Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte / Romanistische Abteilung, Bd. 22 = 35 (1901) [electr. ed.]

Inhalt des XXII. Bandes

Inhalt des XXII. Bandes Romanistische Abtheilung.

Seite Die Savigny-Stiftung seit 1880, von Heinrich Brunner. . . V Alfred Pernice f, von E. I. Bekker.XVII

Brassloff, Stephan, Aetas legitima.169 Erman, D. (18,1) 1 pr.161 Krüger, Paul, Ueber die Reihenfolge der Leges in den Titeln der Digesten Justinians.12 —, —, Zur Stellung von Gai. 2, 62—64 . 49 —, —, Zu Cod. Just. 5, 1, 5.52 Mitteis, Ludwig, Ueber das Nexum.96 —, —, Textkritische Miscellen.125 —, —, The Amherst Papyri Nr. 68.151 Mommsen, Theodor, Hofmann versus Blume. 1 —, —, Eine verlorene Breviarhandschrift.55 —, —, Die Heimath des Gregorianus . ..189 Pernice, Alfred, Parerga X.59 Schneider, A., Zur Berechnung der Fristen im römischen Recht 144 Miscellen: Adrien Audibert über Otto Lenels Edictum per- petuum ..195 Mitteis, Aegyptische Urkunde, betreffend die agnitio bo- norum possessionis.198 Mommsen, Th., Die Fragmente zweier lateinischer Hand- schriften juristischen Inhalts in Bd. II der von Grenfell und Hunt herausgegebenen Amherst papyri.195 Litteratur: Appleton, C., lefragment d’Este. — Beaudouin, Edouard, les grands domaines dans l’empire Romain . . . 208—204 Besprochen von B. Kühler.

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Leo, Fritz, Die capitatio plebeia und die capitatio humana im römisch-byzantinischen Steuerrecht.213 Besprochen von H. Erman. Binder, Julius, Die Korrealobligationen im römischen und im heutigen Recht.215 Besprochen von Hugo Krüger. Giffard, Andrö, La confessio in jure.225 Besprochen von W. Kisch. Seligman, Edmond, La Justice en France pendant la Revolution (1789-1792). 229 Besprochen von Ernst Landsberg. Gradenwitz, Otto, Einführung in die Papyruskunde, I. Heft 231 Besprochen von N. Herren.

Tassistro, Pietro, II matrimonio dei soldati romani. — Wenger, Leopold, Zur Lehre von der actio iudicati. — Derselbe, Rechtshistorische Papyrusstudien . 234—241 Besprochen von H. Erman.

Die Savigny-Stiftung seit 1880 : 1841-1901 von Heinrich Brunner

Die Savigny- Stiftung seit 1880. Von Heinrich Brunner. Im ersten Bande dieser Zeitschrift *) veröffentlichte Georg Bruns einen Aufsatz: Die Savigny-Stiftung, worin er die Ent- stehung der Stiftung besprach, ihr Statut und die Geschäfts- ordnung des Curatoriums mittheilte und über die Wirksam- keit der Stiftung berichtete. Heute dürfte es an der Zeit sein eine Heb ersieht über die Thätigkeit zusammenzustellen, welche die Savigny- Stiftung in den seither verflossenen einundzwanzig Jahren entfaltet hat. Das Statut hat am 27. Dezember 1887 unter Zustimmung der betheiligten Akademien und mit Genehmigung des preußi- schen Ministers der geistlichen, Unterrichts- und Medicinal- angelegenheiten folgenden Zusatz zu § 16 erhalten: Die verfügende Akademie ist berechtigt auf Antrag des Curatoriums die Zinsenmasse bis zu einem Fünftel zur Unterstützung periodischer Dublicationen, welche zu den Zwecken der Savigny-Stiftung in Beziehung stehen, zu verwenden. Demgemäfs ist der Zeitschrift der Savigny-Stiftung seit dem Jahre 1888 von den Akademien München, Berlin und Wien auf Antrag des Curatoriums alljährlich ein Zuschuss von sechshundert Mark bewilligt worden. Der Umfang der Zeitschrift konnte seitdem im Bedarfsfälle wesentlich er- weitert werden. Nach § 13 des Statuts sollte von demjenigen Zeitpuncte an, da das Kapitalvermögen der Stiftung die Summe von

*) Band XIV der ganzen Reihe.

30000 Thalem erreicht haben wird, unter den Akademien Wien, München und Berlin ein dreijähriger Turnus in der Verfügung über die Zinsenmasse eintreten. Dieser Zeitpunct war im Jahre 1881 gekommen. Der früher sechsjährige Turnus wurde seitdem durch einen dreijährigen ersetzt. Das angelegte Vermögen der Stiftung beträgt zur Zeit 149 300 Mark, nämlich 80 000 Mark Hypothek zu 4 °/0, 5700 Mark Berliner Stadtanleihe zu 3 */2 °/o und 63 600 Mark pjreussische consolid. Anleihe zu 3 ‘/2 °/o Zinsen. In jener Summe sind die den Akademien überwiesenen aber Mangels Erledigung des Unternehmens noch nicht ausgezahlten Be- träge inbegriffen. Das Curatorium bestand 1880 aus den von der Ber- liner Akademie gewählten Herren: Professor Mommsen und Geheimerath Olshausen, aus den von der Berliner juristischen Fakultät gewählten Professoren Bruns und Gneist und aus den von der Berliner juristischen Gesellschaft gewählten Herren: Stadtgerichtsrath Graf von Wartensleben und Staats- anwalt Meyen. Vorsitzender war Graf von Wartensleben. Von den Genannten gehört zur Zeit nur noch Mommsen dem Curatorium an. Georg Bruns starb am 10. Dezember 1880. An dessen Stelle trat als Delegierter der Berliner juristischen Fakultät Professor Heinrich Brunner in das Curatorium ein. Hach dem Tode des Grafen Wartensleben wählte die juristische Gesellschaft den Justizrath von Wil- mowski, während Professor Gneist am 6. März 1882 den Vorsitz im Curatorium übernahm. Die Berliner Akademie wählte anstatt des ausgeschiedenen Geheimeraths Olshausen am 2. Februar 1882 den Geheimen Regierungsrath Georg Waitz und nach dessen Tod am 22. Juni 1886 Professor Alfred Pernice in das Curatorium. Von der juristischen Gesellschaft wurde an Stelle des Justizraths Meyen am 19. Mai 1894 Justizrath Wilke gewählt. Nachdem Ober- verwaltungsgerichtsrath Professor Dr. Rudolf von Gneist am 22. Juli 1895 gestorben war, wählte die juristische Fakultät den Geheimen Justizrath Professor Dr. Heinrich Dernburg in das Curatorium und wurde Professor Heinrich Brunner zum Vorsitzenden des Curatoriums bestellt. Den verstorbenen Justizrath von Wilmowski ersetzte die juristische Gesellschaft

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am 9. Januar 1897 durch die Wahl des wirklichen Geheime- raths Präsidenten Dr. Adolf Stölzel. Das Curatorium besteht sonach zur Zeit aus den Mit- gliedern Brunner (Vorsitzender), Mommsen, Pernice, Wilke, Demburg, Stölzel. Von den durch die Savigny-Stiftung geförderten Unter- nehmungen, die Bruns in Band I dieser Zeitschrift p. XVII f. als noch nicht erledigt aufzählt, hat inzwischen nur eine ihre völlige Erledigung gefunden. Die k. bayerische Aka- demie hatte die Zinsen der Jahre 1877 — 8 als Preis aus- geschrieben für die Lösung der Aufgabe: Die Formeln des Edictum perpetuum (Hadriani) in ihrem Wortlaute und ihrem Zusammenhänge. In ihrer Sitzung vom 21. Juni 1882 hat die Akademie der Arbeit des Herrn Dr. Otto Lenel, damals Privatdocent der Rechte an der Universität Leipzig, den Preis zuerkannt. Das von Brinz erstattete Gutachten ist in Bd. IV, Seite 164 dieser Zeitschrift, rom. Abth. ab- gedruckt. Die Preisschrift erschien 1883 unter dem Titel: Das Edictum perpetuum. Ein Versuch zu dessen Wieder- herstellung von Dr. Otto Lenel. Die Verwendung der Ueberweisungen, die seit 1880 durch das Curatorium erfolgten, ergiebt die nachfolgende Zusammenstellung.1) I. 1879/80, Berlin 6900 Mark Dr. Malagola in Bo- logna zur Herausgabe der Acta nationis germanicae universitatis Bononiensis. Das Unternehmen wurde ausserdem aus dem Dispositionsfonds Kaiser Wilhelms I. unterstützt. Herrn Malagola trat Archivrath Ernst Fried- länder als Mitherausgeber zur Seite. Die Acta nationis germanicae sind 1887 in einem Quartbande erschienen. Zur Ergänzung arbeitete Dr. G. C. Knod in Strassburg einen bio- graphischen Index aus, den er 1899 unter dem Titel: Deutsche Studenten in Bologna (1289—1562) veröffentlichte. n. 1881, Wien 4400 Mark Dr. Paul Ewald in Berlin, damals Mitarbeiter der Monumenta Germaniae historica, zur Herstellung einer kritischen Ausgabe der sogen. Avellana, *) Die seit 1888 zu Gunsten der Zeitschrift der Savigny-Stiftung alljährlich erfolgten Bewilligungen von je 600 M. sind nicht im Ein- zelnen angeführt.

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einer Sammlung von Schreiben und Verordnungen römischer Kaiser und Päbste nach dem von ihm vorgelegten Plane.1) Nach dem Tode des Dr. Ewald übernahm es Dr. Otto Günther in Göttingen die Ausgabe der Avellana herzu- stellen. Sie ist unter dem Titel: Epistolae imperatorum pontificum Romanorum . . . Avellana quae dicitur collectio rec. 0. Günther im Corpus scriptorum ecclesiasticorum XXXV, pars I 1895, pars II 1898 veröffentlicht worden. III. 1882, München 5100 Mark Dr. Felix Liebermann in Berlin zu einer kritischen Ausgabe der Gesetze der Angelsachsen.2) Abgesehen von zahlreichen Einzelunter- suchungen über Quellen des angelsächsischen Rechtes, die der Herausgeber als Vorarbeiten veröffentlichte, sind von der Ausgabe selbst bisher zwei Lieferungen erschienen, welche die angelsächsischen Königsgesetze von Aethelberht bis Knut enthalten. Der Titel lautet: Die Gesetze der Angelsachsen herausgegeben im Aufträge der Savigny- Stiftung von F. Liebermann, 1. Band: Text und Ueber- setzung, 1. Lieferung 1898 3), 2. Lieferung 1899. Der Druck der Schlusslieferung des ersten Bandes, welche die angel- sächsischen Gesetze ohne Königsnamen, Bruchstücke, For- meln, juristische und kanonistische Privatarbeiten bringen soll, wird im Herbste des laufenden Jahres beginnen. Einem zweiten Bande sind die Erläuterungen des Herausgebers Vorbehalten. 1883, Berlin siehe 1886. IV. 1884, Wien 4100 Mark Professor Dr. Arnold Luschin von Ebengreuth für eine Zusammenstellung der im Zeitalter der Reception des römischen Rechtes an den italienischen Rechtsschulen nachweisbaren deut- schen Studenten. Ein an die Wiener Akademie von Luschin von Ebengreuth erstatteter Bericht ist in dieser Zeitschrift, rom. Abth. VII 166 abgedruckt. 1885, München 4200 Mark zur Ausschreibung einer 9 Der von Dr. Ewald vorgelegte Plan ist in dieser Zeitschrift germ. Abth. V 238 abgedruckt. — *) Siehe den vorbereitenden Bericht des Herausgebers in dieser Zeitschrift, germ. Abth. V 198. — s) An- gezeigt vom Herausgeber in dieser Zeitschrift, germ. Abth. XIX 174.

Preisaufgabe: Der Antheil, den die leges, plebiscita und senatusconsulta der vorklassischen und klassischen Zeit an der Gestaltung des römischen Civilrechts gehabt, die Gründe, aus welchen und die Art, in welcher sie in dieselbe ein- gegriffen haben, sollen im Gegenhalte zu dem Antheil, den die Jurisprudenz an der Rechtsbildung gehabt, nachgewiesen und dargestellt werden. Als Einsendungstermin war der 1. August 1889 bezeich- net. Die einzige Bearbeitung, die eingelaufen war, trug das Motto: Aliter leges, aliter philosophi tollunt astutias etc. Das von der Akademie in ihrer Sitzung vom 28. März 1890 veröffentlichte Urtheil lautete: „Der Verfasser bekundet einen sehr rühmlichen Fleiss und eine anerkennenswerthe Gelehr- samkeit sowohl in der Benutzung des Quellenmaterials als in der Sammlung der Literatur; auch legen die Einzel- ausführungen vielfach Zeugniss ab von ein dringender und scharfsichtiger Forschung. Leider aber hat der Verfasser das Thema selbst in seiner Tragweite nicht erfasst und da- her gerade die wesentlichen Punkte theils ungenügend theils gar nicht untersucht, so dass seiner Arbeit nur die Bedeu- tung einer Materialiensammlung für die eine Hälfte des Themas zugestanden werden kann. Die k. Akademie ist daher zu ihrem Bedauern nicht in der Lage der Arbeit den Preis zuzuerkennen.“ Y. VI. 1886, Berlin 8300 Mark (Zinsenmassen für 1883 und 1886). Davon wurden bewilligt: V. 3000 Mark den Herren Dr. Karl Lehmann und Dr. Karl Zeumer zu gleichen Theilen „zur gemeinschaft- lichen Vorbereitung einer kritischen Ausgabe der Libri feudorum.“ Als Ergebniss dieses Unternehmens sind bisher erschienen: Consuetudines feudorum I: Compilatio antiqua ed. C. Lehmann 1892 und Karl Lehmann, Das lango- bardische Lehnrecht (Handschriften, Textentwicklung, ältester Text und Vulgattext nebst den capitula extraordinaria) 1896. Seine handschriftlichen Collationen hat Prof. Dr. Karl Leh- mann am 23. April 1896 der Berliner Akademie überreicht, damit diese frei darüber verfüge. Herr Professor Zeumer untersuchte im Frühjahr 1891 vierzehn in Venedig, Rom und Lucca befindliche Handschriften. Das gewonnene Material

soll für die Ausgabe in den Monumenta Germaniae historica verwerthet werden. VI. 5300 Mark für das Wörterbuch der klassi- schen Rechtswissenschaft. Die Ausführung der Arbeit wurde den Herren Dr. O. Gradenwitz, Dr. Bernhard Kühler und Dr. E. Th. Schulze übertragen.1) Von den Be- arbeitern ist Dr. E. Th. Schulze 1895 ausgeschieden und durch Dr. R. Helm ersetzt worden. Nachdem auch Prof. Gradenwitz in Königsberg am 1. April 1897 zurückgetreten war, wurde die Leitung des Unternehmens Herrn Dr. Kühler in Verbin- dung mit Dr. Helm übertragen. Dr. Helm ist dann am 1. April 1899 als Herausgeber ausgeschieden. Durch eine reiche Geldbeihülfe, die 1900 anlässlich des Jubiläums der Berliner Akademie aus dem kaiserlichen Dispositionsfonds gewährt wurde, gelang es die Fortsetzung des Werkes zu sichern und zu beschleunigen. Neben Professor Kühler, der die Hauptredaction beibehält, treten vier Mitarbeiter ein. Als solche sind bereits Professor Dr. E. Grupe in Buchs- weiler und Dr. E. Volkmar in Berlin thätig; der Abschluss mit zwei anderen hat sich noch verzögert. Die Arbeit kann nunmehr gleichzeitig an verschiedenen Stellen des Alphabets begonnen werden. Von dem Vocabularium iurisprudentiae romanae sind bisher drei Hefte (a — ceterum) in den Jahren 1894, 1898 und 1899 erschienen. Ein 4. Heft — der Abschluss des 1. Bandes — wird demnächst in Druck gehen. 1887, Wien 4300 Mark, davon 4000 Mark für das Wörterbuch der klassischen Rechtswissenschaft (siehe oben unter VI) und 300 Mark für die Herausgabe der Avellana (siehe oben unter II). VII. 1888, München 4000 Mark Dr. Erich Liesegang, damals Assistent an der k. Bibliothek zu Berlin, als Reise- stipendium mit derMafsgabe, dass der Percipient zum Zwecke der Vorbereitung einer späteren Ausgabe der Magdeburger Schöffensprüche archivalischeNachforschungen veranstalte, den Reisebericht veröffentliche und die erzielten Collectaneen

') Siehe diese Zeitschrift, rom. Abth. VIII 279ff., XII 179, XVI 359 ff., XVII 366.

der Akademie zu Eigenthum übergebe. In Ausführung dieses Auftrags bereiste Dr. Liesegang im Laufe des Jahres 1889 die Landestheile Deutschlands, die ehemals zu dem Geltungsgebiete des Magdeburger Rechtes gehörten. Sein Reisebericht ist in dieser Zeitschrift, germ. Abth. XYI 281 veröffentlicht worden. 1889, Berlin 4000 Mark für das Wörterbuch der klassi- schen Rechtswissenschaft. Siehe oben unter YI. VIII. 1890, Wien 4000 Mark Dr. Aug. Gaudenzi in Bologna zur Ausführung der Arbeit: Storia del diritto longobardo in Italia dal secolo XII. al secolo XY. 1891, München 4000 Mark für die Preisaufgabe: Revision der gemeinrechtlichen Lehre vom Gewohnheits- rechte. Als Einsendungstermin war der 1. August 1894 bestimmt. Die Aufgabe fand nur eine Bearbeitung, die mit dem Motto: vom Rechte, das mit uns geboren ist, versehen war. Das in der Sitzung vom 28. März 1895 verkündete Urtheil lautete: „Die Akademie lässt dem Fleisse, den der Verfasser auf die Zusammenstellung und Kritik der neueren und neuesten Literatur über das Gewohnheitsrecht verwendet, gern die vollste Anerkennung zu Theil werden und will auch nicht verkennen, dass der referierende und kritische Theil manche beachtenswerthe Bemerkung enthält. Aber die eigene An- sicht des Verfassers kann — weder was ihre jeder Tiefe entbehrende Begründung noch was die theilweise wider- spruchsvollen Ausführungen anlangt — den Anspruch darauf erheben, das gestellte Thema gelöst zu haben. Die Akademie ist daher zu ihrem Bedauern nicht in der Lage der Arbeit den Preis zuzuerkennen.“ Die Akademie schrieb 1895 die gleiche Preisaufgabe noch einmal zur Bewerbung aus. Am l. August 1898, der als Einsendungstermin genannt war, lagen vier Bearbeitungen vor. Das in der Sitzung vom 11. März 1899 verkündigte Urtheil lautete: „Die Arbeit mit dem Motto: ‘Von Ehe und Gewohnheit kommen alle Rechte*, ist, wie der Verfasser selbst anerkennt, eine rechts und dogmengeschichtliche Vor- arbeit und geht nicht über die Periode der deutschen Rechtsbücher hinaus. Dieselbe erfüllt daher die formellen

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Voraussetzungen einer Concurrenzarbeit nicht. Die k. Aka- demie will aber nicht unterlassen, dem vorliegenden Bruch- stücke als einer durch Gelehrsamkeit, Gründlichkeit und Umsicht ausgezeichneten Leistung ihre volle Anerkennung auszusprechen. Die drei anderen Arbeiten sind versehen mit den Mottos: ‘Alles schon dagewesen’, ferner ‘Dies Recht hab ich nicht erdacht’ etc. endlich ‘Durch die histo- rische Schule hindurch, über die historische Schule hinaus’. Keine dieser Arbeiten kann als eine gelungene und förder- liche Untersuchung betrachtet werden. Sie leiden gemein- sam an dem Mangel einer genügenden geschichtlichen und psychologischen Grundlage; in der Hauptsache stellen sie sich dar als Deductionen aus unzureichenden und anfecht- baren Ausgangspuncten und sind nicht Frei von manchen zum Theil auffallenden Widersprüchen. Die an letzter Stelle genannte Arbeit insbesondere ist bereits aus Veran- lassung des erstmaligen Preisausschreibens von 1891 vor*- gelegt worden; aber auch in ihrer gegenwärtigen, theilweise erweiterten und soviel sich ermitteln lässt auch verbesserten Gestalt kann über sie in der Hauptsache kein günstigeres Urtheil ausgesprochen werden als früher.“ Der ausgeschriebene Preis ist sohin nicht ertheilt worden. 1892, Berlin 4000 Mark für das Wörterbuch der klassi- schen Rechtswissenschaft. Siehe oben unter VI. 1893, Wien 4000 Mark für das Wörterbuch der klassi- schen Rechtswissenschaft. Siehe oben unter VI. IX. 1894, München 4000 Mark Herrn Dr. Erich Liese- gang, um in Verbindung mit einem von ihm vorzuschlagenden Rechtsgelehrten eine Herausgabe der von ihm gesammelten Magdeburger Schöffensprüche zu veranstalten. Siehe oben unter VII. Mit Zustimmung der Münchener Akademie wurde Dr. Victor Friese, damals Referendar in Berlin, als juristischer Mitarbeiter gewonnen. Nach dem Plane der Münchener Akademie war zunächst die Herausgabe eines ersten Bandes in’s Auge zu fassen. Er wird hauptsächlich die nach Grosssalze, nach Zerbst und nach Naumburg er- gangenen Schöffensprüche enthalten. Der Druck ist zur Zeit bis zum 488ten Bogen fortgeschritten, so dass der erste

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Band der „Magdeburger Schöffensprüche“ herausgegeben von Victor Friese und Erich Liesegang, voraussichtlich im Herbste dieses Jahres erscheinen wird. 1895, Berlin 4000 Mark fiir das Wörterbuch der klassi- schen Rechtswissenschaft. Siehe oben unter VI. X. 1896, Wien 4000 Mark Herrn Professor Dr. Hermann Hitzig in Zürich für eine „Darstellung des attischen Civil- processes, sowie des ihm zu Grunde liegenden Actionen- rechtes d. h. der juristischen Natur und Gliederung der privaten Klagerechte.“ 1897, München 4000 Mark. Davon 1500 Mark Dr. Erich Liesegang in Berlin als Beitrag zu den Druckkosten des von ihm herauszugebenden ersten Bandes der Magdeburger Schöffensprüche. Siehe oben unter IX. XI. 2500 Mark dem Kreisarchivsekretär und Privat- dozenten Dr. Hermann Knapp in Würzburg zum Zweck der Herausgabe des vom Magister Lorenz Fries im 16. Jahr- hundert verfassten Zentbuchs des Hochstiftes Würz- burg als Kostenzuschuss. Der Plan des Unternehmens ist in dieser Zeitschrift, germ. Abth. XVIII 215 abgedruckt, hat aber eine nachträgliche Erweiterung erfahren. Die Publi- cation des Zentbuches wird voraussichtlich im Jahre 1902 erfolgen. 1898, Berlin 4000 Mark für das Wörterbuch der klassi- schen Rechtswissenschaft. Siehe oben unter VI. 1899, Wien 4000 Mark. Davon XH. 2000 Mark dem Dr. Hans v. Voltelini in Innsbruck als Preis für den 1899 erschienenen ersten Band der Südtiroler Notariats-Imbreviaturen des 13. Jahr- hunderts.1) Xin. 2000 Mark für die Vorbereitung zu einer neu zu besorgenden Ausgabe der Ganonensammlung des Car- dinal Deus dedit. Privatdozent Dr. Victor Wolf von Gl an veil ist von der Akademie beauftragt worden zu diesem Zwecke eine „Collationsreise“ anzutreten. *) Das Werk ist in dieser Zeitschrift, germ. Abth. XXI 318 von Alfred Schultze besprochen worden.

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XIY. 1900, München 4000 Mark der k. sächsischen Commission für Geschichte als Zuschuss zur Heraus- gabe einer Facsimilereproduction der DresdenerBilder- handschrift des Sachsenspiegels. Aus dem von der sächsischen Commission vorgelegten Plane seien folgende Bemerkungen herausgehoben: Die Commission trägt sich seit längerer Zeit mit der Absicht, den Dresdener illustrirten Sachsenspiegel in einer Facsimilereproduction herauszugehen und dieser Publication kunstgeschichtliche Erörterungen über die Gruppen der illustrirten Sachsenspiegelhandschriften und ihre Stellung innerhalb der Illustrations- und Federzeich- nungstechnik des 13. und 14. Jahrhunderts, sowie eine ein- gehende Darstellung der Geschichte der deutschen Rechts- symbolik des Mittelalters anzuschliessen. Für den kunst- historischen Theil hat die Commission Professor von Oechel- häuser in Karlsruhe, für den rechtssymbolischen Professor von Zallinger in Wien als Bearbeiter gewonnen. Was den rechtssymbolischen Theil betrifft, so lässt sich zur Zeit die Zahl der Handschriften noch nicht übersehen, welche Pro- fessor von Zallinger ausser den eigentlichen Sachsenspiegel- handschriften und dem illustrirten Schwabenspiegel in Brüssel noch etwa benutzen muss. Der Absicht der Commission würde es jedenfalls entsprechen, wenn Professor von Zallinger von dem in deutschen Handschriften vorliegenden rechts- symbolischen Bildermaterial den weitesten Gebrauch machte, wie es denn auch in der Intention des Professor von Zallinger liegt, seinen Theil zu der uns schon seit lange fehlenden Geschichte einer deutschen Rechtssymbolik zu erweitern. XY. 1901, Berlin 4000 Mark Dr. Borchling und Dr. Julius Gierke in Göttingen zur neuen Bearbeitung und Ergänzung von G. Homeyers Yerzeichniss der Hand- schriften der deutschen Rechtsbücher des Mittel- alters (1856). Die Arbeit bezweckt nach dem von den Herren Borchling und J. Gierke vorgelegten Plane die neu aufgefundenen Handschriften dem Register einzufügen und von diesen nebst den von Homeyer nicht genügend be- schriebenen Handschriften, soweit sie erreichbar sind, Be- schreibungen zu geben, bezw. insofern sie anderswo ge-

nügend beschrieben sind, dem entsprechende Verweisungen eintreten zu lassen. Ferner ist durch Anfragen oder per- sönliche Erkundigungen und Untersuchungen festzustellen, ob die von Homeyer aufgeführten Handschriften noch die von ihm angegebenen Aufenthaltsorte oder Eigenthümer haben, um bei Aenderungen eine Berichtigung vornehmen zu können. Die gemeinschaftliche Bearbeitung soll in der Weise erfolgen, dass der eine der Unterzeichneten die ober- deutschen, der andere die niederdeutschen Handschriften in s Auge fasst. Die Neubearbeitung soll in fünf Jahren voll- endet sein. Berlin I. Juli 1901.

Heinrich Brunner.

Alfred Pernice [gest.] : 1841-1901 von E. I. Bekker

Alfred Pernice +■ 1841—1901.

In Pemice haben wir einen hervorragenden Gelehrten, habe ich einen liehen Freund verloren. Denn keiner von den Fachgenossen hat ihn so lange gekannt, keiner hat ihm so nahe gestanden wie ich, wenigstens während einiger Jahre. Darum muss ich dem theueren Verblichenen einen letzten Grass nachrafen. Lothar Anton Alfred Pernice, geboren den 18. August 1841, jüngstes Kind des Kurators der Universität Halle, be- suchte die Tertia auf dem Pädagogium, als ich mich dort habilitirte. Im elterlichen Hause lebten noch der ältere Bruder Herbert, anscheinend das direkte Widerspiel des Kleinen. Jener ungewöhnlich gross, körperlich und geistig gleich kräftig und gewandt, spielend hatte er in einem Jahre drei von verschiedenen Universitäten gestellte Preisaufgaben gelöst, erfüllt von dem Bedürfniss seine Kraft zu äussern und dagegen Genuss zu gewinnen; durch sein offenes heiteres Wesen beliebt bei allen die ihn sahen. Alfred dagegen sass am liebsten zu Hause bei der Mutter und anderen Frauen. Gleich aber waren sich die Brüder ausser in der Anhäng- lichkeit an die Eltern und der Liebe zu einander, in dem ursprünglichen Triebe zum Lernen und der Freude an geistiger Arbeit. Mir war der stille und etwas blöde, nicht gerade hübsche aber gescheid dreinschauende Knabe von

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Anfang an sympathisch, da er mir in manchen Stücken meinem Vater zu gleichen schien. Vor ganz vollendetem siebzehnten Lebensjahre besteht Alfred das Abiturientenexamen, wird aber zunächst noch auf ein halbes Jahr nach Schulpforta und in die Lehre des Philo- logen Corssen geschickt, eine Zeit deren er sich später gern zu erinnern pflegte. Hiernach studiert er in Halle, Göttingen und Tübingen Philologie und Jurisprudenz, macht erst den philosophischen Doktor in Leipzig, und 1863 den juristischen in Halle, mit der Dissertation „de comitibus palatii, com- mentatio prior“; die „altera“ ist ausgejblieben. Nach einigem Schwanken über seine weitere Laufbahn begiebt er sich noch in demselben Jahre nach Greifswald um praktisch am Gericht zu arbeiten. Durch mich in den Kreis der unverheiratheten Professoren Usener, Michaelis, Grohe, Koenigsberger, später auch Hermann Witte, eingeführt, war der bescheidene, feingebildete und umgängliche junge Mann bald bei allen wohlgelitten, und wurde trotz dem Unterschied der Jahre und der Stellung wie ein Gleicher behandelt. Als er dann nach Halle zurückkehrte, blieb ich mit ihm im brieflichen Verkehre; er wurde Reserveoffizier, zum böhmischen Feldzug einberufen und im Walde von Sadowa am Arm durch einen Knochenschuss schwer verletzt; erst nach Jahren konnte die Wunde durch eine Operation von Volkmann vollständig geheilt werden. In Halle habilitirt sich Pernice 1867. Wiederum hat er geschwankt; freilich ist die Philologie jetzt aufgegeben, aber deutsches und römisches Recht ziehen ihn gleichmässig an. Auf die Entscheidung glaube ich einigen, und keinen schlechten Einfluss geübt zu haben. 1870 Extraordinarius, 1871 Ordinarius in Halle, aber mit dem peinlichen Lehrauftrag für Strafrecht. Von diesem befreit ihn im folgenden Jahre die Berufung nach Greifswald. Nun kam für unsere Freund- schaft die beste Zeit, er hat an meinen Aktionen korrigirt, wie ich am ersten Bande des Labeo. Und doch glaube ich, dass gerade diese schönen Jahre uns beiden zum Bewusst-

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sein gebracht haben, wie weit unsere Ansichten von den Aufgaben der Wissenschaft Zusammengehen und wo sie sich scheiden: Filigranarbeit und Grobschmiedekunst. Der Herbst 1874 bringt mich nach Heidelberg, und auf meinen Platz erhält Alfred, seinem Wunsche entsprechend, Holder zum Spezialcollegen; doch verfreundet er sich jetzt am meisten mit Wellhausen. Darauf heirathet er noch in Greifswald und kehrt 1877 nach Halle als Romanist zurück. In den dortigen Universitätsverhältnissen gefallt er sich nicht so gut, wie er gehofft hatte; dagegen erfüllt die Be- rufung nach Berlin 1881 langgehegte Wünsche, sie bringt ihn in die Nähe von Mommsen und 1884 in die Akademie. Der in Halle gefasste Plan, ein Pandektenlehrbuch zu schreiben, lebt in Berlin noch fort, wird aber doch bald, ich weiss nicht aus welchen Gründen, aufgegeben. Berlin macht ihn sesshaft und schwer beweglich; das Vorhaben einer neuen gemeinschaftlichen Schweizerreise, wie wir solche früher wiederholt gemacht hatten, scheitert bei ihm an verschiedenen Hindernissen; auch hat er mich in den beiden letzten Jahrzehnten nicht mehr in Heidelberg besucht. Ich sah ihn im Jahr ein- oder zweimal in seinem Hause. Auch der Briefwechsel lässt nach, wir korrespon- diren fast nur noch über geschäftliche Sachen. Erst die beiden letzten Jahre haben dann wieder einen Aufschwung gebracht. Nach dem Verlust seiner Gattin wurde Pernice auch körperlich leidend. Wassersüchtig hat er doch stets weiter gearbeitet und kaum eine Vorlesung ausgesetzt. Mein letzter Besuch bei ihm in den ersten Tagen des Augusts ist mir unvergesslich. Er hatte an dem Morgen noch zwei Stunden gelesen und klagte über die widerwärtigen Folgen des Digitalin, das er in Massen hatte schlucken müssen. Geistig war er so frisch wie je, vielleicht etwas offener als gewöhnlich, und humpelte mit den geschwollenen Beinen ganz gewandt Trepp auf Trepp ab. Er hoffte auf Heilung, plante Arbeiten für den Winter, gestand aber, dass die Vor-

lesungen ihm jetzt lästig fielen. In Greifswald erfuhr ich vom Bruder, dass Alfred viel kränker sei (nierenleidend), als er selber wisse. Wie ich dann im September seine Schwelle wieder betrat, empfing mich die Botschaft, dass man am frühen Morgen ihn in seinem Bette entschlafen gefunden habe. Dass dem Freunde auf diesem Lebenswege allerlei Ehrungen, Ernennungen, Titel, Orden, zu Theil geworden, ist selbstverständlich, aber auch dass er davon doch nicht allzuviel erhalten, da er durchweg ein entschiedener Feind jeglicher Reklame gewesen ist. In die Redaktion dieser Zeitschrift wurde er im Jahre 1880 von Bruns, Roth und Böhlau kooptirt.

Pernice war ein ungemein fleissiger Jurist. Wohl haben manche mehr geschrieben, aber was er giebt, beruht stets auf eigner, mühvoller Arbeit. Mit grösster Sorgfalt werden die Quellen durchforscht, das Erforschte wieder und wieder gewogen und durchdacht, der Gedanke in Wortform ge- presst. Daneben kosteten Vorlesungen und Seminarien viel Zeit, und in der Anleitung Einzelner zum Arbeiten, bewies er eine wahrhaft rührende Hingebung. Heber die germanistischen Arbeiten, die schon genannte Inaugaraldissertation und den Artikel „Graf“ in Ersch und Grubers A. Encykl. I Section, LXXYIH 8. 132 bis 171 habe ich kein Urtheil. Der Grass zu Karl Witte’s fünfzigjährigem Doctorjubiläum im Jahre 1864 „de ratione quae inter prae- torem et judicem intercedit“ ist eine Jugendarbeit, interessant darum, weil in ihr die Eigenart des späteren Pernice kaum hervortritt. Nicht ohne Geschick aber ohne genügende Kenntniss der Quellen wird der vage Satz „judicem praetoris fuisse ministram“ in hübschem Latein vertheidigt. Ganz anders die nächste grössere Arbeit aus dem Jahre 1867 „zur Lehre von den Sachbeschädigungen nach römischem Rechte“, durch und durch ein echter Pernice. In der Vorbemerkung wird berichtet, dass die eben erschienene Schrift nur die Grundlage bilden solle zu einer dogmengeschichtlichen Ent-

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Wickelung der heutigen Schadensklage. Leider ist dieser Gedanke bald aufgegeben; die Dogmengeschichte besass für Pernice so wenig Anziehungskraft, wie für die meisten Jünger der historischen Schule. Desto freudiger steigt er dann wieder in die Quellen des klassischen Rechts, und kommt so zu seinem Lebenswerk, dem Labeo. Begonnen schon im Sommer 1867, also noch vom Privat- dozenten, erscheint der erste Band 1873, der zweite 1878, die erste Abtheilung des dritten 1892. Dann folgt eine Ueberarbeitung des zweiten, die erste Abtheilung 1895, die erste Hälfte der zweiten 1900; wie ernsthaft diese Ueber- arbeitung gemeint war, ergiebt sich schon daraus, dass zu- sammen 769 Seiten an die Stelle der früheren 330 treten. "Wiederum ist der anfängliche Plan verlassen. Dieser beschränkte sich auf die Darstellung von Labeos Sein und Wirken; der neue Plan begreift das ganze Römische Privat- recht im ersten Jahrhundert der Kaiserzeit, Labeo ist in die Einleitung verwiesen. Kann sein, dass dieser Held bei ge- nauerer Betrachtung meinem Freunde nicht bedeutend und einflussreich genug erschienen war, möglich aber auch, dass überhaupt grössere Aufgaben ihn mehr anzogen. So sagt er in der Eintrittsrede zur Berliner Akademie: Mir gilt es einfach die geschichtliche Erforschung des römischen Rechts, wie es eigentlich gewesen ist. Dabei schien es mir immer von grösserer Wichtigkeit den Zusammenhang des Ganzen kennen zu lernen, als die Entwickelung des einzelnen Instituts. Und weiter: Unmöglich darf sich die geschichtliche Forschung auf das Privatrecht beschränken, das nur ein willkürlicher Aus- schnitt der Gesammtordnung ist. Das öffentliche Recht ist für das private nicht nur die nothwendige Ergänzung, sondern auch die willkommene Erläuterung. Endlich ist es von Bedeutung, die allgemeinen sozialen und philo- sophischen Anschauungen zu berücksichtigen, welche die

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römische Wissenschaft und Rechtsbildung leiteten oder beeinflussten. Was Pernice so geschaffen ist kein Lehr- oder Lern- buch, kaum ein Lesebuch: vom Gelehrten für Gelehrte ge- schrieben, gönnt es denen die es benutzen keine Erholungs- pause. Neben die auch nur annähernd vergleichbaren Werke von Puchta und Jhering gestellt, lässt es die philosophische Schulung des Einen und die poetische Anschauungskraft des Andern vermissen. Als exakter Forscher steht Pernice über Beiden, Puchta an Selbständigkeit und Tiefe der Quellen- kenntniss wie Jhering an kritischer Sorgfalt überlegen. Wieder aber bleibt seine Vortragsweise hinter der von Jenen zurück; man schmeckt die Mühe durch, welche die Arbeit ihn gekostet hat. Wieviel überdies an der systematischen Ordnung und dem Zuviel der Details zu rügen sein mag, es bleibt doch ein hochbedeutendes Werk von dauerndem Werthe. An vielen Stellen ist unser Wissen sicher gefördert, und die Gesammtbetrachtung, gleichviel ob man mehr oder weniger Korrekturen erforderlich achtet, giebt ein so lebendiges Bild von dem Werden und Wachsen des Römischen Rechts, wie wir bisher noch keines besessen. Nach der Aufnahme in die Akademie laufen neben dem Labeo allerlei kleinere Arbeiten, die mit jenem Hauptwerk in mehr oder weniger lockerem Zusammenhänge stehn. Die meisten von diesen sind erst in der Akademie vorgetragen, und darauf unter dem bezeichnenden Titel ‘Parerga5 in dieser Zeitschrift abgedruckt. Gerade zwei der bedeutendsten aber sind hier nicht reproduzirt: ‘Zum Römischen Sakralrechte5 I und n, aus den Jahren 1885 und 1886; und ‘Ulpian als Schriftsteller5, 1885. Jenes ein muthiger Vorstoss in den Urwald des Ius sacrum, der freilich noch vieles von dem was bei Vergil und Servius durchschimmert, unaufgeklärt lässt. Ulpian ist eine Musterarbeit. Noch nie ist einem Pandektenjuristen so genau und so zuverlässig nachgewiesen, wie er gearbeitet und woher er seine Weisheit geschöpft

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hat. Zugleich die zwingendste Widerlegung der Savignyschen Fabel, dass man die Römischen Juristen wie ‘fungible Per- sonen1 zu betrachten habe. Das Schlussurtheil über Ulpian lautet nicht günstig, und ist ebenso charakteristisch für Pernice wie für Ulpian. Wo er selbst spricht, kann er abgeschrieben haben; wo er andere anführt, braucht er nicht auf die ersten Quellen zurückgegangen zu sein; wo er sonst unbeglaubigte positive, namentlich geschichtliche Angaben bringt, sind sie mit äusserster Vorsicht zu benutzen; wo er selbständig eine Weiterbildung des Rechts versucht, mangelt es meist an Schärfe und produktiver Kraft. Alles einzelne begründet, im Ganzen aber doch nicht völlig gerecht: Pernice übersieht die Fülle von gesundem Menschenverstand, mit der Ulpian seinen Rivalen Paulus weit überragt, und ebenso das Verständniss für die Bedürf- nisse seiner Zeit, die ihm den maßgebenden Einfluss auf die nächsten drei Jahrhunderte verschafft haben. Schliesslich sind noch die Rezensionen anzuführen, die er meist für Goldschmidts Ztschr. f. HR. geschrieben; die interessanteste aber ist in Conrads Jahrb. f. Nationalökonomie zu finden, und betrifft A. Samter, d. Eigenthum, 1879. Ich darf hier das Urtheil eines Berliner Freundes über den Gelehrten Pernice anschliessen: „Wie die Artisten den griechischen Idealbildungen, so stand dieser Jurist den römischen Rechtsentwicklungen gegen- über. Seine Begeisterung war so still wie tief; sie war keusch und verschwiegen und man musste etwas davon in sich tragen, um sie zu gewahren. Wie uns von der griechi- schen Kunst wesentliche Theile gänzlich mangeln und wir bei den übrigen meistens auf geringe Nach- und Verbildungen an- gewiesen sind, so sind von der grossen Sammtschöpfung der römischen Ordner das öffentliche wie das sacrale Recht so gut wie vollständig zu Grunde gegangen und auch das Privat- recht kennen wir nur zerstückt in Trümmer und überbaut von dem wüsten Flickwerk einer gedankenlosen Spätzeit.

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Pernice strebte nach dem römischen Vollrecht. Ihm, dem wie wenig anderen Juristen das philologische Werkzeug ebenso zur Hand lag wie das juristische, lag es im Sinn vor allem das Sacralrecht, dann auch das öffentliche, wo es mit dem Privatrecht sich berührt, wieder zu gewinnen. Ihm war der Papinianismus widerwärtig und so griff er nach dem Labeo; lieber hätte er, wäre es möglich gewesen, statt des republikanisirenden Oppositionsmannes einen richtigen Republikaner nach Art der alten Mucier auf den Altar gestellt. Kühn war das Mühen — man kann kaum fortfahren: herrlich der Lohn. Das römische Vollrecht mit .ergänzten Lücken, mit beseitigten Schlacken wiederzuschaffen geht wohl über Menschenkraft hinaus. Aber auch das Streben nach un- erreichbaren Zielen ist oft ein fruchtbares und nicht Vielen, aber den Besten hat Pernices Labeo die Rechtsanschauung erweitert und vertieft. Wie viel im Einzelnen die Rechts- wissenschaft, die Savigny-Zeitschrift als Trägerin der histo- rischen Rechtsforschung, weiter die Savigny-Commission der Berliner Akademie mit ihren verschiedenen Unternehmungen ihrem treuen Leiter zu verdanken haben, das wissen die ihm näher standen; und wenn es auch bald vergessen sein wird, die Ergebnisse werden bleiben.“

Die rein menschliche Eigenart von Pernice ist schwieriger zu bestimmen als die gelehrte: cholerisches Temperament und Gutmüthigkeit bilden die Grundlage, die angeboren und durchs ganze Leben festgehalten ist. Die Gutmüthigkeit bewährte sich auch bei den Prüfungen: „Können den dummen Kerl auch durchlassen, Pech genug für ihn, dass er solch Schaf ist“. Nicht ebenso naturwüchsig war die Oberfläche; Pernice besass viel Willenskraft und namentlich Selbst- beherrschung. So war die Erscheinung gleichmässiger als sein inneres Empfinden, freundlich und gewandt im Verkehr mit anderen Menschen , mir gegenüber stets zuvorkommend liebenswürdig. Allmählig entwickelte sich auch ein gewisser

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stiller Humor, nie sarkastisch oder burlesk. Ueberhaupt war ihm das Laute zuwider, und wenn er ausnahmsweise einmal polterte, so konnte man wissen, dass es sich um Lappalien handelte, oder doch um Dinge die ihm nicht zu Herzen gingen. Rückhaltslos offen glaube ich hat er sich nur als Gelehrter gegeben, in seinen Büchern und auf dem Katheder. Aber zwischen den beiden Grenzflächen lag noch vieles, sehr vieles, das absichtlich oder unabsichtlich verborgen ge- halten wurde. Ein weiches empfindliches Gemüth, leicht verletzbar, zum Vergessen wenig geneigt. In diese Regionen bin ich auch in den Zeiten unserer intimsten Freundschaft nur ab und zu eingedrungen, und dann meist durch Combi- nation. Das nicht vergessen können aber trat auch bei der Beurtheilung von gelehrten Werken hervor — wer einmal „salopp“ gearbeitet hatte, von dem glaubte er nichts Gutes mehr erwarten zu sollen, und sah am liebsten die Sachen gar nicht an. Photographieen besitze ich von ihm aus verschiedenen Zeiten. Die älteste wird in die Periode des ersten Greifs- walder Aufenthaltes fallen, das Bild ist gleichsam das eines Erwachenden, in seiner Umgebung sieht er viele Dinge, die ihm neu sind, aber darunter will und wird er sich schon zurechtfinden. Nach dem Feldzug bekommt das Aussehen einen militärischen beinah flotten Anstrich, Selbstvertrauen und Selbstbewusstsein sind erwacht. Als er nach der Be- rufung an die Greifswalder Universität aus den Acten er- sehen hatte, dass er zwar primo loco, aber neben einem andern bekannten Gelehrten, sehr gegen meinen Wunsch, vorgeschlagen war, meinte er, „das hättest Du mir schreiben sollen, ich wäre nicht gekommen“. Uebrigens gefiel es ihm in Greifswald doch so, dass er bald darauf einen guten Ruf nach Breslau ausschlug. Mit den Jahren wurde er stärker, doch kleidete ihn die Beleibtheit, die auch die Beweglichkeit kaum behinderte, recht gut. Auf meiner letzten Photo- graphie leuchten zwei kluge Augen durchdringend in die

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Welt, die ihm wahre Befriedigung nicht versagt hatte „ich weiss, was ich gewollt, und was ich gewollt, habe ich er- reicht, bleibendes geschaffen; ohne Sorgen und Ungemach giebt es kein Erdenleben“. Da er aber von dem Kummer und Leid, das ihn in den letzten Jahren getroffen, und auch von manchem Aerger nicht zu sprechen liebte, so ist auch hier nichts davon zu erzählen. Dagegen mag der Vers folgen, mit dem er einen der letzten Briefe an mich ge- schlossen hat: „Sehen wir uns wieder, lächeln wir, gewiss“.

E. I. Bekker.

Hofmann versus Blume Mommsen, Theodor

I. Hofmann versus Blume.

Von Theodor Mommsen. Wenn ich, dem Wunsch der Redaction dieser Zeit- schrift entsprechend, über die aus dem Nachlass des ver- storbenen Franz Hofmann in Wien von Herrn Pfaff heraus- gegebene Schrift: ‘Die Compilation der Digesten Justinians5 mein Urtheil abgebe, so scheint es erforderlich, vorher auf die Hauptmomente derjenigen Blumes über die Ord- nung der Fragmente in den Pandektentiteln (1820) zurück- zukommen. Gegen deren Annahmen, welche seitdem als sicheres Ergebniss der kritischen Forschung betrachtet wor- den sind, richtet sich Hofmanns Abhandlung; ich meine, sie werden auch nach Hofmann die bisherige Geltung behalten. Blumes Beweisführung — ein Musterstück methodischer und umsichtiger Arbeit — ist eine sehr einfache. Das den Digesten Vorgesetzte und auch im Promulgationserlass (c. 20) erwähnte Quellenverzeichniss — der Index Florentinus — entspricht im Wesentlichen den den einzelnen Fragmenten Vorgesetzten Quellenangaben. Die Folge der Fragmente in den einzelnefi Titeln — evident nur ausnahmsweise durch den Inhalt bedingt — ergeben zunächst die nach Umfang wie Inhalt am meisten für eine derartige Feststellung ge- eigneten drei Titel 45, 1. 50, 16. 17; die hier gefundenen Ergebnisse stellen sich aber im Grossen und Ganzen heraus als anwendbar auf sämmtliche Titel der Digesten. Danach ist jene Schriftenmasse in drei Abtheilungen zerschlagen, sodann in jeder von diesen die dazu gehörigen Bücher nach einander ausgezogen, und diese Excerpte nach dem durch die Constitutionensammlung gegebenen Schema ge-

1 Vol. 22

Theodor Mommsen,

ordnet, endlich diese drei gleichmäfsig geordneten Massen in wechselnder Folge in einander geschoben worden (45,1: I. II. m — 50,16: II. I. m — 50, 17: I. HL II). Nach welchen Principien jene drei Massen gebildet worden sind und wie die aus einem Vorsitzenden und 16 Mitgliedern be- stehende Commission sich in diese Arbeiten getheilt hat, lässt sich selbstverständlich nicht mit Sicherheit ermitteln, und was Blume in der einen wie in der andern Hinsicht aufstellt, darf nicht mit dem eigentlichen Ergebniss seiner Untersuchung zusammengeworfen werden. Dass jene Drei- theilung der Schriften theils an die im Rechtsunterricht üb- liche Theilung des Materials, theils an die Gleichartigkeit der Werke sich angelehnt habe, ist eine ansprechende Ver- muthung, aber nicht durchschlagend, und schliesst, wie dies auch Blume selbst anerkennt, vielfache Zufälligkeiten nicht aus. Wie die Arbeit weiter beschafft worden ist, können wir um so weniger erkennen, als wir nicht wissen, wie viele von jenen Personen wirklich gearbeitet und in welchem Umfang, ja ob überhaupt Plenarberathungen stattgefunden haben1). Für anschauliche Vorstellung wird sich die Auffassung empfeh- len, dass, nachdem das Schema im Allgemeinen durch die Constitutionensammlung festgestellt war, die Arbeit voll- zogen ist erstens durch Feststellung der zu excerpirenden Schriften, zweitens durch Drittelung dieser Schriften für die Excerpirung und für die Einordnung eines jeden Excerpts in das allgemeine Schema, drittens durch Vereinigung der drei nach gleichem System geordneten Excerptenmassen und revidirende Bearbeitung eines jeden Titels. Ob man in dem zweiten Stadium drei Männer ansetzt oder mit Blume drei Untercommissionen und ebenso ob in dem dritten die Be- arbeitung des einzelnen Titels einem einzelnen Mann oder einer Untercommission oblag und wie zu diesen beiden Stadien das Plenum sich gestellt hat, sind Fragen für müfsige Leute.

*) Aus den Redewendungen der Vorrede (c. 10 a. E.) kann un- möglich mit Hofmann (S. 79) auf die Abhaltung von Plenarsitzungen geschlossen werden; und wäre der Schluss richtig, so lässt die ab- stracte Zulassung von solchen alle wirklichen Geschäftsordnungs- möglichkeiten offen.

Hofmann versus Blume.

Dies ist die Regel. Selbstverständlich fehlt es in der um- fassenden Excerptenmasse keineswegs an Abweichungen von derselben; aber diese sind durchgängig wesentlich bestätigen- der Art. Sehr häufig sind, namentlich innerhalb der einzelnen Massen, mehr oder minder gleichlautende Excerpte in oder an einander geschoben. Nicht selten ist, wo eine citirende und die citirte Stelle beide in den Excerpten Vorlagen, die Original- stelle anstatt der citirenden eingesetzt worden. Auch haben besonders in den früheren Büchern die Redactoren sich be- müht, an den Anfang der Titel allgemein orientirende Ex- cerpte zu stellen. Es ist nicht nothwendig im Einzelnen zu wiederholen, was hierüber Blume in umsichtiger Weise aus- geführt hat; wer unbefangen nachprüft, wird finden, dass Abweichungen von der Regel, für die sich kein plausibler Grund erkennen lässt, nur in verschwindender Zahl be- gegnen, wenn auch Versehen und Zufall natürlich ein- gegriffen haben. Diesen gemessenen und geschlossenen Ausführungen gegenüber machen die Hofmannschen einen seltsamen Ein- druck. Seine Declamationen gegen die ‘herrschende Lehre1, gegen die ‘Sophismen1 Blumes, vor allem gegen den schlim- men Kaiser Justinianus erinnern häufig an die Redeweise, wie wir sie in den politischen Blättern der Opposition gegen die regierende Partei und die Regierung zu lesen gewohnt sind. Eine solche Erbitterung, in Prokops Anekdoten begreif- lich, ist bei einem anderthalb Jahrtausende später lebenden Deutschen recht wunderlich, um so wunderlicher, als heut- zutage niemand bezweifelt, dass Justinians Regierung — trotz ihrer in den Vandalen- und den Gothenkriegen, wie in der litterarischen Nachblüthe von Byzanz hervortretenden weltgeschichtlichen Bedeutung — alles andere als eine preis- würdige und das sechste Jahrhundert n. Ohr. durchaus eine Epoche des Verfalls gewesen ist, ebenfalls heutzutage nie- mand bezweifelt, dass die Digesten von beidem die Spuren tragen. Unter diesen Hofmannschen Zomausbrüchen, die in der That offene Thüren einrennen, ist es nicht ganz leicht den Faden der Beweisführung und die Entwickelung der ein- zelnen Argumente festzuhalten. Mir scheinen sie wesentlich auf drei Momente hinauszulaufen.

Theodor Moromsen,

1. Unglaubwürdigkeit der in den Vorsatzstücken der Pan- dekten, insbesondere der Constitution Tanta und dem Floren- tiner Index, über deren Abfassung vorliegenden Angaben. 2. Umfassende Reception indirecter Citate in den In- scriptionen der einzelnen Fragmente und dadurch bedingte Unbrauchbarkeit derselben für die Compositionsfrage. 3. Umfassende Benutzung von älteren aus den Schriften verschiedener Rechtsgelehrten zusammengestellten Collec- taneen und dadurch weiter bedingte Unbrauchbarkeit der einzelnen Inscription für die Compositionsfolge. Wären diese drei Sätze richtig, so wäre allerdings die ‘herrschende Lehre’ beseitigt. Sie sind aber alle drei falsch. 1. Wenn in den kaiserlichen Verordnungen das neue Rechtsbuch gepriesen wird als eine wundergleiche und unter Oottes besonderem Beistand zu Stande gekommene Leistung, so hat diese und ähnliche Phrasen wohl jeder Leser hin- genommen als byzantinischen oder richtiger gesagt als Hofstil, wobei, wie bei jeder Allerdurchlauchtigkeit und Grossmächtig- keit, der Rabatt des gesunden Menschenverstandes sich von selbst versteht. Wenn bei ‘Unwahrheiten in der Constitution Tanta’, wie der Verfasser seine Einleitung überschreibt, und bei seinen gleichartigen Ausführungen gegen das zugehörige Quellenverzeichniss nicht an solche Redensarten gedacht ist, sondern an die positiven Angaben — und dies thut auch Hofmann —, so muss im Gegentheil behauptet werden, dass diesen ohne Ausnahme weder Unwahrheiten noch auch nur Unwahrscheinlichkeiten nachgewiesen werden können. Justi- nians Angabe, dass eine Litteraturmasse von fast 2000 Büchern und etwa 3 Milhonen Zeilen auf 50 Bücher und fast 150 000 Zeilen reducirt worden sei, die Hofmann als unmöglich und gefälscht bezeichnet, ist, selbstverständlich approximativ, ohne Zweifel richtig1). Die Zeile Justinians ist, wie über- haupt in der alten Litteratur, die Hexameterzeile von 34 bis 35 Buchstaben2). Auch das Buch ist in der älteren Litteratur ’) Die Schrift Birt’s über das antike Buchwesen (1882) scheint Hofmann, als er diese Abhandlung schrieb, nicht Vorgelegen zu haben; hätte er sie gekannt, so wäre wohl manches anders gefasst worden. — 4) Meine Vorrede p. XI; Birt a. a. O. 8.201. Die Neapolitaner Pandekten- handschrift weist selbst noch diese Zeilenlänge auf; die Zeilen der Florentiner sind etwas kleiner (Birt 8. 218).

Hofmann versus Blume.

eine einigermassen feste Grösse, allerdings mit stärker schwan- kenden Raumgrenzen. Die Papyrusrolle, welche bis weit in die Kaiserzeit hinein in dem antiken Buchwesen vorgeherrscht hat, umfasst bei prosaischen Werken im mittleren Umfang etwa 2000 jener Hexameterzeilen1). Wenn nun nach der Digestenvorrede fast 2000, nach dem Quellenverzeichniss 1539 Bücher 2) mit 3 Millionen Zeilen gleichgesetzt werden, so ist eine durchschnittliche Zeilenzahl des Buches, wie sie den alten Bibliothekaren geläufig sein musste, dieser Ansetzung zu Grunde gelegt worden und die Angabe führt denn auch eben (1500 x 2000) auf jene mittlere Zeilenzahl3). — Die Zuverlässigkeit des Quellenverzeichnisses wird durch dessen fast vollständige Uebereinstimmung mit den Inscriptionen der einzelnen Fragmente erhärtet; die geringfügigen Ab- weichungen4) bestätigen nur, dass es nicht aus nach- träglicher Mache hervorgegangen ist. Wenn von den neun- unddreissig Verfassern, deren Schriften es aufführt, nur sieben eingehend und vor allen andern Ulpians Werke be- nutzt worden sind, so verhalten alle vollständigen Quellen-

*) Birt a. a. O. 8. 307 fg. Diese bei der Bolle, dem Volumen, durch die Beschaffenheit des Materials gegebenen Grenzen entbehren bei dem aus gehefteten Blättern bestehenden Codex der Grundlage und daher werden hier die Bücher zu willkürlich abgegrenzten Abschnitten. In den Digesten, die nie auf Rollen geschrieben worden sind, schwankt demnach die Zeilenzahl der einzelnen Bücher von 1127 bis zu 5480 Zeilen (Birt 8. 335) und es würde, wenn man die Durchschnittszahl von 3000 Zeilen (50 Bücher — 150000) zu Grunde legen dürfte, die Zeilenzahl der älteren Litteratur sich erheblich höher stellen. Insofern liegt also in der Reduction der 2000 Bücher auf 50 ein Fehler, weil die Einheit, das Buch der Papyrusrolle und das des Codex, nicht schlechthin gleich sind. — 2) In dieser starken Abrundung nach oben liegt aller- dings eine an Unwahrheit streifende Uebertreibung. Eine gewisse Ent- schuldigung mag darin gefunden werden, dass der Verfasser der Vorrede glaubt oder zu glauben vorgiebt (Tanta c. 17), es seien noch zahlreiche andere Bände geprüft, aber ohne Excerpirung bei Seite gelegt worden. — *) Birt’s Annahme (S. 173), dass die 3 Millionen aus Addirung der den einzelnen ausgezogenen Büchern beigesetzten stichometrischen Ver- merke hervorgegangen seien, kann ich nicht theilen. — *) Die Zahl der im Index fehlenden und dennoch benutzten, sowie die der im Index verzeichneten und nicht benutzten Schriften ist für ein Werk dieser Art auffallend gering. Von den ersteren mögen einige bloss Schreiber- versehen sein.

Theodor Mommsen,

Verzeichnisse sich ungefähr in gleicher "Weise: Haupt- und Nebenquellen stehen darin unterschiedlos neben einander. Gewiss kann man weniger dem Verzeichniss, als der ganzen Arbeit den Vorwurf machen, dass sie mit Litteraturkenntniss und Citatenmassen in echt byzantinischer Weise Staat macht. Zum Beispiel Q. Mucius Scaevola mit den wenigen und recht entbehrlichen Excerpten ist sicher nur aufgenommen, um die vierzehn Jahrhunderte der Vorrede (c. 1) zu recht- fertigen und die Ausnutzung der Litteratur bis hinauf in die republikanische Epoche zu documentiren. Aber die Angabe, dass die Compilatoren ein Exemplar einer kleinen Schrift desselben durchgesehen haben, bleibt darum nicht minder glaubhaft und da der Index nur dieses behauptet, so ist die gegen ihn gerichtete Polemik Hofmanns in der That gegen- standslos. — Wenn derselbe weiter den Beweis antritt, dass in der von der Vorrede angegebenen Arbeitszeit von drei Jahren die Commission ein solches Werk nicht habe zu Stande bringen können, so kann dieser durchaus subjectiven Betrachtung nur in gleich sübjectiver Weise begegnet werden. Ich möchte nicht geltend machen, dass bei sieb- zehn Commissionsmitgliedern sich eine Summe von gegen 20000 Arbeitstagen herausstellt; es sind sicher unter jenen nicht wenige nur nominell thätig gewesen. Wohl aber scheint mir die Arbeit sowohl des Excerpirens wie die schwierigere des Ordnens und Interpolirens die Leistungsfähigkeit von drei tüchtigen Arbeitern in der angegebenen Arbeitszeit keineswegs zu übersteigen. Es ist dabei zu erwägen, dass von jenen 1500 ‘Büchern’ ein sehr grosser Theil sicher nur oberflächlich angesehen und nach genommenem Präsenz- zeugniss rasch bei Seite gelegt worden ist; dass bei dem Ercerpiren der von den Redactoren zunächt gewiss nur an- gestrichenen Stellen denselben ein zahlreiches und geschultes Schreiberpersonal zu Gebote stand; dass die eigentlichen Arbeiter mit der auszuziehenden Litteratur vollständig ver- traut waren und die hauptsächlich benutzten Schriften ohne Zweifel so genau kannten wie ein heutiger Rechtsprofessor «ein Handbuch und seine Hefte. Es wird viel oberflächliche Schnellarbeit geliefert worden sein; die Decisionen der alten Controversen, welche aus demselben Kreise hervorgegangen

Hofmann versus Blume.

sind, sind weder theoretisch noch praktisch juristische Meister- leistungen. Aber die von Justinian gemachten tatsächlichen Angaben in Zweifel zu ziehen sehe ich keinen ausreichenden Grund; und man darf wohl hinzusetzen, dass das also durch Excerpirung und Correctur entstandene Gesammtwerk lite- rarisch eine relativ keineswegs geringfügige Leistung ist und praktisch bei allen seinen Mängeln für die Gerichte brauch- barer gewesen sein muss als der bis dahin herrschende der frühem Litteratur in Masse Gesetzeskraft verleihende in der That ungeheuerliche Rechtszustand. 2. Die Inscriptionen der einzelnen Fragmente, nach der Vorrede hervorgegangen aus der Pietät gegen die Meister der Vergangenheit, geben den Digesten ihren eigenartigen zwischen Excerpt und Gesetz schwankenden Charakter, wobei allerdings unvermeidlich bei jenem die wiedergebende Treue, bei diesem die anordnende Bestimmtheit in die Brüche ge- gangen ist. Vereinigt hat sich dazu einerseits die biblio- phile Citirehrlichkeit und Citirfreude, andrerseits die nicht bloss zu neuer Schöpfung, sondern auch zu neuer Formung unfähige Geistlosigkeit, beides echt byzantinische Charakter- eigenschaften. Aber keineswegs mit Recht bemängelt Hof- mann die Zuverlässigkeit der einzelnen Inscriptionen als solcher und behauptet im Gegensatz zu Blume (S. 402 fg.) namentlich die interpolirende Umsetzung zahlreicher von den Compilatoren Vorgefundener Citate in directe Form. So- weit uns die Originale vorliegen, bei den erhaltenen Schriften von Gaius, Ulpian, Paulus und bei den grösseren Auszügen der vaticanischen Fragmente zeigt sich wohl überall Ver- kürzung und häufig Abänderung der Texte, aber die In- scriptionen werden durchgängig bestätigt. Schon Blume (S. 292. 404) hat darauf hingewiesen, dass die Compilatoren bei Citaten, wenn sie neben dem citirenden auch das citirte Werk benutzten, häufig das Citat nach vorgenommener Verificirung als selbständiges Fragment aufnahmen, wodurch die allgemeine Ordnung namentlich bei Julian, auch bei Ulpian gegenüber Modestin nicht selten abgeändert wird. Seltsamer Weise behandelt Hoftnann (S. 33. 138 fg.) dieses die Citirgenauigkeit der Compilatoren bestätigende Verfahren als beweisend für das Vorkommen entlehnter Citate. Dass da-

Theodor Mommsen,

gegen die Compilatoren das Citat, wo sie es nicht verificirt und ihm dadurch den Charakter der unselbständigen Entlehnung genommen haben, so Wiedergaben wie sie es fanden, zeigt die Uebereinstimmung der Inscriptionen mit dem Quellen- verzeichniss. Des alten Scaevola Werk de iure civili, bei weitem wichtiger als dessen kleine von den Byzantinern ein- gesehene Schrift, wird in den Auszügen aus Ulpian und Anderen häufig auch mit der Buchzahl angeführt, aber es fehlt wie im Quellenverzeichniss so auch in den Inscriptionen, offenbar nur, weil es den Redactoren nicht vorlag. — Wenn dagegen Hofmann (8. 276) weitläuftig ausführt, dass bei den wenigen im Quellenverzeichniss fehlenden» aber in den In- scriptionen auftretenden Büchern dann, wenn sie nur einmal citirt werden, sicher, wenn aber zweimal oder öfter, vielleicht das Citat als indirectes zu betrachten sei, so liegt die Boden- losigkeit und die Willkür dieser Aufstellung auf flacher Hand. Ausser der für das Fehlen in dem Quellenverzeichniss nächst- liegenden Erklärung, dass es versäumt worden ist diese durchgängig unbedeutenden Schriften in dasselbe einzureihen, können zahlreiche andere Zufälligkeitsursachen diese Inkon- gruenzen herbeigeführt haben; warum dagegen beispielsweise die Stelle 14, 2, 9 deswegen, weil die Inscription Volusius Maecianus ex lege Rhodia sonst nicht wiederkehrt und auch im Quellenverzeichniss fehlt, aus zweiter Hand genommen sein soll, ist schlechthin unerfindlich. Bisher ist in den In- scriptionen der Digesten nicht ein einziges abgeschriebenes Citat nachgewiesen worden und wahrscheinlich giebt es in denselben kein solches. 3. Eine weitere Bemängelung der überlieferten Inscrip- tionen stützt Hofmann (S. 92 fg.) darauf, dass grössere gleich den Digesten selbst aus verschiedenen juristischen Schriften zusammengestellte Sammelwerke denselben zu Grunde liegen müssten und die in jenen beliebte Folge der Inscriptionen in die Digesten übergegangen sei. Dabei werden zunächst viele Worte gemacht über ‘das Gesetz der historischen Conti- nuität1 und das in Folge dessen stetig steigende Compiliren im Gegensatz zum Produciren; welche Allgemeinheiten eben- so trivial sind wie zur Sache unbeweisend. Die Digesten sind gewiss eine Compilation, aber keineswegs eine Compi-

Hofmann versus Blume.

lation aus Compilationen. Unter den sehr zahlreichen der- artigen Sammelwerken der Spätzeit ist überhaupt keines, das an Mannichfaltigkeit der Quellen und an dem eigenartigen Ineinanderarbeiten der Excerpte sich auch nur entfernt mit ihnen vergleichen Hesse. Dass von juristischen Compilationen aus der Epoche von Modestin bis auf Tribonian keine für die- sen Zweck geeignete uns vorliegt, räumt Hofmann ein. Aber glücklicher "Weise ist uns ein directes Zeugniss erhalten sowohl dafür, dass jene compilatorische Litteratur bis in die byzantinische Zeit fortdauerte, als dass die Verfertiger der Digesten derartige Werke benutzt haben* (S. 95). Gemeint ist das bekannte Basilikenscholium, dem zu Folge ein etwa im 5. Jahrhundert im Orient thätiger Rechtsgelehrter, der ältere Cyrillus, ein V7t0f.ivijfia rcov decptvinov, einen commen- tarius definitionum verfasst und in diesem bei dem xixXog di rcct'Axig sämmtliche den Gesetzen zuwiderlaufende Verträge zusammengestellt hat, welche jetzt, wie der nachjustinianische Berichterstatter hinzufügt, durch die ganzen Digesten zer- streut sind und daraus zusammengesucht werden müssen.1) Davon aber, dass Cyrillus ‘zu dem Edictstitel de pactis alle ihm erreichbaren Stellen aus den Klassikern zusammen- getragen habe, in welchen von pactis legibus contrariis die Rede war', steht in der Quelle kein Wort; die Citate, auf welche hier doch alles ankommt, sind lediglich von Hofmann in dieselbe eingesetzt.2) Diese angeblichen cyrillischen die Citate in lateinischer Sprache bringenden Ante-Digesten sind ein Traumbild. Den weiteren Beweis dafür, dass dieselben von den Compilatoren benutzt worden seien, hat Hofmann nicht einmal angetreten. — Dagegen macht er als inneren Grund für die Benutzung älterer Compilationen geltend ‘die ungeheure Zahl kleiner und sehr kleiner Frag- mente, welche die Arbeit der Compilatoren ungemein hätten erschweren müssen und welche in grellem Widerspruch mit

9 Thalelanus zu Bas. 11,1, 67. Er entnahm diese Angabe nicht dem Cyrillus selbst, sondern einem Commentar wahrscheinlich zum Gregorianus des späteren, aber auch noch vorjustinianischen Juristen Patricius. Vgl. Krüger, Gesch. der Rechtsquellen 8.319. — *) Die ent- scheidenden Worte lauten: KvgiXXov nXsmg xui aveXXmtSs tu negi tovtoty (d. h. tu xovtgu Xeyep rjroi ivüvtiu vöpov yevöfxevu nüxxu) avvuyuyövtu.

Theodor Mommsen,

der grossen Redactionsfreiheit stehen, welche der Commission eingeräumt war’ (8. 96 und sonst). Dass diese unselbstän- digen, oft nicht einmal einen Satz bildenden Fragmente zu den Besonderheiten nicht eigentlich der Digesten überhaupt, sondern der darin enthaltenen Excerpte aus den Edict- commentaren gehören, hat auch Blume (besonders 8. 342) in treffender Weise hervorgehoben. Es ist unbestreitbar, dass, wenn die Compilatoren sie fertig vorfanden, dies die Arbeit ab- gekürzt hätte; aber damit ist noch keineswegs bewiesen, dass sie sie vorgefunden und nicht vielmehr selbständig hergestellt haben. Dass die Redactoren befugt waren, diese Einlagen auch ohne Citat den Texten einzufügen, ist ebenso unbestreit- bar, aber nicht minder unbestreitbar, dass sie von dieser ihrer Befugniss auch absehen konnten. Der 'grelle Wider- spruch’ ist ganz der gleiche, mögen die kleinen Einlagen aus selbständiger Redaction hervorgegangen oder aus einer älteren Compilation übernommen sein. Es ist richtig, dass jene un- selbständigen Stücke mit ihren Separateitaten, überhaupt diese für den Buchgelehrten charakteristische Sorgfalt im Excerpiren und Citiren zu einem Gesetzbuch wenig passen; aber durch- aus passen sie zu dem schon hervorgehobenen hybriden Charakter dieser seltsamen Codification. Die Entstehung jener unselbständigen Fragmente erklärt sich einfach da- raus, dass die hauptsächlich gebrauchten Edictcommentare bei ihrem bis zu einem gewissen Grade compilatorischen Charakter vielfach übereinstimmten, so dass, wenn Ulpian zu Grunde gelegt ward, was Paulus und andere Commen- tatoren mehr hatten, leicht in diese Form sich fassen liess und also gefasst ward, um die unzweckmässige Aufnahme wesentlich gleichlautender Excerpte zu vermeiden. Wenn also die von Hofmann gegen die ‘herrschende Lehre’ erhobenen Einwendungen sämmtlich sich erweisen als nicht stichhaltig, so ist es nicht leicht auch nur an- zugehen, worauf die neue Lehre hinausläuft. Es kann dies auch nicht anders sein. Denn wenn in der That die An- gaben der Vorrede einschliesslich des zugehörigen Quellen- verzeichnisses byzantinische Fälschungen sind und wenn die einzelnen Quellenangaben durch eine nicht zu con- trolirende Masse indirecter Citate und durch Aufnahme von

Hofmann versus Blume.

Citatreihen älterer Compilationen durchsetzt sind, wenn der Index Florentinus nichts gilt und die Inscriptionen wenig, so muss allerdings Abstand genommen werden von jedem Versuch die Genesis der tribonianischen Arbeiten zu er- mitteln. Wie Hofmann sich dieselbe gedacht hat, ist um so schwieriger zu sagen, als er behauptet (S. 72) Blumes Ergeb- nisse nicht unbedingt zu verwerfen und eine ‘gewisse Grup- pirung’ gelten zu lassen, welche freilich eine sehr ungewisse zu sein scheint. Im Wesentlichen erscheinen ihm die Digesten als eine erweiterte Gesammtausgahe der Schriften Ulpians, be- reichert durch zahlreiche hauptsächlich aus Marginalnoten geflossene Zusätze, woran dann andere Excerpte beliebig und zufällig sich angeschlossen haben (8. 125). Mehr als dies aus der mit auffallender Heftigkeit und durchgängiger Phraseologie geschriebenen Abhandlung herauszulesen, ist mir wenigstens nicht gelungen. Der Nutzen, den Blumes Ermittelungen der Wissenschaft gebracht haben, ist nicht allzu gross; ausser manchen Accessorien besteht er wesentlich darin, dass wir jetzt meistentheils erkennen können, oh zwei zusammenstehende Digestenfragmente durch die ursprüngliche Excerptenfolge oder durch Versetzung der Compilatoren an einander ge- reiht sind. Aber was er gefunden hat, ist sicherer Besitz unserer Wissenschaft und wird es bleiben.

Ueber die Reihenfolge der Leges in den Titeln der Digesten Justinians Krüger, Paul

II.

Ueber die Reihenfolge der Leges in den Titeln der Digesten Justinians. Von Herrn Professor Paul Krüger in Bonn. Als Bluhme im Jahre 1820 die Ergebnisse seiner Unter- suchungen über die Ordnung der Fragmente in Justinians Digesten veröffentlicht hatte, fand sein Aufsatz fast unge- theilten Beifall. Die Untersuchungen waren mit so grosser Gewissenhaftigkeit und Umsicht geführt und die daraus ge- zogenen Schlüsse so eingehend und verständig begründet, dass den Späteren kaum etwas nachzutragen blieb. Ver- einzelte Widersprüche gegen die Grundlagen der Arbeit erwiesen sich so unbrauchbar, dass sie unbeachtet blieben; dagegen sind aus Bluhmes Arbeit eine Reihe wichtiger Schlüsse für die Digesten selbst sowie für die darin benutzten Schriften gezogen worden. Jüngst sind nun aus dem Nachlass von Franz Hofmann kritische Studien veröffentlicht worden1), welche Bluhmes Arbeit an der Wurzel angreifen und ihren Ergebnissen fast durchweg entgegentreten. Hofmann ist an denselben irre geworden, als er in der kritischen Ausgabe der Digesten von Mommsen die vielen Sterne bemerkte, welche ich zur Kennzeichnung derjenigen Auszüge beigesetzt habe, deren Stellung von der durch Bluhme gefundenen Reihenfolge ab- weicht. Erhöht wurden seine Bedenken durch die Beob- achtung, dass die Vertheilung der einzelnen Schriften auf die von Bluhme angenommenen 3 Massen, welche letzterer nach den an die Spitze gestellten Werken Sabinusmasse, Edictmasse und Papiniansmasse nannte, eine so durchaus *) Die Compilation der Digesten Justinians. Kritische Studien von Franz Hofmann 1900.

Ueber die Reihenfolge der Leges in Justinians Digesten. 13

unsachliche und willkürliche ist, dass Unpassendes zusammen- gestellt, Zusammengehöriges getrennt, ja dass einzelne Werke in sich gespalten und verschiedenen Massen zugetheilt werden. Dazu befestigte sich in Hofmann die Ueberzeugung, eine so umfassende und gründliche Arbeit, wie sie Bluhme vor- aussetzt, hätten die Compilatoren Justinians in der kurzen Zeit, welche sie auf die Herstellung der Digesten verwendeten, gar nicht leisten können. Hofmann beschränkt die Thätigkeit der Compilatoren darauf, dass sie die Commentare Ulpians ad Sabinum und ad edictum zu Grunde gelegt und aus den gleichartigen Schriften von Paulus, Pomponius und Gajus ergänzt haben. Insoweit lehnt er sich an die von jeher gemachte Beobachtung an, dass diese Werke den Grundstock der Digesten Justi- nians bildeten. Hofmann erkennt ferner eingehende Be- arbeitung von Ulpians Disputationes sowie seiner Schriften über Pideicommisse und de officio proconsulis an. Andere Schriften Ulpians seien dagegen ungleichmäßig benutzt, einzelne ganz oberflächlich, vielleicht erst aus zweiter Hand. Dagegen lässt Hofmann noch die Digesten von Julian, Celsus und Marcellus, die libri ad Plautium1), einige Schriften Mo- destins, Javolens Epistulae und libri ex Cassio, Pomponius ex Q. Mucio, Pauli sententiae, Hermogenians Epitomae, Mar- oians Institutiones und Regulae sowie eine Reihe von Responsa, Quaestiones, Disputationes u. s. w.2) als selbständig benutzt gelten; alles Uebrige soll aus „verschiedenen privaten und offiziösen Sammlungen und vielleicht auch nicht publicirten Collectaneen der Compilatoren, Collegienheften der Pro- fessoren u. dergl.“ entlehnt sein; „vielleicht habe auch ein aufgefundenes Stück der offiziellen Theodosischen Vorarbeit das Werk gefördert.“ Ueber das gegen ihn sprechende Zeugniss Justinians, welches jede Benutzung von Sammlungen ausschliesst und besonders hervorhebt, dass die grosse Masse der benutzten

*) Ob alle oder nur Paulus ad Plautium, ist nicht sicher zu erkennen (vgl. Hofmann 8.120). — *) Die Ausdrücke Hofmanns sind so unbestimmt gehalten, dass man nicht volle Klarheit über seine Abgrenzung ge- winnt. Einige angeblich nicht selbständig benutzte Schriften sind 8. 123 f. aufgezählt.

Paul Kröger,

Schriften bisher unbekannt war, und dass ihre Herbei- schaffung vorwiegend Tribonian zu verdanken sei, setzt sich Hofinann hinweg; ihm ist die const. Deo auctore ein Gewebe von Unwahrheiten und Uebertreibungen. Sieht man sich nun nach den angeblich benutzten älteren Sammlungen um (die Collectaneen und Collegienhefte sind freie Erfindung Hofmanns), so zerrinnt zunächst die Theodo- sische Vorarbeit in nichts. Gemeint ist die von Theodosius II in Aussicht genommene Verschmelzung der tractatus et responsa prudentium mit den noch geltenden Constitutionen.l) Dass diese Sammlung überhaupt in Angriff genommen, ist nicht bezeugt. Wir wissen nur, dass die Commission, welche damit betraut worden, in ihrer Hauptaufgabe, der Sammlung der Constitutionen, stecken geblieben ist ; wo bleibt da die Wahrscheinlichkeit, dass sie sich an die weitere Arbeit, die hernach ganz fallen gelassen, überhaupt herangewagt habe ? So kann sich Hofmann nur auf die Vaticana Fragmenta stützen2) und die Möglichkeit geltend machen, dass noch weitere Sammlungen vorhanden waren. Sehen wir uns aber die Quellen der Vaticana Fragmenta an, so tritt uns sofort entgegen, dass sie gerade nur diejenigen Juristen- schriften ausgezogen haben, welche auch nach Hofmanns Ansicht von den Compilatoren selbständig bearbeitet worden, dass dagegen die ganze Masse derjenigen Schriften fehlt, welche die Compilatoren aus Sammlungen ausgezogen haben sollen. Und dass etwa andere Sammlungen über Benutzung der in Praxis und Unterricht gebrauchten Schriften hinaus- gegangen wären, ist im höchsten Grade unwahrscheinlich. Bei richtiger Ueberlegung hätte also Hofmann zu der ent- gegengesetzten Erkenntniss konjmen müssen, dass die etwa vorhandenen Sammlungen für die Compilatoren werthlos waren. Freilich glaubt Hofinann (S. 95 f.) ein ausdrückliches Zeugni8s für Benutzung von Sammlungen aus einer Bemer- kung von Thalelaeus zu Cod. Just. 2, 3, 6 (Basilica 11, 1, 67) entnehmen zu können. Das Scholien lautet:

*) Cod. Theod. 1,1, 5. — *) Die Collatio, welche Hofinann noch hervorhebt, kann ihrem Charakter nach nicht in Betracht komman.

Ueber die Reihenfolge der Leges in Justinians Digesten. 15 Tavxrjv xyv didxatgiv V7tOfxvrjfxaxiCtov 6 rjqcog naxqixiog xoXfxrjqov e'(pi] elvat xb i^aQt&fi^aaad-ai xat xaraXiigcu, rcola iaxt xd contra legem . . . yevopeva pacta, a>g xov rjqcoa . . . KvqtXXov reXetwg y.ai aveXXmuig xd Tceql xovxiov avvayayovxa iv xtß V7t0(ivri(iaxi xtov öetptvixtov avxov. xov ydq de pactis xixXov v7ZO[Avrj[xaxi£ct)v xeXeUog xcd dveXXi7tdig v.ai cbg avxijj fiovqt dvvaxov ryv, ovvrjyayev xd rceql xovxwv. vvv de dti- OTtciQxcu iv 7taGl xdig dty. oxav ovv ßovXr] fia&etv, 7toia ov[Mp(ova contra leges ovxct y.dfivet, det ae Crjxelv iv xoig dty. Hieraus entnimmt Hofmann mit Mortreuil, einer der Compilatoren habe die bei Cyrillus gesammelten Fragmente unter die verschiedenen Titel, wohin sie ihm zu passen schienen, vertheilt1). Es ist aber weder berichtet, dass Cyrillus Auszüge über die pacta legibus contraria aus den Juristenschriften gemacht, noch dass seine Arbeit von den Compilatoren benutzt sei2). Wer sich die Mühe nehmen will, die Erwähnungen solcher Verträge in den Digesten nachzuschlagen, wird sich wohl überzeugen, dass diese von den Compilatoren aus den Juristenschriften selbst aus- gezogen sind; freilich wäre es die Aufgabe Hofmanns ge- wesen, diese Untersuchung vorzunehmen. Im Einzelnen denkt sich Hofmann das Vorgehen der Compilatoren so, dass sie zunächst das Fachwerk in An- lehnung an den Codex, Julians Digesten und Ulpians Edict- commentar geschaffen hätten. Dann sei das Werk stück- weise fertiggestellt; dabei dürfte man an eine Arbeitstei- lung nach Materien denken und innerhalb derselben an Ver- teilung der einzelnen Schriften, so dass die einen die Commen- tare, andere die praktischen Schriften (Hofmann versteht dar- unter Responsa, Quaestiones, Disputationes), wieder andere die Sammelwerke ausgezogen hätten. Wie sich bei dieser Art der Bearbeitung die Reihen- folge der Auszüge gestalten musste, darüber lässt sich Hof- *) Mortreuil, Histoire du droit Byzantin I 259 f.; vgl. Heim- bach, Basilica VI, 9. — *) Damit rechtfertigt sich meine Bemerkung, der Schluss Heimbachs aus dem gedachten Scholion sei unhaltbar, dass die Digesten - Commission Sammlungen des fünften Jahrhunderts benutzt habe. Hofmanns Erklärung (S. 96, 17) hiergegen war um so weniger berechtigt, als sie mir etwas unterschiebt, was ich nicht gesagt habe. (Ansicht Heimbachs statt Schluss.)

Paul Krüger,

mann nicht aus. Nach der angeblich befolgten Methode sollte man erwarten, dass die zu Grunde gelegten Abschnitte der Hauptwerke an der Spitze der Titel ständen, alles Uebrige entweder in die Auszüge von Ulpian eingeschoben oder in beliebiger, stetig wechselnder Reihenfolge angehängt sei1). Unmöglich konnte bei dieser Methode eine solche Reihen- folge entstehen, wie sie Bluhme gefunden hat, dass beispiels- weise an der Spitze des Titels die Auszüge aus den libri ad Sabinum stehen, an welche sich dann eine Reihe von Auszügen aus den verschiedensten Schriften anschliesst, als- dann etwa die Auszüge aus den libri ad edictum, an welche wiederum eine Reihe von Auszügen aus anderen Werken angehängt ist, endlich zum Schluss die Papinians-Fragmente, gefolgt von Auszügen aus weiteren Schriften; ferner wäre undenkbar, dass die an die Hauptgruppen angelehnten Aus- züge eine feste Folge einhalten und immer in derselben Gruppe gefunden werden. Hier hätte der Nachweis Hof- manns einsetzen müssen, dass Bluhmes Annahme auf falschem Schein beruhe. Das hätte freilich ein Nacharbeiten voraus- gesetzt; andere haben sich demselben unterzogen und sind zu dem Ergebniss gekommen, dass Bluhme Recht habe. Hofmann begnügt sich damit, diesen den Vorwurf der Kritik- losigkeit an den Kopf zu werfen; der Nacharbeit entzieht er sich in dem Glauben, sie sei ein aussichtsloses Beginnen. Einer so ablehnenden Kritik hätte Bluhme vielleicht ver- beugen können, wenn er seine Leser den Weg, auf dem er zu seinen Ergebnissen gelangt ist, zum Theil hätte mitgehen lassen. Was er in dieser Beziehung versäumt hat, soll hier nachgeholt werden. Die Ordnung der Auszüge lässt sich selbstverständlich nur in den grösseren Titeln verfolgen, in denen Auszüge aus einer grossen Anzahl von Werken sich finden. Bluhmes Beobachtungen sind von den letzten beiden Titeln de ver- *) Was Hofmann 8. 72 bemerkt: eine gewisse Gruppirung sei nicht zu bezweifeln, die Compilatoren hätten selbstverständlich das Bedürf- niss gefühlt, das Material irgendwie zu ordnen und sich dabei an die Provenienz der Fragmente gehalten, trifft den Kernpunkt nicht. Danach konnte man nur dazu gelangen, die Auszüge aus jedem Werke zusammen- zustellen, für die Reihenfolge der Werke selbst ergiebt sich nichts.

Ueber die Reihenfolge der Leges in Justinians Digesten. 17 borum significatione (50,16) und de diversis regulis iuris antiqui (50,17) ausgegangen. Hofmann (9. 113,7) meint, diese Titel trügen einen Ausnahmecharakter; das ist insofern richtig, als sie ein klareres Bild von dem Verfahren der Com- pilatoren geben als irgend ein anderer Titel, und zwar aus folgenden Gründen. An Zahl der Fragmente sind sie die reichsten; sie bestehen durchweg aus kurzen Auszügen, während in den übrigen Titeln meist neben einzelnen um- fangreichen Auszügen eine grössere Anzahl kleiner Frag- mente steht; endlich sind diese beiden Titel ihrem Inhalt nach erst von den Compilatoren geschaffen, während die übrigen regelmäßig ihr Vorbild in einer der ausgezogenen Schriften fanden. Zur Vergleichung sind zunächst folgende Titel herangezogen: Buch 30 — 32 de legatis et fidei- commissis, die zusammen einen Titel bilden, 45, 1 de ver- borum obligationibus, 46, 3 de solutionibus und 47, 2 de furtis. In der folgenden Heb ersieht dieser Titel sind neben den Ziffern, nach welchen die Stellen innerhalb der Titel gezählt werden, cursiv gedruckt diejenigen Zahlen angegeben, welche die betreffenden Schriften nach der Bluhmeschen Reihen- folge in der Indices zu Mommsens Digesten-Ausgabe tragen'). 50, 16 de verborum significatione 1—28. 30—38 i 95 Vlpianus lib. 1—25 ad edictum ) 96 Paulus lib. 1—26 ad edictum | 98 Gaius lib. 1—7 ad edictum prov. 29 100 Vlpianus lib. 66 ad edictum 39_73 / 100 Vlpianus lib. 56—80 ad edictum 1101 Paulus lib. 53—76 ad edictum /102 Paulus lib. 16 brevium (103 Gaius lib. 21—26 ad edictum prov. 104 Gaius ad edictum praetoris urbani tit. qui neque sequantur rei. 74 107 Paulus lib. 2 ad edictum aed. cur. 75. 76 111 Paulus lib. 50. 51 ad edictum 77 119 Paulus lib. 49 ad edictum 78—82 123 Paulus lib. 3—14 ad Plautium 83 129 Javolenus lib. 5 ex Plautio 9 Ygl. Kritische Ausgabe, Band II, Anhang 8. 50 ff.

2 Vol. 22

Paul Kröger,

84 85—88 89. 90 91 92 93—98 99.100 101 102.103 104 105 106 107-110 111—114 115—117 118—123 124—126 127 128—145 146—153 154 *56—156 157 158 159—181

182-197

198.199 200. 201 202. 203

131 Paulus lib. 2 ad Vitellium 133 Celsus lib. 5. 18 digestorum 134 Marcellus lib. 1. 12 digestorum 1 Vlpianus lib. 21 ad Sabinum 2 Pomponius lib. 6 ad Sabinum 198 Paulus lib. 2 fideicommissorum 183 Paulus lib. 7 quaestionum 133 Celsus lib. 19—39 digestorum 134 Marcellus lib. 14 digestorum 135 Vlpianus de officio consulis 136 Modestini differentiae 138 Modestini regulae 141 Modestini excusationes 145 Modestini responsa 147 Modestini lib. sing, de praescriptionibus 148 Modestini pandectae 151 Javolenus ex Cassio 152 Javoleni epistulae 153 Pomponius ad Q. Mucium 154 Proculi epistulae 159 Callistratus de cognitionibus 161 Vlpianus ad 1. Jul. et Pap. 162 Paulus ad 1. Jul. et Pap.l) 163 Terentius Clemens ad 1. Jul. et Pap. 164 Gaius ad 1. Jul. et Pap. 167 Macer ad 1. vicesimam 174. 176 Licinii Rufini regulae 178 Aelius Gallus de verb. sign. 133 Celsi digesta 1 Vlpianus ad Sabinum 2 Pomponius ad Sabinum 3 Paulus ad Sabinum 4 Vlpianus lib. 27 — 50 ad edictum ^ 5 Paulus lib. 30—35 ad edictum ' 6 Gaius lib. 16 ad ed. prov. 11 Vlpianus de omnibus tribunalibus 14 Juliani digesta 15 Alfeni digesta

*) In 132 ist die Buchzahl vielleicht verschrieben.

Ueber die Reihenfolge der Leges in Justinians Digesten.

204.205 16 Pauli epitomae Alfeni 206 19 Julianus ex Minicio 207. 208 20 Africani quaestiones 209-211 I 21 Florentini institutiones 22 Marciani institutiones 212 28 Ylpianus de adulteriis 213 37 Ylpiani regulae 214 55 Marcianus de pubi. iud. 215 69 Paulus ad 1. Fufiam 216 71 Ylpianus ad 1. Ael. Sent. 217 94 Javolemus ex poster. Labeonis 218 180 Papiniani quaestiones 219 181 Papiniani responsa 220 185 Callistrati quaestiones 221 188 Paulus lib. 10 responsorum 222.223 207 Pauli sententiae 208 Hermogeniani epitomae 224 216 Yenulei stipulationes 225 219 Tryphonini disputationes 226. 227 220 Pauli manualia 228 225 Paulus de cognitionibus 229 237 Paulus de tacitis fideicommissis 230 240 Paulus ad SC. Orfitianum 231 239 Paulus ad SC. Tertullianum 232 246 Gaius de verb. obligationibus 233—238 247 Gaius ad XII tab. 239 249 Pomponii enchiridion 240 263 Pauli imperiales sententiae 241 264 Q. Mucii oqoi 242 94 Javolenus ex post. Labeonis 243 267 Scaevolae digesta 244 268 Labeonis pithana 245.246 269 Pomponii epistulae 50, 17 de diversis regulis iuris antiqui 1 128 Paulus ad Plautium O I <N 1 1 Ylpianus ad Sabinum ! 2 Pomponius ad Sabinum f 3 Paulus ad Sabinum

Paul Kröger,

41—57 | 58—60 ^ 4 Ylpianus lib. 26 — 46 ad edictum i 5 Paulus lib. 35 — 42 ad edictum ' 7 Gaius lib. 9—18 ad edictum prov. I 8 Gaius lib. 2 de testamentis .9 Gaius lib. 3 de legatis 10 Vlpiani disputationes 61 12 Vlpiani opiniones 62—67 14 Juliani digesta 68 33 Paulus de dotis repetitione 69 34 Paulus de adsignatione libertorum 70. 71 47 Vlpianus de officio proconsulis 72 94 Javolenus ex posterioribus Labeonis 73 264 Q. Mucii oqoi 74—80 180 Papiniani quaestiones 81—82 181 Papiniani responsa 83 182 Papiniani definitiones 84-91 ^ 183 Pauli quaestiones | 184 Scaevolae quaestiones 92 187 Scaevolae responsa 93—96 (195 Vlpiani fideicommissa 1196 Maeciani fideicommissa 97. 98 206. 208 Hermogeniani epitomae 99 216 Venulei stipulationes 100 223 Gai regulae 101 225 Paulus de cognitionibus 102—139 i 95 Vlpiani lib. 1—25 ad edictum ) 96 Paulus lib. 1 — 27 ad edictum j 98 Gaius lib. 1—7 ad edictum prov. f 99 Gaius ad edictum pr. urb. 140—162 / 100 Vlpianus lib. 56—77 ad edictum

101 Paulus lib. 54—70 ad edictum

102 Paulus lib. 16 brevium 103 Gaius lib. 24—26 ad edictum prov.

163- -1641 [ 110 Vlpianus lib. 55 ad edictum 111 Paulus lib. 51 ad edictum 165- -1671 1118 Vlpianus lib. 53 ad edictum i 119 Paulus lib. 48. 49 ad edictum 168- -180 123. 128 Paulus ad Plautium 181. 182 131 Paulus ad Vitellium

Ueber die Reihenfolge der Leges in Justinians Digesten. 21

183—193 j 133 Celsi digesta 134 Marcelli digesta 194. 195 136 Modestini differentiae 196 138 Modestini regulae 197 139 Modestinus de ritu nuptiarum 198 151 da volemis ex Cassio 199—202 152 Javoleni epistulae 203—205 153 Pomponius ad Q. Mucium 206 155 Pomponii variae lectiones 207—209 I , 161 Ylpianus ad 1. Juliam et Papiam 162 Paulus ad 1. Juliam et Papiam 210 174 Licinii regulae 211 101 Paulus lib. 69 ad edictum 30 de legatis et fideicommissis 1 100 Ylpianus lib. 67 ad edictum 2 195 Ylpiani fideicommissa 3-5. 7- —10. 12—17. 19—26. 1 1 Ylpianus ad Sabinum 28. 30- -32. 34—41. 43—45. ) 2 Pomponius ad Sabinum 47—50. 52—57 3 Paulus ad Sabinum 6 14 Juliani digesta 11 180 Papiniani quaestiones •18 14 Juliani digesta 27 123 Paulus ad Plautium 29 162 Paulus ad 1. Jul. et Papiam 33 23 Pauli regulae 42 195 Ylpiani fideicommissa 46 269 Pomponii epistulae 51 180 Papiniani quaestiones 58 181 Papiniani responsa 59 4 Ylpianus lib. 33 ad edictum 60 14 Juliani digesta 61 181 Papiniani responsa 62 5 Paulus lib. 41 ad edictum 63 133 Celsi digesta 64—73 j 7 Gaius lib. 15—18 ad edictum prov. I 9 Gaius de legatis 1 I 4 Ylpianus lib. 51 ad edictum 5 Paulus lib. 48 ad edictum 74. 75 10 Ylpiani disputationes

Paul Krüger,

76 77. 78 79—82. 83 85 87. 90 88 93. 95 104 105 106 107—110 111—117

118 119—122

123 124 125 126 127 128 1 2 3.4.7.8 5 6 9 10 11 12 13 14 15—23

14 Juliani digesta 10 Ylpiani disputationes 84. 86. 89. 91. 92. 94. 96—103 14 Juliani digesta 134 Marcelli digesta 123 Paulus ad Plautium 180 Papiniani quaestiones 22 Marciani institutiones 195 Ylpiani fideicommissa 18 Julianus ad Yrseium 19 Julianus ex Minicio 16 Pauli epitomae Alfeni 20 Africani quaestiones 21 Florentini institutiones 22 Marciani institutiones 23 Ylpiani institutiones 36 Neratii regulae 40 Marciani regulae 41 Ylpiani responsa 43 Pauli regulae 59 Marcelli responsa 60 Neratii membranae 68 Rutilius ad 1. Falcidiam 74 Paulus de secundis tabulis 75 Paulus de iure codicillorum 22 Marciani institutiones 31 de legatis et fideicommissis 1 Ylpianus ad Sabinum 101 Paulus lib. 75 ad edictum 123 Paulus ad Plautium 183 Pauli quaestiones 241 Paulus ad 1. Falcidiam 138 Modestini regulae 124 Javolenus ad Plautium 125 Pomponius ad Plautium 131 Paulus ad Yitellium 130 Pomponius ad Plautium 131 Paulus ad Yitellium 25—30 i 133 Celsi digesta I 134 Marcelli digesta 195 Ylpiani fideicommissa

Ueber die Reihenfolge der Leges in Justinians Digesten.

31. 32 138 Modestini regulae 33—35 145 Modestini responsa 36 148 Modestini pandectae 37—39 151 Javolenus ex Cassio 40—42 152 Javoleni epistulae 43—45 153 Pomponius ad Q. Mucium 46—48 154 Proculi epistulae 49. 51—61 /161 Ylpianus ad 1. Jul. et Pap. 1162 Paulus ad 1. Jul. et Pap. /163 Terentius ad 1. Jul. et Pap. i 164 Gaius ad 1. Jul. et Pap. [ 165 Mauricianus ad 1. Jul. et Pap. 50 134 Marcelli digesta 62 174 Licinii regulae 63 175 Callistrati edictum monitorium 64—67. 69. 70. 72—74 180 Papiniani quaestiones 68 183 Pauli quaestiones 71 181 Papiniani responsa 75—79 181 Papiniani responsa 80 182 Papiniani definitiones 81—84 183 Pauli quaestiones 85—87 186 Pauli responsa 88. 89 187 Scaevolae responsa 32 De legatis et fideicommissis 1—3, 5_20 195—204 / Yalentis fideicommissa i Ylpiani fideicommissa 1 Maeciani fideicommissa 1 Gai fideicommissa V Pauli fideicommissa ' Pomponii fideicommissa 4 211 Pauli sententiae 21—23 211—213 i Pauli sententiae I Hermogeniani epitomae 24 217 Neratii responsa 25. 26 218 Paulus ad Neratium 27 222 Pauli decreta 28 243 Gaius ad SC. Tertullianum 29. 30 265 Labeonis posteriores 31 268 Labeonis pithana

Paul Krüger,

32—42 43 44. 45.

46 58 59 60. 61 62 63 64 65. 67 66 68 69 70—75

76 77 78 79. 80 81 82 83 84 85 86 87—90 91 92 93 94—96

97 98 99 100

267 Scaevolae digesta 133 Celsi digesta 47—57 i 1 Vlpianus ad Sabinum ) 2 Pomponius ad Sabinum I 3 Paulus ad Sabinum 131 Paulus ad Vitellium 10 Vlpiani disputationes 14 Juliani digesta 16 Pauli epitomae Alfeni 17 Julianus de ambiguitatibus 13 Julianus adYrseium 20 Africani quaestiones 22 Marciani institutiones 209 Pauli sententiae 41 Ylpiani responsa 59 Marcelli responsa 1 Ylpianus ad Sabinum 2 Pomponius ad Sabinum 3 Paulus ad Sabinum 95 Ylpianus lib. 2 ad edictum 124 Javolenus ex Plautio 131 Paulus ad Vitellium 133 Celsi digesta 136 Modestini differentiae 138 Modestini regulae 145 Modestini responsa 151 Javolenus ex Cassio 153 Pomponius ad Q. Mucium 154 Proculi epistulae 162 Paulus ad 1. Jul. et Pap. 181 Papiniani responsa 188 Pauli responsa 189 Scaevolae responsa 194 Valentis fideicommissa 196 Maeciani fideicommissa 197 Gai fideicommissa 222 Pauli decreta 237 Paulus de forma testamenti 238 Paulus de instrumenti significatione 94 Javolemus ex posterioribus Labeonis

Ueber die Reihenfolge der Leges in Justinians Digesten.

101. 102 103

1—47

48-51

52 53—59 60 61 62 63. 64 65 66 67—76

77—87 88-92 93 94-99 100 101 102 103 104 105—108 109—112 113 114 115—120 121 122 123. 124

267 Scaevolae digesta 271 Scaevolae quaestiones publice tractatae 45,1 de verborum obligationibus ^ 1 Vlpianus ad Sabinum ) 2 Pomponius ad Sabinum 3 Paulus ad Sabinum \ 4 Vlpianus 1. 26. 50. 51 ad edictum | 5 Paulus 1. 37 ad edictum 10 Ylpiani disputationes 14 Juliani digesta 95 Vlpianus 1. 20 ad edictum 18 Julianus ad Vrseium 19 Julianus ex Minicio 20 Africani quaestiones 21 Florentini institutiones 70 Paulus ad 1. Aeliam Sentiam !95 Vlpianus 1. 2—22 ad edictum 96 Paulus 1. 2. 24. 18 ad edictum 98 Gaius 1. 8 ad ed. provinciale i 100 Vlpianus 1. 70—79 ad edictum 1101 Paulus 1. 58—75 ad edictum i 123. 128 Paulus ad Plautium 1127 Pomponius ad Plautium 131 Paulus ad Vitellium 1133 Celsi digesta 1134 Marcelli digesta 138 Modestini regulae 144 Modestinus de praescriptionibus 145 Modestini responsa 148 Modestini pandectae 151 Javolenus ex Cassio 152 Javoleni epistulae 153 Pomponius ad Q. Mucium 154 Proculi epistulae 1 Vlpianus ad Sabinum 180 Papiniani quaestiones 181 Papiniani responsa 267 Scaevolae digesta 182 Papiniani definitiones

Paul Krüger,

125 — 133 (185 Pauli quaestiones

1184 Scaevolae quaestiones 134 188 Pauli responsa 135 191 Scaevolae responsa 136 213 Pauli sententiae 137—139 216 Venulei stipulationes 140 218 Paulus ad Neratium 141 246 Gaius de verborum obligationibui

46, 3 de solutionibus et liberationibus 1. 3. 5. 7. 8 i 1 Vlpianus lib. 43 ad Sabinum I 3 Paulus lib. 10 ad Sabinum 2 21 Florentini institutiones 4 153 Pomponius ad Q. Mucium 6 123 Paulus ad Plautium 9—12. 14—26 l 1 Vlpianus ad Sabinum ) 2 Pomponius ad Sabinum I 3 Paulus ad Sabinum

13 14 Juliani digesta 27—30 l 4 Vlpianus L 28—51 ad edictum 1 5 Paulus 1. 38 ad edictum 31 10 Vlpiani disputationes 32—34 14 Juliani digesta 35 15 Alfeni digesta 36. 37 18 Julianus ad Urseram 38. 39 20 Africani quaestiones 40 22 Marciani institutiones 41 ( 30 Papinianus de adulteriis 42 } 31 Paulus de adulteriis 43 37 Vlpiani regulae 44 40 Marciani regulae 45 41 Vlpiani responsa 46. 47 42 Marciani regulae 48 59 Marcelli responsa 49 57 Marcianus ad hypoth. formulam 50 3 Paulus ad Sabinum 50—53 ( 95 Vlpianus lib. 9—14 ad edictum 1 98 Gaius lib. 5 ad ed. provinciale 54—58 {100 Vlpianus lib. 61—80 ad edictum 1101 Paulus lib. 56—62 ad edictum

Ueber die Reihenfolge der Leges in Justinians Digesten. 27

59- -66 i 123 Paulus ad Plautium 1125 Pomponius ad Plautium 67- -73 i 133 Celsi digesta 1134 Marcelli digesta 74. 75 138 Modestini regulae 76 145 Modestini responsa 77 148 Modestini pandectae 78 151 Javolenus ex Cassio 79 152 Javoleni epistulae 80. 81 153 Pomponius ad Q. Mucium 82 154 Proculi epistulae (lib. 5) 83 155 Pomponii variae lectiones 84 156 Proculi epistulae (lib. 7)

-90

85 86 87 88- 91 92 93 94. 95 96 97 98 99—101 102 103. 104 105 106 107 108

175 Callistrati edictum monitorium 96 Paulus lil). 8 ad edictum 133 Celsi digesta 267 Scaevolae digesta 268 Labeonis pithana 269 Pomponii epistulae 271 Scaevolae quaestiones publice tractatae 180 Papiniani quaestiones 181 Papiniani responsa 182 Papiniani definitiones 183 Pauli quaestiones 186. 188 Pauli responsa 189 Scaevolae responsa 196 Maeciani fideicommissa 241 Paulus ad 1. Falcidiam 246 Gaius de verborum obligationibus 249 Pomponii enchiridion 220 Pauli manualia

47, 2 de furtis 1 i 5 Paulus lib. 39 ad edictum 2. 8 E 7 Gaius lib. 13 ad ed. prov. 3—7 ^ 1 Ylpianus lib. 41 ad Sabinum i 3 Paulus lib. 9 ad Sabinum 9—48 l 1 Ylpianus ad Sabinum ) 2 Pomponius ad Sabinum f 3 Paulus ad Sabinum

Paul Krüger,

49—55 I 4 Ylpianus lib. 37. 38 ad edictum ) 5 Paulus lib. 39 ad edictum 7 Gaius lib. 13 ad edictum 56 10 Ylpiani disputationes 57 11 Juliani digesta 58 15 Alfeni digesta 59 18 Julianus ad Urseium 60 19 Julianus ex Minicio bl. 62 20 Africani quaestiones 63 42 Marciani regulae 64 52 Macri publica iudicia 65 60 Heratii membranae 66 106 Ylpianus ad edictum aedilium 67 123 Paulus ad Plautium 68 | 133 Celsi digesta 69. 71 134 Marcelli digesta 70 184 Scaevolae quaestiones 72. 74 151 Javolenus ex Cassio 73 145 Modestini responsa 75 152 Javoleni epistulae 76. 77 153 Pomponius ad Q. Mucium 78 155 Pomponii variae lectiones 79—81 180 Papiniani quaestiones 82 181 Papiniani responsa 83 207 Pauli sententiae 84 217 Neratii responsa 85 218 Paulus ad Neratium 86 i l 220 Pauli manualia 87 1 1 219 Tryphonini disputationes 88 222 Pauli decreta 89 226 Paulus de concurentibus actionibus 90 233 Paulus de poenis paganorum 91 94 Javolenus ex posterionibus Labeonis 92 268 Labeonis pithana 93 4 Ylpianus lib. 38 ad edictum

In den Titeln 45, t. 46,3. 47,2. 50,16. 17 treten uns die 3 Hauptgruppen Bluhmes entgegen; die eine beginnt mit dem libri ad Sabinum, die andere mit den libri ad edictum, die dritte mit den Quaestiones und Responsa Pa-

Ueber die Reihenfolge der Leges in Justinians Digesten. 29

pinians. Sie treten nicht durchweg in gleicher Folge auf; verwenden wir zu ihrer Bezeichnung die Buchstaben 8 — libri ad Sabinum, E — libri ad edictum, P = Papinian, so er- giebt sich folgendes Bild: 45, 1 : S 1—47, E 67—87, P 115-121 46, 3 : S 1—30. E 51—58, P 94—96 47, 2 : S 9—48, E 66, P 79—82 50.16 : E 1 — 119, S 159—181, P 180. 181 50.17 : S 2—40, P 74—82, E 102—167 Im Buch 30—32 folgen sich diese Gruppen so: S 30, 3-57, E 31, 2-63, P 31, 64—79, S 32, 44—57 (70—75)'), P 91. 92; also S und P sind durch Doppelreihen vertreten.2) Dass zur Scheidung der libri ad Sabinum und ad edic- tum in der Bearbeitung ein sachlicher Anlass gegeben war, darf man unbedenklich anerkennen; entspricht sie doch auch dem im Rechtsunterricht herrschenden Gegensatz der libri singulares zu den libri ad edictum 3). Ebenso findet die Zu- sammenfassung der Quaestiones und Responsa von Papinian und Paulus als dritte Gruppe ihre Rechtfertigung in dem eigenartigen Charakter dieser Schriften; auch mag darauf eingewirkt haben, dass sie selbständiger Gegenstand des Rechtsunterrichts waren 4). Bei den übrigen Schriften, welche sich an die eben ge- nannten anlehnen, lassen sich nur vereinzelt sachliche Be- ziehungen zu jenen auffinden. Unverkennbar ist eine solche bei der Verbindung des Mittelstücks der libri ad edictum (Pars III—Y, in der Tabelle 4—9) mit den libri ad Sabinum um der Verwandtschaft des Stoffes willen5). An Papinians Quaestiones und Responsa sind neben denen des Paulus noch die gleichartigen Werke von Scaevola und Callistratus an- geschlossen. Auch dass die Werke über Fideicommisse den letztgedachten Werken folgen, könnte allenfalls damit Zu- sammenhängen, dass letztere eine unverhältnissmäfsige Fülle von Entscheidungen über Vermächtnisse bringen. Dass ferner die Institutiones und Regulae mehr zu den libri ad Sabinum passen, darf man noch wegen ihrer vorwiegenden Beziehung auf das Ius civile gelten lassen. Dagegen versagt ') Vgl. unten. — 2) Ueber die Titel mit Doppelreihen vgl. Bluhme 8. 298f.— *) Vgl. Krüger Geschichte der Quellen S.850. — *) Bluhme 8. 267. — ») Bluhme 8. 279 f.; Hofmann 8. 115.

Paul Krüger,

eine sichere Anknüpfung bei den meisten übrigen Werken. Die Digesten Julians gehören weder vorwiegend zu den libri ad Sabinum, hinter denen sie stehen, noch zu den libri ad edictuni in der Beschränkung, wie diese den Grundstock der besonderen Gruppe bilden; die Digesten hätten, um sach- lich entsprechend vertheilt zu werden, in mindestens 3 Stücke zerrissen werden müssen. Die Compilatoren haben offensicht- lich bei ihnen, wie bei den anderen Digestenwerken und bei den meisten übrigen Schriften nach Beziehungen zu den an der Spitze der Gruppen stehenden Schriften gar nicht gesucht, sondern sie nach willkürlichem Belieben und mehr mit Rücksicht auf eine dem Umfang nach gleichmäfsige Ausstattung der Massen vertheilt*), auch die unter sich ver- wandten Schriften nicht durchweg zusammengestellt, z. B. die neben einander bearbeiteten Digesten von Celsus und Marcellus im Gegensatz zu Julians Digesten an die libri ad edictum angehängt, ebenso Ulpians Disputationes Opiniones und Responsa, die sachlich den Schriften der dritten Gruppe am nächsten standen. Wie wenig der Inhalt der Schriften für die Yertheilung mafsgebend war, zeigt z. B. die Ein- reihung der gesammten Werke Modestins in die zweite Masse, in der sie bis auf die Schrift de poenis paganorum auf einem Haufen zusammenstehen. Diese Yertheilung der sämmtlichen Werke auf die drei Gruppen macht sich darin kenntlich, dass von wenigen Aus- nahmen abgesehen in der Anlehnung kein Wechsel zwischen den Gruppen stattfindet, sondern jede Gruppe für sich bleibt. Hier tritt uns allerdings die Behauptung Hofmanns entgegen, die Zahl der Ausnahmen sei eine so grosse, dass von einer Regel nicht gesprochen werden dürfe. Umsomehr bestreitet Hofmann die Feststellung Bluhmes, dass von Ausnahmen abgesehen auch in der Aufeinanderfolge der Auszüge aus den einzelnen Schriften innerhalb jeder der 3 Gruppen eine feste Ordnung obwalte. Um hier das Yerhältniss von Regel und Ausnahme festzustellen, müssen zunächst diejenigen Auszüge ausge- schieden werden, bei denen sachliche Gründe für ihre Stel-

') Darüber unten 8. 40.

Ueber die Reihenfolge der Leges in Justinians Digesten. 31 lung ersichtlich sind 1). Das gilt einmal für die Anfangs- stellen 30, 1.2. 45, 1—5. 46,3, 1—8. 47,2, 1—8. 50,17, 1, welche als Einleitungen an die Spitze der Titel gestellt sind. Ferner scheiden alle Stellen aus, welche zur Ergänzung und Erweiterung der in der gewöhnlichen Ordnung stehenden Auszüge verwendet werden. Das trifft zu bei 30,6.11. 18. 27. 29. 33. 42. 46. 51. 58. 60. 61 2). 63. 76. 83. 85. 87. 90. 93. 95. 31, 5. 6. 9. 24»). 68. 71. 32, 46. 66. 45, 1, 68. 46, 3, 13. 47, 2, 70. 50, 16, 29. Uebrig bleiben einige Stellen, welche am Schluss der Titel (30, 128. 46, 3, 108. 47, 2, 93. 50, 16, 158. 50, 17, 101) oder vor Beginn einer neuen Gruppe stehen (32, 43. 70—75. 45, 1, 114. 46,3,50. 86. 874); ferner versagt eine Erklärung für die Stellung von 31,15). 50. 32, 4. 45, 1, 122. 47, 2, 73. 50,16, 89—92. Im Ganzen ergeben sich also für die obigen umfangreichen Titel 25 Leges, welche in die Bluhmesche Reihenfolge eine Unordnung bringen; von einem Zweifel, was Regel und was Ausnahme ist, kann bei solchem Be- stände keine Rede sein6). Um nun die feste Reihenfolge innerhalb der einzelnen Gruppen klar zu stellen, lasse ich für jede derselben eine Tabelle folgen, indem ich die einzelnen Schriften so wie *) Diese Gründe muss Hofmann umsomehr gelten lassen, da die besprochenen Auszüge auch gegenüber der von ihm angenommenen Arbeitsmethode eine Ausnahmestellung einnehmen. — *) 58. 60. 61 hängen zusammen und ergänzen Ulpians Text in 59, der vermuthlich die ergänzenden Stellen angeführt hatte. — *) Ulpian in 1. 24 führt 1.25 an und ergänzt sich jetzt aus dieser Stelle. — *) Ueber diese vgl. noch unten 8. 37. 38. — *) Ulp. lib. 9 ad Sabinum hätte zwischen 30, 6. 7 sollen. Vgl. noch unten 8. 32 Anm. 1. — ®) Hofmann stützt sich 8.109 auf ein scheinbares Zugeständniss Bluhmes, der bei Gelegenheit der Frage, ob die Reihenfolge der Leges auf einer Absicht der Compilatoren beruhe, (s. u. S. 40), zur Verneinung derselben geltend macht: „ein solcher Plan war viel zu leicht auszuführen, als dass eine so unge- heure Menge von Unregelmäfsigkeiten daneben gedenkbar wäre.“ Was sich Bluhme dabei gedacht hat, ist mir nicht klar geworden; wer Bluhmes dritte Tabelle hinter 8.468 auf die zufälligen Versetzungen hin durch- sieht, kann sich dem Eindruck nicht entziehen, dass ihre Zahl eine ganz verschwindende ist, umsomehr wenn man die drittletzte und vorletzte Columme, nämlich die für die berührte Frage nicht in Betracht kommen- den Schlussstellen der Titel und der Massen und die Vertauschungen zwischen Javolenus und Labeo (Bluhme 8. 230 f.) in Abzug bringt.

Paul Krüger,

oben mit den in den Indices der Digesten-Ansgabe ge- brauchten Zahlen bezeichne:

50,16, 159—217 50,17, 2-72 30, 3—127») 32, 44-69 45,1, 1-69 46.3, 9-50 47,2, 9—65 1—3 1-3 1—3 1—3 1—3 1—3 1—3 4—6 4.5.7. 9. 4. 5. 7. 9 4.5 4.5.7 10 10 10 10 10 10 11 . . . 12 . . 14 14 14 14 14 14 14 15 . 15 15 16 16 . . 17 . . 18 18 18 18 18 19 19 19 19 16 2) 20 20 20 20 20 20 21. 22 21—23 22 21 22 . 28 . 3o! 31 • 33 . . 34 . 36 . 37 . . 37 40.41.43 41 40.41.42 42 . 47 . . 52 55 . 593) . . . 59 59 573) •

*) Nicht ohne Grund weist Bluhme darauf hin, dass die Compi- latoren bei Theilung der Bücher 30—32 dem ersten Buch die ganze Sabinusmasse zugewiesen haben; freilich ist ein Nachtrag zu derselben in den Anfang von Buch 31 gerathen. Die in der Florentiner Hand- schrift sich findende, vom Corrector gestrichene Dreitheilung des Titels 45,1 hat mit den 3 Massen nichts zu thun; vgl. dazu meine Geschichte der Quellen § 43, 73. — 2) Buch 30 setzt wohl die Anleh- nung der übrigen Schriften Julians (17 — 19) an seine Digesten voraus und lässt dann erst Alfens Digesten (15.16) folgen. In allen übrigen Titeln sind Alfens Digesten unmittelbar an diejenigen Julians ange- schlossen, vgl. noch Dig. 8, 3, 27—31. 14, 2, 6—8. 19, 1, 24—29. 24, 1, 37—39. 38, 1, 23—27. 39. 3, 24. 25. 41, 1, 36—39. 44, 7.15—21. — 3) Die im Digesten-Index 8. 52 befolgte Ordnung der Responsa von

Ueber die Reihenfolge der Leges in Justinians Digesten. 33

50,16, 159—217 50,17, 2—72 30, 3-127 32, 44-69 45,1, 1-69 46,3. 9-50 47. 2. 9-65 60 60 68 . 69 70 71 . 74 75 94 94 . . . .

50,16, 1—158 50,17, 102—174 31. 2—63 32, 76—90 45,1, 67—113 46. 3. 50-85 47,2, 66—78 95. 96. 98 95. 96. 98. 99 - 95 95. 96. 98 95. 98 - 100—104 100—103 101 100. 101 100. 101 . . 106 107 . 111 110. 111 119 118. 119 123 123. 128. 123—125 124 123.127.128 123! 125 123 129 . . 131 131 131 l) 131 131 . 130 i) . 133. 134 133. 134 133.134 133 133. 134 133! 134 133.134 135 136 136 136 138 138 138 138 138 138 . 139 141 . 144 145 145 145 145 145 147 148 148 . 148 148 151 151 151 151 151 151 151 152 152 152 152 152 152 153 153 - 153 153 153 153

Marcellus (59) und der Commentare von Gajus und Marcian zur for- mula hypothecaria (57. 58) ist nach Dig. 13, 7, 33. 34 bestimmt; eben- so berechtigt wäre nach den obigen Stellen die Voranstellung der Responsa (also hier 57. 59). *) Die Einordnung von Paulus ad Vitellium (131) hinter die

3 Vol. 22

Paul Krügei*, E.

50,16, 50,17, 31, 32, 45.1, 46. 3. 47, 2, 1—158 102—174 2-63 76-90 67—113 50-85 66—78 154 154 154 154 | 154 155 j 155 155 . . . 156 159 . . . 161—164 161.162 161—164 162 162 . 167 . . . 174. 176 174 174. 175 . 175 178 . . . . .

50,16, 218-239 50,17, 74-101 31,64 -32, 28 32. 91—99 45.1, 115-141 46,3, 94-108 47. 2. 79-90 180 180 180 180 180 180 181 181 181 181 181 181 181 , 182 182 182 182 183. 184 183 183. 184 183 185 # 186 . 187 187 . , 188 188 188 186.188 . . 189 189 . . . 191 . 195. 196 195-204 194—197 . 196 207. 208 206. 208 . . 207 211-213 213 . 216 216 216 . . 217 217 • . 218 218 218 219. 220 . 219. 220 . . 222 222 . 222 223 225 225 . . . . 226 . 233 237 . 237 . ' 238 . . .

libri ad Plautium (123—130) entscheiden gegen obige Stelle 7, 1, 46—50. 7, 8, 18. 19. 35, 1, 43 -46. 40, 7, 20-22.

Ueber die Reihenfolge der Leges in Justinians Digesten. 35

50.16. 218-239 50,17, 74—101 31,64 —32, 28 32. 91-99 45.1. 115-141 46, 3, 94-108 47.2. 79-90 240 >) . . 239 l) . . 241 243 . 246 246 246 247 249 . . 249

Nachdem wir für diese Titel Regel und Ausnahme kennen gelernt haben, lasse ich noch für 8 grössere Titel eine Uebersicht der Reihenfolge der Schriften innerhalb der einzelnen Massen folgen.

6.1. 23,3, 24.3. 26. 7. 28.5, 29.2. 35,1. 35.2. 51—61 4-53 1-38 1-21 1—56 5-64 2-40 69-92 2 1—3 1—3 1 1—3 1—3 1—3 1. 2 . 4.5.7 4. 5.7 5—7 7. 8 4 7—9 5. 7.9 . 10 10 10 10 10 10 12 • 14 14 14 14 14 14 14 14 15 15 15 16 . . 16 . 16 . • • , . 17 . 18 18 18 18 19 19 , . 20 20 • 20 20 20 20 . 22 21.22 21.22 21. 22 21. 22 . 31 . . . 37 . 40 41 41 41 42 . 42 . . . 43 43 . . . , 45 . . 47 - 59 59 59 . 59 .

9 Die Ordnung 239 240 ist nach Dig. 38, 17, 5—7 (239. 240. 239) hergestellt.

Paul Krüger,

6,1, 51—61 23,3, 4—53 24,3, 1-37 26, 7, 1—21 28, 5, 1—56 29.2. 5-64 35.1. 2-40 35.2, 69—92 I 60 60 60 . . 69 70 74 . . 75 . 86 . 94 94 .

6,1, 1-50 23,3, 54-67 24.3, 55—64 26, 7. 22-34 28, 5, 58-75 29,2, 69—83 35,1, 43-64 35.2, 41-68 95.96.98 95. 96 95. 96 . 101 100. 101 100. 101 . , . 107 122 . . . 123 123 123 123 123 123 124 128 . . . , 131 131 . 133 133. 134 134 134 133 134 133. 134 133. 134 . . . 135 . . • 136 . . . . 138 . 141 145 145 145 . . . 148 148 149 149 . 149 151 . 151 151 151 . . 152 152 152 152 153 . 153 153 153 . 154 154 . # 155 156 . . . 159 . 161. 162 162-164 161-163 161-164 161-163 . • • 167 . . 174 175 . ' • 179 - - .

Ueber die Reihenfolge der Leges in Justinians Digesten. 37

6.1. 62—67 23,3. 68—78 24.3. 39-54 26. 7. 35-55 28. 5, 76-91 29,2, 84-97 35.1, 70—98 35,2. 7—40 180 180 180 180 180 180 180 180 181 181 181 181 181 181 181 181 182 182 183 183 183. 184 183 183. 184 183. 184 183. 184 183. 184 185 . 185 186 . , 187 . ! , . 188 189 188. 189 . 188 188. 189 188. 189 , . 2OO 196 . ) 194-197 l 196. 198 199-201 . . . . • { 203 . • . . . f 204 207 208 206-208 210 209 -211 208 ) 206. 209 ( 212 214 . , 215 , 216 . 217 . . 218 219 219 . . 220 . 221 . 222i) 222 2191) . 253 .

Aus diesen Tabellen erhellt zur Genüge, dass die an die libri ad Sabinum und ad edictum sowie die an Papinians Quaestiones und Responsa angehängten Auszüge nicht, wie man nach Hofmann glauben müsste, in beliebiger Folge stehen, sondern eine feste Ordnung befolgen. Dass bei einigen auf einander folgenden Werken ein Schwanken in der Reihenfolge vorkommt, ist in den Anmerkungen zu den Tabellen bemerkt worden; an sich war die Reihenfolge gleichgültig. Yon den wenigen sich nicht von selbst er- klärenden Unregelmässigkeiten in der Reihenfolge, die oben für die erstbesprochenen 6 Titel zusammengestellt worden, können wir jetzt noch diejenigen ausscheiden, welche am

*) Pauli decreta (222) stehen nur in diesem Titel vor Tryphonini disputationes (219), sonst hinter diesen: 4,4,38. 20,5,13. 47,2,88.

Paul Kröger,

Ende der Titel oder einer der Gruppen stellen. Diese er- klären sich, wie Bluhme richtig bemerkt, als Nachträge, für welche vielleicht zunächst eine Unterkunft nicht gefunden war, oder welche man ursprünglich anderwärts unterbringen wollte. Als man den passenden Titel gefunden hatte, nahm man sich nicht mehr die Mühe, sie an der gewöhnlichen Stelle einzureihen. Die Grundlage der Bluhmeschen Entdeckung hat sich also durchaus bewährt; die Behauptung Hofmanns (S. 113, 7), dass die feste Reihenfolge sich nur an ganz wenigen Titeln bewähre, ist aus der Luft gegriffen. Diejenigen, welche nicht wie Hofmann davon ausgehen, dass die Nachfolger Bluhmes an Kritiklosigkeit Unglaubliches geleistet haben, werden der auf selbständiger Nacharbeit beruhenden Versicherung Glau- ben schenken, dass man auch durch Vergleichung weiterer Titel zu einem abweichenden Resultat nicht gelangt. Wer Bedenken trägt, mag die Arbeit aufnehmen; eine Kritik, welche wie diejenige Hofmanns von vorgefasster Meinung aus dies ablehnt, richtet sich selbst. Neben den bisher besprochenen 3 Gruppen hat Bluhme noch eine kleinere von im Ganzen 13 Werken bemerkt, welche in die anderen Gruppen nicht eingereiht sind, die vielmehr unter sich in fester Ordnung folgen. Er nannte sie wegen des häufigen Anschlusses an P die postpapinianische, ich habe ihr die Bezeichnung Appendix (A) gegeben. In den ausgewählten Titeln steht sie theils am Ende (6,1. 23,3. 24,3. 26,7. 28,5. 29,2. 32 zweite Reihe. 35,1. 2. 50,16), theils hinter 8 (50,17), theils hinter P (32 erste Reihe. 47, 2), theils hinter E (46, 3); in 45,1 ist ein Auszug aus den Digesta von Scävola (267) aus unerfindlichem Grunde in den Anfang der Gruppe P gerathen l). Ich lasse hier die Tabelle der Aus- züge in den obigen Titel folgen, in denen mehr als eine Schrift vorkommt.

J) Die gewöhnliche Stellung der Digesten von Scävola innerhalb der Gruppe A ist durch zahlreiche Auszüge in anderen Titeln ge- sichert, vgl. z. B. 26,7. 29,2. 32. 35,1. 35, 2. 46,3. 50,16.

Ueber die Reihenfolge der Leges in Justinians Digesten. 39

23,3, 79-85 24, 3, 65-67 26,7, 56-61 28. 5, 93 29.2. 98.99 35,1, 108-113 35,2, 94-96 . . 263 2712) . . . 265. 94 94 *) . . 268 267 267 267 267 267 . . 269 269 269 . . . 270 . . . . . 271

Wie soll man sich nun das "Vorgehen der Compilatoren erklären? Bluhme vermuthet, die Sonderung der Schriften in 3 Gruppen hänge mit einer Arbeitstheilung innerhalb der Commission zusammen, welche behufs Beschleunigung der Arbeit die Schriften auf 3 Unterabtheilungen vertheilt habe, damit jede neben den anderen das Brauchbare auswähle.3) Diese Art der Arbeitstheilung findet eine Stütze in dem Ver- hältnis der Bücherzahl, welche auf die ersten 3 Gruppen fällt.4) *) Ueber die Vertauschung der Auszüge aus Labeo libri posteri- orum a Javoleno epitomatorum (265) mit denjenigen aus der anderen Bearbeitung der Posteriores, welche sonst in E stehen, vgl. Bluhme 8. 320 f. — *) Scävola’s quaestiones publice tractatae stehen in diesem Titel vor 94 — 265 und 269, dagegen in 32. 35,2. 36,1. 42,8. 46, 7 hinter 267, in 46,3 hinter 267—269. — *) Hinfällig ist der Einwand Hofmanns dass Justinian über die Arbeitstheilung nichts erwähnt; warum hätte denn das geschehen müssen? Hofmann erkennt die Arbeitstheilung für Justinians Institutionen entsprechend der Vermuthung Huschkes an; von dieser steht auch nichts in der const. Imperatoriam. — *) Bluhme hat zwar auch auf den Umfang, der Massen sein Augenmerk gerichtet, ist aber zu keinem haltbaren Ergebniss gelangt, weil er an den Um- fang des aus jeder Masse in die Digesten übergegangenen Stoffes an- knüpfte. Daran Kritik zu üben (Holmann 8. 69) war überflüssig, nach- dem in meiner Quellengeschichte 8. 336 Anm. 69 durch Zusammen-

Paul Krüger,

Der Sabinusmasse und der Edictmasse sind ungefähr gleich- viel Bücher zugewiesen (576* */n—579 ^/s), der Papiniansmasse fast genau die Hälfte (292)l). Das kann nur auf absicht- liche Anordnung zurückgehen. Dass dagegen die Bücher- zahl der 4. Masse (122) zu der der anderen in keinem ähn- lichen Verhältnis steht, lässt darauf schliessen, dass diese Masse bei der Feststellung des Plans für die Arbeit noch nicht berücksichtigt war. Yermuthungen darüber aufzustellen, weshalb der dritten Masse nur halb soviel Bücher zuge- wiesen worden wie den ersten beiden, hat in Ermangelung jeden Anhaltspunktes keinen Sinn. Gegen die Annahme von Puchta2), dass die ganze Commission die einzelnen Schriften nach jenen 3 Gruppen durchgearbeitet habe, spricht sowohl das hervorgehobene Zahlenverhältniss als der Mangel sach- licher Beziehung der meisten Schriften zu den an die Spitze gestellten Hauptbestandteilen der Gruppen3); weshalb wären dann überhaupt diese Schriften nicht als eine selbständige Gruppe hinter jenen bearbeitet worden? Eine weitere Yertheilung der Schriften unter die ein- zelnen Commissionsmitglieder anzunehmen4) trägt Bluhme deshalb Bedenken, weil dies nicht wohl ohne Einwirkung auf die Ordnung der Schriften innerhalb der einzelnen Massen geblieben wäre. Dies Bedenken hängt mit der Frage zu- sammen, wie wir uns die Entstehung der gleichmäßigen Reihenfolge der Schriften innerhalb der Massen erklären sollen. Bluhme5) bestreitet, dass die Compilatoren geradezu den Plan gefasst hätten, die Auszüge in den Titeln nach der Reihenfolge zu ordnen, in welcher sie die einzelnen Schriften ausgezogen hatten. „Sie haben“, sagt er, „ungern die Reihenfolge unterbrochen, in welcher ihre vorläufigen Excerpte auf einander folgten, aber nur weil dies der be- rechnung der Bücherzahl für das Verhältniss der Massen ein anderes Bild gewonnen war. *) Die Zahlenangaben beruhen auf erneuter Berechnung. — *) In- stitutionen I. 8. 396. — 3) Welche Berührungspunkte haben z. B. die Schriften über indicia publica, Appellation, de officio proconsulis mit den libri ad Sabinum, oder die Schriften ad Q. Mucium und ad legem Juliam et Papiam mit den libri ad edictum oder die libri singulares von Paulus und Gaius mit den quaestiones und responsa von Papinian und Paulus? — *) So Puchta a. a. 0. — 5) 8. 365 ff.

Ueber die Reihenfolge der Leges in Justinians Digesten. 41

quemste Weg war und weil sie bei der Unzahl von Excerpten nicht genug vor Verwirrungen und Auslassungen auf der Hut sein konnten. Allein den Plan, das Innere der Titel danach zu ordnen, hatten sie gewiss nicht.“ Diese Auffassung Bluhmes ist bedingt durch die Willkür, welche in der Reihen- folge innerhalb der einzelnen Massen herrscht; eine solche Ordnung konnte wohl als zufälliges Ergebniss einer im Ganzen planlos geschaffenen Reihenfolge der Bearbeitung beibehalten^ nicht aber absichtlich hergestellt sein1). Deshalb hat man sich auch nicht, wie oben bemerkt, die kleine Mühe ge- nommen, die Nachträge der Reihenfolge entsprechend ein- zuordnen. Innerhalb der einzelnen Abtheilungen denkt sich nun Bluhme die Arbeit so durchgeführt, dass jede die ihr zu- gewiesenen Schriften durchgelesen und die ausgewählten Stücke unter bestimmte Rubriken geordnet habe, die dem Codex, dem Edict oder den ausgezogenen Schriften selbst entlehnt wurden2). Dann hätte man das unter den Rubriken Zusammengetragene verglichen und dabei Wiederholungen gestrichen, Widersprüche getilgt und die etwa durch den Inhalt der Auszüge gebotenen Umgestaltungen gemacht. Alsdann seien die Arbeiten der 3 Abtheilungen in der Weise zusammengefügt, dass man für jeden Titel die ergiebigste Masse zu Grunde legte, die kleineren Sammlungen damit verglich, Wiederholungen und Widersprüche ausschied, aus dem Rest Einzelnes zur Ergänzung und Verschmelzung mit den Auszügen der grösseren Masse verwandte, den Rest an die Hauptmasse anhängte. Diese Schilderung beruht nicht lediglich auf Vermu- thungen Bluhmes. Sie knüpft theils an die Gestaltung an, die uns der Text der Digesten bietet, wie wir sie auch oben an den Probetiteln beobachten konnten, theils an den Bericht Justinians in der const. Tanta.

Hofmann S. 107 f. 110 f. vermag sich in die Erwägungen Bluhmes nicht hineinzudenken und wirft ihm deshalb Unklarheit vor. — *) Ob man diese Arbeit mit Bluhme als von den ganzen Abtheilungen vor- genommen annimmt, was Hofmann als unpraktisch verwirft, oder von einzelnen Mitgliedern, darauf kommt für die Frage, welche uns hier beschäftigt, nichts an.

Paul Krüger,

Hier heisst es in § i: quae necesse esset omnia et legere et perscrutari et ex his si quid optimum fuisset eligere ... omnes ambiguitates decisae nullo seditioso relicto; ferner in §10: hoc tantummodo a nobis effecto, ut, si quid in legibus eorum (prudentium) vel supervacuum vel imperfectum vel minus idoneum visum est, vel adiectionem vel deminutionem necessa- riam accipiat et rectissimis tradatur regulis. et in multis similibus vel contrariis quod rectius habere apparebat, hoc pro aliis omnibus positum est; endlich in § 17: antiquae autem sapientiae librorum copiam maxime Tribonianus vir excellen- tissimus praebuit, in quibus multi fuerant et ipsis eruditissimis hominibus incogniti1), quibus omnibus perlectis, quidquid ex his pulcherrimum erat, hoc semotum in optimam nostram com- positionem pervenit, sed huius operis conditores non solum ea volumina perlegerunt, ex quibus leges positae sunt, sed etiam alia multa, quae, nihil vel utile vel novum in eis invenientes, quod exceptum nostris digestis applicarent, optimo animo respuerunt. Eine so eingehende Bearbeitung, wie sie Bluhme hier- nach angenommen hat, hält Hofmann in den 3 Jahren, welche zur Herstellung der Digesten verwendet worden, für unmög- lich. Er sucht deshalb das Arbeitsfeld der Compilatoren möglichst einzuschränken und an dem bezeugten Material Abstriche zu machen. Auch das scheitert grösstentheils an der festgestellten Ordnung der Bruchstücke. So nimmt Hof- mann (S. 29) an, dass diejenigen in den Digesten vertretenen Schriften, welche in dem Justinianischen Index fehlen, meist wohl nur aus zweiter Hand benutzt worden 2). Aber wie soll dann erklärt werden, dass die Auszüge aus denselben ebenso wie die anderen in fester Ordnung innerhalb der Titel stehen?3) 1) Vgl. den voraufgehenden Satz: e tantis legis collectae sunt volu- minibus, quorum et nomina antiquiores homines non dicimus nesciebant, sed nec umquam audiebant. — 2) Es steht zwar dahin, ob dieser Index in der Florentiner Handschrift vollständig überliefert ist; die zweite Hand hat schon eine Reihe von Auslassungen seitens des Schreibers ergänzen müssen, andererseits liegt es fern, bei allen Abweichungen von den Digesten an Sehreiberversehen zu denken. — *) Eine solche Feststellung versagt natürlich bei denjenigen Schriften, aus denen nur ein Fragment aufgenommen ist. Man vergleiche aber die Stellung folgender: Paulus de cognitionibus (— 225) (nach Hofmann 8. 33 sicher

Ueber die Reihenfolge der Leges in Justinians Digesten. 43

Dieselbe Behauptung stellt Hofmann hinsichtlich aller Schriften auf, aus denen nur ein oder wenige Bruchstücke erhalten sind. Dass gar solche Werke bearbeitet worden, die im Index angegeben, aus denen aber nichts aufgenommen worden, hält er entgegen der Versicherung Justinians für unglaublich. Hofmann schiebt im Anschluss an Dirksen * *) den Compilatoren das Bestreben unter, ihrer Arbeit durch scheinbare Benutzung eines reichen Quellenmaterials mög- lichsten Glanz zu verleihen; eine grosse Anzahl selbständiger Leges sei theils aus Sammlungen entlehnt, theils aus An- führungen in den Hauptschriften, welche sie bearbeiteten, wie namentlich den grossen Commentaren von Ulpian und Paulus oder aus Scholien zu denselben entlehnt. Hätten die Compilatoren wirklich dieses Streben gehabt, so begreift man nicht, dass sich dasselbe gegenüber einer Reihe anderer Schriften nicht geltend gemacht hat, welche Ulpian und Pau- lus in reichlichem Mafse ausgeschrieben haben, wie z. B. Pedius und Pomponius ad edictum. Diese Behauptungen Hofmanns gehen wie gesagt von der Voraussetzung aus, in 3 Jahren hätten die Compilatoren eine so gewaltige Arbeit, wie sie Justinian berichtet, nicht liefern können. Seien schon die Digesten ein Werk, welches zum Durchlesen eine geraume Zeit erfordere, so umsomehr die Bearbeitung eines Stoffes, der dieselben um das Zwanzig- fache übertroffen habe*2). Wir müssen es ablehnen, auf die phantasievolle Schilderung der Lage der Compilatoren bei Hofmann (S. 102 f.) einzugehen, wie dieselben, im Palaste Ju- stinians arbeitend, Zustände ähnlich dem Commune-Aufstand

nicht benutzt) in 26, 5, 29 (hinter 222) 27,1, 46 (hinter 221) 50,16,228 (zwischen 220. 242) 50,17,101 (hinter 228); Paulus ad leg. Fufiam (— 69) in 35,1,37 (zwischen 59. 75) 50,16, 215 (zwischen 55. 71); Paulus de officio adsessorum (----- 255) in 1,18, 21 (hinter 181) 3,3, 73 (hinter 220) 5,1,55 (hinter 206.207); Paulus de variis lectionibus (— 84) in 14,3,18 (hinter S) 44, 1, 22 (hinter 60); Ylpianus ad legem Aeliam Sentiam (— 71) in 40, 2, 16 (hinter 70) 50, 16, 216 (zwischen 69. 94); Vlpiani pandectae (= SS) in 12,1, 24 (zwischen 20. 89) 40, 12, 34 (hinter 73). *) Civilistische Abhandlungen I 206 f. — *) Const. Tanta § 1. Die Annahme Hofmanns 8. 8, 2, die Zeilenzahl der ausgezogenen Schriften hätte man nicht gekannt, beruht auf Unkenntniss der stichometrischen Angaben in den Handschriften.

Paul Krüger,

in Paris erlebten, wie sie ferner durch die Tagesfragen über eventuelle Nachfolger Justinians, über die Herrschaft der Orthodoxen oder Monophysiten von ihrer Arbeit abgezogen wurden. Auch die von Prokop bezeugte Gewissenlosigkeit Tribonians, welche vermuthungsweise auf die übrigen Com- pilatoren übertragen wird, muss herhalten, um den Glauben an jede ernsthafte Thätigkeit zu erschüttern. Wir halten uns an den Thatbestand, wie er uns in den Digesten entgegen- tritt. Dieser lässt auch über die Sammlung der Auszüge hinaus eine reiche Arbeitsthätigkeit zur Genüge erkennen; ein Zweifel, dass die Compilatoren fleissig geschafft haben, hält dem gegenüber nicht stand. Dass sie flüchtig und zum Theil auch mit mangelhaftem Yerständniss gearbeitet haben, ist längst erkannt; fraglich bleibt nur, ob sie neben dem, was sonst noch für die Redaction des Gesetzbuches zu thun war, die ganze Masse der herbeigeschafften Litteratur durch- zusehen vermochten. Bei der Schätzung des Zeitaufwandes, dessen die Compi- latoren zur Bewältigung ihrer Aufgabe bedurften, ist zunächst zu berücksichtigen, dass die Eintheilung des künftigen Ge- setzbuchs im Wesentlichen durch die Bestimmungen der const. Deo auctore § 5 erledigt war; dazu kam, dass die Ordnung der Hauptschriften damit übereinstimmte. Deshalb war es auch ein Leichtes, die Arbeit etwa so zu theilen, dass in jeder Abtheilung der Commission ein Mitarbeiter die Com- mentare von Ulpian mit den entsprechenden Werken von Paulus, Pomponius und Gajus verglich, und die Bearbeitung der übrigen Werke einem oder mehreren Anderen überliess, deren Auszüge er dann, soweit sie sich zur Ergänzung des von ihm geschaffenen Materials eigneten, in dasselbe hinein- arbeitete, im fiebrigen aber, soweit er sich nicht zu Streichun- gen veranlasst sah, in der ihmüberliefertenReihenfolge beliess. Soviel kann man Hofmann zugeben, dass der erstge- dachten Aufgabe durch die jüngste Litteratur, auch wohl durch die eigne Lehrthätigkeit der zugezogenen Professoren wesentlich vorgearbeitet war; insbesondere mag schon die Ausscheidung der dem geltenden Recht nicht mehr ungehörigen Abschnitte, beziehungsweise die Umgestaltung der nur teil- weise noch verwendbaren Sätze vorbereitet gewesen sein.

Ueber die Reihenfolge der Leges in Justinians Digesten. 45 Darauf führen die Sinai-Scholien zu Ulpian ad Sabinum, in denen das spätere Constitutionenrecht herangezogen und auch bemerkt wird, welche Theile zu überspringen seien. Zweifellos ist, dass manche der in die Hauptwerke ein- geschobenen Stellen aus den nicht neben einander bear- arbeiteten Büchern auf Grund der Anführungen in jenen ihre Stellung bekommen haben *). Ausgeschlossen bleibt auch nicht, dass der Text des eingeschobenen Fragments bis- weilen aus diesen Anführungen und nicht aus dem Original entlehnt ist, wie Hofmann im Anschluss an Dirksen an- nimmt. Das kann man z. B. für die in die grossen Modestin- stellen 27, 1, 2. 4. 6. 8. 10 eingeschobenen Stellen aus Ulpian de officio praetoris tutelaris gelten lassen; auch für einzelne Stellen aus Julians Digesten, wie 24, 1, 4 (vgl. referre) und 14, 3, 12 (esses), mag dies zutreffen. Dagegen spricht nichts dafür, dass diese Einschiebsel, wie Hofmann meint, etwa des- halb zu selbständigen Leges gemacht seien, um die Ein- tönigkeit der langen Auszüge zu unterbrechen oder um den Schein der Berücksichtigung des angeführten Werkes zu er- wecken. Haben die Compilatoren, wie Hofmann zugiebt, die Anführungen von Julians Digesten an anderen Stellen unzweifelhaft mit dem Original verglichen und einen Auszug aus demselben an die Stelle der Anführung gesetzt oder dieselben daraus ergänzt, so muss man annehmen, dass auch in den obigen Stellen die Vergleichung mit dem Original den Anstoss gegeben hat, diese Stellen zu selbständigen Leges zu gestalten; sonst wäre nicht zu erklären, weshalb so viele andere Anführungen als solche stehen geblieben sind, ob- gleich auch aus ihnen ohne Weiteres eigene Leges hätten gebildet werden können2). Denselben Anlass wird man hinsichtlich der Auszüge aus Ulpian de officio praetoris tutelaris vermuthen müssen, da die gedachten Stellen die einzigen in die Digesten aufgenommenen sind und das Werk *) Darauf hat schon Bluhme 8.292 aufmerksam gemacht. — *) Den Gegensatz bilden diejenigen Anführungen, bei denen die Compilatoren die betreffende Stelle aus dem Original ausgezogen haben, aber An- führung und Auszug deshalb nicht verschmolzen haben, weil beide nicht unter der gleichen Rubrik zusammengetragen waren. Dahin ge- hört die Sammlung bei Bluhme de geminatis et similibus, quae in Digestis inveniuntur, capitibus 8. 48 f.

Paul Krüger,

selbst, welches nach dem Zeugniss der Vaticana fragmenta von den Späteren benutzt wurde, nach Justinians Index den Compilatoren Vorgelegen hat. Im Uebrigen mag man sich die Bearbeitung der meisten Werke so lässig und flüchtig denken, wie man will, um der kurzen Arbeitszeit Rechnung zu tragen; es ist kaum zu be- zweifeln, dass das Drängen Justinians die Arbeit der Com- pilatoren zu einem verfrühten und übereilten Abschluss ge- bracht hat, da ja ursprünglich 10 Jahre in Aussicht ge- nommen waren.

Eine Vermittlung zwischen Bluhme und Hofmann ver- sucht Ehrenzweig1). Von Hofmann hat er sich überzeugen lassen, dass die justinianischen Compilatoren ausser Stande waren, die Digesten so, wie Justinian bezeugt und Bluhme weiter ausgemalt hat, in der kurz bemessenen Zeit zu Stande zu bringen. Andererseits hält er daran fest, dass Bluhmes Entdeckung hinsichtlich der Reihenfolge der Auszüge inner- halb der Titel durch Hofmanns Angriffe in keiner Weise erschüttert sei. Das Räthsel löst er durch die Annahme, die Compilatoren hätten ihrer Arbeit eine Sammlung von Aus- zügen aus den Juristenschriften zu Grunde gelegt, in welcher dieselbe Reihenfolge innerhalb der Titel beobachtet worden wie in Justinians Digesten; die Compilatoren hätten sich darauf beschränkt, diese Auszüge aus den Originalwerken zu erweitern und zu berichtigen. Die Anhaltspunkte für das Bestehen einer solchen Samm- lung, welche Ehrenzweig den Anführungen classischer Juris- ten bei Priscian1) und Lydus3) entnimmt, mögen auf sich beruhen, da er zugiebt, dass darauf sichere Schlüsse nicht zu bauen sind. Zuversichtlicher äussert sich Ehrenzweig über einige Andeutungen im § 1 der c. Omnem. Hier werde be- richtet, dass im zweiten Studienjahr Vorträge über 6 Bücher aus den 3 Partes legum (pars I, de iudiciis, de rebus) ge- 0 Zeitschrift für Privat- und öffentliches Recht, herausgegeben von Grünhut 28 (1901) 8. 318 ff. — *) Vgl. Collectio III, 298. - ») Vgl. Dirksen Vermischte Schriften 8. 50 ff. und Mommsen’s Vorrede zu den Digesta 8. XXXXII, 3.

Ueber die Reihenfolge der Leges in Justinians Digesten. 47 halten wurden. Leges seien Auszüge aus verschiedenen Schriftstellen, Partes Theile einer Sammlung solcher Aus- züge1). Von den 3 Partes seien 7 Bücher bei Seite gelassen (VII libris semotis); rechnet man noch die 4 libri singulares hinzu, über welche im ersten Studienjahr gelesen wurde, Bücher, die wohl für Anfänger besonders bearbeitet worden, so erhalte man für die Sammlung im Ganzen 17 Bücher. Die 10 gelesenen Bücher zusammen mit den 4 Büchern von Gajus, 8 Büchern der Responsa Papinians und 18 Büchern der Responsa von Paulus ergäben 40 Bücher; deren Zeilen- zahl, das Buch zu durchschnittlich 1500 Zeilen gerechnet, entsprechend der Gesammtanga.be für die juristische Littera- tur bei Justinian (2000 libri — 3 Millionen versus), machten 60000 Zeilen aus, also gerade soviel, wie Justinian für die bisherige Benutzung der Litteratur in der Studienzeit be- rechnet hatte2). Vergleicht man diese Darstellung mit dem Wortlaut der c. Omnem, so ergiebt sich eine Kette von Miss- verständnissen. Zunächst hat Leges bei Justinian nicht die Bedeutung von Auszügen, sondern wird von den Aus- sprüchen der Juristen gebraucht, welche Gesetzeskraft haben; so geht die multitudo legum zu Anfang des § 1 auf die Ge- sammtheit der erhaltenen juristischen Werke, nicht auf ge- sammelte Auszüge3). Wenn nun Justinian sagt, dass aus dieser Gesammtheit nur 6 Bücher den Vorträgen zu Grunde gelegt wurden (ceteris iam desuetis, iam omnibus inviis), so kann das nicht auf die 3 Partes legum gehen, welche erst bei dem hernach besprochenen zweiten Studienjahr erwähnt werden; die 6 Bücher sind vielmehr der ganze Stoff des Unterrichts, den Justinian dann im Einzelnen aufzählt. Es sind dies I Gai Institutiones, II die 4 libri singulares, III—V die 3 Partes legum, VI Papiniani Responsa. Dass hierbei libri im Sinne von Werken gemeint sind und dem auch die in sich abgeschlossenen Partes gleichgestellt werden,

l) Darin liegt stillschweigend, dass Leges auch für die ganze Sammlung gebraucht wurde. — *) (Si) quis ea quae recitabant enumerare malet, computatione habita inveniet ex tam immensa legum multitudine vix versuum sexaginta milia eos (studiosos) suae notionis perlegere. — ’) Ygl. c. Tanta und Je&toxsy § 1.

Paul Krüger,

ist an sich nicht auffällig und nur störend gegenüber dem Anfang des § 1, wo libri in der ursprünglichen Bedeutung steht; eine Textänderung, wie sie Ehrenzweig vorschlägt1), hilft darüber nicht hinweg. Dass ferner mit den Partes legum die Partes edicti oder die Eintheilung der Commentare zum Edict gemeint worden, welche in die Digesten übergegangen ist, hätte Ehrenzweig gegenüber der Bezeichnung der Studirenden des zweiten Jahres als Edictales nicht bestreiten dürfen. Dass eine solche Eintheilung auf die Commentare von Paulus und Ulpian passt, habe ich in dieser Zeitschrift YII 8. 79 gezeigt2). Die Beziehung auf dieselben bekräftigt die Bemerkung Justinians, dass die Pars III 7 Bücher umfasse; das stimmt zu beiden Commentaren (Paulus Buch 28 — 34, Ulpian Buch 26—32). Freilich giebt Ehrenzweig der Er- wähnung der 7 Bücher, wie oben gezeigt, eine andere Be- ziehung durch Zusammenziehung der "Worte septem libris semotis, entsprechend der Interpunction in den älteren Aus- gaben; damit wird aber das Folgende unverständlich, es liegt auch darin eine Verkennung der Parallele in den Zu- sätzen zu jeder der Partes: post eorum vero vero lectionum (neque illam continuam, sed particularem et ex magna parte inutilem con- stitutam) tituli alii eis tradebantur tam ex illa parte legum, quae de iudiciis nuncupatur (et ipsis non continuam, sed raram utilium recitationem praebentibus, quasi cetero toto volumine inutili constituto) quam ex illa quae de rebus appellatur, septem libris (semotis et in his multis partibus legentibus inviis, ut- pote non idoneis neque aptissimis ad eruditionem con- stitutis).

9 Von den Worten in his autem sex libris Gaii nostri institutiones et libri singulares quattuor .... connumerabantur soll in gestrichen werden. — *) Ob die Pars II bei Ulpian mit Buch 15 oder in der Mitte von Buch 14 beginnt, ist gleichgültig, da die römischen Juristen keine Bedenken trugen, grössere Abschnitte inmitten eines Buches an- fangen zu lassen; auch darauf ist an der oben angegebenen Stelle hin* gewiesen.

Zur Stellung von Gai. 2, 62 - 64 Krüger, Paul

Ueber die Reihenfolge der Leges in Jnstinians Digesten. 49 Kann somit die Auslegung nicht aufrechterhalten werden, welche Ehrenzweig dem § 1 der const. Omnem zu Theil werden liess, so scheitert die ganze Lösung an dem durch- aus glaubhaften Zeugniss Justinians in der const. Tanta (Jedtoxev) §17, dass die grosse Masse der in den Digesten aus- gezogenen Werke bis dahin der Mehrzahl der besten Juristen weder zugänglich noch auch nur dem Titel nach bekannt gewesen* *). Wie konnte eine solche Behauptung aufgestellt werden, wenn, wie Ehrenzweig voraussetzt, alle diese Schriften oder doch fast alle in einer bisher den Studien zu Grunde gelegten Sammlung durch Auszüge vertreten waren und die Digesten sich von der gedachten Sammlung nur durch eine reichhaltigere Benutzung dieser Schriften unterschieden hätten?

III. Zur Stellung von Gai. 2, 62—64. Yon Herrn Professor Faul Krüger. Die Gründe, welche G. E. Heimbach2) für die Umstel- lung von Gai. 2, 62—64 hinter § 79 geltend machte, veran- lassen zuerst Böcking in seiner fünften Ausgabe des Gaius (1856), den Text in dieser Ordnung herauszugeben. Ihm haben sich Huschke in der Iurisprudentia Anteiustiniana und die Collectio librorum iuris Anteiustiniani angeschlossen; letztere giebt aber in einer Anmerkung den Versuch Momm- sens wieder, die überlieferte Stellung zu rechtfertigen oder wenigstens zu erklären. Dies Festhalten an der Umstellung

9 e tantis leges collectae sunt voluminibus, quorum et nomina antiquiores homines non dicimus nesciebant, sed nec umquam audierant — ix ßißkiwy onavLwi/ xal /aohg i£evQt][iiv(ov xal wy ovdk ras nqoatjyuqlas ol noXkol xal rwv aq>6dqa evdoxifiovvxtov enl yo/uois iyiyaxrxoy. — *) Ueber Ulpians Fragmente 1834 8. 34 f.

4 Vol. 22

Paul Krüger,

trotz der Bemerkungen Mommsens macht Gradenwitz in seinem fein durchdachten Aufsatz über die Naturalobligation des Sklaven1) den Herausgebern der Collectio I zum Vor- wurf. Zur Beurtheilung der Berechtigung desselben soll hier das gesammte Material vorgelegt werden. Heimbach machte einerseits geltend, dass die Fragen, welche §§ 62 — 64 behandeln, nämlich wer sein Eigenthum nicht veräussem und wer fremdes Eigenthum veräussern könne, im Zusammenhänge ständen mit der in §§ 80—85 behandelten Veräusserungsunfähigkeit der Pupillen und der unter Vormundschaft stehenden Frauen, ein Zusammenhang, der in ganz ungehöriger Weise durch die in §§ 66—79 be- handelten Eigenthumserwerbsarten unterbrochen werde. An- dererseits wies er darauf hin, wie der zu den letzteren über- leitende § 65 mit den Anfangsworten ergo ex his quae diximus unmittelbar an das in §§ 22—61 Gesagte anknüpfe, dagegen gar nicht zu dem in §§ 62—64 Gesagten passe. Huschke verwies noch auf die Bestätigung, welche die Umstellung in Justinians Institutionen findet; in diesen bilden die den §§ 62—64 und 80—85 entsprechenden Sätze in un- mittelbarem Zusammenhang mit einander den Titel 2, 8. Ueber Letzteres hat Mommsen sich nicht ausgelassen; er rechtfertigt die überlieferte Ordnung, indem er Gaius folgenden Gedankengang unterlegt. Gaius habe bis § 61 über Veräußerung der Sachen gesprochen; auch die Er- sitzung gehöre insofern dahin, als sie die unvollkommene Veräußerung ergänze; dazu bildeten die §§ 62—64 einen Anhang, den Gaius wohl erst nachträglich eingeschoben, dass also allerdings § 61 und § 65 nach der ursprünglichen Anlage auf einander folgen sollten; letzteres soll also den Einwand Heimbachs aus dem Anfang von § 65 abschwächen. Kann man in diesen Vermuthungen mehr als den Ver- such erblicken, sich mit einem unerfreulichen Thatbestande abzufinden? Es fragt sich aber noch, ob der Ausgangs- punkt dieses Versuchs zutreffend ist. Im Ius quod ad res pertinet sind für Gaius nicht die Erwerbs- und Veräusserungs- handlungen das Leitmotiv, sondern die Einteilungen der

9 Festgabe für Schirmer 1900 8. 134f.

Zur Stellung von Gai. 2, 62—64.

Sachen (wie im ersten Buch diejenigen der Personen); so in §§ 2—11 res divini und humani iuris, §§ 12—14 res corporales und incorporales, §§ 14a—17 res mancipi und nec mancipi, und erst im Anschluss hieran wird §§ 18—39 hervorgehoben, dass die res nec mancipi durch Tradition, die res mancipi durch Mancipation und in iure cessio über- tragen werden. Daran schliesst sich der Gegensatz des Eigenthums ex iure Quiritium und des in bonis, Umwand- lung des letzteren in quiritarisches durch Usucapion (§§ 40 bis 42), sowie Usucapion seitens des bonae fidei possessor (§§ 43—51) und Usucapion ohne bona fides (§§ 52—60). In den letzteren Fällen dient sie bekanntlich keineswegs zur Ergänzung einer Yeräusserung; aber auch davon abgesehen hat Gaius die Usucapionslehre nicht als Anhang zur Yer- äusserung behandelt, wie Mommsen aus dem zu den übrigen naturalen Erwerbsarten überleitenden § 65 geschlossen zu haben scheint, sondern als selbständigen civilen Erwerbs- grund. Können wir somit Mommsens Bemerkungen nicht als endgültige Widerlegung der Umstellung gelten lassen, so soll damit die Annahme, die §§ 62—64 seien ein Nach- trag, nicht ganz abgelehnt werden; dafür sprechen die An- fangsworte § 80, welche scheinbar eine neue Materie ein- leiten. Die Frage ist aber, ob das ein Nachtrag zu dem ursprünglichen Entwurf des Gaius und nicht vielmehr zu dem von ihm ausgeschriebenen Werk war, gerade so wie Gradenwitz dies für die §§ 65—79 annimmt.

Dezember 1900.

Zu Cod. Just. 5, 1, 5 Krüger, Paul

Paul Kröger,

IV. Zu Cod. lust. 5,1,5. Von Herrn Professor Paul Krüger. Den Bestrebungen, die Interpolationen in den justiniani- schen Rechtsquellen aufzudecken, wie sie in den letzten Jahrzehnten insbesondere von Gradenwitz, Eisele und A. Pernice angeregt worden, hat sich auch eine Reihe italienischer Juristen angeschlossen. Unter ihnen hat sich Riccobono durch manche scharfsinnige Bemerkungen ver- dient gemacht; bei seiner jüngsten Arbeit, die sich in gleicher Richtung bewegt, scheint ihn aber ein Uebermafs von Kritik in die Irre geführt zu haben. In einem Beitrage zu der Festschrift für Francesco Pepere l) versucht Riccobono nachzuweisen, dass ein grosser Theil der Constitution von Leo aus dem Jahre 472 über die Strafe wegen Bruchs des Verlöbnisses justinianischen Ur- sprungs sei; so insbesondere die Minderung der Strafe des quadruplum auf das duplum der Arra sponsalicia. Die Be- stätigung, welche das duplum als vorjustinianisches Recht in den Sinai-Scholien zu Ulpianus ad Sabinum § 2 findet, be- seitigt er durch die Berufung auf eine frühere Arbeit, in welcher er den Nachweis unternommen hat, dass die Hand- schrift, aus welcher die Fragmente bekannt geworden, Ein- fluss justinianischen Rechtes zeigen 2). Auf diese fern liegende Frage einzugehen, können wir uns ersparen; es genügt, die Bedenken geltend zu machen, welche sich gegen die posi- tiven Stützen der Beweisführung ergeben. Zunächst wird auf die lex gemina von Cod. 5, 1, 5 in Cod. 1, 4, 16 verwiesen, welche die §§ 3. 4. 5. der ersteren

*) Der Beitrag fahrt den besonderen Titel: Arra sponsalicia se- condo la const. 5 Cod. de sponsalibus V. 1. — *) Bullettino dell’ Istituto di diritto Romano 9 8. 216 f.

Zu Cod. Iust. 5, 1, 5. Stelle in wesentlich kürzerer Fassung enthalten. Ich lasse den Text von 5, 1, 5 folgen und gehe die Abweichung von 1, 4, 16 in Klammem Hoc quoque his adicimm, ut etiam si legibus pro- hibitae non sint speratas nuptiae post arras autem (et post arras 1, 4,16) sponsalicias sponsa coniugium sponsi propter turpem vel impudicam conversationem aut reli- gionis vel sectae diversitatem recusaverit vel eo, quod quasi vir coitum, ex quo spes subolis oritur, fasere non potuerit, vel ob aliam iustam excusationis causam (statt propter turpem . . . camam steht 1, 4, 16 nur propter religionis diversitatem recusaverit) si quidem probatum fuerit ante datas easdem arras sponsalicias hoc idem mulierem vel parentes eius cognovisse, sibi debeant imputare. Sin vero horum ignari spomaMcias arras smceperint vel post arras datas aliqua iusta (statt aliqua iusta schreibt 1,4, 16 talis) causa poeni- tentiae intercesserit, isdem tantummodo redditis super alterius simpli poena liberi cmtodiantur. Quae omnia {quod 1, 4, 16) simili modo etiam de sponsis super recipiendis nec ne arris praestitis custodiri censemus. Riccobono hält es für gewiss, dass der in c. 16 ange- gebene Grund für Rückgängigmachung des Verlöbnisses der einzige gewesen sei, bei dem Leo die Strafe erlassen hätte; die übrigen seien erst von Justinian eingesetzt worden. Be- achtet man aber die Bedeutung des Titels 1, 4 de episcopali audientia, so drängt sich eine andere Erklärung für die Ver- schiedenheit beider Texte auf: die anderen Gründe gehörten nicht in diesen Titel, mussten also bei der Aufnahme der drei Paragraphen in denselben gestrichen werden1). Aus gleichem Anlass sind auch andere leges geminae desselben Titels verkürzt worden, man vergleiche c. 6 — 7, 62, 29, c. 21 — 4, 30, 14 § 5. 6, c. 23 — 9, 5, 2, c. 24 — 8, 51, 3, c. 25 — 3, 43, 1, c. 27 — 5, 70, 7 § 5, c. 28 — 5, 4, 25, c. 31 — 7, 40, 2.

!) Warum auch der Unterschied der Sekte weggelassen ist, bleibt zweifelhaft.

Paul Krüger,

Riccobono verweiset ferner auf Cod. 1, 3, 54, worin Justinian den Uebertritt einer der Verlobten ins Kloster als genügenden Grund für denselben anerkennt, um die Strafe wegen Aufhebung des Verlöbnisses wegfallen zu lassen. Das wäre, meint Riccobono, überflüssig gewesen, wenn schon seit 472 jede iusta causa dazu genügt hätte. Man muss wohl umgekehrt schliessen, dass vor obiger Constitution der Eintritt ins Kloster, durch den der Betreffende sich will- kürlich von der Verlobung befreit, unter die iustae causae der Constitution von Leo nicht gezogen wurde, und das um- somehr, als er bis auf Justinian auch nicht von den Strafen der Ehescheidung befreite1). Einen weiteren Beweis für seine Vermuthung entnimmt Riccobono dem syrisch-römischen Rechtsbuch, welches nach 472, vermuthlich unter Basiliscus verfasst worden. Zunächst muss er den Einwand beseitigen, dass die in der Pariser Handschrift gegebene syrische Recension ebenso wie der arabische und der armenische Text die Strafe des duplum in Uebereinstimmung mit Cod. 5, 1, 5 bezeugen2). Er be- ruft sich auf den Nachweis, welchen Mittels erbracht hat, dass diese Texte Erweiterungen der ursprünglichen Sammlung enthalten, unter denen sich auch ein Satz des justinianischen Rechts befindet3). Ebenso, meint er, könne auch der obige Satz aus dem Codex entlehnt sein. Lässt man dies gelten, so begreift man doch nicht, welche Beweiskraft dem Schweigen der älteren in der Londoner Handschrift vertretenen Recen- sion innewohnen soll, welches doch ebensowohl der früheren Strafe des Vierfachen gilt. Riccobono macht freilich geltend, die Sammlung bezeichne sich als Gesetze der Könige Con- stantin, Theodosius und Leo; aber der Sammler hat nicht entfernt daran gedacht, alle Gesetze dieser Kaiser zu be- nutzen, und es liegt nahe, mit Bruns und Sachau (S. 319) zu vermuthen, dass der gedachte Titel erst aus der Anfüh- rung der 3 Kaiser von den Schreibern zurecht gemacht worden. Als letztes Beweismittel dient Riccobono die Bemerkung von Theodorus zu Cod. 5, 1, 5 (Basilica 28, 2, 3 sch. 3): *) Cod. 1, 3, 52 § 1. — *) Par. 46* Ar. 56 Arm. 58. — 8) Mitteis Reichsrecht und Volksrecht 8. 292. 543 f.

Eine verlorene Breviarhandschrift Mommsen, Theodor

Zu Cod. Iust. 5, 1, 5.

0 fivrjatriQ sprtodl^fov r(p ydpig dinXovg avadidoro) rovg aggaßcovag. argxeQOV yag iv rerqartXtg ovk avadldovtai ol aQQaßwveg, aXXa iv di7tXqi. Ein Zeitgenosse Justinians1), sagt er, könne nicht artfieQOv in Bezug auf eine Neuerung von Leo gebrauchen. Damit wird dem Scholiasten eine Be- schränkung des Sprachgebrauchs untergelegt, für welche erst ein Beweis zu führen wäre. Es genügt darauf hinzu- weisen, dass hodie und hoc tempore häufig genug zum Gegensatz eine mehr oder weniger entfernte Vergangenheit haben; als Beispiele mögen dienen Ylp. 1, 10. 20, 2, fragm. de iure fisci § 9, Dig. 4, 4, 1 § 2. 48, 13, 3.

V. Eine verlorene Breviarhandschrift. Von Theodor Mommsen. Unter den wenigen Stücken, welche Hänel bei seinen umfassenden Ermittelungen für die Kritik des Alarichschen Breviars entgangen sind, ist eines der wichtigsten das jetzt in der Pariser Bibliothek (Reserve F 4) aufbewahrte Exem- plar der Sichardschen Ausgabe vom Jahre 1528, dessen Randbemerkungen, wie auf dem Titel angegeben ist, Iacöbi Cuiacii et Petri Pithoei sunt. Die von Cujacius zugeschrie- benen Notizen sind von keiner besonderen Wichtigkeit und geben nur selten handschriftliche Lesungen an; werthvoll aber sind die von Petrus Pithoeus dem Vater (1496/97 bis 1553/54) herrührenden Beischriften. Sie geben Kunde von einem Breviarcodex, den der Schreiber nostrum nennt, der also dem älteren Petrus Pithoeus gehört haben wird und dessen Präscript also angegeben wird: vet Incipit lex Romana. In hoc corpore continentur libri legum Romanarum, Theodosi-

*) Die Summa des Codex von Theodorus fällt übrigens unter Mauricius 582— 602.

Theodor Mommsen,

ani lib XVI, novellarum lib V, Gai Mb I, Pauli Mb V, Gre- goriani, Hermogeniani et Papiam libri singuli. Es soll hier zusammengestellt werden, was diese Handschrift — die (nicht cujacischen) Angaben in den Beischriften scheinen sich sämmtlich auf eine und dieselbe zu beziehen — Be- merkenswerthes enthalten hat. 1. Von dem Theodosianus selbst gehört nach den Vari- anten, die ziemlich reichlich gegeben werden, die Hand- schrift überwiegend der wahrscheinlich älteren, aber minder- werthigen Klasse an. In der von mir vorbereiteten Ausgabe sind dieselben zum vierten Buch mitgetheilt, was zu ge- nügen schien. Eigentümlich sind dieser Handschrift die beiden Constitutionen 1, 2, 9 und 1, 16, 12, welche, offen- bar aus dieser Quelle, Cujacius in der Ausgabe von 1566 gedruckt hat und deren Text sonst wenigstens an dieser Stelle (1, 2, 9 kehrt wieder 11, 1, 20) keine bekannte Hand- schrift aufweist, während in mehreren abgekürzten Texten deren Interpretation enthalten ist und auch einige Epitomen sie ausgezogen haben. 2. Den posttheodosischen Novellen der Sichardschen Ausgabe sind zahlreiche Varianten beigeschrieben; ausser- dem aber enthält das Exemplar f. 194 dasjenige Verzeich- niss bei Sichard fehlender Novellen, welches Cujacius in der Ausgabe von 1566 p. 549. 573. 594. 596 zerstückelt, un- getheilt der jüngere Pithoeus in der gleich zu erwähnenden Ausgabe hinter der Vorrede abgedruckt hat und auf das Cujacius in der Vorrede hinweist mit den Worten: novellarum quae desunt notitiam contulit ultro Petrus Pithoeus. Die hier verzeichneten Erlasse selbst fand nicht lange nach dem Er- scheinen des cujacischen Corpus derselbe Pithoeus in einer offenbar jene Collation ergänzenden Abschrift im Nachlass des Vaters, wie dies seine im Jahre 1571 publicirte Ausgabe derselben besagt. Ecce tibi novellas ipsas, schreibt er in der Dedication an Cujacius, quarum ob solum indicem, quem ex meo libro (dem Exemplar Paris. F 4) cum quibusdam aliis imperatorum legibus profusissime ... me honorasti. Unde vero, inquies. Ex eodem ipso copiae cornu, ex quo et Index prodierat, id est ex bibliotheca patris mei. . . Novellas pater cum . . . ipse non posset, ab amanuensi suo ex veteri quodam

Eine verlorene Breviarhandschrift.

exemplari describendas curaverat. Diese Abschrift ist jetzt Paris. Lat. 4420. 3. Die Novelle von Leo und Severus de corporatis (p. 338 Hänel) ist in dem Sichardschen Exemplar zu f. 169 zugeschrieben, so wie sie Cujacius, offenbar eben daher, in der Ausgabe von 1566 publicirt hat. Dies ist das einzige uns bekannte vollständige Exemplar derselben; von den beiden anderen jetzt bekannten fehlt dem des Cod. Yatic. reg. 1050 die Subscription — Merkels Angabe LL. 3, 624 ist irrig — und ist das zweite des Fuldaer Codex D. I nur ein dürf- tiger Auszug. 4. Auf die bezeichnet^ Novelle folgt in dem Sichard- schen Exemplar das Bruchstück Modestini regularum l. III sub titulo de bonis libertorum et de testamentis: Cum in . . . testamentum. Es ist zuerst herausgegeben von Pithoeus mit der Collatio legum Mosaicarum et Romanarum (1573) p. 54 mit der Bemerkung p. 111: hanc unam Modestini regulam ex alio codice qui patris v. c. fuit pridem habuimus, und danach oft wiederholt. Anderweitig hat es sich in Hand- schriften nicht gefunden. — Es folgt in dem Sichardschen Exemplar unter der Ueb erschrift de reorum custodia die Inscription und die Interpretation von Th. 9, 1, 18: impp. Arcadius et Honorius Ne diversorum und so weiter (der Schluss ist bei dem Beschneiden des Bandes verstümmelt); dasselbe Stück folgt im Fuldensis unmittelbar auf die Novelle von Leo und Severus de corporatis. 5. Das burgundisch-römische Gesetzbuch ist zuerst von Cujacius in seinem grossen Sammelwerk 1566 gedruckt worden und zwar, wie dies nach den sorgfältigen Ausfüh- rungen Blumes (MG. LL. III p. 592 ff.) feststeht, hauptsäch- lich nach der Handschrift Berlin fol. Lat. 270. Yon diesem früher Pithoeus gehörigen Codex sind die ersten 13 Blätter — die folgenden gehören nicht dazu — zwei Ueberreste einer Handschrift des 9. Jahrhunderts, von denen der erste f. 12. 13. 11 (nach der richtigen Ordnung) den Schluss des Breviars enthält, den letzten Theil der Auszüge aus dem Gregorianus, diejenigen aus dem Hermogenianus und die eine Stelle Papinians, dann unmittelbar an dasselbe an- schliesst, was bei Krüger Bd. 2 S. 260 als appendix II abge-

Th. Mommsen, Eine verlorene Breviarhandschrift.

druckt ist, mit der Unterschrift expl. liber iuris feliciter, so dass hier für den Schreiber das Breviar abschloss. Da- rauf folgt ohne besondere Ueberschrift, wenn man nicht die verdorbenen Anfangsworte institutio Gregoriani lib. I tit. XII als solche betrachten will, Krügers appendix I, bis p. 257,5 intestata; was in der Handschrift folgte, fehlt. — Das zweite Fragment (f. 1—10 der Handschrift) enthält das burgundisch- römische Gesetzbuch mit der Ueberschrift incipit Papianus lib. I responsorum und der Unterschrift explicit Uber Papianus feliciter, alsdann die bei Blume p. 589 gedruckte Lamen- tation des Schreibers über die mühsame Arbeit und schliess- lich die Worte: Ayniohenus irilustrissimus com fieri iussit. Sowohl diese Formel wie auch die Yerscheuerung der letzten Seite beweisen nach Blumes zutreffender Bemerkung, dass der Codex, dem diese Fragmente angehören, mit dem sogenannten Papian geschlossen hat. — Ich halte diese beiden Fragmente für Reste derselben pithoeischen Handschrift, von der uns Collationen und Abschriften in Paris. Reserve 4 und 4420 vor- liegen. In jenem Exemplar ist, wie bemerkt, die Novelle von Leo und Severus de corporatis enthalten; diese aber ist uns mit dem sogenannten Papian überliefert. Denn der 46. Titel dieses Rechtsbuches nimmt Bezug auf diese con- stitutio novella. Leonis et Severi, und das, von dem Fuldaer Fragment abgesehen, ausser dem pithoeischen einzig bekannte Exemplar dieser Novelle im Yaticanus reg. 1050 geht un- mittelbar dem sogenannten Papian vorauf; nach den Schluss- worten colonus fuisse cognoscitur folgt der Titel: incipiunt capitula Papiani libri responsorum. Man wird danach ver- muthen dürfen, dass nach dem Blatt oder den Blättern, die zwischen f. 11 und f. 1 der Berliner Handschrift fehlen, nach dem Schluss der appendix I die Novelle von Leo und Severus gestanden hat; hinter derselben vermuthlich, wie vorher ausgeführt wurde, das Modestinfragment und die Interpretation von Th. 9, 1, 18.

Parerga : X Pernice, Alfred

VI.

Parerga. Von Alfred Pernice. X. Nachtrag über Gewohnheitsrecht und ungeschriebenes Hecht. (Gelesen in der Akademie der Wissenschaften am 21. März 1901.) Gleichzeitig mit meinem Aufsatze über römisches Ge- wohnheitsrecht (im Herbste 1899) erschienen zwei Schriften, deren Inhalt sich mit meinen Ausführungen mehrfach be- rührte: Brie, die Lehre vom Gewohnheitsrecht I. Geschicht- liche Grundlegung (1899) und R. Hirzel, aygcupog vofiog (1900). Beide Werke behandeln das römische Recht und seine Geschichte nur im grossen Zusammenhänge mit anderen Rechtsbegriffen und gesellschaftlichen Bildungen. Sie sind also ganz besonders geeignet daran unsere Fehler und Lücken, unsere Einseitigkeit und Beschränktheit zu prüfen. Darum versuche ich es mich mit den hier ausgesprochenen Gedanken auseinanderzusetzen, soweit sie für das Verständ- nis des römischen Gewohnheitsrechts von Bedeutung sein könnten. I. Brie stellt die geschichtliche Entwicklung der Lehre vom Gewohnheitsrechte dar, die Grundlage und das Werden der heutigen Anschauung. Er geht vom römischen Rechte aus und zeigt, wie im Anschlüsse an die für den Dogmatiker sehr deutungsfähigen ‘Stellen’ des corpus iuris das kanoni- sche Recht und dann die Civilisten und die Kanonisten die alten Fragen immer wieder behandelt und durch neuentdeckte Schwierigkeiten vermehrt haben. Vor allem weist er auf die zweite Quelle der heutigen Doktrin hin, auf das deutsche

Pernice,

Recht und seine Auffassung vom Gewohnheitsrechte. Nur das erste Kapitel kommt für meine Ausführungen in Betracht. In vielen Einzelheiten herrscht Uebereinstimmung, wenn auch die Begründung verschieden sein mag. Begreiflich aber fasst Brie die Dinge anders an, als ich. Ihm kommt es darauf an zu zeigen, was das corpus iuris, d. h. Justinian über das Gewohnheitsrecht anordne und lehre. Denn diese Sätze sind die Anfänge neuer Bildungen geworden. Daneben tritt ihm das klassische Recht als etwas selbständiges völlig zurück: er legt also das corpus iuris als Gesetzbuch harmo- nistisch aus. Und der Plan des Werkes bedingt noch ein zweites. Brie geht genau auf die ‘Erfordernisse’ und die ‘Wirkungen’ des Gewohnheitsrechts ein und untersucht, wie das justinianische Recht zu jeder einzelnen dieser Voraus- setzungen stand. Auf diese Fragen bin ich früher nicht eingegangen; vielmehr hab ich nur kurz zusammengefasst, wie ich mir die Verhältnisse dachte, und habe dann be- sonders Julians Sondermeinung entwickelt1). Jetzt möcht ich meine Darstellung ergänzen. Denn meine Auffassung weicht im Ganzen und im einzelnen von Brie ab. Vor allem scheint mir, dass wir es hier mit theoretischen Er- örterungen der römischen Juristen zu tun haben, die man auch als solche verarbeiten muss, und dass die Juristen eben hier von rhetorisch-philosophischen Anschauungen und For- meln stark abhängig sind. Das ist der Punkt, der für das Folgende den Ausschlag gibt. Die römischen Juristen kennen noch kein Gewohnheits- recht; der Ausdruck ius consuetudinarium gehört erst den Glossatoren2). Sie sprechen von consuetudo, mores, usus u. dgl., bezeichnen und nehmen also die Gewohnheit als eine Tatsache. A.us der Gewohnheit kann ein Rechtssatz her- vorgehen, ius ex consuetudine venit; aber eben so gut kann sich dadurch eine rechtlich gleichgiltige Sitte, ein gesell- schaftlicher Gebrauch bilden, z. B. den Hut beim Grüssen abzunehmen oder vor älteren Leuten vom Sitze aufzustehen. Um es gleich vorweg zu sagen: die römischen Juristen haben allem Anscheine nach in ihrer Theorie sich niemals von dem

>) Parerga 10, 82 ff. (Zschr. 20, 156 ff). — *) Vgl. Brie 8. 114.

Parerga.

Gedanken losgemacht, dass die Gewohnheit, auch wenn sie rechtsbildend auftrete, etwas Tatsächliches sei und bleibe. Das ist mir erst durch Bries Darstellung ganz klar geworden. 1. Der unmittelbare Einfluss der Gewohnheit auf die Ent- wicklung des römischen Privatrechts ist nebensächlich; viel grösser ist der indirekte als Grundlage der Edikte, des ins gentium, der Richtersprüche und der Rechtsgutachten. Das hab ich an erster Stelle betont, und Brie kommt, freilich auf anderem Wege, zu demselben Ergebnisse (S. 38), mindestens für die Kaiserzeit. Dagegen meint er, in der republikanischen Zeit habe die Gewohnheit noch eine ‘nicht geringe Bedeutung’ gehabt: er folgert das aus der ‘eingehen- den Berücksichtigung’ in Ciceros rhetorischen Schriften (S. 5). Indes gehen diese Erörterungen nicht tiefer, als in den entsprechenden Schriften der Kaiserzeit. Man müste also der Gewohnheit auch noch in den Tagen Quintilians dieselbe Wichtigkeit zuschreiben. Allein das Ganze ist, glaub ich, ein Fehlschluss. Die Rhetorenschriften lassen sich nicht zu Schlüssen auf das praktische Recht verwerten, auch nicht zu statistischen. Denn nicht das häufig im Gerichte Angewante, sondern das Spitzfindige und das Nachdenkliche ist für sie wichtig. Insbesondere hier handelt es sich den Rhetoren gar nicht um das technische Gewohnheitsrecht an erster Stelle, sondern um andere Fragen, die ihre eigenste Kunst angehen. So ist es auch da, wo die rhetorischen Schriften die sog. Rechtsquellen nebeneinander nennen. 1. Allerdings muss man hier zwei Stellen ausscheiden, in denen wirklich eine vollständige Aufzählung der Rechts- quellen gegeben werden soll *), in Ciceros Topik. Das Buch ist bekanntlich mehr als die anderen juristisch zuverlässig ge- arbeitet. § 28 heisst es: ut si quis dicat ius civile id esse quod in legibus, senatusconsultis, rebus iudicatis, [iuris] peritorum auctoritate, edictis magistratuum, mare, aequitate consistit. Das Recht, nach dem die Römer leben, setzt sich aus den ge-

*) Puchta, Gewohnheitsrecht 1, 52 ff., der mir den § 31 wenig glücklich zu behandeln scheint.

Pernice,

nannten Teilen zusammen. Es fehlt das ius gentium; aber soweit es Recht der römischen Bürger war, steckt es im Edikte und in der Gewohnheit. Dieser Aufzählung gegen- über fällt b) die andere im § 31 anscheinend sehr ab: ut si quis ius in legem, morem, aequitatem dividat. Indes ist hier nicht vom positiven Rechte, sondern vom Rechte überhaupt die Rede. Das ergibt sich aus 23, 90: institutio aequitatis (die Rechtsordnung) tripertita est, una pars legitima est, altera conveniens, tertia moris vetustate firmata; das soll eine voll- ständige Einteilung sein, sine ullius praetermissione. Und sie ist es auch: denn jedes positive Recht besteht aus geschrie- benen und ungeschriebenen Satzungen und den Vermittelun- gen, Abschleifungen und Abwandlungen, die sie beide aus dem Rechtsgefühle heraus in der Anwendung erfahren 1). 2. Ganz anders muss man dagegen die Aeusserungen beurteilen, die sonst in den rhetorischen Schriften Vorkommen. Man hat vor allem zwei parallele Stellen aus der Rhetorik an den Herennius (2, 19) und aus Ciceros Jugendarbeit de inventione (2, 65 sqq.; 34; 162 sqq.) hierhergezogen. In der Tat zählen sie übereinstimmend Rechtsquellen auf: constat igitur (ius) ex his partibus: natura, lege, consuetu- dine, iudicato, aequo et bono, pacto. Cicero nennt, ohne so anschaulich zusammenzufassen: natura, lex, consuetudo, pactum, par, iudicatum. Hur in Einem Punkte also unterscheiden sich beide. Daraus geht deutlich hervor, dass diese genera iuris in den Rhetorenschulen regelmäfsig gelehrt wurden. Denn beide Bücher sind allem Anscheine nach unabhängig von einander und geben wieder, was die beiden Verfasser von ihren griechisch-römischen Redemeistern gelernt und in ihrem Leitfaden der Rhetorik gelesen haben2). Das darf aber nicht juristisch genommen werden. Die Reihe wäre

l) Man möchte auch hier griechische Einwirkung vermuten. Aber ich vermag sie nicht nachzuweisen. Aristoteles unterscheidet (Rhet. 1, 13): vopog ayqaq>og (mores), v. syyqaxpog (lex) und xo inieixsg (aequum) xo naqä ysy^aygiBvov vofxov dixaiov. Das könnte eingewirkt haben. Der Ausdruck conveniens so absolut gebraucht, ist ungewöhn- lich; er ist wol als Adjektiv für aequitas zu denken. Der Ausdruck aequus war hier ausgeschlossen. (Oder nQooijxov?) — a) Cicero de or. 1,5; Quintüian 3,6. 59; vgl. Marx, praef. ad Rhet. ad Her. p. 119sqq.

Parerga.

lückenhaft und unrichtig, wenn sie wirklich eine Aufzählung der römischen Rechtsquellen sein sollte. Denn auf der einen Seite fehlen das Ediktl) und die responsa prudentium, auf der anderen wird natura nicht als Quelle des positiven Rechtes gelten können. Das beweisen die Beispiele, die für dies ‘natürliche Recht5 angeführt werden. Nicht die Ueber- zeugung von der Notwendigkeit oder der Zweckmäfsigkeit, sondern die ‘angeborene Kraft’ begründet diese Beziehungen und Verhältnisse: die Ehrfurcht vor den Göttern (religio), die Liebe zu den Eltern und Angehörigen, tätige Dankbar- keit, Rache und Notwehr. Gewohnheit und Gesetz können auf dieser Grundlage Befugnisse und Verbindlichkeiten der Menschen untereinander schaffen und sie haben es getan. So liefern diese ‘natürlichen Verhältnisse’ den Tatbestand für die Rechtsordnung, sie sind aber nicht selber Recht2). Und ebenso steht es mit Vergleich, Vertrag und Erkenntnis: sie begründen subjektive Rechte, aber nicht Rechtssätze. Die Rhetoren haben auch gar nicht die Absicht, die Rechtsquellen aufzuzählen. Vielmehr handelt es sich um eine Anweisung an den Verteidiger im Strafverfahren. Er kann die Anklagetatsache zugestehen, aber behaupten, recht, dem Rechte gemäls gehandelt zu haben: iure factum dice- mus. Dann muss natürlich nachgewiesen werden, dass die Tat des Angeklagten nicht wider das Recht sei. So wird die Lehre dahin geführt zu fragen, wann eine formal an sich rechtswidrige Handlung dennoch ‘rechtmäfsig’ vorge- nommen werde. Nicht unrechtmässig ist die Handlung, die auf Grund der Rechtsordnung oder einer Befugnis geschieht. Aber auch wo ein ‘natürliches Verhältnis’, eine Tatsache von rechtshemmender Bedeutung, ein werdender Rechtssatz in Frage kommt, lässt sich etwas erreichen. Der Verteidiger wendet sich damit an das Herz, das Rechtsgefühl, das Mit-

*) Vom Edikte sagt Cicero § 67, es stecke darin der gröste Teil des Gewohnheitsrechts. — 2) Vom aequum et bonum heisst es: ex eo vel novum ius constitui convenit ex tempore et ex hominis dignitate (für den sechszigj übrigen: Rhet. ad Her. 2, 20); vom Naturrechte: (naturae iura), quod neque in hoc ime civili versantur et a volgari intellegentia remota non sunt, ad similitudinem vero aliquam aut ad rem amplifican- dam, saepe sunt inferenda (Cicero de inv. 2, 67).

Pernice,

leiden der Richter; es sind nicht juristische Ausführungen, auf die er sich stützt. In unserem Falle kann man es noch dazu höchst wahrscheinlich machen, dass bei der Zu- sammenstellung ein griechisches Muster Vorgelegen hat1). In demselben Sinne sind auch die übrigen rhetorischen ‘Aufzählungen* von Rechtsquellen zu verstehen. Denn sie finden sich sämtlich in demselben Zusammenhänge, der sog. iuridicialis constitutio2). 2. In diesem Zusammenhänge finden sich die rhetorischen Definitionen von der lex und der consuetudo. Es fragt sich, wie sie zur juristischen Auffassung stehen. 1. Der Begriff des Gesetzes wird m der Schrift an Herennius bestimmt als das quod populi iussu sanctum est3). Das ist eine durchaus römische Vorstellung4). Denn da- mit wird die Geltung des Gesetzes auf den als Befehl ge- dachten Volksbeschluss gegründet. Und das ist in der Tat Der Rhetor sagt: bonum et aequum; er drückt sich immer echt- lateinisch aus. Bei Cicero steht statt dessen par (de inv. 2,66; 162). Das wird bestimmt (§ 68): quod in omnis aequabile est, also ‘allen gegenüber gleichmäßig’, so dass keiner einen Vorzug hat. Der Aus- druck par ist dafür ganz ungewöhnlich. Er erklärt sich aber, wenn man ihn als Uebersetzung des griechischen iaoy (— aequum) denkt. Epikurs Isonomie (ut omnia omnibus paribus paria respondeant) gibt Cicero mit aequabilis tributio wieder (de ND. 1, 50); vgl. Dionys antiq. 4, 43: vopove .. ove «f toov rtx dixaia na(> dXXtjXmy iXapßayov. Die Schrift ad Her. 2,20 (Mx.) definirt das aequum et bonum quod ad veri- tatem (et utilitatem) communem videtur pertinere. Es handelt sich also bei beiden Schriftstellern hier nicht um die Billigkeit, sondern um die ‘socialen’ Gesichtspunkte. So steht es hier fest, wofür ohnehin alles spricht, dass die Kunstausdrücke aus dem Griechischen übersetzt sind: dann kann aber ius — nach einer Bemerkung von Wilamowitz — nur das griechische dixaioy sein. Das schliesst aber das natürliche Recht’ nicht bloss ein, es beruht wesentlich darauf (Parerga 10, 39 Zschr. 20 8.163). Damit ergeben sich die Folgerungen als selbstverständ- lich, die ich gezogen habe; es kann kein Gedanke an eine Aufzählung der Rechtsquellen, und gar der römischen Rechtsquellen sein: avviaxaxai ovv io dixaioy xolade xoig (ieqscu (?)' q>vaei, vop<o, e&st, xqiaei, ioqt, cvyaXXaypaxt. — *) Der Ausdruck findet sich Rhet. ad Her. 1, 24; 2, 19; Cicero top. 92; de inv. 2, 62; die Sache de or. 1, 139; part. or. 129 sq.; auch or. 45; etwas anders Quintilian 5, 10. 13. — *) Ad Her. 2,19. — *) Gaius I, 3: lex est quod populus iubet atque constituit.

Parerga.

der statsrechtliche Standpunkt. Aber die Definition ist nicht vollständig. Das Gesetz steht hiernach auf derselben Stufe mit jedem anderen Yolksbeschlusse, ausser Wahl und Urteil; das stimmt wohl mit einen; verbreiteten, lässigen Sprachgebrauche überein; aber es fasst den Begriff der lex zu weit: nicht jeder Yolksschluss kann als Rechtsquelle gelten. Deshalb heben die Sorgfältigeren unter den römischen Sach- verständigen ausdrücklich hervor, dass die lex im eigentlichen Sinne einen Rechtssatz enthalten müsse*). In anderer Weise römisch ist Ciceros Definition: lege ius est quod in eo scripto, quod populo expositum est, ut observet, continetur2). Denn sie betont richtig die Merkmale eines ordnungsmäfsig zustandegekommenen Gesetzes. Aber sie ist unbeholfen und einseitig. Denn sie hält sich ledig- lich an einzelne äusserliche Erfordernisse. Und es fehlt die Hauptsache: der Gesetzgeber. Die Worte passen ebenso gut auch auf das Edikt, vielleicht sollen sie das sogar. Jedesfalls ist die Definition juristisch durchaus unzulänglich. Allein für den Zweck, den die Rhetoren im Auge hatten, sind beide Definitionen wolgeeignet und anscheinend mit Absicht zugeschnitten. Denn um die Anklage zurückzu- schlagen, genügt es vollkommen, wenn der Yerteidiger sich auf ein Edikt oder einen beliebigen Yolksschluss berufen kann, die gegen die Schuld des Angeklagten sprechen. Das gilt namentlich für die statsrechtliche Theorie, die be- hauptete, durch jeden Yolksschluss werde die ältere lex, soweit sie widerspreche, aufgehoben3). Die Juristen unserer Rechtsbücher geben nirgends eine eigene Definition des Gesetzes. Papinian und Marcian be- gnügen sich einen Ausspruch des Demosthenes4) zu wieder- holen. Der bezeichnet das Gesetz als eine rtoXews owxhqmj v-oivr^. Und das scheint die bei den griechischen Rhetoren hergebrachte Begriffsbestimmung gewesen zu sein5). Danach *) Capito bei Gell. 10, 20. 2; Festus p. 266; formelle Gesetze 8.4 A. 3. — *) Cicero de inv. 2, 54. 162. — *) Formelle Gesetze 8. 5. — 4) (Demosthenes) g. Aristog. (25) 16. — *) (Aristot.) rhet. ad Alex. 1, 5: 6(ioX6yi]fxa noXmg xoivov; Dionys ant. Rom. 10, 4 p. 1991: ovvrhjxag yaQ elvai xoivng twv noXsoiv tovg vöfiovg, ovyi fAsqovg tcSv iv xatg ■noXeoip oixovvxtav.

5 Vol. 22

Pernice,

müste man einen Vertrag jedes Volksgenossen mit dem anderen annehmen, eine für römische Logik ganz unvollzieh- bare Vorstellung; denn der Vertrag setzt notwendig Parteien voraus, die sich einigen. Hier ist aber von einer Einigung eben keine Rede: die Mehrheit zwingt die Minderheit. Man wird den Vertrag auch hei den Griechen nicht in voller Schärfe zu nehmen haben; es ist eine Verständigung der Bürger gemeint, die Bildung eines ‘Gesamtwillens1, dem sich alle, auch die Widersprechenden, fügen müssen. Den römi- schen Juristen aber ist das Gesetz als Volksbefehl (iussus) und Volksbeschluss (scitum) so selbstverständlich, dass sie den Vertragsbegriff unmöglich ernsthaft darauf anwenden konnten. Papinian übersetzt denn auch communis reipublicae sponsio, gemeines Stats- oder Volksgelöbnis. Wahrscheinlich denkt er dabei daran, dass das Gesetz formell durch Frage (rogatio) des Vorsitzenden Beamten und zustimmenden Be- schluss zu Stande kommt; er deutet also auf die Stipulation. Aber der Beschluss ist nicht Antwort, sondern scitum’, das Verhältnis ähnelt daher mehr der Senatsabstimmung als der Stipulation. Julian sagt, die Gesetze seien verbindlich, weil sie iudicio populi recepta sunt, weil das Volksurteil, die Volks- stimme sie gut geheissen habe. Aber er hütet sich wol ihnen einen Vertragscharakter zuzuschreiben 1). Noch geringere juristische Bedeutung hat begreiflicher- weise die Lobrede Chrysipps auf das Gesetz, die Marcian

*) Dass das Gesetz nach röm. Auffassung ein Vertrag sei, hat Jhering (Geist 1,216 ff.) durchzuführen versucht (Mommsen, Staatsrecht 3, 209 f. darf man kaum dieselbe Grundanschauung zuschreiben). Hier kann ich die Frage natürlich nicht in ihrem grossen Zusammenhänge besprechen. Die Form des Zustandekommens kann m. E. nichts ent- scheiden. Denn 1. verpflichtet sich das Volk dem Beamten nicht zur Unterwerfung: das ist nicht die Form der Vorlage. Und jedesfalls ist der Beamte selbst dem Gesetze untertan. Auch wir sprechen davon, dass Gesetze zwischen ‘den Faktoren der Gesetzgebung vereinbart’, dass ‘Kompromisse geschlossen’ werden: aber wir denken nicht daran, das Gesetz als Vertrag aufzufassen. 2. Jhering nimmt ein ‘ältestes’ Stats- recht zum Ausgangspunkte, das schon vor der ‘Usurpation der Könige’ liegt (S. 214f.). Es wird als Vertragsrecht aufgebaut, weil das ‘über- haupt die niedrigste Stufe’ für die Betrachtung des States ist (S. 224). Mit solchen dogmatischen Phantasmen ist nicht zu streiten.

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in seinen Institutionen mitteilt* 1). Sie sagt in kräftigen und gehobenen Worten, was das Gesetz als höchste Vernunft wirkt und wirken soll: sie bezeichnet das Gesetz mit Pindar als den König aller. Aber woher es stammt und was es ist, davon verlautet nichts. Es zeigt sich hier, wie sehr die römischen Juristen in solchen Fragen von den Griechen abhängig sind, d. h. von den Männern und den Büchern, aus denen sie ihre Allge- meine Bildung1 schöpften. Zugleich wird es auch klar, wie wenig Wert sie auf solche Erörterungen legen. Bas Gewohnheitsrecht geht mit dem Gesetze parallel. Deshalb darf man aus der Stellung zum Gesetze auch eine gewisse Vermutung auf die Behandlung der Gewohnheit herleiten. 3. Den Begriff des Gewohnheitsrechts bestimmt die Rechts- wissenschaft nach dem Vorbilde der philosophischen Rhetorik oder doch im Einklänge mit ihr. Das hab ich schon früher hervorgehoben2) und ich werde nachher noch darauf ein- gehen. 1. Die hier verwendeten Ausdrücke e&os und mores beziehen sich zunächst auf die thatsächliche Hebung3). Die Philosophen haben zwischen Rechtssatz und hergebrachter Sitte nicht genau und nicht immer unterschieden. In einer besonderen Rede hat Dio Chrysostomus Gesetz und Gewohn- heit, geschriebenes und ungeschriebenes Recht einander gegenübergestellt4). Er gibt dem Ethos bei weitem den Vorzug. Aber selbst hier wird innerhalb der Gewohnheit die Rechtsregel nicht sorgfältig von der Sittenvorschrift ge- trennt gehalten. Dios Anschauung ist, dass der Gewohn- heitssatz von der Billigung und dem nationalen Gefühle l) Fr. 2 de leg. 1,3; ein Stück davon auch bei Cicero de leg. 1, 18. — *) Parerga 10, 33 A. (Zschr. 20, 153k.). — ') Für beide Wörter bedarf es kaum des Nachweises. Am deutlichsten scheint es mir aus der Darstellung bei Macrobius 3, 3. 8 sqq. nach Varro hervorzugehen. Hinzufügen will ich nur ein Par Stellen aus unseren Rechtsbüchern, wo dieser Sinn von mores fast überrascht: fr. 12 §2 de iud. 5, 1; fr. 31 § 20 de aed. ed. 21, 1; fr. 8 (fr. 14 § 2), fr. 39 § 1 de RN. 23.2; fr. 42 de VS. — *) Dio Chrys. or. 76; Hirzel (S. 30 A. 2) sucht einen Widerspruch zwischen Anfang und Ende der Rede zu erweisen. Ich kann ihn nicht finden; für meinen Zweck wäre er ohne Bedeutung.

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aller stetig anerkannt und getragen werde (au doufxatcrai). Daher erscheint er nicht als Zwang; man fügt sich ihm willig und gern; ein Yerstoss führt nicht zur Strafe, sondern bringt Schande (xi\v £rgiiav ovpßeßrjytev uvat alo%vvrjv). Die Schilderung hat die eingewurzelte Bürgersitte im Auge; diese ruht auf religiöser Grundlage: die beiden einzigen Beispiele des e'S'og sind das Begräbnis der Gebliebenen nach der Schlacht und die Unantastbarkeit der Gesandten1). Bei den Juristen bedeutet mos maiorum das statsrecht- liche Herkommen. Das wird aber (von Julian abgesehen) m. W. nirgends als ius bezeichnet, wie etwa die interpretatio so genannt wird2). Der Grund mag darin liegen, dass die Anerkennung eines solchen Brauches stark vom Willen des regierenden Beamten abhieng3); seine Amtsgewalt aber kann nicht Recht schaffen. Im Sprachgebrauche der Privatrechts- juristen bedeutet mos ebensowol die tatsächliche Sitte, wie die Sittlichkeit, wie das Herkommen, das sich schon zum Rechtssatze verdichtet hat oder sich erst dazu bildet, namentlich durch die Yerwaltungspraxis4). So sind die Fäden, die zur Philosophie hinüberleiten, nirgends glatt durchgeschnitten. Und es ist erklärlich, dass dieser Zu- sammenhang nicht ohne Folgen für die juristische Theorie blieb. Die philosophisch-juristische Definition gründet das Ge- wohnheitsrecht auf die Uebereinstimmung, consensus, die Uebereinkunft, conventio, die sich (stillschweigend) in der Uebüng, in langer, wiederholter Uebung äussert und aus- prägt. Mit dieser Bestimmung wird eine äussere und eine innere Seite im Gewohnheitsrechte unterschieden: sie sind von gleicher Bedeutung, zwei untrennbare Hälften des einen Ganzen. Eher wird noch bei der Definition der consensus weggelassen, als die consuetudo. So namentlich in der Schrift ad Herennium (2, 19). consuetudine ius est, quod sine lege aeque, ac si legitimum sit, usitatum est. Hier liegt der *) Parerga 6, 8f. (Zschr. 17, 172f.). — *) A. Schmidt, Gewohnheits- recht S. 11 f. — 3) Parerga 10,26 (Zschr. 20, 150). — 4) Gaius 4,27; Ulpian 11, 24; fr. 9 pr. de poen. 48, 19; fr. 7 § 19 de interd. et releg. 48, 22; fr. 11 de decur. 50, 2: non numquam etiam longa consuetudo in ea re (in adlegendis decurionibus) observata respicienda est.

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Nachdruck darauf, dass der Satz vielfach angewendet ist, wie eine Gesetzesvorschrift1); vom consensus ist nichts erwähnt. Umgekehrt spricht Gellius wiederholt von dem tacitus et iUitteratus consenstis2). Er meint damit das Gewohnheits- recht; aber er will keine Definition geben; und eine Uebung konnte er nicht wol erwähnen, weil es sich um eine dero- gierende Gewohnheit handelt (s. u.). Danach ist es klar, dass die römische Doktrin die ‘Uebung’ nicht als blosses Erkenntnismittel für die 'Volks- überzeugung’ ansah, sondern sie als mitbegründendes Element erforderte 3). 4. Die innere Seite wird regelmäfsig als consensus oder conventio bezeichnet4), ausnahmsweise als voluntas und als persuasio. Dass mit diesen Ausdrücken etwas wesentlich verschiedenes gemeint sei, ist, glaub ich, nicht anzu- nehmen 5). Ueberhaupt scheint es mir nicht geboten, die 'Willens-’ und die 'Ueberzeugungstheorie’ einander so scharf gegenüber zu stellen, wie jetzt vielfach geschieht6). Wenn man den

*) usitatum bedeutet das häufig sich wiederholende Ereignis, wie den Sonnenaufgang, das geläufige Wort. Das stimmt mit Aristoteles rhet. 1, 13, der sicher nicht benutzt ist. — *) Gellius 11, 18. 4; 12, 13. 5; 20, 10. 9. — *) Puchta und Savigny haben ihre Lehre nicht auf die röm. Quellen zurückgeführt. — 4) Consensus: Varro bei Servius z. Aen. 7,601: morem esse communem consensum; bei Macrob. 3, 8. 3: Varro morem esse dicit in iudicio animi; Ulpian reg. pr. § 4: tacitus consenstis populi. — ®) A. M. ist Brie 8. 17f. Er meint, die Römer hätten zwischen Einheit und Vielheit bei den Körperschaften nie durchgreifend unterschieden, daher auch nie zwischen Gesamtwille und Ueberein- kunft der einzelnen. Und so etwas trete uns hier entgegen. Mir scheint weder die Voraussetzung noch die Folgerung zuzutreffen. So- weit wir zurückkönnen, unterscheidet das römische Statsrecht stets die beschliessende, gegliederte Volksversamlung und die hörende und beratende Volksmenge. Nur jener steht öffentliche und private Hand- lungsfähigkeit zu; sie heisst aber nie corpus und ist nicht juristische Person. In vorgeschichtlicher Zeit mag es anders gewesen sein: die Spuren freilich, die Jhering davon aufgefunden zu haben meint, sind sehr unsicher. Das ist aber gleichgiltig: denn eine Theorie des Ge- wohnheitrechts nimmt natürlich nicht fragwürdige Urzustände zur Grundlage. — ®) So Zitelmann, Archiv f. civ. Pr. 69, 364ff., 374 ff.

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Ausdruck Wille mit Absicht vertauscht, so kommt allerdings heraus, dass nach der Willenstheorie das Volk den Rechts- satz zu schaffen unternehme. Aber dazu ist gar kein An- lass: das Volk will einen Rechtssatz, der nach seiner Meinung schon besteht, wie man einen Zustand will, indem man ihn als bequem festhält. Deshalb ist es auch nicht erforderlich, dass die Uebungshandlungen *in der Absicht vorgenommen werden, den geübten Satz für die Zukunft zum Rechtssatze zu. machen11). Im Gegenteile: sie werden vorgenommen, weil der Rechtssatz als geltend vorausgesetzt wird. Der Wunsch oder das Begehren einen Rechtssatz für die Zu- kunft zu haben, muss durch ein Gesetz, durch den Staat verwirklicht werden; die blosse Hebung der ‘Gesellschaft1 fruchtet da nichts. Hiermit rückt der Wille der Ueber- zeugung sehr nahe. Denn der Glaube, dass ein Satz als mafsgebender bestehe, bedingt, dass man sich seiner Herr- schaft unterwirft, und damit den Willen seiner Geltung. Da- rum mein ich, man brauche sich nicht notwendig einer der beiden Theorien anzuschliessen: die römischen Klassiker haben es jedesfalls nicht getan. Consensus bedeutet Uebereinstimmung, Einklang; es kann ebensogut die Einheitlichkeit des Urteils oder des Zeugnisses, wie des Willens oder des Verlangens sein; das Wort selbst sagt darüber nichts aus2). Und im Falle der Gewohnheit fliesst beides zusammen, wie es auch sonst vor- kommt3). Wenn die Beteiligten einig sind (consentiunt), dass der Rechtssatz gelte, so haben sie damit auch den ge- meinsamen Willen (consentiunt), durch ihn gebunden und be- herrscht zu werden. Mit dem consensus des Privatvertrages hat dieser Ausdruck nichts zu schaffen4). Da ist es denn

*) Zitelmann 8. 367. — *) Voluntatum, studiorum, sententiarum summa consensio: Cicero Lael. 15. Besonders häufig ist der Ausdruck Consensus populi 22. bei Livius. Da bedeutet er entweder die überein- stimmende Ansicht (9, 40. 21) oder die Zustimmung durch Beschluss oder sonstige Erklärung (3, 26. 9; 26, 22. 3). — *) Eum ingenti p' 22* consensu regnare iussit (Livius 1, 35. 6j; ingenti pl consensu legem postero die pertulit (4, 24. 6); liberavit onere consensus pl 22' ad preces et obtes- tationem versus (8, 35. 1). A. M. Schmidt 8. 14 f. — 4) Nur in dieser Richtung behandelt das Wort Leonhard bei Pauly-Wissowa u. d. W.

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nicht zu verwundern, dass statt consensus sich andere Aus- drücke finden, welche die eine oder die andere Seite der Stimmung oder der Geistesrichtung mehr betonen, aus der die Hebung hervorgieng. So sagt Varro morem esse in iudicio animi, quam sequi debet consuetudo '): er legt also auf das Urteil, die Anschauung Gewicht, dem die Uebung entspreche. Mit derselben Wendung wird die yvtoprj KOivrj als Grundlage der Gewohnheit bezeichnet2). Und auf das- selbe kommt es hinaus, wenn Quintilian persuasio civitatis vel gentis sagt3). Er handelt an anderen Stellen von der iudicatio, Ttgioig, auf die man sich als auf eine auctoritas im Streitverfahren berufen könne. Das sind nicht richter- liche Entscheidungen, sondern beachtenswerte Anschauungen, Aussprüche von Dichtem und Staatsmännern, Weisen und Philosophen, die persuasio rationum, und die persuasio pub- lica, die öffentliche Meinung, die sich in Sprichwörtern äussert*). Hier spielt daher das Gefühl bei der Bildung der allgemeinen Ueberzeugung mit. Den Willen als hier tätige Kraft rückt Cicero in den Vordergrund3): consuetudine ius esse putatur id quod voluntate omnium sine lege vetustas com- probavit. Soviel ich weiss, ist dies das einzige Mal, dass auf den Willen Bezug genommen wird. Und sicher hat der jugendliche Verfasser mit dem Worte nicht eine besondere Feinheit oder Eigentümlichkeit der Theorie beabsichtigt,

‘) Macrobius 3, 8. 9. ludicium animi heisst Meinung, nicht Willensentschluss, wie Brie (8. 17, A. 1) för möglich hält; es geht auf Urteil und Einsicht. Cicero de or. 2, 363: simul gaudeo iudicium animi mei comprobari, quod semper statui et rei.; 3, 100: non aurium solum, sed animi iudicio etiam magis infucato vitia noscuntur; Plinius ep. 1,21. 11: «r animi tui iudicio, sic oculorum plurimnm tribuas; Terenz Ad. 891 (5, 6, 3): hominem maxumi preti te esse hodie iudicavi animo meo. Celsus fr. 189 de R. 1. 50,17: nam quod animi iudicio fit, in eo tutoris auctori- tas necessaria est. — 2) Dio Chrys. 76: Ion de xo ettog yywprj pev i&v XQitifiivwv xoivq, vopog de dyqaepog eSvovg rj noXeoig, dixaiov de exovoiov, xani radtd nftciv dqiaxov, e'vgrjfia de dvdqog ovdevog, dXXd ßiov xal yqovov. — *) Quintilian 5,10. 13: Er braucht das Wort mit offenbarer Vorliebe für Ansicht, Meinung. So 11, 3, 143 (mit nachfolgendem acc. c. inf.); 2,14. 16: arrogans de se persuasio; 1, 1. 18: qui falsam sibi scientiae persuasionem induerunt. — 4) 5,11. 37; 38; vgl. § 143. — *) Cicero de inv. 2,67.

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denn an einer späteren Stelle seines Buches lässt er den Willen ganz fallen und bestimmt das Gewohnheitsrecht als quod aut leviter tractum a natura aluit et maius fecit usus . . aut quod in morem vetustas volgi approbatione produxit* 1). Man wird nicht fehlgehen, wenn man diese approbatio in jener voluntas findet: das ist Ciceros Sprachgebrauch ge- mäfs2). Von dieser Vorstellung ist auch die justinianische Sam- luhg nicht abgewichen. Sie hat die alten Definitionen auf- genommen, und die Institutionen bestätigen sie ausdrücklich3). So ist es nur Julian, der über die philosophische Begrün- dung des Gewohnheitsrechts hinausgeht, und vielleicht hat sich Hermogenian ihm angeschlossen4 * * *). Von ihm wird es als ‘stillschweigendes Gesetz’ aufgefasst, d. h. es wird der *) Cicero eod. 2, 54. 162. Dass beide Stellen sich nicht wider- sprechen, sagt auch Brie 8.18 A. 30. Wie sie zusammenstimmen, sagt er nicht. — *) Voluntate heisst mit Zustimmung, Einwilligung, Ge- nehmigung: summa Catuli voluntate (C. ist höchst einverstanden): Man. 60; reditus in patriam (Curtio) voluntate omnium concedi videretur (mit Zustimmung aller): ep. 13, 5. 2: et cum eis.. reditus .. in patriam volun- tate omnium concedi videretur. — 8) § 9 de iust. et i. 1, 2: diuturni mores consensu utentium comprobati legem imitantur. — 4) Fr. 35 de leg. 1, 3. Die tacita civium conventio kann eine stillschweigende Verein- barung der Bürger bedeuten, aber es kann auch weniger scharf als Uebereinkommen, Zusammenstimmen gefasst werden. Auch im ersten Falle würde es Julians Meinung nicht ganz entsprechen. Denn der betrachtet das Gesetz nicht als Vertrag. Dagegen gehört Modestin fr. 40 ht. gar nicht hierher: ergo omne ius aut consensus fecit aut necessitas constituit aut firmavit consuetudo. Hier werden die Ent- stehungsgründe des Rechts zusammengefasst: das ergo mag als passend für den Schluss dieses Titels von den Kompilatoren zugesetzt sein. Seit Cujaz (observ. 14, 16) ist es bekannt, dass der Jurist Verse des Menander vor Augen hat: xquc ycig iffxi, deanoxct, di’ wv anavxn yivex', V xaxd Tovg vofiovs, rj xcdg uväyxaig, rj x6 xqLxov k'Akk xivi (fr. 155 Kock; Stobaeus floril. 43, 15). Damit ist denn klar, dass der consensus das Gesetz bezeichnen soll. Der Gedanke ist wol der: der Rechtssatz stammt entweder aus einem Gesetze, dem sich das Volk durch seine Zustimmung freiwillig unterwirft, oder aus der Notwendigkeit, der es sich unterwerfen muss. Der Grieche dachte wol an einen Tyrannen, dem Römer mag ein Kaisererlass oder ein Senatsschluss vorschweben. Oder der Satz stammt aus der Gewohnheit; sie ist weder willkürlich noch aufgenötigt; sondern Freiheit und Notwendigkeit haben an ihr den gleichen Anteil. Ganz anders Brie 8. 16 A. 7.

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Formalakt der Gesetzgebung mit der schlüssigen Handlung der Hebung in ihren Wirkungen gleichgesetzt* *), und zugleich werden, was man längst bemerkt hat, der Stat und das Yolk miteinander verwechselt. Ein solch elementarer Yerstoss lässt sich, um das doch auch einmal zu sagen, dem grösten römischen Juristen nicht Zutrauen. Und so bin ich zu meinem früher entwickelten Lösungsversuche gekommen, auf den ich hier nicht näher eingehe2). Sicher scheint mir, dass Julians Auffassung doktrinär ist. Er zieht aber daraus den praktischen Schluss, von dem nachher die Rede sein soll, dass das Gesetz durch die Gewohnheit aufgehoben werden könne. Nicht weniger doktrinär, aber in anderer Weise sind die Institutionen. Es heisst § 11 de i. nat. 1,2: sed naturalia quidem iura, quae apud omnes gentes peraeque servantur, divina quadam providentia constituta semper firmata et inmu- tdbilia permanent, ea vero, quae ipsa sibi quaeque civitas con- stituit, saepe mutari solent vel tacito consensu vel alia postea lege lata. Man sieht, dass hier die philosophische Lehre zu Grunde gelegen hat: die Anfangsworte decken sich mit dem stoischen Dogma, wie es namentlich bei Dio Chrysostomus dargelegt wird3). So ist es erklärlich, dass am Ende ver- kündigt wird, das Gesetz werde durch Gewohnheit aufge- hoben. Notwendig ist diese Folgerung nicht: dass die Rechts- ordnung wandelbar ist, ergibt nichts für die Mittel der Um- änderung. Die Lehre stimmt, wie man natürlich längst

*) Anders Brie 8. 17 f. Er sieht in Julians Ausführung eine Ver- wechslung und Vermischung vom ‘Gesamtwillen’ des Volkes und der Vereinbarung aller Glieder des Volkes unter sich. Das ist nicht richtig. Julian verselbigt unzweideutig das iudicium p., nachher das suffragium populi, also die Abstimmung der Volksversamlung mit der comprobatio, mit dem voluntatem declarare rebus ipsis et factis. Genau so drücken sich fr. 95 de adq. her. 29,2; fr. 5 rat. rem h. 46, 8 aus, um eine ‘con- kludente Handlung’ zu bezeichnen. — 2) Parerga 10,35 f. (20,159 f.).— *) Dio Chrys. or. 76. Aristoteles ist nicht dieser Meinung. Auch er scheidet das natürliche und das gesetzte Recht; er stellt sogar das Gewohnheitsrecht höher als das geschriebene (Stat 3,36; Parerga 10,37 A. 2; hier ist hinter äcrs lx<öv' ausgefallen). Aber erweist die Ansicht ‘einiger Leute’ entschieden zurück, die das natürliche Recht für un- wandelbar halten (Nikom. Ethik 5, 10 p. 1134, 24sqq. B.).

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gesehen hat, mit Julian überein; aber sie widerspricht der spätkaiserlichen Anschauung, die das Gewohnheitsrecht sehr geringschätzig behandelt. Ich meine daher, der Verfasser hat diesen Satz, wie noch manchen andern in diesem gelehrten Titel, herübergenommen ohne sich bewust zu sein, dass er damit dem Gewohnheitsrechte ahrogierende Kraft gegenüber dem Gesetze beimesse. Es war eben praktisch nichts oder nicht viel zu befürchten. 5. So stehen nach philosophischer und juristischer Vor- stellung Gesetz und Gewohnheit als Rechtsbildner von gleichem Werte nebeneinander. Die Bedeutung der Ge- wohnheit wird regelmässig durch ihre Gleichstellung mit dem Gesetze bestimmt, aeque ac si legitimum esset1). Darin hat man häufig die Anschauung gefunden: die Gesetze seien das ursprüngliche, die Gewohnheit erst ‘sekundär’2). Das mag für Julians Theorie und einzelne Kaisererlasse zutreffen3); für die Rhetoren und die Juristen, welche die Rechtsquellen ohne Einschränkung neben einander nennen, kann es nicht wol gelten. Vielmehr liegt die Sache so. Die Gewohnheit reicht nach allen Seiten über die Rechtsordnung hinaus; sie ist an sich nichts rechtliches, son- dern eine Tatsache. Daher konnten die Schriftsteller nicht sagen: consuetudo ius est: das wäre zu weit gegangen. Sie können nur sagen: da, wo sich aus der Gewohnheit ein Rechtssatz bildet, wo ex consuetudine ius est, da ist es so gut als sei es ex lege entstanden. Denn das Gesetz wird zur Feststellung von Rechtssätzen verwendet, hat aber auch, wie oben hervorgehoben wurde (S. 64 f.), noch andere formale Zwecke. Diese Gleichstellung bedeutet zunächst, dass der Rechts- satz in derselben Weise gelte, möge er auf Gesetz oder Ge- wohnheit beruhen. Sie besagt nicht notwendig, dass die jüngere Gewohnheit das ältere widersprechende Gesetz auf- hebe. Die Geltung der Gewohnheit neben dem Gesetze, praeter legem, ist bei den Philosophen wie den Juristen in *) Rhet. ad Her. 2, 19. — * *) Schmidt 8. 20; Brie S. 34 f. — *) c. 3 q. s. 1. cons. 8, 52.

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erster Reihe anerkannt1). Ob aber die Gewohnheit auch wider das Gesetz, contra legem, einen neuen Rechtssatz auf- stellen könne, das ist lebhaft bestritten2). Im Ganzen aber nimmt man heutzutage auch für das römische Recht die Derogationskraft an. Ich habe mich dagegen erklärt, und halte daran auch im wesentlichen fest. Doch wird man die verschiedenen Verhältnisse auseinanderhalten müssen. 1. Julian zieht aus seiner Lehre folgerichtig den Schluss, dass die Gewohnheit das Gesetz abschaffen könne, quare rectissime etiam illud receptum est, ut leges . . etiam tacito consensu omnium per desuetudinem abrogentur3). Das heisst also: gewohnheitsmäfsige Nichtanwendung beseitigt das Ge- setz , oblitteratur, in desuetudinem abit. Diese technische Bedeutung von abrogatio ist uns vielfach bezeugt4), und sie dauert in der nichtjuristischen Anwendung des Wortes weiter5). Es ist also die vollständige Aufhebung im Gegen- sätze zur Derogation, der Aufhebung von Teilen und Stücken des Gesetzes, ohne Bildung eines neuen Rechtssatzes, und es ist die unmittelbare Beseitigung nicht die mittelbare Ver- drängung durch einen gewohnheitsmäfsig anerkannten neuen Rechtssatz. Man stellte sich den Vorgang offenbar so vor, dass das Gesetz in Vergessenheit geriet, weil es nicht mehr angewendet wurde. Dabei wird vorausgesetzt, dass das aufgehobene Gesetz ‘positiv1, d. h. aus willkürlichen und äusserlichen Gründen gegeben war, oder, was auf dasselbe hinauskommt, es wurde als solches empfunden. So wird also durch die Aufhebung der alte vernünftige Rechtszu- stand wieder hergestellt, der nie hätte geändert werden sollen. Den schärfsten Ausdruck gibt dieser Anschauung die schon oft angeführte Rede Dies. Ihm ist das Gesetz

‘) Parerga 10, 27ff. (Zschr. 8. 151 ff.); so auch Brie 8. 36ff. — *) Brie 8. 87ff. — * *) Fr. 32 § 1 extr. de leg. 1, 3. — 4) Fest. ep. p. 12: abrogare infirmare; dazu v. derog. p. 69; derogare proprie est cum quid ex lege vetere quominus fiat sancitur lege nova (eocrogare: p. 82; subrogare p. 187); Cicero ad Att. 3, 23. 3; Vlp. reg. 1, 3; fr. 102 de VS.; Cicero de leg. 3, 33: huic legi nec abrogari fas est, nec derogari ex hoc aliquid licet, neque tota abrogari potest; Quintilian declam. 263, p. 76, 31 R.: vel ille. . abrogasset potius hanc legem quam novam constituisset. — *) Thesaurus 1. L. s. v. abrog.

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tyrannisch, die Gewohnheit königlich; darum sind die Ge- wohnheiten stetig, die Gesetze veränderlich1). a) In der Tat finden sich manche Aussprüche römischer Schriftsteller, wonach Gesetze auf hören zu gelten, dadurch dass die Verhältnisse, unter denen sie entstanden sind, sich ändern und sie selbst darüber vergessen werden, situ ac senio oblitterantur2). Die Sache selbst muss also den Römern geläufig gewesen sein. Und es mangelt nicht an Beispielen dafür in der ganzen römischen Verfassungs- geschichte 3 *). b) Eine steife Theorie kann für diese Fälle das Dasein eines Gewohnheitsrechtes überhaupt bezweifeln. Denn es mangeln die Anwendungsakte; gerade das Gegenteil: es wird nicht causgeübt\ Hier tritt besonders deutlich hervor, dass die Gewohnheit nach Voraussetzungen und Wirkungen etwas Tatsächliches ist. Die oblitteratio des Gesetzes voll- zieht sich entweder so, dass die Beamten das Gesetz nicht mehr anwenden, und dass das‘Volk5, d. h. die es angeht, damit einverstanden sind, oder so, dass das ‘Volk5 sich nicht mehr auf das Gesetz beruft und die Beamten das geschehen lassen. Allerdings kann in beiden Fällen die Behörde auf

Dio Chrys. 76, 2. — 2) Gellius 2,24. 11 (Capito: Bremer 2 a, p. 285 sq.): legibus istis situ ac senio oblitteratis; 11, 18. 41: (leges) non decreto iussuque, sed tacito üliteratoque consensu oblitteratae sunt; 12, 13. 5 (Sulpicius Apollinaris): legum quoque ipsarum iussa consensu tacito oblitterat —; freilich 20, 1. 6 u. 10sq.; 20, 10. 9: institutum est contra XJI tab. tacito consensu — eine processualische Neuerung. — s) Hier- her gehört der usus: hoc totum ius . . ipsa desuetudine oblitteratum est (Gaius 1, 111): er war nicht bloss erwähnt, sondern in den XIIT. durch das trinoctium geregelt (XII, 6. 4). Ebenso stehts mit der alten Testa- mentsform in comitiis kalatis (Gaius 2, 103); sie war in den XII T. jedesfalls mit bestätigt; es wurden im Kalender die beiden Komitial- tage dafür festgesetzt (Gaius 2, 101): und dennoch wurde sie vergessen. Andere Stücke der XII T.: Gellius 16, 10. 8; die Luxusgesetze: Gellius 2, 24. 11. Vgl. fr. 1 § 1 de interr. i. i. 11, 1; Schmidt 8. 21 f. Ferner das 2. Kap. der lex Aquilia (fr. 27 § 4 ad 1. Aq. 9, 2 [interp.? Schmidt S. 22 A. 4]), offenbar weil der Gläubiger die Mandatsklage gegen den Adstipulator vorzog (Gaius 3, 216). Ich möchte auch die Legisaktionen hierher stellen, obwol sie nur l»'n odium venerunt“ (Gaius 4, 30): die Parteien Hessen sie beiseite, als sie die Formeln hatten.

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den alten Rechtssatz zurückgreifen1). Dann kommt es darauf an, ob das Gesetz wirklich als untergegangen ange- sehen werden muss. Die Entscheidung lässt sich nicht an Rechtsregeln binden. Sie ist abhängig vom rechtspolitischen Takte der Beamten und von gesellschaftlichen und wirt- schaftlichen Verhältnissen, unter deren Einflüsse sie stehen, ob ein veralteter Rechtssatz aus cStaub und Moder5 wieder hervorgezogen werden soll oder darf. In einer Zeit, wo es für rechtsbegründete Ansprüche keine gesetzliche Verjährung gab2), kann ein solcher Zustand nicht befremden. Es ver- hält sich damit wie mit unserer unbestimmbaren und doch zweifellos wirksam bestehenden sog. statsrechtlichen Ver- jährung 3). c) Dagegen hat die Gewohnheit eine eigentliche recht- schaffende Kraft nur neben dem Gesetze, nicht gegen das Gesetz, gewohnheitsmäßige abrogatio wird nicht zugelassen. Ein Beispiel dafür, dass ein Gesetz durch eine sich neu- bildende widersprechende Gewohnheit beseitigt worden wäre, findet sich meines Wissens nirgends4). Sehr bezeichnend ist dafür der schon früher besprochene Briefwechsel Trajans mit Plinius über Misbräuche, die sich in den Stadtgemeinden

x) So geschah es bei der lex Genucia (Parerga 10, 26; 20, 8.158) und beim Streite über den Senatssitz des flamen Dialis. Brie meint (8. 40), im letzteren Falle habe es sich nur um altes und neues Gewohnheits- recht gefragt. Dann darf man a fortiori auf das Gesetz schliessen. — 2) Das konnte zu Schwierigkeiten führen: Labeo 2b, 8. 245. — 3) Was ich meine setzt für mein Verständnis am besten auseinander Bierling, juristische Prinzipienlehre 2, 365ff. — *) Parerga 10, 27 f. (Zschr. 20, 8. 151 f.). Eigentümlich steht es in fr. 3 § 5 de sep. viol. 47, 12 (darüber ausführlich Nordkerk, observ. decas 5 p. 106 sqq.). Das Verbot der Bestattung und des Leichenbrandes in der Stadt ist in Rom uralt (XII, 10. 1). Das wurde denn auch von den Kaisern auf die unter- worfenen Städte ausgedehnt (V. Pii 10; c. 12 de relig. 3, 44). Der Widerstand der Gemeinden scheint wiederholte Verordnungen nötig gemacht zu haben. Diesen Fall kann man nicht verwerten. Das Ver- bot ist eine durch rescriptum generale eingeführte polizeiliche Mals- regel; ob sie aus der Furcht vor Feuersgefahr oder aus religiösen Rücksichten hervorgieng (ne sanctum ius municipiorum polluatur), ist gleichgiltig. Einer solchen Anordnung gegenüber kann weder Orts- gewohnheit noch autonome Satzung auf kommen. M'ommsen, röm. Strafrecht 8. 130*.

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Bithyniens eingeschlichen hatten. Das Verfassungsgesetz der Provinz, die lex Pompeia, soll angewendet werden, obwol ea pars legis iam pridem consensu quodam exolevisset1). Aber auch hier zeigt sich, dass die Gewohnheit eine tatsächliche Macht ist: ihre rechtliche Bedeutung erlangt sie wesentlich erst durch das Eingreifen der Behörde. Der Philosoph stellt ganz unbefangen den Sprachgebrauch mit der Rechts- gewohnheit zusammen 2). 6. Steht die Gewohnheit als zweite Rechtsquelle neben dem Gesetze, so ergibt diese Gleichstellung eine weitere Voraussetzung für ihre Geltung. Das Gesetz fordert eine organisierte Menschengemeinschaft, die auch ohne Rechtsord- nung zusammengehalten wird oder zusammengehört, wie ein Volk, eine religiöse Gemeinde3). Denn nur hier kann sich ein ‘Gesamtwille5 bilden, wie er als Träger der Rechts- ordnung und des States unerlässlich ist. Nur dieser consensus hat auch die Wucht, den Genossen und gar den Aussen- stehenden und Widerstrebenden den neuen Gewohnheitssatz aufzunötigen. Die Kommentatoren waren, scheint es, auf richtigem Wege, wenn sie autonome Körperschaften für die Ausbildung des Gewohnheitsrechtes verlangten4). Im Zu- sammenhänge damit machen wir heutzutage einen scharfen Unterschied zwischen Handelsgewohnheitsrecht und Handels- sitte 5). .

*) Parerga 10, 26f. (8. 150 k.). Brie (8.40 k.) meint, für die Ent- scheidung Trajans sei ‘vermutlich’ der Gesichtspunkt bestimmend ge- wesen, ‘dass die von dem Vertreter des römischen Volkes gegebene lex den fraglichen Gegenstand in unbedingt bindender Weise hatte regeln wollen’. Das scheint mir selbstverständlich: ein statsrechtliches Verbot ist allemal unbedingt; die höflichen ‘Sollbefehle’ zieren vor- läufig nur das Privatrecht und den Process. Dass das Verbot gerade eine besondere Bedeutung gehabt hätte, lässt sich nicht behaupten oder vermuten. Plinius (ep. 114) hat uns ja den Wortlaut mitgeteilt, wir können selbst urteilen: (‘civitatibus Bithynorum quoscumque volent cives sibi adscribere liceto (o. ä.)’), dum ne quem earum civitatum quae sunt in Bithynia (sibi adscribant). — *) Sulpicius Apollinaris bei Gellius 12, 13. 5. — *) Fr. 76 de iud. 5, 1 (ganz philosophisch: Diels, elementum 8. 80 f.). — *) Brie 8.135 ff.; vgl. Goldschmidt, Handelsrecht 1», 8. 321 ff. — *) Goldschmidt S. 329 f.

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Das ist aber nicht der Standpunkt der römischen Juris- ten. Sie gehen allerdings aus von der Gewohnheit des römi- schen Volkes und der civitates, der früher souveränen und dann noch lange autonomen Stadtgemeinden. Auch die Pro- vinzen kann man immerhin als selbständige statsrechtliche Ge- meinwesen ansehen: der alte Zusammenhang wird äusserlich durch den Landtag und die Hauptstadt zum Ausdrucke ge- bracht. So hat ein mos provinciae als Rechtssatz nichts Auf- fälliges. Daneben aber werden von den Juristen auch con- suetudines erwähnt und als wirksam behandelt, die man kaum noch oder überhaupt nicht als Gewohnheitsrecht an- sehen kann1). Die consuetudo regionis, loci, domus lässt sich nur als tatsächlicher Brauch auffassen; die Ausdrucks weise und die dadurch geregelten Verhältnisse machen diese Auf- fassung zum Teile notwendig2). Die Uebergänge sind un- merklich; die Unterschiede, die wir deutlich empfinden, werden von den Juristen nicht gefühlt oder nicht hervor- gehoben. Das kann doch wieder nur darin seinen Grund haben, dass sie die Gewohnheit überall gleich, nämlich als tatsächliche Potenz auffassen. Hiernach ist es nicht geboten weiter zu untersuchen, ob im Einzelfalle ein Brauch oder ein Rechtssatz vorliege. Damit steht noch ein anderes in Verbindung, Nirgends, soweit ich sehe, wird es ausgesprochen, dass die Tatbestände, die gewohnheitsmäßig geordnet werden sollen, auch wirklich der rechtlichen Normierung fähig sein müssen, dass sie nicht

*) 8. die Beispiele: Parerga 10, 30ff. (Zschr. 20, 154ff.). — 2) Fr. 7 de fer. 2, 12: secundum moderamen locorum; fr. 6 § 1 quod cuiusc. 3, 4: haec omnia per syndicos solent secundum loci consuetudinem explicari; fr. 7 § 10 de adm. et per. 26, 7: secundum morem provinciae praestabit usuras; fr. 1 pr. de usur. 22, 1: usurae ex more regionis. Im fr. 6 de ev. 21, 2, sagt Brie (S. 22), sei der mos regionis ‘vermutlich’ als Ge- wohnheitsrecht aufzufassen: si fundus venierit, ex consuetudine eins regionis, in qua negotium gestum est, pro evictione caveri oportet. Ich glaube nicht. Gaius (z. Provinzialedikte) meint wol: wer in der Pro- vinz ein Grundstück verkauft, der muss Sicherheit leisten, weil es die o. auctoritatis nicht gibt. Diese Sicherheit wird gewährt in der Art (Bürgen, Pfand, eidlich) und in dem Umfange (aufs doppelte oder das einfache), wie es da zu Lande üblich ist (fr. 37 pr. § 1, fr. 56 de ev. 22, 2.).

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8g. res merae facultatis, Verhältnisse der ‘individuellen Sitt- lichkeit5 sein dürfen. Das scheint allerdings sich von selbst zu verstehen: wohin das Gesetz nicht reicht, dafür kann auch die Gewohnheit nicht Recht setzen. Aber wol sind alte Sitte und fester Brauch auch auf diesem Gebiete denk- bar. Nach unserer Anschauung wäre daher eine Abgrenzung hier so gut möglich und erwünscht, wie bei der unvordenk- lichen Verjährung1). 7. In diesem Zusammenhänge lässt sich endlich am besten die Behandlung des Irrtums und der ‘ratio5 und ihres Ein- flusses auf die Bildung der Gewohnheit verstehen. Das hat viel Not gemacht, obwol für die heutige Anwendung beide ohne alle Bedeutung sind. 1. Ein auf Irrtum beruhender Gewohnheitsrechtssatz soll nichts gelten. Das ist eine heutzutage kaum mehr ver- tretene Meinung2). Denn es muss für das Dasein des con- sensus civium gleichgiltig sein, ob er durch eine unrichtige Vorstellung von der Wirklichkeit zu Stande gekommen ist: auch für das fertige Rechtsgeschäft bleibt der unterliegende Irrtum ausser Betracht. Hiegegen kann man sich nicht auf die Aussprüche der Rechtsbücher berufen, die sagen: errorem non habere consensum oder errantis nullam voluntatem esse. Sie haben im klassischen Rechte eine engere Bedeutung3); im justinianischen erscheinen sie als allgemeine Wendungen, die gegenüber den zahlreichen Einzelentscheidungen nicht ins Gewicht fallen4). Sie sind hervorgegangen aus dem Gedanken, der in der Kompilation öfters und, wie es scheint, immer interpoliert hervortritt, dass einer überhaupt nicht oder nicht so gehandelt hätte, wenn er von den Umständen

4) Pfeiffer, prakt. Ausführungen 1, 18 f.; 107; 7, 188 ff. — 2) Aber Windscheid, Pand. 1 § 16 A. 8. — 8) Hier wo so viel von consensus die Rede ist, könnte man Julians Ausspruch: error non habet consensum verwenden wollen (fr. 2 pr. de iud. 5, 1; fr. 15 pr. de iurisd. 2, 1). Aber er sagt: aus dem Verhalten eines, der sich irrt, können keine Schlüsse auf seinen Willen gezogen werden; sein Verhalten ist kein ‘concludentes Indicium1. So auch deutlich fr. 20 de aq. pl. 39, 3. Schwieriger ist c. 8 de i. et f. ign. 1, 18; aber hier kann man es sicher nicht verwerten. — 4) Savigny, System 3, 342 ff.

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sicherer unterrichtet gewesen wäre 1). Dem gegenüber darf man sich, wie bekannt, nicht auf Celsus’ berüchtigtes Wort be- rufen fr. 39 de leg. 1, 3 (fr. 194 L.): quod non ratione intro- ductum, sed errore primum, deinde consuetudine obtentum est, in aliis similibus non obtinet. Denn wie die Worte lauten, richten sie sich lediglich gegen analoge Ausdehnung eines irrtümlich ‘erlangten' Satzes2). Dass damit ein Rechtssatz gemeint sei, müssen wir im Sinne der Compilation an- nehmen ; ob es im Sinne des Celsus lag, ist sehr fraglich3). 2. Dass auch die ‘ratio5 ein Erfordernis des Gewohnheits- rechtes sei, dass der wider die ‘Rationabilitätf* verstossende Gewohnheitssatz nicht angewendet werden dürfe, wird be- kanntlich vielfach behauptet. Für das römische Recht ist die einzige Stütze dieser Lehre c. 2 q. sit 1. cons. 8, 52: die Ge- wohnheit non eo suo valitura momento ut aut rationem vincat aut legem. Constantins Aeusserung steht nicht mit irgend einem philosophischen Dogma oder mit irgend einem juris- tischen Satze im Zusammenhänge; man darf dem Worte ratio hier nicht einen eigenen, höheren oder abstrakteren Sinn zuschreiben oder eine besondere Theorie über das Ge- wohnheitsrecht hinter den Worten vermuten. Ratio kann

i) Z. B. Labeo 3, 76 k. — 2) Statt aller Brie 8. 27 ff., S. 30. — 8) obtentum est, namentlich neben introductum est, kann nur bedeuten: es ist erlangt, es ist durchgesetzt; das schliesst also ein bewustes Streben in sich. Von einem Gewohnheitssatze kann man das nicht aussagen. Es liegt näher an eine obrigkeitliche Verfügung (decretum), die irrtümlich ergangen ist, zu denken, und auf die sich dann eine Gewohnheit aufbaute; oder an ein beneficium, ein privilegium, also an ein subjektives Recht, wie in der ep. ad Tyranos (Z. 8 sqq.; Bruns p. 247): da steht usurpare ähnlich, wie hier obtinere. Dazu würde es sehr gut stimmen, wenn man mit Lenel die Stelle dem Publikanen- edikte zuweist. ‘Ein Rechtssatz gilt’ heisst *obtinetur’, nachciceronisch obtinet (Cicero part. or. 130: quae scripta non sunt .. et quasi consensu obtinentur (aufrecht erhalten werden); Tusc. 5,41. 115: lex quae in conviviis Graecorum obtinetur). Der Schluss der Stelle scheint mir nicht anfechtbar, wol aber der Anfang. — 3) Man könnte sogar hier an ein wahres oder uneigentliches eV dt« dvotv denken: die Disjunktiv- partikel scheint mir kein unübersteigliches Hindernis (Kühner, lat. Grammatik 2, 655 f.); also: vernunftgemäfses Gesetz. Das Adj. ratio- nabilis würde auch der spätere Römer in diesem Sinne nicht ge- brauchen.

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hier kaum eine andere Bedeutung haben, als Rechtsvernunft oder Gesamtwolfart. Damit ist sie freilich objektiv gefasst. Indessen bei einem kaiserlichen Erlasse steckt dahinter doch der Gedanke, dass die Rechtsvernunft sich im Herrscher verkörpere, dass ihm deshalb am letzten Ende die Ent- scheidung darüber zustehe, ob ein Gewohnheitssatz dem Gemeinwole diene oder nicht. So aufgefasst ist es gleich- gütig, ob ratio hier auf die Ableitung aus dem Urgründe des Rechts (ratio iuris) oder aus der Zweckmäfsigkeit deutet (ratio utilitatis). Als Ergebnis darf man zusammenfassen, dass die klassi- sche Rechtswissenschaft auch bei Bestimmung der Einzel- heiten an der philosophischen Lehre festhielt; dass ihr das Gewohnheitsrecht nur eine Erscheinungsform der tatsächlichen Gewohnheit und durch diese Zugehörigkeit bedingt war. II. Eine Art Ergänzung und Erweiterung dieser Erörte- rungen über das Gewohnheitsrecht bietet das Buch von Hirzel. Hirzel will den Gegensatz von geschriebenem und un- geschriebenem Rechte im griechischen Altertume nachweisen. Das römische wird nur gelegentlich zur Erläuterung heran- gezogen, ohne dass die Sache, wie mir dünkt, durch neues Material oder neue Gesichtspunkte gefördert würde. Es wird eingehend auseinandergesetzt, wie sich die Gegensätze in der Theorie und im Statsleben bekämpften; wie der Widerstreit auf der tragischen Bühne verwertet wurde; wie unter seinem Einflüsse verschiedene Lehren von der Ent- wicklung des Menschengeschlechts entstanden. Nicht alles hat für die Rechtswissenschaft Bedeutung; manches entzieht sich meiner Beurteilung. Ich lasse natürlich den Bühnen- konflikt und den Streit über das Werden der Menschheit beiseite. Beide scheinen mir mit dem ungeschriebenen Rechte nur locker und äusserlich zusammenzuhängen. Der tragische Konflikt ist sehr häufig der Kampf der Individuali- tät, des Rechtes der Persönlichkeit, cdas mit uns geboren ist5, gegen den Allgemein willen, die formale Sitten- und

Parerga.

Rechtsordnungx). Er kann sehr verschiedene Gestalt an- nehmen. Eine besondere Erscheinungsform auszusondern, wenn * geschrieben’ und ‘ungeschrieben’ Recht einander gegenüberstehen, scheint mir keinen Wert zu haben; die Trennung verschiedener Gruppen kann sogar zu einer scho- lastischen Analyse des einzelnen Dramas führen, die man nicht wünschen wird. Roch mehr Bedenken erregt es mir, wenn die Lehre vom goldenen Zeitalter und der Entartung der Menschheit mit dem ungeschriebenen Rechte in Ver- bindung gebracht wird (8. 79 f.). Denn in der Tat war die Frage hier: ‘schreitet die Menschheit fort oder degeneriert sie’ (8. 94)? Da ist der nomos agraphos ein recht neben- sächliches Ding. Dagegen kann ich an zwei anderen Punkten nicht ohne einige Bemerkungen vorübergehen: an den ver- schiedenen Bedeutungen, die der Ausdruck n. a. nach Hirzel hat, und an dem Gegensätze von Athen und Sparta, der sich auf den Gegensatz des geschriebenen und ungeschriebenen Rechtes gründen soll. Denn den verschiedenen Sinn des Wortes hab ich mit der gesamten bisherigen Litteratur wol bemerkt, aber nicht beachtet; den Widerstreit zwischen den Rechtsordnungen der beiden führenden Mächte Griechenlands hab ich ausdrücklich für gelehrten Prunk erklärt, ohne grund- sätzlichen geschichtlichen Einfluss2). In diesen Anschauun- gen gesteh ich durch Hirzeis Ausführungen nicht wankend geworden zu sein.

1. Das‘ungeschriebene Gesetz’, vo/xog aygacpog, bedeutet bei Aristoteles und den übrigen Philosophen 1. regelmäfsig das Naturgesetz, die unaufgezeichnete, allgemeine Vernunft; es ist 6 xoivog rrjg (pvoeiog vofiog, wie es genannt wird, der über Raum, Zeit und Volk erhaben ist. Ob dies ein Rechtsgebot, eine Vorschrift der Sitte oder der Sittlichkeit ist, wird nicht genau unterschieden. Daneben kommt 2. der Ausdruck auch vor für alle Volksgewohnheiten innerhalb des positiven Rechts eines Einzellandes. Es versteht sich im Grunde von selbst, dass man den Ausdruck nicht auch in dieser zweiten Be-

l) 8. Hirzel selbst 8. 51 f. — *) Parerga 10, 41 f. (Zschr. 20,1655).

84 Pernice, deutung verwendet hätte, wenn man sich des Gegensatzes zwischen beiden klar bewust gewesen wäre. In der Tat ist der Gebrauch des Wortes für Landesgewohnheitsrecht in Griechenland die entschiedene Ausnahme; nirgends wird die engere und die weitere Bedeutung einander gegenüber- gestellt; die Bezeichnung geschieht mehr nebenher und zufällig. So vor allem a) bei Aristoteles selberl). Das trifft so- gar für die Ausführung zu, aus welcher der Gegensatz recht eigentlich hergeleitet worden ist, im ersten Buche der Rhetorik. Unläugbar wird hier dicht nacheinander der n. agr. einmal für ungeschriebenes Landesrecht2), dann für Naturrecht gebraucht.3) Aber beide Begriffe sind nicht in Gegensatz zu einander gebracht, und es werden keine Folge- rungen aus der Verschiedenheit gezogen. Man hat den Ver- such gemacht, die Abweichung zu vertuschen. Das ist ganz misglückt und kann beiseite bleiben. Meistens wird darüber hinweggegangen: Aristoteles habe die Verschiedenheit eben nicht hoch angeschlagen und habe sich daher diese leichte Veränderung des Sprachgebrauches ohne Arg gestattet: und diese Annahme ist mir, wie sich aus dem Folgenden er- geben wird, immer noch am wahrscheinlichsten. Endlich hat man vermutet, der betreffende Abschnitt sei ursprünglich von Aristoteles für einen anderen Zusammenhang bestimmt gewesen; er sei dann aber hier von ihm selbst oder von seinen Schülern eingefügt worden4). Mit dieser Vermutung aber scheint mir der ganze künstliche Gegensatz zusammen- zustürzen. Aristoteles hat ihn nicht gewollt, nicht, wenn er

*) So sind Eth. Nicom. 10, 10 p. 1180, 35 die positiven Gesetze ge- meint, die zwangsweise zur Tugend erziehen: yxygafz/tsvoiv d'rj dyqd- <p(Op, otide»' äv do'leee dicupegsiv. Ebenso Stat 6, 5 p. 1319,40: xid-sfis- vovg d£ zotovtovg vofxovg xai rovg dyQaffovg xai Tovg yeyQct/j.uevovg, o'i neqiXrjxffovxai (xäfoaxa xd owCovtcc rag noXixsiag. — *) Rhet. 1,13 p. 1373,4: Xeyu) de vofiov xov fzev idoov xov de xoivov i&iov fjihv xov ixdaxoig toQia- fxevov nQog avxovg, xai xovxov xov /xev dygatpov, xov de ye/QccfXfievov, xoivov de xov xaxd tpvtiiv. Hier ist also der Ausdruck dygctcpog für das Naturgesetz vermieden. — *) Rhet. 1, 10 oben S. 382. — 4) So Hirzel 8. 11 ff.; namentlich auch S. 35 A. 2, wo eine Aenderung des Sprach- gebrauches und der Auffassung nachgewiesen werden soll.

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den Abschnitt wegliess, und nicht, wenn er ihn später zu- setzte ; die Schüler, die die Stelle herübernahmen, haben den 'Widerspruch nicht bemerkt: denn es verläuft alles, als wäre die Ausführung nicht vorhanden. Einen technischen, gegensätzlichen oder nur einen be- wusten, zweifachen Sprachgebrauch kann man aus Aristo- teles nicht erweisen. Noch weniger aber lässt sich b) aus den Stellen anderer Schriftsteller ein ‘feststehender’ Sprach- gebrauch für v. ayq. gleich Landesgewohnheit entnehmen. Es ist eine etwas bunte Gesellschaft, die uns hier vorgeführt wird: der Traumdeuter Artemidor1), der spätere Scholiast Hierokles2), der Jude Philo, dessen Vorstellungen gerade vom ‘Gesetze’ doch kaum mafsgebend sein können3): sie scheinen mir nicht geeignet zu erweisen, dass die zweite Bedeutung mit Bewustsein verwendet wurde. Keiner von ihnen hält den Landesbrauch vom ‘Naturgesetze’ gesondert (S. 26). Es steht fest, dass die Sophisten und Xenophon nur den Gegensatz von Landesgesetz und allgemeiner Naturrechts- ordnung kennen. Das sophistische System beruht darauf, die Statsgesetze als tyrannisch und willkürlich den ‘göttlichen Vorschriften’ für alle Menschen genüberzustellen. Und diese nennen sie vofxoi ccyqacpoi4). Gegen diese Einteilung erhebt Xenophon keinen Einwand. Ob Thukydides ein ungeschrie- benes Landesrecht neben dem geschriebenen Rechte aner- kannte, ist ganz unsicher8). Er lässt den Perikies sagen: die Athener handelten nicht gegen die Gesetze aus Scheu

*) 4, 2- 2. Die ganze Stelle scheint überhaupt nicht hierher zu ge- hören: Diels, elementum 8. 43 f. — *) Stobaeus Ecl. c. 157. — 3) Philon de inst. 3 p, 361 M.: sdxj yäq ayQacpoi vöuoi doypaxa naXamu ävdqtav ov cxtjXatg iyxeyaQayfieva ...dXXd xpvyaig (lExeiXrjfpöxtov xtjg uvxrjg noXi- xeiag. Gemeint sind alte Sitten und Gebräuche, ‘deren Grenzen nicht verrückt werden sollen’ (Deuteron. 19, 14). Und nun gar quis res div. her. 59: di&daxaXoi xe yaQ dfxaQxrjfidxtav fxvQLOL' xix&ta xal naidaywyol xal yovslg xal ol xttxu noXsig yeyQctfifxevot vöfxoi xcd aygacpot, &av(ia- Covxeg ä yoi] yeXSa&ai. Damit ist, wie mir scheinen will, gar nichts anzufangen. Vgl. Hirzel 8. 16 f. — *) Hippias bei Xenophon Denk- würdigkeiten 4, 4 § 14 ff., nam. § 19; Plato Protag. p. 337d.; Gorg- p. 484d; p. 488b; Hildenbrand, S. 70 ff. — ») Thukydides 2, 37. 3; Hirzel 8. 20 f.

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vor der Obrigkeit und dem Rechte, namentlich verletzten sie auch nicht das ungeschriebene Recht: das würde ihnen Schande vor aller Welt machen. Die agrapha sind hiernach hergebrachte Sitten, ob bloss attische oder allgemeine, natur- gemäße, darauf kommt es hier nicht weiter an, sondern auf den Gegensatz zu den Gesetzen. Allerdings aber scheint Platon neben den geschriebenen Landesgesetzen die nicht aufgezeichneten alteinheimischen Gewohnheiten als etwas besonderes zu behandeln1). Dahin rechnet er Anstandsge- bote, wie Aufstehen vor Respektspersonen, religiöse Ge- bräuche, deren Aufzeichnung er für töricht (evrjd-sg) erklärt, aber auch das Verbot der Geschwisterehe2). Indessen da entscheidet nichts. Denn Plato spricht überall von seinem Idealstate, den er ohne Rücksicht auf die wirklichen Stats- gebilde mit 'Gesetzen5 ausstattet. So hat er keinen Anlass das allgemeinmenschliche vom nationalen zu unterscheiden. Uebrigens tritt hie und da doch hervor, dass ihm die Ge- wohnheiten naturgemäß erscheinen3). Jedesfalls besteht eine Theorie des 'ungeschriebenen Landesrechtes5 nirgends bei den Griechen; sie besteht nur für das ‘gemeine Naturrecht5. Dies ist über Zeit und Raum erhaben und eben darum unwandelbar. Das haben dann die Stoiker besonders scharf ausgeprägt als die ungeschrie- bene, die ganze Welt, Götter und Menschen, beherrschende Rechtsvernunft4). Dazu kommt von der anderen Seite, dass vom Naturrechte zum Gewohnheitsrechte nach griechischer Anschauung nicht bloss 'eine Brücke führt5®). Denn einmal sind sie beide Sitte, hier eines Volkes, dort des Menschen- geschlechts6); umgekehrt ist das als Sitte geübte Positiv-

*) Plato Politikos p. 295 A. In diesem Sinne auch wol Stat p. 563d: ovde t<3v vo[mov cpqovti^ovßb ysyQafifj.evfot' rj uyqüfptav, die Demokraten kehren sich nicht an altes Recht und gute Sitte. — %) Stat 4, p. 495 d; Gesetze 7, p. 788 d; 8, p. 838 d 841 d; Polit, p. 295 L sq. (hier steht sogar das Wort aygcupos). — 3) Recht deutlich wird das alles bei der Auseinandersetzung über die Geschwisterehe, die, so naturwidrig sie ist, doch landesrechtlich erlaubt ist: Gesetze 8, p. 838 sq. — 4) Vgl. Festgabe für Dernburg 8. l32ff. — ®) So Hirzel S. 30. — *) Xenophon Denkwürdigkeiten 4, 4. 20 sq.

Parerga. 8? recht heilig und unantastbar1); es steckt göttliches Recht darin 2). Aber hier setzt die abweichende Auffassung der römi- schen Juristen ein. Sie haben die Einteilung in ins scriptum und non scriptum sicher den Griechen entlehnt, wol eben dem Aristoteles oder auch den Stoikern. Denn sie hatten die Terminologie nicht nötig, und schufen sich selbst damit Schwierigkeiten3). Sie haben den Unterschied sofort positiv gewendet: ius non scriptum ist ihnen ausschliesslich das Landesgewohnheitsrecht, d. h. das des römischen Volkes; denn auf dies kommt es ihnen allein an. Der philosophi- sche Gegensatz, 6 Koivog rrjg qyvasiog vopog, fehlt den Juristen gänzlich; er wird vertreten durch das ius gentium. Indes ist das gleichfalls geschichtliches Recht, nur anderes Ur- sprunges als das ius civile. Es hat aber, weil es von ‘allen Völkern gleichmäßig anerkannt wird5, den Charakter der Natürlichkeit und der Mustergiltigkeit. Uhd so mischt es sich mit dem rein philosophischen Begriffe des ius naturale. Auch dies ist von den Griechen herübergenommen; aber weder Cicero noch die Juristen sind damit je zu einer" festen Anschauung gelangt4). Hienach ist es gewis nicht zulässig, die griechische Auffassung vom agraphon als von einem Doppelten aus der Lehre der klassischen Juristen zu erläutern5). Die Voraussetzungen sind hüben und drüben ganz verschieden. Wir werden im Gegenteile besser dabei

*) Stellen Parerga 10, 37 (Zschr. 8. 1615.). Dazu Seneca contr. 1, 1. 14: quaedam iura non scripta, sed omnibus scriptis certiora sunt (den Vater zu pflegen; einen Leichnam zu bestatten). — 2) Xenophon 4, 4. 19 sq. — *) Parerga 10, 40 f. (Zschr. S. 164). Die responsa prudentum rechnet der klassische Jurist natürlich zum ius scr.; denn sie müssen auf- geschrieben sein, um Rechtswirkung zu haben (Pomp, de or. i. 48 sq.). Die juristischen Schriften zählt man nicht zum ius scr. (8. 40 A. 6), wol deshalb, weil sie überhaupt noch nicht als ius gelten. Insofern ist also die Aufzählung in § 3 de i. nat. vollständig korrekt und fasst nur zusammen, was Gaius (1, lsq.) sagt. Hirzel (S. 15 A. 8) schafft sich unnütze Bedenken, indem er den Pomp. § 5 heranzieht. Hier ist nicht von Gutachten der Rechtsgelehrten, sondern von der interpretatio und der disputatio fori die Rede: die gehören ebenso natürlich ins ius non scr. als Gegensatz zu den XII T. — *) Krüger, Rechtsquellen 8. 40 f. — *) Wie Hirzel 8. 14 f. tut.

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stehen bleiben, dass die Einteilung des Rechts in geschrie- benes und ungeschriebenes bei den Römern immer nur ein äusserlicher, gelehrter Zierat war. 2. Von dieser angenommenen Doppelbedeutung des nomos agraphos aus (so sagt Hirzel) ist man weiter gegangen 1). Gewisse rechtliche Gestaltungen, die ursprünglich als allge- meine naturgemäfse angesehen wurden, galten später als partikulare, zufällige Erscheinungen. Die Reisenden und an sie anschliessend die philosophischen Skeptiker entdeckten, dass manche ‘natürliche’ Regel doch nicht bei allen Völkern beobachtet wurde2), und so schoben sie eine Anzahl aus der Klasse der agrapha im ersten Sinne in die des Landesrechts und der Landessitte. Der Gedanke scheint ganz besonders fein und anziehend. Aber die Tatsache lässt sich, soweit ich sehe, nicht beweisen oder auch nur wahrscheinlich machen. Die Lust der Griechen, vor allem der Athener am ‘neuen’3), an Reisen, Abenteuern und ausländischen Sitten reicht weit zurück. Schon die Erzählungen von den Irr- fahrten der Io in Aeschylus Prometheus4) ist hierher zu stellen: sie hat denselben Zuschnitt, wie die Geschichten Herodots. Hier aber versteht es sich ganz von selbst, dass die fremden Gewohnheiten nur als Absonderlichkeit er- scheinen. Höchstens das lässt sich sagen, dass jedem die eigene Sitte heilig ist: deshalb ist es unrecht und sinn- widrig, über fremde Bräuche zu spotten ; man soll sie dulden und anerkennen5). Die Bräuche der Barbaren den griechi- schen gleichzustellen fällt niemandem ein. In diesem Sinne spricht Aristoteles von ‘wilden und tierischen Sitten’ gewisser Völkerschaften, wie dass die Väter ihre Kinder sich gegen- seitig zum ‘lustigen Schmause’ (evioyja) borgen6); und ebenso

1) Hirzel 8. 31 f. — 2) Sext. Emp. hypot. 3, 198: y.«i yäg ovrw nsgl twv 7TQccxrs(OP ij fti] noXhjv evQtjaofisv avoiuuXiav. — *) Acta apost. 17, 21. — 4) Aeschylus Prom. 775 sqq. Die Beschreibung, wie Herakles zu den Hesperiden zieht, scheint ein ähnliches Stück im 'entfesselten Prometheus’ gewesen zu sein. — 5) So Herodot 3, 38. — 6) Aristoteles nikom. Ethik 7. 6 p. 1148,23: rovg de rri ruadia davsi^Eiv t’XXtjXotg eig evtoytau.

Parerga.

sieht noch Cicero die Ibis- und Katzenverehrung der Aegyp- ter an *). Nur Pyrrhon und seiner Schule war es Vorbehalten aus hie und da bestehenden anderen Sitten der ‘Naturvölker’ den Schluss zu ziehen, dass die eigenen Sitten nicht selbst- verständlich und naturgemäfs seien, und dies für ihre Skepsis auszubeuten2). Aber die skeptische Philosophie ist niemals Gemeingut und herrschende Auffassung ge- worden3). In der Tat sind die Beispiele nicht beweis- kräftig, die man als Belege dafür anführt, dass gewisse all- gemeine Sitten zu agrapha zweiter Ordnung gemacht worden seien. Es handelt sich nur um zwei Fälle: die werktätige Dankbarkeit und die Unterstützung der Freunde4). Diese führt Aristoteles allein an, setzt aber freilich: ‘und anderes ähnliches’ hinzu 5). Das geschieht in der früher besprochenen Stelle der Rhetorik (1, 13). In diesem Abschnitte spricht Aristoteles ausschliesslich vom ungeschriebenen Rechte des Einzelstates — wie das zusammenhängt, ist freilich schwer zu sagen —; er hatte also keinen Anlass, den Gegensatz hervorzuheben. Jeder allgemeinmenschliche Satz ist zugleich in jedem Lande heimisch; darum kann er Naturrechtssätze als Beispiele verwenden. Die Pietät gegen die Eltern, die Pflicht die Toten zu bestatten, die Götterverehrung werden

J) Cicero Tusc. 5, 78: (Aegyptiorum) quorum imbutae mentes pravis erroribus quamvis carnificinam prius subierint, quam ibim aut aspidem aut faelem aut canem aut crocodilum violent. — 2) Ygl. die wüste Zusammen- stellung bei Sextus Empir. Pyrrhon. hypot. 3, 198 sqq.; Laertius Diog. 11, 61, 83 sqq. — s) Der Ausgangspunkt der Skepsis liegt in diesem Anekdotenkrame nicht: Zeller, Philosophie d. Griechen 2a S. 479ff. — 4) olov To yüqiv eyeiv rw noitjcavri ev xrd dvTEvnoieZv roV sv nottjoavrcc xal ßotjthjnxov fivca roig cpiXotg xai oaa icXXa tokcvt«. — 5) Yon der Pietät gegen die Eltern spricht Aristoteles nicht. Es scheint mir sehr kühn anzunehmen, dass er auch sie als Landesnorm aufgefasst haben soll (Hirzel 8. 32). Dass Xenokrates etwas derartiges gesagt zu haben scheint, kann doch unmöglich eine Bedeutung haben. Dass Platon die Liebe zu den Eltern durch ein'Gesetz1 anbefiehlt (Gesetze 11, p. 932»), ist um so weniger entscheidend, als Platon die Ehrfurcht vor den Eltern deutlich als Naturgesetz hinstellt: näg drj vovv e%<ov (poßeitat xai Tifiä yovetov evydg. Vor allen Dingen aber hat es Aristoteles selbst ausgesprochen (eth. Nicom. 8, 14 p. 1162, 4: ean de t) uiv nqog yovelg (ptXla rexyoig xai av&Qwnoig ngog deotig, wg ngog dya&oy xcd vneQeyov, Religion (Frömmigkeit) wird also als allgemeinmenschliches Streben

Pernice,

in den bestimmtesten Ausdrücken als auf Naturgesetz be- ruhend bezeichnet, obwol den Griechen dawider verstossende Bräuche anderer Völker wol bekannt waren1). Man be- trachtet sie eben als barbarische Absonderlichkeiten, die den Einklang der menschlichen Anschauungen nicht stören können. So sind wir, mein ich, nicht befugt schon dem Aristoteles ethnologische Skepsis zuzuschreiben. 3. Der Kampf zwischen geschriebenem und ungeschrie- benem Rechte wird unter den Philosophen, unter den Dichtern (Sophokles und Euripides) ausgefochten; es war sogar ein Kampf zwischen den 8taten Sparta und Athen. Das ist ‘sicher’2). Dieser Satz wird ausschliesslich gestützt auf die Institutionenstelle § 10 de iur. nat. 1, 2, die früher besprochen worden ist3). Sie bildet nicht bloss den Aus- gangspunkt, sondern geradezu die Grundlage und das ein-

ausdrücklieh angenommen. Die Pflicht der Totenbestattung ist eben- falls allgemein und naturgemäfs. Aristoteles sagt das mit Rücksicht auf die bekannten Verse der Antigone gerade in jenem 13. Kap. der Rhetorik, das die ganze Schwierigkeit veranlasst hat: eaxt ydq.. (f/vaei xoipop dixuiop xai a'dixor, xäp (irjdepia xoivtavLa nqog «AAjfAor? ij, ur/de cvv&rjXr], olop xai r\ 2o<poxXeovg Aptiyoprj cpairexai Xsyovaa. Dass Aristoteles hier vom Standpunkte des Sophokles spreche (Hirzel S. 34), lässt sich mit den Worten ganz und gar nicht vereinbaren. Viel- mehr scheint mir dieser Uebergang ein Beweis dafür, dass der Schreiber (s. o.) zwischen dem partikularen und dem menschlichen ‘Gesetze’ keinen ihm wichtigen Unterschied machte. Wo die Verse zum zweiten Male angeführt werden, ist nur vom agraphon im wahren Sinne die Rede. *) (Aristot.) Rhet. ad Alex. 2 p. 1421: xovxo d' eaxi xd yopeag xiuüv xai cpiXovg ev noieip xai xoig evsgysxaig yagip dnodidopca' xuvxa yaQ xai xd xovxoig ofioia ov nQooxdxxovm xoig tlp&Qionoig oi ysyQappepoi po/j.01 noieip, «AA’ e&ei dyqdxpta xai xoipiü pofiio popitexai; Xenophon Denkw. 4, 4. 19 sq. (dyqacpoi pofioi') iyto php, eipt], beovg oipai xovg pofiovg xovxovg xoig dpd-Qoinoig xheipai ‘ xai yaQ naQu ndaip dp&Qionoig 7Iqc3xop popii^exai &eovg oeßsip" ovxovp xai yopsag xipap napxayov pofii^exai; Cicero de inv. 2, 66; Quintilian inst. 5, 10. 12: deinde ea, in quae communi opinione consensum est, deos esse, praestandam pietatem parentibus. — * *) Hirzel S. 71. — *) Parerga 10, 41 f. (Zschr. 20,165). Puchta (GwR. 1, 60) spricht von einer ‘abenteuerlichen Verbindung’ der Einteilung mit Sparta und Athen, und bezeichnet sie als ‘Produkt constantinopolitanischer Gelehrsamkeit’.

Parerga.

zige Beweisstück der gesamten Erörterung. Dort ist zu lesen: der Gegensatz zwischen geschriebenem und ungeschrie- benem Rechte gehe anscheinend auf die Verschiedenheit des Rechtszustandes in Sparta und Athen als seinen Ursprung zurück. Denn die Spartaner magis ea, quae pro legibus custo- dirent, memoriae mandabant, die Athener ea quae in legi- bus scripta reprehendissent, custodiebant. Was Ulpian oder wer es sonst war, mit diesen Worten hat sagen wollen, darüber kann man vielleicht zweifeln *). Fasst man sie 'mög- lichst tief* * * * 5 auf, so kommt heraus, dass 'Sparta als die Hei- mat des ungeschriebenen, Athen als die des geschriebenen Rechtes5 galt. Man gelangt damit zu der kaum vollziehbaren Vorstellung, dass die Rechtsentwickelung dort mit der Ge- wohnheit, hier mit dem Gesetze begonnen habe. Aber man folgert noch weiter: die ‘Ansprüche5 beider Staten werden nicht von jeher so ausgeglichen nebeneinander gestanden haben, wie in dieser lehrhaften Aeusserung; sie werden als Gegensätze aufgetreten sein, als Beispiele für den Streit der beiden Rechtsformen. Es wäre sehr dankenswert, wenn für diese Auffassung noch irgend ein Beleg aus dem Altertume beigebracht würde. Aber wie es scheint, lässt sich nichts entdecken. Man wird zugestehen, dass eine unbeglaubigte Meinung aus dem 6. nachchristlichen Jahrhundert keinen grossen Wert hat. Um so bedenklicher ist es, darauf hin

*) Die Auslegung von Hotman, Vinnius u. A. war die: ‘Tribonian’ sage mit klarem Irrtume, dass das römische Recht aus Athen und Sparta stamme, das geschriebene aus Athen, das ungeschriebene aus Sparta. Seit Otto ist sie aufgegeben (comm. ad h. 1. p. 32). Hofinann (Beiträge S. 13 A. 30) hat angeregt, das memoriae mandare — m. prodere zu fassen, als Ueberlieferung, und anzunehmen, dass die Lylmrg±schen Rhetren consuetudo in scripturam redacta gewesen seien. Möglich ist dieser Sinn der Wendung; aber an so entscheidender Stelle ist er höchst unwahrscheinlich. Indes brauchen wir die Institutionen nicht, um wahrscheinlich zu machen, dass es sich tatsächlich ungefähr ver- hielt, wie Hofmann denkt (Parerga 10,44; S. 165 f.). Darum dürfen wir beim ‘Auswendiglernen’ stehen bleiben, das uns ja sicher bezeugt ist: auch Theophilus sagt: äaxs Aaxeäaifxoviovg j tovg oixeiovg vopovg ihacpvXaxxeiv. An etwas Aehnliches hat wol auch Dionys 2, 24 bei den törichten Worten gedacht: dyqäg>ovg xovg nXeiaxovg xäv vofxwv xaxeaxrjaaxo.

Pernice,

noch einen weiteren Schritt zu tun. ‘Es ist derselbe Gegen- satz, der beiden Staten schon von den Urhebern ihrer Ver- fassungen sollte ein gepflanzt sein und der sich so blutig im peloponnesischen Kriege entlud’ (S. 72). Er stellt sich dar ‘in der Beständigkeit des ungeschriebenen Gesetzes einer- und der Veränderlichkeit des geschriebenen andererseits’. Hiernach müste man annehmen, einmal, dass der Gegensatz der Statsprincipien zum Kriege geführt habe, und dann, dass dem Systeme des ungeschriebenen Rechts die Unver- änderlichkeit , dem des geschriebenen die Veränderlichkeit an sich eigentümlich sei. Beides aber widerstreitet den Tatsachen: ich muss darauf eingehen, obwol die Frage nicht ganz meines Amtes ist. 1. Der peloponnesische Krieg ist gewis der Kampf eines aristokratisch-conservativen Statswesens mit einem demo- kratisch-progressistischen. Die Alten haben das wiederholt hervorgehoben. Aber der Gegenstand des Streites ist zu- nächst die Vormacht in Hellas* 1). Man muss doch wol sagen, dass Sparta, das den Krieg tatsächlich begann, der Verteidi- ger, Athen der Angreifer war. Denn Sparta war seit den Perserkriegen die Hegemonie formell zuerkannt, die Athener hatten demgemäss als ‘Bundesgenossen’ im messenischen Kriege Zuzug geleistet: als sie abgewiesen wurden, ‘trat der Gegensatz der beiden Staten zuerst offen zu Tage’2). Den Oberbefehl zur See hatten die Spartaner den Athenern überlassen, ‘die sie für geeignet, brauchbar hielten’3). Auf ihr Recht verzichtet hatten sie damit nicht. Die Athener aber nutzten ihr Uebergewicht auf dem Meere für sich aus, untergruben die Machtstellung Spartas4), und gewannen sich Bundesgenossen, volentem ducunt, nolentem trahunt. So können die Spartaner als Vorkämpfer der griechischen ‘Libertät’ (eXev^sgia) ihnen gegenüber auftreten3): für die souveräne Ungebundenheit der Staten statt der Abhängigkeit im Sonderbunde.

9 Thukydides 1, 88. — 2) Thukydides 1, 102. — 3) Thukydides 1, 95. 4 (der Ausdruck ist intTijdeiog). — 4) Das setzen die Korinther sehr anschaulich auseinander (Thukydides 1, 62sqq.). — 8) Thukydides 2, 8. 3; 4, 85, 1.

Parerga.

Mit diesem Hauptziele des Krieges verbindet sich der Widerstreit aristokratischer und demokratischer Verfassung und Gesinnung. Hier ist man auf beiden Seiten gleich un- duldsam, weil man sich nur des politischen Glaubensgenossen sicher fühlt. Deshalb wird die Verfassung der eroberten Stadt ausnahmslos aufgehoben (%axäXvaig rrjg Ttokixüag) und die eigene Partei an die Spitze gebracht. Das ist ein Mittel der Kriegführung; die Stadt soll dadurch fest und dauernd an den Eroberer gefesselt werdenl). Also kommt nur der Inhalt der Verfassung in Betracht, nicht ihre Form: ob sie geschrieben oder ungeschrieben ist, hat gar keine Bedeutung. Nachdem der Streit zu Gunsten Spartas entschieden war, hat man gewis schon im Altertume den tieferen Grün- den der lakedämonischen Ueberlegenheit nachgeforscht; man hat die inneren Kräfte der Staten gegeneinander abgewogen, wie die äusseren 2). Das entspricht den geschichtsphilosophi- schen Betrachtungen wie sie über unseren Nationalkrieg von 1866 angestellt zu werden pflegen3). Allein mir ist keine Ausführung dieser Art4) bekannt, und, so wichtig es wäre, die neueren Gelehrten haben keine in der antiken Litteratur entdeckt. Offenbar aber hängt es mit der Nieder- lage Athens zusammen, dass das Statssystem Platons einen so entschieden aristokratischen, dorischen Charakter an sich trägt5). Die Ursache für den Verfall Spartas nach dem Kriege sah man darin, dass die Gesetze des Lykurg dort nicht mehr befolgt wurden6). Man darf umgekehrt schliessen: *) Das ist in der Schrift über den Stat der Athener betont (1, 14), Sie geht noch einen Schritt weiter: et de layvovaiy oi nXovatoi xai ot XQ^atoi eV xtcig nöXeaiv (der ‘Bundesgenossen’), oHywxov xqövov i) d^xv icxiv xov dtj/uov xov ’J&rjprjai. — 2) Ueber die äusseren Kräfte — Soldaten, Schiffe, Geld u. dgl. — berichtet Thukydides 2, 9; 13. 3. — s) Friedjung, d. Kampf um die Vormacht 1, 336 f.; 2, 522 f. — *) Die Vor- würfe, die Sokrates dem Perikies bei Plato (Gorgias 71 p. 515 d sqq.) macht, lassen wenigstens ahnen, was man über die innem Kräfte hätte sagen können: er habe die Athener faul, feig, schwatzhaft, habsüchtig, vor allem ‘wilder’, widersetzlicher gemacht. Ueber das hohe politische Sachverständnis der Athener spottet Sokrates Protag. p. 319 B., feiner, aber es kommt auf dasselbe hinaus. — 5) Hildenbrand 1, 153 ff. — ®) Xenophon de rep. Lac. 14, 7: ovdiv fxeyxot dec &tcvfid£eiy xovxoiy xwv imtpoytoy avxotg yiyvo/xeyajy, insldrj (pavsqoL eißiy ovxs xtS TiM&ofxsvoi oiixe xoig AvxovQyov vofioig.

Pernice,

das Festhalten an der alten Aristokratie sicherte ihnen mit der Zuneigung der Griechen die Ueberlegenheit über die neuerungssüchtigen Athener. Also auch hier ist es nicht der vofiog aygatpog, der eine Rolle spielt. 2. Dieser Ausdruck kommt meines Wissens in allen hier einschlagenden Erörterungen nicht vor: und das ist erklärlich. Denn einmal handelt es sich um das Landesrecht, das tech- nisch nur ganz ausnahmsweise so bezeichnet wird (S. 85). Und dann ist der Gegensatz der des stetigen und des wandel- baren Landesrechts, nicht des geschriebenen und ungeschrie- benen. Beides ist aber durchaus nicht dasselbe. Denn das ungeschriebene Landesrecht kann abänderlich, das geschrie- bene unwandelbar sein. a) In der Tat ist das Gewohnheitsrecht gerade auf allmähliche Umgestaltung angelegt. Die Rhetren Lykurgs entgiengen ihr nur dadurch, dass sie ihrem Wortlaute nach festgestellt und aufgezeichnet waren1). Dennoch ist bekannt- lich die Aufhebung von einzelnen Rhetren durch die Gesetz- gebung nicht ausgeschlossen. Das Verbot das Landlos zu veräussern wurde beseitigt, und damit in kürzester Zeit ein Zustand geschaffen, welcher der lykurgischen Verfassung völlig zuwider war2). Auf der anderen Seite waren in Sparta gewisse Verhältnisse ganz der Gewohnheit und dem Gerichtsgebrauche überlassen3). Auf sie bezieht sich vor- zugsweise die Rhetra, dass man nicht nach geschriebenem Gesetze leben solle4). Man hat sich wol die Sache so zu denken, dass die sg. lykurgische Ordnung alles Stätliche im weitesten Umfange regelte; so war z. B. die Bestellung einer Mitgift verboten5). Was darüber hinaus war, sollte nicht festgelegt werden, sondern der freien Entwickelung überlassen bleiben. Dahin gehört das gesamte Privatrecht, von dem wir deshalb nichts wissen; aber ausserdem noch manche Straffälle; denn allein die Todesstrafe war der

*) K. Archidamos sagte: in Sparta herschen die Gesetze (vopoi) und die Beamten gemäls den Gesetzen (Plutarch apophth. Lac. p. 218 D.). — *) Plutarch Agis 5, 2 (Epitadeus); 9, 1. — 8) Plutarch Lyk. 13, 2; Parerga 10, 45 (Zschr. 20,169). — *) Plutarch Lyk. 13, 3: ftr) XQ?]<5&ai yofxois iyyQacpois. — *) Aelian var. hist 6,4 u. 6; lustin 3,3. 8.

Parerga.

Gerusie Vorbehalten. Aristoteles hat diese ‘subjektive Recht- sprechung5 vor allem der Ephoren ausdrücklich getadelt1). Hier haben wir also in Sparta selbst einen wandelbaren agraphos nomos. b) Im Gegensätze hiezu ist die athenische Rechtsord- nung, und gerade die Verfassung, in einer fortwährenden Um- bildung begriffen. Seit Solon gibt es in Athen ‘geschriebenes Recht5. Allerdings aber lag es nicht in der Absicht dieser Gesetzgebung, dass sie auf alle Zeiten hinaus unveränderlich aufrecht erhalten werden solle. Da sie das Privatrecht mit- umfasste, wäre dies nicht ausführbar gewesen. Aber dass Solon seine Gesetze als dauernde gedacht hat, ist selbstver- ständlich, wenn es auch nicht bezeugt wäre. Nach Aristo- teles hat er sie auf hundert Jahre gegen Abänderung ge- sichert2). Das ist nie zur Geltung gekommen. Dagegen war zweifellos die Aufhebung solonischer Gesetze wesentlich durch Formen erschwert3). Es scheint mir hienach klar, dass nicht die äussere Gestalt der Rechtsordnung, sondern der Charakter des Volkes hier für rasche und wiederholte Umwandlung ent- schied , während es dem angeborenen und kunstvoll ge- pflegten Naturelle der Spartaner entsprach am Alten fest- zuhalten.

*) Aristoteles Pol. 2, 9, p. 1270, 29: 6i6neq ovx avxoyvtafiovag ßsXxiov XQiveiv akkd xccxd xd ygctuuaxa xal xovg vöuovg. — 4) Aristoteles Stat d. Athener 7, 2: xaxexvq<aaev 6k xovg vouovg sig kxaxov sxrj. — 3) Demosthenes g. Lept. (20) 89 sqq.; Aeschines g. Ktes. 37 sqq.

Ueber das Nexum Mitteis, Ludwig

VII. lieber das Nexum.

Yon Ludwig Mitteis. Allgemein stellt man an die Spitze der Geschichte des römischen Obligationenrechts die beiden Begriffe Nexum und Stipulatio. Hierbei wird bekanntlich die Stipulation als formelles und ursprünglich sacrales Geschäft (sponsio), das nexum da- gegen als das reelle und per aes et libram gegebene Dar- lehn der alten Zeit betrachtet. Diese Auffassung ist so allgemein, dass es überflüssig wäre, dieselbe durch Beispiele aus der Litteratur zu belegen.1) Offen bleibt dabei die Frage, welches eigentlich als praktisches Anwendungsgebiet des stipulatorischen Versprechens gedacht wird, nachdem doch bekanntlich die ältere Zeit vorwiegend sich auf Baar- geschäfte beschränkt und das haare Darlehn eben durch das Nexum gedeckt wird.

*) Ich stelle nur fest, dass sie in den gangbaren Lehrbüchern überall zu Grunde gelegt ist. Es ist dies auch der Anlass, weshalb ich meine hiervon abweichende schon seit einigen Jahren für eine künftige Darstellung der Geschichte des römischen Privatrechts (in Bindings Handbuch) niedergeschriebene Auffassung nicht länger unaus- gesprochen lassen möchte, obwohl ich hoffe, dieselbe in nicht allzu- femer Zeit in weiterem Zusammenhang darlegen zu können; es scheint mir nachgerade doch an der Zeit, einer nach meiner Ueberzeugung irrigen, aber fortwährend sich verbreitenden Tradition entgegenzutreten. Ich nehme deshalb auch den Nachtheil in Kauf, der sich daraus er- gibt, dass diese aus dem Zusammenhang der Gesammtgeschichte gerissene Darstellung manche Fragen offen lassen muss, welche sich dort werden beantworten lassen. Demnach beabsichtige ich nicht, die Lehre hier nach allen Seiten vollständig auszubauen; darum habe ich mich auch in den Quellencitaten auf das Nothwendigste beschränkt.

Ludwig Mitteis, Ueber das Nexum.

Es ist nicht meine Absicht, diesen Punkt hier weiter zu verfolgen, da meiner Meinung nach das Yerhältniss von Nexum und Stipulatio nur im vollen Zusammenhang der Geschichte des römischen Obligationenrechts festgestellt werden kann. Dort wird sich ergeben, dass die Stipulation ursprünglich wie auch im deutschen Recht aus processuali- schen Cautionen hervorgegangen ist, wie denn überhaupt das römische Obligationenrecht in weiterem Umfang an das deutsche anklingt, als man gewöhnlich annimmt. Hier will ich mich darauf beschränken, den Begriff des obligatorischen Nexum, wie derselbe heute regelmälsig ge- fasst wird, einer Prüfung zu unterwerfen. Seit Huschke in seiner berühmten Schrift über das Recht des Nexum und das altrömische Schuldrecht (1845) diesen Begriff in ausführlicher Weise erörtert hat, hat sich derselbe zu einer festen Tra- dition ausgebildet, welche im Wesentlichen auf Huschkes kaum ernstlich angefochtener Q Darstellung beruht. Durch alle Lehrbücher und Monographien hindurch zieht sich wie ein rother Faden der Grundgedanke der Huschkeschen Lehre, und es lässt sich behaupten, dass kaum jemals eine rechtshistorische Untersuchung einen so durchschlagenden und unbestrittenen Erfolg gehabt hat, wie diese. Es ist dieser Erfolg auch zu begreifen angesichts der tief angelegten, auf vollständiger Zusammenfassung des Quellenmaterials be- ruhenden Darlegungen eines Forschers, den wir trotz mancher Absonderlichkeiten doch unzweifelhaft zu den Grössen seiner Wissenschaft stellen dürfen.2) Und selbst wer Huschkes

*) Abweichende Ansichten finden sich nur ganz vereinzelt. So steht Walter, Gesch. d. R. R. 2, 247f., auch nach Huschke noch den älteren (unten zu erwähnenden) Lehren von Niebuhr u. A. nahe, wenigstens im Grundgedanken, obwohl er in der Formulirung abweicht (p. 250 n. 17) und in dieser Abweichung sogar cdie Entdeckung des richtigen Verhältnisses’ erblickt. Abweichend von Huschke ferner Brinz in der Ztschr. f. priv. u. öff. Recht der Gegenwart 1, 21 f. End- lich ist Voigt XII T. 1. 627f. zu nennen; darüber unten. — 2) Da ich es habe erfahren müssen, -dass einzelne von Bruns’ persönlichen Freunden meine in der Form sehr rücksichtsvoll gehaltene und sach- lich ohnedies stets anerkannte Widerlegung der Anschauungen von Bruns über die Herkunft des syrisch-römischen Rechtsbuches doch als eine Art von Pietätlosigkeit empfunden haben, so will ich diesmal

7 Vol. 22

Ludwig Mitteis,

Gedankengang nicht zu folgen vermag, wird zugestehen müssen, dass die grossartige Anlage seiner Grundidee genug bestechenden Reiz besass, um über die Unklarheiten und "Widersprüche hinwegzutäuschen. * *) Die Lehre, welche Huschke vom Nexum aufgestellt hat2), geht aus von den obligatorischen Functionen dieses Vertrages, indem Huschke annimmt, dass Nexum von Haus aus das Verpflichtungsgeschäft bedeute und dass die ding- liche Mancipation mit ihren Abarten (Mancipationstestament, Fiducia) nur wegen der durch sie mithegründeten obligatori- schen Haftungen (actio auctoritatis, Damnationslegat) Nexum genannt worden ist. Das Charakteristische des Nexum findet Huschke in der durch dasselbe begründeten publicis- tischen Obligation, d. h. einer Obligation, aus welcher, weil sie quasi publice vor 5 Zeugen und dem libripens begründet ist, auch publicistisch, d. h. wie aus einem Urtheil und darum mit sofortiger Executionsfähigkeit (manus injectio) geschuldet wird. Beim Darlehnsnexum sowie beim Damnationslegat

gleich vorausschicken, dass mir eine Unterschätzung der Bedeutung Huschkes ebenso fern liegt, als es natürlich damals bei Bruns der Fall gewesen ist. Vielmehr nehme ich gern heute, wo die richtige Beurtheilung rechtshistorischer Leistungen immer seltener wird, Anlass, auszusprechen, dass mir Huschke nach dem Mats seiner Gelehrsamkeit und seiner genialen Combinationsgabe stets bewunderungswürdig er- schienen ist, und dass ich es subjectiv bedaure, die Hand an eine seiner bedeutendsten Schöpfungen legen zu müssen. Ich erkläre dies um so lieber, weil ich in der Kritik seiner Lehre eine formelle Reserve um der Sache willen nicht üben kann und will; das Recht meine Ueberzeugung mit aller Schärfe durchzusetzen, werde ich natürlich mir hier so wenig wie anderswo durch Pietätsrücksichten verkümmern lassen. *) Dabei fällt insbesondere noch ins Gewicht, dass in der Arbeit Huschkes neben den m. E. anfechtbaren noch einzelne glänzende und sicher unanfechtbare Resultate enthalten waren; so vor Allem hat hier Huschke als Erster die Herkunft der Mancipation aus dem ursprüng- lichen Naturalkauf richtig erkannt. Freilich ist auch hier der ‘epoche- machende Fortschritt’ durch ‘mannichfache Unklarheit’ beeinträchtigt (Bechmann Kauf, 1, 61). — *) Ein gutes Spiegelbild dieser Lehre gibt insbesondere das hier wie überall durch Umsicht und Gründ- lichkeit ausgezeichnete Lehrbuch von Girard, 8. Aufl., p. 474—479, wo dieselbe mit Wärme vertreten wird.

Heber das Nexum.

tritt diese publicistische Schuldbegründung noch besonders darin hervor, dass hier dem Schuldner schon beim "Vertrag resp. der Testamentserrichtung die Verbindlichkeit mit den der lex publica eigentümlichen Worten 'dare damnas esto’ auferlegt wird. Hieraus soll es sich nach Huschke erklären, dass noch im classischen Recht beim Damnationslegat und, wie er behauptet, auch bei der actio auctoritatis und de modo agri Litiscrescenz eintritt (siehe unten), sowie, dass wenigstens im Fall des Damnationslegats die condictio in- debiti des Gezahlten ausgeschlossen ist; und umgekehrt bilden diese Thatsachen im Wege des historischen Rück- schlusses für Huschke eine Bestätigung des von ihm be- haupteten Rechtszustandes. Sie alle sollen nämlich Nach- wirkungen davon sein, dass gegen die aus diesem Geschäft einst entsprungene manus injectio ein Ableugnen nur mit (vindex und) periculum dupli zulässig und auch die einfache condictio indebiti wie bei jeder Zahlung auf Grund eines Urtheils ausgeschlossen war. Es ist leicht begreiflich, dass diese Lehre wegen ihrer Innern Geschlossenheit und ihrer scheinbaren Fähigkeit ver- streut liegende und auffallende Rechtseinrichtungen auf einen einheitlichen Ausgangspunkt zurückzuführen, in hohem Mafse bestechend wirken musste.1) So erklärt es sich, dass man nicht bloss die innere Unklarheit, welche der Begriff des publicistischen Geschäfts mit sich bringt, willig hingenommen hat, sondern dass nicht einmal in den Hauptpunkten eine ernstliche Prüfung der quellenmäfsigen Grundlagen von Huschkes Darstellung jemals versucht worden ist. Ich will über die Unklarheiten, welche der Begriff des publicistischen Rechtsgeschäfts in sich schliesst, hinweggehen; so verdrieß- lich es ist, diesen hohlen und niemals durchdachten Begriff seit 50 Jahren in allen möglichen Variationen in der Littera- tur wiederkehren zu sehen — hat man doch allen Ernstes davon gesprochen, dass durch Erz, Wage und Zeugen das 9 Auch Mommsen, Stadtrechte 472 hat dem bestechenden Schein nicht Widerstand geleistet; für ihn kam insbesondere hinzu, dass die Executivforderung aus dem Nexum ihm übereinzustimmen schien mit der executiven Natur der obligatio praedis, welche er damals noch in den Stadtrechten von Salpensa und Malaga wiederzufinden meinte.

Ivo

Ludwig Mitteis,

ungemünzte Erz in die publicistische Sphäre des „Staats- geldes“ erhoben wird1) und was dergleichen kaum auszu- denkende "Wendungen mehr sind —, so widerstrebt es mir doch, derartige Windmühlen ernstlich zu bekämpfen.2) Ich denke vielmehr, dass solche Luftschlösser von selbst Zu- sammenstürzen, wenn man die scheinbaren quellenmäfsigen Stützen unter ihnen wegzieht, und will mich darum auch darauf beschränken, eine unbefangene Prüfung des Quellen- materials namentlich in der Richtung anzutreten, ob der Ausgangspunkt von Huschkes Untersuchungen, nämlich die publicistisch-executivische Wirkung des Nexum-Dariehns wirklich in Ordnung liegt. I. Es wird angemessen sein, ehe wir auf die Wirkung des Nexumdarlehns eintreten, eine Prüfung der Terminologie voranzuschicken. Das Wort nexus oder nexum3) bezeichnet einen Begriff,

®) Damit hat Huschke selbst angefangen, vgl. Nexum p. 19: ‘Nicht minder muss es (das Erz), um Geld zu sein (?), in jedem einzelnen Fall erst zugewogen werden, wodurch es sich auch erst vermöge einer lebendigen Handlung (?!) als Geld darstellt'. Darauf dann Danz RG. 2,9: ‘Es musste das aes durch einen besonderen Akt (gerere) als ‘Geld' bezeichnet werden' u. s. w. Weitere Citate will ich unterlassen; den fehlerhaften Gedanken selbst hat schon Bechmann a. 0. 86 f. ab- gewiesen. — *) Realität hat der Begriff des ‘publicistischen Geschäfts’ höchstens in folgenden zwei Anwendungen. Erstens wenn man ihn bezieht auf Geschäfte, die der Staat selbst abschliesst und welche dann allerdings in mehrfacher Beziehung unter eigenartigen Rechtssätzen stehn (wie z. B. bei der redemtio operis publici dem Recht der Prä- diatur u. ä.); zweitens ist in gewissen, durch Gesetze genau bezeich- neten Fällen eine durch Zeugen beglaubigte Zahlung per aes et libram allerdings Grundlage der Einleitung des Executivprocesses und insofern kann man diese Zahlung eine durch das Gesetz anerkannte publicisti- sche nennen. Wo das Gesetz diese Wirkung nicht eintreten lässt, ist es Willkür, einen Privatact von gewöhnlicher Wirkung wegen der Zu- ziehung von Zeugen publicistisch zu nennen. Ich bemerke insbesondere, dass die oft angenommene Eigenschaft des Libripens als staatlicher Wägemeister gar nicht vorhanden ist, der Libripens ist Privatmann, das sagen schon die XIIT.: qui se sierit testarier libripensve fuerit. — ®) Beide Formen kommen vor, erstere z. B. bei Cic. Paradox. 5, ad Farn. 7.20, Top. 5,28; letztere wieder bei Cic. p. Caec. 35, 102 und sie

Ueber das Nexum.

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der von den Römern in zweifacher "Weise definirt wird. Nach Manilius und Gallus Aelius umfasst derselbe alle Ge- schäfte, welche per aes et libram geruntur, eine engere Definition, welche auf Quintus Mucius Scävola zurückgeführt wird, beschränkt den Begriff auf das mit Erz und Wage geschlossene Darlehn. Dies zeigen die bekannten Stellen von Festus (p. 165) * *) und Yarro (de 1.1. 7, 105). In letzterer Stelle ist ohne Zweifel die Ergänzung von Puntschart (Die moderne Theorie des Privatrechts, 1893, p. 43) sinngemäfs, wonach der überaus zerrüttete Text folgendermafsen zu lesen ist: Nexum Manilius scribit (esse) omne (negotium), quod per aes et libram geritur, in quo sint mancipia: Mucius (negotia?), quae per aes et libram fiunt, ut obligentur (per- sonae), praeter quae mancipio dentur (die personae liberae, quae in causam mancipii dantur). Es ist durchaus wahrscheinlich, dass die weitere Definition des Gallus Aelius und Manilius dem Sprachgebrauch der alten Zeit besser entspricht und die einschränkende Bestimmung des Quintus Mucius einen jüngeren Sprachgebrauch darstellt. Dafür spricht nicht bloss die allgemeine Erwägung, dass die Begriffe leichter vom allgemeinen zum besonderen sich spe- cialisiren als umgekehrt, sondern auch die Thatsache, dass, wie Festus zeigt (oben Note 1), die älteren Juristen die Mancipation und das daraus abgeleitete Mancipationstesta- ment bestimmt dem Begriff einordnen. Damit stimmt auch die Terminologie bei Cicero überein, wenn er z. B. schreibt, ad. fam. 37: „Atticus noster, cuius quando proprium te esse scribis mancipio et nexu“, wo nexus offenbar Tauto- logie für Mancipium ist, oder wenn er, pro Caec. 35, 102 sagt: „Sulla ita tulit de civitate, ut non sustulerit horum (scilicet: Volaterranorum) nexa atque hereditates“, wo nexa die Verträge schlechthin bedeutet. ist ständig bei den Juristen. Die Form nexus ist archaistische Sub- stantivbildung statt nexio, wie stipulatus, actus. Das Neutrum Nexum ist mit Depositum, Receptum u. A. zusammenzustellen. *) Nexum est, ut ait Gallus Aelius, quodcunque per aes et libram geritur, id quod necti dicitur; quo in genere sunt haec: testa- menti factio, nexi datio, nexi liberatio.

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Ludwig Mitteis,

Dabei ist allerdings zuzugeben, dass der dingliche Ver- trag nicht schlechtweg nexum heisst, sondern nur insofern, als er ein Verhältniss der Gebundenheit oder Haftung er- zeugt. Dafür spricht schon die Etymologie; denn nectere heisst binden und es wäre nicht verständlich, einen rein dinglichen Vertrag nexum zu nennen. Nur ausnahmsweise geschieht dies bei dem Verpfändungsvertrag; insofern dieser eine dingliche 'Gebundenheit* mit sich bringt, hat die classi- sche und nachclassische Zeit sogar mit Vorliebe von 'pignoris nexus5 gesprochen.1) "Wenn die Mancipation Nexum ge- nannt wird, so kommt dies daher, weil sie ein Verhältniss der Haftung (die a° auctoritatis) mit sich bringt. Wo aber der Gedanke einer aus dem Rechtsgeschäft entspringenden Bindung und Spannung fern liegt und dasselbe lediglich einen in sich ruhenden Zustand erzeugt, wie beim rein ding- lichen Vertrag, ist allerdings der Ausdruck nexum niemals verwendet worden.2) Sehr deutlich zeigt sich dies darin, dass zwar die Mancipation als 'nexu traditio53) bezeichnet wird, d. h. als Hebergabe mit Haftung (garantirte Heber- gabe), niemals aber die In Jure Cessio ein Nexum ist.4) Also: Im Nexum liegt immer das Element der Ge- bundenheit oder Haftung, abgesehen davon aber kann Nexum nicht bloss den obligatorischen, sondern auch den dinglichen oder quasi dinglichen Vertrag der alten Zeit bedeuten. Daran festzuhalten ist für die Auslegung der Quellen wichtig; wir werden unten sehen, dass manche das bei den Historikern sich findende 'Nexum se dare5, oder 'Nexum inire5 schlank-

*) Beispiele bei Puntschart a. 0. 46 f. — *) Anders wo Eigen- thum auf Rückgabe übertragen wird. So ist nexum aes, wie Festus h. v. richtig sagt, die ‘pecunia quae per nexum obligatur’. — *) Vgl. Cic. top. 5, 20: Alienatio est rei quae mancipi est, aut traditio alteri nexu aut in jure cessio (wo gleichzeitig die Ausschliessung der In Jure Cessio vom Nexum schön hervortritt); paradox. 5: ‘mancipia quae sunt dominorum facta nexu aut aliquo iure civili.’ — In der Juristensprache heisst die Mancipatio Nexum z. B. bei Gai 2,27: ‘admonendi sumus provincialis soli nexum non esse’ cf. Frontin. de controv. agr. 36,3 (L): agros stipendiarios qui nexum non habent. — Viele Citate bei Punt- schart a. 0. 46f. — *) Dabei wirkt übrigens noch mit, dass die In Jure Cessio vermöge ihrer processualischen Form der alten Zeit nicht als eigentliches Rechtsgeschäft erschien.

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weg auf die Eingehung des obligatorischen Nexums beziehen, während es nichts anderes bedeutet als 'sich in ein quasi dingliches Haftungsverhältniss begeben5. Die unter den Begriff des Nexum fallenden Geschäfte sind, wie Festus und Varro sagen, immer solche, quae per aes et libram geruntur. Darin liegt die Hauptstütze für Huschkes Lehre von der 'publicistischen Natur5 des Nexum, aus welcher dessen Executivkraft folgen soll. Vorbehaltlich späterer eingehender Widerlegung dieser Executivkraft be- merke ich hier nur Folgendes. Die Thatsache, dass die Nexumsgeschäfte mit denen per aes et libram vor fünf Zeugen zusammenfallen, hat gar keine tiefere Bedeutung, sondern erklärt sich, was die Zeugen anbetrifft, sehr einfach so, dass die alte Zeit formlose Geschäfte eben nicht kennt, sondern stets Solennitätszeugen zuzieht. Die ausser den Solennitätszeugen sich noch findende Verwendung von Erz und Wage ferner hat lediglich einen physischen Zweck; denn da die beiden ältesten Geschäfte — Darlehn und Kauf — stets Barzahlung verlangen, ist zur Zeit des un- gemünzten Geldes die Wage nothwendig. Was daran ‘Publicistisches5 sein soll, ist nicht zu verstehn; ich wüsste gar nicht, wie man ein beweissicheres Bargeschäft zu jener Zeit anders hätte schliessen sollen. Nexum einerseits, aes und libra andererseits fallen also aus ganz äusserlichen Gründen zusammen; alles was man sonst darüber gesagt hat, ist Spielerei. Zum Theil freilich erklärt sich diese daraus, weil man neben das Nexum die Stipulation stellte, welche doch auch obligatorisch ist und dennoch vom Nexum scharf getrennt wird: darum glaubte man im letzteren noch ein Besonderes finden zu müssen. Diese Thatsache aber erklärt sich aus dem bereits Eingangs Angedeuteten. Die Stipulation gehört ur- sprünglich gar nicht zu den Verträgen des freien Verkehrs — was sollte hier auch der abstracte Vertrag? — sondern war ursprünglich processualisches Gelöbniss und wurde dem- gemäß bei der Terminologie des gewöhnlichen Rechtsver- kehrs gar nicht mitgerechnet. Die vollständige Begründung dieses Punktes muss freilich einer späteren Gelegenheit über- lassen bleiben.

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Nexum ist also der rechtsverbindliche Kauf, das rechts- gültige Darlehn, und nur weil diese immer per aes et libram geschlossen werden, ist nexum identisch mit gestum per aes et libram. Zur Zeit der Zwölftafeln hat man diese Coincidenz gewiss noch gar nicht betont, sondern einfach gesagt ‘cum nexum facit mancipiumque’, — wenn einer rechtsgültig Kauf oder Darlehn errichtet — dann soll es gelten ‘uti lingua nuncupassit’. Und damit meinte man offenbar die Verträge des täglichen Lehens im Wesentlichen erschöpft zu haben. Dass man das Nexum besonders definirt als ‘id quod per aes et libram geritur’, ist erst eine spätere Erscheinung, welche die ursprünglichen Begriffe der Zwölf- tafeltheorie, die einst den Geschäftsbegriff erschöpft hatten, den neuern Bildungen des jus gentium entgegenstellte, wie Gallus Aelius und seine Zeitgenossen. II. Ich trete nun ein in die Untersuchung der Frage, ob das Darlehnsnexum Executivhaftung mit sich bringt. Hie- für hat Huschke eine ganze Reihe von Zeugnissen beige- bracht, welche den Historikern entnommen sind. Eine nähere Prüfung zeigt jedoch, dass Huschkes Ansicht die schwersten Bedenken entgegenstehen und dass seine sämmt- lichen Zeugnisse den ihnen zugemutheten Dienst versagen. Wo immer die Historiker über die Wirkung des Nexum sprechen, ist nicht sowohl ein executiver Vertrag zu er- weisen, sondern es erklärt sich alles auf das Vollkommenste wenn man jene ältere Meinung annimmt, welche schon von Niebuhr1) und Puchta2), dann von Scheuerl3) und Bach- ofen4), wenngleich in verschiedenen Wendungen vorgetragen worden und weiter unten näher zu entwickeln ist, nämlich dass das Nexum lediglich eine Selbstverpfändung des Schuld- ners für das ihm gegebene Darlehn enthält. Diese Ansicht ist heute freilich fast vergessen und von den lebenden Gelehrten steht nur Voigt, 12 Tafeln 1, 627 fg.

*) Röm. Gesell. 1, 5975. — 2) Im Lehrbuch für InstitutionenVor- lesungen p. XXVIII; im Cursus der Institutionen hat er diese Ansicht aufgegeben. — s) Das Nexum (1843). — *) Vom Nexum (Erlangen 1839).

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derselbe heute noch nahe.1) Dass diese Stellungnahme Yoigts keinerlei Eindruck gemacht hat, ist leicht zu begreifen, da er dieselbe nicht energisch genug begründet, Huschkes Ideen nicht im Zusammenhang widerlegt und seine Anschauungen über das alte Schuldrecht durch Erfindungen wie die actio nuncupatae pecuniae von vornherein unglaubwürdig gemacht hat. Sieht man zunächst davon ab, dass die Anschauungen von Niebuhr, Puchta, Scheuerl und Bachofen alle Erfahrungen der vergleichenden Rechtswissenschaft für sich haben, welche die Selbstverpfändung des Schuldners im weitesten Umkreis kennt, während executive Haftung der Person für Privat- schulden sehr selten nachzuweisen sein dürfte, so spricht gegen Huschke vor Allem die Thatsache, dass die mafs- gebendste Quelle, welche wir besitzen: Hains 4, 21 ff. eine Function der manus injectio als Executivklage aus dem nexum durch ihre ganze Darstellung auf das Bestimmteste ausschliesst. Ganz abgesehen davon, dass Gaius das nexum als Titel der manus injectio nicht namhaft macht — die schon von Brinz und Yoigt2) betonte Beweiskraft dieses Still- schweigens mag von Yerschiedenen verschieden gewürdigt werden3) — zeigt schon die von Gaius berichtete Termino- logie der alten Jurisprudenz, dass die manus injectio von Haus aus Execution eines gefällten Gerichtsurtheiles ist und nichts weiter, während Huschke und alle, die ihm folgen, voraussetzen müssen und oft ausdrücklich vorausgesetzt haben, dass neben der Urtheilsexecution die manus injectio auf Grund Darlehns zum ältesten Rechtsbestand gehört haben muss. Dem steht es aber direct entgegen, wenn nach der Terminologie des Gaius die Urtheilsexecution manus injectio judicati, jede andere dagegen pro judicato genannt wird.

*) Zu nennen wäre auch noch Horten (Die Personalexecution in Geschichte und Dogma [1895] 2,1, 18 f., wenn dieser Gelehrte nicht (p. 19) an Huschke das Zugeständnis machen würde, dass das Nexum executivisch wirken ‘mochte’. Damit ist Huschkes Theorie wieder Thür und Thor geöffnet. — 2) Brinz a. 0. 1,23; Yoigt a. 0. 1,619. — *) Man könnte gegen dieselbe z. B. darauf hinweisen, dass Gaius auch in der Darstellung des Obligationenrechts das Nexum übergeht. So Jhering, Geist l4,156, 263; wohl auch Karlowa, CPr. 182 n. 2.

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Diese Terminologie zeigt auf das Deutlichste, dass man im Judicat den eigentlichen Urfall der legis actio per manus injectionem erblickte, welchem alle übrigen Fälle erst später nachgehildet worden sind, und es widerstreitet dieser Terminologie, daneben noch eine manus injectio anzu- nehmen, welche nicht judicati und doch viel älter als alle Fälle ‘pro judicato’ wäre. Und wie kommt es, dass Varro den Nexus in einer Huschke’s Lehre ganz entgegen- gesetzten Weise definirt nicht als Executen, sondern als einen, der sich selbst in die Schuldknechtschaft verpfändet? Schon diese beiden Thatsachen, nämlich einerseits die Terminologie und Darstellung des Gaius und die Definition des Varro fallen gegen Huschke auf das Schwerste in’s Ge- wicht. Wer die Quellen nicht zu Gunsten willkürlicher Constructionen bei Seite schiebt, wo sie am deutlichsten reden, wird schon hiermit Huschkes Hypothese für unter- graben erachten. Aber auch die Stellen der Historiker sind sammt und sonders ganz unbeweisend und vertragen sich vortrefflich mit der Annahme, dass das Nexum bloss in einer Selbst- verpfändung bestanden habe.1). Gewöhnlich beziehen sich jene Aussprüche auf den Kampf der Plebejer gegen das strenge Schuldrecht und auf die zugesagten oder vollzogenen Milderungen desselben. Es ist hierbei häufig davon die Rede, dass Jemand auf Grund eines Vertrages haftbar gemacht oder in Schuld- knechtschaft gebracht wird und Huschke setzt hierbei immer voraus, dass dies ohne Judicat im Wege der manus injectio geschehen sei. Sieht man aber näher zu, so fehlt es überall an dem Beweise, dass der ordentliche Process wirklich ge- fehlt habe. Es steht nichts im Wege denselben überall als vollzogen vorauszusetzen.

l) Ich erblicke in der nachfolgenden Kritik der Aussprüche der Historiker kein besonderes Verdienst, da schon Niebuhr und Bachofen dieselben ebenso verstanden haben wie ich. Aber wenn Huschkes Lehre einmal beseitigt werden soll, muss die Unhaltbarkeit jeder einzelnen Position von Grund aus dargethan werden; mit kurzen Be- merkungen rottet man solche Irrthümer nicht aus.

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Ganz nichtssagend sind z. B. Stellen wie Dionys. 4, 9, 7, wo Servius Tullius sich der Schuldner annimmt: zovrovg ov'A iaoo) rcgog xa %q£<x artayeod^ai; oder 4, 11, 2, wo die Gläubiger dem König zürnen: oxt, xovg rtevrycag vf.iwv ovy. eiaaa xrjv eXev-freglav acpcu- ge&i]vm rtgog xct xgsa vre' avxiov aySevrag. Nirgends ist hier mit einer Silbe angedeutet, dass das artayeiv ohne den ordentlichen Process geschah. Ebenso meint Dionys 5, 69 (xiojg de (xrjöefxiav uorcgaigiv elvai [xrjde avfißoXaiov [trjdevog firjde xerrad/x^g ^öe/uiag) natürlich nur, dass die gerichtliche Einklagung der Verträge und Exe- cution der gefällten Urtheile suspendirt sein soll. Aus demselben Grunde wäre auch Dionys 6, 59, 3, worin Huschke p. 59 eine „ausdrückliche Bestätigung“ seiner An- sichten findet, selbst dann unbeweisend, wenn die Stelle überhaupt von Huschke richtig gelesen wäre. Aber Huschke hat hier eine überzeugende Correctur des Textes durch Reiske übersehen, wonach die Stelle mit unserer Frage überhaupt nichts mehr zu thun hat.1). Derart sind die aus- drücklichen Bestätigungen von Huschkes Lehre. Wenn endlich in 4, 9, 7 und 5, 69, 1 Dionys es als

*) Appius Claudius rühmt sich in seiner Yertheidigungsrede gegen die Wortführer der Plebejer, dass er Niemanden, der ihn um sein Geld gebracht, in die Schuldknechtschaft geworfen habe. Huschke liest hier: ovdeva dnoaxeqtjadyxay /ue nqöo&exoy inottjad/xrjy ovtdttfxoy, «AAd ndvxes eialv iXsv&eqoi xal ndyxss oXöaal fxot ydqiv (piXtov xs xal neXaxwy.xal ov Xeyco tctvxa xaxryyoqwv iyti xtav fxrj xd naqctnXrjata ifxol nenoiTjxoxtov ovd’ et xives vo/mo avyywqovusyol xt e&qaaay adixtiy avxovs o’iofiat, «AA« xds (xctx’) ifxavxov dtaßoXae anoXvofiat. Hier soll v6[mü Gvyx<tiQov(X6voi die nach dem Yertragsrecht verhafteten Nexi bedeuten; es ist klar, dass man es ebensogut auf die Judicati beziehen könnte. Aber die Stelle ist so wie sie dasteht überhaupt unhaltbar (es fehlt nach cvyxtoqovfxevoi das Beziehungswort (toi), und unsinnig, weil die hervorgehobenen Worte mit dem ov Xeyco xavxa xaxtjyoqtSy xdty /utj xd naqanXrjaia i/uol nenoirjxoxuv in gar keinem Zusammenhang stehen. Es ist mit Reiske cvyywQovfxevov zu lesen und der Passus bedeutet dann, dass Claudius mit seinem Selbstlob denen, die gegen ihre Schuldner strenger verfahren sind als er und ihr Recht gebraucht haben (yo/Mp avyx<j)qov[iev6v xt edqaaay) keinen Vorwurf gemacht haben will.

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einen an die Gesetzgebung gerichteten Wunsch bezeichnet, dass „das Vermögen nicht der Leib der Schuldner haftbar sein solle“, so ist auch das selbstverständlich nur eine An- fechtung der Personalexecution gegen den judicatus. Geradezu widerlegt endlich wird Huschke durch seine Hauptbeweisstelle: Dionys 6,83,4, wo Menenius Agrippa dem Volke verheisst: y.al ei xivcov tjdtj xa oiu/iaxa vTtsgrj/isQcov ovxojv xaig vof.il/noig TtQoSeOfiiaig Kaxaysxai, Kal xavx' sXsvdsqa sivai KQivo/iev' oooi ts diKCtig akovxsg lölaig Ttagsdo&rjoav xöig KaxadiKaoa/isvoig, Kal xovxovg sksv&SQOvg sivai ßovXo- fis&a, Kal xäg Kaxayviöosig avxojv aKigovg noiov/isv. Hier soll unterschieden sein zwischen Schuldnern, die schon wegen Eintritts des Fälligkeitstermines und solchen, die erst auf Grund eines Urtheils verhaftet worden sind. Dagegen ist zu bemerken: Zunächst ist auch hier die Ver- haftung beim Fälligkeitstermin durchaus nicht nothwendig als Beweis einer manus injectio aus dem Darlehn anzu- sehen, sondern erklärt sich auf das Vollkommenste auch dann, wenn man Selbstverpfändung des Schuldners an- nimmt.1) Sodann, wenn man Huschke folgt, wer bleibt da noch übrig als Object einer Haftung auf Grund eines Urtheils (aXovxsg)'* Denn an Debets- oder Stipulations- schuldner ist offenbar nicht gedacht, sondern eben an die armen Plebejer, welche den Reichen auf Grund eines Dar- lehns Geld schuldig geworden sind. Ferner ist bei letzterer Classe von Schuldnern (aXovxeg) die Rede davon, dass das gerichtliche Erkenntniss cassirt werden solle, welches sie belastet. Folglich setzt der Annalist voraus, dass bei der ersten Classe von Schuldnern ein solches nicht vorlag. Das trifft zu, wenn die Verhaftung auf einem Verknechtungsver- trag beruht, nicht aber, wenn sie durch manus injectio er- gangen ist; denn diese setzt ein gerichtliches Addictions- decret voraus, welches gleichfalls einer Cassation bedürftig wäre.2)

l) Richtig Bachofen 8. 48. — *) Allerdings stellt Huschke p. 79 n. 97 die Nothwendigkeit der Addictio beim Nexus wie beim Judicatus in Abrede; aber gegen den bestimmten Wortlaut von

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Die beständige Verwechslung von manus injectio aus Judicat und aus Nexum, in welcher, wie wir sehen, Huschke sich bewegt, bringt es auch mit sich, dass er die executo- rische Haftung aus dem Nexum auf die Kinder mit bezieht, während die bezüglichen Aeusserungen der Quellen ebenso- gut auf die Execution des Schuldurtheils bezogen oder auch daraus erklärt werden können, dass die Selbstverpfändung des Schuldners die Kinder mit umfasste. Die entscheiden- den Stellen sind: Dionys 6, 26, 1: artrjx&qv dovlog vno rov öaveiorov ovv rolg vloig övoLv, dann 6, 29, 1: rag rovriov olxiag firjdsva firyt iveyrgateiv fx^re yevog avrwv djzdyuv Ttqog /xrjdsv avfxßoXaiov. Liv. 2, 24, 6 Ne quis civem Romanum vinctum aut clausum teneret .... liberos nepotesve eius moraretur. Dieser Punkt ist deswegen von besonderem Interesse, weil gerade hier wieder die Quellen Huschke widerlegen. Es ist nämlich wiederholt davon die Rede, dass Söhne ge- zwungen sind für die Schulden ihrer verstorbenen Väter „nexos se dare": Liv. 8, 28, 2: L. Papirius is fuit; cui quum se G. Publilius ob aes alie- num paternum nexum dedisset sqq. Val. Max. 6, 1, 9: P. Veturius, filius eius Veturii, qui in consulatu suo Sam- nitibus ob turpiter ictum foedus deditus fuerat, cum propter domesticam ruinam et grave aes alienum G. Plotio nexum se dare admodum adolescentulus coactus esset .... Wie wäre nun das möglich, wenn die Schuld, wie Huschke voraussetzt, schon vom Vater für sich und den Sohn als executorisch begründet worden wäre? Dann wäre Gellius 20, 1, 44 und vieler von Huschke selbst citirter Stellen des Livius. 8. für die Nothwendigkeit der Addictio Bethmann-Hollweg 1, 198, Karlowa, CPr. 158, Wach zu Keller n. 1618, Leist in Pauly-Wissowa v. addictus.

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ja der Sohn ipso jure ein nexus gewesen. Freilich versteht Huschke1) das nexum se dare als das factische Antreten der Schuldknechtschaft; aber dies steht offenbar im "Wider- spruch mit den Worten2), und wenn insbesondere von Pub- lius Yeturius es heisst, dass er 'nexum se dare coactus erat’, so ist es offenbar der Zwang zu dem misslichen Rechts- geschäft, welches hier betont werden soll. Und dies ist kein andres als die Selbstverpfändung. Und nur auf diese kann es auch bezogen werden, wenn Livius 7, 19, 5 sagt: 'nam etsi unciario fenore facto levata usura erat sorte ipsa obruebantur inopes nexumque inibant1, denn nexum inire kann wie inire contractum überhaupt nur von Eingehung eines Contracts gesagt sein, nicht vom Antritt der factischen Gefangenschaft, welche nie und nirgends nexum heist.3) Und an diese Stellen knüpft sich eine letzte Bemerkung. Es ist ersichtlich, dass sie das nexum se dare, nexum inire als das letzte schwerste Stadium eines Schuldverhältnisses auffassen, welches in seinem Anfang als durchaus erträglich gedacht ist. Das ist in keiner Weise zu vereinbaren mit der Lehre Huschkes, sowie es auch praktisch kaum be- greiflich wäre, dass einem aufrechten Mann durch die Rechts- ordnung schon beim kleinsten Darlehn die Uebernahme einer Executivhaftung zugemuthet würde. Das nexum tritt in den Quellen hervor als Folge der Ueberschuldung, nicht als Realisation einer bereits in zahlungsfähigem Zustande über- nommenen Verpflichtung. So ist es immer und bei allen Völkern. Das Gegentheil annehmen heisst sich eine un- mögliche Rechtsordnung vorstellen. m. Ich glaube hiermit die hauptsächlichsten Beweisstellen für die Executivkraft des Darlehnsnexum widerlegt zu

*) p. 61 f. — 2) Das hat auch Karlowa RG. 2, 551 richtig em- pfunden; aber seine eigene Ansicht, dass der Schuldner immer schon mit dem Abschluss des Darlehnscontractes nexus geworden sei, ist aus dem 8. 109 unten entwickelten Grunde nicht minder unmöglich. — *) Zwar kann debitor nexus auch den gefangengesetzten Schuldner bedeuten, wie in Liv. 2, 23 ‘nexi vincti solutique’, nicht aber nexum die Gefangenschaft.

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haben. Auf die zahlreichen, sonst noch zur Ausschmückung von Huschkes Lehre herbeigezogenen Citate lohnt es sich nicht der Mühe einzugehen, nachdem wir gesehen haben, dass die eigentlichen Grundlagen dieser Lehre gänzlich be- langlos und nur durch Missverständnisse, einmal selbst durch die Verwendung veralteten Textes in diesen Zusammenhang gebracht sind. Es steht aber auch mit jenen Theilen der Lehre nicht besser, welche dem Nexum einen über das Darlehn weit hinaus reichenden "Wirkungskreis zuschreiben und die actio auctoritatis, de modo agri sowie das Damnationslegat hiermit in Verbindung bringen. Zunächst ist an diesen Ausführungen dasjenige auszu- scheiden, was anerkanntermafsen unrichtig ist, nämlich, dass die actio auctoritatis und de modo agri mit dem nexum Zusammenhängen und Litiscrescenz mit sich bringen. Die Art, wie Huschke die Nexushaftung des Verkäufers con- struirt, mag man bei ihm selbst nachlesen. Sie ist phantastisch genug. Es ist längst allgemein anerkannt, dass jene beiden Klagen von vornherein auf das duplum gehen.1) Läge ferner im Kauf ein publicistisches Nexum, so müsste, was sicher nicht der Fall ist, auch die Verpflichtung des Käufers die Wirkungen desselben aufweisen. Auch diese Thatsachen zeigen wieder, dass Huschkes Lehre nicht jene Tragkraft äussert, welche ihr von ihrem Begründer zugeschrieben wurde. Es wird aber auch das Damnationslegat hierher bezogen. Die Begründung hierfür stützt sich zunächst darauf, dass das Legat auf einem gestum per aes et libram beruht, was, wie sich soeben im Fall des Kaufs gezeigt hat, gar nichts zu sagen hat. Ausserdem werden zwei Thatsachen ange- führt: Einerseits der Umstand, dass das Legat errichtet wird mit der Formel: ‘heres damnas esto dare'; damnas aber, verwandt mit condemnare bedeute „verurtheilt“ und wirk-

*) Dies ist sofort nach dem Erscheinen von Huschkes Schrift von Rudorff (Ztschr. t. gesch. RW. 14, 417—451) schlagend gezeigt worden. Ueber die a° de modo agri insbesondere vgl. noch Lenel, Ztschr. d. Sav. St. 3,190f.

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lieh könne jeder publicistische Act vor fünf Zeugen die Rechtskraft eines Urtheils ausüben. Ferner wird auf die Litiscrescenz hingewiesen, welche Gaius für die Damnations- schuld auf certum bezeugt. a) Nun ist es aber eine völlig bodenlose Hypothese, dass die Formel ‘damnas esto dare’ ein Judicat oder Quasi- judicat bedeute. Huschke beruft sich zwar darauf, dass dies auch beim Darlehnsnexum der Fall sei, aber es wurde soeben gezeigt, dass dieses nicht wie ein Judicat wirkt und dass die be- züglichen Behauptungen rein aus der Luft gegriffen sind. Uebrigens ist es nicht einmal sichergestellt, dass beim Nexumsdarlehn überhaupt in der Formel em damnas esto gesprochen worden ist. Diese Annahme beruht bei Huschke auf einer vermuthungsweisen Reconstruction der Formel für die nexi liberatio bei Gaius 3, 174. Huschke will hier lesen1): quod ego tibi tot milibus eo nomine jure nexi sum damnas, solvo liberoque hoc aere aeneaque libra .... Mittlerweile weiss man schon längst durch Studemund, dass der Text gelautet hat: ‘quod ego tibi tot milibus condemnatus sum’2), und Gaius hierbei an das Judicat gedacht hat. Eine all- gemeine Formel für die nexi liberatio ist uns überhaupt, wie Gaius selbst andeutet (a. 0. 173 —175), nicht über- liefert, demnach auch der Schluss auf eine allgemeine Formel der nexi obligatio nicht gesichert. Uebrigens mag es vielleicht gewesen sein, dass beim Nexum ein Damnas esto gesprochen wurde, — es ist nur nützlich, sich der Un- sicherheit der Huschke’schen Positionen immer bewusst zu bleiben —, jedenfalls lässt sich beweisen, dass dieses Damnas esto gar keine besondere Yerpflichtungskraft besitzt und mit der manus injectio nichts zu thun hat.3)

J) Nexum 281. — *) Vgl. Studemund ad h. 1. Seine noch in der zweiten Auflage sich findende Bemerkung ‘in formula fuerit dam- nas sum1 ist jetzt von Krüger mit Recht unter Berufung auf Ermann (Quittungen 38 f.l weggelassen worden. — 3) Das Gegentheil wird meist

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Es ist nämlich eine ganz schiefe Vorstellung, dass dam- nas soviel heisst wie „verurtheilt“. Damnum heisst die Busse1). Es mag zweifelhaft sein, ob diese jedenfalls un- widersprechliche Bedeutung2) von der weitern Bedeutung des Schadens abgeleitet ist oder es sich umgekehrt verhält: sicher heisst damnare in der alten Rechtssprache bussfällig oder schuldig machen und zwar heisst es nicht sofort gerichtlich verurtheilen, sondern zunächt schuldig- machen schlechthin, wovon das gerichtliche Urtheil nur ein häufiger Anwendungsfall ist. Beispielsweise heisst es: 'voto damnabis5 von der Gottheit, die durch Gewährung eines Wunsches den Gelobenden zur Lösung des Gelübdes ver- pflichtet 3), und auch damnare im Process ist nicht schlecht- hin die Thätigkeit des verurteilenden Richters, sondern oft auch des siegreichen Klägers, der im Process seinen Gegner zahlungspflichtig macht.4) Darum bedeutet auch das Partie. Aor. Pass, damnas von Haus nicht soviel wie verurtheilt, sondern heisst einfach schuldig oder bussfällig.5) So ist es denn auch eine ganz grundlose Behauptung, dass die Formel dare damnas esto, wo sie in Gesetzen vor- kommt6), auf eine manus injectio pro judicato hindeute. Die römischen Gesetze pflegen ihre Bestimmungen deutlich und expressis verbis zu erlassen und wir wissen sogar ganz bestimmt, dass jene Gesetze, die nachweislich eine manus injectio pro judicato einräumten, dies expressis verbis und

als selbstverständlich angenommen; z. B. Karlowa RG. 2, 549; Girard manuel 465 n. 1. *) Das Wort wird wohl von dare abzuleiten sein. — Ueber die Etymologie ist oft gehandelt worden; neuestens von Mommsen Strafr. p. 12 f. — * *) Man vgl. namentlich das technische damnum decidere der XII Tafeln (12, 4 Sch.) oder der a° furti; das bedeutet ‘das Lösegeld vergleichen’. — *) Vergil. Eclog. 5, 80, dazu Servius ad h. 1. ‘Damnabis tu quoque votis’. ‘Id est, cum deus praestare aliqua hominibus coeperis, obnoxios eos tibi feceris ad vota solvenda.’ — Voti damnatus oder damnas Macrob. Sat. 3, 3 und sonst; s. die Lexica. — *) z. B. Varro R. R. 2, 5: nec non emptor potest ex vendito illum damnare, si non tradet. Blaut. Rudens 5,1, 2 quem apud recuperatores modo damnavit Plesidippus; Persa 1, 2,10 sed legirupam qui damnat, det in publicum dimidium. Quintii. Deciam. 361, 383. — ®) So vor Allem in ‘voti dam- nas’, oben N. 3. — •) Zusammenstellung bei Bruns kl. Sehr. 1, 816 f.

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nicht etwa bloss indirect durch das Wort damnas esto be- sagten. Das beweist einerseits die lex luci Lucerini, welche die manus injectio (pro judicato) ausdrücklich als Folge der Gesetzesverletzung nennt1), sodann beweist dasselbe auch Gaius 4, 24, wonach in den von ihm citirten Fällen der manus injectio pro judicato diese in den Gesetzen ausdrück- lich normirt und gesagt war, ob sie pro judicato oder pura sein solle.2) Dass es daneben noch eine verblümte An- ordnung des Executivprocesses gegeben habe, welche in den vielsagenden Worten: ‘damnas esto dare' gelegen hätte, ist einfache blanke Erfindung. — Umgekehrt: die lex Aquilia hat bekanntlich die Worte ‘dare damnas esto' und fügt be- sonders hinzu ‘ut adversus infitiantem in duplum actio esset'.3) b) Nunmehr ist noch die weitere Thatsache zu berück- sichtigen, dass beim Damnationslegat auf ein Certum Litis- crescenz eintritt. Es ist unzweifelhaft, dass dies sich mit der zur Rede stehenden Lehre sehr wohl vertragen würde. Keinesfalls ist es jedoch geeignet als Beweis für dieselbe zu dienen.4) Es lässt sich vielmehr sofort die Frage auf- werfen, warum, wenn die Litiscrescenz des Damnationslegats aus der manus injectio berührt, die gleiche Litiscrescenz dann nicht auch erwähnt wird für andere Fälle, in welchen uns Gaius die legis actio per manus injectionem bezeugt. Bei- spielsweise müsste dann die Klage aus der lex Furia de sponsu adversus eum, qui a sponsore plus quam virilem par- tem exegisset (Gaius 4, 22) die gleiche Erscheinung auf- weisen, aber Gaius berichtet davon nichts, obwohl die Auf- zählung der Litiscrescenzfälle (4, 9) anscheinend eine taxative und die Klage zu seiner Zeit doch wohl noch praktisch ge- wesen ist, vgl. 3, 121; 4, 109.5)

*) Bruns Fo. * 260: ‘Sei quis arvorsu hoc faxit, (in) ium quis volet pro ioudicatod n(ummum) I manum inict(i)o estod. — *) Das zeigt aufs deutlichste die Bemerkung: nec me praeterit, in forma legis Furiae testamentariae pro judicato verbum inseri, cum in ipsa lege non sit; quod videtur nulla ratione factum. Also hatten die übrigen in 4, 23 genannten Gesetze die Bestimmung ‘pro judicato manus injectio esto' und die lex Furia wenigstens das ‘manus injectio esto'. — *) D. 9, 2, 2. - 4) Vgl. auch Ferrini teoria dei legati p. 20. — ®) Der Punkt wird meist nur kurz berührt. Huschke, Gaius 88 hält noch

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Dazu kommt aber Folgendes, was noch viel wichtiger ist. Die Huschke’sche Lehre muss nothwendig voraussetzen, dass die legis a° per manus injectionem aus dem Damnations- legat auch nach der lex Vallia, welche die Manusinjectio mit Ausnahme von Judicat und Depensum zur m. i. pura machte, auf das Doppelte gegangen sei — sonst wäre ja die gleiche Erscheinung beim Formularprocess wieder ein Rückfall in einen bereits abgeschafften Rechtszustand. Nun ist aber zu bemerken, dass wir gar nicht einmal wissen, ob bei der m. i. pura der Schuldner cqui ipse sibi manum depellebat’ aufs duplum haftete. Bei Keller freilich (CP. § 19) steht das so geschrieben, nicht aber in den Quellen und kein Geringerer wie Rudorff (RG. 2, 86) sagt ruhig: „Die Manus Injectio pura, d. h. ohne Gleichstellung mit dem Indicatus, also ohne die Gefahr des Doppel- ten“ .Und das scheint mir sogar sehr beachtenswerth. Man denke nur an Folgendes: Nach der 1. Furia testamen- taria haftet derjenige, welcher an Legaten mehr als 1000 Asse angenommen hatte, auf Rückgabe des Vierfachen.1) Die Klage ist manus injectio pura (Gaius 4, 23). Wäre nun hier noch duplirt worden, so hätte der Legatar gar im Fall der Klpge im achtfachen Betrag rückerstatten müssen; aber die Quellen kennen überall nur einen 'quadruplator’ und es wäre doch rein widersinnig, wenn die ohnedies schon exorbitante

für die classische Zeit die Klage gar aufs Vierfache gerichtet, offenbar nach Analogie der von der 1. Furia testam, sprechenden Stelle bei Ulp., fr. 1, 1; zweifelnd Jhering, Geist 31, 117. Lenel E. P.1 171 (— * 247) lässt die Klage (zu classischer Zeit) in duplum gehn. Aber Gaius zählt die Litiscrescenzfälle zweimal auf (4, 9 und 171), beidemal ganz gleichlautend und ohne den sonst bei bloss exemplificativer Auf- zählung üblichen Beisatz 'veluf. [Karlowa RG. 2, 743 hält die Rück- forderung ex lege Furia zu Gaius’ Zeit für unpraktisch; die a° legis Furiae bei Gaius 4, 109 bezieht er auf die 1. Furia testamentaria (p. 939), obgleich er selbst sagt, dass diese nicht lange praktisch ge- wesen sei]. Für mich ist die Frage durch das im Text Folgende er- ledigt; die a° legis Furiae kann in classischer Zeit nur eine Rück- forderung des Einfachen (eine Art cond. ex injusta causa) zum Inhalt gehabt haben. x) Ulp. fr. 1, 2. Die Annahme von Karlowa (OP. 194), dass das Vierfache gar nicht im Gesetz stand, scheint mir mit dem Worlaut der Ulpianstelle unvereinbar.

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Strafe des Gesetzes noch für den Fall der Infitiatio eine solche Fussangel mit sich gebracht hätte.1) — Nimmt man danach an, dass die m. i. pura auf das simplum ging, so wäre nach der lex Vallia auch die Klage aufs Damnations- legat auf das Simplum reducirt worden, wenn sie wirklich zu den Fällen der Manus injectio gehört hätte. Wenn nun die Frage nach dem Ursprung der Litis- crescenz heim Damnationslegat, deren Beantwortung durch Huschke soeben ahgelehnt wurde, an uns seihst gerichtet wird, so ist die Antwort hierauf keine allzu schwierige. Man wird eben die Möglichkeit ins Auge fassen müssen, dass dieselbe durch irgend eine uns nicht mehr bekannte be- sondere Gesetzesbestimmung eingeführt worden ist. Gesetze, welche eine actio in duplum gewähren, auch ausserhalb des Gebietes der legis actio per manus injectionem, sind bei den Römern keine Seltenheit. Yon der actio legis Aquiliae wissen wir es bestimmt, dass das Gesetz anordnete: ut ad- versus infitiantem in duplum actio esset. Die gleiche Be- stimmung beim Damnationslegat mag wohl aus einem der zahlreichen Gesetze stammen, welche in der spätem repu- blikanischen Zeit über die Legate gegeben worden sind. Dass Gaius die Quelle jener Bestimmung nicht besonders nennt, kann dabei nicht auffallen; er verschweigt den Ur- sprung der Litiscrescenz auch in den übrigen Fällen. Natür-

*) Der wahre Sachverhalt ist also der, dass das Gesetz man. inj. pura, ohne Verdoppelung, auf das Vierfache gab. Aus dem Vierfachen erklärt sich, dass, wie Gaius mittheilt, in der Formel der man. inj. hier doch der Zusatz ‘pro judicato’ gesprochen wurde, ‘cum in ipsa lege non sit’. Man legte sich die Sache nämlich so zurecht, dass das Vierfache entstanden sei aus der Duplirung des mit der a° ex testa- mento vom Legatar zu erzielenden duplum (Vgl. Huschke Nex. 142, Karlowa CP. 194), und legte das Gesetz also so aus, als ob es mit der Gewährung der Klage aufs Vierfache stillschweigend die Folgen einer m. i. pro judicato in sich aufgenommen hätte. Gerade dieser Umstand aber beweist, dass die Verdoppelung nur dem ‘pro judicato’ eigen ist. — Selbstverständlich ist übrigens, dass die Einfügung des pro judicato in die Formel der 1. Furia nicht so ge- lautet haben kann ‘tibi pro judicato m. i.’ — da wäre ja doch duplirt worden, sondern so: ‘quod tu mihi pro judicato damnas es quadruplum dare, ob eam rem tibi [sc. „pure“] manum inicio.

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lieh ist es dabei, dass die poena dupli nur beim Yermächt- niss eines Certum Anwendung finden konnte; ein Incertum kann man eben nicht verdoppeln. Selbstverständlich ist es dann, dass man in diesen Fällen auch die condictio indebiti ausschliessen musste. Das setzt wieder nicht eine Urtheils- natur der Damnation voraus, sondern ist von selbst not- wendig , wenn nicht das periculum dupli auf dem Umweg der Zahlung und Rückforderung umgangen werden soll. c) Endlich hat man zur Unterstützung der hier ange- fochtenen Ansicht noch darauf hingewiesen, dass der Erlass der Schuld aus einem Damnationslegat auf Certum per aes et libram erfolgt (Gaius 3, 174), also ebenso wie bei der auf Grund eines Judicats. Ein Yerwandtschaftsverhältniss beider Dinge lässt sich auch daraus nicht ableiten. Es ist neuerlich von Eis eie1) darauf hingewiesen worden, dass aller ^Wahr- scheinlichkeit nach auch die Zahlung des Sponsionsbürgen per aes et libram erfolgen musste, wenn derselbe das be- sondere Regressrecht der lex Publilia gemessen wollte. Dies ergibt sich nämlich daraus, dass die Regressklage der lex Publilia actio depensi genannt wird, ein Terminus, wel- cher sicher ein ‘dependere’, d. h. also die Zahlung per aes et libram zur Yoraussetzung hat. Dabei ist es aber sicher und wird auch allseits anerkannt, dass der sponsio execu- tive Kraft niemals innegewohnt hat, mithin die Zahlung per aes et libram hier anders zu erklären sein muss. Ob die lex Publilia das dependere verlangt, weil damals eine voll- kommen rechtsgültige Zahlung von Geld überhaupt nur so geschehen konnte oder weil das Gesetz nur in einer so ge- schehenen Zahlung eine genügende formale Grundlage für die Einleitung des Executivprocesses anf Regress erblickte, steht dahin. Dagegen ist es klar, dass durch die beim Sponsor gemachte Beobachtung die Schlüsse, welche aus der Zahlungsform beim Damnationslegat von Huschke ge- zogen worden sind, vollkommen zerstört werden, da beim Sponsor der Executivprocess trotz der Libralzahlung noch durch besondere gesetzliche Bestimmung angeordnet wer- den musste; das Gesetz, nicht aes und libra machen die

l) Beiträge 25 f.

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manus injectio. "Wie sich die Libralzahlung beim Damna- tionslegat erklärt, darüber sind natürlich auch wir auf den Weg der Yermuthung angewiesen. Es ist sehr wahrschein- lich, dass sie einfach auf dem Gesetz der Correspondenz zwischen Schuldbegründung und Schuldtilgung beruht. Dass sie sich beschränkt auf certa, welche man wägen und zählen kann (Gaius 3, 174), ist natürlich, weil bei andern Dingen ein scheinbares Zuwägen widersinnig ist.1) IY. Nach dem bisher Ausgeführten gehört die executive Wirkung des Nexum, die publicistische Obligation aus dem damnas esto und der ganze Kreis von Rechtsfiguren, welche man hier angeschlossen hat, in das Reich der Fabel. Der wirkliche Inhalt des Darlehnsnexums war aber, wie oben schon gesagt wurde, ein Hergang, den man etwa kurz als Selbstverpfändung bezeichnen könnte. Einen allgemeinen Hinweis giebt Yarro de 1. 1. 7, 105: Liber qui suas operas in servitutem pro pecunia quam debet dat dum solveret (solvat?) nexus vocatur, ut ab aere obaeratus. Hoc C. Poetelio Libone Yisolo dictatore subla- tum ne fieret et omnes qui bonam copiam jurarent ne essent nexi dissoluti (sed soluti: Müller). Die Lesart der Stelle steht allerdings nicht ganz ausser Zweifel. Die meisten Handschriften lesen statt quam debet dat: 'quam debebat’. Doch ist es klar, dass hierbei das Hauptverbum dem Satze fehlen würde. Eine Conjectur ist unvermeidlich. Doch ist es unmöglich, dieselbe mit dem Cod. Par. F. dahin vorzunehmen, dass gelesen würde: pro pecunia quadam debebat; obwohl der Sinn dadurch nicht wesentlich verändert würde. Denn wollte man schon die Consecutio temporum (qui debebat vocatur!) hinnehmen, so bleibt noch das ganz unmögliche: 'operas in servitutem debere’. Auch deutet das Nachfolgende: ‘hoc ne fieret’ darauf hin, dass an unserer Stelle nicht bloss ein Zustand, debere, des

*) Selbst id quod mensura constat scheint nach Gaius in dieser Weise nicht haben erlassen werden zu können, mit Recht.

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Schuldners, sondern eine Handlung desselben genannt sein muss. Nur als Curiosum verdient es erwähnt zu werden, dass Huschke aus dem pecunia quadam des Parisiensis ein cqua damnas’ hat machen und somit durch einen kühnen Kunstgriff die Zahl seiner erfundenen Damnationen noch um eine vermehren wollen. Das Richtigste wird es nach alledem wohl sein, bei der von Schwegler vorgeschlagenen und jetzt auch allgemein angenommenen Emendation stehen zu bleiben, wonach der fragliche Passus so wie oben abgedruckt gelautet hat. Dieses von den Modernen ganz gering geschätzte ist das einzige Unmittelbare und einiger- mafsen Bedeutsame, weil nicht wie Huschkes Belegstellen fingirte Zeugniss vom Inhalt des Nexums. Nur die Unge- wissheit der Lesung verhindert, mit diesem allein jeden Zweifel für erledigt zu halten. Dazu tritt nun eine Anzahl mittelbarer Zeugnisse, welche, wie ich glaube, die etwa noch bestehenden Zweifel voll- kommen beheben. Es gehört hierher zunächst die Stelle bei Dionys 6, 83, welche die nexi in Gegensatz zu den addicti stellt; ei tlviov rjStj ta atof.iata v7tEQrt(XEQiov ovtiov nazeyexai — oaoi te Sinais Slovreg ISlaig Ttaqedö&rfiav xoig naxa- Sr/Moauivoig. Wie bereits oben erwähnt, sind beide gleichmäfsig als dem Gläubiger verfallen gedacht. Da nun das Verfahren bei der manus injectio eine addictio immer voraussetzt1), so können nexi, welche im Gegensatz zu den addicti dem Gläubiger verfallen sind, es nicht durch manus injectio ge- worden sein, sonst wären sie auch 'alovxEg gewesen. Es bleibt nichts übrig als hier eine Selbstverpfändung voraus- zusetzen. Zu dem gleichen Resultat führt die oben erwähnte Stelle bei Livius 8, 28: cui quum se Gaius Publilius ob aes alienum paternum nexum dedisset.

') 8. oben 8. 108 N. 2.

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Hier ist nämlich vorausgesetzt, dass schon der Vater des G. Publilius Schuldner und zwar Darlehnsschuldner, da ja von andern Schulden der Plebejer keine Rede ist, ge- wesen war. Folglich musste sich dessen Sohn und Erbe mit Rechtsnothwendigkeit in der gleichen Lage befinden. Da nun, wie Huschke voraussetzt, das plebejische Darlehn von Haus aus Nexumdarlehn war, so wäre Gh Publilius schon als Erbe Nexumschuldner gewesen, während Livius gerade darauf Gewicht legt, dass er sich erst zum Nexus machte. Man müsste denn annehmen, dass das nexum dare des Sohnes einen novatorischen Vertrag über ein durch Zins- zuschlag erhöhtes Darlehn bedeuten sollte. Dann aber müsste Livius auf die Erhöhung der Schuldsumme den Ton legen, während er ausschliesslich hervorhebt, dass jetzt oder, wie wir wohl sagen dürfen, jetzt erst ein Nexum abge- schlossen wurde. Ganz ähnlich steht es bei Livius 7, 19, wo gleichfalls das Nexum nur die Endstation eines bereits bestehenden Schuldverhältnisses bedeutet. Freilich hat Huschke, um der Beweiskraft dieser Stellen zu entgehen, behauptet, dass nexum inire in derartigen Fällen nicht die Eingehung des Contracts, sondern viel- mehr den factischen Eintritt der Schuldknechtschaft bedeute. Das ist jedoch schon oben als unzulässig zurückgewiesen worden.Q Es wäre nicht schwierig, neben den eben genannten noch weitere Quellenzeugnisse anzuführen, in welchen sich die hier vertretene Auffassung leicht durchführen lässt. In- dessen die blosse Möglichkeit derselben bedeutet gewiss noch nicht ihre Nothwendigkeit und ich möchte darum auf jene Stellen, um zu den guten Zeugnissen nicht schlechte hinzuzugesellen, lieber verzichten. Dass die Zahl der un- mittelbaren Belege unter solchen Umständen eine relativ geringe ist, kann nicht verwundern; es ist im Grunde nur begreiflich, dass die nicht juristischen Schriftsteller eine scharfe Betonung der ihnen vorschwebenden Rechtsverhält- nisse nicht zu Stande bringen und darum ihre Aussprüche meist vieldeutig sind. Dass die hier gegebene Auslegung

') Oben 8. 110.

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derselben in allen Fällen mit vollkommener Leichtigkeit sich vollzieht, wird selbst eine nicht unbefangene Prüfung nicht bestreiten können. Kommen wir nach alledem auf Varros Bericht zurück, so handelt es sich noch um die nähere Auslegung desselben, insbesondere um die Frage, ob er wirklich wörtlich ge- nommen werden kann. Nach dem Wortlaut der Varro- Stelle würde der Schuldner nicht sowohl seine Person als seine operae hingeben. Das ist nun offenbar nicht gemeint und stünde auch mit der Darstellung der Historiker nicht im Einklang, sondern Varro will vermuthlich sagen, dass der Schuldner seine Person zum Behuf der Arbeit verknechtet, bis die Schuld abverdient ist. Auch so noch hat man gegen seine Darstellung eingewendet, dass nirgends eine feste Relation zwischen Geld und Arbeit festgesetzt ist, welche hierbei zu Grunde zu legen wäre; dass ferner eine betagte Mancipation — 'dum solveret’ — unzulässig ist und auch eine mancipatio fiduciae nicht angenommen werden kann, weil die hierbei eintretende capitis deminutio des Schuldners die fiducia rechtlich vernichten würde. Indessen wird man diesen Bedenken kein grosses Ge- wicht beimessen können. Es ist von vornherein eine sehr fragwürdige Methode, bei Ermittelung der Thatsachen der ältesten Rechtsgeschichte sich durch unsere Anschauungen vom späteren Recht leiten zu lassen, und es lässt sich fragen, ob es nicht richtiger gethan ist, zuerst von diesen That- sachen unbefangen festzustellen, was sich ermitteln lässt und darnach die classischen Rechtsbegriffe für die ältere Zeit zu corrigiren. Richtig ist nur, dass wir über die näheren Bestimmungen des Verknechtungsvertrags nicht unterrichtet sind; wir wissen also insbesondere nicht, ob die Arbeit des Schuldners irgendwie tarifirt war, so dass eine allmälige Amortisation der Schuld eintrat oder ob der Schuldner schlechthin Knecht wurde auf so lange, bis irgend- wie die Zahlung erfolgte.1) Dass demnach obiges Resultat

x) Für letzteres Bachofen a. 0. 81 f. Doch gibt auch er schliesslich zu, dass die Nexi häufig Dienste leisteten (p. 87, vgl. bes. Varro de R. R. 1,17). — Ich bemerke, dass ich mich auf die positive

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an einer gewissen Unbestimmtheit leidet, weiss ich gut ge- nuug; aber das liegt in der Natur unserer Ueberlieferung und es scheint mir besser, unbestimmt aber richtig zu sprechen, als bestimmt unrichtig. Gänzlich haltlos ist jedenfalls die Einwendung, dass eine Mancipation auf Termin den späteren Rechtsgrundsätzen widerspreche. Dies wird wohl für die Mancipation des Eigen- tbums bezeugt, aber dies geschieht doch nur, weil das Eigen- thum, wie in der folgenden Abhandlung zu zeigen ist (p. 137), seiner Natur nach als ewiges Recht gefasst wird, und steht nicht im Wege, eine Mancipation der Person als zeitlich be- schränkt zu denken.* 1) lieber diese Dinge lässt sich eben bei unserer mangelhaften Kenntniss des alten Rechts nicht discutiren. Grundlos ist ebenso die Besorgniss, es könne dem capite deminirten Schuldner die Reclamation seiner Freiheit unmöglich gewesen sein; ein assertor in libertatem wird für den Nexus, dafern dieser nur die Zahlung zu be- werkstelligen wusste, ebensowenig jemals gefehlt haben wie der vindex bei ungerechtfertigter manus injectio judicati. Und es wäre überhaupt merkwürdig, wenn die Selbstver- pfändung, die bei allen Völkern durchführbar gewesen ist, bei den Römern wegen scholastisch - juristischer Gesichts- punkte ausgeschlossen gewesen wäre. Als Rechtsform der Hingabe denken wir uns dabei, wie eben gesagt, immer die Mancipation (Selbstmancipation) und das Recht des Gläubigers als ein Vindicationsrecht. Aus all dem Gesagten folgt gleichzeitig, dass die Selbst- mancipation nicht schon bei Eingehung des Darlehncontracts erfolgen musste, sondern oft erst später erfolgte, wenn Zahlungsschwierigkeit eintrat. Das sagen die Historiker

Gestaltung des Verhältnisses hier geflissentlich nicht näher einlasse, sondern zunächst auf die Widerlegung der Ansicht Huschkes das Haupt- gewicht lege. 1) Man erinnere sich daran, dass auch für die Causa mancipii die Möglichkeit einer inhärirenden innern Schranke behauptet wird wegen Gaius 1, 138f. (quin etiam invito quoque eo cuius in mancipio sunt, censu libertatem consequi possunt). Dazu Jhering, Geist 2, 1G), 184 und eingehender auch Degenkolb, Befreiung durch Census (1892).

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ganz bestimmt. Damit will ich die Möglichkeit nicht aus- geschlossen haben, dass sie auch schon gleich Anfangs für den Fall späterer Säumniss vorgenommen werden konnte. Es ist wohl nicht viel dagegen einzuwenden, wenn Jemand die Darstellung bei Dionys 6, 83, 4 (oben 8. 108) gerade hierauf beziehen will; hier ist die Rede davon, dass die ‘über- fälligen5 Schuldner (vrceQ^fieQOi), d. h. jene, welche die Zahlungsfrist versäumt hatten, verhaftet worden sind, was allerdings auf eine schon bei Eingehung des Darlehns con- trahirte Selbstverpfändung deutet. Man hat wohl gesagt, dass eine solche bedingte Mancipation unmöglich gewesen wäre, weil die Mancipatio bedingungsfeindlich ist; aber es ist auch hier wieder ganz unzulässig, aus unsern Vorstellungen vom späteren Recht hier etwas ableiten zu wollen. Viel- mehr kann und wird gerade diese Art von Mancipation eben ihr Sonderrecht gehabt haben und vielleicht gab es darüber sogar geschriebene Gesetze. Darauf deutet schon der Um- stand, dass Dionys von einer Versäumniss der gesetz- lichen Zahlungsfrist spricht (i TteqrifjEQOi r alg vof.iifj.oig 7t()o9e<Jfiicug). Ich stelle mir also die Sache so vor, dass, wenn der Schuldner schon bei Contrahirung des Darlehns seine Person durch Mancipatio verknechtete, eine gesetz- liche Zahlungsfrist bestand, nach welcher der Verkauf seine Wirkung übte.1) — Vorwiegend übrigens bezeichnet in der Terminologie der Historiker nexus den Schuldner erst von dem Moment an, wo die Pfandhaftung actuell wird.2) Irgend ein gerichtliches Addictionsdecret ist nach dem Zusammenhang des Gesagten von selbst ausgeschlossen. In den meisten Fällen wird dem Vollzug der Selbstmancipation die sofortige Abführung des Schuldners gefolgt sein; selbst wo dieselbe unterblieb, wird der Gläubiger, wenn er später auf Verhaftung drang, sein Quasieigenthum zunächst durch Selbsthilfe durchzusetzen versucht haben und erst, wo er

*) Auch hier wieder bietet sich eine Analogie in der familiae emtio, welche eine (durch das Ueberleben des Farn. Emtor) suspensiv bedingte und gleichzeitig befristete Mancipation enthält. — *) So in der Stelle des Varro: 'ne essent nexi, sed soluti’. Oder bei Liv. 2, 23, 8: nexi vincti solutique se undique in publicum proripiunt.

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auf Widerstand stiess, den gerichtlichen Weg, dann aber nicht in der Form der legis actio per manus injectionem, sondern der Yindication durch legis actio sacramento beschritten haben.1) Eine weitere Consequenz des Gesagten ist, dass beim Darlehn möglicherweise zwei nexa zu Stande kamen, das erste, welches im Sinne des 1. Abschnittes (I) eine nexu traditio des Darlehngeldes enthielt2) und die einfache leg. a° sacr. in personam erzeugte, und sodann zumeist in einem spätem Zeitpunkt ein zweites, welches die Person verpfändet (debitor nexus). Da, wie bereits gesagt, nexum ein ganz allgemeiner Begriff ist, hat dies nichts Auffallendes. Ebenso ist es aber begreiflich, dass die Historiker 'nexum inire' in dem besonderen Sinn der Personalverknechtung gebrauchen, weil dies für ihre Zwecke das Wesentliche ist und die Ge- fahr eines Missverständnisses nicht obwaltet. Auf die besondere Frage, ob dies Nexum die Familie mit umfasste, komme ich in anderm Zusammenhang zurück. Möglich ist dies durchaus. Aber ein stricter Beweis dafür lässt sich nicht führen, weil die etwa hierher gehörigen Quellenbelege, wo der Vater mit seinen Kindern in die Schuldknechtschaft abgeführt wird, allenfalls auch auf die manus injectio judicati bezogen werden können. Dasselbe gilt auch von den Quellen, welche das Vermögen des Schuld- ners als dem Gläubiger verfangen erscheinen lassen. Schliesslich wäre noch zu fragen, ob diese Verknech- tung den Fortgang der Personalexecution ausgeschlossen hat oder nicht. Ich stehe nicht an diese Frage im bejahenden Sinn zu entscheiden. Meines Erachtens ist es gerade der eigentliche Sinn des Nexum, dass der Schuldner hier der poena capitalis

') Dass auch in diesem Fall eine Ergreifung des Schuldners stattfand, ist natürlich, weil die Erstattung des Yindicationsobjects vor dem Prätor mittelst Selbsthilfe erfolgt. Nur in diesem Sinn kann man auch hier von einer manus injectio sprechen. — *) Fest. p. 165: Nexum aes apud antiquos dicebatur pecunia, quae per nexum obliga- tur. — Auf die besonderen Fragen dieses Darlehns, ob es z. B. bloss reell oder auch imaginär gegeben werden konnte u. A., gehe ich hier nicht ein.

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entgeht. Das Yerhältniss ist ein hartes, aber doch ein solches, welches wenigstens die physische Existenz des Schuldners conservirt. Darin also liegt der eigentliche Gegen- satz zwischen nexus und judicatus. Daraus ergibt sich von selbst, dass der Gläubiger, der sich auf ein Nexum (im Sinn der Personalverknechtung s. oben S. 124) eingelassen hat, gegen den Nexus nicht später noch ein Judicat er- wirken und ihn tödten oder in die Fremde verkaufen kann, ja man wird sogar sagen müssen, durch das Nexum erlischt das persönliche dare oportere und verwandelt sich in die quasidingliche Knechtsgebundenheit. Das ist eben die Folge der hier unzweifelhaft eintretenden capitis demi- nutio.1) Umgekehrt mag es vorgekommen sein, dass der indicatus nachträglich noch ein Nexum einging und sich so von den schlimmsten Folgen der Execution loskaufte.2)

VIII. Textkritische Miscellen. Yon Ludwig Mitteis. I. D. 23, 3, 67; usucapio pro suo und dos tacita. Proculus libro YII epistularum. Proculus Nepoti suo salutem. Ancilla quae nupsit, dotisque nomine pecuniam viro tradidit, sive sciat se ancillam esse, sive ignoret, non poterit eam pecuniam viri facere, eaque nihilo minus mansit eius cuius fuerat ante- quam eo nomine viro traderetur, nisi forte usucapta est.

*) Dass trotz dieser capitis deminutio eine Zahlung durch den Nexus unzweifelhaft möglich blieb, hat nichts Auffallendes; auch beim Sclaven ist das suis nummis redimere nicht an formalen Schwierig- keiten gescheitert. — 2) Vgl. Horten a. 0.

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Nec posteaquam apud eundem virum libera facta est, eius pecuniae causam mutare potuit. Itaque nec facto quidem divortio aut dotis iure aut per condictionem repetere recte potest, sed is, cuius pecunia est, recte vindicat eam. Quod si vir eam pecuniam pro suo possidendo usucepit, scilicet quia existimavit mulierem liberam esse, propius est ut existimem eum lucrifecisse, utique si antequam matri- monium esse inciperet, usucepit. Et in eadem opinione sum, si quid ex ea pecunia paravit, antequam ea dos fieret, ita ut nec possideat eam nec dolo fecerit quominus eam possideret. I. Diese Stelle ist in neuester Zeit wiederholt Gegen- stand von Besprechungen gewesen; hier interessirt nur die- jenige von Pernice, Lab. 2, 1, welcher dieselbe in weit- gehendem Mafs der Interpolation verdächtigt. Nach Pernice *) sind im ersten Satz die Schlussworte ‘nisi forte usucapta est' tribonianisch und ebenso soll es mit dem dritten Satz der Stelle stehn ‘quod si vir — usucepit’, welcher von Anfang bis zu Ende den Compilatoren zugeschrieben wird. Diese Behauptung bildet nur ein Glied in einer längeren Beweis- kette, nach welcher der in der Stelle verwandte Terminus pro suo usucapere in einem Theil der Stellen, wo er vor- kommt, als interpolirt anzusehen sein soll, woraus sich er- geben würde, dass dem Besitz ‘pro suo' eine bestimmte Wirksamkeit und sichere Bedeutung kaum zukommt.l 2) Ich hin mit der Streichung der Worte ‘nisi forte usucapta est’ einverstanden3), halte jedoch den Satz, auf den es

l) Labeo 2*, 1, 391—405. — 2) Dabei ist Pernice’s Meinung aller- dings nicht die, dass der Ausdruck ‘pro suo usucapere’ niemals echt sei — ist er doch auch in Vat. Fr. 111 und 260 zu finden. Welches seine Meinung ist, möchte ich den Leser bitten, bei ihm selbst nach- zulesen; man thut einem Schriftsteller nicht Genüge, wenn man das oft complicirte Resultat seiner Untersuchungen auf eine kurze Formel reducirt. — *) Dieses — übrigens durchaus bedeutungslose und für den Sinn des Fragments unwesentliche — Sätzchen ist bloss eine Antici- pation des fraglichen dritten Satzes ‘quod si vir sqq.’, und schon darum, weil es die Entwicklung der Gedanken anticipirt, verdächtig. Auch sprachlich wird die Folge der Tempora im ersten Satz durch dasselbe unschön.

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eigentlich ankommt, von 'quod si vir' bis 'usucepit' für durch- aus classisch. Der Inhalt unserer Stelle ist folgender. Eine Sclavin hat mit einem ihres mangelhaften Personalstandes unkundi- gen römischen Bürger eine Ehe eingegangen und ihm Geld zur Dos gegeben. Natürlich ist nicht bloss keine Dos zu Stande gekommen, sondern der Mann auch nicht Eigen- tümer des Geldes geworden; auch kann die Frau, selbst wenn sie später die Freiheit erlangt und die Ehe convalidirt, doch nie die Dotalklage haben und ebensowenig eine con- dictio (ob causam datorum), beides offenbar schon deshalb nicht, weil sie als Sclavin einen Rückforderungsanspruch, seihst einen eventuellen, nicht erwerben konnte. Nur eine andere Betrachtungsweise desselben Verhältnisses ist es, wenn man sagt, dass die Dotalklage und Condictio deshalb entfallen sei, weil die Sclavin weder Eigentum noch Be- sitz auf den Mann übertragen konnte, da vielmehr das Eigentum jenem blieb, der es vor der Geh ergäbe an den Mann hatte, der Besitz aber zwar dem Mann zusteht, jedoch nicht aus der he sitzunfähigen Hand der Sclavin erworben ist, sondern originär. Das praktische Endresultat ist bis jetzt: der wahre Eigentümer kann sein Geld vindiciren. In eine neue Phase tritt der Rechtsfall, wenn der Mann das Geld 'pro suo possidendo' usucapirt. Dann hat er, wie Proculus annimmt, es lucrirt; das heisst natürlich, er ist nicht bloss Eigentümer geworden, sondern unterliegt auch keiner condictio sine causa seitens des früheren Berechtigten. Die hinzugefügte Einschränkung, dass dies nur gelten soll 'si antequam matrimonium esse inciperet usucepit’, inter- essirt vorläufig noch nicht. Zum Schluss wird hinzugefügt, dass gleicher condictions- freier Profit auch dann gilt, wenn der Mann das Geld zu Anschaffungen verwendet, vorausgesetzt natürlich, dass er fortdauernd gutgläubiger Besitzer geblieben war.1)

') Letzteres stimmt nicht ganz überein mit der von Jhering trefflich entwickelten Regel, wonach der bloss putativ titulirte Besitzer für den durch Veräußerung des Besitzes gemachten Gewinn wenigstens dann dem Eigenthümer mit Condictio haftet, wenn der veräußerte Gegen-

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Einer weitern Erläuterung, als sie in diesem freien Re- ferat gegeben ist, bedarf der Inhalt der Stelle nicht; er ist vollkommen in sich geschlossen und beruht durchaus auf folgerichtiger Entwicklung allgemeiner Rechtssätze, voraus- gesetzt nur, dass man die Worte 'si antequam matrimonium esse inciperet’ und die correspondirende Parenthese 'ante- quam ea dos fieret’ des Schlusssatzes vorläufig bei Seite lässt. Höchstens könnte man darüber Scrupei haben, dass der Mann auch dann condictionsfrei sein soll, wenn er noch vor Vollstrecker Usucapion das Geld zu Anschaffungen ver- wendet; doch steht dies mit der hier in Rede stehenden Frage nach der Usucapion in keinem Zusammenhang, und ausserdem sind diese Scrupei nicht allzu schwere. Unbe- dingt correct ist es jedenfalls, dass die Usucapion die Con- dictio des Eigentümers ausschliesst. Das wird auch von Pemice selbst nicht geleugnet; doch findet er die Entschei- dung nur ‘formalistisch richtig’ und wendet ein, das Geld stamme doch jedenfalls aus fremdem Vermögen und sei dem Mann nicht mit der Absicht überwiesen, dass es ihm für immer verbleibe. Aber das ist doch nur eine Billigkeits- erwägung. Dem Eigentümer gegenüber steht der Mann in gar keinem Verhältnis^ das die Rückforderung rechtfertigen würde; und auf die Empfindungen der einstigen Sclavin nimmt eben der Jurist keine Rücksicht und darf es nicht tun. Insofern wird man den Fall und seine Entscheidung sogar als eine sehr schön ersonnene und gelöste Schach- aufgabe ansehn müssen; dass die Beteiligten über die Schönheit derselben ähnlich gedacht haben mögen wie die bekannten Vierfüssler über die wissenschaftlichen Genüsse der Vivisection, wird der billig Denkende nicht bestreiten. Sachliche Gründe, welche die Streichung des von der Usucapion handelnden Passus indiciren würden, liegen also

stand durch natürlichen oder juristischen Untergang (in letzterer Be- ziehung vor Allem: Usucapion, Unauffindbarkeit) der Vindication ent- rückt ist. (D. 12, 1, 23; 3, 5, 48, Julian — African.) Man bedenke, dass Procubis fast hundert Jahre vor Julian gelebt hat, und ausserdem der besondere Thatbestand unserer Stelle die Annahme einer unge- rechtfertigten Bereicherung praktisch sehr hart erscheinen lässt; der Mann hat ja die Frau auf dem Hals.

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nicht vor. Ich halte jedoch die Streichung für direct aus- geschlossen; man versuche einmal, sie vorzunehmen und sehe zu, was dann übrig bleibt. Die Stelle würde dann vom zweiten Absatz an so lauten: nec postea quam apud eundem virum libera facta est eius pecuniae causam mutare potuit. Itaque nec facto quidem divortio aut dotis iure aut per condictionem repe- tere recte potest, sed is cuius pecunia est recte vindicat eam. Et in eadem opinione sum, sic quid ex ea pecunia paravit [antequam ea dos fieret] ita ut nec possideat eam nec dolo faceret quominus eam possideret. Das geht nun schon sprachlich sehr schlecht zusammen. ‘Derselben Meinung bin ich', würde Proculus im Schlusssatz sagen, ‘auch wenn der Mann1) für das Geld etwas gekauft hat' — welcher Meinung? Wörtlich: der Meinung, dass die Frau es nicht fordern, aber der Dritte das Geld vindi- ciren kann — unmöglich, denn die Vindication des Dritten ist ja durch Consumtion des Geldes verloren gegangen. Man müsste also annehmen, dass sich die Wiederholung des Ent- scheids nur darauf bezieht, dass die Frau nichts zu fordern hat. Dass dann Proculus nicht präcis geschrieben hätte, ist klar. Indessen will ich darauf kein Gewicht legen; aber es bleibt ein viel schwereres Bedenken: die Worte ita ut nec possideat sqq. sind dann ausser allem Zusammenhang; denn der persönliche Rückforderungsanspruch der Frau hätte ja mit der Frage des Besitzes am Geld gar nichts zu thun. Ja, die Worte werden vollkommen widersinnig; der Satz würde besagen, ‘die Frau hat nur dann kein Rückforderungsrecht, wenn der Mann nicht mehr besitzt noch auch dolos veraus- gabt hat'. Im umgekehrten Fall also würde sie es haben. Aber der ganze Schwerpunkt der Stelle liegt ja doch darin, dass die gewesene Sclavin nie und in gar keiner Constellation soll Ansprüche stellen dürfen! — Es gibt nur eine Möglich- keit, den so zusammengeschobenen Passus zu übersetzen; man müsste annehmen, dass sich die ersten Worte ‘si quid ex ea pecunia paravit’ auf den Restitutionsanspruch der Frau, *) Schon dieses Subject muss man subintellegiren; es heisst nur ‘si paravit1, während es heissen soll ‘si vir paravit1.

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die letzten ‘ita ut nec possideat sqq.5 auf die Vindication des Eigenthümers beziehen. Zu Deutsch: ‘Und ebenso würde ich meinen, dass die Frau nichts fordern kann, wenn der Mann für das Geld etwas angeschafft hat; doch entfällt die Vindication des Dritten nur dann, wenn der Mann das Geld weder noch besitzt noch dolos ausgegeben hat1. Es ist leicht zu sehen, dass man hier sehr frei über- setzen müsste, um dies Wortgefüge zu halten. Aber sei es drum! Auch dann noch kann die Stelle nicht so gelautet haben; denn der Schlusssatz wäre auch logisch nicht gerecht- fertigt. Hat nämlich Proculus in Satz 2 gesagt: die Frau hat kein Rückforderungsrecht am Geld, 'so kann er nicht fortfahren: und dasselbe meine ich, wenn der Mann dafür etwas gekauft hat. Denn das ist gar zu selbstverständlich. Trotzdem würde Proculus diese überflüssige Wahrheit nicht bloss ausgesprochen, sondern sogar bloss als seine subjective Meinung bezeichnet haben, während er das, woraus diese Meinung so nothwendig folgt, mit apodiktischer Sicherheit hingestellt hatte. Schon der verschiedene Härtegrad der Behauptungen zeigt also, dass sie nicht unmittelbar aneinandergereiht ge- wesen sein können. Es ist vielmehr klar, dass dem Poten- tialis ‘et in eadem opinione sum5 eine gleich potentiale Aeusserung vorhergegangen sein muss. Und diese findet sich wirklich in dem von Pernice gestrichenen Satz. Das ‘propius est ut existimem eum lucrifecisse5 correspondirt ge- nau dem ‘et in eadem opinione sum5. Danach erblicke ich nicht bloss keinen Grund, sondern halte es für bestimmt unzulässig, den in Rede stehenden Passus zu streichen. Derselbe muss bleiben, wenn nicht der Zusammenhang der Stelle schwer leiden soll. II. Nur Eines macht in diesem Satz Schwierigkeit, nämlich die Bemerkung, dass der Mann das usucapirte Geld dann nicht lucriren soll, wenn er die Usucapion erst nach Gonvalidation der Ehe vollendet hat: ‘utique si antequam matrimonium esse inciperet, usucepit5. Diese Bedingung stellt den gesammten logischen Zu- sammenhang der Stelle in Frage. Denn wenn der letzte Grund für den Mangel der a° rei uxoriae der ist, dass die

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Frau als Sclavin ein Dotalverhältniss nicht begründen konnte, so bleibt dieser Grund auch dann bestehn, wenn später der Mann usucapirt. Man kann dies auch so ausdrücken: Die conditio usucapiendi, in welche der Mann gelangt, beruht nicht auf einer von der Frau bewilligten Besitzüberlassung, denn die Sclavin hat ja nicht einmal Besitz. Man kann daher die scheinbar von Proculus zugelassene Convalescenz der Dotirung durch Usucapion nicht erklären mit der Ana- logie des Darlehnsvertrags über fremdes Geld, der durch Wegfall des Dritteigenthums rechtskräftig wird; denn erstens ist dieses Darlehen von einem freien Darlehnsgeber ge- schlossen, der gütig Verträge errichten kann, zweitens hat dieser dem Entleiher doch wenigstens irgend etwas zuge- wendet, nämlich den Besitz und damit schon von vornherein wenigstens eine condictio possessionis geschaffen, die später, pecunia bene depensa, zur condictio proprietatis sich ent- faltet. Die Sclavin konnte aber weder eine gütige Dotal- verabredung treffen, noch hat sie dem Mann auch nur den Keim zu seinem späteren Eigenthum verschafft; denn sie war nicht einmal Besitzerin des Geldes. Daran ändert sich auch nichts, wenn man eine nach convalidirter Ehe erfolgte stillschweigende Erneuerung des Dotalvertrags statuirt. Freilich ist jetzt das in der Person der Frau gelegene Hindemiss des Dotalvertrags weggefallen; fortbestehend aber bleibt das materielle Hinderniss der Dotation, dass die Frau nichts zu geben hat. Die fragliche Geldsumme steht ja im Eigenthum eines Dritten und im Besitz des Mannes, der Dotalvertrag ist daher völlig sub- stanzlos. Und das hat Proculus sehr gut wissen müssen; denn er sagt ja ausdrücklich 'neque postea — eius pecuniae cau- sam mutare potuit’. Es ist unmöglich, dass der scharfe Logiker, der dies so klar entwickelt, nachträglich doch wieder in den primitiven Fehler verfiele, dieses zu verkennen und aus Nichts Etwas werden zu lassen. Es ist auffallend, dass man dies doch für möglich ge- halten, oder sagen wir lieber, dass man die Fehlerhaftigkeit dieses Resultats nicht erkannt hat. Und doch führt diese Erkenntniss allein zur richtigen Auflösung der Stelle. Die

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Ludwig Mitteis,

Worte utique bis usucepit sind eben interpolirt, gerade so wie die zugehörige Variante im Schlusssatz: ‘antequam ea dos fieret’. III. Woher aber rührt der Einfall, diese Interpolation zu bewerkstelligen? Interpolationen wollen doch nicht bloss constatirt, sondern auch erklärt sein. Gerade die unsrige lässt sich ebenso sicher erklären, als umgekehrt die Gründe, warum die Compilatoren die usucapio pro suo durch Inter- polation geschaffen haben sollten, nicht nachzuweisen sind. Die ganze Lehre von der dos tacita bei convalidirten Sclaven- ehen ist eben justinianisch. Hauptsitz dieser Lehre ist D. 23, 3, 39 pr. (Ulp.): si serva servo quasi dotem dederit, deinde constante conjunctione ad libertatem ambo pervenerint peculio eis non ademto et in eadem conjunctione permanserint, ita res moderetur, ut si quae ex rebus corporalibus velut in dotem tempore servitutis datis extiterint, videantur ea tacite in dotem conversa, ut earum aestimatio mulieri debeatur. Man hat hierin von jeher die Lehre ausgesprochen er- blickt, dass, wenn die fr eigelassene Quasi-Ehefrau ihrem gleichfalls freigelassenen Quasi-Gatten diejenigen Peeuliar- gegenstände überlässt, die sie ihm als Sclavin unter dem Titel der Dos gegeben hatte, und die ihr bei der Freilassung geschenkt worden sind, hierin eine stillschweigende Dotirung liegt. Nun wäre in diesem Fall allerdings eine solche weniger ungereimt, als im Fall der 1. 67; denn die Frau hat ja eben das Peculium geschenkt bekommen, und man sollte also meinen, sie habe, womit sie sich dotirt, während in 1. 67 sie sicher nichts hat. Dessenungeachtet halte ich mit Bestimmtheit dafür, dass auch in 1. 39 pr. nur der vorangeschickte Bedingungssatz echt ist, dagegen der ganze Hauptsatz von ita res moderetur an nicht dem Ulpian angehört. Darauf führt zunächst die Fassung der Worte ‘ita res moderetur’. Das ist eine im- perativische Sprechweise, wie sie Tribonian sich gestatten kann, nicht aber ein Classiker, dem die gesetzgebende Ge- walt nicht verliehen ist; zudem ist moderari der richtige

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Ausdruck für eine Anordnung der legislativen Gewalt, cf. e. g. D. 1, 16, 6, 3 ‘quam rem divus Severus et imperator An- toninus epistula sunt moderati’. Man könnte sich allenfalls noch ein ‘ita res moderanda est’ gefallen lassen, aber ‘ita res moderetur’ scheint mir im Munde Ulpians unmöglich. Und wenn noch die vorgeschlagene Behandlung aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen abgeleitet werden könnte! Aber sie ist ja ganz willkürlich, die res extantes sollen dotal werden, aber nicht in natura, sondern nur dem Werth e nach. "Warum, das fragt man vergebens. Aus stillschweigender Dotation folgt doch nur, dass Restitution in natura, nicht auch, dass statt der Sachen der Werth geschuldet wird. Ja noch mehr: ganz abgesehn von der willkürlichen Fiction einer aestimatio venditionis gratia ist die Sache ganz kopflos; wie soll denn nach Auflösung der Ehe, also nach Jahren, der Werth er- mittelt werden? Die aestimatio venditionis gratia setzt doch voraus, dass ein Werthinventar errichtet worden ist, davon ist hier gar keine Rede. Und man kann auch nicht an- nehmen, dass die Errichtung eines solchen dem Manne auf- erlegt wird — abgesehen von der Frage, wie weit die römi- schen Ehemänner Ulpians Dictat zu folgen hätten; denn in dem Moment, wo inventarisirt wird, liegt ja ausdrückliche Dosbestellung vor; dann hört ja die Dos auf, eine ‘tacita’ zu sein. Danach scheint mir die Interpolation ausser Zweifel zu stehn. Damit will ich nicht sagen, dass Ulpian hier das Zustandekommen einer Dos strict abgelehnt hat. Was er gesagt hat, kann man natürlich nicht wissen. Aber ich glaube, dass für ihn der Fall viel complicirter gewesen ist als für Tribonian und die Vereinfachung seiner Entscheidung ist wohl für Tribonian die Veranlassung zu Streichungen ge- wesen. Wie ich oben sagte, sollte man auf den ersten Blick meinen, die Frau habe durch die Peculiarschenkung einen Fonds erhalten, aus dem sie sich dotiren kann. Indessen ist die Sache näher betrachtet nicht so einfach; wie würde denn das Eigenthum an diesem Fonds auf die Frau über- tragen? Der offenbar gewöhnliche Modus, dass der Sclave das Eigenthum des ihm geschenkten Peculiums durch brevi

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Ludwig Mitteis,

manu traditio erwirbt, war ja hier dadurch ausgeschlossen, dass der Besitz beim Mann war; Cession der Bei Vindicatio aber ist bei den Römern bekanntlich kein hinreichender modus adquirendi dominii. Es ist wohl nicht zu bezweifeln, dass Ulpian diesen gordischen Knoten nicht so plump zer- hauen hat wie Tribonian; eben die feinere und darum auch intricatere Behandlung der Frage dürfte es sein, welche die Byzantiner hier weggeschnitten haben. Dabei erinnert man sich daran, dass die Begünstigung der Freigelassenen auch sonst in Justinians Sinne liegt. Unsere Stelle, welche die noch im Sclavenstande gegebene Dos ein- fach auf die spätere Ehe überträgt, ist in ähnlichem Geiste gedacht, wie die Bestimmung, dass Freigelassene, die im Verhältniss der Blutsverwandtschaft stehn, trotz dem Satz servilis cognatio nulla est ein gegenseitiges Intestaterbrecht haben sollen.1) Die partielle Retrotraction der Freiheit, wenn der Ausdruck erlaubt ist, ist im Justinianischen Recht keine singuläre Erscheinung. Ist damit, wie ich voraussetze, die Tribonianische Her- kunft der dos tacita bei der convalidirten Sclavenehe er- wiesen, so ist auch leicht zu begreifen, dass und warum die oben namhaft gemachten Einschiebungen im Text des Pro- culus D. h. t. 67 erfolgt sind. Die Commission wollte eben einerseits ihre Erfindung in Curs setzen; andrerseits glaubte sie wohl, dass das Institut der dos tacita, einmal geschaffen, auch im Fall des Proculus eingreifen müsse. Das ist nun schwerlich richtig: die Fälle in 1. 69 und 39 pr. liegen nicht ganz analog, weil in der letzteren Stelle die Freigelassene kraft der Schenkung ihres Peculiums doch einen Anspruch auf die aus demselben herrührenden Dotalgegenstände hatte — wie immer man denselben juristisch construiren möge —, im ersteren Falle dagegen die Gegenstände ihr ganz fremd sind und bleiben. Aber so zarte Unterscheidungen ver- mögen Tribonians Feder in ihrem Schwung nicht aufzu- halten. Damit bin ich mit unserer Stelle zu Ende. Nun ist es freilich möglich, dass die Gegner der Usucapio pro suo sich

') I. 6, 4, 10.

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auf einen neuen Standpunkt begeben, nämlich den, zwar die Echtheit des Satzes quod si vir — usucepit als Ganzes zuzugeben, aber doch die Worte pro suo zu streichen. Da- wider würde freilich ein Gegenbeweis schwer zu erbringen sein; denn dass gerade diese Worte echt sein müssen, lässt sich begreiflicherweise schwer darthun. Auch gebe ich zu, dass sie in einem Falle sicher unecht sind, nämlich in D. 41, 3, 27 (Celsus). Demnach bedarf die Frage, wie es mit der Usucapio pro suo steht, noch näherer Erwägung. In diese einzu- treten, ist hier nicht meine Absicht, ich werde dazu an anderm Ort Stellung nehmen. Hier genügt es, den sonstigen Text unserer Stelle soweit möglich festgestellt und die Lehre von der dos tacita überprüft zu haben. II. I. 3, 15, 3. Es ist ein bekannter Satz des römischen Rechts, dass das civile Forderungsrecht als ewiges Recht gilt, und der Endtermin hier dem Anspruch des Gläubigers keine Grenze ziehen könnte, wenn nicht der Prätor durch exceptio pacti ihm doch zur Geltung verhülfe. Wenn man diesem Satz zumeist rathlos gegenübersteht, so ist dies deswegen der Fall, weil nach den Quellen er nicht bloss zu besagen scheint, dass die Dauer des Obligirt- seins zeitlich nicht abgegrenzt werden kann, sondern sogar die Zeit als Mafs für den Umfang der Verpflichtung ver- worfen wird. Dies geschieht in der citirten Institutionenstelle, welche lautet: cut si ita stipularis, decem aureos annuos quoad vivam dare spondes?’ et pure facta obligatio intellegitur et perpetuatur, quia ad tempus deberi non potest. Sed heres petendo pacti exceptione submovebitur. Hier wird nämlich nicht bloss gesagt, dass eine einmal begründete Verpflichtung auf eine bestimmte Summe mit dem Zeitablauf nicht erlischt, sondern sogar behauptet, dass das Versprechen einer lebenslänglichen jährlichen Rente nach Civilrecht bis auf ewige Zeit fortlaufen und jährlich neue Rentenleistungen aus sich heraustreiben würde, so dass

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der Inhalt eines solchen Versprechens nur durch das mathe- matische Unendlichkeitszeichen ausgedrückt werden könnte. In diesem Sinn ist auch die Stelle von Savigny (System 3, 220 f.) und Degenkolb (Platzrecht und Miethe 197 f.) ver- standen worden, und ebenso von Hartmann (Obligation 151). Zwar hat letzterer in dem Citat der Stelle das entscheidende Wort annuos ausgelassen; doch ist dies, wie der ganze Zusammenhang deutlich zeigt, nur ein Schreib versehen. Ver- standen hat die Entscheidung natürlich bis jetzt Niemand, und man hat auch mit Recht bemerkt, dass consequent auch jeder Miethcontract auf ewige Zeiten laufen müsste. Es war nur ein Nothbehelf, wenn man sich damit tröstete, dass die Regel der Institutionen nur für die buchstäbliche Strenge der Stipulation gelte. Der Trost ist mir immer ziemlich dürftig erschienen; es ist doch eine traurige Vorstellung sich eine Zeit denken zu müssen, in welcher die ‘Veteres’ solche sibyllinische Weis- heit sich ausgeheckt hätten. Je weniger die Rechtsge- schichte darauf angewiesen ist', vergangenen Zeiten eine von der heutigen ganz verschiedene Logik zuschreiben zu müssen, desto heller wird uns die Vergangenheit werden; in der römischen Rechtsgeschichte wimmelt es noch von unausdenk- baren Bildern. Es war mir darum sehr beruhigend, gelegent- lich zu bemerken, dass dasjenige Wort, welches die Ent- scheidung eigentlich erst unverständlich macht, nämlich das ‘annuos’, lediglich in den Institutionen sich vorfindet; be- trachten wir die Beispiele, welche die Digesten zu der Frage geben, so ist immer davon die Rede, dass eine bestimmte einmalige Zahlungspflicht zeitlich nicht begrenzt werden kann.1) Das ist nun vielleicht auch noch erklärungsbedürftig,

') D. 45.1. 56, 4; 44, 7, 44, 1 u. 2. In D. 45, 1, 16,1 (cf. 39, 6, 35, 7) heisst es allerdings auch, dass eine ‘stipulatio in singulos annos’ als perpetua gilt. Aber dabei ist zu bemerken, dass hier eben jede zeit- liche Grenze weggelassen ist; es heisst nicht ‘in singulos annos quoad vivam’; letzteres steht, was ganz übersehen wird, bloss in den Insti- tutionen. In der Digestenstelle ist also wörtlich eine ewige Rente stipulirt, und dass diese als ewig betrachtet wird, ist nur correct. Dass solche Stipulationen nie Vorkommen oder, wenn sie Vorkommen, nur eine Folge schlechten Ausdrucks sind, ist klar; aber der schlechte

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aber es ist keinesfalls widersinnig; den Widersinn, aus einer auf Lebenszeit gestellten Rente eine solche zu machen, die bis zum jüngsten Gericht läuft, haben einzig und allein die Institutionenverfasser fertig gebracht, für die classischen Juristen ist es sogar selbstverständlich, dass eine Renten- zahlung auf bestimmte Zeit gütig abgesteckt werden kann.1) Damit aber ist dasjenige, was von der Regel noch übrig bleibt, wenigstens wieder in die Sphäre normalen menschlichen Denkens gebracht. Und es ist auch dieser Rest nicht mehr unauflöslich. Die zeitliche Unbegrenzbarkeit als Eigenschaft gewisser Rechte ist eine weniger unnatürliche Erscheinung, als wir uns heute zu denken gewöhnt haben. Wenn wir einen unbefangenen Mann fragen, auf wessen Seite der Formalismus liegt, wenn wir ein Eigenthumsrecht auf acht Tage annehmen oder wenn die Römer ein solches nicht begreifen können, so ist es sehr die Frage, zu wessen Gunsten die Entscheidung fallen würde; der nichtjuristische Verstand kennt eben nur das freie, zeitlich unbegrenzte Eigenthum; so haben die Römer gedacht und so denkt wieder das neueste Immobiliargesetz. Die Zeiten wechseln und unser Fassungsvermögen mit ihnen. Kann dasselbe nicht auch vom Forderungsrecht gesagt werden? Selbst im forma- len Forderungsrecht der Stipulation steckt doch immer eine natürliche Causa, welche auf ein Bekommensollen hinweist; es kann mit aller Vernunft gesagt werden, dass, was mir heute gebührt, mir auch gebührt in Zeit und Ewigkeit. Setze ich dem selbst eine Schranke, so tritt sie von aussen an die ewige Substanz des Rechtsverhältnisses heran; sie ist ein (durch das frühere Nichteinfordern bedingter) Erlass-

Ausdruck ändert den Wortlaut des Vertrags nicht, wenngleich der Prätor, um den wahren Parteiwillen zu Ehren zu bringen, exceptio geben mag. *) Das ergibt sich aus einer von den genannten Gelehrten, wenn ich recht sehe, übergangenen Stelle, nämlich D. 4, 6, 43; hier wird bei der Stipulatio ‘in annos singulos quoad in Italia esset vel stipulator vel promissor’ angenommen, dass, wenn einer der Betheiligten rei publicae causa das Land verlassen muss, die Rente ipso iure er- lischt; der Prätor gibt hier besondere In Integrum Restitutio und actio utilis.

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vertrag. So haben es die Römer selbst bezeichnet: nam quod alicui deberi coepit, certis modis desinit deberi (D. 44, 7, 44, 1), das heisst, dieser Erlassvertrag ist nur gütig, wenn er seine gebührende Form erfüllt. Es geht nicht an schuldig sein zu wollen und diese Schuld gleichzeitig formlos für einen zukünftigen Zeitpunkt zu streichen. III. D. 43. 32, t, 4. Die Geschichte des Miethcontracts ist ziemlich dunkel und es herrscht bei Vielen noch immer die durch Bekkers Untersuchungen über den Kauf bei Plautus angebahnte Tendenz, die Entstehung dieses wie auch des consensualen Kaufcontracts möglichst weit herabzudrücken. Am weitesten geht hierin wohl Cuq, welcher in seinen Institutionen p. 523 f. die Behauptung aufgestellt hat, dass die Wohnungsmiethe für den Miether in der classischen Zeit überhaupt nicht bindend gewesen ist 'le locataire’, sagt er, 'peut s’en aller quand il veut’. Das wird dann noch weiter damit in Zu- sammenhang gebracht, dass die ‘habitatio’ — nämlich die Personalservitut — mehr als ‘res facti quam juris’ behandelt wird u. dergl. Dieser letzte Gesichtspunkt bedarf nur als Curiosum der Erwähnung. Aber auch die erstere Behauptung ist so gründlich falsch, dass ich nur mit Widerstreben an ihre Widerlegung gehe. Sie stützt sich auf D. 43, 32, 1,4: Si pensio nondum debeatur, ait Labeo, interdictum hoc cessare, nisi paratus sit eam pensionem solvere. Pro- inde si semestrem solvit, sexmenstris debeatur, inutiliter interdicet, nisi solverit et sequentis sexmenstris, ita tamen si conventio specialis facta sit in conductione do- mus, ut non liceat ante finitum annum vel cer- tum tempus migrare. Idem est et si quis in plures annos conduxerit et nondum praeterierit tempus sqq. Wer die Stelle ernst nimmt, muss freilich daraus folgern, dass ein Miethcontract auf ein Jahr nicht bindend ist, wenn nicht besonders ausgemacht wurde, dass er auch gehalten werden soll. Aber der Widersinn ist so in die Augen springend, dass die Interpolation der gesperrten Worte eines

Die Heimath des Gregorianus Mommsen, Theodor

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Beweises nicht bedarf. Auch die Erklärung derselben liegt auf der Hand; sie beruht darauf, dass Justinian, wie be- kannt , den Parteien beim Miethcontract innerhalb eines Jahres ein Rücktrittsrecht gegeben hat, wenn sie auf dieses Recht nicht besonders verzichtet hatten (C. 4, 65, 34).

IX. Die Heimath des Gregorianus. Von Theodor Mommsen. Seitdem Rom aufgehört hatte nicht die Hauptstadt des Reiches, aber die Residenz seiner Herrscher zu sein, das heisst seit Diocletian, übernimmt der östliche Reichstheil, die partes Orientis ’), auf allen Gebieten die Führung. Dieser späte Sieg des Hellenismus über die Lateiner ist vielleicht nirgends auffälliger als auf dem Gebiet der juristischen Schriftstellerei, zumal da hier, wie in der Rechtspflege und in der Verwaltung, die lateinische Sprache fortwährend als die von Rechtswegen officielle festgehalten ward und die in dem Ostreich sich der Beamtenlaufbahn widmenden jungen Männer vor allen Dingen Latein lernen mussten. Ob *) Wann sind die partes Orientis und Occidentis, der einzige einiger- mafsen technische Terminus für die beiden Reichshälften, in Gebrauch gekommen? augenblicklich finde ich dafür keinen früheren Beleg als die bekannte Titulatio der um das J. 480 abgefassten Notitia dignitatum und die ungefähr gleichzeitigen Verordnungen Theod. 16, 5,48 vom J. 410 und Theod. 16, 8, 29 vom J. 429. Uebrigens wird partes überhaupt als Aushülfswort verwendet für diejenigen Gebiete, für welche es an einer offici eilen Gesammtbezeichnung (dioecesis, prminda) mangelt; so findet sich zum Beispiel partes Italiae in der Verordnung vom J. 360 (Theod. 16, 2, 15 im Gegensatz zu Spanien und Africa), partes Aegyptiacae in einer andern vom J. 371 (Theod. 13, 5, 14), vorzugsweise für die Sprengel der Reichspräfecten (VO. von 377 partes Orientis Theod. 7, 6, 3; VO. von 412 partes Illyricanae Theod. 15, 1, 49), für welche Sprengel es gleichfalls an einer technischen Bezeichnung mangelt.

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Theodor Mommsen,

aus dieser merkwürdigen Erscheinung in Verbindung mit ihren mannichfachen und tiefgreifenden Wiederholungen in den späteren Jahrhunderten geschlossen werden darf, dass es die weltgeschichtliche Bestimmung des Römerthums ist, die mit ihm sich berührenden Racen zu denationalisiren und ihnen seine Sonderart aufzudrängen, ist zu untersuchen hier nicht der Ort; hier soll nur die Rede sein von dem Ueber- gang der juristischen Schriftstellerei aus dem lateinischen Occident in den griechischen Osten. Für diesen ist die von Gregorius unter Diocletian veranstaltete grosse Samm- lung kaiserlicher Erlasse namentlich insofern ein Markstein *), als sie die spätere Rechtswissenschaft beherrscht und gleich- zeitige analoge Arbeiten im Occident vollständig mangeln. Dass der Sammler dieser Erlasse Gregorius2) in der unter Diocletian stehenden Reichshälfte die Erlasse zu- sammengestellt hat, ist bekannt3) und sollen die Beweise dafür hier nicht wiederholt werden. Aber es ist noch nicht hervorgehoben worden, dass die Inscriptionen nach Beryt weisen. Diese, welche bei den Epitomatoren keiner wesent- lichen Verkürzung unterlegen haben4), beschränken sich be- kanntlich, von dem oder den Kaisernamen abgesehen, der Regel nach auf die Namen des Adressaten ohne Beisetzung des Standes oder höchstens mit Hervorhebung der Soldaten- qualität; der grossen Mehrzahl nach werden diese Adressaten prozessirende Private gewesen sein, was auch der Inhalt

*) Man darf daran erinnern, dass Ulpianus sicher und Papinianus wahrscheinlich aus Syrien stammten; indess kann über diese Bezie- hungen nur gehandelt werden in Anlehnung an die weitere Frage, in wie weit im Laufe des 2. und 3. Jahrhunderts die vornehmen Familien der griechischen Reichshälfte in die römische Magistratur ein- gedrungen sind. — *) Dass er also, nicht Gregorianus geheissen hat, steht fest nach dem von mir in dieser Zeitschrift 10, 347 entwickelten Sprachgebrauch, obwohl den Wortbildungsregeln zufolge die entgegen- gesetzte Annahme sich ebenfalls halten Hesse; Traianus und Iustinianus werden auch adjectivisch verwendet. — *) Krüger, röm. Rechtsquellen 8. 282. — *) In den westgothischen wie in den justinianischen Aus- zügen sind sie völlig gleichartig, und die Vergleichung der im theo- dosischen wie im justinianischen Codex überlieferten Constitutionen beweist, dass die Juristen Justinians die Inscriptionen mehr gelegent- lich als principiell verkürzt haben.

Die Heimath des Gregorianus.

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häufig bestätigt. Indess finden sieh kaum unter den Adressa- ten der früheren, wohl aber unter denen der diocletianischen Zeit eine gewisse Zahl von Beamten1), von welchen die folgenden sich auf ein bestimmtes Amt zurückführen lassen: praefectus urbi (Bomae) Maximus2): Iust. 9, 20, 7

Iust. 7, 35, 3 Iust. 9, 9, 27 Iust. 3, 22, 5 Iust. 9, 41, 9 Iust. 7, 33, 6 Iust. 2, 12, 20

corrector Italiae Numidius praeses Numidiae Concordius praeses insularum Diogenes praeses Syriae Charisius „ „ Primosus „ „ Yerinus praeses prov. Phoenices Crispinus: Iust. 1, 23, 3. Die nach Italien und Africa gerichteten Erlasse legen die Yermuthung nahe, dass dergleichen Anfragen auch aus der westlichen Reichshälfte an Diocletian gerichtet werden konnten, wie vielleicht ebenfalls aus der östlichen an Maxi- mian; indess wird hei der geringen Zahl der Belege und der Unsicherheit der Yerhältnisse in der diocletianischen Uebergangsperiode darauf nicht allzuviel Gewicht zu legen sein. Dagegen kann es nicht wohl als zufällig angesehen werden, dass die Hälfte der uns vorliegenden Belege in die Provinz Syria Phoenice, das heisst die Provinz von Beryt führen. Es wird also der Sammler Gregorius Lehrer an der Rechtsschule von Beryt gewesen sein. Diese Stadt, nach Ausweis ihrer zahlreichen Inschriften eine lateinische Insel im hellenischen Sprachgebiet, war wohl schon damals der Sitz der lateinischen Rechtsstudien im Orient. Die frühere Annahme, dass der Sammler sein Material direct aus dem kaiserlichem Archiv bezogen habe3), wird nach dem, was wir jetzt über die Behandlung der kaiser- lichen Erlasse wissen, aufgegeben werden müssen. Es kann nicht in Zweifel gezogen werden, dass die auf uns gekom- menen Sammlungen derselben nicht ausschliesslich, aber überwiegend beruhen auf ihrer Proposition, der Yeröffent- *) Krüger hat in dem sorgfältig gearbeiteten Index der grösseren Ausgabe dieselben hervorgehoben. — *) Das Rescript ist vom J. 287 und stimmt mit dem officiellen Yerzeichniss der Stadtpräfecten, das für 286/288 den Iunius Maximus nennt. — *) Krüger, röm. Rechtsquellen 8. 280.

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Theodor Mommsen,

lichung unmittelbar nach ihrer Abfassung. Hinsichtlich des Ortes, an dem dieselbe stattgefunden hat, sind die an Be- amte und die an Private gerichteten kaiserlichen Schreiben zu unterscheiden. Die an Beamte gerichteten Erlasse, so weit sie über- haupt, sei es in ausdrücklichem kaiserlichen Auftrag, sei es nach eigenem Ermessen des Empfängers, der Proposition unterlagen, sind selbstverständlich an dem Empfangsort zur Aufstellung gelangt. Dahin gehören2) alle im Theodosianus enthaltenen Constitutionen so wie auch die vorher besproche- nen derartigen des Gregorianus; dass nicht Tyrus, der Sitz des Statthalters von Phoenike, sondern Berytus als Publi- cationsort auftritt, wird daraus zu erklären sein, dass man mit Rücksicht auf die Rechtsschule diese Stadt der Provinzial- hauptstadt gleichstellte, wenn nicht, was wohl möglich ist, die Statthalter die Proposition überhaupt auf die grösseren Städte ihres Sprengels erstreckten.1) Dagegen unterliegen die kaiserlichen Erlasse an Private der Proposition an sich nicht, schon weil sie der Regel nach eben nur für den Empfänger bestimmt sind, vor allem aber, weil dieser den magistratischen Act der öffentlichen Be- kanntmachung überall nicht vollziehen kann. Ich habe nach Anleitung des in Pautalia zu Tage gekommenen Er- lasses Gordians (C. I. L. III, 12336) in dieser Zeitschrift (12, 244 fg.) es wahrscheinlich gemacht, dass die an Private auf ihre Anfragen ertheilten kaiserlichen Bescheide den Adressa- ten häufig nicht eingehändigt, sondern öffentlich ausgelegt wurden, zur Kenntnissnahme für den Anfragenden sowohl wie für jeden Dritten und dass, wo bei solchen Schreiben der Proposition gedacht wird, diese hierauf zu beziehen ist; in diesem Fall fällt also der Ausstellungs- und der Propositions- ort zusammen. Indess ist dies keineswegs allgemein ge- schehen. Es kann der Propositionsort ebenfalls von dem

*) Dahin gehört ferner das auf Papyrus (Berliner Urkunden Bd. 1 n. 140) enthaltene dy[Ti]y^{cc(poy) emarloXrjg . . . fie&lyQluijvsrffisvqg des Traianus, das ngoelreih] . . . er rjj] 7r[«]ß£,ußoA[«j] r/J[?l yei/AaaU<[g] (folgen die Namen der beiden alexandrinischen Legionen und das Datum) tV 7r£H'xc[7i]toi[s'] • — *) Vgl. meine Ausführung in dieser Zeitschrift 2, 164 fg.

Die Heimath des Gregorianus.

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Ausstellungsort verschieden sein. Wenn bei den aus dem Gregorianus und dem Hermogenianus überlieferten Subscrip- tionen die zerrütteten Texte sichere Beweise dafür kaum ergeben, so liefern diesen ein auf Papyrus erhaltener Bescheid der Kaiser Severus und Antoninus vom J. 199A), gerichtet an eine Frau Juliana mit dem Schlussvermerk: TtQoeze&r] ev *AXe%avdQ£iq rjL Tvßi so wie einige andere kürzlich be- kannt gewordene analoge Doeumente.2) Wer diese Auf- stellung bewirkt hat, sagen die Urkunden nicht; am nächsten liegt die Annahme, dass die Bescheide, welche unzweifelhaft wie die meisten derartigen in einem schwebenden Prozess dem Gericht vorgelegt worden sind, von der erkennenden *) Berliner Urkunden Bd. 1 n. 267. Nach den Vollnamen der Kaiser (die Titel fehlen) heisst es: lovXiuvfj Zw[ad]eviavov chcl Zwo&evovg dvdqog- [M]ccxqdg vo/urjg nuQayqacpijg (schr.-qpiy) xoTg chxcda[v] crix[i]av iayrjxoac xcd ctvev xwog d/ucpia ßtjXfjcjf ewg ev xfj vo/Lifj yevo/u[e'v]oig nqog /uev xovg ev dXXoxqicf noXec diaxqeißovxag ixwv eixoat dqt&juw ßctßcuovxca, xovg &e ine xrjg avxrjg ixwv dexa. Der Erlass ist auch sachlich interessant als das wahrscheinlich älteste Zeugniss für die zehn- oder zwanzigjährige longi temporis possessio und insofern hier die Ortsanwesenheit nicht auf die Provinz gestellt ist, sondern auf den Stadtbezirk. — 2) In dem zweiten Band der von Grenfell und Hunt herausgegebenen Amherst papyri (London 1901) 8. 70 findet sich das folgende Stück, das ich mit den Ergänzungen der Herausgeber wiederhole: [Avxoxqdxwq] KcäactQ Aovxiog Zenxifxtog Zeovrjq[og] Evaeßtjg [IleqxLva^ Zeß]aaxog *Aqccß[i]x6[g] ’Adiaßrjvtxog IJctQ6[i]x6g Meyia[x]og [xcd Avxoxqc<x]wq Kcugccq Mctqxog AvqyjXiog yAvxwv[T]vog [Evaeßrjg Zeß]carxog Aqxe/utdwqw xon xcd ’AyiXXei. xoig

[.]oig avvxaxaßiftevog ßqadewg fxe/ucprjxd [.. 7iQ]oexeÖr] ev ’AXeZavdqela <f>a/bievw6 etj. [.x]wv xvqlwv Zeomjqov xcd *Avxwvlvov [.E]vdai(xovog xo avfißo[X\caov dnododijvca [.] xcd dxvqov ex xrjg cJWAlyjofsJajIV] cpctvev xcd [.]t> yevofxevtjv x§Xe[v(u]v ä#Xol avvßrj [.] • [•] KV . [. . .] secv ..[....]. aei. nqoexeßrj [e#' AXe£avdq]eicc r\L &[a(jie\vwß xd. \^A}vxivoixixov [.1

(Die untergesetzten Punkte • bedeuten zweifelhafte Buchstaben ) Es sind dies Abschriften zweier ebenfalls severischer Rescripte, aber, wie es scheint, unvollständige, da in beiden das Datum des Erlasses fehlt, in dem zweiten auch die Inscription umgestaltet ist. Den Inhalt haben die Herausgeber nicht zu ermitteln vermocht und mir ist dies ebenso wenig gelungen.

Zur Berechnung der Fristen im römischen Recht Schneider, A.

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Th. Mommsen, Die Heimath des Gregorianus.

Behörde zur öffentlichen Kenntniss gebracht worden sind. Yermuthlich ist dies öfter geschehen und es konnte alsdann den Rechtsgelehrten in Beryt nicht schwer fallen, sich Ab- schriften der also publicirten Erlasse zu beschaffen.

X. Zur Berechnung der Fristen im römischen Recht. Entgegnung.

Von Herrn Professor Dr. A. Schneider in Zürich. Herr Prof. Dr. E. Holder in Leipzig hat in dieser Zeit- schrift Bd. XXI 8. 62ff. eine Erwiderung auf meine unter obigem Titel veröffentlichte Schrift erscheinen lassen, und ich sehe mich zu einer kurzen Entgegnung veranlasst. Da- bei will ich gleich in einem Punkt ein Schuldbekenntniss ablegen. Herr Holder sprach in seiner Schrift von einer „ausnahmsweise über den Ablauf eines Jahres hinaus sich erstreckenden Jahresfrist“ (S. 62) und ich sagte nun, dass nach seiner Behauptung „der Jahresbegriff auch über die Jahresgrenze hinaus gehen“ könne; ich hätte die letzteren Worte nicht in Anführungszeichen setzen sollen, weil es nicht wirklich die Hölders sind; ob sie den Sinn von Hölders Worten richtig wiedergegeben haben, darüber will ich nicht rechten, es thut nichts zu der in Frage liegenden Sache. Holder geht von dem Satze aus: „Unter einem Zehn- jährigen verstehen wir einen Solchen, der das zehnte Jahr seines Lebens zurückgelegt hat. Man kann aber darunter auch einen Solchen verstehen, der das zehnte Jahr erreicht hat. Unstreitig bezeichnet einen Solchen die Wendung, dass Jemand decimum annum agit, die gleichbedeutend mit der anderen gebraucht wird, dass er decem annorum est.“

Zur Berechnung der Fristen im römischen Recht. 145 Hier scheint mir nun schon das entschieden unrichtig zu sein, dass decimum annum agere gleichbedeutend mit decem annorum esse gebraucht werde. Dafür hätte Holder doch irgend einen Beweis heibringen sollen, das hat er nicht gethan. Ein solcher Beweis kann auch nicht beigebracht werden. Wir sehen im Gegentheil, dass Ulpian von Dem- jenigen qui annum vicensimum agit sed non complevit nicht sagt, dass er annorum viginti, sondern dass er minor viginti annorum sei (Dig. de manumiss. 40, 1,1), und ebenso sagt er (D. ad 1. Iul. de adult. 48, 5, 16, 6) minorem viginti quinque annis etiam eum accipimus, qui vicensimum quintum annum aetatis agit. Ich kann aber auch nicht glauben, dass die Römer einen neunjährigen Knaben zehnjährig genannt haben. Holder will dies damit beweisen, dass es ihnen ja auch nicht un- denkbar gewesen sei, ein neugeborenes Kind ein einjähriges zu nennen, denn sonst hätte Paulus nicht dazu kommen können, in 1. 134 D. de V. 8. ausdrücklich zu erklären, ein Kind sei anniculus non statim ut natus est. Mir scheint aber dieser Schluss nicht zwingend zu sein. Es ist wohl möglich, dass man etwa ein kleines Kind, das noch nicht ein Jahr alt war, sondern erst annum primum agens, im täglichen, ungenauen, Sprachgebrauch einen kleinen Jähr- ling, anniculus, nannte; aber daraus folgt nicht, dass man es als unius anni bezeichnte; ja mir scheint, dass, wenn allgemein das Wort anniculus schon den Neugebornen be- zeichnet hätte, gewiss das Gesetz nicht diesen Ausdruck gebraucht haben würde, um Denjenigen zu bezeichnen, welcher schon wenigstens ein Jahr alt sei. Noch weniger aber kann gewiss aus jener Mahnung des Paulus, das Wort nicht misszuverstehn, geschlossen werden, dass man in Rom allgemein ein angefangenes Lebensjahr für voll gerechnet habe. Wie wenig zuverlässig ein solcher Schluss aus einem da oder dort vorkommenden Sprachgebrauch auf die Allge- meinheit ist, das zeigt die äusserst interessante Stelle des Paulus D. ad SC. Treb. 36, 1, 76, 1: Fabius Antoninus impuberem filium Antoninum et filiam Honoratam relinquens exheredatis his matrem eorum Iuniam Valerianam heredem instituit et ab ea trecenta et

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Dr. A. Schneider,

quasdam res filiae reliquit, reliquam omnem hereditatem filio Antonino cum ad annum vicensimum aetatis per- venisset, voluit restitui: quod si ante annum vicensi- mum decessisset filius, eam hereditatem Honoratae re- stitui praecepit, mater intestata decessit utrisque liberis legitimis heredibus relictis, postea filius annum agens plenum nonum decimum et ingressus vicensimum necdum tamen eo expleto decessit filia herede Fabia Valeriana sua relicta, a qua amita fideicommissum et ex testamento patris portionem hereditatis petebat: et apud praesidem optinuerat. tutores Valerianae filiae Antonini egestatem eius praetendebant et recitabant divi Hadriani constitutio- nem, in qua quantum ad munera municipalia iusserat eum annum, quem quis ingressus esset, pro impleto numerari, imperator autem noster et aequitate rei et verbis testa- menti „si ad annum vicensimum aetatis“, quamvis scire se diceret a divo Marco non excusatum a tutela eum qui septuagensimum annum aetatis ingressus fuisset, nobis et legis Aeliae Sentiae argumenta proferentibus et alia quae- dam contra petitricem pronuntiavit.1) Die Tante behauptet, Antoninus sei ante annum XX gestorben und siegt in erster Instanz ob. Die Vormünder der Valeriana appelliren. Sie stützen sich nicht etwa auf einen allgemein geltenden Satz, dass das angebrochene Jahr gleich dem vollendeten zu halten sei, sondern auf einen Entscheid Hadrians in einer bestimmten Frage, welcher als Analogie herbeigezogen wird, in der Frage der Erreichung des zur Befreiung von den Municipallasten nöthigen Alters. Der Kaiser aber verweist dem gegenüber auf einen späteren Entscheid, und zwar Marc Aurels, wonach für diese Be- freiung das 70. Altersjahr vollständig zurückgelegt sein muss; und das Nämliche sagt uns ja auch Ulpian Dig. de iure immun. 50, 6, 4 und wohl auch Modestinus de excus. 27,1, 2 pr. ißdo^irfAOVxct bzz] nBnhqQio'MXBg. V7ZBQßBßt)yt€vai dsl za tßdo- J) Mommsen weist auf eine vorzunehmende Umstellung in dem Fragment hin; mir scheint, dass weiter auch umgestellt und geändert werden muss: a qua amita ex testamento patris fideicommissum et hereditatem petebat. Indessen kommt in vorliegender Frage hierauf nichts an.

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fjri'/iovta ttt] /.tL Gleichwohl entscheidet er zu Gunsten der Yaleriana und weist die Tante ab. Er erklärt, gewiss mit Recht, die Sache als eine blosse Frage der Interpretation des Testamentes, und sagt, dass Antoninus wirklich ad annum XX pervenit, in Ueberemstimmung mit seinem consilium. Interessant ist hier, und allerdings für Holder zu sprechen scheint, dass dieses sich dabei hauptsächlich auf die Ana- logie der lex Aelia Sentia (legis A. 8. argumenta) stützt. Es handelt sich wohl um das Alter von 20 Jahren beim Herrn oder von 30 Jahren beim Servus. Nach Gaj. 1, 39 f. ist die Freilassung nicht ohne Weiteres gestattet dem minor XX, und nicht bezüglich des minor XXX annorum (vgl. Gaj. t, 8; Ulp. 1, 12), und man dürfte nun geneigt sein zu schliessen, dass das consilium den, der das zwanzigste Jahr erst angetreten und noch nicht vollendet habe, doch nicht als minor XX aninis habe gelten lassen wollen. In- dessen scheint mir diese Berufung auf die Argumente der lex A. 8. doch zu unklar, als dass wir daraus einen sicheren Schluss ziehen könnten. Jedenfalls lässt sie einen Schluss auf den von Holder behaupteten allgemeinen Sprachgebrauch „es ist für das römische Recht die Vollendung des Jahres mit seiner Erreichung identisch“ (p. 67) nicht zu; es ist mit der Stelle nicht gesagt, dass Antoninus etwa als bereits 20 Jahre alt betrachtet worden wäre, sondern nur, dass er zu seinem 20. Altersjahr gelangt sei, und das war ja auch gewiss richtig. Die Stelle Paul. 1. 134 de Y. S. incipiente plane, non exacto die, quia annum civiliter non ad momenta temporum sed ad dies numeramus mag allerdings den Schein erwecken, wie ich Holder zugeben muss, dass unter ad momenta tem- porum numerare die Rechnung exacto die zu verstehen sei. Aber das ist gewiss nur Schein, es liegt in Wahrheit nur eine ungenaue Ausdrucksweise vor; denn es ist ja in Wirk- lichkeit sowohl das Rechnen incipiente wie das Rechnen exacto die ein Rechnen ad dies, und es kann unter ad m. t. numerare sprachlich doch nichts Anderes verstanden werden als die Rechnung nach dem Moment. Das ist ja auch der Gegensatz bei Ulp. 1. 6 D. de usurp. 41, 3 non a momento ad momentum, sed totum postremum diem computamus,

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Dr. A. Schneider,

wie auch Holder 8. 68 anerkennt. Nur ist mir dann wieder nicht verständlich, wie Holder im gleichen Athemzug fort- fahren kann: „So verstanden bedeutet die Verneinung des Rechnens a momento ad momentum nicht etwa die Ver- neinung der sogen. Naturalcomputation, auf die jener Aus- druck von den Neueren bezogen zu werden pflegt.“ Was die 1. 3 § 3 de minor, betrifft, so hin ich aller- dings der Ansicht, dass nach derselben der Vormittags 9 Uhr (tertia hora diei) Geborene 25 Jahre nachher genau 9 Uhr der restitutio minorum verlustig ging; das ist, wie Ulpian sich ausdrückt, die hora qua natus est. Dem gegenüber verfängt m. E. die Argumentation Hölders nicht, dass ja nach Verschiedenheit der Jahreszeit die Länge und Lage der Tages- und Nachtstunden eine verschiedene, und damit der Gedanke, es sei von der hora tertia diei an, die in einen bestimmten Kalendertag fiel, genau eine bestimmte Zahl von Tagen verflossen mit der gleichen in einen andern Kalendertag fallenden Tagesstunde, sachlich ausgeschlossen gewesen sei; denn an der 25. Wiederkehr des Geburtstages handelt es sich ja um die nämliche Jahreszeit wie am Ge- burtstage selbst. Uebrigens anerkennt auch Holder selbst, bei Jahresfristen habe der Gedanke, ob nicht auch die Stunde zu berücksichtigen wäre, allerdings auftauchen können. Ich bin auch ganz einverstanden mit dem, was Holder dies- falls über den Schalttag sagt, sehe aber nicht, wie das für unsere Frage irgend eine Bedeutung haben sollte. Holder erklärt ferner meinen Versuch der Vereinigung von Gellius noct. att. 3, 2 mit den Digesten für ganz unan- nehmbar; er sagt, es existiren weder innere noch äussere Gründe dafür, und findet die Erklärung für den Widerspruch der Stellen vielmehr darin, dass es sich bei Gellius um die Begründung der manus durch usus, in den Digesten dagegen um die Begründung des Eigenthums durch usus gehandelt habe, und „ohne Zweifel die Tendenz bestand, jene nicht zu begünstigen“, was die der Ersitzung der manus weniger günstige Fristberechnung erkläre. Allein Scaevola weist bei Gellius auch mit keiner Silbe auf eine solche ver- schiedene Behandlung der beiden Anwendungsfälle des usus hin, und ebensowenig auf eine Tendenz, die manus nicht zu

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begünstigen; er stützt sich im Gegentheil auf die alten strengen 12 Tafeln. Das ganze 2. Capitel des 3. Buches, in welchem diese Ausführung Scaevolas steht, beschäftigt sich mit der Bedeutung des Eintrittes der Mitternacht und schliesst damit, dass auch noch Yergil zu Gemüthe führe diem quem Romani civilem appellaverunt a sexta noctis hora oriri, wie istaec omnia de dierum temporibus et finibus ad observationem disciplinamque iuris antiqui pertinentia in libris veterum invenimus. Holders Vorschlag scheint daher mir nicht annehmbar zu sein. Ich kann nicht be- streiten, dass ein Uebergang von der Natural- zur Civil - computation nicht historisch bezeugt ist; er schien sich mir von selbst als der Uebergang vom Natürlichen und theore- tisch Einfachen aber praktisch nicht Durchführbaren zum Künstlichen, Juristischen, dem praktischen Bedürfniss Ange- passten zu ergeben. Damit aber hat, wohl verstanden, die Frage des Widerspruchs zwischen Gellius und den Digesten gar nichts zu thun; denn an beiden Orten handelt es sich gar nicht um die Naturalcomputation, und ich verstehe nicht, wie Holder dieselbe in diesen Streit hineinzieht. Ich bin auch jetzt noch in der That naiv genug, trotz Hölders Aus- rufungszeichen (p. 72) anzunehmen, dass Scaevola bei Gellius mit dem ius antiquum in libris veterum von einem wahr- scheinlich schon vor der Publiciana allgemein befolgten Satze spreche. Holder fragt, wie denn zu einer solchen Zeit schon zu den Bedürfnissen des Lebens sich ein Resul- tat verhalten habe, wonach an einem gewissen Tage zwei Eigenthümer einer Sache bestanden haben; wie könne eine solche Spitzfindigkeit und ein solcher Widerspruch in einer noch ziemlich primitiven Zeit angenommen werden! Die Sache ist aber in Wahrheit gar nicht so complicirt; es liegt der Construction vielmehr der nämliche Gedanke zu Grunde, wie der Publiciana: An diesem letzten Tage der Ersitzungs- frist hat der bisherige Eigenthümer sein Eigenthum noch nicht verloren. Aber schon wird der neue Besitzer jedem Dritten gegenüber geschützt wie der Eigenthümer selbst, indem, wie die Stellen sich ausdrücken, seine Ersitzung be- reits vollendet ist; er kann gegen Dritte die Yindication anstellen. Ich habe ihn nicht geradezu Eigenthümer ge-

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Dr. A. Schneider,

nannt und habe nichts dagegen, wenn man glaubt, er hätte nur eine utilis vind. anstellen können; aber mir scheint allerdings diese Frage nur ein Schulstreit zu sein. Für das praktische Bedürfniss genügte es vollkommen, dass der Usu- capient schon an diesem Tage gegen jeden Dritten vindi- cirend austreten konnte, während allerdings dem bisherigen Eigenthümer an diesem Tage die Möglichkeit noch offen gestanden hätte, die Sache für sich in Anspruch zu nehmen. Man muss nur nicht meinen, dass solche Vorkommnisse zu- erst von den Juristen ausgetiftelt und dann dem Volke vor- gelegt werden müssen, das würde allerdings eine spätere Zeit voraussetzen; die theoretische Construction hinkt in solchen Dingen vielmehr dem Leben nach, und dieses schafft bisweilen Rechtsverhältnisse, über deren Natur lange nachher die Juristen sich streiten. Die Erklärung Hölders, seine Argu- mentation gehe gerade dahin, dass die römische Zeitberech- nung eben auf einer uns fremden Anschauung, der dass der Tag des Endes der Frist „sowohl im Sinne seines genügen- den Anbruchs als im Sinne seines erforderlichen Ablaufs ver- standen werden“ könne, beruhe, befriedigt mich nicht. Mir scheint befriedigender und einfacher der Gedankengang zu sein: Das R. suchte vorhandene Thatbestände möglichst auf- recht zu erhalten. Darum Verlust des Rechtes erst mit dem Ende des letzten Tages der Frist; Erhebung eines That- bestandes zum Rechtszustand dagegen schon mit dem Er- reichen dieses Tages. Wo diese beiden Interessen sich gegenüberstehen, Vereinigung der beiden Sätze in der Weise, dass das Recht zwar erst mit dem Ende des Tages verloren wird, der Thatbestand aber allen Andern als dem Berech- tigten gegenüber schon vom Anbruch des Tages an als Rechtszustand anerkannt werden muss. Nicht gerecht ist Holder gegen mich, da er mir zum Schlüsse vorwirft, ich vermenge bezüglich des heutigen Rechtes miteinander die Frage nach dem einer bestimmten Frist zu gebenden Umfang und die Frage nach der Berech- nung einer Frist von gegebenem Umfang, indem ich als mafsgebend namentlich die Raschheit des Verkehrs statt seiner Sicherheit bezeichne. In Wirklichkeit habe ich ge- schrieben (p. 28):

The Amherst Papyri Nr. 68 Mitteis, Ludwig

Zur Berechnung der Fristen im römischen Recht. 151 „Was er (der moderne Verkehr) mit allen Mitteln zu erreichen sucht, das ist die Sicherheit und Raschheit des Verkehrs .... Dieser Tendenz mussten vor Allem die utiliter berechneten Fristen weichen . . Ohnehin sind ja die römischen Fristen, die den damaligen Verkehrsmitteln ohne Zweifel ganz angemessen waren, für die heutigen gewiss viel zu lang ... Was das Ende der Frist betrifft, so verlangt der heutige Verkehr durchaus das Gleiche in allen Fällen, und das kann nach heutigem Sprach- gebrauch nur der Ablauf des letzten Tages sein.“ Man sieht, ich habe mit der Frage der Berechnung des letzten Tages das Erforderniss der Raschheit des Ver- kehrs gar nicht in Verbindung gebracht, und ich zähle darauf, dass Herr Holder selbst, wenn er meinen Abschnitt VII nochmals und mit Ruhe liest, mir die Gerechtigkeit wider- fahren lassen wird, den mir gemachten Vorwurf der Ver- mengung zweier verschiedener Fragen zurückzunehmen.

XI. The Amtierst Papyri Nr. 68. Von Ludwig Mitteis. Zu den Untersuchungen über die Geschichte der anti- ken Erbpachtung, welche ich kürzlich veröffentlicht habe*), ergibt sich ein Nachtrag durch die in vielfacher Beziehung werthvolle Publication aus der Papyrussammlung des Lord Amherst, von welcher Bernhard P. Grenfell und Arthur 8. Hunt im September d. J. den zweiten Band veröffent- licht haben.2) Es findet sich hier unter Nr. 68 eine amt-

*) 8. meine Abhandlung ‘Zur Geschichte der Erbpacht im Alter- thum', Abhandl. der k. sächs. Gesellsch. d. W., phil.-hist. CI. XX n° 4. — a) Grenfell and Hunt, The Amherst Papyri part. II, London 1901.

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Ludwig Mittels,

liehe Correspondenz aus der Zeit Nero’s (a° 59—60), welche, wenn ich sie richtig deute, auf eine Erbpachtung an kaiser- lichem Land sich bezieht und unsere Anschauung hiervon neuerlich bereichert. Ich konnte den Inhalt derselben meiner oben angeführten Untersuchung ohne namhafte Stö- rung des bereits vorgeschrittenen Drucks nicht mehr ein- verleiben, und benutze daher diesen Ort, um auf seine Be- deutung hinzuweisen. Der Papyrus ist auf beiden Seiten beschrieben; wie kaum zu bezweifeln, beziehen sich beide Schriften auf die- selben Grundstücke, haben jedoch keinen unmittelbaren Zu- sammenhang. Vielmehr ist der Inhalt des Verso um min- destens dreissig Jahre später (nicht vor 89—90) verfasst und bezieht sich auf gewisse amtliche Erhebungen betreffs der fraglichen Objecte, worauf ich zum Schluss kurz zurück- komme. Das uns hier zunächst beschäftigende Recto ist nicht lückenlos erhalten; eine conjecturale Ergänzung des Textes scheint mir nicht aussichtslos zu sein, auch ergibt derselbe, so wie er dasteht, einige grammatische Schwierig- keiten.1) Doch ist der Sinn im Wesentlichen überall mit Sicherheit zu erkennen. Was uns danach vorliegt ist, wenn wir die eigentümlich verkapselte äussere Ordnung des Stücks auflösen und ihr den chronologischen Hergang der darin ersichtlichen Vorgänge substituiren, Folgendes, was die Herausgeber richtig dargestellt haben. Es hatte ein gewisser Dioskoros an den Strategen des Hermupolitanischen Bezirks, Tiberius Claudius, eine Eingabe gerichtet (lin. 17—24), worin er sich erbötig machte, von der Regierung zwei Grundstücke, in verschiedenen ytlrjQOi belegen, das eine sechs, das andere vier Aruren umfassend, zu kaufen. Diese Grundstücke waren von der Regierung selbst, und zwar dem Präfectus Julius Vestinus zum Preis von 20 Silberdrachmen pro Arure zum Verkauf ausgeboten worden (lin. 17), offenbar deswegen, weil sie im unbe- wässerten und unbebauten Zustand lagen, wie uns gesagt wird, und nun wieder fructificirt werden sollten. Unzweifel- *) So begegnet uns ein unmöglicher Wechsel zwischen Singular und Plural in lin. 2—5 (ineX&ovres xal im&sig); auch fehlt daselbst das erforderliche imperativische Verbum.

The Amherst Papyri Nr. 68.

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haft sind aber auch die übrigen Kaufbedingungen, zu welchen Dioskoros sich bereit erklärt, nicht von ihm gestellt, sondern lediglich eine Wiederholung dessen, was der Statt- halter in seinem Edict den Kauflustigen als unverrückbare lex contractus vorgezeichnet hatte. — Diese beim Strategen eingegangene Kaufsofferte war nun zunächst vom Strategen den Bezirkssecretarien {ygafXfxatEig tov vofiov) zur weiteren Behandlung zugewiesen worden (lin. 14 —16), diese über- lieferten sie dem ßaaihwg ygafi^avetg (lin. 12—13); beides geschieht durch einfache Subscriptio, ohne jeden sachlichen Inhalt. Der ßaaifonog yga^fxatevg nun (lin. 5—11) gibt dem T07toyQ(xfi(xaTBvg den Auftrag, zu erheben, ob die von Dios- koros gewünschten Stellen wirklich zu den verkäuflichen gehören, ob wirklich und wie lange sie trocken liegen, ob der Käufer nicht bloss vorgeschoben ist von Personen, die vom Ankauf ausgeschlossen sind; endlich lässt er das Land vermessen und erheben, ob es nicht durch den Fluss Ver- grösserung oder Verminderung erfahren hat. Hieraus ersehen wir also, was der Strateg zu erfahren wünschte. Doch nimmt der Topogrammateus die Erhebungen wieder nicht selbst vor, sondern reicht sie auf die letzte Stufe dieser Hierarchie herunter, indem er den Dorfschreiber (xco^o- yQctfXfxaTevq) damit betraut (lin. 2—5), welcher endlich, aber beileibe nicht persönlich, sondern durch die ihm zur Ver- fügung stehenden Geometer1) Localaugenschein und Ver- messung vollzieht, und den Bericht hierüber2) (lin. 25—35) zurückreicht; unser Papyrus ist eben dieses Rückschreiben, welches jedoch alle vorhergehenden An- und Aufträge wört- lich reproducirt, so dass es einen vollkommenen Ueberblick über die Sachlage gewährt. Die Parzellen, welche hier zum Ankauf freigestellt sind, gehören zur Domäne; dies ergibt sich daraus, dass der Statt- halter sie feilhält, und dementsprechend soll auch der Kauf-

*) Sie werden als solche nicht genannt, aber ihr Beruf ergibt sich aus ihrer Amtshandlung. — 4) Offen lässt der Dorfschreiber die Frage, ob Dioskoros im eigenen Namen vorgeht, oder als Strohmann; diese zu untersuchen blieb also dem Topogrammateus, und in der That hatte er diesen Theil der Erhebungen nicht weiter delegirt (lin. 2-5).

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Schilling an die kaiserliche Bank, drjf.ioaia , einge- zahlt werden (lin. 20). Dabei erhebt sich die Frage, um welche Kategorie von Domäne es sich hiebei handelt. Es kommen hie kür drei Fonds in Betracht; einmal der allge- meine Staatsfiscus, sodann das von ihm abgezweigte Kron- gut (idiog loyog), endlich das kaiserliche Hausvermögen, dem lateinischen patrimonium entsprechend griechisch ovoia genannt. Wirklich finden wir in den Urkunden drei Termini für die Bezeichnung des öffentlichen Landes, dr^iooLa yij, yij ßaaili'/Jj und ovoia/,rj yij. Von diesen ist der letztere sofort klar und unbestritten; es steht fest, dass er gegen- über den andern beiden als Gegensatz die Patrimonialländer umfasst.1) Dagegen ist man sich nicht darüber klar, was es bedeuten soll, wenn in BGU. 188 lin. 2i und 23 oder BGU. 560 lin. 23 unterschieden wird zwischen drjfiooia und ßaoihxirj yij und man hat hier wohl unter Ersterer das Ge- meindeland verstanden2); es wird aber zu erwägen sein, ob nicht auch hier — da die Anwendung von drj/xooios auf die Gemeinde uncorrect ist und das der Gemeinde zuge- hörige TtohziKov heisst, während drj/xoaiog staatlich be- deutet — richtiger die Unterscheidung von fiscalischem Land (diyn. yij — ager publicus) und Krondomäne vorliegt, wobei es nicht auffallen kann, dass gelegentlich beide Begriffe verwechselt oder identificirt werden (Beispiele bei Wilcken Ostraka 2, 646 n. 3). — Ist die Aufstellung dieser drei Mög- lichkeiten richtig, so gibt uns der Papyrus doch zu der Wahl zwischen denselben keinen directen Anhalt, da er eine nähere Bezeichnung der Bodenkategorie in dieser Hinsicht vermissen lässt. Auch wird man daraus nicht viel schliessen können, dass der Statthalter es ist, der sich um die Fructificirung des Bodens bemüht; denn es ist wenigstens für die Zeit, der unsere Urkunde angehört, nicht einmal vom kaiserlichen Patrimonium sicher, dass es der Oberauf- sicht des Präfecten entzogen war.3) Auch das gibt noch keine Entscheidung, dass der Kaufschilling an die drjfiooia 0 BGU. 560 col. 1 lin. 21 und 23; P. Meyer Philol. 56 p. 195; Wilcken Ostraka 2, 392f., 644. — *) Viereck Hermes 30, 119; Wilcken Ostraka 2, 646. — s) Eine Centralisirung der Administration desselben bei der statio patrimonii in Rom ist für diese Zeit m. W. bis

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TQMteta gezahlt werden solle; denn es ist wohl möglich, dass diese die Kassengeschäfte für sämmtliche Fonds besorgte. Dagegen glaube ich einen sichern Fingerzeig darin zu finden, dass der Kaufantrag an den Strategen sich richtet; damit scheint mir wenigstens die Beziehung auf die ovata ausge- schlossen. Denn wir finden fast genau für dieselbe Zeit (a° 60/1) für das Arsinoitische Patrimonium einen Ttgosattog zfjg iv xoj ^Aqaivolxj] ova tag erwähnt (BGU. 650); wenn aber das Arsinoitische Patrimonium einen Specialverwalter hatte, wird es das Hermupolitanische gleichfalls gehabt haben, und es war dann unzweifelhaft, das Gesuch an diesen zu richten. Zweifelhaft bleibt dann allerdings noch, ob wir es mit Fiscal- oder Krondomäne zu thun haben; von letzterer ist mir eine locale Sonderverwaltung derzeit nicht bekannt. Indessen ist dieser Punkt von keiner besondern "Wichtigkeit, während der Ausschluss des Patrimoniums aus später zu erwähnen- den Gründen nicht ganz gleichgiltig ist.1) Die Grundstücke waren früher Weizenboden gewesen (lin. 19, 22); aber sie lagen gegenwärtig in uncultivirtem Zu- stand; wie das kommt, wird nicht gesagt. Man denkt zu- nächst daran, dass der Nil ausgeblieben und deshalb der frühere Pächter abgezogen ist; dass in dem unfrucht- baren Boden einige cultivirte Stückchen eingesprengt liegen (lin. 28, 31), lässt sich dabei durch die Annahme von Boden- senkungen, welche das Wasser noch erreichte, erklären. Doch kann das Brachliegen auch andere Gründe gehabt haben und liegt in dem gebrauchten Ausdruck c;(egaevet* lin. 7 nicht nothwendig ein Hinweis auf die Nilschwelle. Auch deutet die alsbald zu besprechende praktische Behandlung der Grundstücke darauf, dass sie nicht bloss in einem vor- übergehenden Zustand der Trockenheit, sondern in länger dauernder Verrottung sich befinden. — Schwierigkeiten fin- den die Herausgeber p. 81 n. 3 in der Verwendung des heute noch nicht nachgewiesen, und insbesondere in Aegypten ist der Idiologos, dem allem Anschein nach die ovaia mitunterstellt war (denn die procuratores usiaci sind ihm subordinirt, Hirschfeld Yerw.- Gesch. 43, Wilcken a. 0. 393 , 444), dem Präfecten untergeordnet (Strabo 17, 1, 12, p. 797). 9 8. unten 8. 158.

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Ludwig Mitteis,

Ausdrucks vjzoXoyog’, es heisst in lin. 7 cf. 25, die Localbe- hörden sollen prüfen, ob die Aruren 'eloiv ano tov xa&rj- xovtog xal ovyxeywqt]/.i ifjov elg nqaüiv irtoXoyov tov eruta (erzeita) ovyyeqaevovxog, e£ ov ovdev artXiog elg to drjjxooiov rteqiyelvetai', also ob sie zur yrj vnbXoyog gehören, während in lin. 28 und 31 die yrj vnoloyog bei Ausmessung derselben gerade ausgeschieden bleibt. Doch dürfte die Sache ziem- lich einfach liegen; mcoXoyog heisst allemal das abgabe- pflichtige Land; dass das unfruchtbare bald darunter sub- sumirt, bald davon ausgeschlossen wird, beruht auf dem Wechsel zwischen dem juristischen Standpunct, wonach die ganze Domäne abgabepflichtig sein soll, und der factischen Betrachtung, wonach ein Theil es nach den gegebenen Ver- hältnissen nicht ist. Sehr interessant ist nun die Art, in welcher über diesen Boden verfügt wird. Es wird verkauft (wveiv lin. 8 u. s.) und zwar die Arure um zwanzig Silberdrachmen; dabei sind aber die folgenden Bedingungen. Erstens hat der Käufer drei Jahre Abgabefreiheit (lin. 2t), um sie wieder in die Höhe bringen zu können; zweitens soll er nach Umfluss dieser drei Jahre zwar dauernden Besitz haben (lin. 23 fxevei di [toi xal eyyovoig xal toXg naq’ e/nov pieta7taqa- XrjfxxpOfxivoLg rj tovtiov xqatrßig xvqla avarpalqetog erzi tov dei xqovov), aber verpflichtet sein, von der Arure eine Artabe Weizen an die Domäne abzuführen. Es scheint mir ausser Frage, dass wir hier gar keinen eigentlichen Kauf vor uns haben, sondern Erbpacht. Dass diese Kauf genannt wird, ist ja naheliegend und auch in der römischen Praxis vorgekommen (Hai. 3, 145); im Uebri- gen ist wahrer Kauf mit der Auflegung einer festen Abgabe unvereinbar. Denn diese ist natürlich nicht die Grundsteuer, über welche ja nicht contractlich verhandelt werden kann. Mit dem Charakter der Erbpachtung stimmt sehr wohl die Einräumung der dreijährigen Zinsfreiheit überein, wie sich aus der fünfjährigen Zinsfreiheit im Decret von Thisbe er- giebt.1) Ausserdem ist zu beachten, dass dem ‘Käufer1 nicht sowohl Eigenthum garantirt wird, als vererblicher

') 8. die 8. 151 Anm. 1 eit. Abhandl. p. 8.

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unentziehbarer Besitz; denn xqoitüv bedeutet zunächst pos- sidere1) und Eigenthümer sein heisst *xiiQUveiv*. Ebenso sind die Worte S7tl rov ael xQ^vov den griechischen Erb- pachtungen eigenthümlich.2) Sofort erinnert nun diese Beobachtung an die trefflichen Bemerkungen, die kürzlich Wilcken über die yrj ngooodov gemacht hat. In den Papyri findet sich nämlich wiederholt der Hinweis auf eine solche; so wenn z. B. in BGU. 20 lin. 2 die Rede ist von einer öioUrjGig rrjg te ßaGihrtrjg xcu Ugäg %al TtQoaodov (sc. yrjg), vgl. auch in BGU. 485 dior/Lrpig tiqog- odotij3) und BGU. 205, ferner die yscogyoi tcqogoöov bei Kenyon Catal. 2 n° 257 lin. 51, 94, 104 u. a.; n° 259, 24.4) Während man hier früher zumeist an das Privateigenthum freier Bauern dachte, hat Wilcken richtig erkannt5), dass es sich hier um abgabepflichtiges Staatsland handeln muss, und nur darin wird man dissentiren, wenn er die Analogie hiezu im ager quaestorius sucht, während sie richtiger im ager vectigalis zu finden ist, wovon eigentlich der Terminus yrj jtQooodov nur die Gräcisirung ist. Dürften wir der römischen Terminologie folgen, so wäre diese yrj jzqogoöov ein Theil des eigentlich fiscalischen Landes, also der ör^oolct yrj, da das Yectigalrecht hier zu Hause ist; auch finde ich in Aegypten zwar einmal yrj ßaoifaxrj6), aber nicht yrj dr^oaia im Gegen- satz zu yrj 7cqog6öov. Nur dürfte man sich nicht wundern, wenn letzteres doch einmal vorkäme, es wäre dann eben die yrj dr^oola das nicht vererbpachtete Staatsland im Gegen- satz zu einem seiner Theile, und so erklärt es sich wohl auch, dass in P. Lond. 256 yeiogyoi drjfioGuu und ngoaodov unterschieden werden; erstere sind gewöhnliche Schollen- pächter, letztere Erbpächter, beide auf ager publicus. Die Geschichte der Erbpacht lehrt, dass das Yectigal- recht vom ager publicus allenfalls auf die Güter der Res privata (in Aegypten ßaoiXiMj yrj), niemals aber vor Ende ') 8. meine Bemerkung im Arch. f. Papyr.-Forschg. 1, 188 n. 1. — 4) Aristot. Oecon. (Susemihl) 1846b 15; Roehl Inscr. gr. ant. 121. — 3) So liest Wilcken Ostraka 2, 657 n. 2. — 4) Vgl. Meyer Heerwesen der Ptolemäer u. Römer (1900) p. 111. — 5) Arch. 1, 148 fg. Man sehe daselbst insbes. den Hinweis auf das Edict des Tiber. Julius Alexander lin. 29 fg. - •) BGU. 20.

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Ludwig Mitteis,

des 4. Jahrhunderts auf das eigentliche Patrimonium (yrj ovoiawri) übertragen wird.1) Daraus ergibt sich nunmehr (vgl. 8. 155) auch ein weiteres Argument dafür, dass es sich in unserer Urkunde nicht um Patrimonialgut handeln wird. Wenn, wie ich eben sagte, ich in meiner Geschichte der Erbpacht nachgewiesen zu haben glaube, dass diese auf Patrimonialgütern nicht als eigentliche Pachtung auf ewige Zeit vorkommt, sondern höchstens als langdauernde und innerhalb der Frist wol vererbliche, aber nicht ewige Pacht, so deutet der in unserm Papyrus sich findende Satz 'fxevei de /.toi %ai eyyovoig avaipaigerog en\ %ov de) ygovov (lin. 23) darauf, dass wir hier nicht im Gebiet des Patrimonium stehn.2) Aus dem Gesagten ergibt sich auch, dass der Preis von 20 Silberdrachmen pro Arure, der hier gezahlt wird, kein eigentlicher Kaufpreis ist, sondern ein Erbstandsgeld, und wir sind somit in der Lage, für die Existenz eines solchen, wie ich sie a. a. 0. für das Yectigalreclit behauptet habe (S. 25, 58 f.), einen urkundlichen Beweis aus der frühen Kaiserzeit in der Hand zu haben. Der Betrag ist ausser- ordentlich niedrig; selbst wenn man ihn nicht vergleicht mit den sonst in Kaufverträgen auftretenden Preisen des Ge- treidebodens, sondern wie billig auf die Höhe des auferlegten Vectigal sieht. Dieses ist pro Arure 1 Artabe Weizen, und daher selbst mit den Beträgen der Grundsteuer zusammen- gehalten sehr mäfsig. Denn letztere ist nur selten eine Artabe pro Arure, viel häufiger ein Multiplum davon und kann bis zu 6 Artaben und darüber hinaufgehen.3) Be- denkt man noch, dass neben diesem Vectigal eine Grund- steuer sicher ausgeschlossen war4), so ist klar, dass in abs- tracto die Leistung des Dioskoros eine recht geringe ist; *) 8. meine obcitirte Abh. p. 43, 56. — 2) Doch will ich diesem Argument keine ungemessene Kraft beilegen; denn der Nachweis obiger Regel bezieht sich allerdings nur auf die grossen Emphyteusen der späteren Kaiserzeit und es ist nicht ausgeschlossen, dass man, um kleinere Parzellen rasch anzubringen, auch wohl einmal anders ver- fahren ist. — *) 8. die Zusammenstellung bei Wilcken Ostraka 207. — 4) Das wird wohl allgemein stillschweigend vorausgesetzt, vgl. Wilcken Arch. 1, 149 und die daselbst citirte Stelle aus dem Edict des Tib. Jul. Alexander lin. 31; auch Weber Agrargesch. 208fg.

The Amherst Papyri Nr. 68.

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er bekommt den Boden zehnmal billiger als der Käufer durchschnittlichen Privatlandes und zahlt an Abgaben den Minimalsatz der uns bekannten Grundsteuern. Selbstver- ständlich fragt es sich, was ihm dafür geboten war und man wird annehmen dürfen, dass die ihm angebotenen Parzellen auch von entsprechend geringer Qualität waren. — Werthvoll ist für uns zu erfahren, dass von der Erbpachtung gewisse Personen durch das Regulativ ausgeschlossen sind (lin. 8). Wer das ist, wird nicht gesagt; aber ich erinnere daran, dass nach dem Beeret von Thisbe den Erbpächtern ver- boten ist, an Gläubiger aus auswärtigen Gemeinden zu verpfänden, und dass das Vecti galrecht der Gromatiker ge- dacht ist für die 'proximi quique possessores51). Möglicher- weise hat auch in Aegypten die Tendenz obgewaltet, durch die Begründung von Erbpachtstellen zunächst den ortsein- gesessenen Kleinbauern eine Yergrösserung ihrer Wirthschaft zu ermöglichen. Doch lassen sich auch andere Ausschlies- sungsgründe denken, wie Beamten- oder Militärstellung u. ä. Das Yerso des Papyrus zeigt uns das spätere Schick- sal der von Dioskoros erlangten Erbpachtstellen. Wir finden, dass dreissig Jahre später der Statthalter Mettius Rufus sie in den Yerzeichnissen des Domaniallandes vergeblich auf- sucht, wie auch schon seine Yorgänger. Sie waren während der dreijährigen Periode der Zinsfreiheit von den ct^xpoveQOL oi 7TQog xqeicug in den Büchern mitgeführt worden {öin tiov Xoyiov avaoTa&eioas col. 2 lin. 43), dann aber waren sie vom yuo/4oyQafifiai:evg allein zwar in den Büchern verzeichnet (orjfiav^eioag), aber nicht in Evidenz gehalten worden (/uj) 7iaQadsdetx&ai lin. 45). Das heisst wohl Folgendes. Wäh- rend der Dauer der Zinsfreiheit hatten die ngog xgeiaig die fraglichen Aruren zwar nicht als gegenwärtig, wohl aber als zukünftig abgabepflichtige in Yormerkung zu halten und das war geschehen. Yerabsäumt dagegen hatte man, nach Ein- tritt der Zinspflicht dieselbe geltend zu machen; und zwar wird die Schuld daran dem Dorfsecretär zugeschoben, der die Grundstücke einfach, offenbar ohne Weiteres zu veran- lassen, in seinen Büchern eingetragen hielt — etwa wie in modernen Staaten ein Yerzeichniss der öffentlichen Wege

') Zur Gesch. der Erbpacht S. 11 und 22.

160 Ludwig Mitteis, The Amherst Papyri Nr. 68. besteht —, aber sich um die Evidenthaltung der Grenzen nicht kümmerte, und jedenfalls ebensowenig um die Einfor- derung des Zinses. Es ist klar, dass hier auch ein Ver- schulden der 7tQog %quaig concurrirte, denen ja die Controle ebensogut oblag, und dass nur nach bekannter Weise diese höhere Behörde die Schuld auf die untere abwälzte, was sich um so mehr empfahl, als der damalige Dorfschreiber längst gestorben war (lin. 61—62). Wenn die nqog %qeLaig es rühmend hervorheben, dass bei ihnen — resp. ihren Amtsvor- gängern, denn jedenfalls hatte auch hier das Personal gewech- selt — seinerzeit die Zinspflicht vorgemerkt worden sei, so ist dies doch ein mäfsiges Verdienst, da sie den Eintritt der- selben dennoch vergessen hatten. In Folge dessen waren die 10 Aruren, wie der Bericht sagt, ‘wegen Länge der Zeit und weil sie vom Nachbarbesitz nicht mehr unterschieden werden können’, einfach verschwunden, ein auch heute noch bei schlechter Grundbuchsführung nicht seltenes Ereigniss; die alten Besitzer ziehen ab, der Nachbar verwischt die Grenze und die Parzelle ist weg. Schon die Vorgänger des Mettius Rufus hatten sie wieder gesucht, aber bei der Lau- heit der Unterbehörden nicht gefunden, bis endlich Mettius Rufus eine zweimonatliche Frist zu ihrer Wiederherstellung setzt, wie es scheint, mit einem sehr verständlichen ‘Quos ego’, bei dem jedoch der Papyrus abbricht. Zu fragen ist hiebei noch, wer die nqog %quaig sind; Grenfell-Hunt denken an die ßißho(fvlaxeg iyxxt'oeiov (dazu meine Bern. Arch. f. Pap.-Forsch. 1, 185fg.).') Ich habe dagegen Bedenken, sowohl wegen des abweichenden Namens, als auch, weil diese den Kataster über den Privatbesitz führen, von dem der Domanialkataster sicher getrennt ge- wesen ist. Die ivqog %qücug (ab officiis?) sind wohl die Doma- nialkatasterbeamten. Der Ausdruck 7tqog xojv xqTjÖjv veray- (äsvoi kommt auch in BGU. 543 vor, bei einer Gutsübertra- gung. Ich habe ihn früher2) von yqeog oder yqeiog, die Schuld, abgeleitet und mit dem altgriechischen yqeiocpvldyuov zu- sammengestellt; jetzt sehn wir, dass er mit jcpgta (officium) zusammenhängt. Es ist nicht unmöglich, dass auch in der letztgenannten Urkunde es sich um ein Erbpachtgut handelt.

*) Vgl. Hermes 30, 601. — 2) Hermes 32, 658.

D. (18,1) 1 pr Erman

XII.

D. (18,1) I pr. Von Herrn Professor Eiruiau in Lausanne. In dieser vielgerühmten Ausführung des Paulus über Kauf und Geld1) ist, soviel ich sehe, noch von keinem der bisherigen Ausleger hinreichend erklärt die Wendung: eaque materia . . . usum dominiumque non tam ex substantia praebet quam ex quantitate. Zu ihrer Auslegung bietet einen sicheren Anhalt der ge- schlossene, fast überkünstliche Bau der Stelle. Er giebt uns zunächst die Gewähr, dass sie weder tribonianisch entstellt, noch auch, wie so vieles bei Ulpian und Paulus ein blosser, wieder und wieder zusammengeflickter Cento ist, sondern eine unverfälschte, einheitlich gedachte Originalerörterung des Paulus. Sie bewegt sich in fortgesetzten Antithesen, die bis in die Wortform sich entsprechend den Naturaltausch dem Kauf gegenüberstellen: Paulus 1. XXXIII ad Edictura D. (18, 1) l pr.: 1. Origo emendi vendendique a permutationibus coepit. 2. Olim enim non ita erat nummus, 3. neque aliud merx, aliud pretium vocabatur, 4. sed unusquisque secundum necessitatem temporum ac rerum utilibus inutilia permutabat, 5. quando plerumque evenit, ut quod alteri superest, alteri desit. 6. Sed quia non semper nec facile concurrebat, ut cum tu haberes, quod ego desiderarem, invicem haberem, quod tu accipere velles: *) Roscher, System, 21. Aufl., Bd. I, S. 297: die schönste an tike Erklärung’ des Geldbegriffs.

11 Vol 22

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Erman,

7. electa materia est, cuius publica ac perpetua aestimatio difficultatibus permutationum aequalitate quantitatis sub- veniret. 8. Eaque materia, forma publica percussa, usum domini- umque non tam ex substantia praebet, quam ex quanti- tate. 9. Nec ultra merx utrumque, sed alterum pretium vocatur. Hier entsprechen sich vor allem: Satz 3: neque aliud merx aliud pretium vocabatur und 9: nec ultra merx utrumque, sed alterum pretium vocatur; Satz 2: Nichtexistenz des Geldes und 7, 8: Schaffung desselben; Satz 5: Möglichkeit — und 7: Schwierigkeit des Natural- tausches ; Satz 6: non semper nec facile und 7: perpetua und ae- qualitate; Satz 7: aequalitate quantitatis (die stets gleiche Kate- gorie der Menge, des Werthmafses) und 8: non tam . . quam ex quantitate l). Vor allem aber durchzieht die ganze Ausführung der Gedanke der Nützlichkeit, richtiger der ‘Erwünschtheit12) der Tauschgegenstände. Beim Naturaltausch kehrt dieser Gesichtspunkt in immer neuen Wendungen wieder: 4: utili- bus inutilia — secundum necessitatem; 5: alteri desit; 6: quod ego desiderarem . . . quod tu accipere velles; 7: difficultati- bus permutationum. Soll nun die sonst so künstlich gebaute Ausführung nicht gerade in diesem Hauptpunkte der Ge- schlossenheit und Folgerichtigkeit ermangeln, so muss dieser Gesichtspunkt der Nützlichkeit der Tauschgegenstände auch bei der Schilderung des Kaufes ausdrücklich hervorgehoben sein. Es muss also der Satz 8, der die Darlegung ab- schliesst: eaque materia . . usum dominiumque . . praebet, gerade auf die eigene Nützlichkeit des Geldes gehen. Dies ist der Fall, wenn man zu dem offenbar absichtlich voran- *) Die florentinische Lesart ex 'quantitate’ ist daher die einzig richtige, verkehrt die ihr früher oft vorgezogene Conjektur ex ‘quali- tate*. — *) Treffend und schön bezeichnet durch: quod ego ‘desidera- rem* .. quod tu accipere ‘velles*.

D. (18,1) 1 pr.

163

gestellten uni betonten 'usum praebet1 (usum dominiumque nicht dominium usumque) hinzuergänzt 'sui": nummus prae- bet usum sui d. h. nummus utilis est,1) und zwar ex quanti- tate und daher perpetuo utilis est, und hierdurch gerade hilft er den difficultates permutationum ab, die aus dem wechselnden Nutzen aller andern Tauschgegenstände sich ergeben. Wenn nun aber zu (nummus) praebet usum zu ergänzen ist 'sui", dann natürlich ebenso zu dem daneben stehenden (nummus) praebet dominium. Auch dieses geht also auf das Eigenthum am Oelde selbst, und es wird unmöglich die an sich denkbare und zu dem dominium praebet 'ex quanti- tate1 sogar viel besser passende Ergänzung dominium ‘rerum venalium12). So hat man denn auch, meines Wissens, stets dominium "sui' praebet ergänzt3). Paulus bezeichnet^ also mit (nummus) praebet usum dominiumque (sui) zwei Eigenschaften des Münzgeldes selbst Aber welche? Zunächst (nummus) usum (sui) non tam ex substantia praebet, quam ex quantitate. In welchem Sinne wird hier der Yerkehrsnutzen des Geldes nicht sowohl auf seinen Stoff, als auf die quantitas abgestellt? Bloss in dem Sinne, dass der Eigennützen des Münzmetalls gleichgültig ist, gegenüber seinem Nutzen als Werthmesser und Tauschwerkzeug? So dass Paulus in dieser

') Ygl. Hör. Sat. I 1 v. 78: nescis, quo valeat nummus, quem praebeat usum? — 2) Nummus praebet dominium rerum venalium ex quantitate würde die Kaufkraft des Geldes bezeichnen und sie von der quantitas — Werthmafs, Werth abhängig machen. Damit aber wäre jede Schwierigkeit gehoben. — 8) So ausdrücklich Cujaz zu Paul. XXXIII Ed. (Op. V p. 488): ac praeterea nummos usum dominiumque sui praebere non tam ex substantia . . . quam ex quantitate. — Ferner z. B. Neri Osservazioni sopra il prezzo legale della moneta s. 1. 1751 p. 110: dice Paolo che in due modi si fa uso e puö cadere in do- minio la moneta, cioe o corpi speciali di essa, o con la quantitä. Ebenso z. B. Knies, das Geld, 2. A. 8. 408: dass dieser Stoff ... dem Eigenthümer nicht so sehr aus seiner Substanz, als aus seinem Quan- tum Nutzen gewähre.

164

Erman*

"Weise z. B. auch von den bei G. I 122 erörterten vollwich- tigen asses librales gesprochen hätte. Oder wollte er noch darüber hinaus ausdrücken, dass bei Staatsgeld sogar das wirkliche Vorhandensein des ange- gebenen Quantums Münzmetall gleichgültig ist gegenüber der officiell angegebenen quantitas: Zwangskurs zum Nenn- werth? Die Ausdrücke 'publica aestimatio’, 'materia forma publica percussa’ sprechen mehr für letzteres. Ebenso auch die thatsächlichen Zustände: zu Paulus Zeit lief schon seit lange im römischen Reich keinerlei vollwichtiges, den offi- ciellen Metallgehalt wirklich besitzendes Geld mehr um, sondern durchweg untergewichtiges Geld* mit Zwangskurs. Unter Sever wurde der Denar ja sogar bis unter die Hälfte seines Nennwerthes verschlechtert1). Doch lässt sich nicht mit Sicherheit sagen, ob Paulus unsere Stelle vor oder nach diesem Ereigniss geschrieben hat2). Indess, wie Gaius I 122 die alten, vollwichtigen asses librales den untergewichtigen, nach der Zahl gegebenen Münzen seiner Zeit entgegenstellte: eorumque nummorum vis et potestas non in numero erat, sed in pondere, . . asses librales erant etc *) Mommsen, Geseh. d. röm. Münzwesens 1860 8. 770—78. — 2) Für die Abfassungszeit von Paulus Ediktskommentar bieten sieb nur schwankende und widersprechende Anhaltspunkte, darüber Kar- Iowa, R. R. G. I 8. 749 f., mit dem Schluss: ‘Alles zusammengenommen, scheint Mommsens Annahme doch die besser begründete zu sein, für welche auch die innere Wahrscheinlichkeit spricht, dass Paulus den Commentar von 80 Büchern nicht schon vor 198 vollendet habe*. — Zur Psychologie der Kaiserjuristen und zumal des doktrinären Paulus wäre es von Interesse, ob er auch nach jener grenzen- und hoffnungs- losen Zerrüttung des Münzwerthes unter Sever dennoch mit ungetrüb- tem officiellen Optimismus von der ‘perpetua* aestimatio sprach. Es wäre ein Seitenstück zu Julians Ausführung D. (1, 3) 32 § 1 über die seit mehr als 100 Jahren gestorbene und begrabene Yolkssouveränetät: nam quid interest, suffragio populus voluntatem suam declaret, an rebus ipsis ac factis. Nur hatte freilich Kaiser Hadrian’s Kronjurist bei Hervorholung dieser ultrademokratischen Theorien einen sehr prak- tischen Zweck im Auge: die juristische Rechtfertigung der Umwand- lung von Augusts ‘res publica restituta* in die hadrianische Monarchie — das souveräne Volk hatte es so gewollt: quare rectissime etiam illud receptum est ut leges .. etiam tacito consensu omnium per de- suetudinem abrogentur.

D. (18, 1) 1 pr.

165

so meinte im Zweifel auch Paulus mit substantia — quanti- tas gerade dasselbe wichtige und in die Augen springende wirtschaftliche Phänomen; vgl. auch Paul. Y 25 § 1 v. v. reprobaverit. Bei der vollwichtigen Münze kommt der Metallgehalt in Frage: substantia, pondus — bei der untergewichtigen mit Zwangskurs zum Nennwerth dagegen nur der den ein- zelnen Stücken beigelegte Werth: quantitas, publica aesti- matio, und bei mehreren ihre Zahl: numerus 1). Mein gelehrter Freund und Kollege, Professor Pareto, der diese Gleichdeutigkeit der gajanischen und der Paulus- stelle vertritt, stützt sie für Paulus auf die Auffassung von dominium — vis et potestas, Kaufkraft.2) Indess dominium ist den Quellen nach doch nur die verwirklichte, gegenwär- tige Herrschaft, nicht aber eine nur mögliche, als zukünftig gedachte. Man kann dem 5-Markschein oder dem 'ex sub- stantia’ kaum 1 Mk. 50 Pfg. werthen 3-Markstück oder dem von Sever auf die Hälfte seines Nominalgehalts verschlech- terten Denar eine ihrem aufgeprägten Werthe (publica aesti- matio) entsprechende officielle Kaufkraft, eine Macht (vis et potestas) zuschreiben, dagegen nicht ein dominium, eine (gegenwärtige) Herrschaft zu diesem Nennwerth3). Also: es ist zwar möglich, ja sogar wahrscheinlich, dass Paulus hier, genau wie Gaius I 122, von der Kaufkraft des untergewichtigen Geldes mit Zwangskurs zum Nennwerth sprechen wollte. Aber er that es dann nur indirekt, indem er auf diesen Nennwerth die utilitas nummi abstellte: (num- mus) usum (sui) praebet ex quantitate.

*) Brinz, Pandekten, 2. A. II S. 440 A. 5, 8. 441 A. 9 leugnet, dass der Zwangskurs ‘von den Juristen erörtert5 wird. Das ist <>. I 122, Paul. Y 25 § 1 gegenüber unrichtig, wahrscheinlich aber auch gegenüber unserer Paulusstelle. — J) Pareto, Cours d’economie politique I p. 169 n. 2. — s) Ueberdies wäre bei dominium (sui) — Kaufkraft das danebenstehende usum praebet unerklärbar. Das zeigt sich, wenn man versucht, in unserem Satz das usum dominiumque praebet zu ersetzen durch usum potestatemque praebet. — Sprachlich durchführbar würde Paretos Deutung von dominium als Kaufkraft nur durch die Ergänzung von rerum venalium zu dominium praebet. Diese ist aber unmöglich wegen des sicheren usum ‘sui5 praebet, s. o. 8. 163.

166

Erman,

Was bedeutet nun aber das danebenstehende: (num- mus) dominium (sui) non tam ex substantia praebet, quam ex quantitate? Sicher ist, dass hier nicht die quantitas — Werth in Frage steht, sei es nun der Nennwerth im Gegen- satz zum wirklichen Metallgehalt, oder — auch bei voll- wichtigen Münzen — lediglich der Verkehrsnutzen im Gegen- satz zum Metallwerth. Denn für die römische Eigenthums- lehre ist ja der Werth des Objekts ein für alle Mal gleich- gültig. Die 'aequalitas quantitatis’ die 'publica ac perpetua aestimatio’ bleiben also für diese Eigenthumsfrage ganz und gar ausser Betracht. Denn was wirklich für das Eigenthum am Münzgelde von Bedeutung ist, nämlich seine Fungibilität und damit die Schwierigkeit, es wieder zu erkennen und zu vindieiren, das gilt für die vollwerthige genau wie für die untergewichtige Münze, und bei dieser genau so ohne, wie mit dem staatlichen Zwangskurs. Trotzdem kann quantitas hier nur die Fungibilität be- deuten, so schief es auch ist, als Gegensatz hierzu 'sub- stantia’ zu gebrauchen, statt wie sonst corpora — Individuen1). Paulus macht sich also eines stilistisch - logischen Yer- stosses schuldig, den die bisherigen Ausleger meines Wissens sämmtlich im Dunkel gelassen haben, statt ihn hervorzu- heben und zu betonen;2) er bezeichnet in demselben Satze ‘) Papin. 1. VIII quaest. D. (46, 3) 94 § 1: Sin . . communes num- mos credam aut solvam, confestim pro parte mea nascetur et actio et liberatio, sive in singulis nummis communionem pro indiviso quis esse intellegat, sive in pecunia non corpora cogitet, sed quantitatem. Aehnlich Ulp. D. (30) 34 §§ 3—6 und D. (7, 1) 15 § 4. Dass diese Stelle aus Papinians 1. VIII Quaestionum, wo auch in einer Eigenthums- (Miteigenthums-)Frage das Geld als quantitas aufgefasst wird, unserem Paulus 1. XXXIII ad Edictum bekannt und vorbildlich war, ist nach den Zeitumständen beider Werke (Fitting, Alter etc. 8. 30. S. 46; Karlowa, R. R. G. I 749 - 50; Benel, Paling I p. 813 n. 2, p. 966 n. 8) durchaus möglich. Für eine solche Berücksichtigung spricht aber, dass Paulus 1. LXV Ed. in der berüchtigten Besitzstelle D. (50, 17) 153 ganz offenbar Papinian 1. XXIII Quaest. D. (41, 2) 46 nachahmte und paradox übertrieb. — 2) So z. B. der neueste: Oertmann, Volkswirth- schaftslehre des Corpus iuris S. 87: 'in der Verwendung zu Zahlungen besteht die wirthschaftliche Bestimmung des Geldes, . . was Paulus mit den Worten darlegt: usum dominiumque non tam ex substantia praebet, quam ex quantitate’.

D. (18, 1) 1 pr.

167

und mit demselben Gegensatz: 'quantitas — substantia’ zwei grundverschiedene Dinge. Bei usum praebet denkt er an die das GehLzum Werthmesser und Tauschwerkzeug eignende quantitas — fester Werth, vermuthlich: Nennwerth mit Staats- zwang bei untergewichtigem Geld. Bei dominium praebet dagegen an die quantitas — Fungibilität, an die Ununter- scheidbarkeit der einzelnen Stücke, die sie für Beweis und Vindikation als individualitätslose blosse Menge (quantitas in diesem Sinne) erscheinen lässt1). In den Gedankengang der Stelle: der Nutzen veran- lasst und beherrscht den Tausch, passt offenbar nur das erste. Die Fungibilität wird als etwas fremdes, die künst- liche Einheitlichkeit der Ausführung störendes hineingebracht. Der Grund dafür ist aber naheliegend. Paulus wollte damit offenbar hinweisen und vorbereiten auf die bekannte Ver- schiedenheit der beiden Leistungen im römischen Kauf, die er selbst in der unmittelbar anschliessenden Stelle D. (19, 4) 1 pr.2) betont: sicut aliud est vendere, aliud emere, alius emptor, alius venditor, ita pretium aliud, aliud merx, . . . multumque differunt praestationes. Emptor enim, nisi nummos ac- cipientis fecerit, tenetur ex vendito, venditori sufficit, ob evictionem se obligare, possessionem tradere et purgari dolo malo . . .

‘) Paulus warf also unter dem Namen quantitas jene beiden Be- griffe zusammen, deren Auseinanderhaltung Zasius forderte und durch Schaffung des Ausdrucks fungibilitas für immer zu sichern hoffte. Er sagt von der Bezeichnung auch der Vertretbarkeit als Quantitas: sed male et barbare, sola enim pecunia quantitas dicitur, quia per eam quanta quaeque res sit aestimatur: Zasius bei Savigny, Syst. VI 8. 123 A. a. — Savignys Polemik hiergegen verkennt übrigens, dass noch für die letzten Klassiker quantitas in der That zunächst die Geld- summe bezeichnete, vgl. Ulp. D. (30) 34 §§ 3—6: Sed si non corpus sit legatum sed quantitas eadem in eodem testamento saepius, divus Pius rescripsit . . . saepius praestandam summam . . . Sed si pondus auri vel argenti saepius sit relictum, Papinianus respondit, magis summae legato comparandum ... Proinde et si quid aliud est, quod pondere, numero, mensura continetur, saepius relictum, idem erit dicendum. — *) Fälschlich inskribirt: Paulus 1. XXXII ad Ed. statt 1. XXXIII: L e n e 1, Paling. Paulus 502.

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Erman, D. (18, 1) 1 pr.

Woher ist nun aber der Käufer zum dare der Münzen verpflichtet? Weil das Münzeneigenthum, wie schwerer nachzu- weisen und zu verfolgen, so auch leichter zu verschaffen ist: l’argent n’a pas de couleur, und so: (nummus) dominium (sui) non tam ex substantia praebet, quam ex quantitate: ein blosses Quantitäts- und Gattungseigenthum1).

*) Dies unbeschadet des dankenswerthen und zweifellos rich- tigen Hinweises auf ‘die Zahlung mit versiegelten und etikettirten Bollen und Beuteln, selbst Körben (fisci), welche im Alterthum einen unendlich weiteren Umfang gehabt haben muss als heutzutage und sich aus dem Mangel handelsrechtlicher Cirkulationspapiere fast von selbst ergiebt’: Mitteis, diese Zeitschrift 19, 205 zu Erman ebenda 13,178.

Aetas legitima Brassloff, Stephan

XIII.

Aetas legitima. Von Herrn Dr. jur. Stephan Brassloff in Wien. I. Im zweiten Bande (n. 611) der Berliner Urkunden haben Gradenwitz und Krebs ein lateinisches Papyrusfragment publicirt, dessen erster Theil sich als der Schlusspassus einer oratio principis darstellt, in welcher das Minimalalter für ' das Recuperatorenamt unter Bezugnahme auf die lex Plae- toria und die Altersqualification für die iudices selecti fest- gesetzt wird.1) Die Erwähnung der fünf Richterdecurien2) einerseits und der Umstand andererseits, dass das Senatus consultum Turpillianum im zweiten Theile des Fragmentes nicht berücksichtigt wird, weisen auf die Zeit zwischen Caligulas Herrschaft und Neros letzten Regierungsjahren als Entstehungszeit der oratio hin.3) Der erhaltene Theil *) Im zweiten Theil (gleichfalls einer kaiserlichen oratio) wird verordnet, dass die Gerichtsferien auf den Fortgang der bereits an- hängigen Criminalsachen ohne Einfluss sein sollen. — *) Auch nach dem Aufkommen von 5 Richterdecurien spielen die drei älteren noch insofern eine besondere Rolle, als da, wo die Geschworenenbenennung titular geführt wird, neben der allgemeinen Bezeichnung iudex quin- que decuriis noch ein die Zugehörigkeit zu den drei älteren Decurien anzeigender Beisatz enthalten ist. Mommsen R. St. R. III1 p. 536 be- zeichnet als solchen: ‘quadringenarius’ und ‘ex tribus decuriis’, letzteren gestützt auf CIL. V 5086, wo index selectus decur(iis) trib(us) aufgelöst wird; es dürfte indes hier — die Inschrift ist aus Trient — trib. für Trid. verschrieben oder verlesen sein; demnach wäre aufzulösen: iudici selecto, decur(ioni) Trid(enti) decur(ioni) Brixiae etc. — *) Die ersten Herausgeber haben angenommen, dass sie der Zeit des Claudius ange- höre; für diese Zuweisung spräche besonders die Regelung des Ferial-

170

Stephan ßrassloff,

des Fragmentes hat mit den Ergänzungen der Herausgeber nachstehenden Wortlaut: ]ave videtur quinque decurius iniungi i]d certe facere, ut caveatis nequis qujattuor et viginti annorum reciperator detur ] neque enim inicum est ut puto hos prohiberi causas ] servitutis libertatisque iudicare qui vel ad lijtes suas agendas nihil legis Laetoriae iuventur a]uxilio Von späteren Bearbeitern sind eine Reihe weitergehen- der und zum Theil abweichender Vorschläge zur Recon- struction des Textes gemacht worden; hier sind nur die- jenigen anzuführen, deren Kenntnissnahme für die Würdigung des Inhaltes von Bedeutung ist. Als solcher ist zunächst die Conjectur minor (in Zeile 3) hervorzuheben, welche zu- erst von Blass1) verfochten und von Mitteis2) nach eini- gem Zaudern acceptirt wurde, während Dareste3 * * * *) die Lesung nisi quattuor als eine „construction plus reguliere“ vorzieht. Den beiläufigen Inhalt will Mitteis' Ergänzung der Anfangsworte „quia . . . minores XXV annis gr]ave videdur“ geben. In der letzten Zeile wird man zwischen dem Inventur der Herausgeber und der Conjectur egeant (Dareste) zu wählen haben. Die von den ersten Herausgebern für die fünfte Zeile angenommene Lesung ist von Blass als zu

Wesens durch Claudius; mit der letzteren könnte die im zweiten Theile des Fragmentes (vgl. Anm. 1) enthaltene Bestimmung Zusammenhängen. Für Caligula spricht wiederum, dass unter ihm eben den seit Augustus bestehenden vier Richterdecurien eine fünfte hinzugefügt wurde; zu einer derartigen Reform passt eine Regelung der Altersqnalification für das Recuperatorenamt sehr wohl und sie begreift sich auch dann, wenn — was keineswegs feststeht — (s. Mitteis, in Hermes XXXII p. 640) die Recuperatoren nicht aus dem Album genommen würden. *) Literar. Centralblatt 1897 n. 21 p. 687 nimmt die ihm sicher scheinende Ergänzung minor in Z. 3 zur Grundlage der Textesrecon- struction und berechnet den Verlust in den einzelnen Zeilen mit 7 bis 8 Buchstaben, während Gradenwitz-Krebs 10 bis 15 ergänzen; die erstere Annahme dürfte wohl das Richtige treffen (cf. pag. 170 Anm. 1). — *) a. a. 0. p. 640fg. — 8) Nouv. revue histor. de droit fran$ais et ätranger XII p. 688,

Aetas legitima.

171

umfangreich zurückgewiesen, und von Dareste durch die Worte permitti causas ersetzt worden. Unter Zugrundelegung der oben mitgetheilten Vorschläge zur Ergänzung des Textes erhalten wir für unser Fragment die Norm: es sollen Personen, welche das vierundzwan- zigste Lebensjahr noch nicht erreicht haben, zum Amte eines Recuperators nicht zugelassen werden, obwohl sie zur Führung ihrer eigenen Processe keinen Beistand durch das (zum Schutze der minores XXV annis bestehende) *) plätori- 8clie Gesetz gemessen. In dem Tenor der oratio ist also das vierundzwan- zigste Lebensjahr als Altersgrenze für den Recuperator festgesetzt, wiewohl doch die Bezugnahme auf die lex Plae- toria und die in den Motiven berührte Analogie des Mini- malalters für den iudex, (welches von Mittels richtig mit dem fünfundzwanzigsten Lebensjahr bestimmt wird),* 2) das

') Das ist vom Standpunkt der herrschenden Lehre gesagt. — 2) Mitteis’ Schlussfolgerung gründet sich in erster Linie auf das, was die bisher bekannten Nachrichten als Resultat bezüglich des Mindest- alters für den iudex ergeben und sohin auf das vermuthliche Verhält- niss des gesicherten Tenors der Entscheidung zu der Motivirung. Der Ausgleich zwischen den einander widersprechenden Zeugnissen, welche das 20. (Dig. 4, 8, 4, 1), 80. (Suet. Oct. 32) und 18. (Dig. 42, 1, 57) Lebens- jahr als Mindestalter angeben [s. noch Dig. 5, 1, 12, 2, wo lediglich Pubertät verlangt wird], erfolgt mit vollem Rechte zu Gunsten des 25. Lebensjahres. Die von Mitteis constatirte Interpolation des Ulpianfragmentes (Dig. 42, 1, 57) ist nicht zu bezweifeln. Zur Unter- stützung der hiefür vorgebrachten Argumente (a. a. 0. 643 Anm.) möchte ich anführen, dass auch der Schlusssatz princeps enim qui ei magistratum dedit, omnia gerere decreat im höchsten Grade interpo- lationsverdächtig ist. Die hier vertretene Theorie, dass der vom Kaiser ernannte minorenne Consul oder Prätor zu allen Amtshand- lungen autorisirt sei, widerspricht direct der Lehre Ulpians in Dig. 1, 10, 1 (aus (Jlp. lib. 2 de off. consul.), wo ausdrücklich gesagt wird, dass ein Consul, der jünger als 20 Jahre sei, seine Sclaven nur apud collegam . . . causa probata manumittiren könne; für die Annahme einer Interpolation des Schlusssatzes spricht weiter die bekannte That- sache, dass auch sonst die absolutistischen Theorien der Spätzeit durch die Compüatoren in den Ulpiantext gebracht wurden. Die Echtheit der bekannten Stelle über die Wirksamkeit der Constructionen lässt sich nach den Bemerkungen von Mommsen (Röm. Staatsr. II, 877) und insbesondere von Pernice (in dieser Zeitschrift VI, pag. 293) kaum

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Stephan Brassloff,

fünfundzwanzigste erwarten lässt. Diese Ineongruenz lässt sich durch keinerlei Ergänzung beheben, mag man die von Blass-Mitteis oder Dareste acceptiren, immer bleibt die Schwierigkeit, dass der für die Nichtzulassung von Personen unter vierundzwanzig Jahren gegebene Erklärungsgrund, auch für solche, die das vierundzwanzigste Lebensjahr bereits überschritten, das fünfundzwanzigste aber noch nicht erreicht haben, zutrifft, diese aber nach dem Wortlaute der oratio als Recuperatoren fungiren können. Bei der Ergänzung der Anfangsworte, wie sie von Mitteis in Vorschlag gebracht und von Dareste gebilligt wird, tritt überdies, wie ersterer selbst betont, eine zweite, gleichartige Inconcinnität hervor. Mit Recht nimmt Mitteis an, dass die Motive der Rede be- sagen, es sei hart und unzulässig, Minorenne in das album iudicum aufzunehmen und in Folge dessen dürfe beim Re- mehr vertreten. Auch in Dig. 1, 13, 3 kann der auf die Kaisergewalt bezügliche Satz unmöglich von einem Juristen vom Range Ulpians herrühren; denn der Ausspruch über dieselbe (ich sehe von dem un- begreiflichen sed et in Satz 3 ab) lehnt sich an einen Satz an, der einen directen Unsinn enthält; Ulpian wird schwerlich die Behauptung aufgestellt haben, dass, weil das römische Volk der Triumviralzeit (!) einem Sclaven, dessen Status ihm unbekannt geblieben war, (!) die Prätur verliehen hat, es denselben auch zum Freien gemacht hätte, wenn es gewusst hätte, dass er ein Sclave sei. Mit solchen albernen Vermuthungen begründet ein Ulpian seine Lehren nicht. Endlich muss noch bemerkt werden, dass auch die übrigen Stellen, welche als Belege für ein dem Kaiser im dritten Jahrhundert zugesprochenes all- gemeines Ernennungsrecht angeführt werden (Mommsen a. a. 0. II, pag. 928) nicht beweisend sind. Der Rath des Maecenas an Augustus (Dio 52, 20 aviog fievioi av /xev ndvtag ärovg uIqov xai fttjis ini rol nXij&ei, ij xai ko dtj/UM en xiva dviwv nottjarjs‘ axaaiäaovot yuQ fxtjie ini rui ovvedgitp, diaanov&daouxai ydq) ist nicht als der doctrinäre Niederschlag der zur Entstehungszeit des Geschichtswerkes herrschenden Staatspraxis zu erblicken, welche nach Ansicht Dies zu einem Rechtssatze zu erheben ist (so unrichtig Paul Meyer, De Maecenatis oratione a Dione ficta p. 10 f.), er entspricht vielmehr den Anschauungen, welche die Betrach- tung der geschichtlichen Vorgänge der augusteischen Periode bei dem Historiker erweckte und hat lediglich auf diese Zeit Bezug. Es erklärt sich dies aus den Berichten Dies über das Verhalten des Angustus bei Besetzung der Aemter (speciell des Consulats) in jenen Fällen, in welchen ordnungsmäßige Wahlen nicht zu Stande zu bringen waren. Zum Jahre 21 v.Chr. berichtet er in markanten Worten (54, 6): xovg vndtovg yeiQoio- ytSv ioxaaiaae (seil. 6 drjfAos), wtfre xai ix xovrov anodeix&rjvai, oii

Aetas legitima.

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cuperatorenamte nicht unter das Minimalalter für den iudex herabgegangen werden; es wäre nun in der That sehr un- politisch die Härte einerseits zuzugeben, auf der anderen Seite aber doch eine Verfügung, die mit dem gleichen vitium behaftet ist, zu erlassen. Der erste Versuch, eine Uebereinstimmung zwischen der Altersbestimmung unserer Urkunde und der lex Plaetoria herzustellen, ist von Darestel) unternommen worden. Seine Vermuthung geht dahin, dass in Rom Leute, welche das vierundzwanzigste Lebensjahr erreicht hatten, von den auxilia legis Plaetoriae, wenn ihnen diese auch de iure zustanden, factisch keinen Gebrauch machten und die oratio also die Altersgrenze der Plaetoria in dem durch die Praxis des Verkehrs begrenzten Umfange als Analogie heranzieht. Es

advvaroy rjv drjfioxQazovfxevovg dvtovg aio&rjvai. Damals erfolgte noch kein Eingriff in die republikanische Wahlordnung; zu einem solchen sah sich der Kaiser zwei Jahre darauf veranlasst, wo er. da abermals Un- ruhen in Folge der Consularwahlen herrschten, (Dio 54, 8 ardaig ... Gvvrjvsxdrj) ovxsr' dvxoig o/uoitog toaneQ xcd nqiv (nämlich im J. 21) tiqoits- viX&Vy sondern den Q. Lucretius zum Consul ernannte (dnsdsi^e). Auch im Jahre 7 hat Augustus, als aus Anlass der Wahlen Unruhen ausbrachen, ein Emennungsrecht ausgeübt, welches diesmal auf sämmtliche Magi- straturen sich erstreckte (Dio 55, 34). Das arttaid^eiv des Volkes war also der Grund, welcher den Kaiser bewog, die Beamten direct zu er- nennen, mit dem araaidCeiy des drjfxog — von welchem im dritten Jahr- hundert, wo jeder ambitus ausgeschlossen war (s. Modestin in Dig. 48, 14, 1, pr.) keine Rede sein konnte — begründet Maecenas die Zweck- mäfsigkeit seines Vorschlages. Das, was vom Volke gesagt wurde, gilt auch vom Senate; auch bezüglich seiner konnte die geäusserte Befürchtung im dritten Jahrhundert nicht zutreffen; eher erklärt s'"h der Satz vom Standpunkt der augusteischen Zeit, als Warnung gegen die von Augustus gehegte Absicht die Wahlcomitien in den Senat zu verlegen. In der eben citirten Modestinstelle, wo gesagt wird, dass die magistratuum creatio ad curam principis pertinet, ist der Ausdruck cura principis zu unbestimmt und mit der Annahme eines blossen Commendationsrechtes sehr wohl vereinbar (so richtig Stobbe in Phi- lologus XXVII p. 108); von Tiberius wird bei Tacitus (ann. I 81) be- richtet, dass er im Jahre 14, also zu einer Zeit, da noch nicht einmal das kaiserliche Commendationsrecht beim Consulat in Geltung war, aliquando candidatos hortatus, ne ambitu comitia turbarent, suam ad id curam pollicitus est. ‘) a. a. 0. p. 688.

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leuchtet ein, dass durch diese Erklärung die Disharmonie zwischen Motivirung und Tenor nicht beseitigt, sondern noch verstärkt wird. Hiezu gesellt sich noch folgende Erwägung, welche das von Dareste vorgeschlagene Auskunftmittel als ein höchst precäres erscheinen lässt. Es ist allerdings zweifel- los richtig, dass, indem die lex Plaetoria den Minderjährigen einen so ausgedehnten, durch das prätorische Recht noch erweiterten Schutz gewährte, der minor thatsächlich credit- ünfähig wurde und in der Kaiserzeit viele es vorziehen mochten, von den Schutzmitteln des Gesetzes keinen Ge- brauch zu machen; aber es ist nicht der geringste Anhalts- punkt für die Annahme gegeben, dass die Römer gerade erst mit dem vollendeten vierundzwanzigsten Lebensjahre zur Erkenntniss des Werthes der Creditfähigkeit und des Vorzuges derselben vor den Rechtsmitteln der Plaetoria ge- langten. Das vierundzwanzigste Lebensjahr erscheint sohin auch nach dem von Dareste angenommenen Standpunkt völlig unbegründet. Eine m. E. vollkommen zutreffende Erklärung lässt sich durch die Heranziehung einer bisher nur für das ius publi- cum festgestellten Thatsache gewinnen. Das Staatsrecht der Republik hat, wie bekannt ‘), die Alterstermine für die Bekleidung der Magistraturen unabhängig vom Civilrecht festgesetzt; die dort geltenden Bestimmungen haben kein Analogon in den Altersstufen des Privatrechts. In der Kaiser- zeit hat sich nun das öffentliche Recht insofern dem Privat- recht angeschlossen, als es das fünfundzwanzigste Lebensjahr, also das Alter, mit welchem die durch die lex Plaetoria fixirte Minderjährigkeit endet, zur Bekleidung des niedrigsten ordent- lichen Amtes, der Quästur, für genügend erklärte; die aetas legitima des Civilrechts ist auch die aetas legitima des Staats- rechts geworden. Das letztere ist nun nach der herrschen- den Lehre über das Privatrecht insofern hinausgegangen, als es nicht das vollendete fünfundzwanzigste Lebensjahr fordert, sondern sich damit begnügt, dass der angehende Quästor das letzte Jahr der Minorennität begonnen habe.2) Dieses

*) Ygl. Mommsen a. a. 0. I p. 564if. — *) Mommsen a. a. 0. I p. 578.

Aetas legitima.

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Berechnungsprineip, welches für das römische Beamtenrecht aus den erhaltenen Nachrichten über die Carriere mehrerer Personen gefolgert werden kann, ist übrigens vielleicht schon am Ende der Republik angewandt worden.1) Aus Ulpian (lib. 11 ad. ed.; fr. 8 D. 50, 4) ergibt sich, dass derselbe Be- rechnungsmodus auch bei den honores ausserhalb Roms in Wirksamkeit gewesen ist und gerade für diesen Fall ist uns die Rechtsregel „annus coeptus pro completo habetur“ überliefert; ‘favoris causa constitutum est, ut pro plenis in- choata accipiamus’, sagt der Jurist. Die Ausdehnung der für Rom geltenden Bestimmung beruht also auf einem in einer Constitution ertheilten favorablen privilegium; es ist singuläres Recht, welches hier zur Anwendung kommt. Mommsen hat für die honores in den ausserrömischen Ge- meinden im Anschluss an den überlieferten Ulpiantext ange- nommen, dass das Princip, es sei das begonnene 25. Lebens- jahr als vollendet anzusehen, nur bei Aemtern, die keiner- lei vermögensrechtliche Verantwortung mit sich bringen, An- wendung gefunden habe; im entgegengesetzten Falle hätte sich die Zulassung von Personen, welche die Grenze der Minorennität nicht überschritten hatten, aus dem Grunde der hier zulässigen in integrum restitutio minorum verboten. Nipperdey2) lehrt hingegen, dass das ulpianische Frag- ment in seinem zweiten Theile an einer Verderbniss des Textes leide, die Grundlage der Restriction des Principes sohin eine unsichere sei. Es genügt für unseren Zweck, auf die divergirenden Ansichten über den Umfang der Wirk- samkeit des Satzes a. c. p. c. h. im communalen Verwal- tungsrecht der ausserrömischen Gemeinden hingewiesen zu haben. Der Anlass zu einer Stellungnahme zu dieser (für unsere Untersuchung) bedeutungslosen Streitfrage ist hier nicht vorhanden. — Woher stammt nun dieses Princip bei der Bestimmung des Alters für die Magistratur, welches von den angenom- menen privatrechtlichen Grundsätzen der Altersberechnung

*) Nipperdey, Ueber die leges annales der röm. Republik in ‘Abhandlungen der kgl. sächs. Gesellschaft der Wissensch.’ V p. 16 f. Mommsen a. a. 0. I 173 Anm. 2. — *) a. a. 0. p. 17.

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sich so weit entfernt? Die communis opinio ist, dass es sich hier eben um eine Specialität des Beamtenrechts handle, um ein in der Kaiserzeit oder am Ende der Republik auf- gekommenes ins singulare. Eine Ausnahme macht Nipper- dey1), der die Wirksamkeit des Principes schon für die frühere republikanische Zeit, aber lediglich auf staatsrecht- lichem Gebiete postulirt. Die lex Yillia annalis setzt für die successive Bekleidung der einzelnen curulischen Aemter ein zweijähriges Intervall fest; in Folge des für Quästur und Tribunat abweichend von den übrigen höheren Magi- straturen festgesetzten Termines für den Amtsantritt, kann ein gewesener Quästor oder Tribun, wenn die Intervalljahre voll gerechnet werden, nur mit beträchtlicher Ueberschrei- tung des Bienniums das höhere Amt erlangen. Die erwie- sene Thatsache, dass gewesene Quästoren und Tribunen noch vor Vollendung des zweiten Jahres die nächst höhere Magistratur innegehabt haben, führt Nipperdey auf den „alten“ Satz cannus coeptus pro completo habetur’ zurück, ohne indes mit seiner Ansicht Anklang gefunden zu haben.2) Die Antwort auf die Frage nach dem Ursprünge des im römischen Staatsrecht der Kaiserzeit geltenden Satzes, dass das begonnene 25. Lebensjahr für vollendet zu halten sei, gibt, wie ich nun meine, unsere oratio. Die Gleich- stellung des vollendeten 24. Lebensjahres mit dem plätorischen Alter kann nur so erklärt werden, dass in der Kaiserzeit auch im Civilrechte die aetas legi- tima mit Beginn des 25. Lebensjahres als erreicht galt. Diese Annahme, welche m. E. aus dem Texte der Rede mit Nothwendigkeit sich ergibt, wird erfreulicherweise durch zwei Quellenstellen gestützt, in welchen besonders ausgeführt wird, dass die Grossjährigkeit des ius civile (aetas legitima) mit Vollendung und nicht mit Beginn des 25. Lebensjahres

*) a. a. 0. p. 30. — 4) Der von Nipperdey unter die Regel annus coeptus pro completo habetur subsumirte Fall lässt sich aus dem Grunde nicht auf dieselbe zurückführen, weil sie auf dem Gedanken beruht, dass ‘das begonnene Jahr’ (u. z. Lebensjahr) sofort mit seinem Anfänge als vollendet anzusehen sei, ein analoger Fall aber bei successiver Bekleidung der hier in Betracht kommenden Aemter sich nicht denken lässt.

Aetas legitima.

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eintrete; damit ist aber indirect der Bestand einer entgegen- gesetzten Hebung für die "Vergangenheit anerkannt. In Big. 48, 5, 16 (15), 6, einem Fragment ausUlpians Commentar zur lex Julia de adulteriis ist die dem Klagerechte des minor viginti quinque annis durch das commentirte Gesetz gezogene Schranke erörtert. Derselbe kann nur 'si matrimonii sui iniu- riam sequatur’, ohne die Einwendung der mangelnden Klags- legitimation (praescriptio aetatis) befürchten zu müssen, als An- kläger auftreten; sonst ist er vom Klagerechte ausgeschlossen. Es ist nun gewiss auf den ersten Blick sehr befremdend, dass der Jurist es für nothwendig hält, auszuführen, unter einem minor viginti quinque annis müsse auch derjenige, welcher erst im fünfundzwanzigsten Lebensjahre steht, be- griffen werden (minorem viginti quinque annis etiam eum accepimus, qui vicesimum quintum annum aetatis agit). Wollte ein moderner Erklärer eine derartige Bemerkung in einem Commentar wagen, sie würde ihm mit vollem Rechte alles eher als den Ruf besonderen Scharfsinns eintragen und könnte kaum auf besondere Gründlichkeit des Autors zurück- geführt werden. Die Aeusserung muss vom historischen Standpunkt erklärt werden. Ulpian bringt hier den seiner Zeit entsprechenden Standpunkt über die aetas legitima zum Ausdrucke, welcher dem einer früheren entgegengesetzt ist. Besonders vermerkt werden muss, dass die Polemik eine in die lex Julia de adultoriis, also eine (civile) Rechtsquelle der augusteischen Reformperiode aufgenommene Alters- bestimmung betrifft.1) Noch deutlicher spricht ein Erlass des Severus Alexander aus dem Jahre 226 (Cod. Just. 6, 53, 5). Hier wird ver- ordnet, dass bei Vermächtnissen in der Aufnahme der Neben- bestimmung, Legatar solle das Vermächtniss erhalten 'cum ad legitimum statum pervenerit’, eine Bedingung nicht er- blickt werden dürfe, durch eine solche Anordnung vielmehr lediglich die Erhebung der Klage aus dem Vermächtnisse auf den Zeitpunkt der erreichten Grossjährigkeit verschoben

*) Dies rechtfertigt es, dass wir oben im Texte von der civil- rechtlichen Grossjährigkeit (aetas legitima d. i. der durch die lex Plaetoria festgesetzten Altersgrenze) sprachen.

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erscheine (petitio in tempus legitimae aetatis dilata videtur.) Hat sohin die bedachte Person den dies cedens erlebt und stirbt sie vor Erfüllung des Vermächtnisses, so steht deren Erben die Klage in dem Zeitpunkte zu, in welchem sie das fünfundzwanzigste Jahr vollendet hätte (eo tempore solutio fiat, quo Severina, si rebus humanis sub- tracta non fuisset, vicesimum quintum annum aetatis impleret), und zur Erläuterung des Erfordernisses des vollendeten 25. Lebensjahres wird ausdrücklich hinzugefügt, dass unter den Juristen sich die Ansicht festgesetzt habe, es sei hier nicht das begonnene Lebensjahr für vollendet zu betrachten (non coeptum enim annum, sed impletum, si de emolumento relicti fideicommissi tractetur, expectandum esse, prudenti- bus placuit). Durch die Anwendung des Satzes annus coeptus pro completo habetur erscheint die Incongruenz im Tenor der oratio beseitigt; unter Heranziehung desselben ist auch die von uns oben vermisste Concinnität zwischen dem moti- virenden Einleitungssatze des Fragmentes und dem disponi- renden Th eile herzustellen. Die einleitenden Worte können unter keinen Umständen des fünfundzwanzigsten Lebens- jahres im Sinne des ins civile zur Zeit Ulpians als Alters- erfordernisses für den iudex Erwähnung gethan haben; vielleicht war auch hier einfach das vierundzwanzigste an- gegeben; möglich auch, dass in erweiterter Motivirung aus- geführt würde, es erscheine, nachdem im Civilrechte die Ansicht sich festgesetzt habe, dass die aetas legitima mit Beginn des 25. Altersjahres für vollendet gelte, nicht als unbillige Härte, Leute, welche das 24. Lebensjahr über- schritten, in das album iudicum aufzunehmen.1) Der besondere historische Werth unserer oratio leuchtet ein; wir haben in ihr einen directen Beleg für eine That-

‘) Es dürfte sich empfehlen, mit Blass den Verlust in den ein- zelnen Zeilen mit 7 bis 8 Buchstaben anzunehmen; ich schlage vor, in Z. 4 detur durch sumatur, in Z. 5 prohiberi causas durch caussas zu ersetzen (non enim inicum est hos caussas servitutis libertatisque iudicare etc.) und in Z. 6 'vel' zu streichen. Dareste’s Ergänzung egeant entspricht besser den Raumverhältnissen, als das Inventur der Herausgeber.

Aetas legitima.

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sache, welche wir aus den eben behandelten Stellen des Corpus iuris nur indirect erschlossen könnten. Es konnte bei isolirter Betrachtung der letzteren der Einwand erhoben werden, dass durch die in ihnen enthaltenen Bemerkungen über die Berechnung der aetas legitima lediglich die An- wendung der im Staatsrechte üblichen Computation für das Civilrecht abgelehnt werde. Wiederum ergibt sich aus unserer Urkunde mit Evidenz, dass nicht vor der Ueber- tragung einer für ein anderes Reehtsgebiet geltenden Be- stimmung gewarnt, sondern ein auf dem Gebiete des Civil- rechtes in früherer Zeit herrschendes Princip als in der Gegenwart unanwendbar erklärt wird. Mommsens Lehre ist sohin dahin richtigzustellen, dass das römische Staatsrecht nicht über das Civilrecht hinaus- gegangen ist, sondern sich ihm voll und ganz angeschlossen hat. Als eine wichtigere Consequenz ergibt sich aus den bisherigen Ausführungen eine Differenz zwischen der Alters berechnung der dem ins civile angehörenden lex Plaetoria und der vom Prätor als Voraussetzung für die Wiederein- setzung festgesetzten Minorennität, welche stets erst mit Vollendung des 25. Lebensjahres für überschritten angesehen wurde.1) Im Folgenden sollen nun die Reminiscenzen an den Satz a. c. p. c. h.2) weiter verfolgt werden. Wir gehen hie- bei aus von einem Fragment aus Paulus lib. 2 decretorum (D. 36, 1, 76 [74], 1), welches deutlich zeigt, dass der für das 25. Lebensjahr behauptete Berechnungsmodus auch sonst im Civilrechte zur Anwendung gelangt ist. Der hier mit- getheilte Rechtsfall betrifft eine testamentarische Verfügung, laut welcher eine Erbschaft von der zur Erbin eingesetzten Ehegattin an deren Kinder restituirt werden soll u. z. an den Sohn cum ad annum vicensimum aetatis perve- nisset, an die Tochter, falls dieser ante vicensimum annum aus dem Leben scheiden sollte. Die Fiduciarin stirbt nun und darauf ihr Sohn vor vollendetem 20., jedoch nach

*) Vgl. Dig. 4, 4, 3, 3 (171p. lib. 11 ad ed.); daselbst Citirung des Celsus. — *) Im Folgenden gebrauchte Abkürzung für ‘annus coeptus pro completo habetur’.

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zurückgelegtem 19. Lebensjahre mit Hinterlassung einer Tochter, gegen welche die Tante derselben (auf Grund der Bestimmungen des väterlichen Testamentes über das Uni- versalfideicommiss) den Anspruch auf Herausgabe der Erb- schaft — und zwar in erster Instanz mit Erfolg — geltend macht. Im Appellationsverfahren weisen die Vormünder der Beklagten auf deren Armuth hin und berufen sich in rechtlicher Beziehung auf eine Constitution Hadrians, welcher für die munera municipalia verordnet hatte, dass bei ihnen das begonnene Lebensjahr als vollendet gerechnet werden solle (divi Hadriani constitutio ... in qua quantum ad mu- nera municipalia iusserat eum annum, quem quis ingressus fuisset, pro impleto numerari). Paulus führt weiter aus, der Kaiser habe der Appellation Folge gegeben aequitate motus und indem er von der Ansicht ausging, obwohl die Rechts- ausführungen nicht ganz zuträfen, da nach einer Constitution des Marc Aurel ausdrücklich nur die Vollendung des 70. Lebensjahres als Excusationsgrund für die Hebernahme der Vormundschaft anerkannt sei, liessen sich doch die Worte csi ad annum vicensimum aetatis’ im Sinne der Be- rufungswerb erin interpretiren; die Juristen im kaiserlichen Consilium hätten aber auf die lex Aelia Sentia und einige weitere Analogien hingewiesen (nobis argumenta legis Aelke Sentiae et alia quaedam proferentibus). Es kann nun nach dem Wortlaut der Stelle als zweifel- haft bezeichnet werden, wessen Rechtsausführungen durch die Juristen gestützt wurden, die der Berufungswerberin oder die des Kaisers; auf jeden Fall haben wir in ihr ein vollgiltiges Zeugniss für die Anwendung des Satzes a. c. p. c. h., speciell bei der lex Aelia Sentia. Denn, mag auch Paulus der Ansicht gewesen sein, dass bei diesem Gesetze die Altersjahre vollendet sein müssen, die ausdrückliche Erwähnung desselben fordert mit Nothwendigkeit, dass zum mindesten in früherer Zeit die andere Berechnungsmethode gegolten hat, die (ähnlich wie der von den Vertretern der Appellantin ins Treffen geführte allgemeine Satz über die munera municipalia durch die Hadrianische Constitution über die Tutel) durch spätere Erlässe oder die responsa pru- dentium derogirt wurde.

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Die Aufgabe, welche unsere Untersuchung zu lösen hat, gestattet nicht, sich mit dieser Constatirung zu begnügen und einfach darauf zu verweisen, dass unter den (argumenta) alia quaedam vermuthlich auch die Norm über das pläto- rische Alter mitinbegriffen sei; es muss vielmehr die Frage erörtert werden, bei welchen Altersterminen nach der lex Aelia Sentia und dann auch in anderen Fällen der annus coeptus für vollendet galt. Bezüglich der lex Aelia Sentia kommen folgende Altersbestimmungen in Betracht. Für den Sclaven ist durch dieselbe bekanntlich das dreißigste Lebens- jahr als reguläres Erforderniss für die zum Bürgerrechte führende Manumission festgesetzt. Sclaven unter dreißig Jahren können nur per vindictam und nach vorausgegangener causae probatio mit voller Wirksamkeit manumittirt werden.1) Die Freilassungsbefugniss des dominus ist durch das in Rede stehende Gesetz an das zwanzigste Lebensjahr geknüpft; Manumissionen vor dem zwanzigsten Lebensjahre haben dasselbe Verfahren wie die Freilassung von Sclaven unter dreißig Jahren zur unbedingten Voraussetzung.2) Eine weitere, der lex Aelia Sentia eigentümliche Altersnorm erscheint durch die vermutlich aus der lex Junia Norbana herübergenommene causae probatio anniculi3) gegeben. Bei welchen von diesen Altersterminen hat nun die Regel Gel- tung gehabt? Für das erste Jahr ist nie bezweifelt worden, dass darunter das vollendete erste Lebensjahr zu verstehen sei; Lexica 4) und Handbücher5) (die Monographien 6) nicht aus- genommen) kennen durchwegs nur den Begriff des anniculus, wonach darunter der einjährige Sohn im vulgären Sinne verstanden werde, und stützen sich hiebei anscheinend mit vollem Rechte auf die Aeusserung des Paulus (Dig. 50, 16, 134): anniculus non statim, ut natus est, sed trecen- tesimo sexagensimo quinto die dicitur.7) Aus dieser Defi-

’) Gai. I, 18ff.; Ulp. I, 12, Ausnahme Gai. I, 21 (Ulp. I, 14). — V Gai. I, 38L; Ulp. I, 13. — 3) Gai. 1.29L, III, 75 ff. Ulp. III, 3. — *) s. Heumann, Handlexicon und Yoc. iurispr. rom. I s. v. — #) s. etwa Puchta, Instit. II p. 109. — ') s. z. B. Hölder, Theorie der Zeitbe- rechnung nach röm. Recht p. 71 ff. — ») In Gai. 1,29 und Ulp. III, 3

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nition entnehmen auch wir unsere entgegengesetzte Ansicht. Ls fällt sofort auf, dass hier wieder eine jener Antithesen vorliegt, welche den Historiker in vielen Fällen darauf hin- weisen, dass in einer früheren Zeit die negirte Rechtsansicht allgemein in Wirksamkeit gewesen resp. zur Zeit des Autors von einer anderen Schule vertreten wurde.1) Wir können es uns ersparen, hier noch einmal das zu wiederholen, was oben über den Eindruck derartiger Altersdefinitionen auf den Leser eines modernen Werkes gesagt wurde. M. E. ist die Stelle ein vollgiltiger Beweis dafür, dass vor Paulus in einer später noch näher zu begrenzenden Periode als anni- culus eben jedes lebend geborene Kind sofort mit der Geburt galt. Wie weit in unserem Fragmente die Pole- mik gegen diese Begriffsbestimmung geht, ist aus dem Wort- laute der Stelle nicht zu entnehmen, da der Zeitpunkt, von welchem die 365 Tage zu rechnen sind, im Texte der Di- gesten nicht angegeben ist; möglich, dass als solcher der Moment der vollendeten Geburt gedacht ist, möglich aber auch, dass Paulus sich lediglich gegen die Anrechnung der Schwangerschaft als vollen Altersjahres wendet und unter Festhaltung des Zeitpunktes der Conception2) als terminus a quo das intrauterine Leben bei der Altersberechnung seiner thatsächlichen Dauer nach berücksichtigt wissen will. Die Definition des Paulus bezieht sich nun allerdings, nach der Inscription zu schliessen, zunächst auf das julisch-papische Gesetz, in welchem, wie leicht erklärlich ist, der anniculus erwähnt gewesen sein muss; ein Grund aber, diese Angabe auf die lex Papia-Poppaea zu beschränken, ist nicht vor- handen. Mit Rücksicht auf die (ungefähre) Gleichzeitigkeit kann das Wort anniculus allerdings kaum anders als im Sinne der herrschenden Auffassung gedeutet werden. *) Vgl. z. B. Lenels treffende Bemerkung (Edict. perpet. p. 281) zu Ulp. Big. 38, 5, 1, 26, wo die Fassung: ‘haec (scii. Pauliana) actio in personam est, non in rem1 darauf hinweist, dass nach einer anderen (von Ulpian nicht acceptirten Ansicht) die Klage contra quemeumque possidentem gerichtet werden konnte. 8. auch Pfaff-Hofmann, Fragm. de formula Fabiana p. 29. — * *) Nach dem später zu bespre- chenden Schicksale dieser Regel a. c. p. c. h. könnte es nicht ver- wundern, wenn die Compilatoren den terminus a quo (etwa die Worte ex conceptionis die) gestrichen hätten.

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dieses und des älisch-sentischen Gesetzes und die gleiche Tendenz beider Gesetze, den Nachwuchs an Bürgern zu fördern, ist wohl der Schluss gestattet, dass auch nach der lex Aelia Sentia (vor Paulus) ein anniculus derjenige ist, der das erste Lebensjahr begonnen hat. Dass wir nun gerade für den anniculus die Anwendung der Rechtsregel a. c. p. c. h. nachweisen können, scheint mir von nicht geringer Bedeutung für die Reform der herr- schenden Anschauungen über die Altersberechnung zu sein; die Thatsache, dass das erste Lebensjahr mit seinem Beginn schon als vollendet gerechnet wurde, macht es klar, wie man dazu kam, die aetas legitima mit Anfang des 25. Lebensjahres ein treten zu lassen; das eine ist nur die nothwendige Conse- quenz des anderen.1) Wir haben es also bei der Lehre, welche das plätorische Alter mit dem vollendeten 24. Jahre enden lässt, nicht mit einer Singularität, sondern mit einem voll- ständig durchgeführten Princip zu thun. Als ein weiterer Ausfluss desselben ist es anzusehen, wenn auch bei anderen Altersstufen zwischen dem ersten und fünf- undzwanzigsten Jahr und darüber hinaus das begonnene Jahr als vollendet gerechnet wird. Was den in der lex Aelia Sentia für den dominus festgesetzten Alterstermin anlangt, so wider- spricht allerdings die bekannte Stelle des Ulpian (Dig. 48,1,1) der Annahme, dass bei demselben die in Rede stehende Art der Computation wirksam gewesen sei2); indes gehört Ulpian eben jener Periode an, in welcher die übliche Methode der Berechnung allgemein durchgedrungen war. Eine Spur der Anwendung des Satzes a. c. p. c. h. ist nun m. E. in Ulpian lib. 11 ad ed. (Fr. 11, § 1 D. 4, 4) vorhanden. Hier wird die Frage erörtert, ob dem Minderjährigen, der die (nach der lex Aelia Sentia) zur Manumission berechtigende Alters- qualification besitzt, die in integrum restitutio zu bewilligen sei, wenn derselbe einen Sclaven verkauft und beim Con- tractsabschlusse die Manumission sich ausbedingt. (Quid si minor viginti quinque annis, maior viginti hac lege vendi- *) Eine besondere gesetzliche Verfügung, welche diese Berech- nungsmethode auch bei der Altersbestimmung der lex Plaetoria kür anwendbar erklärte, hat wohl nicht bestanden. — 2) arg. iam autem minor non est, qui diem supremum agit anni vicesimi.

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derit, ut manumittatur?) Der Jurist findet es nun für nothwendig, zu rechtfertigen, warum er von der Voraus- setzung ausgehe, dass der Minderjährige maior viginti sei und er thut dies mit folgenden Worten: ideo proposui ma- iorem viginti, quoniam et Scaevola scribit libro quarto decimo quaestionum et magis est ut sententia constitutionis divi Marci, hunc, id est minorem viginti non complectatur, quare videndum an maiori viginti annis subveniatur. Man nimmt nun an, dass diese Rechtfertigung deshalb erfolge, weil es sich im vorliegenden Falle nicht um eine directe Freilassung handelt und es sohin zweifelhaft sein konnte, ob die für den dominus durch das älisch-sentische Gesetz gezogene Altersgrenze auch hier anwendbar sei. Indes ist es auf- fallend genug, dass in dem die Begründung enthaltenden Satze lediglich zwei Autoren citirt sind, aber nicht das Ge- ringste in meritorischer Beziehung angeführt wird, geschweige denn etwas, was zu der Annahme berechtigt, es sei die Anwendbarkeit der lex Aelia Sentia überhaupt in Frage gewesen. Bei obiger Rechtfertigung handelt es sich m. E. um etwas ganz anderes. In dem zuletzt citirteri Satze er- regen die Worte hunc, id est minorem viginti von jeher Anstoss bei den Kritikern. Degenkolb hilft sich, indem er minorem einfach in das Gegentheil maiorem verwandelt, während Mommsen noch radicaler den ganzen Zusatz id est minorem viginti als sinnwidriges Glossem streicht; aber auch nach diesen beiden gewiss höchst bedenklichen Emendationen bleibt der begründende Satz völlig dürr und inhaltsleer, mit seiner lediglich Citirung der Namen zweier Autoritäten bei einer Frage, die Mittheilung der geänderten Ansichten for- dert, kaum des Titels einer Begründung werth. Als das wahrscheinlichste gilt mir nun, dass nach ‘hunc’ einige Worte ausgefallen sind, zu welchen der von Mommsen gestrichene Beisatz eben die Erklärung bildet. M. E. waren in dem die Rechtfertigung enthaltenden Satze Entscheidungen des In- halts gegeben, dass bei der Berechnung des zur Manumission berechtigenden zwanzigsten Lebensjahres das begonnene Jahr nicht für vollendet zu halten sei; also die vordem übliche Methode der Computation als unzulässig abgewiesen. Es sind demnach nach hunc offenbar die Worte: ‘qui vige-

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simum annum aetatis coeperit, sed nondum compleverit, ausgefallen. Durch Ergänzung derselben erhalten wir eine Begründung, die sich vortrefflich in den ganzen Gedanken- gang einfügt; sie empfiehlt sich weiter dadurch, dass einer- seits die Regel a. c. p. c. h. nach der Paulusstelle auf meh- rere die lex Aelia Sentia betreffende Termine anscheinend Bezug hat, anderseits, wie wir aus demselben Fragment entnehmen können, unter Marc Aurel (bezüglich des als Excusationsgrund für die Vormundschaft geltenden siebzigsten Lebensjahres) ein Umschwung in der Berechnungsart ein- tritt. Hiezu kommt noch, dass dieser Kaiser auch in einem weiteren, nun zu besprechenden Rechtsfalle, als Urheber der im Sinne der Reform erflossenen Entscheidung angeführt wird.1) In Dig. 35, 1, 48, einem Fragment aus Marcellus 15. Buche der Digesten ist ein Fideicommiss in Frage, welches unter der Nebenbestimmung angeordnet wurde, dass die 'solutio’ an den Honorirten erfolgen solle, 'cum ad sextum decimum annum pervenerit’. Der Jurist gibt nun bezüglich des Termines das Gutachten dahin ab, non . . . diem fideicommissi venisse, cum sextum decimum annum ingressus fuisset, cui erat relictum, cum ad sextum decimum annum pervenisset und führt an, dass Marc Aurel im Appellationswege in gleichem Sinne entschieden habe (et ita etiam Aurelius imperator Antoninus ad appellationem ex Germania decrevit). Auch bezüglich dieser Stelle vertrete ich die Ansicht, dass sie auf unsere Regel Bezug hat. Die Zeitbestimmung wird hier in derselben Form, wie in der Paulusstelle und der Constitution des Severus Alexander gegeben. Man könnte nun gegen unsere Deutung den Ein- wand erheben, dass es sich hier lediglich um eine unklare (zweideutige) sprachliche Fassung handele, die eben im Wege der Interpretation behoben werden müsse. Dies zugegeben, entsteht sofort die Frage: Welches ist der Entscheidungs- grund, nach welchem der Jurist das Gutachten abgibt und l) Bei der Altersqualification des Sclaven fehlt es an jedem An- haltspunkt für die Anwendung der Regel; ich halte dieselbe aber nicht für unwahrscheinlich, mafagebend ist hiebei für mich die theol. Grund- lage unserer Regel (s. unten p. 182).

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der Kaiser das Urtheil gefallt hat? Ein sprachliches Kri- terium ist nicht vorhanden, es muss also ein sachlicher Grund vorhanden sein. Wiederum müssen wir die Stelle des Paulus heranziehen. In dem dort berichteten Falle wird vom Kaiser, aber, wie ausdrücklich gesagt wird, ledig- lich aus Billigkeit und Mitleid für die dürftige Appellantin, von den sprachlich zulässigen Auffassungen die der Be- rufungswerb erin günstige gewählt, während die Juristen in echt wissenschaftlicher Art aus der historisch-logischen Inter- pretation den Fall entscheiden. Es ist nun einfach undenk- bar, dass Marcellus ein anderes Verfahren beobachtet hätte und da ein anderer allgemeiner Satz, welcher die Grund- lage für sein Responsum abgeben könnte, nicht gefunden werden kann, erblicke ich in dem eben besprochenen Gut- achten einen deutlichen Hinweis auf die ältere Methode der Alterscomputation.x) Eine Bezugnahme auf die Regel a. c. p. c. h. ist auch in Dig. 35, 1, 36, 1, einem Fragment aus Marcellus lib 1 resp. enthalten; dem hier wohl nur auszugsweise mitgetheilten responsum des Juristen liegt nachstehender Rechtsfall zu Grunde. Die verstorbene Titia hat in einem testamentarischen Codicill betreffs der ihrer Universalerbin Septicia hinterlasse- nen praedia die Verfügung getroffen: 'a tepeto, Septicia, ut filio meo, cum annorum sedecim esset, eadem praedia restitu- eres; quod si filius meus sedecim annos non inpleverit, peto uti (reddas ea) restituas Publio Maevio et Gaio Cornelio’. Die Septicia stirbt nun und nach ihr der Sohn der Titia 'quin- tum decimum annum agens’also im 15. Lebensjahre. Inter- essant ist nun die Frage, die dem Juristen zur Abgabe des Gutachtens vorgelegt wird: 'an repraesentetur fideicommissum quinto decimo anno impleto et heredes Septiciae id Publio Maevio et Gaio Cornelio debeant?’ Mommsen hält nun mit Rücksicht darauf, dass im Thatbestand ja angegeben ist, x) Es könnte an sich zweifelhaft sein, ob die Entscheidung im obigen Sinn erfloss, weil die Altersbestimmung in eine nicht-civile Verfügung aufgenommen wurde oder weil überhaupt, auch im ius civile die im prätor. Recht stets beibehaltene Berechnungsmethode, sich festsetzte; mit Rücksicht auf Dig. 4, 4,11,1 muss man sich wohl für die zweite Alternative entscheiden.

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der Sohn der Titia sei im 15. Lebensjahre verstorben, den Wortlaut der Frage für verbesserungsbedürftig und fügt vor impleto das Wort 'non' ein. M. E. ist die Frage auch ohne Emendation vollkommen zu begreifen. Die Petenten haben eben den Ablauf des Zeitpunktes, mit welchem der Sohn der Titia das 15. Lebensjahr haben würde, abgewartet und treten dann mit ihren Ansprüchen hervor, von der Ansicht geleitet, sowohl den Erfordernissen des ersten wie des zweiten Satzes der in Rede stehenden Anordnung ent- sprochen zu haben. Dem Erfordernisse des zweiten glauben sie genügt zu haben, da der Sohn der Titia das sechzehnte Lebensjahr nicht vollendet hat, dem des ersten cum annorum sedecim esset, da sie eben den Ablauf des fünfzehnten Jahres abgewartet haben und das begonnene 16. Lebensjahr dem vollendeten gleichgeachtet wurde.1) Eine Reminiscenz an die ältere Computation hat sich, wie ich vermuthe, auch in dem Fragment aus Scaevola’s 4. Buche der Digesten (Dig. 26, 7, 56) erhalten. Die Rechts- frage, welche durch das Gutachten beantwortet wird, ist, wie man annimmt, die, ob dem Mündel gegen den Vormund die rei vindicatio zustehe, wenn derselbe dem Pupillen gehörige Sachen veräussert hat und für den vom Käufer nicht beglichenen, von ihm aber aus Eigenem bezahlten Kaufschillingsrest einen Th eil der veränderten Objecte re- tinirt. Der der Anfrage zugrundeliegende Thatbestand gibt nun allerdings zu dem Bedenken Anlass, ob in jenem Falle nicht ein Verstoss gegen das Verbot des Abschlusses von Rechtsgeschäften zwischen Vormund und Mündel vorliege. Obwohl man nun annehmen muss, dass diese Rechtsfrage zu weitläufigeren Erörterungen hinreichenden Anlass geben musste, wird die Zulässigkeit der Vindication einfach ohne Anführung von Gründen verneint. Warum werden uns die- selben von den Compilatoren vorenthalten? Es fallt auf, dass in der Fragestellung bei aller Knappheit des Ausdrucks ausdrücklich das mit vierundzwanzig Jahren angegebene *) Keine besondere Bedeutung lege ich dem Umstande bei, dass Tac. ann. XII, 58 den Nero als sedecim annos natus bezeichnet, wie- wohl er damals erst im 16. Lebensjahre stand; es ist möglich, dass diese Angabe auf einem Versehen des Historikers beruht.

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Alter des Yindicanten aufgenommen ist (quaesitum est, an, cum is, cuius tutela administrata est, annis viginti quat- tuor esset, iure animalia vindicaret); dasselbe muss also bei der Entscheidung eine Rolle gespielt haben. Ziehen wir in Betracht, dass die rei vindicatio gegen den besitzenden Erben des als tutor bezeichneten Vertreters geht, auf welchen nach dessen Tode die „vormundschaftliche“ Administration übergegangen ist, und der Besitz des Erben gleichzeitig mit der Dauer der Verwaltung ist (heres eius eandem tutelam administravit et animalia annis plurimis possedit), so werden wir nicht fehlgehen, wenn wir in der fortgesetzten „Vormund- schaft“ die mit Erreichung der aetas legitima endende cura minorum erblicken* *), welche bei der in Rede stehenden Klage im Verhältniss zwischen Curator und Curanden als process- hindernde Thatsache erscheint. Die Frage, um die es sich hier handelt, betrifft den Eintritt der aetas legitima; diese und nicht das Neritorische des Rechtsfalles ist durch das Gutachten des Scaevola entschieden. Dass der letztere die Ansicht, es sei beim 25. Lebensjahre das begonnene Jahr für vollendet anzusehen, ablehnt, kann ebenso wenig be- fremden, wie dass die für das justinianische Recht bedeutungs- losen Entscheidungsgründe weggelassen sind. Die vorstehenden Nachweisungen ergeben, dass die Regel a. c. p. c. h. nur im ius civile2), nicht aber im prä- torischen und Kaiserrecht Eingang gefunden hat und wie ihre durchgreifende Anwendung bei den verschiedensten3)

1) pupillus wird auch für den Curanden (bei cura minorum) gebraucht: (s. Dig. 23, 2,20; 27,9,1,2). — *) Aus diesem ist sie in das Staatsrecht (Altersqualification der Beamten) übergegangen. — *) Für die infantia fehlt es an Belegen. Dies kann nicht ver- wundern, denn die infantia ist im ganzen dass. Recht nicht durch ein fixes Altersjahr begrenzt gewesen, sondern stets nach individueller Prüfung im Einzelfalle bestimmt worden. Es sind uns im Ganzen zwei Stellen erhalten, in welchen das 7. Lebensjahr als Endpunkt der Kindheit bezeichnet ist, die eine rührt von Ulpian her (Dig. 26, 7,1,2), die andere von Modestin (Dig. 23, 1,14) und auch in diesen vermuthen einige Schriftsteller die Hand der Compilatoren (s. Buhl, Julian I p. 151). Es kann daher nicht gegen uns sprechen, wenn für die infantia die Wirksamkeit der Regel uicht nachweisbar ist. Für die an die erreichte Mündigkeit geknüpfte Testir- und Ehe-

Aetas legitima.

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Alterstufen zeigt, dem ius commune angehört. Wenn nun Ulpian in der oben citirten Stelle über die Beamtenwahlen von einer kaiserlichen Vergünstigung spricht, so ist dies offenbar darauf zurückzuführen, dass in dem einen Falle die Wirksamkeit des obsolet gewordenen Principes durch eine Constitution aufrecht erhalten worden ist. Aufgekommen ist jene Methode der Computation offen- bar in der augusteischen Reformperiode.1) Für diesen Zeit- ansatz spricht ganz besonders der Umstand, dass damals eine Herabsetzung der Alterstermine vielfach Platz gegriffen fähigkeit, sowie Endigung der Tutel verlangen fast alle Quellen- stellen Vollendung des 12. resp. 14. Lebensjahres (Gai. I, 196, II, 113; Paul. sent. III, 4b § 1; ülp. XI, 28; Dig. 28. 1, 5; Cod. Just. V, 4, 24; 60, 3 (Justin.), siehe auch Dio 54, 16 [mit Verweisung auf eine frühere Bemerkung in dem leider nicht erhaltenen Theile des Geschichts- werkes], und nur die Stelle des Festus (p. 250b, 7: pubes et qui pubem (et qui puber?) generare potest: [hic] incipit a quattuordecim annis, femina a duodecim viri potens sive patiens, ut quidam putant), wo die Präposition ab mit der Cardinalzahl verbunden ist, während sonst in Constructionen, die auf das Lebensalter sich beziehen, die Ordinal- zahl gewöhnlich gesetzt wird, lässt allenfalls auch eine unserem Prin- cipe entsprechende Auffassung zu; es begreift sich dies aus dem Grunde, dass die erhaltenen Zeugnisse eben der späteren Periode angehören. Nicht gegen unsere Annahme spricht Pompon, lib. 3 ad Sab. (Dig. 23, 2, 4: minorem annis duodecim tunc legitimam uxorem fore cum apud virum explesset duodecim annis), denn in diesem Satze ist wohl (vgl. den acc. c. infin.) schwerlich die eigene Meinung des Pomponius erhalten; vielleicht ist es die These des Sabinus, oder, was wahr- scheinlicher ist, die Ansicht eines Juristen aus republikanischer Zeit, welche Pomponius bekämpfte. *) Vgl. die obigen Angaben, wonach der Regel bei Besprechung der Alterstermine der lex Aelia Sentia, lex Julia de adulteriis und lex Julia et Papia gedacht wird. Bei dieser chronologischen Fixirung erklärt sich auch die auffallende Thatsache, dass Dionysius (IV, 16) im Gegensätze zu allen anderen Schriftstellern das Ende der Mili- tärdienstpflicht im alten Rom nicht in das vollendete 46., sondern 45. Lebensjahr verlegt. Bekannt ist (vgl. Christ, Griech. Literatur- gesch. in Ivan Müllers Hdb. der dass. Alterthumswissenschaft VII p. 638), dass Dionysius die alten Institutionen vielfach nach den An- schauungen, die er von den röm. Einrichtungen seiner Zeit besass, beurtheilt. Zu seiner Zeit nun — er schrieb im Anfänge des Princi- pats — wurde das begonnene Jahr für vollendet erachtet. Dionysius übertrug nun das zu seiner Zeit offenbar das Ende der Militärdienst- pflicht bildende 45. Lebensjahr auf die Vergangenheit.

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hat. So wurde das für die Bekleidung der Quästur oder die Ausübung des Richteramtes in der republikanischen Aera mit dreissig Jahren bestimmte Minimalalter um fünf Jahre herabgesetzt und die Intervalle, welche die lex Yillia annalis für die successive Bekleidung der einzelnen Aemter eingeführt hatte, blieben zwar in Kraft, wurden aber durch die Bestimmung des julisch-papischen Gesetzes, dass in singulos liberos singuli anni remittuntur ‘), gemildert. Der Umschwung in der Computation ist unter Marc Aurel2), oder, um dessen Correlat in der Gelehrtengeschichte zu bezeichnen, unter Marcellus eingetreten. Wenn nun in der Zeit von Augustus bis Marc Aurel die aetas legitima mit Beginn des fünfundzwanzigsten Lebens- jahres für erreicht gilt und die probatio anniculi sofort nach der Geburt des Sohnes erfolgen kann, so ist dies m. E. darauf zurückzuführen, dass das bereits empfangene, aber noch nicht geborene Kind schon als in rerum natura be- findlich angesehen und die Zeit des intrauterinen Lebens in die Altersjahre eingerechnet wird; die bekannte Regel nas- citurus pro iam nato habetur bildet die theoretische Grundlage des Satzes annus coeptus pro completo habetur. Der Unterschied zwischen den für das ins civile (in der obigen zeitlichen Begrenzung) einerseits und das honorari- sche Recht (sowie das ins civile der Folgezeit) anderseits geltenden Computation besteht demnach darin, dass jene vom Momente der Zeugung, diese von dem Geburt an rechnet. Gegen eine solche Annahme könnte leicht der Einwand er- hoben werden, dass das intrauterine Leben doch höchstens zehn Monate betrage, als fünfundzwanzig Jahre alt sohin allenfalls nur derjenige bezeichnet werden könne, welcher den zweiten Monat des fünfundzwanzigsten Altersjahres über- schritten hat, anniculus nur derjenige sei, von dessen Con- ception an 365 Tage (resp. 65 Tage von der Geburt) ver- flossen sind.3) Und es bedarf in der That der Erklärung, wie so die Periode zwischen Empfängniss und Geburt in *) Dig. 4, 4, 2 (UIp. lib. 19 ad legem Juliam et Papiam). — *) Dig. 4,4,11,1; 36,1, 76 (74), 1; 35,1, 48. — •) Wir erwähnten oben (p. 174), dass dies der von Paulus gegebenen Definition des anniculus entsprechen könnte.

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der augusteischen Zeit, in welcher das zwölfmonatliche Jahr doch allgemein in Gebrauch war, als volles erstes Lebensjahr gerechnet, bei einer neu aufgekommenen Com- putationsmethode eine längst verschollene Definition des annus angewendet wurde. Das erhobene Bedenken wird in wirksamer Weise zerstreut durch eine Stelle aus den vati- canischen Fragmenten (§ 321). Ulpian führt in derselben aus, dass die Kinder, welche in einem Alter von über zehn Jahren versterben, in gleicher Weise wie die Eltern durch ein Jahr betrauert werden (lugendi autem sunt parentes anno, liberi maiores decem annorum aeque anno) und beruft sich auf Pomponius als Vertreter der Lehre, dass dieses Jahr zu zehn Monaten gerechnet werde (quem annum decem mensuum esse Pomponius ait). Die Ulpianstelle zeigt deut- lich, dass das zehnmonatliche Jahr in der Kaiserzeit doch noch ein gewisses althergebrachtes Anwendungsgebiet hatte, woran man bei der Reform der civilen Alterscomputation anknüpfte. Die Zurückführung derselben auf den Satz nas- citurus pro iam nato habetur ist unmöglich, wenn das em- pfangene aber noch nicht geborene Kind nur in einzelnen Beziehungen, sofern es sich um seinen Vortheil handelt, als bereits existirend betrachtet wird; es erscheint mit einer derartigen Beschränkung unvereinbar, den status nascendi noch über die Periode der Schwangerschaft hinaus bei Be- stimmung der späteren Alterstermine in Anrechnung zu bringen. *) Die altcivile2) Regel vom nasciturus ist nun in

*) Allerdings ist die durch die Anwendung der Regel a. c. p. c. h. bewirkte Herabsetzung des Alterstermines meist ein commodum für den, dessen Altersjahr in Betracht kommt; es ist dies aber nicht immer der Fall; die frühere Entziehung der auxilia legis Plaetoriae (und die frühere Aufnahme in das album iudicium) kann wohl nicht als ein com- modum betrachtet werden. — *) Dieselbe gilt nicht für das ius gentium. Bekanntlich ist nach dem Rechte der Kaiserzeit bei den in einer legitimen Ehe erzeugten Kindern der Zeitpunkt der Conception, bei den einer illegitimen Geschlechtsverbindung entsprossenen Kindern der Moment der Geburt für die Bestimmung des status mafsgebend. Ein Kind aus einem matrimonium legitimum folgt dem Vater und ist frei, wenn auch der Status des Vaters sich während der Schwangerschaft geändert haben sollte; das Kind aus einer illegitimen Verbindung folgt der Mutter und ist frei, wenn die Mutter tempore editionis frei ist,

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der That in der Zeit vor Marc Aurel ohne Einschränkung auf den Vortheil des in utero befindlichen Kindes in Geltung gewesen. Julian abstrahirt in seinem allgemeinen Ausspruch in Dig. 1, 5, 26: ‘qui in utero sunt, in toto paene iure civili intelleguntur in rerum natura’ vom commodum und statuirt die Wirksamkeit der Fiction auch in Bezug auf die Bechts- objectivität (partus ancillae furtivae etc.).1) Das allmähliche Abkommen der Regel a. c. p. c. h. begreift sich anderseits wieder aus der nachjulianischen Determination des Satzes vom nasciturus durch das commodum. Der Formulirung des Paulus in Dig. 1, 5, 7: qui in utero est, perinde ac si in rebus humanis est, custoditur, quotiens de commodis ipsius partus quaeritur2), entspricht vollkommen das aus den Sclavin, wenn sie als Sclavin geboren hat (Gai. 1,89; Ulp. Y, 10). Soweit das Princip, welches, wie bekannt, in der späteren Kaiserzeit durch den favor libertatis durchbrochen wurde (Pfaff, Ein Beitrag zur Lehre vom favor libertatis p. 22ff.). Es ist nun ganz unzutreffend, wenn wie gewöhnlich diese Regelung in toto auf das auf der naturalis ratio beruhende ins gentium zurückgeführt wird (Buhl a. a. 0. p. 184). Das matrimonium legitimum der Kaiserzeit beruht auf der gesetzlichen Ausgestaltung des Eherechtes durch die augusteische Gesetzgebung, und die Kinder aus einer den Normen derselben entsprechenden Ehe sind liberi secundum legem Juliam Papiamve (Paul. 4, 4) iure (sc. civili) quaesiti (38, 2, 18; 4, 1 pr.; 17, 1). Wenn wir nun sehen, dass bei den in legitimer Ehe erzeugten Kindern der Zeitpunkt der Em- pfangniss für den Status ausschlaggebend ist, so werden wir diese Festsetzung als eine dem ius civile angehörende Norm ansehen müssen; die nicht aus einer den augusteischen Ehegesetzen entsprechenden Ehe stammenden Kinder sind nicht iure (civili) quaesiti; für die Be- stimmung ihres Status muss also eine andere Rechtsquelle mafsgebend sein und das ist eben das ius gentium, welches lediglich der Geburt Bedeutung beilegt. Dieser Gegensatz und nicht der von Buhl a. a. 0. eingenommene Standpunkt ist in den Schriften der röm. Juristen, am deutlichsten bei Gaius (I, 89) zum Ausdruck gebracht; in ihnen wird lediglich die Bestimmung des Status bei illegitimen Kindern auf die naturalis‘ratio zurückgeführt. Nur bei illegitimen Kindern sprechen die Juristen von der lex naturae als mafsgebend für die Statusqualität (vgl. Dig. 1, 5, 24 mit 1, 5, 19). Geber das Kaiserrecht siehe unten p. 185 Anm. 2. l) s. Dig. 31, 3. 33 pr.; 6, 2,11 pr.; 41, 4, 10; 41, 10, 4 pr.; 41, 3, 11, 2 u. a. m. — *) In Dig 50, 16, 231 sagt er zwar: . . eum, qui nasci speratur, pro superstito esse tunc, verum est, cum de ipsius iure quaeritur fugt aber hinzu: aliis autem non prodest nisi natus (vgl. Dig. 26,1, 2, 6).

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Quellen nachweisbare ^tatsächliche Anwendungsgebiet der Regel in der Zeit nach Marc Aurel.1) So ist denn die Regel a. c. p. c. h. mit dem Schwinden ihrer theoretischen Grundlage seihst geschwunden. Der Anstoss zu der zweiten Reform geht von dem Kaiserrechte aus, in welchem die Anwendung der Regel vom nasciturus fraglich gewesen ist2); gewiss wurde der älteren Berech- nungsmethode auch dadurch wesentlich der Boden entzogen, dass der Anachronismus des zehnmonatlichen Jahres schliess- lich doch beseitigt werden musste. Durch die unter Marc Aurel anhebende Reform ist der Einklang zwischen dem ins civile und dem prätorischen Rechte, welches „in freierer favorabler Auffassung“ die in integrum restitutio stets bis zum vollendeten fünfundzwanzigsten Lebensjahre gewährte,

*) In der zweiten Periode gilt der Satz vom nasciturus haupt- sächlich bei Bestimmung des status der Kinder aus einem matrimonium legitimum und besonders auf dem Gebiete des Erbrechts. Nur durch die in der späteren Zeit eingetretene Beschränkung der Kegel durch das commodum (nicht ius) des nasciturus erklärt sich die bei Ulpian in Big. 1, 9, 7, 1 behandelte Streitfrage, ob das vor der Remotion des Vaters aus dem Senate bereits concipirte Kind dem ordo senatorius angehöre. Zur Zeit Ulpians standen den Vortheilen, welche die Zu- gehörigkeit zum Senatorenstande bot, bedeutende Nachtheile gegen- über (Herzog, röm. Staatsverf. II * 956fg.). Die Entwicklung war aber offenbar noch nicht so weit vorgeschritten, dass jene Ansicht, welche in der Senatorsqualität ein commodum nicht erblickte, die Anerkennung im Kaiserrechte hätte finden können, und deshalb schloss sich Ulpian der Majoritätsansicht an: tempus conceptionis spectandum esse. — *) Bass dem Sclavenkinde, welches in statu nascendi ist, die Freiheit im Testament direct hinterlassen werden könne, war nicht strittig und entspricht vollkommen dem ius civile der Kaiserzeit. Da- gegen bestand, wie wir durch Justinian (Cod. Just. 7, 4,14 pr.) erfahren, merkwürdigerweise die Streitfrage, ob dem qui adhuc in ventre pre- taretur et homo fieri speraretur die libertas fideicommissaria vermacht werden könne. Es kann, wie ich glaube, keinem Zweifel unterliegen, welchen Standpunkt jede Partei einnahm; für die einen war die Er- wägung massgebend, dass der (in der justinianischen Becision als Entscheidungsgrund angeführte) favor libertatis Berücksichtigung des conceptus auch in diesem Falle erheische, für die, welche eine ab- lehnende Haltung einnahmen, wohl das Bedenken gegen die Anwen- dung eines dem Kaiserrecht fremden und von ihm mehrfach repro- birten Principes bei einer Schöpfung desselben.

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hergestellt worden; bezüglich der aetas legitima dürfte, wie ich vermuthe, die Neuerung mit der Einführung der faculta- tiven Curatel der Minderjährigen oder bald darnach ins Leben getreten sein.1)

*) Als synchronistisch mit der Reform zusammenhängende That- sache ist noch die Anlage der Geburtsregister unter Marc Aurel anzu- fähren (Capitolomius, M. Ant. philos. c. 9). — In gewissem Mafse werden auch die physiologischen Lehren der Stoa zum Umschwünge beigetragen haben. M. Aurel ist ja bekanntlich ein Anhänger der stoischen Philosophie gewesen und es ist wohl kein Zufall, wenn ge- rade unter seiner Regierung Galenus die Frage erörtert, ob der nas- citurus als animal zu betrachten sei und negativ entscheidet.

Miscellen

Adrien Audibert über Otto Lenels Edictum perpetuum

Die Fragmente zweier lateinischer Handschriften juristischen Inhalts in Bd. II der von Grenfell und Hunt herausgegebenen Amherst papyri Mommsen, Th.

Miscellen

Im neuesten Hefte der Nouvelle Revue historique de droit fran- eais et etranger, Sept.-Oct. 1901, p. 642f. bespricht Adrien Audibert die französische Ausgabe von Otto Lenel’s Edictum perpetuum. Lenel’s Bekenntniss, er sei nicht in der Lage gewesen, die Neubearbeitung auf so breite Grundlage zu stellen, als beabsichtigt war, weil seine Kräfte wie die der meisten Romanisten Deutschlands durch das bürger- liche Gesetzbuch absorbirt worden seien, giebt dem französischen Ge- lehrten Anlass zu einer bedauernden Bemerkung, die hier zu wieder- holen als angemessen erscheint. „Cet aveu, so sagt Audibert, ne sera pas sans provoquer, chez tous ceux qui s’intöressent ä l’avenir des etudes de droit romain, des röflexions attriste'es. Faut il donc que, pour defricher le vaste champ du Code civil, tous les romanistes dösertent le champ, non moins vaste, des institutions anciennes? Est il inevitable que toute grande codi- fication entraine l’abandon des recherches historiques? Est-ce dont maintenant, aprbs un sibcle de developpement splendide, au milieu meme des nouveaux progres accomplis depuis une vingtaine d’annbes par une critique de plus en plus aiguisee, que la science allemande du droit romain, va subitement döcliner? Ce serait un resultat re- grettable de la promulgation du nouveau Code et malheureusement on ne voit gubre, comment il serait possible de l’eviter, si les roma- nistes les plus autorisbs, ceux qui ont conquis dans la recherche histo- rique du döveloppement des institutions romaines une maitrise in- contestbe, dölaissent systematiquement, pour le commentaire de la loi nouvelle, les ötudes oü ils se sont illustrbs“. Diesen Ansichten und diesem Bedauern unserer Angelegenheiten durch die Gelehrten jenseits des Rheins können die diesseitigen sich nur anschliessen. e. I. B. — H. Br. — L. M. — Th. M.

In dem 8.143 Note 2 erwähnten Band der papyri Amherst haben Grenfell und Hunt 8. 29—31 (und Tafel VI) die Fragmente zweier lateinischer Handschriften juristischen Inhalts herausgegeben, die, ob- wohl bei ihrem zerstörten Zustand wenig damit anzufangen sein wird, doch den Lesern dieser Zeitschrift zur Kunde gebracht werden sollen. (8. 164 und 154.) Das erste derselben zeigt Z. 9 unverkennbar ein Jahresdatum, wie sie in den Constitutionensammlungen begegnen: ... CG. cormU(ibus); aber ob das voraufgehende Const. .. dem constantinischen Kreise an- gehört, ist unsicher, und ein Tagesdatum hat nicht davor gestanden. Vielleicht folgt dann ein Kaiserrescript mit der Adresse Aurelio Severo. Ich habe an eine Rescriptsammlung gedacht nach Art der hermogeniani- schen; doch entspricht die üeberlieferung dieser Vermuthung nicht in befriedigender IVeise. Th. Mommsen.

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Aegyptische Urkunde, betreffend die agnitio bonorum possessionis Mitteis

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[Aegyptische Urkunde, betreffend die agnitio bonorum posses* sionis.] In der oben erwähnten (8.151) Publication aus den Papyri des Lord Amherst findet sich unter Nr. 72 (p. 87 des zweiten Bandes) eine Steuerdeclaration, welche der bonorum possessio Erwähnung thut. Ich lasse den Wortlaut folgen. [Av^]t]Xiu) MaQxiw tw xai Ne/ueai[a]vw «7r«tr^[r[ij &ioix(ovvti) [vrjv atQ(atr}ylav) cEgfj,onoX(irov) [n«p« A]vQr)%ia$ Tivovtiog 'EQfieivov E^fionoXsitidos fxeid a[v]v- [effrjwrof rov tiyfyds AvqtjXiov JioaxovQidov 'AfXfxoiviov and [trj]? 5 [avx}fjg n6Xe<og. dnoy^äcpo/xKi) nag« a[o]l ix tos oQia&eiotov ^{ju}eqä[v [<Jt]x[«t]oi' xXrjQovofitas rov na[r]QttdeX(pov fxov XaiQj'jfioyos cAqn[o]xqaxicDVog and xfjg avxfjg noXecog xsxeXevxrjxoxog dxsxvov xai ddia&ixov in1 i/uoi (Aovß xXt]qov6ku<*). qg xXyqov[o- f*[iag] (p&daaaa disnefixfjdfxtjv x(3 Xa/unqoxäxo} rjyefiovi 10 OvaXeqLio #cqfjao xrjv dt,axaxo%ijv3 (pvXaaao(jiivo)v (jlov ändvxwv Sy e%(0 6ixai<av, xai tft]X(3 xd xaxaXeup&ivxa vn' a[v- tov avvnavxa d^ia elvac (dg xaXdvxcov xqmSv, xai dfxvvo) Xfjy Maqxcov ’lovXicov &tXinn(i>y Kavadqtov xtov x[vql(ov 2eßa[<fx]<2v xvytjy ovxtag syeiy. (ßxovg) y AvxoxqdxoQo]g Kaicaqog 15 MaQx[o]v *IovXiov <PiXtnnov Evasßovg Evxvyovg xai Md[qxov °IovXiov $tXinnov yevvaioxdxov xai im(pav£tixdxo[v Kato[a]qog XsßaGxüv JJavvi xß. (2 te Hand) AvgrjXia Tcvovxsig cEqju(onoXixig) fxexd övvsGxdixog i/uov xov dvdqog A(vgrjXiov) Ji[o<j- xovgidov 'A/u/amvIov imde&coxa [xai Sfjio- SO aa xov ogxov. Das Papyrus stammt aus dem J. 246 p. C. Die Declarantin Aure- lia Tenutis hat ihren Vatersbruder, welcher kinderlos und ohne Testa- ment verstorben ist, beerbt und legt von dieser Erbschaft Fassion zu Händen des anaixtjxtjg, der hier, wodurch unsre Kenntnisse erweitert werden (vgl. Wilcken, Ostrak, 2, 609f.) als diafexo/tevog xrjv axga- xtjyiav bezeichnet wird. In ihrer Fassion erklärt sie rjg xXrjgovofxiag <p$aGaöa diene/bMpdfAtjv xcd Xa/xngoxdxM tfyefxovi OvaXsqiu) 4>iqu(p xijv diaxaxoyijv, (fvXacoo/uevo)v (toi dndvxov Sv £%(# dixaltov. Dieses kann sich nur auf die erfolgte agnitio bonorum possessionis beziehen. Kaxoytj als bon. poss. ist in den Papyri bezeugt durch B.G.U. 140 lin. 24 (dazu Hermes 30, 614), wo die xaxoxtf vnaqxovxwv kL ixeivov xov (jiiqovg xov dtaxdyfxaxog, ov xai xoig ngog yevovg Gvyysvitn didoxat erwähnt wird, d. h. die bonorum possessio ex illa parte edicti, qua cognatis datur. Das verstärkende dvaxaxoxrj kenne ich in dieser Be- deutung noch nicht; ob cfiaxdxoxog bei Kenyon 1, 205 lin. 10, 234 lin. 33 (in der Verbindung xXt]govdfxoi rj dtdSoxoi fj dtaxdxoxoi) dasselbe bedeutet, lasse ich dahin gestellt. Die Ausdrucksweise unserer Ur- kunde ist natürlich proleptisch: Aurelia hat nicht die bon. poss. selbst überschickt, sondern deren agnitio. Dass die Agnition gegenüber dem

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competens iudex zu erfolgen hat, ist für die Zeit vor Constantius be- kannt (C. J. 6, 9, 9); leider ersehen vir, da der Wortlaut derselben uns nicht vorliegt, nichts über die noch dunkle Frage, ob und welche Form dieselbe annehmen musste (Leist, Erbrechtsbesitz 2,160, 308fg.). Viel- leicht genügte ein einfaches Gesuch; dass es eine sakramentale Er- klärung enthalten musste, wie man wohl vermuthet hat (vgl. Le ist a. 0. 160 Nr. 57), ist, da in unsem Papyri sehr häufig eine Eidesclausel er- scheint, nicht ausgeschlossen, wird aber durch die in dem gegen- wärtigen Stück befindliche nicht erwiessen, da dieser Eid sich nur auf die Richtigkeit der Fassion bezieht. Ebenso kann die Erwähnung, dass die „festgesetzten Tage“ eingehalten worden seien, wörtlich nur bezogen werden auf eine Declarationsfrist; dass diese mit den Centum dies der Agnition zusammenfiel, ist nicht ausgemacht; aber möglich ist es, dass Aurelia an dieselben denkt, da eine nach Tagen festge- setzte Frist sonst bei der Declaration m. W. nicht vorkommt. — Dass der Erblasser nicht als Jv^tjhoe, sondern schlechtweg als Xaigij/uaiv bezeichnet wird, ist incorrect, hat aber weiter nichts zu bedeuten. — Vom steuertechnischen Standpunkt lernen wir, dass auch die Erb- schaft als Ganzes ein Declarationsobject bildet, während wir bisher nur Declarationen einzelner Objecte besassen (P. Oxy. 1, 75; P. Amh. 2, 71; Wilcken, Ostraka 2, 468). In privatrechtlicher Beziehung ist die Nennung der agnitio bonorum possessionis in den Papyri ein Novum; was wir bisher betreffend Uebertragung ererbten Vermögens besassen (z. B. Führer durch die Sammlung E. R. n. 223, 240 u. a.), ist durchaus heterogener Natur und darum verdient unser Papyrus, obwohl er wenig Positives ergibt, zur Kenntniss der Rechtshistoriker gebracht zu werden. Mitteis.

Litteratur

Appleton, C., le fragment d'Este Besprochen von B. Kübler

Litteratur.

C. Appleton, le fragment d’Este, lsltude d’epigraphie juri- dique, extrait de la Revue generale du droit. Paris, Albert Fontemoing, 1900. 56 S. 8°. Die Erztafel von Este, gefunden im Jahre 1880, ist zuerst von Fiorelli, danach in Bruns’ Fontes (6. Aufl. 8. 102 fg.) und in Girard’s Textes publicirt und von Alibrandi, Mommsen und Esraein eingehend erklärt worden. Einen neuen, ausführlichen Commentar giebt jetzt Appleton in der Absicht, die Ergebnisse der Forschungen seiner Vor- gänger zusammenzufassen, zu berichtigen und zu ergänzen, vor Allem aber in der Besprechung das juristische Moment mehr zur Geltung zu bringen, als bisher geschehen. Er druckt zunächst den Text des Gesetzesfragmentes mit den Er- gänzungen Mommsens, durch zahlreiche Alinea s übersichtlich periodi- sirt, ab und fügt auf der gegenüberliegenden Seite eine französische Uebersetzung hinzu. Der Commentar wird eingeleitet durch eine kurze Darstellung der Gerichtsverfassung der italischen Städte zur Zeit des Endes der Republik, lauter bekannte Dinge, aber so geschickt, klar und gründlich vorgetragen, dass man diese Darlegung mit wahrer Freude liest. In der darauf folgenden historischen Erörterung nimmt Verf. einen sehr vorsichtigen Standpunkt ein. Nur in dem einen Punkte entscheidet er sich, und zwar gegen Mommsen, dass das Fragment von Este nicht zur lex Rubria gehört. Dagegen lässt er es dahingestellt, ob es einem Gesetze angehört, das vor der lex Rubria für Italien mit Ausschluss des diesseitigen Galliens oder nach der lex Rubria für ganz Italien, das diesseitige Gallien mit einbegriffen, erlassen worden ist. Auch den Zeitpunkt, in welchem die lex Rubria gegeben ist, begrenzt er nicht enger als durch die Jahre 49 und 42 v. Chr. Das Hauptgewicht der Abhandlung liegt nun aber in dem ein- gehenden juristischen Commentar des Fragmentes. Dieses bestimmt, der Municipalmagistrat solle fortan competent sein auf Verlangen des Beklagten bei allen infamirenden Klagen, wenn das Streitobject 10000 Sest. nicht überschreitet. Von infamirenden Klagen werden genannt die actio mandati und tutelae; der Anfang fehlt, und man er- gänzt hier mit Sicherheit nach der lex Julia municip. noch die actio fiduciae und pro socio, nicht dagegen die actio depositi, die bei

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Gaius 4, 182 unter den infamirenden Klagen steht. Verf. nimmt an, dass sie zur Zeit der lex Jul. municip. noch nicht existirt habe. Sie soll zwar nach Paul. Coli. 10, 7, 11 schon nach Zwölftafelgesetz be- standen haben, und zwar in duplum, während die actio in simplum aus dem prätorischen Edict stamme. Allein diese Klage in duplum ist nach Yerf. nichts anderes als die actio furti (scii, nec manifesti). Dies ist auch die Ansicht v. Jherings (Schuldmoment 32), die von Bekker (Actionen 1, 145, 33) bekämpft wird. Sie wird in der That durch den Umstand, dass in der lex Jul. municip. unter den infa- mirenden Klagen eine actio depositi nicht erwähnt wird, gestützt. Die infamirende Wirkung der aufgezählten Klagen beschränkt sich auf den Beklagten selbst; sie erstreckt sich nicht auf Erben und Vertreter; auch tritt sie nur beim iudicium directum, nicht beim con- trarium ein. Auf diese Einschränkungen beziehen sich die Worte des Fragmentes: suo nomine, quodve ipse earum rerum quid gessisse dice- tur, deren Auslegung im Einzelnen jedoch unsicher ist. Zwar darüber kann wohl kein Zweifel bestehen, dass durch die Worte suo nomine der Vertreter ausgeschlossen wird. Um so mehr kann man über den Satz quodve ipse earum rerum quid gessisse dicetur streiten. Momm- sen und Alibrandi verstehen ihn vom iudicium contrarium, Esmein von der negotiorum gestio. Ihre Auffassung wird vom Verf. mit über- zeugenden Gründen angefochten. Verf. selbst will den Satz auf den Erben beziehen, der in dem Falle, dass er sich mit der Sache befasst habe, der infamirenden Wirkung der Klage verfallen könne. Denn wenn nach Ulpian 1. 6, 6 Dig. de bis qui not. (3, 2) bisweilen zwar der Erbe des Depositars und des Mandatars, nicht aber der des Tutors oder Socius infam werde, quia heres neque in tutelam neque in socie- tatem succedit, sed tantum in aes alienum defuncti, so sei eine solche Unterscheidung nicht hinreichend begründet („il est difficile d en donner une raison bien satisfaisante“). Das wird man zugeben müssen; aber Verf.s Erklärung der fraglichen Worte des Gesetzes ist unmöglich. Es gilt gegen sie dasselbe, was er selbst sehr richtig gegen Alibrandi’s Auffassung ausführt, und zwar in noch höherem Grade. Denn Alibrandi ist einigermafsen dadurch entschuldigt, dass er den verlornen Anfang anders ergänzt (si a duumviro eove qui in quocunque municipio, colonia, praefectura iure dicundo praeerit, iudicium ei qui volet agere fiduciae, pro socio, mandati aut tutelae suo nomine quodve ipse earum rerum quid gessisse dicetur, addicetur1), während Verf. sich der Ergänzung Mommsens anschliesst. Diese lautet: qui post hanc legem rogatam .. . ad Duumvirum, Quatuorvirum, Praefectumve in iudicium fiduciae aut pro socio aut mandati aut tutelae suo nomine quodve ipse earum rerum quid gessisse dicetur, adducetur (so Mommsen für das überlieferte l) Uebrigens scheint mir Alibrandi’s Ergänzung den Vorzug zu ver- dienen, weil bei ihr addicetur nicht verändert zu werden braucht. Denn keineswegs ist dies Verbum dabei une simple redondance, wie Appleton merkwürdiger Weise glaubt, sondern es ist Prädicat zu iudicium. Vgl. Z. 7 und 15.

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addicetur). Man möge jedoch ergänzen, wie man wolle, auf jeden Fall ist es unmöglich, das ipse anders zu beziehen als auf den Beklagten selbst. Dass der Gesetzgeber mit dem Satze quodve ipse etc. den Erben habe bezeichnen wollen, scheint mir undenkbar. Er würde sich dann jedenfalls so undeutlich wie möglich ausgedrückt haben, während es ihm doch leicht genug gewesen wäre, seine Absicht auf unzwei- deutige Weise verständlich zu machen. Ich glaube vielmehr, dass die beiden Glausein suo nomine und quod ipse earum rerum quid gessisse dicetur einander genau entsprechen. Durch die erste soll der Ver- treter des Beklagten von der infamirenden Wirkung der Klage aus- geschlossen werden, durch die zweite der Erbe. Ich komme mithin zu einer Auffassung, welche der des Verf.s gerade entgegengesetzt ist: der Erbe wird, wenn aus der Geschäftsführung seines Rechtsvorgängers Klage gegen ihn erhoben wird, oder wenn er sich auf einen bereits anhängig gemachten Rechtsstreit einlassen muss, auf keinen Fall in- fam- es kann also von ihm der Kläger niemals verlangen, dass er vadimonium nach Rom bestelle. Dem widerspricht nicht, dass Ulpian a. a. 0. in gewissen Fällen (Depositum, Mandatum) auch den Erben von der Infamie bedroht werden lässt. Denn in den 250 Jahren, welche zwischen unserm Fragment und Ulpian liegen, kann sich das Recht hierin geändert haben. Will man das nicht gelten lassen, so kann man auch die erste Clausei auf den Ausschluss des cognitor, die zweite auf den des procurator beziehen. Ausser den genannten vier Klagen nennt das Fragment als infa- mirende iudicia noch zwei Delictsklagen: die actio furti und die actio iniuriarum, erstere jedoch nur, falls das Vergehen von einer freien Person verübt worden ist (quod ad hominem liberum liberam ve per- tinere dicetur), und zwar deshalb, weil die infamirende Wirkung bei der Noxalklage nicht eintritt. Wenn die gleiche Einschränkung bei der actio iniuriarum nicht gemacht wird, so liegt das nach der ge- wöhnlichen Annahme daran,, dass es zur Zeit, als unser Gesetz erlassen wurde, noch keine actio noxalis iniuriarum gab. Verf. schliesst sich dieser Ansicht an, wirft aber die Frage auf, ob denn nun der Sklave straffrei blieb, und beantwortet sie dahin, dass er vom Herrn, falls dieser die Verantwortung für die Strafthat nicht übernehmen wollte, eiuem Magistrat — in unserm Falle also einem Municipalmagistrat Ulp. 12 Dig. de iurisd. 2, 1 — zur körperlichen Züchtigung ausge- liefert werden musste. Verf. fragt schliesslich, warum in unserm Ge- setze nicht die actio doli und die actio legis Plaetoriae erwähnt seien, die doch beide in dem Infamenkatalog der Lex Julia municipalis ständen. Die Vermuthung liegt nahe, dass unser Gesetzesfragment älter ist, als die lex Jul. municip. Aber damit wäre wenig erreicht. Denn über das Jahr 66 v. Chr., in welchem nach gewöhnlicher An- nahme die actio de dolo vom Praetor Aquilius Gallus zum ersten Male ertheilt wurde (vergleiche übrigens dazu meine bisher unbeachtet gebliebene Bemerkung in dieser Ztschr. XIV, 82 N. 1), geschweige denn über die lex Plaetoria, die bereits bei Plautus erwähnt wird, kann

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man doch unser Fragment nicht hinaufrücken. Verf. findet den Grund der Nichterwähnung der beiden Klagen vielmehr darin, dass sie nur causa cognita gegeben wurden, daher dem Municipalmagistrat von vornherein entzogen waren (D. 105 de reg. iur.). In dem auxilium civile (moyen civil) aus der lex Plaetoria vermuthet Verf. eine „action en restitution“. Was er darunter versteht, ist mir nicht ganz klar; falls er die restitutio in integrum meint, so war sie allerdings dem Municipalmagistrat vorenthalten (D. 26 ad municip. 50, 1, vom Verf. selbst p. 204 citirt). Die Competenzgrenze des Municipalmagistrats ist durch unser Gesetz auf 10000 Lest, festgesetzt. Mommsen und Esmein haben hierin einen Widerspruch zu finden gemeint mit Paul. 1. 28 Dig. ad municip. (50, 1): inter convenientes et de re maiori apud magistratus munici- pales agetur, und einigen anderen Digestenstelien. Dem widerspricht Verf. auf’s Entschiedenste. Er meint, es sei auch nach unserm Gesetze den Parteien, falls sie darüber einig waren, nicht verwehrt gewesen, den Streit um grössere Objecte vor dem Magistrat der Heimathstadt zum Austrag zu bringen; nur habe der Beklagte dies im Widerspruch mit dem Kläger nicht verlangen können. Er beruft sich für seine Auffassung nauptsächlich auf die Worte: si is a quo petetur cumve quo agetur de ea re in municipio etc. certare volet. Dies volet, das übrigens ergänzt ist, versteht er nicht im Sinne von „einwilligen, ge- nehmigen“ (consentir), sondern von „verlangen“ (exiger, demander). Der Beklagte ist es, dem an Erledigung der Sache in der Heimath- stadt gelegen ist und auf dessen Interesse das Gesetz Rücksicht nimmt, nicht der Kläger. Der Beklagte kann die Bestellung eines Geschwornen durch den Municipalmagistrat verlangen, auch bei infamirenden Klagen, vorausgesetzt, dass das Streitobject den Werth von 10000 Sest. nicht übersteigt. Ist es höher, so hört sein Recht, das vadimonium Romam zu verweigern, auf. Mit Einwilligung des Klägers kann aber auch in diesem Falle die Sache vor dem Forum der Heimathstadt entschieden werden. Wie konnte nun aber, falls die Intentio der Klage auf ein incer- tum abgestellt war, die Höhe des Streitobjects vorher erkannt und demnach die Competenz des städtischen Magistratus festgestellt werden ? V^rf. sucht zu erweisen, dass bei solchen Klagen der Kläger eine taxatio in die Formel einrücken musste. Für die actio iniuri- arum ist das bezeugt (Paul. coli. 2, 6, 1). Für die actio furti schliesst es Verf. aus 1. 192 Dig. de verb. signif. und 1. 9 D. in lit. jur. (12, 3). Die beiden Formeln, die in der lex Rubria c. 20 für die actio damni infecti aufgestellt sind, enthalten eine taxatio, deren Summe jedoch freigelassen ist. Verf. meint, dass die Summe vom Kläger, nicht vom Magistratus, der das iudicium bestellte, in das Blankett einzufügen war, und dass sich dieser Brauch auf alle Klagen bezogen habe, die von Municipalmagistraten ertheilt wurden, falls die Intentio derselben nicht auf ein certum gerichtet war. Ich halte diese Ansicht, die mit guten Argumenten gestutzt wird (besonders 1. 104 Dig. de reg. iur.), für sehr beachtenswert!! und erblicke iü ihr eine Bereicherung unserer

Beaudouin, Edouard, les grands domaines dans l'empire Romain Besprochen von B. Kübler

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Kenntniss des römischen Civilprocesses, speciell des municipalem Schliesslich sei erwähnt, dass von den beiden Ausdrücken des Frag- ments is a quo petetur cumve quo agetur Verf. den ersten auf den Formularprocess, den zweiten auf die Legisactionen bezieht. In Bezug auf die zweite Hälfte des Fragmentes fasst sich.Veff. kürzer. Er widerlegt die Erklärungen seiner Vorgänger sämmtlich, kann aber an deren Stelle keine bessere setzen. Es wird in diesem Absatz des Gesetzes bestimmt, dass der Municipalmagistrat in all den Fällen des Civilprocesses competent sein soll, in denen er es vor Er- lass der Lex Roscia war. Da uns nun der Inhalt der lex Roscia unbe- kannt ist, so verlangt Verf., dass wir auch betreffs der in dem neuen Gesetz festgesetzten Competenz die ars nesciendi üben. Ich habe mich bemüht, aus der besprochenen Untersuchung die wichtigsten Ergebnisse herauszuheben, und hoffe, dass es mir gelungen ist, dadurch einen Begriff zu geben von der Bedeutung dieser Arbeit, durch welche die Erklärung des Atestiner Fragmentes in mehr als einem Punkte gefördert worden ist. Berlin. B. Kübler.

Edouard Beaudouin, Les grands domaines dans l’empire Romain d’apres des travaux recents. (Extrait de 1a Nou- velle Revue historique de droit frangais et etranger.) Paris, Larose, 1898. 8°. VH und 358 S.1) Durch zahlreiche, grosse Inschriftenfunde, besonders in Afrika, ist in den letzten Jahren die Erforschung der römischen Agrarverhält- nisse mächtig angeregt worden. Im Wetteifer haben Juristen und Alterthumsforscher ihre Kräfte auf diesem Gebiete versucht und dabei manchen erfreulichen Erfolg erzielt. Vielleicht ist der Zeitpunkt bereits gekommen, um eine römische Agrargeschichte auf breiter Grundlage zu schreiben und damit einen Factor darzustellen, der auf die sociale Gestaltung der römischen Gesellschaft und die Entwickelung des Rechtes in hervorragendem Mafse eingewirkt hat. Der Verf. des Buches, über das wir zu berichten haben, hat sich sein Ziel so hoch nicht gesteckt. Er giebt nur eine zusammenfassende Uebersicht über die wichtigsten Arbeiten, welche in den letzten Jahren über die römischen Grund- herrschaften erschienen waren. Sein Buch ist zusammengestellt aus Artikeln, die er in der Revue historique du droit in den Jahren 1897 und 1898 über folgende Schriften veröffentlicht hat: 1. Ren6 Wiart, le rögime des terres du fisc au Bas Empire. 2. Adolf Schulten, Die römischen Grundherrschaften. 3. Rudolf His, Die Domänen der römi-

‘) Anm. der Redaction: Diese Besprechung der Schrift eines in- zwischen verstorbenen französischen Gelehrten wurde der Redaction bereits vor mehr als Jahresfrist eingeliefert, konnte jedoch in den vorigen Band wegen Raummangels nicht mehr aufgenommen werden.

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sehen Kaiserzeit. 4. Toutain, L'inseription d’Henchir Mettich Indessen besteht es keineswegs aus mehr oder minder ausführlichen Referaten über die vier genannten Schriften, giebt vielmehr auf Grund jener Arbeiten eine systematische Darstellung des in ihnen behandelten Stoffes in folgenden sieben Abschnitten: 1. Der juristische Charakter der Grundherrschaften. 2. Ihre innere Einrichtung. 3. Ihre Verwal- tung. 4. Der Conductor und die Arbeiter (cultivateurs). 5. Die terri- toriale Selbständigkeit der Grundherrschaft. 6. Der Eigenthümer. 7. Die Ausnutzung (exploitation) der Grundherrschaft. Verf. sucht dabei nicht ohne Erfolg, die Forschung überall weiterzuführen, Irrthümer seiner Vorgänger zu berichtigen, Dunkeles aufzuhellen, Zweifelhaftes sicher zu stellen, und wenn auch dem Ganzen gewisse Compositions- fehler, die bei der Entstehungsart des Buches unvermeidlich waren, anhaften, in späteren Capiteln und Zusätzen berichtigt oder zurück- genommen werden muss, was in früheren Abschnitten falsch darge- stellt war, so werden wir doch hierfür dem Verf. gerne die von ihm im Vorwort erbetene Nachsicht gewähren, in Rücksicht auf die geschickte Darstellung und die sorgfältige Behandlung, die uns in den Stand setzen, das Werk als eine sehr nützliche und anregende Monographie über die Agrarverhältnisse der römischen Kaiserzeit zu empfehlen. Verf. geht aus von dem Fundamentalsatz, den er als Schulten’s wichtigstes Resultat bezeichnet, dass die Grundherrschaft — fundus, massa — ein Landgebiet war, das in keiner Beziehung von irgend einer städtischen Verwaltung abhing, auf dem also einzig und allein der dominus, d. h. entweder der Kaiser oder ein Mann senatorischen Ranges, zu gebieten hatte.1) Diesen Satz hat His eingeschränkt. Zwar leugnet auch er nicht, dass es unabhängige Grundherrschaften gab; nur will er das nicht für alle Fälle gelten lassen, und vor Allem be- kämpft er Schulten’s Ansicht, dass die kaiserlichen Domänen ipso iure autonom waren. Von seinen Argumenten führe ich nur eins an, das mir entscheidend scheint. Nach der Urkunde über die Schenkung Odovakars an Pierius bei Marini Pap. N. 82 wird die Besitzübergabe in Syrakus vor dem städtischen Magistrate vollzogen. Dabei erklären die Vertreter des Pierius, ihr Herr- wolle von nun an die Steuern be- zahlen, und ersuchen den Magistrat, uti iubeatis a polypticis publicis nomen prioris domini suspendi et nostri domini adseritn. Allerdings sind, wie B. ganz richtig hervorhebt, nicht städtische Steuern, sondern Reichssteuem (fiscalia competentia) gemeint. Wenn aber diese Ab- gaben von dem städtischen Regiment in Syrakus notirt werden, so ergiebt sich daraus, dass die Umlage und Einziehung der Steuern der Domäne durch die syrakusanische Curie besorgt wird, und damit ist die Abhängigkeit der Domäne von der Stadt erwiesen. Vergeblich sucht B. diese Ausführung von His zu widerlegen. Neuerdings hat Seeck gezeigt (Ztschr. f. Social- und Wirthschaftsgesch. VI p. 364),

*) Vgl. auch Mommsen, Hermes XV p. 392.

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dass auch die Villa Magna (Mappalia Siga) von der municipalen Ver- waltung nicht eximirt war. Bei der Besprechung der inneren Einrichtung der Domänen (§2 p. 21 ff.), d. h. hauptsächlich der baulichen Anlage der Villa und ihrer Umgebung, wird Schulten’s treffende Bemerkung hervorgehoben, dass der conductor der Generalpächter ist, der kleinere Parzellen wieder an die coloni weiter verpachtet. Darüber kann seit der Ent- deckung der Inschrift von Henchir Mettich kein Zweifel mehr be- stehen. Die Verwaltung der kaiserlichen Domänen wird im Anschluss an His erläutert (§ 3 p. 29 ff.). Mit ihm und Wiart hält B. im Wider- spruch zu der bisher herrschenden Meinung die res privata, die seit Septimius begegnet, für das Krongut, das patrimonium für das Privat- vermögen des Kaisers. Complicirter liegen die Dinge in der späteren Kaiserzeit. His, der hierüber sehr sorgfältig gehandelt hat, sucht aus dem terminologischen Wirrwarr der Quellen drei Klassen von Domänen zu sondern: fundi rei privatae, fundi patrimoniales, fundi divinae domus, d. h. die Güter des Kronguts, die Privat- oder Familiengüter des je- weils regierenden Kaisers, und die Güter, deren Erträge für die Kosten des Hofhalts bestimmt sind. B. schliesst sich ihm an. In der Ver- waltung dieser Güter hat man nun zu scheiden zwischen procuratores, conductores und vilici. Die Unklarheit, die hierüber bis vor Kurzem herrschte, darf jetzt als beseitigt gelten. Einige Irrthümer sind von Cuq (Le colonat partiaire dans TAfrique romaine d’apres Tinscription d’Henchir Mettich Paris 1897) und Krüger in der vortrefflichen Be- sprechung von Schulten’s Publication der Lex Maneiäna (diese Ztschr. XX, 267ff.) berichtigt worden, und Schulten selbst hat in seiner An- zeige der Cuq’schen Schrift (Berl. phil. Wochenschr. 1898 p. 850 ff.) in verständiger Einsicht zurückgenommen, was unhaltbar war. Demnach haben wir uns die Sache so vorzustellen, dass über ganze Gütercom- plexe (tractus, regiones) kaiserliche Procuratoren gesetzt waren, welche eine gewisse Strafgewalt hatten (vgl. jetzt Mommsen, Strafrecht 275). Die einzelnen Güter sind verpachtet an Grosspächter (conductores). Diese bewirtschaften das Gut entweder in Eigenwirtschaft mit vilici und servi oder sie verpachten die Ländereien weiter an coloni. Es kam auch der Fall vor, dass die Güter nicht an conductores verpachtet waren, sondern durch kaiserliche procuratores verwaltet wurden; dann sind die vilici die actores des Kaisers oder des kaiserlichen Procura- tors. Endlich ist noch die dritte Möglichkeit denkbar, dass auf dem Gute ein Procurator neben einem Conductor sass, wo dann der Erstere die Villa bewohnte und verwaltete und die Rechnungen führte, der Letztere dagegen den landwirtschaftlichen Betrieb leitete. Niemals aber ist auf den afrikanischen Inschriften unter dominus der conductor zu verstehen. Vielmehr ist mit dominus nur der Eigentümer, also bei kaiserlichen Domänen der Kaiser gemeint. Zu dem, was B. im vierten Abschnitt über Sklaven und Colonen sagt (p. 66 ff.), einen Gegenstand, den er als genügend bekannt (suffi-

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samment cornu p. 66) bezeichnet, dürfte doch noch mancherlei nachzu- tragen sein. Ueber einige Dinge gehen dieselben Irrthümer von einem Handbuch in’s andre über, z. B. über die Sklavenpreise, worüber ich mich begnüge auf meine in der Festschrift für J. Yahlen (Berlin 1900) veröffentlichte Abhandlung zu verweisen. Ein anderer Irrthum oder zum Mindesten eine Uebertreibung, die B. wiederholt, ist es, wenn er sagt, dass die Landsklaven in der Regel (generalement) bei Tag und Nacht gefesselt waren. Man pflegte nur Verbrecher oder solche Sklaven zu fesseln, die sich etwas hatten zu Schulden kommen lassen. Das be- zeugt ausdrücklich Columella, und das ergiebt sich ganz deutlich aus den Zeugnissen des älteren und jüngeren Plinius, auf die man sich für die gegentheilige Meinung zu berufen pflegt. Jener schreibt (N. H. XVIII, 21): at nunc eadem illa vincti pedes, damnatae manus, inscripti- que voltus exercent. Hier steht vincti parallel mit damnatae und inscripti (gebrandmarkt); beides kann nur von Verbrechern gesagt sein. Der jüngere Plinius unterscheidet (Ep. III, 19, 7) frugi mancipia und vincti. Mehr Lob verdienen Verf.’s Bemerkungen über die tenure servile, die Ver- pachtung von Land an Sklaven. Ueber die hierher gehörigen Pandekten- stellen (15, 3, 16. 20, 1, 32. 30, 112, pr. 83, 7, 12, 4; 18, 4; 20, 1) urtheilt er richtiger als seine Vorgänger, zumal Rodbertus (Hildebrandt’s Ztschr. f. Nationalökon. II, 225ff.), und er drückt sich mit rühmlicher Vorsicht aus, wenn er schreibt, dass diese tenures serviles sont peut-etre Tun des germes d'oii plus tard est sorti le cölonat du Bas-Empire (p. 75). Im fiebrigen schliesst er sich in Bezug auf die vielumstrittene Frage nach der Entstehung des Colonates an Fustel de C'oulanges (Le colonat romain in Recherches sur quelques problemes d’histoire p. 1—186) an. Obwohl diese Ansicht nicht neu ist (vgl. z. B. Hegel, Städteverf. I, 94), so scheint mir doch, was Verf. hierüber sagt, so wohl formulirt, dass ich mich nicht enthalten kann, seine eigenen Worte hierher zn setzen: „Ni les etablissements de barbares dam VEmpire, ni l’mage de la tenure servile, ni celui des affranchissements ä Charge d’operae pour Vesdave affranchi, ni la misere poussant les petits proprietaires ä se faire les cölons des riches, ni Vimitation par les grands proprietaires romains, dam les provinces, des coutumes des peuples vaincus (egyptiem, afrimim, grecs, germains ou celtes), aucune de ces causes diverses que les modernes ont pvopose.es pour expliquer Vorigine diu colonat ne rend compte suffisamment de cette Institution. Le colonat est le resultat de Timmobüisation des con- ditions, qui est, au point de tme social, le caractere le plus significatif de la legislation du Bas-Empire ... Le colon est le serf de la glebe dam la meme mesure, pour le meme motif et ä la meme epoque que le de- curion est le serf de la curie“ Mit Recht leugnet B., dass bereits im III. Jahrh. rechtliche Fesselung an die Scholle begegnet. Paul. Sent. III, 6, 48: actor vel colonus ex alio ftmdo in eodem comtitutus, qui cum omni imtrumento legatus erat, ad legatarium non pertinet, nisi eum ad ius eim fundi testator voluerit pertinere, und Ulp. Dig. 50, 15, 4, 8 si quis inquilinum vel colonum non fuerit professus, vinculis censu- alibus tenetur verdächtigt er ais interpolirt (p. 80 N.; beides in Ueber-

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einstimmung mit Seeck, Gesch. d. Untergangs d. antiken Welt I* 579 ff. und Artik. colonatus in Pauly -Wissowa’s Realencyklopädie IV, 497). Bestand aber im dritten Jahrh. die Bindung der Pächter an die Scholle noch nicht de iure, so bestand sie doch schon de facto, und zwar auf den kaiserlichen Domänen. Dass sie später für die Pächter aller Grossgrundbesitzer gesetzlich eingeführt wurde, geschah im Inter- esse des Staates. Dieser sicherte damit den Gutsbesitzern die nöthigen Arbeiter, um sich selbst die Steuererträge aus den Gütern und die Rekruten zu sichern. Seine gesetzgeberischen Mafsregeln knüpften an thatsächliche Verhältnisse an, wie sie auf den kaiserlichen Latifundien sqhon lange bestanden hatten und sich von dort aus weiter verbreitet haben mochten. B. zeigt dies, indem er die grossen Inschriften von Souk el Khmis, Ain Wassel und Henchir Mettich von verschiedenen Gesichtspunkten aus betrachtet und mannigfach beleuchtet. Bieten diese Ausführungen auch grade nichts Neues — und wie sollte man auf einem so durchackerten Gebiete noch leicht neue Funde machen — so wird doch Niemand die klaren und lichtvollen Darlegungen ohne Interesse lesen. Untrennbar von einer Behandlung des Colonats ist das schwierige und viel erörterte Thema der Inquilini. B. glaubt, dass noch in den Quellen der späteren Kaiserzeit ein Unterschied besteht zwischen coloni und inquilini; aber dieser Unterschied bezieht sich nur auf den Namen (Cod. Just. 11, 48, 13 [Are. et Hon.] inter inquilinos colonosque quorum .. indiscreta eademque paene videtur condicio, licet sit discrimen in nomine), ist ‘rein historisch’ und ‘praktisch ganz bedeutungslos’ (so jetzt Seeck Art. Colonatus in Pauly-Wissowa’s Realencyklopädie IV 479, besser als Gesch. des Unterg. d. ant. Welt I1 579). Wie ver- hält sich die Sache aber in der früheren Epoche? Welche Rechts- stellung nehmen die Inquilini in der noch immer nicht genügend erklärten Stelle Marcian. Dig. 30, 112, pr. ein: Si quis inquilinos sine praediis quibus adhaerent legaverit, inutile est legatum; sed an aestimatio debeatur, ex voluntate defuncti statuendum esse divi Marcus et Commodus rescripserunt? B. bemerkt dazu, es scheine ihm ganz sicher, dass der Inquilinus dieser Stelle ein Sklave sei, da er ja den Gegen- stand eines Legates bilde. Ich behaupte grade umgekehrt: es ist ganz sicher, dass er kein Sklave ist. Denn wäre er das, so wäre kein Grund ausfindig zu machen, weshalb das Legat inutile sein soll. Die vom Verf. construirten esclaves fixes sur le sol giebt es nicht. Ein Sklave, der zum instrumentum eines fundus gehört, kann von seinem Herrn jederzeit, also auch letztwillig, einer andern Bestimmung über- geben werden (Colum. I, praef. 12). Es kommen wohl Fälle vor, in denen der Erblasser seinen Erben auffordert, Sklaven an ihrem bis- herigen Wohnort zu belassen, namentlich sie nicht von ihren Ver- wandten zu trennen; aber ein rechtliches Verbot, einen Sklaven nach freiem Belieben von einem Ort zum andern, von einer Bestimmung zur andern zu versetzen, hat nie existirt. Hier stehe ich auf Seite von Fustel de Coulanges, Segrs und Schulten gegen Esmein und

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unsem Verf. Wie konnte denn aber jemand dazu kommen, über einen Nichtsklaven- letztwillig zu verfügen? Entweder liegt hier ein kapi- talistischer Uebergriff vor oder ein Fehler im Ausdruck. Anstatt, wie üblich, die reliqua colonorum dem Legate einzufügen, hatte der Erb- lasser mit Verkürzung des Ansdrucks die inquilini selbst vermacht, oder der Jurist hat sich in seinem Referat über den Fall ungenau aus- gedrückt. Für wahrscheinlicher noch halte ich es, dass Marcian sich auf ein kaiserliches Rescript bezieht, welches in griechischer Sprache abgefasst und an einen Bewohner der östlichen Hälfte des Reiches gerichtet war, und dass er mit inquilinus einen Ausdruck wie xüroixog oder nt(Qot,xog wiedergiebt, dessen rechtliche Bedeutung Zweifel ver- ursacht hatte. Niemand, der den Colonat behandelt, kann an der schwierigen Stelle Vorbeigehen, aber bei der Unsicherheit der Aus- legung lassen sich Schlüsse darauf nicht bauen. Nicht besser steht es mit den Inquilini der Inschrift von Henchir Mettich IV, 22. 28. B. hält hier mit Toutain die Inquilini zunächst für die Tagelöhner der Colonen, nimmt dies aber in der Note additionelle p. 149 wieder zurück, ohne etwas anderes mit Sicherheit dafür einsetzen zu können. Seeck (Ztschr. f. Social- und Wirtbschaftsgesch. VI p. 825 u. 360) sieht in den Inquilini die innerhalb der Domäne ansässigen, frohnpflichtigen Pächter im Gegensatz zu den um die Domäne angesessenen Bauern, welche zu dem eigenen Grund und Boden ein Stück der Grundherr- schaft hinzugepachtet haben und zu Frohndiensten nicht herangezogen werden können. Ich glaube, dass diese Erklärung der Wahrheit nahe- kommt. Beachtenswerth sind zwei Glossen, auf die B. im Anhang p. 340 aufmerksam macht, die eine bei Isid. Etymol. IX, 4, 38, die andere bei Hänel, Lex Rom. Wisig. p. 460. In beiden wird als charakte- ristisch für die Inquilini hervorgehoben, dass sie auf dem Lande, das sie bebauen, nicht dauernd bleiben, sondern von Ort zu Ort wandern, ln dieser Beziehung würden sie den freien Miethern vergleichbar sein, aber die Erklärung der Glossen verträgt sich schlecht mit der be- sprochenen Marci anstelle. In einer langen Note additioneile (p. 105—150), in welcher sich B., den Gang der Untersuchung unterbrechend, mit den nach Beendigung der besprochenen Capitel erschienenen Arbeiten Schulten’s und Cuq’s über die Inschrift von Henchir Mettich (Lex Manciana) auseinander- setzt, tritt er mit bemerkenswerther Energie gegen Schulten für Toutain’s Ansicht ein, dass die Villa Magna eine Grundherrschaft in Privatbesitz gewesen sei, ohne dass es ihm jedoch gelungen wäre, seine Meinung sieghaft zu erweisen. Auch Schulten hatte allerdings nicht Recht, wenn er die Villa Magna für ursprüngliches Staatsland hielt, das dann in kaiserlichen Domanialbesitz übergegangen sei und die Lex Manciana für die lex data eines römischen Magistrates aus republikanischer Zeit erklärte. Er hat aber seine Ansicht aufgegeben und sich mit Recht Cuq angeschlossen, nach dem die Villa Magna ur- sprünglich Privatbesitz war, später kaiserliche Domäne wurde, die lex Manciana aber entworfen wurde, als sich die Villa noch im Privat-

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eigenthum befand. Zu dieser Auffassung ist auch Seeck, unabhängig von Cuq, gelangt; nur darin weichen beide Forscher von einander ab, dass nach Cuq die Lex Manciana die Gestalt, in der sie auf uns ge- langt ist, unter Traian, nach Seeck erst unter Septimius Severus er- halten hat. Geber B.’s sonstige Auseinandersetzungen in der Note Additionelle kann ich hinweggehen; sie sind, wie bereits bemerkt, durch Schulten’s Nachgeben erledigt. Im folgenden Abschnitt (§ 5), der von der Selbständigkeit der Domäne handelt (l’autonomie territoriale du grand domaine p. 151—194), wird das Verhältniss der Grundherrschaft zur Steuerverfassung, dies unter besonderer Berücksichtigung der Grundsteuer, zur Kirche und zur Gerichtsverfassung untersucht und eine deutlich wahrzunehmende Entwickelung in der Richtung auf den mittelalterlichen Feudalismus hin nachgewiesen. Bei der Besprechung der Grundherrn (K 6), des Kaisers, der Kaiserin und der Prinzen, der Senatoren, endlich der Kirche wird über die letztere besonders eingehend gehandelt, während Schulten dies Capitel, als nicht zu seinem Thema gehörig, nur kurz gestreift hat. Reiches Material bieten die Briefe Gregors I. Auf Grund derselben ist die Bewirtschaftung der Kirchengüter von Mommsen im ersten Bande der Zeitschrift für Social- und Wirtschaftsgeschichte darge- stellt worden. Ausser dieser Abhandlung zieht B. noch einige Auf- sätze von Grisar, Lecrivain, Fustel de Coulanges und namentlich eine These von Paul Fahre, De patrimoniis romanae ecclesiae usque ad aetatem Carolinorum (Paris 1882), heran. Während Mommsen, dem Schulten folgt, die conductores auf den Kirchengütem nicht für wirtschaftliche Pächter, sondern für Einnehmer der pensiones hält, ist B. mehr geneigt, mit Fahre in ihnen Pächter des Bodens zu sehen, den sie mit den Colonen bearbeiten. Doch kommt er zu keiner sichern Entscheidung. Im siebenten und letzten Paragraphen (l’exploitation du domaine) erörtert B. nacheinander die Zeitpacht (locatio conductio), das ius per- petuum, das ius privatum salvo canone und die Emphyteuse. Bei der locatio conductio werden auch die langfristigen Pachten, die bei städtischen Gütern üblich waren, berührt. Hier wäre die 43. Obliga- tion der Alimentartafel von Velleia zu erwähnen gewesen. Es taxireu dort die Coloni Lucenses ihr auf dem territorium Velleias gelegenes Gemeindeland deductis reliquis colonorum et usuris pecuniae et pn'etiis mancipiorum, quae in inemptione (sic!) eis cesserunt, habita ratione etiam vectigalium. Kein Zweifel, dass es sich hier um ager vecti- galis, also Verpachtung in perpetuum handelt. Wenn aber dies Rechtsgeschäft auf der Urkunde als inemptio, oder, da das in doch wohl durch Dittographie entstanden ist, als emptio bezeichnet wird, so haben wir eine lehrreiche Illustration des bekannten Satzes (Gai. III, 145), dass man zweifelte, ob die Verpachtung eines ager vectigalis als locatio conductio oder als emptio venditio zn bezeichnen sei. Auch auf das Wesen der locatio conductio ist B. nicht einge-

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gangen, obwohl hier Veranlassung gewesen wäre, durch Darstellung des ‘zerbrechlichen Vertrages’, der den Zeitpächter mit dem Eigen- tümer verband, seiner rechtsschwachen Stellung, insofern* ihm juristi- scher Besitz und dingliche Rechte mangelten, zu zeigen, wie dieser Stand der freien Zeitpächter immer mehr herabgedrückt wurde, bis er endlich beim unfreien Colonate anlangte. Was die Pandekten hierüber lehren, dient sehr zur Erklärung der gedrückten Stellung, welche die Colonen auf den kaiserlichen Gütern innehatten. Denn dass die Zeitpächter, die in den Pandekten begegnen, meist einen festen Canon in Geld zahlen (nummo colunt), die Pächter der kaiserlichen Domänen eine Quote der Früchte zu entrichten haben, macht hierfür nichts aus. Wichtiger ist der Unterschied, dass die Pächter auf den afrikanischen Grundherrschaften zu Frohndiensten verpflichtet sind, wovon sich bei den Zeitpächtem der Pandekten keine Spur findet. In der späteren Kaiserzeit sind an Stelle der fünfjährigen Pacht- zeit meist lange Fristen getreten, obwohl auch jene, wie B. richtig zeigt, nicht ganz verschwunden ist, und die langfristigen Pachtver- träge haben auch rechtlich einen andern Charakter erhalten. Den Pächtern wird jetzt Possessio und dingliches Recht zugestanden. Es giebt drei Institutionen, das ins perpetuum, das ius privatum salvo canone und die Emphyteuse. Ius perpetuum und Emphyteuse sind Pachtverträge, das ius privatum salvo canone ist eine Veräusserung. Das ius perpetuum ist nichts anderes als das alte ius in agro vectigali, während die Emphyteuse eine Institution ist, die auf griechische Ver- hältnisse und Einflüsse zurückzuführen ist. Diese Sätze entwickelt Verf. im engsten Anschluss an Wiart und Bis. Auf die Emphyteuse aber geht er näher ein und beschäftigt sich hier mit Schulten’s Publi- cationen der Lex Hadriana de rudibus agris (Hermes XXIX p. 204ft.) und der Lex Manciana (Abhandl. der Götting. Gesch. d. Wies. 1897). Er erwähnt zunächst, was wir von griechischen emphyteutischen Ver- trägen wissen, wobei natürlich die von Dittenberger publicirte In- schrift von Thisbe im Vordergrund steht. Dabei wäre es passend ge- wesen, an die VII. (euböische) Rede des Dio von Prusa zu erinnern. In dieser macht ein Bürger von Karystos den Vorschlag, man solle die brachliegenden Aecker der Stadt jedem, der wolle, zur Bebauung überlassen, und zwar unter Gewährung von Abgabenfreiheit, für Bürger auf 10, für Fremde auf 5 Jahre; danach solle man einen mäfsigen Zins erheben. Ein Fremder, der 200 Hufen bebaue, solle das Bürger- recht erhalten. Es sind dies nur Vorschläge, aber Vorschläge, die in Anlehnung an bestehende griechische Einrichtungen gemacht werden. Während nun in den römischen Rechtsquellen, abgesehen von einer griechischen Ulpianstelle (Dig. 27, 9, 3, 4), die Emphyteuse vor der Constitution Constantins v. J. 315 (Cod. Inst. 11, 62, 1) nicht erwähnt wird (Cod. Inst. 5, 71, 13 v. J. 293 ist wahrscheinlich interpolirt), finden wir doch ihre factischen Ursprünge in Afrika schon in der Lex Hadriana de rudibus agris und der Lex Manciana. Allerdings entrichten die Occupanten nach der Lex Manciana Fruchtquoten,

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während der Emphyteuta einen festen Canon zahlt» Aber das erklärt B. für eine diffSrence tres-secondaire (p. 281 N. 3); es sei sans impor* tance, kein caractere essentiel (p. 284 N. 1), worüber allerdings H. Krüger (diese Ztschr XX, 270) anders denkt. Für wesentlich da- gegen sieht er die folgenden beiden Punkte an, in denen die Ein- richtungen der afrikanischen Grundherrschaften mit der späteren Emphyteuse übereinstimmen: 1. Die Colonen erhalten im Fall, dass sie Meliorationen auf den occupirten Grundstücken ausführen, für eine bestimmte Anzahl von Jahren Erlass der Pacht. 2. Sie erhalten ein dauerndes und vererbliches Nutzungsrecht.- Der zweite Punkt ist sicher für die Lex Hadriana, wahrscheinlich für die Lex Manciana. Wenig beweisend hierfür ist freilich Taf. IV Z. 7. 8 dieses Gesetzes, worauf sich B. hauptsächlich beruft. Nach den Lesungen von Toutain und Schulten begegnet zweimal an dieser Stelle das Wort fiducia, woraus man geschlossen hat, dass die Colonen das Recht besessen hätten, ihre Pflanzungen (superficies?) fiduciarisch zu verpfänden. Aber die Lesung dieser Zeilen ist sehr unsicher; Seeck hat sie ganz ab- weichend von Schulten gelesen und hergestellt. Er bringt durch seine Ergänzungen das Recht hinein, testamentarisch über die Pflanzungen zu verfügen. Dadurch erhält die Annahme B.’s allerdings eine noch festere Stütze. Aber so wahrscheinlich auch Seeck’s Lesung ‘testamen’ am Beginne der sechsten Zeile ist, so können doch seine kühnen Er- gänzungen der arg verstümmelten Stelle im besten Fall nur als geist- reiche Vermuthung angesehen werden. Doch wie dem auch sei, dass die Colonen nach der Lex Manciana ein erbliches Recht erwarben, halte ich für ausgemacht. In demselben Sinn hat sich auch H. Krüger (a. a. 0. p. 272) ausgesprochen, und auch Schulten, der früher anderer Ansicht war, stimmt jetzt bei. So haben wir denn thatsächlich auf den afrikanischen Domänen ein Pachtverhältniss, das als Vorläufer der Emphyteuse zu betrachten ist. Wir sehen hier also, wie eine griechi- sche Institution zunächst auf den kaiserlichen Domänen in Afrika Eingang findet, dann aber sich im römischen Privatrecht einbürgert und in den römischen Rechtsbüchern formulirt wird. Es dürfte kaum ein zweites Rechtsgeschäft geben, dessen Genesis und Entwickelung wir mit gleicher Deutlichkeit verfolgen können. B. fügt seinen Erörterungen über die verschiedenen Pachtver- träge im letzten Capitel noch einen Abschnitt über die Pachtungen der Kirchengüter hinzu (p. 298—335), der, unabhängig von Schulten und His, zu deren Schriften eine werthvolle Ergänzug bildet. Nach der Gesetzgebung Justinians (Nov. 7. 55. 120; was B. über die frühere Epoche ausführt, übergehe ich) wird die Emphyteuse für Kirchen- güter mit gewissen Einschränkungen gestattet. Sie fand nach der Eroberung Italiens durch Justinian’s Feldherm und Einführung der Novellen in Gestalt der Epitome Julians auch auf den Gütern der italischen Kirche Eingang, wie sich aus den Briefen Gregors I. und seiner Nachfolger ergiebt. Dagegen ist sie in der fränkischen Kirche, wie Verf. aus den Formularen von Angers und Tours erweist, nicht in

Leo, Fritz, Die capitatio plebeia und die capitatio humana im römisch-byzantinischen Steuerrecht Besprochen von H. Erman

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Uebung gewesen. Hier wurde das ius perpetuum vorgezogen. Beliebt war aber auch dies nicht, weil es der Veräusserung allzu nahe kam. Die regelmäfsige Form der Verpachtung von Kirchengütem im Mero- wingerreiche war die Precaria. In einem Schlusswort fasst B. noch einmal seine Resultate zu- sammen und zeigt kurz, wie die Stellung der Grundherren im römischen Kaiserreiche auf dem Wege der natürlichen Entwickelung sich zu immer grösserer Macht entfaltete, wie die Grundherren sich selbst als potentes, die Pächter als ihre Leute (suos homines) zu bezeichnen an- fingen, wie die Gesetzgebung vergeblich ihre Usurpationen zu be- kämpfen suchte, ihnen vielmehr bisweilen selbst neue Waffen lieferte, wie die Procuratoren, wenn sie sich nicht selbst die Gerichtsbarkeit auf den Grundherrschaften anmafsten, doch die Pflanzer dem Richter vorführten und damit eine starke Beeinflussung der Rechtsprechung ausübten. Aus alledem zieht B. mit Recht den Schluss, dass sich hier die Machtstellung der mittelalterlichen Feudalherren vorbereitete. Berlin. B. Kübler.

Leo, Fritz: Die capitatio plebeia und die capitatio humana im römisch-byzantinischen Steuerrecht. Berlin 1900. 168 88. Verf., Privatdocent in Königsberg, behandelt mit besonnener und vorsichtiger Methode ein von Gothofredus, Savigny, Zachariae und Seeck nicht zum Abschluss gebrachtes, schwieriges Problem der römisch- byzantinischen Steuergeschichte. Seine eigenen Hauptergebnisse, die er im Vorwort zusammen- fasst, erscheinen nach eingehender Prüfung wohlbegründet: 1. capitatio plebeia war eine Personalsteuer und ganz verschieden von der Vermögenssteuer der capitatio humana; 2. capitatio plebeia hiess die nachdiokletianische Kopfsteuer aller ärmeren, der Vermögenssteuer nicht unterliegenden, persönlich freien Einwohner (auch der coloni). Also in erster Linie der Plebejer (unterm Decurio), aber neben ihnen auch der armen oder verarmten Mitglieder der höheren Stände; 3. capitatio humana war die Abgabe der Grundeigenthümer von den ihnen eigenthümlich gehörenden Arbeitern (Feldsklaven und coloni) als steuerpflichtigen Vermögensbestandtheilen. Ganz neu ist die vom Verf. behauptete Erstreckung der capitatio plebeia auf Nichtplebejer. Er erschliesst sie überzeugend aus Constan- tins Verordnung von 325 p. Chr. C. Th. de veteranis (7, 20) 4, wonach eine Kopfsteuer, die nur die capitatio plebeia sein kann, auch bei Leibgardisten (protectores) und Veteranen vorkommt, welche beide zweifellos über den Plebejern stehen, da sie den Dekurionen im Range gleich oder überlegen sind. Da muss denn ihre Kopfsteuerpflicht auf Unzulänglichkeit des Vermögens beruhen. Der Name capitatio 'plebeia’ für diese Kopfsteuer jedes nicht Vermögenssteuerpflichtigen war also ungenau, obwohl officiell. Verf. giebt dafür andere Beispiele, doch

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entgeht ihm das schlagendste: die officielle Bezeichnung jedes Nicht- militärs als paganus: Bauern. Aber, wenn man den Hauptergebnissen des Verf. zustimmen kann, so doch nicht allen Einzelheiten seiner Beweisführung. Zumal nicht seiner kühnen Deutung der schwierigen und be- strittenen Verordnung von Constantius (343 p. Chr.) C. Th. de decurion. (12,1) 36: Alle, die durch erkaufte Empfehlung (suffragium) eine an sich von Lasten und Abgaben befreiende Würde erlangt haben: ‘civili- bus oneribus muneribusque teneantur adstricti, plebeiam quoque sustineant capitationem’. Dass die bisherigen Auslegungen des Schlusssatzes unmöglich sind, ist dem Verf. zuzugeben, aber das Gleiche gilt von seiner eigenen Deutung: 'sie sollen — durch Vermögenskon- fiskation! — kopfsteuerpflichtig (gemacht) werden’. Denn zunächst wäre es ein unvereinbarer Widerspruch, wenn man dem schuldigen Dekurionen seine Amtslasten belassen hätte, sein dafür unentbehr- liches Vermögen aber entzogen. Sodann und vor allem konnte selbst im byzantinischen Gesetzesstil die schwere Drohung der Vermögens- einziehung nicht durch eine so entfernte Andeutung erfolgen. Am Schluss der Verordnung wird allerdings Vermögenseinziehung ange- droht (eius patrimonium fisci viribus protinus vindicetur), aber nicht — wie Verf. meint — für künftige Versuche von Titelkauf, sondern offenbar für den Versuch, auf Grund erschlichener Titel, entgegen dieser Verordnung, dennoch Lastenfreiheit zu erbitten: ‘si quis contra interdictum legis nostrae precationem obtulerit’. Der a fortiori Schluss des Verf.: wenn schon der versuchte Titelkauf Vermögensver- lust nach sich zieht, da um so mehr der vollendete — steht also in der Luft, und das ‘plebeiam quoque sustineant capitationem’ muss ganz wörtlich von blosser Kopfsteuerverhängung verstanden werden. Entweder als reine Strafe: nicht kopfsteuerpflichtige Dekurionen, die ihren Standeslasten sich haben entziehen wollen, sollen dafür bestraft werden durch den Nachtheil und die Schande ihrer Heranziehung zu der plebejen Kopfsteuer. Oder, was viel näher liegt, der Kaiser denkt hier an von vornherein kopfsteuerpflichtige Titelkäufer und verfügt auch für sie den Fortbestand ihrer Lasten. Wie der erschlichene Titel den Dekurionen nicht von seinen Amtspflichten befreien soll, so den Kopfsteuerpflichtigen nicht von der capitatio plebeia. Dabei wäre dann nicht bloss an verarmte Dekurionen zu denken, sondern vor Allem an wirkliche Plebejer, denn die Verordnung lautet ganz allgemein: Universi omnino excomitibus vel expraesidibus, qui suffragio perceperint dignitates, civilibus oneribus muneribusque tene- antur adstricti, plebeiam quoque sustineant capitationem, ne commoda publica sub umbratili suffragiorum pactione lacerentur. Dass ein officiell ‘Mittelloser’ für persönliche, mehr oder weniger lautere Zwecke Geld auftreibt, ist ja zu allen Zeiten häufig. Auch sonst laufen in dieser tüchtigen und gewissenhaften An- fangerarbeit hier und da Uebereilungen unter. So auf 8. 25 ff. der Schluss: wenn wirklich durch eine Bürgerrechts Verleihung (z. B. die

Binder, Julius, Die Korrealobligationen im römischen und im heutigen Recht Besprochen von Hugo Krüger

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Caracalla’s) die Kopfsteuer der Provinzialen fortgefallen wäre, so hätte auch ihre Grundsteuer fortfallen müssen. Dies geht offenbar fehl: die Altbürger versteuerten ihren provinzialen Grundbesitz, da die Neubürger natürlich auch! In Aeusserlichkeiten sei dem Verf. empfohlen, den Kaisergesetzen Autor und Jahreszahl hinzuzufügen und künftigen Schriften ein kurzes Inhalts- und Stellenverzeichniss beizugeben. Lausanne. H. Er man.

Binder, Julius: Die Korrealobligationen im römischen und im heutigen Recht. Leipzig, A. Deichert (G. Böhme) 1899. X, 610 S. 8°. Mk. 9. Im römischen Rechte gab es zwei Arten von Solidarobligationen: man bezeichnet sie als Correal- und bloss solidarische Obligationen. Man hat nach dem Eintheilungsprincip gesucht. Seitdem das von Ribbentrop aufgestellte als verworfen gelten kann, hat man sich mit der Thatsache abgefunden, dass es nicht ersichtlich ist. Binder will nachweisen, dass es nicht existirt hat. In einem zweiten Theile, der uns hier weniger interessirt, legt er dar, dass die neueren Gesetzbücher die Unterscheidung nicht kennen, und dass die Praxis sie nicht be- nöthigt. Die Solidarobligationen sind entweder active oder passive. Die activen sind nach Verf. sowohl im classischen, als auch im justi- nianischen Rechte Correalobligationen gewesen. Da die passiven bei weitem wichtiger sind, beschäftigen wir uns im Folgenden nur mit diesen. Nach Binder ist die Solidarität im classischen Rechte Correalität (von geringfügigen und erklärlichen Ausnahmen abgesehen), im justi- nianischen Rechte blosse Solidarität. Neu ist die Behauptung für das classische Recht, und darum beschränke ich meine Kritik auf diesen Punkt. Binder bietet ein Resultat, so klar und einfach, dass man von vornherein den Wunsch hegt, er möchte Recht haben, damit endlich das so viel behandelte Problem verschwände. Leicht ist die Aufgabe, die er sich gestellt hat, nicht, und eine glatte Beweisführung ist nicht zu erhoffen, weil sie nach Lage der Quellen, die nur justinianisch sind, während wir das classische Recht erkennen wollen, nicht möglich ist. Wir werden daher Lücken in seiner Beweisführung feststellen müssen; wir werden weiterhin einzelnen Thesen direct widersprechen müssen. Und doch kommen wir zu dem erfreulichen End- und Ge- sammtergebniss, dass er das Problem gelöst hat, weil seine Lehre sich mit den Quellen am verständlichsten auseinanderzusetzen weiss. Binder betrachtet zunächst die äussere Gestalt der Correal- stipulation; wie wird der Wille der Parteien, ein correales Schuld- verhältniss zu begründen, in diesem formellen Geschäft zum Ausdruck gebracht? Die Frage führt sofort zu den Gegensätzen der Correal- stipulation; als solche nennt Binder Novations-, Multiplications- und

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Theilungsstipulation. Den verschiedenen Wirkungen müssen natürlich verschiedene Formen der einzelnen genannten Arten der Stipulation entsprechen. Diese Unterschiede sind lehrreich, ihre Eenntniss ist geradezu unentbehrlich, und daher will ich auf die Frage näher ein- gehen. Im Wesentlichen kann ich den Ausführungen des Verfs. bei- stimmen, einige Correcturen werde ich erwähnen. Er hätte gut daran gethan, die Gruppirung übersichtlicher zu gestalten, und zum besseren Verständniss hätte auch die Angabe des Wortlautes der einzelnen Stipulationsarten gedient. Beides will ich nachholen. A. Getrennte Stipulationen. 1. No vations - Stipulation: Titi, centum, quae Maevius promisit, dari spondesne? — Spondeo. Der Leistungsgegenstand der beiden zeitlich getrennten Stipu- lationen des Maevius und des Titius ist identisch, aber die letztere nimmt, wie Yerf. (S. 19) sagt, einseitig auf den Inhalt der ersteren Bezug; wir sagen genauer: sie nimmt die erstere in sich auf. 2. Multiplication oder Cumulation der Obligationen (nach Inst. 3,16, pr.): Maevi, servum Stichum mihi dari spondesne? — Spondeo. Titi, servum Stichum mihi dari spondesne? — Spondeo. Zeitlich getrennte Stipulationen auf den nämlichen Gegenstand ohne einseitige Bezugnahme auf den Inhalt der correspondirenden Stipulation (Yerf. S. 19). Nun scheint es aber nach Dig. 46, 1,43, als ob Cumulation der Obligationen auch dann eintritt, wenn die zweite Stipulation lautet: Titi, eundem servum Stichum ..., und Binder selbst (8. 17) ist dieser Meinung. In dem Wörtchen: eundem liegt je- doch zweifellos eine Bezugnahme auf die erste Stipulation. Die obige Charakterisirung Binders ist also entsprechend abzuändern: die Bezug- nahme mittels 'idem' geschieht nur demonstrationis causa und ist daher einflusslos; zur Novation reicht sie nicht aus. B. Verbundene Stipulationen. 1. Correalität (nach Inst. 3, 16, pr.): a) Duo rei stipulandi: Stipulant Gajus: Maevi, centum dari spondesne? Stipulant Sejus: Maevi, eadem centum dari spondesne? Auf beide getrennte Fragen antwortet Maevius zugleich: Utrique vestrum dari spondeo. b) Duo rei promittendi: Stipulant Gajus: Maevi, centum dari spondesne? Titi, eadem centum dari spondesne? „Respondeant singuli separatim“: Spondeo [also nicht: Spon- demus, was Binder S. 21 als möglich hinstellt].

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2. Theilung (nach Dig. 45, 2, 11, 1; 2): a) Zwei Stipulanten: Stipulant Grajus: Maevi, centum dari spondesne? Stipulant Sejus: Maevi, centum dari spondesne? Auf beide getrennte Fragen antwortet Maevius zugleich: Spondeo. b) Zwei Promittenten: Stipulant Gajus: Maevi, centum dari spondesne? Titi, centum dari spondesne? Beide Promittenten antworten: Spondeo — Spondeo [wohl nicht: Spondemus, wie Binder 8. 21 formulirt]. Zu dem zuletztgenannten Falle der Theilstipulationen ist zu be- merken, dass sie in der Praxis schwerlich je vorgekommen sind. Denn wenn jeder der beiden Gläubiger nur 50 will oder jeder der beiden Schuldner nur auf 50 verhaftet sein soll, weshalb sollten die Parteien die an sich selbständigen Stipulationen auf 50 zu Stipulationen auf 100 verbinden, ohne damit etwas Anderes erreichen zu wollen und nach der Fassung der Stipulationen zu können? Binder 8. 21 urtheilt aller- dings anders: die Verbindung sei praktisch; aber er leitet sein Urtheil wohl nur aus dem Vorliegen der obengenannten Digestenstelle (45, 2, 11, 1; 2) ab. Diese Stelle bezieht sich indess nicht auf die gesprochenen verba stipulationis, sondern auf die Beurkundung (tabulae, cautiones) einer in Wahrheit vielleicht gar nicht formell vollzogenen Stipulation. Ist nun in einer solchen Urkunde, sagt Papiniän, nicht adjectum: „ita ut duo rei stipulandi (promittendi) essent“, so muss die Auslegung des Wortlautes der Urkunde zur Annahme blosser Theilobligationen führen, selbst wenn etwa Correalobligationen beabsichtigt waren. Die Urkunde giebt nicht den klaren Wortlaut der (vielleicht nur vorgestellten) Stipulationen wieder, sondern beschreibt deren Inhalt, dabei beide Stipulationen zusammenfassend. Diese Zusammenfassung konnte der Concipient der Urkunde geschickt und sachgemäfs machen, aber auch, wie wir der Stelle entnehmen dürfen, so ungeschickt, dass die Wir- kung nicht die von den Parteien gewollte war. Die Formulirung der Theilstipulationen, wie oben geschehen, hat daher m. E. nur theoreti- schen Werth. Die Uebersicht der verschiedenen Stipulationsarten zeigt, dass sie alle in der äusseren Gestalt verschieden sind, um in der Wirkung verschieden sein zu können. Für die Correalstipulation insbesondere ergiebt sich weiterhin das Erforderniss der unitas actus. Binder be- nutzt aber ausserdem die Zusammenstellung zu folgendem Schlüsse: unter den Gegensätzen der Correalität findet sich derjenige der Soli- darität nicht, vielmehr liegt nach den Institutionen gerade das Wesen der Correalität in der Solidarität (Verf. 8. 28). Soll das heissen: Cor- realität und Solidarität decken sich begrifflich vollständig? Dann wäre der Schluss übereilt. Man kann, da jene Uebersicht sich auf Stipulationen beschränkt, nur schliessen: vertragsmäßige Solidarität ist Correalität. Es bleibt also immer noch die Möglichkeit offen, dass

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nichtvertragsmäfsige Solidarität bald ebenfalls Correalität ist (z. B. die testamentarische Correalität), bald „blosse“ Solidarität. Binder will ferner die Wesensgleichheit von Solidarität und Correalität aus der Identität der Leistung (des dare facere oportere) erweisen. In beiden Fällen nämlich soll eine Mehrheit von Obligationen vorliegen, die auf die nämliche Leistung gerichtet sind. Diese Identi- tät der Leistung sei real, aber nicht absolut, sondern relativ, insofern ein Individualisirungsmoment der Obligation, z. B. die Person des Schuldners, als gleichgiltig behandelt werde. Wir unterlassen es, zu dieser Ansicht des Verfs. Stellung zu nehmen, in der Ueberzeugung, dass derartige begriffliche Untersuchungen als „Ausgangspunkte“ die Sache nicht zu fördern vermögen; es ist bezeichnend, dass sich Verf. auf eine ziemlich weitgreifende Polemik mit Andersdenkenden einge- lassen hat. Auf einen festeren Boden stellt Binder die Untersuchung durch den Versuch des quellenmäfsigen Nachweises, dass zwischen den ein- zelnen Arten von Solidarobligationen i. w. 8. praktische Verschieden- heiten in Ansehung der Wirkungen gewisser juristischer Thatsachen — von der Litiscontestation vorläufig abgesehen — nicht bestehen. Dazu ist erforderlich, das Gebiet der Solidarobligationen festzulegen; dieser Aufgabe entledigt sich Verf. im 2. Capitel. Hinsichtlich einer Reihe von Fällen herrscht lebhafter Streit, ob sie zu den Solidar- obligationen gehören oder nicht. Von allen diesen Fällen scheidet nun Verf. nur einen einzigen, nachher zu erwähnenden aus. Dadurch vereinfacht sich die Aufgabe der Kritik; denn die Frage an sich, ob Verf. die übrigen Fälle mit Recht zu den Solidarobligationen stellt, ist für den vorliegenden Zweck bedeutungslos. Anders läge die Sache, wenn er noch mehr Fälle ausschiede. Alsdann wäre zunächst festzu- stellen, ob sich an sie andere Wirkungen anknüpften, als an die Correalobligationen. Wäre die Frage zu bejahen, dann bliebe zu ent- scheiden, ob Verf. mit Recht diesen Fällen die Natur von Solidar- obligationen abstritte. Liesse sich nämlich der Gegenbeweis erbringen, so wäre sofort seine These, dass im classischen Rechte ein Unterschied zwischen Correal- und Solidarobligationen nicht bestünde, offenbar widerlegt. Da er nun aber, wie gesagt, nur einem einzigen unter den bestrittenen Fällen den Charakter der Solidarobligation abspricht, so haben wir es nur mit diesem zu thun. Dieser Fall ist der des Credit- auftrags (Verf. 8. 159 ff.). Er meint, dass die Verpflichtung des Haupt- schuldners und diejenige des Mandators (versehentlich ist an ver- schiedenen, nicht an allen, Stellen des § 7 Mandatar anstatt: Mandator gedruckt) keine Beziehungen, die auf ein Solidaritätsverhältniss hin- wiesen, zu einander hätten, dass insbesondere die Zahlung des Manda- tors den Hauptschuldner nicht befreite, natürlich nicht ipso jure, aber auch nicht ope exceptionis (doli). Ich gebe hierin dem Verf. unbedingt Recht; das mandatum qualificatum steht also seiner Haupt- these nicht entgegen.

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Nunmehr können wir den vom Verf. versprochenen Quellenbeweis im Einzelnen nachprüfen. Das Resultat ist leider nicht so sicher, wie man es wünschte; das Quellenmaterial ist dazu zu mager und mehr- deutig. Restitutio in integrum, capitis deminutio, Confusion, Constitutum und Verjährung begründen auch nach der herrschenden Meinung keinen Unterschied zwischen Correal- und sonstigen Solidarobligationen; über solutio, datio in solutum und Theilleistung ist nichts Bemerkens- werthes zu sagen. Für die transactio fehlt es an Zeugnissen, die über jede der beiden Arten von Solidarobligationen Auskunft gäben. Binder führt nur Cod. Just. 2, 4, 1 und Dig. 27, 3, 15 an: beide Stellen handeln von mehreren Tutoren und Curatoren und verneinen die Gesammtwirkung des Vergleiches. Man mag nun hier Correal- oder bloss solidarische Obligationen annehmen, so ergeben die Quellen doch für das Gegen- stück nichts, d. h. sie lassen die These Binders beweislos. Für das receptum sodann besitzen wir nur eine Stelle, Dig. 4, 8, 34, pr. Sie ist nicht schlüssig, weil sie nicht recht verständlich ist; übrigens streicht Gradenwitz, Bulletin«) dell’ Istituto di diritto romano, Anno 2 (1889) p. 5, gerade den Fall der passiven Correalität, m. E. mit Recht, als justinianisches Einschiebsel. Für die Compensation besteht die Streitfrage, ob der eine Cor- realschuldner dem Gläubiger eine dem andern Correalschuldner zu- stehende Gegenforderung entgegenhalten kann. Nach Dig. 45, 2, 10 ist diese Frage für den Fall zu bejahen, dass die Correalschuldner socii sind. Der Grund dieser Ausnahme ist nach Binder nicht in der Correalität, sondern in dem Innen-, nämlich Societätsverhältniss zu suchen. Dasselbe muss daher, folgert er, für die Solidarität überhaupt gelten. Seine Deduction ist nicht sine ratione; aber Verf. wollte Quellenbeweis liefern, und die Quellen sagen weder etwas von dem Grunde der Ausnahme, noch von ihrer Erstreckung auf die übrigen Solidarobligationen. Nicht Jeder wird daher zugeben, dass jener Schluss den Quellenbeweis wirklich ersetzt. Die Eidesleistung eines Correalschuldners sodann hat Gesammt- wirkung (Paulus, Dig. 12, 2, 28, 3). Da nun jusjurandum in locum solutionis succedit (Paulus, Dig. 12, 2, 28, 1), so schliesst Verf. von der Correal- auf die Solidarobligation. Der Schluss, etwas formalistisch, scheint sicher; aber der Werth des Rechtssprichwortes wird doch etwas durch den auch vom Verf. citirten Ausspruch desselben Paulus in Dig. 12, 2, 26, 2 herabgestimmt: jurisjurandi condicio ex numero esse potest videri novandi delegandive, quia proficiscitur ex conventione, quamvis habeat et instar judicii. Jeder "Vergleich ist also bedingt und keiner so sicher, dass man aus ihm ohne Weiteres Schlüsse ziehen könnte; zöge man sie, so glichen sie sich nicht durchweg. Das pactum de non petendo kommt nur als in rem factum in Betracht. Binder schliesst sich der herrschenden Meinung an, nach der das genannte pactum nur dann Gesammtwirkung hat, wenn die

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Schuldner Correalschuldner und untereinander regressberechtigt sind. Da nun die Regressberechtigung auf dem Innenverhältniss (z. B. der Societät) beruht, da ferner mehrere Zeugnisse, insbesondere Dig. 2, 14, 21, 5, die Gesammtwirkung des pactum in rem nicht gerade auf die Correalobligationen beschränken, so muss sie nach Binder für die Solidarobligationen überhaupt angenommen werden. Hiergegen finde ich nichts einzuwenden. Nebenbei bemerkt, legt Verf. 8.185 Dig. 2,14,24 kaum richtig aus. Sed si fidejussor in rem suam spopondit, hoc casu fidejussor pro reo accipiendus est et pactum cum eo factum cum reo factum esse videtur. Da der Bürge als reus behandelt werden soll, stellten er und der eigentliche reus duo rei promittendi dar, meint Binder. M. E. bringt Paulus das materielle Verhältniss zur Geltung, indem er die Rollen vertauscht: gilt der Bürge, weil in rem suam spondens, als Hauptschuldner, so gilt letzterer, weil in rem alienam spondens, als Bürge. Auch was Binder von der Wirkung der Novation sagt, kann ge- billigt werden. Die Novation an sich wird nicht mit der Zahlung verglichen, sondern nur die Novation mit Personenwechsel. Der Letzteren kommt Gesammtwirkung zu für die Correalobligationen, activen wie passiven; da sich nun diese Wirkung nicht aus der Cor- realität erklärt, so muss die Gesammtwirkung auch bei den blossen Solidarobligationen Platz greifen. Die acceptilatio des einen Correalsehuldners sodann befreit die übrigen, weil sie als Zahlung gilt. Dig. 46,4,16, pr. und Dig. 84,3,3, 3 sprechen nun diese Gesammtwirkung so allgemein aus, dass sie damit auch für die blossen Solidarobligationen statuirt wird. Das lässt sich allerdings schwerlich bestreiten. Was endlich die culpa und mora betrifft, so haftet der eine Cor- realschuldner für die mora des anderen nach zwei ausdrücklichen Zeugnissen (Dig. 22, 1, 32, 4 und 50, 17, 173, 2) nicht. Damit scheint Dig. 45, 2,18 in Widerspruch zu stehen, und man war seit jeher be- müht, die drei Stellen zu vereinigen. Nun ist die L. 18 cit. so allge- mein gehalten und so dunkel, dass man ihr mit Binder in der That keine Bedeutung beilegen kann. Auf der andern Seite legt er Dig. 45, 2, 9, 1 mit gutem Grunde dahin aus, dass der correus für culpa alterius der Regel nach nicht einsteht. Es besteht daher auch in diesem Punkte ein Unterschied zwischen Correal- und blossen Solidar- obligationen nicht. Hiermit kann ich die Uebersicht des Yerfs. schliessen. Wie muss nun das Gesammturtheil über den von ihm versprochenen Quellen- beweis lauten? Er ist nur zum Theil erbracht, und auch dieses Ur- theil ist noch dahin einzuschränken, dass der Beweis, soweit wir ihn als erbracht annehmen, nirgends recht vollkräftig und zwingend ist. So gern man dem Verf. mehr einräumen möchte, so sieht sich m. E. eine objective Kritik dazu ausser Stande. Ich habe auch schon er- wähnt, weshalb Binder trotz aller Sorgfalt nicht gesichertere Ergeb- nisse liefern konnte: die Quellen selbst geben zu wenig.

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Schwankt nun etwa die Wagschale zwischen Ribbentrop und Binder? Ich denke: nein. Ribbentrop hat die von ihm behauptete Verschiedenheit zwischen Correal- und blossen Solidarobligationen aus den Quellen nicht bewiesen. Weil er a priori die Correalobligationen als Obligationseinheit auffasste und sie zu den blossen Solidarobliga- tionen in Gegensatz stellte, und weil die Quellen gewisse Rechtswir- kungen nur für die Correalobligationen bezeugen, so schloss er ledig- lich mittels argumentum e contrario, dass die nämlichen Rechts- wirkungen für die blossen Solidarobligationen nicht einträten: so urtheilt Binder (S. 165 und 8. 312) ganz richtig. Man hat die Schwäche der Beweisführung Ribbentrops ja schon früher erkannt; gleichwohl wurde seine Lehre communis opinio. Diese Thatsache hat nun unver- merkt — eine Erscheinung, die nicht vereinzelt dasteht — zu der festgewurzelten Fiction geführt, dass die Lehre quellenmäfsig sei; demzufolge gilt das Dogma erst dann als erschüttert, wenn der Gegen- beweis aus den Quellen erbracht würde. Das ist aber ein ganz un- berechtigter Standpunkt. Ribbentrops Ansicht beruht, wie gesagt, nicht auf den Quellen, und man darf sie daher, wie jede beweislose Behauptung, einfach ablehnen. Binders Position dagegen ist weit günstiger. Ist es auch ihm, wie ich eben zeigte, nicht möglich, sich Punkt für Punkt auf die Quellen zu stützen, so sprechen doch die verwerthbaren Zeugnisse zu seinen Gunsten. Hat er nicht vollen, sondern nach Lage der Sache nur unvollständigen Beweis liefern können, so muss doch auch dieser halbe Beweis zur Widerlegung der beweislosen Ansicht Ribbentrops ausreichen. Den Mittelpunkt der ganzen Lehre bildet die Frage nach der Gesammtwirkung der Litiscontestation nach classischem Rechte. Sie tritt zweifellos bei duo rei promittendi ein; auch bei der testamentari- schen Correalität wird sie allgemein angenommen. Die übrigen Fälle der Solidarobligationen sind streitig; es ist bekannt, dass sich hier die Quellen vielfach widersprechen. Die früheren Vereinigungsversuche sind unbefriedigend; in neuerer Zeit hat man den Weg der Textkritik betreten, d. h. die Zeugnisse auf justinianische Umänderungen hin untersucht. Ascoli und Eisele sind vorangegangen, Binder folgt ihnen; Eisele insbesondere wird man das Verständniss für Interpolationen nicht absprechen wollen. Auch ich glaube, dass man auf diesem Wege die Lösung suchen muss. Für die meisten der strittigen Fälle nehme ich gesammtbefreiende Wirkung der Litiscontestation an, ob- gleich der von den genannten Schriftstellern gebotene Beweis nicht lückenlos ist. Wenn Binder (8. 349) in Dig. 26, 7, 18,1 das ‘non’ streicht und (S. 359) in Dig. 43, 24, 15, 2 ein nee’ einschiebt, so wird man dies als Willkür bezeichnen können; denn lexicalische oder stili- stische Gründe für die Interpolation liegen nicht vor. Wollte man bloss auf die Parallelstellen verweisen, für die eine Interpolation wahr- scheinlich gemacht ist, so hat sich dieser Schluss schon manchmal als circulus vitiosus erwiesen. Die Möglichkeit der Einschiebung eines ‘non’ lässt sich für jede Digestenstelle behaupten, aber selten beweisen.

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Einwandfrei ist also der Beweis Binders auch hier nicht. Wir sind wieder einmal auf den Gesammteindruck, den die Quellen machen, verwiesen, und der ist subjectiv; ein Streiten über ihn wäre unfrucht- bar. Ich gebe daher mein Urtheil summarisch ab. Die gesammtbe- freiende Wirkung der Litiscontestation scheinen mir die Quellen nach Binders Ausführungen für folgende Fälle zu ergeben: für mehrere Mandatoren, für untheilbare Obligationen und für die Delictsobliga- tionen, soweit nicht für diese letzteren Binder selbst Ausnahmen auf- stellt. Ob das constitutum debiti alieni eine Correalobligation be- gründe, war nach Ulpian Dig. 13,5, 18, 3 eine vetus dubitatio, mag man dies nun direct oder in direct aus der Stelle herauslesen. Auch wir werden über die dubitatio nicht hinauskommen können: die Sache bleibt unentschieden. Die Noxalobligationen der Miteigenthümer eines delinquirenden Sklaven dagegen hat Binder als correale so gut wie be- wiesen. Zwar wenn man den Strauss widersprechender Zeugnisse sieht (Verf. 8. 384f.), so glaubt man sich kaum hindurchfinden zu können; aber er hat doch schliesslich den Faden gefunden. Für die Inter- polation von Dig. 9, 4, 5, pr. bringt er gute Gründe bei. In Dig. 11, 3, 14, 2 fallen, was Verf. hätte geltend machen können, die anstössigen Schlussworte: altero autem solvente alterum liberari aus der Construc- tion; es müsste heissen: alter liberatur oder (abhängig von ut) libere- tur. Die Interpolation ist damit wahrscheinlich gemacht. Endlich reden Dig. 11, 1, 8 und 11, 1, 20, pr. so deutlich, dass Dig. 9, 4, 26, 3 geändert sein muss. Soweit können wir mit Binder Zusammengehen; in der Frage nach der Solidarhaftung der Tutoren trennen sich aber unsere Wege, wenigstens in der Mitte. Binder 8. 345 ff. zählt eine Anzahl von Stellen auf, nach denen, wenn man den ursprünglichen, d. h. classischen Wort- laut der meisten von ihnen wiederherstellt, die Litiscontestation mit dem einen Tutor den anderen befreit. Man wird ihm dies zugeben können; ich brauche auf den Beweis im Einzelnen nicht einzugehen. Nur ein Paar Worte zu Dig. 26, 7, 38 pr.! Verf. S. 295f. hat gezeigt, dass die Stelle nicht in Ordnung ist. Nach ihm soll die Fragestellung und Antwort Papinians kurz so lauten: an electioni locus erit? quod magis ratio suadet. Aber das "magis* setzt die Möglichkeit einer an- dern Entscheidung voraus. Ich möchte lesen: si plures tutelam non administraverint et omnes solvendo sint, quia nullae partes admini- strationis inveniuntur, electioni locus erit, ut ejusdem pecuniae debi- tores excipere debeant periculi societatem; über die Bedeutung des letzteren Satzes s. Binder 8. 295. Dabei will ich sogleich bemerken, dass mir die Worte: quia nullae partes administrationis inveniuntur auf das beneficium excussionis für den entgegengesetzten Fall hinzu- weisen scheinen, was uns nachher zu Statten kommen wird. In allen den Stellen nun, die für die Correalität der Obligationen der mehreren Tutoren nach der von uns gebilligten Ansicht des Verfs. sprechen, handelt es sich um solche Verpflichtungen, von denen keine subsidiär ist. Zweifel könnte man höchstens wegen Cod. Just. 5, 52,2, pr.

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haben; aber einmal halte ich den Schlusssatz wegen der Participial- construction für tribonianisch, und sodann ist der Thatbestand lücken- haft angegeben, vielleicht deckt er sich mit dem der soeben be- sprochenen L. 38, pr. D. 26, 7. Wie steht es nun aber mit der Wirkung der Litiscontestation in den Fällen des beneficium excussionis? Verf. 8. 338 f. hat ausgeführt, dass Subsidiarität der Haftung die Solidarität nicht ausschliesst; er behauptet aber weiter, dass die Solidarität auch hier Correalität (immer nach classischem Rechte) sei. Da sich jedoch Correalität und beneficium excussionis offenbar widersprechen, so sucht er nachzu- weisen, dass das beneficium nachclassisch und von den Compilatoren in Digesten- und Codex-Stellen eingeflickt sei. Der Beweis scheint mir hinsichtlich der Haftung des tutor honorarius geglückt, darüber hinaus aber nicht erbracht. Ich muss die Stellen, soweit sie von Belang sind, besprechen. In Dig. 46, 6, 12 sei der ganze Abschnitt von ‘nec quis- quam’ an bis ‘desiderasse’ interpolirt aus keinem anderen Grunde, als weil er den Zusammenhang unterbräche. Das ist ein sehr schwaches Ar- gument. Vielleicht handelt der Satz vom beneficium divisionis (das Verf. allerdings auch für eine Gabe Justinians hält); dann ist der Zu- sammenhang klar, gehört die Stelle aber überhaupt nicht hierher. In Dig. 26, 7, 39, 11, sodann weise „der schwülstige Stil und die unklare, geradezu absonderliche Ausdrucksweise“ den Schlusssatz als nicht papinianisch aus. Kalb, Roms Juristen (1890) S. 107ff. betont die Neigung Papinians zu gewählten Ausdrücken. Der Gebrauch von citra in der Stelle ist nach Kalb a. a. S. 9 classisch, insbesondere auch papiqianisch, und wegen substitutio im Sinne von Subsidiarität vgl. etwa Paulus Dig. 50, 1, 21, 1. So schnell kann ich hiernach mit der Stelle nicht fertig werden, wie Binder. Drittens: für Dig. 26, 7, 55, 2 liegt ein äusseres Anzeichen für die Interpolation des Schlusssatzes auch nach Binder nicht vor. Zu diesen Digestenzeugnissen stellt Binder 8. 343 noch einige nicht interpolirte, die zwar den tutor non gerens haften lassen, von der Subsidiarität der Haftung aber nichts erwähnen: Dig. 26, 7, 9, 8 und 19. Deren Schweigen ist indess durch- aus nicht schlüssig, wie Verf. meint, vielmehr ist die Entscheidung so kurz und allgemein gehalten, dass eben nur die Haftung statuirt wird ohne Rücksicht auf ihren Grad. Nehmen wir endlich noch hinzu, dass, wenn Verf. für einige Codex-Stellen Einschiebsel be- hauptet, auch hier der Beweis nur dürftig ist, so kann das Gesammt- urtheil für die Ansicht Binders unmöglich günstig ausfallen. Noch mehr Schwierigkeiten, als das beneficium excussionis, macht der Ansicht Binders das beneficium cedendarum actionum des belangten Tutors. Schon Ribbentrop hatte darauf hingewiesen, dass diese Befugniss die Gesammtwirkung der Litiscontestation verneine. Binder 8.350f. hat sich die Widerlegung Ribbentrops zu leicht gemacht, wenn er nur auf das eine Zeugniss, Dig. 27, 3, 1,13, eingeht, und er hat es noch nicht ein- mal richtig ausgelegt. Binder geht davon aus, dass die Klagencession nur vor der Litiscontestation möglich sei, augenscheinlich weil nach seiner

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Auffassung mit der Litiscontestation Gesammtwirkung Eintritt. Wäre Letzteres richtig, so wüsste ich nicht, wie die Cession, also das man- datum agendi, die cedirte Klage vor dem Untergange retten könnte. Die römischen Juristen haben das Kunststück fertig gebracht nur in einem Falle, nämlich wenn der Cessionar die Schuld durch Zahlung tilgt; denn sie fingiren, dass der Zahlende die Forderung kauft. Aber an diesen Fall ist auch die Fiction gebunden, und die Litiscontestation steht in dieser Hinsicht der Zahlung (Befriedigung) nicht gleich. Also Cession vor der Litiscontestation hilft zu nichts. Im Uebrigen Wissen wir, wie die Pflicht des Klägers zu irgend einer Leistung, ins- besondere zur satisdatio und cessio, vermittelt wird: durch das officium judicis, und dieses officium gründet sich entweder auf eine formula ex fide bona oder auf eine exceptio doli. Die Stellen, die man (z. B. auch Binder 8. 333, N. 3) für die Pflicht des Klägers, dem Tutor die Klage gegen den Mitvormund zu eediren, anführt, stehen damit in Einklang. Nun zur L. 1 § 13 cit.! Der eine Tutor ist condenmirt und hat ge- leistet (condemnatus praestiterit); nach der Condemnation oder Zahlung ist Cession seitens des Klägers nicht mehr möglich, jedenfalls aber, und das ist der springende Punkt, nicht mehr erzwingbar, weil der Zwang nur durch den judex geübt werden kann. Darum geben die Kaiser eine utilis actio. Das ist der Sinn der Stelle. Binder ändert ohne Grund ‘condemnatus praestiterit’ in ‘conventus erit’ und behauptet nun, dass nach der Litiscontestation Cession nicht mehr möglich sei. Das ist genau das Gegentheil dessen, was ich eben ausgeführt habe. Die Cession findet ihre Stelle nach der Litiscontestation, weil da erst der Zwang zu ihr beginnt. Dann aber kann die Litiscontestation Ge- sammtwirkung nicht haben. Hiernach müssen wir im Gegensätze zu Binder anerkennen, dass nach classischem Rechte die mehreren Tutoren, wenn sie solidarisch haften, bald Correal-, bald blosse Solidarschuldner sind, weil die Wirkung der Litiscontestation verschieden ist. Andere Fälle bloss solidarischer Obligationen in diesem Sinne zählt Binder 8. 393 auf: actio quod metus causa, actio doli und actio in factum gegen mehrere, welche einen Beklagten am Erscheinen vor Gericht verhindert haben. Der Gegensatz von Correal- und blossen Solidarobligationen ist also bereits im classischen Rechte vorhanden, auch nach Binder: er be- steht wahrscheinlich einzig, jedenfalls in der Hauptsache in der ver- schiedenen Wirkung der Litiscontestation. Woraus erklärt sich diese Verschiedenheit? Die bloss solidarische Verbindlichkeit mehrerer Tutoren ist das Ergebniss einer Entwicklung; denn Juristenrecht und Kaisererlasse haben die beneficia geschaffen, welche der Litiscon- testation die Gesammtwirkung genommen haben. Wenn Binder 8. 345 sagt: ,1m classischen Recht waren alle Vormünder, die überhaupt Schuldner wurden, primär haftende Solidarschuldner“, so haben wir gezeigt, dass dies zuviel behauptet ist; aber für das frühclassische Recht trifft sein Satz zu. Die andern Fälle der blossen Solidarobligation sucht er aus ihrer Eigenart zu erklären; ob er im Einzelnen das Richtige

Giffard, André, La confessio in jure Besprochen von W. Kisch

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getroffen, mag dahingestellt bleiben. Jedenfalls kann ihm soviel un- bedenklich zugestanden werden, dass alle Fälle der blossen Solidar- obligation verschiedene Grössen sind, die nur ein äusseres Criterium eint: der Ausschluss der Gesammtwirkung der Litiscontestation beruht auf verschiedenen Grundlagen. Damit ist denn allerdings gegeben, dass eine innere Berechtigung der Unterscheidung zwischen den beiden Arten von Solidarobligationen nicht besteht: das eben wollte Binders Buch erweisen. Halle a./S. Hugo Krüger.

Andre Giffard, La confessio in jure, etudiee spöcialement dans la procedure formulaire. Paris. 1900. 212 p. 8°. Die unter den Auspicien Girard’s entstandene Dissertation be- zweckt, nach der eigenen Angabe des Verfassers, eine Durchsicht der im bekannten Buche von Demelius niedergelegten Sätze, unter Ver- werthung der Ergebnisse neuerer Forschungen. Anschliessend an den genannten Gelehrten giebt sie ein gedrängtes Bild von der Entwicke- lung der confessio in jure in den drei Perioden der römischen Prozess- geschichte, u. z. mit dem löblichen Bestreben, die rechtliche Behand- lung des Institutes in Zusammenhang mit der jeweiligen Prozessart zu bringen und aus ihr heraus zu erklären. I. In der legis actio als dem System der legalisirten Selbsthülfe ist die confessio begrifflich nichts als Verzicht auf die Vertheidigungs- möglichkeit. Sie ist also der indefensio wesensgleich und äussert, wie jene, die Wirkung, dass die formalisirte Rechtsbehauptung des Betreiben- den in Ermangelung eines Widerspruchs unmittelbar zur Vollstreckung führt: u. z. bei den actiones in rem auf addictio des Prätors (welche nicht etwa als Rechtsübertragungsact, sondern lediglich als Anerkennung und Bestätigung des klägerischen Rechtsspruchs aufzufassen ist), bei der auf Geld gerichteten confessio nach einer dreissigtägigen Frist, welche unmittelbar von der Erklärung der geständigen Partei, nicht erst von einer etwaigen damnatio läuft (— gegen Voigt —), in den übrigen Fällen nach voraufgegangener litis aestimatio, ohne dass es hier erst noch, wie Karlowa annimmt, eines besonderen judicium be- dürfte. Die confessio ist aber nicht nur vollstreckungsfähig, sondern auch rechtskräftig (— anders Demelius —), d. h. wegen Irrthums nicht anfechtbar. Dies entspricht allein sowohl dem Formalismus des alten Prozesses als auch der Verwendung der confessio zur Rechtsüber- tragung, welche, um ihren Zweck zu erfüllen, nicht anders als end- gültig sein kann. Eine solche Verwendung findet statt bei der in jure cessio. Deren Wirkung beruht weder auf einer Gleichsstellung von confessio und judicium (— so Bethmann-Holl weg —), noch auf der thatsächlichen Hingabe und Ergreifung des zu übertragenden Gegen- standes (— Demelius —), sondern auf der fictiven Vornahme von vin-

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dicatio und confessio. Diese Fiction greift allerdings nicht in allen Beziehungen durch, sondern es bestehen Unterschiede insofern, als die in jure cessio, im Gegensätze zur confessio, nur zur Begründung ding- licher Rechte verwendet wird, und unter Umständen zu einer blossen Entäusserung des Beklagten, ohne die entsprechende Uebertragung des Rechtes auf den Kläger, führt. II. In der Zeit des Formularprozesses führt der Grundsatz der nothwendigen Geldverurtheilung zu der Unterscheidung zwischen con- fessio certi und incerti. Die erstere hat die gleiche Wirkung, als wenn der Geständige verurtheilt wäre. Dieses Prinzip findet sich schon für die erste Zeit des Formularprozesses in der lex Rubria XXI aus- geführt, in welcher übrigens nicht, wie einzelne Schriftsteller annehmen, bloss eine doppelte, sondern die dreifache Alternative der confessio, des non defendere und des non respondere vorgesehen ist. Und zwar handelt es sich bei dieser Gleichstellung von confessio und judicium nicht um eine Eigentümlichkeit der certa credita pecunia (— so Schrutka-Rechtenstamm —), sondern um einen allgemeinen Grundsatz für die Geldansprüche. Derselbe ist allerdings zunächst noch be- schränkt auf zwei aus dem älteren Rechte herübergenommene An- sprüche, nämlich actio certae creditae pecuniae und actio judicati, sodass in der Uebergangszeit das alte Prinzip: Vollstreckbarkeit der unwidersprochenen Rechtsbehauptung, und der neue Gedanke: „con- fessus pro judicato“ nebeneinander bestanden haben. Allmählich hat der Letztere sich auf jede confessio certi ausgedehnt. Aus diesem Satze folgt nun, dass die confessio, wie das Urtheil, eine actio judicati begründet. Sie hat neben ihrer Vollstreckungsfähigkeit auch hier, wie im Legisactionenprozess, rechtsfeststellende Kraft, einerseits indem sie spätere Leugnung des Beklagten wirkungslos macht (allerdings mit der einzigen Neuerung, dass sie jetzt wegen tatsächlichen Irr- tums mittels Bestreitung der actio judicati entkräftet werden kann); andererseits, indem sie die erneute Geltendmachung des Anspruchs durch den Kläger, teils ipso jure, teils vermöge einer exceptio rei judicatae vel in judicium deductae, verhindert. Anders bei der confessio incerti. Eine solche liegt nach lex Rubria XXII vor: 1. beim Zugeständniss des Beklagten se eam rem dare facere praestare und restituere oportere, wobei das restituere nicht mit Demelius auf Interdicte, sondern auf die Klagen aus bonae fidei Realcontracten (— Leihe u. s. w. —) zu beziehen ist; 2. beim Zuge- ständniss auf Exhibitionsklage; und 3. auf Debets- und Noxalansprüche. In all' diesen Fällen wird der Geständige nicht wie ein Verurteilter behandelt, sondern er soll nach der lex Rubria, wenn er nicht Sicher- heit leistet, gleich dem indefensus vor den römischen praetor ver- wiesen werden, welcher missio in possessionem und duci jussio wie bei einer vor ihm erfolgten confessio aussprechen soll. Die Verweisung nach Rom erklärt sich dadurch, dass für die missio in possessionem nicht der Magistrat in den Municipien, sondern allein der Prätor zu- ständig ist. Hinsichtlich der actio in personam hat diese Behänd-

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lung auch in der späteren classischen Zeit Platz gegriffen, indem bei solchen Ansprüchen die Entscheidung über Grund und Höhe sich nicht zerlegen lässt, der Beklagte vielmehr trotz der confessio jederzeit durch Bestreitung ein Verfahren in judicio nöthig machen kann, in welchem er das Anerkenntnis zurückziehen darf. Bei den actiones in rem dagegen hat sich geschichtlich zwischen Beginn und Höhepunkt des Formularverfahrens ein Wechsel vollzogen. Während nach der 1. Rubria der confessus auch hier durch missio zur Erfüllung gezwungen werden musste (— u. z., wenn sich der Rechtsstreit vor dem Municipalmagistrat erhoben hatte, nach vorgängiger Ver- weisung an den römischen Prätor —), und während er in dem auf seine Bestreitung hin nöthig gewordenen judicium sein Geständniss jederzeit entkräften konnte, wird in der classischen Zeit (Ulpian 1. 6 de conf. 42, 2) der Geständige wie ein Beklagter behandelt, gegenüber welchem die pro- nuntiatio des Richters erfolgt ist. D. h. das klägerische Recht ist fest- gestellt, und es folgt nur noch ein judicium litis aestimandae. Diese Behandlung erklärt sich dadurch, dass bei den actiones in rem, anders als in den übrigen Fällen der confessio incerti, die Rechts- und Liqui- dationsfragen sich auseinanderhalten lassen, und dass daher mit dem Anerkenntnis die erstere endgültig entschieden sein kann. Nicht anders ist die Behandlung der confessio bei den Inter- dicten, mag sie nun nach Gewährung eines solchen, oder vorher erfolgt sein. Dies gilt zunächst für positive (befehlende) Interdicte, z. B. auf exhibere oder restituere, sodass hier, wenn der Beklagte nach- träglich unthätig ist, er unter den Zwang der missio in bona fällt, während es im Falle nachgängiger Vertheidigung zum judicium kommt, in welchem die confessio keine bindende Kraft, sondern nur that- sächliche Bedeutung für das richterliche Ermessen besitzt. Nur für das interdictum de tabulis exhibendis wird von Ulpian eine Ausnahme überliefert, welche indessen nicht mit Demelius verallgemeinert werden darf. Erst 1. 6 de conf. hat hier Wandel geschaffen. In gleicher Weise wird endlich bei den verbietenden Interdicten verfahren, mögen sie nun einfach (— wie z. B. de glande legenda —) oder doppelseitig sein (— wie das interd. uti possidetis —). Giebt in dem letzteren Falle auf die postulatio interdicti des einen Theiles der andere das Anerkenntnis ab, dass er nicht besitze, so wird das doppel- seitige interdictum uti possidetis mangels gegenüberstehender Besitz- prätentionen nicht ertheilt, sondern, falls der Geständige den Besitz factisch stört, nur mehr ein einfaches Interdict gegeben, welches den allgemeinen Grundsätzen unterliegt. Und zwar hat bei den ver- bietenden Interdicten diese Behandlung so lange gedauert, wie der Formularprozess überhaupt, da ihre Erwähnung in der 1. 6 de conf. auf einer Interpolation beruht. (Vergl. Lenel gegen Demelius und Ubbelohde). Dkg^gen tritt eine besondere Behandlung bei solchen Klagen ein, deren Bestreitung zur Verurtheilung auf das Doppelte führt. So zu- nächst bei der auf die aquilische Klage abgegebenen confessio „se ser-

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vum occidisse“. Dieselbe betrifft nicht den Anspruch selbst, sondern nur die faktische Frage, u. z. nach der subjectiven Seite der Thäterschaft hin (Savigny). Sie ist nicht als eigentliche confessio in jure anzusehen, sondern unterscheidet sich von einer solchen dadurch, dass sie durch Vertreter erklärt werden kann, und dass sie zum judicium über eine formula confessoria führt, auf Grund deren die Verurtheilung nur mehr eine einfache ist (Lenel). Entsprechendes gilt von einer confessio auf die actio ex testamento hin, wobei es keinen Unterschied macht, ob esr sich um das Vermächtniss einer certa res oder certa pecunia handelt (anders Demelius). Auf Grund der dargelegten Entwickelung lässt sich die Bedeutung der 1. 6 § 2 de confess., wenn man sie im Anschluss an Pemice von Interpolationen säubert, dahin bestimmen, dass in derselben Ulpian die oben geschilderte zweckmäßige und billige Behandlung der confessio rem actoris esse, nämlich bindende Kraft bezüglich des Rechtsgrundes und nachfolgendes judicium litis aestimandae bezüglich des Leistungs- umfangs, auf sämmtliche actiones arbitrariae sowie auf die positiven (befehlenden) Interdicte ausgedehnt hat. Und zwar stützt er seine Auf- fassung wesentlich auf eine oratio Divi Marci, welche zwar nach den Forschungen von Pernice eigentlich auf das Verfahren der extraordinaria cognitio Bezug hat, aber immerhin rückwirkend die Gestaltung des noch praktischen Formularprozesses beeinflussen konnte. Diese oratio schreibt vor, dass die confessio in jure grundsätzlich jede Weitere Prü- fung der Rechtsfrage abschneidet, auch wenn es sich um Geldansprüche handelt. III. Damit ist der Uebergang zur extraordinaria cognitio gegeben. In diesem auf den Civilprozess übertragenen Administrativverfahren hat mit der strengen Scheidung zwischen jus und judicium der Begriff der conf. in jure an Schärfe verloren, wenngleich auch jetzt noch die Unterscheidung zwischen dem das Recht selbst betreffenden Anerkennt- nis und dem auf die rein tatsächliche Seite bezüglichen Geständnis innerlich begründet erscheint. Die einzelnen Differenzen in der Wirkung lassen sich nicht leicht ermitteln. Soviel steht fest, dass mit dem Zurücktreten der Geldverurtheilung der Gegensatz zwischen confessio certi und incerti eine andere Bedeutung gewinnt, indem nämlich die erstere auch den Fall der certa res umfasst, auf welche nun unmittel- bar vollstreckt werden kann. Aber auch, wenn der klägerische An- spruch sine certa quantitate anerkannt wird, ist die Wirkung eine an- dere als im Formulai’prozess, da nunmehr der Rechtsgrund feststeht und späterer Nachprüfung entzogen ist. Und zwar gilt dies auch bei b. f. actiones, bei denen sich jetzt wiederum Grund und Höhe eines Anspruches getrennt feststellen lassen. Im Einzelnen ist die Wirkung der confessio endgültige Feststellung des Anspruchs, welcher beim Liquidationsverfahren nicht mehr in Frage gestellt werden kann, ausser im Falle formeller oder inhaltlicher Nichtigkeit des Anerkenntnisses Dagegen ist dasselbe nicht unmittelbar vollstreckungsfahig, wie Deme- lius meint, sondern bildet lediglich die Grundlage des allein voll'

Seligman, Edmond, La Justice en France pendant la Révolution (1789-1792) Besprochen von Ernst Landsberg

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streckbaren Urtheils, bei dessen Erlass allerdings der Richter, ohne dass ihm freie Würdigung zustünde, an die abgegebene confessio ge- bunden ist (Letzteres gegen Pemice). Dies der wesentliche Inhalt unserer Schrift. Man wird im Grossen und Ganzen den Ergebnissen des Verfassers beitreten dürfen. Dagegen scheinen mir die zur Beweisführung vorgebrachten Gründe und die in der Polemik gegen Andere vorgebrachten Argumente nicht überall unbedingten Beifall zu verdienen, was sich freilich nur im Zusammen- hänge einer Gesammtdarstellung der confessio genauer zeigen lässt. Auf jeden Fall ist die Schrift mit tüchtigem Fleiss und sorgfältiger Berücksichtigung der Litteratur gearbeitet; sie lässt den Standpunkt des Verfassers überall deutlich hervortreten, und ist — was man fran- zösischen Darstellungen ja freilich meistens nachrühmen kann — in eleganter, klarer Sprache verfasst. Das Buch ist weder bestimmt noch geeignet, die Lehre von der confessio auf eine neue Basis zu stellen, wird aber Jedem gute Dienste thun, welcher sich einen Ueberblick über den gegenwärtigen Stand der behandelten Fragen verschaffen will. Strassburg i./Els. W. Kisch.

Edmond Seligman, La Justice en France pendant la Revolution (1789—1792). Paris, Librairie Pion, 1901, XI und 600 Seiten. Wie die politische Geschichtsschreibung so vielfach sich bemüht, aus den Einzelheiten der Revolutions - Geschichte die Wurzeln der Französischen Gegenwart klarzulegen, so will dieses Buch die heute noch in Frankreich herrschende Gerichtsverfassung erklären und be- gründen, indem es die revolutionären Anfänge derselben durchforscht. Von einem praktischen Juristen (Advokaten) geschrieben, hält es dieses Ziel besonders fest im Auge und weiss fortwährend die Ereignisse, von denen es historisch berichtet, mit den Entwicklungen des 19. Jahr- hunderts und mit dem gegenwärtigen Zustande zu verbinden, ohne darum jene tendenziös zu entstellen. Dabei muss man allerdings manche Voreingenommenheit für die eben jetzt und eben in Frankreich be- stehenden Verhältnisse mit in den Kauf nehmen. Besonders das Institut der Geschworenen erfreut sich einer für uns unglaublich unerschütterten Vorliebe von Seiten des Verfassers, der so weit geht, uns zum Schlüsse nochmals zu versichern, dasselbe sei „unberührbar“ (intangible, 8. 457). Aber man gewinnt dabei mancherlei Anregungen und namentlich das angenehme Gefühl, an der Hand eines Mannes zu wandeln, der weiss, wohin er uns des Weges führt, und der einen ausgeprägten Sinn für den unaufwägbaren Vortheil historischer Continuität besitzt. Der vorliegende Band löst die Aufgabe, die Verf. sich gesetzt hat, nur für die Jahre 1789 — 1791 oder Anfang 1792, d. h. für die Thätigkeit der Gesetzgebung und der Gerichtshöfe während des ersten, verhältnissmäfsig ruhigen und besonnenen Abschnittes der Revolution,

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für die Zeit des parlamentarischen Königthums (noch nicht der Re- publik) und der constituirenden National-Versammlung (noch nicht des Conventes). In bedeutsamer Weise dient ihm als Abschluss die Einführung der Guillotine (erste Anwendung 25. April 1792), während er mit einer gründlichen Auseinandersetzung der Gerichtsverfassung und der sonstigen prozessualischen Verhältnisse unmittelbar vor der Revolution, zu Ende des ‘ancien regime’, beginnt. Die Ereignisse der Zwischenzeit bilden seinen hauptsächlichen Inhalt. Demgemäss handelt es sich noch nicht um die sensationellen Justiz-Greuel der Schreckenszeit, und das kömmt, meines Ermessens, dem Buche in doppelter Weise zustatten: indem dadurch die ohnehin sattsam bekannten Dinge jener späteren Zeit ausscheiden, und indem dadurch neben den Fragen der Straf- auch diejenigen der Civil-Gerichts- barkeit volle Berücksichtigung und Aufklärung zu finden vermögen. Freilich vermeidet der Verfasser selbst nicht, manche Einzelheiten anekdotischer Art zu bringen, einzelne Sensations-Prozesse in den Vordergrund zu schieben, in einer unserem wissenschaftlichen Gefühl wenig zusagenden Art. Diese Rücksicht auf das französische Bedürfniss nach glatt-lesbarer, möglichst amüsanter Darstellung wird man sich aber gerne schliesslich gefallen lassen, da doch auch viel Charakteristi- sches dabei zu Tage tritt. Schlimmer, dass Verf. aus ähnlichen redaktionellen Rücksichten einen Schleier breitet über den Verlauf der Grenzlinie zwischen Er- gebnissen seiner selbständigen Forschung und bisher bereits Bekanntem. Zweifellos liegen umfassende selbständige, namentlich archivalische Nachforschungen vor und haben zu zahlreichen wichtigen Aufschlüssen geführt; wie umfassend und gründlich diese Arbeiten gewesen sind, kann man zum Theil aus den Urkunden-Abdrücken oder Statistiken der höchst werthvollen Anhänge (8. 466—558) erkennen, auch die sorgsame, dann folgende Bibliographie (8. 559—573) und das reiche alphabetische Schluss-Register sind gewiss lobenswerth. In der Dar- stellung selbst aber verwebt der Verf. Neues und vielleicht schon Be- kanntes, Ergehn!ss eigener und fremder Forschung so kunstvoll zu einem einheitlichen Gobelin-Bilde, dass dadurch dem Berichterstatter die Arbeit wesentlich erschwert wird. Namentlich dem nicht voll- kommen sachverständigen Ausländer bleibt da nichts übrig, als seine Incompetenz zu gestehen und auf die Zerfaserung und Werthschätzung im Einzelnen zu verzichten. Mag übrigens sein, dass, was hier vom Standpunkte des Recensenten aus gerügt wird, von der Mehrzahl der Leser als besonders rühmliche Eigenschaft angesehen wird; nur dass es die Benutzbarkeit des Buches zu wissenschaftlichen Zwecken wesent- lich erschwert, dürfte ernster dagegen in die Wagschale fallen. Und zur Unterhaltungs-Lektüre wird denn schliesslich ein solcher Band von 600 Seiten über rein juristische Ereignisse doch kaum sich eignen. Mögen diese Ereignisse auch noch so bedeutsam sein, für die französische National-Entwicklung nicht nur, sondern auch über diese Grenzen hinaus, für die ganze moderne Gerichtsverfassung der con-

Gradenwitz, Otto, Einführung in die Papyruskunde, I. Heft Besprochen von N. Herzen

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tinental-constitutionellen Staaten, die unsern nicht ausgenommen. Tauchen doch da bereits die meisten grundlegenden politischen Fragen der Gerichts-Organisation und des Verfahrens auf, mit den ersten Rei- bungen und Schwierigkeiten der Oeffentlichkeit und der Mündlichkeit, mit der Einführung der Geschworenen-Gerichtsbarkeit, der Preisgabe des formalen Beweis-Systems, der Ausscheidung verwaltungsrechtlicher Materien aus der Competenz der höchsten Gerichtshöfe (im Gegensatz zu den „Parlamenten“ des ancien regime), der Gliederung des Instanzen- zuges u. dergl. m. Wen es interessirt, den Anfängen dieser Dinge nachzugehen, dem sei das Buch besonders empföhlen, das geschickt die dabei damals leitend gewesenen Gesichtspunkte hervorzuheben versteht, indem es sie aus der Masse geschichtlichen und politischen Details und Schwulstes herausarbeitet. Namentlich Capitel 6 und 7 bilden die Höhepunkte der Darstellung, mit einer Reihe anziehender Einzelheiten und eigenartig vorausfallender Streiflichter nicht nur, sondern auch mit Aufriss der grossen Grundlinien moderner Gerichts- barkeit im modernen Staate. In dieser Leistung möchte ich schliesslich, neben der Anerkennung eindringender und entsagender archivalischer Forschung, den Haupt-Werth des Buches finden. Daneben verschwinden die kleinen Ausstellungen, die ich bisher wohl zu machen hatte und die ohnehin ja grossentheils auf Verschiedenheiten national-schrift- stellerischer Gewohnheit zurückgehen mögen. Deshalb aber auch namentlich schien es mir wünschenswerth, dieser bedeutsamen und interessanten literarischen Erscheinung einige Zeilen in einer deutschen juristischen Zeitschrift zu widmen. Bonn. Ernst Landsberg.

Otto Gradenwitz, Einführung in die Papyruskunde, I. Heft, Leipzig 1900. Der Zweck des vorstehenden Buches ist: cdem Juristen philologi- sche, dem Philologen juristische Anfangsgründe der Papyruskunde vor- zuführen\ Es zerfällt in 3 Theile: I. Zur Theorie der Entzifferung, II. Römische und griechische Vertragstypen, III. Gemeinsames über Vertragsurkunden. Der erste Theil beginnt mit einem sehr gelungenen Restitutions- versuch zu 17. B. M. Nr. 613. Hier in Kürze die Hauptverbesserungen, die Verf. vorschlägt. Z. 12: avidg ovv.naqxvoyXovvxag anstatt (Vierecks Lesung): avxov ovv.naqsvoyXovvxog; Z. 17: [de i[vex]d[X€aav] anstatt der Lücke.e . . . . a.; Z. 18: naqa- xv%((dv) anstatt naqaxv%(6vxeg)) Z. 25—26: eaxtv di x[ai xrjg dno<pda6]<og rd dvrjxov fieqog anstatt der Lücke: iaxiv di [..](og xd dvrjxov fxiqog-, Z. 31—32: xwv ufjnoo q)&a6a[vxü)v] e[t)§ avxov eig sX&iv anstatt rav fzt'jnü) y&aca.a[.]g avxov €ig iX&iv: Z. 32—33: avvefinsnXexxat, xs xwi dvayvwG&evxi vnofjLvrjfxaxi anstatt 'tvve/AninXexxai, Xiytov xxX.;

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Z. 36: i^fjX&ev anstatt «fm ovy; Z. 39: Xoyovg fiov td^na&m anstatt neyi fiov rd^aa&cu. Der erste Theil schliesst mit sehr gut gewählten Beispielen der 'Ergänzung fehlender Worte und Buchstaben’. Der Yerf. betont hier mit Recht den Werth der Parallelstellen und besonders des Wort- Index, mit dessen Hülfe er z. B. U. B. M. Nr. 614 in fine folgender- mafsen wieder herstellt: agxovfisvov fiov rgde tq diaoroXy, firj eXaxrov- fxevov fiov ev olg aXXoig eyut dixaioig, xai nsql tov fioi i&iiog ocpeiXi 6 eis xcSv nQoyeyQitfi(xev(tiv ’AaxXqmddtjs anstatt Vierecks Lesung: dqxovfievov fiov zgds tfl diaazoXjj.ov fiov, ev ols aXXoig eyei äixaioig, xai naQitov fioi idiiog.eiXi 6 elg x<öv tcqoyeyqafifievtav ’AoxXrjma&ijg . Es ist hier der Ort, einige Worte über den Conträr-Index zu sagen, den Yerf. seinem Werk als Anhang beigiebt, wenn schon er selbst davon nicht in diesem Theil seiner Arbeit spricht, sondern in einem besonderen Vorwort. Unter Conträr-Index versteht Verf. einen Index, der die Worte nach der alphabetischen Reihenfolge der End- buchstaben ordnet. Es ist ohne Weiteres klar, welchen Nutzen ein solcher Index bei der Ergänzung fehlender Buchstaben zu gewähren vermag. Nur das ist hinsichtlich des vorliegenden Conträr-Index zu bedauern, dass Verf. ihn lediglich auf Grund der Indices zu den Ber- liner Griechischen Papyri I und II, zu British Museum II und Oxy- rhynchos I angelegt hat. Dies Material reicht offenbar nicht hin, um ein vollständiges Verzeichniss aller in den griechischen Papyri sich findenden Worte zu ergeben. Das schliesst doch nicht aus, dass des Verf.s Conträr-Index, auch so wie er ist, den Papyrusentzifferern die grössten Dienste leisten wird. Im zweiten Theil seines Werkes vergleicht Verf. römische und griechische Vertragstypen. Er giebt darin eine hervorragend klare Analyse der verschiedenen, von ihm erörterten Verträge: römischer Sklavenverkauf, griechischer Hausthierkauf, griechischer Sklavenver- kauf, hybrider Sklavenkauf, Trennung einer Gemeinschaft, Anzahlung und Abzahlung, Darlehen mit Pfand und Bürgschaft, Darlehen nebst Hypothek mit römischen Anklängen. Die Ergebnisse seiner Vergleichung des römischen mit dem griechi- schen Kauf fasst er folgendermafsen zusammen: 'römischer Contract, Herrschaftskündung, bei der die Sache von dem Verkäufer um nummi gelöst werden muss, hierauf übernimmt Verkäufer die Verpflichtung, ungestörten Besitz der tadellosen Sache zu garantiren. Auch bekennt er, den Erlös empfangen zu haben. Griechischer Contract: Bekenntniss seitens des Verkäufers, ver- kauft zu haben, den Preis zu besitzen, und demgemäfs Gewähr leisten zu wollen.’ Hier erhebt sich aber die Frage, ob diese Ergebnisse sich auch bestätigt hätten, wenn der Verf. den römischen Contracten als Ver- treter des griechischen Rechts nicht die Kontrakte des zweiten Jahr- hunderts n. Chr. gegenübergestellt hätte, sondern ältere Contracte aus einer Epoche, wo noch keinerlei Einfluss des römischen auf das ägyp-

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tisch-griechische Recht denkbar ist. Diese Frage scheint Yerf. viel- leicht nicht genügend berücksichtigt zu haben. Zu erwähnen ist in diesem Theile des Buches noch die vom Verf. vorgeschlagene Verbesserung zu U. B. M. Nr. 179. Er nimmt an, dass am Eingang der Urkunde die Namen des Gläubigers und des Schuld- ners verwechselt worden sind. Diese Verbesserung wird jedoch unan- nehmbar, wenn man mit Wilcken (Deutsche Litteraturzeitung, 1900, Nr. 38) anstatt des uni/o) der unteren Urkunde änodwam vermuthet. Ein Blick auf das dem Werk beigegebene Facsimile des Papyrus scheint uns diese Vermuthung zur zwingenden zu machen. Im dritten und letzten Theil seines Buches untersucht zuerst Verf. die Bestandteile und den Charakter der Urkunden. Die Er- örterung der Bestandteile zeigt dieselbe lichtvolle Klarheit, wie der zweite Abschnitt des Werkes. So z. B. in der scharfen Gegenüber- stellung zwischen den sachenrechtlichen Folgen des Verkaufs nach griechischem und nach römischem Recht. Letzteres fordert für die Uebertragung verkaufter Sachenrechte stets noch einen 'realen Herr- schaftsact’: Mancipation oder Tradition. Das zweite dagegen ersetzt diesen Herrschaftsact durch eine Verschreibung, die xaxaygnqnq. Betreffs des 'Charakters der Urkunden* unterscheidet Verf. vier verschiedene Arten:Bigoygutpa (Briefe mit.rw.yatgsiy), vno/AvtjfiaTa (Briefe mit nag«), ofxoXoyiat (notarielle Urkunden, in denen der Aussteller erklärt (otuoXoyei) und unterschreibt) und dia- ygufptd (Bankurkunden, bei denen der künftige Destinatär den künfti- gen Aussteller anweist, zu unterschreiben, und der Letztere unter- zeichnet)*. Ob auch noch eine fünfte Art, der %gr]fjiaxia(i6s, vorkommt, wie Wilcken in seiner Besprechung a. a. 0. behauptet, mag dahin- gestellt bleiben. Der dritte Theil enthält ferner eine Untersuchung über die in unseren Urkunden auftretenden Personen. Hervorgehoben sei hier die Verwirrung, die der Doppelsinn des Wortes <pgovxi<sxijs zwischen den Begriffen des curator und procurator hervorruft. Wo sind die scharfen römischen Begriffsscheidungen? Das Buch endet mit einer kurzen Erörterung über den Gegen- stand der Kaufverträge, in der die interessante Bemerkung hervorzu- heben ist, dass die oixouofxim (instrumenta) nur beim Verkauf von Land, Haustieren und Sklaven üblich waren, d. h. bei den Sachen, die das römische Recht als res mancipi auszeichnet. Zum Schluss sei betont, was aus dieser kurzen Inhaltsangabe des wertvollen Buches vielleicht nicht zur Genüge hervorgeht, dass das Ziel, was Verf. bei Abfassung dieses Buches sich setzte, u. E. voll- ständig erreicht ist. Es scheint uns ausser Zweifel, dass es ihm ge- lungen ist, 'dem Juristen philologische, dem Philologen juristische An- fangsgründe der Papyruskunde vorzuführen’. Lausanne, September 1901.

N. Herzen.

Tassistro, Pietro, II matrimonio dei soldati romani Besprochen von H. Erman

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Pietro Tassistro, Advokat inYerona, II matrimonio dei soldati romani. Memoria che ottenne il premio V. E. II nella Universitä di Bologna il 9 gennaio 1900. Roma 1901. 101 8. gr. 8° (Estratto dal periodico: Studi e documenti di storia e diritto. Anno XXII 1901). Die neuerdings vielerörterte Ehefähigkeit der kaiserzeitlichen (Bürger-)Soldaten untersuchte Verf. unter Leitung und Förderung seiner Lehrer, der Bologneser Romanisten Costa und Brini, mit rühmlichem Fleiss und Yerständniss. Er hat als erster die sämmtlichen Quellen dafür herangezogen, vor allem die zahlreichen Inschriften über Ehe und Familienbeziehungen von Soldaten und unterwirft dies gewaltige Material einer systematischen, eindringenden, aber stets vorsichtigen Verwerthung. Die Erwägungen für und wider werden unparteiisch vorgeführt und für jede einzelne Frage, sowie am Schluss für die ganze Untersuchung das Ergebniss mit Einsicht und Zurückhaltung gezogen. Die Untersuchung erinnert an Costas eigene Arbeiten, zumal seinen vorzüglichen Corso di storia di diritto romano (Vol. I Bologna 1901) und zeigt, dass er den hohen wissenschaftlichen Ernst, der ihn selbst beseelt — unermüdlicher Fleiss im Sammeln, gewissenhafteste Vorsicht im Verwerthen des Materials — auch seinen Schülern mitzu- theilen weiss. Nach einer Einleitung, die das Problem aufstellt unter Abdruck der Hauptstellen und Wiedergabe der bisherigen Hypothesen: gesetz- liches Eheverbot (Mommsen, Paul Meyer), Ehefreiheit (Wilmanns, Mis- poulet) erörtert Verf. das Eherecht der kaiserzeitlichen (Bürger-)Soldaten in 4 Abschnitten: 1. nach den juristischen Quellen, 2. nach den In- schriften, 3. nach den Papyri, 4. nach den historischen Quellen. Diese Eintheilung gewährleistet die Uebersichtlichkeit und Vollständigkeit der Quellenbenutzung, aber das wiegt ihre Nachtheile nicht auf. So wird die Untersuchung im Grunde vier Mal geführt, und die innere Bedeutung der Quellen kommt zu kurz bei dieser Anordnung nach der zufälligen Art ihrer äusseren Ueberlieferung. Bessere 'fonti giuri- diche* (Abth. I) als Trajans Rescript an Simius (B. G. U. 140), oder der Rechtsbescheid des praefectus Aegypti (B. G. U. 114) giebt es doch nicht, aber weil sie zufällig nicht im Corpus Juris auf uns gekommen sind, treten sie nun erst am Ende der Untersuchung in Abtheilung III: Papyri auf. Wissenschaftlich fruchtbar ist offenbar nur die Unterscheidung nach dem inneren Wesen der Quellen: Zeugnisse über das Recht — über das Rechtsleben. Diese letzteren, die Niederschläge und Wieder- spiegelungen des wirklichen Lebens, wie es zum Theil durch Rechts- regeln, ebenso stark aber durch die Sitte, durch Gefühle und andere Zu- fälligkeiten bestimmt wird, also Grabschriften, Testamente, Verträge u. a.m., sind als Quellen zur Erkenntniss des Rechtes an sich, der Rechts- regeln, nur mit grösster Vorsicht zu benutzen, während dafür ohne

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Weiteres entscheidend sind die technischen Zeugnisse über das Recht als solches, wie sie von einer durch Kenntnisse und Stellung legiti- mirten Stelle ertheilt werden, z. B. vom princeps, seinen Beamten und Kronjuristen. Derartige Rechtszeugnisse nun hätte Verf. aus all seinen 4 Abtheilungen aussondern müssen, nämlich neben den Aeusserungen der Juristen und Kaiser der I. Abth., aus der II. die Militärdiplome, aus der III. die Rechtsentscheidungen, zumal die des princeps und seines Präfekten, aus der IV. endlich Dios offenbar einer zuständigen Quelle (wenigstens mittelbar) entlehnten Bericht über Claudius Ver- leihung der iura maritorum. Diese Hauptzeugnisse mussten nebeneinandergestellt und kontra- diktorisch erörtert werden, etwa in einer erweiterten ‘conclusione5, denn die noch nicht 3 Seiten lange des Verf.s vergleicht lediglich die Ergebnisse seiner 4 Abhandlungen, in denen jene Zeugnisse jedes für sich und dem Widerspruch entzogen auftraten. Zudem wird des Verf.s Werthung der Papyri offenbar beeinträch- tigt durch seine begreifliche Vorliebe für die Inschriften. In diesen liegt wie der Hauptfleiss, so der Hauptwerth seiner Arbeit. Ein ‘appendice5 von 20 Seiten zählt alle überhaupt vorhandenen Inschriften über Ehe und Filiation von Soldaten (auch Nichtbürgern) auf, ge- ordnet nach dem militärischen Grad und Rang, während der Abschnitt II die wichtigsten einsichtsvoll erörtert. Verf. stellt unter Anderm fest, dass ‘focaria5 inschriftlich nur einmal bei einem Flottensoldaten vor- kommt; dass die tribus Pollia nicht bloss für die beim Militär ein- tretenden natürlichen Söhne von Soldaten (ex castris) sich findet, son- dern ebenso auch bei Söhnen von Nichtsoldaten und bei Nichtange- worbenen (z. B. 7 Monat alten). Gut ist auch seine Ausführung über die Grabschriftausdrücke uxor, coniux etc. So wenig man hierin (mit Mispoulet) einen vollen Beweis wirklicher, und gar römischer Ehe sehen könne, so wenig dürfe man sie doch auch (mit P. Meyer) ganz unterschätzen. Denn, bemerkt Verf. hübsch, in der vorchristlichen Zeit bestand die Scheu, Natürliches mit seinem Namen zu nennen, noch nicht. Wie seine Lehrer Brini und Costa (Corso di Storia etc. I p. 254ff.), verwirft auch Tassistro die Mommsensche, neuerdings besonders von Paul Meyer (Konkubinat 1895 und diese Zeitschrift 18, 8. 44ff.) ver- fochtene Annahme eines gesetzlichen, absoluten Verbots der Soldaten- ehen. Nach ihm waren dieselben gesetzlich an sich frei und nur praktisch vielfach und weitgehend beschränkt. Zunächst durch zwei allgemeine Rechtsregeln, die zumal den provincialen Bürgersoldaten das Heirathen sehr erschweren mussten, nämlich die Unmöglichkeit einer römischen Ehe mit Frauen ohne con- nubium (‘peregrinae mulieres5: Diplome), und das angeblich für die milites gregales, wie für alle sonstigen Reichsorgane geltende Verbot der Ehe mit Frauen aus ihrer Provinz. Sodann und vor Allem durch die von August wieder ein geschärfte, altrömische Disciplinarvorschrif't für alle Soldaten, nicht mit Frauen

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zusammenzuleben. Hierdurch sei nämlich die consuetudo (Ehegemein- schaft) thatsächlich unmöglich geworden, die nach dem Verfasser noch neben dem Consens zum Abschluss einer freien Ehe erforderlich war. Indess, wenn auch vielfach angenommen (z. B. von Scialoja Bull, d. J. d. D. R. VIII 166f.), ist die Erstreckung des Provincialeheverbots auf milites gregales doch recht unwahrscheinlich. Allerdings wird es von Paulus D. (23, 2) 65 pr. für ‘qui militant’ und von Ulpian D. (24,1) 3 § 1 für cqui meret’ in der Provinz ausgesprochen und zumal der letztere Ausdruck weist zunächst auf gemeine Soldaten. Aber alle anderen Stellen, und so auch die Fortsetzung der paulinischen Erörte- rung über qui militant: fr. 65 § 1 eit., gebrauchen den die gemeinen Soldaten ausschliessenden Ausdruck ‘officium’l); Papinian D. (23, 2) 63 rechtfertigt das Verbot mit der ‘ratio potentatus’ und Gratian C. Th. (3, 6) 1 sagt: ‘in potestate publica . . administrandarum provinciarum terribilis’. Dies alles spricht gegen Ausdehnung des Verbots auf die gemeinen Soldaten. Auch hätte Papinian D. (23, 2) 63 gewiss nicht bestimmte Officiere als unter das Verbot fallend aufgezählt: praefectus cohortis, vel equitum aut tribunus, wenn es auf alle milites sich er- streckt hätte. Dazu kommt eine zwingende Analogie. Das dem Provincial- Eheverbot parallele, gleichfalls aus der ratio potentatus entsprungene Verbot, in der Provinz zu erwerben oder Geld zu verleihen2 * * * * *), galt nicht für milites gregales. Für sie galt nur ein beschränktes und von Macer ganz anders motivirtes Verbot: keine Aecker zu erwerben, um nicht im Ackerbau sich zu verlieren. Alles andre konnten sie in ihrer Provinz kaufen, im Gegensatz zu den ratione potentatus an jedem Erwerb gehinderten Officiumsinhabern: Macer de re militari II D. (49, 16) 13 pr.: milites agrum comparare prohibentur in ea provincia, in qua bellica opera peragunt, scilicet ne studio culturae militia sua avocentur. Et ideo domum comparare non prohibentur.8) Es wird also, trotz Ulpians ‘qui meret’, das Provincialeheverbot für Soldaten ohne Amtsgewalt kaum gegolten haben. Er sagt ja auch nicht, dass jeder ‘merens’ der Provinz, sondern nur, dass auch ein

l) Pap. D. (23, 2) 63; Paul. D. (23, 2) 38 pr. (= Gord. C. 5, 4. 6); D. (23, 2) 65 § 1; Marc. D. (23, 2) 57; D. (34, 9) 2 § 1. — Von ‘admini- strantes’ spricht Paul. D. (23, 2) 38 pr. § 1 und Grat. C. Th. (3, 6) 1. — 2) Ulp. D. (1, 16) 6 § 3; Marc. D. (18, 1) 46; Mod. D. (18, 1) 62 pr.; Gord. C. (4, 2) 3; Herrn. D. (49, 14) 46 § 2; Constant. C. Th. (8, 15), 1; Valent. C. Th. (8, 15) 4. — *) Ebenso: Marc. D. (49, 16) 9 pr. § 1; Macer eod. Fr. 13 pr. § 1; cf. Modest. D. (18,1) 62 pr. — Der wahre Grund, das allge- meine Verbot auf die Soldaten nicht zu erstrecken, mochte derselbe sein, wie für die officiales praesidis provinciae, diese dürfen nach Paul. D. (12, 1) 34 pr. Geld auf Zins leihen (und natürlich auch erwerben und heirathen) ‘quia perpetui sunt’, d. h. weil die Versuchung des Plünderns und Erpressens für sie geringer ist, als für die nur auf Zeit in der Provinz thätigen Inhaber eines officium (Amt- oder Officierstelle).

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blosser merens (im Gegensatz zum regens) unter das Verbot fallen könne. Ulp. D. (24, 1) 3 § 1: 81 .. provincialis mulier ei qui (provinciam regit, vel qui), ibi meret contra mandata (nupserit), valebit donatio, quia nuptiae non sunt. Das ‘contra mandata’ ist zu beachten. — Ueberdies aber war beim miles gregalis zwar nicht seine Verheirathung mit einer Provin- cia lin, wohl dagegen seine Verheirathung schlechtweg grundsätzlich ‘contra mandata’ (s. u. 8. 239). Zudem sagte Ulpian ‘merere’ nicht bloss von Soldaten, sondern ebenso von anderen Gehaltsempfängern: arg. a contr. Ulp. D. (42, 1) 18: miles qui sub armata (gewiss echt, wenn auch sonst den Klassikern fremd) militia stipendia meruit. Der Gegensatz ‘qui provinciam regit’ lässt nun aber bei unserem ‘qui meret’ gerade an dieses civile Subalternpersonal denken. Nicht besser begründet erscheint die zweite Hilfshypothese Tas- sistro’s (p. 34 f.), dass der Abschluss einer römischen Ehe unter Gegen- wärtigen ausser und neben dem Ehekonsens noch den tatsächlichen Beginn des gemeinschaftlichen Lebens (consuetudo) gefordert habe. Dieser aus den Stellen über die Eheschliessung Abwesender (Paul. II 19, 8; D. (23, 2) 5) gezogene Schluss ist schon darum nicht zu halten, weil folgerichtig danach einem Manne ohne Wohnsitz, ja bloss ohne Wohnung der Eheschluss unmöglich würde. Verf.s ‘ostacolo capitale dal lato della forma’, ‘ostacolo insormontabile al costituirsi dei matri- monio’ ist also nicht zuzugeben. Indess erscheinen diese beiden Hypothesen auch gar nicht als nöthig, um das Problem zu lösen. Dies besteht bekanntlich darin, dass mehrere Stellen, insbesondere Cassius Dio (60,24) über Claudius sowie einige Papyri, den Bürgersoldaten die Ehe und mit ihr die Vaterschaft absolut abzusprechen scheinen, während andere Zeugnisse (Diplome, Grabschriften, Juristenstellen) im Gegentheil otfenbar Sol- datenehen voraussetzen, und zwar ganz und gar nicht bloss vor dem Dienst abgeschlossene.1) Auszugehen ist von der Diostelle über Claudius: Cassius Dio 60, 24: xotg oxQaxEvo/xevois, insuft] yvvatxas ovx edvvavxo ex ye rdüx >'6[Mov eyeiu, r« xwv yeya/utjxöxcov dixawfxaxa edaixe. ‘Jura maritorum (patrum) dedit’ wird in der lateinischen Quelle gestanden haben. Verf. macht daraus: Claudius Hess für die mit Peregrinen verheiratheten Soldaten dies nach R. R. irrelevante matri- monium iuris gentium als römische Ehe ex lege Julia et Papia Pop- paea gelten. Aber dann hätte ja Claudius geradezu aufgereizt zur

1) Für die Juristenstellen über ‘milites’ filii familias etc. muss da- gegen damit gerechnet werden, dass die Kaiserjuristen gemäfs dem pluto- kratischen Charakter ihrer Zeit wohl vorwiegend nur von Wohlhabenden konsultirt wurden. Diese milites werden daher vorwiegend Officiere, allen- falls centuriones, schwerlich gregarii sein.

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Verletzung jenes altrömischen Disciplinarverbots durch Belohnung der Soldaten, die es durch eheliches Zusammenleben (mit peregrinae) über- traten, -während die dem Verbot sich fügenden, wirklich ehelosen Sol- daten — gewiss die grosse Mehrzahl — die julisch-papischen Cölibats- nachtheile weiter erlitten hätten. Es ist also, ganz im Gegentheil, die Verleihung der iura patrum an die der Disciplin gern als ehelosen Solda- ten gemeint: eneidtj yvpcctxag ovx edvpapro ex ye rw pofuap eyeiP. Am nächsten liegt nun zweifellos bei ex ye täv vofMav der Gedanke an die leges Julia et Papia. Aber genauer besehen erscheint er als un- möglich. Einmal, weil ein gesetzliches Verbot nicht so rasch und so viel- fach durchlöchert worden wäre, wie die zahlreichen Erwähnungen von Soldatenehen in Rechtsquellen und Inschriften es für das unsrige zeigen. Sodann, weil die allerelementarste Billigkeit dazu gezwungen hätte, den Soldaten die julisch-papischen Cölibatsnachtheile gleich zu erlassen, wenn wirklich dieses Gesetz selbst sie zum Cölibat zwang. Endlich und vor allem, weil nur diese Annahme dem hinläng- lich bekannten Charakter August’s entspricht. Im überwiegenden Interesse der Disciplin d. h. der Reichsvertheidigung musste August das ihm so hoch stehende Interesse der Ehe aufopfern und 2—300000 Männer in den besten Jahren zum ehelosen Leben zwingen. Caesar in seiner unrömischen, brutal-kühnen Offenheit hätte den Widerspruch laut und im Gesetz selbst proklamirt. August, der seines Oheims ver- blüffend-kühne Offensivtaktik durch das römischere Verfahren des Um- gehens, Vertuschens und Abwartens ersetzt hatte — Romanus sedendo vincit — kann diesem tiefsten Zuge seines Wesens auch in unserer wichtigen Frage nicht untreu geworden sein. Er muss auch diesen Widerspruch nicht betont, sondern vertuscht haben. Dies geschah, wenn er die Mafsregel geheim, durch ein caput ex mandatis traf. Sue- ton Octav. 24 passt durchaus zu dieser Annahme: in re militari . . ad antiquum morem nonnulla revocavit: disciplinam severissime rexit. Ne legatorum quidem cuiquam, nisi gravate hibernisque demum men- sibus, permisit uxorem intervisere. Wenn das Disciplinarverbot schon für die Legaten fast absolut galt, so natürlich ohne jede Ausnahme für die tiefer stehenden, zumal für die gregarii. Dass nun bei diesem heimlichen Verfahren die Soldaten (bis Claudius) ausser dem erzwunge- nen Caelibat auch noch die Nachtheile freiwilliger Ehelosigkeit trugen, das wird August wenig beunruhigt haben. Erfolgte aber das Verbot des (ehelichen oder unehelichen) Zu- sammenlebens mit Frauen nur disciplinar durch ein caput ex mandatis, so ist sein stellenweises und allmähliches Versagen ohne Weiteres er- klärt, durch Mandatsklauseln, durch Dispensationsbefugnisse, die der Kaiser seinen Vertretern delegirte, endlich und vor allem durch das allmähliche Nachlassen von Disciplin und Ordnung. Hierfür giebt es ja massenhafte Beläge und Analogien, z. B. Sueton Vespas. 11: libido atque luxuria, coercente nullo invaluerat, auctor senatui fuit decer- nendi .. (Wiederherstellung von 2 Normen des Claudius, des 8. C.

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Claudianum und des nunmehrigen 8. C. Macedonianum). Zumal die militärische Disciplin aber verlor je länger, je mehr von ihrer Straff- heit — die Art, wie Sueton über Augusts Strenge in unserem Punkte spricht: disciplinam severissime rexit, ne legatorum quidem cuiquam etc. zeigt, dass zu seiner Zeit wenigstens den Officieren gegenüber diese Strenge nicht mehr bestand. Vgl. ferner z. B. Juvenal XVI über die IIebergriffe derer, quos arma tegunt et balteus ambit. So mochte denn je nach der militärischen Lage, den Garnison- und Quartierverhältnissen, jenes Disciplinarverbot per fas oder nefas und hier früher, dort später unwirksam werden. Zunächst für die Officiere, dann z. B. für Detachirte, endlich allgemeiner, wenn und wo die Legionäre im Lager nur noch exercirten u. s. w., dagegen in Bürger- quartieren wohnten (so den Ausgrabungen nach in Afrika anscheinend schon unter Sever). So entstanden die Verhältnisse, die sich in den ca. 2000 Inschriften Tassistros und in den Papyri mit ihrem naiv eingestandenen ovvoixsiv (z. B. Cattoui II) wiederspiegeln. Dies verallgemeinerte dann Septimius Severus, als er nach Herodian 3, 8. 4: xolg . . axgaxcixcag .. . nokkd GVP8)((6gt](f8P a fXYj 71Q0TSQ0V 8l%OP . . . XCcl . . €7T£TQ€lp8 yVPCCl^l . . 6VVQl- X8iv, an8Q cmavxa aaxpgocrvpfjg <sxgctxi(oxixijg . . dXXoxgia ixo/Ai^xo. Tassistro’s einschränkende Deutung: cSevero . . mutö in diritto la tolleranza abusiva delle meretrici al campo' erscheint nicht begrün- det. — Auf spätere Zurücknahme dieser allgemeinen Erlaubniss des QWOIX81V (für Soldaten jeder Art und mit Weibern jeder Art) deutet vermuthlich der in drei Militärdiplomen des 3. Jahrhunderts sich findende Ausdruck 'concessa consuetudine*. Dagegen lebten in den germanischen und sonst barbarischen Truppenkörpern der christlichen Zeit die Söldner wohl ohne weiteres mit Frau und Kind zusammen. Constantins V er- ordnung von 349 (C. Th. 7, 1, 3 == C. J. 12, 35.10), die Verf. p. 33 für das Gegentheil anführt: cSi riferisce alla necessitä della speciale concessione, perche il soldato possa aver seco la sua famiglia’ geht gewiss nur auf die Frage, ob bei Garnisonwechsel den Söldnern ihre 'caritates* von Staatswegen und mit der Reichspost nachzubefördern waren, vgl. Amm. Marc. XX 4 über Kaiser Julian bei Gothofr. h. 1. Also ein von August nur wieder eingeschärftes altrömisches Disci- plinarverbot ehelichen Lebens für römische Soldaten. Aber ein Verbot durch mandatum principis und daher, wenigstens seit Anerkennung der gesetzlichen Kraft der constitutiones, mit Nichtigkeitsfolge bei Verletzung des Mandats. Verf. erklärt diese von Scialoja vermuthete Nichtigkeit (mit Unehelichkeit der Kinder) für denkbar, 'ma e una semplice ipotesi e non necessaria* (p. 50, p. 59). Dies weil er Werth und Beweiskraft der Papyri unterschätzt (über diese: Meyer diese Ztschr. XVIII 8. 44ff.), zumal den von Trajans Reskript an Simius (B. G. U. 140 mit Ergänzung der fehlenden Buchstaben): eniaxafxca .. xovxovg ovg oi yovsig avxuiv xq> xi]g axgaxsiag dvslXavxo ygorw rtjy ngog xä Tiaxgixd vndgyopxa ngoaodov X8X(oXva&cu xal xovxo ovx idox8C cxkt]gop 8lvai xovvavxiov avxav xtjg axgctxMotixijg didayfjg 7i8noirjx6x(t)v3 vgl. über

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dieselbe Frage Pap. Cattoui coi. IV: eite iv taget, eite iv oneiqtf, eite iv elXg o yevvrj&eig ov dvvatat elvat vöfiifiog viog. Sodann den Rechtsbescheid von Trajans Praefectus Aegypti Lupus: ov ydq egeattv atQatmtrjv yafietv. Was Verf. p. 61 über diese Capitalstelle aus- führt, ist ganz unhaltbar. Er übersetzt sie: cnon e possibile (?) che il (?) soldato sposi’ mit der Erläuterung ‘quel soldato, che era il tuo uomo, non aveva la facolta di contrarre matrimonio’. Und zwar soll diese Unmöglichkeit im konkreten Falle aus irgend einem Specialgrund des ägyptischen Provinzialrechts sich ergeben. Ueberhaupt aber lehnt er die Papyri als für unser Problem massgebend ab, weil ganz und gar ägyptisch-provincialrechtlich p. 65: perche queste sentenze non saranno tutte intere ispirate dal diritto vigente in quel territorio? Hier zeigt sich aufs schärfste der oben gerügte Mangel, dass Verf. an die Papyri nicht unbefangen heran trat, sondern bestimmt durch das Ergebniss der Inschriften, welches er (irrthümlich) für un- vereinbar hielt mit dem unmittelbaren und natürlichen Sinn von B. G. U. 114 und 140. Denn dass in der römischen Armeedisciplin in irgend welchem Punkte (z. B. für die Wirkung des Militärdiensts auf eine disciplinwidrige Ehe) provincialrechtliche Normen gegolten hätten, kann man doch nicht ernstlich behaupten! Wie die Armee selbst, war auch ihre Befehlsordnung ganz und nur römisch: tu regere imperio populos Romane memento! Was Verf. zu diesen abwegigen Künste- leien veranlasst^, war wohl, dass er ein blosses Disciplinarverbot für unvereinbar hielt mit der Nichtigkeitsfolge. Aber mit Unrecht, wie ihm schon das von ihm selbst angeführte Provincialverbot gezeigt hätte. Auch dieses war rein disciplinar ‘ex mandatis’ und doch ist nach Paulus D. (23, 2) 65 § 1 und Ulpian D. (24,1) 3 § 1 Nichtigkeit der Ehe und Unehelichkeit der Kinder die unzweifelhafte Folge. So denn auch in unserem Falle, der nur das Besondere hat, dass nicht nur der Abschluss einer Ehe, sondern auch die Ausübung einer vor dem Diensteintritt abgeschlossenen, von jener Disciplinarvorschrift untersagt wird. Daher die Unehelichkeit auch der aus früherer Ehe, aber während des Militärdiensts erzeugten Kinder: Pap. Cattoui coi. II u. HI. Oder gar auch der vorher erzeugten und nachher nur geborenen? So nach Verf. (und nach Meyer diese Ztschr. XVIII 58), Pap. Cattoui III. Der müsste dann in diesem (ja nicht disciplinar-, sondern personenrechtlichen) Punkte in der That ägyptisches Provin- ciairecht zeigen. Aber ausdrücklich gesagt wird es nirgends, dass der Sohn des Isidor von vor der Militärzeit stamme. Der Mann kann ja auf Urlaub in Alexandria oder die Frau zum Besuch in Xaiqttjg gewesen sein. Dies war (aus dem Alter des Kindes oder sonst) ge- richtskundig, wenn auch der Anwalt darüber schweigt und nur den Anfang des Verhältnisses vor der Dienstzeit betont. Dann aber war auch nach R. R. (G. I 89 i. f.) durchaus korrekt die Entscheidung: ovx edvvato Maqtiavog <rtqatevdfxevog vöfjufxov viov eyeiv. Lausanne. H. Erman.

Wenger, Leopold, Zur Lehre von der actio iudicati Wenger, Leopold, Rechtshistorische Papyrusstudien Besprochen von H. Erman

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Weng er, Leopold (Priyatdocent in Graz), Zur Lehre von der actio indicati. Eine rechtshistorische Studie. X u. 271 SS. Graz 1901. Derselbe, Rechtshistorische Papyrusstudien. XY u. 173 SS. Graz 1902. Im Begriff, die Besprechung der 'actio indicati' abzuschicken, er- hielt ich desselben Verfassers ‘Papyrusstudien’: I. Gestellungsbürg- schaften in den Papyri, II. Vadimonien in den Papyri, III. Zur Com- petenz ägyptischer Gerichtsbehörden in der römischen Periode. Da diese Untersuchungen das erste Buch mehrfach ergänzen, mögen sie gleich mit angezeigt werden; umsomehr als eine, allerdings nur eilige, Lektüre zeigte, dass sie in Methode und Ausführung der ersten Arbeit gleichartig sind, d. h. gut. Die durch das BGB. unleugbar beeinträchtigte deutsche Romani- stik erhält in dem Verfasser einen Nachwuchs von gutem, alten Schlag, gründlich, scharfsinnig und mit fester, umfassender Bildung: juristischer, philologischer und historisch allgemeiner. Die Quellen — neben den juristischen zumal die Fayumpapyri — verwerthet er mit Umsicht, Scharfsinn und, last not least, mit voller Unbefangenheit und praktisch gesunder Auffassung aller Lebensverhältnisse. Wie er in der Verwerthung der Papyri seinem Lehrer Mitteis folgt, so für Formularprocess und Litiscontestation hauptsächlich Wlassak; beiden jedoch in selbständiger, bei aller Bescheidenheit ver- ständig unabhängiger Weise. In der ‘actio iudicati’ untersucht Verf. dieses Rechtsmittel für den Formular- und Cognitionsprocess, mit umfassender Quellenbenutzung und eindringendem Verständniss. So kommt er allenthalben zu frucht- baren, oft ganz neuen Fragstellungen und mehrfach auch zu neuen sicheren oder wahrscheinlichen Ergebnissen. Systematische Interpolationen weist er nach bei Ulpian D. (26, 7) 1 § 2 die Entbindung der Vormünder von der cautio iudicatum solvi 'nec cogendi sunt tutores cavere’ (S. 193 ff.) und bei Ulpian D. (2,14) 7 § 13 'hoc pactum valet’ bei Erlass der actio iudicati. Denn nach Paulus I 19 § 2; 11 §§ 5, 5* schrieb Ulpian gewiss 'non valet’ (8.87ff.). Dagegen entgeht Verf. eine ganz gleichartige Interpolation, auch durch Streichung eines 'non’, die Lusignani und Ferrini unzweifelhaft nach- gewiesen haben für Ulp. D. (15,1) 30 §4 (diese Ztschr. XX 246; XXI 195): Is qui semel de peculio egit, rursus aucto peculio de residuo debiti agere (non: Ulp.) potest. Die vom Verf. (S. 58 A. 5) gebilligten Ausführungen Lenels über dieses 'agere potest’ zerfallen daher. Zur Psychologie der Compilatoren und zur Würdigung ihres Werkes ist erheblich, dass Verf. mehrfach aus den Papyri griechisch-ägyptische Vorläufer der byzantinischen Neuerungen wahrscheinlich macht. Sehr hübsch ist hier eine Beobachtung über die von Mitteis zu- erst bemerkte verwilderte Stipulation, das enegatriftels wfioXoytjaa,

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welche seit der lex Antoniana allenthalben, bis in die Testamente, sich findet. Im 3. Jahrhundert dringt sie auch in die dem Amte gegen- über eingegangene Gestellungsbürgschaft (Weiterbildung des römischen vindex?) ein, und gerade diese Stipulationsform wird hier schon in vorbyzantinischer Zeit den Namen ‘fideiussio’ iudicio sistendi causa haben aufkommen lassen, der eigentlich unpassend ist für ein nicht dem Gegner, sondern der Behörde abgegebenes Versprechen. Das Institut und sein Namen wären also vulgarrechtlich und nicht Erfindungen Tribonians (Pap. Stud. 8. 38 ff.). Auch für sonstige klassische Institute erschließt Verf. aus den Papyri provincial- und vulgarrechtliche Weiterbildungen, die das byzantinische Recht vorbereiten, so einen letzten Ausläufer der Uni- versalexekution B. G. U. II 378 aus dem 2.—3. Jahrh. (Pap. Stud. 8. 126), so Vadimonien (Pap. Stud. 8. 64 ff.), so vor allem die actio iudicati. Deren Fortbestehen im Cognitionsverfahren vertritt Verf. (8. 239 ff.) gegen Eisele gerade auf Grund ihres Vorkommens im Corpus Iuris: Wo hätten die Compilatoren die actio iudicati her, wenn sie sie nicht im Vulgarrecht der byzantinischen Praxis vorgefunden hätten? — Nach den von Mitteis und jetzt vom Verf. gegebenen Belägen für vulgarrechtliches Weitervegetiren klassischer Institute bis zur byzan- tinischen Zeit ist dieses Argument ja in der That erheblich. Die Wahrscheinlichkeit spricht jetzt entschieden dafür, dass die im Corpus Iuris auftretenden Institute irgendwie, wenn auch schattenhaft, bis zu Justinian fortbestanden. Die früheren, sie ignorirenden Sammlungen (z. B. der Codex Theodosianus für exceptio, actio utilis u. a. m.: diese Ztschr. XIX 305 A. 1) waren hierin radikaler als die Praxis ihrer Zeit. Aber man darf dies auch nicht übertreiben und verkennen, einmal dass bei dem, wie Hofmann (die Compilation etc. 1900) gezeigt hat, sehr äußerlichen und oberflächlichen Wiederbeleben des gewaltigen Pan- dektenstoffs nothwendig vieles in Wahrheit ganz verschollene zu offi- ciellem Scheindasein erweckt wurde. Sodann und vor allem, dass unter den byzantinischen Juristen und so auch in Justinians Commis- sion zwei entgegengesetzte Strömungen waren, die schulmäfsig-roman- tische, die möglichst viel herüberzuretten suchte, und die modernistisch praktische von D. (3, 5) 46 § 1, die am liebsten den ganzen Urväter- hausrath des formellen Aktionenrechtes über Bord geworfen hätte. Die Processentwickelung von den Legisaktionen über den Formu- larprocess zu den Cognitionen denkt sich Verf., gewiss mit Recht, als eine allmähliche, die Hauptregeln und -Formen des früheren Verfahrens nach Möglichkeit konservirende und weiterführende. Insbesondre zwischen dem Formular- und dem Cognitionsprocess nimmt er viel mehr Aehnlichkeiten an, als Verschiedenheiten. Juris- tisch war allerdings der abgrundtiefe Unterschied, dass im Formular- process der privatus iudex rechtsnothwendig war, von den Parteien gewählt und den Magistrat fest einschränkend, während bei Cognitionen der Beamte nach freier Wahl selbst entscheiden konnte oder einen Vertreter bestellen, und zwar mit ganz willkürlicher Bemessung der

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Delegation: entweder für die gesammte Jurisdiktion in bestimmten Grenzen von Zeit und Raum (Beispiele: Pap. Studien III zur Compe- tenz ägyptischer Gerichtsbehörden in der römischen Periode), oder aber für einen einzelnen Process. Und hier wieder, entweder für das ganze Verfahren, oder nur für einzelne Akte: Beweiserhebungen, Zustel- lungen etc. (Pap. Studien: passim), oder aber auch für den Theil des Processes, der im Formularprocess das indicium ausmachte. Und ge- rade hier nun macht Verf. mit und nach Mitteis auf Spuren in den Papyri und sonst aufmerksam, wonach gerade dieser letzte Weg häufig eingeschlagen wurde, in instinktiver Anlehnung an das vorhergehende Verfahren und mit möglichster Benutzung seiner Formen: derProcess- entscheidungskommissar des Cognitionsprocesses wurde durch eine formula instruirt (also auch bestellt?). Der Unterschied des neuen von dem alten Verfahren lag dann nur in dem Fortfall der Parteithätig- keit einmal bei Auswahl des Richters, sodann und vor allem bei An- nahme der Formel durch den (Wlassakschen) Parteivertrag der Litis- contestation. Durch dieses — fakultative — Weiterleben der formula erklärt sich nun auch die wissenschaftlich - praktische Pflege, die ihr noch lange nach dem letzten Erlöschen des Formularprocesses (unter Dio- kletian) zu Theil wurde, ja [bis zu Justinian und den aktionenfreund- lichen unter seinen Juristen. Diese von Mitteis zuerst behauptete Weiterbenutzung der formu- lae im Cognitionsverfahren ergiebt sich in der That aus zwei von Mitteis und Gradenwitz hervorgehobenen Papyri: Pap. Oxyr. I 37 von 49 n. Chr. (Pap. Stud. 8. 116) und BGU. I 136 von 130 n. Chr. (Pap. Stud. 8. 122ff.). Dagegen ist und bleibt mir zweifelhaft die vom Verf. angenommene Mitteis’sche Deutung des vielbesprochenen Papyrus BGU. I 114 von 107, wonach der Präfekt von Aegypten, Lupus, darin der Soldatenwittwe eine actio rei uxoriae ficticia verliehe. Er sagt: Noov/xev öxi ai nctQaxctza&fjxai ngoixeg eimv. ’Ex xtSy xoiovxiav uixmv xgixrjv ov didwfxi. Ov ydg e^eaxiv axgaxuöxrjv yaueiv. Ei de ngoixa dnaixeig xgixrjv dido>fx[i] do^ia neneia&ui vofUfiov etvai xdy ytifiov. Ein glattes Resultat giebt die Stelle bei keiner Auslegung, weder stilistisch noch inhaltlich. Mitteis’ Uebersetzung ergänzt ein xai zwischen xgtxtjv didojfu und dö$ta (actio lud. 8. 157 A. 12); sprach- lich näher liegt aber wohl, es vielmehr zwischen dnaixeig und didio/xi zu ergänzen. Damit ergiebt sich dann die Auslegung von Gradenwitz (und im Wesentlichen schon von Dareste), gegen welche Verf. (actio iud. 8. 156 ff.) nichts weiter geltend macht als das Nichtdastehen der Lesung didovg, auf die Gradenwitz seine Deutung gestützt hatte. Wie mir scheint, überflüssiger Weise, da Mitteis’ xai, an anderer Stelle ein- gesetzt denselben Sinn ergiebt wie jenes didovg. Grammatikalisch gleichwertig, scheint mir diese Uebersetzung logisch entschieden besser zu sein. Das ei di knüpft an an das xgixrjv ov didiafu und zieht, um dieses zu rechtfertigen, den nötigen Schluss aus dem zwischengeschobenen or ydg eüeoxiv axgaxmxrjv yafxeiv:

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Für dieses eine dos dissimulirende depositum gebe ich keinen Richter. Denn ein Soldat darf nicht heirathen. Wenn ich aber auf eine — thatsächlich vorliegende, wenn auch als depositum maskirte — Dotalforderung einen Richter gebe, so werde ich — dem (discipli- naren) Eheverbot zuwider — die Ehe als gültig anzunehmen scheinen (— nämlich dem Richter!). Es wäre dies die der Wittwe und allen sonstigen Interessenten (den Soldaten: calceus et grandes, magna ad subsellia, surae: Juvenal XVI 14) geschuldete Begründung der Klag- verweigerung. Dagegen wäre schwer begreiflich der Formalismus der Mitteis’- schen Entscheidung: ‘Wenn Du Klägerin nicht von Ehe und dos sprichst, sondern beides zu verheimlichen suchst durch Vorgeben eines Depositum, dann erhältst Du keinen Rechtsschutz. Rufst Du aber in offener Auflehnung gegen die Disciplin die verbotene Ehe (und dos) an, so gebe ich Dir einen Richter und eine erfolgreiche, fiktieische Do- talklage’. ’Ex xoiovxwv xmv alxmv ist nicht nothwendig: ‘aus den so (als depositum’) gefassten Begehren’, im Gegensatz zu der nachherigen Fassung des Lupus als (fiktiver) dos (actio iud. 8. 157), es kann ebenso gut heissen: aus derartigen Begehren nämlich aus den (thatsächlichen) Folgen einer disciplinwidrigen Soldatenehe. Hieran schliesst sich glatt und klar ov yctQ et-eanv axQaxiwxtjv yctfieiv, während es bei der vom Verf. vertretenen Mitteis’schen Deutung mir völlig paradox und un- logisch erscheint: Sprichst Du nicht von Soldatenehe, so gebe ich Dir keinen Richter, denn ein Soldat darf nicht heirathen. Sprichst Du aber davon, so gebe ich Dir einen! ? — Inhaltlich sind beide Deutungen möglich: Trajans Vertreter in Aegypten könnte — mit oder ohne aus- drückliche Weisung — in der Frage der Soldatenmitgift ebenso ein Auge zugedrückt und Gnade für Recht gespendet haben, wie der Kaiser selbst nach Pap. B. G. U. I 140 für das Erbrecht der Soldatenkinder, aber er kann ebenso gut auch die Disciplinarvorschrift einfach ange- wendet haben (oben 8. 238). Jedenfalls: die Mitteis’sche Deutung von B. G. U. I 114 auf eine actio rei uxoriae ficticia ist ganz und gar nicht zwingend, und je hübscher und interessanter es wäre, eine fiktieische Formel aus dem Cognitions- verfahren zu haben, um so schärfer muss die wissenschaftliche Selbst- zucht ihr Nichtbewiesensein betonen! — Wie in der Frage der Processentwickelung, so bewährt Verf. seinen unbefangenen, historisch-praktischen Sinn auch für das neuerdings mehrfach erörterte Verhältniss zwischen Prätor und ins praetorium. Was er hier ausführt über die stets lebendige, prätorische Rechtsbil- dung (8.137 ff.), über Rolle und Bedeutung der dekretalen actio in fac- tum (8.143 A. 16), über Gutachten der Juristen in Actionenertheilungs- fragen (8. 144) — das alles ist ja von einleuchtendster Selbstverständ- lichkeit, z. B. 8. 144: ‘Konnte der Kläger das responsum eines Rechts- gelehrten mit ius respondendi beibringen, dass in seinem Falle actio danda, so stand ihm damit faktisch der Sieg schon in sicherer Aussicht’. Aber man sieht es doch gern wieder einmal schwarz auf weiss, gegen-

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über mehrfachen neueren Ausführungen: die Juristen hätten mit Ak- tionenertheilung doch gar nichts zu thun u. s. w. Nicht richtig ist dagegen die Bemerkung 8. 178 über ‘die Ueber- tragung der actio indicati' bei Processvertretung. Sie sei ‘erst nach Abschluss des Edictum perpetuum herausgebildet' .. ‘sei es durch die Jurisprudenz, sei es durch kaiserliche Reskripte' . . ‘also . . nicht ho- norarischer sondern civilrechtlicher Natur’. Nein, die Aktionen- übertragung durch prätorische Formelumstellung ist niemals ‘civil- rechtlich' (so wenig die exceptio legis Cinciae etc. eine exceptio ‘ci- vilis’ ist), sie ist und bleibt honorarisch. Nur, dass sie hier nicht ediktal ist, sondern decretal, prätorische Praxis: ius praetorium non scriptum. Erfreulich unbefangen und vorsichtig äussert sich Verf. auch zu den heikelen terminologischen Fragen. So bequem und erwünscht es für uns wäre, wenn die Römer eine scharfe Terminologie gehabt hätten, wir müssen die entgegengesetzte Thatsache eben anerkennen und hinnehmen. So zumal für den Proteusausdruck actio. Hier'zeigt Verf. (S. 168 f.) von seiner ‘actio’ iudicati her, dass actio, agere neben der allgemeinen Bedeutung: ‘Forderungsrecht’ und der processtechnischen: ‘Thätigkeit des Klägers bei der Litiscontestation’ (‘dies und nichts anderes ist die actio im technischen Sinne. So lange diese Handlung nicht statt- gefunden, ist noch nicht ‘agirt”: Wlassak) — auch noch eine andere, nicht minder technisch-processuale hat nämlich: ‘die (materiell erfolg- reiche) Thätigkeit des Klägers im Verfahren in iure auch dann, wenn es zu keiner Litiscontestation und zu keinem Processe kommt’. So regelmässig bei der actio iudicati, wo der poena dupli wegen das jeden ‘Process’ ausschliessende Eingeständniss die absolute Regel war und doch stets von iudicati ‘agere’, ‘actio’ gesprochen wird. Diese actio iudicati war eben regelmäßig nichts als eine Einleitung der Exekution. Ein Process war hier eine verschwindende Ausnahme. So kam es denn auch nur ganz selten zur Geschwornenbestellung und Ausfertigung e'ner formula. Dies ist interessant z. B. für die Ueber- tragung der actio iudicati. Die Subjektsumstellung, welche diese Uebertragung technisch vermittelte, erfolgte eben nur in diesen seltenen Ausnahmsfällen, während regelmäßig die Uebertragung ohne jeden formularen Ausdruck blieb. Hieraus erklärt Verf. sehr fein, dass die actio iudicati, wo sie ausserhalb ihres Normalgebiets auftritt, in unsern Quellen niemals mit dem der Formelconception entlehnten Ausdruck ‘utilis’ bezeichnet wurde, vielmehr Ulp. D. (3, 3) 28 dafür sagt ‘iudicati actio mihi indulgetur'. Sehr hübsch ist in derselben Richtung der Nachweis der um- fassenden, im Grunde Process entscheidenden Thätigkeit, die der Prätor entwickelte durch sein agendi potestatem facere — non facere (dare — denegare ‘actionem’ in diesem Sinne jenes Proteusausdrucks). Der Prätor muss stets ex officio prüfen, ob und wie das klägerische Vorbringen einen Condemnationsbefehl — und zwar zwischen den

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gegenwärtigen Parteien — rechtfertigt (S. 140ff.). Mit der Bejahung dieser Frage wird oft jeder Widerstand des Beklagten gebrochen, und der Process erledigt sein (8. 185ff). Und zwar erfolgten diese wich- tigen Verhandlungen oft, vielleicht gar meistens, einseitig zwischen dem Kläger und dem Prätor, so z. B. in dem Soldatenwittwenprocess BGU. I 114, und zumal bei der actio iudicati. Der Verurtheilte, dem es gleich sein musste, an welchen der mehreren Prätendenten zur actio iudicati er zahlte, war bei ihrem Streit wohl oft gar nicht zugegen. Wusste er doch vor des Prätors Entscheidung nicht einmal, wer sein Gegner sein würde, also wem gegenüber er das Urtheil etwa bestreiten müsse (S. 217 ff.). Der Beklagte ist antwortpflichtig noch nicht auf das edere actionem des Klägers, sondern erst auf das dare actionem = agendi potestatem facere (z. B. D. 47, 12, 3 pr.) des Prätors, der erklärt: er werde zwischen diesen Parteien an genau bestimmte Bedingungen den Condemnationsbefehl an einen zu ernennenden iudex knüpfen. Erst wenn hierauf der Beklagte sich nicht unterwirft, erfolgt ludexauslosung, Herstellung und Ertheilung der Schriftformel actio- nem (— formulam) dare und weiterhin Litiscontestation. Gerade auf das vorherige actionem (— agendi potestatem) impetrare bezieht nun Verf. plausibel die exceptio non impetratae actionis: C. Th. (2,3) 1, C. J. (2,57) 2. Wenn übrigens Verf. (S. 129 A. 5; 137 A. 2) unter Berufung auf Sohm und Wlassak betont: *auch die sonst bis ins Einzelne fertige Urkunde blieb so lange Entwurf, bis der Name des Iudex eingesetzt war, dies erst machte sie zur Schriftformel’, so ist das als Regel ja zweifellos richtig. Aber man vergesse darüber nicht die von Hart- mann-Ubbelohde bezeiebneten Fälle von Litiscontestation vor und ohne Iudex-Ernennung.1) Von den mancherlei interessanten Ergebnissen zur actio iudicati sei hier nur das wichtigste hervorgehoben, der unangreifbare Nach- weis (S. 2t ff.) einer actio iudicati in simplum für den klassischen Formularprocess (für das justinianische Recht, und von hier rück- schliessend für das Vulgarrecht und den Cognitionsprocess, vermuthet Verf. plausibel den vollständigen Fortfall der Litiscrescenz). Die Litiscrescenz trifft den Bestreiter der Urtheilsschuld, also wer zu Unrecht 1) das Urtheil leugnet oder 2) seine Erfüllung behauptet. Wie aber, wenn er unter Zugeständniss des Urtheils und seiner Nicht- erfüllung einen anderen Punkt in Zweifel zieht, also etwa das Zureichen der Aktivmasse (actio de peculio, beneficium competentiae), oder die Parteilegitimation (exceptio cognitoria, procuratoria). Für diesen letzten

*) D. (5, 1) 28 § 4; D. (4, 6) 28 § 4; D. (1, 18) 16 i. f.; D. (2, 12) 1 §2. — Wie lautete hier die Formel? Quem proconsul dederit, iudex esto. Si paret .. c., s. n. p. a. — und der proconsul: Quod AU8 cum N° Romae litem contestatus est de tribus capellis, in eam rem Titius iudex esto — die L. C. in Rom als Parteiannahme (in blanco) des künftigen Geschwornen geltend — ??

Lit,teratur.

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Punkt sagt Ulpian D. (44, 1) 2 §4: qui dicit non licere procuratorio (cognitorio?) nomine agi, non prorsus litem infitiatur, sed personam evitat. ‘Non infitiatur’ also auch nicht ‘lis infitiando crescit in duplum’. Genau ebenso gewiss auch für Peculium und Competenzeinwand. Dass nun hier bei geglücktem Nachweis z. B. des unzureichenden Peculiarbetrages die Yerurtheilung nur auf den nachgewiesenen Betrag (innerhalb des simplum) geht, ist zweifellos. Aber aus zwingenden Formelgründen behauptet Verf. das Gleiche auch für das Misslingen jenes Beweises (Urtheilssumme 10000, das dafür angeblich unzureichende peculium stellt sich heraus als 25000). Denn in der Formel stand nur eine Condemnationssumme, ein und dieselbe für alle Fälle, also hier stets in simplum. Diese actio iudicati in simplum hat nun übrigens noch die zwin- gende Gonsequenz, dass soweit sie galt, auch condictio indebiti Platz griff, also z. B. für den Vater, der die Urtheilsschuld über den Peculiar- betrag hinaus bezahlte. In den ‘Papyrusstudien’ geht Verf. aus von der in der That wahrscheinlichen Mitteis’schen Annahme einer umfassenden Centrali- sirung und Bomanisirung gerade des Processes in den Provinzen. Aber er rechnet stets damit, dass diese römischen Regeln beeinflusst und beeinträchtigt sein können durch verwandte hellenistische oder national- ägyptische Institute. Ueberhaupt betont er mit grosser Vorsicht immer von neuem die Vorläufigkeit unserer gegenwärtigen Schlüsse aus den Papyri. Für jede einzelne Frage stellt er zunächst mit grosser Sorg- falt die römischen Regeln fest, um sie dann mit dem Ergebniss der Papyri zu vergleichen. So für den Vindex, wo er die Lenel’sche Hypothese aus dem Edictum gegenüber seiner jetzigen (L’Edit 1900) vertritt und eine ge- naue Analogie zu diesem gegenüber der Behörde abgegebenen Ge- stellungsversprechen in einigen Papyri erkennt. Dieser Gestellungs- bürge verspricht dem Magistrat, den Beklagten zu gestehen oder zu defendiren, bei Vermeidung eigener Haftung (mit actio in factum). Für das Vadimonium die hübsche Bemerkung, dass ‘recuperatori- bus suppositis’ nur vor demselben Gericht vadirt werden konnte, bei Ortswechsel also wohl eidliches Vadimonium. Pap Oxyr. II 260 von 59 zeigt ein solches bei prorogatio fori, nämlich zwei eidliche Erklä- rungen zweier Processgegner, abgegeben vor und an den Strategen von Oxyrhynchos, binnen 21 Tagen vor dem in Alexandrien erscheinen zu wollen. Der Eid ist (und war wohl regelmäfsig) per genium principis, also mit der schweren Sanktion der Majestätsanklage für den Verletzer des Vadimonium. Die dritte Abhandlung stellt übersichtlich zusammen, was bisher aus den Papyri über Ordnung und Competenz der römisch-ägyptischen Gerichtsbehörden bekannt ist, unter Verweisung (8. 103) auf deren ver- sprochene nähere Behandlung durch Girard in den folgenden Bänden seiner Organisation judiciaire romaine (Paris 1901).

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Folgendes die vom Verf. wiederholt als durchaus vorläufig be- zeichnten Hauptergebnisse für die ‘Competenz ägyptischer Gerichts- behörden in der römischen Zeit'. Der Präfekt und Vicekönig ist die Spitze auch der Gerichts- behörden. Alle, mit Ausnahme vielleicht des Juridicus, sind seine Untergebenen und werden von ihm delegirt; der Erzrichter und die Epistrategen besonders für den Conventus, die Strategen nur für einzelne Sachen. Auch wenn und soweit sie neben diesen Delegationen etwa eine selbständige Gerichtsbarkeit hatten, konkurrirte der Präfekt doch allenthalben mit ihnen. Juridicus und Erzrichter, mit Sitz in Alexandrien und Zuständig- keit für das ganze Land, hatten anscheinend nur Civilgerichtsbarkeit, während Präfekt, Epistrateg und Strateg, jener für ganz Aegypten, diese für ihre Sprengel, für alles zuständig sind: Civil-, Straf-, frei- willige und Verwaltungs-Gerichtsbarkeit, Regierung etc. Indess scheint der Präfekt Civilsachen regelmäßig verwiesen oder delegirt (Oxy. II 237 coi. VI 6 f.: negi iduatixdiv imaroXdg . . ygdtpeiv) und — ausser beim Conventus! — nur in Delikts- und Strafsachen per- sönlich gerichtet zu haben. Wie an Erzrichter, Epistrategen und Strategen delegirt er Ge- richtsbarkeit auch an Officiere, und zwar mit dauerndem, stehenden Mandat. Seine regelmäßigen Unterinstanzen sind die Epistrategen und unter diesen die Strategen: Gau Vorsteher, beide vom Präfekten er- nannt, anscheinend nach Losung. Die Epistrategen delegirt er häufig zur Conventsabhaltung, die Strategen nur für einzelne Processe oder Processakte, häufig für das iudicium mittelst Formel. Dass beide eine selbständige Gerichtsbarkeit hatten und nicht — nach Mitteis — lediglich Delegationen vom Präfekten, hält Verf. mit Grund für wahrscheinlich, ausweislich der nach Pap. Nicole (diese Ztschr. XV 8. 247 ff.) dem Strategen unleugbar zustehenden selbst- ständigen Vormundsernennung. Diese selbständige Thätigkeit der Strategen umfasste anscheinend kleinere und eilige Sachen, sowie vor allem die Annahme und Vorbereitung der Conventssachen. Hier fragt es sich nun, ob wir nicht — mit aller gebotenen Vor- sicht — die Papyrusergebnisse über die Thätigkeit der Strategen für den Conventus verwerthen können zur Aufhellung der so viel wich- tigeren und so wenig bekannten Gerichtsbarkeit der- Duumvirn. Mitteis in seinen für Verf. vorbildlichen Untersuchungen im Hermes (XXX, XXXII) enthielt sich jedes dahingehenden Vergleiches und auch Verf. verweist ablehnend auf Verschiedenheiten zwischen II viri und Strategen, zumal bei Vergleichung des vadimonium Romani facien- dum der lex Rubria, um Sachen über der Duumviralcompetenz vor den Prätor zu bringen, mit dem vadimonium vom Strategen vor den Erzrichter in Alexandrien, wo von solcher Competenzgrenze nichts hervortrete (Pap. St. 8. 96 ff.).

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Indess, wenn ein Strateg für 1500 Drachmen — 6000 HS. an- gegangen wird, so liegt dies ja innerhalb der (republikanischen) Duumviralcompetenz (15000HS.: lex Rubria, 10000HS.: fragm. Atest.). Und wenn umgekehrt eine Sache von 800 Dr. — 2100 HS. vor den conventus kommt, so mag hier ein Competenzvorbehalt oder auch Parteiprorogation vorliegen. Jedenfalls den Kaisern galten die ägyptischen Gaue in Gerichts- fragen als civitates, nöXsis, ausweislich Severs Reskript über 1. t. prae- scriptio bei prae- und absentia (B. G. U. I 267). Und ebenso wird für die Vormundsbestellung der Strateg dem Duumvir gleichgestellt. Da darf denn wohl auch die Conventsvorbereitung des Strategen angesehen werden als entlehnt und nachgeahmt einer gleichen Thätigheit der Duumvirn. Dies um so mehr, als diese Annahme auch a priori, ohne jeden Anhalt in den Papyri, als zwingend erscheint. Ohne Anmeldung und Vorbereitung der Sachen war in der kurzen Frist des conventus eine erspriessliche Rechtssprechung nicht möglich, und doch hätte es den Zweck der ganzen Convents- und Municipalgerichtsverfassung ver- eitelt, wenn diese Anmeldungen in der Provinzialhauptstadt hätten geschehen müssen. Also: Aufnahme und Vorbereitung der Convents- sachen durch die Duumvirn, entweder nur durch die der Convents- stadt oder auch durch die, zum Convent natürlich gleichfalls erschei- nenden, Magistrate der anderen civitates im Conventsbezirk. Letzteres ist wahrscheinlicher; wird ja doch auch die praesentia im Gegensatz zur absentia, d. h. die leichte Rechtsverfolgung, in dem Severischen Reskript lediglich von der Residenz in derselben civitas abhängig ge- macht, nicht aber von dem Wohnen im selben Conventsbezirk.

Lausanne.

H. Erman.