der Art seiner Haftung. Eine zivil- rechtliche actio gegen ihn ist wenig wahrscheinlich, da sonst die prätorische actio in factum kaum zu erklären wäre. In der erwähnten Abhandlung sprach ich die Vermutung aus, daß der vindex bei Nichtgestellung des Beklagten vom Kläger in Personalhaft genommen werden konnte. Wir wissen aus Plautus — Persa 2, 4, 18 —, daß dies das Schicksal des Beklagten selbst war, wenn er der Ladung gefolgt war, sein Wiedererscheinen aber nicht durch vades sicherstellte. Auch heute noch scheint mir, trotz Schloßmanns Widerspruch, der Gedanke, daß der gestellungspflichtige vindex dem Kläger pfandartig mit seiner Person haftete, bis er den eigentlichen Gegner stellte oder den Kläger be- Keinesfalls kann mit der defensio personae die gewöhnliche de- fensio des Formularprozesses gemeint sein. Denn diese bestand in der Übernahme des Judiziums, konnte also nur in iure erfolgen und darum nicht als Grund für die Loslassung des vocatus bezeichnet werden. Dies gegen Naber, Mnemosyne N. 8. XXI p. 375. 8. auch Braßloff, a. a. 0. 8. 43.

Kritische Bemerkungen zum Nexum Kübler, Bernhard

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0. Lenel, Der Vindex bei der in ius vocatio.

friedigte, überaus nabe zu liegen. Eine Hypothese, ob auch eine wahrscheinliche, bleibt dies aber und ist für mehr als das auch von mir nie ausgegeben worden. Auf keinen Fall darf die Unsicherheit, in der wir uns über das Recht des altzivilen vindex befinden, dazu benutzt werden, die sichern Ergebnisse in Frage zu stellen, die uns die Quellen hin- sichtlich des klassischen vindex liefern.

VIII. Kritische Bemerkungen zum Nexum.1) Von Herrn Professor Dr. Bernhard Kubier in Berlin. Über die Bedeutung des Nexum waren sich schon die römischen Juristen der republikanischen Zeit nicht einig; kein Wunder, daß auch noch heute darüber Meinungsver- schiedenheit herrscht. In der umfangreichen Literatur über dieses altrömische Rechtsgeschäft nehmen zwei Arbeiten eine hervorragende Stellung ein, das Buch von Huschke v. J. 1846 (‘Über das Recht des Nexum und das alte Römi- sche Schuldrecht') und der Aufsatz von Mittels in dieser Zeitschrift Bd. XXII (1901) S. 96— 125. Letzterer räumt mit dem von Huschke ersonnenen publizistischen Charakter des Nexum auf; er unterscheidet ferner, wie es, wenn auch etwas anders, schon Voigt getan hatte (Gesch. der XII Tafeln § 22 Anm. 7), zwischen dem reinen Darlehnskontrakt, den wir fast nur aus Grammatikernotizen kennen, und der durch die Historiker Livius und Dionysius berichteten Verknechtung des Schuldners, die er nach Niebuhrs Vorgang als auf Selbst- *) Erst nach Vollendung dieses Aufsatzes erschien die Schrift von Kleineidam, Die Personalexekution der Zwölftafeln, Breslau 1904, die leider nicht mehr berücksichtigt werden konnte.

Bernh. Kubier, Kritische Bemerkungen zum Nexum.

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Verpfändung, genauer auf bedingter Selbstmanzipation des Schuldners beruhend ansieht. Ihm ist bezüglich des publi- zistischen Charakters und teilweise auch der Selbstmanzi- pation Mommsen (diese Zeitschr. Bd. XXIII, 1902, 8. 348f.) beigetreten, der dagegen an der Identität des Nexum der Grammatiker und Historiker festhält, indem er das Nexum für die 'rechtlich bindende Obligation des ursprünglichen Privatrechts1 erklärt. Auch Lenel (diese Zeitschr. Bd. XXIII 8. 84 f.) hat sich die Resultate des Aufsatzes von Mitteis nur teilweise zu eigen gemacht; er billigt, im Gegen- sätze zu Mommsen, die Scheidung des Darlehnsnexums von dem Yerknechtungsvertrag der Historiker; letzteren faßt er nicht wie Mitteis als Selbstmanzipation, sondern unter Be- rufung auf die Analogie der germanischen Wadiatio als Selbstverbürgung.1) Sodann aber geht er insofern weit über Mitteis hinaus, als er die Existenz des Darlehnsnexums gänzlich bestreitet und die Grammatikerstellen, die man bis- her allgemein darauf bezog, von dem obligatorischen Teile der Manzipation verstanden wissen will, ohne daß er jedoch diese Auffassung der römischen Grammatiker bez. der von ihnen zitierten alten Juristen für richtig hielte. Vielmehr glaubt er, Nexum bedeute die Verstrickung, den juristisch bindenden Akt als solchen, der in dem Zuwägen zum Aus- druck gelangt, daher eben dies Zuwägen selbst. Auf Lenels Ansichten und Hypothesen fußt Schloßmann mit seinen beiden Werken: 'Altrömisches Schuldrecht und Schuldverfahren’2) und ‘Nexum, Nachträgliches zum altrömischen Schuldrecht’, beide Leipzig 1904. Das Material, mit dem die Forschung arbeitet, ist äußerst dürftig; es handelt sich im wesentlichen um eine Stelle der Schrift Varros de lingua latina und um

*) Vgl. Brinz, Pandekten II (2. Aufl.) 8. 18. — *) Diese Schrift habe ich in der Berliner Wochenschrift f. klass. Philologie, Jahrg. 1904, Sp. 175—183. 206—212 ablehnend besprochen. Das zweite oben zitierte Werk Schloßmanns ist im wesentlichen eine Erwiderung auf meine Rezension. Ich habe mich über die dort beliebte Diskussions- weise dieses Forschers an anderer Stelle ausgesprochen und werde mich daher hier bemühen, die Erörterung ganz objektiv zu führen. Vielleicht gelingt mir der Nachweis, daß auf Schloßmann Anwendung findet, was Kipp, Quellenkunde 2. Aufl. S. 108, von Celsus sagt.

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Bernhard Kühler,

einige Stellen des Festus. Nach meiner Ansicht sind die Verfasser der zuletzt genannten Arbeiten bei der Erklärung dieser Stellen auf Abwege geraten, und es soll im folgenden der Versuch unternommen werden, durch genaue kritische Interpretation jener Stellen das ins Schwanken geratene Fundament der Forschung von neuem zu festigen. I. Ich beginne mit der Stelle des Varro de lingua latina VII, 105. Um sie nach jeder Richtung hin zu würdigen, muß man einerseits Klarheit gewinnen über die diplomati- sche Grundlage, auf welcher der Wortlaut der Stelle be- ruht, andrerseits über den Zusammenhang, in welchem sie steht, und die Darstellungsform des Schriftstellers, dem sie entnommen ist. In ersterer Beziehung gilt folgendes. Die Schrift de lingua latina ist uns einzig und allein erhalten in der Florentiner Handschrift cod. Laurent. 51, 10, die in Monte Cassino im XI. Jahrhundert in der sehr schwer les- baren sogen, langobardischen Minuskel geschrieben und durch viele Verderbnisse entstellt ist. Alle übrigen Hand- schriften, etwa 25 an der Zahl, sind aus dem Codex Floren- tinus geflossen; keine derselben ist älter als das XV. Jahr- hundert, die meisten sind von Humanisten stark interpoliert. Soweit ihre Lesarten von denen des Laurentianus abweichen, haben sie keinen andern Wert, als den von Konjekturen. Man hat sich daher bei kritischer Behandlung einer Varro- stelle möglichst eng an die Lesarten des Laurentianus zu halten. Diese sind in der zweiten Ausgabe von Spengel (Berlin 1885) auf Grund der Kollationen von H. Keil und Groth am zuverlässigsten mitgeteilt. Was den zweiten Punkt betrifft, so handelt Varro im siebenten Buche seiner Schrift de lingua latina von Etymo- logien solcher Worte, die bei Dichtern sich finden. Er zitiert den betreffenden Vers, in dem das zu besprechende Wort steht, und fügt gelegentlich Erklärungen hinzu, die er andern Schriftstellern entnimmt. Varro gestattet sich nun schon bei der Anführung von Dichterversen die größte Freiheit, worüber zu vergleichen ist, was Vahlen, Ennianae poesis reliquiae Lips. 1903 p. XXXII ausgeführt hat; um so weniger

Kritische Bemerkungen zum Nexum.

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darf man, wie Lenel und Schloßmann getan haben, an- nehmen, daß er die Erklärungen der Prosaschriftsteller in genauem "Wortlaut wiedergebe. Die Stelle, um die es sich für uns handelt (de ling. lat. 7, 105), ist in der Laurentianischen Handschrift folgender- maßen überliefert: in colace nexum Mamilius scribit omne quod per libram et aes geritur, in quo sint mancipia. Mucius quae per aes et libram fiant ut obligentur praeter quam mancipio detur. Varro hatte also in der plautinischen Komödie Colax (oder möglicherweise in dem gleichnamigen Lustspiel des Naevius) das Wort nexuro gefunden; er hatte den, in unserer Überlieferung ausgefallenen Vers, in dem das Wort vorkam, zitiert, und daran seine Erläuterung geknüpft. Diese be- ginnt er zweckentsprechend mit den Erklärungen zweier Juristen, des M’. Manilius1) und des Q. Mucius Scaevola. Suchen wir nun den ursprünglichen Wortlaut des Varro wiederherzustellen, so haben wir uns dem oben entwickelten Grundsatz zufolge so eng wie möglich an die Überlieferung *) Ob Manilius der bekannte Jurist (cs. 605) ist, ist nicht einmal völlig sicher. Überliefert ist Mamilius, und diese Form steht auch de re rust. 2, 3, 5. 2, 5, 11. 2, 7, 6, wo sicher der Jurist gemeint ist. Aber in der Schrift de lingua latina wird der Jurist Manilius nicht weiter zitiert, wohl aber ein anderer Manilius oder Manlius an drei Stellen (5, 32. 7, 16. 7, 28). An den beiden letzteren werden jambische Verse von ihm angeführt. Sein Name lautet in der Überlieferung der Floren- tiner Handschrift 5, 32 Manlius, 7, 16 und 28 Manilius. Man hält ihn gewöhnlich für den Senator L. Manilius, einen Zeitgenossen des Sulla, der ‘ein euhemeristisch gefärbtes Reise- und Wunderbuch’ verfaßt hat (Teuffel-Schwabe, Röm. Literaturgesch. §158. Vgl. Mommsen, Rhein. Mus. 16, 284. Baehrens, Fragm. poet. Rom. 8. 283). Es ist nun auf- fallend, daß an unserer Stelle steht per libram et aes, nicht, wie ge- wöhnlich, per aes et lihram, was Leonhard Spengel auch hersteilen wollte. Ändert man geritur mit Christ (Philol. 16, 464) in geratur, so erhält man einen jambischen Senar: nexum ömne quöd per libram et des geratur (est). Da indessen die Ansicht des Manilius der des Q. Mucius entgegen- gestellt wird, so ist doch wohl an den Juristen zu denken, obwohl die Möglichkeit nicht gänzlich von der Hand zu weisen ist, daß der Ver- fasser des Wunderbuches das Nexum in irgend einem Zusammenhang erwähnt habe.

17 Vol.25

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Bernhard Kiibler,

der Florentiner Handschrift zu halten. Es ist dann, abge- sehen davon, daß wir hinter Colace mit Leonhard Spengel eine Lücke annehmen, nur ein einziger Buchstabe zu ändern, nämlich in dem Worte quam das a in o, wie bereits Huschke (Nexum 8. 32) und Andreas Spengel vermuteten, so daß zu lesen ist: praeter quom mancipio detur. Zwar behauptet Schloßmann, Nexum S. 28 Anm., praeter statt des sonst all- gemein in Verbindung mit einer Konjunktion üblichen praeter- quam finde sich — und zwar nur mit quod — nicht früher als bei Apuleius und Tertullian, wofür er sich auf Draegers Historische Syntax d. lat. Sprache II S. 233 beruft. Indessen findet sich praeter in Verbindung mit einer Konjunktion ge- rade bei Varro, de re rust. 1, 41, 5: ex terra potius in seminariis surculos de ficeto quam grana de fico expedit obruere, praeter si aliter nequeas, ut si- quando quis trans mare semina mittere aut inde petere vult. Man solle, sagt Varro, Feigenbäume lieber aus Schöß- lingen, als aus Samen ziehen, außer, wenn es nicht anders möglich sei, wenn man z. B. Samen über See versenden oder kommen lassen wolle. Vgl. Hand, Tursellinus 4, 543. Daß die Emendation quom für quam viel Wahrscheinlichkeit hat, dafür läßt sich noch ein weiterer Grund anführen. Wie Spengel in der Praefatio seiner Ausgabe des Varro p. VI bemerkt, hat der Schreiber der Florentiner Handschrift die Formen quom, quoius, quoi, quor vermieden, und an einer Reihe von Stellen lassen sich die ursprünglichen Formen noch mit Sicherheit nachweisen. So wird der Mönch in Monte Gassino auch an unserer Stelle das ihm unangenehme praeter quom durch die ihm geläufigere Wendung praeter quam er- setzt haben. Weitere Emendationen sind überflüssig; die Stelle hat nach dieser einzigen Änderung, wie ich weiter zeigen zu können hoffe, befriedigenden Sinn. Indem wir uns nun zur Erklärung wenden, haben wir uns vor allem von der An- schauung los zu machen, daß Varro die Aussprüche des Manilius und des Mucius wörtlich zitiere, und einfach an- einander reihe, wie dies Schloßmann annimmt (Nexum S. 30). Er sagt:

Kritische Bemerkungen zum Nexum.

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„Hier ist überhaupt gar kein Satzgefüge. Im Eingang steht das zu erklärende Wort ‘nexum’. Dann folgt ein dieses Wort in den Satz gar nicht syntaktisch einbeziehen- des Zitat: Manilius scribit: omne quod etc., nicht einmal der Infinitiv esse dabei; darauf ohne verbindende kopulative oder adversative Partikel ein Zitat aus Mucius, nicht in Form eines Satzes, sondern nur die Angabe des dem Worte äquivalenten Begriffes, ganz nach Art unserer heutigen Wörterbücher usw.“ Diese Auffassung halte ich nicht für richtig. Ob das Wort nexum in den Satz syntaktisch hineinbezogen war oder nicht, können wir nicht wissen, weil der Anfang der Stelle fehlt. Auf das Fehlen des Infinitives ist beim Varro kein Gewicht zu legen, wofür ich mir den Beweis durch Beleg- stellen sparen kann. Ein Satzgefüge aber ist allerdings vor- handen, zwar kein Ciceronianisches, aber ein Yarronianisches. Das beweist vor allem die Fortsetzung der Stelle, in welcher Yarro sich der zweiten, der von ihm absichtlich gegenüber- gestellten beiden Ansichten anschließt: hoc (das letztere) verius esse usw. Man vergleiche § 106: Aurelius scribit Delicuum esse ab liquido, Claudius ab eliquato; si quis alterutrum sequi malet, habebit auc- torem. Ähnliche Gegenüberstellung der Ansicht des Aurelius (Opilius) und des Claudius auch § 70. Wieviel von den angeführten Worten dem Manilius und Mucius gehört, wieviel dem Yarro, das ist für uns unmög- lich zu bestimmen, da Yarro, wie bereits oben bemerkt, ganz frei zitiert. Es ist sehr möglich, daß er dem Zitat aus Manilius die Worte ‘in quo sint mancipia’, dem aus Mueius die Worte ‘praeter quom mancipio detur* hinzugefügt hat. Es ist ebensogut möglich, daß die Worte ‘in quo sint man- cipia’, wenigstens dem Sinne nach, noch dem Manilius ge- hören, und daß Yarro nur zu der Definition des Mueius, um den Gegensatz schärfer zu betonen, den Zusatz machte ‘praeter quom mancipio detur*. Hierüber kann man zweifeln. Das aber ist nicht zweifelhaft, daß in der Gegenüberstellung der beiden Worterklärungen eine bewußte Absicht des Yarro zu sehen ist, daß der logische Zusammenhang zwar nicht

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Bernhard Kühler,

durch Adversativpartikeln oder sonstwie kenntlich gemacht wurde, wohl aber durch die Stellung der Worte.1) Und sehr wahrscheinlich ist es zum mindesten, daß in diesem Satze Worte Varros mit denen des Manilius und Mucius gemischt sind. Der durchgeführte Parallelismus der Satz- glieder weist auf die redaktionelle Tätigkeit des Autors hin. Um nun den Gegensatz, auf den es dem Varro an- kommt, dem Leser noch deutlicher ad oculos zu demon- strieren, will ich ihn durch den Druck kenntlich machen. Manilius Mucius omne quod per libram et quae per aes et libram aes geritur fiant, ut obligentur in quo sint mancipia praeter quom mancipio detur. Es dürfte hiernach ersichtlich sein, daß der Unterschied der beiden Definitionen nach Ansicht Varros in zweierlei besteht. Erstens: Manilius will unter dem Nexum alle Libralgeschäfte verstehen, Mucius nur die obligatorischen. Zweitens: Manilius schließt in die Nexumgeschäfte die Man- zipationen ein, Mucius schließt sie aus. Der erste Unter- schied ergibt sich, wie ich vermute, aus den angeführten Definitionen selbst, der zweite könnte erst von Varro hinzu- gefügt sein.2) Lenel sagt (in dieser Zeitschr. XXIII, 91), nach der hier entwickelten, auch von Huschke vertretenen Ansicht ‘würde Mucius die geistreiche Bemerkung machen: nexum bedeute das obligatorisch wirkende Geschäft per aes et libram, d. h. das Scheindarlehen, jedoch außer der Manzi- pation, d. h. also das Schein dariehen, jedoch mit Aus- nahme des Schein k aufs! Mit dieser Logik wäre Mucius *) Hierfür weitere Beweise zu erbringen, ist unmöglich; ich müßte den halben Varro abschreiben oder eine Abhandlung über Varros Styl verfassen. Schloßmann sagt (Nexum 8. 29): ‘Philologen schlagen heutzutage bei derartigen Diagnosen ein exakteres Verfahren ein.' Es kommt ganz darauf an, in welchem Zusammenhang sie solche Dinge behandeln. Auf einen gewissen Grad von Vertrauen dürfen sie schließlich auch Anspruch machen. — *) An dem Konjunktiv ‘in quo sint mancipia’und‘praeter quom mancipio detur’ist kein Anstoß zu nehmen. Varro spricht aus dem Sinne seiner Gewährsmänner heraus (Attraktion des Modus). Beispiele halte ich auch hier für überflüssig.

Kritische Bemerkungen zum Nexum.

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schwerlich der Begründer der klassischen römischen Juris- prudenz geworden5. Ähnlich äußert sich Schloßmann (Nexum 8. 43): ‘Welche erstaunlich weise Lehre würde uns Mucius dann erteilt haben! Nexa sind die per aes et libram ge- schlossenen obligierenden Geschäfte, mit Ausnahme der mancipia, d. h. der — nicht obligatorischen, sondern mit dinglicher Wirkung ausgestatteten Geschäfte.5 Es ist mir, seitdem ich den Aufsatz Lenels zum ersten- mal las, immer merkwürdig vorgekommen, daß von den unendlich vielen klugen Männern von Savigny und Niehuhr bis auf Mommsen noch niemand den angeblichen logischen Fehler, oder, wie Schloßmann in seiner temperamentvollen Art sagt (Nexum S. 43), den vollendeten Unsinn in der Definition des Mucius entdeckt hatte. Ist er denn wirklich vorhanden? Schloßmann selbst hebt doch hervor, daß die Manzipationen ein obligatorisches Moment enthalten (8. 45). Konnte also Mucius nicht ganz logisch sagen: unter nexum verstehe man die obligierenden *) Libralgeschäfte, soweit sie nicht Manzipationen sind? Sollte jedoch diese Auffassung den Anforderungen der Logik wirklich nicht entsprechen, sollte sie einen Gedanken ausdrücken, der einem so hervorragenden Juristen, wie dem Qu. Mucius unter keinen Umständen zuzutrauen wäre, so würde doch jedes Bedenken schwinden mit der Annahme, daß Varro die Worte ‘praeter quom mancipio detur5 hinzu- gefügt hätte, um den Gegensatz zwischen der Erklärung des Manilius und der des Mucius schärfer hervorzuheben, was

*) Ich sage absichtlich die obligierenden (ut obligentur). Ob das ut konsekutiv oder final aufgefaßt wird, ist gleichgültig. Es kommt nicht darauf an, ob die Rechtsfolge angesehen wird als zu- stande gekommen durch den Parteiwillen oder durch die Rechtsordnung; es muß beides Zusammenwirken. Schloßmann hat sich darüber auf- gehalten, daß ich in meiner Rezension übersetzt hatte „sodaß sie verpflichtet werden“. Ich mache darauf aufmerksam, daß auch Lenel (a. a. 0. 8. 94) übersetzt „was per aes et libram .. geschieht, mit dem Effekt, daß daraus eine Obligation entsteht“. Als Subjekt zu obli- gentur fasse ich homines, und zwar die Schuldner; die Beziehung auf den Gläubiger gebe ich preis. Aus dem Zusammenhang, dem die Worte des Mucius entnommen sind, wird sich ergeben haben, was als Subjekt zu obligentur gedacht war.

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Bernhard Kühler,

man sich am besten verdeutlicht, wenn man im Deutschen das Wörtchen 'also' einschiebt: alle obligierenden Libral- geschäfte, also mit Ausschluß der Manzipationen. Schloßmann hat an meiner Erklärung noch auszusetzen, daß nach ihr in der Definition des Mucius die nexi liberatio keinen Raum finde. Ich halte es nicht für notwendig, daß bei der Definition eines Rechtsgeschäftes auch der contrarius actus, durch den das Geschäft aufgehoben wird, Erwähnung und Berücksichtigung findet.1) Zwar wird die nexi libera- tio in der bei Festus p. 165 überlieferten Definition des Gallus Aelius unter den Nexa mit aufgeführt; aber das er- klärt sich daraus, daß Gallus Aelius gleich dem Manilius unter Nexum alle Libralgeschäfte (quodcunque per aes et libram geritur), nicht bloß die verpflichtenden, versteht.2) Nur bei unserer Auffassung der Varrostelle ergibt sich ein scharfer Gegensatz zwischen der Ansicht des Manilius und der des Mucius, wie er nach dem Berichte des Varro, der zu der Frage Stellung nimmt, bestanden haben muß. Mög- lich wäre ja, daß Varro den Q. Mucius mißverstanden hat; aber wahrscheinlich ist das nicht, da er die Ausführungen des Q. Mucius im Zusammenhang gelesen hat. Wir, die wir auf sein mageres Zitat angewiesen sind, müssen uns auf ihn verlassen. Lenel, der darauf aufmerksam gemacht hat, daß man zur Zeit des Cicero allgemein unter dem Nexum die Manzipationsgeschäfte mitverstand3), fragt, wie es denn möglich gewesen sei, daß Mucius der Bezeichnung Nexum die Beziehung auf die Manzipation hätte abstreiten können; ob es denn für den Sinn technischer Bezeichnungen noch eine andere Instanz als den Sprachgebrauch gebe. Es ist aber der reine Zufall, daß wir gerade von Cicero, der der Ansicht des Manilius huldigte, so viele Schriften haben, und darum das Wort nexum in der weiteren Bedeutung so oft belegen können. In den übrigen Schriften der Zeit kommt das Wort nicht vor. Zudem war doch Q. Mucius ‘) Gai. 3, 91: is, qui solvendi animo dat, magis distrahere vult negotium quam contrahere. — *) Vgl. Lenel a. a. 0. 8. 96: Wie denn ja auch Aelius Gallus sogar die nexi liberatio unter den Begriff nexum einordnet. — *) Cic. de orator. 3,40,159 nexum quod per libram agitur.

Kritische Bemerkungen zum Nexum.

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um eine Generation älter als Cicero, und es konnte sich in diesem Zeitraum der Sprachgebrauch sehr wohl nach der einen Seite hin gefestigt haben. Vielleicht war Q. Mucius in dieser Beziehung eigensinnig und versteifte sich auf seine Meinung bezüglich des fraglichen Wortes. Dergleichen kommt doch auch bei uns vor. Endlich ist es ja ganz un- sicher, in welchem Zusammenhang Q. Mucius seine Erklärung abgegeben hatte. Er hatte möglicherweise von dem Nexum gesprochen, das in den XII Tafeln erwähnt und durch die lex Poetelia abgeschafft war. Daß die Erklärung des Q. Mucius, wie die des Manilius, an die XII Tafeln anknüpfte, nimmt auch Lenel an; er kommt aber zu ganz anderen Resultaten. Nach ihm sagte Manilius: Das Nexum ist der weitere Begriff, nämlich jedes Libralgeschäft, Mancipium der engere, in jenem enthaltene (in quo sint mancipia). Q. Mucius dagegen meinte, Nexum und Mancipium seien die beiden Bestandteile ein und des- selben Rechtsgeschäftes, Nexum der obligatorische, Manci- pium der dingliche. Um diesen Sinn in die überlieferten Worte bringen zu können, liest Lenel mit Turnebus: Mucius, quae per aes et libram fiant ut obligentur, praeterquam quod mancipio detur. So schreibt Varro de 1. 1. 5, 178: corollarium, si additum praeter quam quod debitum. Corollarium, wenn etwas hin- zugefügt wird noch außer dem, was geschuldet ist. Lenels Lesung entspricht also dem varronianischen Sprachgebrauche; auch ist der Einschub von quod keine so gewaltsame Ände- rung, daß sie der diplomatischen Wahrscheinlichkeit ent- behrte. Immerhin ist doch die Änderung stärker, als wenn bloß statt praeter quam gelesen wird praeter quom. Vor allem aber: wie mir scheint, wird auch mit der von Lenel angenommenen Emendation der von ihm gewollte Sinn in die überlieferten Worte nicht hineingebracht. Varro soll den Mucius folgendes sagen lassen: 'Die Nexa sind alle Libral- geschäfte mit dem Effekte der Obligation, bei denen außer- dem noch Manzipation stattfindet.9 Wenn hier wirklich zwei Bestandteile desselben Geschäftes nebeneinander gestellt sein sollten, so fragt man doch, welche denn? Wir kennen keine einzige Manzipation ohne Libralakt, und so weiß ich nicht,

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Bernhard Kühler,

ob dieser Gedanke wirklich um so sehr viel logischer ist, als der, den man bisher gewöhnlich aus den überlieferten Worten herausgelesen hat. Sodann aber darf man den Satz eben nicht für sich allein betrachten, sondern nur im Zu- sammenhang mit dem vorigen und mit Berücksichtigung des offensichtlichen Parallelismus der beiden Satzglieder. Das 'ut obligentur’ ist einschränkend gesagt im Gegensatz zu dem vorhergehenden 'omne quod’, das 'praeterquam quod (oder, wie ich lese, praeter quom) mancipio detur’ bildet den Gegensatz zu 'in quo sint mancipia’. Für Manilius ist Nexum ein weiterer Begriff, für Mucius ein engerer. Anders faßt Schloßmann den fraglichen Satz auf. Er liest: 'Mucius: quae per aes et libram fiant, ut obligentur, praeterquam mancipio dentur’, und erklärt: Mucius definiere in seiner von Varro mitgeteilten Bemerkung nicht das Geschäft nexum, sondern sage, was unter nektierten Sachen (nexa) zu ver- stehen sei; es seien Sachen, die verpfändet werden (obligare in der Bedeutung von 'verpfänden’), wenn man davon ab- sehe, daß sie (auch) manzipiert werden. Ich habe bereits früher auf das Bedenkliche dieser Erklärung hingewiesen, das mir darin zu liegen scheint, daß Schloßmann in dem- selben Satze das eine Mal — bei der Erklärung des Manilius — unter Nexum das Rechtsgeschäft versteht, das andere Mal — bei der Erklärung des Mucius — nektierte Sachen. Diesen Einwand sucht er damit zu beseitigen, daß er die Einheitlichkeit des Satzgefüges bestreitet. Aber in diesem Punkte kann ich nicht nachgeben, wenn ich auch meine Bedenken gegen seine Übersetzung von praeterquam quod (abgesehen davon) fallen lassen will; wenn ich in dem Wechsel der Bedeutung des zu erklärenden Wortes innerhalb desselben Satzes eine selbst bei Varro unerträgliche Härte erblickte, so war dies ein Urteil, zu dessen Abgabe ich mich allerdings für berechtigt hielt. Daß mir Schloßmann hierin Glauben schenkt, kann ich nicht verlangen; will er aber die Richtigkeit meiner negativen Behauptung bestreiten, so fallt ihm die Beweislast zu.1) Aber setzen wir den Fall, seine *) Über die Beweislast in der wissenschaftlichen Diskussion s. Pernice, Zeitschr. f. Rechtsgesch. XX, 106. Wlassak, Prozeßgesetze I, 216 N. 27. Eisele in dieser Zeitschr. XV, 278.

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Erklärung wäre in jedem Punkte richtig, so haben wir wieder die Frage zu erheben, ob denn nun ein in jeder Be- ziehung den strengsten Anforderungen der Logik entsprechen- der Satz herauskommt. Mucius soll also sagen, Nexa seien die Sachen, bei denen durch Erz und Wage der Effekt der Verpfändung (fiant ut obligentur) hervorgebracht werde, ab- gesehen davon, daß sie auch noch manzipiert werden. Ja, in aller Welt, worin soll denn nun die Manzipation noch bestehen, nachdem die Sachen mit Erz und Wage ver- pfändet sind? Schloßmann sagt im Altröm. Schuldr. S. 30, das Verpfändungsgeschäft bestehe aus zwei untrennbar zu- sammengehörigen Bestandteilen, dem Mancipium und dem Verpfändungsvertrage; dieser letztere werde von Scaevola als Nexum bezeichnet. Wie stimmt dies aber zu den über- lieferten Worten? In ihnen wird doch gerade der Libral- akt als Nexum bezeichnet (quae per aes et libram fiant ut obligentur); dann müßte also die Manzipation, die noch außerdem hinzukommen soll, die Abrede sein! Hier scheint mir doch eine unbestreitbare Unklarheit vorzuliegen, und ich kann auch der Schloßmannschen Erklärung nicht zugestehen, daß sie in die überlieferten Worte einen besseren Sinn bringt, als die früher allgemein angenommene Auslegung. Schloßmann scheint das Schwache seines Auslegungsversuches auch selbst empfunden zu haben, da er Altröm. Schuldr. S. 321) schreibt: „Wenn auch die Verpfändungserklärung und die zu ihr gehörige Feststellung des Anspruchs nicht selbst per aes et libram erfolgt, sondern nur den Libralakt, das mancipium, begleitet, so kann man doch, da die Ver- pfändungserklärung ein notwendiges Zubehör der zu Ver- pfändungszwecken vorgenommenen mancipatio bildet, sagen, auch die Verpfändung sei per aes et libram erfolgt.“ Da- nach ist also das Mancipium der eigentliche Libralakt; von der Verpfändungserklärung kann man nur uneigentlich sagen, daß sie per aes et libram geschehe, nur insofern, als sie den Libralakt begleitet. Aber Mucius stellt nach der ihm von Schloßmann untergelegten Erklärung das per aes et libram fieri doch gerade als das Charakteristische des Nexum

*) Ähnlich Nexum 8. 34.

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hin, gewissermaßen als das Essentiale Negotii, zu dem die Manzipation nur hinzukomme. Und w orin besteht nun nach Schloßmann der Unterschied zwischen der Ansicht des Scaevola und der des Manilius? Ersterer verstehe unter dem Nexum nur die pfandrechtliche Manzipation, also die Pfandfiducia, letzterer, wie auch Aelius und Gallus, alle durch Erz und Wage vollzogenen Rechts- geschäfte, also alle Manzipationen (Nexum S. 44). Daß hier eine Meinungsdifferenz, ein klarer Gegensatz konstruiert ist, ist anzuerkennen. Würde bewiesen sein, daß sich die De- finition des Q. Mucius auf die Pfandfiducia bezieht, so wäre gegen die von Schloßmann ersonnene Dogmengeschichte des Nexum nichts einzuwenden. Aber diese Beziehung auf die Pfandfiducia ist nicht zu erweisen. Mucius hätte mit seiner Definition zur Nebensache gemacht, was bei der altrömischen Verpfändung die Hauptsache war, nämlich die Übereignung des Pfandobjekts, die Manzipation. Sie sollte in dem Satze ‘praeter quam quod mancipio dentur’ abgetan sein, und die Fiduciaklausel als das Hauptgeschäft, als das, was durch Erz und Wage zustande kommt, voranstehen? Ich halte das nach der baetischen Fiduciatafel und nach der pompmani- schen Fiduciaurkunde für unmöglich. Nach alledem bleibe ich bei der alten Erklärung, die folgendermaßen lautet: Nexum ist nach Manilius jedes Rechtsgeschäft, das mit Erz und Wage vollzogen wird, die Manzipationen einge- schlossen, nach Mucius sind darunter (nur) die Libralge- schäfte mit (rein) obligatorischer Wirkung zu verstehen, (also) die Manzipationen ausgeschlossen. Fragt man, welche Rechtsgeschäfte denn nun Scaevola unter dem Nexum einbegreife, so ist allerdings nur das Darlehnsnexum zu nennen, höchstens noch die Nexi libera- tio, obwohl diese durch die Worte ‘ut obligentur’, wie schon oben bemerkt, eigentlich ausgeschlossen wird und auch nicht erwähnt zu werden brauchte. Alle übrigen Libralgeschäfte, wie Manzipationstestament, Adoption usw. gehören nicht zum Nexum, sondern zu den mancipia. 1) Bei dieser Er-

') So auch z. B. Bekker, Sav.-Ztschr. XXIII 8. 14 u. a.

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klärungsweise könnte der Plural: ‘quae fiunt’ anstößig er- scheinen, da doch mit diesen Worten nur ein einziges Rechts- geschäft, das obligatorische Nexum, bezeichnet ist. Indessen das Neutrum Pluralis braucht nicht auf verschiedene Arten von Rechtsgeschäften hinzudeuten, sondern nur auf ver- schiedene Fälle desselben Rechtsgeschäftes. Sicheres dar- über zu sagen ist unmöglich, weil wir den Zusammenhang nicht kennen, in welchem Mucius jene Worte gesagt hatte. II. Daß das bisher allgemein angenommene Darlehnsnexum nie existiert habe, daß von jeher nexum und mancipium nur zwei Bestandteile ein und desselben Geschäfts gewesen seien, hat Lenel, dem sich Schloßmann hier völlig anschließt, ferner aus dem Fragment 6, 1 der XII Tafeln geschlossen. Es lautet nach Schoell: cum nexum faciet mancipiumque, uti lingua nuncupassit, ita ius esto. Die beiden Worte nexum mancipiumque sollen nicht zwei verschiedene Geschäfte be- deuten können, 'weil sonst das Gesetz in seiner gewohnten Schärfe nicht mancipiumque, sondern mancipiumve hätte sagen müssen5. So Lenel a. a. 0. S. 87. Die Worte, auf die hier alles ankommt, sind uns nur an einer einzigen Stelle überliefert, nämlich bei Festus p. 173. Dort heißt es: Nuncupata pecunia est, ut ait Cincius in L. II de officio jurisconsulti, nominata, certa, nominibus propriis pronuntia- ta: 'cum nexum faciet mancipium que, uti lingua nuncupasset, ita ius eosto.5 ita uti nominarit locutusve erit, ita ius esto. Das Werk des Festus ist uns in einer einzigen, wie auch unsere Stelle zeigt, schwer verdorbenen Handschrift, dem Codex Farnesianus, erhalten. Es ist ein Auszug aus dem größeren Werke des Yerrius Flaccus, dem Zeitgenossen des Augustus. Dieser wieder zitiert, wie es scheint, den Zwölftafelsatz1) nicht aus dem Gesetz selbst, sondern aus dem Werke des etwas älteren L. Cincius de officio juriscon- sulti. Also aus vierter Hand erst haben wir den Satz, um *) Wenn es einer ist; denn nicht einmal das ist absolut sicher. Obwohl ich die Beweiskraft der von Schloßmann gegen meinen Zweifel vorgebrachten Argumente keineswegs anerkenne, so will ich doch hier auf die Sache nicht weiter eingehen.

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den es sich handelt. Welche Sicherheit haben wir unter solchen Umständen dafür, daß das q in dem Worte manci- piumque, auf das alles ankommt, wirklich auf der Gesetzes- tafel stand. Die Stadtrechte von Urso und Salpensa haben wir noch auf den alten Bronzetafeln, die vielleicht oder so- gar wahrscheinlich zur Einsicht der Bürger jener Städte aus- gehangen haben. Dort steht Lex Urs. 61: arbitratu duoviri quique i(ure) d(icundo) p(raerit) statt quive; gleich dahinter: ni vindicem dabit iudicatumque faciet statt iudicatumve. Lex Salp. c. 22 qui quaeque statt qui quaeve. c. 24 imperatorve statt imperatorque. Man sieht, wie häufig die Verwechselung von que und ve war. Es hat denn auch schon Pighius für mancipiumque gelesen mancipiumve, und noch heute kann man bisweilen finden, daß mancher Jurist den be- treffenden Satz mit der vielleicht unbewußten Emendation mancipiumve zitiert. Allein auch, wenn die Überlieferung des in Frage stehenden Satzes ganz sicher wäre, so wäre doch damit die Einheitlichkeit des aus mancipium und nexum bestehenden Rechtsgeschäftes noch nicht erwiesen. Bedenken erregt schon die Stellung von mancipiumque. Warum ist es von dem angeblich mit ihm so eng zusammengehörigen Worte nexum durch faciet getrennt? Diese Wortstellung ist ganz analog der des Satzes 8, 1: si quis occentasset sive carmen condidisset, quod infamiam faceret flagitiumve alteri. Bech- mann (Kauf I, 130 N. 1) entnahm aus dem Umstand, daß mancipiumque von nexum durch faciet getrennt ist, ein Indicium für seine Vermutung, daß mancipiumque späterer Zusatz sei.1) Schloßmann behauptet nun nach einer lehr- reichen Erörterung über die Disjunktivpartikeln, daß unser Satz, wenn er die Sanktion des Gesprochenen beim Nexum sowohl wie beim Mancipium (oder beim Nexum einerseits, beim Mancipium andrerseits) enthalten hätte, 'unbedingt’ hätte lauten müssen nexum mancipiumve oder sive nexum sive mancipium. Das ist für die spätere Latinität zweifellos richtig, und darum ändert man auch in der Lex Ursonensis und in der Lex Malacitana an den oben angeführten Stellen *) Wenn Schloßmann annimmt, daß ich mir diese Vermutung zu eigen gemacht hätte (Nexum 8. 9), so hat er mich mißverstanden.

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unbedenklich das überlieferte que in ye. Die Frage ist nur, ob es auch für den Sprachgebrauch der so viel älteren XII Tafeln gilt. Man darf nie vergessen, daß wir kein ein- ziges Literaturdenkmal haben, welches nur entfernt in jene Zeit hinaufreicht oder sich ihr nähert.1) Wir befinden uns mit den wenigen Fragmenten auf sehr unsicherem Boden. Schloßmanns Behauptung aber wird widerlegt durch Frag- ment 5, 7a: si furiosus escit, adgnatum gentiliumque in eo pecuniaque eius potestas esto. Hier würde der spätere Sprachgebrauch verlangen adgnatum gentiliumve; daß man aber im Altertum allgemein den Satz in der Fassung las: gentiliumque, lehrt die Bemerkung des Paulus 1. 53 pr. D. de V. S. 50, 16. Gegen Schloßmann wäre auch der Satz 3, 1 anzuführen: aeris confessi rebusque iure iudicatis XXX dies iusti sunto, wenn er ihm nicht durch Konjektur eine andere Gestalt und einen andern Sinn gegeben hätte. Ob- wohl ich mich von der Richtigkeit seiner Änderung nicht überzeugen kann, so will ich doch auf die Frage hier nicht weiter eingehen, da sie nicht zur Sache gehört. Unter den übrigen Stellen, an denen que auf den Zwölftafelfragmenten begegnet, ist eine, an welcher die Partikel verbindend ge- braucht ist: 8, 22 improbus intestabilisque esto; die übrigen (8, 12 endoque plorato; transque dato) beweisen weder für noch gegen. Die Sache steht also so, daß für die konjunk- tive sowohl als die disjunktive Bedeutung von que auf den XII Tafeln gleich viel sichere Beweisstellen vorliegen, näm- lich je eine, ja wenn man das Fragment 3, 1 (aeris confessi rebusque iure iudicatis) mit in die Wagschale wirft, für die disjunktive Bedeutung zwei. Ich kann aber die letzte Stelle getrost aus dem Beweismaterial ausscheiden. Denn sobald nur an einer einzigen Stelle die disjunktive Bedeutung sicher erwiesen ist, ist die Behauptung der Gegner, daß in dem fraglichen Satze Ccum nexum faciet mancipiumque’ que unter allen Umständen die enge Verbindung zwischen nexum und *) Daher lege ich auch wenig Wert darauf, daß bei Lucretius indu neben in gebraucht wird und was sonst noch Schloßmann, Nexum 58 N. 1 anführt. Was ich über den Satz 3, 3 ni .. quis endo eo in iure vindicit gesagt habe, bezog sich, für den Kundigen wohl deutlich genug, auf Mommsens Streichung der Worte in iure (Bruns, Fontes I 4 p. 20).

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mancipium ausdrücke, daß zur Trennung der beiden Begriffe ‘unbedingt1 ve erforderlich sei, widerlegt. Ich bin aber ferner der Ansicht, der ich bereits früher Ausdruck gegeben habe, daß, wenn mit den beiden Worten nexum und mancipium ein einziges Rechtsgeschäft hätte bezeichnet werden sollen, dafür das Asyndeton nexum mancipium gewählt worden wäre *), gerade so wie das bei locatio conductio und emptio venditio, auf deren Analogie sich ja Schloßmann ausdrücklich beruft, geschehen ist. Aus den Zwölftafelfragmenten läßt sich zwar nur ein sicheres Beispiel für eine solche asyndetische Verkoppelung nach- weisen, nämlich usus auctoritas.2) Aber wie wenige Sätze der XII Tafeln sind uns doch in annähernd sicherer Gestalt überliefert! Die meisten sind künstlich hergestellt und da- her jedem Angriffe, zumal, wenn es sich um solche Zufällig- keiten, wie Zusatz oder Fehlen von que handelt, preisgegeben. Fs gibt aber in der Rechtssprache viele unbestrittene Asyn- deta, denen man getrost ein sehr hohes Alter zuschreiben darf, ja von denen gewiß so manches bereits auf den XII Tafeln stand, selbst wenn wir ihm in unserer Restitution einen sichern Platz dort nicht einräumen können. Hierher gehören

*) Ich habe mich in meiner Rezension für diese Behauptung kurzerhand auf Voigts Geschichte der XII Tafeln berufen, weil dies das Nächstliegende war und weil ich mich begreiflicherweise an jener Stelle auf lange Auseinandersetzungen nicht einlassen konnte. Gedacht hatte ich z. B. auch an Kalbs Ausführungen in seinem Juristenlatein 2. Aufl., 1888, 8. 37 f. Nun führt allerdings Voigt als Beleg für seine Behauptung, daß mit besonderer Vorliebe das Asyndeton verwendet werde, solche Stellen an, die in seiner Restitution der XII Tafel-Frag- mente stehen, und die vor eindringender Kritik die Probe nicht be- stehen, ein Fehler, den er übrigens mit Schloßmann teilt, der sich ja auch zum Beweis der konjunktiven Bedeutung des que auf das von ihm erfundene aeris confessi nexique, oder für die Verbindung von nexum mancipiumque zu einem Begriff auf seine problematische Erklärung der Varrostelle 7,105 beruft. Aber außer den Belegstellen im Texte bringt Voigt wertvolles Beweismaterial in der Note 42, welches von uns weiterhin verwertet wird. — *) Dieses halte ich allerdings gegen Schloßmanns Angriff für sicher. Maßgebend ist Ciceros Zitat Top. 4,23. Wenn Cicero pro Caec. 19, 54 zitiert: lex usum et auctoritatem fundi iubet esse biennium, so erklärt sich das aus der mehr referieren- den, als wörtlich zitierenden Fassung der Stelle, s. o.

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usus fructus, uti frui, pactum conventum, sarta tecta, ruta caesa, vinctus verberatus, ope consilio1), patres conscripti. Im Fluß der Rede, im Briefe, im Gespräche pflegt Cicero, wenn er derartige technische Ausdrücke anwendet, durch Hinzufügung einer Yerbindungspartikel das Asyndeton zu beseitigen, wie Schloßmann gelegentlich (Nexum 8. 12) selbst bemerkt. So schreibt Cicero usus et auctoritas pro Caec. 19, 54, usus et fructus pro Caec. 4, 11. 7,19, ad fam. 7, 30, 2, aequius et melius pro Q. Roscio 4, II, tenere et possidere pro Quinctio 29, 89, pacti et conventi formula pro Caec. 18, 51, ex pacto et convento ad Att. 6, 3, 1 (vgl. Senec. de benef. III, 15. luven. 6, 25), sartum et tectum ad fam. 13, 50, 2, sarta tectaque ad fam. 13, 11, 1 (?), mancipio et nexu ad fam. 7, 30, 2, ope consilioque de nat. deor. 3, 30, 74. Wenn nun Schloßmann (Nexum 8. 12) bemerkt, er glaube selbst, daß ‘solche Trennung von sachlich oder formelhaft zusammengehörigen Wörtern der Syntax der XII Tafeln noch fremd gewesen sein werde’, und ferner zugibt, man könne daraus folgern, daß die ‘Fassung unseres Satzes, wie sie von Cincius bei Frestus überliefert sei, nicht die ur- sprüngliche, sondern eine im Sinne der spätem Syntax modernisierte sei’, so genügt mir dies vollkommen. Denn dies wollte ich eben erweisen. Es ist damit der Stelle für die Einheitlichkeit des nexum und mancipium zur Zwölf- tafelzeit jede Beweiskraft entzogen. Was die Späteren, die nexum und mancipium identifizierten, aus dem Satze ge- macht haben, kann uns gleichgültig sein.2) So lange mir nicht aus dem authentischen Wortlaut der XII Tafeln die Identität von nexum und mancipium nachgewiesen wird, kann man von mir nicht verlangen, daß ich daran glaube, es sei denn, daß eine solche Identität auf andere Weise

1) Daß die spätere Auslegung die beiden Worte in zwei Begriffe trennte (1. 53 § 2 Dig. de V. 8.), beweist nichts dagegen, daß sie ur- sprünglich einen einzigen Begriff bildeten. Vgl. Mommsen, Strafrecht 8. 745 Anm. 1. 2. Die zitierte Digestenstelle ist, so wie sie dasteht, konfus, aber Interpolation, wie Karlowa annimmt (R. R. II, 783), scheint mir nicht vorzuliegen. Die Formel ope consilio halte ich im Gegen- satz zu Pernice (Labeo II4 142) für sehr alt. — *) Siehe die vorige Anmerkung über ope consilio.

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wahrscheinlich gemacht werde. Wenn man aber gar zum Beweise der Einheitlichkeit des durch die beiden Worte nexum und mancipium bezeichneten Rechtsgeschäfts die Worte Ciceros in seinem Briefe an Curius (ad fam. 7, 30) 'cuius proprium te esse scribis mancipio et nexu, meum autem usu et fructu’ heranzieht, so ist das Petitio principii. Daß Cicero das Nexum im Sinne des Manilius auffaßte als dinglich wirkendes Libralgeschäft, wird nicht bestritten. Zu seiner Zeit bestand das Darlehnsnexum, falls es ein solches wirklich gegeben hat, längst nicht mehr, beseitigt durch die lex Poetelia. Das Wort hatte daher einen Bedeutungswandel durchgemacht. Cicero gebraucht das Wort in der Bedeu- tung, die es zu seiner Zeit hatte; als Zeugnis für die Be- deutung, welche Nexum zur Zeit der XII Tafeln hatte, ist daher sowohl diese Stelle, wie alle übrigen, an denen es bei Cicero begegnet, wertlos. III. War wirklich, wie wir zu erweisen gesucht haben, auf den XII Tafeln ein Unterschied zwischen nexum und man- cipium gemacht, war dieses nexum, der Erklärung des Q. Mucius Scaevola entsprechend, ein rein obligatorisches Geschäft, so bleibt noch die Frage zu beantworten, wie sich dieses Rechtsgeschäft verhält zu dem von den Historikern so häufig erwähnten Nexum, und wie wir uns die daraus entspringende Haftung des Schuldners zu erklären haben, ob als Folge der in dem Kontrakt selbst liegenden oder von ihm erzeugten Exekutivkraft oder als Wirkung einer Selbst- verpfändung. Hierüber neues zu sagen ist schwer angesichts der überaus großen Literatur. Insbesondere ist, was etwa gegen die Ausführungen von Mitteis zu sagen wäre, von Bekker (in dieser Zeitschr. Bd. XXIII 8. 11 — 24) und von Mommsen (ebenda S. 348 f.) so vortrefflich und vollständig ausgeführt worden, daß für weitere Erörterungen kaum noch Raum bleibt. Ich werde mich daher auf wenige Bemer- kungen beschränken. Mitteis ist im Verfolg seiner Untersuchungen (diese Zeitschr. XXII S. 124) dahin gelangt, zwei nexa anzunehmen, „das erste, welches eine nexu traditio des Darlehngeldes

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enthielt und die einfache leg. a° sacr. in personam erzeugte, und sodann zumeist in einem späteren Zeitpunkt ein zweites, welches die Person verpfändet (debitor nexus)“. Diese ge- wiß nicht glückliche Lösung der Schwierigkeit hat wohl Lenel nebst anderen Gründen dazu bewogen, das erste, nämlich das Darlehnsnexum, gänzlich zu beseitigen. Wer mit uns an seine Existenz glaubt und die Unterscheidung zweier verschiedener Arten des Nexum im alten Schuldrecht der Römer nicht für wahrscheinlich hält, dem bleibt kaum ein anderer Ausweg, als das Nexum des Livius mit dem der XII Tafeln und des Q. Mucius zu identifizieren. Zu dem- selben Ergebnis aber führt, wie ich glaube, folgende Er- wägung. Gaius III, 173 f. berichtet von der imaginaria solutio per aes et libram. Er gibt drei Anwendungsfälle an: 1. si quid eo nomine debeatur, quod per aes et libram gestum sit, 2. si quid ex iudicati causa debeatur, 3. das Damna- tionslegat. Im letztgenannten Falle ist nach der Versicherung des Gaius diese Art der Obligationstilgung nur anwend- bar, wenn das Legat certum ist und pondere numero con- stat, nach Ansicht einiger auch, wenn es mensura constat. Man wird kaum fehlgehen, wenn man die Zulassung der solutio per aes et libram auf Vermächtnisse an solchen Dingen, die nach Maß bestimmt werden, für eine spätere Erweiterung des ursprünglich beschränkteren Rechtsgeschäfts hält. Danach war also zunächst diese Solutio nur für res quae pondere numero constant bestimmt, d. h. für Geld. Dasselbe gilt nach der von Gaius mitgeteilten Formel für die Judikatsschuld. Dasselbe werden wir aber auch für die durch Libralgeschäfte begründete Schuld annehmen müssen. Welche andere Auffassung sollte denn auch hier möglich sein? Bei allen Arten von Manzipationen — und diese sind ja außer dem in Frage stehenden Darlehnsnexum die einzi- gen Libralgeschäfte, die wir kennen — wird der Empfänger niemals Schuldner. Man könnte höchstens in gewisser Be- ziehung an den Fiduciagläubiger denken, der nach Tilgung der Schuld zur Rückgabe des Pfandobjekts verpflichtet ist. Aber dieser befreit sich von seiner Verpflichtung durch Remancipatio, nicht durch Solutio per aes et libram. Es

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bleibt für die Erklärung des ersten der drei von Gaius auf- gezählten Anwendungsfalle der imaginaria solutio gar keine andere Möglichkeit, als die Annahme eines per aes et libram bewirkten Darlehns. Und wie alle negotia imaginaria aus wirklichen Rechtsgeschäften hervorgegangen sind, so gewiß auch diese imaginaria solutio per aes et libram. Sie vfar der contrarius actus, durch welchen die datio per aes et libram getilgt wurde. Diese datio erfolgte zum Zweck des Darlehns, daher Varro nexum erklärte aus nec suum fit, freilich nicht im Sinne des späteren Mutuum, welches Über- eignung zur Voraussetzung hat. Die Formel der solutio per aes et libram hat uns Gaius nur für die Judikatsschuld mit- geteilt. Sie beginnt mit den Worten: quod ego tibi tot milibus condemnatus sum. Wenn aber Gaius weiterhin an- deutet, es habe bei der Befreiung des Erben gelautet: quod ego tibi tot milia dare (testamento) damnatus sum, so dürfen wir wieder annehmen, daß auch bei der Nexi liberatio statt condemnatus ein anderer Ausdruck gebraucht wurde, also vielleicht: quod ego tibi tot milibus nexus sum. Der Schluß- passus der von Gaius mitgeteilten Formel lautet: secundum legem publicam. Wäre es sicher, daß diese Worte auch in der Formel der Nexi liberatio standen, so hätten wir einen neuen Beweis dafür, daß das Nexum der XII Tafeln ein Darlehen und von dem Mancipium verschieden war. Denn gewiß hatte Mommsen recht, wenn er den Ausdruck lex publica auf die XII Tafeln bezog.1) Es dürften dadurch doch die vöfujuoi jigofieo/utai des Dionys (VI, 83, 4) in eine andere Beleuchtung gerückt werden. Doch halten wir uns innerhalb der Grenzen des Sicheren. Schreiten wir behutsam vom festen Grund und Boden aus rückwärts, so finden wir die solutio per aes et libram, durch die sich der Erbe vom Legatar befreit, bezeugt bei Cicero de leg. II, 20, 51; 21, 53, auch hier ganz ausdrück- lich an beiden Stellen auf Geldvermächtnis beschränkt (quasi ea pecunia legata non esset), wir finden die nexi libera- tio bei Gallus Aelius (Fest. p. 165 s. v. nexum) und bei

l) JatdexäifeXtos, in Melanges Boissier 1903. Merkwürdigerweise ist ihm die oben angeführte Stelle des Gaius entgangen.

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Livius YI, 14, 5: inde (Manlius) rem creditori palam populo solvit libraque et aere liberatum emittit.1) Noch weiter zurück finden wir um 300 v. Ohr. die Aufhebung des Nexum durch Gesetz eines Konsul oder Diktator C. Poetelius Libo Yisolus bezeugt von Yarro de 1.1. 7,105, Livius YIII, 28, 9 und Cicero de rep. 2, 34, 59?) Betrachten wir die Ausdrücke, deren sich diese Autoren bedienen. Yarro: liber, qui suas operas in servitutem pro pecunia quam debet, dat, dum solveret, nexus vocatur, ut ab aere obaeratus. Hoc C. Poetelio Libone Yisolo dictatore sublatum ne fieret; et omnes, qui bonam copiam iurarunt, ne essent nexi, dissoluti. — Livius: iussi consules ferre ad populum, ne quis, nisi qui noxam meruisset, donec poenam lueret, in compedibus aut in nervo teneretur, pecuniae creditae bona debitoris, non corpus obnoxium esset, ita nexi soluti, cautumque in posterum, ne necterentur. — Cicero: cum sunt propter unius libidinem omnia nexa civium liberata nectierque postea. desitum. In voller Übereinstim- mung wird hier von drei einwandsfreien Zeugen berichtet, daß ein Rechtsgeschäft, welches Nexum hieß, für immer beseitigt wurde. Wenn wir nun nach diesem Gesetz immer noch das Nexum finden, so muß das spätere Nexum ein anderes sein, es ist das bei Cicero so oft erwähnte, mit der Mancipatio identische Libralgeschäft, das auch Manilius bei seiner Definition im Sinne hat, das noch bei Gaius und den Feldmessern begegnet. Das abgeschaffte Nexum aber kann nur das Darlehnsnexum sein, dessen Spuren wir in der imaginaria solutio per aes et libram deutlich genug glauben nachgewiesen zu haben. Dieses Nexum aber muß dasselbe Rechtsgeschäft sein, dessen Livius so häufig im 2., 7. und 8. Buche3) Erwähnung tut und auf das auch die Stellen des Dionysius zu beziehen sind, an denen von

*) Als logisches Subjekt zu liberatum nehme ich den Gläubiger an, nicht, wie Huschke, Nexum 241, und Kleineidam a. a. 0. 191 wollen, den Manlius. — *) Wenn Cicero das Verdienst an dieser Reform dem Senat zuschreibt, so ist dadurch ein Volksgesetz nicht ausgeschlossen. — *) Daß dasselbe Rechtsverhältnis im 6. Buche mit andern Ausdrücken bezeichnet wird, erklärt Roby, Roman private law 11,297, ansprechend aus der Verschiedenheit der von Livius be- nutzten Quellen.

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ÖJzeQtfjxeQOi, änayeiv und ähnlichem die Rede ist.1) Wenn bei Livius II, 23, 6 ein Schuldner sagt: id (aes alienum) cumulatum usuris primo se agro paterno avitoque exuisse, deinde fortunis aliis, postremo velut tabem pervenisse ad corpus; ductum se ab creditore non in servitium sed in ergastulum et carnificinam esse, so weist das darauf hin, daß der Vertrag, der dem Gläubiger die Gewalt über die Per- son des Schuldners verschaffte, den Schlußakt in der Leidens- geschichte bildete, daß er erst abgeschlossen wurde, als andere Objekte zur Sicherung oder Befriedigung des Gläu- bigers nicht mehr vorhanden waren. Danach nehme ich in Übereinstimmung mit Mitteis (a. a. 0. S. 110), Schloßmann und andern an, daß dem Nexum gewöhnlich schon andere Darlehnsverträge vorausgegangen waren, daß es also auch solche im altrömischen Rechte gegeben hat.2) Wie unter- schied sich also jenes von diesem? Hier liegt die Antwort freilich äußerst nahe, daß beide Verträge Manzipationen waren, nur daß in dem einen Falle Sachen, im andern die Person des Schuldners dem Gläubiger zu fiduziarischem Eigentum übertragen wurde. Damit wäre die Exekutivkraft des Nexum beseitigt. Aber gegen solche Annahme einer Selbstmanzipation bestehen schwere Bedenken, die von Bekker zur Genüge dargelegt sind. Andrerseits läßt sich zugunsten eines Darlehnsvertrages mit exekutiver Wirkung manches sagen. Zunächst würde man, wenn das Nexum in einer Selbstmanzipation bestanden hätte, als Tilgungsakt nicht solutio per aes et libram, sondern remancipatio er- warten. Sodann spricht für die Exekutivkraft des Nexum die Rechtsvergleichung.3) Zwar schreibt Mitteis (a. a. O. S. 105), daß exekutive Haftung der Person für Privat- schulden sehr selten nachzuweisen sein dürfte, und wessen Worte möchten in dieser Beziehung schwerer wiegen! Aber wenn wir einen Blick auf griechische und ägyptische Rechte ') Auf die Kritik von Voigts Behandlung der Dionysiusstellen (XII Tafeln I, 627 f.) verzichte ich der Kürze halber. — *) Nebenbei bemerkt fasse ich ‘nexum se dare, nexum inire’ nicht mit Huschke und Madvig (Verf. d. röm. Staates II, 193 Note) als Antreten der Schuldhaft. — *) Roby a. a. 0. p. 308 weist auf den englischen warrant of attorney oder cognovit actionem hin.

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werfen, so scheint dort Personalexekution nicht so selten gewesen zu sein. Freilich gehört die Frage zu den um- strittensten. Darüber herrscht völlige Übereinstimmung, daß die häufig vorkommende Klausel nga£ig loreo xa&aneQ ix dixrjg' oder ähnliche dem Gläubiger das Recht der privaten Befriedigung aus dem Vermögen oder einzelnen Vermögens- objekten des Schuldners ohne behördliche Intervention ge- währte. Dagegen tritt Mitteis energisch dafür ein, daß Personalexekution, deren häufiges Vorkommen in Griechen- land er zugibt1), nur auf Grund richterlichen Urteils zu- lässig war.2) Ich glaube aber, daß sich dieser Satz nicht aufrecht halten läßt. Zunächst nämlich scheint mir, daß Privatexekution auch dann zulässig ist, wenn im Vertrag dem Gläubiger das Tigdxxeiv oder die ngäl-ig eingeräumt wird ohne den Zusatz xafidneg ix dixrjg.3) Ist das aber richtig, so haben wir die Personalexekution in der Nikare- tainschrift: fj di Jigäfrg eoxco ex re avxööv xcöv daveioa- fievcav xal iij evög xai ix nXeiovcov xai ix ndvxcov xai ix xcöv vTcagxdvxcov avxolg, nQaxxovojrj ov äv xqotiov ßovXrjxai. Wir haben sie aber auch mit dem verlangten Zusatz auf Pap. Leyd. O.: H Jigät-ig eoxco ex xe avxov Uezei/uov&ov xai xcöv v7iaQx(ovxa)v xaftaneg) ix dixrjg. Denn wenn Mittels Reichsr. 8. 420) die Worte xaftaneg ix dixrjg nur auf xcöv vnaQxovxaiv beziehen will, so ist das schon an und für sich wenig wahrscheinlich und wohl ein verzweifelter Ausweg, um die ihm unbequeme Stelle los zu werden. Seine Aus- legung wird aber geradezu unmöglich durch die Partikeln xe — xal, welche zwischen den beiden Gliedern avxov Ilexei- juov^ov und xcöv vnaQxovxcov eine so enge Verbindung her- steilen, daß man das folgende xadäiteg ix dixrjg nicht auf *) Reichsrecht u. Volksrecht S. 445: ‘Es kann mit Bestimmtheit behauptet werden, daß die Personalexekution im Bereich des Hellenis- mus eine im anerkannten und täglichen Gebrauch stehende Einrich- tung war.' — 2) a. a. 0. 8. 419. Ihm stimmt vollkommen bei Beauchet, Droit prive de la republique Athenienne IV, 449. Indessen auf diese Zustimmung ist nicht allzuviel zu geben. Sehr richtig urteilt Hitzig, Ztschr. d. Sav.-Stift. XVIII, 150, Beauchet scheine bei der Auswahl der Ansicht, die er akzeptiert, zu leicht geneigt, dem Recht zu geben, der zuletzt gesprochen hat. — s) Hitzig, 6riech. Pfandr. 61. Goldschmidt, Ztschr. d. Sav.-Stift. X, 363. Wenger, Archiv f. Papyrusforsch. II, 52.

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Bernhard Kühler,

das zweite Glied allein beziehen kann. Ich mache schließ- lich darauf aufmerksam, daß auch die Präposition ix nur vor dem ersten Gliede steht und vor dem zweiten nicht wiederholt ist.1) Wäre aber trotzdem noch der geringste Zweifel, so wird er durch Papyrusfunde, die seit der Pu- blikation von Mitteis’ epochemachendem Werke erfolgt sind, beseitigt. So heißt es Pap. Amh. 43 (173 v. Ohr.): H ngäl-ig ioxw MaQQvjxi ran (1. twv) xaxa rrjv ygatprjv nagd re iavxov Mevekaov xal ix xwv vnagxovxwv avxw ndvxwv ngdooovxt xaxd xö öidygafifia xal xovg vöfiovg (zitiert nach Wenger, Arch. f. Papyrusforsch. II, 53). Vgl. BGU. 717, 19: xfjg ngd^ewg . . ix xe ifiov xal ix xwv vnagxdvxwv fioi ndvxwv xa&dneg [ix öixrjg . . J ooi ovorjg. BGU. 989, 16 (226 n. Ohr.): xfjg ngd- $ewg ooi ovorjg xal xoig nagä oov ix xe ifiov xal ix xwv i’magxovxwv fioi navxolwv ndvxwv ngdooovxt xa&aneg ix öixrjg.2) Eine nicht zu verkennende Anspielung auf diese Klauseln liegt in den Worten des Edikts des Tiberius Ale- xander: iva al ngai-eig xwv öaveiwv ix xwv vnagxdvxwv d>oi xal firj ix xwv owfiaxwv, mag man auch im übrigen über die Tragweite dieser Worte denken, wie man will. Mir scheint demnach Personalexekution ohne richterliche Inter- vention in der griechischen Hälfte des Reiches nichts Unge- wöhnliches gewesen zu sein.3) Wenn wir sie in Attika vergebens suchen, so erklärt sich das aus dem bekannten solonischen Gesetz, welches das im owfiaoi öavei£eiv verbot (Aristot. Staat d. Athen, c. 6. Plut. Solon c. 16). Bis dahin aber war sie in Attika zulässig, und zwar, wie wir nach Analogie der unbestrittenen Privatexekution in das Vermögen zuversichtlich annehmen dürfen, ohne richterliche Inter- vention. Man wende nicht ein, daß der Ausdruck inl owfiaoi öaveiCeiv, der sowohl bei Aristoteles wie bei Plutarch steht

l) Trotz alledem schreibt Beauchet a. a. 0. IV p. 450 n. 3: ‘Gram- maticalement les mots xa&aneq ix dixrjs ne se refbrent qu’ ä l’execu- tion sur les biens (ix xtäv vnaqxövtoiv) et non ä l’ex^cution sur la per- sonne.' Es ist unglaublich, zu was die arme Grammatik oftmals her- halten muß. — *) Ich habe nur angeführt, was sich mir ohne langes Suchen bot. Die Beispiele könnten bedeutend vermehrt werden, und, wie hinreichend bekannt, bedarf die Frage erneuter Untersuchung. — •) Vgl. auch Wenger a. a. 0.

Kritische Bemerkungen zum Nexum.

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und den Dionys von Halikarnaß auch auf das römische Schuldrecht an wendet, gerade auf Selbstverpfändung hin- weist.1) Es handelt sich vorläufig nur darum, festzustellen, ob in Griechenland der Gläubiger durch Privatverträge zur Vollstreckung in die Person des Schuldners berechtigt werden konnte, nicht um die Bestimmung der rechtlichen Natur solcher Verträge. Diese Tatsache nun, daß den Privatver- trägen eine so weitgehende Autonomie im Bereiche des hellenischen Ostens gewährt wurde, scheint mir nicht mehr abgeleugnet werden zu können. Warum soll also, was den Griechen als zulässig erschien, in Rom unmöglich gewesen sein? Es mag dahingestellt bleiben, ob hier die Exekution kraft gesetzlicher Bestimmung (secundum legem publicam) erfolgte oder infolge einer das Nexum begleitenden Abrede (uti lingua nuncupassit). Daß aber die Rechtsanschauung der alten Völker mit großer Zähigkeit an der Zulässigkeit von Verträgen, in denen der Schuldner sich der privaten Vollstreckung des Gläubigers unterwarf, festhielt, das lehren doch die zahlreichen Konstitutionen über das Pactum de ingrediendo, bezüglich derer ich mich darauf beschränken darf, auf Mitteis (Reichsr. 8. 43 lf.) zu verweisen. Nun kann man ja das Recht des Gläubigers, sich für seine Forderung durch Ausbeutung der Arbeitskraft des Schuldners zu befriedigen, als Pfandrecht auffassen und demgemäß die Obligation dessen, qui nexum inibat, als Selbstverpfändung betrachten. Indessen ist das doch nichts weiter als eine juristische Konstruktion oder Denkform, und es wäre dabei zu untersuchen, ob eine solche Auffassung auch die der alten Römer und Griechen gewesen ist. Dies aber gerade ist mir zweifelhaft. Bezüglich der Griechen hat Mitteis die Auffassung der Exekutivklausel als Bestel- lung einer Generalhypothek ausdrücklich abgelehnt (Reichsr. 8. 439). In Rom finden wir freilich das Vorkaufsrecht als J) Auch die Bestimmungen über den xataxeipevos oder xttxa&4(Jievo$ in den Gortyner Fragmenten Recueil des Insc. Jurid. Grecq. III p. 895 (vgl. Hitzig, Ztschr. d. Sav.-Stift. XVIII, 194) dürften denjenigen, die das Nexum als Selbstverpfändung auffassen, eine erwünschte Analogie im griechischen Rechte bieten.

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Bernhard Kühler,

Pfandrecht bezeichnet bei Papinian 1. 3 § 2 Dig. qui pot. in pign. 20, 4: Post divisionem regionibus factam inter fratres convenit, ut, si frater agri portionem pro indiviso pignori datam a creditore suo non liberasset, ex divisione quaesitae partis partem dimidiam alter distraheret, pignus intellegi contractum existimavi.1) Daß aber diese Auf- fassung neu und unerhört ist, zeigt der Wortlaut der Stelle. Sie für die altrömische Zeit in Anspruch zu nehmen, scheint mir unzulässig, da sie eine Vertrautheit mit der Hypothek voraussetzt, die den alten Körnern absolut nicht zuzutrauen ist, man mag im übrigen die Entstehung dieser Institution so hoch hinaufrücken, wie man will. Der älteste römische Anwendungsfall der Hypothek war vielleicht die subsignatio praediorum bei Verträgen mit Gemeinden. Sie war in der Regel verbunden mit der subsignatio praedum. Da nun die praedes in der lex Malacitana c. 64 als obligati bezeichnet werden, so sieht Lenel ihre Haftung als eine Verpfändung an. Indem er weiter auf die mehrfach be- zeugte Selbstbürgschaft dessen hinweist, der mit einer Ge- meinde kontrahiert, so kommt er zu der Vermutung, der Nexus habe als Selbstbürge gehaftet, wobei ihm noch der Vergleich mit deutschrechtlichen Verhältnissen zustatten kommt. So fein und genial diese Hypothese ersonnen ist, so erscheint es mir doch zweifelhaft, ob der Ausdruck ‘obli- gare’ der lex Malacitana wirklich auf Verpfändung hindeutet, da doch eine derartige Auffassung der Bürgenhaftung dem römischen Recht fremd zu sein scheint. Auch ist es immer- hin bedenklich, die Verhältnisse der öffentlichrechtlichen Prädiatur auf das Privatrecht zu übertragen. Wer schon einmal an Selbstverpfändung des Nexus denkt, der muß sich wohl auch dazu entschließen, Selbstmanzipation oder sofortige Selbsttradition anzunehmen. Vielleicht hat nectere ursprüng- lich ganz wörtlich ‘binden, fesseln’ bedeutet, so daß nexum 2) se dare zunächst von dem gesagt wurde, der sich in Schuld- knechtschaft abführen ließ. Als man dann dazu kam, Ver- träge zu schließen, in denen das Recht des Gläubigers zur ‘) L. 35 D. de pign. 20,1 lasse ich beiseite, weil die Stelle mehr- fache Auslegungen zuläßt. — *) nexum ist Supinum, wie in ‘nuptum se dare'.

Kritische Bemerkungen zum Nexum.

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Abführung des Schuldners in Knechtschaft abhängig gemacht wurde von dem Ausfall der Bedingung der Zahlung, änderte das Wort seine Bedeutung. Yon dem Schuldner, der sich unter dem Drang der Umstände zur Eingehung eines sol- chen Vertrages herbeiließ, sagte man: nexum inibat (oder auch nexum se dedit).1) Daß der Vertrag formell war, ver- steht sich von selbst. Vor Zeugen und unter Anwendung von verba sollemnia wog der Gläubiger dem Schuldner das Geld zu, für dessen Rückzahlung ihm dieser mit seiner Person haftete. Nun war der Schuldner verstrickt, verhaftet, verfangen, gleich wie der voti damnatus, aber ebensowenig verpfändet, wie dieser; nun hieß er nexus, das ihm auf solchen Vertrag hin geliehene Geld nexum aes. Nicht un- möglich ist es, daß man das Nexum, gerade so wie die Mancipatio, auch vollzog nummo uno; es wirkte dann, wie das spätere Constitutum debiti, als Moratorium. Ein durch- schlagender Beweis, der uns nötigte, die Auffassung des Nexum als eines formellen Darlehnsvertrages mit exekutori- scher Wirkung aufzugeben, scheint mir in den bisherigen, an und für sich sehr wertvollen und fördernden Untersuchungen bisher nicht erbracht zu sein. Daß wir so wenig von diesem Vertrage wissen und mit unsern Erklärungsversuchen und Forschungen vielfach im Dunkeln tappen, erklärt sich aus der frühzeitigen Abschaffung des Nexum. Sie war um so eher tunlich, als zur Ausfüllung der durch die lex Poetelia in der Rechtsordnung verur- sachten Lücke vermutlich schon die Stipulation bereit war. Ich sehe nichts, was einer solchen Konstruktion der Rechts- entwickelung hinderlich sein könnte. *) W ie man auch pignori dare in bezug auf die Hypothek sagte, als diese eingebürgert war (Manigk, Pfandrechtliche Untersuchungen 8. 13 f.). Daß auch sonst das Nexum nach Begriff und Entwickelung mit dem Pfand mancherlei Verwandtschaft aufweist, ist nicht auf- fallend. Roby vergleicht in ansprechender Weise die Aufhebung des Nexum durch die lex Poetelia mit der Aufhebung der lex commissoria durch Constantin.

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Zusatz von L. Mitteis.

Zusatz von L. Mitteis. Mit Zustimmung des Herrn Verfassers knüpfe ich an die vorstehenden Ausführungen folgende Bemerkung. Ich bin mehrfach aufgefordert worden, in der durch meine Ausführungen über das Nexum hervor- gerufenen Debatte auch meinerseits das Wort zu ergreifen und in der Kontroverse neuerlich Stellung zu nehmen. Ich habe das nach den drei ersten in dieser Frage erschienenen Äußerungen von Bekker, Lenel und Mommsen nicht getan, weil ich nicht der Meinung bin, daß das einmal gesprochene Wort gegen jeden Zweifel und Anfechtung immer von neuem verteidigt werden muß, sondern glaube, daß es durch sich selbst weiter wirken soll, und weil ich außerdem schon damals trotz mancher Opposition im einzelnen erkannte, daß meine Schrift auf die Entwickelung der Lehre deutlichen Einfluß gewonnen hat. Gegenwärtig aber beginnt die Lite- ratur über diesen Gegenstand so sehr anzuwachsen, daß eine Auseinandersetzung mit den zahlreichen geäußerten Meinungen ins Endlose führen würde und ich meine Stellung- nahme dem Zeitpunkt Vorbehalte, wo ich mich über diese Fragen im allgemeinen geschichtlichen Zusammenhang werde äußern müssen. Vorläufig bemerke ich daher nur so viel, daß ich durch die geführte Polemik, die übrigens zumeist mit sehr beträchtlichen Zugeständnissen verknüpft ist und sich oft nur auf Nebenpunkte bezieht — Huschkes Theorie ist bereits von einer beträchtlichen Zahl der Schriftsteller fallen gelassen worden —, in meinen wesentlichen Auf- stellungen nicht im mindesten irre geworden bin, vielmehr dieselben nur noch schärfer fasse. Dies letztere, und über diesen einzigen Punkt möchte ich mich heute schon äußern, bezieht sich namentlich auf die Zurücknahme der einzigen Konzession, welche ich früher an die ältere Auffassung noch gemacht habe. Ich habe nämlich (in dieser Ztschr. 22 p. 123) die Möglichkeit zugegeben, daß der Selbstverkauf des Schuld- ners unter Umständen schon bei Abschluß des Darlehns für den Fall späterer Säumnis vorgenommen werden mochte. Dies Zugeständnis ziehe ich heute zurück und nehme an, daß der Selbstverkauf stets als unbedingter, also erst nach Fälligkeit des Darlehns und bei eingetretener Zahlungsunfähigkeit vor-

Zusatz von L. Mitteis.

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gekommen ist. Wenn für jene Konzession die Stelle des Dionysios 6. 83. 4 (et xivcov ijdrj xä ocbfxaxa vneQrj/jLeQoiv övxcov xcitg vojui/ioig ngofteofiiaig xaxexexcu) maßgebend war, indem ich glaubte, daß die Schuldner bloß wegen Überschreitung einer Zahlungsfrist verhaftet werden, daher ein Rechtstitel für die Verhaftung (d. i. eben der bedingte Selbstverkauf) schon vorliegen müsse, habe ich mich mittlerweile längst überzeugt, daß eine so strikte Auslegung bei einem nicht- juristischen Historiker nicht geboten ist. Man kann vielmehr ganz wohl annehmen, daß zwischen die Fristversäumnis und die Verhaftung der Abschluß des Selbstverkaufs stillschwei- gend hineingedacht ist. Nicht einmal das ist notwendig, die v6fUfioi nQo&eofJuai als gesetzliche Zahlungsfristen für Darlehnsschulden anzusehen, es können auch die „recht- mäßigen", d. h. die durch rechtsgültigen Vertrag stimulierten gemeint sein. Übrigens kommt auf letzteren Punkt nichts an. Durch diese Abänderung entfällt die Annahme einer bedingten Manzipation, die mich zwar, da die Bedingung als Condicio iuris gedacht werden kann, nicht schrecken würde, aber die Sache überflüssig kompliziert und zu- dem wenig praktisch ist; das Praktische und Lebendige ist der Selbstverkauf dessen, der bereits vor der Exeku- tion steht.

Das syrisch-römische Rechtsbuch und Hammurabi Mitteis, Ludwig

IX.

Das syrisch-römische Rechtsbuch und Hammurabi. Von Ludwig Mitteis. Das merkwürdige Gesetzbuch aus dem dritten Jahr- tausend vor Christus, welches die Gunst des Schicksals uns erhalten hat, wirft ein strahlendes Licht in das Dunkel einer halb versunkenen Völkergeschichte; aber es steht räumlich und zeitlich auch den alten Völkern des Mittelmeers nahe genug, um den Gedanken an eine Einflußnahme dieses altbabylonischen Kulturwerks auf ihre Rechtsentwicklung nahezulegen. Die heutige Forschung will keine trennenden Schranken zwischen den Völkern mehr anerkennen und es ist begreiflich, wenn zu den vielfachen Verbindungslinien, die zwischen dem Orient und Occident schon hergestellt worden sind, angesichts dieses Anknüpfungspunkts noch neue gesucht werden. Der energischeste Vorstoß in dieser Richtung ist kürz- lich von orientalistischer Seite unternommen worden, indem Professor D. H. Müller in Wien den Versuch macht1), den Einfluß Hammurabis nicht bloß im hebräischen Recht, son- dern auch im römischen Zwölftafelgesetz nachzuweisen. In eine Kritik der bezüglichen Behauptungen will ich hier nicht ein treten, sondern nur mich zur größten Skepsis be- kennen, so wenig ich für den autochthonen Charakter des römischen Gesetzes an allen Punkten meine Hand ins Feuer lege; wenn wirklich irgendeine schwache Femwirkung statt- gehabt hat, ist sie doch notwendig durch viele Zwischen- glieder vermittelt worden, und so lange diese nicht aufge- J) D. H. Möller, Die Gesetze Hammurabis und ihr Verhältnis zur mosaischen Gesetzgebung sowie zu den XII Tafeln. Wien. Alfred Hölder, 1903.

Das syrisch-römische Rechtsbuch und Hammurabi. 285

deckt werden können, ist es müßig, über die Bedeutung etwaiger Anklänge anders als mit dem skeptischen Ignora- bimus sich äußern zu wollen. Zudem ist der Angriff auch in der Durchführung schwächlich; sollte er dennoch ernst ge- nommen werden, so würden über diesen Punkt voraussicht- lich so viele Stimmen zugunsten der bedrohten Originalität des Zwölftafelgesetzes sich äußern, daß eine Verteidigung derselben mir keineswegs erforderlich scheint. Weniger quietistisch empfinde ich es, daß Müller in einem Anhang zu seiner Schrift auch auf das syrisch-römi- sche Rechtsbuch zu sprechen kommt, und die bekannten nichtrömischen Bestandteile dieser in manchen Punkten noch immer rätselhaften Sammlung mit den Bestimmungen Ham- murabis in Zusammenhang zu bringen sucht. Auf diesem Gebiet, wo die Meinungen der Romanisten nicht durch die Orthodoxie einer jahrtausendjährigen Tradition gefestigt sind und nur wenige eigene Sachkenntnis und selbständiges Urteil besitzen, daher auch eine allseitige Prüfung der aufgestellten Behauptung von anderer Seite nicht mit Bestimmtheit zu erwarten ist, dürfte es notwendig sein, die Entwicklung der Dinge nicht sich selbst zu überlassen. Ich habe vor mehr als einem Dezennium den Nachweis angetreten, daß das syrisch-römische Rechtsbuch in seinen nichtrömischen Bestandteilen auf das hellenistische Recht zurückgeht, welches in den griechischen Städten des durch Alexander hellenisierten Ostens Wurzel geschlagen und auch innerhalb der römischen Rechtskultur sich vielfach erhalten hat. Dieser seither ziemlich allgemein angenommenen An- sicht stellt sich die Hypothese Müllers direkt, und, da ihm ‘Reichsrecht und Volksrecht', wenngleich erst nach Abschluß seiner Untersuchungen, noch „zugänglich geworden war“ (a. 0. 278), auch bewußt und polemisierend entgegen. Aller- dings ist er in diesem Punkt nicht ganz ohne Vorgänger, da bereits M. Voigt (Ber. d. sächs. Ges. d. Wiss. 1893 p. 21 Of.) bald nach dem Erscheinen meiner Schrift sich veranlaßt ge- sehen hatte, für die „mesopotamische“ Herkunft des syrischen Partikularismus eine Lanze zu brechen. Auf die Herkunft des Rechtsbuches als Ganzen werde ich binnen absehbarer Zeit unter Zugrundelegung eines erfreu-

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Ludwig Mitteis,

licherweise vermehrten Materials einzugehen haben, bei welchem Anlaß auch zu Voigts bezüglichen Thesen Stellung zu nehmen sein wird.1) Gegenwärtig handelt es sich darum, auf dem Boden des vorliegenden Materials die Argumente Müllers zu prüfen. Zunächst schicke ich voraus, daß ich die Möglichkeit eines stellenweisen Zutagetretens orientalischer Anschau- ungen nie völlig ausgeschlossen habe; bei einem im Orient überall verbreiteten Rechtsspiegel wäre diese Erscheinung ja nur natürlich, weshalb denn auch die ganze Vorstellung von einem hier obwaltenden orientalischen Einfluß in früherer Zeit mit jener Sicherheit geherrscht hat, welche den plattesten Ideen in besonderem Maß eigentümlich ist. Ich habe dem- nach selbst a. 0. 8. 30 und 32 die Brautschenkungen und andere Eigentümlichkeiten des Eherechts, die rechtliche Bedeutung der Besessenheit und des Dämons u. a. als syrisches Lokalrecht bezeichnet. Demnach würde es meiner obigen Lehre gar nichts verschlagen, die Zahl der hierher gehörigen Rechtssätze noch um einen oder den anderen zu vermehren. Aber in den von Müller angeführten Tatsachen finde ich hiezu keinen Anlaß. Ich betrachte zunächst die Beobachtungen, die Müller p. 275 — 278 zusammengestellt hat, d. h., wie er angibt, zu der Zeit, wo er noch keinen Anlaß gehabt hatte, gegen Reichsrecht und Volksrecht polemisieren zu müssen., weil ihm das Buch noch nicht zugänglich war. Ich darf dabei

*) Hier möchte ich nur dagegen Verwahrung einlegen, daß Voigt, der so glücklich ist, sogar den Entstehungsort des Rechtsbuchs (Nisibis) zu kennen, a. 0. 216 n. 23 mir in überlegenem Ton vorwirft, ich habe die Abfassung und Geltung des Rechtsbuchs nach Hierapolis verlegt; das beruht darauf, daß ich gelegentlich (p. 32) von den Ordnungen von Hierapolis gesprochen habe, anknüpfend daran, daß die Londoner Handschrift möglicherweise dort geschrieben ist. Hätte Voigt meine Schrift oder auch nur die für sein Thema entscheidende Partie der- selben (p. 313 — 356) wirklich gelesen, statt gegen sie zu polemisieren, so würde er auf p. 355 gesehen haben, wie ich über die hierapolitanische Herkunft in Wahrheit denke. Die Vorliebe dafür, über Dinge, die wir der Natur der Sache nach nicht wissen können, bestimmte Behaup- tungen aufzustellen und mit scheinhaft zusammengestelltem Material zu begründen, habe ich nie besessen.

Das syrisch-römische Rechtsbuch und Hammurabi.

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allerdings nicht verschweigen, daß Müller sich wenigstens am Eingang der betreffenden Untersuchungen (p. 275) mit anerkennenswerter Vorsicht ausgedrückt hat: „Vielleicht wird man in der einen oder der anderen Stelle noch Spuren des Einflusses der altsemitischen Gesetze erkennen.“ Aber nach- dem er sich in die Polemik gegen mich eingelassen hat, spricht er schon viel bestimmter (p. 285) von den „Spuren des altsemitischen Rechts im syrischen Rechtsbuch, welche er im ersten Teil dieses Artikels nachgewiesen zu haben glaubt“ und verwendet dies als Argument gegen meine Lehre, bemerkt auch, daß es genüge, „den Weg gewiesen zu haben“. Unter solchen Umständen wird es gestattet sein, die bezüglichen Ausführungen nicht als bloße Anregung, sondern als ernsthaft gemeinte Behauptungen zu nehmen, wie sie sich selbst deutlich geben. a) Gleich die erste Zusammenstellung muß man mit Bestimmtheit ahlehnen. Denn wenn Müller den § 71 der Londoner Handschrift (— L) anführt und mit Hammurabi l—4 vergleicht, in dem beidemal der falsch Anklagende die Strafe erleiden soll, welche dem Angeklagten gedroht hätte, so ist das eben den römischen Gesetzen über die Strafe der Kalumniatoren, insbesondere von Valentinian I, entnommen (Bruns ad h. 1. p. 235), und die Methode, gerade hier die Entlehnung aus dem römischen Recht zu bezweifeln, weil man dafür in Hammurabi eine Parallele gefunden hat, dem römischen Recht dagegen jene Punkte zu überlassen —, die freilich die erdrückende Mehrzahl bilden —, wo man die Anknüpfung an Hammurabi mit dem besten Willen nicht finden kann, bedarf keiner Widerlegung. Allerdings liefert Müller hier noch ein Rückzugsgefecht: selbst wenn der syrische Spiegel einfach dem römischen Recht gefolgt ist, so ist eben das römische Recht hier unter dem Einfluß Hammurabis, und es ist klar, daß, wenn man den Rechts- spiegel so von Ost und West mit den babylonischen Be- stimmungen umstellt, er seinem Schicksal nicht entgehen wird. Ich bemerke dabei, um Mißverständnisse auszu- schließen, daß ich gegen letzteres nicht polemisiere; denn ich habe schon vorlängst (Reichsrecht 552) gesagt, daß sich in der spätrömischen Gesetzgebung Vorstellungen finden,

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Ludwig Mitteis,

über deren Herkunft wir höchstens raten können. Hier aber handelt es sich nicht darum, über die Vorquellen des römischen Rechts Rätsel zu raten, sondern darum, die un- mittelbaren Quellen des syrisch-römischen Rechtsbuchs auf- zufinden und für diese ist mit allgemeinen Perspektiven nichts getan. b) Es folgt jetzt Ar. 120 x): Die Kinderdiebe sollen ge- tödtet werden — das „stimmt nahezu wörtlich“ mit Ham- murabi überein und „kann sehr wohl aus dem altsemitischen Recht geflossen sein“. Schon Bruns hat ausgeführt, daß die Wegnahme von Knaben zur Unzucht nach dem römischen Recht mit dem Tod bestraft wird, und daß gerade an diesen Fall gedacht ist, ergibt der sonstige auf Päderastie bezüg- liche Inhalt des Paragraphen. c) L. 79: Der Hehler zahlt das Vierfache. Nach Hammurabi zahlt in gewissen Fällen (durchaus nicht immer kommt er so leicht weg, H. 9—11) der Hehler das Fünf- fache (H. 12). Nimmt man an, daß in dem Fünffachen die Revindikation des Gestohlenen inbegriffen ist, so bleibt als Strafe das Vierfache; da Bruns für die Bestimmung des Spiegels keine Erklärung gefunden hat, so „wird sie am besten aus dem semitischen Recht zu erklären sein“. Indessen ist die bei Bruns fehlende romanistische Erklärung des Passus mittlerweile bereits von Ferrini (in dieser Zeitschr. 23, 106) aus Gai. 3, 194 gegeben worden; daß der Spiegel dabei altes, zu seiner Zeit gar nicht mehr praktisches Recht vorträgt, ist keine unerhörte Erscheinung; vgl. Reichsrecht und Volksrecht 346 n. 1. Bis hierher stimmen die aus Hammurabi gezogenen Parallelstellen mit dem syrischen Rechtsbuch wenigstens äußerlich überein. Besonders interessant sind mir aber die „Parallelstellen“ gewesen, welche entweder Abweichendes oder das gerade Gegenteil besagen. 1. L. 49: Wer wissentlich fremde Sklaven aufnimmt, verfällt selbst in die Sklaverei. Ein römisches Gesetz dieses Inhalts ist allerdings nicht überliefert; ist aber die Einfluß- nahme des babylonischen Rechts wahrscheinlich gemacht,

') Müllers Angabe L. 78 Ar. 120 ist im ersten Punkt falsch.

Das syrisch-römische Rechtsbuch und Hammurabi. 289 wenn Müller bemerkt: „Die Strafe der Sklaverei kann sehr wohl eine mildere Form der Todesstrafe sein, welche bei Hammurabi für dasselbe Yergehn angedroht wird“? 2. L. 115 enthält die Bestimmung, daß, wenn die Frau von einem (zur Isolierung zwingenden) körperlichen Leiden befallen wird, der Mann, wenn er sich dieserhalb scheidet, ihr die 9oegvrj und dcogeä auszahlen, wenn er sich nicht scheidet, ihr besondere Wohnung und Unterhalt gewähren muß. Frsteres ist für das Römische Recht selbstverständlich, letzteres in den römischen Quellen nicht ausgesprochen, aber eine Consequenz der Onera matrimonii. Daß im letzteren Fall die Ehe bestehen bleibt und eine zweite nicht daneben geschlossen werden kann, ist wieder selbstverständlich und auch aus dem Wortlaut des Spiegels zu entnehmen.1) Bei Hammurabi 148, den Müller heranzieht, steht das Gegenteil. Der Mann kann, ohne die Mitgift zurückzugeben (arg. § 149), eine neue Frau nehmen, und muß nur der ersten lebens- länglichen Unterhalt in seinem Hause gewähren; nur wenn ihr dieser Zustand nicht gefällt, kann sie Auszahlung ihrer Mitgift verlangen und wegziehen. Gerade der für das baby- lonische Recht so charakteristische Sachverhalt, daß beide Frauen in demselben Haus wohnen können, wenn es der ersten recht ist, ist dem Syrer ganz unbekannt. Gemeinsam ist beiden Rechtsbüchern nur, daß sie den Fall der erforder- lich gewordenen Isolierung überhaupt besprechen, was aber in Ländern, wo die Lepra und ähnliche Krankheiten Vor- kommen, begreiflich ist. 3. L. 14, wo die Convaleszenz der Schenkung unter Ehegatten im Sinne der Oratio von Severus und Caracalla besprochen wird, soll nach Müller mit dem Gesetz von Hammurabi, nicht aber mit dem römischen Recht überein- stimmen. Letzteres entnimmt er einer Bemerkung von Bruns, wonach es sehr auffallend ist, daß L. 14 eine testamentari- sche Bestätigung zur Convaleszenz zu erfordern scheint, während nach der Oratio schon der bis zum Tod des Schen- kers unterlassene Widerruf genügt. Indessen sind schon *) L. 115 sagt: „Will er sie entlassen und eine andere nehmen.“

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Ludwig Mitteis,

von Bruns zwei ganz annehmbare Erklärungsversuche vor- geschlagen worden; keinesfalls würde Bruns die Bestimmung des Hammurabi als Erklärung haben gelten lassen. Denn dort steht natürlich wieder etwas ganz anderes. Hammu- rabi (in Müllers Fassung) kennt gar kein Verbot der Ehe- gattenschenkung; vielmehr ist diese von vornherein gültig, wenn der Mann der Frau unter Lebenden eine gesiegelte Urkunde darüber aushändigt. Daß diese mit dem Testament des Mannes, das ja der Frau nicht ausgehändigt wird, nicht zu verwechseln ist, sollte nicht erst gesagt werden müssen. Dabei setze ich voraus, daß die Übersetzung unanfechtbar ist; bei Winckler z. B. hat der Paragraph überhaupt einen ganz anderen Sinn. 4. Zu den Punkten, wo man möglicherweise eine Ein- flußnahme des altsemitischen Rechts erkennen werde, zählt der Verfasser auch L. § 35, 36 (cf. Hammurabi § 170), wo- nach der Vater Kinder von einer Frau ohne (pEQvtj neben Kindern von einer Frau mit cpeQvrj nur so zu Erben berufen kann, daß er erstere ausdrücklich als extranei heredes be- zeichnet. Ich will hier nur M.’s eigene Worte hierhersetzen: Tn dem angezogenen Paragraphen bei Hammurabi wird ge- rade das Gegenteil gesagt (wie im syrischen Rechtsbuch), nämlich, daß die unehelichen Kinder nur dann erben, wenn sie der Vater zu Lebzeiten als seine Kinder erklärt. Dies konnte aber in christlicher Zeit einem geistlichen Redaktor des Gesetzes aus kirchlichen Rücksichten nicht passen. Er hat also (?) das alte Gesetz aufrecht erhalten (?) *), aber daran die Bedingung geknüpft, daß die illegitimen Kinder nicht ganz den legitimen gleichgestellt werden sollen. Diese in allen Rezensionen vorkommende Bestimmung ist von höchstem Interesse, weil sie uns zeigt, wie das alte Gesetz in merito nicht ausznrotten war, daher man es in der Form abändem mußte, um den neuen Verhältnissen Rechnung zu tragen.5 Obwohl also das Rechtsbuch gerade das Gegenteil sagt, wie H. (offenbar meint Verf. hierbei den § 36 insbe- sondere), so stammt es doch aus ihm; die Umkehrung be-

*) Was dabei aufrechterhalten ist, wenn irgendwo gerade das Gegenteil gesagt ist, weiß ich nicht.

Das syrisch-römische Rechtsbuch und Hammurabi.

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weist eben nur, daß es geflissentlich die Bestimmungen um- kehren mußte. Die Sache ist mithin sehr einfach: Entweder bei Hammurabi steht dasselbe wie im syrischen Rechtsbuch, dann stammt das Rechtsbuch aus Hammurabi; oder es steht das Gegenteil da, dann stammt es auch aus Hammurabi, nur hat es die Bestimmungen umkehren müssen, und gerade daß dies geschehen ist, zeigt, daß das alte Gesetz nicht auszu- rotten war.1) 5. Einen weiteren Yergleichungspunkt findet Müller zu L. 112, welcher lautet: „Das Gesetz nimmt Stiere aus von der Verpfandung."' Bruns bemerkt hierzu: Daß Stiere ausge- nommen sind, ist in unseren Rechtsquellen nicht direkt aus- gesprochen. „Wohl aber“, sagt M., „bei Hammurabi, wo jedoch möglicherweise nur für den Fall das Verbot be- steht, wenn der Pfänder keine Forderung hat.“ Daß in diesen Worten der Nachsatz den Vordersatz auf hebt, bedarf keiner Bemerkung; um Müllers „möglicherweise“ ganz zu würdigen, muß man seine Ausführung p. 162 vergleichen, wo er die hier nur als möglich bezeichnete Auslegung direkt als die richtige (der Paragraph „besagt einfach usf.“) bezeichnet. Im Vorstehenden sind die Punkte aufgezählt, wo Müller von sich aus, d. h. nicht veranlaßt durch meine Arbeit, Vergleichungspunkte gesucht hat. Ich habe mich begnügt, überall den Tatbestand festzustellen. Dieser ergibt, daß die Bestimmungen des syrischen Rechtsbuchs, welche in der Frage namhaft gemacht sind, in vier Fällen (L. 71, Ar. 120, L. 79, L. 115), wie so vieles, in diesem Werk direkt dem römischen Recht entsprechen, daher nach einer anderen Quelle gar nicht zu fragen ist. In vier weiteren Fällen (L. 49, L. 14, L. 36, L. 112) geht das syrische Recht im römischen nicht oder nicht restlos auf. Wäre die Behaup- tung, daß hier eine Concordanz mit Hammurabi zu er- kennen ist, richtig, so ließe sich ja an einen entfernten Zusammenhang denken; sie ist aber alle viermal nachweis- J) Davon will ich gar nicht reden, daß Hammurabi Überhaupt etwas ganz anderes meint, als Müller ihn sagen läßt; er setzt nämlich Adoption der unehelichen Kinder durch den Vater bei seinen Lebzeiten und später Intestaterbfolge voraus. Der Tatbestand ist also von dem des syrischen Rechtsbuchs weit verschieden.

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Ludwig Mitteis,

lieh falsch; es ist in allen vier Fällen deutlich, daß Ham- murabi entweder eine ganz unähnliche oder geradezu die gegenteilige Bestimmung aufstellt wie der Syrer. Es soll nunmehr der Angriff auf den von mir be- haupteten hellenistischen Charakter der unrömischen Be- standteile des Rechtsbuchs gewürdigt werden. Hierbei ist die allgemeine Bemerkung vorauszuschicken, daß ich selbstver- ständlich nicht die Frage des Hellenismus in Syrien in ihrer Totalität als durch den Verfasser zur Diskussion gestellt an- sehe; denn ich kann nicht annehmen, daß er einer Unter- suchung, die nur in großem Umfang unter Zusammenfassung der Kultur- und Rechtsverhältnisse eines weiten Gebiets und Zeitraums geführt werden konnte, mit seinen auf sechs Seiten enthaltenen Bemerkungen prinzipielle Opposition hat machen wollen. Darum wäre es durchaus unangemessen, aus dem gegenwärtigen Anlaß das an anderem Ort sattsam Ausgeführte nochmals zu wiederholen. Auch darüber muß kurz hinweggegangen werden, wenn der Verfasser meinen Satz bezweifelt, daß gerade im syri- schen Rechtsbuch ein spätes Zeugnis der ungebrochenen Kraft der führenden (d. h. griechischen) Hation zu erblicken ist, und Miene macht, die oben erwähnten, von ihm aufge- deckten „Berührungspunkte“ mit Hammurabi an die Stelle zu setzen. Man kann hierüber nicht rechten, ohne den Charakter und die Entstehungsgeschichte des syrischen Rechts- buchs als Ganzes zu würdigen, und da Müller der Tat- sache, daß das Rechtsbuch nachweislich erst aus dem Grie- chischen ins Syrische übersetzt worden ist, in seinen Er- wägungen nicht einmal so viel Beachtung schenkt, um sie auch nur zu erwähnen, dürfte der Hinweis darauf wenig nützen, daß die angeblich babylonischen Bestandteile des Buchs eben nicht aus der autochthonen, sondern aus der hellenistischen Gedankenwelt hervorgegangen sind, wie vor allem die massenhaften griechischen Lehnworte, nicht minder aber die dem Griechischen nachgebildeten Wendungen er- weisen. Auch darauf will ich hier nur kurz anspielen, daß sehr vieles, was in „Reichsrecht und Volksrecht“ noch nicht hervorgehoben werden konnte, durch die neueren Papyrus-

Das syrisch-römische Rechtsbuch und Hammurabi. 293

funde als dem syrischen und dem gräko- ägyptischen Recht gemeinsam erwiesen ist, woraus die Identität der hellenisti- schen "Wurzel immer deutlicher erhellt; denn es wäre zweck- los, das den Juristen heute zum Glück bereits Geläufige aus diesem Anlaß zu wiederholen und diese Dinge stehen heute auf einer breiten Basis, welche als unerschütterlich bezeichnet werden kann. Dagegen will ich, zum einzelnen übergehend, über welches allein allenfalls noch eine Diskussion möglich ist, zunächst bemerken, daß Müller den entscheidenden Punkt völlig umgeht, nämlich das bekannte Intestaterbsystem des Rechtsbuchs. Daß dieses in seiner Totalität griechisch ist, ist im achten Kapitel meines Werks nachgewiesen, und zwar nachgewiesen sowohl an der in allen wesentlichen Punkten von Anfang bis zu Ende vollständigen und fast wörtlichen Übereinstimmung des Rechtsbuchs mit den griechischen Ord- nungen als auch aus der Tatsache, daß der für die erb- rechtliche Zurücksetzung der Frauen im syrischen Rechts- buch angeführte Satz: 'der Mann ist der Samen, die Frau nur das Erdreich* eine griechische Formulierung ist, sowie aus zahlreichen adminikulierenden Parallelen. Diesen Haupt- punkt hat jeder anzugreifen, der den orientalischen Einfluß in den Vordergrund stellt, und gerade dieser allein entschei- dende Punkt wird von Müller vollständig ignoriert; er be- gnügt sich mit dem Satz, daß „zu einer Erörterung des In- testaterbrechts die keilschriftlichen Akten gründlicher durch- forscht werden müßten“, womit zugegeben ist, daß ihm über das babylonische Erbrecht nichts Sicheres bekannt ist und nur die Andeutung enthalten zu sein scheint, daß, wenn es bekannt wäre, es jedenfalls noch viel vollkommener mit dem syrischen übereinstimmen würde. Ebensowenig hat Müller, der doch hier so sehr auf die altsemitischen Einflüsse hin- weist, sich bei diesem Anlaß daran erinnert, daß, wie ich seinerzeit nach reiflicher allseitiger Prüfung aller Gesichts- punkte — nicht bloß der mir a priori günstig erscheinen- den — festgestellt hatte, das jüdische Intestaterbrecht einen fundamentalen Gegensatz zu dem des syrischen Rechts- buchs aufweist, nämlich den Ausschluß der cognatischen Verwandten (Reichsrecht 316). Wäre übrigens selbst ein

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Ludwig Mitteis,

ganz paralleles Erbrecht bei Hammurabi nachgewiesen, so wäre damit meine Position noch lange nicht erschüttert, da dann höchstens die Wahl zwischen zwei Möglichkeiten ge- geben wäre, und dann fiele immer noch durchschlagend ins Gewicht, daß die Leute, welche in den hellenistischen Kolo- nien des Ostens Rechtsbücher geschrieben haben, dies getan haben für sich und ihresgleichen, d. h. eben für die nach griechischem Recht lebenden Stadtbewohner. Indessen ist dies ganz gleichgültig; das Maßgebende ist, daß meinerseits die vollkommene Rechtsidentität zwischen dem syrischen und den griechischen Codices nachgewiesen ist, welchem Nachweis von der Gegenseite nichts entgegengestellt wird, als vage Möglichkeiten und Vertröstung auf fernere Ent- deckungen. Was also vom Verfasser mir entgegengesetzt wird, läuft hinaus nicht auf Widerlegung des Wesentlichen, sondern Be- mäkelung des untergeordneten Details und die sich daran schließende Pauschalverweisung auf die teils erst in Zukunft zu findenden, teils im vorigen bereits gewürdigten Parallel- stellen aus dem babylonischen Recht. Jene Detailkritik hat im Grunde nur einen Punkt zum Gegenstand, nämlich die Höhe des Tochtererbteils, und was Verfasser hierüber be- merkt, ist wiederum alles falsch. 6. Es handelt sich darum, daß die Londoner, Pariser und arabische Handschrift des Syriacus in § 1 sagen: Der Vater kann im Testament seine Kinder erben lassen, wie er will; aber jeder Tochter gibt er ihre Mitgift, soviel auf jede kommt, von drei Unzien seines Besitzes (d. h. also nach der Höhe des Pflichtteils); denn diese drei Unzien werden von Gesetzes wegen auf alle Kinder verteilt; aber die übrig- bleibenden neun Unzien läßt er seine Kinder erben, wie er will. Falls er aber seinen Töchtern etwas mehr geben will, so kann er es. Diesen Schlußsatz hatte ich (in Überein- stimmung mit Bruns) dahin verstanden: Falls er seinen Töchtern etwas mehr geben will als den Pflichtteil, so kann er es; und ich hatte das in Zusammenhang gebracht mit der Regel des griechischen Rechts, daß die Tochter neben Söhnen nichts bekommt als die Mitgift; durch diese gilt sie als abgefunden. Diese Beziehung auf das griechi-

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sehe Recht ist dem Yerfasser freilich unlieb; er hat die Be- merkung zur Hand, daß hier „ein merkwürdiges Mißver- ständnis“ vorliegt und der richtige Sinn dieser sei: ‘Palls er seinen Töchtern mehr zu geben wünscht als seinen Söhnen usw? Daß aber das Gesetz wirklich den von mir bezeichneten Sinn hat, geht schon aus dem Wortlaut hervor. Das „etwas mehr“ muß doch sich auf irgendeinen bereits genannten Begriff beziehen. Nun sind aber die Söhne als solche — wenigstens in Sachaus Übersetzung — gar nicht genannt; genannt ist bloß die Mitgift, und daß auf diese sich das ‘etwas mehr1 bezieht, wird ganz deutlich in P., wo es heißt: ‘jeder von seinen Töchtern aber gibt er ihre Mitgift und was ihm sonst beliebt’.1) Unhaltbar ist also die Behauptung 8. 283, daß, nach- dem der Zusatz über das Mehr, welches die Töchter emp- fangen können, richtig verstanden sei, kein Grund zu der Annahme vorliege, daß es früher anders gewesen sei. Daß übrigens das den Töchtern vom Rechtsbuch zuerkannte, dem der Brüder konkurrierende Erbrecht eine Abänderung des altgriechischen Rechts bedeutet, habe ich nie bestritten; wie häufig gerade in diesem Punkt der Rechtsfortschritt die Töchter allmählich den Söhnen gleichstellt, ist bekannt. Da- gegen ist die Angabe Müllers, daß dies bei Hammurabi be- reits der Fall und dieser also in diesem Punkt mit dem Rechtsbuch im Einklang sei, neuerlich falsch; Hammurabi 180 und 181 geben der Tochter nur den Nießbrauch an einem Kindesteil, das Eigentum bleibt den Söhnen. Das würde an sich in meinen Augen kein Beweis gegen die vom Verfasser behaupteten Zusammenhänge sein, denn natürlich *) Wenn M. 282 meine Bemerkung, daß dadurch der scheinbar unlogische 6 edankengang der Stelle klar wird, damit bekämpft, daß er diesen so verstandenen Zusatz überflüssig findet, so bin ich daran un- schuldig, wenn er übersieht, daß es von jeher Leute gegeben bat, denen man das an sich Selbstverständliche erst klarmachen muß. Übrigens ist die Frage aufzuwerfen, ob nicht das Wort ‘Kinder’ in der unmittel- bar vorhergehenden Stelle soviel bedeutet wie Söhne: bei Ferrini, Ztschr. d. Sav.-Stift. 23, 115 ist es tatsächlich übersetzt mit ‘filii’. Dann wäre aber geradezu gesagt, daß die vom Pflichtteil freien */* der Erb- schaft nicht den Töchtern zuzuwenden sind, sondern den Söhnen.

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Ludwig Mitteis,

konnte auch hier eine Entwickelung stattfinden, jedenfalls aber sollte nicht mit unrichtig angegebenen Tatsachen argu- mentiert werden. 7. Wenn in P. t zum Erbrecht der Töchter hinzugefügt ist, daß die „männlichen zwei Drittel, die weiblichen ein Drittel bekommen“, d. h. (da offenbar auf beiden Seiten gleiche Zahl vorausgesetzt wird), daß der Sohneserbteil sich zum Tochtererbteil wie 2 : 1 verhält, so hat der Verfasser hierzu bemerkt (p. 283), ich hätte hierfür eine Analogie aus der Inschrift von Gortyn gesucht, seinerseits aber an Ham- murabi angeknüpft. Ich möchte zunächst ersteres dahin be- richtigen, daß ich den Satz als einen im Altertum auf ganz Kreta und noch im neunzehnten Jahrhundert auf Chios und Andros geltenden gezeigt habe. An sich könnte man nun die Möglichkeit zugeben, daß H. die gleiche Bestimmung hätte; was der Verfasser anführt, ist etwas ganz anderes, da in den angezogenen Fällen (H. 181, 182) die Tochter von ihrem Kindesteil ein Drittel bekommt. Seist man also zwei Söhne und eine Tochter, so gibt H. den Söhnen je 4/d, der Tochter 1/«; das griechische Recht und P. den Söhnen je 2/s, der Tochter ljs. Das Verhältnis ist dort 4:1, hier 2:1. Daß man darin „eine Beziehung zu P. finden kann“, ist offenbar ausgeschlossen. 8. In bezug auf die Emanzipation adoptierter Kinder führt der Verf. an, daß hier H. den Adoptierten vor lieb- loser Verstoßung mit leeren Händen ebensowohl schützt, wie das syrische und griechische Recht, was nicht bestritten werden soll. 9. Dafür ist es wieder falsch, wenn die Bestimmungen über die Kinder aus dem Umgang freier Frauen mit Sklaven, die in Gortyn und im Syriacus verwandt erscheinen, bei Ham- murabi wiedergefunden werden wollen. Über diesen Punkt sagt nämlich L. 48, daß die freie Frau mit den von ihr geborenen Kindern Sklavin wird, wenn das Zusammenleben im Hause des Herrn des Sklaven stattgefunden hat, also nicht wie es im römischen Recht ist, schlechthin. Da auch Gortyn 6, 55 nur in jenem Fall die Sklaverei hat, habe ich beide Bestimmungen zusammen- gestellt. Nun soll nach Müller (p. 284) Hammurabi 176 bei

Das syrisch-römische Rechtsbuch und Hammurabi.

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Hof- und Armenstiftsklaven die entgegengesetzte Bestim- mung haben, aber eben nur bei diesen; also dürfe man (arg. e contr.) schließen, daß bei gewöhnlichen Sklaven es so stand wie im syrischen Rechtsbuch. Dabei hat der Ver- fasser sich auf H. 176 berufen; vergleicht man jedoch den §175, so zeigt sich sofort, daß dies mißverständlich ist. §175 nämlich erklärt bei der Quasiehe der Hof- (Palast-) oder Stiftssklaven alle Kinder für frei, ganz unabhängig davon, an welchem Ort das Verhältnis gepflogen wurde; was in 176 gesagt wird, bezieht sich nur auf die Teilung des ehelichen Vermögens und hat mit dem Personalstand der Kinder gar nichts zu tun, der allemal derselbe ist. Also ist bei Hammurabi der hier wesentliche Punkt gar nicht be- rührt und von einer Koinzidenz keine Rede. Ich hatte schon lange vor dem Erscheinen der Müller- schen Schrift den Hammurabi-Kodex auf etwaige Ver- gleichungspunkte mit dem syrisch - römischen Rechtsbuch geprüft und, abgesehen von gewissen allgemeinen Anklängen, die allen antiken Rechtsordnungen gemeinsam sind, nichts gefunden, was irgend auf Verwandtschaft und Einwirkung deuten könnte. Ob andere mir unbekannte assyrische oder babylonische Quellen mehr bieten, muß dahingestellt bleiben; was aber der Verfasser vorgebracht hat, kann das obige Urteil in keiner Weise berühren, vielmehr ist die Rechts- und Gedankenwelt beider Werke eine deutlich verschiedene. Der Versuch, beide zu gleichen, ist nicht gelungen; die Vor- schläge zu den unrömischen Bestandteilen des syrischen Rechtsbuchs beruhen mit einer unbedeutenden einzigen Aus- nahme (Verstoßung des Adoptivsohns) allesamt teils auf be- wußter Verbindung (l und 5) von Sätzen, die sich nicht decken, teils und vorwiegend auf gänzlichem Mißverständnis der Rechtsregeln und dadurch bedingter unrichtiger Angabe des Tatbestandes (2, 3, 4, 6, 7, 9).

Zu den Quellen der byzantinischen Rechtsgeschichte Braßloff, Stephan

Zu den Quellen der byzantinischen Rechtsgeschichte. Yon Herrn Privatdozenten Dr. jur. Stephan Braßloff in Wien. I. Zur Novelle 99. II. Zur Geschichte der Konventionalstrafe. III. Das kirchliche Zinsverbot im syrisch-römischen Rechtsbuch. IV. Das kirchliche Asylrecht in Ägypten. I. Zur Novelle 99. 1. Im altgrichischen Recht wird die Korrealität regel- mäßig in der Form begründet, daß dem Gläubiger gegen sämtliche correi debendi das Pfändungsrecht hinsichtlich aller ihnen zustehenden Yermögensobjekte eingeräumt wird.1) Der Gläubiger soll befugt sein, von jedem der Gesamtschuldner das commune debitum einzutreiben; er kann jeden einzelnen für sich oder alle zusammen (in totum oder pro parte) be- langen: Das ist der Sinn der stereotypen Korrealitätsklausel fj jigä^ig loreo xal l£ ivög ixaoxov . . . unav ro ägyvQiov . . . xai iij änavrcov.2) Diese Formel ist in Ägypten mit einer geringen, rein sprachlichen Modifikation rezipiert worden. Noch Urkunden vom Ende des zweiten vorchristlichen Jahrhunderts3) be- gnügen sich mit dem Schlußvermerk: fj ngä£ig Ibroo Ix x&v öaveioafievcov xal ivög xal onoxegov avxcöv xal ov äv ßovXrjxai xal ex xcöv vjiagyövxcov avxoTg navxcov. Indeß ') Szanto, Anleihen griechischer Staaten in Wiener Studien VII p.283ff.; Mitteis, Reichsrecht und Volksrecht p. 188 f.; Beauchet, droit prive de la republ. Athen. IV p. 486 ff. — *) Bull. corr. hell. III p. 459; VIII p. 23. — *) Grenf. II, 29 (102 a. C.) Par. 62.

Zu den Quellen der byzantinischen Rechtsgeschichte. 299

tritt, wie wir durch neuerdings publizierte Papyri belehrt werden, schon in ptolemäischer Zeit die mutua fideiussio als Form der Begründung des Korrealitätsbandes auf. In den uns vorliegenden Urkunden — es handelt sich dabei durch- wegs um vor dem Notar (Agoranomen) errichtete Darlehns- verträge — wird der früher allein üblichen Verabredung des Pfändungsrechtes gegen sämtliche correi debendi die Er- klärung vorausgeschickt, daß die Darlehnsnehmer iyyvoi dXhjXcov eis exxeiaiv xä>v diä xov daveiov ygatpofxevcov navxcov sind.1) 2. Die mutua fideiussio ist auch in der römischen Kaiserzeit die übliche Form der Begründung der Korrealitäts- haftung geblieben. Die letztere begegnet in Verträgen ver- schiedenster Art, in Darlehnsverträgen2), beim Depositum3) und Pachtkontrakt4), in Urkunden mit und ohne Exekutiv- klausel. Dazu kommen noch einige Fälle, in welchen die Korrealitätshaftung nicht auf einem Vertrage, sondern einem anderen Rechtsgrund beruht.5) Hervorzuheben ist, daß auch l) Grenf. II, 18 (127 a. C.); 27 (103 a. C.) Teb. 109 (93 a. C.). — *) In der Regel ist sie in dem (einleitenden) Schuldbekenntnis der correi zum Ausdruck gebracht (BGU. III, 713 ex 41/42 p. C.; 911 ex 18 p. C; 910 ex 71 p. C.; 853 ex saec. II; 856 ex 106 p. C.). Ausnahms- weise erscheint das iS dXXtjXeyyvijg erst am Schlüsse der Urkunde im Kontext der Exekutivklausel (Lond. II n. 336 p. 221 ex 167 p. C.), in BGU. II, 664 verpflichten sich die Darlehnsnehmer, das Darlehen iS dXXrjXeyyvTjg dnodwoety. — * *) BGU. III, 856 (106 p. C.) ... o/aoXoyovai ... dXXrjXuiv eyyim.— *) In hypomnematischen Pachtofferten erscheint sie teils in der Adresse der Pachtofferte (BGU. II, 591 ex 56/57 p. C.) Lond. II n. 163 p. 182 ex 88 p. C.; BGU. III, 916 ex a. 117 — 136 p. C.. Lond. II n. 438 p. 188 ex 42 p. C.), teils in der Offerte selbst; Amh. 90 ex 159 p. C. (. . . ßovX6fie&a fuo&iaoaa&ai iS dXXtjXeyyvrjg.); CPR. 32 ex 218 p. C. In Pachtverträgen wechseln die Formeln iftia&moev roig uXXrjXmy iyyvoig in' extsiaiy (BGU. I, 197 ex 17 p. C.; II, 588 ex 100 p. C.); und (itfuaibtSfie&a iS äXXqXeyyvys (CPR. 242 ex 40 p. C.; BGU. III, 938 ex saec. IV). — In Oxy. III, 500 ex 130 p. O. pachten mehrere Personen gemeinsam ein Grundstück und verpflichten sich, den in Naturalien bestehenden Pachtschilling correaliter zu bezahlen (dg xai fiexQtjao/xey iS dXXtjXeyyvrjg). iS aXXtjXeyy. im Kontexte der Exekutivklausel Oxy. IV, 729 (unten 8. 300 N. 1). — •) Einen Fall ge- setzlicher Korrealität lernen wir durch BGU. I, 85 aus der Regierungs- zeit des Antoninus Pius kennen. In Ägypten ist die Eintreibung ge- wisser Steuern den Dorfgemeinden überlassen worden. Diese übertragen

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Stephau BraßlofF,

bei Exekutivurkunden die in ptolemäischer Zeit übliche Analyse des Korrealitätsbegriffes in der Exekutivklausel meist wegfallt* 1); es heißt hier gewöhnlich: H ngäSig Fora- ix tft>v SaveioajLiivcov xal ix rcov vnagyovxov. . . . Die bloße Erklärung mehrerer Kchuldner iS äXXtjXeyyvrjg zu haften, wird für die Begründung der Korrealität als vollkommen aus- reichend betrachtet. 3. In der nachjustinianischen Zeit begegnet die dfioXoyia iS äXXrjXeyyörjg in Darlehns-2) und Pachtverträgen.3) Gegen- über der in der römischen Periode herrschenden Mannig- faltigkeit im sprachlichen Ausdruck hat sich im nachjustinia- nischen Urkundenstil eine einheitliche Formel herausgebildet; mehrere Darlehnsnehmer bestätigen iS äXXrjXeyyvtjg die dar- geliehene Summe erhalten (ioyv\x&ai), mehrere Pächter iS dXXrjXeyyvrjg ein Grundstück gepachtet zu haben (fie/utodä>- o&cu). Am Schlüsse solcher ö/uoXoytai findet sich mitunter

das Erhebungsgeschäft den Dorföltesten, den nQsaßvxsgot xrjg xta/it7?; aber die gesamte grandbesitzende Dorfbürgerschaft haftet solidarisch für den richtigen Eingang der Steuer (Wilcken, Ostraka 1 p. 613). So heißt es in der zitierten Urkunde: . . . naga 'Eg/uci JloXvdevxovg xal A[. [.TtSy ß xal Ttoy %om<3v ngeoßvxigay xal Anvyyeiog Jlexxlgsiog xal Netpegidg ’Ogoeyovtpsujg xal TtSy XomtSv yewgytoy xrjg xtSfit]e ndvxu>v iS aXXrjXeyyvrjg. Ein zweites Beispiel für eine Korrealität ex lege bietet B6U. I, 217 (aus dem 2. oder 8. Jahrh.). Es ist dies eine auf Grund der Objekts- deklarationen angefertigte Liste (Wilcken a. a. 0. p. 482), welche den Kamen der Grundsteuerpflichtigen und den entsprechenden Steuersatz nach Artaben für die Arure angibt. In Zeile 11 findet sich nun der Vermerk: ‘Egievg ‘Agfidysu>s .... ’Egievg'Agnayd&ov ano Soxvonaiov Nrjaov oi ß iS dXXrjXsyyvyg iv xontg Nrjatg "Afi/iiavog Xeyofiiytg (folgt der Steuer- satz). Die Korrealität ist hier aus steuerfiskalischen Gründen durch Besitz desselben xonog begründet. *) Ausnahmen Oxy. IV, 729 (ex 187 p. C.) lin. 21 .... 17 ngaSig ftfrci) ttp /ue/uto&cjxon ix xe x<2y /ue/uia&tofAs'ywy uXXrjXsyyvwv ovtwv eig ixxsunv xal iS ov iav avxtSy algrjxai xal ix x<5y vnag- yoyxtov avxotg ndvxwv xad-ansg ix dixrjg). Lond. II n. 336 p. 221 (167 p. C.) — ') BGU. II. 363 (byz. Zeit); 369 (531 p. C.); III, 736 (544 oder 599 p. C.); 837 (609 p. C.); 725 (615 p. C.). — *) Lond. I n. 118, 5 b p. 211 (543 p. C.); 4 p. 209 (595 p. C.).

Zu den Quellen der byzantinischen Rechtsgeschichte. 301

der Zusatz: eig (tzqos) .... oov docpaXeiav ne7ioirjfie^a x6 &XXriX£yyvov.v) Es entsteht nun die Frage: Hat die Zusage mehrerer Schuldner, ££ dXXtjXeyyvyg haften zu wollen, die gleiche praktische Bedeutung wie in ptolemäischer und römischer Zeit? Kann der Gläubiger noch immer nach Fälligkeit der Schuld sämtliche Promittenten auf das Ganze belangen? Be- kanntlich hat Justinian in Ergänzung der Novelle 4, welche reichsrechtlich das beneficium excussionis dem Bürgen zu- billigt, ein Gesetz zugunsten der l£ dXXyXeyytjvjg Verpflichteten in der Novelle 99 erlassen. Er verordnet hier, daß das Wort dXXrjXeyyvrjg keineswegs eine Präsumtion für die Korrealitätshaftung begründe. Wenn nicht ausdrücklich hin- zugefügt ist, daß jeder Mitschuldner in solidum haftbar sei, so soll er nach dem Rechte der Novelle nicht als Korreal- schuldner, sondern als Schuldner pro parte behandelt werden, gleich mehreren Mitschuldnem, die sich ohne den gedachten Beisatz obligiert haben.

...ei ytiQ xig aXXt]Xeyyv<os vnev&v- vog Xaßoi nvctg, ei fihv firj ngoa&ett] To deip xal eva xovxtav eis oXoxXrjQov eveyeodat, navxas i'ffou xrjv dya>- yijv vtpioxtto&m.

81 quis enim mutua vice fideius- sores recipiat aliquos, nisi adiecerit ut unusquisque horum in solidum teneatur, omnes ex aequo actionem sustinento.

Haben aber die mehreren Schuldner ausdrücklich er- klärt, in solidum zu haften, so soll diese Vereinbarung als rechtskräftig anerkannt werden; sie erzeugt jedoch nicht sofort die Wirkungen der Korrealobligation; der Gläubiger darf vielmehr auch jetzt zunächst von jedem Schuldner nur die auf ihn entfallende pars einfordern; den correi debendi steht das beneficium divisionis zu. Erst dann, wenn der Versuch, von jedem Korrealschuldner die auf ihn entfallende Quote hereinzubringen, erfolglos bleibt, ist er befugt, sich wegen des Ausfalles an die solventen Korrealschuldner zu halten. Die nachjustinianischen Rechtsbücher, welche das prak- tische Recht darstellen, haben fast sämtlich die Novelle 4 aufgenommen, den durch die Novelle 99 aufgestellten Rechts-

*) BGU. II, 668 (Fragment unbest. Zeit); III, 736 (544oder 599 p.C.).

302

Stephan Braßloff,

satz dagegen meist übergangen. Daß der letztere aber im ägyptischen Yerkehrsrecht praktische Geltung erlangt hat, zeigt der leider nur lückenhaft erhaltene Darlehns- vertrag Pap. Amh. n. 151 (zwischen 610 und 644). Es heißt hier 1. 9ff.: .öfioXoyovfiev ftfieig ol Tzgoyeyga/uftevoi üxdXiog xal &ißig xal Mafteiag.xal ol Xomol xvrjrogeg rfjg amrjg xdöfxrjg Tayoi ädiaigercog aXXrj Xeyyvoi [.]re? üxaotog fj/bLcöv heydfxevog xal xazeydfxevog [.] dnodcooeiv zov i£fjg ivzezay/uevov ygeovg lötcg [xivdvvw. Die hier zur Anwendung gebrachte Korrealitätsklausel unterscheidet sich durch den Beisatz ddiaigixcog von der seit Jahrhunderten üblichen, stereotypen Form der Begrün- dung des Korrealitätsbandes. Diese Änderung muß auf den Einfluß der justinianischen Novelle über das beneficium divi- sionis der correi debendi zurückgeführt werden. Wenn die Darlehnsnehmer sich hier ausdrücklich als ädiaigexa>g äXXr]Xey- yvoi bezeichnen, so soll damit die Präsumtion einer bloß quotativen Haftung ausgeschlossen werden. Ist die Novelle 99 in Ägypten tatsächlich in Geltung gestanden, so muß man wohl annehmen, daß in den übrigen Kontrakten nachjustinianischer Zeit, welche den Beisatz 'adiaigercog* nicht enthalten, die „Gesamtschuldner“ nur pro parte verpflichtet sind. II. Zur Geschichte der Konventionalstrafe. 1. Für die Konventionalstrafe besitzen wir schon aus ptolemäischer Zeit zahlreiche Zeugnisse; wir finden sie in Kauf-1) und Pachtverträgen2), bei Auseinandersetzungen3) (öiaigeoeig), in Abstandsurkunden4) (ovyygaipat dnooraoiov) und Urkunden über Gestellungsbürgschaft.5) Neben der Konventionalpön (emn/uov), welche dem Gegenkontrahenten zufällt, ist regelmäßig nach der getroffenen Abrede eine *) Die Belege bei Kabel, Haftung des Verkäufers p. 146 Anm.2. — ') Grenf. II. 33 (ex 100 a. C.); Teb. 100 (ex 92 p. C.). — *) Grenf. II, 26 (ex 103 a. C.). — *) Grenf. II, 28 (ex 103 a. C.). — ') Lond. II p. 6 n. 220 (ex 133 p. C.).

Zu den Quellen der byzantinischen Rechtsgeschichte. 303 bezüglich der Höhe variable Summe an den königlichen Fiskus zu bezahlen. In der römischen Periode ist die Vereinbarung der Fiskalmult nicht mehr so obligatorisch wie in ptolemäischer Zeit; charakteristisch ist, daß sie bezüglich der Höhe der Konventionalstrafe (jetzt auch ngoaxi/xov genannt) gleichsteht. Auch jetzt wird die Konventionalpön in Verträgen der mannigfachsten Art, in Kaufverträgen1), bei diatgioeig2), in Lohnverträgen3) und in (Zessionsurkunden*) stipuliert. In Urkunden nachjustinianischer Zeit findet sich keine Spur der alten Fiskalmult. Bei der Stipulation der Kon- ventionalstrafe bedienen sich die Parteien noch manchmal der alten, bisher üblichen Formulierung: . . . dnoxeiodxa> 6 nagaßaivaiv xcp ejujuivovxi .... imxijuov ägyvQiov dga^judg xxX.5) Aber schon im sechsten Jahrhundert kann man das Auftreten einer neuen Fassung beobachten; ich führe für die letztere folgende Beispiele an: 1. Die weiter unten in der Erörterung über das kirch- liche Asylrecht näher zu erläuternde Parastasiserklärung Oxy. I n. 135 aus dem Jahre 579. Der Bürge verpflichtet sich hier für den Fall, als er seine Gestellungspflicht nicht erfüllen sollte, eine Konventionalstrafe von 8 Solidi zu be- zahlen; hierbei bedient er sich folgender Worte: ei fir) xovxo zioirjoa), o/uoXoyd) xaxaßaXeiv vnhg xrjg avxov d.7iokehpe(og xal jurj yivojuevrjg nag l/uov nagadooecog %gvoov vofxio/uiaxa oxxa> egycg xal övvdfxei änaixovfieva. . . . 2. Oxy. n. 139 eine SjuoXoyla des nQoixocpvXat; Aurelius Menas aus dem Jahre 612. Dieser verpflichtet sich für den Fall einer jeden Kontravention gegen seine Zusage (den Grundherrn Fl. Apion niemals zu bestehlen und auch fremde Diebe nicht bei sich aufzunehmen), einen Betrag von 24 Solidi zu bezahlen. .... em xcg ijue 7iagao%eiv xfj vjuexega %neQ<pveiq vtieq ixdoxov lyyeiQtifiaxog xqvoiov vofxiofxaxa eixoai xeooaga $Qyco xal 9 Belege bei Rabel a. a. 0. — *) CPR. 11 (ex 108 p. C.); Lond. II p. 188 n. 298 (114 p. C.). - ') Oxy. II, 275 (66 p. C.). — *) Oxy. H. 271 (56 p. C.). — ®) Lond. I p. 202 f. n. 118,1 (6. Jahrh.); ebenso Vertrags- formular Lond. I p. 205f. n. 113, 2 (6. oder 7. Jahrh.).

304 Stephan Braßloff, övvd/iet änatxovfieva xtvövvcg e/icö xal xv\g i/ifjg vno- oxdoeoag . . . 3. Lond. II p. 328, ein ausführliches Instrument über einen contractus emphytheuticarius aus dem Jahre 616. Die Parteien verpflichten sich hier eidlich, die getroffenen Ver- einbarungen getreulich zu erfüllen, bei Verletzung des Ver- trages aber eine Konventionalstrafe von 6 Unzen zu be- zahlen : ei dk etegog fj/icbv nagaßairj xavxr\v xrjv Ifupvxevxtxfjv o/ioXoyiav, nagelet xd nagaßatvov fiigog xq> l/x/xevovxt /liget X6yq> ngoaxl/iov xal nagaßdoeeog %gvo°v ovyxiag $£ $gycg xal övvd/iet dnatxoti/ieva xtvdvvcg aüxov xal ndgcp xfjs Idiag avxov vnoaxdoetog . . . 'Welche Bedeutung kommt dem Beisatz: egycp xal dvvd/iei fazaixov/ieva bei der Vereinbarung der Konventional- strafe zu? Man erinnert sich sofort an den von Aristoteles aufgestellten Gegensatz von ivigyeta und övva/ug. Aber es bedarf keiner besonderen Ausführungen, um darzutun, daß unsere Klausel keineswegs auf jene dem philosophischen Gebiete angehörende Theorie zurückzuführen ist. Eine plausible Erklärung bieten spätbyzantinische Kaisererlässe. Es ist bekannt, daß im oströmischen Kaiserreiche in nachjustinianischer Zeit die Stipulation einer Konventional- strafe bei Abschluß des Vertrages allgemein üblich war und Verträge ohne Vereinbarung einer solchen ov/iqxova iptXa genannt wurden.1) Man begnügte sich jedoch allgemein damit, bei Verletzung des Vertrages das Interesse zu fordern; von der Erhebung der Konventionalstrafe wurde in den meisten Fällen abgesehen. Um nun die geschäftliche Moral zu heben, haben die byzantinischen Kaiser wiederholt ver- ordnet, es solle die Konventionalstrafe nicht nur stipuliert, sondern auch wirklich zugleich mit der Interesseleistung ein- getrieben werden. Die mit der Rechtsprechung betrauten Organe wurden angewiesen, die Befolgung dieser Gesetze zu überwachen, um die Erhebung der Konventionalstrafe

*) v. Zachariae-Lingenthal, Geschichte des griech.-röm. Rechtes, 2. Aufl., p. 307; Mitteis a. a. 0. p. 582f.

Zu den Quellen der byzantinischen Rechtsgeschichte. 305 eventuell auch ohne Antrag des Verletzten durchzuführen.1) Die Richter haben auch vielfach dort, wo eine Konventional- strafe nicht stimuliert war, eine multa über den kontrakt- brüchigen Teil verhängt, welche ebenso wie die Konventional- pön als TiQÖoTifiov bezeichnet wurde. Der Umstand nun, daß die Konventionalstrafe und die bei ovfxqxovd. ipiXa vom Richter auferlegte multa die gleiche Bezeichnung führen und in den erwähnten Erlässen von dnouxeTo&cu, ixdixeio&cu, xatau'&eG'&ai des TiQoorifiov durch den Richter die Rede ist, haben dazu geführt, daß die Konventionalpön in späterer Zeit zugunsten des Fiskus eingezogen wurde, also den Cha- rakter einer Fiskalmult annahm.2) Durch diese Kaisergesetze wird es nun klar, wie die Worte eoycp xal övvd/uei in den obigen Urkunden aufzufassen sind: Die Konventionalstrafe soll tatsächlich ($QY<x>) und mit Hilfe der staatlichen Gewalt (övvajLus), d. i. vom Richter eingetrieben werden. Die Parteien wollen damit zum Aus- druck bringen, daß es sich ihnen bei der Stipulation der Vertragsstrafe nicht um eine Formalität, sondern eine ernste Abrede handelt. Wenn die Parteien in unseren Urkunden die Aufnahme eines solchen Zusatzes für geboten erachten, so zeigt das, daß die Usance, welche im 8. Jahrhundert zur Erlassung der byzantinischen Kaisergesetze geführt hat, in Ägypten seit langer Zeit in Geltung steht, daß also schon im sechsten Jahrhundert die Konventionalpön gewöhnlich nicht beigetrieben wird. Es dürfte nicht ohne Interesse sein, darauf hinzuweisen,

i) Coli. I nov. 27 c. 1 (in Zachariae-Lingenthal, Ius Graeco-Roma- num III p. 58) . . . . ro eyxei(ieyoy x(S ngoxofUGd-eyri eyyqdcpig nqoaxifxov Crj/utova&at, roV zrjy dy<ayrjv noirjadfAevoy nagä xov dtxaaxov xal 7iaqe% ea&at, raJ chadixa) avxov (imp. Irene 797—802) —* Coli. III, 17 in f. (Zachariae-Lingenthal 1. c. p. 289) ... et dk xi&exca ptv xal yvy ineQwxtjGig xal ngoon/ta xotg av/LKpCi'voig, ovx anaixovvxat dk9 xl nXioy ano xov xeTa&ai yivexai9 xov ayaigeiy xd avfxtptavrj^evxa ßovXofjievov, fxtjdiy dno xov xeiG&ai x(oXvo(jl4vov9 e7tel xy\v eianqalgiy eniaxaxat fAtj dxoXov- &ovaay; noao) de (xrjdey xeTo&at, xdXXioy tjy9 (xrjdk xaxatyevdeo&ai xäy Gvfjupwpfoy xal ngayfjia yiyeo&ai pdxaiov xal xevov; did xavxa xaXoy xe xal xowtacpeXeg edo%e x(S tffiexeqo) xgdxev9 ngoaxifxa xax axi&ea&at9 ... (Romanus jun. 959 — 963). — 2) Zachariae-Lingenthal, Ge- schichte des gr.-röm. R. a. a. 0.

20 Vol.25

306

Stephan Braßloff,

daß die obige Klausel im achten Jahrhundert auch bei Fixierung der Mult gegen Anfechtung des Testamentes vor- kommt. Während in den Testamenten der römischen Kaiser- zeit1) der Erblasser einfach verordnet: firjbevl l£ioxco .e7ii.g%eo{Xai xfj yvvaixi /ulov jieqI fitjbevbg xd>v iv xfj bia&tfxfl navxcov ij dnoxlveiv xbv IneXevoo- fievov imxi/iov bga%[iag yeiXiag xal eig xö brjfioaiov xäg loag, bestimmt in Lond. I p. 232 lin. 51 der Testator Abraham: xbv xoiovxö xi dianQaxxojuevov tkdtzoxb xaigcp Ttgcoxoxvjicog %vo%ov eoeo&ai xq> ftetcp xal (pgixobeoxegcg ögxcp xal xavxtjg ijaoQxeiag iTirjgxrj/ievco xivbvvcp xe xal iyxXrj/uaxi xal vTzoxeiofiat xfj cbgiofievfl imxijuia xaxä xcov nagaßatveiv xoXficbvxcov •&eiovg xal ßaoiXixovg ogxovg xal imyivcboxeiv Xöycp Tigooxifxov xal 7iagaßaoea>g ygvoov ovyxiag et- egyco xal bvvdfiei dnaixov fievag ex xrjg xov imcpvofievov xal ivayovxog vTioaxdoecog. Der Testator erklärt hier jeden, der seinen letzten Willen anficht, des crimen periurii (maiestatis) schuldig; den Kontravenienten sollen nicht nur die festgesetzten öffent- lichen Strafen treffen, er soll auch aus seinem Vermögen ein hiixifiov zahlen, welches egyco xal bvvdfiei einzutreiben ist.2) in. Das kirchliche Zinsverbot im syrisch-römischen Rechtsbuche. Der soziale Zug, welcher die Justinianische Gesetzgebung vor dem altklassischen Recht auszeichnet, tritt u. a. in der Herabsetzung des Zinsfußes zutage.3) Die Kirchenlehre geht aber noch weiter als das Justinianische Recht; sie untersagt, gestützt auf die Heilige Schrift, das Zinsennehmen überhaupt.4) Im folgenden soll der Einfluß der kirchlichen Gesetzgebung auf eine der hervorragendsten Quellen unserer *) Beispiele in Oxy. III, 489 ; 491—495 (2.Jahrh.). — 2) Der Einfluß der Klausel zeigt sich auch in BGU. I, 314 (630 p. 0.). Der Darlehns- nehmer erhält die Darlehnssumme «V xxrjoiv .... eqyto övvdfiet xqätei... — *) 1. 26 Cod. de usur. 4, 32. — *) Hierüber s. jetzt Billetter, Ge- schichte des Zinsfußes im griechischen und römischen Altertum, p. 278ff.

Zu den Quellen der byzantinischen Eechtsgeschichte. 307 Kenntnis des Provinzialrechtes, das syrisch-römische Rechts- buch, nachgewiesen werden. Die einzelnen Versionen des syrisch-römischen Rechts- huches nehmen in der Frage der Zulässigkeit des Zinsen- nehmens nicht denselben Standpunkt ein. Es besteht hier ein Gegensatz zwischen der Londoner und armenischen Handschrift einerseits und der arabischen und Pariser Hand- schrift andrerseits. In der Londoner und armenischen Ver- sion geschieht der Zinsen in den Bestimmungen über das Darlehen keine Erwähnung1); daß die Verfasser das Zins- versprechen nicht für unzulässig halten, ergibt sich aus den Bestimmungen über die Antichrese und das mandatum quali- ficatum: 1. Lond. 99 — Arm. 133. „Wenn ein Mann einem andern ein Land als Pfand verpfändet, und zwischen ihnen ist die Bedingung, daß der Leihgeber das Erträgnis des Landes bekommen soll, anstatt Zinsen seines Geldes, so ist es dem Leihgeber gültig.“ 2. Lond. 101 — Arm. 135. „Wenn ein Mann einen andern durch ivroXixöv beauf- tragt, daß er jemandem Geld leihe, so wird er gehalten für ihn wie ein Bürge, und der Verleiher kann Kapital und Zinsen von ihm fordern.“ Die arabische Handschrift dagegen hat überhaupt keine Vorschrift über Darlehen, Antichrese und Kreditmandat. Ebenso sind in der Pariser Version die einschlägigen Be- stimmungen der Londoner Handschrift weggelassen. Dafür findet sich in Par. 82 folgende Norm: „Das Gesetz vom Leihen.“ „Wenn ein Mann einem anderen Weizen oder Gerste zur Leihe gibt und das Jahr ist unfruchtbar, wenn er mit ihm nicht die %t/xf] abgemacht hat, am Tage, an dem er den Weizen oder die Gerste borgte, so muß er ihn zurück- erstatten. Wenn ein Mann von einem anderen Geld borgt, wie- viel es auch sei, und er verliert es, wenn der Leihgeber sich nicht erbarmt, so muß er das Ganze bezahlen.

') Lond. 97; Arm. 131.

308

Stephan Braßloff,

Wenn er es aber für einen Handel genommen hat, in- dem unter ihnen die Bedingung gemacht ist, daß die Hälfte des Gewinnes, den das Geld bringt, dem Leihgeber gehöre und die andere Hälfte dem Entlehner, so muß er die Hälfte des Verlustes bezahlen, denn gemäß dem Gewinn ist auch der Verlust. Wenn er aber mit einer anderen Verabredung das Geld genommen hat, so muß er das Ganze dem Leih- geber zahlen.“ Dieser Zusatz der Pariser Handschrift stammt aus nach- justinianischer Zeit (etwa dem 7. Jahrhundert); er ist wegen seiner Übereinstimmung mit derEkloge interessant und wichtig. Es ist schon längst aufgefallen, daß die Ekloge aus dem Jahre 743 einmal der Zinsen auch nicht mit einem Worte gedenkt, dann aber merkwürdigerweise am Ende des Ab- schnittes über Zinsen und Darlehen einen die xoivoivia (societas) betreffenden Rechtssatz aufnimmt. Der letztere regelt die Verlusttragung bei der Gesellschaft, nicht im all- gemeinen, sondern nur für den besonderen Fall, daß der eine der socii lediglich eine Geldeinlage leistet. Der Kapitalist soll an dem damnum mit demselben Teile partizipieren, mit welchem er am Gewinn beteiligt ist (tit. X § 5). Schon Zachariae *) hat vermutet, daß zwischen der Ein- reihung der Sozietät in den Abschnitt vom Darlehen und der Tatsache, daß die Ekloge nirgends von Zinsen spricht, ein innerer Zusammenhang besteht und zur Erklärung auf das kirchliche Zinsverbot hingewiesen, welches in den späteren byzantinischen Rechtsbüchern, der Epanagoge und dem Pro- cheiron ausdrücklich sanktioniert wird.2) Durch einen mit *) Geschichte des griechisch-römischen Rechtes, 2. Aufl., p. 312. — *) Epanag. 28, 2 (= kroch. 16, 14): xeXevet rj ^/xstsqu yuhjvöxrjs <fevl fitjtfafMtis etüelvcu iy /urjde^uq. vno&eoei xoxov Xafxßuveiy, IV« fxrj yöfioy cpvXurrsiy oiöfxevou voixov d-eov TiaQaßcdycjuey' dXXcl xdy ei xis öaoydtjnoxe Xäßoi eig xo xqsos Xoyia&tjoexeci. — Die Basiliken reproduzieren das Justinianische Recht; aber der Scholiast verweist zu Bas. 23, 3, 1 — Dig. 22, 1, 1 auf kroch. 3, 7, c. ult. und die Bestimmung der Trullani- schen Synode, welche speziell den Geistlichen das Zinsennehmen unter- sagt. Ob aber, wie Zachariae a a. 0. p. 301 annimmt, das Schol. zu Bas. 12, 1, 50 — Dig. 17, 2, 52, 7 (Zrjfieiioocu ex xojv avfxepmvtay eni naga- yQaepji xoxoiv xakrjv fxe&otfoy) sich auf das kirchliche Zinsverbot bezieht, ist mir sehr zweifelhaft. Vielleicht hat der Glossator hier das Gesetz

Zu den Quellen der byzantinischen Rechtsgeschichte. 309 dem Darlehensvertrag verbundenen Gesellschaftsvertrag konnte in formell unanfechtbarer Weise der gleiche wirtschaftliche Erfolg wie durch Anlage des Kapitals in zinsbarem Dar- lehen erreicht werden, wenn der Kapitalist nach dem Ge- sellschaftsvertrage nur am Gewinn, nicht aber am Verluste partizipiert.1) Um das im staatlichen Recht rezipierte Zins- verbot gegen ein agere in fraudem legis zu sichern, ver- ordnet die Ekloge am Schlüsse des 10. Titels die gleich- mäßige Beteiligung des Kapitalisten an Gewinn und Verlust. Wie in der Ekloge werden nun auch in der zitierten Stelle der Pariser Handschrift Darlehenszinsen nirgends er- wähnt, und die societas wird in demselben Abschnitte wie das mutuum behandelt. Es stimmt überdies die hier über die societas getroffene Bestimmung inhaltlich mit der der Ekloge überein; auch in der Pariser Version wird ausschließ- lich die Frage der Verlusttragung erörtert. In Verbindung mit der Tatsache, daß die letztere der Zinsen nirgends Er- wähnung tut, bildet die Vereinigung der vom Standpunkte des römischen Rechtes so grundverschiedenen Kontrakte in einem Titel den Beweis für die Wirksamkeit des kirchlichen Zinsverbotes im syrisch-römischen Landrecht der nachjusti- nianischen Zeit. Daß in der Pariser Version das Zinsversprechen als unzulässig betrachtet wird, kann angesichts der bekannten Tendenz des ganzen Rechtsbuches, welches einen Kleriker zum Verfasser hat, nicht verwundern; sie kommt in der arabischen und Pariser Handschrift noch stärker als in den beiden anderen Versionen zum Ausdruck. Aber die Über- einstimmung mit der Ekloge, ganz besonders die Verbindung, in der in Par. 82 Sozietät und Darlehen auftreten, zeigt, daß es sich dabei nicht um die Aufstellung eines wirtschafts-

Justinians über die Höbe der Zinsen vor Augen, auf welches er sieb auch zu Ras. 23, 3, 1 beruft. *) Nach Endemann (Studien zur romanisch-kanonistischen Wirtschaftsgeschichte und Rechtslehre p. 341 ff.) verdanken mehrere der societas opera - pecunia ähnliche Gesellschaftsformen des Handels- rechts ihre Entstehung und Ausbildung dem kirchlichen Zinsverbot. Dagegen allerdings Lästig, Ztschr. f. Handelsrecht XXIV, 387ff.

BIO

Stephan Braßloff,

ethischen Postulates, sondern um Aufzeichnung des prakti- schen Rechtes handelt. Mit dem Wortlaute des kirchlichen Zinsverbotes ist das Vorkommen der gesetzlichen Zinsen immerhin vereinbar; aber die arabische und Pariser Handschrift beschränken es nicht auf die konventionellen Darlehenszinsen, sondern dehnen es auch auf die kraft gesetzlicher Vorschrift erfolgende Zinsen- zahlung aus. Gesetzliche Zinsen werden nur in Lond. 98 — Arm. 132 f. erwähnt. Diese Vorschrift behandelt die bekannte oratio Mark Aurelsl) über das Reparaturrecht des Miteigen- tümers. Der Miteigentümer ist berechtigt, den Ersatz der Auslagen (für die von ihm vorgenommenen Reparaturen) nebst Zinsen zu verlangen. Dem Schuldner, der innerhalb vier Monaten nicht zahlt, wird der Verlust des Eigentumes angedroht. Das syrisch-römische Rechtsbuch wendet das Prinzip des römischen Rechtes auf den besonderen Fall an, daß das Eigentumsrecht pro partibus indivisis, die Ausübung des Rechtes pro partibus divisis geteilt ist.2) Diese Bestim- mung fehlt in der arabischen und Pariser Version. Der Anlaß zur Streichung scheint auch hier, wie bei den Vor- schriften über mandatum qualificatum und Antichrese, die Erwähnung der Zinsen gewesen zu sein. Gegen unsere Behauptung, daß die Pariser Version ein Zinsversprechen für unzulässig erachte, könnte auf Grund des Wortlautes von Par. 78 Widerspruch erhoben werden. Hier ist — nach dem Wortlaute — tatsächlich von Zinsen die Rede. Es ist aber nicht besonders schwer, den Wider- spruch mit dem bisher Festgestellten als einen nur schein- baren zu erweisen. Das Rechtsbuch spricht an der zitierten Stelle „von dem Pflegevater, der sich eines Kindes annimmt, ohne gleichzeitig die gesetzmäßige Vormundschaft zu über- nehmen“. Es wird die Frage erörtert, ob nach dem Ge- setze, bevor das Kind majorenn geworden ist, eine Forde-

') Dig. 17, 2, 52,10; Cod. Iust. 8,10, 40. — *). Der Wortlaut von L. 98 erfordert keineswegs die Annahme eines dem röm. Recht jeden- falls ganz unbekannten Stockwerkseigentumes. Vgl. auch Bruns in seinem und Sachaus Kommentar p. 273.

Zu den Quellen der byzantinischen Rechtsgeschichte. 311

rung gegen den Pflegevater geltend gemacht werden könne. Die Antwort lautet: „Die Forderung kann nicht früher, als bis die Waisen die Großjährigkeit erreichen, geltend ge- macht werden.“ Wenn die minorennen Schuldner eine olola (ein Landgut oder ein Haus) besitzen und dieses bereits durch eine Urkunde dem Gläubiger verpfändet ist, so soll der letztere die antichretische Pfandnutzung daran erhalten und sie behalten bis zur erreichten Großjährigkeit des Schuld- ners. Und nun bemerkt Par. 78: „Wenn die Waisen erwachsen sind und das Pfand aus den Händen des Gläubigers fordern, so wird das ganze Ein- kommen des Pfandes, das er hält, berechnet, und wenn das Einkommen größer ist als die Zinsen der Schuld, so wird das Pfand seinem Herrn zurückgegeben, ist es kleiner, so machen sie es voll dem Leihgeber.“ Die Erwähnung der Zinsen beruht hier zweifellos auf einer Korruptel des Textes. Es ist doch ganz undenkbar, daß bei der Abrechnung nach erreichter Großjährigkeit ledig- lich die Zinsen berücksichtigt werden, und nicht das bereits fällige Kapital. Und wie kann man vom Gläubiger ver- langen, daß er dem Schuldner das Pfandobjekt restituiere, wenn die Hauptschuld noch nicht getilgt ist? Es ergibt sich also schon aus der Betrachtung des vorliegenden Textes, daß das Wort ‘Zinsen5 in ‘Kapitalschuld’ zu emendieren ist. Eine Bestätigung dieser Annahme bietet Arm. 134. Hier heißt es: „.Dann (nämlich, wenn die Waisen fünfundzwanzig Jahre alt sind), kommen sie (die Waisen) und verlangen von ihm (dem antichretischen Pfandgläubiger) das Pfand, das er sich angeeignet hat; sie berechnen die Einkünfte, die es während der Jahre seiner Verwaltung getragen hat, samt den Zinsen. Wenn es mehr beträgt als die Schuld, so gibt er das plus den Waisen zurück, wenn es weniger ist, so müssen die Waisen das Fehlende ergänzen.“ Nach der armenischen Version wird das Kapital bei der Rechnungslegung gebührend berücksichtigt und es wird auch nicht dem Gläubiger zugemutet, das Pfand vor Rück- zahlung des Kapitalbetrages zurückzugeben.

312

Stephan Braßloff,

IV.

Das kirchliche Asylrecht ii£ Ägypten. Im Oxy. Pap. I n. 135 aus dem Jahre 579 n. Ohr. über- nimmt ein Bleiarbeiter für einen ban6yqa(pog (colonus ad- scripticius) dem Grundherrn gegenüber die Garantie dafür, daß der Verbürgte samt seiner Familie und seiner gesamten Habe auf dem ihm zur Bewirtschaftung zugewiesenen Land- gute stets verbleiben werde; er verpflichtet sich weiters für den Fall, als der Kolon seinen "Wohnsitz unbefugt verlassen sollte, ihn jederzeit über Aufforderung des Grundherrn zu gestellen, bei Nichterfüllung dieser Obligation eine Konven- tionalstrafe von zwei aurei zu bezahlen. Das Charakteristi- sche der Klausel, mit welcher hier die Konventionalpön stipuliert wird, ist bereits oben hervorgehoben worden; hier befassen wir uns mit den vorhergehenden Worten der Ur- kunde, welche das Gestellungsversprechen enthalten. Ich setze den Text mit der Übersetzung von Grenfell und Hunt hierher:

.kni^rjrovfxevov avrov nQog ifis 71kqu rrjg v/uwv vnsQtpvüag dta twv avTff nQoarjxovTmv iv oladtj- nore ol'ag drjnotovv evexev nQotpdoetog, xovtov nuQucptQio xal naQadtoato iv drjfjioalo) xono) ixtog navxog xonov nqoa q>vyijg xal Xoyov ev&a avxov xal naQsiXrjxpa, iv Tfl cpvXaxfi xov avxov ivöd£ot> oYxov.

.. . and if he is required of me by your magnificence trought your repräsentatives at any date or for any reason whatsoever, I will bring bim forward and pro- duce bim in a public place w ith- out any attempt at fligbt or excuse, in the keeping of your same bonoured bouse just as he is now when I become bis surety

Nach der bisher unangefochten gebliebenen Annahme von Grenfell und Hunt verspricht also der Gestellungsbürge, daß er sich seiner Verbindlichkeit nicht durch die Flucht entziehen und auch keinerlei Entschuldigungen Vorbringen werde, um sich so von der Erfüllung der übernommenen Verpflichtung zu befreien. Diese Auffassung der Worte cixxdg navxog ronov ngootpvyfjg xal Xoyov* scheint mir nicht richtig zu sein; es ist nämlich nicht recht einzusehen, wel- chen Sinn die Aufnahme einer derartigen Zusage in unserer Urkunde haben sollte. Befürchtet der Grundherr, daß der

Zu deu Quellen der byzantinischen Rechtsgeschichte. 313 Bürge sich seiner Verpflichtung durch die Flucht entziehen könnte, so wird er ihn nicht als Garanten akzeptieren; be- steht aber kein Grund zu solchen Befürchtungen, so würde in dem in Rede stehenden Passus der Urkunde nur ein verletzendes Mißtrauen gegen den Gestellungsbürgen zum Ausdruck gebracht werden: In beiden Fällen ist er aber praktisch ganz bedeutungslos. Die fraglichen Worte müssen auf den Verbürgten, den glebae adscriptus bezogen werden; unter dieser Voraus- setzung läßt sich für sie eine ganz vernünftige Deutung an- führen. In Ägypten steht seit alter Zeit den heidnischen Tempeln das Asylrecht zu1) und dieses ist in christlicher Zeit auf die Kirchen und sonstige dem Kultus geweihte Stätten übergegangen.2) Xöyog ist der Loszettel, welcher denen, die sich ins Asyl geflüchtet haben (jigoofpvyi] navxög xönov) beim Verlassen des Zufluchtsortes gewährt wird. Der Xöyog gewährt Sicherheit gegen weitere gerichtliche Ver- folgung, mag es sich um eine Zivil- oder Kriminalsache handeln.3) Der Bürge übernimmt also in unserer Urkunde die Garantie, daß dem flüchtigen Kolonen kein Asyl und kein Freibrief erteilt werden wird und verpflichtet sich unter allen Umständen, wenn er den fugitivus nicht stellt resp. nicht stellen kann, die Konventionalstrafe zu bezahlen. Das älteste Zeugnis über das kirchliche Asylrecht in Ägypten ist ein Erlaß des Arcadius und Honorius an den praefectus Aegypti Archelaos (C. Th. 9, 45, 2 aus dem Jahre 397). Die katholische Dogmatik hat schon in alter Zeit die Anschauung vertreten, daß die Taufe die Verbrechen und Zivilschulden des Konvertiten tilge und wer zum Christen- tume übertrete, aller damit verbundenen Benefizien, insbe-

') Vgl. den Teb. Pap. n. 5, ein Dekret (vqoaxayfia) Euergetes II. aus dem Jahre 118 v. Chr. (lin. 83 . . . ngoatsTa^aaty Je ix rwv vnaq- %QVT(x)t> ucvXatv Tontav [x\rj]&iva \ixantiv} fxijrs anoßiä&a&cti naQsvgsaei — Das an die Kult stätten geknöpfte Asylrecht ist nicht, wie jetzt gewöhnlich angenommen wird (Barth, de asylis p. lf.), griechi- schen, sondern semitischen Ursprungs (vgl. Smith, Religion der Semiten, übers, von Stöbe, p. 108). — *) S. Mommsen, Römisches Strafrecht p. 46lf. — *) Mommsen a. a. 0. p. 462 Anm.4; v. Zachariae- Lingenthal 1. c. p. 327.

314

Stephan Braßloff,

sondere des kirchlichen Asylrechtes teilhaft werde.1) In dem zitierten Erlasse treten Arcadius und Honorius dem Bestreben der ägyptischen Juden entgegen, sich durch den Glaubenswechsel dem Arme der Gerechtigkeit zu entziehen; sie sollen nicht eher die Wohltat des kirchlichen Asylrechtes genießen, als bis sie die Schulden bezahlt haben oder die Grundlosigkeit der wider sie erhobenen kriminellen An- schuldigungen dargetan haben. Dieser Erlaß ist in den Codex Iustinianus (l, 12, l) 2) aufgenommen worden. Inwiefern er von der Kirche in Ägypten beachtet wurde, wissen wir nicht. Aber aus einer vor kurzem veröffentlichten theologischen Schrift aus dem achten Jahrhundert3), welche sich als Jx'&eaig äxQißeoxEQa neqi xov Jicög dsi dixEO&ai xov l£ 'Eßgaicov xfj xtöv Xgioxiav&v 3iioxEi 3iQooEQx6fJLEvov’ bezeichnet, läßt sich doch der Einfluß dieser Konstitution erkennen. Der Konvertit muß in der Ab- schwörnngsformel ausdrücklich erklären, daß er nur aus Diebe zum Christentum zum Christenglauben übertrete, nicht etwa t<5td xtva ßiav fj ävayxrjv ff <p6ßov f} iTitjgsiav ¥j nEviav, . . rj öid %QE°Q (Zivilschuld) fj syxlrj/ua (Kriminalanklage) xax i/xov xivovfxevov*. Die letzteren Worte sind offenbar mit Rücksicht auf den Erlaß, des Arcadius und Honorius in den Text der Formel aufgenommen worden; sie zeigen uns, wie die Kirche den Ansprüchen des Staates zu genügen suchte. Dagegen ergibt sich aus Pap. Oxy. n. 135 ein auf- fallender Zwiespalt zwischen dem Reichsrecht und dem Rechte der Kirche. Nach Cod. Inst. 1, 12,6,9 soll die Vergünstigung des Asylrechtes dem Sklaven nicht ohne weiteres wie dem Freien zukommen. Der Eigentümer ist befugt, vom Ökonomen der Kirche, in die der Sklave sich geflüchtet hat, die Auslieferung des fugitivus zu verlangen; dem Begehren ist sofort zu willfahren, wofern nur der Herr gelobt, den Sklaven wegen der Flucht nicht zu bestrafen. *) Mayer, Geschichte der Strafrechte p. 287. — *) Iudaei, qui reatu aliquo vel debitis fatigati simulant, se Christianae legi velle coniungi, ut ad ecclesias confugientes evitare possint crimina vel pon- dera debitorum, arceantur nec ante suscipiantur, quam debita universa reddiderint vel fuerint innocentia demonstrata purgati. — *) Cumont, Une formule grecque de renonciation au judaisme in Wiener Studien XXIV p. 462 ff.

Zu den Quellen der byzantinischen Rechtsgeschichte. 315 Der ivandygayog wird nun in der zitierten Kodexstelle dem Sklaven völlig gleichgestellt; keinem von beiden kann nach jenem Erlasse ein Freibrief (Xoyog) erteilt werden.1) Wenn nun in unserem Papyrus der Grundbesitzer die Aufnahme in das Asyl und die Erteilung eines solchen Los- zettels in den Kreis seiner Erwägungen zieht, so kann man daraus entnehmen, daß in Ägypten dem flüchtigen Kolonen Asylrecht und X6yog gewährt wurde; andernfalls hätte die Zusage des Bürgen, den adscripticius Jxtög navxbg xbnov TiQooqwyrjg xai Xöyov’ zu gestellen, keinen Sinn. Aber eben, weil der Bürge sich darauf hätte berufen können, daß die Ge- stellung durch Gewährung des Asylrechtes und Freibriefes, also eine von seinem Willen unabhängige Tatsache unmög- lich geworden sei, wird der obige Beisatz aufgenommen. Die Reichsgesetzgebung ist demnach hinsichtlich des Asyl- rechtes der Kolonen gegenüber den Ansprüchen der Kirche nicht durchgedrungen; die Konnivenz der lokalen Behörden wird zu diesem Ergebnis wesentlich beigetragen haben. Eine ähnliche Divergenz zwischen Kaiserrecht und Kirchenrecht besteht im oströmischen Reich bezüglich des Asylrechtes der debitores publici. Die Steuerschuldner sind nach dem Staatsgesetz vom Asylrecht ausgeschlossen und es darf ihnen auch kein Xoyog erteilt werden. Das Gesetz wurde im Orient nicht respektiert; denn in einem Edikt an den praef. praet. Johannes rügt es Justinian, daß entgegen den erlassenen Vorschriften an die änaixrjxai vor Rechnungs- legung Xoyoi ausgestellt werden.2) Der gleiche, tatsächliche Rechtszustand, wie er sich *) Sane si servus aut colonus vel adscripticius. conquassatis rebus certis atque subtractis aut se ipsum furatus ad sacrosancta sese contulerit loca statim a religiosis oeconomis sive de- fensoribus, ubi primum hoc scire debuerint, per eos videlicet, ad quos pertinent, ipsis praesentibus pro ecclesiastica disciplina et quali- tate commissi aut ultione competenti aut intercessione humanissima procedente, remissione veniae et sacramenti interveniente securi ad locum statumque proprium revertantur, rebus, quas secum habuerint, reformandis. Diutius enim eos intra ecclesiam non convenit commorari, ne patronis seu dominis per ipsorum absentiam obsequia iusta denegentur. ... — *) Ed. Iust. II, cf. auch XIII, 28 (ed. de dioec. Aegypt.).

Recht und Prätor Erman, H.

316 8t. Braßloff, Zu den Quellen der byzantin. Rechtsgeschichte.

nach dem Pap. Oxy. n. 135 für Ägypten ergibt, ist nach dem Edictum Theodorici auch für die westlichen Länder anzu- nehmen. Das Asylrecht wird im Edikte nur dem Sklaven und debitor publicus verweigert1); vom Colonus, der in mehreren Paragraphen des Gesetzes dem Sklaven gleich- gestellt wird 2), ist in diesen Bestimmungen nicht die Rede. Das legt den Gedanken nahe, daß auch in dem Gebiete, für welches das Edikt Theuderichs Gesetzeskraft besaß, die Macht der Kirche den evandygcupog gegen den Grundherrn schützte. Addenda und Corrigenda: Seite 298 Anm. 3: statt Par. 62 1. Par. 62, VII, 14. — Seite 299 Anm. 4: statt Lond. II n. 438 ex 42 p. C. 1. Lond. II n. 438 ex 142 p. C. — Seite 299 Anm. 1 und Seite 300 Anm. 1 ist noch Gen. 43 (ex 226 p. C.) anzuführen. — Seite 303 Zeile 9: statt Lohnverträgen 1. Lehrverträgen.

XI. Recht und Prätor. (D u p 1 i k. a) Von Herrn Professor Dr. H. Erman in Münster (Westfalen). Von den zwischen Ehrlich und mir streitigen termino- logischen Problemen gilt, was ich in dieser Ztschr. XIX 8. 275 sagte. Es ist und bleibt „eine häßliche Materie, in der man es andern schwerlich, sich selbst (bei einiger Skepsis und Selbstkritik) gewiß nicht zu Danke macht. Aber wenn überhaupt, ist eine Lösung dieser Fragen ja nur durch die fortgesetzte' Arbeit vieler zu erhoffen“. Jede Mitarbeit muß und soll daher willkommen sein, auch wenn sie nicht gerade in der Richtung sich betätigt, ') Ed. Theod. 70. 71. - *) Ed. Theod. 121.148, cf. 84. 98. — ') Vgl. diese Ztschr. XXIV 8. 421—440; Grünhuts Ztschr. XXXI 8. 331—364.

H. Erman, Recht und Prätor.

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die mir selbst als die zweckmäßigste erscheint: Klarstellung der wenigen, wirklich entscheidenden Stellen durch eine philologisch möglichst tief greifende, möglichst aufmerksame, aber dabei möglichst unbefangene Exegese: Sorgfalt bei Ermittelung der Quellentatsachen, Vorsicht und Zurück- haltung bei ihrer hypothetisch schlußfolgernden Verwertung! Aber jede Wertung verschiedener Methoden ist schließ- lich nur Ansichts- und Neigungssache, Sache einer mehr analytischen oder mehr synthetischen Veranlagung: videamus quo sua quemque natura ferat! Ehrlich erkennt an, daß ich sein Buch recht genau ge- lesen und im wesentlichen verstanden habe, doch war ihm an meinem Aufsatz darüber zweierlei anstößig. Einmal der in den Einleitungsworten erhobene Vorwurf unsorgfältiger, mehr in die Breite als in die Tiefe x) gehender Arbeit. So- dann, daß der so streng rügende Kritiker selbst mehrfach unsorgfältig gewesen war. Zunächst einige Worte zur Erklärung sowohl dieser Flüchtigkeiten als des Gesamttones: gedämpft im Lobe, etwas scharf im Tadel. „In einem gerade bei ihm sehr befrem- denden Tone“, sagt Ehrlich S. 331 nicht mit Unrecht, da anerkennen mir in der Tat leichter fallt als tadeln.2) Ich erhielt Ehrliche Buch noch in Lausanne im Sommer 1902 vom C.B. f. R.W., und da sein Gegenstand mich an- zog, versprach ich gern, auch in dieser Zeitschrift dazu Stellung zu nehmen. Bei eingehender Lesung lernte ich vieles daraus, gewann aber keinen guten Eindruck von der Methode des mir übrigens unbekannten Verfassers. Sie er- schien mir mehrfach nicht unbefangen, nicht vorsichtig und nicht sorgfältig genug. Viel tat dazu die geradezu belei- digende Vernachlässigung im Druckfehlerpunkt. Die über- hastete Buchmacherei infolge des BGB. hat ja leider viel- fach bei deutschen Romanisten die „philologische Akribie“ wieder verflüchtigt, die Mommsens Beispiel uns im großen und ganzen glücklich angewöhnt hatte und die im Wett- bewerb um den Primat im römischen Recht den unserer ') Philologische, nicht wie er (Entgegnung S. 362) es versteht: philosophische Tiefe. — 2) Vgl. z. B. die Anfänge meiner Polemik mit Pokrowsky in dieser Ztschr. XIX 8. 263 A. 2.

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Art angemessensten, für die Fremden unnachahmlichsten Vorzug der deutschen Romanistik ausmachte. In Th. Mommsons ganzer Lebensarbeit werden kaum mehr Druckfehler sich finden , als z. B. in Ehrlichs Buch. Und doch las er Korrektur nicht aus besonderem Vergnügen daran oder aus Unfähigkeit, Gedanken zu haben oder zu entwickeln, sondern einzig aus dem Gefühl der „Pflicht und Schuldigkeit“, labor „improbus“ omnia vincit.1) So war mir denn das Besprechen von Ehrlichs Buch nicht weiter erfreulich; meine Notizen blieben liegen bis zu einer Mahnung der Redaktion im Herbst 1903. Ich hatte den Beitrag zu den Melanges Appleton eben erledigt2), was in und nach dem ersten deutschen Universitätsjahr nicht ganz leicht gewesen war, und nun sollte auch der Rest der Ferien draufgehen. Das verbesserte die Stimmung nicht. Um über Ehrlichs Buch und Methode zum Schluß zu kom- men, machte ich eine Stichprobe mit dem soeben für die byzantinische und klassische Rechtswissenschaft erörterten Problem und prüfte Ehrlichs Aufstellungen über Recht und Prätor. Er erklärt dieselben jetzt für eine bloße, rein terminologische Vorarbeit der späteren sachlichen Unter- suchung. Schade, daß er das nicht — wie jetzt z. B. Manigk in seinem schönen Buch — ausdrücklich sagte. Überschriften wie: VIII. Die Entstehung des Gegensatzes des ins civile und ins honorarium, IX. Ius civile und ins honorarium, ver- heißen sachliche, nicht terminologische Feststellungen. Das Problem nimmt ja auch einen so erheblichen Teil des Buches ein (4 Abschnitte von 17), und vor allem lauten die be- treffenden Aufstellungen so kategorisch, daß man sie als ernstgemeint auffassen und prüfen durfte, trotz Nicht- erwähnung des ins praetorium auf dem Titelblatt des Buches. Ehrlich sprach hier nun wiederholt die sehr neue Be- hauptung aus, noch Gaius wisse nichts von einer einheitlichen *) Was würde auch z. B. aus Mommsens Vermächtnis, dem un- schätzbaren Vocabularium Iurisprudentiae werden, wenn Kübler und seine wackeren Genossen diesen heroisch entsagungsvollen Mommsen- Fleiß nicht bis zu Ende betätigten! — *) D. (44,2) 21 §4. 1 tudes de droit classique et byzantin — in Melanges Appleton Lyon 1903 p. 203-304.

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Zusammenfassung alles nichtprätoriscben, selbstgültigen Rech- tes. Und dies ohne G. IY, 112 zu erwähnen, geschweige zu widerlegen.1) Für diese Behauptung berief sich Ehrlich auf eine rein terminologische Feststellung von mir, die er ihrem Wortlaut zuwider als sachliche Feststellung auffaßte und verwertete.3) In dieser Weise als Eideshelfer angerufen zu werden, freute mich wenig. Denn so bereit ich hin, selbst das älteste und liebste wissenschaftliche Kredo aufzugehen, so- bald seine Unhaltbarkeit mir bewiesen, d. h. hinreichend wahrscheinlich zu sein scheint, so energisch habe ich noch stets unsere Lehrtradition gegen Anzweifelungen verteidigt, die mir unbewiesen schienen. Aus diesem allen erwuchs ein ungünstiger Gesamt- eindruck, der sich in der C.Bl.-Anzeige äußerte und in den nach Abschluß von „Recht und Prätor“ diesem Vorgesetzten Eingangsworten. Die Anerkennung, die beide Besprechungen den unleugbar auch vorhandenen guten Seiten des Buches zollen, beruhte meist auf der früheren ersten Lesung und litt daher unter dem neueren ungünstigen Eindruck; das Lob war überjährig, der Tadel frisch. Dazu kam noch, daß der Yerlag der Zeitschrift dringend um Kürze und besonders um Beschleunigung bat (angedeutet 8. 422: „soweit es bei beschränkter Zeit möglich ist“). Das mag manche Mißverständnisse gegenüber dem Yerfasser oder den Quellen erklären.3) ') Zu dieser Fundamentalstelle vgl. z. B. Ehrlichs steten Gewährs- mann Wlassak in Edikt und Klageform 1882 8. 64 A. 13: „Die actio quae a praetore datur im Gegensatz zur actio quae competit ist ein- fach die prätorische Klage gegenübergestellt einer Klage des Zivil- rechts. Es ist fast unbegreiflich, wie dies .... regelmäßig übersehen werden konnte. G. IV, 112 spricht wahrlich deutlich genug“. Vgl. denselben, Prozeßgesetze I 8. 45ff. — *) Ich sagte in dieser Ztschr. XIX 8.297: „Und doch hat Gaius . .. einen verhältnismäßig strengen, archaistischen Sprachgebrauch. Von einem „ins“ prae- torium sagt er noch nichts (— doch! vgl. G. IV, 34! —), nennt er doch sogar nie den Gegensatz actio civilis — praetoria (honoraria).“ — Daraus entnimmt nun Ehrlich S=. 103: „Es ist bei Gaius nichts zu finden, was darauf deuten würde, daß er an den Gegensatz ius civile — ius honorarium je auch nur gedacht hätte.“ — *) 8.423

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In zwei Punkten widerspricht Ehrlich der üblichen Auf- fassung des Ausdrucks ius civile. Er läßt ihn erst seit Scaevola und den Severen auch das ius legitimum umfassen. Und er läßt ihn bis dahin die prätorischen Schöpfungen ein- schließen. Zuerst die negative These: bis Scaevola habe ius civile nur das proprium ius civile bedeutet, nie auch das ius legitimum umfaßt. Es war dankenswert, daß Ehrlich darauf aufmerk- sam machte, wie stark bei den älteren Kaiserjuristen statt des uns geläufigen einfachen Gegensatzes: honorarius - civilis, ein zwiespältiger auftritt: honorarius - legitimus auf der einen Seite, honorarius-iuris civilis (proprii) auf der anderen. Aber die sachlichen Folgerungen, die er daran knüpft, waren übereilt und verfehlt. Es handelt sich eben um zwei verschiedene Fragen:

A. 2 glaubte ich einen Anklang an das „iure civili“ des 8. C. Trebel- lianuxn zu finden: bei Pomponius D. (36,1) 72 § 1 und bei Papinian D. (46, 3) 95 § 2. Dagegen Ehrlich Entgegnung 8. 841. In der Tat ist meine Deutung handgreiflich unmöglich für Pomponius, und auch für Papinian zwar möglich, aber nicht zwingend. Beide Stellen sind daher zu streichen. — 8. 437 habe ich mea culpa nicht verstanden Ehrliche klare und richtige Bemerkung (8.111): „dagegen wird die Bürgschaft für eine actio honoraria nie erörtert“, scilicet: weil sie selbstverständ- lich ist! Doch schrieb ich, hier wie sonst, den ganzen angegriffenen Satz ab. Der Leser konnte also sofort klar sehen. — Bei der gleichen Frage führte dieselbe Hast zu einem viel ärgeren Versehen, dem schwersten, aber zugleich belustigendsten von allen: einem nach seinem Tode Bürgen suchend umgehenden Haussohn! Was Ehrlichs Erwiderung sonst moniert, ist weniger erheblich. In der C.Bl.-Anzeige verschrieb ich das ius „privatum“ tripartitum in ius „civile“ triparti- tum. — 8. 435 imputierte ich Ehrlichs Buch zu Unrecht den nicht quellenmäßigen Ausdruck: „obligatio“ iuris civilis. Indes, wenn er in dem Buche nicht steht, so gehört er zwingend in Ehrlichs System, wie dieser (8. 355) selbst anerkennt. — „Von einem commune ius civile spricht Pomponius nicht. Dieses ist eine Erfindung Ermans“, sagt Ehrlich 8.336; — gewiß. Das ließ ich aber auch nicht im Zweifel, da ich des Pomponius eigene Worte: „proprium ius civile“ und „com- muni nomine appellatur ius civile“ beide Male (88. 422, 440) ausdrück- lich gab. Ius civile „commune“ als sprachrichtiger Gegensatz zu „proprium“ ins civile soll nichts sein als ein kurzer moderner Kunst- ausdruck wie depositum „irregulare* und andere. — Ehrlichs sonstige Monita scheinen mir unbegründet, wie weiterhin darzulegen.

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1. die sachliche: seit wann wurde Gesetzes- und Juri- stenrecht einheitlich zusammengefaßt; als ein Begriff gedacht? 2. die terminologische: wie wurde dieser einheitliche Begriff zu den verschiedenen Zeiten bezeichnet; seit wann fand insbesondere die uns geläufige Bezeich- nung „ius civile" auf ihn Anwendung? Der einheitliche Begriff bestand, seit man auch ex lege ein ius, ius dicere, meum ex iure Quiritium, eine here- ditas, ein dare oportere, formula in ius concepta, in qua de iure quaeritur usw. hervorgehen ließ! Also er bestand, soweit wir vor der Hand überhaupt zurücksehen können.1) .Nicht gleichbedeutend damit ist die weitere Frage, seit wann dieser einheitliche Begriff des Rechts, des selbstgülti- gen Rechts (ipsum ius) als Gegensatz der prätorischen Schöpfungen bewußt erfaßt wurde? Daß die ipso iure-Kon- sumption nicht auf den Gegensatz der prätorischen und der Rechtsklage abgestellt wurde, erklärt sich am einfachsten, wenn den Juristen „jener Zeit“ (lex Aebutia? — also Gracchenzeit??) dieser Gegensatz noch nicht geläufig war. Das hätte dann aber sicher mehr an der Ungeläufigkeit eines „ius praetorium“ gelegen, als an dem Nichtkennen des einheitlichen ipsum ius! Aber auch diese Gegenüberstellung aller prätorischen gegen alle Rechtsklagen, gesetzliche ganz wie die des pro- prium ius civile, war jedenfalls um 100 n. Ohr. durchaus geläufig, als das vorzügliche Elementarbuch geschrieben wurde, was mit einigen Zusätzen Gaius später neu heraus- gab.2)

') Falls Lambert wider Erwarten doch Recht behalten sollte mit seiner Leugnung der XII Tafel-Gesetzgebung, so würde der ganze Begriff des ius legitimum relativ jung sein (gleichaltrig etwa dem allgemeinen Glauben an die lex XII tabularum). Die Einheitlichkeit des Begriffes ius wäre dann ohne weiteres selbstverständlich. — 2) Nach Jörs schöner Feststellung (bei Pauly -Wissowa s. v. Domitius III B. 11), die wieder einmal zeigt, wie viel eine exakte Methode — Fleiß und Nachdenken — auch scheinbar abgewirtschafteten Ge- bieten abzugewinnen vermag, beweisen die Zitate in Gaius’ Institu- tionen im Vergleich zu denen in seinen anderen Werken: „daß Gaius

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Denn zu dem Grundstock des Buches gehört offensicht- lich G. IV § 112, den ich anrief gegen Ehrlichs Behauptung: die Juristen bis zu Scaevola hätten als Gegensatz zu den prätorischen Schöpfungen nur den doppelten des gesetz- lichen und des Juristenrechts gekannt (S. 103, 114, 118, 119). Dem stellte ich G. IV, 112 entgegen als unzweideutiges Zeugnis dafür, daß schon die „altherkömmliche Elementar- lehre“ mit dem einheitlichen Gegensatz: selbstgültiges Recht — prätorische Schöpfungen zu operieren gewöhnt war.1) Die Stelle ist beweiskräftig, da sie den actiones a prae- tore datae alle Rechtsklagen gegenüberstellt als ipso iure competentes. Einmal die ex legibus, von denen er eben gesprochen (§§ 110, 111), denn die „certissima iuris regula“ des § 112 über die ex maleficiis poenales actiones betrifft an Rechtsklagen nur gesetzliche. Aber doch ganz und gar nicht nur sie, wie Ehrlich S. 338 annimmt: „Und doch scheint es mir klar zu sein, daß die actiones quae ipso iure competunt hier ganz gleichwertig sind den . . . vorausgehenden . . . actiones quae ex lege senatusve consultis proficiscuntur. . . . Damit zerfällt auch Ermans etwas voreilige Vermutung, es

seinen Institutionen ein älteres, etwa der zweiten Hälfte des ersten oder spätestens dem Anfang des zweiten Jahrhunderts angehöriges Werk zu Grunde legte, das er dann durch Hineinarbeiten des neueren Konstitutionenrechts und auch wohl durch Verbreiterung der Aus- führungen erweiterte“. *) Ehrlich 8. 338 verspottet diese „Ermansche Fundamentalstelle“. Er läßt sie abdrucken, »damit man einmal sieht, wie sorgfältig Gaius fundamentale Wahrheiten in unbeachtliche Nebensätze zu verstecken pflegt: non omnes actiones, quae in aliquem aut ipso iure com- petunt aut a praetore dantur, etiam in heredem aeque competunt aut dari solent. — Das gesperrt Gedruckte ist nach Erman an der Fundamentalstelle das Fundamentale“. — Als ob nicht Bedeutung und rechtsgeschichtliche Beweiskraft der Stelle gerade darin läge, daß Gaius nichts Auffallendes in seiner Bemerkung sieht, sondern nur Allbekanntes zu sagen meint! »Die actio quae a praetore datur im Gegensatz zur actio quae competit ist einfach die prätorische Klage gegenübergestellt einer Klage des Zivilrechts. Es ist fast unbegreif- lich, wie dies .... regelmäßig übersehen werden konnte. G. IV, 112 spricht wahrlich deutlich genug“. (Wlassak, Edikt und Klage- form S. 64 A. 13.)

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wären, wenn ich die Fundamentalstelle . . . berücksichtigt hätte, alle meine Deduktionen anders geworden.“ Ehrlich übersieht, daß Gaius im § 113 als zweiten An- wendungsfall der Unvererblichkeitsregel des §112 Klagen „ex contractu“ nennt, z. B. gegen den adstipulator. Diese aber gehören ohne allen Zweifel nicht zum gesetzlichen Recht, sondern zum „ins quod consensu receptum est“, wie G. III, 82, zum proprium ius civile, wie Pomponius sagt. Nun die rein terminologische Frage: wie wurde dieses „selbstgültige Recht“ zu den verschiedenen Zeiten be- zeichnet? Das alte Elementarbuch bietet die Ausdrücke: ius, ius Quiritium, ipsum ius, plenum ius (III, 80), directum ius (III, 84; vgl. IY, 38). Seit wann findet sich dafür auch der in severischer Zeit geläufige Name ius civile? Hier halte ich nach wie vor1) für erheblich, daß civilis das „Adjektiv von ius“ ist (natura-ius gibt naturalis-civilis; praetor-ius gibt praetorius-civilis). Denn dies ist doch schlechterdings nur dann erklärlich, wenn bei Entstehung dieses Sprachgebrauchs für den Gattungsbegriff ius auch seine Spezies ius civile als wesensgleich einzutreten pflegte. Und was uns so durch einen zwingenden Schluß sich aufdrängt, das findet nun eine willkommene Bestätigung bei Pomponius D. (1, 2) 2 §§ 5, 12: haec disputatio et hoc ius, quod sine scripto venit compositum a prudentibus, propria parte aliqua non appellatur . . . sed communi nomine appel- latur ius civile. Ehrlich (Entgegnung S. 335 f.) übersetzt: „dieser Teil des Rechts hat keinen für ihn allein passen- den Namen (propria parte non appellatur), sondern wird mit dem allgemeinen (für alle Teile des Rechts passenden) Namen ius civile bezeichnet“. Das ist Hinein-, nicht Auslegen, denn für dies ‘passend’ bietet die Stelle nicht den leisesten Anhalt! Da nichts uns zwingt, von dem ersten Gebot methodi- scher Exegese abzugehen, wonach jede Stelle bis zu ge- nügenden Gegengründen in ihrem natürlichsten Sinn aufzu- fassen ist, als dem — bei einem normalen Stilisten —

') Ztschr. XXIV 8. 430f.

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wahrscheinlichsten *), so haben wir der Stelle zu entnehmen, was Ehrlichs Kritiker einstimmig gegen ihn behaupten und was er selbst als den naheliegendsten Sinn anerkennt: die Unterscheidung zwischen einem engeren Sinn des ius civile ‘proprium* und einem weiteren, auch das Gesetzesrecht um- fassenden, dem ius civile ‘commune3 (oben S. 319 A. 3 a. E.). Dieses aber kann nur gleichbedeutend sein dem Gattungs- namen ius; ius civile — ius, was ja schon das Eintreten von ‘civilis* als Adjektiv von ‘ius* uns anzunehmen nötigte. Diese Pomponiusstelle ist nun um so wertvoller als sie wahrscheinlich von Varro stammt, wie Ehrlich selbst an- erkennt.2) Daß Varro ein ius civile lato sensu erwähnte, hätte ja auch nichts Auffälliges, da Cicero es allem Anschein nach tut.3) *) Wie Tatsachen (also „ausreichend“ Bezeugtes) auch dann hinzunehmen sind, wenn sie unwahrscheinlich sind: le vrai n’est pas toujours le vraisemblable! — so ist andererseits für bloße Schluß- folgerungen das Wahrscheinliche das einzig zulässige Gebiet. Denn wenn auch „nicht immer“, so haben wir doch meist im Wahrschein- lichen das Wahre. Paradoxe, anomale Tatsachen dagegen kann nur ein Zufall (Erschließung neuer Quellen) uns offenbaren; der methodi- schen Forschung sind sie unauffindbar. Ein schönes Beispiel: das zweite Kapitel der lex Aquilia. Die Lösung des hier von Tribonian I. (4, 3) 12; D. (9, 2) 27 § 4 uns aufgegebenen Rätsels verdanken wir dem Zufall, der Entdeckung von G. III, 215. Daß die vorgajanischen Gelehrten, die sich damit abquälten, alle weit ab vom Ziele blieben, ist ein Lob für sie. Denn wer so völlig Abwegiges etwa doch gefunden hätte, der hätte den schwersten Tadel verdient wegen methodewidrigen Herumratens. Nach doppelter Richtung fordert eben das strenge Ge- setz der Wahrscheinlichkeitsmethode entsagungsvolleren Gehorsam, als es (nicht bei Ehrlich allein, sondern bei uns allen!) meist findet: die bloße Wahrscheinlichkeit darf nicht angerufen werden gegen eine feststehende (ausreichend bezeugte) Tatsache; aber andererseits muß dieselbe Wahrscheinlichkeit für hypothetische Schlußfolgerungen das unüberschreitbare Gebiet bilden, darüber hinaus: ars ignorandi exer- cenda est! — 2) „Pomponius mag die Bemerkungen über die 8. Cta und constitutiones hinzugefügt, sonst aber schwerlich an dem Vorgefundenen etwas Wesentliches geändert haben“. Ehr- lich, Beiträge 8. 2; vgl. Entg. 8. 335. -- 3) Hierher gehören mehrere der Stellen, die Verf. 8. 69 ff. für sein Ius civile-Rechtsgang in Anspruch nimmt, z. B. pro Balbo 21: „tulit apud maiores nostros legem C. Furius de testamentis, tulit Q. Voconius de mulierum hereditatibus, innumera- biles aliae leges de iure civili sunt latae.“ Also testamenta, here-

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Dasselbe Prinzip strenger Methode, an dem natürlichsten, d. h. wahrscheinlichsten Sinn eines Zeugnisses festzuhalten, solange man damit ohne Anstoß durchkommt, führt uns aber noch an anderer Stelle zu dem gleichen Ergebnis. Die intentio iuris civilis, die für Gaius anscheinend synonym ist mit der intentio in ins concepta oder in qua de iure quaeritur, erklärt sich glatt und ohne jede Künstelei mit dem von Pomponius (Varro?) gegebenen ins civile lato sensu, während ihre Deutung vom ius civile proprium aus nicht ohne Schwierigkeiten und Unfälle1) erfolgt, und nur

ditates und „sonstiges ius civile“. — Warum man hier an „gericht- liches Verfahren vor dem Prätor“ denken soll, ist mir völlig unklar. Ebenso kommt man bei pro Caecina 73—75 (S. 73) ganz glatt mit ius civile — ius, ipsum ius durch, wie es der Gebrauch von civilis als Adjektiv von ius zu vermuten zwingt, und wie es Pomponius (Varro ?) als wirklich üblich nachweist. — Im übrigen kann ich von Ehrliche „ius civile-Rechtsgang“ noch immer nichts anderes sagen, als: „ein recht unglücklicher Einfall“ (S. 429). „Denn der Name ius (seil, für Rechts- gang!) ist gerade wie uns auch schon den XII Tafeln geläufig: si in ius vocat, in ius ducito, in iure manum conserunt, dazu als ebenso alt: ius dicere, iurisdictio.“ — „Als ob wir die XII Tafelsätze in der ur- sprünglichen Fassung besäßen“! — erwidert Ehrlich 8. 344. Vielleicht nicht; aber daran zweifelt selbst Lambert nicht, daß ihr hier in Frage stehender Kern uralte Sprichwörter sind, die jedenfalls weit älter sind, als Ehrliche Cicero stellen! — Dann aber gerät er in Feuer und schreibt: „Erman scheint also allen Ernstes anzunehmen, ich hätte ge- sagt: die Wendung ius civile sei älter als der Ausdruck ius .... daß man . . von mehreren möglichen Bedeutungen meiner Worte just der den Vorzug geben werde, die ein barer Unsinn ist — wie kann das einfache Wort jünger sein als die Wendung, in der es vorkommt? — .. . darauf bin ich nicht gefaßt.“ In meinem Artikel fehlten die oben eingeklammerten Worte: „für Rechtsgang“. Ehrlich glaubt da- her, ich lasse ihn das Wort ius überhaupt von ius civile ableiten. Der Irrtum war wohl vermeidbar, da ich schrieb: „Nach dem allen ist auch in diesem Falle das simplex ius, wie natürlich, älter als seine Abart ius civile.“ l) Entgegnung 8. 342: „Erman . . . sagt also genau dasselbe, was ich gesagt habe, und bekämpft mich dann, als ob ich etwas anderes gesagt hätte. Was soll denn das heißen?“ — Das heißt, daß wir eben nicht „genau dasselbe“, sondern gerade Entgegengesetztes meinen und sagen. Einig sind wir darin, daß ius civile nicht Rechtsbefugnis, sondern Rechtsregel bedeutet. Aber ich schließe daraus: also konnten auch prätorische Klagen auf eine Rechtsregel intendieren, und er-

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um den Preis, diesen Ausdruck ganz zu trennen von den anderen Bezeichnungen der gleichen Erscheinung: intentio in ins concepta, in qua de iure quaeritur! Wenn hier die Gleichwertigkeit von ins civile und ipsum ius schon sehr nahe liegt, z. B. G. IV, 107: si ... legitimo indicio in personam actum sit ea formula quae iuris civilis habet intentionem, postea ipso iure de eadem re agi non potest — so gilt dies vollends von demselben „Urgaius“ IV, 116: saepe accidit, ut quis iure civili teneatur, sed ini- quum sit eum indicio condemnari. Da auch wer ex lege tenetur, durch die exceptio geschützt wird, bedeutet iure civili hier bestimmt nicht proprio iure civili. Es ist viel- mehr gleichbedeutend dem sonst der exceptio gegenüber- gestellten „ipso iure“. Das ius civile lato sensu bei G. III, 34, 37, wo es von der gesetzlichen Intestaterbfolge heißt: alioquin remota quoque

kläre das durch: „die formale Prozeßfrage nach dem ipsum ius, welche der Prätor seinem Geschworenen zu beantworten befiehlt. Hier aber „de iure quaeritur“ auch dann, wenn diese Frage des formalen alten Rechts entweder zwischen anderen Personen sich stellte als den Prozeß- parteien (Subjektsumstellung) oder unter Voraussetzung eines anderen als des Prozeßtatbestandes (Fiktion)." Ztschr. XXIV S. 427, XIX S. 272, 274 und auch Servus vicarius 8. 504, wo Ehrlich Zustimmung zu seiner Auffassung zu finden meint. Mit Unrecht, denn er nimmt, genau wie Pokrowsky, an: „daß es sich bei der intentio iuris civilis nicht um die Behauptung eines objektiven, sondern eines subjektiven Rechts gehandelt habe“. Folgerecht muß er dann jenem Namen einen ganz verschiedenen Ursprung geben; er erklärt ihn mit: Klagformeln nach Juristenkunst! — Indes diese „subjektivrechtlichenIrrgänge“, die dem „intendimus“ bei G. IV, 45 entstammen, glaubte ich durch die genaue Exegese dieser Stelle (Ztschr. XIX, 267—275) endgültig be- seitigt zu haben, wenigstens bei einem Schriftsteller, der wiederholt diesem Aufsatz zustimmte, wie Ehrlich. So faßte ich seine übrigens wenig klaren Ausführungen (8. 140f.) nicht als kategorische Zustim- mung zu jenen pokrowskyschen Irrgängen und bemerkte darüber nur: „das ist mehrfach schief“. Jetzt indes ist kein Zweifel mehr: „Daß es sich .. bei der intentio iuris civilis nicht um die Behauptung eines objektiven, sondern eines subjektiven Rechts gehandelt habe, das sagt doch Gaius an zwei Stellen mit dürren Worten“. — Die zweite Stelle wird wohl G. III, 180—181 sein. Ich kann auch gegenüber dieser zweiten Auflage Pokrowskys nur auf meinen oben angeführten ‘Gaius iniuria vapulans’ verweisen.

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bonorum possessione ad eos hereditas pertinet iure civili; — und: et ... si ad agnatum iure civili pertinet hereditas . . . braucht daher nicht mehr als hei Gaius beispiellos ange- zweifelt zu werden. Das ausdrückliche Darlegen auch der Kehrseite des Verhältnisses mit ‘alioquin’ ist durchaus in der Art dieses Musterelementarbuches, was nur das Nötige, dies aber mit. durchsichtigster Klarheit gibt. Und zu diesem Nöti- gen, ja Unentbehrlichen gehörte es, auch bei oberflächlichster Skizzierung des Intestaterbrechts, daß neben dem suus, der von selbst Erbe ist, auch der Agnat genannt werde, mit seinem adire hereditatem. Der Satz „si ad adgnatum iure civili pertinet hereditas et is adierit hereditatem“ ist also nicht zu beseitigen.1) Wenn man also in der älteren Kaiserzeit regelmäßig als heres iure civili nur den des proprium ius civile, den Testamentserben bezeichnete, so wurde doch ausnahmsweise der Ausdruck auch lato sensu auf den legitimus ah intestato angewendet.2) Genau so steht es nun auch bei den Aktionen. Die ältere, strenge Terminologie setzt der actio honoraria regel- mäßig ein Doppeltes entgegen: die actio legitima und die iuris civilis (proprii). Eine weniger genaue begnügt sich mit dem Gesamtgegensatz: actio civilis. Nach Ehrlich (Entg. 8. 351 f.) wäre dieser Gegensatz ein zeitlich scharf abgegrenzter: bis zu Scaevola nur der Doppel- gegensatz, von da an fast nur der einheitliche. Beides ist zu berichtigen, die vorseverischen Juristen

*) Ehrlichs Entgegnung 8. 347 macht geltend, iure civili für das Intestaterbrecht finde sich nur auf diesem einzigen Blatt der Veroneser Handschrift und gleich zweimal, das spreche für fremde Einschaltung. Indes ist dies bei Gaius häufig: die einzelnen Worte oder Wendungen finden sich nesterweise. So steht z.B. G. IV, 174—182 nicht weniger als zwölfmal iudicium, und keinmal actio oder formula! Ebenso wechseln Abschnitte im Singular: ego, mit solchen im Plural: nos. Die nahe- liegendste Erklärung, daß bei der Herstellung des (TJr-)Gaius ver- schiedene Vorlagen benutzt wurden, hat sich bei einer Prüfung des ego und nos durch Professor Herzen nicht bestätigt. — *) Mit ein und demselben Wort Verschiedenstes zu bezeichnen, ist den Römern ja geläufig, vgl. ius civile: -gentium, -naturale, -honorarium; die verschie- denen Bedeutungen von res, von possessio usw.

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haben auch actio civilis-honoraria, und von den nachseveri- schen Juristen hat Paulus ebensooft den Doppelgegensatz wie den einfachen. Zunächst actio iuris civilis (Ehrlich 8. 53). Es findet sich vorseverisch zweimal: bei Aristo (?) zitiert von Pom- ponius D (19, 5) 16 § 1, und bei Julian D. (9, 4) 39 pr., nachseverisch einmal bei Paulus D. (43, 26) 14. In allen drei Fällen scheinen Klagen des ins civile proprium in Frage zu stehen, so daß man den Kamen in allen drei Fällen gleichmäßig zunächst in der Tat gerade auf dieses beziehen wird. Doch kann er natürlich auch vom ius civile lato sensu entnommen sein, zumal wegen des alle drei mal sich findenden Gegensatzes der prätorischen Rechtsmittel. Ehrlich bezieht nun den Ausdruck auf ius civile „com- mune“ bei Paulus, auf „proprium“ bei Aristo - Pomponius und bei Julian!1) Den einzigen Grund für diese ungleiche Deutung völlig gleicher Stellen bietet Ehrliche Behauptung, den vorseveri- schen Juristen sei der „ für eine viel spätere Zeit be- zeugte Sprachgebrauch“ ganz fremd, welcher gesetzliche und juristenrechtliche Klagen den prätorischen als einheit- lichen Begriff entgegensetzte. G. IY, 112 zeigt in der Sache das Gegenteil! Aber auch die Bezeichnung dieses Begriffs *) 8. 53 f.: „Es wäre eine ganz unzulässige Übertragung des für eine viel spätere Zeit bezeugten Sprachgebrauchs, wollte man hier unter actio iuris civilis das verstehen, was Ulpian und Paulus unter actio civilis verstehen. Bei Julian und Pomponius kommt zwar neben actio iuris civilis auch obligatio civilis beim ersten, beim zweiten actio civilis vor, aber . . . nie in der Bedeutung wie bei Ulpian und Paulus. Julian setzt der obligatio civilis nicht die actio honoraria, sondern die obligatio naturalis entgegen; ebenso bedeutet bei Pom- ponius actio civilis nur einen gerichtlich verfolgbaren Anspruch. Hätte der Ausdruck actio iuris civilis bei Julian und Pomponius be- reits technisch den Gegensatz zur actio honoraria bedeutet und die actio legitima mit umfaßt, so wäre es nicht einzusehen, warum Ulpian und Paulus zur Bezeichnung dieses Begriffs einen andern technischen Ausdruck in Anwendung gebracht haben sollten, einen Ausdruck, der bei Julian und Pomponius bereits in einer ganz anderen Bedeutung gebraucht worden ist.“ — Dazu Entgegnung 8. 351: „nur Paulus hat actio iuris civilis einmal, aber im Sinne der späteren Termino- logie“. (?)

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als „civilis actio“ ist vorseverisch etwa 6mal ausreichend bezeugt, und es ist das Gegenteil wissenschaftlicher Methode, wenn Ehrlich, gestützt auf seine zwei gegen eine actio iuris civilis, diese viel zahlreicheren Stellen, die seiner These widersprechen und weil sie es tun, wegzuzweifeln sucht. Darüber sofort; zunächst Ehrlichs Aufstellungen über actio legitima (S. 51 ff., Entg. 8. 351 f.). Der Ausdruck findet sich 5mal: bei Ulpian, der ihn vielleicht Servius entlehnt1), *) D. (9, 3) 5 § 12 Ulpianus XXIII Ed.: „(Servius) idem servandum respondit et si amphora ex reticulo suspensa decidisset et damni (quid?) dedisset, quia et legitima et honoraria actio deficit.“ Ulpians deficit gibt den Satz nicht als Zitat, was Ehrlich hätte bemerken und betonen sollen, da er z. B. zu D. (4, 9) 3 § 1 Ulp. XIV Ed.: ait Pom- ponius depositi agi potuisse, miratur igitur cur honoraria actio sit inducta, cum sint civiles: nisi forte inquit... ausfährt 8. 351: »Gegen- über der Annahme, Aristo und Pomponius habe nicht so geschrieben, wie sie von Ulpian angeführt werden, beruft sich Erman auf Ulpians »allgemeine Korrektheit“, die sich auch im Zitieren geäußert habe. Dies hält gegenüber D. (4, 9) 3 § 1 gewiß nicht vor, wo Ulpian Pom- ponius nicht anführt (sic!), sondern bloß dessen Ausführungen dem Inhalte nach wiedergibt. Und von Ulpians besonderer Sorgfalt im Zitieren habe ich nie etwas bemerkt.“ Also weil die Stelle pessime cantat, wird dem Ulpian trotz inquit und indirekter Rede nicht ein- mal geglaubt, daß er zitiert, geschweige denn, was er zitiert, wäh- rend derselbe überkritische Autor, obwohl er „von Ulpians besonderer Sorgfalt im Zitieren nie etwas bemerkt“, ihm eine zur These passende „actio legitima bei Servius“ selbst da glaubt, wo Ulpian nicht hervor- hebt, daß er zitiert, und — wo auch sonstige Bedenken nicht fehlen! In der Tat ist es auffallend (wenn auch nicht unmöglich, vgl. S. 345: die Verweisung!), daß mindestens ein Jahrhundert vor dem Urgaius oben 8.321 A. 2), der weder actio legitima, noch honoraria hat, Servius beide Ausdrücke gebraucht haben soll! Dazu der für Servius un- bedingt auffällige Ausdruck actio, zumal für prätorische Klagen! Möglich, daß Tribonian (eher als Ulpian) das Wort eingesetzt hat, unter Beseitigung sei es von formula (wie D. (21,1) 43 §9: redhibi- toria actio agitur — der Ablativ formula wurde als Nominativ inter- poliert! — vgl. die Streichung von formula: D. (11, 7)9: in factum (formula) agere per quam; D. (47,10)17 §2: dandam mihi iniuriarum (formulam) adversus te, sei es auch von indicium, ein Beispiel D. (11,6) 3 §§ 5, 6: hanc actionem (1. hoc indicium) heredi dandam .. servi autem nomine magis noxale . . . quam de peculio competere. — Indes auch legitima formula wäre befremdend, und legitimum indicium wäre hier anders als in dem technisch üblichen Sinne gebraucht worden. Es müßte dann etwa der Gegensatz honorarium indicium den Ausdruck

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für die aetio legis Aquiliae; bei Pomponius D. (39, 3) 22 § 2 für die actio aquae pluviae arcendae; bei Maecian D. (35,2) 32 pr. für die Noxalklagen: sive legitimae sive honorariae; bei Paulus Coli. (2, 5) 4, 5: iniuriarum actio aut legitima est aut honoraria; bei Paulus D. (39, l) 19: denegata exsecu- tione operis novi . . . integras legitimas actiones manere. In den 4 ersten stellen ist der Ausdruck technisch, die gesetz- liche Klage im Gegensatz zur actio praetoria, in der letzten vulgär, für jeden rechtlichen Anspruch, wie v6fu/xog. Ehrlich 8. 53 betont nun, daß der Gegensatz actio legi- tima-honoraria sich mehrfach vorseverisch findet (dreimal — mit Einschluß des Servius!) „nur bei einem einzigen Schrift- steller der severischen Zeit, Paulus, findet sich diese Wen- dung“, während sie nach 8. 118 „von Ulpian offenbar ge- flissentlich vermieden wird“. Indes in D. (9, 3) 5 § 12 nimmt Ulpian diesen Ausdruck auf sein persönliches Konto, selbst wenn er ihn bei Servius gefunden hat (s. d. vor. Anm.). Und für das Vermeiden des Ausdrucks in D. (47, l) 1 § 2 ad Sab. XLI: non tantum in furti, verum in ceteris quoque actionibus, quae ex delictis oriuntur, sive civiles sunt, sive honorariae, mochte — neben Ulpians Vorliebe für die civilis actio — doch auch die Rücksicht auf die unmittelbar vorher erörterte condictio furtiva mitwirken, die, obwohl ex delicto oriens, dennoch nicht legitima war. Hier tabellarisch nach dem Vokabular s. v. civilis (actio) die Terminologie für die Juristen seit Scaevola:

actio legitima actio iuris civilis actio civilis Scaevola — — i Papinian — — 2 (in 1 Stelle) Paulus 2(1?) i 3 Ulpian 1 — 16

veranlaßt haben, ebenso wie umgekehrt die „actio“ honoraria durch den Gegensatz actio legitima hätte herbeigeführt werden können. — So sind die Bedenken gegen die „actio legitima des Servius“ denn nicht unüberwindlich — Ulpian schreibt mehrfach in offenbaren Zitaten den Indikativ z. B. bei quia D. (19,5) 18 § 1; D. (39, 5) 19 § 6 und sonst:

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Nun die vorseverische actio civilis. Sie ist mehrfach bezeugt. So für Julian durch D. (46, 1) 11, trotz des abweichen- den Berichts bei Yenuleius D. (14, 6) 18. Diese Antinomie glaube ich durch ein Novum klären zu können, darüber in der Anmerkung.1)

D. (21, 1) 1 § 10,4 § 5; 25 § 3; 31 § 8; D. (39, 2) 28; D. (39, 5) 19 § 1; D. (46, 7) 3 § 7; D. (47, 2) 14 pr. — Aber vorhanden sind die Bedenken und daher waren sie bei vorsichtiger Methode hervorzuheben! *) Ich sagte 8. 438 A. 1: in D. (14, 6) 18 „setzt Julian als Bürg- schaftssteller zuerst den Sohn voraus, denn im Schlußsatz wird der Vater als Bürgschaftssteller in Gegensatz gestellt zu dem Pall des ersten Satzes: plane a patre .. . fideiussorem recte accipi* *. Dazu Ehrlich 8. 360: „Da ich meinen eigenen Augen und meinem eigenen Verstände nicht traute, habe ich mehrere Bekannte zu Rate gezogen und alle bestätigten es mir: Erman meint es also wirklich so. Der gewissenhafte Mann war also noch nach seinem Tode für die Sicherheit seiner Gläubiger besorgt.“ — Sollte Erman das wirklich meinen, und sein „zuerst den Sohn“ nicht etwa bloß ein übereilter, im Streben nach konkreter Anschaulichkeit fehlgegangener Ausdruck sein für „zuerst nicht den Vater“, was das „plane a patre* des zweiten Absatzes bei einem tüchtigen Stilisten, wie Venu- leius, mit zwingender Wahrscheinlichkeit als Sinn des ersten Satzes ergibt! Also: wenn Venuleius schrieb: creditorem filii familias mortuo eo fideiussorem accipere non posse ... plane a patre .. . fideiussorem recte accipi, so setzte er zuerst nicht den Vater als Bürgschaftssteller voraus, sondern — zwar nicht den toten Sohn, da- von hat mich Ehrlich cum consilio collocutus voll überzeugt! — aber etwa einen Freund, der sich für den Sohn verbürgte, vielleicht ohne von seinem Tode zu wissen. So, wenn Venuleius den Satz plane a patre schrieb, aber — er scheint ihn gar nicht geschrieben zu haben!

D.(14,6)18 Venuleius II 8tipul. Creditorem filii familias mortuo eo fideiussorem accipere non posse Iulianus scribit, quia nulla obli- gatio aut civilis aut naturalis su- persit, cui fideiussor accedat.

Plane a patre eius actionis nomine, quae de peculio ad-

ii. (46, 1) 11 Iulian. XII Dig. Qui contra senatusconsultum filio familias crediderit, mortuo eo fi- deiussorem a patre accipere non potest, quia neque civilem neque honorariam adversus patrem actio- nem habet, nec est ulla hereditas, cuius nomine fideiussores obligari possent. D. (46,1) 12 Iui. XXXXIII Dig. Plane eius actionis nomi- ne, quae de peculio adversus

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Jetzt können wir also mit aller in Tribonianismen- fragen überhaupt erreichbaren Sicherheit sagen, daß Yenu- leius v. (14,6)18 lediglich Julian D. (46, 1)11 wiedergab, und versus eum competat, fide- eum competit, fideiussor rec- iussorem recte accipi. te accipitur. Zweifellos, obwohl m. W. noch nicht hervorgehoben, ist die Herüber- nahme des zweiten Absatzes der Venuleiusstelle aus dem wörtlich gleichen fr. 12 Julians. Nur das fragt sich, ob die Byzantiner D. (46,1)11—12 diese Verbindung der beiden Julianstellen aus Venuleius D. (14, 6) 18 entlehnt, oder umgekehrt sie ihm erst untergeschoben haben durch Hineininterpolierung von D. (46, 1) 12 in D. (14, 6) 18? Bei Julian hatten die beiden Entscheidungen jedenfalls nichts mitein- ander zu tun; fr. 11 aus Big. XII (Beuel 190) handelte vom 8. 6. Mace- donianum, fr. 12 aus Big. XLIII „de liberali causa“ ging nach Lenels plausibler Vermutung (Julian 605, vgl. Edictum 8. 804 A. 8) auf die actio de peculio annalis „aus den Handlungen des nachher frei Er- klärten“. Es spricht mehreres dafür, daß diese Verbindung erst durch die byzantinische Wissenschaft erfolgte, vermutlich durch eine Scholie — zu Venui. III Stip.: B. (14, 6) 18 oder zu Iui. XII Big.: B. (46, 1) 11 — nach Art der sinaitischen, welche dann — hier wie oftmals — Justi- nians Kommissaren die Idee gegeben hätte, sowohl der Nebeneinander- stellung von B. (46,1) 11 und 12, als der Anflickung des letzteren Fragments bei Venui. B. (14, 6) 18. — Zunächst ist der Weg noch er- halten, auf dem, nicht von Venuleius, sondern von den Byzantinern, jene Verbindung bewirkt wurde, nämlich die von ihnen neben Venul. B. (14, 6) 18 gestellte Julianentscheidung B. (14, 6) 19 Pompon. VII ex variis lectionibus: Iulianus scribit, exceptionem senatusconsulti Mace- doniam nulli obstare, nisi qui sciret aut scire potuisset, filium familias esse eum cui credebat. — Für die Kompilatoren soll dieses Iulianus scribit offenbar das Iulianus scribit des fr. 18 fortsetzen und zugleich dessen auffallenden Schlußsatz erläutern und rechtfertigen: plane a patre eius actionis nomine, quae de peculio adversus eum competat, fideiussorem recte accipi. — Was soll in der Erörterung des 8. C. Maced. diese nicht unter das 8. C. fallende Schuld? Darauf gibt fr. 19 die byzantinisch spitzfindige Antwort: der creditor filii behält ja seine Klagen, also auch die actio de peculio post mortem filii, wenn ihm kein Wissen oder Wissenkönnen nachgewiesen ist! Gerade dies setze man suptili animo für das „plane a patre “ voraus. — Ein echtes „novum inventum vel occulte positum, quod dissonantiae querellam dissolvit et aliam naturam inducit discordiae fines effugientem“, nach dem Herzen Justinians (Tanta § 15) und der Basilikenscholiasten. Aber darum eben geht diese Verbindung der ganz disparaten Julianentschei- dungen (D. 46, 1.11 und 12) schwerlich auf das Konto eines so tüchti- gen Klassikers wie Venuleius; denn die Klassiker wollen das Leben in seiner Normalität erkennen und beherrschen, nicht aber spitzfindig-

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da fragt es sich nun, welche der beiden Versionen den ur- sprünglich julianischen Wortlaut zeigt?1) Daß die Möglichkeit der Veränderung bei Überlieferung erst durch Venuleius, dann durch Tribonian gerade doppelt so groß ist, als bei Überlieferung direkt durch Tribonian, liegt auf der Hand. In der Tat bietet fr. 18 zwei auf Venu- leius, weil gewiß nicht auf die Kompilatoren zurückgehende Abweichungen von fr. 11 : Fortlassung von contra senatus- consultum und besonders von Julians Bemerkung über die „nulla hereditas“ des Haussohns. Trotz der indirekten Rede gab Venuleius also Julians Entscheidung nicht wörtlich wieder. Da kann er sehr wohl auch die Begründung des fr. II — in Julians Sinn und vielleicht unter Benutzung anderweiter, julianischer Äußerungen — zusammengefaßt haben in der Julian so vertrauten Formel der „naturalis obligatio“. Und wenn Venuleius dies noch nicht tat, können die Kompilatoren, als sie dem Venuleiusfragment den Absatz „sane a patre“ anflickten, dasselbe auch noch weiter „ver- bessert“ haben2) durch Ersatz des den meisten unter ihnen scholastisch über Absonderliches grübeln. — Dazu kommt, daß das byzantinische Bindeglied zwischen D. (46, 1) 11 und 12, nämlich Julians Entscheidung bei Pomponius D. (14, 6) 19, offenbar von Venuleius noch nicht verwertet war, da die Byzantiner sonst schwerlich die wenig benutzten Variae lectiones des Pomponius dafür herangezogen hätten. — Endlich erklärt so, durch kompilatorisches Eingreifen, sich auch am besten das „plane a patre“; denn, wenn nun nur der erste Absatz von Venuleius ist, können wir diesen, ganz wie Julian D. (46, 1) 11 an den häufigsten, also normalen Fall denken lassen, daß gerade der Vater für den verstorbenen Sohn Bürgen stellt. So eröffnen D. (46, 1) 11, 12 D. (14, 6) 18, 19 interessante Einblicke in die Werkstatt der Kompila- toren und ihrer Vorarbeiter, der „subtilen“ berytisch-byzantinischen Gelehrten. ») D. (46,1) 11 Iui. XII Dig. Qui contra senatusconsultum filio familias crediderit, mortuo eo fide- iussorem a patre accipere non potest, quia neque civilem ne- que honorariam adversus pa- trem actionem habet, nec est ulla hereditas, cuius nomine fide- iussores obligari possent. *) Nam qui non suptiliter factum emendat, laudabilior est eo, qui primus invenit! Const. Deo auctore § 6.

D. (14, 6) 18 Venui. II Stipul. Creditorem filii familias mortuo eo fideiussorem accipere non posse, Iulianus scribit, quia nulla ob- ligatio aut civilis aut natu- ralis supersit, cui fideiussor ac- cedat.

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nachweisbar wenig sympathischen Rechtsdualismus1) durch die naturalis obligatio, die Gradenwitz (Natur und Sklave 8. 1 ff.) als eins ihrer Steckenpferde erwiesen hat. So ist bei der Auffassung von fr. 11 als echt julianisch alles in bester Ordnung. Indes könnte natürlich auch (wie Ehrlich will) gerade umgekehrt die naturalis-civilis obli- gatio bei Julian-Yenuleius-Tribonian: fr. 18 echt sein und die honoraria-civilis actio bei Julian-Tribonian: fr. 11 dafür verfälschend eingesetzt. Aber hiergegen erhebt sich ein schweres, meinem exe- getischen Gefühl nach sogar unübersteigliches Hindernis in dem „adversus patrem habet“ des fr. 11. Denn wie es an- haltlose Willkür, also wissenschaftlich unzulässig wäre, diese ganz unverdächtigen Worte für kompilatorisch zu erklären, so erscheint es schlechthin unmöglich, Julian zuzumuten, was er nach Ehrlich doch geschrieben haben müßte: nec civilem nec naturalem adversus patrem obliga- tionem habet.2) J) Weginterpolierung des Rechtsdualismus zeigt Yat. fr. 83 vgl. mit D. (7, 2) 2 § 2. Ulpian schrieb: et ipse quibus modis amitteret ante consolidationem, iisdem et nunc ipso quidem iure non amittet, sed praetor secutus exemplum iuris civilis, utilem actio- nem dabit fructuario. Das gesperrt Gedruckte ersetzt Tribonian einfach durch: „et nunc amittet". — Es gehörte der Rechtsdualismus ja auch wesentlich in dieselbe Kategorie wie das nudum ius Quiritium. Und seitdem wir durch das Straßburger Fragment zu D. (15,1) 32 pr. wissen, daß die Kompilatoren dort nicht eine reszissorische Klage hineininterpoliert haben, hat sich der Maßstab für das, was wir ihnen an rechtshistorischer Romantik Zutrauen dürfen, erheblich ver- ändert. Im übrigen zeigt Longo s. v. honorarius, praetorius, civilis, wie geringes Interesse Justinian dem Rechtsdualismus ent- gegenbrachte. So ist seine Hineininterpolierung positiv unwahr- scheinlich. — *) Nach dem Vokabular s. v. adversus findet sich bei den älteren Klassikern „obligatio adversus“ nur: 1. in der Anfrage an Javolen D. (12, 1) 36 neben den Sprachfehlern: sub contrariam condicionem und spopondisti statt spopondisses; 2. in zwei Julian- zitaten : bei Afrikan D. (46, 1) 21 § 2: est .. . manet adversus te .. obligatio; und bei Ulpian D. (16, 1) 8 § 2: Primo restitui obligatio- nem et adversus eum. Beide Male steht das adversus in Beziehung weniger zu obligatio als zu dem Verbum, und vor allem handelt es sich um wirkliche, erzwingbare obligationes: Forderungen — so sind beide Stellen also ganz verschieden von dem für Julian unmöglichen Barbarismus: habet naturalem obligationem adversus patrem!

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Dagegen ist das jetzt dastehende „habet actionem ad- versus“ bestjulianisch, das Vokabular zeigt es 35 mal in Fragmenten und 10 mal in Zitaten von Julian.1) Daß Julian bei Bürgschaften für Gewaltunterworfene auch gerade die „actio“ nannte, zeigt schon unser fr. 12 h. t., so bleibt als einzig denkbarer Zweifel nur der, ob er — trotz Ehrlich — gerade die actio civilis vel honoraria hier genannt haben kann und wird? Sachlich ist gegen die actio civilis kein Bedenken. So gut wie Julian hier die Binsenwahrheit aussprach, der Haus- sohn hinterlasse keine hereditas, konnte er auch die nicht minder allzu wahre Feststellung machen, wegen seiner Dar- lehen gäbe es keine Rechtsklage gegen den Vater. Denn grade Julian liebt es, seine Entscheidungen zwar nur in großen Linien, aber ganz von unten auf zu begründen. Aber — wird Ehrlich auch all’ diesen Evidenzen gegen- über, wonach Julian hier neque civilem neque honorariam actionem geschrieben haben muß, einwenden — er kann es nicht geschrieben haben, denn civilis actio für die Rechts- klage hat zuerst Scaevola gebraucht und nach ihm die seve- rischen Juristen! Indes für zwei Zeitgenossen Julians ist der Ausdruck zuverlässig bezeugt, für Pomponius2) und für Maurician (unter Antoninus Pius).3) *) Dies sprachliche Argument dürfte schon allein durchschlagen. Dazu kommt, daß man schlechterdings nicht sieht, woher die Kompi- latoren Julians obligatio naturalis gerade hier in der Bürgschaftslehre weginterpoliert hätten, noch auch warum sie diese Interpolation, falls sie sie für zweckmäßig hielten, nicht auch bei D. (14, 6) 18 vernahmen, was sie ja ohnehin durch Anflickung des „plane a patre" umarbeiteten. Bekanntlich sind ja die Interpolationen im Anfang der Pandekten (B. 14) häufiger und gründlicher als gegen Ende (B. 46). Endlich und vor allem war die Actio civilis-honoraria den Eompilatoren unsym- pathisch (oben S. 834 A. 1). — Ehrlich schreibt daher die Ersetzung von Obligatio civilis-naturalis durch Actio civilis-honoraria dem deus ex machina eines „in den Text geratenen Olossems“ zu. Das ist — mangels jedes leisesten Wahrscheinlichkeitsanhalts — methodewidrig: oben 8. 324 A. 1. Außerdem fordert das „habet .. adversus patrem“ eben schlechterdings: actionem! — *) D. (4, 9) 3 § 1 Ulp. XIV Ed.: ait Pomponius depositi agi potuisse. Miratur igitur, cur honoraria actio sit inducta, cum sint civiles: nisi forte inquit... — *) D. (2,14)7

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Ulpian gibt die beiden Äußerungen in indirekter Rede und daraus ergibt sich gerade bei ihm, bis zur Wahrschein- lichmachung des Gegenteils, eine starke Vermutung für wört- liche "Wiedergabe.1) Die civilis actio von D. (2, 14) 7 § 2 ist nun der Brenn- punkt von Ehrliche ganzer Antikritik. D. (2, 14) 7 § 2 Ulpian. IV. Edict: Sed et si in alium contractum res non transeat, subsit tamen causa, eleganter Aristo Celso respondit, esse obli- gationem. Ut puta, dedi tibi rem ut mihi aliam dares, dedi ut aliquid facias: hoc ovvaXXayfia esse et hinc nasci civilem obligationem. Et ideo puto recte Iulianum a Mau- riciano reprehensum in hoc: dedi tibi Stichum ut Pam- philum manumittas: manumisisti, evictus est Stichus. Iulia- nus scribit, in factum actionem a praetore dandam, ille ait civilem incerti actionem .... sufficere: esse enim §2 Ulp. IY Ed.: puto recte Iulianum a Mauriciano reprehensum in hoc: . .. Iulianus scribit . . . ille ait civilem incerti actionem suffi- cere: esse enim. . . *) „Von Ulpians besonderer Sorgfalt im Zitieren habe ich nie etwas bemerkt“, sagt Ehrlich hierzu (8. 351), vgl. oben 8. 329 A. 1. — Inzwischen wurde meine dahingehende Überzeugung, entstanden beson- ders durch Vergleichen von Ulpian mit Paulus, entscheidend bestätigt durch Jörs bei Pauly-Wissowa s. v. Domitius. Pernices Anklageakte gegen „Ulpian als Schriftsteller“ erscheint danach als durchgehend übertrieben. Insbesondere zeigt Jörs aus den Doppelstellen (D. 7, 2 und Vat. fr. etc.), daß Ulpian massenhaft und eingehend zitierte und gerade hier Tribonians Kürzungsarbeit sich betätigt hat. Voll be- stätigt wird dies durch die Straßburger Fragmente aus Ulpians Dis- putationen mit Lenels Erläuterung, besonders die soeben mir zuge- gangenen herrlichen „neuen Ulpianfragmente“. Der Interpolationsver- dacht gegen D. (15, 1) 32 pr., dem auch ich nachgab, entsprang danach der Streichung von „Iulianus ait“ durch die Kompilatoren, die, wie Lenel zeigt, die langen, zitateureichen Erörterungen in Ulpians Disputationen ganz systematisch strichen, um nur Tatbestand und Entscheidung zu behalten. — Ulpian legte also besonderen Wert auf Zitate, meist mit genauer Buchangabe, da spricht die Wahrscheinlichkeit denn auch für möglichste Wiedergabe des Wortlauts. Und wenn er, wie Jörs aus der Schnelligkeit und dem Umfang seiner Schriftstellerei plau- sibel schließt, bei Herstellung seiner gewaltigen Chrestomathien sich Zitate von Hilfskräften besorgen ließ, so spricht auch dies eher für als gegen Genauigkeit in solchen fremden Zettelzitaten.

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contractum quod Aristo avvdXkayfjta dicit, unde haec nas- citur actio. Die Schlußworte einfach umschreibend sagte ich (S. 436 A. 1): „Danach drehte sich . . . dieser Schulstreit um die Schlagworte der actio .... in factum a praetore danda und der actio civilis (d. h. quae iure civili competit: S. C. Treb.; quae ipso iure competit: G. 1Y, 112)“. Das ist die landläufige Auffassung dieser Stelle, vgl. z. B. Glück XY1II 8. 101 ; Savigny, System Y S. 100; Pernice, in dieser Zeitschr. IX SS. 249, 254; Girard Manuel 1901 p. 583 s. — Ehrlich (S. 355 f.) findet diesen harmlosen Satz aber „außer- ordentlich interessant“. „Da steht einem doch wirklich der Yerstand still.“ „Ich stehe vor einem psychologischen Rätsel“ — denn „seit Jahren kämpft Erman . . . gegen Pokrowsky, dem er nachweist, nicht jede prätorische actio sei eine actio in factum, und die actio mit der intentio iuris civilis sei nicht dasselbe wie die actio civilis, da auch prätorische Klagen dazu gehörten. Jetzt auf einmal kennt er keinen anderen Gegensatz zur actio in factum als die actio civilis, actio quae ipso iure competit und actio quae iure civili competit.“ — „Kennt er keinen anderen Gegensatz zur actio in factum“; das ist in zwei Hauptpunkten ungefähr das Gegenteil meines Satzes: „der Schulstreit drehte sich um die Schlagworte der actio in factum a praetore danda und der actio civilis.“ Einmal gebe ich gar nicht meine eigene und innerste Auffassung („kennt e r“), sondern die eines um „Schlagworte“ (d. h. nicht genaue) sich drehenden „Schul- streits“. Sodann betone ich durch Sperrdruck die „actio in factum a praetore danda“, dies Hauptwort übersieht Ehr- lich, obwohl er 10 Zeilen vorher meine Worte abdruckt mit gesperrtem a praetore, und so steht er „vor einem psycho- logischen Rätsel“ des auf Pokrowsky schwörenden Erman. „Bis es gelöst wird, halte ich es mit dem alten Erman . ..“—!? Im übrigen war jener Gegensatz: „Rechtsklage oder prätorische in factum“ natürlich überhaupt kein logischer, sondern ein praktischer. Grade wie wenn der Besitzer nur eines Pferdes und eines Esels mich fragt: „willst du den Rappen oder den Esel reiten?“ ohne damit behaupten zu wollen, daß das genus „Pferd“ in der species „Rappen“

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restlos aufgeht, oder bestreiten zu wollen, daß es auch noch Schimmel, Füchse und Braune gibt. Genau so kam hier von der ganzen artenreichen Gattung der „prätorischen Klagen“ praktisch schlechthin nur eine Art, die dekretale „formula in factum concepta“ (diese Ztschr. XXIII 8. 445 ff.) in Frage und so wurde nach römischer (und vernünftiger) Weise auch nur sie allein genannt. Wenn Ehrlich hier derart entgleiste, so erklärt sich das wohl aus seiner schweren Erregung über meine Bemerkungen zu derselben unglücklichen Stelle D. (2, 14) 7 § 2, denn das eben Besprochene bildet nur den Schluß einer vier Seiten langen gereizten Erwiderung auf jene Bemerkungen. Waren diese sachlich ungerechtfertigt? Ulpian hatte vor sich einen Julian mit Noten Mauricians (vgl. Jörs bei Pauly-Wissowa s. v. Domitius Y 42, 47). Daraus entnimmt Ulpian, daß Maurician (unter Antoninus Pius) der von Julian für unentbehrlich erklärten prätorischen Nothilfe (actio in factum a praetore danda) tadelnd ent- gegenhielt die Zulässigkeit und Ausreichendheit einer actio civilis incerti, welche er herleitete aus der von Aristo (unter Trajan) aufgestellten ovvdXXayjua-Theorie: D. (2,14) 7 § 2 Ulp. IY. Ed. . . . eleganter Aristo Celso respondit esse obligationem ... hoc avvdXXayfia esse et hinc nasci civilem obligationem. Et ideo puto recte Iulianum a Mauriciano reprehensum . . . Iulianus scribit, in factum actionem a praetore dan- dam : ille ait civilem incerti actionem (? — id est praescriptis verbis —?) sufficere: esse enim contractum quod Aristo ovvdXXay/ua dicit, (? — unde haec nascitur actio —?). Hier ist das allzudeutliche „unde haec nascitur actio“ wahrscheinlich von den Kompilatoren, wie es das „id est prae- scriptis verbis“ zweifellos ist. Aber auch ohne jenen Schluß- satz erscheint als unzweifelhaft, daß Maurician seine civilis incerti actio herleitete aus demselben ovvdXXayjAa Aristos, aus dem dieser selbst nach Ulpian eine civilis obligatio dedu- zierte. Wenn man nun wie herkömmlich (s. d. vor. 8.) dieses „civilis“ auffaßt als „rechtlich“, „Rechts-“ d. h. entspringend dem ius civile „commune“ (opp. ins praetorium), dem ipsum ins, so darf, ja scheint es mir, so muß man auch diese „Rechts“-

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klage Mauricians schon dem Aristo zuschreiben, sie also wiedererkennen in der von diesem verfochtenen „Rechts“- schuld: civilis obligatio. Denn was ist eine Rechts schuld (civilis obligatio in diesem Sinne) im Gegensatz zu einer bloß prätorischen? Doch nichts als eine Obligation, kraft deren der Schuldner verurteilt werden wird ohne prätorisches Nachhelfen, „ipso iure“, allein nach dem Rechte, dessen Organ der iudex ist, also: solo officio iudicis. Solch eine Klage ist nun aber eine — directo! — auf oportere, opor- tere ex fide bona abgestellte Rechtsklage (civilis actio in diesem Sinne). Also: wie man keine Rechtsklage (in per- sonam) sich denken kann ohne unterliegende Rechts schuld, so auch keine Rechtsschuld ohne Rechtsklage. Falls also Aristo aus dem ovvdXXayfia eine „Rechts“- schuld entstehen ließ, nach der landläufigen Deutung von: hoc ovvdXXayfia esse et hinc nasci civilem obligationem, so statuierte er damit zugleich eine Rechtsklage, d. h. er wollte, daß bei ovvdXXayfia der Geschworne ohne prätorische Fiktion etc. das „an oporteat (ex fide bona)?“ bejahe. Also: wer des Aristo civilis obligatio als Rechts schuld deutet, der läßt ihn damit zugleich auch eine Rechtsklage gewähren, und was so aus der zwingenden inneren Logik des Gegensatzes von Recht und Prätor sich ergibt, das findet nun eine nicht nötige, aber willkommene Bestätigung durch den Bericht Ulpians: (Mauricianus) ait civilem incerti actionem . . . sufficere: esse enim contractum quod Aristo ovvdXXayfia dicit und vorher: Aristo . . . respondit . . . hoc ovvdXXayfia esse et hinc nasci civilem obligationem. Mauricians Note zu Julian hätte also dessen (sabinia- nischer) Theorie, wonach hier nur der Prätor durch Dekre- talklage in factum helfen könne und müsse, entgegengehalten das von Aristo formulierte (prokubanische??) System: der Prätor brauche nicht einzugreifen, denn das ovvdXXayfia er- zeuge Rechts schuld und Rechts klage. Da Ulpian nun Aristos „civilis obligatio“ schon vorher (aus Celsus?) er- wähnt hatte, so entnahm er seinem Iulianus cum nobis Mau- riciani eben weiter nichts als die civilis actio mit Hinweis auf Aristos ovvdXXayfia.

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Doch wie dem auch sein mag; so viel ist wohl unbe- streitbar, daß der Schlußsatz von D. (2, 14) 7 § 2 mit Mauri- cians civilis actio ein allerwichtigstes Beweismittel ist für die herkömmliche Deutung von Aristos civilis obligatio als Rechtsschuld. Diese Deutung lehnt nun Ehrlich ab. Das ist — falls er zureichende Gründe hat — sein gutes Recht. Aber „interfici indemnatum . . . etiam XII tabularum decreta vetuerunt“; er mußte die Argumente dieser von ihm verworfenen herrschenden Meinung darlegen und wider- legen ! Und allermindestens war deren bestes Beweismittel dem zu diesem Todesurteil aufgeforderten Leser vorzulegen, näm- lich ebendieser Schluß unserer Stelle. Statt dessen druckt er D. (2, 14) 7 § 2 nur bis „hoc ovväÄÄay/ta esse et hinc nasci civilem obligationem“ und sagt dazu (8. 113): „Auch die obligatio civilis des Aristo ist jedenfalls nur1) ein „wirksamer“ nicht, wie häufig behauptet worden ist, ein auf dem ius civile beruhender Anspruch.“ Als ich diese zuversichtliche Behauptung las, erschreckte sie mich, denn wie oft hatte ich nicht exegetisch oder dog- matisch diese civilis obligatio Aristos als „auf dem ius civile beruhenden Anspruch“ aufzufassen gelehrt. — „Sollte man da wieder einmal Unsinn geglaubt und gelehrt haben!“ Ich schlug nach und sah mit Beruhigung den Schluß mit der civilis actio, die mir (als Korrelat von Aristos civilis obli-

*) „Jedenfalls nur“ — ohne jede tatsächliche Substantiierung! — Und wenn ich 8. 424 zwei von ein und demselben Gaius (G. IV, 112 und G. II, 253) gegebene Entgegensetzungen der prätorischen und nicht- prätorischen Klagen für gleich halte und bemerke: „Wie diese volle Gleichwertigkeit bestritten werden könnte, sehe ich nicht“, so über- sieht Ehrlich 8. 336 f. zunächst, seiner Gewohnheit nach, dies vorsichtige „sehe ich nicht“; dann aber entrüstet er sich über das, „was Erman hier dem Leser zumutet“. . . „Ohne jeden Beweis, ohne den Versuch eines Beweises“ .. . „mit der allerdings sehr prunkvollen, aber etwas leeren Phrase, die volle Gleichwertigkeit könne nicht bestritten werden“. — Aber, aber! Ich hatte und nannte einen Beweis, die Gleichheit des Gewährsmannes: Gaius, und daraus schloß ich nur: „sehe ich nicht“, wenn das schon so tadelnswert ist, wie wird Ehrlich da Worte finden zur ausreichenden Verurteilung seines obigen: „jedenfalls nur“!

Recht und Prätor.

34 t gatio, vgl. o. 8. 339) Ehrlichs Deutung unmöglich zu machen schien.1) Zugleich aber machte ich mir mit Befremden klar, daß dies beste Beweismittel der durch Ehrlichs „jedenfalls nur“ so kurzweg verworfenen bisherigen Auffassung ganz uner- wähnt blieb. Genau so wie vorher (8. 103) bei der gleich- falls unsere Grundanschauungen auf den Kopf stellenden Behauptung: „Wo immer Gaius von den Rechtsquellen spricht, drückt er sich in einer Weise aus, die den Gedanken, daß ihm der Gegensatz (ius civile-ius honorarium) bekannt gewesen wäre, geradezu ausschließt.“ Wie hier G. IV, 11*2 nicht berücksichtigt war— „G.IV, 112 spricht wahrlich deutlich genug!“ (Wlassak) — so fehlte nun wiederum jeder Hinweis auf den Teil von D. (2, 14) 7 § 2, welcher vor allem berechtigt, sie so zu deuten, „wie häufig behauptet worden ist“, jeder Hinweis auf die durch Mauricians Worte für Aristo dringend nahegelegte „actio civilis“. Aber weiter. “Andererseits findet sieh, fährt Ehrlich 8. 113 fort, bei den vorseverischen Schriftstellern in be- glaubigter Weise nicht die IJlpian und Paulus so geläufige Wendung: actio Civilis-actio honoraria. Sie ist zwar . . . überliefert: . . . D. (30) 28 pr. 171p. 1. 19 ad Sab. . . sicut Aristo ait, id quod honoraria actione debetur, si legetur mihi legatum valere, quia civilis mihi datur actio pro honoraria. ') Vgl. diese Ztschr. XXIY 8.435 — gegen Ehrlichs Idee: actio, obligatio civilis bedeute vorseverisch nur die „rechtswirksame“.— „Wenn eine obligatio wirksam oder minder wirksam, d. h. klagbar oder unklagbar sein kann: obligatio civilis-naturalis, so scheint der Begriff einer „minder wirksamen Klage“ gerade so unrömisch, wie der dafür gebildete Name „actio naturalis“ (S. 112, vgl. 8. 110), ein bei der Korrektur stehen gebliebenes portentum“. — Diese ‘actio naturalis’ zieht Ehrlich jetzt (S. 360) als ‘Schreibversehen’ zurück, doch bleibt er dabei (S. 349): ‘bei den vorseverischen Juristen heiße actio civilis, obligatio civilis . . stets rechtswirksamer Anspruch, rechts wirksame Klage’, was denn doch wohl als Gegensatz fordert die ‘minder wirk- same’ (actio naturalis)!

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H. Erman,

Allein in diesen von Ulpian angeführten Stellen ist der Wortlaut, auf den hier alles ankommt, zweifelhaft (?) . . . Aristo (mag) aetio legitima (?) geschrieben haben ..“ Wenn hier dem Aristo — ohne jeden tatsächlichen An- halt! — eine durch Ulpian und Tribonian immerhin vor- läufig beglaubigte „civilis actio“ abgezweifeit werden sollte, so mußte doch gleichzeitig der Leser unbedingt hingewiesen werden auf die vielfach auch dem Aristo zugeschriebene civilis actio in D. (2,14) 7 § 2!l) Endlich: auch Maurician (unter Antoninus Pius!) ist vorseverisch — zum allermindesten für ihn hätte also die „civilis actio“ von D. (2, 14) 7 § 2 erörtert und erklärt werden müssen. Auch das geschieht nicht, jener Teil der Stelle kommt überhaupt in dem ganzen Buche nicht vor, dessen Zirkel er doch an drei verschiedenen Stellen kreuzt und stört. Das glaubte ich nicht anders erklären zu sollen, als durch eine „Interpretation, bei der offenbar nur ein Exzerpt, nicht die ganze Stelle vorlag“, und da z. B. auch in D. (14,6) 18 der schwierige Schlußsatz fehlt (S. 111, dazu Erman S. 437 A. I und oben S. 331 A. 1), ebenso trotz Verwertung von G. IV, 110, 111 der § 112 unberücksichtigt war, so sprach ich diese Rüge von Ehrliche Exegesen außer bei D. (2, 14) 7 § 2 selbst (8. 436) auch in den Eingangsworten aus. Das war etwas scharf, und da es Ehrlich offenbar schwer gekränkt hat (Ent- gegnung 8. 353 f.), so spreche ich ihm gern mein Bedauern deswegen aus. Daran hatte ich übrigens nie gezweifelt, daß er Mommsens Pandekten besitzt und häufig nachschlägt; lobte ich doch selbst sein „reiches, übersichtlich geordnetes Quellenmaterial “. Vielleicht liest nun aber auch Ehrlich beruhigteren Ge- mütes noch einmal, was ich und er geschrieben und streicht

‘) Diese Zuweisung konnte ja Verfasser dann widerlegen, soviel er wollte: verschweigen durfte er die Frage, da er sie kannte (Erw. 8. 354 unten), nicht. Denn die erste Regel einer guten Methode ist nun einmal, die Fragen möglichst objektiv darzulegen, unter Betonung gerade der zweifelhaften Punkte: „les exposer aussi objectivement que possible, en insistant surtout sur les points douteux ou obscurs“ (Erman in M61anges Appleton, Lyon 1903, p. 203.

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dann seine ganzen Seiten 354 — 6 als völlig anhalt - und bodenlos. Ehrlich leugnete für Aristo den Ausdruck „actio civilis“, indem er bei Ulpian D. (30) 28 pr. ein ungenaues Zitat an- nahm und die, wie oben (S. 339) dargelegt, häufig von Mauri- eian auf Aristo übertragene actio civilis in D. (2,14) 7 § 2 überhaupt nicht erwähnte. Indes sprach er ihm dieselbe hier implicite ab durch den Ausspruch: „auch die obligatio civilis des Aristo ist jedenfalls nur ein „wirksamer“, nicht wie häufig behauptet worden ist, ein auf dem ius civile beruhender Anspruch“. Diese verwickelte Sachlage drückte ich 8. 436 bei der von der Zeitschrift gewünschten Kürze und Eile etwas unvoll- kommen so aus: „Wenn (Ulpian in D. 30. 28 pr.) dem Aristo eine civilis actio zuschreibt, hat er sie gewiß bei ihm ge- funden. So wird dieselbe gleichfalls Aristo gehören in D. (2, 14) 7 § 2, was Yerf., bloß mit einem Exzerpt arbeitend, zu Unrecht bezweifelt“. Dazu in der An- merkung die ganze Erörterung Ehrlichs über die obligatio civilis des Aristo. Das war nicht ganz logisch ausgedrückt, aber Ehrlich hat es verstanden, denn er sagt 8. 353 ganz richtig: „Erman findet aber noch ein fünftes Mal bei einem vorseverischen Juristen eine actio civilis: in der Ulpianstelle D. (2,14) 7 § 2, wo actio civilis gleichfalls dem dort angeführten Aristo gehöre“.1) Und auf der folgenden Seite sagt er, daß er die Stelle anfänglich so verstanden habe: „diese Yerbindlichkeit be- zeichnet Aristo bei Ulpian im ersten Teil der Stelle als obligatio civilis, im zweiten als actio civilis“. Also auf 8. 353 unten und 354 unten (wie auf S. 361) kennt Ehrlich die actio civilis unserer Stelle und weiß auch genau, was ich gegen ihn behaupte: daß diese actio civilis dem Aristo gehört. Und doch glaubt er auf derselben 8. 354 oben und auf 8. 355, ich spräche von der obligatio civilis: „Daher vertrete ich in meiner Schrift die Ansicht nicht, *) Ebenso 8. 361: „die actio civilis in D. (2,14) 7 § 2 rühre nicht von Aristo, sondern von Ulpian her“.

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H. Erman,

wie Erman mir znmutet, der Ausdruck obligatio civilis rühre nicht von Aristo her“. Und in Sperr- und Fettdruck 8. 354: „Dagegen muß ich aber ernstlich Verwahrung einlegen, daß Erman so schwerwiegende Vorwürfe (Arbeiten mit Exzerpten) gegen mich erhebt, mich aber gleichzeitig falsch zitiert. Es ist nämlich gar nicht wahr, daß ich bestreite obl. (sic!) civilis in D. 2. 14. 7. 2 rühre von Aristo her usw.“ Wozu der Lärm! — Falsch zitieren tut hier nur Ehr- lich, und zwar nicht nur mich, sondern sich selbst, denn eine halbe Seite vorher sagt er ja ganz richtig: „Erman findet, (daß) in der Ulpianstelle . . . actio civilis . . dem . . . Aristo gehöre“. Hieran schließt sich dann in gleich aufgeregtem Drauf- losschreiben das schon erörterte zweite Mißverständnis zu D. (2, 14) 7 § 2. Ehrlich durchläuft die ganze Stufenleiter der Verwunderung: „außerordentlich interessant — da steht einem doch wirklich der Verstand still — ich stehe vor einem psychologischen Rätsel!“ — statt einen Moment ruhiger Überlegung meinen 10 Zeilen vorher von ihm selber ab- gedruckten Worten zu schenken! Die vorseverische actio civilis (opp. honoraria) fand sich also bisher mit höchster oder mit ausreichender Wahrschein- lichkeit fünfmal. Es steht noch aus: die ohne besonderen Grund an- gefochtene Stelle bei Gaius D. (5, 5) 2 und das von Ehrlich für durchschlagend erachtete argumentum e silentio ihres Fehlens in den Institutionen des Gaius. Diese haben Actio civilis — honoraria in der Tat nicht. Indes ganz wie actio civilis — honoraria fehlen dort auch Ehrlichs Lieblingsausdrücke: actio legitima, actio iuris civilis. Nuni sagt Ehrlich S. 118 zu G. IV, 110: „Wäre Gaius der Gegensatz actio civilis-honoraria bekannt gewesen, wenn irgendwo, hier hätte er Ausdruck finden müssen“, und (Entg. S. 349): „Auf meinen wichtigsten Grund, daß der Gegensatz . . . in den Institutionen von Gaius nicht vorkommt, geht (Erman) merkwürdigerweise gar nicht ein. Und doch ist das immerhin der Rede wert, denn hier kann Erman

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nicht sagen, Gaius habe sich damit begnügt, omnia iura quasi per indicem tetigisse; der Gegensatz spielt in der severischen Überlieferung eine so große Rolle, daß er von Gaius un- bedingt hätte erwähnt werden müssen, wenn er ihm schon in demselben Sinne bekannt gewesen wäre.“ Es liegt auf der Hand, daß das gleiche, triumphie- rende argumentum e silentio die Unbekanntheit des Urgaius (I. Jahrh.? s. oben S. 321 A. 2) auch mit den Ausdrücken actio legitima, actio iuris civilis ergeben würde, die nach Ehrlich gerade die vorseverische Terminologie ausschließlich beherrschten, ja sogar mit dem Ausdruck actio honoraria, den Ehrlich doch ohne jedes Befremden schon dem Servius zuschreibt! Daß ich auf Ehrliche (übrigens von mir entlehnten: oben S. 319 A. 2) „wichtigsten Grund“, das Fehlen von actio civilis - honoraria bei Gaius, nicht einging, ist also weniger „merkwürdig“ als Ehrlich es findet. Ich konnte, und kann noch jetzt nichts weiter daraus entnehmen, als daß Gaius „einen verhältnismäßig strengen, archaistischen Sprachge- brauch“ hat! Seine Institutionen sind auffallend arm an Kunstaus- drücken, zumal adjektivischen.1) Deren allmähliches Aufkommen, als Folge und Symptom des immer schulmäßigeren Rechtsbetriebes, darf aber nicht für einen einzigen Ausdruck untersucht werden, mit weitgehen- den sachlichen Schlußfolgerungen, sondern in möglichst weitem Umfange und mit zurückhaltender Vorsicht beim Schlußfolgern. Das ist Sache der Philologen; und nur, um sie auf Bedeutung und Dankbarkeit der Aufgabe hinzu- weisen, werde ich im nächsten Jahrgang einiges Material: „Zur Entwickelung der römischen Terminologie“ mitteilen. Für jetzt genügt das eine, daß nach dem Vokabular das sachlich völlig indifferente 'condicionalis’ dennoch genau die gleiche Entwickelungsgeschichte zeigt wie unser civilis (-honorarius) und daß auch dabei als terminologischer Neuerer ’) Gerade darum ist ja der Stil des „Gaius* so lebendig und von jeder Scholastik frei: „inter aequales pariter fere et flaccidos et molestos nescio qua prisca simplicitate splendens* (Mommsens epistula ad Stude- mundum). — So vermeidet Goethes Lyrik die Adjektiva!

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H. Erman,

Ulpian erscheint, genau wie für unsere 'actio civilis’ (vgl. die Tabelle 8. 330). Es handelt sich hier offenbar um sprachgeschichtliche, viel mehr als um rechtsgeschichtliche Vorgänge. Nun in Kürze Ehrlichs zweite These: das vorseverische ius civile umfasse auch die prätorischen Schöpfungen. Sie fußt hauptsächlich auf dem S. C. Trebellianum, und so ist zunächst die Vorfrage zu erörtern, oh Tribonian oder Ulpian selbst in D. (36, 1) 1 § 2 Ulp. III Fideic. den echten Wortlaut: actiones quae iure civili heredi et in heredem competunt, verfälscht hat in: quae in heredem heredibus- que dari solent? „Die ernste Mahnung zur Vorsicht bei der Interpolationenjagd“ (Lenel), die das unschätzbare Straß- burger Pergament zu D. (15, 1) 32 pr. gerade mir erteilte, und das Indiz gegen die Urheberschaft der Kompilatoren, welches darin liegt, daß sie sonst umgekehrt „actio datur“ durch „actio competit“ zu vertauschen lieben, vermögen doch nicht meine Überzeugung zu erschüttern, daß hier Tribonian und nicht Ulpian gefälscht hat. Trotz Ehrlichs Widerspruch (8. 352 f.) erscheint es mir nach wie vor schlechterdings undenkbar, daß Ulpian ein neueres Gesetz absichtlich — nur Absicht könnte nach Ehr- lich selbst in Frage stehen — in den juristisch erheblichen Worten verändert hätte.1) Also liegt hier eins der 'multa et maxima transformata’ vor, die Justinian (Tanta § 10) seinen gehorsamen Kommis- saren nachrühmt. Ihren Eingriff bezeugt ja auch das Fehlen von Ulpians Kommentar zu den fraglichen Worten. Nach Ehrlich wollte Ulpian durch seine Fälschung die Erstreckung des 8. C. auf die prätorischen Klagen klarstellen, also hätte *) Man lese nur Ulp. D. (36,1) 1 pr.: transeamus nune ad interpre- tationem senatusconsulti Trebelliam ... factum est enim etc.... cuius verba haec sunt .vgl. Ulp. D. (5, 3) 20 §6: optimum est ipsius senatusconsulti interpretationem facere, verbis eius relatis .. aptanda est igitur nobis singulis verbis senatusconsulti congruens interpretatio; Ulp. D. (16, 1) 2 §2: verba senatusconsulti excu- tiamus; ebenso D. (38, 4) 1; D. (38, 17) 1 §§ 9, 10, 12 usw. Dazu z. B. die Art, wie er de officio proconsulis (hauptsächlich in der unver- kürzten collatio) Gesetze und Reskripte anführt: z. B. Coli. 15, 2: cuius rescripti verba, quia multa sunt, de fine eius ... haec pauca subieci. — Ygl. auch oben 8. 336 A. 1.

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er es auch in diesem Sinne kommentiert und die Kompila- toren hätten diesen Kommentar selbstverständlich beibe- halten. Dagegen mußten sie Ulpians Kommentar hier, wie z. B. bei dem publizianischen Edikt D. (6, 2) 1 pr., fortlassen für von ihnen selbst veränderte Ediktsworte. Die Kompila- to ren , die in D. 36, l ja ohnehin für die explosio senatus- consulti Pegasiani stark tätig waren: fr. 1 § 16 bis fr. 6 pr. — (oder doch einer von ihnen), wollten eben die selbstver- ständliche, und wie von Paulus D. (36, 1) 41 pr. so natürlich auch in Ulpians Kommentar verfochtene Ausdehnung des S. C. auf die" prätorischen Klagen schon im Gesetzestext ausdrücken. Dazu kam wohl noch die Abneigung wenigstens einiger Kompilatoren gegen den Begriff des ins civile (opp. ins honorarium) oben S. 334 A. 1. Diesem Kompilator er- schien eben der Bechtsdualismus als überlebt, „nihil ab aenigmate discrepans“; was andere seiner Kollegen nicht hinderte, gerade auf diesem Steckenpferd herumzureiten: z.B. D.(7,4) 1 pr.; D. (27,6) 1 §5; I.4,12§ 1 (=G.IV,tl2!) etc.1) Nun die Hauptstreitfrage hinsichtlich des 8. C. Trebel- lianum: das Verhältnis der prätorischen Klagen zu den „actiones quae iure civili heredi et in heredem compe- tunt“. Nach Ehrlich wollte der Senat dieselben durch diese Formel mit umfassen, entsprechend dem angeblich damali- gen Sinn von „ins civile“. Dieser sei auch noch dem Gaius geläufig, daher nehme er die Formel H §§ 253, 255 ohne Erläuterung und ohne Protest hin; während Paulus und Ulpian entsprechend dem inzwischen veränderten Sinn von ins .civile, die prätorischen Klagen für nicht durch jene Formel umfaßt ansähen und hiergegen protestierten: Paulus im Kommentar, Ulpian noch energischer durch Verfälschung des Gesetzeswortlauts! *) Während bei unserem BGB. in heroisch sorgfältiger Kleinarbeit die Spuren der Entstehungswidersprüche nach Möglichkeit ausgetilgt wurden, ließ Justinians Ungeduld seinen Kommissaren dazu keine Zeit, obwohl gewiß auch bei ihnen: quot capita, tot sensus und — tot dissensus! waren. Daher manche Unebenheiten, z. B. hier der regel- widrige Ersatz von actio competit durch datur — entnommen vielleicht der Berichtigung in Ulpians Kommentar! —, und die Beibehaltung von Paulus' Monitum gegen einen hinterher durch Interpolation be- richtigten Gesetzestext.

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H. Erman,

Indes dem 8. 0. Trebellianum etwa gleichaltrig (oben 8.321 A. 2) ist der Hauptstock der von Hains neu herausge- gebenen Institutionen. Dazu gehört ohne allen Zweifel auch Wlassaks Fundamentalstelle H. IV, 112, die den prätorischen Klagen alle selbstgültigen Rechtsklagen entgegenstellt als: „quae ipso iure competunt“ denen: „quae a praetore dantur“. Ungenauer wird derselbe Gegensatz sehr häufig mit Actio quae competit und quae datur bezeichnet (vgl. z. B. die bekannte, von Paul Krüger aufgedeckte Interpolation zur Ausmerzung des Rechtsdualismus). Sollte da nun der Senat gerade zur Zeit von G. IV, 112 die prätorischen Klagen mit quae competunt bezeichnet haben unter Vervollständigung dieses Hinweises auf die prätorischen Klagen durch — iure civili?! Und sollte vor allem derselbe Gaius, der uns IV, 112 vor- trägt, diesen damit im schroffen Widerspruch stehenden Sprachgebrauch des Trebellianum in II, 253, 255 aufgenom- men haben ohne den leisesten Hinweis auf jenen Wider- spruch? Dazu kommt, daß der Senat jenem iure civili compe- tere der Klagen gegenüber für sie ein dari anordnet, ge- nau gemäß der Terminologie von G. IV, 112?) So muß denn das iure civili hier lato sensu gemeint sein. Damit wird es gleichbedeutend dem ipso iure von G. IV, 112, und die zwei gleichzeitigen und zweifellos *) Durchaus entsprechend den Ausführungen zum Trebellianum G. II, 253, 255 scheint mir, was Gaius D. (29, 2) 57 schreibt: abstinendi .... proconsul potestatem facit, ut quamvis creditoribus heredi- tariis iure civili teneantur, tamen in eos actio non detur. — Offen- bar hätte er für ‘iure civili’ ohne Bedeutungswechsel ‘ipso iure’ setzen können, wie z. B. Gaius D. (38, 2)29: licet iure civili morte et capitis deminutione ex persona legatarii pereat ususfructus, quod huic ipso iure adquisitus est, und besonders Ulpiaij Vat. fr. 83: et nunc ipso quidem iure non amittet, sed praetor secutus exemplum iuris civilis utilem actionem dabit fructuario. — Ehrlich wird zwar diese Gleichsetzung für D. (29, 2) 57 voraussichtlich gerade wie 8. 336 f. ‘auf das entschiedenste’ bestreiten, aber auch — wie dort — ohne ausreichende Begründung. Denn woher sollte Gaius die Schulden- haftung des Erben allein vom proprium ius civile, mit Ausschluß des legitimum abgeleitet haben! (Vgl..XII tab.V,9: für eine lex gehalten wurden die XII tab. doch selbst nach Lambert schon im 2. Jahrh. v.Chr.!)

Recht una Prätor.

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auch der gleichen, alten Ziviltradition entnommenen Aktionen- bezeichnungen werden, wie zu vermuten, wesensgleich, statt daß sie bei Ehrlichs Deutung sich absolut widersprechen würden. Aber kann denn der Senat die prätorischen Klagen so übergangen haben? Tatsachen (d. h. ausreichend Bezeugtes) sind anzuerkennen selbst, wenn sie uns unerklärlich scheinen sollten. Ehrlich 8. 341 sagt nun, daß diese Fassung des Senatusconsultum „nur dann wirklich passen würde, wenn es nach dem Sinne des Senats auf prätorische Schöpfungen keine Anwendung finden sollte: eine Fassung, die zu einem argumentum a con- trario für prätorische Schöpfungen geradezu aufforderte“. Indes Ehrlich „incidit in Scyllam“ — um den Senat die prätorischen Klagen erwähnen zu lassen, läßt er ihn die ex lege auf die Erben übergehenden (z. B. die actio furti, legis A.quiliae etc. für jeden Erben des Verletzten, oder andrerseits beliebige Rechtsklagen, die aktiv oder passiv auf heredes legitimi übergehen) ausschließen! Denn sein ins civile (sc. proprium) ist ja das Gegenteil des legiti- mum. Also: nach Ehrlich ignorierte der Senat die kraft Ge- setzes auf die Erben übergehenden Klagen, nach der ge- wöhnlichen Auffassung die von Prätors wegen übergehenden. Es ist wohl nicht zweifelhaft, daß das Ignorieren des Ge- setzes der herkömmlichen Stellung und Haltung des kaiser- zeitlichen Senats nicht entspräche. Die Nichterwähnung der prätorischen Klagen da- gegen ist nicht ohne Analogie, und das von Ehrlich be- fürchtete argumentum a contrario war ausgeschlossen seitens der mit den Verhältnissen und Gepflogenheiten des Senats vertrauten Prätoren und Juristen. Der Prätor, wie Gradenwitz einmal mit Recht bemerkte, war im Senat selbst anwesend; er wußte, wie die Beschlüsse gemeint waren, und hütete sich, ihrer sententia zuwider zu handeln, während der Senat mit derselben Courtoisie es vermied, dem Prätor direkte Vorschriften zu geben. Daß dieses Verfahren nicht sehr zweckmäßig war und keine musterhaft klaren Gesetzestexte dabei herauskommen

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konnten, darin hat Ehrlich zweifellos Recht; so sehr Recht, daß wir ja noch die Probe darauf machen können. Unpräziser redigierte Gesetze, als das 8. C. Yellaeanum D. (16, 1) 2 § 1 oder gar das Macedonianum D. (14, 6) 1 pr. sind doch kaum zu denken! Diesen gegenüber ist unseres mit der Beschränkung allein auf die Rechtsklagen noch gut redigiert. Für die in dem strengen Senatsstil als 'ius1 noch nicht anerkannten prätorischen Schöpfungen galt eben als selbstverständlich, daß „recte atque ordine facturos, ad quos de ea re in iure aditum erit, si dederint operam ut in ea re senatus voluntas servetur“: D. (16, l) 2 § 1. Wie weit das Ignorieren des hieratisch - gravitätischen Senatsstils ging, dafür böte die Nichtberücksichtigung der Hypothek im 8. C. Yellaeanum ein schönes Beispiel, falls Manigk etwa damit Recht behielte, daß trotz des späten Auftretens der Salvier das interdictum Salvianum und die römische Hypothek schon im republikani- schen Recht zur Anerkennung gelangt war. So hindert uns also nichts, und Gaius IV, 112 zwingt uns dazu, das iure civili competere im 8. C. Trebellianum alsius civile lato sensu, wie bei Pomponius (Varro?), aufzu- fassen, und so die in severischer Zeit vorherrschende Bedeutung des Wortes: alles eigentliche, selbstgültige Recht mit dem Gegensatz des prätorischen Nicht- oder Quasi- Rechts als eine schon von Alters her auch bestehende anzu- sehen. Da die Verhältnisse und Begriffe, die der severischen Terminologie zugrunde liegen, schon seit Ende der Republik im wesentlichen gleichartig bestanden, so spricht ja ohnehin schon die Wahrscheinlichkeit dafür, daß auch die Bezeich- nungen so weit zurückreichen, abgesehen von ihrer schul- mäßigen Ausgestaltung (Adjektiva!). Zum Schluß einige Worte a persona in personam. Ehrlich glaubte sich durch die Eingangsworte meines Artikels beleidigt. Er wollte sich Genugtuung verschaffen und den Vorwurf der Flüchtigkeit als pharisäisch und un- gerechtfertigt nachweisen. Das Glück kam ihm dabei weit entgegen, denn wenn sein Kritiker auch Unfehlbarkeit nie von weitem prätendiert

Recht und Prätor.

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hat, so sah er doch seine Sachen vor dem Imprimatur sorg- fältig durch, so daß schwerere Versehen selten stehen blieben. Jetzt steht aber auch er mitten in dem BGB.-Getriebe und hatte bei der Fertigstellung jenes Artikels noch besondere Hindernisse — so fand sich darin mehreres „allzu mensch- liche“ : der Autor war einige Male falsch oder gar nicht verstanden worden, eine Stelle war „handgreiflich falsch“ ausgelegt und in D. (14, 6) 18 mußte sogar ein Haussohn noch aus dem Grabe Bürgen suchen gehen: „Da ich meinen eigenen Augen und meinem eigenen Verstände nicht traute, habe ich mehrere Bekannte zu Rate gezogen und alle be- stätigten es mir: Erman meint es also wirklich so. Der gewissenhafte Mann war also noch nach seinem Tode für die Sicherheit seiner Gläubiger besorgt.“ Mit solchen Trümpfen in der Hand war Ehrliche Re- vanchespiel unverlierbar: so arbeitet mein Kritiker, und so — arbeite ich! Nur mußte er selbst natürlich hier möglichst Untadeli- ges bieten, damit die Vorwürfe der „inhaltlichen Flüchtig- keiten“, des „Zufriedenseins mit ersten Eindrücken oder Einfällen“, des „mehr in die Breite als in die Tiefe Gehens“ durch den einfachen Augenschein widerlegt würden und als ungerecht auf den aus seinem eigenen Glashause Andere mit Steinen werfenden Kritiker zurückprallten. Indes, von solcher Korrektheit zeigt die Erwiderung nichts! Die Festnagelung meiner Mißgriffe durchweg verdorben durch ungenaue oder falsche Wendungen.1) Die eigenen Ausführungen Ehrliche aber von fast un- glaublicher Flüchtigkeit, wofür nur an die doppelte Ent- gleisung bei D. (2, 14) 7 § 2 erinnert sei. Hier durchläuft Ehrlich die ganze Stufenleiter der Verwunderung: „außer- ordentlich interessant“ — „da steht einem doch wirklich der

l) Wenn ich (S. 423 A. 2) in zwei Stellen — irrtümlich s. oben 8. 319 A. 3 — einen Anklang an den Wortlaut des 8. C. Trebellianum finde und hinzufüge: „was Verf. nicht sieht“, so erwidert Ehrlich 8. 341: „Erman wirft mir vor, ich hätte die Stellen übersehen. Beide Stellen werden von mir angeführt“. — Gleiche Mißverständnisse in mehreren vorstehenden Fällen.

Entstammt BGB. § 226 Tribonian oder Celsus? Erman, H.

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Yerstand still“ — „ich stehe vor einem psychologischen Rätsel“ — statt einen Moment ruhiger Erwägung meinen 10 Zeilen vorher von ihm selber abgedruckten Worten zu schenken. Genau, wie er vorher durch Sperr- und Fett- druck seiner Entrüstung darüber Luft macht, daß ich ihn angeblich die obligatio civilis bei Aristo leugnen ließe, während er unmittelbar vor- und nachher ganz richtig weiß und sagt, daß ich nur seine Leugnung der actio civilis bei Aristo moniere. Ehrlich hat sich eben an den Satz gehalten, daß man „die Rache warm essen soll“ und seine Erwiderung ab irato drauflos geschrieben. Sie wäre auch im folgenden Grünhut-lieft noch zeitig genug gekommen!

XII. Entstammt BGB. § 226 Tribonian oder Celsus? Von Herrn Professor Dr. H. Er man in Münster (Westfalen). Als ich unlängst die Praktiker für Celsus zu gewinnen suchte1), würde ich ihn vor allem als Urheber des fneque malitiis indulgendum est’ — BGB. § 226 vorgestellt haben, hätte Pernice diesen Satz nicht mit erheblichen Gründen Celsus ab- und Tribonian zugesprochen. D. (6,1) 38 Celsus HI Dig. (Lenel 22): In fundo alieno, quem imprudens emeras, aedificasti aut conseruisti, deinde evincitur: bonus iudex varie ex personis causisque constituet, finge et dominum eadem facturum fuisse: reddat impensam, ut fundum recipiat, usque eo dumtaxat, quo pretiosior factus ‘) ‘Publius Iuventius Celsus und das Kammergericht’ in Grünhuts Zeitschrift XXXI 8. 569—588.

Entstammt BGB. §226 Tribonian oder Celsus? 353 est, et si plus pretio fundi accessit, solum quod impensum est. finge pauperem, qui si reddere id cogatur, laribus (-paternis-) sepulchris avitis carendum habeat: sufficit tibi permitti tollere ex his rebus quae possis, dum ita ne deterior sit fundus, quam si initio non foret aedificatum. Consti- tuimus vero, ut, si paratus est dominus tantum dare, quantum habiturus est possessor his rebus ablatis, fiat ei potestas: neque malitiis indulgendum est, si tectorium puta, quod induxeris picturasque corradere velis, nihil laturus nisi ut officias, finge eam personam esse domini, quae receptuiff fundum mox venditura sit: nisi reddit quan- tum prima parte reddi oportere diximus, eo deducto tu condemnandus es. Während A. Faber, gewiß mit Recht, das gesperrt Ge- druckte für tribonianisch erklärte, haben Eisele und beson- ders Pernice, unter Zustimmung von Girard1), die Inter- polationsvermutung auch auf alles Folgende ausgedehnt, einschließlich des „neque malitiis indulgendum est". Bei BGB. § 226 hätte also nicht Celsus, sondern Tribonian Pate gestanden! Diese byzantinische Erfindung wäre nun an Inhalt, Um- fang und Formgeschick durchaus gleichwertig der von Ali- brandi, Lusignani und Ferrini für D. (15, 1) 322) behaupteten,

l) Eisele, Compensation 8. 84k.; Pernice, Labeo 11,2 A. 8. 66 Anw., 8.294Anw.; Girard, Manuel 1901, p.340 n.3. — *)D.(15,1)32 Ulp. II Disput.: Si ex duobus vel pluribus heredibus eius, qui, manu- misso servo vel libero esse iusso vel alienato vel mortuo, intra annum conveniri poterat, unus fuerit conventus, omnes heredes liberabuntur, quamvis non in maiorem quantitatem eius peculii, quod penes se habet qui convenitur, condemnetur, idque ita Iulianus scripsit, idemque est et si in alterius rem fuerit versum, sed et si plures sint fructuarii vel bonae fidei possessores, unus conventus ceteros liberat, quamvis non maioris peculii, quam penes se est, condemnari debeat. Sed licet hoc iure contingat, tamen aequitas dictat iudicium in eos dari, qui occasione iuris liberantur ut magis eos perceptio quam intentio liberet: nam qui cum servo con- trahit, universum peculium eius quod ubicumque est veluti patrimonium intuetur, in hoc autem iudicio licet restaure- tur praecedens, tamen et augmenti et decessionis rationem haberi oportet etc. — Das gesperrt Gedruckte sollte ganz, das Weiterfolgende größtenteils tribonianisch sein: Alibrandi, Opere I

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die ich seinerzeit annahm und aus klassischen Vorläufern zu erklären suchte (hiergegen energisch: Ferrini), indem ich sie gleichzeitig als das „non plus ultra byzantinischer Romantik“ bezeichnet^ und als äußersten Gradmesser für die „positive“ Seite der Interpolationenforschung: was darf man nach Inhalt und Form methodisch den Byzantinern Zutrauen?1) — So ziemlich alles, falls wirklich diese Billigkeitshilfe durch „iudieium rescissorium“ von Tribonian war. Aber: cela s’explique, parceque — ce n’est pas vraif Es berichtigt hier nicht Tribonian den Ulpian, sondern Ulpian den Julian2) — wie Lenels unschätzbarer ägyptischer Pergamentfetzen bewiesen hat. Wenn wir nun auch nicht, infolge dieses schönen Fundes, wieder aus einpm Extrem in das andere geraten wollen — aus der zweiten A. Faber-Periode mit ihrer italienisch leb- haften Phantasie in das kalte Fieber einer zweiten Bynkers- hoek-Periode mit systematischer Ableugnung aller nicht handgreiflichen Interpolationen —, so ist doch voll berech- tigt „die ernste Mahnung zur Vorsicht bei der Interpolationen- jagd“, die Lenel seiner Entdeckung entnimmt.3) Wenden wir sie auf unsere Celsusstelle von ‘neque malitiis . .' bis ‘condemnandus es' an. Mir scheinen bei dem Schlußsatz in der Tat prozeßgeschichtliche Bedenken vor- zuliegen, aber ganz und gar nicht durchschlagende; der ganze übrige Inhalt dagegen und ebenso die Form aufs stärkste für Celsus und gegen Tribonian zu sprechen. p. 180 (mit Ausfall gegen 'il buon Savigny’); Lusignani, La con- sumazione processuale dell 'actio de peculio’. Parma 1899; Ferrini, ßivista ital. per le scienze giur. XXVII p. 389ss. und in dieser Ztschr. XXI 8. 190ff.; Erman in dieser Ztschr. XX 8. 243ff. und in M&anges Appleton p. 209 ss. *) Erman in Mölanges Appleton (Lyon 1903) p.B03 und in dieser Ztschr. XXIII 8. 449. — * *) Ein genaues Seitenstück also zu der von mir gegen Gradenwitz-Lenel vertretenen Erklärung von D. (28,1) 21 § 2: — Ulpian zu Sabinus, statt Tribonian zu Ulpian —, Grünhuts Ztschr. XXXI 8. 578 ff. — Der Straßburger Fund zeigt eben einmal mehr, wie in allem und jedem Ulpian Vorbild und Vorläufer der Kompilatoren war. — *) Diese ‘ernste Mahnung’ des Schicksals akzep- tiere ich darum nicht weniger, weil es sie — mit seiner gewöhnlichen Ironie — gerade an mich richtete, den bei echten Tribonianismen- jägera von jeher wegen altmodisch ängstlicher Vorsicht Verrufenen.

Entstammt BGB. § 226 Tribonian oder Celsus. 355 Was Eisele, Pemice und Girard zu ihrer so weit über Faber hinausgehenden Interpolationsannahme veranlagte, waren die Schlußworte: „eo deducto tu condemnandus es“, worin sie die „minuierende“ exceptio doli erblickten, welche zweifellos mehrfach kompilatorisch ist. Da sollte sie es denn auch hier sein und mit ihr die ganze Stelle von con- stituimus an. Sicher ist, daß die Kompilatoren das „eo deducto tu condemnandus es“ gern interpoliert hätten, falls es nicht schon dastand und — sie auf den Einfall kamen! Ebenso sicher, daß die Stelle ohne diese Teilverurteilung prozeßgeschicht- lich einfacher und normaler wäre. Aber geradlinig einfach scheint die zwischen exceptio doli und arbitratus sich ab- wickelnde Geschichte des Impensenrechts nicht gerade ver- laufen zu sein. Und bei Celsus ist Originalität, selbst ketzerische, stets fast ebenso wahrscheinlich wie banale Normalität. Daß nun an und für sich die exceptio doli durch das ganze klassische Recht hindurch — nach Mark Aurel wie vor ihm — Vollabweisung bewirkte, und erst im Kognitionsrecht und bei den Byzantinern Teilverurteilung, das ist — nach Eisele — überzeugend dargelegt worden in den 1895 gleichzeitig erschienenen Werken von Pernice (Labeo II, 2 A.) und Appleton (Histoire de la compensation). Appletons musterhaft klare und unparteiische Darstellung gibt insbesondere, nach Naber (und Bekker), die bei Eisele und Pernice übersehene Hauptbeweisstelle für die Vollab- weisung Pomp. IX ad Q. Muc., D. (34, 2) 34 § 1. Rechnet nun Celsus in unserer Stelle überhaupt mit der exceptio doli oder nur mit dem arbitratus ? Daß der letztere im Vordergründe seines Denkens steht, zeigt das: „bonus iudex varie ex personis causisque constituet“, wo jedes Wort hindeutet auf die Freiheit und Macht des arbiter oder bonus vir; ebenso das ‘indulgere’, als dem constituere stets parallel gehende Macht- und Gnadenäußerung. Wird nun so auf den arbitratus wieder und wieder angespielt, so weist Celsus andrerseits mit keiner Silbe auf die exceptio doli hin. Aber er dachte sie wohl dennoch als inseriert, da sie — ausweislich besonders von G. II, 78 — die altherkömm- liche Regel bildete, sodann, weil das „reddat impensam ut

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fundum recipiat“ mit der Vollabweisung wegen exceptio doli glatt, mit dem bloßen arbitratus dagegen nur künstlich sich erklärt.1) Wie kann dann aber Celsus am Schluß statt Yollab- weisung Teilverurteilung anordnen? Dafür bieten sich man- nigfache Erklärungen; die einfachste scheint mir die von Appleton.2) Er läßt Celsus mit der exceptio doli rechnen: reddat impensam ut fundum recipiat, also Yollabweisung bei Ver- weigerung der befohlenen Impensenerstattung. Wo nun keine Yollabweisung sei, da greife eben für Celsus die exceptio doli nicht durch, weil kein dolus vorliege! 1. So immer, wenn der Eigentümer selbst die Anlage nicht gemacht hätte: ins tollendi. 2. So auch, wenn er (—? sie zwar gemacht hätte, aber? —) sie nicht bezahlen kann: ius tollendi. 3. So endlich, wenn er (— in einem dieser beiden Fälle! —) die Sache nicht zum Behalten, sondern nur zum Verkauf zurückhaben will, die Impensen aber nicht erstattet. Auch in diesem dritten Fall hätte Celsus Abwesenheit des dolus angenommen. Zwingend war diese Annahme nicht! Der Grundstücksspekulant, der die Mietskasernen zwar nicht selbst gebaut hätte, aber sie nun mit dem Grundstück erhält und verkauft, macht offenbar „lucrum ex aliena iactura“ und hat diesen Gewinn tatsächlich schon in und bei der *) Etwa so: der Prätor hatte Kondemnation nur befohlen: si non arbitratu iudicis restituit possessor. Nun erfüllt der Kläger die der Restitution des Beklagten im arbitratus gesetzte Bedingung nicht, da ist denn das beklagtische Nichtrestituieren kein non restituere „ex arbitratu iudicis“, also hat nicht Verurteilung zu erfolgen, sondern Freisprechung! — Noch künstlicher wäre der Weg über die Regel, daß interessierte Bedingungsvereitelung als Erfüllung gilt, die für Willenserklärungen in der Kaiserzeit langsam vom statuliber aus auf sonstige Testaments-, und dann auf Vertragsbedingungen Anwen- dung fand. — Undenkbar sind diese Konstruktionen ja nicht; aber nichts zeigt, daß die römischen Juristen sie wirklich hatten. Ja, das „eo deducto tu condemnandus es“ spricht sogar gegen ihre Existenz; denn bei dieser Auslegung des arbitratus hätte, scheint es, den hart- näckigen Kläger stets Vollabweisung treffen müssen. — *) Histoire de la compensation p. 871 ss.

Entstammt BGB. § 226 Tribonian oder Celsus? 357 Klage erstrebt! Wenn also das ‘ipsa res in se dolum habet5, irgendwo sich behaupten ließ, so (scheint es) hier. Aber, so klar das erscheint, — man konnte es doch auch nicht sehen. Und Celsus, dem die Vollabweisung durch exceptio doli hier gewiß nicht gefiel, hätte eben einmal mehr die den heutigen Romanen, den Römern, und ihm ganz besondersx) geläufige „Kunst des Nichtsehens“ geübt! Dann aber hatte er die Hand frei und konnte, von der exceptio mit ihrer schroffen Alternative unbelästigt, die Lage ganz nach der grs boni et aequi regeln. Hier scheint mir nun, daß er — im Sinne und Geist des Spekulanten — das Grundstück als Geldsumme auffaßt und daran, so zu sagen, ein ius tollendi üben läßt. Bei der nahen Verwandtschaft der Arbitrar- und bonae fidei- Klagen mußte ferner in diesem Falle, wo praktisch zwei Geldsummen gegeneinander standen, auch die compensatio im bonae fidei iudicium ein willkommenes Vorbild für Celsus’ freie Billigkeitskunst bieten. Bei dieser Deutung hätte nun Celsus nicht die exceptio doli als durchgreifend angenommen, um trotzdem Teilver- urteilung zu verordnen, sondern sie vielmehr als aus- geschaltet betrachtet. Er konnte also frei mit dem ge- schmeidigen arbitratus operieren; vielleicht auch mit dem deutungsfähigen Begriff „ea res“ in: quanti ea res est, condemna. So ist bei Appletons Auffassung alles glatt; möglich ist aber auch, daß Celsus hier überhaupt ohne die exceptio doli rechnete, wie es andere Juristen zweifellos mitunter tun.* 2) ') D. (28, 1) 27 — dazu Grünhuts Ztschr. XXXI 8. 577. — 2) Pernice, Labeo II 2. Aufl. S. 293 f.: „In der ganzen Ausführung des Celsus ist von exceptio doli nicht die Rede; man darf sie am Schlüsse nicht so ohne weiteres ergänzen.“ 8. 255 A. 1: „(Es) rücken die actiones arbitrariae durch die Möglichkeit des Zwischenbescheides den bonae fidei iudicia sehr nahe. Der arbitratus wurde weitherzig ausgeführt; er umfaßte Ersatz- und Aufwandsanspruch. Daher konnte man hier leicht die Einschaltung der exceptio doli unterlassen." 8.285 A. 2: „Man scheint bei diesen Klagen die Einrede bald eingefügt, bald das arbitrium indicis genügend gefunden zu haben: fr. 38 D. 5, 3: et id ipsum (rationem habere impensarum) officio indicis continebitur; nam nec exceptio doli mali desideratur (Paul.); fr. 58 eod.: an filius

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Es gibt also mehr als eine Möglichkeit, das: „eo deducto tu condemnandus es“ unserer Stelle völlig orthodox zu er- klären; ganz zu geschweigen von der gerade bei Celsus doch auch zu berücksichtigenden Möglichkeit einer per- sönlich - ketzerischen Ansicht, die ja nicht einmal auf un- bedingt minuierende Wirkung zu gehen brauchte, sondern etwa auf Beeinflussung der exceptio und ihrer absoluten Wirkung durch den arbitratus! (vgl. die vor. Anm. a. E.). Davon ist also keine Rede, daß die Worte 'eo deducto tu condemnandus es’ ohne Annahme eines Tribonianismus etwa unerklärlich wären. Etwas anstößig sind sie; aber bei inhaltlichen Schwierigkeiten und Rätseln nicht gleich nach Tribonian zu rufen, mahnt uns das Straßburger Perga- ment. Es zeigt, wie reichbewegt die klassische Jurisprudenz war, ehe Tribonians harmonisierendes Leichentuch sie über- deckte, und wie gefährlich es ist, die zufällig erhaltenen Spuren solcher Meinungsverschiedenheiten und Ketzereien zu vertuschen im Sinne der zufällig uns bekannten orthodoxen Elementarsätze — 'Gaius gegen die Pandekten auszu- spielen’, wie ich es Ferrini und den Seinen in Melanges Appleton vorwarf. Überdies steht schon auf dem Prozeß- gebiet selbst diesem Verdachtsgrunde auch ein Echtheits- indiz gegenüber in der ganz und gar nicht auf byzantinischen Kognitionsprozeß deutenden Art, wie hier die condemnatio pecuniaria gehandhabt wird. Sie wird offenbar nicht ad hoc ... doli mali exceptione summoveri possit. Respondi, etsi non excipere- tur, satis per officium iudicis consuli (Scaev.). Dadurch fällt ein eigen- tümliches Licht auf solche Stellen, wo die exceptio neben dem officium genannt wird: fr. 48 D. 6, 1 (Pap.): verum (sumptus) exceptione doli posita per officium iudicis aequitatis ratione servantur. Das wider- spricht sich offensichtlich (?); eins von beiden ist also eingeschoben.".. „So verwunderlich es ist, die exceptio doli wird als Einschub ver- dächtig." — Dem möchte ich beitreten, ohne aber allgemein die Unverträglichkeit von exceptio doli und officium iudicis zuzugeben. Denn daß die exceptio doli den arbitratus iudicis sachlich erweitert, durch Hineinziehung der Impensenfrage, war zutreffend wenigstens gegenüber seinem ursprünglichen, auf das restituere sich wörtlich be- schränkenden Umfang! Der erweiterte arbitratus dagegen umfaßte und beeinflußte seinerseits die nun mehr und mehr überflüssig werdende exceptio doli. ‘Ipso iure inest’, konnte man ganz wie bei der actio bonae fidei davon sagen!

Entstammt BGrB. § 226 Tribonian oder Celsus? 359 an die Stelle einer an sich geltenden condemnatio in ipsam rem gesetzt, sondern als gegebene Einrichtung einem Billig- keitszweck mit großer Feinheit dienstbar gemacht: ins est ars boni et aequi! Spricht so das Prozeßbedenken nur wenig für Inter- polation, so spricht alles andere direkt dagegen. Die Kasuistik vor allem ist viel zu gut für Tribonian. So schon tectorium und picturae als Beispiel der impensae. So aber besonders das: finge eam personam esse domini, quae receptum fundum mox venditura sit. „Es ist wohl die Frage gestattet, wie man es einem an- sehen kann, ob er sein Grundstück bald verkaufen wird; soll darüber Beweis erhoben werden?“ fragt Pemice. Aber der „Grundstücksspekulant“ war unter Trajan, zumal in Rom gewiß nicht weniger häufig und typisch als bei uns. Und für die Beweisfrage würde der Hinweis auf das auch ander- wärts als Tatbestandsmoment auftretende „venalem habere“, z. B. in der Parallelstelle Pomponius D. (6, 1) 29 oder bei G. III 141 genügen, wenn nicht das finge die Beweisfrage überhaupt ausschaltete; denn „vorstellen“ kann man sich einen Grundstücksspekulanten doch jedenfalls! Genau so ja vorher: finge et dominum eadem facturum fuisse. Leicht zu beweisen wäre auch dies nicht, und doch wird es, wie hier von Celsus, so z. B. von Labeo D. (15, 3) 3 § 4 voraus- gesetzt. Ist so die Hypothese nicht im mindesten anstößig, so würde umgekehrt bei ihrer Streichung die celsinische Dar- legung unwahrscheinlich mager werden. „Bonus iudex varie ex personis causisque constituet“ — nach dieser Ankündi- gung mußte der seines Wertes bewußte und frohe Groß- meister der ars boni et aequi eine Probe bieten seiner „juristischen Phantasie“, durch eine dem vollen Leben ent- nommene typische und bei aller Kürze möglichst erschöpfende Kasuistik. Hier nun weiter nichts zu geben, als: 1. finge dominum eadem facturum fuisse; 2. finge pauperem — das hätten wir selbst auch wohl fertig gebracht! Ganz anders, wenn Celsus neben diese beiden Fälle noch den durchaus eigenartigen des Spekulanten stellte. Wie dieser im Leben den schroffen Gegensatz bildet zu dem vorher genannten

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pauper, der die ererbte Scholle mit ihren Familienheilig- tümern zäh und treu festhält, so fordert sein Fall auch juristisch eine ganz verschiedene Behandlung. Nach den Pandekten bewirkt Celsus dieselbe: dem „pauper" wird auf jeden Fall das Grundstück selbst wieder verschafft, der Spe- kulant dagegen, für den das Grundstück nichts darstellt als eine Geldsumme, wird auch mit dieser abgefunden. Wenn ohne diesen dritten Fall die Darlegung für Celsus bedenklich mager wäre, so erscheint sie mit ihm des Meisters würdig. Das ist wirklich schöpferische Rechtsphantasie; der Lebensbeobachtung, nicht der Schule entnommen und daher typisch und fruchtbar zugleich. Viel eher, als daß ein By- zantiner sie erdacht oder etwa von Pomponius D. (6, 1) 29x) entlehnt haben sollte, ließe sich mutmaßen, daß Pomponius diese dem Proculus D. (6, 1) 27 § 5 anscheinend noch nicht geläufige2) Hypothese selbst erst von Celsus übernahm. Wir kommen nun zu dem in Interpolationsfragen allein wirklich entscheidenden Moment, dem sprachlichen. Dar- auf stellte natürlich auch Pernice vor allem ab.3) *) D. (6,1) 29 Pomp. XXI ad Q. Mucium: uisi si venalem eum habeas et plus ex pretio eius consecuturus sis propter artificium. — *) D. (6,1) 27 § 5 Paul. XXI Ed.: sed si puerum meum, cum possideres, erudisses, non idem observandum Proculus existimat, quia neque carere servo meo debeam nec potest remedium idem adhiberi, quod in area diximus.. . — * *) Labeo II 2. Aufl. 8. 294 A. 1: „Ich habe mich früher dagegen (gegen Eiseies Interpolationsannahme) erklärt: die Stelle sei aus einem Gusse; die Kompilatoren könnten nicht so schreiben; Celsus dürfe wohl von den Juristen sagen: constituimus „wir haben festge- stellt“. Ich glaube das jetzt nicht mehr aufrecht erhalten zu können. 1. Mit dem „constituimus“ beginnt unleugbar eine andere Tonart. Bis dahin erwog der „gute Richter" nach Personen und Verhältnissen und traf ein Abkommen (constituit). Jetzt aber wird angeordnet, daß (constituimus, ut); es wird befohlen: fiat ei potestas; es soll oder muß: non indulgendum est, condemnandus es. 2. Dabei geht mehrfach die Einheitlichkeit verloren. Äußerlich zeigt sich das in dem mehrfachen Subjektwechsel und in dem Übergange aus der dritten Person in die zweite. Daraus entstehen Unklarheiten: fiat ei potestas muß auf den Eigentümer gehen, obwohl der possessor näher steht. Welche Er- mächtigung erhält er? das Geld zu zahlen, das er anbietet? doch wohl: das ins tollendi abzuwenden. Wie seltsam ist das ausgedrückt für: ne fiat ei (dem possessor) tollendi potestas o. ä. Diese Negative muß man auch in der Tat hineindenken, sonst hängt der folgende

Entstammt BGB. § 226 Tribonian oder Celsns? 361 Zweifellos tribonianisch ist der schon von A. Faber als solcher bezeichnete Satz: „constituimus vero, ut si paratus est dominus tantum dare, quantum habiturus est possessor his rebus ablatis, fiat ei potestas“. Einmal fallt er in einer bei dem raschen, gedrungenen Stil des Celsus doppelt auf- fälligen Weise aus der Konstruktion, denn vorher (und nachher!) wird der Besitzer als tu bezeichnet, während dieser Zwischen- satz ihn possessor nennt. Sodann erscheint für Celsus un- möglich das „constituimus ... ut... fiat ei potestas“. Nach dem Vokabular s. h. v. braucht Celsus selbst constituere sonst nur vom Richter: D. (6,1) 38in., D. (48,3) 11 §1,1). (50,16)96. Hier dagegen wäre es von dem Rechtsetzen der Juristen gebraucht, wie in „constitutiones veterum“. Daß aber klas- sische Juristen von sich selbst in dieser Weise gesprochen hätten, ist nach dem Vokabular unwahrscheinlich. Wirklich parallel wäre nur Julian D. (9, 2) 51 § 2 medio (Lenel 821), aber dieser Satz ist mit seinem dreimaligen constitui und dem nobis (später ego) selbst stark verdächtig. Dazu kommt, daß es durchaus gegen die Art des Celsus wäre, eine These im Plural: wir zu geben. Mit seinen Behaup- tungen sucht er weder sich in der Menge zu verstecken, noch selbst als Mehrheit und Übermensch aufzutreten; son- dern als einzelner, als seiner Schranken — aut non intel- lego : D. (28, 1) 27 —, aber auch seines Wertes bewußter Meister seiner Kunst steht er zu seinen Behauptungen, die er mit „ich“ als persönliche gibt und vertritt.1) Satz ganz in der Luft; denn man bemerke wohl: er sagt nicht, der Beklagte dürfe die Gemälde nicht abkratzen, sondern man solle der Bosheit nicht nachgeben. Der Schluß behält dann wieder den Be- klagten als Hauptsubjekt bei und wird dadurch schief: wenn der Eigentümer den Aufwand nicht bezahlt, — man sollte meinen: so wird er abgewiesen mit der Zuvielforderung; es heißt aber: so wird der Beklagte verurteilt (Eisele). 3. Bezeichnend für die Kompilatoren ist a) daß sie mit »finge“ wie im echten Teile der Stelle die Bei- spiele wieder entnehmen. Es ist wohl die Frage gestattet, wie man 68 einem änsehen kann, ob er sein Grundstück bald verkaufen wird; soll darüber Beweis erhoben werden? b) Die Beziehung auf das Vor- hergehende ist ganz kompilatorisch: quantum prima parte diximus.* l) »Wir“ findet sich bei Celsus nur, wo er wirklich gemeinsame Wahrnehmungen usw. mitteilen will, z. B. Lenel 32 § lc, 79 § 2, 127 §6 145. 160, 168 § 2, 203 (Trib.? ?), 214, 215, 248, 267. So auch in dem

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Der constituimus-Satz ist daher als tribonianisch auszu- schalten — constituere ist ein Leibwort Justinians (Longo s. h. v.) — und hiernach schließt sich das neque malitiis etc. viel straffer und klarer, also celsinischer, dem nun Davor- stehenden an. Peniice will allerdings auch alles Folgende dem Celsus absprechen. Indes derselbe Konstruktionswechsel, der für die Unechtheit des constituimus-Satzes sprach, spricht für die Echtheit des Schlußsatzes, in dem der Besitzer wieder als tu auftritt, wie im Anfang, und nicht als possessor, wie in dem unechten Zwischensatz. Denn der Kompilator wäre aller Wahrscheinlichkeit nach bei seinem possessor geblieben. Auch die Sprache zeugt für CÄsus und gegen Tribonian. Wir finden kein einziges Lieblingswort der Kompilatoren, dagegen die klassisch-technische Wendung tectorium 'in- ducere1, und die gerade für Celsus, der seine Eigenart auch stilistisch betont, gut passenden eigentümlichen Ausdrücke und Wendungen: indulgere ohne Objekt, officere ohne Dativ, das bloße ferre für davontragen, endlich corradere, wo ein anderer abradere gesetzt hätte. All das sind keine Barba- rismen, wie die mangelnde Lateinkenntnis der Kompilatoren sie zutage förderte, sondern gewählte, fast gesuchte Wen- dungen, wie Celsus sie liebt.1) Glanz ebenso: „eam personam danach unanstößigen: „quantum diximus“ am Schlüsse unserer Stelle. — Anfechtbare Behauptungen dagegen gibt Celsus stets mit ich: Beuel 26, 58 pr., 79 § 1, 90, 91, 97, 106 § 5, 113, 124, 137, 153, 158, 168 § 2, 172, 180, 203, 222 § 2. Das ich liegt seiner selbst- bewußten Natur ja überhaupt nahe; so gibt er seine Beispiele gern mit ich: Lenel 90. 138, 195 pr. §§ 2,3, 222 pr. § 1, 230—234 § 2, 237 pr. § 1. *) Pernice a. a. O. S. 66 Anm. sagt: „Die ..Worte: neque malitiis indulgendum est — haben das Gepräge der Justinianischen Sprache.“ Das läßt sich nicht halten. — 1. Malitia. Bei Justinian (Longo h. v.) nur einmal: siglorum malitiam, Tanta § 22. — Bei Juristen zeigt Heumann das Wort: für Labeo (bei Ulpian: indirekte Rede!) D. (44,4) 4 § 13; für Julian (bei Ulpian: inquit) § 26 eod.; außerdem hat es Ulpian noch: D. (4,3) 1 pr., D.(11,3) 1 §4. Ferner: „malitiose“: Gaius D. (30) 67; Ulp. D. (13, 7) 9 pr. — Daß das Wort malitia gut und alt ist, zeigen die Zitate bei Geßner: Plautus 1, Cicero 4 (Tusc. 34,15 stellt er 'malitia' der Neubildung ‘vitiositas’ als alt gegenüber), Sahnst 1, Seneca Epist. 4, Quintii. 1. — Also: klassisch, nicht byzantinisch! — 2. Indul- gere. Es findet sich dreifach: mit aliquid, mit ut oder Infinitiv, und

Entstammt BGB. § 226 Tribonian oder Celsus? 363 esse domini, quae“; Justinian hat nach Longo (s. v. persona)

absolut: indulgere alicui (rei), so hier „malitiis indulgere“. — Der letztere Gebrauch ist bei Nichtjuristen häufig; Geßner bot: Cicero 3, Livius 1, Quintilian 4, Seneca 3, Plinius Epist. 4, Sueton 1 — die letzten vier sind Celsus’ ungefähre Zeitgenossen! — und bei Dichtem: Terenz, Lukrez, Persius je 1, Virgil 2, Ovid 5. Bei Juristen überwiegt weit- aus indulgere aliquid: was (nach dem Pandektenindex!) 37 mal vor- kommt, darunter: Julian 1, Gaius 1, Pomponius 1 (bei Ulpian: indir. Rede), Scaevola 2, Papin. 2, Paulus 6, Ulpian 19mal. Mit ut oder Infinitiv findet sich indulgere 4mal: Ulpian 3, Paulus 1. Absolut findet es sich nur bei Arrius Menander D. (49,16) 4 § 8 und in unserer Stelle. — Justinian (Longo) hat indulgere: mit aliquid 18mal, mit ut oder Infinitiv 2 mal, absolut 3 mal: C. (4, 21) 21 A4: huismodi querellae indulgere, C. (5, 3) 19 pr.: indulgendum est .. consensui .. partium, C. (4, 27) 2 §1: neque ... malignitati servorum indulgendum est. — Die Verwandtschaft dieser Stellen, zumal der letzten, mit unserm „neque malitiis indulgendum est“ liegt auf der Hand. Wären die Nichtjuristen nicht da, um die Gebräuchlichkeit von indulgere alicui rei für Celsus’ Zeit zu gewährleisten, so stände methodisch die justinianische Herkunft auch unseres Satzes zu vermuten. So aber ist mindestens ebenso wahrscheinlich, daß Celsus entsprechend seinem „stilus elegans, tersusque atque castigatus“ (Heineccius, bei Kalb Roms Juristen 8. 45) die gewählte Wendung gebrauchte und die Byzantiner — sie ihm abborgten! Denn wie bei Celsus die Vermutung stets für sachliche und sprachliche Eigenart spricht, so bei den Byzantinern für allseitiges Nachahmen! — Daß Celsus, der die Macht des arbiter ins Licht setzen will, einen guten Grund hatte, um ihm gerade „indul- gere“ zuzuschreiben, wurde schon erwähnt (oben S. 355). — 3. Tecto- rium inducere. Geßner hat: tectorium in parietem inducere: Plin. 36, 23, dazu: „cf. Cic. Verr. 1. 45“ (falsches Zitat), Senec. Epist. 116: parietes marmore inductos, dazu Vitruv. 7, Plin. H. N. 35,10: picturae quater colorem induxit, Caesar B. G. 2, 23: (scuta) pellibus induxerunt. Die Juristen (Heumann) haben inducere — „überziehen“ nur hier, sonst mehrfach für „ausstreichen“, am weitaus häufigsten aber für „einfübren“. Nur in diesem letzten Sinne findet es sich bei Justinian (Longo) und zwar 54 mal. — Wo sollten nun wohl Justinians Leute dies vorzügliche „tectorium inducere“ herhaben! — 4. Officere. Es fehlt bei Justinian! — Heumann zeigt es: 1) mit dem Dativ, vor allem: luminibus, prospectui etc., bei Labeo (Ulp. indir. Rede) 1, Pom- ponius 2, Gaius 1, Marcellus 1, Paulus 1, Ulpian 6 mal. — 2) absolut: „ut officias“, nur in unserer Stelle. — Die bei Geßner h. v. aufge- führten Nichtjuristen, die officere alicui rei häufig haben, zeigen es ohne Dativ nur bei Quintilian 12, 10, 46: „lumina invicem officiunt. So weist denn auch dieser Ausdruck auf einen stark persönlichen Stilisten: Celsus!

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nichts entfernt Ähnliches.1) — Pemice rügt nun als „ganz kompilatorisch“ die Verweisung: ‘quantum prima parte reddi oportere diximus’. Primo tractatu wäre verdächtiger; dieses ist gut lateinisch und kann von Celsus selbst sein, der seine Leser unter so vielen Distinktionen etwas leiten zu müssen gemeint hätte. Aber er könnte auch bloß geschrieben haben: quantum reddi oportere diximus, und ein Späterer hätte prima parte eingesetzt, um — gerade wie wir — die Pandektenexegese durch Nummerierung zu erleichtern. Der Bau der beiden keineswegs einfachen Sätze ist grammatisch tadellos, stilistisch sogar höchst elegant, was beides stark gegen Tribonian spricht. Dazu kommt, daß Kalb die Wendung: „nihil laturus nisi ut officias“ als eine dem Celsus speziell eigentümliche nachgewiesen hat.2) Mit Unrecht will endlich Pernice das bei „constituimus“ in der Tat anstößige gesetzgeberische Auftreten wieder finden in dem „indulgendum est“, „condemnandus es“ unserer Sätze. Dies sind nichts als die von Celsus in Aussicht gestellten Weisungen an den Geschworenen: bonus iudex varie . . . constituet.3) So spricht in Inhalt und Form vieles aufs stärkste für Celsus und gegen Tribonian als Urheber der beiden Schluß- *) 6. (7, 54) 2: locum in eorum personam habentibus; C. (8,18)27 § 1: in negotiatorum personis; C. (6,30) 19 pr.: in huiusmodi per- sona praecipua —waren noch am naheliegendsten. — *) Kalb, Roms Juristen 8. 48 gibt außer unserer noch zwei Originalstellen des Celsus: D. (43,19)7: si prohiberetur, non facturus, D. (41,2) 18 § 3: facile ex- pulsurus ..., simul sciero, und ein Celsus-Zitat bei Ulpian D. (9, 4) 2 §1 periturus, si non fecisset. Außerdem eine Stelle aus Iul. ex Minicio D. (14, 2) 8, die diese Konstruktion mit dem Leibwort des Celsus „quippe“ verbindet: quippe, si invenerint ... ablaturos et ... requisituros, und für die Kalb daher Entlehnung von Celsus annimmt. Dasselbe ist nicht unwahrscheinlich für die beiden letzten Beispiele D. (43, 26) 1 § 2: quasi tunc recepturus cum sibi libuerit, D. (21, 1) 23 §3: tamquam non nihil in alium ausurus, qui hoc adversus se ausus est — beide bei dem steten Nachahmer des Celsus, Ulpian. — Jedenfalls ist das „nihil laturus nisi ut officias“ ein starkes Indiz für Celsus als Verfasser. — *) Die GerundivWendung ist Celsus höchst ge- läufig, z. B. Lenel 189 adimplenda est, 195 § 3 existimandus sum, 212 pr. adiuvandus est, 222 § 2 denegandam actionem, 238 interpretan- dae sunt, 246 accipienda est, 264 § 1 faciendum est, 267 intellegendum est, 273 § 1 concedendum .. esse.

Entstammt B6B. § 226 Tribonian oder Celsus? 365 sätze. Dessen Täterschaft beschränkt sich also auf den constituimus-Satz, und die durch seine Ausschaltung ge- wonnene Geschlossenheit des ganzen Fragments ist ein letztes, entscheidendes Argument für die Echtheit der Schlußsätze: In fundo alieno, quem imprudens emeras, aedificasti aut conseruisti, deinde evincitur: bonus iudex varie ex personis causisque constituet. Finge et dominum eadem facturum fuisse: reddat impensam ut fundum recipiat, usque eo dumtaxat, quo pretiosior factus est, et si plus pretio fundi accessit, solum quod impensum est. Finge pauperem, qui si reddere id cogatur, laribus (— paternis —), sepulchris avitis carendum habeat, sufficit tibi permitti tollere ex his rebus quae possis, dum ita ne deterior sit fundus, quam si initio non foret aedificatum; ..neque malitiis indulgendum est, si tectorium puta, quod induxeris, picturasque corradere velis, nihil laturus, nisi ut officias. Finge eam personam esse domini, quae receptum fun- dum mox venditura sit: nisi reddit quantum (? prima parte?) reddi oportere diximus, eo deducto tu condem- nandus es. Jetzt steht unmittelbar neben dem ins tollendi seine Beschränkung: neque malitiis indulgendum est. Und die Kasuistik für den bonus iudex geht in den gleichen tu-Bei- spielen mit celsinisch ungestümem Denken vorwärts; nicht ängstlich bemüht, alle denkbaren Fälle methodisch zu ordnen, sondern einige typische Beispiele herausgreifend und nach freier Billigkeitskunst entscheidend. Hierbei setzt er nun dem ins tollendi zu der seinem Begriff selbst entnommenen Schranke des Nichtverschlech- tems, noch die dem Zweck der ganzen Rechtsordnung — dem iuris praeceptum des „honeste vivere“, würde er selbst ver- mutlich gesagt haben — entspringende Einschränkung: „malitiis non indulgendum est“. In § 226 BGB. betätigt sich also die ars boni et aequi nicht Tribonians, sondern des Celsus!

Miszellen

Über eine bisher unbekannte Ausgabe des Corpus Iuris Civilis und ihr Verhältnis zu Gothofredus von Bonin, Burkhard

Miszellen.

[Über eine bisher unbekannte1) Ausgabe des Corpus Juris Civilis und ihr Verhältnis zu Gothofredus.] Im vorigen Jahre erstand ich aus Privatbesitz eine Ausgabe des C. J. Civ. mit Glossen, die ich nirgends, auch nicht in dem als fast vollzählig geltenden Verzeich- nisse bei Spangenberg, Einleitung in das Römisch-Justinianische Rechts- buch, angeführt finde. Sie ist in Lyon bei Philipp Tinghi aus Florenz 1581 erschienen, ist aber mit der Ausgabe Tinghis von demselben Jahre, die Spangenberg Seite 835ff. angibt [bei Böcking, Pandekten I Anhang V Nr. 83] und von der er ein vollständiges Exemplar in Ham- burg und einen Band in Göttingen gesehen hatte, nicht identisch. Sie besteht aus fünf Foliobänden (23 X 35 cm) und ist noch im ersten gelblich-weißen Pergamenteinbande mit teilweise vorzüglich erhaltener Prägung. Der Rücken jedes Bandes trägt die Aufschrift gold auf rot: DIGESTUM PANDECTUM PARS I. (bezw. II. usw.). Auf jedem Titel- blatte mit Ausnahme des der Institutionen, da diese mit dem Volumen Parvum zusammengebunden sind, findet sich die handschriftliche Notiz, daß das Buch 1619 in Speier von Dr. i. u. Johannes Moeder aus Koblenz für 9 fl. erstanden sei. — Das Titelblatt des Digestum vetus meines Exemplares unterscheidet sich insofern von den Angaben bei Spangenberg, als dieser ,Cum Commentariis Accursii etc. illustratus’ hat, während bei mir das Cum fortgelassen ist. Nach dem griechi- schen Epigramme folgen bei mir die Worte ,Hos versus Latine reddit And. Alciatus Praetermissorum II. circa principium’. Außerdem hat Sp. am Schlüsse der Seite ,Cum privilegio regio’, während bei mir ,regis’ steht. — Das Infortiatum Sp.s hat den Druckfehler MDLXXIX, während bei mir richtig MDLXXXI steht. — Über das Titelblatt des Digestum novum macht Spangenberg keine hinreichenden Angaben. — Auch das Titelblatt des vierten Bandes mit den neun ersten Codex- büchern weicht an mehreren Stellen bei mir von Sp.s Angaben ab;

1) Die Redaktion ist nicht in der Lage, die Richtigkeit dieser nega- tiven Behauptung nachzuprüfen und muß die Verantwortung für dieselbe dem Herrn Einsender überlassen. Anm. d. Red.

Miszellen.

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ich gebe es hier trotz des Wortreichtums zur leichteren Vergleichung vollständig wieder (die gesperrten Worte sind rot gedruckt): Codicis | Dn. lustiniani Sacra- | tissimi Principis PP. Augusti, | repetitae praelectionis libri XII. | Accursii Commentariis, & multorum veterum ac recentiorum Iurisprudentum, maxime An- | tonii Contii, I. C. & in schola Biturigum luris professoris ordinarii, annotationibus tam | ad textum qukm ad glossas, recens illustrati, mendfsque quam- plurimis passim repurgati: additis & | restitutis plus septuaginta Graecis constitutionibus, vel earum argumentis & epitomis, quae antek in | omnibus tam impressis quam manuscriptis desiderabantur: quas si non suis locis insertas inveneris, ex | Praetermissorum classibus seorsum h nobis impressis repetere, lector studiose, non gravaberis. | Accesserunt his Chronici Canones, ab universo orbe condito usque ad Urbem conditam, ex ve- | teribus legis Mosaicae editionibus Graecis Hebraicfsque certissima ratione demonstrati: ab Urbe verö condita, | Pasti Regii et Consulares usque ad lustiniani mortem, ex optimis et authenticis tabulis, libris, et monu- | mentis collecti et digesti, eodem Antonio Contio Auctore. | Notae porrö literarum prout per totum Codicem legendae sunt, | statim post indices collocantur. | Omnia fide- liter et accurate recognita et emendata. | [rote Lilie im schwar- zen Rahmen] | Lugduni, | Sumptibus Philippi Tinghi Florentini. | CIO. 10. LXXXI. | Cum Privilegio Regis. — Erkennbare Abweichungen — 8p. gibt leider nur einen Auszug vom Texte des Titelblattes — sind, daß 8p. ,tum ad textum quam ad glossam’ hat anstatt tam ad t. q. ad glossas; daß bei ihm zwischen illustrati und mendisque von ihm ausgelassene Worte stehen, die bei mir überhaupt fehlen, daß bei ihm quamplu- rimis in zwei Wörtern gedruckt ist u. a. m. Die Worte ,Notae porro — collocantur’ scheinen bei ihm ganz zu fehlen. — Volumen parvum und Institutionen sind zwar mit besonderen Titelblättern versehen, aber zusammengebunden. Auf dem Titel des Volumen ist Sp.s ,tertia adhinc pagina A. Contii usw.’ bei mir verbessert in ,tertia ab hinc usw.’ — Inwiefern sonst noch Abweichungen vorhanden sind, könnte nur eine direkte Vergleichung der Exemplare selbst ergeben, da Spangenberg viele Abkürzungen und Auslassungen hat. Soviel geht jedoch aus dem Angegebenen schon hervor, daß es sich um zwei ver- schiedene Ausgaben desselben Druckes handelt, und zwar ist mein Exemplar offenbar das jüngere, da die Verschiedenheiten der Titel- blätter durch Verbesserungen hervorgerufen sind. Durch diese Fest- stellung wurde mir auch ein Umstand aufgeklärt, der mir vorher un- verständlich gewesen war: auf jedem Bande meines Exemplars be- findet sich nämlich ein bräunlich-rotes B von 1—l1/* cm Höhe gemalt; anscheinend stammt es von Tinghi selbst oder einem anderen Buch- händler her, der dadurch die zweite Ausgabe von den ersten Abzügen auch von außen unterscheidbar gemacht hat. Für das Verhältnis zu den älteren Drucken hat nun 8p. darauf hingewiesen, daß der Tinghische Druck nur ein Nachdruck der Mer- linschen Ausgabe Paris 1559 sei. Dem ist aber, was mir wichtiger

Weitere Bruchstücke aus Ulpians Disputationen Lenel

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scheint, hinzuzufügen, daß er die Grundlage für Gothofreds Glossen ausgaben bildet. Dieses fiel mir zuerst dadurch auf, daß sowohl bei Tinghi als auch bei Gothofred — wenigstens im zweiten Drucke, Lyon 1604 — ein Zitat in einer Glosse in gleicher Weise verderbt ist (Gl. m. zu Cod. 10, 28: ,infra de com. re. mi. 1. II.' anstatt ,supra ne com. re. mi. 1. I.’), worauf ich schon an anderer Stelle (Neues Arch. d. Ges. f. 8,1t. d. Geschf. Bd. 29 8. 78 Note 1) hingewiesen habe. Auch ergab eine Vergleichung einzelner Seiten meist eine genaue Übereinstimmung im Satze. Eine Vergleichung mit dem ersten G.schen Drucke habe ich noch nicht ausführen können. Der Zusammenhang wird aber noch besser aufgeklärt, wenn wir Tinghis Druckprivileg ansehen: ,Par grace et privilege du roy est permis k Philippe Tinghi, marchand libraire ä Lyon, vendre et distribuer les cours civil et canon avec les gloses, de nouveau reveuz et corrigez, et ce pour le temps et terme de dix ans: avec inhibitions et defenses ä tous marchans, libraires, imprimeurs et autres personnes quelconques, d’imprimer lesdits livres ny en vendre ou distribuer dans les pays et terres de sa Maiestö, sinon de ceux qui seront imprimez du consentement et per- mission dudit Tinghi, sur peine de confiscation et autres peines plus ä plain declarees par lesdites lettres patentes de sa Maiestö. — Don- nees k Paris au moys de juin, l’an mil cinq eens soixante et dixhuit. Seellöes etc.’ — Bis Juni 1588 dauerte also Tinghis Privileg für den Druck der Glossen; sobald es aber verfallen war, ließ Gothofred unter seinem berühmten Namen das Corp. Iur. Civ. auch mit der Glosse drucken und stützte sich dabei wesentlich auf Tinghis Drucksatz, wenn er auch einige Änderungen, besonders Zusätze dabei machte. Welche Rolle außerdem die bei Spangenberg als Nr. 321 und 324 angeführten anonymen Ausgaben aus Lyon mit dem lion mouchete gespielt haben, läßt sich ohne weiteres noch nicht bestimmen. Potsdam. Dr. Burkhard v. Bonin.

[Weitere Bruchstücke aus Ulpians Disputationen.] Im letzten Bande dieser Zeitschrift (8. 416ff.) habe ich über ein von der Straß- burger Bibliothek erworbenes Pergamentblatt berichtet, das Fragmente aus Ulpians Disputationen enthält. Diesem ersten Erwerb ist jetzt ein zweiter gefolgt. Diesmal sind es zwei Stücke, ein größerer und ein ganz kleiner Pergamentfetzen, beide offenbar zu der gleichen Handschrift gehörig, wie das früher erworbene Stück. Der kleine Fetzen enthält 7 Zeilenanfänge und Zeilenschlüsse, die in das zweite, der größere zwei freilich nicht ganz vollständige und teilweise übel zugerichtete Kolumnen, die in das dritte Buch der Disputationen ge- hören. Eine ausführliche Besprechung dieser Fragmente findet sich in den Sitzungsberichten der Berliner Akademie (Jahrg. 1904 S. 1156 ff.), wo sie auch im Lichtdruck reproduziert sind. Im folgenden be-

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schränke ich mich darauf, den Text mit einigen wichtigen Berichti- gungen1) und den unentbehrlichsten Erläuterungen bekannt zu geben. I». l rum libera quamvis non maio penes eum1) est*) debeat 5 tingat tamer. dictat resc cium in4 *) Als ich diese Zeilenanfänge entziffert hatte, war ich nicht wenig überrascht ob des merkwürdigen Zufalls, der just sie dem Untergang entrissen hat. Denn sie gehören dem berühmten oder berüchtigten fr. 82 pr. de peculio (Ulp. 2 disput.) an, und zu ergänzen ist offenbar: sed et si duo *) sint fructuarii vel bonae fidei possessores, alterum con- ventum atterum liberareIulianus ait, quamvis6 * *) non maioris peculii quam penes eumT) est, condemnari debeat, sed licet hoc iure contingat, tamen aequitas dictat rescissorium*) indicium in eos dari, qui occa- sione iuris liberantur. Die Echtheit des mit „sed licet hoc iure contingat* beginnenden Satzes ist bekanntlich neuerdings von mehreren Gelehrten bestritten worden9); insbesondere hat man Anstoß daran genommen, daß der Digestentext Ulpian in Widerspruch mit sich selbst setze, indem er den Juristen die zunächst von Rechts wegen getroffene Entscheidung gleich darauf von Billigkeits wegen verwerfen lasse. Unser Fragment erledigt die Frage. Die Ehre des bestrittenen Passus ist gerettet. Zugleich aber wird jener Anstoß beseitigt: die verworfene Entschei- dung rührt (s. n. 6) gär nicht von Ulpian, sondern höchstwahrscheinlich von Julian her, der schon im Eingang des fr. 32 für die gleiche Ansicht angeführt war. Interessant ist auch, daß unser Text die Eigenschaft des ex aequitate zu gewährenden Judiziums als rescissorium ausdrück- lich bestätigt.

4) Die abweichenden Lesarten in den Sitzungsberichten der Akademie sind unten durch Äk. bezeichnet. — *) Der Schreiber hatte „se* ge- schrieben; der Korrektor hat „se* annulliert und „eum* darüber geschrieben. — *) e ms., nur teilweise erhalten. — 4) in ist nur teilweise erhalten und daium unsicher. — *) plures dig. — •) unus conventus ceteros liberat quamvis dig. In unserer Handschrift kann nicht liberat quamvis gestanden haben; denn zwischen libera und quamvis fehlt eine balbe Zeile, die der Ausfüllung bedarf. — 1) se dig., wie auch der Schreiber unserer Hand- schrift ursprünglich geschrieben hatte, s. n. 2. — *) rescissorium fehlt in dig. — *) Lusignani, la consumazione dell’ actio de peculio (1899) p. 31 sq.; Ferrini, Z. R.G. Rom. Abt. XXXIII S. 243 ff.; Erman, eben- das. XXXIV 8. 194 f.

24 Vol. 25

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Id. conventus e i mque tractat Pomponius1) ad t in pe renditor conve s licet condemna»* *) rem*) consu Nach Verkauf des Sklaven können dessen Gläubiger bekanntlich sowohl gegen den Verkäufer als gegen den Käufer de peculio klagen. Aus fr. 32 § 1 de peculio ersehen wir, daß Ulpian die hier sich er- gebenden Konsumtionsfragen in ebendem Zusammenhang behandelt hat, dem auch das pr. des Fragmentes angehört. Es leidet wohl keinen Zweifel, daß die obigen Zeilenschlüsse Bezug auf diese Kon- sumtionsfragen haben. In Z. 4 liegt es überaus nahe, zu ergänzen: si nihil (oder minus) sit in peculio. Die Ergänzung zu dem consu der letzten Zeile kann man von consumere oder consulere herholen; in beiden Fällen wird man auf die Frage hingewiesen, wie dem Gläubiger zu helfen sei, der durch erfolglose Klage gegen den Verkäufer di& actio de peculio auch gegen den Käufer verloren hat. 4) II». 3 pigno\ris dandi in Italia congrojctus6) est, sed si pignus in Italia 5 confractum est, hoc est convenfto de pignore: ut in Furi|a lege spectamus, ubi sponsor | acceptus est, non ubi db\iga\tio contracta, io cui sponsus accejdit. denique ex duobus | sponsoribus, quorum alter in Italia | alter in provincia acceptus est, \ eum demum relevat qui | /talicus est. 15 Si in Italia pignus datum est, | convenit tamen, ut in pro- vincia solvatur*), puto nomine eius exceptionem locum haberer 20 sed in | provincia datum, [si] convenerit, | ut in Italia solvatur, magis | Italicum pignus videbitur. \ unde si renovata pactione \ 25 licet in provincia heres re|demerit, cessare exceptionem \ placet: e contrario si re|demerit7), exceptionem locum | habituram. | nam si Romae pignus ac|eeptum sit, in provincia eadem res8) .... Die Ergänzungen im obigen Text sind, wie immer, teilweise pro- blematisch. Ganz sicher aber ist, um welche Frage sich die Erörte- rung dreht. Die exceptio, von deren ZuständigkeitsVoraussetzungen hier gehandelt wird, ist die exceptio longae possessionis, die der heute sog. Ersitzung der Pfandfreiheit. Dies könnte schon aus dem sicher gelesenen Inhalt unserer Kolumne mit Bestimmtheit geschlossen wer- *) pon. ms., jedoch p nicht sicher. — *) condemnam ms. — *) re unsicher. — 4) Die zwei obersten Zeilen beider Kolumnen fehlen. — *) ccontroctus ms. — •) solvetur ms. — T) inierit ms. — *) res ist nicht sicher. Das Zeichen dafür steht auf dem Rand etwas unter der Zeile und kann auch eine andere Bedeutung haben.

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den, wird aber überdies durch den der nachher zu besprechenden Rückseite (IIb) entscheidend bestätigt. Beide Kolumnen gehören zu der Erörterung des Rechtsfalls, der in D. (44. 3) 5 § 1 — aus Ulp. lib. 3 disput. — mitgeteilt und entschieden ist: Ex facto propositum est quendam, cum rem pignori dedisset, eandem distraxisse heredemque eius redemisse: quaeritur, an heres adversus pignoris persecutionem exceptione longae possessionis uti possit. Aus unserm Text erfahren wir die höchst interessante und bisher unbekannte Tatsache, daß bei beweglichen Pfändern1) jene exceptio nur stattfand, wenn die Verpfändung in der Provinz erfolgt war: gleich- wie umgekehrt die Bestimmungen der lex Furia de sponsu einen sponsor in Italia acceptus voraussetzten. Als Verpfändung in der Provinz läßt aber der Jurist auch die in Italien erfolgte gelten, wenn Zahlung in der Provinz vereinbart war.*) Die renovata pactio, deren Inhalt in der Stelle nicht mitgeteilt ist, wird umgekehrt dahin gegangen sein, ut in Italia solveretur. Nicht entscheidend ist, wo die Pfandforde- rung entstanden ist, und dies muß in dem verlorenen Eingang ge- sagt gewesen sein, da sich nur so die analoge Heranziehung der lex Furia erklären läßt. In summa also: ein recht bedeutsames Stück römischen interprovinzialen Privatrechts, von dem wir bisher nichts wußten. II v. 3 .... exceptio ei prosit: et, quod attinet ad \ /bimulae conceptio- 5 nem, | proderit*), quia extraneus pos]sessor est. sed si ipse qui ■pignera\vit rem distractam redemit, | tunc quaeri potest, an excep- io tione quasi extraneus | is uti possit, et magis*) est | non ei pro- desse*) exceptionem, licet (?) | in factum formula con|cepta sit, ut supra ostendamus.*) | 15 Eo accedit quod etiam rescripto ad ///|////m Julianum, cuius su[pra memini, adiurari hic | / /at7), na /// /// ///m be| ///// //// ‘) Nur an solche dürfte gedacht sein; die ganze Erörterung stand unter dem Titel de furtis. Vgl. meine Palingenesie Ulp. nr. 74. — *) Vgl. D. (44. 7) 21, (42. 5) 3. — *) possederit Ah. — *) Im ms. sehr wahrschein- lich mg. — *) non ei prodesse Krüger, Scialoja. Das ms. hat pdec, das c ohne Zweifel aus e abgeblaßt. Der die Abkürzung für pro kennzeich- nende feine Strich an dem p tritt im Lichtdruck deutlich hervor; im Original ist er kaum sichtbar, und hinter p ist der trügerische Schein eines Punktes. Ich las daher irrig p. dec und löste dies, an sich naheliegend, in „Papinianus decennali“ auf. Dies führte weiterhin zu unrichtiger Aus- füllung der Lücken des Textes. Ich las: ns ei Papinianus decennali ex- ceptione (exceptionem ms.) et formula in factum concepta sit, ut supra- suuventurus. — *) Im ms. ist noch ein Stück des e und das Ende des m zu erkennen, das auch zu andern Buchstaben passen würde (früher von mir irrig als r rekognosziert, daher die Konjektur „suivenfttrus*). — 7) ne- que rX (ein bei den Juristen selten vorkommendes Wort) Ale. Ich würde jetzt mit Rücksicht auf den Zusammenhang (s. unten im Text) „debeat* vor- ziehen; diese Konjektur ist aber, da für deb keine Abkürzung überliefert ist, nur möglich, wenn man annimmt, es seien in der Lücke Buchstaben

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20 consularis femi| na / / / / SaMniano domum | ////// nam non domin (?) II I //////// a tamen a se pa////|//// postea domin //|//////m 25 post multo III | ////// / sederat //////1 /// / noster cum patre re- scripsit an ////I exceptione*) eam*) uti non potuisse: ce|<eris3) quia possessoribus, non | ei, qui pignori dedit, competit. Der obige Text stellt uns in seiner Lückenhaftigkeit vor Fragen, die zum Teil nur unsicher oder gar nicht beantwortet werden können. Daß die Erörterung den in D. (44.3) 5 § 1 mitgeteilten Tatbestand zum Ausgangspunkt hat, ist nicht zu bezweifeln, und so wird man wohl nicht fehlgehen, wenn man annimmt, in Z. 3—13 werde der Fall dieses Tatbestandes — wo der Erbe des Verpfänders den Rückkauf des Pfands bewirkt hat — dem andern gegenübergestellt, wo Rück- käufer der Verpfänder selber war. Dem Erben des Verpfänders nützt die exceptio longae possessionis, weil er als extraneus possessor gilt *), dem Verpfänder selber nützt sie nicht. Aber was bedeutet die in dem Text wiederholt erwähnte formula? In den Akademieberichten nahm ich, verführt durch die unrichtige Lesung in Z. 10ff.5), an, daß hier von der Zuständigkeit nicht bloß der exceptio longae possessionis, sondern auch einer aus der Ersitzung der Pfandfreiheit erwachsenden actio die Rede sei6), über deren Bedeutung freilich nur ganz unsichere Vermutungen möglich waren; demgemäß zog ich auch in Z. 5 die Lesung „possederit“ dem näher liegenden „proderit“ vor, indem ich dabei an die Fassung der Klagformel dachte.7) Diese Deutung wird jetzt durch die richtige Lesung der Z. 10 „non ei prodesse8) exceptionem“ ausgeschlossen, — es ist danach klar, daß nur von der Zuständigkeit der exceptio gehandelt wird. Welchen Sinn hat dann aber die Be- zugnahme auf die „formula“ ? Dürfen wir das Wort einfach von der Exzeptionsformel verstehen? Dann wäre allerdings der allgemeine Zu- sammenhang klar. Der Erbe hat die exceptio als extraneus possessor, der Verpfänder hat sie nicht, obwohl die Exzeptionsformel auf das factum possidendi abgestellt ist und er doch ja „Besitzer“ so gut wie der Erbe ist. Aber diese Deutung des Wortes formula ist nicht un- bedenklich. Der Gebrauch des Wortes beschränkt sich zwar nicht auf die technische Klagformel; wir finden von formula interdicti, sponsionis u. ähnl. gesprochen; nirgends aber — und das ist sehr be- greiflich — bezeichnet das Wort die Fassung einzelner Bestandteile

ausgelassen oder über dem Text eingeschoben gewesen. Übrigens ist t keineswegs sicher gelesen. 1) / / c (statt c ?) ms. — *) Im ms. eher cam als eam. — *) dixeris Äk. (rescripsit, an .... exceptione eam uti non potuisse dixeris). Im ms. vor eris ein schief aufwärts gehender Strich, der zu einem unzialen a oder x, aber doch auch zu t gehören kann. Vielleicht ist mit Umstellung „quia ceteris* zu lesen. — 4) Dig. I. c.: quia in extranei locum successit. — ‘) s. 8. 371 n. 5. — •) Vgl. C. (7. 39) 8 § 1. - 7) Ich las dort: .... exceptio ei prosit et, quod attinet ad /ormulae conceptionem, possederit .... — *) Die Wortstellung „non ei prodesse“ ist hart; aber das ms. läßt keinen Zweifel.

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der Klagformel: formula intentionis, condemnationis, exceptionis u. dgl. ist, soweit mir bekannt, beispiellos. Auch ist nicht zu verkennen, daß die Wendung „quod attinet ad formulae conceptionem, proderit“ in Z. 3 ff., auf die Exzeptionsformel bezogen, von ungewöhnlicher Trivialität erscheint; denn daß man zur Beantwortung der Frage, ob eine exceptio nützt, auf ihre Fassung sehen muß, ist doch selbstverständlich. Trotz dieser Bedenken sehe ich indes keine andere Möglichkeit der Deutung; vielleicht nahm Ulpian Anstoß an der sprachlichen Härte „exceptionis conceptio“ und „exceptio concepta“ *) und gebrauchte deshalb statt „exceptio“ das Wort „formula*. Größere Zweifel noch erregen die Z. 14 ff. In den Akademie- berichten habe ich den Eingangssatz „eo (oder cui) accedit etc.“ auf den Verpfänder selbst bezogen und demgemäß in Z. 17 das alsdann durch den Zusammenhang geforderte „wegueat“ ergänzt. Diese Deutung ist jetzt nicht mehr möglich; denn „eo accedit* setzt im Vorhergehen- den eine Argumentation voraus, der nun ein weiteres Argument bei- gefügt wird. Eine solche Argumentation war aber in bezug auf den Verpfänder nach der richtigen Lesung nicht angestellt; der einfachen Konstatierung „non ei prodesse exceptionem“ konnte das „eo accedit“ nicht angefügt werden. Wir sind daher genötigt anzunehmen, daß das „eo accedit“ nicht an den unmittelbar vorhergehenden Satz an- knüpft, sondern an die ganze vorausgehende Erörterung, in der der auf den Verpfänder bezügliche Satz nur den Charakter einer Zwischen- bemerkung hat. Alsdann aber werden wir nicht fehlgehen, wenn wir unter dem „hic“ am Schluß von Z. 16 den Erben verstehen, der der Held des zugrunde liegenden Tatbestandes ist, und daher statt „wegweat“, dem Sinne nach1), „debeat* ergänzen. Dem Erben steht, würde der Jurist sagen, überdies auch das früher erwähnte Reskript ad Iulianum zur Seite, — dies Reskript ist vielleicht kein anderes als das C. (7. 33) 1 erhaltene, ebenfalls an einen Iulianus gerichtete; dem Verpfänder selbst aber steht — dies wäre die Anknüpfung des Folgenden — umgekehrt ein anderes uns unbekanntes Reskript entgegen, dessen Inhalt die frag- mentarischen und nicht sicher zu ergänzenden folgenden Zeilen wieder- geben. Nur die schließliche Entscheidung läßt uns unser Ms. erkennen, und auch diese nur mit einer sehr wesentlichen Lücke: imperator noster cum patre rescripsit an / / / / exceptione eam uti non potuisse. Das kann heißen „annorum decem (annor. X)“ und bedarf dann keiner weiteren Erläuterung. Aber es könnte auch heißen: annali exceptione, und bei dieser Ergänzung drängt sich der Gedanke auf, daß in dem zitierten Reskript nicht von der exceptio longae possessionis, sondern von der berüchtigten exceptio annalis Italici contractus die Rede ge- wesen sein könnte, so daß der Jurist nur eine Schlußfolgerung aus dem Rechte dieser auf das Recht jener hätte an die Hand geben *) Nicht so Gai IV, 119, der unbedenklich „exceptio concipitur* schreibt. — *) Dem Sinne nach: denn s. oben 8. 371 n. 7.

Neue Urkunden L. M.

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wollen. Eine Hypothese, die durch den Gegensatz zwischen contractus Italicus und contractus provincialis, den wir aus II» kennen gelernt haben, nahe genug gelegt wird. Weitere Vermutungen auf diese An- deutung zu bauen wage ich vorläufig nicht. — Wie man sieht, sind die neuen Bruchstücke noch erheblich inter- essanter als die erstveröffentlichten. Nachdem von der verlorenen Handschrift bisher schon drei nicht zusammenhängende Stücke ans Tageslicht gekommen sind, ist die Hoffnung, daß noch weitere Stücke folgen werden, vielleicht nicht allzu sanguinisch. Ich benütze die Gelegenheit, um einen Nachtrag zu der Bd. 24 8. 418 gegebenen Entzifferung beizufügen. Ich habe daselbst (bei n. 2) das handschriftlich überlieferte sc, das ich nicht zu deuten wußte, in ee — esse verschlimmbessert. Es wird aber sc, wie auch einmal in der Handschrift der fr. Vat., einfach scribit oder scripsit bedeuten, was durchaus in den Zusammenhang paßt. Straßburg i. E. Lenel.

[Nene Urkunden.] Unter der großen Zahl von urkundlichen Funden, welche die epigraphischen und papyrologischen Forschungen im letzten Jahre zutage gefördert haben, sind für die Juristen be- sonders wichtig zwei Dokumente, welche das Recht der Vormundschaft betreffen. I. Das eine ist von Grenfell und Hunt im vierten Band der Oxyrrhynchus-Papyri als Nr. 720 publiziert worden und hat eine kurze Besprechung von Wilcken (Arch. f. Pap.-Forsch. 3, 313) erfahren, wo- selbst auch zur Lesung einiges beigetragen ist. Ich gebe den Text mit Wilckens Beiträgen: [C]l(audio) Valerio Firm[o praef(ecto) Aeg(ypti)] ab Aureliane) Ammo[nario.] Rogo domine des mi[hi] auctorem Aurel(ium) P[lutammonem] 5 e lege Iulia et Titia et ....[... Dat(um) do(minis) no(stris) Philippo Aug(usto) II e[t] Philippo Caesaris c[o(n)s(ulibus)] 2. Hand. [A^vqrjXia ^Au^uaväqiov [imdedoaxa.] 3. Hand. [A\vqrjXUi nXovTdtu/x[a>y svdoxä r/j] to [cfe]ijai 4. Hand, (erovg) cf Tvßi t. [ 5. Hand, quo ne ab [iusto tutore tutelaj abeat Pl[utammonem] e leg(e) Iul(ia) et [Titia auctorem] 15 do (6. Hand?) Legi. Dieses Gesuch um Vormundsbestellung, vom J. 247 p. Chr. stam- mend, ist von größtem Interesse, weil es eine weitgehende Reinheit und überraschende Konservierung der Formen zeigt. Besonders er-

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freut ist man, in der von Wilcken vortrefflich ergänzten lin. 12 den aus dem Aes Malacit. c. 29 bekannten Vorbehalt wiederzufinden, daß die magistratische Tutorbestellung nur bei wirklichem Mangel eines anderweitigen Tutor gelten soll. Beachtenswert ist ferner der Um- stand, daß nicht um einen Tutor, sondern um einen Auctor gebeten wird; natürlich ist die Synonymie naheliegend. Daß der Tutor e lege Iulia et Titia gegeben wird, erscheint als selbstverständlich; wichtig aber wäre zu wissen, was noch folgte, denn das kopulative et läßt kaum an etwas anderes denken als an die Anrufung einer weiteren Rechtsquelle. Da nach Angabe der Herausgeber der erste auf das et folgende Buchstabe unter andern auch ein e und der zweite ein x sein kann, wäre et ex ... möglich. Sollten noch besondere Aus- führungsbestimmungen zur lex Iulia et Titia angerufen worden sein? Oder hängt das Vorhandensein besonderer Bestimmungen mit der Sonderstellung Ägyptens zusammen? — Zu beachten ist ferner, daß das Gesuch an den Praeses Provinciae gerichtet wird; dies spricht deutlich gegen die auch sonst m. E. kaum zu vertretende und durch die dafür angeführte Genfer Urkunde nicht genügend beglaubigte Behauptung von Erman (in dieser Ztschr. 15, 247 f.), daß der Strateg das Recht der Vormundsbestellung auch für Römer gehabt habe.1) — Daß der seine Bereitwilligkeit zur Übernahme der Vormundschaft erklärende Plutammon sich im Feminin als AvqrjXin unterschreibt, ist von allen denkbaren Schreibfehlern der plumpste, und man kann fragen, ob das als « gelesene und nach Ausweis des Faksimile in der Tat normalerweise nur als solches anzusehende Ende des Wortes nicht ein sehr rustikales o? vorstellen sollte. — Endlich ist noch hervor- zuheben, daß die Art der angesuchten Tutel — ob Alters- oder Ge- schlechtstutel — im Gesuch gar nicht bezeichnet wird; eine solche Bezeichnung ist auch nicht absolut notwendig, der Tutor wird hier de plano gegeben, unter welche Kategorie er fällt, bestimmt sich durch die Sachlage von selbst. Gerade diese kursorische Behandlung der Sache bedingt aber erst recht die Aufnahme der Klausel *quo ne ab iusto tutore tutela abeat’. II. Die im Herbst 1903 von Wilcken vorgenommene Revision der Kenyonschen Lesungen an den Londoner Papyri hat eine bisher über- haupt unverständliche Urkunde als ein höchst merkwürdiges juristi- sches Stück enthüllt. P. Lond. 470 (Kenyon 2 p. 212) lautet in Wilckens Restitution (Arch. f. Pap.-Forsch. 3, 244f.): 2ctQ(mL<a\y] 'laidwQov xov [x«i] JIav[«]fo[ff] yAfi(t<oviov xov [x«]t ’A*hjvod[<o](>ov lmaixöafju[og\ 6 xat ‘AX&cuevg ‘Avnoviip T[i]ßsQel- VM OVSXQCtVM ya’iQiv. ’Ewfet] insyQaxpo) xvp[t]o? xijg

') Für Peregrinen vgl. jetzt P. Oxy. 1. 56.

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yvyaixog neqtXvov- ot]s äüviov urjxqixov av- xrjg xuxä xov vofioy xtäv 'Pm- fiaiwp rpi[r]or ^p[o]t>ff ’A/un- xiag ügeioxag xtjg xai Aov- xiag iyxev&ey ayei>&o- vov og noicä <fiä To avxrjy äneikqqifrai. L t] ’Avtiavsivov xai Ovtjgov a° 168 p. Chr. xiür xvqlwv üeßaoxioy *A(>fieyiax<3y Mrjdixmv IlaQxhxtoy Meyioxiov Jlayioy ty. Dieses trotz seines geringen Umfanges überaus wertvolle Stück zeigt uns, wie genau das römische Personalrecht in den Provinzen ge- handhabt wird. Der Gräkoägypter (Alexandriner, wie die Phylen- und Demosangabe zeigt, vgl. Kenyon, Arch. f. Pap.-Forsch. 2, 70 f.) Sarapion ist im Matrimonium iuris gentium mit einer Römerin Namens Amatia Prisca1) verheiratet, welche eine von ihrer Mutter ererbte Darlehns- forderung einem (nicht genannten) Schuldner erlassen (nepMeiy) will. Hiezu hat sie einen tutor mulieris zugezogen, der sich zum Erlaß ‘hinzuschreibt’ (imyQätpeo&ai med.) und für diese Mitwirkung votn Ehemann Decharge erhält, weil das Darlehen auch wirklich bezahlt ist. Da zur Empfangnahme von Geld und zur Ausstellung einer bloßen Beweisquittung die Frau keinen Vormund braucht (arg. Ulp. 11, 27 und Gai. 3, 171), wird es sich hier um eine eigentliche Acceptilation (natürlich ein stipuliertes Darlehn voraussetzend) gehandelt haben (Gai. 3,171). Daß von kmyQÜtpGOd-ai des Tutor die Rede ist, obwohl das Schwergewicht des Akts theoretisch in der mündlichen Rede liegt, ist bei der Bedeutung der Beweisurkunde natürlich. Der Tutor wird ebenso vom Präfekten erbeten worden sein wie in Nr. I, die beiden Stücke beleuchten sich gegenseitig. Schwer zu sagen ist aber , wie der peregrinische Ehemann dazu kommt, den Tutor zu dechargieren. Eine rechtliche Grundlage dafür wäre nur unter der Annahme ge- schaffen, daß die Frau ihm ihr ganzes Vermögen oder das betreffende Forderungsrecht als Mitgift gegeben hatte; bei der Unübertragbarkeit der Forderungen war sie in diesem Fall formell Gläubigerin geblieben (interessante Parallele: D. 18, 4, 19), andrerseits drohte aber dem Tutor bei inkorrekter Autorisation, daß der Mann kraft des Dotalvertrags den Ersatzanspruch der Frau (nebstbei: welche Klage geht gegen den tutor mulieris?*)) mit a° mandata geltend machte.

1) So auch Kenyon 1. c.; Wilcken will die Amatia Prisca als die Mutter der Frau ansehn, weil die Frau am Anfang hätte genannt werden sollen; aber so richtig das ist, scheint es mir doch noch notwendiger, daß sie überhaupt genannt wurde, was bei Wilckens Auffassung nicht der Fall wäre. — *) Regelmäßig nimmt man an: gar keine (Karlowa RG. 1. 296;

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III. Seymour de Ricci, dem die Papyrologie schon manche wert- volle Bereicherung verdankt, hat schon im Anhang zur dritten Aus- gabe von Girards Textes de droit Romain ein im Jahre 1903 von Lord Amherst erworbenes Diptychon aus Hermupolis maior publiziert, welches er jetzt in den Proceedings of the society of bibl. Archeology Mai/Juni 1904 mit lehrreichen Erläuterungen versehen herausgibt. Die Urkunde ist lateinisch und enthält eine Notitia über Freilassung inter amicos mit darunterstehendem griechischen Chirographum des Frei- lassers; bemerkenswert ist die Formel Tiberam esse iussit’. Eines Ab- drucks enthalte ich mich, da mindestens in Girards Kollektion die Urkunde leicht zugänglich ist; eine Anzeige scheint deswegen nicht überflüssig, weil sie in dieser Ausgabe nicht unter den Urkunden, sondern infolge späteren Eintreffens nur ganz am Schluß steht und leicht übersehen werden kann. IV. Der bisher nur durch teilweise, insbesondere das Verso nur bruchstückweise, aber auch das Recto nicht zur vollen Befriedigung wiedergebende Publikationen des jüngst verstorbenen verdienstvollen Botti bekannte Papyrus Cattavi in Alexandrien ist im Vorjahr durch die Meisterschaft der Herren DD. Grenfell und Hunt in sehr befriedi- gender Weise entziffert und im Arch. f. Papyrusforschung 3,55 ff. publiziert worden. P. Meyer hat diesem Abdruck einen lehrreichen, auch die Ansprüche der Juristen befriedigenden Kommentar beige- geben.* 1) Der Papyrus enthält auf dem Recto sieben Protokolle über gerichtliche Verhandlungen, welche das gemeinsam haben, sich auf das Eherecht der Soldaten zu beziehen; auf dem Verso eine Eingabe, die mit P. Lond. 2 n. 156 (p. 152) verwandt ist. V. Endlich sei noch eine in Palestrina gefundene lateinische In- schrift wiedergegeben, welche Gatti, Notizie degli Scavi 1903 p. 575 bekannt macht. Sie gehört dem 4. Jahrhundert p. Chr. an und be- zieht sich auf eine Stiftung zugunsten der Kollegien von Praeneste; Kommentar dazu von E. Cuq, nouv. rdv. hist. 28. 265ff.: [Arljenii P. Aelius Apollinaris Arlenius natus die | IIII Kal. Nov. honeste vita moribus adque | litteris educatus cum die VIII

Girard, Manuel *219), wegen Gai. 1, 191. Aber hier ist doch nur die eigentliche a° tutelae in Abrede gestellt; nach Lage des Falls konnte trotz- dem die a° mandati (z. B. wenn der Tutor das Geld zu übernehmen hatte und, ohne es zu übernehmen, mitquittierte) oder a° doli begründet sein, und daß man das genau wußte, zeigt unsere Urkunde. l) Bemerkenswert ist, daß Meyer p. 86 seine in der Festschrift für O. Hirschfeld p. 131 ff. 148ff. gemachten Aufstellungen über den ägyptischen Idiulogos teilweise wesentlich modifiziert. Im übrigen ist über diesen Be- amten und sein Ressort — bekanntlich gleichfalls tdios Xoyos genannt — noch lange nicht das letzte Wort gesprochen. Ich beschränke mich hier auf die Bemerkung, daß m. E. der ägyptische tdiog loyos den Namen für die seit Septimius Severus bestehende res (oder ratio) privata gegeben hat, in welchem Punkt Dr. W. Otto in Breslau unabhängig von mir laut brief- licher Mitteilung zu der gleichen Anschauung gelangt ist, allerdings in den Konsequenzen derselben, wie ich glaube, von mir sehr abweichend.

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Kal. Julias | agens annum octavum decimum caelo I desideratus corporeo carcere libera|retur, petit adque impetravit a Publio | [A]elio Apollinare v. p. patre suo, actore caussarum, preside provin- ciae Corsicae, prae|fecto vigilibus, uti fundum q(ui) ad duas Casas | con[f]inium territorio Praenestinorum | daret ac traderet collegiis Praenesti|[nae] civitatis ea condicione ut isdem vel | [cu]ique in eorum iura corpusque successerit | [ajbalienandi quocumque pacto potestas | non esset, sed ex ipsius fundi fructibus con[v]ivia bis annua diebus suprascriptis exhi|berentur. Et quo auctior esset eius- dem | voluntas, petit a supradicto patre suo | ut quinque milibus follium horti sibe | possessio conpararetur, quae eorum | iuri adque corpori cum supradicta | condicione traderetur. Atque ita ob c]causa[s] s(upra) s(criptas) in fundum s(upra) s(criptum) et hortos comparatos | supradicto modo pecuniae | omnes collegiati inducti sunt. Prop|ter quod veneficium collegiati omnes | statuam eidem togatam | in foro conlocarunt. Beachtenswert ist, daß nicht mehr Manzipation der gestifteten fundi erwähnt wird, sondern Tradition, hier auch als ‘inducere in fundum’ bezeichnet. Daß das Erfordernis der Insinuation (Vat. fr. 249), welches sonst für Schenkungen besteht, nicht als erfüllt aufgeführt wird, während die Tradition als geschehen ausdrücklich genannt ist, darf gewiß nicht mit Cuq so erklärt werden, daß die sonstige Publi- zität des Vorgangs sie ersetzen konnte, sondern ist auf einfache Omission zurückzuführen. Im übrigen ist die rechtshistorische Bedeutung dieser Urkunde nicht allzuhoch anzuschlagen. VI. In den Comptes rendues de l’Acad. des Inscriptions et belles lettres 1904 März/April p. 177 macht Cagnat vorläufige Mitteilung von einer zu Cortegana in Spanien gefundenen Bronzetafel; der Inhalt wird nach einer vorläufigen Kopie von Arthur Engel folgendermaßen

angegeben: 1.ibi indicia fieri licebit; opor[tet .... 2. . .. q. P. Roscii tum in eo loco in quo ins dicet ... 3. ... quos in.DDHA BENTVDPRrPETIMSI ...

4. ... am qui inter eos indicare debebit in aliquem . .. 5 .. VINI et ne q[u)is dies propter venerationem domus . .. 6 .propter eamdem causam habere debebit in eum ... Da die Lesung als unfertige bezeichnet ist, muß es hier genügen, den Fund namhaft gemacht zu haben; namentlich lin. 3 muß offenbar erst hergestellt werden. In 1. 5 liegt domus [divinae nahe. VII. Durch die besondere Güte von Prof. Hirschfeld ist mir ein ihm brieflich mitgeteilter Fund aus Arausio bekannt geworden, der sich auf Verpachtung öffentlicher Ländereien bezieht. Die Inschrift ist mittlerweile von Hm. Digonnet, Kustos des Mus6e Calvet zu Avignon, in den M4moires der Acad. de Vaucluse publiziert worden; diese

Die Manumissio vindicta durch den Haussohn L. M.

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Publikation ist mir bisher nur durch einen von Prof. Hirschfeld mir freundlichst überlassenen Probedruck bekannt. Außerdem hatte Herr E. Esperandieu die Güte, mir einen solchen von einer für die Revue Epigraph, bestimmten von ihm verfaßten Notiz zu überlassen. Nach letzterem führe ich die Inschrift an: Manc(eps) C(aius) Naevius Rusticus in perpet(uum) eins rei fide- iussor C(aius) Yesidius Quadra- tus Ad k(ardinem ?) Meris III in fronte p(edes) XXX1Y * LXIX 8 s(imul?) et meris IIII in front(e) p(edes) XXXV in ann(os) sing(ulos) XI Manc(eps) C(aius) Naevius Rusticus in perpet(uum) eins rei fide- iussor C(aius) Yesidius Quadra- tus Ad k(ardinem) Meris V in fronte p(edes) LV S * C [. et meris VI ad ludum Mercur(ialem) (in fronte) p(edes) LXXV, in ann(os) [sing(ulos).] Oben und unten abgebrochen. Die zu Anfang verlorenen Zeilen enthielten die Beschreibung von Meris I und II. Da ich, wie gesagt, die oben zitierten Publikationen in ihrer definitiven Gestalt nicht kenne, ist eine eingehendere Besprechung für mich ausgeschlossen. Hier sei nur bemerkt, daß es sich um Ver- pachtung von Parzellen (merides, der Name von der griechischen Kolonisation in Südfrankreich herrührend?) öffentlichen (Gemeinde-?) Bodens handeln muß. Wichtig und schwierig wird die Frage sein, ob in perpetuum zu manceps zu ziehen ist oder zu fideiussor, ob danach der Manceps (dazu D. 19. 2. 53) als Erbpächter angesehen werden muß oder dies nicht nötig ist. Über die Auflösung der Sigle * und die Ziffern LXIX und C... in lin. 5 und 12 hat Esperandieu geistvolle Vorschläge; er hat auch das von Digonnet zuerst hergestellte s(emel) in 1. 6 mit Recht beseitigt. L. M.

[Die Manumissio vindicta durch den Hanssohn.] Ich habe im 21. Band dieser Zeitschrift p. 199f. die Meinung ausgesprochen, daß, wenn in den Digesten dem Haussohn scheinbar die Fähigkeit beige- legt wird, mit Ermächtigung seines Vaters einen Sklaven ‘vindicta’ zu manumittieren, es sich um Interpolation handelt und die klassischen Vorlagen die Freilassung der 1. Iunia im Auge hatten. Da dem von Buckland im 27. Band der Nouv. Rev. hist. p. 737 f. entgegen getreten worden ist, sehe ich mich bemüßigt, auf die Frage hier in aller Kürze zurückzukommen. Mein hauptsächliches Argument war dieses, daß die Vornahme der legis actio auch in der Rolle des Beklagten dem

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Haussohn verwehrt ist; die Sinaischolien (18, 49 K.) sagen ausdrücklich, daß der Haussohn eine In Iure Cessio der ihm etwa zustehenden Tutel nicht vornehmen kann, weil er nicht legis (actionis) dextixog ist1); da- mit steht aber seine Fähigkeit zum stellvertretenden Man. vind. im hellen Widerspruch.*) Wenn dieses gewichtigste Argument, das der Ausgangspunkt meiner Zweifel gewesen ist, von Buckland mit der Bemerkung abgetan wird cLes Scholia Sinaitica ne font pas autorite’ (p. 717), und dem Hinweis darauf, daß der Sohn mit peculium castrense doch vind. manumittieren kann (D. 38, 2, 3, 8) — est il plus capable qu’un autre lege agere? sagt der Verf. — so wird ja allerdings eine Diskussion nicht leicht sein. Ich will denn auch darauf verzichten, auf dasjenige zu replizieren, was Buckland gegen meine Behandlung von D. 40, 9,15,1; 40, 2, 4 pr.; 40, 2, 22 und 40,1, 16 vorbringt; zur Begründung dieses Verzichtes genügt der Hinweis darauf, daß, wenn ich zur erstgenannten Stelle die Tatsache namhaft mache, daß die Inskription ad legem Iuliam in Flor. 2 korrigiert ist in Iuniam, was eben auf die Iunianische Freilassung hindeutet, Verf. mir entgegen- hält, 1. daß weder Mommsen noch Lenel eine Korrektur der Inskrip- tion für angebracht befunden haben, 2. daß es wahrscheinlicher sei, daß der Korrektor hier sich geirrt habe. Demnach kann ich mich wohl darauf beschränken, die positiven Argumente zu erörtern, welche B. vorbringt. Das von ihm vorgelegte Material ist nicht vollständig, sowenig als das von Huschke in der Iurisp. Antej. zu Paul. sent. 1, 13a, 2 angeführte; es fehlen bei Buckland D. 38, 2, 22; 40, 1, 7 und 40, 9, 30, 1; C. 7, 15,1, 3; erst, wenn man dies den vom Verf. beige- brachten Stellen (D. 40, 2, 10; 18, 2. 40, 9, 16, 5. 23, 2, 51,1. Paul. 1, 13a, 2) hinzufügt, dürfte dies, wenn ich nichts übersehen habe, der gesamte Quellenbestand sein. In den meisten dieser Stellen ist nun gar nicht ausgesprochen, daß es sich um man. vind. handelt und darum die Bezugnahme auf Iunianische Freiheit ohne weiteres zulässig; was es z. B. für ein Bedenken haben soll, in D. 23, 2, 51,1 eine Ehe des filius mit einer Latina anzunehmen, ist nicht abzusehen. Einer Er- örterung bedürfen dabei nur folgende Stellen: D. 40, 2, 10 Surdi vel muti patris filius iussu eius manumittere potest. . . . Wenn man sie, wie der Verf. tut, unvollständig abdruckt, erweckt sie freilich den Anschein, als ob es sich darum handelte, daß der Sohn den Vater ver- treten kann, wenn dieser wegen Defekts zur Legisactio unfähig ist. Liest man auch die Schlußworte der Stelle: furiosi vero filius non potest manumittere, so sieht man leicht, daß es sich nicht darum bandelt, sondern einfach darum, welcher Vater noch einen gütigen Iussus erteilen kann, und damit kann auch der Iussus zur Iunianischen

*) Vgl. dazu jetzt Wlassak oben 8. 118 Anm. 2, 149 Anm. 8 dieses Bandes. — *) Damit erledigt es sich, wenn Verf., nachdem er verschiedene bei der Man. Vind. in späterer Zeit eintretende, natürlich allbekannte Form- erleichterungen aufgezählt hat, fragt: Pourquoi pas cette autre particularitd que M. Mittels rejette? Ich hatte diese Frage doch zum voraus beant- wortet.

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Freilassung gemeint sein. Daß ein Tauber oder Stummer zu form- losen Willenserklärungen fähig ist, halten die Quellen oft für nötig, hervorzuheben (z. B. D. 29, 2, 5; 39, 5, 33, 2; 3, 3, 43 pr. u. a.) — Paul, sent. 1, 13 a, 2 filius familias iussu patris manumittere potest, matris non potest; auch hier ist es reine Willkür, die nicht ausgesprochene Beziehung auf man. vind. hineinzutragen. Es ist doch klar, daß bei jeder Manumission ein Patronatsrecht erworben wird; da nun der Sohn zwar für den Vater, aber nicht für die Mutter erwirbt, so kann er für sie nicht manumittieren, einfach, weil da das Patronat nicht entstände. Wer diese Erklärung nicht annimmt, dem ist die Gegen- frage zu stellen, warum denn eigentlich der Haussohn nicht für die Mutter, ja, warum nicht überhaupt jeder für jeden vindicta manu- mittieren kann, wenn man es schon einmal mit der Stellvertretung in den Legisaktionen so leichtherzig nimmt. Denn daß nur der Vater einen Iussus erteilen kann, erklärt doch gar nichts; der lussus ist doch nichts als eine formlose Willenserklärung. Außerdem enthalten die andern Stellen oft gar nicht die Voraussetzung des Iussus, sondern sprechen von permittere oder ex voluntate. — Endlich D. 40, 2,18, 2. Das ist die einzige Stelle, wo man die Beziehung auf die man. vin- dicta nicht erst künstlich hineintragen muß: Filius quoque voluntate patris apud patrem manumittere poterit. Wenn sie nur echt ist! Es liegt nämlich gar nicht fern, anzunehmen, daß sie ursprünglich sich auf eine Freilassung aus dem kastrensischen Pekulium bezogen und Iustinian, der ja in demselben Titel das Vertretungsrecht des Haus- sohns schon sehr breit hat erörtern lassen (l. 4 pr. § 1), sich bemüßigt gesehen hat, sie zu verallgemeinern. Wie gern Iustinian die voluntas einschiebt, ist jedem bekannt, und gerade in der Stellvertretungslehre wäre es nicht das erstemal, daß er es getan hätte: denn auch in D. 21, 2, 39,1 sind die Worte sine voluntate tua sicher interpoliert.1) Ob es, nebenbei bemerkt, in D. 40, 2, 18, 2 sehr sinnreich wäre, hervor- zuheben, daß der Sohn voluntate patris apud patrem manumittiert, will ich dahingestellt sein lassen; es ist doch klar, daß er nicht contra voluntatem patris apud patrem manumittieren kann. — Daß man in Fragen, wie die vorliegende, volle Evidenz nicht leicht her- steilen kann, weiß ich natürlich selbst; aber mit Wendungen, wie

1) Diese Annahme hat mir Lenel im Anschluß an meine Besprechung dieser Stelle (in dieser Ztschr. 23, 209) brieflich vorgeschlagen und sie läßt sich zur Evidenz dartun: denn, wenn der Herr mit der Veräußerung nicht einverstanden war — in tradendo (lies: in mancipio) sine voluntate tua — so war ja auch die Publiziana nicht möglich, die doch der Klassiker gibt; das haben die Kompilatoren bei der ziemlich kopflosen Einschiebung gar nicht bedacht. Es hat also einfach geheißen: servus tuus in man- cipio proprietatem transferre non potuisset, wobei die Zustimmung des Herrn vorausgesetzt, aber wirkungslos war. Das stimmt genau mit dem, was ich a. a. O. schon mit andern Argumenten dargetan habe: daß es man- zipative Veräußerung durch Stellvertreter nicht gibt. Daß dies meine Ge- neigtheit, eine Stellvertretung in der formellen Freilassung anzuerkennen, nicht erhöhen kann, dürfte klar sein.

Scriptura interior und exterior Gerhard, G. A.

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die 'de la possibilite k la probabilitö il y a un pas difficile h faire1 (p. 742) ist die Sache für denjenigen nicht erledigt, der die im Ein- gang hervorgehobenen Erwägungen einigermaßen zu würdigen weiß. L. M.

[Scriptura interior und exterior.] Amplissimus ordo decrevit eas tabulas, quae publici vel privati contractus scripturam continent, adhibitis testibus ita signari, ut in summa ’) marginis ad mediam partem perforatae triplici lino constringantur atque impositae supra linum cerae signa im- primantur, ut exteriores scripturae fidem interiori servent, aliter tabulae prolatae nihil momenti habent. So lautet eine fürs römische Urkundenwesen wichtige und vielerörterte Sentenz des Juristen Paulus (V 25, 6), zu der als Ergänzung K. 17 von Suetons Nero hinzutritt: adversus falsarios tume primum repertum, ne tabulas nisi pertusae ac ter lino per foramina traiecto obsignarentur; cautum ut testamentis primae duae cerae ... vacuae signaturis ostenderentur etc. Der Inhalt des da überlieferten Gesetzes, die Verschärfung des zu siegelnden Verschlusses der Diptycha und Triptycha ist uns heute dank den bronzenen Militärdiplomen auf der einen und den Wachs- tafeln auf der andern Seite so klar als irgend möglich. An der Hand der Eundstücke aus Pompeji hat K. Zangemeister sogar das Jahr der Verordnung (61 n. Chr.) zu ermitteln gewußt.* *) Minder günstig steht es mit dem angehängten Finalsatz, der als Zweck des Senatus- konsultes nach der Vulgatlesart angibt: 'damit die äußeren Schriften der inneren Schutz bieten’. Die Schwierigkeit dieser Worte beschäftigt den Scharfsinn der Gelehrten seit Jahrhunderten. Jeder Fortschritt der Forschung weckte neue Versuche, ihr beizukommen. Fast bis 1800 konnte man sich ‘außen’ überhaupt keine ‘Schriften’ vorstellen, sondern nur die Siegel. So konjizierte Claude de Saumaise 1639: ut exterior cera fidem interiori servet*) und später (1653) plura- lisch: ut exteriores (cerae) fidem interioribus servent.*) Sehen wir einmal ab von der Kühnheit der Änderung. ‘Die Siegel sollen auf einem komplizierteren Verschlüsse ruhen, damit sie dem Kontraktstext Sicher- heit gewähren’ oder vielmehr ‘bessere Sicherheit (als früher) gewähren’: so ein Gedanke ließe sich hören. Aber wie schief wäre er ausgedrückt! Wie abgeschmackt, daß die signa von vorhin jetzt cerae exteriores heißen und mit den Schriftseiten als den cerae interiores einen künstlich emphatischen Gegensatz bilden! A. Schulting (1717) benutzte des Salmasius Vorschlag, aber er dachte zugleich konservativ: ut exteriores ') exddit fortasse et ima: Th. Mommsen, CIL HI 2 (1873) 8. 922B. - *) K. Zangemeister, CIL IV Suppi. I 1898 8. 278. Vgl. H. Errnan, Die pompejan. Wachstafeln: in dieser Zeitschr. 20 (1899) R. A. 8. 177. — *) CI. Salmasius, De modo usurarum liber 1639 8.454. Akzeptiert von J. Oiselius zu Gai. inst H 6, 2 (1658) 8. 84f. — 4) Derselbe, De subscr. et sign, testam. .. tract. c. D. Heraldum 1653 8. 156: ut exteriores fidem interioribus servent; cerae eingefügt: 8. 107.

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cerae scripturae fidem interiori servent.1) Da wirkt schon die Wort- stellung unerträglich. Eine zweite, genau fünfzig Jahre dauernde Periode beginnt 1795 mit G. Marini. Ihm schien durch neue Entdeckungen das Rätsel der exteriores scripturae gelöst. Er fand sie wieder in den die Siegel be- gleitenden testium adnotationes der Militärdiplome. Als weiteres Exempel, auf welches fortan die Juristen den Hauptwert legten, vindizierte er der Paulusstelle seine nachmaligen papiri diplomatici, Ravennatische Papyrustestamente des sechsten Jahrhunderts, wo sich superscriptiones der Zeugen außen und ihre subscriptiones innen deutlich entsprechen.2 *) Mit Marinis Auffassung ward nun das traditionelle ut exteriores scrip- turae fidem interiori servent allgemein beibehalten. P. C. v. Savigny *), Th. A. Platzmann4 *), E. Spangenberg8), Ohr. P. v. Glück6), L. Arndts7), H. R. Gneist8) bekannten sich mehr oder weniger aus- führlich zu diesem Standpunkt. Inzwischen hatte Ph. Buttmann auf eine alte Lesart des Laurentius Valla (1. H. des 15. Jhs.) hingewiesen, die ihm in des J. Badius Quintilianausgabe vom Jahre 1516 begegnete: ut exterior scriptura fidem interioris servaret.9) Doch damit war nichts gewonnen. Weiter kam man erst, als die Mängel von Marinis Er- klärung ans Licht traten. Ihre Widerlegung erfolgte in zwei Absätzen. Zunächst erhob Ph. E. Huschke gegen die Deutung der Paulinischen exteriores scrip- turae auf die Zeugenbeischriften berechtigten Einspruch, sprachlich im Hinblick auf den Ausdruck contractus scriptura des gleichen Satzes,

*) A. Schulting, Iurispr. Anteiustin. 1717. Neuausgabe von G. H. Ayrer 1737 8. 517 A. 51. — 2) G. Marini, Gli atti e monumenti de’Fra- telli Arvali etc. II 1795 8. 444 — 447. Ders., I papiri diplomatici 180.5 8. 249 A. 3. — 8) F. C. v. Savigny, Gesell, d. röm. Rechts im M.-A. II 1816 8. 184 f. A. 24. Ausdrückliche Erwähnung der Paulusstelle erst in der zweiten Auflage: II2 1834 8. 191 f. A. e. — *) Th. A. Platzmann, Iuris Romani testimoniis de militum honesta missione quae in tabulis aeneis supersunt illustrati spec. 1818, abgedruckt und mir allein zugänglich in der appendix der opuscula academica seines Lehrers Chr. G. Haubold II 1829 8. 783ff., bes. 8. 823 f. 826. 829 — 832. Glück (s. A. 6) und Huschke (s. u.) sprechen geradezu von einer Ansicht Haubolds, eine Verwechs- lung, die schon der Herausgeber des Bandes F. C. G. Stieb er (praef. 8. LXXXIII) in einem Falle zu rügen hatte. Wie wenig sich Haubold für die Schülerarbeit verantwortlich fühlte, kann man aus einer eben- dort zitierten Briefstelle ersehen: nihil . . in universa tua commentatione, quod mihi plane vindicare sustineam. Ein zweiter Irrtum jener Gelehrten besteht darin, daß sie Haubold-Platzmann zuschreiben, was in Wahrheit von Marini entlehnt ist. — 8) E. Spangenberg, Iuris Romani tabulae negotiorum sollemnium etc. 1822 8. 123ff.; Beitrag zu der Lehre von den Testamenten: Archiv f. d. civilist. Praxis V 1822 8. 153 f. m. A. 28; D. Lehre v. d. Urkundenbeweise I 1827 8. 235f. — 6) Chr. F. v. Glück, Ausf. Erl. d. Pandecten 34 (1830) 8. 435- 437 m. A. 71, 440 m. A. 78. — 7) Iulii Pauli rec. sent. — rec. L. Arndts 1833 8. 178. — •) H. R. Gneist, Form. Vertr. 1845 8. 345 f. Nach der alten Lesung zitierte übrigens auch noch Mommsen i. J. 1873 (s. 8.382 A. 1). — •) ‘Schreiben des H. Prof.Butt- mann . . eine Stelle des Paulus betr.*: Zeitschr. f. gesch. Rechtsw. I 1815 8. 281-284.

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sachlich, weil jene Beischrifben für die innere Urkunde Garantie zu leisten nicht imstande seien.1) Sie sind es, müssen wir hinzufügen, um so weniger, als man von ihnen im ersten Jahrhundert n. Chr. noch nicht einmal Eigenhändigkeit verlangte.2 *) Und selbst Wenn sie es wären, so hinge diese ihre Punktion keineswegs von der Art des Ver- schlusses ab und dürfte darum niemals als Absicht des Erlasses be- zeichnet werden. — Vom zweiten Teil der ererbten Theorie kam auch Huschke nicht los. Der Gegensatz der Superskription und Subskription im byzantinischen Testamente galt ihm (S. 201—207) noch immer als Spezialfall vom Sachverhalt der Neronischen Verfügung und wurde wiederum, wie er meinte, durch sie in der Weise beeinflußt, daß fortan die Subskription des Testamentes an Bedeutung zunahm und schließlich obligatorischen Charakter erlangte. Die spitzfindig durchgeführte und von A. Rudorff*) gebilligte Ansicht erfuhr bald definitive Ablehnung durch J. J. Bachofen4 S. * * 8 * *), dem sich späterhin C. G. Bruns (S. 80) an- schloß. In der Tat lassen sich kaum zwei heterogenere und inkommen- surablere Größen denken als die tabulae der frühen Eaiserzeit und die Testamente einer viel vorgerückteren Epoche. Dort Siegel und Zeugen allein maßgebendes Urkundungsmittel für sämtliche Rechtsgeschäfte und keine Spur von Subskription. Hier die Versiegelung überall durch die Chirographie verdrängt und nur noch üblich in dem für sich stehenden Testament, dessen Inneres zugleich gemäß dem Lauf der Entwicklung die Subskription akquirierte. Huschke hatte im Jahre 1845 eine völlig neue Interpretation für den streitigen Passus begründet. Längst war es den Bearbeitern der Soldatendiplome und dann der Siebenbürgens Wachstafeln auf- gefallen, daß der Text des Vertrages jeweils doppelt vorkam, inwendig unter den Siegeln und noch einmal außen auf Seite 1 bzw. (4). 5. Man konstatierte die Tatsache*), aber mehr wagte niemand — außer G. Hugo*), und der bewundernswerte Scharfblick, mit dem dieser Ge- lehrte den richtig durchschauten Sinn der Sitte schon so früh an den Neronischen Senatsbeschluß anknüpfte, blieb leider unbeachtet. Qua.. re motus.. scriptor idem documentum in eodem triptycho ad verbum bis de-

*) Ph. E. Huschke, Siebenbürgische Wachstafeln: Zeitschr. f. gesch. Rechtsw. XII 1845 8. 173ff. (8. 2005). — *) Vgl. C. G. Bruns, Die Unter- schritten in den röm. Rechtsurkunden 1876, jetzt in den Kl. Sehr. II 1882 S. 40. 42. 77.1145 — *) A. Rudorff zu G. F. Puchta, Cursus der Inst. III 1847 8- 2315 A. m =11* 1875 8.437. — *) J. J. Bachofen, Ausgewählte Lehren des röm. Civilr. 1848 8. 283— 285. 2965 — ») Vgl. z. B. Marin! 8. 440; Platzmann 8.806; Vernazza di Freney, Diploma di Adriano: Mem. della R. acc. di Torino 23 (1818) 8.1095 — •) G. Hugo, Lehrb. d. Gesch. d. röm. Rechts * 1806 8. 320: (Neronisches 8. C.) 'über die Form der Urkunden, theils der Testamente .. ., theils anderer Urkunden, die außen gerade eben das enthalten sollten, was innen, so daß die Siegel nicht so oft man die Ur- kunde lesen wollte, sondern nur so oft es darauf ankam, zu beweisen, es sey nichts geändert, verletzt werden durften’. Ebenso mit geringer Änderung ('so daß es nicht nöthig war, die Siegel ... zu erbrechen’) noch in der elften Auflage: II11 1832 8. 779 Z. 10—19.

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scripserit, schrieb noch 1840 J. F. Maßmann1), id haud scio an nemo hodie explicare possit nisi fortassis iuris consultus. Huschke sprach jetzt (8. 199 — 201) die Vermutung aus, bei Paulus handle es sich um nichts anderes als um eben jene beiden Kontraktsexemplare. Das innere heiße scriptura interior, das äußere scriptura exterior. Seitdem sind diese Namen zu festen Termini der Rechtsgeschichte geworden. Huschkes Annahme bedurfte einer Emendation, die er selber* *) wie P. Krüger*) in den Text setzte, und in der ihm auch A.Rudorff (a. a. 0.), J. J.Bach- ofen (S. 282) und C. G. Bruns*) folgten. Er besserte: ut exteriori scripturae fidem interior servet und gab das wieder: «damit die innen- stehende Skriptur der außenstehenden Glaubwürdigkeit bewahrt’. — Auf dem gleichen Prinzip beruht die 1898 veröffentlichte Konjektur von Th. Mommsen: ut exterioris scripturae fidem interior reseret*), d. h. wohl: «damit die innere Skriptur die Beweiskraft der äußeren offenbare’. Diese letzten Gestaltungen der fraglichen Partie machen uns vor allem eine Prüfung ihres Gedankenganges zur Pflicht. Also «die Siegel sollen einen strengeren Verschluß erhalten, damit die Beweiskraft der äußeren Schrift geschützt bezw. kontrolliert werde durch die innere’. Ein höchst seltsames Bild, das sich darnach fürs Verhältnis der zwei Exemplare ergibt. Einerseits erscheint das äußere als einzig entscheidende Hauptsache und der ganze andere Apparat in seinen Diensten. Andrerseits ist es doch wieder sichtlich angewiesen auf Schutz oder Kontrolle durchs innere, und nach dem übrigen Wortlaut läge in dem sogar des Gesetzes Schwerpunkt. Solch schwankender Unklarheit gegenüber muß man die Alternative stellen: entweder besaß die offene Außenskriptur wirklich juristischen Wert, dann brauchte sie keine Sicherung — oder es kam alles auf die versiegelte Innenskriptur an, dann war die äußere bedeutungslos, jedenfalls begreift man nicht, wie sie in unserem die Siegelung regelnden Senatsbeschlusse überhaupt erwähnt, geschweige denn, wie sie noch zu guterletzt so stark akzen- tuiert werden durfte. Wie stand's denn nun in Wahrheit? Huschke (S. 199) hatte konsequentermaßen geglaubt, daß «die äußere Urkunde die ursprünglich alleinige, die innere aber erst später hinzugekommen sei, um die Richtigkeit der äußeren zu gewährleisten, womit sie denn

*) J. F. Maßmann, Libellus aurarius s. Tabulae ceratae etc. 1840 8.8 § 19. — *) Pb.E. Huschke, Iurispr. Anteiustin. * 1886 8.554. — *) Goll. libr. iur. anteiust. H 1878: Ulpian., Paul., Fragm. min. ed. P. Krüger, 8. 132. — *) Bruns 8. 43 — 0. Karlowa, Röm. Recbtsgesch. I 1885 8. 783 gebt auf die Stelle nicht ein. 8. auch H. Breßlau, Handb. d. Urkunden! I 1889 8. 512 A. 1. — *) Th. Mommsen bei K. Zangemeister, CIL IV Supp! I 1898 8. 278 A. — Das Mommsensche Verbum hätte äußerlich betrachtet manches für sich. Ich finde drei juristische Beispiele, wo die Handschriften in der Tat zwischen reserare und reservare variieren (Paul. sent. V 25,1; C. Th. II 16, 2,1 und IV 4, 4). In einem vierten Falle (C. 9, 22, 21,1) kommt das Simplex servare hinzu. Hier bedeutet auch reserare über- tragen: «offenbaren’ (ad veritatem reserandam), sonst überall im eigent- lichen Sinne: «aufschließen, öffnen*, wie bei Paulus selber (V 25,1): qui . . signum . . reseraverit.

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freilich die Haupturkunde wurde3. Die tatsächliche Entwicklung lief sicher umgekehrt. Das ist von Natur probabler, wie denn die seit- herigen Bearbeiter der Frage durchweg die interior scriptura als zeitlich und virtuell primär, die exterior scriptura als sekundär betrachteten.1) Es bestätigt sich um so mehr, je genauer man der Geschichte des Duplizitätsprinzips im antiken Urkundenwesen nachgeht. Aus dem Studium der Heidelberger Ptolemäerkontrakte gewann ich das in Bälde ausführlich zu begründende Resultat, daß das in letzter Instanz wahrscheinlich semitische Doppelsystem bereits den Papyrus des helle- nistischen Ägypten beherrschte. Wir sehen deutlich, wie im dritten Jahrhundert v. Chr. das dvxiyqacpov aacpqdyiaxov allmählich aufkommt, wie es vom zweiten an immer wichtiger und schließlich allein aus- schlaggebend wird, indessen die Siegelschrift, das ursprüngliche Original zum Exzerpt verkümmert und am Ende verschwindet. Als von den Griechen die Römer das praktische Verfahren übernahmen, wiederholte sich seit dem zweiten Jahrhundert n. Chr. auch hier jener Umschlag im Werte der beiden Skripturen — aber nur bei den dazu geeigneten Stoffen, beim Papyrus und beim Metall. Anders bei der Wachs- tafel ! Bei ihr kam wegen der der offenen cera drohenden Fälschungs- gefahr nach wie vor bloß der versiegelten Innenschrift authentische Bedeutung zu, selbst dann, als man der römischen testatio außen noch das griechische Cheirographon aufzupfropfen für gut fand. Die Außen- schrift blieb da immer eine pure unbeglaubigte Kopie, lediglich den Zweck erfüllend, daß man nicht bei jeder Einsichtnahme in den Ver- tragsinhalt die unersetzlichen Siegel zu erbrechen hatte, und darum mitunter ihrerseits auf einen Auszug reduziert. Das also war zur Zeit des Senatuskonsultes der Zustand der scnptura exterior, im allgemeinen und besonders für die in erster Linie betroffene Wachstafel. Mit diesem Zustand befindet sich die Huschke-Mommsensche Lesung der Paulus- stelle im Widerspruch. Die dort figurierende ‘Beweiskraft der äußeren Skriptur' hat es nicht gegeben. Wir zeigten, daß sich auf keinem der eingeschlagenen Wege der Mi-Satz plausibel erklären ließ. Sein ganzer Tenor paßt schlecht zu dem vorher referierten Beschlüsse. Während der nur von dem einen versiegelten Vertragstexte wußte, kommt da auf einmal ein unmoti- vierter Gegensatz zwischen innerer und äußerer Schrift hereinge- schneit. Sollte diesen Schäden nicht eine tiefere Verderbnis des Textes zugrunde liegen ? Unserer Quelle, der Lex Romana Wisigothorum wäre sie wohl zuzutrauen (vgl. Krüger S. 41 f.). Der Verdacht bestärkt sich bei einem Blick auf die handschriftliche Überlieferung. G. Haenels kritischer Apparat2) ist ja zwar weder vollständig noch sonst ge-

*) Vgl. Mommsen 8. 904 A: exemplum interius . . iure primarium; Karlowa 8. 783. 799: ‘inneres Hauptexemplar — äußeres Nebenexemplar3; Zangemeister 8. 277 B vgl. 420 A: exemplum . . interius sive authenticum; Erman 8. 187: scriptura exterior — ‘juristisch wertlos3, ‘nichtssagend3. — 2) Varietas scripturae ex Pauli a Visigothis epitomati codicibus coli. G. Haenel 1834, angehängt an die Arndtssche Ausgabe, 8. 77.

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nügend verlässig (Krüger 8. 43). Aber vielleicht gelingt es uns trotz- dem, etwas Ordnung in den bunten Wirrwarr der vielen Varianten zu bringen. Wir gehen aus von den beiden Codices, welche Krüger (8. 43) als die besten Vertreter zweier verschiedener Klassen heraus- hebt, dem Monacensis D 2 (M) aus dem siebenten und dem Parisiensis 4403 (L) aus dem achten oder neunten Jahrhundert. M bietet: ut exterioris scripturae fidem interior reservaret; L: ut exterioris scripturae fidem interiori servaverit. In der ersteren Schreibung erkennen wir zu unsrem Staunen aufs Haar den gleichen Modus, wie ihn Huschke und Mommsen divinierten. Zu dem andern Wortlaut wird man vom Haupt- satze her den Senat als Subjekt nehmen und verstehen müssen: (Der Senat verschärfte den Verschluß der Urkunde), ‘um der Innenskriptur die Beweiskraft der Außenskriptur zu erhalten’. In diesem Hand- schriftenpaar repräsentieren sich typisch die beiden denkbaren Be- ziehungsmöglichkeiten zwischen scriptura interior und scriptura exterior. I. ‘Die Außenschrift wird beglaubigt durch die Innenschrift’ und II. ‘Die Innenschrift wird beglaubigt durch die Außen- schrift’. In dieselben zwei Gruppen scheint nun, soweit Haenels Angaben reichen und Vertrauen verdienen, mit mancherlei Spielarten im einzelnen das gesamte Material zu zerfallen. Schema I begegnet nochmals in der Gestalt von M.1) Drei oder vier Fälle lauten wahr- scheinlich : ‘damit (der Senat) die Beweiskraft der äußeren Schrift durch die innere bewahre’*), einer passiv: ‘damit die Beweiskraft der äußeren Schrift durch die innere bewahrt werde’.*) Zum Schema II gehört zunächst die uns bereits vertraute ‘Vulgate’: ut exteriores scrip- turae fidem interiori servent.*) Mit L (s. o.) gehen noch etwa sechs Beispiele.*) Dreimal heißt es auch hier passivisch: ‘auf daß der Innenskriptur die Beweiskraft -der Außenskriptur gesichert werde’.*) — Dieser an sich wenig erquicklichen Überschau verdanken wir doch die brauchbare Lehre, daß sich die westgotischen Schreiber und Leser des Breviarium schon der nämlichen Schwierigkeit gegenüber sahen wie die modernen Juristen und Philologen und daß sie ihr auch schon mit ähnlichen Mitteln zu Leibe rückten. Der Punkt, mit dem sie, in tastender Unsicherheit über die Satzkonstruktion, so mühsam zurechtzukommen versuchten, war eben die von uns beanstandete Antithese zwischen ‘innerer’ und ‘äußerer’ Schrift. Wenn wir jetzt noch das starke Schwanken in den Endungen der Adjektive exterior und interior in Betracht ziehen, so bleibt kein Zweifel mehr: jener *) (ut exterioris scripturae fidem) interior servaret: Cod.Bodl. 3862 (K), — *) (ut exterioris scripturae fidem) interiore servaret: Cod. Philipp. 1761 (b); Montispessulanus H 84 (i); Reg. Paris. 4411 (x); Bernensis 263 (A). — *) (ut exterioris scripturae fides 1) interiore servetur: Cod. Gothan. f. m. 84 (o). — *) (ut exteriores scripturae fidem interiori) servarent: Cod. Reg. Paris. 4409 (u). — *) (ut exterioris scripturae fidem interiori) servaret: Cod. Keg. Paris. 4404 (d); Vaticano - Ottobon. 2225 (m); Keg. Paris. 4410 (v); Vatie. 1023 (y) — reservaret: Cod. Keg. Par. 4408 (t)\ Kelleri Turic. (ti). — *) (ut exterioris scripturae) fides interiori reservaretur: Cod. Keg. Paris. 4405 (e); Keg. Par. Suppi. Lat. 398 (n); Exempl. Bouchardianum (Boj.

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Kontrast drang erst nachträglich in die Stelle ein. Erst nachträglich und irrtümlich drang in sie das Wort exterior. Seine Einführung mußte veranlaßt werden durch das vorhandene int&rior. Auch dieses kann nicht echt sein. Es entstand vermutlich durch Korruptel eines andern, ihm äußerlich ähnelnden Begriffes. Ich denke, Paulus hatte geschrieben: Amplissimus ordo decrevit eas tabulas, quae .. contractus scripturam continent, .. ita signari, ut ... cerae signa imprimantur, ut scripturae fidem integriorem servent. ‘Die Siegel sollen künftig sicherer befestigt werden, damit sie die Beweiskraft der Urkunde unversehrter erhalten’. Das ist, was wir aus dem Sinn des Gesetzes heraus schon lange postulieren. Die scriptura bedeutet wie vorher den einen verschlossenen Kontraktstext. Seine fides, um die es sich allein handeln kann, genießt fürderhin ‘den Fälschern gegenüber’ besseren Schutz. Nun fände noch eine andere Streitfrage ihre einfache Lösung, die Frage, ob sich der von Paulus zitierte Beschluß auch auf Testamente bezieht. Von dem parallelen Zeugnis des Sueton nahm man das nach dem dortigen Zusammenhänge immer an. Beide Stellen betreffen aber die gleiche Sache. Folglich galt es ebenso für die des Paulus. Es galt für sie m. E. — trotz der Bezeichnung contractus — schon deshalb, weil der Kautelen gegen falsum naturgemäß in erster Reihe das Testament bedurfte (vgl. Gneist S. 347). Die älteren Gelehrten hatten ja auch so geschlossen*) und gerade dem Testament ihre kühnen Hypothesen gewidmet. Bach- ofen und Bruns hingegen meinten die Ausdehnung des Senatuskonsultes auf Testamente leugnen zu sollen, darum, weil denen die Außenskriptur fremd gewesen. Dieses Bedenken käme jetzt in Wegfall. Den Paulus als Gewährsmann fürs Doppelprinzip, dem er unfreiwillig den Namen gab, anzuführen, wäre man nun nicht länger berechtigt. Das Schicksal des verderbten Satzes mag man sich nach unserm Verschlage leicht vergegenwärtigen. Der Text gab: ut scripturae fidem interiorem servent. Der Akkusativ interiorem ist im Cod. Reg. Suec. 1128 (1) noch wirklich zu lesen. Natürlich verstand man ‘inwendige Skriptur’, in dem Sinne, wie Cod. Theodos. VI 22,1 (S. 550f. Haenel) von den honorarii codicüli gesagt wird: Si quis iudido nostro se adeptum codicillos adstruxerit, et idem vel superna codicillorum impres- sio vel scriptura adstipuletur interior, tamen .. abdicetur. — Interior heischte als Korrelat ein exterior. Das schickte denn jemand dem durch seine exponierte Stellung dazu einladenden scripturae voraus. Die wahre Struktur des Finalsatzes, vor allem sein Subjekt (signa) war jetzt endgültig verloren. Man stand vor der Aufgabe, sich auf Grund des vorliegenden Gegensatzes ein neues Gebilde zurechtzu- zimmern. Das fiel verschieden aus, je nachdem man scripturae als Nominativ Pluralis oder als Genetiv Singularis faßte und je nachdem

*) Vgl. bes. Schulting 8. 517 A. 44; Marini 8. 445; Haubold bei Platzmann 8. 823 A. k; Glück 8. 435f. A. 68. Anders: F. A. Schilling, Bemerkungen über röm. Rechtsgesch. 1829 8. 323 f.

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man die Garantierung der äußeren durch die innere oder die der inneren durch die äußere Schrift vorzog. Bei beiden Auskünften wird das Muster des zeitgenössischen Testaments vorgeschwebt haben, auf das nachmals wieder Marini kam. Wer der zweiten folgte, konnte sich an Wendungen erinnern wie die in Novelle 42 des Kaisers Leo: annectunt scriptum testamentum, nisi .. simul omnia conveniant, et testium subscriptiones, nempe quae illis de sinceritate testimonio sint, et signacula, quae subscriptionibus fidem praebeant, . . irritum esse.1) Trotz allem fühlte man sich bei den schwierigen Worten unbehaglich. Die gallischen Epitomae haben sie nicht umsonst übergangen.2 *) Es wird kaum nötig sein, daß wir unsere Konjektur noch sprach- lich belegen. Fidem (con)servare *) kennt man als geläufige Redensart. Aus den Rechtsquellen erwähne ich etwa D. 23, 4, 26, 3 non servata fide conventionis; vgl. Fr. Yat. 41 contractus fidem .. custodire. Für Ver- bindungen von servare, conservare, auch reservare mit integer und ähn- lichen Begriffen als doppelte Akkusative (servare aliquid salvum validum tutum integrum intactum incolume illibatum sincerum castum incor- ruptum inviolatum) weisen die Lexika Beispiele nach. 8. z. E. D. 4, 2, 14, 11 (Ulpian): (actio) .. integra .. servabitur; C. 5, 3, 20, 9: constitutio . . intacta illibataque conservetur. — Fides integra (D. 37, 10, 1, 11) kommt ebensogut vor wie fides salva (D. 16, 3, 32), incolumis, sincera (C. 4, 46, 2 pr.), incorrupta (C. 4, 21, 11), inviolata. — Fidem integram servare finde ich sonst nicht beisammen, wohl aber die analoge Phrase: fidem integram praestare D. 24,1, 5, 15 qui .. integram fidem praestitit; D. 3, 5, 37 (Tro- phonius) cum gratuitam, certe integram et abstinentem omni luero prae- stare fidem deberent, .. usuris .. subiciuntur. — Wer den Komparativ von integer gestützt wünscht, mag sich neben Entsprechungen wie intactior incolumior incorruptior an Cic. Tuse. 1, 17, 41 multo etiam in- tegriora ac puriora sunt, ut a terra .. se ecferant; de or. 1, 53, 229 cum .. illo (Rutilio) nemo neque integrior esset .. neque sanctior, . . supplex .. esse noluit; Nep. Eum. 9 (Antigonus) opperitur ad lassitudinem sedandam militum ac reficienda iumenta, quo integriore exercitu decer- neret; Ceis, de med. 7, 27 8.314 Daremb. si in latus (vitium it), (collo- cari debet) t» id quod integrius est genügen lassen.4) Heidelberg. G. A. Gerhard.

*) Migne 107 Sp. 523 f. B. Griech.: nqoaxdxxovat xrjv syygatpov dia- ihjxrjv, si [itj nuvxa o/uov cvvsXboi . ., xal /uaQXvgojv vnoygatpal xavxg (jiagxvqovaas xo yvrjetov xal OfpQayldsg dlgtomoxiav naQsyo/asxai xais vnoy(taq>aig, .. dxvgovo&ai. — 2) Lex Romana Visigothorum rec. G. Haenel 1849 8.437. — Nur in der Epitoma A egi dii findet sich folgende recht verständige Andeutung: contractu» scripturarum .. ita signari oportet, ut . . lino constringatur vel sigilletur et ita servetur. — *) Im M.-A.: fidem salvare oder salvam habere. 8. Ducange-Favre III 1884 8. 490. — 4) Daß die Form auch für Juristen nichts Ungewöhnliches hat, schließe ich aus zwei mir zufällig aufstoßenden Stellen bei Hauhold (op. II 8. 897: spes potiendi integrioribus . . libris) und Spangenberg (Tab. neg. 8.352: tabulae aeneae aliae aliis integriores).

Literatur

Ciceros Rede pro Q. Roscio Comoedo, rechtlich beleuchtet und verwertet von H. H. Pflüger Besprochen von E. I. B.

Literatur.

Ciceros Rede pro Q. Roscio Comoedo, rechtlich beleuchtet und verwertet von H. H. Pflüger. Leipzig, Duncker & Humblot, 160 8. Ein reizendes kleines Werk, das man von A—Z durchlesen kann, ohne Ermüdung und ohne Schwinden des Interesses. Scharfsinn, Be- lesenheit und Überlegung des Verfassers stehn gleich hoch, und die wirkliche, nicht bloß eingebildete Beherrschung des Stoffes schützt ihn vor halsbrecherischen Extravaganzen. Bei aller Achtung vor älteren Arbeiten Pflügers möchte ich diese den anderen samt und sonders voranstellen, und dem flotten Vortrag besondere Anerkennung zollen. Über die auch bisher schon so viel durchpflügte Rede ist wohl noch nichts Besseres geschrieben worden. Selbstverständlich stehe ich aber auch nicht ganz ohne Bedenken da, die sich diesmal weniger kehren gegen das, was der Autor sagt, als wider dasjenige, was er für sich behält. Er bezeichnet die Worte Ciceros als einen Schlüssel, über das Erschlossene oder erst Zuer- schließende aber dürfte weitere Belehrung noch zu wünschen sein. Von der „actio certae creditae pecuniae“ und der geschichtlichen Ent- wickelung der „condictiones sine causa“ ist neuerdings in Büchern, Abhandlungen und Rezensionen so viel und so weit Auseinandergehendes geschrieben worden, daß der fleißige Leser mit dem Gefühle des Mühlrades im Kopfe sich wohl vertraut machen konnte. Gerade des- halb wäre es von Wert gewesen, genau zu erfahren, wie ein so zu- verlässiger Forscher und korrekter Denker den ganzen Verlauf sich vorstellt. Die Einleitung gibt schätzbare Andeutungen, wir hofften, daß nach Erledigung der Interpolationsfragen Verfasser zu diesem wichtigeren Probleme zurückkehren würde. Aber nein, die Para- graphen IX bis XII beschäftigen sich ausschließlich mit der Sache Fannius wider Roscius. Wie schon gesagt, ich kenne nichts Besseres darüber, finde die Benutzung des von Mommsen entdeckten Zahl- zeichens sehr geschickt und wäre selber außerstande, über das Ge- botene hinauszukommen, aber schließlich bleibt es doch dabei: wer möchte heutzutage wagen, auf den einseitigen Vortrag eines Anwalts

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den Prozeß zu entscheiden? oder auch nur glauben, daraufhin ein zu- verlässiges Bild des vorliegenden Sachverhalts sich machen zu können, auch wenn er in den Anwalt volles Vertrauen setzte? Cicero aber als Advokat verdient vollstes Mißtrauen; kein Mittel, auf die Richter zu wirken, ist ihm zu schlecht; man vergleiche (§ 20 und 21 der Rede) die Verunglimpfung des Gegners, deren jeder moderne Anwalt letzter Güte sich schämen müßte. Mit einem der neuesten Reformatoren auf dem Kondiktionenfelde, Robert von Mayr, springt Pflüger nichts weniger als gnädig um. Was er selber Förderliches aus Cicero beibringt, stützt sich in der Haupt- sache darauf, daß in Ciceros Worten: haec pecunia necesse est aut data aut expensa lata aut stipu- lata sit, unter der „data pecunia“ nicht bloß das zu Darlehn gegebene Geld zu verstehen sei. Indem wir dies zugeben, stoßen wir auf die Frage, was hier unter dem „dari pecuniam“ zu verstehen sei? Die weitaus gewöhnlichste Bedeutung von „dare“ ist durch Übergabe ins Eigentum bringen; das genügt aber Pflügern keineswegs. Ich werde S. 64 fälsch- licher Benutzung des fr. 11 § 2 de R. C. geziehen, weil ich die Stelle zu denen gebracht, wo „die äußere Form der Datio als Voraussetzung der Kondiktion“ nicht zu entdecken sei. si fugitivus servus nummos tibi crediderit, an condicere tibi domi- nus possit, quaeritur.fugitivus autem, vel alius servus contra voluntatem domini credendo non faciet accipientis, quid ergo? vindicari nummi possunt si exstant aut, si dolo malo desinant possideri, ad exhibendum agi. quodsi sine dolo malo cosumpsisti, condicere tibi potero. Nun wird mir der Einwurf gemacht Aber hat denn nicht der Sklave des andern dem Jemand das „Geld“ „gegeben“? Ja das kommt eben darauf an, was man unter „geben“ — „dare“ versteht. Mit welchem Augenblick entsteht die Kondiktion? Wann der Fugitivus Dir das Geld zuzählt, das einstweilen in dem Eigentum des alten Herrn verbleibt und von diesem noch vindiziert werden kann? Oder erst wann Du das Geld konsumierst, und damit das Eigentum des alten Herrn zerstörst? Ich kann auch jetzt noch diesem keinen Eigentumsübergang bewirkenden „dare“ des Fugitivus die höhere Bedeutung nicht beimessen, sondern betrachte nach der be- sprochenen, sowie nach all den anderen von mir (Akt. I 8. 116—17) angeführten Stellen, das „pecunia mea ad te pervenit“, d. h., daß mein Geld in Dein Vermögen übergegangen ist, als das ausschlag- gebende Tatbestandstück, woneben es gleichgültig erscheint, ob diesem ein „dare“ unbefugter Personen ohne Eigentumsübertragungswirkung vorangegangen ist oder nicht. Jedes Mißverständnis auszuschließen, wollen wir den Fall ein wenig umkonstruieren. Der Fugitivus ist am Abend zu Dir aufs Gut

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gekommen, hört, daß Du Geld brauchst, sagt, er könne helfen, habe so viel bei sich; wird nun sehr freundlich aufgenommen, ihr zecht zu- sammen und der Gast muß schließlich ins Bett gebracht werden, ohne daß es zur Auszahlung gekommen wäre. In der Nacht könnte nun verschiedenes passieren: der Flüchtige wird krank, bewußtlos, der Gastfreund nimmt am andern Morgen in bestem Glauben das Geld an sich; oder jener wird in der Nacht von Deinen Sklaven bestohlen, vielleicht wollten sie auch nur den Trunkenen necken; wie er ohne Geld erwacht, beginnt er zu fürchten, daß ihm, wenn er als Schwindler erscheine, der Boden hier zu heiß werden könne, also drückt er sich heimlich; wie aber Deine Sklaven merken, daß Du von dem Gelde gewußt hast, packt auch sie die Angst, und das Geld wird wieder ins Fremdenbett versteckt, wo Du es schließlich findest, an Dich nimmst, und im Vertrauen auf die gestrigen Verabredungen und in der Erwartung, der Fremdling werde wohl bald wiederkehren, in bestem Glauben konsumierst. Ähnlich lassen andere Möglichkeiten der gleichen Art sich leicht erdenken. Überall würde ich „quia pecunia ad te sine dolo malo pervenit“ dieselbe Eondiktion annehmen; wie Pflüger darüber denkt, weiß ich nicht. Einen andern Vorwurf aber möchte ich noch etwas entschiedener zurückweisen. N. 101 auf derselben Seite steht „derselbe Fehler a. a. 0. 8. 117 Anm. 23 bezüglich 1. 4 § 4, 1. 5 D. 12,5“. Der Fehler beruht auf meinem angeblichen Übersehen des Gebens („aber hat denn nicht der Sklave des andern dem Jemand das Geld gegeben?“). In der gerügten Anmerkung aber steht bei mir wörtlich: „auch bei der C. 0. T. C. braucht die Dation nicht von dem Kondizierenden selber auszugehn“. Sollte ich bei der Dation an etwas anderes als ans Geben gedacht haben? Doch genug von diesen Lappalien. Die längsten Ausführungen, von zwölf Kapiteln sechs, 8. 14 bis 100, beziehen sich auf Interpola- tionen in den Digesten. Sie bereiten uns Freude, ähnlich derjenigen, welche Pflüger selber bei der Aufdeckung von Ciceros geistreichen Taschenspielerstückchen empfindet. Wir bewundern die Geschicklich- keit und Konsequenz in der Behandlung schwieriger Probleme, und wenn wir keineswegs zu dem Resultate gelangen, alles als eitel blauen Dunst zu erkennen, so ist die Einsicht, daß wir hierbei überhaupt zu keinem festen Urteil zu gelangen vermögen, doch noch unerquick- licher. In der Annahme von manchen Interpolationen stimmt Pflüger mit Pernice, Lenel, Mitteis überein, häufig aber kommt er auch weit Über alle Vorgänger hinaus. Wem soll man da folgen? Am wenigsten Billigung müßte die Meinung finden, daß, wer die meisten Interpola- tionen annehme, schon damit die größere Schärfe und Richtigkeit seines Urteils erwiesen habe. Eher ließe sich sagen: der kundige Leser, und nun gar Rezensent, soll selber mit diesen Dingen Be- scheid wissen, er muß die Stimmen nicht bloß wägen oder gar nur zählen, nein, selber zu entscheiden verstehn. Das mag recht hübsch klingen, ist aber doch nicht aufrecht zu erhalten. Mit der Inter-

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polationskritik befinden wir uns gegenwärtig in fast noch üblerer Lage, als mit der Texteskritik der Digesten vor Mommsens Ausgabe. Abgesehen von den unangenehmen Fällen, wo man nicht wußte, ob ein „non“ zu belassen oder zu streichen sei, handelte es sich meist nicht um Schwankungen, welche sozusagen über Tod oder Leben der Stelle zu entscheiden hatten, auch war einiges diplomatische Material dem Gelehrten leicht zugänglich. Wer gewissenhaft arbeitete, hatte sich persönlich mit etwas Texteskritik zu befassen, er wird diese auch in Zukunft nicht ganz unterlassen dürfen; und doch wird nie- mand bezweifeln, daß die scharfe Trennung der beiden Zweige, Kritik und Aufbau, und die treffliche Pflege, die Mommsen ausschließlich jener gewidmet hat, die ganze Wissenschaft wesentlich gefördert haben. So hoch ich Lenels Palingenesie schätze, ein Kanon für die Interpolationskritik ist sie nicht. Und einen solchen Kanon müssen wir haben, diese Kritik muß als Forschungszweig für sich geübt und zu einem gewissen Abschluß gebracht werden, um ihr ein für allemal den dilettantenhaften Anstrich zu rauben, den sie nur zu leicht da erhält, wo sie lediglich als Mittel zum Zweck, zum Beweise einer vorgefaßten Meinung betrieben wird. Die geschichtliche Entwickelung der Kondiktionen ist ein Feld, auf welchem der allen Interpolationen feindliche Blaustift mit Vor- liebe sich bewegt hat. Es ist hier schon ausgesprochen, daß gerade über diese Entwickelung ich gern mehr von Pflüger erfahren hätte, da ich selber den sichern Pfad nicht zu finden weiß. Gleichwohl möchte ich in einem Punkte vielen neueren Kondiktionenförscjiem widersprechen, und will vorauf bemerken, daß ich mich hierbei Ge- danken anschließe, die schon von „Hofmann versus Blume“ angedeutet sind. Zweierlei steht über jeder Differenz der Meinungen: erstlich, daß eine L. Silia die L. A. per condictionem für „certa pecunia“, und eine L. Calpurnia die gleiche Legisaktion für jede „certa res“ ein- geführt hat; sodann diejenige Gestalt, welche in der Justinianischen Rechtssammlung dem Kondiktionenrecht gegeben ist, die hier etwa noch auftauchenden Zweifel dürfen bei jeder summarischen Betrach- tung getrost außer Ansatz gelassen werden. Zwischen diesen beiden Rechtsgebilden aber liegt ein Zeitraum von annähernd siebenhundert Jahren, der, auch abgesehen von seiner Länge, größeren Rechtswande- lungen sehr günstig war, denn in ihn fallen zwei wesentliche Umge- staltungen des Prozesses, fällt die höchste Blüte der römischen Juris- prudenz. Also Zeit und Gelegenheit zur Ausbildung neuen Rechtes in vollem Maße. Wir wissen auch, daß dies neue Recht geschaffen ist, wissen aber nicht wann? auch nicht von wem? Die herrschende Meinung geht nun dahin: von Tribonian; darum soll er die vielen Interpolationen gerade in den auf diese Lehren bezüglichen Stellen verbrochen haben. Zu seiner Entlastung ist auf zweierlei zu verweisen. Einmal, daß ihm selber und seinen Genossen Zeit und Motiv gefehlt zu haben scheinen. Gleichviel, ob man eine Verteilung der Arbeit nach Maß-

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gäbe der Blumeschen Reihen annimmt oder nicht, es bleibt immer erstaunlich, wieviel die Kommission in verhältnismäßig kurzer Zeit geleistet hat. Schon weil die gebotene Arbeit vollständig zur Er- füllung der gegebenen Zeit ausreichte, ist es wenig wahrscheinlich, daß man auch mit ungebotener sich befaßt haben sollte. Und zwei- tens: von des dritten Jahrhunderts, p. Chr., Mitte an kennen wir die Entwickelungsgeschichte des Römischen Rechts fast nur aus Kaiser- konstitutionen. Dies berechtigt aber keineswegs zu der Annahme, daß von da ab diese Entwickelung auch nur mittels dieser Konstitutionen bewirkt worden sei. Freilich die schöpferische Jurisprudenz, die Ge- lehrtenliteratur, war abgestorben, die Prätoren werden auch nicht mehr geschaffen haben; gleichwohl war der kaiserliche Wille durch- aus nicht zur einzigen Rechtsquelle geworden, daneben arbeiteten Praxis und Gewohnheiten. Sponsoren und Fidepromissoren, Manus und Weibertutel, und tausend ähnliche Dinge verschwanden, einfach weil sie nicht mehr zur Anwendung gebracht wurden; dagegen bür- gerten sich allerhand neue Bräuche ein. Das beweist besser als die paar kaiserlichen Erlasse, welche die Macht der Consuetudo aner- kennen, das Fehlen derjenigen Erlasse, welche diese Wandelungen verordnet haben könnten. Beiläufig mag daran erinnert werden, daß, wie aus dem Syrisch-Römischen Rechtsbuch zu ersehen, einzelne ge- setzliche Bestimmungen Justinians, die man bis dahin für kaiserliche Neuerungen, und wie z. B. die auf die „donatio propter nuptias“ be- zügliche, nicht gerade für die weisesten gehalten, nur frühere Bräuche gesetzlich bestätigten. Aber wohl mehr noch als die aus dem Volks- leben stammenden Mores und Consuetudines dürfte die Tätigkeit der hohen kaiserlichen Beamten, in deren Händen die praktische Justiz ruhte, zur Fortbildung, und speziell Umgestaltung des Rechts beige- tragen haben. Sie haben den ganzen Prozeß von Grund aus noviert, die Volkstümlichkeit durch Beamtenherrlichkeit ersetzt, damit ist Schriftlichkeit an die Stelle der Mündlichkeit getreten, die freie Be- weiswürdigung beseitigt, Instanzenzug eingeführt usw. usw. Auch machten diese Änderungen keineswegs vor dem materiellen Rechte Halt; die wichtigste Änderung, die hier getroffen werden konnte, daß der Anspruch (Res) an sich klagbar sein, und nicht, um im Prozeß mit Erfolg aufzutreten, einer zweiten Größe (Actio), in die er passe, bedürfen solle, die ist tatsächlich von ihnen durchgeführt. Oder, wenn diese großartige Umgestaltung in Wirklichkeit von den Römern nie mit vollkommener Konsequenz durchgeführt ist, und im Justiniani- schen Rechte wieder und wieder auf eigentlich bereits antiquierte und kondemnierte Stücke des alten Aktionenrechts, wie dies den Respondier- juristen bekannt gewesen, zurückgegriffen wird, so zeugt das nur für die geistige Impotenz der Neuerer. Die Stützen des alten Baues zu fällen, dazu reichte ihre Kraft noch gerade aus, aber nicht einen Neubau aufzuführen, der den nun angenommenen Prinzipien ent- sprochen hätte. Es ist kaum zu vermuten, daß die wichtigsten der in diesen Entwickelungsgang eingreifenden Kaisergesetze uns unbe-

Schloßmann, S., Altrömisches Schuldrecht und Schuldverfahren Besprochen von O. Lenel

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kannt geblieben sein sollten; was aber von ihnen erhalten ist, macht den Eindruck, als ob es den Kaisern weniger auf ein Leiten der Be- wegung, als auf ein bisweilen recht ungeschicktes Nachhinken ange- kommen sei. Unter den Interpolationen in den Digesten möchte ich hiernach drei Gruppen unterscheiden. Yortribonianische, die den unabweis- lichen Bedürfnissen der Praxis entsprechend von dieser in den meist benutzten Autoren, also namentlich Ulpian und Paulus, ausgeführt waren. Tribonianische, die aber auch nur bestimmt waren, die Texte älterer und vielleicht neuerdings seltener benutzter Schriftsteller mit den schon vor Justinian fest gewordenen Rechtsänderungen in Ein- klang zu bringen. Endlich solche, die wirklich neues Recht machen sollten. Da uns die Justinianische Gesetzgebung seit dem Jahre 529 verhältnismäßig wohl bekannt ist, besitzen wir gerade für diese ein schätzbares Mittel der Kontrolle. Wo dies versagt, wird immer höchste Vorsicht zu empfehlen, und derentwegen gewiß nicht die An- nahme einer Interpolation, aber die einer erst von Justinian oder Tribonian ins Leben gerufenen Rechtsänderung zu verwerfen sein. Auch die dem alten Rechte widerstreitende größere Bedeutung des „animus", sowie die „Praesumptio" könnten wohl schon in der vor- justinianischen Praxis ihre Rolle gespielt haben. E. I. B.

Schloßmann, 8., Altrömisches Schuldrecht und Schuldver- fahren. Leipzig, A. Deicherts Naehf. 1904 (YI, 206 S.) 8 °. Preis 4,80 JL Der Verfasser, der bisher vorwiegend auf dogmatischem Gebiete tätig gewesen ist, versucht sich in diesem Buche erstmals an einer rechtshistorischen Aufgabe größeren Stils. Das Bild des Schriftstellers zeigt hier wie dort die gleichen Züge. Ein geistvoller Mann tritt uns entgegen, dessen Ausführungen man niemals ohne Interesse lesen wird, aber auch oft nicht ohne Verwunderung über das unbedingte Ver- trauen, das er seinen problematischen, mitunter geradezu gewalttätigen Konstruktionen entgegenbringt. Das altrömische Schuldrecht stellt Verf. sich folgendermaßen vor. Der Schuldvertrag der alten Zeit sei das „nexum mancipiumque“ ge- wesen, d. h. die Manzipation einer Sache oder freien Person „zum Zweck der Begründung eines Anspruchs, der an der Sache oder Person derart haftet, daß der Gläubiger nur aus ihr Befriedigung in Anspruch nehmen kann, sei es durch Verkauf oder durch Verfall an ihn bei nicht rechtzeitiger Haftung*, also kurz gesagt: zum Zweck der Begründung einer Realobligation. Nexum bedeute in dem Doppelausdruck die mit der Manzipation verknüpfte Vereinbarung über Inhalt und Modalitäten dieses Realanspruchs. Nur auf das „nexum mancipiumque“ in diesem Sinne, nicht auf jede beliebige Manzipation, beziehe sich der be-

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kannte Zwölftafelsatz „uti lingua nuncupassit“. Das Personennexum sei durch die lex Poetelia abgeschalft worden, das Sachennexum dagegen unter dem Namen der fiducia zur Begründung von Realansprüchen praktisch geblieben. Was die Form der gerichtlichen Verfolgung an- lange, so sei zur Legisaktionenzeit über die Frage, ob ein Sachen- nexum verfallen sei, wohl sacramento in personam prozessiert worden (8. 127). Über Personennexa habe wahrscheinlich der Magistrat selbst summarisch kognosziert (8. 143 f). Der dem Kläger obliegende Beweis sei durch die Manzipationszeugen geführt worden und habe nur durch sie geführt werden können. Das Urteil des Magistrats im Personen- nexumsprozeß habe in einer bedingten addictio des Schuldners be- standen, addictio nämlich für den Fall, daß innerhalb der dreißig dies iusti keine Befriedigung erfolge. Ausschließlich auf die Voll- streckung dieses Urteils, nicht auf die Vollstreckung gegen den ge- ständigen oder sonst verurteilten Schuldner, seien die Zwölftafelsätze über die legis actio per manus iniectionem zu beziehen, an deren Eingang demgemäß statt aeris confessi rebusque iure iudicatis ver- mutlich zu lesen sei: aeris confessi nexi que iure iudicatis. Aes con- fessum nexumque bedeute hier die durch Vereinbarung (confiteri nicht — gestehen, sondern — zusammensprechen, vereinbaren) festgestellte und durch nexum auf den Leib des Schuldners radizierte Geldschuld (8.129—140). Gänzlich mißverstanden habe man bisher allgemein die Rolle des Vindex bei der manus iniectio. Zur Verteidigung gegen diese habe der Schuldner keines Helfers bedurft; es habe aber freilich für ihn nur einen möglichen Einwand gegeben, den der rechtzeitigen Befriedigung des Gläubigers. Der Vindex seinerseits sei keineswegs aufgetreten, um die Rechtmäßigkeit der manus iniectio zu bestreiten und dem Schuldner seine Freiheit wiederzuverschaffen. Er war viel- mehr ein eigennütziger Spekulant, der den Gläubiger abfand und sich dafür von ihm die Person des addizierten Schuldners injurezedieren ließ, in der Hoffnung, von diesem späterhin nicht nur Ersatz, sondern noch weitere Vorteile zu erlangen, z. B. eine höhere Summe oder höhere Zinsen, die er sich von ihm hatte zusichem lassen. Wenn für den adsiduus nur ein adsiduus Vindex sein konnte, so entspringe dieser Satz ganz und gar nicht der Rücksicht auf das Interesse des Gläubi- gers, sondern vielmehr nur der auf das Klassenbewußtsein der adsidui; es habe dadurch verhütet werden sollen, daß ein angesessener Bürger in die Botmäßigkeit eines proletarischen Vindex gelange. Dies die wesentlichen Ergebnisse des Verfassers. Wie sollen wir uns zu ihnen stellen? Um das Urteil, das ich zu begründen ge- denke, vorweg zusammenzufassen: es handelt sich hier — trotz allen aufgewandten Scharfsinns, trotz aller Kunst der Darstellung — um reine Phantasien. Kein Abschnitt des Buchs ist besser geeignet, die Mängel der Methode des Verf. ins Licht zu stellen als der, worin er seine Auf- fassung des Vindex begründet. Für das, was der Verf. für richtig hält, findet sich nirgends in den Quellen auch nur die entfernteste Spur

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einer Begründung *), — er hat sich seine Ansicht völlig frei konstruiert. Umgekehrt hat die herrschende Lehre ihre feste Stütze in der Dar- stellung des Gaius, und wenn es für sie einer weiteren Bestätigung bedürfte, so läge sie in dem Eingang des c. LXI der lex Ursonensis. Allein dem Verf. fehlt der praktische Schlüssel zu dem von Gaius dar- gestellten Verfahren; es scheint ihm dies Verfahren praktisch unmög- lich 2), und so werden denn die Quellen vergewaltigt. Bei Gai. IV, 21 sqq. ist ganz klar unterschieden zwischen der manus iniectio iudi- cati und pro iudicato einerseits, und andererseits der manus iniectio pura. Dort darf der Beklagte sich nicht selbst verteidigen: nec licebat indicato manum sibi depellere et pro se lege agere, sed vindicem dabat, qui pro se causam agere solebat. Hier dagegen ist es dem Beklagten selbst gestattet, manum sibi depellere et pro se lege agere. Daß der Vindex eine bürgenähnliche Funktion hat, ergibt sich noch aus der Schlußbemerkung IV, 25 i. f.: unde nostris temporibus is, cum quo indicati depensive agitur, iudicatwm solvi satisdare cogitur. Was tut nun der Verfasser? Er klammert sich an die grammatische In- korrektheit des Satzes (IV, 21) „vindicem dabat, qui pro se causam agere solebat“. Pro se, das kann, meint er, nicht bedeuten „für ihn“, sondern nur „für sich“: der Vindex besorge danach eine eigene An- gelegenheit, die Stelle enthalte einen „schlagenden Beweis für die Be- hauptung, daß der Vindex den nexus vom Gläubiger erwarb“ (8. 167). Aber, wird man einwenden, so kann ja Gaius selbst die Worte unmög- lich verstanden haben. Wenn er bei der manus iniectio pura wieder- holt hervorhebt (IV, 24. 25), daß der Beklagte hier sich selbst ver- teidigen dürfe, so zwingt diese Gegenüberstellung doch notwendig zu der Folgerung, daß der vorher erwähnte Vindex als Verteidiger, nicht als spekulativer Erwerber des indicatus gedacht sei.8) Das ist auch dem Verf. nicht entgangen. Wie löst er den Widerspruch? „Gaius hat aus einer älteren und die manus iniectio richtig schildernden *) Verf. freilich glaubt allen Ernstes, sich auf das „ni quis endo eo in iure vindicit“ der zwölf Tafeln berufen zu dürfen. Das vindicere sei hier von der bekannten Scheinvindikation zu verstehen, und die cessio des Gegners sei eben zu subintellegieren. Unter den vielen gewagten Behaup- tungen des Verf. ist dies wohl eine der gewagtesten. Nichts deutet in der Stelle auf Schein, nichts darauf, daß hier die (Schein-)Anstellung der legis actio sacramento in rem gemeint sein müsse, und der Gedanke, die Haupt- sache, das cedere, sei zu dem vindicere stillschweigend hinzuzudenken, ist schwerlich bestechend. Vindicatio „per quam vis aut iniuria aut omnino omne, quod obfuturum est, defendendo aut ulciscendo propulsatur“ (Cic. de inv. II, 161) ist ein allgemeiner Begriff; das vindicare des Eigentümers und das Eintreten des vindex sind verschiedene Anwendungen dieses Begriffs. — 2) Besonders anstößig scheint dem Verf. die herrschende Deutung des Satzes „adsiduo adsiduus vindex esto“. Nach dem athenischen Ratseid durfte kein Angeklagter ins Gefängnis geworfen werden, wenn er Bürgen stellte „To avto rekog taXovvTag“ (Demosth. adv. Titnocr. § 144). Der Gedanke, aus dem diese und ähnliche Bestimmungen hervorgegangen sind, liegt m. E. auf der Hand. — 3) Vgl. dazu auch die Definition bei Boeth. in Cic. top. 2, 10: Vindex est qui alterius causam suscipit vindicandam, veluti quos nunc procuratores vocamus.

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Quelle die Bemerkung, daß der Vindex pro se causam agere solebat, entnommen; aber die wahre Bedeutung des Vindex der alten Zeit ist ihm nicht klar geworden.“ Gaius hat seine Quelle mißverstanden! Nur schade, daß Verf. hier Eines übersieht. Hätte er recht, so müßte der unglückliche Gaius nicht nur seine Quelle mißverstanden haben, sondern auch ein sehr schlechter Lateiner gewesen sein. Er, Gaius, hätte nämlich durch das pro se etwas ausdrücken wollen, was — nach Schloßmann — durch das pro se gar nicht ausgedrückt werden kann; er hätte für seinen eigenen Gedanken nicht den zutreffenden lateini- schen Ausdruck gefunden, so daß nach mehr als 1700 Jahren einer kommen und ihm die Hefte korrigieren mußte! Mir scheint vielmehr folgendes klar. Ist das »pro se“ inkorrekt, so ist diese Inkorrektheit entweder der Zeit und dem Schriftsteller zuzutrauen1), oder sie ist es nicht. Im ersten Fall fehlt jeder Anlaß, den Worten einen anderen Sinn unterzuschieben, als Gaius augenscheinlich damit verbinden wollte. Im zweiten gibt es nur eine Hilfe: die Emendation des über- lieferten Textes, aber, wohlgemerkt, ohne Veränderung des sicher gewollten Sinnes. Der „schlagende Beweis“ Schloßmanns zerfällt in beiden Fällen in nichts. Eine ganz ähnliche Mißhandlung muß sich die lex Ursonensis gefallen lassen. Jedermann sieht auf den ersten Blick, daß der in c. LXI dieser lex erwähnte Vindex nicht der speku- lative Auskäufer Schloßmanns sein kann. Auch Schloßmann selbst sieht dies. Aber was tut’s? Dieser Vindex ist ihm dann eben nicht mehr der alte Vindex, das vindicem dare der lex Ursonensis ist nichts als die satisdatio indicatum solvi. Daß das Gesetz den alten, „viel- leicht schon längst in der Rechtspflege ungebräuchlich gewordenen Namen“ gebraucht, das beruhte „vermutlich auf einer antikisierenden Richtung des Verf.s dieses Gesetzes“ (8. 182). Man sollte erwarten, daß nun der Verf. Beweis dafür antritt, daß das Wort „vindex“ auch sonst in der technischen Bedeutung eines Bürgen für die Urteilssumme vorkommt; denn wenn es diese Bedeutung nicht anerkanntermaßen hatte, woran sollten die Leser der lex Ursonensis merken, was gemeint war? Ein solcher Beweis wird nicht erbracht, nicht einmal versucht; er hätte kläglich scheitern müssen: in der gesamten Überlieferung der juristischen Quellen findet sich das Wort kein einziges Mal in einer andern technischen Bedeutung als der von altersher gebräuchlichen.* *) Lassen wir den Vindex ruhen und sehen wir zu, wie es im übri- gen mit der Beweisführung des Verf. bestellt ist. Der Zwülftafelsatz „cum nexum faciet mancipiumque“ soll sich nach Schloßmann ausschließlich auf das Pfandnexum beziehen. Nun

j) 1° der Tat findet sie sich selbst bei Cicero und andern Klassikern, desgleichen bei Ulpian im Text des fr. 32 pr. de peculio, wie ihn die Digesten gehen: quamvis non maioris peculii quam penes se est condemnari debeat. Der Korrektor der im vorliegenden Band mitgeteilten Straßburger Fragmente hat hier das se des Schreibers durch eum ersetzt, vielleicht, weil er, wie Schloßmann, eine solche Anomalie für unerhört und unmöglich hielt. — *) Über c. XXI i. f. der lex Rubria vgl. oben 8. 244 f.

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ist die Tragweite jenes Satzes bekanntlich sehr bestritten. Aber das eine ist allerdings sicher, daß er eine derart beschränkte Bedeutung nicht besessen haben kann. Dieser Satz allein war es ja, worauf man die Rechtskraft der nuncupatio beim Manzipationstestament stützen konnte und in der Tat gestützt hat, wie aus Cic. de orat. I, 245 klar hervorgeht.1) Was hat aber das Manzipationstestament mit dem Pfandnexum zu tun? Es kann ferner aus Cic. de off. 111,65, wie immer man sonst über die Stelle denken mag, so viel mit Sicherheit geschlossen werden, daß der Satz Bedeutung für die Haftung auch des Verkäufers hatte. Cicero berichtet hier zunächst, daß nach ius civile der Verkäufer eines Grundstücks verpflichtet sei, dessen ihm be- kannte Mängel dem Käufer zu nennen. Dann fährt er fort: nam cum ex duodecim tabulis satis esset ea praestari quae essent lingua nuncupata, quae qui infitiatus esset dupli poenam subiret, a iuris consultis etiam reticentiae poena est constituta. Die Heranziehung des Zwölftafelsatzes in diesem Zusammenhang be- weist m. E., daß — einerlei in welchem Umfange — jedenfalls eine gewisse Haftung des Verkäufers auf ihn gegründet wurde. Der Zwölftafelsatz mag also vielleicht auch auf ein Pfandnexum, darf aber keinesfalls auf es allein bezogen werden. Die stärksten Bedenken ergeben sich aber, sobald wir versuchen, der Struktur des angeblichen Pfandnexums näher zu treten. Die Man- zipation verträgt bekanntlich weder Bedingung noch Befristung, und dieser Satz noch des klassischen Rechts ist sicherlich nicht späte Erfindung, sondern uralt. Der Gläubiger hätte also an der nektierten Sache, um zunächst beim Sachnexum stehen zu bleiben, unbeschränktes Eigentum erworben. Schloßmann stellt sich allerdings vor, im Nexums- vertrag seien Bestimmungen über das Verkaufsrecht des Gläubigers, über den Verfall des Pfandes usw. getroffen worden. Dergleichen finden wir freilich späterhin bei der fiducia, nicht im Sinne einer Be- schränkung des rechtlichen Könnens des Gläubigers — eine solche war unmöglich —, sondern nur in dem einer Grenze, die er ohne eigene Verantwortlichkeit nicht überschreiten durfte. Geltend gemacht wurde diese Verantwortlichkeit mittels der actio fiduciae directa. Wie sie im alten Rechte geltend gemacht wurde, ob und in welchem Sinne sie damals schon bestand, darüber schweigt sich Verf. aus, und doch wäre eine Äußerung hierüber höchst erwünscht gewesen. Beim Personennexum stehen wir vor allem vor der Frage, wie dieses begründet wnrde. Schloßmann nimmt an, die Manzipation habe hier durch einen Dritten stattgefunden, der bei der Manzipation als Scheinverkäufer assistierte. Er findet das nicht merkwürdiger, als

1) A. M. allerdings Be chm ann, Kauf I 8. 298 f. Allein der Schluß- satz der angeführten Stelle kann m. E. nichts anderes bedeuten als: „Du würdest Deine Rede zugunsten der Intestaterhen so gestalten, daß niemand mehr daran dächte, daß der Satz uti lingua, auf dem die Giltigkeit der Testamente beruht, im Grundgesetz des römischen Volkes steht.“

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daß ein beliebiger Dritter bei der Manumission als adsertor, bei der Emanzipation als Scheinkäufer zugezogen wurde. Ich dächte, der Unterschied gegenüber diesen Fällen liegt auf der Hand. Der adsertor in libertatem hat die Freiheitsbehauptung aufzustellen, für sich nimmt er keinerlei Recht in Anspruch, — diese Rolle kann natürlich ein jeder spielen. Der sog. Scheinkäufer sodann ist Scheinkäufer insofern, als sein Erwerb nicht auf Dauer berechnet, nur Mittel zum Zwecke ist. Aber das mancipium an dem emancipandus erwirbt er wirklich; woher sonst z. B. die dem extraneus manumissor zustehenden Patro- natsrechte? Der Scheinverkäufer Schloßmanns dagegen würde ein Recht übertragen, das zu übertragen er auf keine Weise berechtigt ist; es ist nicht abzusehen, woher die unter seiner Assistenz vorge- nommene Manzipation ihre Wirksamkeit gewinnen soll. Aber sei’s drum: wir nehmen an, daß die durch die Manzipation begründete causa mancipii (S. 56) in Wirksamkeit getreten sei. Auch sie vertrug keinerlei Beschränkung durch Bedingung und Befristung. Sie dauerte so lange, bis sie durch Manumission endigte, und so könnte sich also auch das Pfandnexum keineswegs etwa durch bloße Zahlung des Schuldbetrags erledigt haben. Es fragt sich: wie erzwingt der nexus seine Manumission? Dürfen wir die Nachrichten aus klassischer Zeit, wonach das liberum caput in mancipio sich durch Anmeldung beim Zensus selbst befreien oder den durch sein Delikt verursachten Schaden abarbeiten und so zur Manumission gelangen konnte, zu Analogie- schlüssen auf das Recht der alten Zeit verwerten? Schloßmann hat sich diese Frage nicht vorgelegt und beantwortet sie daher auch nicht. Am allerwenigsten befriedigt, was Verfasser über die gerichtliche Verfolgung des Pfandnexums ausführt. Über den Verfall des Sachen- nexums soll mittels legis actio sacramento in personam entschieden worden sein. Wie ist dies möglich, da doch eine persönliche Schuld (aio TE mihi dare oportere) hier gar nicht bestand, da ferner die nektierte Sache ja doch schon durch die Manzipation in das Eigentum des Gläubigers übergegangen war und die Bedeutung der lex commis- soria einzig und allein darin lag, daß der Verfall dem Rechte des Schuldners, gegen Zahlung die Rückmanzipation zu verlangen, ein Ende machte? Vielmehr leuchtet ein, daß — immer die sonstigen Hypothesen des Verf. als richtig vorausgesetzt — das einzige Rechts- mittel des Gläubigers die rei vindicatio sein konnte, womit er die Sache, wenn er sie nicht schon hatte, in seine Gewalt brachte. Die Vindi- kation aber hatte der Gläubiger nicht erst vom Verfall, sondern vom Augenblick der Manzipation ab, und es ist durchaus unglaublich, daß im Legisaktionenprozeß aus den Vereinbarungen, die über den Verfall der Schuld getroffen worden waren, eine Einrede gegen die Eigentums- klage hätte abgeleitet werden können. Ganz ebenso haltlos und inkon- sequent ist, was über die Verfolgung des Personennexums gesagt wird. Dazu soll die legis actio per manus iniectionem gedient haben. Für diese Annahme fehlt jeder Schatten eines Grundes. Kein Sachkundiger wird den überlieferten Zwölftafeltext für über jeden Verdacht erhaben

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halten. Aber dadurch rechtfertigt sich noch nicht eine Behandlung, wie sie Verf. diesem Text widerfahren läßt. Der Konjektur aeris confessi nex i que iure iudicatis wird er wohl selbst keinen ernstlichen Beweiswert beimessen. Aes confessum soll „durch Vereinbarung fest- gestellte Geldschuld“ bedeuten, die bis jetzt allgemein angenommene Bedeutung „zugestandene Geldschuld“ gar nicht haben können. Warum? Weil ursprünglich fateri nur ein nachdrückliches Sagen oder Sprechen, confiteri ein „zusammensagen, zusammensprechen“ bedeute. Allein diese etymologische Erwägung, wenn sie zutrifft, rechtfertigt keines- wegs die Annahme der nirgends bezeugten Bedeutung „Vereinbarung“; liegt doch auch in dem Behaupten des Klägers und dem Zugeständnis des Beklagten ein „Zusammensagen“, eine von beiden Parteien „gleich- mäßig abgegebene Erklärung“ (S. 135 unten). Direkt widerlegt wird die Möglichkeit, die Zwölftafelbestimmungen auf das Personennexum des Verf. zu beziehen, durch den Satz „tertiis nundinis partis secanto“. Dieser Satz setzt eine Mehrheit von Gläubigem voraus, während doch der nexus nur einem nektiert sein konnte. Der Verf. hilft sich sehr einfach. Er hält — und dies m. E. mit Recht — die Deutung, die die Schriftsteller der Kaiserzeit dem Satze geben, für unmöglich; statt nun nach einer anderen Deutung zu suchen, erklärt er schlankweg den Satz für ein unechtes Einschiebsel, das in den Rhetorenschulen seinen Ursprung habe. Mit solcher Methode ist freilich über jede Schwierig- keit hinwegzukommen. Die Hypothese des Verf. über den Zusammen- hang der 1. a. per manus iniectionem mit dem Nexum scheitert aber auch noch an einer anderen Klippe. Sie steht im Widersprach mit seiner eigenen Konstruktion des Personennexums. Der Nexus gelangt, wie Verf. annimmt (S. 56), durch die Manzipation in die causa man- cipii, also in die potestas seines Gläubigers. Daraus erwächst keine Schuldklage — es kann gar keinen aeris confessi nexique iudicatus im Sinne des Verfassers geben —, sondern allein eine vindicatio in pote- statem, deren Recht wir uns dem der vindicatio in servitutem analog gestaltet denken müßten. Nicht die 1. a. per manus iniectionem, sondern die 1. a. sacramento in rem wäre auch hier die zu postulie- rende Klagform. Ich wiederhole, das Problem, vor das uns das Nexum des Verf. stellt, ist gar nicht, wie der Gläubiger seine Rechte geltend machen mußte, sondern auf welchem Wege der Schuldner das ding- liche Recht, das er durch die Manzipation begründet hatte, zum Er- löschen bringen konnte. Nach alledem fragt man sich, wo denn das eigentliche Beweis- material des Verf. steckt. Er muß, um seine Hypothesen durchzu- führen, Texte ändern, Mißverständnisse in unseren besten Quellen unter- stellen, zu gewagtesten Interpretationen seine Zuflucht nehmen, und steht schließlich immer noch ungelösten Schwierigkeiten gegenüber. Es müßten wahrlich anderweite Gründe allerstärkster Art für jene Hy pothesen sprechen, wenn uns nicht all dies mit äußerstem Mißtrauen erfüllen sollte. In Wirklichkeit aber ruht der ganze Bau des Verf. einzig und allein — und darauf muß jetzt noch eingegangen werden —

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auf einer neuen Auslegung derjenigen Stelle, die von jeher das Thema für die Nexumsphantasien abgegeben hat, — des korrumpierten Be- richts bei Varro, de L. L. VII, 105. Bekanntlich werden hier zwei De- finitionen des nexum einander gegenübergestellt. Die eine von Manilius, wonach der Begriff des nexum alle Geschäfte per aes et libram ein- schließlich der Manzipation umfaßt. Die andere von Q. Mucius, nach dem handschriftlichen Text so lautend: quae per aes et libram fiant ut obligentur praeter quam mancipia detur. Dazu bemerkt Varro, wieder nach dem handschriftlichen Text: hoc verius esse ipsum verbum ostendit de quo quaerit: nam id est1) quod obligatur per libram neque suum fit, inde nexum dictum. Unmittelbar daran schließt sich die Erläuterung des Wortes nexus: Liber qui suas operas in servitutem pro pecunia quam debebat, dum solveret, nexus vocatur, ut ab aere obaeratus. Jeder, der diese Sätze liest, erkennt, daß hier ohne Emendationen nicht auszukommen ist, und so ist auch dem Verf. kein Vorwurf daraus zu machen, daß er zu Konjekturen geschritten ist. Nur bleibt zu be- denken, daß auch die schönste Emendation des Quellenwerts entbehrt, und alle bisherigen Emendationsversuche ergeben noch nicht einmal einen wirklich durchaus lesbaren Text. Indes sehen wir uns die Vor- schläge und die Deutung des Verf. näher an. Die Mucianische Defini- tion des nexum liest er so: quae per aes et libram fiant ut obligentur, praeter quam quod man- cipio dentur. Die Worte „quae fiant ut obligentur“ sollen nach dem Verf. das- selbe bedeuten, was kürzer die Worte „quae obligentur“ besagt haben würden. Diese Ausdrucksweise beruhe auf einer dem Geist der la- teinischen Sprache durchaus entsprechenden Attraktion. Wie man sagen könne: hereditas iussa est restitui (D. 3, 5, 25), so könne man auch sagen: res fit, ut obligetur. Mucius definiere hier nicht das nexum als ein Geschäft, sondern nexum — nexa res, d. h. die per aes et libram verpfändete Sache, und der Sinn des ganzen Satzes sei: nexa heißen die Sachen, die per aes et libram verpfändet werden, wenn man bei ihrer Benennung als nexa davon absieht, daß sie dem Gläubiger auch manzipiert werden. Diese ganze Ausführung steht in der Luft. Eine Konstruktion wie die vom Verf. behauptete ist mir wenigstens in meiner lateinischen Lektüre nicht vorgekommen, und die herangezogene Analogie ist mir äußerst problematisch. Man begreift gar wohl, wie man dazu gelangen konnte, in übertragenem Sinne zu sagen: eine Ver-

*) Die beste Handschrift, der Flor., hat nicht idem, sondern id est; idem findet sich in zwei jüngeren Handschriften. Wenn ich Bd. XXXVI, 8. 94 n. 3 idem (nicht id, wie 8chloßmann, Nexum 8. 26 unten, mir zu- schreibt) für die handschriftlich allein überlieferte Lesart hielt, so beruhte dies auf Mißverständnis; ich hatte die adnotatio der Spengelschen Ausgabe falsch gedeutet.

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Ordnung sei an eine Erbschaft ergangen (hereditas iussa est); für die Wendung „res quae per aes et libram fiunt“ gibt es dagegen keinerlei vernünftige Erklärung.1) Auch das möchte ich bezweifeln, daß praeter quam quod in diesem Zusammenhang übersetzt werden darf: „wenn man davon absieht, daß ich verstehe nicht, wie Mucius bei seiner Definition verlangen konnte, daß man gerade von dem Akt ab- sehen solle, durch den nach Schloßmann die obligatio erfolgt. Nicht besser gelungen scheint mir die Deutung des nächstfolgen- den Satzes, der die Etymologie von nexum gibt. Wenn hier nexum von neque suum (oder nec suum) abgeleitet wird, so meint Schloßmann, damit solle darauf hingewiesen werden, daß der Gläubiger an der nektierten Sache ja nur formales Eigentum erwerbe, während sie materiell und wirtschaftlich nicht in sein Vermögen übergehe, da er sie ja nur als Deckungsmittel habe und nach erfolgter Leistung reman- zipieren müsse. Ist diese Vorstellung, die dem Wortlaut des Manzi- pationsformulars (hanc ego rem meam esse aio) schnurstracks zuwider- läuft, römisch? Ist sie gar, wie Schloßmann will, dem Mucius selber zuzutrauen? Mir ist nicht bekannt, daß irgendein römischer Jurist irgendwo das fiduziarisch erworbene Eigentum nicht als volles und echtes Eigentum angesehen hätte. Die auf den nexus bezügliche Bemerkung Varros restituiert Schloß- mann so: Liber qui suas operas in servitutem pro pecunia quam debebat dabat dum solveret, nexus vocatur a nectendo ut ab aere obaeratus. Varro, nimmt Verf. an, wolle sagen, der Schuldknecht heiße nexus vom necti, ebenso wie obaeratus vom aes; mit dem aes aber sei nicht, wie man bisher allgemein annahm, das aes alienum, sondern das aes bei der Manzipation, das raudusculum gemeint. Nun deutet aber Varro mit keiner Silbe an, daß seine Bemerkung über den nexus in irgendeinem Zusammenhang mit der vorhergehenden über das nexum stehe; er bespricht einfach die ähnlichen Wörter nexum und nexus hintereinander. Die Wendung „liber qui operas suas in servitutem dabat‘ oder „dat" macht es sehr unwahrscheinlich, daß dem Varro hier die Vorstellung einer mancipatio personae vorschwebte. Es ist also ganz willkürlich, das aes, wovon obaeratus abgeleitet wird, auf das raudusculum zu deuten. Noch deutlicher würde diese Willkür hervortreten, wenn das von Schloßmann gemachte Einschiebsel a nee-

1) Auch was Scbloßmann neuerdings (Nexum 8. 26 f.) an angeblichen Analogien anführt, entbehrt durchaus der überzeugenden Kraft Wendungen, wie die von ihm angeführten — vineam facito ut curetur (Cato, de agr. c. 33), res est videnda, in tuto ut collocetur (Terent. Heaut IV, 8, 11) — verfolgen einen bestimmten stilistischen Zweck: sie wollen die Tätigkeit in den Vordergrund stellen im Gegensatz zu dem dadurch herbeizuführenden Erfolg. Das bloße fieri aber in dieser Weise zu betonen, dafür vermag ich keinerlei plausiblen Grund zu finden. Dazu bemerke man die Inkonzinnität: nexa (pari, perf.) sollen die Sachen sein, quae fiunt (praes.) ut obligentur. Es müßte doch jedenfalls heißen: quae facta sunt

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tendo authentisch wäre. Denn daß der nexus mit dem nexum nichts zu tun habe, könnte Varro gar nicht klarer zu erkennen geben, als indem er nexum phantastisch von nec suum, nexus aber ganz richtig von nectere ableitete. Leider ist aber jenes Einschiebsel nicht haltbar; denn zwischen der Ableitung „nexus a nectendo“ und der „obaeratus ab aere“ besteht gar keine die Vergleichung rechtfertigende Analogie. Eber ist anzunehmen, daß hinter „nexus vocatur“ eine andere, vielleicht ebenfalls phantastische Etymologie ausgefallen ist, die an nexus ebenso anknüpfte wie obaeratus an aes.1) Keinenfalls aber gewährt uns der handschriftliche Befund irgendeinen Anhalt für die Lehre Schloßmanns vom Personennexum. Wenn wir uns hiernach zu allen Ergebnissen, auf die Schloß- manns Buch zielt, ablehnend verhalten müssen, so soll damit diesem Buch keineswegs jeder Wert abgesprochen werden. Es regt nicht nur zum Denken an, sondern enthält auch im einzelnen gar manche feine und treffende Bemerkung. So haben wir, um nur eines hervorzuheben, uns mit Schloßmanns Auffassung der 1. a. per manus iniectionem ganz und gar nicht zu befreunden vermocht. Eine seiner hieher gehörigen Erörterungen verdient gleichwohl ernste Beachtung. Nach der herr- schenden Meinung soll dieser 1. a. gegenüber für den indicatus und den pro indicato Haftenden alle Selbstverteidigung ausgeschlossen, jede Art von Verteidigung nur durch einen Vindex möglich gewesen sein. Gegen diese Lehre wendet sich Verf. (§§ 2. 17), wie allerdings schon vor ihm Eisele und Wenger, m. E. mit Recht. Sie postuliert einen kaum denkbaren Rechtszustand und kann auch aus dem Ge- sichtspunkt nicht gerechtfertigt werden, daß die manus iniectio als eine Modifikation, eine gesetzliche Regelung und Milderung eines älteren und noch härteren Rechts reiner Selbsthilfe aufzu- fassen sei. Denn die 1. a. per manus iniectionem würde so verstanden in der Hauptsache nicht eine Milderung, sondern eine Erschwerung der Lage dessen, gegen den sich die Selbsthilfe richtete, bedeutet haben. Reiner Selbsthilfe gegenüber bleibt, wenn sie zu Unrecht statt- findet, dem Angegriffenen das Recht der Gewalt: vim vi repellere licet. Eben dies Recht aber würde ihm durch den gesetzlichen Apparat der 1. a. per manus iniectionem abgeschnitten; er würde, wenn er keinen Vindex fand, wehrlos in die Hand des Angreifers gegeben worden sein, und wenn auch Schloßmann sicherlich die Schwierig- keiten, die es haben mochte, einen Vindex zu finden, überschätzt, — immer wird es Fälle genug gegeben haben, wo ein solcher nicht auf- zutreiben war; schwerlich wäre man sonst wohl späterhin auf den Gedanken der manus iniectio pura gekommen. Auch die Quellen zwingen m. E. nicht zu einer praktisch derart widersinnigen Annahme. Die zwölf Tafeln gewähren die manus iniectio rebus iure iudicatis dreißig Tage nach dem Urteil. Diese Voraussetzungen — formelles

*) inde obnoxius? Diese Vermutung rührt von Gradenwitz her.

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Judikat und Ablauf der dreißig Tage — mußten dem Magistrat nach- gewiesen werden, ehe er die Ermächtigung zur manus iniectio gab1), und der Nachweis wird i. d. R., wenn die Voraussetzungen Vorlagen, so leicht zu führen gewesen sein, daß um so weniger ein Grund be- stand, den Kläger davon zu entbinden. Ebenso dürfte bei der 1. a. ex lege Publilia (Gai. 4, 22) der Kläger haben nachweisen müssen, daß er als sponsor für den Gegner gezahlt habe und daß seitdem sechs Monate abgelaufen seien, bei der ex lege Furia de sponsu (Gai. 1. c.), daß der Gegner mehr als den Virilteil eingefordert habe usw. Es handelt sich, wie ich hervorheben möchte, mindestens in den von Gaius angeführten Fällen durchweg um Beweise, die sich der vor- sichtige Mann — und die Römer waren vorsichtige Geschäftsleute — im voraus sichern und dann sofort produzieren konnte. Anders liegt frei- lich die Sache in Fällen, wie bei der bekannten lex luci Lucerini, wo die m. i. pro iudicato wegen Übertretung des Verbots einer Verunreinigung gewährt wird. Aber hier wiederum wird ohne Zeugen der Tat nie- mand an die Erhebung des Prozesses denken, und da liegt der Gedanke sehr nahe, daß der Kläger diese seine Zeugen gleich in ius mitbringen mußte. Eines Vindex bedurfte danach der Beklagte nur, wenn er den liquiden Klagebeweis auf irgendeine Weise entkräften, also z. B. nach- weisen wollte, daß das formell vorliegende Judikat aus bestimmtem Grunde nichtig oder daß die Judikatsschuld getilgt sei u. ähnl. Wer diese Annahme verwirft, der erwäge wohl, daß er auch für den Formularprozeß vor ganz der gleichen Frage steht.1) Hier muß, wer sich gegen die actio iudicati verteidigen will, bekanntlich satisdatio indicatum solvi stellen. Sollen wir glauben, daß noch in der Kaiser- zeit auf die bloße Behauptung des Judikats hin ductio des Gegners verfügt wurde, wenn dieser keine Bürgen fand? Man wird gewiß nicht mit dem Verf. (§ 17) annehmen dürfen, daß in den Fällen der m. i. pro iudicato der Vornahme der legis actio ein eigentliches Judi- kat habe vorausgehen müssen, — das würde in schneidendem Wider- spruch mit dem Bericht des Gaius stehen; aber eine Kognition des Magistrats über die legalen Voraussetzungen werden wir allerdings überall zu fordern haben. 0. Lenel.

*) Die Notwendigkeit dieser Ermächtigung ergibt sich freilich nicht aus 1. Urson. c. LXI: cui quia ita manum inicere iussus erit, eine Stelle, die Schloßmann 8. 16 n. 2 dafür anruft. Wie schon Mommsen, ephem. epigraph. HI, 109 annimmt, dürfte die Ermächtigung, von der hier die Rede ist, damit zu erklären sein, daß der Duovir, der das Urteil erstritten hatte, nicht selbst die manus iniectio vornahm, sondern sie durch einen andern bei sich vornehmen ließ. — *) Vgl. Wenger, actio iudicati S. 18 n. 53.

Arabautinu, P., Symbol[macr ]eemacr; historik[macr ]eemacr; eis t[macr ]eemacr;n herm[macr ]eemacr;neian tu thesmu t[macr ]eemacr;s taktik[macr ]eemacr;s aproporistu perusias t[macr ]oomacr;n hypexusi[macr ]oomacr;n Besprochen von K. Triantaphyllopoulos

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„JSvfißoÄrj loxogixrj elg xijv iQfxrjvelav xov fteoftov xrjg xaxxixfjg djiQoojioQiarov negiovaiag x&v vne^ovoicov.“ 'Ynb II. ’Aqoi- ßavxivov ö. v. ’A&fjvat. Txmoig Evoxgaxiov. 1902. Die vorliegende Schrift enthält einen Beitrag zur Aufklärung der Streitfrage, welche sich auf die vom Kaiser Konstantin im Jahre 319 erlassene und in C. Theod. 1 (8,18) aufgenommene Constitutio bezieht, pämlich ob und inwieweit hierdurch eine Veränderung des an den bona materna zustehenden väterlichen Rechtes herbeigeführt ist. Von der dogmatischen Erörterung der Frage nach Justiniani- schem Rechte, in welchem anerkannt ist, daß das Rechtsverhältnis des Vaters an den bona adventicia ein Nutznießungsrecht ist, und eine Meinungsverschiedenheit erst in bezug auf dessen Charakter entsteht, sieht der Verfasser ab und befaßt sich nur mit der historischen Frage, »worin die bezügliche Neuerung Konstantins bestand*. In Ansehung dieser letzteren Frage sind zwei Ansichten vertreten: Die ältere1) geht dahin, daß Konstantin durch die Const. cit. eine Veränderung der väterlichen Rechte an den bona materna derart vor- genommen habe, daß das Muttergut nicht mehr dem Vater, sondern dem Kinde zustehen solle; die neuere Ansicht*), welche von einer größeren Anzahl von Autoren vertreten wird und deshalb als die herrschende bezeichnet werden mag, nimmt an, daß nach Konstantin der Vater fortfuhr, an den bona materna ein, zwar beschränktes, aber immer Eigentumsrecht zu erwerben. Indem der Verfasser sich der ersteren Ansicht anschließt, ver- sucht er sie mit neuen Gründen zu stützen, die herrschende Lehre da- gegen zu widerlegen. Seine Ausführungen lassen sich folgendermaßen wiedergeben. A) Es sei nicht richtig, den in c. 1 § 1 C. Theod. 8,18 vorkommen- den Ausdruck „dominium* notwendigerweise als Eigentum aufzufassen; denn das dominium in den Quellen stehe nicht immer dem Eigentum gleich; vielmehr ergebe sich aus verschiedenen Stellen*), daß, wo es sich um den Gegensatz der nuda proprietas zum ususfructus handelt, zur Bezeichnung des Eigentümers das Wort „dominus“ nicht hinreicht, vielmehr werde der Eigentümer „dominus proprietatis* genannt. Steht

’) Gothofredus, Paratitla ad C. Theod. 8, 18. — C. Witte, Disputatio de luctuosis hereditatibus (Vratislaviae 1824). — Walter, Geschichte des Röm. Rechts, II. Aufl. 1846, Ü. Teil § 513 8. 142. — Wächter, Pandekten, II. Teil, 1881, § 255 8. 623. — ») Arndts, Lehrbuch, VII. AuS., III. Bd. 8. 718. — Windscheid, Lehrbuch, VIII § 517 Anm. 1. — Dernburg, Pandekten *, III. Bd. 8. 64 Anm. 6. — Köhler, Dispositionsnießbrauch, Jherings Jahrb. 24. — Mandry, Das gern. Familiengüterrecht I 8. 21. — Hölder, Holtzendorffs Rechtslexikon sub vb, „peculium*. — Jacobson, Der ususfructus paternus, 1893 (Berliner Preisschrift). — Jörs, Das Röm. Recht, Enzyklop. von Birk- meyer, 1901, § 111. — «) L. 15 § 6, L. 72 D. 7,1. — L. 17 D. 7, 4. — L. 16 § 1 D. 7, 8. — L. 9 pr. D. 7, 9. — L. 17 § 1, L. 19 § 1 D. 9, 4. — L. 4 § 9 D. 10, 1. — L. 18 § 2 D. 4,3. — L. 12 D. 9, 2. — c. 10 C. Inst. 3, 33. — Gaius, Instit. II, 91.

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das fest, so lasse sich per argumentum ex contrario schließen, daß der Nießbraucher dominus ususfructus sei, und dominus heiße der Nießbraucher in L. 8 pr. D. 42, 5. Dominus und dominium bedeute zwar ein dingliches Verhältnis der Person zu der Sache, aber, welches Verhältnis im einzelnen Falle obwalte, das ergebe sich aus dem Rechte, woraus die Befugnis herrührt, z. B. proprietas. Deshalb umfaßt der Begriff „dominium“ servitutes, ususfructus, proprietas (L. 15 § 8 D. 43,24). B) Auch der „dominus effectus“ in c. 1 § 2 C. Theod. eod. bedeute nicht Eigentümer, der Ausdruck sei bildlich zu verstehen, und man müsse die Verschiedenheit seiner Anwendung und die Elastizität des Ausdruckes berücksichtigen, wie es aus bestimmten Stellen1) zu ent- nehmen sei. C) Auf c. 1 § 1 in f. und c. 7 C. Theod. eod. könne sich die herrschende Ansicht nicht berufen, weil dem Ausdruck „praecipuum“ eine nur negative Bedeutung zukomme, nämlich die, daß die andern Erben nicht Teil an dem so bezeichneten Vermögen haben und die Kollation ausgeschlossen sei.*) Das praecipuum sei mit dem Eigentum nicht unvereinbar; daher heiße es „neque praecipua bona propria habere“ (Collatio legum Mosaicarum et Romanarum XVI, 7 § 2), und daher bestimme Justinian nach der Einführung der rerum, quae minime patribus acquiruntur: proprias liberis manere, welche Bestimmung den Inhalt des praecipuum bilde. D) c. 1 § 3 C. Theod. eod. trage nichts zur Verstärkung der herr- schenden Ansicht bei; denn, wie eben ausgeführt, heiße dominium hier nur dingliche Befugnis, nicht Eigentumbefugnis, und die vorher- gehenden Eigenschaftswörter „solidum perfectumque“ verstärkten nur den Begriff dieser Befugnis. Würde hier „dominium“ Eigentum be- deuten, und wollte man den Ausdruck „solidum perfectumque“ im technischen Sinne verstehen, so würde dieser Ausdruck für das ver- meintliche Eigentum des Vaters überflüssig sein, denn „solidum per- fectumque“ im technischen Sinne komme vor als Gegensatz zum nudum dominium, d. h. zu dem Eigentum ohne Nießbrauch. Nur dann hätte dieser Gegensatz scharf ausgedrückt werden müssen, wenn man darüber hätte zweifeln dürfen, ob der Nießbrauch dem Vater zustehe oder nicht; das vermeintliche dominium des Vaters aber hätte nie als nudum angesehen werden können. Im allgemeinen sei noch dazu zu bemerken: hätte der Vater an den bona materna Eigentum, so wäre seine Pflicht, Sorgfalt anzuwenden, nicht eine Folge, sondern eine Beschränkung seines Rechtes. Und aus den in c. 1 § 3 C. Theod. eod. stehenden Worten „et personam gerat legitimam“ gehe hervor, daß, weil der Vater kein Eigentum habe, er

') L. 27 D. 26, 7. — L. 7 § 3 D. 41, 4. - L. 56 § 4 D. 47, 2. — L. 11 § 7 D. 43, 24. — L. 157 D. 50, 17. — Cicero, Tusculanarum dispu- tationum lib. III cap. 5 § 11. — *) L. 52 § 8 D. 17, 2. — L 54 D. 36,1. — L. 1 § 15 D. 37. 6. — L. 23 § 2 D. 40, 5. — L. 35 D. 10, 2. — L. 2 § 1

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sich im Wege der Fiktion des Eigentums legitimieren müsse, um gerichtliche Handlungen vornehmen zu können; sonst wäre es nicht erforderlich gewesen, anzugeben, daß der Vater vor Gericht erscheinen konnte, „als hätte er die dazu nötige Eigentumsberechtigung“. E) Der Grund der herrschenden Ansicht, daß, wenn das Kind Eigentümer wäre, hätte festgestellt werden müssen, was aus diesem Vermögen nach seinem Tode wird, sei nicht maßgebend; man berück- sichtige dabei nicht, daß die Rechtswissenschaft zur Konstantinischen Zeit nicht mehr in Blüte stand und eine vollkommene Gesetzgebung nicht mehr hervorbringen konnte. In § 15ff. will der Verfasser positiv beweisen, daß der Quellen- text ausdrücklich bestimme, daß das Hauskind Eigentum an den bona materna erwarb, Eigentum in dem Sinne, daß in den obligatori- schen Verhältnissen das Hauskind als Gläubiger und die Gegen- stände der dinglichen Rechte als res suae (des Kindes) angesehen werden. Dagegen sei das Verhältnis des Vaters zu den bona matema Besitz; er erwerbe nicht dominium proprietatis, sondern dominium tantum possessionis; das Verhältnis desselben zu dem Vermögen des Hauskindes sei als Ausübung des Eigentumsinhalts in seiner Tatsäch- lichkeit aufzufassen, und dieser Inhalt sei Nutznießung — ins fruendi. Diese Aufhebung der väterlichen Rechte habe Konstantin beabsichtigt; eine Absicht, welche auf historische Ursachen zurückzuführen sei. In § 18ff. versucht der Verfasser zu beweisen, daß die einschlä- gigen Quellenstellen voraussetzten, daß das Muttergut ins Eigentum des Hauskindes falle. Er führt diesen Nachweis folgendermaßen. Die Einführung des Instituts der bona materna hat die Auf- hebung der cretio herbeigeführt, welche nicht aufgehoben sein würde, wenn der Vater die vom Hauskinde angetretene mütterliche Erbschaft erwerben würde. Daß nämlich die Hauskinder nur durch cretio die Erbschaft erwarben, ist nicht nur aus den Quellen1) zu entnehmen, sondern auch daraus zu schließen, daß es zum Erwerb seitens der Kinder des iussus des Vaters bedurfte; aber der stets erforderliche iussus konnte nur in der cretio erwähnt werden*); daher erkläre sich der innere Zusammenhang zwischen iussus und cretio; d. h. die cretio war erforderlich und erhielt sich so lange, als es des iussus bedurfte, und der iussus war so lange nötig, als der Gewalthaber die Erbschaft erwarb. Die Aufhebung der cretio also beweist, daß das Bedürfnis des iussus fortgefallen war, und dieses Nichtmehrvorhandensein des Bedürfnisses des iussus setzt voraus, daß der Vater per hereditatem non obligatur, mit anderen Worten, daß der Vater non quaerit here- ditatem. Die im vorstehenden gegebene Ausführung zeichnet sich durch genaue, ins einzelne gehende Untersuchung der Quellen aus; bemerkens-

*) c. un. C. Greg. XIII, 1. — c. 2 und c. 5 C. Theod. 8, 18. — Gaius, Instit. II 8 187. — Cicero ad Atticum XIII, 46, 47. — *) Darauf hatte be- reits Karlowa, Römische Rechtsgeschichte II 8. 899, hingewiesen.

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•wert ist die vom Verfasser geübte Textkritik, infolgederen er folgende Verbesserungen einiger Stellen vorschlägt: 1. In c. 6 C. Theod. 8, 18 ist der Satz „sive ab intestato reli- querint“ entweder eine Interpolation oder »sive testamento etc.“ zu lesen. 2. In L. 86 pr. D. 29, 2 ist statt „filium qui“ nur „filio“ zu lesen. 3. Die Const. 4 und 5 C. Theod. 8,18 sind anders als bei Gotho- fredus zu lesen (s. § 21 8. 42). Hinsichtlich der historischen Ursachen der Entwickelung der bona matema aber unterläßt der Verfasser, seine lediglich auf den römischen Quellen beruhenden Schlüsse mit den neuen Forschungen auf dem Gebiete des griechischen Rechtes zu vergleichen. In der durch die Eonstantinische Gesetzgebung nämlich erfolgten Umgestal- tung der väterlichen Rechte pflegte man früher den Einfluß des Christen- tums zu sehen, dessen Ausbreitung das ganze Familienrecht gefördert haben sollte. Nun aber läßt es sich mit Sicherheit behaupten, daß diese Umgestaltung der väterlichen Rechte auf das hellenische Recht zurückzuführen ist; es dürfte nur dem Einfluß des letzteren zuzu- schreiben sein, daß ein Zug desselben in der Gesetzgebung Konstantins entgegentritt. Die Bestimmung in C. Theod. de maternis bonis, wo- nach schon zur Zeit Konstantins das Muttergut in der väterlichen Ver- waltung und Nutznießung bleibt, aber das Eigentum den Kindern zu- steht, finden sich nämlich genau ebenso schon im Recht von Gortyn. (Mitteis, Reichsrecht 8. 204, 211, 238 ff., 548 ff.). Übrigens ist es das Verdienst des Verfassers, in Griechenland die obige geschichtliche Frage überhaupt aufgeworfen und auf manche praktischen Folgen hingewiesen zu haben. Es sind zwar im geltenden griechischen Rechte die römischen und die denselben entsprechenden byzantinischen *) Bestimmungen durch das vom Verfasser in Anm. 3 besprochene Gesetz betreffend die Minderjährigen vom 17. August 1861 zum größten Teil aufgehoben worden; es bleibt jedoch die Aufklärung der den Verfasser beschäftigenden Frage insoweit von Wichtigkeit, als sie zur Charakterisierung des Nutznießungsrechtes des Vaters im Justinianischen und byzantinischen Rechte vielfach herangezogen wurde; und zur Würdigung der Natur dieses Rechtes greift man auf die byzantinischen und Justinianischen Bestimmungen zurück, soweit das oben genannte Gesetz darüber schweigt. _ Dr. K. Triantaphyllopoulos.

*) Baoihxä XLV, 4. negi vnug^stoy fitjrgixw. — *AgfieyonovXov, Ug6%shgoy vofitay IZ, fi. nsgi diafhjxtjs vnekovaiwv, E', tf. negi xXrjgovo- [avdv 87.

Conrat, Max, Breviarium Alaricianum Besprochen von Hugo Krüger

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Conrat (Cohn), Max: Breviarium Alaricianum. Römisches Recht im fränkischen Reich in systematischer Darstellung. Leipzig, J. C. Hinrichs, 1903. (XIX, 813 S.) 8°. Mk. 36. Das Studium des römischen Rechtes im Mittelalter hat den auf diesem Gebiete bekannten Verfasser neuerdings veranlaßt, den im west- gotischen Gesetzbuche Alarichs II. niedergelegten gesamten Rechtsstoff in einer übersichtlichen systematischen Anordnung vorzuführen. Be- kanntlich stellt die lex Romana Wisigothorum keine einheitliche Masse dar, sondern sie besteht aus einer Anzahl selbständiger Stücke, die sich auf die zwei großen Gruppen: leges und ins verteilen. Die Gruppe der leges bilden der Codex Theodosianus und die Novellae leges von Theodosius II. und einigen späteren Kaisern; das ins setzt sich zu- sammen aus den Institutionen des Gaius in der Gestalt der Epitome, den Sentenzen des Paulus, den strenggenommen zu den leges gehören- den Codices Gregorianus und Hermogenianus und endlich aus einem kleinen Bruchstück der Responsen Papinians. Jeder einzelne Abschnitt dieser beiden Teile des Breviars ist in sich systematisch gegliedert. Den so auf die verschiedenen Quellen verteilten Rechtsstoff hat nun Conrat in ein einheitliches System gebracht nach folgendem Plane: Einleitung, enthaltend Quellen des Rechts (Gesetz und Gewohnheit); Privatrecht in fünf Büchern (Begründung und Schutz der Rechte, Per- sonenrecht, Reines oder einfaches Vermögensrecht, Familiengüterrecht, Erbrecht); Zivilprozeß-, Straf-, Staats- und Kirchenrecht. Innerhalb einer jeden Rechtsmaterie ist die Stoffverteilung nach Art der heutigen Lehrbücher ins einzelne durchgeführt. Die Ordnung des Gesetzes selbst ist also in jeder Hinsicht aufgegeben. Die „systematische Darstellung“, wie es auf dem Titelblatte heißt, ist nun aber keine lehrbuchartige, d. b. keine freie Bearbeitung des Stoffes, sondern Conrat hat es vorgezogen, den Gesetzestext in wört- licher deutscher Übersetzung wiederzugeben. Der Übersetzung ist zu- grunde gelegt, nicht der römische Originaltext, sondern die sowohl leges als auch ius begleitende „Interpretatio“, und zwar deshalb, weil „diese als das jüngere Produkt und ihrer Wesensart nach in der früh- mittelalterlichen Welt eine größere Rolle spielen mußte, als der Text von leges und ius, und, insbesondere nach der handschriftlichen Über- lieferung zu schließen, wirklich auch gespielt hat“ (Verf. 8. VI unten). Dieser Grund ist stichhaltig; man darf sagen, daß in der Interpretatio, mag sie auch zum Teil auf ältere Vorlagen zurückgehen, die west- gotischen Juristen (römischer Nationalität) selbst das Wort genommen haben. Natürlich mußte Verfasser da, wo die Interpretatio fehlt, auf den römischen Originaltext zurückgreifen. Daß die epitome Gaii zur Interpretatio gehört, bedarf kaum der Erwähnung. Parallel der Über- setzung läuft unter dem Striche eine zwiefache Reihe von Zusätzen, nämlich einmal „Anmerkungen“ und sodann „Noten“, wie sie Verf. (S. VII und 8. 814) zur Unterscheidung nennt. Die Anmerkungen, auf die in der Übersetzung mit Ziffern hingewiesen wird, verzeichnen die

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wesentlichen Abweichungen der Interpretatio vom eigentlichen Legal- text ; die Noten dagegen enthalten den vollständigen lateinischen Text des Breviariums, die Interpretatio mit eingeschlossen. Dieser lateinische Text soll dienen «zur Kontrolle der Übersetzung und, um dem Leser den Rückgang auf das ihr zugrunde liegende Original zu erleichtern" (Yerf. 8. YII oben). In sinnreicher, den Überblick fördernder Weise hat Conrat den Legaltext („T“) von der Interpretatio („I“) durch einen senkrechten Spaltenstrich getrennt, so daß sich in der linken Spalte T, ihm gegenüber in der rechten Spalte die entsprechende I findet. So gibt Yerf. den gesamten ßechtsstoff des Breviars in dreifacher Gestal- tung, geordnet jedesmal nach demselben von ihm gewählten System: einmal den römischen Originaltext für sich, sodann die westgotische Interpretatio für sich und endlich die beide Quellen in der oben be- schriebenen Weise zusammenfassende Übersetzung, und dabei alle drei Gruppierungen übersichtlich nebeneinander. Der vom Yerf. übernommene Text des Breviars ist derjenige der Haenelschen Ausgabe; Yerf. bemerkt auf 8. YII, daß er ihn nur ganz ausnahmsweise durch den Text anderer (Teil-)Ausgaben ersetzt hat. Der Regel folgend, liest er z. B. auf S. 7 den Anfang von Cod. Greg. 1,1 (I): „si quis“, während Paul Krüger (in der Coli. libr. iur. anteiust., T. 3) «si quando" hat. Am Rande jeder einzelnen Stelle der Übersetzung ist die Quelle (mit abgekürzter Bezeichnung; s. dazu Yerf. 8. XX) nach Buch, Titel u. dergl. vermerkt. Dieser Vermerk wiederholt sich in den „Noten“, und zwar, wenn neben dem Legaltext der linken Spalte der Inter- pretationstext der rechten Spalte steht, und natürlich auch, wenn letzterer fehlt, nur vor dem Legaltext; bleibt aber die linke Spalte frei, weil der T einen der I entsprechenden Satz nicht hat, so steht der Quellenvermerk nur in der Interpretationsspalte. Ich erwähne dies besonders, um vor einem Mißverständnis zu warnen. Ob der lateinische Text Original oder Interpretatio ist, bestimmt sich lediglich nach der Spalte, in die ihn Yerf. gestellt hat; der Quellenvermerk ist beidemal genau derselbe. Steht also z. B. auf 8. 5 in der rechten Spalte: C. [= Cod. Theod.] 2, 12, 1, so bedeutet das: unter diesem Zitat ver- stehe man nicht den Legaltext, sondern die Interpretatio! Vielleicht hätte es sich für solche Fälle empfohlen, zu dem Quellenvermerk den weisenden und jeden Zweifel ausschließenden Zusatz zu machen: „(I)". Und ich meine, daß, wenn Yerf. diesen kleinen Zusatz schon in seiner Urschrift gemacht hätte, er vor Verwechslungen der Spalten sicher gewesen wäre. Tatsächlich ist es ihm mehrmals begegnet, den Legal- text versehentlich in die rechte und umgekehrt die Interpretatio in die linke zu setzen; siehe das Druckfehlerverzeichnis am Schlüsse des Werkes und dazu noch 8. 305, wo P [= Paulus] 5, 4, 8 (als Fortsetzung von 8. 304) und P 5, 4, 13 in die linke Spalte gehören. Zu den Quellen- zitaten des Yerf. habe ich noch eine Bemerkung zu machen, für die ich am besten ein Beispiel wähle. Auf 8. 435 in der rechten Spalte führt er einen (verkürzten) Satz aus der Interpretatio zur Novelle

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Valentiniane III. 12, 1 unter dem bei ihm üblichen Vermerk: „N. V. 12, 1“ an. Diese Interpretatio ist aber kilometerlang, und wer die Haenelsche Ausgabe selbst vergleichen will, hat Mühe, jenen einzelnen Satz zu entdecken. Es ist nun gerade der allerletzte; der kurze Zusatz: „i. f.“ (---- in fine) hätte alles Suchen erspart! Anfang und Mitte lassen sich ähnlich kurz bezeichnen. Das System des Verf. ist geschickt und wohl auch lückenlos; wenigstens habe ich nicht gefunden, daß er eine Rubrik ausgelassen hätte, für die ein Text vorhanden ist. Mit der Verteilung der einzelnen Texte unter die zutreffenden Rubriken hat er eine mühevolle und höchst anerkennenswerte Arbeit geleistet. Da häufig der nämliche Text in mehrere Materien eingreift oder über verschiedene Rechts- institute Aufschluß gibt, so war er nicht nur an einer Stelle des Systems, sondern auch an den übrigen aufzuführen, und diese besondere Aufgabe hat Verf. mit Umsicht gelöst. Er hat sich in solchen Fällen nicht damit begnügt, den Text nur an derjenigen Stelle des Systems abzudrucken, an die er nach seinem Hauptinhalte gehört, und an den andern auf jene bloß zu verweisen, sondern er hat ihn überall wieder- holt: das gilt in gleicher Weise für die Übersetzung und für das lateinische Original in den Noten. Natürlich war es nicht immer nötig, den Text im ganzen wiederzugeben, sondern es reichte vielfach aus, nur einen einzelnen, obenein noch verkürzten Satz oder Satzteil herauszuheben. Wie gewissenhaft Verf. bei dieser Kleinarbeit zu Werke gegangen ist, dafür sei ein Beispiel genannt. Paulus 2, 14, 5 und 5, 28, 4 steht unter folgenden vier Rubriken: A) Privatrecht: a) Selbsthilfe (8. 12); b) Pfandrecht (richterliches, S. 235ff.); B) Zivil- prozeßrecht: Exekution (S. 519); C) Strafrecht: Vis privata (S. 542). Im Register findet man für jede einzelne Stelle die Zählen der Seiten, auf denen sie angeführt ist, und damit die verschiedenen systematischen Rubriken, unter die sie Verf. gebracht hat. Unabhängig von diesem Register habe ich Stichproben gemacht und bei der Lektüre des Buches die Prüfung wiederholt, und ich kann das erfreuliche Ergebnis fest- stellen, daß Verf. nichts übersehen hat. Aber eine Ausnahme muß ich doch machen. Im Privatrecht, Buch 1, § 5: „Untergang der Klagen“ führt er an erster Stelle Cod. Theod. 1, 2, 7 auf (S. 14); der erste Satz lautet in Conratscher Übersetzung: „Wenn jemand dem Princeps wegen seines Handels Preces überreicht haben wird, wird es angesehen, als habe er Lis kontestiert“ (Interpretatio: ... litem contestatus esse cog- noscitur). Diesen Satz vermisse ich im Zivilprozeßrecht unter der Rubrik: Einleitung des Prozesses (8. 502ff.); vielleicht war hier auch das „publice patefacta actione“ in der Interpretatio zu Cod. Theod. 4, 20, 2 (Verf. 8. 12 f.) zu erwähnen. Unnütz ist eine Wiederholung einer ganzen Gruppe von Texten, wenn es für sie im System mehrere Stellen gibt, von denen aber nur eine die eigentliche sedes materiae ist. Z. B. gehört die restitutio in integrum propter minorem aetatem in erster Linie zur restitutio in in- tegrum, und bei der Lehre von der minor aetas genügt ein allgemeiner

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Verweis. So verfährt Verf. auch im vorliegenden Falle (s. den Verweis auf 8.171 unter ß) und natürlich noch in vielen ähnlichen. Aber er ist doch m. E. mit solchen Verweisen zu sparsam gewesen. Über die Veijährungsfristen sind für die Klagen von Pupillen besondere Vor- schriften gegeben (Verf. 8. 19 f.); auf diese hätte im §25: „ Aetas“ (8. 168 f.) Bezug genommen werden können. Das Verbot der Schenkung einer res litigiosa steht richtig unter den Wirkungen des Prozeß- beginnes auf das materielle Recht (8. 20 f.); auf 8. 211 hat Verf. eine Abteilung: „Schenkungsverbot“, ohne daß hier jenes besondere irgend- wie erwähnt ist. Unter der Überschrift: „Interzession“ (S. 315) bringt Verf. nur Texte über die Interzession der Frauen; da aber auch die Bürgschaft eines Mannes eine Interzession ist, so wäre ein Hinweis auf die Bürgschaft im allgemeinen (S. 266 ff.) am Platze gewesen. Doch gebe ich zu, daß es schwer ist, in solchen Verweisen das rich- tige Maß zu finden. Bei der Aneinanderreihung der zu einer Abteilung oder Unter- abteilung gehörigen Texte hat Conrat im Drucke einen Unterschied gemacht, je nachdem die Texte im Verhältnis der Ko- oder, der Sub- ordination stehen; das Nähere s. im Vorwort 8. VII. Durch die systematische Ordnung des Rechtsstoffes in Übersetzung und in zwiefach geteiltem Original hat Verf. die Benutzung des Bre- viars wesentlich erleichtert, was die Wissenschaft mit gebührendem Danke für Fleiß, Sorgfalt und Umsicht anerkennen wird. Im Anschluß hieran sei noch hervorgehoben der gute Druck, sowie die Tatsache, daß Druckfehler trotz des Umfanges des Werkes selten untergelaufen sind. Einige sinnstörende hat Verf. selbst im Druckfehlerverzeichnis namhaft gemacht; ich füge hinzu 8. 274, rechte Spalte des lateinischen Textes unter N. V. 10, 1 (Mitte): solum est, ut nullas anstatt nullus. Leichte Druckfehler wird der Leser selbst verbessern. Habe ich bis hierher der Leistung Conrats in der Hauptsache uneingeschränkte Anerkennung zollen können, so muß ich gegen seine Übersetzung eine Reihe größerer oder kleinerer Bedenken geltend machen. Wenn ich sie im folgenden eingehender darlege und sie mit reichlichen Beispielen aus seinem Buche belege, so geschieht es nicht in unfreundlicher Absicht — denn ich weiß wohl die Schwierigkeit der Übersetzung gerade des vorliegenden Textes zu würdigen —, son- dern zu dem Zwecke, die Grundsätze zu entwickeln, nach denen die Quellen des römischen Rechtes, zumal die spätlateinischen, zu über- tragen sind. Ich fasse sie zunächst kurz zusammen. Die Übersetzung muß, soweit es angängig ist, jedes Wort des Textes in deutscher Sprache wiedergeben, d. h. sie darf nicht ohne Not lateinische Aus- drücke einfach übernehmen; sie muß in richtigem und gutem Deutsch geschehen; sie muß ferner möglichst wortgetreu sein und daher Un- genauigkeiten vermeiden; die wortgetreue Übersetzung muß schlicht, wie es für juristische Texte angemessen ist, und dabei gefällig sein, so daß nicht nur gesuchte Wörter und Wendungen dann fernzuhalten sind, wenn der Text selbst ungekünstelt spricht, sondern auch dessen

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geschraubte Ausdrucksweise durch eine nüchterne und natürliche zu ersetzen ist, damit der Rechtsinhalt um so greifbarer hervortritt; die Übersetzung muß von lexikalischen Fehlern frei sein und daher unter mehreren Bedeutungen, die ein Wort hat, das dem Sinn entsprechende deutsche Wort wählen; ebenso muß sie ohne grammatische und ohne stilistische Fehler sein, und endlich muß sie juristisch unanfecht- bar sein. Erste Aufgabe des Übersetzers ist es, möglichst kein Wort der Vorlage unübersetzt zu lassen. Natürlich gibt es eine Anzahl juristi- scher Kunstausdrücke der Römer, die eine wirkliche Übersetzung nicht zulassen und darum auch nicht verlangen, wie litis contestatio, dotis dictio, capitis deminutio, novare, emancipare. Verf. hat sie daher mit vollem Recht übernommen. Aber seine Übersetzung weist eine erheb- liche Anzahl lateinischer Ausdrücke auf, von denen die einen mühelos in das Deutsche übertragen werden können und die andern um des Verständnisses willen übertragen oder doch anders gewendet werden müssen. Zur ersten Gruppe gehören: gesta (Akten, z. B. 8. 2); ex re (fructuarii oder proprietarii erwirbt ein Sklave etwas: aus dem Ver- mögen, 8.10 unter f); actio, actio in rem, ad universitatem (Klage, dingliche, Universalklage; insbesondere specialis in rem actio: ding- liche Singularklage; 8. 16 u. ö.); actio perpetua (nicht verjährend, unverjährbar, 8.15); ferner sponsa, tributum, patria, potestas usw. Sodann Fälle, in denen die Beibehaltung des lateinischen Ausdruckes der Vorlage das Verständnis der Stelle erschwert oder sogar verschließt: finalis actio (Grenzklage oder dgl., 8. 17); Präsumtion (Anmaßung, Arglist, 8. 22); centesima (Zinsen, 8. 266); Kaution, nuda cautio ([form- loses] Schuldversprechen, 8. 266); consortes, propinqui (Miteigentümer, Verwandte [die ehedem ein Vorkaufsrecht hatten], 8. 274); iudex (als Schiedsrichter, 8.288); ferner: res oder domus dominica, suffragium, libelli, inscriptio, paraveredus, parangaria, Vokabeln, deren Bedeutung viele wissen, viele aber nicht oder nicht sicher wissen werden. Spon- salitia donatio (8. 318 unter d) wird erst auf 8. 322 durch donatio ante nuptias erklärt. Auf die beiden genannten Gruppen sind noch einige vom Verf. nicht übersetzte Wörter zu verteilen, die ich besonders anführen möchte, weil für ihre Übernahme, wenn ich recht vermute, eine be- stimmte Erwägung maßgebend war. Warum übersetzt er nicht z. B. Princeps? (s. 8. 12 unter b, 8. 486). Vielleicht, weil er die duplex interpretatio offen lassen wollte. Denn betrachtet man die im Breviar aufbewahrten Gesetze der römischen Kaiser als solche, so ist princeps der Kaiser; faßt man sie aber als westgotische Gesetze auf, so ist princeps der König. Nun steht das Wort princeps in den genannten beiden Stellen in der westgotischen Interpretatio; stünde es aber auch im Legaltext, so wollte Verf. doch nicht römisches Recht zur Zeit und im Reiche des Kaisers Theodosius II. und der übrigen Kaiser, sondern römisches Recht im fränkischen Reich darstellen. In beiden Fällen also wäre princeps doch selbstverständlich mit „König* zu

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übersetzen; (wer trotzdem ängstlich ist, mag „Herrscher“ sagen). Aus der Berücksichtigung der duplex interpretatio mögen sich noch andere unübersetzt gebliebene Ausdrücke erklären, z. B. priores curiae (S. 277), administratio, officium, militia (S. 274), rector provinciae (S. 587). Zweites Erfordernis: der Übersetzer muß in richtigem und gutem Deutsch schreiben; die Rücksicht hierauf wird ihm unter Umständen freiere Wiedergabe des Wortlautes zur Pflicht machen. Der deutschen Sprache sind folgende vom Verf. gebrauchte Verbindungen fremd: Verzug veranstalten (S. 8 unter d; besser: Verzug bereiten, 8. 21 unter 2, b); vorgebrachtes (anstatt: verkündetes) Urteil (8.14, Zeile 2); Ein- legung eines Dekrets, einer Strafe (8. 276, 278); jemandem einen Pro- zeß antun (8. 289 unter c); Verbindung einer Ehe (8. 319 unter f); res indicatae werden errichtet (dafür: Rechtskraft des Urteils wird begründet, 8. 767, Zeile 4) usw. Die Übersetzung muß sodann möglichst wortgetreu sein. Verf. hat selbst im Vorwort (8. VI unten) betont, daß er nach diesem Grund- sätze verfahren sei, und es kann daran um so weniger gezweifelt werden, als, wie alsbald gezeigt werden soll, sein Streben nach wört- licher Übersetzung zu bedenklichen Übertreibungen geführt hat. Trotz dem hat er doch manchmal der wörtlichen Übersetzung eine ungenaue vorgezogen, worauf er ausdrücklich im Vorwort (a. a. 0.) aufmerksam gemacht hat. Die Gründe für solche Abweichungen sind teils an- nehmbar, teils sind sie es nicht. Wenn er das „ich“ und „du“ der Quellenbeispiele durch die dritte Person ersetzt, so läßt sich dagegen wenig ein wenden; aber im Texte auf S. 10 unter c hat er das zwei- malige tibi der Vorlage überhaupt ausfallen lassen, und das hat zur Folge, daß der Text des Verf. unverständlich ist. Ferner hat er in der Interpretatio zu Paulus 3, 6, 7 (8. 5) das erste quia sinngemäßer mit „ falls “ wiedergegeben; dagegen vermag ich nicht einzusehen, warum er das quia auf 8. 12 unter b in „indem“ umgewandelt hat. Den Anfang von Cod. Theod. 1, 6, 4 (I) übersetzt er (8. 718 unter a): „Die Iudices provinciarum werden Sorge tragen müssen, die einzelnen Besitzungen und Ortschaften in eifriger Nachforschung zu durchsuchen“ (sollicita inquisitione discurrant); discurrere heißt (umherlaufen —) be- suchen, was Conrat natürlich sehr wohl weiß, aber er hat sich durch die schwülstige Verstärkung, die den Eifer ausdrücken soll, dazu ver- leiten lassen, die zutreffende wörtliche Übersetzung aufzugeben. Prava interpretatio (legis) ist wörtlich die verkehrte, daher falsche Gesetzes- auslegung; warum wählt Verf. 8. 17 das weniger bezeichnende Adjek- tiv „übel“ ? Bei der wörtlichen Übersetzung juristischer Texte wird man sich zwar einer gefälligen, aber doch möglichst schlichten Sprache zu be- fleißigen haben. Mir scheinen einige Übersetzungen desVerf.8 gesucht zu sein. Servare, observare, custodire legem u. dgl. gibt er ständig mit „in acht nehmen“ wieder; aber das stammverwandte »beobachten* ist ebenso wörtlich übersetzt und dabei kürzer und passender. Ein Sklave, der geflohen ist (fugerit), ist bei Verf. auf die Flucht gegangen

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(S. 280 Zeile 5); ein Legatar, dem ein Fideikommiß auferlegt ist, muß es leisten, zahlen, entrichten (dare), wohingegen Verf. das Verbum „gewähren* setzt, das doch eher für den Testator zutriffb (8.321 unter aa). Der „tüchtige* Zeuge (idoneus) ist zwar wörtlich und gelehrt, aber heute ungebräuchlich (S. 620). Tarn quam heißt ganz gewöhn- lich: sowohl als auch; „ebenso sehr wie“ ist auf 8. 269 Zeile 3 ge- schraubt. Id est, hoc est übersetzt Verf. nur ganz ausnahmsweise mit: „d. h.“, und bisweilen gut mit „nämlich“; meistens aber beschwert er den Text mit der eleganteren Phrase: „das will (nämlich) sagen“. Muß die Übersetzung, wie ich oben sagte, möglichst wortgetreu sein, so können doch Gründe verschiedener Art Ausnahmen empfehlen oder sogar erfordern. Das schwülstige und gedrechselte Juristenlatein der späteren Kaiserzeit paßt nicht zu der Sprache, in der wir uns Gesetz und Recht geschrieben denken. Valentinian III. mag sagen: „successiones (Erbschaften) fisci nostri viribus aggregentur* (S. 351), aber ich würde nicht mit dem Verf. übersetzen: „sie sollen unserem Fiskus angereiht werden“, sondern kurz und verständlich: „konfis- ziert“, wie er selbst das revocare ad fiscum (8. 318 unter a) gut über- setzt hat. Der Haussohn ferner, der in armis constitutus etwas er- wirbt, erwirbt es „als Soldat*; die wörtliche Wiedergabe des Verf. (8. 482 unter a): „während er sich unter den Waffen befand“, ist zu poetisch und obenein schleppend. Die erstrebenswerte wortgetreue Übersetzung muß das lateinische Wort durch dasjenige deutsche wiedergeben, das genau dessen Sinn trifft. Gonrat scheint aber bisweilen unter wortgetreuer Übersetzung etwas anderes zu verstehen, nämlich Wiedergabe des lateinischen Wortes nach seiner eigentlichen, ursprünglichen oder nach der im klassischen Stil gebräuchlichen, bez. vorwiegenden Bedeutung, ohne Rücksicht auf den eingetretenen Bedeutungswechsel. Diese Auffassung mußte zu einer Fehlerquelle werden. Leges damnant (S. 1 unter c) heißt: die Gesetze verwerfen, repetitio damnatur (S. 14 unter bb): die Rückforderung wird ver- worfen, ausgeschlossen; aber Verf. läßt es beidemal beim „Verdammen“! Würde er so auch die bekannte Formel: damnas (damnatus) esto über- setzt haben? Acquiescere ist im späteren Latein in der Bedeutung von: „billigen, einwilligen, zustimmen* beliebt (s. auch Heumann); Gonrat kann sich von der wörtlicheren Übersetzung: „sich wobei be- ruhigen“ nicht trennen, obwohl sie einen schiefen Sinn gibt (s. z. B. 8. 8, 289 und namentlich 803). Was würde man dazu sagen, wenn ich vergleichsweise solacium da, wo es Entgelt, Entschädigung be- deutet, wörtlich mit „Trost“ übersetzen wollte? Gewiß wäre in diesen Fehler Verf. nicht verfallen, da er das Wort (auf S. 355 unter h) sehr gut mit „Beistand“ übersetzt; aber weshalb bei obigen Wörtern so ängstlich? Die Klage des Berechtigten verjährt durch sein silen- tium (so schon in den Digesten, so auch Interpr. zu Paulus 1, 13, 9), d. h. nicht durch „Stillschweigen“ (Verf. 8.15), da ja auch das Reden, z. B. die Mahnung, nichts nützt, sondern durch Untätigkeit, die sich

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darin zeigt, ut nullam proponeret actionem, d. h., daß er keine Klage anstellte (nicht: „daß er keine Actio proponierte“). Dominus erscheint häufig als „Herr“, wo eine prägnante Bedeutung vorliegt. 8. 282 Zeile 3 ist es der Eigentümer; 8.483 sind die dominicae aures die Ohren des Königs; 8.10 unter f ist der dominus proprietatis nicht „der Herr des Eigentums“, sondern der Inhaber des Eigentums oder der Eigentumsberechtigte (hierzu Baron, Pand. § 129 zu N. 1). Res läßt sich nicht überall mit „Sache“ wiedergeben; 8. 16 Zeile 4 und 8. 285 Zeile 1 heißt es „Fall“, 8. 5 Zeile 5 „Sachlage“. Andere Beispiele, in denen die vermeintlich wörtliche Übersetzung farblos, schief oder gar falsch ist, sind folgende: Loca urbana vel rustica: „ Plätze “ anstatt Grundstücke (8. 3 unter bb); responsum indicis: „Antwort* anstatt Bescheid (Legaltext: interlocutio, 8.12 unter b); successor: „Nachfolger“ anstatt Erbe (vgl. Legaltext, 8.16 Zeile 2); pernicies: „Ruin“ anstatt Schade (8. 21 Zeile 6); recipere: „zurückempfangen“ (eine untergegangene Sache!) anstatt zurückverlan- gen (8. 265 unter ß, a); condicio: „Bedingung“ anstatt Art und Weise (8. 267 Zeile 1); domus: „Haus“ anstatt Hauswesen (domum suam regere auf 8. 271 unter aa): excusatio: „Entschuldigung“ anstatt Be- rufung auf etwas (S. 268 unter e); revocare: „widerrufen“ anstatt an- fechten (S. 271 zweimal); per obtentum: „unter dem Deckmantel“ an- statt: mit Berufung auf, zum Zwecke (8. 319 unter f; s. dazu meinen Aufsatz im Archiv f. latein. Lexikogr., Bd. 11 S. 461 ff.). Die wörtliche Übersetzung darf ferner nicht unverständlich sein; läßt sie den Sinn unklar, so ist sie durch eine freiere zu ersetzen. Wenn Verf. (8. 15 unter aa) actiones ad tricennium revocatae wieder- gibt mit: „Klagen, die auf einen Zeitraum von dreißig Jahren zurück- gebracht worden sind“, so hat er sich auf 8. 17 und 18 selbst ver- bessert, indem er von „Einschränkung“ der Klagen spricht. Die Erb- schaft gelangt an die nach dem Gesetze (nun nicht: kommenden, venientes, sondern) berufenen Erben (8. 355 Zeile 3). Die „Intervention“ der Mitkurialen (intercedentibus concurialibus) läßt nicht einmal er- raten, daß sie zu einem Betrüge Beihilfe geleistet haben und dahei Mittäter, Teilnehmer sind (8. 277 Zeile 2). Sceleratae nuptiae würde ich nicht „verruchte Ehe“ übersetzen, sondern: blutschänderische (8.354 Zeile 2). Illa quae perpetua erant, ad tricennium iussa sunt revo- cari sind Klagen; das Wort wird am besten in die Übersetzung mit aufgenommen (Verf, 8. 18 Zeile 1 wörtlich: „das, was“). Causa über- setzt Verf. fast durchweg mit „Sache“, negotium vielfach mit „Handel“; Anspruch, Klage, Prozeß ist deutlicher. Vorhin hatte ich lexikalische Unrichtigkeiten zusammengestellt; ich gehe jetzt zu grammatischen Fehlem über. In Cod. Theod. 3, 1, 1 (I) lautet der Schlußsatz: et si voluerit revocare, qui vendidit, nulla- tenus permittatur (Verf. S. 271, Zeile 6: „soll es zugelassen werden“); permittatur wird aber im Spätlatein transitiv gebraucht, z. B. auch Cod. Theod. 3. 16,1 (I) und 4, 20, 5, pr. (T). In Cod. Theod. 4, 20, 5. pr. (I): nec ... absente domino possessio ullius auferatur faßt Conrat das

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ullius persönlich auf, während es von ullum abzuleiten ist; Besitzer ist der abwesende Eigentümer, nicht irgendein anderer, und der Legal- text unterstützt meine Ansicht. Im Anschluß hieran erwähne ich, daß es Verf. liebt, die absoluten Ablative in Nebensätze mit „während“ aufzulösen auch da, wo eine andere Konjunktion am Platze ist, z. B. „weil* (8. 354, Zeile 3). Auch „quum* finde ich mit „während“ wieder- gegeben, wo es nur „als“ heißen kann (S. 10, Zeile 3). Das Relativum qui kann kausal sein — quod is; so z. B. 8. 14, Zeile 4. Im Vorworte 8. VI (unten) hat Verf. erklärt, daß er sich einer „im allgemeinen auch die Stileigenartigkeiten der Vorlage wider- spiegelnden Übersetzung“ befleißigt habe. Diese Genauigkeit scheint mir in den folgenden Fällen nicht nur unbegründet, sondern auch un- angebracht. Wenn die Verba des Versprechens im Lateinischen den acc. c. inf. futuri regieren, so machen wir diese Logik im Deutschen nicht mit; anders Verf. 8. 264 zu Paulus 5, 8, 2 (I) und öfters. Auf einen ähnlichen Verstoß hat bereits Erman (Zentralbl. f. Rechtswiss., Bd. 23, 8. 109) hingewiesen: missus fui (fuero) setzen die Spätlateiner für missus sum (ero), da sie das participium perfecti passivi nicht mehr als Perfekt empfanden. Infolge der Verkennung dieser Gepflogenheit ist die wörtliche Übersetzung des Verf. äußerst schleppend geworden. Zu dieser Schwerfälligkeit hat aber noch ein anderer Umstand bei- getragen: Verf. übersetzt streng nach den Regeln der sog. consecutio temporum, die bei uns bekanntlich nicht gelten. Es ist lateinisches Deutsch, wenn gesagt wird: wer eine Sache gestohlen haben wird (an- statt: hat), wird bestraft. Eine andere Eigentümlichkeit der Römer ist es, daß sie das pronomen possessivum nicht ohne Not setzen; wir kargen damit durchaus nicht. So muß es z. B. 8. 9 unter aa und bb heißen: ihren Vätern und Herren, bez. seinem Vater, 8. 319 unter a: seiner Frau, nicht: den Vätern usw. Wo umgekehrt die Römer das Pronomen suus hinzufügen, da dient es zur Verstärkung oder Verdeut- lichung, wie wir beides erreichen durch: sein eigener, und so ist diese Übersetzung geradezu nötig auf 8. 10 unter f: „Erwirbt ein Nieß- brauchssklave etwas Ex re des Nießbrauchers oder aus seinen (suis) Arbeiten“; aus wessen Arbeiten? Diese nach der Übersetzung des Verf. berechtigte Frage beantworte ich durch die Übersetzung: aus seinen eigenen Arbeiten. Auch die pronomina personalia: „er, sie, es“ lassen die Römer sehr häufig aus; insbesondere stecken die Nominative im Verbum, aus dem sie aber bei der deutschen Übersetzung heraus- zuheben sind. Verf. ahmt wieder den Römern nach, z. B. S. 8 unter a: „wird irgend etwas in Abwesenheit des Herrn angeschaffb gewesen sein, so wird nicht anders ihm erworben“ (fehlt: es); 8. 264 in Anm. 1: „Stipulation ist die Verborum conceptio . . sowohl Pure als auch unter einer Bedingung kann konzipiert werden (nämlich: sie); 8.390, Zeile 1: „haben aber dagegen Kinder“ ist ganz unverständlich, „haben sie aber Kinder“ versteht jeder. Bekannt ist die von uns nicht geteilte Vorliebe der Römer für Superlative und die der Spätlateiner für aller- hand Übertreibungen. Schon von dem bekannteren Sprachgebrauche

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Ju8tinians her wissen wir es, daß minime bei ihm einfach für non steht; Verf. hätte es im Breviar nicht höher einzuschätzen brauchen und daher das „durchaus“ vor „nicht“ weglassen können. Penitus in Verbindung mit einer Negation würde ich demgemäß überhaupt nicht übersetzen. Sed tarnen ist „aber“, nicht „aber dagegen“ (Verf. 8. 890, Zeile 1); bei „attamen “ hätte es Verf. wohl selbst beim bloßen „aber“ bewenden lassen. — Quamvis kann übersetzt werden mit „obgleich* oder mit „mag ... sein“; aber es besteht zwischen beiden Wendungen ein feiner Unterschied. Verf. 8. 7 unter bb: „Derjenige, welcher ein Geschäft seiner Frau ausgeführt haben wird, soll, mag er auch der Gatte sein, nichts anderes betreiben“; falsch: hier kann nur „obgleich“ stehen, weil er nach dem vorausgeschickten Tatbestände der Gatte ist, während das „mag sein“ ein gedankliches; „oder mag nicht sein* ergänzen läßt. Zum Schluß noch einige Fälle, in denen Verf. der Übersetzung nicht die gehörige juristische Schärfe gegeben hat. 8. 2 unter a be- hält er das cedere als „zedieren“ bei. Darunter versteht der heutige Jurist die Forderungsübertragung; das cedere des Textes der Inter- pretatio bedeutet aber (vor allem) Tradition. Letzteres hat Verf. nicht verkannt; denn er führt die Stelle nochmals unter der Abteilung: Eigentumsübertragung (8. 197) auf, während er sie unter der Abteilung: Zession (8. 313 ff.) nicht wiederholt. Der Legaltext spricht von der cessio bonorum; cedere war also mit „übertragen“ zu übersetzen. Per- fecta aetas (8. 271 unter aa) ist nicht „gereifteres Alter“, sondern Groß- jährigkeit; parvulus (8. 353 unter aa) bezeichnet den pupillus, nicht (kleines) Kind. Naturales liberi sind die Konkubinenkinder und daher nicht mit „natürliche Kinder“ zu übersetzen, da dieser Ausdruck weiter greift. „Wenn die Frau von dem Manne weggeschickt wird“ (8. 848 unter b: repellatur) ist mißverständlich; natürlich meint auch Verf. die Verstoßung, Scheidung. Culpa auf 8. 282 unter c bezieht sich auf alle drei Satzglieder, was in der Übersetzung des Verf. nicht hervor- tritt. Infra tricennium (Verjährungsfrist) übersetzt er (8.18 unter b): „innerhalb eines Zeitraumes von 30 Jahren“, was zum mindesten ver- standen werden kann: das dreißigste Jahr mit eingerechnet; infra be- deutet aber und soll bedeuten: unter, weniger als. In derselben Stelle übersetzt er: suis quibusque locis et temporibus (von der Klagenver- jährung) mit: „nach ihren bezüglichen Verhältnissen von Ort und Zeit“. Das ist m. E. mißverständlich; tempora sind die Veijährungsfristen und loci die sie festsetzenden Gesetze des Breviars, die Gesetzesparagraphen, wie wir sagen würden (s. dazu die vom Verf. unmittelbar daran ge- reihte Nov. Valent. 12,1,12, Interpr. und als Beispiele solcher Gesetze 8. 32 ff. und 8. 280 unter d). 8. 319 unter f: „Minderjährige, die etwas für die Verbindung einer Ehe geschenkt haben werden“; aber nicht die Ehe irgend jemandes, sondern nur ihre eigene kommt in Betracht. Übrigens setzt Verf. öfters den unbestimmten Artikel, wo der bestimmte am Platze ist, und umgekehrt.

Roby, Henry John, Roman Private Law in the times of Cicero and of the Antonines Besprochen von Leopold Wenger

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Ein Rückblick auf diesen Katalog von Ausstellungen, die ich an der Übersetzung des Verf. zu machen hatte, wird mein Urteil bestätigen, daß sie nicht unbedingt gelungen genannt werden kann, soviel Mühe er auch auf sie, was unverkennbar ist, verwendet hat. Eine fehlerlose und geschickte Übersetzung zu liefern, ist eine schwere Kunst, schwerer noch einem so schwülstigen und verschwommenen Texte gegenüber. Da liegt nun die Frage nahe: warum hat sich denn Conrat überhaupt die gefährliche Aufgabe der Übersetzung gestellt? Warum hat er nicht die dogmatische Darstellung gewählt, die dankbarer für ihn und die Benützer seines Buches gewesen wäre? Im Vorwort auf S. VI gibt er für sein Unternehmen keinen andern Grund, als daß er bestreitet, Verarbeitung des Rechtsstotfes wäre zweckmäßiger, als Übersetzung. Indes: Die bekannte Übersetzung des corpus iuris civilis von Otto, Schilling und Sintenis auf der einen Seite, unsere Pandektenlehrbücher auf der andern: welcher Unterschied in Wert und Nutzen! Wenn ich hiernach an der Übersetzung Conrats manches auszu- setzen habe, so sind es doch nur ganz wenige Ausstellungen, die sich gegen unrichtige oder vielmehr ungenaue Wiedergabe des juristi- schen Inhaltes der Texte richten, und bei der Fülle des Stoffes sind solche geringe Versehen wohl begreiflich. Im ganzen wird auch seine Übersetzung den von ihr erhofften Nutzen bringen, um so mehr, als er ihr ja die lateinischen Texte zur Kontrolle beigefügt hat. Dankens- wert vor allem ist aber, wie ich es schon hervorhob, die übersichtliche systematische Ordnung des nachklassischen Rechtsstoffes, und sie wird nicht nur denjenigen Rechtshistorikem zugute kommen, die sich, wenn auch nur gelegentlich, mit dem römisch-westgotischen Rechte be- schäftigen, sondern auch für diejenigen vorteilhaft sein, die das römische Recht im Orient mit demjenigen im Okzident vergleichen wollen. Gewiß kann eine solche Sammlung eigenes Quellenstudium nie ersetzen; aber auch demjenigen, der dieses gewissenhaft betrieben hat, wird jedes Hilfsmittel willkommen sein, welches ihm die Evidenthaltung des überreichen Stoffes einigermaßen erleichtert. Münster i. W. Hugo Krüger.

Henry John Roby, [M. A. Hon. L. L. D. Cantab., Hon. L. L. D. Edinb., Honorary fellow of St. John’s College, Cambridge,] Roman Private Law in the times of Cicero and of the Antonines. Cambridge 1902. Yol. I, XXXII und 543 8. Yol. II, XIY und 560 8. 8°. Als ich vor zwei Jahren in dieser Zeitschrift Robys Essay on the Law in Ciceros Private Orations anzeigte (Bd. 23, 468ff.), die als Anhang vor dem vorliegenden umfangreichen Hauptwerk erschienen waren, schloß ich mein Referat mit den Worten, daß der sorgfältig gearbeitete Appendix der Hauptarbeit selbst mit Interesse und Ver- trauen entgegensehen lasse. Ich freue mich, nach der Lektüre des

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Hauptwerks das dort bedingt geäußerte gute Urteil nunmehr unbedingt wiederholen zu können. Zweck und Grenzen der Arbeit sind im Vorwort umschrieben. R. betont darin den historischen Charakter seiner Arbeit, der durch die herkömmliche Stellung des römischen Rechts in England noch mehr bedingt ist als jetzt bei uns. Während in Deutschland das römische Recht bis vor kurzem in großen Gebieten noch praktische Geltung hatte, jedenfalls aber immer theoretische Bedeutung für den Juristen behalten und ihn veranlassen wird, bei rein juristisch-dog- matischen Fragen auf die römischen Quellen zurückzugehen, ist für England das römische Recht von vornherein ‘foreign, historical, anti- quarian’ (S. XII). Die Pandektenarbeit ist vor allem deutsche Arbeit, wer nicht auf diesem Boden steht, mag sie anerkennen und bewundern; daß er nicht ihre Wege wandelt, finden wir begreiflich (8. XI). Wenn aber so die Arbeit rein historische Zwecke verfolgt, so ist es begreif- lich, daß R. für seine Darstellung eine Zeit auswählt, die vor Justinians Gesetzeswerk liegt, die Zeit der Geltung des klassischen Rechts, wie wir es aus Justinians Werken erst rekonstruieren müssen. So werden naturgemäß Gaius’ Institutionen zur wichtigsten Quelle der Arbeit (S. XIV f.), und die Benützung von Justinians Werk, namentlich der Digesten ist an die Berücksichtigung der Interpolationen gebunden (S. VI ff.). Daß R. dabei Mäßigung empfiehlt, ist für unsere Zeit keine überflüssige Mahnung (8. VII). Es ist die klassische Zeit von Mark Aurel bis Alexander Severus, von Gaius bis Ulpian und Paulus, über deren Recht der Verf. berichtet (S. IX). Kurz gedenkt er (S. XVI f.) der (bis Mitte 1902 erschienenen) Quelleneditionen und rechtshistorischen Literatur. Möge der Ehrenplatz, der dabei der deutschen Forschung eingeräumt ist, von ihr im edlen Wettbewerb mit der Arbeit der anderen Nationen behauptet werden, auch seitdem das Pandektenrecht seine direkte Bedeutung für Deutschland verloren hat. Ein Gebiet der neuesten rechtshistorischen Forschung ist unberührt geblieben, das der Papyri. Die Grenzen, die der Verf. seiner Arbeit gesteckt hat, halten ihn im klassischen römischen Rechtsgebiete fest. Und er mag von seinem Standpunkte aus so vielleicht recht tun, denn er will feste Resultate geben, dort aber tut sich eine meist noch unerforschte, nir- gends genügend gekannte Welt auf, freilich bezaubernd trotz aller drohenden Irrwege für jeden, der sie einmal betreten. Aber soviel man auch zweifeln mag, nicht überall sind die Resultate mehr schwankend und in Hinkunft wird man auch bei rein romanistischen Darstellungen nicht über sie hinwegsehen dürfen. Ich habe auf Einzelheiten in meinem Referate einzugehen um so weniger Anlaß, als ich gerade auf diese Partien in meinem vorjährigen Referate Über Costas treffliche Storia ausführlich eingegangen bin (Z. 8. St. 23, 471 ff.). In ein paar Fällen habe ich mir aber auch hier eine papyrologische Bemerkung nicht versagen können. Der Verf. hat das wichtigste Gebot rechtshistorischer Forschung erfüllt; er ist stets auf die Quellen zurückgegangen. Er sagt das selbst

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im Vorwort (8. XVI) und seine Arbeit bestätigt es. Besonders hübsch kommt dies in den kurzen wohlausgewählten Quellenzitaten zum Aus- druck, die er als lateinische Geleitworte jedem Buche vorausschickt. Das Werk ist anders eingeteilt, als wir es in Deutschland gewöhnt sind. Das Fehlen eines allgemeinen Teils sucht R. selbst zu begründen (S. XI). Daß eine Darstellung desselben besondere Schwierigkeiten bietet, ist sicher, ebenso, daß die Römer als Kasuisten hier wenig vor- gearbeitet haben. Aber gilt dies nur für den allgemeinen Teil? Ist nicht die ganze Systematik des römischen Rechts überhaupt moderne Errungenschaft? Vgl. Bruns-Lenel in Holtzendorff-Köhlers Enzy- klopädie der Rechtsw. 128 ff. Der erste Band enthält die Bücher: I. Bürgerschaft und Status, II. Familienrecht, III. Erbrecht, IV. Sachen- recht. Der zweite Band umfaßt: V. Obligationsrecht und VI. Privat- prozeßrecht. An Buch III schließt sich ein Essay über die Cretio, an Buch IV eines über Recipere, an Buch V eines über die Literal- obligation und eines über das Nexum. Als Appendix sind die be- sprochenen Essays über Ciceros privatrechtliche Reden abgedruckt. Vorausgeschickt ist eine Introduktion. Dort werden die die Ein- teilung beherrschenden Gesichtspunkte namhaft gemacht: persönliche Verhältnisse des Römers und Familienstand (I—III) und Verkehr mit der Außenwelt (IV—VI) (S. 3). Dann wird ein Überblick über die ver- nehmlichsten Rechtsquellen gegeben (8. 5 ff.) und endlich das für das römische Recht geltende Personalitätsprinzip im Gegensatz zum Terri- torialitätsprinzip hervorgehoben (8. 16). Auf eine genauere Inhaltsangabe, wie sie vom Rezensenten der Monographie mit Fug verlangt werden darf, kann ich mich einem Kompendium von rund 1200 Seiten gegenüber natürlich nicht einlassen. Dies hieße die meisten Fragen des klassischen römischen Privatrechts aufrollen. Vieles mußte darum unerörtert bleiben. Dabei gilt aber im großen und ganzen das 'qui tacet consentire videtur'. So allein konnte Raum gewonnen werden, Ergänzungen oder Korrekturen, sei es in Einzelheiten, sei es namentlich in der Anordnung einzelner Partien vorzuschlagen. Ich schicke das voraus, um im vorhinein der Meinung zu begegnen, als sei zu Widerspruch mehr Anlaß als zur Zustimmung. Wenn der Leser aus den knappen Notizen davon einen Eindruck ge- winnen kann, was er in R.s Buch findet, wenn er es studiert, so ist der Zweck dieser Anzeige erfüllt. I. Citizenship and Status generaliy (S. 18—50). In diesem Buch erörtert R. den status libertatis und civitatis. Beim Erwerb der Bürgerschaft durch Geburt von einer Römerin außerhalb des Konubiums ist hübsch der Hinweis auf Cic. de nat. d. 3, 18, 45 (S. 20 *)• Nur fall- weise kommt die deutschrechtlich allgemeine Regel, daß Kinder der ärgeren Hand folgen, zur Anwendung, so vor allem nach der lex Mi- nicia (8. 21). Bezüglich des Erwerbs der römischen Bürgerschaft durch Verleihung ist namentlich, wie Verf. hervorhebt (8. 24), das Geltungs- gebiet der scheinbar so generell sprechenden Constitutio Antonina keines- wegs sicher. Genauere Resultate können wir hier nur aus epigraphi-

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sehen und vornehmlich papyrologischen Forschungen erhoffen. Aus- führlich sind dann die Manumissionen von Sklaven zu römischem Bürgerrecht besprochen (8. 24ff.). Die weiteren Ausführungen be- schäftigen sich mit dem stufenweisen Erwerb der Bürgerschaft, mit der junianischen Latinität und der Möglichkeit der Latiner, Börner zu werden (S. 36 ff.), dann mit dem Verlust der Bürgerschaft und den capitis deminutiones (8. 41 ff.), sowie mit den causae liberales (8. 46 ff.). II. Family (8. 51 —169). Wir sind hier an die Einteilung ge- wohnt: Eherecht, Recht der väterlichen Gewalt, Vormundschaftsrecht. Überall scheiden wir dann die persönlichen von den vermögensrecht- lichen Beziehungen. Anders teilt R. ein. Nach kurzer Schilderung der Familia (S. 52) bespricht er die dominica potestas gegen die Sklaven (8. 53ff.) in persönlicher und vermögensrechtlicher Hinsicht; dann die patria potestas, Entstehung (8. 57 ff.), Rechtsschutz (S. 63f.) und Inhalt (S. 64ff.); die Stellung der uxor in manu (8. 68ff.), Begrün- dung der Manus ohne Ehe: tutelae evitandae causa, testamenti faciendi gratia (und sacrorum interimendorum causa) (S. 71 ff.); die Stellung der personae in mancipio (S. 73 ff.); die Endigung der väterlichen Ge- walt (S. 77 ff.); die Agnation und die sie aufhebende capitis deminutio minima (8. 79 ff.); die Ansätze zur Alimentationspflicht der Eltern und Kinder (S. 81 f.) und das Patronatsrecht (S. 82 ff). Bei den Ausführun- gen über die dem Patron geschuldeten operae (8. 85 ff.) bedarf die her- kömmliche Unterscheidung zwischen operae officiales und fabriles, welche auch bei R. die Darstellung beeinflußt, einer Rektifizierung. Mitteis hat bekanntlich seither (Z. 8.8t. 23, 143 ff.) nachgewiesen, daß nur die operae officiales die Dienstleistungen sind, die der libertus dem patronus als solchem schuldet, während operae fabriles die Dienste des unabhängigen Handwerkers sind (a. a. O. 156); nur die operae artificiales sind im Sinne der klassischen Rechtssprache als Unterart der o. officiales ausdrücklich erwähnt (a. a. 0. 155). An- schließend wird das Vormundschaftsrecht behandelt, die Tutel (S. 92 ff.) und die Kuratel (S. 121 ff). Zur Frauentutel, auf deren längere Dauer in den östlichen Reichsprovinzen der Verf. (S. 102) anspielt, geben nun die Papyri, wenigstens für Ägypten, genügend Belege. Regelmäßig handelt dort auch in der nachdiokletianischen Epoche die Frau mit ihrem xvqios. Einen schönen Quellenbeleg zur Geltung der lex Iulia et Titia, welche dem Provinzialstatthalter die tutoris datio vorschreibt (8. 98 f. a), si cui nullus omnino tutor sit, bringt jetzt der oben (8. 374) erwähnte P. Oxy. IV, 720, worauf hier verwiesen sei. Die folgenden Ausführungen kommen auf das Verhältnis zwischen Mann und Weib, aber abgesehen von der manus, zurück (Husband and wife S. 127ff). Sie behandeln Eheschließung (S. 127ff), Verlöbnis (S. 132 f.), Ehetrennung (S. 133 ff), dann ausführlich das eheliche Güter- recht, insbesondere die dos (S. 186 ff.), wobei auch der beiden Straf- klagen, des iudicium de moribus mulieris (S. 157 f.) und des indicium rerum amotarum (S. 158 f.) eingehend gedacht wird. Eine kurze Be-

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sprechung von concubinatus und contubernium bringt das Buch zum Abschluß (8.168 f.). III. Inheritance (S. 170 —406). Das Buch behandelt zunächst die zivile Hereditas und beginnt mit der Darstellung der hereditas vacans (S. 170ff.). Dann wird, der Reihenfolge der berühmten Zwölf- tafelsätze entsprechend, erst die testamentarische Erbfolge behandelt (S. 173 ff.), dann die successio ab intestato (S. 218 ff.) 8. 222 ist das stemma agnationis aus der lex Romana Visigothorum abgedruckt. 8. 226 sind die verschiedenen Präsumptionen zusammengestellt, wenn das für das Erbrecht ausschlaggebende Vorversterben der einen oder anderen Person in Frage steht. Darauf folgt die Darstellung des Erb- schaftserwerbes (8.227 ff.), wobei der Cretio bei Cicero noch eine spezielle Erörterung (S. 396 — 406 zu 8. 231) gewidmet ist. 8. 236 ff. behandelt R. die bonorum possessio. Ihren Ursprung sieht er unter gewissenhafter Registrierung der verschiedenen anderen hierüber auf- gestellten Hypothesen (S. 237 *) in einstweiliger Zuwendung des Nach- lasses an die natürlichen und vermutlich auch gesetzlich berechtigten Erben. Der Reihenfolge des Edikts gemäß wird die bonorum possessio contra tabulas (8.241 ff), secundum tabulas (8. 255 ff.) und ab intestato (8. 258 ff.) nacheinander erörtert. 8. 263 ist das stemma cognationis abgedruckt. Es folgt die Darstellung der Missionsfälle ventris nomine (8. 266 f.) und ex Carboniano edicto (S. 268 f.); der Erbfolge nach einem freigelassenen Römer (8. 270 ff.) und einem Freigelassenen nur zu lati- nischem Recht (S. 279ff); dann der Hereditatis Petitio (S. 281 ff.) und der Erbteilungsklage (S. 287 ff). 8. 293 ff. sind die Legate und alle mit dem Vermächtnisrechte zusammenhängenden Fragen, so auch der Schutz des Erben gegen Überlastung des Nachlasses (S. 345 ff.), sowie des Legatars gegen den Erben (S. 354 ff.) eingehend besprochen. Daran schließt sich (S. 356 ff.) die Erörterung der Fideikommisse und der Ent- stehung der Universalvermächtnisse; dann der erbrechtlichen Bestim- mungen der augusteischen Ehegesetzgebung, die Lehre von den bona caduca (S. 379ff); endlich die Lehre von den bona ereptoria (S. 384ff). Selten so ausführlich erörtert wie bei R. (8.387 ff.) wird das Schick- sal der sacra beim Tode des Erblassers, wofür die Priester-Juristen sorgfältige und genaue Regeln aufgestellt hatten. Bekannt ist die Zulassung der usucapio pro herede lucrativa aus diesem Grunde. Ebenso sind von Interesse des Verf.s Ausführungen über funus und sepulcrum, womit dieses Buch abschließt (S. 390ff.). Zu den Beob- achtungen über die kriminelle Ahndung des Grabfrevels möchte ich den Hinweis auf den Papyrus BGU. IV, 1024 8. 4 (Ende des 4. Jahrh.) beisteuern, ein Strafprozeßprotokoll, worin über die Verhängung der Todesstrafe wegen eines derartigen Delikts berichtet wird. III. Property and (principal) suits in rem (8. 407 — 543). Die Ausführungen über das Sachenrecht beginnen mit einer Darlegung der Rechtsverhältnisse an den res extra commercium, wobei ich nament- lich auf den Schutz der res publicae und sacrae (8. 410 ff.) ausdrück- lich hinweisen möchte. Ein kurzer Überblick über die rechtlich rele-

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vanten Eigenschaften der res und über die Rechte an denselben (S. 413) leitet zum Eigentum über (8.414ff.). Es werden die originären (8.415ff.) und die derivativen (S. 419 ff.) Erwerbsarten besprochen. Die Ver- schiedenheit des derivativen Eigentumserwerbs an res mancipi und nec mancipi (S. 423 ff.) führt zur Besprechung des Eigentums ex Iure Quiritium (S. 427) und des in bonis esse (vgl. insb. 8. 428 l), sowie der dinglichen Rechtsverhältnisse am Provinzialland (S. 429f.). Veräuße- rungsbeschränkungen, welche Frauen (8. 430) und Unmündige (S. 431) betreffen; Veräußerungen durch den Nichteigentümer (S.432); Erwerb durch Personen in potestate (8.432 ff.) und durch freie Vertreter (S.437f.), sowie der ausführlich erörterte Schutz des Eigentums (S. 438 ff. werden anschließend besprochen. Bemerkt sei die Zurückführung einiger Bestimmungen des Nachbarrechts auf griechischen Ursprung (aus Solons Gesetzgebung) (8. 451). Die Lehre von der Usukapion ist dem nächsten Kapitel über den Besitz (8. 451 ff.) Vorbehalten. In der Lehre vom Besitzschutz (8. 460 ff.) sei zu der zwar nicht dort, wohl aber im Appendix Vol. II 8. 515 erwähnten deductio quae moribus fit auf die dem Verf. damals noch nicht zugänglichen Ausführungen von Mitteis (Z. 8.8t. 23, 274ff.) verwiesen, worin an der Analogie der griechischen i£ay<oyij gezeigt wird, daß die deductio dem Eigentums- prozeß angehört und daher aus der Lehre vom Besitzprozesse auszu- scheiden ist (a. a. O. 298). Die Usukapion behandelt R. 8. 467 ff. Die drei Fälle der usucapio ohne Erfordernis der bona fides, die usucapio pro herede (8. 477)» die usureceptio fiduciae causa (8. 477 f.) und die usucapio ex praediatura (8. 478ff.) führen zu einer kurzen, aber guten Zusammenfassung der Lehre von der Praediatur. 8. 483 bespricht R. die Anfänge der Praeskription, jenes Seitenstücks zur altrömischen Usukapion. Das nächste Kapitel behandelt die Servitutenlehre; in erster Linie den Ususfrukt (8. 484 ff.) mit richtiger Betonung der ver- nehmlichen Entstehung desselben durch letzwillige Verfügung (8. 489). Bei den Realservituten gibt die vorkommende Bestellungsart durch recipere oder excipere, d. h. die Kreierung einer Servitut an der ver- äußerten Sache seitens des Veräußerers, so daß es den Anschein hat, als veräußere dieser die Sache mit Ausnahme des zurückbehaltenen dinglichen Rechts, Veranlassung, in einem kurzen Appendix (8. 534 bis 543 zu 8. 5011) den von Cicero, Orat. 1, 39, 179 erwähnten Prozeß des L. Fufius gegen M. Buculeius zu besprechen. Dieser Appendix wurde schon 1886 im Joum. of Philol. XV selbständig publiziert. An die Servitutenlehre schließt sich die Behandlung von noch nicht erörterten Schutzmitteln des geschädigten und gefährdeten Eigentums: cautio damni infecti (S. 509 ff.), actio aquae pluviae arcendae (S. 515ff.), operis novi nuntiatio (8. 517 ff.) und interdictum quod vi aut clam (8. 520 ff>). Merkwürdig berührt es vielleicht besonders den deutschen Leser am Schlüsse des Sachenrechts die Lehre von der Schenkung untergebracht zu sehen (3. 525ff.): donatio inter vivos, donatio mortis causa (8. 580ff.) und pollicitatio (8. 533). Der Verf. hat den systematischen Mangel wohl selbst empfunden, da er seine Anordnung (8. 525) zu rechtfertigen

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versucht. Ist dies aber nicht eher eine deutliche Rechtfertigung der uns geläufigen Vorausschickung eines ‘Allgemeinen Teils’? Warum vollends die pollicitatio hier eingereiht ist und nicht im Zusammen- hang mit dem Votum im Obligationenrecht erörtert wird, weiß ich nicht. Der Zusammenhang mit der donatio ist denn doch zu lose, zu- mal das Schenkungsversprechen ein Vertrag ist, die pollicitatio aber bekanntlich als einseitiger obligationsbegründender Akt aufzufassen ist. Pfandrecht, Superfizies und Emphyteuse finden wir dagegen im V. Buch. Der zweite Band mit neuer Seitenzählung behandelt Obligationen- recht und Privatprozeßrecht. V. Obligations (S. 3—310). R. verfolgt ein eigentümliches Ein- teilungsprinzip. Entgegen Gaius’ bekannter, von Justinian und fast der ganzen wenigstens deutschen Literatur des römischen Rechts be- folgten Einteilung der Obligationen schlägt er eine andere Einteilung vor, die er auf Gaius’ prozeßrechtliche Klassifikation der actiones auf- baut. Gaius 4, 6 sagt: Agimus interdum ut rem tantum conseqaamur, interdum ut poenam tantum, alias ut rem et poenam. Als sekundärer Einteilungsgrund fungiert bei R. der der negotia in solche, die nach strictum ius und solche, die nach bona fides zu beurteilen sind. R. macht gegen die herkömmliche Einteilung geltend, daß in derselben nicht alle Gebilde des Obligationenrechts Raum fänden. Zugegeben; aber auch mit seiner neu vorgeschlagenen Einteilung steht es nicht besser. Auch hier hinkt manches nach. Daß bei Gaius’ bekannter Einteilung die historische Entwicklung nicht genügend berücksichtigt sei, mag auch zugegeben sein: mutuum und commodatum, die wir als Realkontrakte zusammenstellen, haben gewiß nicht eine gemeinsame Geschichte. Aber mögen ihre Anfänge auch noch heterogener gedacht werden, als dies vielleicht wirklich der Pall ist, sie sind doch in einem Punkte zusammengekommen, und der Prätor hat denselben richtig er- kannt, indem er diese Kontrakte im Edikt de rebus creditis zusammen- stellte (8. 3 ‘). Zweierlei Gesichtspunkte sind bei der Darstellung des römischen Obligationenrechts, wie des Privatrechts überhaupt möglich, ein historischer und ein dogmatischer. Folgten wir dem ersteren, so müßten wir die Obligationen in der Reihenfolge zur Darstellung bringen, wie sie in der römischen Privatrechtsgeschichte aufgetreten sind und sich dort fortentwickelt haben, unbekümmert um jeden systematischen Gesichtspunkt. Das aber vermögen wir, wenigstens z. Z., noch nicht. Ich erinnere etwa nur an alle Hypothesen über die Anfänge der emptio- venditio, um von nexum und stipulatio gar nicht zu sprechen. Und eine streng systematische Darstellung? Haben wir selbst im modernen Recht eine gefunden, in der alle Teile ohne Rest aufgehen? Und kommt vollends Gaius’ prozessuale Einteilung der von der modernen Dogmatik gegebenen halbwegs gleich? Wenn aber die Dinge so stehen, dann bleiben wir, denke ich, für das römische Recht doch lieber bei der herkömmlichen römischen Einteilung, statt es mit neuer Systematik zu versuchen. So viel, weil R. selbst diese Frage angeregt hat (S. 2—5).

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Ich folge im Referate natürlich seiner Einteilung. Nach Darlegung des Begriffs pactum (8. 6 ff.) und transactio (8. 8 f.) beginnt die Dar- stellung der nogotia stricti iuris (8.10 ff). An erster Stelle steht hier die Stipulation (S. 11 ff.) mit ihren Unterarten, der Korrealstipulation (S. 26 f.), der Adstipulation (S. 28) und den verschiedenen Arten der Bürgschaft (S. 29 ff.). Anschließend an die Novation (S. 38 ff.) und Dele- gation (S. 42 ff.) sind auch der Eintritt eines neuen Gläubigers oder Schuldners überhaupt (S. 45 ff.), die Zahlung (S. 49ff.) und einige andere Tilgungsmodi der Obligation (8. 55), insbesondere die acceptilatio (8. 55 ff.), die Quittung (mit Benutzung von H. Ermans Arbeiten) (S. 59f.) und das pactum de non petendo (8. 61 ff.) untergebracht. Über den die litterarum obligatio (S. 64ff.) betreffenden Appendix (8. 279 bis 296) habe ich bereits berichtet (Z. 8. St. 23, 470f.). Zu Mitteis’ Ausführungen über Chirographa und Syngraphai (Reichsr. 460 ff.) ist nunmehr 8. 664 kurz Stellung genommen. Es folgt die Lehre vom mutuum (8. 66ff.), den Eondiktionen (8. 76ff.), der actio de eo quod certo loco dari oportet, der actio pecuniae constitutae und der actio recepticia (8. 86 ff.). Unter den bonae fidei negotia (8. 88 ff.) werden zuerst commodatum (S. 92 ff.), depositum (S. 94 ff.) und fiducia (8. 97 ff.) besprochen, die fiducia natürlich mit besonderer Berücksichtigung ihrer pfandrechtlichen Funktionen. Daran reihen sich pignus und hypotheca (8. 102 ff.), Institute, von denen wir allerdings eher im Sachenrecht zu hören gewohnt sind. Das interdictum Salvianum und die actio Serviana (S. 113f.) hätten vielleicht besser bei der Darstellung des Aufkommens der Hypothek Platz gefunden (S. 102), waren es doch jene römischen Rechtsinstitute, welche der griechischen Hypothek am nächsten standen und an welche diese anknüpfen konnte. Mandat (S. 116 ff.), Geschäfts- führung (8-123ff.) und Sozietät (S. 127ff.) mit einem Anhänge über die collegia (8.133 ff.) und einem über die actio communi dividundo (8.135 ff.) sind anschließend erörtert. 8. 138 ff. bespricht der Verf. die emptio venditio. Die Haftung des Verkäufers ist jetzt durch Rubels gediegene Darstellung neu beleuchtet (bes. zu 8. 157 *). Der 8.167 f. abgedruckte Kaufvertrag (Bruns, Font.* 288) stammt aus dem Jahre 142 n. Chr. und ist gleich den anderen siebenbürgischen Wachstafeln in den Gold- bergwerken von Vöröspatak in Siebenbürgen (Transsylvania, nicht Dalmatia, wie R. versehentlich schreibt) gefunden worden. Die ver- tragschließenden Personen gehören allerdings dem dalmatinischen Stamme der Pirusten an und sind wahrscheinlich von Kaiser Trajan aus den dalmatinischen Goldbergwerken nach Siebenbürgen übersiedelt worden. Vgl. Mommsen, C. I. L. III p. 214. Die Ausführungen über die locatio conductio veranlassen R., die Emphyteuse zu streifen (S. 170) und die Superficies kurz zu erörtern (S. 176 f.). Wie sehr wir hier mit Papyri und griechischem Recht weiter kommen, zeigt Mitteis' Ge- schichte der Erbpacht in den Abh. d. sächs. Akad., phil.-hist. Kl. 20, n° 4 und Z. 8. St. 22, 151 ff. Eine genauere Erörterung des in der deutschen Literatur so viel besprochenen Begriffe der vis maior (8.179) wäre bei der Behandlung des receptum cauponum etc. wohl am Platze

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gewesen. Die folgende etwas bunte Zusammenstellung rechtfertigt vielleicht meine eingangs dieses Abschnittes geäußerten Bedenken. Es werden noch unter den honae fidei iudicia besprochen die actiones in factum und das agere praescriptis verbis (S. 179ff.); dann als eigenes Kapitel ‘semidelictical obligatioris' zunächst jene Ansprüche, bei welchen Litiskreszenz droht (S. 188 ff.), die actiones indicati, depensi, desponsu und legati per damnationem relicti (S. 184 fi), und namentlich das dam- num iniuria datum (S. 186 ff.), dazwischen die liberatio per aes et libram (8. 185 f.) und das dare damnas esto, welches der Verf. für gleich- bedeutend mit indicatus hält — dagegen s. Mitteis, Z. S. St 22,113 — (S. 194), dann die actio arborum furtim caesarum (S. 194f.), die actio de deiecto effusove (S. 195f.), de suspenso, exposito etc. (S. 196 f.), die actio in factum gegen Stallwirte etc. (8.197) und endlich die Be- stimmungen gegen pauperies (8. 198 f.). Das nächste Kapitel enthält die Deliktsobligationen (8. 199ff.) mit Ausschluß der bereits erörterten actio legis Aquiliae. Besonders ausführlich ist dabei das furtum dar- gestellt (8. 201—216), indes sind auch die zahlreichen sonst zerstreuten Strafklagen gesammelt, s. insbes. 8. 234—237. Die bisher unerörtert ge- bliebene Haftung aus fremden Kontrakten und Delikten ist Gegenstand eines eigenen Kapitels (8. 237 ff.). Es befaßt sich mit der ac^ektizischen und der Noxalhaftung. Das Schlußkapitel dieses Buchs (8. 258 ff.) ist ‘Reinstatement of persons and cancelment of transactions’ überschrieben. Es ist der Gesichtspunkt der Rückgängigmachung nach der allgemeinen Rechtsordnung gültig eingetretener Rechtsveränderungen aus speziellen Gründen, welcher diese Zusammenfassung rechtfertigt. Neben den Restitutionsfällen der minores (S. 259 ff.) und der maiores (8. 262 ff.) finden sich hier unter dem angedeuteten Gesichtspunkte das postli- minium (S. 264 ff.) und die capitis deminutio (S. 266 f.), die Bestimmungen des Senatusconsultum Macedonianum (S. 267f.) und des Yelleianum (S. 268ff.), der actio Pauliana (S. 273ff), der Fabiana und Calvisiana (S. 276 f.) und endlich die Bestimmungen über die alienatio iudicii mutandi causa (S. 277 f.). Neben dem Appendix über den Literal- kontrakt (s. o.) handelt ein zweiter über das Nexum (8. 296—310). Daß ich zu dieser in neuester Zeit und nach R. — Mitteis’ die ganze neuere Literatur veranlassender Aufsatz in der Z. 8. St. 22, 96 ff. wird von R. noch 8. 296 * zitiert — so viel verhandelten Frage nicht mit einigen Zeilen Stellung nehmen kann und will, das wird, glaube ich, der Kenner dieser Dinge nur löblich finden. VI. Judicial administration and procedure (8. 312—450). Was ich eben über das Nexum gesagt, gilt in gewissem Sinne eigentlich auch für das ganze Privatprozeßrecht. Die wichtigsten Fragen des klassischen Prozeßrechts, sowohl der Gerichtsverfassung als mehr noch des Verfahrens, harren, seit Wlassak dieselben neuerdings teils endgültig erörtert teils angeregt hat, einer zusammenfassenden, alle Widersprüche gegen Wlassak berücksichtigenden, alle Quellen- steilen mit dem durch seine Forschung geschärften Auge über- prüfenden und sichtenden, kurz nach allen Seiten hin möglichst

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befriedigenden und dem jetzigen Stande der Literatur entsprechenden abschließenden Darstellung. Keller und Bethmann-Hollweg sind bei aller schuldigen Bewunderung, die ihnen auch in Hinkunft jeder dankbar wird zollen müssen, doch vor diesen neuen Forschungen ge- schrieben. Und was vom ordo indiciorum gilt, gilt in höherem Maße von der cognitio extra ordinem. Wieviel meist noch unverarbeitetes Material bieten hier allein die Papyri! Raum und Zeit gestatten es jetzt nicht, den Rahmen des Referats zu überschreiten, und so will ich mich, da eine eingehende Erörterung einzelner Partien nicht möglich ist, auch hier auf eine kurze Inhaltsangabe in der bisherigen Form beschränken. Lobend hervorgehoben sei indes sogleich, daß Momm- sens Staatsrecht und Wlassaks Prozeßarbeiten die im engen Rahmen der Arbeit des Verf.s mögliche Berücksichtigung gefunden haben. Die Darstellung beginnt mit den Jurisdiktionsmagistraten: Prätor, Statt- halter (S. 313 oben), Konsul (S. 312ff.). Dann werden die ständigen Gerichtshöfe (S. 314f.) und (8. 315ff.) die Geschworenenkollegien und die Einzelrichter behandelt. Bezüglich des Mindestalters für das Re- kuperatorenamt ist BGU II 611 nicht übersehen (8. 317). 8. Braßloff, Z. 8. St. 22, 170. 8. 323ff. ist Gerichtszeit und Gerichtsort besprochen; 8. 326 ff. sind die Beschränkungen der Postulationsfähigkeit zusammen- gestellt (S. 327 ff. Infamenkatalog); Gerichtsstand (S. 331 f.) und Fälle der Präklusionen (S. 333), welche die allgemeine Regel zeitlich un- beschränkter Möglichkeit, die Klage anzustellen, fallweise ausschließen (S. 332), beendigen die einleitenden Kapitel. 8. 333 beginnt die Dar- stellung des Verfahrens in iure. R. stellt, wie herkömmlich, an erste Stelle die in ius vocatio (S. 333), das vorbereitende außergerichtliche edere actionem (Lenel, Z. S. St. 15, 385ff.) nimmt er auch für den Formularprozeß nicht an (S. 349). Die von manchen behauptete Iden- tität des Vindex bei der Vokation mit dem bei der Exekution wird — m. E. mit Recht — in Abrede gestellt (S. 335 *). 8. 336 ff. behandelt R. das Vadimonium und 8. 339 ff. die drei wichtigsten prozessualen Legisaktionen. 8.346 ff. bringen die Grundlagen des Formularverfahrens. Wlassaks Ausführungen über die fakultative Einführung des Formular- verfahrens durch das äbutische und die obligatorische durch die juli- schen Gesetze akzeptiert R. (S. 3471), nicht so die Gleichung iudicium — Schriftformel (8. 349 ’). Dare und denegare actionem, Judexbestellung und -Ernennung, translatio indicii und andere schwierige und in neuester Zeit lebhaft diskutierte Fragen werden in dem zustehenden Ausmaße kurz erörtert (S. 349 ff). Es folgen Ausführungen über Formelbestand- teile und Formelarten (S. 354ff.), über pluspetitio (S. 359 ff.), über Ex- zeptionen (S. 364 ff.), Präskriptionen (S. 368ff.) und Fiktionen (S. 371 ff.), über die Sponsionen (S. 374ff.), die Prozeßvertretung (Kognitur und Prokuratur, 8. 376 ff.), die poenae temere litigantium (S. 386 f.), die Ver- hinderung einer Erneuerung desselben Prozesses oder die Lehre von der Konsumption und exceptio rei indicatae (S. 388 ff.) und vom Verbot eines Präjudiziums (S. 393). Gegen die Einheitlichkeit der exceptio rei indicatae vel in iudicium deductae, wofür sich mit Lenel R. 8. 365f?

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ausspricht s. neuerdings Bekker, Z. 8. St. 24, 347 ‘, P. Krüger, Z. 8. St. 24, 406, Hölder, Z. 8. St. 24, 233 und H. Erman, Melanges 6h. Apple- ton (Lyon 1903) 281. 294 ff., welche Literatur zu meinem Artikel Ex- ceptio VI, 7 in Pauly-Wissowa, Realenzyklopädie zu ergänzen ist. Das folgende Kapitel behandelt — unter Benützung von Demelius’ Arbeiten — ins iurandum voluntuarium, necessarium und iudiciale (S. 394ff.), confessio in iure (8. 397ff.) und interrogationes in iure (S. 399 ff.). In der neuerdings wieder so viel verhandelten Frage nach der Form der Litiskontestation neigt R., ohne sich ausdrücklich zu entscheiden, zu Wlassaks These (8. 402). Auch H. Ermans Beobach- tungen zu Hör. Serm. II, 1, 86: solventur risu tabulae, tu missus abibis (Z. 8. St. 17, 334. 19, 270) sind herangezogen (S. 402'). Diese Fragen und die Einteilung der iudicia in legitima und imperio continentia (S. 403 ff.) leiten zur Schilderung des Verfahrens in iudicio über (S. 407 ff); es kommen da zur Besprechung die Einleitung des Indiziums (S.407f.), die Beweisaufnahme (S. 408 f.), eventuelle Zwischenentscheidungen (8.410ff), Befriedigung des Klägers nach der Litiskontestation und vor dem Urteil (S. 414), Überschreitung der richterlichen Gewalt (durch litem suam facere, 8. 415), in litem iurare des Klägers (S. 415f.), Ver- urteilung in id quod debitor facere potest (8.416 f.), was aber ur- sprünglich nur Ausschluß der Personalexekution bedeutet hat, endlich ire in consilium des Judex vor der Urteilsfällung und Möglichkeit eines ‘non liquet* (8. 417 ff.). Bei der Behandlung der Rechtsmittel (8.419 ff.) zählt der Verf., ohne daß er eine weitere Erörterung für nötig zu halten scheint, an erster Stelle die Appellation auf. Und doch ist dieselbe vermutlich nur dem Kognitionsverfahren eigentümlich und gegen ein Geschworenenurteil unzulässig. Die Exekution (S. 423 ff.) ist bald Personal- (und Vermögens-)Exekution — 8. 424f. über das in partes secare — mit manus iniectio, bald bloße Vermögensexekution mit missio in possessionem (8. 432 ff). 8. 440f. sind die Anfänge der Spezialexekution seit dem Reskript des Antoninus Pius (Dig. 42, 1, 15) geschildert. Auch sie lagen indes auf dem Gebiete der Kognition. Ein Kapitel über die Interdikte (8. 441 ff.) und zwei Seiten über die cognitio extra ordinem (8.449f.) schließen diesen Teil. Aber hier muß noch bemerkt sein, daß im neuen Verfahren die Trennung zwi- schen der Tätigkeit des instruierenden Magistrats und des entscheiden- den Richters allerdings nicht notwendig ist, wohl aber Vorkommen kann, und daß der Unterschied präzise der ist, daß im Formularver- fahren der Jurisdiktionsmagistrat einen Volksrichter geben muß, während er extra ordinem selbst entscheiden kann oder einen iudex datus (Beamtenrichter) geben darf. Den Abschluß des zweiten Bandes bilden die besprochenen Essays zu Ciceros Reden. ‘Quod facere volueram invenis, senex quo potui modo feci', sagt Roby am Ende seines Vorworts. Möge ihm in fortdauernder so jugendlicher Arbeitskraft der schönste Lohn seiner Arbeit werden! Wien. Leopold Wenger.

Huvelin, P., Les tablettes magiques et le droit romain Besprochen von Leopold Wenger

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P. Huvelin [professeur agrege ä la faculte de droit de l’universite de Lyon], Les tablettes magiques et le droit romain. (Memoire pr6sent6 au Congris international d'bistoire comparce, Paris, 1900. Extrait des Annales internationales d’histoire.) Macon, Protat fr&res, 1901. 66 8. 8 °. Mit den in neuerer Zeit, namentlich von Wünsch in großer An- zahl, wenn auch noch keineswegs vollständig veröffentlichten bleiernen Fluchtäfelchen aus dem griechischen und römischen Altertum hat sich bereits eine reichhaltige Literatur beschäftigt, welche die Bedeutung dieser Täfelchen für die Kulturgeschichte jener fernen Zeiten in ver- schiedener Hinsicht zu würdigen sucht (S. 3—5). Verf. macht nun in der anzuzeigenden Abhandlung den Versuch, auch für die Erschließung alter Probleme der griechischen und römischen Rechtsgeschichte — auf diese Gebiete schränkt H. seine Arbeit ein (S. 3 *, 6 *) — aus diesen Tafeln Nutzen zu ziehen, und zwar ist sein Ziel der Nachweis, daß die römische Obligation ihren Ursprung in magischen oder religiösen Bräuchen gehabt habe. Die Untersuchung nimmt ihren Ausgang von der nach Ansicht des Verf. grundlegenden Bedeutung der von den Griechen als Nemesis personifizierten übernatürlichen Macht, der unerbittlichen die jedem Menschen sein Los zuteile (Molqa), wobei Glück und Unglück sich die Wage hielten (S. 6 ff.). Durch freiwillige Opfer müsse der Weise das Glück erkaufen, um der Nemesis in der ausgleichenden Gerechtigkeit zuvorzukommen. Es ist die bekannte Geschichte des Polykrates, auf die Verf. auch anspielt. Dieser Gedanke von der Macht der Nemesis durchzieht die ganze Schrift. Auf diesem fatalistischen Prinzip beruhe in alter Zeit im wesentlichen die religiöse Bedeutung der Pflicht, welche auf juristisches Gebiet übertragen zur Obligation werde. Das denkt sich der Verfasser so: Wer das Schicksalslos eines andern verkleinert habe, sei verpflichtet, diese Verkleinerung durch eine gleichwertige Vermehrung wieder auszugleichen. Er sei in den Augen des Schicksals Schuldner dieser Vermehrung. Erfülle er nicht freiwillig, so treffe ihn die Nemesis (S. 8). Für die Deliktsobligationen findet der Verf. darin eine Erklärung des Phänomens der Talion. Für die Kontraktsobligationen scheint er (S. 9), wenn ich recht verstehe, auf jene Erscheinung zu verweisen, welche die Rechtshistoriker als Entgeltlichkeitsprinzip zu bezeichnen gewöhnt sind, und die sich be- kanntlich in den germanischen Rechten ebenso wie im alten römi- schen Recht — ich erinnere an die mancipatio nummo uno — nach weisen läßt. In Rom seien an Stelle der Nemesis die numima getreten. Um nun das Eingreifen der Nemesis oder numima zu ver- anlassen, wenn dieselben trotz eines gegebenen Grundes nicht spon- tan eingriffen, habe man religiöse und magische Bräuche erfunden und hierin lägen die Anfänge des Schutzes der Obligationen. Für

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diese These sucht H. nunmehr aus römischen Gepflogenheiten seine Beweise abzuleiten. Er rechnet zu diesen Bräuchen in erster Linie mündliche und namentlich schriftliche (Schriftzauber 8. llf.*) Formeln und Sprüche (concepta verba, nuncupationes, carmina) und untersucht zunächst die devotiones (8.13ff.). Die devotio verfolge den Zweck, Personen, die durch eine Handlung zu ihrem Vorteil und zum Nachteil eines andern das Gleichgewicht des Schicksalsloses gestört hätten, den di inferi namhaft zu machen, damit diese in Vollziehung des Wirkens der Nemesis dem Übeltäter ein ausgleichendes Übel zufügten. Die devotio gründe so ihre Rechtmäßigkeit auf ein dem devovens vom devotus zugefügtes Unrecht. Fehle dieser Grund, d. h. devoviere jemand einen anderen, ohne daß dieser sein Schicksalslos beeinträchtigt habe, so sei dies ein malum carmen, das dem devotus unerlaubten, weil unmotivierten Schaden bringe, da die numina sich durch Devotionen täuschen ließen und ohne Prüfung des Grundes ihnen gemäß handelten. Des näheren auf dieses malum carmen incantare der Zwölftafeln (vgl. 8. 24 f.) geht Verf. in seiner S. 25* erwähnten, seither erschienenen schönen Ab- handlung über die Iniuria ein. Neben der erörterten einfachen devotio privata unterscheidet H. die devotio publica in der meist bekannten Form der devotio capitis (Devotionen der Dezier), wobei der devovens sich selbst zugleich als devotus dem Walten der Nemesis für seine Waffenbrüder überantworte, um das Gleichgewicht des Schicksals wiederherzustellen*), und in der Form der consecratio capitis, wobei der Urheber eines unsühnbaren Verbrechens den Göttern geopfert werde. H. zieht hier also — näher ausgeführt 8. 53 ff. — für seine Nemesistheorie die bekannte antike Auffassung von der Todesstrafe als eines Menschenopfers an die durch die Tat erzürnten Götter heran: eine Auffassung, die sich in den germanischen Rechten erweisen läßt, die ferner in der altrömischen Form der Vollziehung der Todesstrafe durch Enthauptung mit dem Beile klar zum Ausdruck kommt (Momm- sen, Strafr. 8. 901 f., 918), und wofür sich neuestens eine hübsche Parallele aus der hellenistischen Reichshälfte im Papyrus BGUIV 1024 8. 8 Z. 10 gefunden hat, indem dort die Hinrichtung des Verbrechers als %iq>ei xaraßXrj&ijvai bezeichnet wird, welches Wort sonst von der Schlachtung des Opfertieres verwendet wird. Die Devotionen können als einfache schlechtweg Ahndung eines Delikts verlangen; so die u. a. von H. (8.17*) zitierte Diebstahlsdevotion C. I. L. II 462: Proserpina . . ., te rogo oro obsecro ut vindices quot mihi furti factum est... (das Ende fehlt leider). Oder die Devotionen sind bedingt, und zwar wiederum entweder so, daß sie für eine ver- gangene Tat dem Täter noch die Möglichkeit geben, durch eigene

*) H. verweist dabei auch auf die einzige Stelle, in der das Wergeid in den Zwölftafeln vorkommt, auf den bekannten Satz über die unbeab- sichtigte Tötung: Si telum manu fugit magis quam iecit aries subicitur, worin er dasselbe „phdnomene de Substitution“ sehen will. 8. 16 *.

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Schadensgutmachung die Schicksalsahndung abzuwehren, oder so daß die Devotion für den Fall einer künftigen Verletzung ausgesprochen wird. Hier verweist H. auf die Analogie von Fluchformeln für die Verletzung von Rechtsgeschäften, insbesondere Testamenten, sowie auf ■die Sepulcralmulten. Dasselbe gilt von der Sanktion der Eidesformel mit der bekannten Wendung fj spo^og eirjp x(3 ögx<a u. dergl., wofür ich zahlreiche Belege aus den Papyri in dieser Ztschr. 23, 239 ff. gesammelt habe. Vgl. insb. 2677 und H. 8. 43*. Wenn aber H. zur weiteren Ana- logie auch die lex heranzieht und auf ihren Schriftzauber (öcriture magique 8.19) verweisend sie — allerdings vermutungsweise — „une vßritable devotio publica“ nennt, so möchte ich bei seiner Begründung gegen das Z. 1 Gesagte Widerspruch erheben. Dort wird gegen Johannes Schmidt und Mommsen, Röm. Staatsr. III 308f. ange- nommen, daß lex sprachlich mit legere zusammengehöre und „une öcriture essentiellement religieuse ou magique“ sei. Demgegenüber ver- weise ich auf die Mo mm sens These von lex = Bindung aufs schönste bestätigenden, weil unabhängig auf anderem Wege gewonnenen neuesten Ausführungen Meringers, Indogerman. Forschungen XVII, 143f. 8. 20 ff. kommt Verf. auf sein im Titel namhaft gemachtes eigent- liches Thema zu sprechen, auf die tabulae defixionum, viereckige Täfelchen aus Blei, dem magischen Metall, die mit dem Zaubertext beschrieben, zusammengefaltet und mit einem Nagel verschlossen in Gräber oder ab und zu in den Wasserlauf versenkt wurden. Daß auf diese Täfelchen der Name des Übeltäters aufgeschrieben wurde (S. 26 ff ), sofern man ihn kannte, ist natürlich. Inwiefern es dabei sprachwissen- schaftlich angeht, nomen, öpo/xa mit pofiog und Nemesis zusammen- zustellen (S. 27 *), darüber sowie über andere rein philologische Fragen, z. B. die Zusammenstellung von reus und §rj(*a (8. 43 *) von liber, dessen Passiva und Aktiva sich auf der Wage der Nemesis das Gleichgewicht hielten im Gegensatz zur Lage des obligatus, mit libra (8. 52*), sei dem Philologen das entscheidende Urteil überlassen. Aber den Juristen stimmt es bedenklich, wenn der Gebrauch von nomen für Forderung im Juristenlatein in einen ursprünglichen Zusammenhang mit der Nemesishypothese gebracht wird und der Verf. bemerkt: Ainsi le nomen est la creance magique avant d’etre la cröance civile (S. 29). Diesen Gedanken sowie die Herleitung der Obligatio litteris aus der ursprünglich magischen Bindung des Schuldners durch die Schrift (S. 29 f.) bezeichnet allerdings der Verf. selbst ausdrücklich als bloße Hypothesen (S. 30). Indes wie dunkel auch der Ursprung der Literalobligation sein mag, mit der Magie wird er kaum etwas zu tun gehabt haben, dazu ist diese Obligation doch ein zu junges juristisches Gebilde. Ähnlichen Bedenken hat schon vorlängst Wachsmuth in seiner Rezension (D. Lit. Zeit. 1902 8. 534) Ausdruck gegeben. Auf die Einwendungen dieses Gelehrten darf ich mich auch bezüglich der folgenden Aus- führungen Huvelins berufen, insofern dieselben sprachlicher Natur sind. Die Terminologie der Verfluchungstafeln spricht in der Regel vom „Binden“ des devotus. Das wird in den griechischen Tafeln mit

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xaxafäat o. ä., in den lateinischen mit ligo oder einem Kompositum ausgedrückt. Wenn aber H. daneben den Terminus daftvam, der, wie er selbst zugibt, in den tabulae defbdonum nicht vorkommt (8. 34t.), aus anderen Quellen erschließen und damit das lateinische damnum als Lehnwort in Zusammenhang bringen will, das von den Pythagoreern Über Unteritalien nach Rom gebracht worden sei, so hat Wachsmuth demgegenüber schon gewichtige sprachliche Bedenken namhaft gemacht (a. a. 0. 8. 534f.). Im folgenden (S. 41 ff.) versucht H., von seinem eben angezweifelten sprachlichen Gesichtspunkte aus die Verwendung der „formule magique de la damnatio“ in der römischen Rechtsgeschichte zu erweisen. Er findet sie „dans les voeux (vota stricto sensu); dans les damnationes et multae söpulcrales, et dans les damnationes juri- diques“ (S. 41). Beim Votum unterscheidet H. zwei Bestandteile, die er als sponsio, Versprechen für den Fall des Eintritts des erwünschten Ereignisses, und damnatio, Verurteilung für den Fall der Nichterfüllung des Versprechens trotz Eintritts des Ereignisses, auseinanderhält. Daß dabei die sponsio ursprünglich eine Spende gewesen sei, ist trotz der weiten Verbreitung dieser Ansicht keineswegs zweifellos (S. 42 *), sondern lediglich Hypothese; vgl. Girard, Manuel* 481*. H. hat recht, wenn er darauf verweist, daß die damnatio beim votum nach römischer Auf- fassung (nach H. erst seit dem griechischen Einfluß 8. 43 *) von den Göttern ausgesprochen wird. Durch Gewährung des Wunsches ver- pflichtet die Gottheit den Gelobenden zur Erfüllung (vgl. auch Mittels, Diese Ztschr. 23, 113). Aber diese Tatsache vermag doch nicht die von Pernice festgestellte Einseitigkeit der Gelübdeerklärung zu wider- legen (Sakralrecht I 1168, mit der Modifikation 1147, Sitz.-Ber. der Berl. Akad. 1885. H. 8. 44 4). Daß die Gottheit bestimmt, wann das Gelübde erfüllt werden muß und namentlich, daß sie straft, wenn die Erfüllung ausbleibt, ist eine Erscheinung für sich, die sich an das Gelübde an- schließt, ohne die einseitige Natur der Erklärung des Gelobenden zu alterieren. Das zeigt sich am besten darin, daß die damnatio beim Gelübde ausbleiben kann, ohne daß das votum aufhörte, ein solches zu sein. Vgl. die Analogie der antiken Eidesformeln. Zu den testamentarischen und Sepulcralmulten gegen Verletzung der Testamentsanordnungen und Gräber wäre außer der vom Verf. (8. 47 *) zitierten Literatur noch die Abhandlung von G. Hirschfeld, Königsberger Studien 1887 8.85ff. heranzuziehen gewesen, nach Mitteis’ Urteil (Reichsr. 523 *) „das Beste, was auf diesem Gebiete geleistet worden ist“. Daß dem votum sowohl, als der testamentarischen und der Sepulcralmult ein religiöser Gedanke zugrunde liegt, wird niemand in Abrede stellen wollen, aber für die Klarlegung der Rechtstheorie läßt sich daraus, wie beim votum bemerkt, kaum etwas gewinnen. 8. 48ff. spricht H. von den „damnationes juridiques“. Es ist hier ge- boten, auf die sprachliche Seite zurückzugehen, da auch H.s Ausfüh- rungen von der philologischen Seite der Sache ihren Ausgang nehmen, und das damnare, damnas etc. als griechisches Lehnwort mit religiös magischer Kraft immer wieder seine Thesen stützt. Mommsen hat

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zuletzt über die Etymologie des „vielgequälten Worts“ (Wachsmuth 585) gehandelt (Straft. 12 f.). Er urteilt viel nüchterner. Danach heiße damnum (von dare) in der ältesten für die Rechtssprache erschließ- baren Bedeutung die Gabe (ro Mopsvov) und insbesondere die beim Privatdelikt als Sühne vom Beleidiger dem Beleidigten gebotene Gabe, das Lösegeld. Damnare bedeute dann kausativ geben machen und damnas — damnatus zu geben schuldig. „Für andere Leistungen als die des Lösegelds wird wohl damnas und damnare gesetzt, aber die auf Gelübde oder anderweitiger Pflicht beruhende Hergabe heißt nie damnum“ (S. 18 1). Daß damnas sich nicht gerade auf juristische con- demnatio beziehen müsse, sondern schlechthin bußfällig bedeute, und daß bußfällig beim Gelübde die Gottheit, beim Damnationslegat der Erblasser mache, ja daß damnare selbst im Prozeß sich nicht notwendig auf die Tätigkeit des Richters sondern auch auf die des Klägers be- ziehen lasse, ist H. zuzugeben (Mitteis, Diese Ztschr. 23, 113), aber mit der manus iniectio hinwiederum hat, wie Mitteis (a. a. 0.113f.) zeigt, das dare damnas esto als solches nichts zu tun, und damit werden wir auch die vom Yerf. 8. 61 f. behauptete Entwicklung der zivilrecht- lichen Obligation ablehnen müssen. H. stellt selbst eine Reihe seiner zweifellos bei allen Bedenken interessanten Beobachtungen als Hypothesen hin, aber er bemerkt doch 8. 65 mit ziemlicher Bestimmtheit: „De ces recherches une idee au moins se dögage, c’est que l’obligation romaine a son origine dans des rites magiques ou religieux.“ Und zu diesem Satze müssen wir nach dem Ausgeführten gleich dem Rezensenten in der D. Lit. Zeitung wenigstens einstweilen noch ein Fragezeichen setzen. Wenn ich so des Yerf. Ergebnissen auch nicht oder wenigstens nicht allseits unbedingt und ohne weitere Beweise beizupflichten ver- mag, so sei doch noch eine allgemeine Bemerkung gestattet. H. ver- sucht, wie er selbst sagt, bis an die Grenzen der Rechtsgeschichte vorzudringen. Die Arbeit des Juristen auf diesen Gebieten ist gewiß berechtigt; und wenn der Forscher gerade hier der Phantasie mehr Spielraum läßt, als auf dem festeren Boden späterer Zeiten, so sei er darum nicht getadelt. Aber ebenso ist es Aufgabe des Rezensenten, mit seinen Bedenken nicht zurückzuhalten und auf alles hinzuweisen, was dem Leser unsicherer scheinen mag, als dem von seinen Ideen beherrschten Autor. So nur kann gedeihliche Arbeit gefördert werden, weder durch unbedingte Ablehnung noch durch unbesehene Zustimmung. Und wenn mit seinen Bedenken der Rezensent dem Autor vielleicht zu weit, ge- gangen zu sein scheint, so möge er ihm die Versicherung zugute halten, daß es im Interesse der Sache geschehen ist, die beiden gleich am Herzen liegt. Wien. Leopold W nger.

Erman, H., D. (44, 2) 21 § 4, études de droit classique et byzantin Besprochen von B. Kübler

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H. Erman, D. (44, 2) 21 § 4, etudes de droit classique et byzantin. (Melanges Ch. Appleton). Lyon 1903. 104 8.8°. Veranlaßt durch mehrere Arbeiten italienischer Gelehrter (Lu- signani, Ferrini, Mancaleoni), Affolters Institutionensystem, Eiseies Auf- satz über die exceptio rei iudicatae vel in iudicium deductae und einige andere Schriften vertieft sich Verf. aufs neue in die schwierige Frage der Konsumption der adjektizischen Klagen, die er bereits früher wieder- holt behandelt hat; er modifiziert seine Ansichten, kritisiert die in den genannten Schriften niedergelegten Versuche der Lösung des Problems und gibt selbst zwei neue Erklärungen der Digestenstelle, die ihm zum Ausgangspunkt seiner Untersuchungen dient. Dabei nimmt er seiner Gewohnheit gemäß Gelegenheit, eine Reihe wichtiger Fragen durchzusprechen und neu zu beleuchten: Das Interpolationsverfahren der byzantinischen Juristen, officium praetoris und officium iudicis, positive und negative Funktion der Exceptio rei iudicatae a. a. m. Neues Quellenmaterial wird kaum herbeigeschafft; die Untersuchung dreht sich fast durchweg um die bekannten, so oft behandelten Stellen. Wenn es trotzdem dem Verf. gelungen ist, vielfach neue Gesichtspunkte aufzustellen und stets das Interesse des Lesers zu fesseln, so muß ihm dies um so mehr zum Verdienst angerechnet werden. Allen Regeln der prozessualen Konsumption, wie sie nach Auf- findung des Gaius von Keller und andern entwickelt worden sind, scheint der Satz Ulpians 1. 80 § 4 Dig. de pec. (15,1): ‘is qui semel de peculio egit, rursus aucto peculio de residuo debiti agere potest’ Hohn zu sprechen. Ferrini hat ihn daher für eine Erfindung der Kompilatoren erklärt. Ulpian sollte geschrieben haben: de residuo debiti agere non potest. Ganz so neu, wie Verf. meint, war der Gedanke Ferrinis nicht. Schon Bethmann-Hollweg hatte unter Hinweis auf die Beseitigung des Konsumptionsprinzipes im Justinianischen Recht eine Interpolation in jener Digestenstelle angenommen (Zivilproz. III, 299 N. 65). Aber Ferrini blieb bei der Verdächtigung der einen Stelle nicht stehen. Für interpoliert erklärte er vor allem auch die Fragmente 82 pr. § 1 und 47 § 3 des Titels de peculio. Nach seiner Ansicht hatte das klassische Recht nur eine Lehre gekannt: die glatte Konsumptionswirkung, wie aller Klagen, so auch der a° de peculio. Diese sei erst von den Kom- pilatoren nach einem wohlüberlegten Plane durch methodische Inter- polation beseitigt worden. Dem tritt E. mit mehreren zutreffenden Erwägungen entgegen. Vor allem betont er, daß den Byzantinern zu einer so weit gehenden und so durchdachten Interpolation die nötige Vertrautheit mit dem klassischen Zivilprozeßverfahren gefehlt habe, und er erinnert wiederholt an Alibrandis Wort: „Credete voi che Giu- stiniano abbia concepito tutta di suo capo questa apparente enormitä?“ Er glaubt daher, daß Milderungen und Abschwächungen des krassen Konsumptionsprinzipes in verschiedener Weise, insbesondere durch iudicia rescissoria, schon von den klassischen Juristen erdacht und empfohlen wurden, und daß die Byzantiner, wo sie interpolierten, nicht

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ein ganz neues System in die Pandekten hineinarbeiteten, sondern nur an alte Traditionen anknüpfteu. Denn daß sie ihre Hand im Spiele gehabt haben, nimmt auch er an; namentlich hält er an der Inter- polation von 1. 32 pr. § 1 Dig 15,1 fest, ungeachtet des Widerspruches von Geib, Krit. Vierteljahrsschr. 43 8. 45. Daß seine Gedankengänge im großen und ganzen richtig waren, ja daß er hätte auf dem be- tretenen Wege noch weiter fortschreiten müssen, lehrt nun auf über- raschende Weise das jüngst von der Straßburger Universitätsbibliothek erworbene, von Lenel (Sitz.-Ber. d. Berl. Akad. 1904. 1156 f.) in meister- hafter Weise verwertete Ulpianfragment, dessen oben (8. 369) gedacht ist und welches uns zeigt, daß gerade der am meisten verdächtigte Passus der Stelle: sed licet hoc iure contingat, tamen aequitas dictat iudicium in eos dari, qui occasione iuris liberantur echt ist, ja noch mehr, daß Ulpian geschrieben hatte ‘rescissorium iudicium’, und daß die Kompilatoreu grade diese Institution, die nach der Meinung Ferrinis ihre Erfindung sein sollte, an unserer Stelle ge- strichen haben. Hierdurch wird die ganze Hypothese von Lusignani und Ferrini zerstört, und auch Ermans Schrift wäre wohl in mancher Beziehung anders ausgefallen, wenn er von dem Straßburger Perga- mentstücke bereits Kenntnis gehabt hätte. Denn unerschütterlich be- wiesen ist nun die Ipso-iure-Konsumption der Pekulienklage (unus conventus ceteros liberat) und die Aufhebung ihrer Wirkung durch Restitution schon zur Zeit des Ulpian, vielleicht bereits des Julian. Fraglich freilich ist immer noch, was denn konsumiert wird, die gesamte Forderung oder nur die Forderung bis zur Höhe des Pekuliums ? Erman hat erneut den Nachweis versucht, daß die Prokulianer den Satz vertraten: consumitur intentio, das bedeutet, wenn man die Keller-Lenelsche Rekonstruktion der Formel der Pekulienklage für richtig hält, nichts anderes als Konsumption der ganzen Forderung. Im Verfolg dieser Lehre habe Proculus es für unzulässig erklärt, dem Käufer und Verkäufer eines Sklaven gegenüber die Pekulienklage zu teilen, und um die hierdurch entstehenden Härten zu mildern, even- tuelle Restitution anempfohlen (1. 47 § 3 Dig. de pec.). Dagegen hätten die Sabinianer die Konsumption begründet auf die res qua de agitur (Forderung und Pekulium); sie hätten daher den Satz vertreten: consumitur de peculio, d. h. vernichtet werde die Forderung nur bis zur Höhe des Pekuliums, freilich auch des ganzen Pekuliums. Daher habe die Klage gegen einen von mehreren Pekuliumschuldnern die ganze Forderung konsumiert. Um Härten zu vermeiden, hätten sie die Teilung der Klage für zulässig erklärt, dafür aber auch im Falle der Teilung dem Kläger, der nicht voll befriedigt worden sei, Restitution versagt. Die Sabinianische Theorie habe gesiegt; sie sei von den Byzantinern akzeptiert worden mit der den Prokulianem entlehnten Modifikation, daß auch im Falle der Teilung der Klage Restitution gewährt werde.

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Diese ganze rechtsgeschichtliche Konstruktion, die Verf. hier unbe- irrt durch Peninis und Geibs Widerspruch (Krit. Vierteljahrsschr. 43,46) erneut entwickelt, ist nicht zu halten. Nicht erbracht ist der Nachweis, daß die Sabinianer die Konsumption statt auf die Intentio, auf die res qua de agitur gegründet haben. Der bekannte Satz ‘omnia iudicia esse absolutoria’ vermag dafür nichts zu beweisen. Und wie sollten sich die Sabinianer, die Richtigkeit jener Ansicht vorausgesetzt, zur exceptio rei in iudicium deductae, deren Sonderexistenz Erman jetzt anerkennt, verhalten haben? Darüber waren sich beide Schulen wohl einig, daß die Konsumption sich auf den Anspruch, der in der Intentio und der ihr vorausgehenden und sie begründenden Demonstratio zum Ausdruck gebracht war, erstreckte, auf nicht mehr und auf nicht weniger. Das Wort ‘res’ bezeichnet in dem Satze ‘de eadem re ne bis sit actio’, wie so oft, den Anspruch. Die entgegengesetzte Ansicht von Affolter, nach der res das objektive Rechtsverhältnis bedeuten soll, halte ich für unannehmbar, so großen Eindruck sie auch auf Erman gemacht hat. Er meint, nur mit dieser Auffassung könne 1. 11 § 7 Dig. de inst. act. erklärt werden: ‘Si institoria recte actum est, tributoria ipso iure locum non habet, neque enim potest habere locum tributoria in merce dominica. Quod si non fuit institor dominicae mercis, tributoria superest actio.’ Hier werde die Konsumptionswirkung der institoria gegenüber der tributoria geleugnet, weil eben nicht eadem res, d. h. nicht dasselbe Rechtsverhältnis vorliege. Aber die Stelle hat mit der Klagenkonsump- tion gar nichts zu tun. Von einer solchen kann, wenn es sich nicht um mehrmalige Anstellung derselben Klage handelt, immer nur bei Konkurrenz von Klagen die Rede sein. Unsere Stelle aber schließt die Konkurrenz der institoria und tributoria aus, well ihre Anwendungs- gebiete verschieden sind, die eine auf die merx dominica, die andere auf die merx peculiaris sich bezieht (Keller, Litiskontestation S. 435; Bokker, Aktionen II 8. 349; Lenel, Edict 8. 205). Aber, wenn sich die Konsumption nur auf die Intentio erstreckt, wie konnte sie da bei der Pekulienklage auf das Pekulium beschränkt bleiben, da doch nach der Keller-Lenelschen Rekonstruktion der Formel die Worte ‘dumtaxat de peculio’ in der Condemnatio standen? Be- kanntlich hat Bekker in seinen Aktionen gegen diese Fassung der Formel ausführlich begründeten Widerspruch erhoben. Leider ist Erman auf die Frage, die er wohl für abgetan hält (Sav.-Ztschr. XIX 327) nicht weiter eingegangen, obwohl es sich wohl verlohnt hätte. Denn Lenel konnte in seinem Edikt die Sache nicht erschöpfen, und nach seinem eigenen Geständnis sind durch seine Ausführungen keineswegs alle Rätsel gelöst. Unerklärlich bleibt vor allem 1. 30 § 4 de pec.: Is qui semel de peculio egit, rursus aucto peculio de residuo debiti agere potest. Vgl, auch 1.44 h. t. Was endlich die Teilung der Pekulienklage gegenüber mehreren Domini betrifft, so ist sie von Proculus versagt worden für den Fall,

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daß der Kläger mit Käufer und Verkäufer des Sklaven zu tun hatte. Vieser Fall ist wohl zu unterscheiden von dem, daß der Sklave, um dessen Pekulium es sich handelt, im Miteigentum mehrerer Herren steht und in welchem die Teilung der Klage von Gaius 1. 27 § 8, Julian 1. 14 pr. § 1 und Ulpian 1. 15 h. t. gestattet wird. Darin liegt kein Gegensatz gegen Proculus; und daß Julian dem Käufer und Verkäufer gegenüber die Teilung zugelassen habe, läßt sich nicht beweisen: 1.37 §2 h. t. sagt er: postquam placuit alienato homine permitten- dum creditori et cum venditore et cum emptore agere. Das heißt doch nur: die Klage ist zulässig sowohl gegen den Verkäufer wie auch gegen den Käufer, aber nicht gegen beide zugleich. Hätte Julian das sagen wollen, so hätte er sich deutlicher ausdrücken müssen: simul cum emptore et venditore, wie Proculus 1.47 § 3 schreibt. Nicht anders steht es mit 1. 27 § 2. 30 § 5. 32 § 1 h. t. Daß zwischen Pro- kulianern und Salinianern in bezug auf die Konsumption der Pekulien- klage ein Schulstreit bestand, halte ich mit Erman für wahrscheinlich; auch Lenel nimmt einen solchen an. Die einzelnen Punkte dieses Streites genau zu präzisieren und den Standpunkt, den die Parteien einnahmen, sicher zu bestimmen, ist aber, wenn es überhaupt möglich ist, bisher nicht gelungen. Wäre wirklich Proculus der Begründer und Verteidiger des Satzes ‘intentio consumitur’ gewesen, wie hätte dann gerade er nach Litiskontestatiön de peculio noch die Klage gegen den Bürgen des Sklaven zulassen können, da doch durch die Intentio der Pekulienklage nach der Lenelschen Formel, die Verf. offenbar akzeptiert, der gesamte Anspruch hätte konsumiert sein müssen ? Diese Frage führt uns nun auf das Verhältnis der Haftung des Sklavenbürgen zu der des Dominus. Die Verpflichtung des Bürgen bezieht sich auf die Naturalobligation des Sklaven, nicht auf die zivile Obligation des Dominus. Jene wird durch die Peculienklage nicht berührt. Demgemäß lehren denn Proculus 1. 84 und Africanus 1. 38 § 2 Dig. de sol., daß durch Anstrengung der a° de peculio gegen den Dominus die Bürgen nicht befreit werden, wohl aber durch Zahlung: eandem enim pecuniam in plures causas solvi posse. Aber in der 1. 21 § 4 Dig. de exe. rei iud., die Verf. zum Ausgangspunkt seiner Untersuchung genommen hat, verweist Pomponius den Bürgen, wenn cum domino de peculio actum est, auf die exceptio rei iudicatae. Liegt hier ein Widerspruch vor? Was heißt actum est? Bedeutet es, daß ein Spruch gefällt ist, oder nur, daß Litiskontestatiön stattgefunden hat? Ist exceptio rei iudicatae interpoliert für exceptio rei in indi- cium deductae? Ferrini glaubte, den Schlüssel zur Lösung des Rätsels gefunden zu haben, indem er den Satz aufstellte, daß jede Bürgschaft für einen Sklaven eine Indemnitätsbürgschaft sei. Einen Widerspruch zwischen unsern drei Stellen leugnet er überhaupt ; bei 1. 21 § 4 nimmt er freisprechendes Urteil an. Letzteres ist schon bedenklich. Wer will aus den Worten: ‘si mecum de peculio actum sit’ ein absolutori- sches Urteil herauslesen? Aber zugegeben, es sei so, so ist nicht ein-

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Zusehen, was dem Bürgen die exceptio rei iudic. nützen soll. Wenn der Dominus absolviert ist, so wird der Bürge, falls er, wie Ferrini will, Indemnitätsbürge ist, nur um so mehr zahlen müssen. Indessen Ferrinis Lehre, daß die Sklavenbürgschaft immer Schadlosbürgschaft gewesen sei, wird von Erman schlagend widerlegt. Ferrini meinte, da der Sklave sich gar nicht civiliter verpflichten konnte, so wäre durch die Stipulation 'idem quod Stichus servus debet fide tua esse iubes‘?’ eine Obligation des Bürgen überhaupt nicht zustande gekommen. Dem gegenüber zeigt nun Erman, daß die überlieferten Bürgschaftsformeln nie auf die Obligation des Hauptschuldners, sondern immer auf den Tatbestand der obligatio principalis abgestellt sind, z. B. quod Titio credidero, fide tua esse iubes (1.13 § 9 D. 46, 4), quantam pecuniam Titio quandoque credidero, dare spondes (1.55 D. 46,1) usw. Dem- gemäß wird auch die Stipulation mit dem Bürgen des Sklaven ge- lautet haben: Quod Sticho credidi oder Ea quae Sticho credidi — fide tua esse iubes? Ebenso einleuchtend ist auch, was Erman noch weiter ausführt gegen die von Ferrini zur Stütze seiner Behauptung angerufene Analogie der Novation einer gültigen Stipulation durch eine Sklavenobligation. Nicht ganz in dem gleichen Maße kann ich Erman beistimmen in seiner Kontroverse gegen P. Krüger. Dieser leugnet ebenfalls jeden Widerspruch zwischen unsem drei Stellen. Nach ihm stimmen African, Pomponius und Proculus darin überein, daß sie durch die Pekulien- klage die Klage gegen den Bürgen nicht konsumiert werden lassen, und zwar deshalb, weil ihre Obligationen nicht die gleichen seien; es liege also nicht eadem res vor. Der exceptio rei indicatae, mit welcher sich nach dem Rate des Pomponius der Bürge wehren soll, wird daher positive Funktion beigelegt, indem das vorausgehende Urteil gegen den Dominus als absolutorisch vorausgesetzt wird. Ich halte mit Erman eine solche Voraussetzung dem Text der Stelle gegen- über nicht für genügend gerechtfertigt und bezweifle mit ihm die positive Funktion der exc. rei indicatae. Aber ich glaube andrerseits, daß die Verpflichtung des Bürgen und die adjektizisehe Verpflichtung des dominus im allgemeinen nicht als eadem res galten. Arg. 1. 38 § 2 D. 46, 3 eandem pecuniam in plures causas solvi posse. 1. 50 § 2 D. 15, 1 fideiussor utiliter acceptus videbitur, quia naturalis obligatio, quam etiam servus suscipere videtur, in litem translata non est. Die Beweiskraft dieser Stellen wird zwar von Erman bestritten; mir er- scheint sie jedoch zwingend. Nun endlich zu Ermans eigener Erklärung der 1. 21 § 4 D. 44, 2! Proculus und African lassen durch die Pekulienklage die Klage gegen den Bürgen nicht konsumiert werden; Pomponius gibt dem Bürgen die exc. rei iudic., das heißt, er nimmt Konsumption an, aber nicht ipso iure, sondern ope exceptionis. Proculus und Africanus würden also in der Obligation des Dominus und der des Bürgen nicht eadem res annehmen, wohl aber Pomponius. Aber warum läßt dieser dann nicht Ipso-iure-Konsumption eintreten? Erman verweist auf einige

Huvelin, Paul, La notion de l'űIniuriaƇ dans le très ancien droit Romain Besprochen von B. Kübler

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Stellen, an denen ebenfalls die Einrede der Rechtskraft gewährt wird, während man Consumptio ipso iure erwarten sollte: 1. 11 § 9 D. 44, 2. 1. 8 pr. D. 46, 8. Er meint, Pomponius habe an eadem res geglaubt und daher die Konsumption für geboten erachtet; er habe es aber für sicherer gehalten, diese Ansicht, welche der communis opinio der Rechtsgelehrten widersprach, auf dem Wege der Einrede zur Geltung zu bringen, weil er kalkulierte, daß der seiner Ansicht günstig ge- sinnte Prätor durch Gewährung der Exceptio einen moralischen Druck auf den Iudex ausüben werde, so daß dieser einen der herrschenden Lehre widersprechenden Spruch fällen würde. Eine solche Annahme würde gut stimmen zu Paulus 1. 34 § 1 D. de 0. et A. 44, 7: aut ipso iure aut per exceptionem, quod est tutius und zu Venuleius 1. 4 D. 7, 9. Endlich sagt Gaius IV, 7 nicht, daß in den Fällen, wo die zivile Konsumption eintrete, die Exceptio unmöglich, sondern nur, daß sie überflüssig (supervacua) sei; supervacua aber non nocent. Diese Erklärung ist geistvoll ersonnen und begründet, sie ent- spricht den Anforderungen historischer Exegese und scheint mir von allen bisher vorgebrachten die beste. Verf. hat außer ihr noch eine andere gegeben im Anschluß an Affolters Theorien. Indem dieser unter eadem res das objektive Rechtsverhältnis versteht, unterscheidet er zwischen reeller und logischer Identität der Tatbestände. Erman meint nun, man könne annehmen, daß der Satz ‘de eadem re ne bis sit actio’ ursprünglich nur auf die reelle Identität beschränkt war; durch die Juristen der Kaiserzeit sei er ausgedehnt worden auf die logische Identität, aber zur Anwendung gebracht nur ope exceptionis rei indicatae, während Consumptio ipso iure und ope exceptionis rei in indicium deductae nach wie vor für die reelle Identität reser- viert blieben. Pomponius habe vielleicht in unserm Falle logische Identität angenommen und daher die Consumptio ope exceptionis, aber nicht ipso iure zugelassen. Abgesehen davon, daß ich unter res nicht das objektive Rechtsverhältnis verstehe, halte ich die ganze Erklärung für zu gekünstelt. Sie scheint mir in die Digestenstelle Gedanken hinein zu tragen, die dem Verfasser derselben nie in den Sinn ge- kommen sind. Großlichterfelde. B. Kühler.

Paul Huvelin, La notion de l’„Iniuriau dans le tres ancien droit Romain. (Melanges Appleton.) Lyon 1903. 131 S. 8°. Eine äußerst gelehrte und scharfsinnige Untersuchung, reich an positiven Ergebnissen! Verf. erbringt den Nachweis, daß das Zwölf- tafelfragment 8, 1 Schöll nichts zu tun hat mit dem Beleidigungsdelikt. Mala ca/nnina und occentare beziehen sich auf Zauberformeln und Be- schwörungen. Plinius (n. h. 28, 17) stellt ganz richtig den Satz *qu* malum carmen incantassit’ dahin, wohin er gehört, nämlich zu 'qui fruges excantassif. Cicero aber hat den Satz, den er de rep. 4, 10, 12

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anfQhrt: ‘at quis occentavisset sive carmen condidisset, quod infamiam faceret flagitvumve atteri', nicht mehr verstanden. Würde er sich, wie man nach Cicero unter allgemeiner Zustimmung angenommen hat, auf Gedichte beleidigenden Inhalts beziehen, so wäre die auf jene Vergehen gesetzte Todesstrafe unverständlich. Außerdem besaßen die Römer zur Zeit der XII Tafeln keine Literatur, welche einen so starken gesetzlichen Schutz der Persönlichkeit notwendig gemacht hätte. Endlich war in jener Zeit auch der Ehrbegriff keineswegs in dem? Maße entwickelt und ver- feinert, um solche Maßregeln hervorzurufen. Dagegen wird der in den überlieferten Worten enthaltene Deliktsbegriff und die dafür vorgesehene Strafe sofort verständlich, wenn es sich um Zauberformeln (mala carmina) handelt, welche abgefaßt (condere) oder gesungen (incantare) wurden, um Leben und Gesundheit eines andern zu schädigen. In diesem Er- gebnis kommt Verf. zusammen mit der gleichzeitigen Schrift Maschkes 'Die Persönlichkeitsrechte des römischen Iniuriensystems’. Die in ihrer Methode und Akkuratesse gradezu musterhafte Beweisführung kann in der Kürze nicht rekapituliert werden; eine ausführlichere Wiedergabe aber erübrigt sich, da denjenigen, die sich für die Sache interessieren, die Lektüre des Buches nicht erspart werden kann. Bemerkt sei nur noch, daß Verf. den oben aus Cicero angeführten Satz für ein authen- tisches Fragment hält; nur streicht er alteri, will für si quis schreiben qui oder st und hält quod mit Usener für Ablativ mit auslautendem d. Der Satz würde also ursprünglich gelautet haben: qui (oder si) occen- tavisset sive carmen condidisset, quo(d) infamiam faceret flagitiumve. Infamia und flagitium sind dabei natürlich nicht in der Bedeutung zu verstehen, die sie in klassischer Zeit hatten (Schmach und Schande), sondern in einer konkreteren, religiös-magischen, wie es für flagitium Usener bereits erwiesen hat, für infamia Verf. in einer späteren Arbeit darzutun verheißt. Es bleiben also für die Imuria des Zwölftafelgesetzes drei Tat- bestände übrig: 1. membrum ruptum, d. i. Beraubung (ruptum verwandt mit raptum, rumpere mit rapere) eines Gliedes, Glied im weitesten Sinne genommen, also Augen, Ohren, Zunge usw. einschließend, 2. os fractum, d. i. Knochenbruch, 3. iniuria factum. In dem von Gellius (20,1,12) überlieferten Fragment: ‘si iniuriam faocsit' will nämlich Verf. die Lesart der Handschriften ‘ iniuria) aufrechter halten. Das Zeugnis des Paulus (Coli. 2, 5, 5): lqui iniuriam alteri facit, quinque et viginti sestertiorum poenam subito', macht ihm wenig Bedenken. Daß hier das Gesetz modernisiert ist, zeigen schon die Sestertii an. Die alte Form hat Gellius bewahrt, und obgleich in der ältesten römischen Literatur die Wendung ‘iniuriam facete' sehr häufig begegnet, so ist doch der adverbiale Gebrauch des Ablativs ‘iniuria' auch nicht selten. Die Aus- lassung des Objekts aber ist für die Sprache der XII Tafeln charakte- ristisch. Nach alledem pflichten wir dem Verf. bei, daß es den Regeln einer besonnenen Kritik entspricht, den überlieferten Ablativ ‘iniuria' beizubehalten. Was ist nun aber unter dem ‘iniuria facere' zu verstehen? Nach

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dem Sprachgebrauch des 6. Jahrhunderts, den Verf. sorgfältig unter- sucht und durch eine Zusammenstellung am Schluß seiner Arbeit er- läutert hat, hatte iniuria eine doppelte Bedeutung, eine allgemeinere, nach der das Wort jede widerrechtliche Handlung bezeichnete, und eine spezielle, nach der es die Körperverletzung, Gewalttat ausdrückte. In der ersten Bedeutung entspricht das Wort dem griechischen ddixtj/ua oder adixia, in der zweiten dem griechischen aixiv. Der zweite Begriff wird vom Verf. als der ursprüngliche, also als der der zwölf Tafeln betrachtet. Demnach bezeichnete iniuria in dem Satze ‘st iniuria faxsit’ jede Körperverletzung, ganz gleichgültig, ob absichtliche oder unabsichtliche; auch auf die Absicht der Beleidigung kam es nicht an. Wohl aber gehörten zu dem Tatbestände der Iniuria Menschenraub und Notzucht; daß die letztere in jener Zeit durchaus nicht als be- sonders schweres Delikt angesehen, daher durch eine Buße von 25 As hinreichend geahndet wurde, wird in beachtenswerter Ausführung wahrscheinlich gemacht. Zur Stütze hätten die Bestimmungen des Gortyner Gesetzes herangezogen werden können. Andrerseits ist zu erinnern, daß comprimere an und für sich noch nicht notzüchtigen heißt, sondern erst vi comprimere. Wenn aber weiter behauptet wird, daß sich die Iniuria auch gegen Sachen (res in patrimonio) gerichtet habe, so kann ich mich dem nicht anschließen. Verf. begründet seine These damit, daß der am Sklaven verübte Knochenbruch mit 150 As gebüßt wurde und sodann mit dem Berichte des Plinius n. b. 17, 7, wonach die XII Tafeln eine Buße von 25 As über demjenigen ver- hängten, qui iniuria cecidisset alienas arbores. Was den ersten Punkt betrifft, so ist in den XII Tafeln beim Knochenbruch das Wort inmria nicht gebraucht. Vor allem aber darf nie vergessen werden, daß der Sklave nicht nur Sache, sondern noch viel mehr Mensch ist, eine Tat- sache, über die sich die römischen Juristen nie hinweggesetzt haben und auch nicht hinwegsetzen konnten. Es ist genügend bekannt, daß die Sklaverei in den älteren Epochen viel milder war, der Sklave dem Herrn viel näher stand, als später (man denke an das Verhältnis des Odysseus zu Eumaeus und Eurykleia: das Nähere in Wallons bekanntem Werke). Den Sklaven vollkommen zur Sache stempeln konnte man eigentlich erst, als das Institutionensystem erfunden war, welches den gesamten Stoff in Personae und Bes, Bechtssubjekte und Objekte teilte, wobei die Sklaven als Vermögensstücke unter die Bes kommen mußten. Aber selbst hier sehen wir bei Gaius die Sklaven im ersten Buche bei den Personen behandelt. Naturam expellas furca, tamen usqtte redibit. Die Auffassung des Sklaven als Sache betrifft eben nur das innere Ver- hältnis zum Dominus; nach außen hin gilt er als Mensch. Wenn also seine Verletzung in den XII Tafeln bestraft wird, so hat der Gesetzgeber dabei schwerlich an Sachbeschädigung gedacht. Erst in der lex Aquilia wird der Sklave mit dem Tiere zusammengestellt und dadurch unter die Sachen gebracht. Die ältere, menschlichere Betrachtungsweise, die wir für die XII Tafeln voraussetzen, findet sich auch im Gesetz von Gortyn. Nicht stichhaltiger ist das zweite Argument Verf.s. Während

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wifl.Ti bisher allgemein nach Gai. IV, 11 und Paul. 1. 28 § 6 D. 12, 2 eine- Klage de arboribus succisis im Zwölftafelrecht annahm, behauptet Verf.r indem er dem Bericht des Plinius (n. h. XVII, 7) den Vorzug gibt, die Klage habe gelautet arborum iniuria caesarum. Ob im alten Gesetz caedere oder succidere gesagt war, ist schwer zu entscheiden. Daß aber das Wort iniuria dem Wortlaute des Gesetzes entstammt und nicht von Plinius hinzugefügt ist, halte ich nicht für wahrscheinlich. Die Annahme eines wörtlichen Zitats ist durch die ganze Art des Plinianischen Be- richts nicht gerechtfertigt. Viel eher darf man bei Gaius, der doch selbst das Gesetz kommentiert hatte und gute Vorlagen benutzte, eine genaue, mit dem Wortlaute der XII Tafeln übereinstimmende Benennung der Klage vermuten. Aber angenommen, es hätte wirklich im Gesetze gestanden qui arboris alienas iniuria cecidit oder ähnlich, so könnte iniuria nicht im konkreten Sinne verstanden werden, sondern nur im allgemeinen: ‘widerrechtlich’. Dadurch würden wir vor die Alternative gestellt, entweder anzunehmen, daß der Gesetzgeber das Wort über- haupt nur in diesem allgemeinen Sinn gebraucht habe, oder daß er es in beiden Bedeutungen angewandt habe. Im ersteren Falle würde dann die allgemeine Bedeutung die ursprüngliche gewesen sein, aus der sich erst später die spezielle abgesondert hätte, und diese Ent- wickelung ist zum mindesten ebenso natürlich und wahrscheinlich, wie die umgekehrte, welche Verf. annimmt. Sie führt aber zu der unlös- baren Schwierigkeit, daß dann der Satz lqui iniuriam (oder iniuria) faxsit’ einen ganz vagen, undefinierbaren Sinn bekommt. Im zweiten Falle hingegen geraten wir in die nicht geringere Verlegenheit, daß wir dem Gesetzgeber eine große Sorglosigkeit bei der Wahl seiner Aus- drücke unterschieben müssen, und ein so schwerer Vorwurf bedarf denn doch wohl besserer Grundlagen. Bis er nicht strikte erwiesen ist, hat die Erklärung der überlieferten Fragmente andere Wege ein- zuschlagen. Wir sind also der Meinung, daß beim Delikt des Baum- frevels von iniuria nichts gesagt war, und beschränken den Delikts- begriff der Iniuria auf Vergehen gegen Menschen. Damit entfällt natürlich auch die Annahme, die Verf. ferner äußert, aber erst in einem späteren Werke erweisen will, daß der Raub unter die Iniuria gehört habe. Sehr fraglich ist es freilich, wie weit in den XII Tafeln die Systematik ausgebildet war. Wenn wir auch allen Grund haben zu der Annahme, daß in gesonderten Abschnitten gehandelt war über das gerichtliche Verfahren, über materielles Privatrecht, über Sakral- recht, ja daß auch die Delikte in einem zusammenhängenden Teile vereinigt waren, so kann doch nicht mit gleicher Sicherheit behauptet werden, daß diese Delikte wieder eingeteilt waren nach den Objekten, gegen die sie gerichtet waren, oder den Rechtsgütern, die sie gefähr- deten. Ob also die drei Tatbestände: membrum rupium, os fractum, iniuria nach der Absicht des Gesetzgebers einen Deliktsbegriff bilden sollten, so daß der dritte Tatbestand die einfache Iniuria, die beiden andern die qualifizierte bedeuteten, muß dahingestellt bleiben. Immer- hin soll die Möglichkeit nicht geleugnet werden.

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Darin ist dem Verf. unbedingt beizupflichten, daß für keinen der drei erwähnten Tatbestände die Absicht der Beleidigung verlangt wurde. Der Beleidigungsbegriff ist der alten Zeit nicht fremd gewesen, aber rechtlich war die Beleidigung, so weit sie nicht durch tätlichen Gewaltakt ausgeübt wurde, unerheblich. Erst im fünften oder sechsten Jahrhundert der Stadt war das Ehrgefühl so weit ausgebildet, daß auch die wörtliche Beleidigung, die dem einzelnen zugefügt war, von der Gesamtheit als eine schwere Störung der Rechtsordnung empfunden wurde; erst jetzt entstand das Bedürfnis, hiergegen den staatlichen Rechtsschutz zu gewähren. Bis dahin mochte die Selbsthilfe, die überhaupt im älteren Rechte eine viel weitere Ausdehnung hatte, als manche Neueren glauben, für ausreichend erschienen sein. Die Be- leidigung, welche immer eine Verachtung der Persönlichkeit des Ge- kränkten ausdrückt, wurde sehr treffend als contumelia (a contemnendo Ulp. coli. 7, 3, 4) bezeichnet. Verf. zeigt, daß im fünften und sechsten Jahrhundert iniuria und contumelia zunächst noch zwei ganz ver- schiedene Begriffe waren: Pacuvius bei Non. p. 430 Merc.: patior fädle iniuriam, si est vacua a contumelia. Caecilius ebenda: fadle aerumnam ferre possum, si inde abest iniuria; etiam iniuria i», nisi contra constat contumelia. Aber beide Begriffe beginnen bald sich zu nähern, wie sich schon bei Terenz zeigt (Heautontim. 565, Hecyra 165). Daher finden wir Wendungen, wie contumeliose iniuriam facere Ter. Phorm. 348, iniuriose contumeliam imponere C. Sempron. Gracch. Fragm. Histor. ed. Meyer p. 229; vgl. noch insignitas iniurias per dedecus atque maximam con- tumeliam facere Cato ed. Jordan p. 41. So vollzog sich ein Bedeutungs- wandel an dem Wort Iniuria, und in der neuen Bedeutung ist es an- gewendet in der actio iniuriarum aestimatoria, die wohl zuerst der Praetor peregrinus (nach dem attischen Muster der dixrj «txt«??) gab und der Praetor urbanus von ihm bald nach Einführung des Formular- prozesses in sein Edikt übernahm, zunächst immer noch für tätliche Beleidigungen, für die die Strafe der XII Tafeln nicht mehr genügte. Der Begriff der Contumelia gewann aber immer mehr an Boden, wie sich an der Hand der neuen Rechtsverordnungen, des Edikts de attemp- tata pudicitia, der lex Cornelia de iniuriis, des Edikts ne quid in- famandi causa fiat verfolgen läßt. Die hier genannten Delikte waren keine Iniuriae; sie wurden an den iudex unus gewiesen, während die a° iniuriarum an Rekuperatoren ging. Erst allmählich werden sie auf Grund der Contumelia zu dem einen Begriff der Iniuria zusammen- gefaßt, weil dieser der älteste und umfassendste war. Zuletzt sind die Begriffe iniuria und contumelia ganz verschmolzen. Gellius X, 14, 1 und 3 unterscheidet nicht mehr zwischen ihnen, Seneca und Nonius finden nur noch einen Unterschied im Grade (Sen. de constant. 4,

Audibert, A., L'évolution de la formule des actions familiae erciscundae et communi dividundo Besprochen von B. Kübler

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Non. p. 430 M.). Die Juristen aber sehen in der Contumelia den moralischen, in der Iniuria den juristischen Begriff, jene bildet für sie das wesentliche Merkmal dieser (Gai. I, 141. 111,222. Paul. V, 4,22. 1.15 § 46. 1. 1 pr. Dig. de ini.); und Paulus (Coli. II, 5,1; 3) stellt den Satz auf: Specialiter iniuria dicitur contumelia. Man wird die Kühnheit einzelner Teile dieser Konstruktion, die hier nur in den gröbsten Umrissen skizziert werden konnte, nicht verkennen, aber doch zugeben müssen, daß sie mit genialer Intuition entworfen ist, auf soliden Grundlagen ruht und nirgends die Grenzen des Möglichen oder Wahrscheinlichen überschreitet. Großlichterfelde. B. Kühler.

A. Audibert, l’evolution de la formule des actions- familiae erciscundae et communi dividundo. (Melanges Appleton.) Lyon 1903. 37 8. 8°. Die Befugnisse des Teilungsrichters bei den actiones fam. erc. und comm. div. waren zur Zeit der klassischen Jurisprudenz doppelter Art; sie bestanden einmal darin, jedem Miterben oder Miteigentümer aus der bisher ungeteilten Masse einen Teil als Eigentum zuzusprechen, sodann darin, die bisherigen Genossen zur Erstattung von Auslagen, Herausgabe von Gewinn, zum Schadenersatz wegen Beschädigungen zu verurteilen. Ulp. 1. 22 § 4 D. fam. erc. (10, 2): familiae erciscundae iudi- cium ex duabus constat, id est, rebus atque praestationibus, quae sunt personales actiones, cf. Paul. 1.1 D. comm. div. (10,3); Ulp. 1. 3 pr. 1. 4 § 3 eod. Während man allgemein die erste Befugnis für so alt hält, wie die beiden Klagen selbst, nimmt man bezüglich der zweiten vielfach jüngeren Ursprung an. Dieser Ansicht schließt sich Verf. an; er sucht sie ausführlich zu begründen und näher zu präzisieren. Er kommt zu dem Schlüsse, daß es eine Zeit gegeben habe, in welcher die Formel noch keinen Bestandteil enthielt, der den Richter er- mächtigte, eine Verurteilung zu Praestationes auszusprechen, um so mehr, da schon zu Ciceros Zeit ein solcher Anspruch von den Mit- eigentümern nach der a° pro socio geltend gemacht werden konnte. Diese alte Formel sucht er zu ergründen. Nachdem zunächst einiges über das Teilungsverfahren zur Zeit der Legisaktionen bemerkt und festgestellt ist, daß im Formular- prozeß dem Teilungsrichter vom Prätor nur eine Formel, welche die Ansprüche aller Beteiligten enthielt, nicht für jeden Kläger eine be- sondere Formel gegeben wurde, wendet sich Verf. seiner Hauptauf- gabe zu. Die ältere Formel der Teilungsklagen enthielt, wie er glaubt, eine Demonstratio, in welcher die zu teilende Vermögensmasse im all- gemeinen ohne Aufzählung der einzelnen Stücke, aber unter Angabe des Grundes der Gemeinschaft, oder die zu teilende Einzelsache speziell bezeichnet war. So erklärt er 1. 4 § 2 und 1.13 Dig. comm. div. im Gegensatz zu Lenel, welcher eine genaue Bezeichnung des Teilungs- objekts in der Formel leugnet. Andrerseits stimmt er Lenel darin bei,

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daß die Demonstratio das Verlangen der Parteien nach Bestellung eines Richters (quod L. Titii heredes de familia erdscunda iudicem sibi dari postulaverunt) enthielt. Er gibt ferner der Formel eine Adiudicatio, die er jedoch nicht genau ihrem Wortlaute nach herzustellen wagt — das rätselhafte Titio bei Gai. IV, 42 vermag auch er nicht zu erklären — und abweichend von Geib, übereinstimmend mit Karlowa, eine Condemnatio, die aber mit den oben erwähnten Praestationes nichts zu tun hat. Sie soll vielmehr den Richter in den Stand setzen, für den Fall, daß eine Realteilung gar nicht oder doch nicht glatt mög- lich ist, den bei der Teilung mehr Begünstigten Leistungen zur Ent- schädigung der minder Begünstigten aufzuerlegen. Eine allgemeine Intentio für Adiudicatio und Condemnatio zugleich soll der alten Formel gefehlt haben. Vor allem sei nicht zu denken an eine Intentio: quidquid paret .. dare facere oportere ex fide bona. Denn bei dem Teilungsverfahren sei in älterer Zeit noch nicht die bona fides be- rücksichtigt worden, wie aus dem Schweigen Ciceros hervorgehe. Für die Adiudicatio sodann liege die Intentio in den von Gaius bezeugten Worten quantum adiudicari oportet. Für die Condemnatio könne sie nur gelautet haben: in quantum ob eam rem condemnari oportet; denn die Obligation des zu Condemnierenden entstehe erst mit dem Augen- blicke der Adiudicatio. Die Worte si non paret absolve hätten in der alten Formel gefehlt. Demnach lautete die gesamte Formel nach der Rekonstruktion Verf.s folgendermaßen: Quod L. Titii heredes de famüia erdscunda iudicem sibi dari postulaverunt (resp. quod L. Titius C. Seius de fundo communi divi- dundo iudicem sibi dari postulaverunt) quantum adiudicari oportet, tantum iudex adiudicato, in quantum ob eam rem condemnari oportet, tantum condemnato. Diese Fassung stützt sich in ihrem letzten Teile, der Condemnatio und der dazu gehörigen Intentio, auf keine Quellenstelle, sondern be- ruht lediglich auf Kombination, aber einer wenig wahrscheinlichen. Ich will nichts darüber sagen, daß es eine einfache Tautologie ist: condemna in tantum, in quantum condemnari oportet; denn man könnte mir die Analogie der Adiudicatio entgegenhalten. Aber während in dem quantum adiudicari oportet eine wirkliche Intentio enthalten ist, da jeder am Verfahren Beteiligte einen Anspruch darauf hat, daß ihm ein seiner ideellen Quote entsprechender reeller Teil zugesprochen werde, so hat er einen Anspruch auf Condemnation keineswegs ohne weiteres, sondern erst dann, wenn eine allseitig befriedigende Real- teilung unmöglich ist. Ob dies der Fall ist, kann aber kaum anders als durch das Ermessen des Richters entschieden werden. Daher würde die Formulierung eher auf Fassungen wie quanti bonum aequum tibi videbitur (1. 42 D. de aedil. ed. 21,1), quanti ob eam rem aequum videbitur (1.3 D. de sep. viol. 47, 12) führen. Fraglich ist ferner, ob der Richter nicht ermächtigt war, den Parteien Sicherheitsleistungen aufzuerlegen für den Fall z. B., daß dem einen die Sache, dem andern

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der Nießbrauch zugesprochen wurde. Wäre dies richtig, so würde man in der Formel doch einen Passus erwarten, wie: quidquid ob eam rem alterum atteri facere oportet oportebit. Da es uns aber für die Be- antwortung dieser Fragen an jeglichem Material gebricht, so ist es eigentlich ganz müßig, sich darüber den Kopf zu zerbrechen. Die alte Formel soll dann, wie Verf. weiter ausführt, später er- weitert worden sein. Hinzugefügt wurde ihr eine zweite Condemnatio mit eigner Intentio. Sie bezog sich auf die Ansprüche auf Praesta- tiones wegen Beschädigung der gemeinsamen Sache oder wegen daraus erzielten Gewinnes usw. Die Teilungsklage wurde nun zur Geltend- machung solcher Ansprüche auch dann für tauglich erachtet, wenn die gemeinsame Sache untergegangen war, oder wenn die Gemein- schaft aufrechterhalten wurde. Sodann erhielt die Formel den Zusatz ex fide bona, der sich aber nach Ansicht Yerf.s nur auf die Intentio der zweiten Condemnatio bezogen hätte. Der Bona-fide-Charakter kann den indicia fam. erc. und comm. div. erst sehr spät verliehen worden sein, da sie in dem Katalog der b. f. iudicia bei Gaius IV, 62 noch fehlen und Iulian 1. 24 pr. D. comm. div. (10, 8) interpoliert sein dürfte. Dagegen muß die Befugnis zur Condemnatio auf Praestationes dem Teilungsrichter schon früh eingeräumt worden sein, denn wir finden sie bereits bei Alfenus 1. 26 D. comm. div. Verf. sucht freilich die ihm unbequeme Stelle gerade durch die Annahme zu beseitigen, daß zur Zeit ihrer Abfassung in der Formula der a° comm. div. die Klausel, welche die Befugnis zur Condemnatio auf Praestationes ent- hielt, noch nicht gestanden habe. Allein dann würde Alfenus wohl nicht gewagt haben, seinem Klienten die Anwendung dieser Klage anzuempfehlen. Läßt sich aber die betreffende Klausel schon so frühe nachweisen, so verliert die Ansicht, daß sie nicht von vornherein in der Formel gestanden habe, viel an Wahrscheinlichkeit. Voigt erteilt sie sogar schon der Legisactio (XII Tafeln § 127, Rechtsgesch. I S. 690). Sei dem, wie ihm wolle, jedenfalls halte ich die Annahme Verf.s, daß die Formel zwei Condemnationen enthalten habe, eine für Ausgleichung der Überschüsse bei der Realteilung und eine zweite für Verurteilung auf Praestationes, a priori für wenig wahrscheinlich. Hätte der Prätor diese verschiedenen Bestandteile nicht miteinander verschmolzen, so hätte er wohl für die neuen Ansprüche eine neue Formel gegeben. Einen Beweis seiner Theorie an der Hand der Quellenstellen zu liefern, hat Verf. vorläufig unterlassen (die Bemerkungen auf 8. 34 können als solcher nicht anerkannt werden), was im höchsten Grade zu bedauern ist. Bis er nachgeliefert wird, wollen wir uns des definitiven Urteils enthalten. Nur die Bemerkung sei schon jetzt gestattet, daß uns eine andere Entwickelung mit dem ganzen Wesen des römischen Klagen- systems, seiner Entstehung und Weiterbildung durch Prätor und Iuris- prudenz mehr im Einklang zu stehen scheint. Danach würde die Formel eine Condemnatio von Anfang an enthalten haben. Diese könnte zunächst nur für Ausgleichungsmaßregeln bestimmt gewesen sein; später wurde sie von den Juristen als Hebel benutzt, um mit ihr

Manigk, A., Pfandrechtliche Untersuchungen. I. Heft, Zur Geschichte der römischen Hypothek. I. Teil, Die pfandrechtliche Terminologie und Literatur der Römer Besprochen von N. Herzen

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auch Ersatzansprüche auf Praestationes durchzusetzen, und vielleicht fügte sich der Prätor allmählich der communis opinio, indem er durch einige Zusätze der Condemnatio einen weiteren (Jmfang gab. Die Lenelschen Rekonstruktionen der beiden Formeln fam. erc. und comm. div. dürften im wesentlichen das Richtige getroffen haben. Sie sind Wort für Wort auf Grund der Ediktskommentare aufgebaut, und wer sie zerstören oder verbessern will, muß sie im Detail nachprüfen; mit allgemeinen Erwägungen ist nicht viel auszurichten. Unsere Auf- fassung vereinigt sich auch durchaus mit dem Satze Ulpians 1. 22 § 4 D. 10, 2: familiae erciscundae iudicium ex duobus constat, id est, rebus atque praestationibus, quae sunt personales actiones, in welchem nur das letzte Wort mit Recht von jeher Anstoß erregt hat. Hier ist wohl jeder Rettungsversuch vergebliches Bemühen, während die Angriffe, die Pernice im übrigen gegen die Stelle gerichtet hat (diese Zeitschr. XIX, 171), nicht ohne Geschick vom Yerf. zurückgewiesen werden. Großlichterfelde. B. Kühler.

A. Manigk, Pfandrechtliehe Untersuchungen. I. Heft, Zur Geschichte der römischen Hypothek. I. Teil, Die pfand- rechtliche Terminologie und Literatur der Börner. Bres- lau 1904. 136 8. 8°. Die vorliegende Schrift will, wie ihr Titel sagt, die pfandrecht- liche Terminologie der Römer erforschen. Durch gewissenhaftes und gründliches Ausziehen der Quellen hat sie es vermocht, zu neuen und wichtigen Resultaten zu gelangen. Aber außer den terminologischen mußte sie auch höchst interessante historische und dogmatische Fragen berühren, wie sich aus der nachfolgenden Analyse ergeben wird. Als Hauptresultat in terminologischer Hinsicht erscheint uns die Feststellung über die Verwendung griechischer Ausdrücke im Pfand- recht. Yerf. zeigt, daß man nicht von einer Rezeption solcher Aus- drücke in Rom sprechen kann. Tatsächlich findet sich der Ausdruck hyperocha nur in einer einzigen Stelle von Tryphonin: D. (20. 4) 20; der Ausdruck antichresis findet sich nur zweimal bei Marcian: D. (20.1) 11 § 1 und D. (13. 7) 33, und beidemal in griechischen Lettern; der Ausdruck hypotheca endlich ist, obschon er häufiger gebraucht wurde, als die beiden vorher genannten, in Rom doch niemals eigent- lich geläufig geworden. Danach fällt das Argument dahin, das man, einer irrigen Schulüberlieferung vertrauend, oft aus der angeblichen Rezeption dieser drei griechischen Ausdrücke zugunsten des griechi- schen Ursprungs der römischen Hypothek abgeleitet hat. Von den übrigen terminologischen Resultaten wollen wir noch den Nachweis erwähnen, daß pignus oppositum nicht der ältere Aus- druck für die Hypothek ist, daß pignus depositum immer Besitzpfand bedeutet, daß pignus obligare nicht ein späterer Ausdruck für die Hypothek ist, daß pignoris causa tradere (accipere) nicht immer

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interpoliert ist, wie Gradenwitz annimmt. Dieser letztere Punkt er- fordert einige Erläuterung. Verf. zeigt, daß sich in den Digesten und im Codex ungefähr 60 Wendungen für die Bestellung des Pfandrechts finden. Angesichts einer solchen Mannigfaltigkeit von Ausdrücken bietet in der Tat auch die vorliegende Wendung nichts Außergewöhn- liches mehr. Verf. scheint uns auch nachgewiesen zu haben, daß die Worte pignori esse bei den klassischen Juristen dem Formular der Hypotheken- bestellung angehörten. Aber dies scheint uns nicht hinreichend, um mit ihm anzunehmen, daß diese selben Worte die gleiche Bolle auch schon bei Cato hätten, daß sie also die Existenz der Hypothek schon für Catos Zeit dartun. Die Möglichkeit dessen leugnen wir keines- wegs; wir sagen nur, es sei nicht bewiesen durch ein Argument, das aus der Identität der Sprache geschöpft wird, denn „wir wissen“, wie Verf. selbst bei einer anderen Frage sagt, „gar nicht, ob der Sprach- gebrauch bei .. . Cato sich mit Gaius deckt“ (S. 19 Anm. 1). Natür- lich wird man über diesen Punkt die sachlichen Erklärungen abwarten müssen, die Verf. in der Fortsetzung seines Werkes zu geben nicht ermangeln wird. Ein weiteres terminologisches Resultat, das uns sehr zweifelhaft scheint, betrifft die dem obligare rem beigelegte ursprüngliche Be- deutung. Nach dem Verf. wäre dieser Ausdruck ursprünglich von den römischen Juristen nur auf die praediorum subsignatio bezogen worden. Um dies nachzuweisen, hätte Verf., wie uns scheint, zunächst nach- weisen sollen, daß der Ausdruck obligare rem überall und immer bei den älteren römischen Juristen die praediorum subsignatio bezeichnete, mit Ausschluß jeder andern dinglichen Sicherstellung. Statt dessen zitiert er zum Beleg für seine Auffassung als ältesten Text eines Juristen zwei Stellen von Gaius G. II, 61 und D. 33. 4. 15, während er etwas weiter unten selbst zugibt, daß bei diesem Juristen obligare „nur von der Hypothek, nie vom Besitzpfande gebraucht wird“, und anderseits den Gebrauch von obligare in einem allgemein pfand- rechtlichen Sinne schon bei Aristo D. (20. 3) 3, d. h. am Ende des ersten Jahrhunderts nach Christus und sogar schon auf einem Diptychon von Pompeji, d. h. gegen die Mitte desselben Jahrhunderts konstatiert. Diesen zwei Texten könnte man andere von Juristen vor Gaius bei- fügen, welche obligare in allgemein pfandrechtlichem Sinne gebrauchen, so von Julian D. (18. 1) 41 pr. und D. (39. 6) 18 § 3, von Africanus D. (39. 2) 44 § 1; aber dies ist unnötig, da ja Verf. selbst diesen Ge- brauch schon vor Gaius zugibt. Unter den Texten von Nicht-Juristen, die Verf. anruft, ist der älteste die lex agraria vom Jahre 643. Aber diese Texte sind kaum beweiskräftiger als die der Juristen, angesichts der Stelle von Vitruv, de architectura, praef. 1.10: magistratui bona eius obligantur, donec opus sit perfectum. Dieses Fragment beweist, daß die Römer schon im letzten Jahrhundert vor Christus den Aus- druck obligare im allgemeinen Sinn von verpfänden gebrauchten. In der Tat genügt es, das Fragment zu lesen, um zu sehen, daß es nicht

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auf die praediorum subsignatio geht, sondern vielmehr auf griechi- sches Recht, denn Yitruv spricht von dem, was in Ephesus geschieht. Gerade deswegen gebraucht er den Ausdruck bona und nicht praedia. Gehen wir nun zu den historischen Fragen über. Wir haben schon von der angeblichen Existenz der Hypothek bei Cato gesprochen; wir werden darauf nicht zurückkommen, sondern nur die andern Probleme in chronologischer Reihenfolge erörtern. An erster Stelle steht Servius, D. (47. 10) 15 § 32. In diesem Fragment sagt Servius, daß derjenige, welcher durch Anschläge den Verkauf eines Pfandes ausbietet, welches ihm nicht zusteht, um dem Ruf eines Dritten zu schaden, aus der Injurienklage haftet: si quis pignus proscripserit venditurus. Bis jetzt wurde diese Stelle ange- rufen, wenn man sich mit der Frage des Pfandverkaufs beschäftigte. Unser Autor aber betont den von Servius gebrauchten Ausdruck pro- scribere und bringt ihn der publica proscriptio nahe, die Justinian in C. (8. 33) 3 pr. — über die dominii impetratio! — als vetustissima observatio bezeichnet. Hieraus schließt er, daß „die in jenem Digesten- fragment behandelte proscriptio nur die zum Zweck der dominii impetratio vorgenommene öffentliche Ausbietung des Pfandes sein kann*. Er vergißt hier, daß Servius selbst in deutlichster Weise den Zweck dieser proscriptio angibt, mit den Worten proscripserit vendi- turus, daß also der Verkauf des Pfandes und nur er den Zweck dieser proscriptio bildet. Es folgt die Frage der Hypothek bei Cicero. Verf., welcher die Existenz der Hypothek schon bei Cato annimmt, muß sie um so eher bei Cicero behaupten. So finden wir denn auch auf Seite 104 folgende Anmerkung: „Daß das griechisch geschriebene Wort vno&r/xas übrigens bei Cicero ad Att. 2.17 und ad fam. 13. 56 zur Annahme einer griechi- schen Hypothek allein nicht genügt, scheint man bisher nicht be- achtet zu haben. Was soll sonst der Grund zu jener Annahme sein?* Darauf ist zu erwidern, vorab was die erste Stelle betrifft, daß nie- mand je ernstlich angenommen hat, daß es sich dabei überhaupt um eine Hypothek, um eine griechische nicht mehr als um eine römische, handle. Es genügt in der Tat, sie zu lesen, um zu sehen, daß der fragliche Ausdruck hier nur in bildlichem Sinne gebraucht ist. Hin- sichtlich der zweiten Stelle spricht auch außer der Schriftlichkeit vieles dafür, sie gerade auf die griechische Hypothek zu beziehen. Das erste und gewichtigste dieser Argumente liegt darin, daß dieser Text von einer in Alabanda in Karien bestellten Hypothek spricht. Folglich ist es mehr als wahrscheinlich, daß es sich hier um ein griechisches Rechtsinstitut handelt. Wir sind daher bis zum Beweis des Gegenteils, dies anzunehmen, berechtigt. Das zweite ist ein sach- liches Argument; es ist abgeleitet aus der Identität der Wirkungen der Hypothek, von welcher Cicero spricht, mit denjenigen der griechi- schen Hypothek. Dieses Argument ist schon geltend gemacht worden von Hitzig, Das griechische Pfandrecht, 8. 84. Man sieht, daß es also

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keineswegs an Gründen fehlt für die Annahme, daß Cicero hier die griechische Hypothek im Auge hat. Die Frage, bei welchem Juristen man die erste Erwähnung einer andern Hypothek, als derjenigen des Verpächters findet, ist eben- falls von größter Wichtigkeit. Wir hatten über diesen Punkt bereits einen Text angegeben, worin Cassius eine erste Anspielung auf eine solche Hypothek macht. Verf. will aber eine noch ältere Erwähnung der Hypothek finden bei Labeo, D. 20. 1. 85: si insula, quam tibi ex pacto convento licuit vendere, combusta est, deinde a debitore suo restituta, idem in nova insula iuris habes. Dieses Fragment läßt allerdings auf den ersten Blick an eine Hypothek denken. Es spricht in der Tat von einer dinglichen Sicherheit, bei welcher der Schuldner Besitzer ist. Aber der Schluß von hier auf die Hypothek ist nichts weniger als zwingend, denn es gibt auch andere Formen realer Sicher- heit, bei denen der Schuldner die Sache innehat, so das Besitzpfand oder die fiducia, falls dieselben von einer locatio oder einem precarium begleitet sind. Es fragt sich daher, ob schon bei Labeo das einfache pactum de vendendo die gleiche Wirkung hat, wie bei Papinian, D. (20. 4) 3. 2, d. h. ob es ohne weiteres eine Hypothek begründet. Unter diesen Umständen die Frage, gestützt auf diesen Text von Papinian, entscheiden zu wollen, bedeutet eine petitio principii. Ge- rade das tut Verf. aber. — Überdies scheint es uns gewiß zu sein, daß die Stelle abgekürzt und verstümmelt worden ist, also jedenfalls kein sicheres Resultat ergeben kann. Bevor wir Labeo verlassen, noch einige Worte über eine weniger wichtige, aber doch nicht uninteressante Frage. Unser Autor nimmt nämlich an, daß Labeo schon ein pignus usus fructus kannte, indem er sich dafür auf D. (22. 1) 49 stützt: Fructus rei est vel pignori dare licere. Verf. fährt seine Anschauung über diesen Punkt nicht näher aus, was vermuten läßt, daß er in jenem Satz eine ausdrückliche Be- stätigung seiner Annahme erblickt. Die enthält der Text aber keines- wegs. Er sagt nur, daß die Befugnis, eine Sache zu Pfand zu geben, als Frucht dieser Sache betrachtet wird. Folglich ist, was zu Pfand gegeben wird, keineswegs der Ususfruct an der Sache, sondern die Sache selbst. In diesem Sinne haben denn auch die Übersetzer der Digesten dieses Fragment verstanden. So übersetzen Otto, Schilling und Sintenis: „Es gehört auch zur Frucht einer Sache, daß man sie zu Pfand geben darf.“ Ebenso Hulot: „ On regarde comme un fruit d’une chose la faculte de pouvoir la donner en gage.“ Diese beiden Übersetzungen scheinen uns den Sinn des Fragments sehr gut wiederzugeben. Um so mehr, als die Auslegung des Verf.s kaum vereinbar ist mit Marcian, D. (20. 1) 11 §2: Usus fructus an possit pignori hypothecaeve dari, quaesitum est, von welcher Stelle Verf. selbst auf Seite 73 sagt: „Anderseits blieb die Frage der Ver- pfändbarkeit von gewissen Rechten bis in die jüngste Zeit zweifel- haft (cf. Marcian 20. 1. 11. 2 u. 3).“

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Gehen wir jetzt zu Nerva über. Verf. glaubt, daß dieser Jurist schon das gesetzliche Vermieterpfand kannte, im Widerspruch zur all- gemeinen Meinung, welche es erst bei Neratius zu finden glaubt. Allein seine Annahme stützt sich auf Argumente, welche nicht beweis- kräftig sind. Das erste ist abgeleitet aus den Worten cet derisus Nerva’ von Paulus D. (20. 2) 9. Nach dem Verf. beweisen diese Worte, „daß Nerva das Vermieterpfand als gesetzliches angesehen hat. Sonst hätte die Bemerkung von Paulus: et derisus ... keinen Sinn“ (8. 88). Uns scheint ganz im Gegenteil, daß diese Bemerkung von Paulus ebensogut einen Sinn hat für die vertraglich, wie für die gesetzlich zu Pfand gegebenen Sklaven; denn im einen, wie im andern Falle ist die von Nerva vorgeschlagene Art ihrer Freilassung lächerlich, ja sie ist sogar noch lächerlicher bei der vertraglichen Verpfändung, da in diesem Fall gar keine Freilassung zugelassen wird, wie aus dem zitierten Text selbst hervorgeht. Das zweite Argument ist allerdings zunächst verführerischer, hält aber der Analyse nicht besser stand. Verf. gewinnt es aus D (84. 3) 16. Er spricht sich über diesen Text auf Seite 38 und 39 wie folgt aus: „In der folgenden Stelle vermacht der Verpächter eines Landguts dem Pächter testamentarisch dessen debitum und stirbt während der Dauer der Pachtzeit. Nerva und Atilicinus sagen nach Plautius-Paulus: si iure locationis quid retineret (heres), ex testamento fore obligatum. Daß diese retentio nur auf Grund des Illatenpfandes stattfinde, liegt auf der Hand. ... Die Fassung: iure locationis bestätigt offen- bar, daß Nerva wie Proculus (sic, anstatt: Atilicinus) dieses Pfand bereits als gesetzliches ansahen.“ Diese Argumentation scheint in der Tat schlüssig. Zum Unglück aber geht aus dem Zusammenhang hervor und der Autor gibt es übrigens selbst ausdrücklich zu, wie aus dem vorstehenden Zitat zu ersehen war, daß das fragliche Fragment nicht von der Miete, sondern von der Pacht handelt. Bekanntlich war aber das Illatenpfand in Rom gesetzlich nur bei der Miete, während es bei der Pacht immer seinen vertraglichen Charakter behalten hat. Wie dann diesen Text erklären? Die Erklärung gibt uns ein anderes Fragment desselben Juristen Paulus, welches genau den gleichen Fall behandelt, D. (19. 2.) 24. 5. Auch hier handelt es sich um einen Verpächter, welcher dem Pächter dessen debitum ver- macht und während der Pachtzeit stirbt. Dann fährt das Fragment fort: si non patiatur heres eum (conductorem) reliquo tempore frui, est ex conducto actio: quod si patiatur nec mercedes remittat, ex testa- mento tenetur. Sehen wir nun zu, ob diese Lösung sich verträgt mit den Worten von D. (34. 3) 16. Dieses Fragment fährt nach dem oben zitierten Satz in folgender Weise fort: quia nihil interesset, peteretur an retineret. Was kann aber der Erbe des Verpächters petere iure locationis als gerade die mercedes? Folglich ist es, da nach dem Text selbst hier kein Unterschied besteht zwischen peti und retinere, ganz klar, daß auch die retentio hier kein anderes Ziel hat, als die Bezahlung der mercedes. Sie muß sich also auf eine Sache beziehen,

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welche der Erbe dem Pächter schuldet und die er zu bezahlen ver- weigert, indem er sich darauf beruft, daß dieser letztere die mercedes schulde. Diese Auslegung wird noch bestärkt durch das Ende des Fragments, welches nur von der Miete und nicht von den Pfändern spricht. Ebensowenig vermögen wir uns zu überzeugen, daß Plautius schon das gesetzliche Illatenpfand des Vermieters erwähne. Verf. glaubt diese Erwähnung in D. (20. 4) 13 zu erblicken, wo von pignora ab inquilino data die Rede ist. Uns scheint, dieser Ausdruck be- weise allein zur Genüge, daß die fraglichen Pfänder vom Mieter be- stellt worden sind durch einen wirklichen und ausdrücklichen Ver- trag, nicht nur durch einen fiktiven und stillschweigenden, wie dies erforderlich wäre, um ein gesetzliches Pfand anzunehmen. — Bis jetzt glaubte man, daß der erste Jurist, welcher das Ver- kaufsrecht des Pfandgläubigers als gesetzlich ansah, Papinian sei (Kuntze, Costa). Unser Autor behauptet es aber schon für Pomponius. Er stützt diese Meinung auf D. (13. 7) 5, wo Pomponius von einem pactum de non vendendo pignore spricht. „Das Auftreten des pactum de non vendendo involviert", nach ihm, „die Erstarkung des ius vendendi zu einem gesetzlichen Recht“ (8. 77 A. 1). Wir glauben nicht, daß diese Ableitung, so richtig sie theoretisch scheinen mag, historisch begründet ist. Verf. selbst nimmt ja an, daß man in Rom, wie in unserer Zeit, ziemlich häufig überflüssige Abreden findet, deren Inhalt schon ipso iure eintritt, und die hinzugefügt werden, sei es aus Rechtsunkenntnis und um jeden Zweifel zu beseitigen, sei es in dem Gedanken, daß ‘superflua enim facta prodesse iuri tantum, nocere non possunt', sei es endlich aus Herkommen. Warum sollte das pactum de non vendendo nicht eine solche überflüssige Klausel sein? viel- leicht, weil es negativ ist, was vermuten lassen könnte, in Ermange- lung desselben sei die dadurch verbotene Handlung erlaubt? Diese Vermutung kann nicht bestehen angesichts anderer Texte, in welchen wir negative Klauseln finden, die gerade bezwecken, auch ohnehin verbotene Handlungen zu verhindern, z. B. D. (2.14) 50, wo einem Hinterlegungsvertrag, Mietvertrag oder Commodat die Klausel bei- gefügt ist: „ne facias furem vel fugitivum servum meum“. Mit der Argumentation des Verf. käme man hier folgerichtig zu dem Schlüsse, daß es in Ermangelung dieser negativen Klausel erlaubt sei, den hinterlegten, gemieteten oder entlehnten Sklaven zum Dieb oder Flüchtling zu machen. Es ergibt sich übrigens aus andern Texten von Pomponius, daß dieser Jurist das Verkaufsrecht des Gläubigers aus einer Spezialklausel ableitete, so in D. (13. 7) 8. 4, wo wir ihn den Rat geben sehen, das pactum de vendendo in rem abzufassen, ut omnes contineantur. Welchen Sinn hätte dieser Rat, wenn schon kraft des Gesetzes jeder Pfandgläubiger das Verkaufsrecht hätte? Bemerken wir beiläufig, daß es gleichgültig ist, daß dieses Fragment bei Pomponius sich nicht auf das Pfand, sondern auf die fiducia bezog; denn für das Verkaufsrecht besteht keinerlei Grund, anzunehmen, daß

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das Pfand und die fiducia verschiedene Wege eingeschlagen haben (Paulus, Sent. II, 13. 5). Erwähnen wir noch den § 5 desselben Frag- ments von Pomponius, worin gesagt ist: cum pignus ex pactione venire potest, Worte, die anzunehmen erlauben, daß man, wenn keine spezielle pactio vorliegt, das Pfand nicht verkaufen kann. Das alles beweist, daß Pomponius das,Verkaufsrecht des Pfandgläubigers noch nicht als gesetzlich betrachtete. Diese Feststellung gestattet nun auch, der nachfolgenden Stelle von Gaius II, 64 eine sichere Auslegung zu geben: item creditor pignus (alienare potest) ex pactione, quamvis eius ea res non sit. Sed hoc forsitan ideo videatur fieri, quod volun- tate debitoris intellegitur pignus alienari, qui olim pactus est, ut liceret creditori pignus vendere, si pecunia non solvatur. Verf. mußte natürlich zu beweisen suchen, daß kein Widerspruch bestehe zwischen diesem Fragment und seiner These über Pomponius. Um dies zu er- reichen, sieht er in der pactio, von welcher Qaius spricht, nicht das pactum de vendendo, sondern vielmehr den ganzen Pfandbestellungs- vertrag, und legt qui olim pactus est aus, wie wenn diese Worte die einstige Paktformel angäben. Wir verstehen die Bedeutung des ersten Arguments nicht recht; man mag pactio verstehen im speziellen Sinn als pactum de vendendo, oder im allgemeinen Sinn als Pfandbestellungs- vertrag, in beiden Fällen, scheint uns, muß nach Gaius der Vertrag eine Verkaufsklausel enthalten. Es wäre dem Juristen nicht eingefallen, als Quelle des Vorkaufsrechts gerade diesen Vertrag anzugeben, wenn sich dieses Recht seiner Meinung nach nicht aus dem Vertrage, son- dern aus dem Gesetz ergäbe. Der dem Worte olim beigelegte Sinn aber paßt gar nicht in den stilistischen Zusammenhang. Wenn Gaius an die historische Vergangenheit gedacht hätte, so hätte er nicht gesagt intellegitur, pactus est, solvatur, sondern vielmehr intellegebatur, paciscebatur, solveretur. Die von ihm gebrauchten Tempora beweisen, daß man das Wort olim hier auffassen muß im Sinne von ‘vorher1, wie z. B. in D. (19. 1) 21. 3, und nicht im Sinne von ‘ehemals’. Ebensowenig vermögen wir als bewiesen zuzugeben, daß Scaevola das Vorkaufsrecht des Pfandgläubigers als gesetzlich betrachtet habe. Das Schweigen des Juristen über das pactum de vendendo in gewissen Fragmenten, in denen er vom Pfandverkauf spricht, ist kein genügen- der Beweis, sonst müßte man annehmen, daß nicht nur Julian dieses Recht als gesetzlich betrachtet habe, D. (19. 1) 2 § 16 (iure creditoris vendere), sondern auch schon Nerva und Proculus, D. (20. 4) 13 und sogar schon Servius, D. (47. 10) 15. 32, und sich so in Widerspruch setzen mit dem, was Javolenus D. (47. 2) 74 sagt. Übrigens erklärt sich dieses Schweigen des Juristen in den fraglichen Fragmenten sehr gut daraus, daß er dort von Folgen des Pfandverkaufs spricht, die völlig unabhängig sind von der Quelle des Vorkaufsrechts, D. (2. 15) 3.2; (19. 1) 52 pr.; (36.1) 80 §§ 6 und 15. Viel bezeichnender als dieses Schweigen ist die ausdrückliche Erwähnung des pactum de vendendo als Quelle des Vorkaufsrechts des Gläubigers durch Scaevola in D. (44. 3) 14. 5 und D. (31) 89. 4. Im erstem dieser Texte befaßt sich

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der Jurist nämlich mit der accessio temporis, die sich auf as inter- dictum utrubi und nicht mit derjenigen, die sich auf die usucapio bezieht, wie Yerf. annimmt. Dies ergibt sich aus §3, in welchem diese accessio dem Pfandgläubiger selbst gegenüber dem Schuldner gewährt wird, und aus den beiden item, welche diesen Paragraphen mit dem § 5 verbinden. Es muß nun diese accessio dem Käufer des Pfandes in seiner Eigenschaft als Käufer (6. IV, 151) zustatten kommen, abgesehen von jfedem pactum de vendendo, wie auch dem Gläubiger, D. (41. 3) 16. Wenn also der Jurist diese accessio aus dem Yorliegen eines pactum de vendendo erklärt, so faßt er nicht einmal die Möglichkeit eines Pfandverkaufes ohne eine solche Klausel ins Auge, sonst wäre seine Erklärung falsch, d. h. mit andern Worten, er kennt noch kein gesetzliches Verkaufsrecht. In D. (31) 89 § 4 finden wir den Ausdruck lege pignoris vendidit. Yerf. glaubt, daß die Worte lex pignoris nicht das pactum de vendendo bezeichnen können, sondern die Pfandbestellung als Ganzes bezeichnen. Wir sehen nicht ein, warum; denn es gibt Texte, welche von lex venditionis oder con- tractus sprechen bei bloß akzessorischen Klauseln, die einem Kauf- verträge oder einem andern Vertrage beigefügt sind. Übrigens mag man, wie wir schon bei Gaius gesagt haben, das Wort lex im einen oder im andern Sinne nehmen, so ist das Resultat genau dasselbe. Wir erwähnen hier absichtlich nicht D. (46.1) 63, worin Scaevola auch von einem pactum de vendendo spricht, denn in diesem Text hat der Jurist nicht Gelegenheit, aus dieser Klausel das Verkaufsrecht abzu- leiten. Und nun die dogmatischen Fragen. Hier liegt eines der größten Verdienste des Verf.s in der energischen Betonung des zu oft ver- kannten Umstandes, daß der im Range nachstehende Gläubiger keinen Anspruch auf den Pfandverkauf hat. Er kann natürlich die ver- pfändete Sache verkaufen, wie jeder beliebige Dritte die Sache eines andern verkaufen kann, aber dieser Verkauf ist kein Pfand verkauf (cf. D. (20. 5) 1: nullo iure .... titulo pignoris vendidit). Eine inter- essante Konsequenz dieser negativen Regel besteht darin, daß das mit einem nachstehenden Gläubiger abgeschlossene pactum de vendendo völlig wirkungslos ist: D. (20. 4) 12 § 10. Hiervon ausgehend gibt nun Verf. eine neue und originelle Auslegung von D. (20. 3) 3, welche dahin zusammengefaßt werden kann: Da der nachstehende Gläubiger keinen Anspruch auf den Pfandverkauf haben kann, kann sich der zweite Teil dieses Textes nicht auf das ius offerendi beziehen; denn bezöge er sich darauf, so geriete man in Konflikt mit jener Regel. Dieser Konflikt entsteht daraus, daß man dann die omissio pacti, von welcher im Texte die Rede ist, auf die ursprüngliche nachstehende Hypothek beziehen müßte, also vermuten, daß ohne diese omissio der zweite Gläubiger das Verkaufsrecht gehabt hätte. Daher sei die herrschende Meinung zu verwerfen, welche im ersten Teil des Textes ein Abfindungsgeschäft sieht, das von einem Dritten ausgeht, und im zweiten Teil das ius offerendi des nachstehenden Gläubigers. Diese

Rabel, Ernst, Die Haftung des Verkäufers wegen Mangels im Rechte. Erster Teil: Geschichtliche Studien über den Haftungserfolg Schloßmann, Siegmund, Zur Geschichte des römischen Kaufes Besprochen von H. Erman

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Meinung sei schon an sich verdächtig; denn es sei nicht natürlich, „zwei fundamental so verschiedene Fälle in unmittelbarem Anschlüsse aneinander zu honfundierenMan müsse sie daher ersetzen durch eine Auslegung, welche einerseits den angegebenen Konflikt vermeidet, und anderseits dem Text seine Einheit wiedergibt. Verf. gelangt auf folgende Weise zu diesem Ziel: Er erblickt im ganzen Fragment ein Abfindungsgeschäft, das nicht von einem Dritten, sondern vielmehr von einem nachstehenden Gläubiger ausgeht, und er bezieht die omissio pacti nicht auf den Moment der Bestellung der zweiten Hypothek, sondern vielmehr auf den Moment des Abfindungsvertrags. — Wir müssen anerkennen, daß diese Interpretation die beiden Klippen vermeidet, auf welche die herrschende Meinung stößt. Allein, so ver- lockend sie auch sein mag, so können wir uns doch nicht enthalten, auch gewichtige Einwendungen dagegen vorzubringen, unter anderem die Worte cqui ipse nihil convenit de pignore’, welche viel besser auf einen Dritten anwendbar sind, als auf einen nachstehenden Gläubiger. Daher begreifen wir nicht, warum man nicht im ganzen Fragment und nicht nur im ersten Teile den Fall eines Abfindungsgeschäfts er- blicken sollte, das von einem Dritten ausgeht. Diese Auslegung, welche vor Adamkiewicz galt, hat den Vorteil, nicht nur die zwei Unzukömmlichkeiten der jetzt herrschenden Meinung, sondern auch den Ein wand, welchen wir soeben gegen die von unserem Verf. vor- geschlagene Meinung erhoben haben, zu vermeiden. Dies sind die hauptsächlichsten Fragen, welche in der von uns besprochenen Schrift aufgeworfen sind. Es gäbe noch viele andere, insbesondere solche der Interpolation. Allein bei diesen spielt der individuelle Eindruck eine zu große Bolle, so daß eine Einigung dar- über fast unmöglich ist. Zum Schluß die Versicherung, daß trotz der zahlreichen Funkte, für die wir die Meinung des Autors nicht teilen, wir die bedeutenden Verdienste seines Buches voll anerkennen. Es ist eine originelle und persönliche Arbeit, die sich auf direktes Quellenstudium stützt und sehr viel anregende Ideen enthält. Lausanne, im September 1904. N. Herzen.

Ernst Babel, Die Haftung des Verkäufers wegen Mangels im Rechte. Erster Teil: Geschichtliche Studien über den Haftungserfolg. Leipzig, Veit & Komp. 1902 (XVI und 356 8.). Siegmund Schloßmann, Zur Geschichte des römischen Kaufes. 1903. (in dieser Zeitschrift XXIV S. 152—193). Babels Buch ist gedankenreich und allseitig erfreulich, da es nicht nur die mehr negativen Vorzüge der Sorgfalt und selbstkritischen Vorsicht zeigt, sondern auch positiv Scharfsinn, Kombinationsgabe und

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lebendiges Verständnis für die Faktoren der Rechtsentwickelung: juri- stischen und vor allem rechtshistorischen Takt. So, wenn Verf. als treibende Momente der Rechtsentwickelung nur häufige, typische Be- dürfnisse anerkennt: nicht Kauf a non domino, nicht treuloses der Leistung Sichentziehen u. ä. Ebenso, wenn er für die Herleitung der auctoritas-Haftung feststellt, „wie mühsam unser Eindringen in den Geist der alten Zeit geschieht“ (S. 8 A. 1); wenn er von „der eleganten und konservativen Juristenarbeit der Römer“ spricht (8. 3); oder da- gegen protestiert, daß man das römische Recht — selbstverständlich abgesehen von ebendieser den Römern eigentümlichen „Juristenarbeit“ — „immer noch von dem Zustande etwa des deutschen weit entfernt zu denken liebt“ (S. 12). Das Buch ist frisch und lesbar geschrieben; nur die Neubildung „beinhalten“, die der unvorbereitete Leser von Bein herzuleiten ge- neigt ist, möge künftig mit Trema auftreten oder, lieber noch, gar nicht! Die Rechtsmängelhaftung wird nach den beiden Kategorien: I. Inhalt der Haftung, II. Höhe der Haftung, im weitesten Umfange rechtsvergleichend untersucht, vom orientalischen und gräkoägypti- schen Recht an, für welches Verf. die Papyrus umfassend verwertet, bis zum germanischen und römisch-kanonischen, gemeinen Recht mit seinen partikularrechtlichen Ausläufern, insbesondere dem österreichi- schen. Verf. betont mit Fug die „zähkonservative Notariats- und Urkundenpraxis dank deren Inhalt und Anordnung der einzelnen Haftungsklauseln stereotyp vom orientalischen über das griechisch- römische Recht bis in das mittelalterliche und moderne (zumal eng- lische) sich fortschleppten. Dem stimme ich um so bereitwilliger zu, als mir das „Haben“ der Quittungs- und besonders der Buchführungs- sprache genau das gleiche ergab. Dagegen regt sich die Skepsis gegenüber der weiteren Vermutung Rubels, daß diese Klauseln der Kauf- haftung nur darum so gern übernommen und weitergeführt wurden, weil „der hier rezipierte Stil den Anschauungen der Volksrechte sehr nahe stand“ (S. 35). Da ist wohl der Nachahmungstrieb nicht ge- nügend gewertet, besonders wenn die Schrift sein Wirken unterstützt. Werden nicht Wechsel, Scheck, Konnossement, Warrant usw. mit allen ihren Klauseln von Japanern, Chinesen, Negern und Malaien genau wie von uns Ariern gehandhabt, trotz aller Verschiedenheiten in Rasse und Rechtsgrundlage? Im Mittelpunkt der Untersuchung steht das römische Kauf- recht. Verf. hatte dafür, neben den betreffenden Abschnitten Bech- manns, eine ausgezeichnete Vorarbeit in Girards eingehender Geschichte des römischen Eviktionsrechts (1882 — 1884). Er setzt sich mit dieser Untersuchung allenthalben sachlich, nicht dialektisch auseinander, und gelangt mehrfach darüber hinaus — auf Grund neuer Quellen: Papyrus; neuer Gesichtspunkte: Rechtsvergleichung, die Restitutionen der Palin- genesie; oder auf Grund eigener Hypothesen: ursprüngliche Bedeutung und Tragweite des habere licere-Versprechens u. a. m.

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Diese Hypothesen sind mitunter etwas kühn; Verf. liebt das „audendum nonnihil“ mehr als „die in historischen Dingen doppelt unfruchtbare negative Kritik“ (8. 101). Aber da er dem Leser und vor allem sich selbst stets klarmacht, wann der Boden des bloß Möglichen betreten wird, und da er seine Vermutungen stets als Ver- mutungen gibt, so ist dagegen nicht viel einzuwenden; kommt doch ohnehin die Vorsicht meist mit den Jahren von selbst. Für die Rechtsmängelhaftung des Verkäufers unterscheidet Verf. drei Systeme: 1. Defensionshaftung, die „ Schirmpflicht“ deutscher Partikularrechte: Verkäufer muß im Eigentumsstreit seinem Abkäufer beistehen, in mehr oder weniger weitem Umfange. 2. Eviktionshaftung: er kommt auf, erst wenn dem Käufer die Sache gerichtlich abgestritten wurde. 3. Eigentumsverschaffungshaftung: er steht schlechtweg für Eigen- tumsverschaffung ein. Von diesen drei Systemen sei nach gesicherten Ergebnissen der vergleichenden Rechtsgeschichte das erstgenannte das ursprüngliche. Daß es auch in Rom galt, macht Verf. recht wahrscheinlich durch Argumente aus dem alten Prozeß, insbesondere das „qua ex causa vindicaveris“, und aus der Kaufbürgschaftsordnung: der auctor secundus, der wie der hellenistische ßeßcutDrijs wohl ursprünglich der Vorverkäufer (nQojuoXrjTtjs) gewesen sei (S. 13). Das Eviktionssystem sei ein aus dieser Schirmpflicht entstandener hybrider, bloßer Über- gang zu dem System der Eigentumsverschaffung, verständlich nur durch das in Rom doppelt starke Beharrungsvermögen. Während manche Neueren wie alles andere, so auch dies Eviktions- system aus der römischen Erbschaft ohne Vorbehalt übernehmen und bewundern, erscheint es dem historisch-kritischen Blick des Verf.s als „kaum mehr faßbarer Schatten eines überwundenen Gedankens“, als „das versteinerte Ergebnis einer im raschen Flusse begriffenen, jäh abgebrochenen Entwickelung (ohne) selbständige Lebenskraft in der Neuzeit“. Die Kaisexjuristen hätten, noch über die von Eck aufge- deckten Spuren hinaus, die actio empti im Sinne des Eigentums- verschaffungs8ystemes zu entwickeln gesucht, mit weitgehendem Erfolg trotz Widerstands der alten Defensions- und Eviktionsregeln. Dann. aber sei, hier wie sonst, die schöpferische Kraft erlahmt und so vege- tiere prinziplos im byzantinischen Recht diese widerspruchsvolle Tra- dition. Bei der Rezeption sei sie aber auf das urwüchsige Defensions- System der mittelalterlich - germanischen Rechte gestoßen und habe ihm als Schutz- und Deckmantel gedient. So habe sich denn unter dem Namen der Eviktionshaftung in Wahrheit die uralte germanische Schirmpflicht erhalten; am kräftigsten im französischen Recht, wo sie noch heute herrsche, während in Deutschland seit der Mitte des 18. Jahrhunderts das künstliche, römische Eviktionssystem quellen- mäßig klargestellt und mehr oder weniger auch zur praktischen Herr- schaft gebracht worden sei (S. 286).

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Als Ursprung und Grundlage der Defensionshaftung ist nach Rabel durch die Rechtsvergleichung voll beglaubigt die Deliktsidee, die bei dem Gewährenbruch bösen Willen voraussetzt. Er haftet, weil er „nicht schirmen mag“, und zwar scheine eine allgemein arische Regel zu sein, daß der Verkäufer, der den Käufer nicht (erfolgreich) schirme, ihm den doppelten Preis schuldet. Diesen Schutz brauchte der Käufer auch in dem Regelfall des Kaufs a domino, da er im alten Eigentumsprozeß mit bloßem Be- streiten nicht durchkam, sondern positiv sein Eigentum behaupten und — durch Eid? — beweisen mußte. Der Gewährenzug habe nun alle Teile befriedigt: den Käufer, da er nicht zu prozessieren brauchte; den Verkäufer, da seine Haftung dadurch erleichtert wurde; den Dritten endlich, weil er seinem etwaigen Diebe nun unmittelbar gegen- überstand. „So fügt sich der Währschaftszug schon in die ersten Anfänge des gerichtlichen Verfahrens um Gut, die Diebstahlsverfolgung ein, und so wurde das Eintreten des Auktors von jeher und überall als selbstverständlich und notwendig gefühlt“ (S. 11). Für wissenschaftlich „bewiesen“, d. h. hinreichend wahrscheinlich halte ich hiernach, daß die auctoritas-Haftung des Manzipanten ihren Hauptinhalt in der Schirmpflicht hatte und daß sie die bloße An- wendung eines gemein-arischen und auch darüber hinaus allverbreiteten Prinzips ist (auctoritas ----- ßeßaitoeis — firmatio); also ganz und gar nicht ein Spezialsatz, der einer römisch-besonderen Erklärung bedürfte, wie sie z. B. nach Rabels Buch, aber ohne es zu berücksichtigen, Schloß- mann (diese Ztschr. XXIV 8.179 A. 1) in der „Vermittlung durch eine bedingte Stipulation“ sucht. Doch nun aus den immer etwas nebelhaften Regionen der ver- gleichenden Rechtsgeschichte zu etwas Greifbarerem. Das anscheinend überraschte „quando te in iure conspicuo“ läßt Rabel 8. 22 vom Käufer an den von ihm selbst in ins vozierten Verkäufer richten und beruft sich für diese zu dem Quando etc. nicht recht stimmende in ins vocatio einmal auf nicht sehr schlüssige deutschrechtliche Analogien, sodann und vor allem auf Paulus D. (5, 1) 49 pr.: venditor ab emptore denuntiatus ut eum evictionis (Lenel: auctoritatis) nomine defen- deret. Das Wiedereinsetzen von auctoritatis entspricht D. (21, 2) 76: „amitti auctoritatem, id est actionem pro evictione“, die uns so glücklich einen Einblick in die Vorarbeiten und Hilfsmittel der Kompilatoren eröffnet. Aber Verf. vermutet noch eine zweite Inter- polation , „da der gegenwärtig grammatisch unmögliche Eingang nur cab emptore in ins vocatus* gelautet haben kann“ (8.16). Denuntior für mihi denuntiatur ist in der Tat sehr auffallend. Geßner weist es nicht nach, ebensowenig Dirksen; und Heumann hat es nur noch bei Paulus D. (45,1) 85 § 5: auctoris heredes in solidum denuntiandi sunt. Justinian (Longo) hat denuntiare überhaupt nicht. Die zweite Paulusstelle wird nun vom Verf. selbst SS. 21, 26 nicht beanstandet, was ja nur ad hominem, also zur Sache ohne Be-

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deutung wäre; aber dieses denuntior ist auch in der Tat unanfecht- bar, denn „in solidum in ins vocandi sunt* wäre doch schlechthin unmöglich! Es steht demnach so, daß Paulus den sonst unbelegten Ausdruck einmal bestimmt gebraucht hat, da wird denn methodisch derselbe Barbarismus zum zweitenmal auch eher ihm zur Last zu legen sein, als den in dieser Hinsicht noch nicht belasteten Eompilatoren. Da- mit entfällt dann das Zeugnis für diese in ins vocatio, das nötig wäre, um das Gegenindiz aus dem Quando te in iure conspicuo zu brechen, und die ganze Annahme wird zwar nicht unmöglich, aber unwahr- scheinlich und damit für eine vorsichtige Methode ein Gegenstand der ars ignorandi (oben 8. 324 A. 1). Ähnlich steht es mit einer zweiten Interpolationsvermutung D. (19,1) 11 § 18 Ulp. XXXII edict.: Qui autem habere licere vendidit, videamus quid debeat praestare. Et multum Interesse arbitror, utrum hoc polliceatur per se venientesque a se personas non fieri quo minus habere liceat, an vero per omnes, nam si per se, non videtur id praestare, ne alius evincat: proinde si evicta res erit, sive stipulatio interposita est, ex stipulatu non tenebitur, sive non est interposita, ex empto non tenebitur, sed Iulianus .... scribit, etiamsi aperte venditor pronuntiet per se heredemque suum non fieri etc. Statt des in der Tat auffallenden „Qui habere licere vendidit“ soll nach Verf. Ulpian „Qui habere licere spopondit* geschrieben haben. 8. 34: „Es bedarf, wiewobl dies noch nicht bemerkt wurde, keines Wortes darüber, daß der Eingang zu lesen ist: qui habere licere spopondit.“ Da Ulpian selbst D. (45, 1) 38 das schulmäßige „habere licere spondes?“ eingehend erörtert, wird man in der Tat das Wort auch hier vermuten. Aber — der Fortgang unserer Stelle will nicht recht zu Kabels Konjektur stimmen. Schon das polliceri könnte absichtlich gebraucht sein, als über das stipulations- mäßige promittere hinausgehender Ausdruck, und auch Julians pro- nuntiet, was Ulpian als Beispiel für seinen Satz gibt, würde zu spopondit schlecht passen. Ganz und gar befremdend wäre es aber, wenn Ulpian bei Erörterung eines: Qui habere licere spopondit unterscheiden sollte: sive stipulatio interposita est .... sive non est interposita! So wird auch mit dieser zunächst höchst einleuchtenden Inter- polationsvermutung besser nicht gerechnet werden. Vielleicht wollte Ulpian durch „habere licere vendidit“ Fälle decken wie den plautini- schen: „Estne empta mihi haec? Bis legibus habeas licet.“ — Die Stipulation habere licere, die Girard zeitlich und begrifflich zwischen die stipulatio duplae und die actio empti stellt, erscheint dem Verf. — mit Eck — im Gegenteil als Vorstufe zur stipulatio duplae. Er knüpft daran mehrere interessante Feststellungen und Vermutungen.

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Mit der Fassung: per te non fieri quominus mihi habere liceat wissen die klassischen Juristen entweder wenig anzufangen: Julian D. (19, 1) 11 8 18, Paulus v. (45,1) 83 pr., oder — wie Ulpian D. (45,1) 38 — gar nichts. Verf. dagegen findet dieselbe persönlich-obligatorische Wendung in den orientalischen, griechischen und mittelalterlichen Kaufurkunden, und erkennt darin eine erste Stufe des Kaufrechts, wo der Verkäufer nur Kr sich und seine Erben das Unterlassen von Störungen versprach. Und in dieser rein obligatorischen Sicherung vermutet er dann wiederum eine Vorstufe des mehrfach sich findenden »relativen Eigentums". Wenn diese interne Verpflichtung der späteren exceptio rei ven- ditae et traditae etwa gleich wirkte, so stand daneben als Gewähr nach außen die Defensionspflicht: auctoritas, ßeßaltoois, firmatio. Verkäufer ist gehalten, den durch den Kauf geschaffenen Zustand: 1. zu achten; 2. zu verteidigen. Das "Notariatsformular aller Zeiten’ enthält nun nach Kabels Belägen: 1. Kaufpreisquittung; 2. Verpflichtung des Verkäufers, das Haben des Käufers zu dulden; 3. Verpflichtung des Verkäufers, es gegen Dritte zu verteidigen. Aus dieser zähkonservativen hellenistischen Urkundenpraxis zog auch, wie er plausibel vermutet, das Defensions- und Auktoritassrecht in der römischen Kaiserzeit stets neue Nahrung. Hier ergibt sich ihm aber eine eigentümliche Schwierigkeit. Wenn die Annahme einer allgemeinen, insbesondere gemein- arischen Verkäuferschirmpflicht für die Manzipation eine glatte und einfache Erklärung der actio auctoritatis bietet, so stände damit im Widerspruch das Versagen dieser ipso iure-Haftung bei dem form- losen Kauf. Und doch scheint die Nichthaftung ipso iure des form- losen Verkäufers sich zwingend aus dem System der stipulatio duplae zu ergeben, und aus der Notwendigkeit, sie durch actio empti zu er- zwingen, um überhaupt eine Haftung zu haben. Hier hilft sich Verf. durch eine nicht sehr sichere, aber originelle und scharfsinnige Hypothese. Das »habere licere spondeo" oder viel- leicht noch kürzer: „habeas licet“ sei ursprünglich nicht eine neben dem Abschluß des formlosen Kaufes stehende Zusicherung gewesen, sondern unmittelbar der Kaufabschluß selbst. Das plautinische: „Estne empta mihi haec? His legibus habeas licet“, würde unge- fähr das Bild dieses Vorganges bieten. Wie die Servituten durch pacta et stipulationes begründet wurden, d. h. vermutlich durch die Stipulation: „per te non fieri, quominus mihi ire, agere liceat", genau so sei auch der Kauf geschlossen worden durch das Ver- sprechen des Verkäufers, das Haben des Käufers zu dulden: per te non fieri quominus mihi habere liceat. Bewiesen ist das nicht, aber nicht unwahrscheinlich, noch weniger unmöglich. Insbesondere wäre es wohl erklärlich, wenn der nach ursprünglicher Auffassung an den Abschluß des Kaufes als solchen

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sich knüpfende Gewährzwang, der an dem habeas licet nur darum haftete, weil es die Kaufabschlußform war, späterhin aufgefaßt worden wäre als begründet durch die Stipulation, welche nunmehr nicht als ein Bestandteil des Abschlusses, sondern als neben und außer dem Abschluß stehendes Gewährversprechen angesehen worden wäre. Daß ein ursprünglich mehr zum Überfluß abgegebenes Versprechen später als unentbehrlich und als die Voraussetzung einer einstigen ipso iure-Haftung aufgefaßt wird, dafür bringt Verf. 8. 206ff. ein hüb- sches Beispiel aus der Entwickelung des österreichischen Immobiliar- kaufrechts bei. Aber es bleibt hier vieles dunkel und widerspruchsvoll — be- sonders hinsichtlich der ‘gemein-arischen’ Haftung auf duplum! Mit der stipulatio habere licere identifizierte nun Girard die stipulatio simplae, die er auf das Interesse und nicht auf den Preis gehen ließ und völlig von der stipulatio duplae trennte. Kabel scheint mir die Quellen ganz auf seiner Seite zu haben, wenn er im Gegenteil die Stipulationen auf simpla und dupla (seil. „pecunia*) für absolut parallel erklärt: auf den gleichen Bedingungen beruhend, und beide auf den Preis abgestellt, und wenn er die stipulatio habere licere ihnen entgegensetzt. Wie verhält nun das habere, um das diese ganze Kaufgewähr sich dreht, sich zu dem Korrespondenzbegriff des dare? Hier sind außer Kabels Ausführungen auch die späteren, aber auf sein Buch nicht Bezug nehmenden, von Schloßmann zu berück- sichtigen. Die von mir aus der Habe-Quittung erschlossene ursprüngliche Definition: Geben ist machen, das der andere hat, die ich nur aus Seneca belegen konnte: dare aliquid a se dimittere est et habendum alteri tradere, bringt Babel 8. 126 nun auch aus Labeo bei: non videtur heres dedisse, quod ita dederat, ut habere non possis D. (82) 29 § 3. Wohlbegründet erscheint daher die Annahme, daß die ältere Auffassung des römischen Kaufs ihn gerade auf Austausch des habere abstellte; der Verkäufer mußte das Haben der Ware verschaffen, der Käufer das des Preises. Für letztere Vermutung, die Kabel von Voigt entlehnt, vermißt er (S. 111 A. 1) allerdings jeden Beweis. Aber die Habequittung erbringt ihn, mit der der Käufer über den Preis quittiert z. B. in den 5 aus Siebenbürgen und dem Fayum erhaltenen Kauf- manzipationen, nach gutem römischen Formular: pretium eius accepisse et habere se dixit. Das ist die bei jedem Geldempfang von Alters her — acceptum facere im caput II der lex Aquilia erwähnt! — übliche Quittung, die statt des bloßen „se accepisse" gewiß deshalb von den Kautelaijuristen gefördert wurde, weil sie darin die Anerkennung des erfüllten dare fanden: dare spondes? spondeo — erfüllt durch habesne acceptum? habeo. Aus diesem urwüchsigen, auch in den griechischen Urkunden sich findenden System, wonach Käufer und Verkäufer sich das gleiche,

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materielle Haben verschaffen mußten, entwickelte sich nun als römisch- jurisprudentieller Kunstbegriff das raffinierte System, wonach der Käufer an den Münzen das Eigentum zu verschaffen hat, der Ver- käufer an der Ware nur das habere licere. Verf. (S. 111 ff.) sucht nach- zuweisen, daß nach der letzteren Richtung die spätklassischen Juristen weiterzugehen suchten, im Sinne der Eigentumsverschaffungspflieht auch des Verkäufers. Daß dagegen die Schulregel der Kaiserzeit so, wie angegeben, unterschied, erkennt auch er als quellenmäßig zweifel- los an. Für die Herausbildung dieser Unterscheidung stimme ich durch- aus bei seiner Bemerkung (S. 127): „Die Juristen erweitern nicht etwa den Begriff des dare, .... sie leiten bloß allmählich die Konsequenzen aus dem Begriffe ab.“ Das „Machen, das der andere hat“, war ja ebenso vag und deutungsfähig, wie der Begriff oder Unbegriff des Haben selbst. Die Abschwächung für den Verkäufer zum bloßen habere prae- stare scheint mir noch am ersten als tendenziöse erklärlich, um den Kauf auch Peregrinen offen zu halten, was er nicht gewesen wäre, wenn (bei Sklaven und sonstigen res mancipi) dem Verkäufer das emptoris facere ex iure Quiritium begrifflich obgelegen hätte. Daß die Manzipationspflicht, die dem Verkäufer der Regel nach oblag, dazu nicht recht stimmt, sehe ich natürlich sehr wohl! Viel leichter erklärlich ist die Verschärfung der Käuferpflicht zur Eigentumsverschaffung, zum dare in dem späteren technischen Sinn. Hier scheint mir eine Fortbildung des natürlichen Sprachgefühls vorzuliegen, welches zwischen Geben und Wiedergeben instinktiv und scharf unterscheidet, heut ganz wie bei den Römern. „Gib mir!“ sage ich nur von Sachen, die ich noch nicht hatte, von anderen: „Gib mir wieder!“ Das kombinierte man mit dem Kunstbegriff des meum esse, der in der prozessualischen Streitbehauptung sich von selbst bietet, und wohl erst von da aus in die Rechtsgeschäfte über- ging (mancipatio, in iure cessio), und dann auch in die Rechtslehre mit ihrem accipientis facere usw. So entstand der juristisch raffinierte Begriff: dare gleich Eigentums Verschaffung. Wo eine Stipulation, ein Vermächtnis oder eine Klagformel auf dare ging, da mußte nun meum ex iure Quiritium verschafft werden. Und so überhaupt für Geld- schuldner und Geldzahler, z. B. unseren Käufer, von dem man jetzt forderte: nummos emptoris facere. Daß man trotzdem die im griechisch- römischen Verkehrsleben festgewurzelte Habequittung beibehielt, war dieser Begriffsverfeinerung römischer Juristenkunst allerdings nicht ganz entsprechend. Während Rabel mit dem Vorstehenden im großen und ganzen einverstanden sein dürfte (8. 120ff.), sind diametral entgegengesetzt die Ausführungen Schloßmanns (diese Ztschr. XXIV, 152 —193) über den dare-Begriff und über die schwierige Gelsusstelle D. (12, 4) 16 — Rabel 8. 121 — in der man dieselbe Unterscheidung zwischen Über- eignungshandlung und Übereignungserfolg zu sehen glaubt.

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Sein Ausgangspunkt ist der Satz: „Den objektiven Erfolg der Eigentunisübertragung herbeizuftlhren, kann niemandem angesonnen werden, da nur Willensbetätigungen den Gegenstand einer Verpflich- tung bilden können, der Eintritt eines Rechtserfolges aber regelmäßig noch durch Umstände bedingt ist, die von dem Willen des Verpflichteten unabhängig sind.. . Daß diese Voraussetzungen vorhanden seien, dazu kann man nicht verpflichtet werden* (S. 163). Darf diese psychologische Analyse, ihre Richtigkeit einmal voraus- gesetzt, zur Aufhellung oder Fortführung der römischen Gedanken- gänge benutzt werden? Nur wenn bewiesen (d. h. wahrscheinlich ge- macht) ist, daß sie schon den Römern vertraut war. Damit ist in der Theorie auch Schloßmann einverstanden, denn 8. 164 sagt er: „Es ist logisch unmöglich, eine Verpflichtung zu einem Geben, dare, auf etwas anderes zu beziehen, als auf die Vornahme irgendwelcher Handlungen, und den rechtlichen Erfolg dieser Handlungen in jene Worte einzuschließen; und es ist deshalb auch zum mindesten in hohem Grade unwahrscheinlich, daß die römischen Juristen mit dem Worte „dare“ in einem juristischen, prägnanten, spezifischen, tech- nischen Sinne die Bedeutung eines von rechtlichem Erfolge begleiteten Gebens verbunden haben könnten.“ Hier wird außer der Richtigkeit jenes Satzes auch noch gefordert, daß er schon für das römische Denken maßgebend war. Aber bei der Anwendung schwindet diese Vorsicht und S. 186 sagt er zu D. (12, 4) 16: „Lenel emendiert für tradidisse ‘mancipasse’. Das ist vollkommen unmöglich. Hätte der Verkäufer manzipiert, so wäre das Geschäft von beiden Seiten vollzogen und trotz des fehlenden rechtlichen Erfolgs des Übertragungs- aktes für beide Teile unwiderruflich geworden.“ Für Schloßmann ist es nun „zum mindesten in hohem Grade unwahrscheinlich“, daß die Ergebnisse seines modern-abstrakten, „auf scharfe Sonderung der Begriffe ausgehenden Denkens* (S. 162) nicht schon für die klassischen Juristen maßgebend gewesen wären. Mir dagegen erschien ein lebender Jurist „als ein in unsere Zeit verirrter letzter römischer iuris auctor* gerade „in seinem begriffsplastischen, rechtsschöpferischen Denken, wie in seiner Verschlossenheit für das moderne, an den Begriffsgrenzen zersetzend tätige, abstrakte Grübeln“ (Grünhut XXXI 8. 577). Das Denken unserer Klassiker erscheint mir als überaus klar, kräftig, folgerichtig, aber dabei immer als plastisch- konkret, von sinnlicher Anschauung ausgehend. Die Ergebnisse ab- strakter, psychologischer Analyse bei ihnen zu suchen, das scheint mir fast, als ob man die Röntgenstrahlen oder ein sonstiges Ergebnis unserer abstrakt-analytischen Naturforschung, weil „in sich richtig“, bei ihnen wiederzufinden erwartete. Indes solche Auffassungsver- schiedenheiten entziehen sich strengem Beweis; kommen wir daher zu den greifbareren Quellenstellen. Die dare-Definition G. IV, 4 verstanden jedenfalls die Byzantiner von notwendigem Übereignungserfolg. Das zeigt Theophilus h. 1. „dovvai ydcQ iaxiv to noirjoca rfe<raoVip'“. Darin liegt schon eine gewisse

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Vermutung für die gleiche Auffassung auch des Gaius selbst. Sein „cum id dari nobis intellegatur, quod ita datur, ut nostrum fiat, nec res quae nostra est, nostra amplius fieri potest“, scheint ja auch nicht anders aufgefaßt werden zu können. Indes nach Schloßmann S. 167 wäre die Gaiusstelle „nur beweiskräftig, ... wenn die Worte „ita .. . ut .in konsekutivem Sinne zu verstehen wären. Das ist aber nicht nur nicht notwendig, sondern es entspricht .... Gaius, in ihnen den Ausdruck der Absicht und der ihr entsprechenden Art, in der das Geben ... sich vollzieht, zu sehn“. In den drei von Schloßmann beigebrachten Sätzen geht „ita, ut“ in der Tat auf die Absicht, aber nur, weil persönliche Zweckhandlungen in Frage stehen: ich sub- stituiere etc. „ita .. ut“ in dem Sinne, daß. Hier dagegen steht es in einem unpersönlichen Satz: „cum id dari ... intellegatur, quod ita datur ut nostrum fiat. Es wird (von der Rechtslehre!) das dari verstanden „ita, ut“. Also unpersönlich, objektiv: der positive Begriff des dari! Dieser ist und bleibt also für Gaius schon ganz wie für Theophilus, und so gewiß auch für die Juristen der Zwischenzeit ab- gestellt auf Übereignungserfolg. Daß neben diesem prägnanten Sinn das Wort auch anders ge- braucht wurde, z. B. „Pedius ait alienam rem dantem nullam con- trahere permutationem“ (bei Paulus D. 19, 4; 1 § 3) sagt Babel S. 120 mit Hecht, und Schloßmann 8.164f. betont ebenso richtig die Übel- stände einer solchen Doppelbedeutung. Aber das ist ja leider vielfach im römischen Recht der Fall (oben 8. 327 A. 2) und findet seine Er- klärung in der bei Maynz immer wiederkehrenden, anscheinend über- naiven Bemerkung: „les Romains parlaient latin“, ihre Kunstausdrücke waren gleichzeitig gewöhnliche Worte der Umgangssprache! Die zweite Stelle, auf die Schloßmann seine These anwendet: „Den objektiven Erfolg der Eigentumsübertragung herbeizuführen, ... dazu kann man nicht verpflichtet werden“, ist D. (12,4) 16. Nach ihm ist sie überwiegend nicht von Tribonian, sondern von Celsus. Daher wollte ich sie anfangs oben mit D. (6,1) 38 zusammen unter dem Titel: „Tribonian oder Celsus ?“ erörtern, aber die enge Beziehung zu Babels Thema machte ihre Hineinziehung in diesen Aufsatz zweckmäßiger. Celsus III (VIII?) Digestorum (Lenel 73): Dedi tibi pecuniam, ut mihi Stichum dares, utrum id contractus genus proportione emptionis et venditionis est, an nulla hic alia obligatio est, quam ob rem dati re non secuta? in quod proclivior sum: et ideo, si mortuus est Stichus, repetere possum quod ideo tibi dedi, ut mihi Stichum dares, finge alienum esse Stichum, sed te tamen eum tradidisse, repetere a te pecuniam potero, quia hominem accipientis non feceris: et rursus si tuus est Stichus et pro evictione eius promittere non vis, non liberaberis, quo minus a te pecuniam repetere possim. Höchst dankenswert ist hier Schloßmanns Hinweis auf Forcellini s. v. proportio, besonders auf Gellius II, 25: „«valoyia, quam quidam

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proportionem vocant.“ Das ist selbstverständlich für das bisherige 'pro portione emptionis’ einzusetzen, und damit wird für Celsus aber- mals (oben 8. 362) ein eigenartiger und seltener — quidam! — Aus- druck gewonnen. Sieber ist ferner, daß Celsus fär dies Stichum dare von Manzi- pation sprechen und Tribonian dies beseitigen mußte. So fragt es sich nur, an welchen Stellen diese Abänderung erfolgte und ob sie die einzige ist. Für die erste Frage ist erheblich Schloßmanns Be- merkung, daß: quia hominem accipientis non feceris steht, wo ‘meum non feceris’natürlicher wäre. Das könnte in der Tat tribonia- nisch sein für: quia hominem non mancipaveris. Aber zwingend ist diese Vermutung doch keineswegs. Es kann auch von Celsus sein, denn die „dritte Person“ (Schloßmann 8. 187) ist accipientis doch nicht, es kann bedeuten, da du ihn mir, dem Empfänger, nicht zu eigen gemacht hast. Wenn das nicht Normalstil ist, sondern etwas preziös, so spricht das ja eher für als gegen Celsus (oben 8. 362). Er könnte das näherliegende „quia meum ex iure Quiritum non feceris" absichtlich umgangen haben, um den Schein zu vermeiden, als brauche das in bonis nicht auch verschafft zu werden. Dies die eine Möglich- keit; die andere ist, daß Celsus gerade umgekehrt doch von meum ex i. Q. sprach und der Kompilator den gutklassischen Ausdruck „acci- pientis facere" (vgl. Vokabular) dafür einsetzte, als zweckmäßige Ver- einheitlichung der disparaten klassischen Eigentumsterminologie. Wo so viele Möglichkeiten sich eröffnen, da kann nicht ohne weiteres eine davon als zwingend bezeichnet werden. Und vollends die Schloßmannsche nicht, da sie zu seiner völlig unmöglichen Restitution der Stelle führen würde. „Im Gegensatz zu dem verworrenen Gerede der Kompilatoren“ liest er 8. 189 den Schluß von D. (12, 4) 16 so: „finge alienum esse Stichum, sed te eum tantum (statt „tamen") tradidisse: repetere a te pecuniam potero, quia hominem non mancipaveris (statt „accipientis non feceris“): et rursus si tuus est Stichus et mancipare eum (statt „pro evictione eius promittere") non vis, non liberaberis, quominus a te pecuniam repetere possim. Das ist so richtig, daß es — für Celsus schlechthin unmöglich ist! „Wem ich Geld gab, damit er mir Stichus manzipiert, kann es zurückfordern, ob causam non secutam, wenn ich ihn nicht manzi- pierte.“ Schon, daß Celsus dies ausdrücklich ausgesprochen, wäre befremdend. Und nun sollte er noch darüber hinaus unterschieden haben, warum ich nicht manzipierte, ob weil ich nicht konnte oder weil ich nicht wollte, und das mit solcher Emphase: „finge alienum esse ... et rursus si tuus est ..", um dann sehr richtig für beide Fälle das gleiche zu entscheiden, also die ganze Unterscheidung — für müßig zu erklären!! Da bedarf es denn kaum noch des Hinweises auf das „sed", was bei Schloßmanns Lesung keinerlei Sinn gibt, denn wenn ich Nioht- eigentümer bin, so ist es doch kein Widerspruch dazu (sed), sondern

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eine Folge davon (et, et ideo), falls ich den Eigentumsübertragungs- akt lieber unterlassen will! Genau wie D. (6,1) 38 kann daher auch D. (12, 4) 16 dem ge- sicherten Bestände celsinischer Jurisprudenz zugerechnet werden, mit Vorbehalt natürlich der weginterpolierten Manzipation. Hierfür wird man Lenels Restitution (Celsus 73) als wahrschein- lich annehmen können, denn wenn Schloßmann diese für „vollkommen unmöglich“ erklärt, so beruht das auf seiner vorstehend erörterten petitio principii. Er versteht die Stelle von einem Vorvertrag zur Manzipation, der dem Celsus — wegen Mangels der von ihm noch geforderten Form: „estue emptus? est“ — nicht als verbindlicher Kaufvertrag gegolten hätte. Das Geld ist vorweg gegeben und soll nun als datum ob causam kondiziert werden. Ist nun die „causa“ hier nur der Akt der Eigen- tumsübertragung, oder auch ihr Erfolg? Nach den Byzantinern letzteres, und da diese Auffassung in den unbestritten echten, celsinischen Teilen der Stelle: finge alienum esse ... sed ... et rursus si tuus est — aufs schärfste zum Ausdruck kommt, so muß sie eben auch schon Celsus zugeschrieben werden. Einfach und restlos klar ist die Stelle ja keineswegs. Vielleicht gibt sie eine etwas ketzerische Originalmeinung des Celsus; und jeden- falls sind die Kontroversen über Kauf und Tausch, über Innominat- kontrakte und prätorische Dekretalhilfe durch actio in factum usw., nach unsem beschränkten, tribonianisch harmonisierten Quellen nicht entfernt klarzustellen. Die Zweifel beginnen schon bei der methodisch unerläßlichen Vorfrage des byzantinischen Rechts — denn nur dieses ist quellen- mäßige Tatsache, das „klassische Recht“ ja fast nichts als eine hier- auf gebaute Hypothese! Was soll nach den Kompilatoren für die kaufähnlichen Geschäfte gelten ? Erit mihi magnus Apollo! — wer das aus den Widersprüchen zwischen D. (12, 4) 16 und D. (19, 5) 5 § 1, oder dieser Stelle und D. (19, 4) 1 § 1; oder wieder dieser und D. (2, 44) 7 § 2 und anderen, meist bei Rabel erörterten herausfindet. Offenbar waren die klassischen Kontroversen, Schul- und andere — Streitigkeiten hier zu tiefgreifend und zu sehr auseinandergehend, um eine byzantini- sche Ausgleichung zu gestatten. Da ist ihre eigene Wiederherstellung aus so dürftigen, widerspruchsvollen Resten vollends aussichtslos. Baulus z. B. spricht D. (18, 1) 1 § 1; D. (19, 4) 1 pr. ganz prokulianisch — wie kommt er da zu der (prätorischen) actio in factum bei Eviktion des Tauschobjekts: D. (19, 4) 1 § 1 ? Sie ist weder prokulianisch: D. (2, 14) 7 § 2 (oben 8.339), noch auch aus dem Sabinassystem: Tausch — Kauf. Ferner: daß statt Ulpian regelwidrig Paulus für die Verwerfung des Sabinussystems das Wort hat, läßt Ulpian als Anhänger dieses Systems vermuten — aber in mehreren, kaum verfälschten Stellen spricht auch er prokulianisch u. s. f. Sorgfältige, unbefangene Klar- stellung der Quellentatsachen mit allen ihren Widersprüchen, Auf- suchung der verschiedenen denkbaren Vereinigungen, im übrigen aber ars ignorandi — das dürfte hier die Aufgabe strenger, entsagungs-

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voller Forschung sein. So verhält denn auch Rabel sich hier meist zweifelnd (8.120 ff.). Für unsere Celsusstelle ist sicher, daß diesem das „dedi tibi pecuniam, ut mihi Stichum dares“ nicht als Kauf erschien, dunkel dagegen, warum nicht? Schloßmann hat die bisher bekannten Möglichkeiten um eine — allerdings nicht sehr wahrscheinliche — vermehrt. Der Kauf könnte eine Abschlußform gefordert haben, was sehr plausibel ist (vgl. oben 8. 462 für Kabels gleiche Vermutung). Und an dieser Formnotwendigkeit hätte — auch Celsus noch festge- halten!? Zum Schluß noch einige andere Exegetica aus diesem dunklen Grenzgebiet von Kauf und Tausch. D. (44, 4) 4 § 31 Ulp.LXXVI Edict.: Auctoris .. dolus ... emptori non obicitur. sed hoc in emptore solo servabimus: item in eo qui permutaverit vel in solutum accepit: item in similibus, qui vicem emptorum continent, ceterum si noxae deditus .. sit ... proinde ex qua- cunque alia causa, quae prope lucrativam habet adquisitionem, quaesisse quis videatur.. . Für Rabel 8. 114 A. 1 ist der mit item beginnende „Zwischensatz einigermaßen verdächtig .., da er mit dem 'in emptore solo’nicht gut stimmt“. Das springt in die Augen. Sprachlich an- stößig wäre jedoch nur: „permutaverit ... vel accepit“. Denn das auffallende „vicem continere“ findet sich bei Justinian (Longo) nicht, wohl dagegen (Vokabular) in der durchaus unverdächtigen klassischen Stelle Paulus D. (38, 1) 37 §4: solutionis .. vicem continet haec delegatio. Aber auch der Fortgang der Stelle ist der Interpolations- annahme nicht günstig. Da Ulpian die exceptio durchgreifen läßt gegenüber jedem beinah lukrativen Erwerb, konnte er kaum auf die Gegenseite den Käufer allein stellen. Ulpian mag also das ‘in emptore solo’seiner Vorlage entnommen haben. In eilfertiger Schriftstellerei berichtigte er es inhaltlich, ohne das nun unsinnige solo zu streichen. D. (45, 1) 131 § 1 Scaev. XIII Quaest. (Lenel 174): Qui fundum sibi aut Titio dari stipulatur, quamvis fundus Titio traditus (Lenel: mancipatus) sit, nihilo minus petere fundum potest, ut sibi de evictione promittatur: nam interest eius, quia mandati actione fundum recepturus sit a Titio. Sed si donationis causa Titium interposuit, dicetur traditione (mancipatione) protinus reum liberari. Nach Rabel 8. 127 A. 1: „liegt es näher . .. den ursprünglichen Text statt von der Abgabe der Eviktionsstipulation von der Manzi- pation zu verstehen und daher „traditus“ nicht zu verdächtigen“. In- des mit bloßer traditio würde die dare-Pflicht nicht erfüllt, zumal in dem Schlußfall. Dessen ‘protinus liberari’ träfe dann nicht zu. — Schloßmann, der 8. 176 A. 1 die Stelle eingehend und zutreffend er- örtert, will noch statt de evictione „secundum mancipium“ promittatur lesen. Geboten scheint mir das nicht, da auch die erhaltenen 5 Kauf- manzipationen sämtlich neben der Manzipation eine stipulatio de eviction e zeigen.

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Endlich Gordian C. (4, 64) 1: Si cum patruus tuus venalem pos- sessionem haberet, pater tuus pretii nomine, licet non taxata quanti- tate, aliam possessionem dedit, idque quod comparavit non iniuria indicis nec patris tui culpa evictum est, ad exemplum ex empto actionis non immerito id quod tua interest, si in patris iura successisti, consequi desideras, at enim si cum venalis possessio non esset, per- mutatio facta est idque quod ab adversario praestitum est, evictum est, quod datum est — si hoc elegeris — cum ratione restitui postulabis. Das 'si hoc elegeris’ gilt mit gutem Grund für tribonianisch, wie steht es aber mit dem übrigen? Bekanntlich suchte Caelius Sabinus (G. III, 141) die sabinianische Identität von Kauf und Tausch gegen den Einwand, die Parteirollen seien dann unerkennbar, dadurch zu schützen, daß er als Verkäufer den bezeichnete, der „rem venalem haberet*. Diese eingeschränkte Sabinuslehre soll nun, nach bisheriger Ansicht, Gordians Jurist seiner Antwort zugrunde legen, die übrigens weder Zweifels- noch anstoßfrei ist. Rahel 8. 123 sucht nun diesen unleugbaren Schwierigkeiten zu entgehen, indem er das „venalis* hier als verkaufsfähig auffaßt. Dem ist nicht zuzustimmen. Einmal gewinnt die Stelle nicht an Ver- ständlichkeit, wenn man sie (im groben!) so auslegt: wenn dein Vater eine Sache in commercio eintauschte, die dann evinziert wurde, so kannst du quasi ex empto klagen; war sie aber extra commercium, so kannst du nach Eviktion das von dir Gegebene zurückfordern. — Woher sollte denn beim einfachen Tausch erst die Eviktion abge- wartet werden! Die Elementarlehre, die gerade in den Reskripten vorherrscht, ging doch — selbst nach Rahel, der den Gegensatz zu mildern bemüht ist — dahin: beim Kauf ist Eviktion abzuwarten, beim Tausch dagegen nicht! (D. 12, 4. 16 Celsus: repetere potero, quia hominem accipientis non feceris etc.). Vollends durchschlagend erscheinen mir die sprachlichen Gegen- gründe. Venalis als rechtlich verkaufbar ist weder aus Geßner, noch aus Dirksen und Heumann zu belegen. Und in diesem durchaus unge- bräuchlichen Sinne hätte der Kronjurist den Ausdruck gebraucht in einer Frage, wo das Wort in seiner richtigen Bedeutung technisch war, nach allbekannter Elementarlehre, denn ganz wie in J. (8, 23) 2 = G. III, 141, so ist gewiß auch bei Paulus D. (18, 1) 1 § 1 die Theorie des Caelius Sabinus erst von Tribonian beseitigt worden. Der Reskri- bent wäre also sicher gewesen, mißverstanden zu werden, wie (nach Rahel) die Basiliken ihn mißverstanden und alle Späteren! Da wird es denn methodisch sein, nicht die juristischen Schwierig- keiten zu beseitigen (soweit dies hier der Fall wäre!) durch Annahme sprachlicher Anomalien. Denn ganz im Gegensatz zu dem römischen: „cum ius finitum et possit esse et debeat*, ist für uns die Sprache immer noch besser bekannt und übersehbarer als das Recht. So sind sprachliche Abnormitäten denn stets unwahrscheinlicher, als Ah-

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weichungen von den normalen und elementaren Sätzen des Rechts. Wie widerspruchsvoll gerade in unserer Frage die Theorie und Praxis der spätklassischen Zeit war, wie selbst die großen Juristen beständig schwanken z. B. zwischen der von ihnen angestrebten Eigentums- verschaffungshaftung des Verkäufers und dem tralatizischen Eviktions- prinzip, das hat ja Rabel selbst treffend nachgewiesen. Da ist es denn weitaus wahrscheinlicher, daß der vielleicht nicht übermäßig gebildete Jurist Gordians hier mit etwas rückständigen Rechtslehren operierte, als daß er venalis in einem ungebräuchlichen Sinne ge- braucht hätte, der gerade hier Mißverständnisse mit Notwendigkeit herbeigeführt hätte. Auf das Wahrscheinliche aber müssen wir, hier wie überall, uns beschränken! Münster i/W. H. Er man.