Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte / Romanistische Abteilung, Bd. 32 = 45 (1911) [electr. ed.]

Inhalt des XXXII. Bandes

Inhalt des XXXII. Bandes. Romanistische Abteilung.

Seit»

^ Probedruck zur Interpolationen-Sammlung der Savigny-Zeitschrift vorgelegt von Ludwig Mitteis.VII Eduard Hölder t, 1 Hermann Friedrich Hitzig f, J

von der Redaktion

. XXV

Albertario, Emilio, L’uso classico e l’uso giustinianeo di „extor- quere“ . 307 Kircher, Rudolf, Zur Geschichte des ravennatischen Kaufver- trags . 100 Mitteis, Ludwig, Stipulation und Legat. 1 Peters, Hans, Generelle und spezielle Aktionen.179 Pflüger, H. H., Condictio ex iniusta causa.168 Salomon, Max, Der Begriff des Naturrechts bei den Sophisten 129 Schulz, Fritz, Die Aktivlegitimation zur actio furti im klassi- schen römischen Recht.. . . 23 Weng er, Leopold, Eine Schenkung auf den Todesfall . . . 325 Rlls2sU.su:

Albertario. Emilio, Note esegetiche minime in materia di pegno ..350 Bruck, Eberhard Friedrich, Die Entstehung des griechi- schen Testaments und Platos Nomoi . ...... 353 Dessau, H., Zu dem neuen ägyptischen Militärdiplom . . 384 Eg er, Otto, Agnitio bonorum possessionis vom Jahre 249 p. C. 378 Gradenwitz, D. 2, 14, 8, [Lenel Pap. 650].388 Kühler, B., Nochmals incupr/.366 Mayr, R. v., Ein Index plenus zum Codex Iustinianus . . 338 Mitteis, Neue Urkunden.340 Peters, Hans, Brenkmanns Papiere zu Göttingen . » . 370 Schott, Richard, „Noch einmal die Litiscontestatio des Formularprozesses“.362

Seite Weiß, Egon, Zur Geschichte der römischen Anwaltschaft . 363 Wenger, Leopold, Eidesformeln aus arabischer Zeit . . 361 Zocco-Rosa, A., Un nuovo frammento dei decreto di Gneo Pompeo Strabone, relativo alla „lex Iulia de civitate danda", e la questione intorno alla costituzionalitk di esso...359

Literatur: Giorgi, Giuseppe, Le multe sepolcrali nel diritto romano 386 Besprochen von Emilio Albertario. Kniep, Ferdinand, Der Rechtsgelehrte Gaiusund die Edikts- kommentare. — Derselbe, Gai institutionum commen- tarius primus.390 Besprochen von Martin E ehr. Freudenthal, Martin, Zur Entwicklungsgeschichte der römischen Condictio . . ..401 Besprochen von Martin Fehr. Mainzer, Robert, Die ästimatorische Injurienklage in ihrer geschichtlichen Entwicklung.402 Besprochen von Paul Koschaker. Nys, Ernest, Le droit Romain, le droit des gens et le Col- lege des docteurs en droit civil.405 Besprochen von Paul Koschaker. Vassalli, Filippo E., Concetto e natura dei fisco . . . 407 Besprochen von Paul Koschaker. Appleton, Ch., La date des digesta de Julien.412 Besprochen von E. Radel. Wlassak, Moriz, Der Ursprung der römischen Einrede . 413 Besprochen von E. Babel.

Ruggiero, Roberto de, Libri fondiari e ordinamento catastale nell’ Egitto greco-romano.423 Besprochen von E. Ra bei. Rostowzew, M., Studien zur Geschichte des römischen

Kolonats.426 Besprochen von O. Eg er. ^ Moriaud, Paul*, De la simple famille patemelle en droit romain.440

Besprochen von J. Partsch. Pflüger, Condictio und kein Ende.447 Besprochen von J. Partsch. XNicole, Jules, Le procfcs de Phidias dans les chroniques d’Apollodore.451 Besprochen von J. Partsch.

Seite yCosta, Emilio, Storia del Diritto Romano Privato dalle origine alle compilazione giustinianee.452 Besprochen von L e o p o 1 d We n g e r. Ricca-Barberis, Mario, Sülle spese per i firutti pendenti al principio ed alia fine dell’ usufrutto.457 Besprochen von Leopold Weng er. y( Duquesne, J., La Translatio Indicii dans la Procedure Civile Romaine.459 Besprochen von Leopold Wenger. y Vernay, Eugene, Servius et son ficole. Contribution a l’histoire des id^es juridiques ä la fin de la Republique roraaine.463 Besprochen von Hans Peters. Zulueta, Fr. de, De patrociniis vicorum, A Commentary on Codex Theodosianus 11,24 and Codex Justinianus 11,54 in VinogradofTs Oxford Studies in Social and Legal Bistory Vol. I No. II.473 Besprochen von Br. Lowald.

y Wirbel, Charles, Le Cognitor.483 Besprochen von Leopold Wenger. Studi in onore di Biagio Brugi nel. XXX anno del suo insegnamento.484 Besprochen von Mitteis.

Schwarz, Andreas Bertalan, Hypothek und Hypallagma. Beitrag zum Pfand- und Vollstreckungsrecht der griechi- schen Papyri.. 485 Besprochen von Mitteis.

Probedruck zur Interpolationen-Sammlung der Savigny-Zeitschrift

Probedruck zur Interpolationen - Sammlung der Savigny- Zeitschrift vorgelegt von Ludwig Mitteis. Auf den nachstehenden Seiten unterbreite ich dem Urteil der Fachgenossen eine Probe des geplanten Interpolationen- verzeichnisses. Es bestimmt mich hierzu der Wunsch, dieses Verzeichnis in möglichst zweckentsprechender Gestalt her- steilen und zu diesem Ende die Ratschläge der sachverstän- digen Rreise noch vor Beginn der eigentlichen Bearbeitung vernehmen zu können. Diese konnte nämlich bisher nur erst stellenweise ver- sucht werden, weil für eine Anzahl von Autoren — teils lebende, teils verstorbene — die Scheden ihrer Interpolations- annahmen nicht rechtzeitig (Ende 1910) eingetroffen waren. Das Jahr 1911 hat die meisten der Testierenden Scheden gebracht, sodaß ich nicht mehr zögern will, mit der Her- stellung des Verzeichnisses einzusetzen; dieselbe soll im Frühjahr 1912 beginnen. Bei den bisher unternommenen Versuchen bin ich von drei jüngeren Gelehrten auf das freund- lichste unterstützt worden; es wurden demnach bearbeitet die Titel D. 6, 1 und 26, 7 von Herrn Referendar Hans Peters in Leipzig, D. 22, 1 und 41, 3 von Dr. jur. August Simonius aus Basel, D. 2, 14 und 45, l von Dr. jur. Ottokar Sommer aus Prag, endlich D. 23,3 von mir. Nach den hierbei gewonnenen Erfahrungen haben wir eine von mir noch speziell revidierte Probe der Titel D. 2,14 41,3 und 26, 7 dem Druck übergeben. Dieselbe gilt natürlich nicht als Probe der typographischen Ausstattung, sondern nur als solche der sachlichen Gestaltung. Außerdem fehlen in den derzeit bearbeiteten Titeln noch die Interpolationsangaben einiger Gelehrten, für deren Werke bis jetzt (Ende Oktober) die

VIII Einleitung zum Probedruck der Interpolationen-Sammlung. Scheden noch nicht eingetroffen sind; ich nenne vor allem die Schriften von Ferrini, Lnsignani, Huvelin, Sechei, Duquesne — nicht um den Herren Kollegen, welche deren Exzerpie- rung giftigst übernommen haben, eine leise Mahnung zu erteilen, sondern um die zukünftige Sammlung gegen den Verdacht beträchtlicher Lückenhaftigkeit zu schützen. 1. Was die textliche Grundlage anbetrifft, sind wir überall von der großen Mommsenschen Ausgabe ausgegangen; die Vorschläge sind also immer so angegeben, daß sie sich an diese anlehnen. Die zahllosen Varianten der Vulgathand- schriften werden grundsätzlich nicht berücksichtigt. Daran mußte auch angesichts der jüngsten Arbeit von Kantorowicz (diese Ztschr. 30, 183 fg.; 31, 14 fg.), mindestens für den gegenwärtigen Zweck, festgehalten werden. Nur ist der Grundsatz nicht ausnahmslos durchgeführt worden. Oft gehn nämlich Textvorschläge von Gelehrten, welche vor dem Erscheinen der Mommsenschen Ausgabe geschrieben haben oder doch auch nach deren Erscheinen sich noch nicht recht von den älteren Lesarten trennen konnten, auf Lesungen zurück, die Mommsen verworfen hat. Ich habe mich bisher noch nicht entschließen können, alle auf Grund der Vulgata erstatteten Textvorschläge — es handelt sich für jene älteren Gelehrten ja fast immer nur um Emendationen, nicht um Interpolationen — einfach wegzulassen, so sehr ich zugebe, daß deren Aufnahme keines- wegs unbedenklich ist, ja mitunter sogar eine Kepristination von Anschauungen mit sich bringt, die in der heutigen Wissenschaft abgelehnt werden. Maßgebend war dabei folgendes. Die größte Masse der in diesem Sinn zweifel- haften Beiträge bilden die zahlreichen Konjekturen von Huschke; unter diesen nun findet sich neben manchem Frag- würdigen doch so viel Beachtliches, daß ich sie nicht aus- scheiden wollte. Zwar lag ja die Versuchung vor, hier eine Auswahl zu treffen und nur diejenigen Konjekturen anzuführen, welche auf besondere Beachtung Anspruch haben; aber damit würde ich mein eigenes Urteil statt jenes des Autors eingesetzt haben und daß damit die Willkürlichkeit in der Betrachtung der Texte nicht beseitigt gewesen wäre, ist

Einleitung zum Probedruck der Interpolationen - Sammlung. IX klar. Auch scheint mir die Gefahr einer durch die Aufnahme eintretenden Verwirrung nicht groß zu sein; daß Jeder fremde Vorschläge mit Kritik liest, ist ja selbstverständlich und eine Grundvoraussetzung des ganzen Unternehmens, das hier ge- plant wird. Außerdem liegt schon in der Auswahl der verstorbenen Gelehrten, deren Schriften exzerpiert wurden, eine Gewähr dafür, daß ganz minderwertige Vorschläge nur in geringer Zahl mitlaufen werden. 2. Nicht aufgenommen sind fast immer die Konjekturen Mommsens, welche sich in seiner größeren Ausgabe finden; es schien zwecklos, nochmals abdrucken zu lassen, was Jeder ohnedies in der Hand hat. Nur selten, insbesondere öfter bei Stellen, zu denen auch Beiträge von anderen Gelehrten anzuführen waren, ist hiervon eine Ausnahme gemacht worden. Dagegen sind die Interpolationsannahmen registriert, welche Krüger in seiner neuen Digestenausgabe als von ihm her- rührend angezeichnet hat, und zwar mit einfacher Angabe seines Namens ohne besonderes Zitat. 3. Die Methode der Registrierung entspricht den Grund- sätzen, welche in dem „Aufruf“ zur Einsendung der Scheden festgelegt sind und bedarf darum keiner weiteren Erläute- rung. Nur haben sich noch einige damals nicht berücksichtigte Fragen eingestellt. So ist dort nicht für den Fall vorgesorgt, daß ein Wort weder als interpoliert behauptet wird noch als Glossem, wohl aber als korrumpiert; wir haben es in solchen Fällen mit dem Beisatz eorr(uptum) angeführt (s. den Probe- druck zu D. 2, 14, 4, 3). Ebenso war für den Fall eine Norm aufzustellen, wo Textausfälle behauptet werden; ein Spezimen des hierfür gewählten Ausdrucks findet sich zu D. 2, 14, 2pr.: inter „cautionem — videtur“ excidisse „quia“ P susp. Huschke. Hiebei bedeutet P den Verfasser der Stelle — Paulus —, welcher das ausgefallene Wort geschrieben haben soll. 4. Die einzelnen Vorschläge innerhalb einer Stelle sind nach dem Fortgang der Stelle angeordnet. Ein Vorschlag, der die ganze Stelle umfaßt, d. h. als gänzlich tribonianisch bezeichnet, steht am ersten Platz. Wo zu einem Fragment eine größere Zahl, etwa gar sich widersprechender, Vor- schläge vorliegt, sind sie der Übersichtlichkeit wegen nume-

X Einleitung zum Probedruck der Interpolationen-Sammlung.

riert. Absolute Konsequenz in der Anordnung und Dar- stellung wird sich freilich nicht überall erreichen lassen, namentlich wenn die Zahl der Bearbeiter eine größere wird: die Hauptsache bleibt doch immer die Verständlichkeit im einzelnen Fall und man kann nicht die zahllosen möglichen Konstellationen unter erschöpfende Regeln bringen. Jeden- falls aber haben wir möglichste Einheitlichkeit und dabei Kürze angestrebt; deshalb sind öfter längere, mitunter in ciceronianischer Latinität gehaltene Mitteilungen, welche die Zettel enthielten, gestrichen worden. 5. An dem Prinzip, daß an den eingesendeten Behaup- tungen keine Kritik geübt wird, ist streng festgehalten wor- den; daß die Redaktion der Sammlung daher für die auf- gestellten Vermutungen die Verantwortung ebenso ablehnt wie für die gegen solche gerichtete Polemik, ist selbstverständlich. Ferner ist es sehr oft vorgekommen, daß ein und dieselbe Interpolation von mehreren Autoren eingesendet wurde. Nach dem Prinzip, daß jede im guten Glauben an Originalität aus- gesprochene Vermutung verzeichnet wird, ist dann die jüngere Schrift noch neben der älteren zitiert worden. Dies nament- lich auch in den ziemlich häufigen Fällen, wo wir fanden, daß eine in der Neuzeit als originell auftretende Behauptung sich schon z. B. bei Cuiaz oder Anton Faber vorfindet. Eine Ausnahme, die ich glaube rechtfertigen zu können, soll nur platzgreifen bei Interpolationen, deren Statuierung heute zu den Selbstverständlichkeiten gehört, wie Animus novandi, Actio dotis, Aureus u. ä., wovon die Ausgabe ein Verzeichnis bringen wird. Eine weitere Ausnahme wird dort gemacht werden, wo sich annehmen läßt, daß ein Autor Originalität gar nicht behaupten will; es liegt gewiß nur im Interesse eines Schriftstellers, wenn Zettel kassiert werden, die, wie es hier oft der Fall sein wird, von seinen literaturunkundigen Schülern auf seinen Namen ohne sein Wissen über allbekannte Interpolationen hergestellt worden sind. Insbesondere was die Anmerkungen in Lenels Palingenesie betrifft, hat mich der Verfasser ermächtigt, nach freiem Ermessen dasjenige, was mir einer Aufnahme in die Sammlung nicht bedürftig erscheint, weil es als schon vorher bekannt gewesen gelten

Einleitung zum Probedruck der Interpolationen-Sammlung. XI kann, wegzulassen; bekanntlich war Lenel selbst weit entfernt, allen solchen Angaben jenes Werks Originalität zuschreiben zu wollen. Doch habe ich von Lenels Anmerkungen nicht blos solche aufgenommen, die, soviel ich weiß, neue Vor- schläge enthalten; öfter erschien es von Wichtigkeit0, auch bei einem bereits bekannten festzustellen, daß die Palin- genesie ihn bestätigt. Natürlich bringt das hier anzuwendende freie Ermessen die Gefahr einer gewissen Subjektivität mit sich; aber ganz läßt diese sich eben nirgends ausschalten. 6. Die Sammlung muß natürlich dafür garantieren, daß die in ihr mitgeteilten Vermutungen sich dem Text der Quellen glatt einfügen und es ist darum jeder Zettel von uns daraufhin geprüft worden, was keineswegs überflüssig war. Auf diese objektive Prüfung der äußeren Möglichkeit jedes Beitrags müssen wir uns aber auch beschränken; dafür daß der Beitrag an der vom Einsender angegebenen Stelle seiner Werke auch wirklich zu finden ist und dort so lautet, wie er eingesendet wurde, kann die Verantwortung nicht übernommen werden. Mit anderen Worten: für das Lite- raturzitat garantiert die Sammlung nicht. Zwar werden Zitate, die offensichtlich unrichtig oder doch verdächtig sind, nach Möglichkeit berichtigt; aber bei jedem Zettel das zitierte Werk nachzuschlagen, würde die Arbeit ins Unabsehbare erweitern und bei schwer erreichbaren Werken oft überhaupt unmöglich sein. Zumal schon der „Aufruf“ die Bitte an die Einsender enthält, daß die Scheden druckfertig sein sollen, glaube ich mit der Revision derselben auf die sachliche Möglichkeit des in ihnen enthaltenen Vorschlags allen billigen Ansprüchen genügen zu können. Übrigens gibt es Fälle, wo der literarische Sitz eines Beitrags sich gar nicht mehr ermitteln läßt. Auf manchen Scheden, ebenso in Lenels Palingenesie und Krügers Digestenausgabe ist mitunter für eine Interpolation ein ver- storbener Entdecker blos mit dem Namen angeführt und der Urheber des Hinweises (den wir zunächst immer um Aus- kunft fragen, falls wir nicht selbst die Stelle auffinden) ist heute selbst oft nicht mehr im Stand, das Werk anzugeben, dem er das Zitat entnommen hat. Unter solchen Umständen

XII Einleitung zum Probedruck der Interpolationen-Sammlung. bringt die Sammlung das bloße Namenszitat unter weiterer Nennung des Schriftstellers, von dem sie es entnommen hat, z. B. Wieding sec(undum) N. N. 7. Seit dem Ablauf der zur Einsendung der Scheden gesteckten Fpist ist die Interpolationenforschung nicht stehn geblieben. Um zu vermeiden, daß die Sammlung schon bei ihrem Erscheinen rückständig ist, muß auch die seit dem 31. Dezember 1910 erschienene Literatur berücksichtigt werden. In Beziehung auf die deutsche Romanistik hoffe ich durch freundliche Unterstützung jüngerer deutscher Ge- lehrten auf dem Laufenden bleiben zu können. Bezüglich der ausländischen, welche ich namentlich was die Zeit- schriften anlangt nicht mit Sicherheit zu übersehen vermag, kann ich nur die Bitte aussprechen, daß die Autoren selbst von ihren seit Ende 1910 erschienenen Wer- ken die Interpolationsbeiträge anher bekannt- geben mögen. 8. An alle Fachgenossen richtet sich die Bitte, den Probedruck einer Prüfung zu unterziehen und etwaige Ver- besserungsvorschläge mir gefälligst mitzuteilen. Insbesondere wäre es namhaft zu machen, wenn sich heraussteilen sollte, daß der Probedruck einen in Betracht kommenden Autor nicht berücksichtigt hat. Eingehende Monita werden aufs Gewissenhafteste geprüft werden, wenn auch vielleicht spezielle Beantwortung jedes einzelnen — diesen Vorbehalt bitte ich im Hinblick auf die zeitweise schon sehr groß gewesene Zahl der in dieser Angelegenheit an die Re- daktion ergangenen Zuschriften zu verzeihen — nicht möglich sein wird.

Probedruck zur Interpolationen-Sammlung.

XIII

v. de pactis 2,14. 1 pr.: d. quid — servare T; Leseier Beitr. 52. § 1: quaedam esse T* susp. Perozzi Obbl. rom. 32. 33 in nota. § 2: 1) quaedam esse T' susp. Perozzi Obbl. rom. 32. 33 in nota. 2) d. pluriumve T? (cf. D. 50, 12, 3 pr.); Segrö Riv. it. sc. giur. 43 (1907), 352 n. 1. § 8: 1) quaedam esse T1 susp. Perozzi Obbl. rom. 32. 33 in nota. 2) d. id — decurrunt T; Eisele SZ 13, 133; sive verbis T; sive verbis sive litteris U; Lenel Ulp. 240. § 4: d. sed conventionum — in stipulationem T; Perozzi Gontr. cons. 13, Obbl. rom. 49 in nota. 2 pr.: vel re T; vel ore vel re P; Naber Mnemos. 1897, 32. § 1: d. consensu; Naber Mnemos. 1897, 31 n. 6; inter „cau- tionem — videtur“ excidisse „quia“ P; profuturamque corr.; profuturam P susp. Huschke SZ 9, 344. 3: d. nisi — probetur T; Faber Ration, ad h. 1. (1, 165); Gradenwitz Itp 207; Eisele SZ 10, 299. 4 §3: etiam corr.; enim P; et corr.; respondit etsi P; Huschke SZ 9, 344. 5: quotiens corr.; quotiens ve U; Huschke SZ 9, 344. 6: totum fr. non esse Pauli putat Pernice SZ 9, 198 n. 4. 7 pr.: quaedam esse T1 susp. Perozzi Ist. 1, 70 n. 1; cf. Obbl. rom. 125 n. 1. § 1: 1) d. quae pariunt — ceteri similes contractus T; Perozzi Gontr. cons. 13; Obbl. rom. 49 in nota; cf. 125 n. 1. 2) in suo T; communi U; Naber Mnemos. 1895, 351. 3) d. et — contractus T; Scialoja Bull. 14, 10 n. 2. §2:1) quaedam esse T1 susp. Perozzi Ist. 2, 281 n. 1, Obbl. rom. 125 n. 1. 2) d. id — verbis T; Gradenwitz Itp 135; Lenel Ulp. 242; d. unde haec — actio T; Erman SZ 25, 338. § 3: T1 manu corr. esse censet Perozzi Obbl. rom. 125 n. 1. § 4; 1) d. sed cum nulla — parit exceptionem T; Perozzi Gontr. cons. 25; cf. Perozzi Obbl. rom. 125 n. 1. 2) hic corr.; iure civili U; Huschke JA 5 477 n. 7 (ad Paul. Sent. 2, 14, 1). § 5: tempore — dilationis T; annua bima trima die U; Guiac. 9, 507 E; Lenel Ulp. 242; Gradenwitz SZ 7, 55; „ea — sunt“ ex parte T1 esse susp. Pernice Labeo 3, 1, 23 n. 4; d. ex intervallo T; Pernice Krit. Vjschr. 10 (1868), 95; d. quod et — dicendum T; Longo Stud. Moriani 1906, 1, 197.

XIV

Probedruck zur Interpolationen-Sammlung.

§6:1) quaedam esse Tl susp. Pernice SZ 9, 212 n. 1. 2) Inter ,indiciis — postea* „et pactiones* scribendum putat Huschke SZ 9, 395; d. ceterisque — indiciis T; Perozzi Gontr. cons. 17 sq.; ? Scialoja Bull. 14, 10 n. 2; d. si —potest (lin. 2) T; Levy Sponsio 153 n. 4; inter „sed — cum* (lin. 7) „et* excidisse putat post „Pomponius* ait excidisse putat Huschke 1. c. § 7: edicta (Flor.); edicta decreta scr.; Lenel Ulp. 243; EP2 65 n. 3. § 8: d. id — petam T; Eisele SZ 18, 38. § 12: pactorum T? instrumentorum U?; d. tantum T?; d. etiam T? Segrfc Riv. It. 28, 244 n. 160, ib. 43, 352 n. 1; d. nisi — paciscentium T; Wissenbach Emblemata 14; Gra- denwitz SZ 7, 80; Lenel Ulp. 246; Eisele SZ 10, 299. Cf. Bertolini Appunti didatt. di dir. rom. 70. § 18: 1) a) ne — agatur corr.; ne indicati prove indicato velut depensi mecum agatur U; Huschke SZ 9, 345; — b) pro — aedium T; indicati vel proiudicati vel depensi adversus me U? Lenel Ulp. 247 (quod iam non probat, v. EP 2 398); — c) pro indicati T; indicati U; Eisele Abh. 183; cf. Lenel EP 2 398. 2) pactum valet T? pactum non valet U? Wenger Actio indicati 87. 91. § 15: 1) valet pactum T; non valet pactum U; d. valere nec T; di Marzo, onoranze al prof. Lilia 159 sq. 2) „sed — valere* genuinum esse censet; d. nec — servan- dum T? Segre Studi Fadda 6, 350 n. 1; sed ut genuinum censeat proclivior est in Bull. 19, 204 n. 1. 3) d. nec — servandum T; Beseler 84. § 16: 1) totum locum T* esse putat Faber Ration, ad h. 1. (1, 176 sq.). 2) pleraque esse T1 susp. Eisele SZ 30, 99. 3) et (lin. 5) corr.; at U; nec legari corr.; et non ineleganter U; Huschke SZ 9, 345; legari T? damnationem factam U? Lenel Ulp. 247. § 18: 1) inter „quod — in* „et* excidisse putat Huschke SZ 9, 345. 2) a) d. quod in pacti — respuenda T; Faber Ration, ad h. 1. (1, 178); — b) d. immo — respuenda T; H. Krüger Exc. doli 1, 113 n. 29. § 19: totum locum T1 esse putat Albertario «Hodie», (Pavia 1911). 8: d. quod si — eligenda est T; Gradenwitz Itp 62; H. Krüger SZ 19, 29. 9 pr.: 1) d. nec non — accipitur T; Gradenwitz Itp 58. 2) d. nam nec is — accipitur T; Perozzi Ist. 1, 127 n. 1. § 1: totum locum T1 esse putat Gradenwitz Itp 59. 10 pr.: 1) sed — absentes T1 manu corr. esse censet Faber Ration, ad h. 1. (1, 182).

Probedruck atu* Interpolationen-Sammlung.

2) fiscum T; aerarium U; Gradenwitz Itp 20. 3) a) d. in his—privilegiarios T; Faber 1. c.; — b) d. in bis — habet T; Gradenwitz 1. c. 20 et 89; Lenel Ulp. 249; Fehr Pfandrecht 65; contra Manigk, Pfandr. Untersuch. I 1, 120 sq. 4) d. haec — sunt T; Faber 1. c.; Lenel 1. c.; Fehr 1. c. 5) conservanda corr.; observanda U; Huschke SZ 9, 346. 12; sive1T; si U; d. sive2—fuit T; Oum6 Transaction, Paris 1889, 168—9. Contra Bertolini Deila transazione sec. il d. r. Torino 1900, 129 cum aliis. 13 pr.: 1) tantum — procurator T; cognitor P; Eisele Cogn. 71 n. 46. 2) si — sit T; cum cognitore P; Lenel Paul. 125. § 1: procurator T; cognitor P; Eisele Cogn. 71 n. 46 (Beitr. 147); Lenel Paul. 125. 14 in fine: „societatibus“ fortasse excidit; Kniep Soc. pubi. 251. 16 pr.: merito — potest: quaedam esse T1 susp. Eisele SZ 27, 59 n. 1. 17 § 6: d. qui hoc — facta sit T; Longo Bull. 14, 247. 20: d. si hoc maluerit T; Lenel Gai. 61. 21 § 1: d. de doli — superest exceptio T; Faber Ration, ad h. 1. (1, 194). § 2: Titio corr.; filio P; inter »competit — Iulianus* »et id* excidisse putat Huschke SZ 9, 346; d. sed doli prosit T; Faber Ration, ad h. 1. (1, 196). 23: quaedam esse T* susp. Huschke Gai. 80. 24: fideiussor T; sponsor P; Levy Sponsio 3 n. 9. 25 § 2: totum locum T1 esse susp. Faber Ration, ad h. 1. (1, 202). 26: totum locum T1 esse susp. Faber Ration, ad h. 1. (1, 202). 27 pr.: »sociis* genuinum esse censet Vangerow Pand. 7 3, 96. § 1: d. quo — utimur T; Riccobono Lez. di ist. di dir. rom. 1906, 317 n. 4. § 2: 1) quaedam esse T* susp. Di Marzo bonae fidei contr. 9. 2) inter »stipulationem — si* »sed* excidisse putat Baotfe Kgmxd 2 cf. Adnot. 182. 3) d. si hoc actum est T; Krüger Dig. ad h. 1.; lin. 29 »et — contractibus* genuin, esse censet (cf. Consuit. 4, 4) Legre Studi Fadda 4, 366 n. 2; d. quod — procedere potest T; tempore — dato T; quotiens enim — redditur T; Longo Studi Scialoja 1, 611. § 3: 1) quaedam esse T1 susp. Di Marzo onoranze al prof. Lilia, 159 sq. 2) vi corr.; re P; Baotfg Adnot. 156. § 5: 1) d. item — debeam T; Pernice Labeo 2, 1, 298 (cf. H. Krüger Exc. doli 105); Krüger Dig. ad h. 1. 2) efficeretur corr.; efficietur P; Baotfg Adnot. 156. § 6: 1) d. nam — opponenda T; Eisele SZ 18, 12.

XVI

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2) d. nulla exceptione opponenda T; Kalb Jur.-Latein 71. § 7: pro ‘petendo* fortasse scribendum esse ‘petenti* susp. Wlassak Gognitur 13 n. 15. $ 8: pactum erit corr.; pacto inerit P; Huschke SZ 9, 346; d. nisi — est T; Faber Ration, ad h. 1. (1, 213); Eisele SZ 10, 300. 2$ § 1: utile corr.; utilius G; Kalb Archiv f. lat. Lex. 1, 92. 30 § 1: T* manu corrupt. esse censet Faber Ration, ad h. 1. (1, 221). 33: promisit T; dixit C; Cuiac. 3, 318 C; providere corr.; pro- videri C; Kalb Roms Jur. 46. 34: inter »esse — Iuliani* »se* excidisse putat Kalb Roms Jur. 97. 36: d. aut1—si T; Siber Passivlegitimation 12. 40 § 3: inter »doli proderit* »non* excidisse putat Baotfg Adnot. 156. 45: 1) quaedam (traditione vel) esse T1 putat Pernice Labeo 3, 1, 89 n. 7. 2) traditione T; vel mancipatione vel traditione H.; Lenel Hermog. 31. 46: d. nec — constituere T?; Levy Sponsio 202. 47 § 1: ante »summam* nil excidisse (contra Mommsenium) censet Mitteis SZ 19, 208; d. id est scriptum Gl. Haloander. 48: 1) traditionibus rerum T; mancipationibus G; Pernice Labeo 3, 1, 21 n. 4; 89 n. 7; Krit. Vjschr. 10, 95. 2) traditionibus T; mancipationibus G; Mommsen Jur. Sehr. 3, 461; Lenel Gai. 430. 50: d. et ceteris similibus T? Scialoja Bull. 14, 10 n. 2; d. hoc est ne —efficiatur T aut Gl.; de Ruggiero Bull. 19, 23 n. 2. 51 pr.: 1) pacisci — tuo corr.; pacisci cum debitore tuo U; inter »petentem — summovebit* »te* excidisse putat Huschke SZ 9, 346. 2) d. pacisci Gl.; Baotfg Adnot. 157. 8 1: inter »debere — existimas* »te* excidisse putat Huschke SZ 9, 346. 52 pr.: inter »petitionem — nullam* »ei* excidisse putat Huschke SZ 9, 346. § 2: pignori nexi T?; fiduciarii U? Lenel Ulp. 2300; factas corr.; exactas U; Huschke SZ 9, 346. § 3: acturis corr.; acturus U; eis corr.; ei U; Huschke SZ 9, 346. 58: 1) d. locatione — obligationibus T; Perozzi Contr. cons. 18; d. consensu — sint T; idem Obbl. rom. 74 n. 1; d. quia — admittit; illud — potest T; idem Contr. cons. cit. 2) d. ceterisque — obligationibus T? Scialoja Bull. 14, 10 n. 2.

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XVII

D. de usnrp. et neue. 41, 3. 1: statuti temporis spatium T; anni aut biennii G; Cuiac. 9, 507 E. 3: 1) adiectio corr.; adeptio M; Cuiac. 1, 327 E. 2) temporis — definiti T; anni vel biennii M; Cuiac. 1, 1110 B; 9, 507 E; Wissenbach emblemata 119. 4: T"m quaedam omisisse putant Cuiac. 5, 736 D; Riccobono Studi Moriani 1, 390 n. 1. pr.: Inter »usucapere — et* »et ex qua causa* excidisse putat Lenel Paul. 662. § 1: 1) quaedam esse T* susp. Wissenbach emblemata 120. 2) d. et maxime T; Cuiac. 1, 1110 B; Bonfante Lez. sui possesso, Pavia 1906, 1, 28, 1. § 2: d. si non — usucapere T; Bonfante Lez. sui possesso, Pavia 1906, 1, 98, 1. § 7: a) sufficit corr.; officit P; Huschke Giess. Zs. N. F. 2, 137 sq.; — b) contra genuinum esse censet Vangerow Pand. 7 1, 686. § 17: d. idemque — donasset T; Bonfante Riv. it. 17 (1894), 144, 1. § 18: quaedam T1 esse susp. Schirmer Giess. Zs. N. F. 15, 311. § 19: 1) quoniam T; quamquam J; Cuiac. 1, 1127 A. 2) d. si consumpti sint a) 61.; Vangerow Pand. 7 1, 628; Lenel Paul. 673; — b) T; Alibrandi Possesso 138 = Opere 1, 324; Kremlow apud Krüger ad h. 1.; — c) corr.; si non summisit P; Jhering Jh. Jhb. 12, 329; — d) genuinum esse censent Huschke Arch. z. Pr. 63, 448 ss.; Leonhard SZ 14, 280. 3) d. quod verum est T; Lenel Paul. 673. K 22: d. longo tempore T; Krüger Dig. ad h. 1. § 26: 1) per — tempus T; biennio P; Kniep Vac. poss. 457. 2) longum tempus T; biennium P; Cuiac. 5, 732 D. 3) d. id —iure T (Gl.?); Eisele SZ 13, 142. § 28: statutum tempus T; biennium P; Cuiac. 9, 507 E; Gradenwitz SZ 7, 56. 5: lin. 6 »qui'* contra Bynkershoekii sententiam (Obs. 4, 25) genuinum esse censet Huschke Giess. Zs. N. F. 2, 141. 9: 1) d. maxime T; Cuiac. 1, 1121 B; Wissenbach emble- mata 120. 2) publicis — civitatium: quaedam esse T1 susp. Vassalli Stud. Sen. 25, 234.

XVIII

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10 pr.: 1) aliena — bona fide T; res mancipi U. 2) emptionis T; mancipationis U; Gh. Appleton Hist, de la prop. pr6t. 1, 201, 202 n. 52 bis. § 1: longo — capi T; usucapi U; Guiac. 1, 1122 A; 7, 370 A; Wissenbach emblemata 122; Faber Goniect. 19, 9 (828, 2); Savigny Syst. 1, 257 not. d.; 4, 494 not. d.; Vangerow Fand. 7 1, 763. H 2: 1) Tum quaedam omisisse susp. Riccobono Studi Moriani 1, 390 n. 1. 2) d. vel — heredem 1 T? Buckland Slavery 26. 3) Inter »herede — distractum* „vel ab herede* excidisse putat Huschke Arch. z. Pr. 63, 459—460. 4) lin. 29: et corr.; emptorum U; Huschke 1. c. 13 § 2: 1) diutina possessione T; usu P; Pernice Labeo 2, 1, 477. 2) quamvis — tenearis: quaedam esse T1 susp. Pernice 1. c. 15 pr.: 1) quaedam esse T1 susp. Di Marzo Studi Scialoja 2, 56sq.; T“ quaedam omisisse putat Riccobono SZ 31, 358 n. 3. 2) »sed verum — usucepisse* ad finem §* transferatur ante: »ideoque* Lenel Paul. 1217. 3) usucaptum T; eius factum P? Lenel 1. c. 4) post »decesserit* quaedam excidisse, 5) post »quam* item quaedam excidisse putat Lenel 1. c. 6) a) d. nam hereditatem — habere usucapionem T; Perozzi Ist. 2, 400 n. 2; — b) nam (lin. 10) corr.; ita etiam? (sive »etiam*?) P; Huschke PK 47 n. 85; — c) d. non (lin. 12) 61.; Huschke 1. c. § 1: 1) d. si pro — gerat 61.; Kniep Vac. poss. 152. 2) d. sed — praeparavit T? Lenel Paul. 1217; Krüger Dig. ad h. 1. (Pauli esse putat Ferrini apud Krügerium). 16: dedit 2 (lin. 23) T; accepit J; Eisele SZ 18, 11; — Contra: Zanzucchi Arch. giur. 72, 371 n. 2. 17: longo tempore T; usu M; Savigny Syst. 1, 257 not. d. 18: 1) quamvis — procedat: contra Savagnonium Le terre dei fisco 44—51 genuinum censet Vassalli Stud. Sen. 25, 81 n. 2. 2) diutina possessione T; usu M; Wissenbach emblemata 123; Faber Goniect. 7, 10 (203, 2). 19: quoniam T; quamquam J; Guiac. 1, 1127 A. 21: 1) inter »herede—diutius* excidisse putat: »vel fiduciae causa mancipatum* Huschke ZGRW 14, 161. 2) longi — praescriptio T; usucapio J; Faber Ration, ad D. 13. 7, 29 (3, 1, 655); Huschke ZGRW 14, 161. 23 pr.: 1) possessionem F; possessione Vulg.; omnium F; domi- nium Vulg.; lectiones vulgatas Mommsen Bononiensium con- jecturas, Kantorowicz SZ 30, 226 genuinas ex Epitome qua- dam Digg. haustas censet cf. Savigny Besitz 267 n. 3. 2) superficiei — ampliori T; superficiem anno, solum se capturum esse biennio J; Eisele Jher. Jhb. 24, 514 n. 7.

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XIX

3) possessione—statuto T; usucapioni superficiei anno J; Lenel Javol. 114. 4) tempori — statuto a) T; Gradenwitz SZ 7, 53; b) anno J; Guiac. 9, 507 E. 5) ampliori T; biennio J; Lenel 1. c. 6) d. ut una — mutet T; Eisele Jher. Jhb. 24, 514 n. 8. 7) d. ut puta (ut una?) — mutet Gl? T? Lenel Javol. 114. § 2: 1) d. ut — usucapiantur T; Eisele Jher. Jhb. 24, 515 n. 9. 2) tempore — constitutum est T; anno J; Guiac. 9, 507 E; Lenel Javol. 114; Gradenwitz SZ 7, 53. 3) Post „et non potes* „depositis aedibus si interdicto utrubi ages* (similiave) J excidisse putat Lenel Javol. 114; d. depositis aedibus T (aut transponendum); Lenel 1. c. Post „continent* excidisse talia fere putat: „de aedificii possessione, non singularum rerum interdicetur* Lenel 1. c. Idem SZ 8, 200 haec proposuit: „et non* T; „et, si (depositis aedi- bus?) interdicto utrubi agetur, non* J; „depositis aedibus* suo loco mota esse; post „continent* quaedam excidisse. 24 § 1: si fisci — desierit; contra Savagnonium Le terre dei fisco 44—51 genuinum censet Vassalli Stud. Sen. 25, 81 n. 2. 26: capi — tempore T; usucapi U; Savigny Syst. 1, 257 not. d.; Lenel Ulp. 2730. 27: d. pro —posse T; Pernice Labeo 2, 1, 398. 29: 1) quaedam esse T1 susp. Riccobono Bull. 6, 153 n. 2. 2) ita tamen — obstabit tibi; a) d. T; Perozzi Ist. 2, 388 n. 1; — b) d. ita tamen — fuerit a) T(?); Pernice Labeo 2, 1, 406 n. 2. ß) Gl.; Bertolini Delia transaz. sec. il d. r. 282. 30 pr.: d. usucapione Gl.?; Lenel Pomp. 751. Inter „plura — soluta* d. „non* corr.; Bernays (apud Krügerium ad h. 1.). §1:1) nihilo — possedisset T; contrariam sententiam Pompum. significasse susp. Alibrandi Possesso 99 = Opere I 293. 2) d. cum — integrum T; a) Eisele SZ 13, 148; — b) genuinum esse putat Riccobono SZ 31, 354 n. 1. 31 pr.: 1) Paulus; Pomponius inscr. Schulting; Lenel Pomp. 760; contra: Fitting Alter 2 35 sq.; Appleton NRtt. 34, 732. 2) Inter „errorem — initio* excidisse putat „modo* P; Huschke Giess. ZS N. F. 2, 165. 3) d. vel post — peractum T; Huschke 1. c. 4) post — peractum T; longum tempus post venditionem peractam P? Pernice Labeo 2, 1, 496, 2. § 1: 1) quaedam esse T1 susp. Wissenbach emblemata 124. 2) d. mobilium T; Lenel Pomp. 760. 3) continuum tempus T; continuus annus P; Guiac. 1, 329 A.; 10, 513 A. § 3: d. vel — meo T; De Francisci rendic. ist. Lomb. 40 (1907), 1002; Riccobono SZ 31, 358 n. 3. § 4: d. de —habet Gl.; Lenel Pomp. 760 (sec. Mommsenium).

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32 § 1: quaedam esse T* SUSP. Pernice Labeo 2, 1, 470 sq. § 2: d. mera suptilitate T? Alibrandi Possesso 101 = Opere 1, 295. 33 pr.: 1) d. eo tempore; quo — ignorabat T; Göppert org. Erzeugn. 257; contra Zanzucchi Arch. giur. 72, 253 n. 1, qui alia quaedam T* esse susp. ibid. 251. 2) Pernice Labeo 2, 1, 457 n. 1 negat quidquam esse T1; cf. etiam Riccobono Studi Moriani 1, 400 n. 1. §1:1) quotiens — non possidere T; quotiens quis non bona fide possideret (sive: „quotiens quis sciret se bona non possi- dere*, sive: „quotiens quis sciret se bonorum possessorem non esse“) J? Schlossmann SZ 24, 17 sq. 2) bona fide T?; ex iusta causa J? Pernice Labeo 2, 1, 397 n. 1, 430 n. 1, 480 n. 1, 503. 3) Post „idque per haec probari posse“ exempla deleta esse putat, item in fine, Kniep Vae. poss. 260. 4) d. hoc — videbitur T; Pernice 1. c. 5) i. f. Tum quaedam omisisse putat Baron Jher. Jhb. 7, 161; contra Rudorff Anhang zu Savigny Besitz 7, 599/600. § 2: 1) existimaverit T; extimuerit J; Cuiac. 1, 962 D, E; Savigny Besitz 345 n. 1. 2) „existimaverit“ genuinum esse censet Kniep Vac. poss. 55. 3) longa possessione T; usu J; Lenel Jul. 614; cf. Guq Institutions juridiques 2, 250 n. 3. § 3: longo tempore T; usu J; Savigny Syst. 1, 257 not. d. § 4: 1) d. quantum — attinet T?, — 2) quid — commodavit T ? fiduciae dedit ? J, — 3) d. quos — accepit T?, — 4) d. plane — perseverabit T; Fehr Pfandrecht 54. § 6: 1) tradidisset T; locavisset J; Krüger Big. ad h. 1. 2) „quod si“ genuinum esse putat Kniep Vac. poss. 105. 3) quod si F, quasi Vulg., quam Mommsen coniecturam Bononiensium, lectionem genuinam ex Epit. Pand. haustam censet Kantorowicz SZ 30, 230. 35: „poterit“ corr.; „potuerit“ J; Schulting ad h. 1. 37 pr.: 1) Cf. Gai. 2, 50. Post „committitur“ T omisit verba „aliis quoque modis accidere potest, ut quis sine vitio furti rem.alienam ad aliquem transferat et efficiat, ut a possessore usucapiatur“ Gaius 1. c. § 1: nancisci possessionem T; possessionem nancisci G; Gaius 2, 51. 42: venditio T; de mancipatione venditionem secuta Tum locutum esse susp. Krüger Big. ad h. 1. 43 pr.: 1) rem T; fundum P; Zanzucchi Arch. giur. 72, 198. 2) d. si — scientia T; Lenel Papin. 305 ; contra Zanzucchi Arch. giur. 72, 198, 254 n. 2.

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XXI

44 pr.: d. frequens Gl.; Lenel Pap. 307. § 2: post »fide“ excidisse »emptor“ susp. Zanzucchi Arch. giur. 72, 262; cf. 242 sq.; » coepit »cognovit“ corr.; „coepi“, » cognovi “ P; Haloander. § 3: d. datum — sunt T; non datur P; Riccobono SZ 31, 358 n. 3. § 4: 1) Complura T* esse susp. Alibrandi Possesso 106 sq. — Opere 1, 299. 2) d. idem — credat T; Alibrandi Possesso 125 = Opere 1, 314. 3) d. non levi praesumptione T; Legre Temi Licii. 2 (1903) 85 n. 1. § 7: 1) an et tenere T; an usucapiatur simul atque servus filiusve tenere P?; Krüger Dig. ad h. 1. 2) Inter »incipiat? — si“ excidisse putat »an et usucapiat?“ P; Huschke PK 47 n. 85. 46 pr.: d. forte — aedificium T; Eisele SZ 13, 143. § 1: inter »domini — servus“ excidisse putat ,nisi“ P; Huschke PK 47 n. 85. 48: 1) contra Ubbelohde (»über die usuc. pro mancipato“ Gra- tulationsschrift an Röstell Marb. 1873) hanc legem integram esse censet Huschke PK 51 n. 95. 2) lin. 20 »actio“ (F) corr.; auctio P; Vangerow Pand. 7 1, 597. 49: pignori T; fiduciae P; Mancaleoni Fil. 1898 n. 9 (cf. Mühlen- — bruch Pand. 2 § 261 n. 14).

V. de adm. tut. 26, 7. 1 § 2: 1) d. sufficit — praestent T; Cuiac. 6, 514 D; Lenel Ulp. 992. 2) d. licentia — praestent T; Faber lurisp. Pap. 12, 6, 8 (812); Rudor« Vorm. 2, 457 n. 15. 3) d. nec — solent T; »ita — praestent“ partim genuinum esse censet Wenger Actio indicati 194—198. § 3: 1). totum locum T* esse susp. Faber Ration, ad D. 13, 7, 16 pr. (3, 1, 622); lurisp. pap. 12, 6, 8 (814). 2) quaedam esse T* susp. Gradenwitz Itp 99. 3) d. In causis — agendum T; Rudorff Vorm. 2, 457 n. 15. § 4: 1) totum locum T1 esse susp. Faber lurisp. pap. 12, 6, 8 (814). 2) quaedam esse T* susp. Gradenwitz Itp 99. 2 pr.: d. et maxime; semper T; Wenger Actio indicati 198—201. §1:1) fideiussoribus T; sponsoribus U; Lenel Ulp. 323. 2) d. maxime T; Wenger Actio indicati 202—204.

XXII

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3 § 2: d. nec — ostendimus T; Ascoli Studi e docum. di storia e diritto 11, 136. § 6: d. quippe — administretur T, aut totum locum T1 esse censet Beseler Beitr. 92. § 8: 1) quaedam esse T* susp. De Medio Bull. 18, 270 n. 2. 2) d. nec — periculi T; Beseler Beitr. 92. 5 pr.: 1) totum locum T1 esse censet Mancaleoni Pii. 1901, 269. 2) d. quae ergo — videantur T; Beseler Beitr. 92. § 7: 1) lin. 3: d. et — constitutam T ? Segrfe Studi Fadda 6, 350 n. 1. 2) nemo — constitutam T ? Beseler Beitr. 84. 3) genuinum esse censet Peters SZ 32, 214 n. 4. 7 pr.: d. nisi forte—non sit; dolo; nisi — possit T; Beseler Beitr. 92 sq. § 2: 1) d. hoc — debere T; Beseler Beitr. 93. 2) d. recte — debere T; De Medio Bull. 18, 262. 8) solam — neglegentiam T?; in hac parte T? Mitteis RPR 1, 328 n. § 3: 1) in fine quaedam esse T1 susp. Pernice SZ 19, 123 n. 3. 2) d. quamquam — compararent T ? Beseler Beitr. 93. § 4: 1) legitimas T; centesimas U; Mommsen Jur. Sehr. 3, 359; Lenel Ulp. 1003 n. 1. 2) d. sed — vertit; doceri — vertisse T; Beseler Beitr. 93. § 7: 1) totum locum T* esse putat Faber Iurispr. pap. 12, 7, 11 (846 sq.). 2) d. Si deponi — videndum est T; Mancaleoni Fil. 1901, 270. 3) legitimae T; centesimae U; Mommsen Jur. Sehr. 3, 359; Lenel Ulp. 1003 n. 2; Mancaleoni 1. c. § 8: 1) totum locum T1 esse putat Faber Iurispr. pap. 12, 7, 11 (847). 2) d. cum — adiectione T; Beseler Beitr. 93. § 9: totum locum T1 esse putat Faber Iurispr. pap. 12, 7, 11 (848). § 10: 1) totum locum T1 esse putat Faber Iurispr. pap. 12, 7, 11 (848 sq.). 2) legitimam T; centesimam U; lin. 7: legitimas T; centesi- mas U; lin. 8: legitimas T; centesimas U; lin. 9: legitimis T; centesimis U; lin. 10: legitimis T; centesimis U; lin. 10: legitimas T; centesimas U; Lenel Ulp. 1003 (Sp. 659) n. 1—3. 3) d. vel — legitimas [lin. 8] T; Levy Sponsio 101. § 11: d. duum mensum T; Mancaleoni Fil. 1901, 273 n. 4; d. seu laxamentum 61.; Beseler Beitr. 93. 8: d. si forte — expectabitur T; Mancaleoni Fil. 1901, 271. 9 § 1: 1) d. hoc enim — iste tutor T; d. quod si — venit T; lin. 41 d. et T; d. et superius T; d. nec quisquam — cautum est T; Peters SZ 32, 196 sq.

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XXIII

2) d. ego et hoc -- cautum est T; Faber Iurispr. pap. 12,. 6, 10 (818 sq.). 3) fideiussores T; sponsores U; Lenel Ulp. 1028 n. 2. § 6: 1) post »verum* a) »debitum peti videri nec litem exspectare* (similiave) excidisse putat Lenel Ulp. 1028 n. 2; — b) »creditorem videri et sponte solvere* excidisse putat Bonfante Digesta Mil. ad h. 1. 2) d. nec enim — agnoscere T; Beseler Beitr. 93. § 7: 1) d. seque — proscribendo T; Eisele SZ 11, 23; Hupka Vollmacht 315. 2) sed — scribere T; verum etiam sibi expensam pecuniam ferre U; scripsit T; scribit U; Hupka 1. c. 10: quadragensimo corr. quinquagensimo inscr. Lenel Ulp. 1386. 12 § 3: d. alio — natae T; Riccobono Rivista di dir. civ. 3, 49. 13 § 2: d. forte — sorori T; Riccobono Rivista di dir. civ. 3, 49. 15: d. vel — collocaverit; pecuniae — faeneravit T; Mancaleoni Fil. 1901, 272. 16: sed corr.; Scaevola scr. Krüger Dig. ad h. 1. 18 § 1: 1) d. non T; Binder Korrealobl. 349; — 2) genuinum esse censet H. Krüger SZ 22, 221. 19: inter »rationem* et »concuratori* excidisse »curatorem* putat Bonfante Dig. Milan, ad h. 1. 21: d. nisi — recepit T; Eisele SZ 13, 152. 22: d. ad — pupilli T? Krüger Dig. ad h. 1. 24 pr.: procuratorem T; cognitorem P; Lenel Paul. 179; EP § 29. § 1: d. quia—possunt T; Peters SZ 32, 235 n. 2. 25: d. nisi — curatoribus T; F. Schulz SZ 27, 98 n. 2. 28 pr.: d. iudicium T; ius M; Lenel Marcell. 107. § 1: 1) d. non sufficit — in loco T; Faber De error. 22, 5 (295, 1). 2) Ulp1 notam supra post »pecuniam* transferendam censet Scialoja Dig. Milan, ad h. 1. 32 pr.: fideiussore T; sponsore M; fideiussorem T; sponsorem M; Lenel Mod. 305. 33 pr.: 1) d. rebus suis T; Eisele SZ 13, 128; genuinum esse censet Segrfc Studi Fadda 6, 344 n. 2; 355 n. 35 i. f. 2) d. ex bona fide T? Segrfe 1. c. § 2: inter »sit: — principalibus* »ut* excidisse putat Scialoja Dig. Milan, ad h. 1. § 3: d. nisi — est T; Kalb Iur. Lat. 71; Eisele SZ 13, 153; H. Krüger Gesch. d. cap. dem. 1, 272 n. 13. 36: d. lin. 33 est; quae merum ius; inducit T; Beseler Beitr. 93, 38 pr.: 1) magna ex parte T1 esse susp. Eisele Arch. z. Pr, 77, 458 n. 75. 2) utrum T; d. ut eiusdem — societatem T; inter ‘inveniun- tur’—‘electioni’ ins. ‘an’ P; Binder Korrealobl. 295, 345.

XXIV

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3) d. utrum T; d. an T; debebunt T; debeant P; H. Krüger SZ 22, 222. 4) d. ut — debitores T ? Gl. ? Bonfante Ist. 4 p. 341 n. 1, Dig. Milan, ad h. 1. § 1: totum locum T1 esse susp. Eisele Arch. z. Pr. 77, 458 n. 75; Binder Korrealobl. 296, 345. 39 § 2: d. non idem — consuli T; Peters SZ 32, 249. § 3: lin. 25 „in provincia* post verbum „iuris* transfert Bonfante Dig. Milan, ad b. 1. § 7: „aut culpam* T? Mitteis RPR 1, 329 n. § 11; d. post — gesserunt T; d. quod — spectat T; Binder Korrealobl. 341; dubitanter (quod — spectat T?) H. Krüger SZ 22, 223. 41; d. qui solvendo non fuit T; Binder Korrealobl. 340. 43 § 1: Tribonianus an hic curatorem tutori substituerit (A. Per- nice), haesitat Lenel Paul. 1342; curator T; tutor P; Rudorff Vorm. 2, 266 n. 14; d. praeterea — succurratur T? Graden- witz Itp 52, 53; d. quod si mulier — servat T; Faber Goniect. 6, 18 (182, 1), Ration, ad D. 12 4, 9, 1, (3, 1, 261), Iurispr. pap. 12, 7, 40 (870); Gradenwitz Itp 24. 25. 52 sq.; Ricco- bono Bull. 8, 210 n. 3; Riv. di dir. civ. 3, 60. 44 § 1; d. in bonis tutoris venditis T; Naber Mnemos. 1897, 284. 45; 1) sed — non habet: quaedam esse T* susp. Eisele Arch. z. Pr. 77, 458 n. 75. 2) d. quod non — non habet T; Binder Korrealobl. 296 sq. 341. 3) d. tempore Gl.? aut scr.: pubertatis tempore; Rudorff Vorm. 3, 27 n. 23. 4) tempore corr.; temere P; Wieding apud Krügerium. 5) tempore T; litiscontestatione P; d. habet — petitori T; Binder Korrealobl. 296 sq. 341. 46 § 4; fideiussorem T; sponsorem P; Lenel Paul. 1531. § 5: quaedam Tum delevisse censet Huschke Gai. 184 n. 193; sed corr.; sed et P; Lenel Paul. 1581. 51: 1) fideiussorem T? sponsorem U? Lenel Venui. 61. 2) administraret corr.; administret V. Scialoja Dig. Milan, ad h. 1. 3) d. contra fideiussorem T? Peters SZ 32, 237 n. 1. 4) d. experiri vel T; Peters 1. c. 236 sq. 5) a) ad iudicium T; in ius U; Lenel Venui. 61 (iam dubitat); — b) „ad iudicium* genuinum esse censet Wlassak Rom. Prozessg. 2, 43 n. 42. 55 pr.: d. et solvendo non est T; Binder Korrealobl. 342 sq. § 1: 1) totum locum T1 esse susp. Binder Korrealobl. 342. 347. 2) sed tutores — agere genuinum censet Peters SZ 32, 216. (Hier bricht der Probedruck ab.)

Eduard Hölder [gest.], Hermann Friedrich Hitzig [gest.]

Eduard Hölder f. Hermann Ferdinand Hitzig +.

Der 18. April und der 24. Juli 1911 waren die Tage, an welchen wir von diesen Trauerfällen betroffen wurden. Beide waren um so erschütternder, als sie gänzlich uner- wartet kamen. Hitzig stand erst in den besten, Hölder immerhin noch in den späteren Mannesjahren und Beide schienen von den Schatten körperlichen Leidens völlig befreit. Jedesmal traf uns die bittere Gewißheit, nun wieder einen Guten von der Liste unseres Besitzes streichen zu müssen, um so härter, als wir diesen beiden nicht blos die gelehrte, sondern auch die persönliche Teilnahme in besonderem Maße entgegenbrachten; denn es waren lautere, in sich gefestigte und dabei doch warme und liebenswürdige Naturen, mit denen viel Liebe und Freundschaft zu Grabe getragen worden ist. Daß der Jüngere dem Älteren im Tode so rasch gefolgt ist, ist ein merkwürdiges Parallelstück zu der Symmetrie, welche auch ihre Lebensschicksale gezeigt hatten. Sie waren Söhne des schwäbischen Stammes; beide von dem charakte- ristischen Hauch schweizerischen Wesens berührt — Hölder durch mehrjährige Tätigkeit an der Züricher Universität und seine dort mit einer Schweizerin geschlossene Ehe; Hitzig durch wirkliche nationale Zugehörigkeit; endlich war Hitzig in Zürich auf Hölders Lehrstuhl (wenngleich nicht unmittel- bar) eingerückt. So ist es nur natürlich, daß sich zwischen Vorgänger und Nachfolger auch herzliche persönliche Be- ziehungen entwickelt hatten. Dies umsomehr als der Grundton

ihres schlichten und doch so warmen Wesens durchaus der gleiche war. Daran änderte es auch nichts, daß ihre wissenschaftlichen Arbeitsfelder möglichst weit auseinander- lagen : Holder der Dogmatiker mit starkem philosophischem Einschlag (einem Erbteil seiner schwäbischen Herkunft), Hitzig der strenge Historiker, kraft hingebender Erforschung besonders der griechischen Rechtsquellen fast ein Philologe zu nennen und jedenfalls abstrakter Spekulation wenig zu- gänglich. Der Wert eines Mannes wird eben nicht durch das Was, sondern durch das Wie seiner Tätigkeit bestimmt und beide blickten weit genug, um Jeder die Eigenart des Andern voll zu würdigen. Hatte doch insbesondere Holder trotz seiner dogmatischen Orientierung den festen Boden historischer Erkenntnis nie verlassen wollen und sowohl durch sein Lehrbuch der Institutionen wie durch mehrfache in dieser Zeitschrift erschienene Spezialarbeiten sein fortdauern- des Interesse für diese bewährt. Wenn der Umfang dessen, was Hitzig für die Interessen dieser Zeitschrift unmittelbar getan hat, der größere ist, so hat sie doch auch an Eduard Hölder einen namhaften Mitarbeiter und vor allem einen treuen Freund eingebüßt. Darum haben wir den Verlust beider gleich schmerzlich empfunden und widmen ihnen vereint dieses letzte Blatt. Vieles haben wir an ihnen verloren, aber viel bleibt auch zurück und wird reiche Früchte tragen. Ehre ihrem Andenken!

Die Redaktion.

Stipulation und Legat Mitteis, Ludwig

I. Stipulation und Legat. Von Ludwig Mitteis. Es ist eine Beobachtung, die jeder mit den Schriften der römischen Juristen einigermaßen Vertraute oft gemacht haben wird, daß in theoretischen Erörterungen über ver- schiedene Fragen sehr häufig zur Förderung der Unter- suchung auf das Paradigma der Stipulation verwiesen wird. Dabei steht die Stipulation meistens nicht allein, sondern oft wird neben ihr noch ein weiteres Paradigma angeführt. Dieses ist stets entweder die Manzipation oder das Legat (welchen Ausdruck ich im folgenden der Kürze halber ver- wende, obwohl eigentlich immer nur das Damnationslegat gemeint ist). Der Grund, weshalb diese Institute als die Typen verwendet werden, aus deren feststehender Behand- lung man Analogieschlüsse zieht, ist natürlich der, daß sie als feste Pfeiler des zivilen Rechtserwerbs von alters her ihre anerkannten Regeln besaßen. Die Verbindung ‘Manzipation und Stipulation1 (bei Justinian natürlich „traditio et stipulatio“) erregt kein be- sonderes Interesse. Sie findet sich besonders oft, wo es sich um Rechtserwerb des Paterfamilias durch Sklaven handelt; dafür, inwieweit dieser erfolgt, wird z. B. bei Kauf, Erbeinsetzung und selbst beim Legat auf diese Analogie ver- wiesen (Ulp. D. 7, 1, 25, 1; Jul. D. 29, 2, 45, 4; Gai. 41, 1, 10, 1); oder die beiden Dinge erscheinen als Musterbeispiele, wenn es sich um die Fragen des Erwerbs durch verpfändete (Jul. D. 41, 1, 37 pr.) oder bona fide besessene (Jul. D. 41, 1,

1 Voi.32

Ludwig Mitteis,

39) oder gemeinsame (ib.37,3) oder erbschaftliche (Jul.D. 41,1, 33, 2) Sklaven oder solche des Peculium castrense (Pap. D. 49, 17, 14, 1. 15, 3) handelt; andere Beispiele geben Gai. D. 26, 8, 9 pr.; Paul. sent. 1, 7, 8 pr. u. ä.1) Die Stipulation und Manzipation fungieren hier mehr als Typen für den Rechtserwerb überhaupt; ihre eigene Entwicklung steht hier- bei nicht in Frage. Anders, wenn Stipulation und Legat zusammengestellt werden. Da handelt es sich meist um Fragen des Obliga- tionenrechts und um die spezifische Regelung des Obliga- tionsinhalts. Und zwar nicht bloß in dem Sinne, daß man von beiden gemeinsam auf die Behandlung anderer Schuld- verhältnisse schlußfolgerte, sondern oft auch so, daß die beiden Institute untereinander parallelisiert oder in Gegen- satz gestellt werden. Letztere Fälle sind die weitaus lehrreicheren für die Dogmengeschichte des römischen Rechts und es wird der Mühe nicht unwert sein, eine Anzahl hierhergehöriger Äußerungen der Digestenjuristen einer zusammenfassenden Betrachtung zu unterziehen. Eine erschöpfende Untersuchung, die gewiß lohnend wäre2), ist dabei nicht beabsichtigt; denn der Umfang der in Betracht kommenden Fragen würde ein außerordentlich großer sein. Aber auch ein bloßer Aus- schnitt aus diesen Fragen mag vielleicht die Anregung zu weiterer Untersuchung geben. Was mir hierbei als der eigentliche Kernpunkt erscheint, ist, festzustellen, ob und inwieweit die Theorie der Stipula- tion und des Legats aufeinander wechselweise eingewirkt haben. Zwar gibt es zahlreiche Beziehungen, wo eine solche Wechselwirkung gar nicht notwendig war, indem die gleiche, strenge, obligatorische Natur der beiden Schuldkategorien *) Nicht hierher dagegen Ulp. JD. 7,1, 25, 7; hier ist per traditio- nem vel stipulationem nicht zu verwandeln in per mancipationem vel stipulationem, sondern es war wirklich von Tradition die Rede. Vgl. Lenel, Pal. zu Ulp. 2587; Mitteis, Röm. P. R. 1, 61, 64. — l) Um das Material zu einer solchen zusammenzubringen, müßten nicht bloß die Stellen berücksichtigt werden, welche eine Konfrontation ausdrücklich enthalten, sondern es wären auch an der Hand von Lenels Palingenesie die Fälle heranzuziehen, wo in einer Abhandlung über die Legate von der Stipulation die Rede ist und umgekehrt.

Stipulation und Legat.

von selbst zum gleichen Resultat führen mußte; doch ist es schon hier möglich und teilweise sogar nachweisbar, daß die theoretische Erkenntnis sich auf der einen Seite früher fest- gesetzt hat, als auf der andern. Wichtiger noch wäre es, wenn sich ermitteln ließe, daß Sätze, die nur bei dem einen Institut als innere Notwendigkeit gelten können, nur durch eine nicht zwingende Analogie auch zu dem andern hin- übergelangt sind. Denn daß die Analogie zwischen Stipulation md Dam- nationslegat ihre Grenzen hat, liegt auf der Hand. Es ist im allgemeinen richtig, daß das erworbene Recht bei beiden nach wesentlich gleichen Grundsätzen, nämlich denen des strengen Forderungsrechts, behandelt wird, wenngleich selbst hier einzelne Divergenzen eintreten können. Aber im Punkt der Entstehung und des Erwerbs des Rechts bedeutet die spezifisch erbrechtliche Natur des Damnationslegats gegenüber der rein vermögensrechtlichen Natur der Stipulation einen Gegensatz, der den Analogieschluß grundsätzlich unzulässig erscheinen läßt. I. Es soll zunächst eine Anzahl von Stellen namhaft ge- macht werden, wo Stipulation und Legat als Paradigmen für die Behandlung anderer Institute nebeneinander genannt sind. Mehrfach dienen sie als Musterfalle für jedes Schuld- verhältnis. So in der Lehre von der Haftung für Mora debi- toris Pomp. D. 45, 1, 23 und für jene post litem contestatam Pomp. D. 16, 3, 12, 3 (cf. Ulp. D. 30, 39, 1), oder dafür, daß bei generell geschuldeten Sachen nicht Teile verschiedener Sachen geleistet werden dürfen Ceis. D. 12, 6, 26, 14 -f- D. 31, 15; oder für den Zahlungsort bei Geldschulden Pomp. D. 33, I, 1 (hier tritt noch das Beispiel der Literalkontraktsschuld hinzu); oder für die Gefahrtragung pendente condicione Paul. D. 18, 6, 18 pr. Für die Auslegung der formula commodati in factum, daß ‘res deterior reddita non videtur reddita’, wird auf die Regel verwiesen, daß ex stipulatu und ex testamento auch nach verschuldeter Leistungsunmöglichkeit auf die Leistung selbst zu klagen ist.

Ludwig Mitteis,

Recht charakteristisch ist Jul. D. 41, 2, 38, 2, zu erläutern durch 41,2, 1, 16: Es ist alte Regel, ‘non posse nos per servum hereditarium adquirere (possessionem eius) quod sit eiusdem hereditatis (cf. Jul. D. 29, 2, 43), was sich, wenig- stens nach seiner ursprünglichen Anwendung, wohl auf die Usucapio lucrativa bezogen und bedeutet haben wird, daß der Erbe derselben nur durch persönliche Inbesitznahme der Erbschaftsstücke, nicht auch dadurch begegnen kann, daß er dieselben durch einen erbschaftlichen Sklaven, der ja selbst nur ein Erbschaftsgegenstand ist, in Besitz nehmen läßt. Daran hatte sich die Streitfrage geknüpft, ob dies auch von einem Sklaven gelte, der dem Erblasser aus dem Titel des Kaufs geschuldet war und erst dem Erben manzipiert wurde. Das verneint Julian, indem er sich darauf beruft, daß es ja auch nicht gelten würde bei einem dem Erblasser aus Legat oder Stipulation gebührenden und erst dem Erben gelieferten Sklaven. Die Analogie hat eigentlich wenig Wert, und die Sache war viel besser dadurch zu begründen — was Julian auch nicht übersehen hatte —, daß der Sklave gar kein servus hereditarius war. Aber eben die innere Bedeutungs- losigkeit dieser Parallelisierung zeigt, wie stereotyp diese Vergleichung war. In einer Reihe anderer Stellen werden Stipulation und Damnationslegat zu anderen Schuldverhältnissen in Gegen- satz gestellt: Bei Causa Stipulationis und Legati braucht der Erwerber einer dem Auktor nicht gehörigen Sache (im Gegen- satz zur Causa emtionis) nur im Moment der Übergabe, nicht schon beim Abschluß des obligatorischen Kausalver- trags im guten Glauben hinsichtlich des Drittrechts zu sein, Paul. D. 4t, 3, 15. Wegen Diebstahls hat der Stipulator und Legatar keine A° furti, Paul. D. 47, 2, 86 ‘quamvis intersit eius'; wer den Schuldner zur Auslieferung einer res ex sti- pulatu oder ex testamento debita durch Geld bestimmen muß, hat dieserhalb nur eine Condictio auf das Geld, nicht wie der Mandant, Locator, Emtor die Kontraktsklage, Pomp.-Paul. D. 12, 5, 9, 1 usf. Einer Erwähnung bedarf hierbei die Bemer- kung bei Paul. D. 12, 3, 6, daß im Gegensatz zu freien Klagen bei den strengen kein Schätzungseid stattfindet: ‘alias si ex stipulatu vel ex testamento agetur, non solet in litem iurari',

Stipulation und Legat.

weil mit diesem Passus der unmittelbar vorhergehende, Mar- cian D. 12, 3, 5, 4, nicht vereinbar ist. Doch ist der letztere, wie Marchil) gezeigt hat, für interpoliert anzusehen. II. Gehen wir über zu der Frage, inwiefern Stipulation und Legat aufeinander eingewirkt haben. Hier glaube ich zunächst, an einigen Punkten eine Be- einflussung der Stipulationstheorie durch die Lehre vom Damnationslegat annehmen zu sollen. Dies gilt vor allem in der Lehre vom Dies cedens. Zwischen dem Dies cedens und veniens zu unterscheiden ist für jede durchgearbeitete Behandlung des Vermächtnis- rechts bis zu einem gewissen Grade unentbehrlich, insofern nämlich die Vererblichkeit des Legatsanspruchs, die mit dem Dies cedens eintritt, keineswegs schlechthin bis zu dem Zeit- punkt hinausgeschoben werden kann, wo die Geltendmachung desselben zulässig zu werden beginnt (dies veniens). Am notwendigsten ist aber diese Unterscheidung im römischen Recht, wo die Wirksamkeit des Legats von der Antretung der Erbschaft abhängig gemacht ist und daher, wenn man nicht das Recht des Legatars schlechthin von der willkür- lichen Wahl des Zeitpunkts des Erbschaftsantritts abhängig machen will, ihm bis dahin eine zwar ex lege bedingte, aber doch schon vererbliche Anwartschaft einräumen muß. Wir dürfen daher annehmen, daß der Begriff des Dies cedens und seine Differenzierung von jenem des Dies veniens un- gefähr ebenso alt sein wird, wie das Legat selbst. Es liegt daher von vornherein nahe, es für eine Rezep- tion aus dem Legatenrecht zu betrachten, wenn wir auch bei der Stipulation den gleichen Begriff des Dies cedens antreffen. Eine selbständige Entwicklung könnte man höchstens dann annehmen, wenn er hier die gleiche vitale Bedeutung be- säße, wie sie ihm dort zukommt. Daß dies aber keineswegs der Fall ist, wird sich bei einer Betrachtung der einzelnen stipulationsrechtlichen Verwendungen dieses Begriffs heraus- steilen.

*) 11 giuram. in lite e la stima della cosa perdita (Stad. Scialoja),

Ludwig Mitteis,

Ich sondere dieselben in drei Gruppen: A. Erste Gruppe: Ulp. lib. XX ad Ed. D. 45, 1, 72: Si quis ita stipulatus sit ‘si ante kalendas Martias primas opus perfectum non erit, tum quanti id opus erit, tantam pecuniam dari5, diem pro- missionis cedere non ex qua locatum est opus, sed post kalendas Martias, quia nec conveniri ante kalendas Martias reus promittendi poterat. Plane si ‘insulam fulciri’ quis stipulatus sit, non est expectandum ut insula ruat, sic deinde agi possit; nec ‘insulam fieri5, ut tantum temporis praetereat, quanto insula fabricari possit; sed ubi iam coepit mora faciendae insulae fieri, tunc agetur diesque obligationi cedit. Ulp. lib. LXXIX ad Ed. D. 46, 6, 4, 4: hanc stipulatio- nem (sc. rem pupilli salvam fore) placet finita demum tutela committi et fideiussoribus diem exinde incipere cedere. cf. ibid. 4, 7: 8i quis curator datus non gesserit curam, consequens erit dicere, stipulationem non committi, sed eadem hic erunt dicenda, quae in tutore diximus, illo secus, quod haec stipulatio statim atque quid salvum esso desinit, committitur et fideiussoribus dies cedit, sed in se resolvitur. und Ulp. ibid. 13 pr.: et ideo nec fideiussoribus videtur statim dies cedere, ubi res coeperat non defendi. Paul. XXIV ad Ed. D. 46, 7, 1: In stipulatione indica- tum solvi postrem indicatam statim dies cedit, sed exactio in tempus reo principali indultum differtur. Venulej. lib. XII stip. D. 45, 3, 25: Si servus heredita- rius stipulatus fuerit et fideiussores acceperit, posteaque adita fuerit hereditas, dubitatur utrum ex die interpositae stipulationis tempus cedat an ex adita hereditate. Item si servus eius qui apud hostes sit, fideiussores acceperit. Et Cassius existimat, tempus ex eo computandum ex quo agi cum eis potuerit sqq. Dazu vgl. Pomp. lib. V ad Sab. D. 45, 1, 14: Si ita stipulatus essem abs te ‘domum aedificari5 vel heredem meum damnavero insulam aedificare, Celso placet non ante

Stipulation und Legat.

agi posse ex ea causa, quam tempus praeterisset, quo insula aedificari posset: nec fideiussores dati ante diem tenebuntur. B. Zweite Gruppe: Jul. lib. LII Big. D. 38, 1,24: Quotiens certa species operarum in stipulationem deducitur, veluti pictoriae fabriles, peti quidem non possunt nisi praeteritae . . . cedunt tamen operae ex die interpositae stipulationis. Sed operae quas patronus a liberto postulat confestim non cedunt, quia id agi inter eos videtur, ne ante cederent quam indictae fuissent, scilicet quia ex commodo patroni libertus operas edere debet, quod in fabro vel pictore dici non convenit. Jul. 1. XXII Big. B. 38, 1, 23, 1: Si patroni plures con- sulto in diversas regiones discesserint et liberto simul operas indixerint, potest dici diem operarum cedere, sed libertum non obligari, quia non per eum, sed per patronos staret, quominus operae dentur, sicut accidit, cum aegro- tanti liberto operae indicuntur sqq. Paul. lib. XXIV ad ed. B. 45, 1, 73. Interdum pura stipulatio ex re ipsa dilationem capit, veluti si id quod in utero sit aut fructus futuros aut domum aedificari stipulatus sit; tunc enim incipit actio, cum ea per rerum naturam praestari potest. Sic qui Carthagini dari stipulatur, cum Romae sit, tacite tempus complecti videtur, quo perveniri Carthaginem potest. Item si operas a liberto quis stipu- latus sit, non ante dies earum cedit, quam indictae fuerint nec sint praestitae. Ulp. lib. XXXVIII ad B. 38, 1, 13, 2: Indicium de operis tunc locum habet, cum operae praeterierint. Prae- terire autem non possunt, antequam incipiant cedere, et incipiunt, postquam fuerint indictae. Pomp. lib. XXII ad Q. Muc. B. 38, l, 34:.dum languet libertus, patrono operae, quae iam cedere coepe- runt, pereunt. Ulp. lib. XXVI ad Ed. B. 33, 2, 7: Operae testamento relictae quando cedere debeant, utrum ex quo petit eas legatarius an ex quo adita hereditas est? et cui pereant

Ludwig Mitteis,

dies, quibus aeger servus fuit? Et puto ex die petitionis eas cedere; quare si post petitas aeger esse servus coeperit, legatario peribunt. C. Dritte Gruppe: Jul. D. 36, 1, 28,7: Qui ex Trebelliano senatuscon- sulto hereditatem restituit sive petat a debitoribus here- ditariis, sive ab eo petatur, exceptione restitutae hereditatis adiuvari vel summoveri potest. . . Marcellus: sed eas quo- que actiones quae sub condicione erant et quarum dies eo tempore non cesserat, fideicommissario competere placet. Ulp. lib. I Reg. D. 50,16, 213 pr.: 'Cedere diem' signi- ficat incipere deberi pecuniam: 'venire diem' significat eum diem venisse, quo pecunia peti possit. Ubi pure quis stipulatus fuerit, et cessit et venit dies; ubi in diem, cessit dies, sed nondum venit; ubi sub condicione, neque cessit neque venit dies pendente adhuc condicione. Jul. Ulp. D. 17, 2, 58, 2: Si filiusfamilias societatem coierit, deinde emancipatus a patre fuerit, apud Iulianum quaeritur, an eadem societas duret an vero alia sit . . . lulianus scripsit . . . eandem societatem durare, duabus autem actionibus agendum esse, una adversus patrem, altera adversus filium: cum patre de eo, cuius dies ante emancipationem cessit sq. Papin. D. 36, 1,60, 2: Qui post tempus hereditatem restituere rogatur, usuras a debitoribus hereditariis per- ceptas, quarum dies post mortem creditoris cessit, restituere non cogitur. Pap. D. 23, 3, 69: ... eas quoque (usuras pecuniae debitae doti promissae [Pap. dictae]) dotis portionem esse, quarum dies post nuptias cessit, rationis est. Scaev. D. 46, 3, 89, 2: ... debitor post diem utrius- que stipulationis cedentem solvit viginti sex . . . Wenn man auf diese drei Gruppen zurückblickt, läßt sich die Bedeutung, welche der Begriff des Dies cedens für das Obligationenrecht, insbesondere für die Stipulation be- sitzt, sofort auf das richtige Maß zurückführen.

Stipulation und Legat.

Alle Stellen der ersten Gruppe haben Bezug auf die lex Puria de sponsu und ihre Bestimmungen über die zwei- jährige Präklusion der Bürgschaftsklage, sowie die Teilung der Haftung von Consponsores in so viel Teile, ‘quotquot erunt numero eo tempore quo pecunia peti potest1. Das ergibt sich bei einigen Stellen schon aus ihrer In- skription. Bei Ulp. D. 45, 1, 72; Paul. 46, 7, 1 findet sich, daß diese Stellen nach Ausweis der Palingenesie in den Er- örterungen jenes Gesetzes gestanden haben. Bei andern ergibt sich jener Zusammenhang aus dem Inhalt: es ist dort überall von Sponsores (Dig.: fideiussores) und davon die Rede, wann für sie dies cedit, d. h. die Präklusivfrist zu laufen be- ginnt und der Teilungsschlüssel festgestellt wird: Ulp. D. 46, 6, 4, 4 u. 7; 13 pr., Pomp. 45, 1, 14; Yenul. 45, 3, 25. Die zweite Gruppe bildet das Recht der Operae liberti. In der dritten Gruppe handelt es sich — mit Ausnahme der zweiten und letzten Stelle — stets um die Frage der Verteilung von Nutzung und Haftung aus einer Obligation beim Wechsel der Rechtssubjekte. Dabei fallt es sofort auf, wie geringfügig die Verwendung des Dies cedens im Obli- gationenrecht außerhalb der beiden erstgenannten Gruppen ist: für alle übrigen Beziehungen ergeben sich — denn das Material ist nach dem Vokabularium erschöpfend benutzt — nicht mehr als sechs Belegstellen. Das beruht denn auch auf einem sehr guten Grund: der ganze Begriff hat im Obligationenrecht keine Berechtigung. Er ist für das Erbrecht auf dem Gegensatz von konkretem Vermögensrecht (erlangt mit dem dies veniens) und bloßer erbrechtlicher Anwartschaft aufgebaut; dieser Gegensatz kommt aber im Vermögensrecht unter Lebenden, da alle Rechte konkrete Rechte sind, höchstens an einer Stelle vor, nämlich bei suspensiv bedingtem Rechtserwerb. Gerade hier aber wird er nur zweimal — Marcell. D. 36, 1, 28, 7 und Ulp. D. 50, 16, 213 pr. — verwendet. Was danach übrig bleibt, ist eigentlich mißbräuchliche, denaturierte Verwendung. Denn es ist leicht zu sehen, daß z. B. bei der lex Furia der Termin, quo pecunia peti potest, im Sinn des Erbrechts

Ludwig Mitteis,

besser als Dies veniens zu bezeichnen war.1) Höchstens bei der Stipulatio iudicatum solvi hätte es einen Sinn, Dies cedens und veniens zu unterscheiden, weil dort nach Paul. D. 46, 7, 1 die Klage gegen die Bürgen erst nach Ablauf des Tempus iudicati zulässig sein soll, während der Beginn der Präklusion und die Kopfteilung, wie es scheint, nach dem Tag des Ur- teils berechnet wird. Daß man dennoch allgemein von einem dies cedens sprach, ist nicht unerklärlich. Bei der lex Furia z. B. hängt es vielleicht damit zusammen, daß mit dem Moment 'quo pecunia peti potest5 die bisherige Haftung der Bürgen in eine Schuld umschlägt.2) Ähnliches gilt aber auch vom Dies cedens operarum. Daß man davon spricht, hängt damit zusammen, daß bei einer Obligatio faciendi wegen des Prinzips der Geldkondemnation Klageerhebung erst zulässig ist, nachdem Naturalleistung möglich war. Das cedere diem bedeutet hier den Zeitpunkt, wo die Operae indiziert und daher zu leisten waren.3) Gleichzeitig bedeutet es aber auch die zeitliche Fixie- rung der Dienste in dem Sinne, daß sie bei Erkrankung des Libertus nicht nachgeholt zu werden brauchen (D. 38, 1, 34; 33, 2, 7) und im letzteren Punkt liegt vielleicht eine kleine Verstärkung des Begriffs gegen den gewöhnlichen Dies veniens. Besonders deutlich ist die regelmäßige Identität des obligationenrechtlichen Dies cedens mit dem veniens in den meisten Stellen der dritten Gruppe; insbesondere liegt sie auch vor in D. 17, 2, 58, 2. Denn wenn der Vater, der seinen in einer Sozietät stehenden Sohn emanzipiert, pro socio nur haften soll de eo cuius dies ante emancipationem cessit, so sind die damals fälligen Sozietätsverbindlichkeiten gemeint, nicht etwa solche, deren Grund schon damals gelegt war — ‘) Im Gebiet der 1. Cornelia de adpromiss. ist dies vielleicht auch geschehen von Jul. D. 45,1, 59, wenn nämlich die Stelle, wie Lenel, Pal. Jul. 888 vermutet, sich wirklich auf dieses Gesetz bezog. — *) Frei- lich ließe sich dasselbe auch vom Hauptschuldner sagen, da auch er vor der Fälligkeit als bloß Haftender bezeichnet werden könnte; doch mag bei den Bürgen der Unterschied stärker in die Empfindung fallen. — *) Auch bei Operae wird darum gelegentlich der Ausdruck dies veniens gebraucht; Paul. D. 7,7,1 (dazu Lenel, Sav.-Z. 2, 40—41). Allerdings bezieht sich die Stelle anscheinend auf Operae servorum.

Stipulation und Legat.

denn dieser liegt ja schon bei Eingehung der Sozietät vor. Auch bei Marcellus D. 36, 1, 28, 7 also (oben 8. 8) könnte statt dies cedens ebensogut dies veniens stehen, wie Ulp. D. 50, 16, 213 zeigt. Man wird aus dem allen mit Sicherheit schließen können, daß der Dies cedens bei der Stipulation auf einer im ganzen wenig glücklichen Übertragung aus dem Legaten- recht beruht. Eingesetzt hat dieselbe vermutlich bei der Theorie der lex Furia, dann ist sie auch auf die Obligatio operarum ausgedehnt worden. Viel weiter aber scheint die Ausbreitung nicht gegangen zu sein. III. Auch die Theorie von den Condiciones in praesens vel praeteritum collatao verdankt ihre Entstehung dem Erbrecht und ist auf die Stipulation erst sekundär angewendet worden. Daß diese Art von Bedingungen nicht schlechthin als Nichtbedingungen anzusehen sind, bedarf keiner Bemerkung; man weiß, daß z. B. ein bedingungsfeindliches Geschäft auch die Beifügung eines auf die Gegenwart oder Vergangenheit gestellten Umstandes in Bedingungsform nicht vertragen würde. Wenn daher diese Kategorie doch ihre relative Berechtigung hat, so beruht dies nur auf zwei Momenten: 1. Bei gewissen letztwilligen Verfügungen, bei denen eine wahre Bedingung einen schädlichen Effekt herbeiführen könnte, ist es unschädlich, eine Condicio in praes, vel praet. beizusetzen. So ist die Erbeinsetzung eines Haussohnes unter einer (nicht potestativen) Suspensivbedingung unzulässig *) und vernichtet das Testament. Aber wenn es sich um eine Con- dicio in praesens vel praeteritum collata handelt, soll diese Vernichtung nicht eintreten, wenn die Bedingung zutraf (Ulp. D. 28, 7, 10, I ). Ähnlich auch Ulp. D. 38, 2, 3, 13. Ebenso wird ein älteres Testament durch ein jüngeres nicht vernichtet, wenn die in praesens vel praeteritum bedingte Erb- einsetzung des letzteren sich bei Aufklärung der Sachlage

'*) Wenn er nicht gleichzeitig unter der entgegengesetzten Be- dingung enterbt ist.

Ludwig Mitteis,

als von vornherein nicht vorhanden gezeigt hatte. Diese Entscheidungen, die übrigens auch etwas vom Pavor testa- menti mit beeinflußt sind, sind rein erbrechtlicher Natur. Und letzteres gilt auch 2. von der Tatsache, daß ein in praesens vel praeteritum bedingtes Legat seinen Dies cedens schon beim Tode des Erblassers, nicht erst bei Aufklärung über die Existenz der Bedingung hat, daher sofort vererblich ist. Auf unechte Bedingungen bezog sich jedenfalls Pap. lib. I Defin. D. 35, 1, 79 pr. In demselben Buch steht aber auch eine Ausführung über die Stipulatio 'si rex Parthorum vivit5 mit der Bemerkung, daß hier eine Suspension des Forde- rungsrechts nicht stattfindet (D. 12, 1, 37). Beide hat schon Lenel, Pal. Pap. 32 u. 33 richtig nebeneinandergestellt; sie gehören offenbar zusammen. Hierbei ist es aber durchaus wahrscheinlich, daß die Ausführung, welche die Stipulation betrifft, durch jene über die Legate attrahiert war, nicht um- gekehrt. Denn das erste Buch der Definitionen scheint, wie die Fragmente 32, 40—44 zeigen, das Erbrecht erschöpft zu haben, während umgekehrt die Lehre von der Stipulation ausweislich Frag. 55—57 erst im zweiten stand. Es ist denn auch die Lehre von den Condiciones in praesens vel praeteritum collatae für das Stipulationsrecht von geringer Bedeutung. Denkbare Anwendungsfälle wären höchstens folgende: Wer bei solcher Bedingung Klage erhebt und ihr Vorhandensein nicht beweisen kann, hat seinen An- spruch konsumiert, nicht dagegen, wer während der Schwebe einer wahren Suspensivbedingung klagt, denn da gibt es (was freilich mitunter bestritten wird) noch nichts zu konsu- mieren. Ferner: die 1. Cornelia de adpromissoribus verbietet creditae pecuniae pro eodem apud eundem in eodem anno auf mehr als 20000 HS. Bürgschaft zu übernehmen; als pecunia credita gilt aber nur die unbedingte, nicht die be- dingte Schuld (Gai. 3, 124). Da hat es einen Wert, zu sagen, daß das unter gegenwärtiger oder vergangener Bedingung Promittierte „pecunia credita“ ist und das tut auch Papinian D. 45, 1, 120 lib. XXXVII Quaest., nach der Inskription auf unsere Frage bezüglich (Lenel, Pal. Pap. 383). Andere Anwendungen dieses Begriffs sind m. W. im

Stipulation und Legat.

Vermögeiisrecht unter Lebenden nicht nachzuweisen.1) Be- denkt man nun, daß die 1. Cornelia dem letzten Jahrhundert der Republik angehört, und die Konsumtionsfrage in der hier in. Betracht kommenden Gestalt doch praktisch sehr selten auftauchen wird, während umgekehrt die bezüglichen erbrechtlichen Fragen ebenso ursprünglich als praktisch sind, so hat es auch hier alle Wahrscheinlichkeit, daß diese Kate- gorie von Bedingungen in der Theorie des Erbrechts, ins- besondere auch der Legate, zuerst aufgestellt und von hier erst in die Stipulationstheorie übernommen worden ist. IV. In manchen Punkten ist uns der paradigmatische Cha- rakter, welchen die Legatentheorie für die Stipulation gehabt hat, ausdrücklich bezeugt. 1. Jul. D. 35, 1, 24: Iure civili receptum est, quotiens per eum, cuius interest, condicionem impleri, fit, quominus impleatur, ut perinde habeatur, ac si impleta condicio fuisset; quod plerique et ad legata et ad heredem institutiones per- duxerunt. Quibus exemplis stipulationes quoque committi quidem recte putaverunt, cum per promissorem factum esset, quominus stipulator condicioni pareret. Die Sache bedarf keiner Erläuterung. Interessant ist dabei die erbrechtliche Frage: die Fiktion der Erfüllung wurde nur von ‘plerique’ bei Legat und Erbeinsetzung gleich- mäßig anerkannt. Also gab es Juristen, die sie bei einem davon leugneten, und wahrscheinlich ist dann das andere der Urfall jener Fiktion. Aber welches? Das wird nicht fest- zustellen sein. Man kann freilich darauf hinweisen, daß bei der vom Nächstinteressenten dolos vereitelten Bedingung der Erbeinsetzung der Institutus eben doch iure civili nicht Heres ist und ihm nur durch bonorum possessio geholfen werden kann; aber genau genommen ist auch der Legatar dann nicht Legatar, und ohne prätorische Hilfe wird man in dem einen wie in dem andern Fall nicht ausgekommen sein, trotz dem ‘iure civili receptum est\ Wo sie aber zuerst eingegriffen hat, bleibt im dunkeln. *) Unbestimmt, ob auf dieses oder auf erbrechtliche Verfügungen bezüglich, ist Modest. 8 Keg. D. 45, 1,100.

Ludwig Mitteis,

2. Bekannt ist ferner die Rolle, welche das ‘exemplum penus legatae’ für die Theorie der Pönalstipulation gespielt hat. Für diese ist es bei den Klassikern streitig, wann die Naturalleistungspflicht in die Pönalverbindlichkeit umschlägt. Nun bestand über die penus legata, welche (abgesehen vom legatum partitionis) das einzige legatum faciendi des älteren Rechts, als solches aber schon dem 8. Aelius (Gell. 4,1, 3. 20) bekannt ist, schon von alters her die Meinung des Q. Mucius (bei Pap. D. 45, 1, 115, 2), daß die Aestimation der Penus schon von dem Moment an geschuldet wird, wo der Erbe, obwohl er konnte, die Naturalleistung nicht voll- zogen hat, also die Praestatio penus nur in condicione, nicht in obligatione sei; vgl. Jul., Marc., Ulp. in D. 33,9, 1; 36, 2, 19 pr. Von diesem Beispiel ist die Behandlung der Pönalstipu- lation bei Sabinus und Papinian geleitet (D. 45, 1, 115, 2).1) 3. Pomp. 1. IX Epist. D. 30, 46: Quae de legato dicta sunt, eadem transferre licebit ad eum, qui vel Stichum vel hominem dari promiserit. Es handelt sich anscheinend (vgl. 1. 45, 1 ibid.) um die Frage, inwiefern der Erbe beim Dam- nationslegat für den vermachten Sklaven Gewähr wegen Sach- und Rechtsmängeln zu leisten hat, was in der Legatenlehre oft und schon von Labeo besprochen wird; vgl. de leg. 1, 71, 1, 110; 32,29,3. Vgl. noch die Zusammenstellung von Stipulation und Legat in D. 46, 3, 27 (zum Schlußsatz das. Eisele in dieser Zeitschrift 11, 15). 4. Ein weiteres Beispiel gibt Afric. D. 7, 1, 36, 1. Es handelt sich um Auslegung der Stipulation: fundum Corne- lianum detracto usufructu dari; ist bloß zugunsten des Pro- mittenten der Ususfructus vorzubehalten oder auch zugunsten seines Erben? Entscheidung: es komme auf den Partei- willen an, je nachdem der Abzug zugunsten des jeweiligen Verpflichteten oder bloß zugunsten des Erstversprechenden gemeint sei. Wenn nun weiter gesagt wird: Letzteres sei noch deutlicher bei einem entsprechend gefaßten Legat, hier sei der Abzug nur zugunsten des Erben, nicht auch zu- gunsten des Erbeserben gemeint — so ist doch wohl der ') Eine Reihe von — hier jedoch nicht einschlägigen — Inter- polationen in dieser Stelle verzeichnen Siber, Sav.-Z. 29, 88; Perozzi, Ist. 2, 138.

Stipulation und Legat.

Jurist nicht geneigt, zu bestreiten, daß auch bei der Stipu- lation im Zweifel das Reservat nur persönlich zugunsten des Promittenten zu verstehen ist.1) Und gewiß wird niemand bezweifeln, daß dies das allein Richtige ist — denn die Person des Usufruktuars erscheint doch dem Stipulator keineswegs als eine fungible. Daher ist auch hier die Heranziehung des Legats keine antithetische, sondern soll nur einen Wegweiser bilden. 5. Dagegen verdient folgende Parallelisierung der Sti- pulation mit dem Vermächtnis etwas unter die kritische Lupe genommen zu werden. Ulp. D. 38, 5, t, 6: Utrum autem ad ea sola revocanda Faviana pertinet, quae quis libertus de bonis deminuit, an etiam ad ea, quae non adquisiit videndum est. Et ait lulianus ... si hereditatem libertus non adierit fraudandi patroni causa vel legatum reppulerit, Favianam cessare . . . proinde et si cum sub condicione ei legatum esset, id egit, ne condicio existeret, vel si sub condicione stipulatus fuerit, maluit deficere condicionem dicendum est Favianam cessare. Es ist nämlich recht auffallend, daß hier eine bedingte Stipulation als Beispielsfall für einen noch nicht stattgehabten Rechtserwerb figuriert. Ist denn die Anwartschaft auf die bedingte Forderung nicht bereits vererblich? Gewiß, eine Forderung im eigentlichen Sinne liegt nicht vor (obwohl man in neuerer Zeit selbst dies mitunter angenommen hat), aber eine Gebundenheit des Gegners, welche man, im Zusammen- halt mit ihrer zweifellosen aktiven (und passiven) Trans- missibilität, doch wohl als einen Vermögensbestandteil wird bezeichnen müssen. Und das tun auch die Klassiker an andern Orten; denn, sagt Paul. D. 37, 6, 2, 3 von der Kolla- tionspflicht: Id quoque quod sub condicione ex stipulatu debetur emancipato, conferri debet. Diversum est in legato condicionali sqq. Und so ist’s auch beim Erwerb durch Haus- kinder; die stipulatio condicionalis bleibt dem Vater erworben, auch wenn er den Haussohn zur Zeit der erfüllten Bedingung ') M. a.W. die Wendung ‘hoc ita se habere manifestius in causa legatorum apparere’ bedeutet nicht: letztere Auslegung ist mehr bei Legaten geboten; sondern: ihre Berechtigung tritt hier besonders deut- lich hervor.

Ludwig Mitteis.

bereits emanzipiert hatte, im Gegensatz zum bedingten Legat (Pomp. D. 50, 17, 18). Und so muß auch der unter einer Bedingung Stipulationsberechtigte gegen fraudulose Veräuße- rungen des zukünftigen Schuldners geschützt werden. Und darum nimmt mit Recht auch heut die herrschende Lehre an, daß die Aufgebung eines bedingten Forderungsrechts unter Lebenden das Anfechtungsrecht des Gläubigers auslöst (Jäger, Auf. Recht 79; RG. v. 24/5 1884 Bl. f. Rechtsanw. 4. Erg. Bd. 407). Es ist mir recht unwahrscheinlich, daß Ulpian anderer An- sicht gewesen sein sollte und ich glaube hier eher die Hand Tribonians vermuten zu sollen. M. E. hat die so häufige Paral- lelisierung der Stipulation mit dem Legat die Kompilatoren hier einmal verleitet, ihrerseits des Guten zuviel zu tun und sie einzuflicken, wo sie schlechterdings nicht hinpaßte. Sieht man die Stelle näher an, so ist auch äußerlich manches verdächtig. Zunächst die zweimalige Verwendung der Par- tikel 'si': der Fall des bedingten Legats ist korrekt ange- knüpft: ‘Si, cum sub condicione ei legatum esset’ . . . und es war darum korrekt fortzufahren: vel cum sub condicione stipulatus esset (nicht fuerit!) — dagegen ist vel si minde- stens häßlich. Dann ist maluit deficere condicionem recht bedenklich. Malle ist bekanntlich ein beliebtes Element der justinianischen Latinität, und daß der Stipulator den Ausfall einer Bedingung einfach ‘wollen’ kann, ist unsinnig, außer wo es sich gerade um eine Potestativbedingung handelt. Er kann höchstens, wie es kurz vorher heißt, ‘id agere ne con- dicio existat’. 6. Ich komme nun zu einer sehr bekannten Stelle, welche wiederum die Stipulation nach dem Vorbild des Legats zu behandeln scheint. Pomp. lib. XV ad Sab. D. 45, 1, 21: Si divortio facta ea, quae nihil in dote habeat, dotis nomine centum dari stipu- letur, vel quae centum dumtaxat habeat, ducenta dotis nomine dari stipuletur, Proculus ait, si ducenta stipuletur quae centum habeat, sine dubio centum quidem in obliga- tionem venire, alia autem centum actione de dote deberi. Dicendum itaque est, etiamsi nihil sit in dote, centum tamen venire in stipulationem, sicuti cum filiae vel matri vel

Stipulation und Legat. \ 7 sorori vel alii cuilibet dotis nomine legaretur, utile legatum esset. Hier ist zunächst der Tatbestand unter den neueren Auslegern streitig. In früherer Zeit hatte man gewöhnlich angenommen, die Frau habe nach der Scheidung sich die Rückgabe ihrer dos vom Mann versprechen lassen. Da hier aber ein Widerspruch mit D. 24, 3, 66, 4 drohte: ‘Mulier quae centum dotis apud virum habebat, divortio facto ducenta a viro errante stipulata erat. Labeo putat, quanta dos fuisset tantam deberi — Labeonis sententiam probo5 (Javol.), so hatte Salpius (Nov. u. Deleg. 280) den Sachverhalt so ge- deutet, daß der geschiedene Mann seiner Frau hier eine Dos für eine neue Ehe verspricht, und er hatte darin den Beifall von Salkowski, Nov. 386 gefunden. Ich kann nicht finden, daß dies die Stelle verständlicher macht: abgesehen davon, daß die Erwähnung der zweiten Ehe fehlt und aus dem ‘Dotis nomine5 doch nur recht unsicher herausgelesen werden kann1), sieht man nicht ein, was damit an der Sache geändert sein soll. Der Tatbestand wäre ja verschoben, wenn die Dos direkt dem zweiten Ehemann versprochen wäre; geschah aber das Versprechen an die Frau selbst, so läge eine Ver- schiebung nur dann vor, wenn die erste Dos bei dieser Sti- pulation ganz außer Betracht blieb. Gerade das soll aber nicht der Fall sein: denn die einen Hundert sollen gar nicht gültig promittiert sein, sondern als Dos, kraft a° rei uxoriae, ge- schuldet bleiben. Folglich müßte im Sinne des Juristen doch eine wenigstens außer der Stipulationsformel gelegene2) Bezugnahme der Stipulation auf die Causa praecedens statt- gefunden haben; sonst wäre jadieerstere in ihrer Totalität gültig. Lag aber eine solche Bezugnahme vor, so sieht man wieder nicht ein, warum die Dotalschuld unberührt bleiben soll. Man könnte es vielleicht verstehen, wenn eigentliche Novation geleugnet wäre; denn das ließe sich etwa daraus *) Vgl. auch Pernice in dieser Zeitschr. 13, 271. — *) Ob man das dotis nomine, das in der Stipulationsformel stand, mit Salpius so auffassen muß: „für eine neue Ehe“ oder ob es Verweisung auf die Causa prae- cedens ist. möchte ich unentschieden lassen. Nach der Auffassung von Haipius wäre offenbar die Verweisung auf diese ursprüngliche Causa außerhalb der Stipulation in den begleitenden Abmachungen erfolgt.

2 Vol.32

Ludwig Mitteis,

erklären, daß die alte Causa in der Stipulation nicht genannt war (S. 17 A. 2). Aber eine Exceptio gegen die Dotalforde- rung war sicher zu gewähren; denn die Parteien wollten sie ja erledigt haben. Es wird dadurch die Frage nahegelegt, ob die Stelle in Ordnung ist, und Proculus nicht eher von allem, was da- steht, das Gegenteil gesagt, d. h. genau so entschieden hat, wie Labeo in D. 24, 3, 66, 4. Es müßte also der Satz ‘alia autem centum actione de dote deberi" und alles Nach- folgende bis sicuti interpoliert sein. Das weitere muß un- bedingt unangetastet bleiben, denn darauf wären die Byzan- tiner nicht verfallen. Aber natürlich würde bei Annahme einer Interpolation des Vorigen der Vergleich ein negativer ge- wesen sein: non sicuti. Gemeint ist mit dem Hinweis auf das Legat der Umstand, daß hier beim dotis nomine legatum wie auch sonst die Regel gilt: ‘falsa demonstratio non nocet1 d. h., wenn z. B. jemand einer Frau eine Summe an- geblich als versprochene oder mitzugewährende Dos testa- mentarisch vermacht, so ist das Vermächtnis wirksam, auch wenn der angegebene Anspruch auf die Dos nicht bestand. Nun ist freilich zuzugeben, daß die Annahme einer Inter- polation sehr kühn klingt, und da ich in diesem Punkte keineswegs für leichtherzig gelten möchte, will ich nach- drücklich betonen, daß ich sehr weit entfernt bin, eine da- hingehende Behauptung auszusprechen. Nur einen leisen Verdacht möchte ich geäußert haben. Denn, und das soll betont werden: einen äußeren Anhalt für Interpolation ver- mag ich im Wortlaut nicht zu finden. Wenn man von dem offenbar justinianischen Terminus actio de dote statt a° rei uxoriae absieht, der natürlich auf alle Fälle von Tribonian herrührt, so ist sprachlich kein Verdachtsmoment gegeben.1) Außerdem ist ein bestimmter Anlaß zu der Interpolation nicht zü entdecken; sie ließe sich nur aus dem allgemeinen Favor dotium erklären, der bei Justinian in verstärktem Maße hervortritt, wie z. B. die Interpolationen in D. 23, 9, 1 (von sed benignius ab), 39 (von ita res moderetur ab)2), 61, l ') Daß man in obligationem venire zu Proculus’ Zeit noch nicht gesagt habe, wage ich nicht zu behaupten. — *) Hierzu meine Be- merkungen in dieser Zeitschr. 22, 132.

Stipulation und Legat.

(von sed ut expediatur quaestio) zeigen. Das Verdachts- moment liegt eben hauptsächlich in der inneren Willkürlich- keit der Entscheidnng. Es wäre begreiflich, wenn die Stipulation auf 200 bei vorhandener Dos von 100 total gültig, gleichzeitig aber gegen die a° rei uxoriae sine exc. doli ge- geben wäre; oder auch, wenn sie total nichtig wäre. Daß sie aber teilweise gültig ist, teilweise nichtig, ist sehr auf- fallend. Außerdem wird der Verdacht noch durch das ‘sine dubio1 verstärkt; zweifellos kann die Entscheidung des Pro- culus nicht gewesen sein, weil Labeo und Javolenus für den Fall, daß der Mann im Irrtum eine zu große Dos zurück- versprochen hatte, entgegengesetzt entschieden hatten. Frei- lich ist die Voraussetzung des Irrtums in unserer Stelle nicht enthalten, aber sie ist auch nicht ausgeschlossen. Jedenfalls ist daher diese Parallelisierung von Stipulation und Legat mit einiger Reserve aufzunehmen. V. Nachdem hiermit eine Anzahl von Beeinflussungen der Stipulationstheorie durch jene der Legate nachgewiesen sind, ist nunmehr das Widerspiel in Betracht zu ziehen. Es läßt sich, wenn auch nicht in größerem Umfange, so doch stellen- weise beobachten, daß auf die Lehre vom Damnationslegat obligationenrechtliche Vorstellungen eingewirkt haben. 1. Hierher zähle ich vorerst eine Lehre, die freilich nie allgemein rezipiert, sondern nur von den Proculejanern unter Widerspruch ihrer sabinianischen Zeitgenossen aufgestellt worden ist. Kann demjenigen, der in potestate des Erben steht, ein bedingtes Legat hinterlassen werden? ‘Pure* ihm zu legieren ist bekanntlich nach allgemeiner Anschauung unmöglich gewesen, weil der Gewalthaber-Erbe seinem Sohn oder Sklaven nichts schuldig werden kann. Aber bei be- dingtem Vermächtnis lehren die Sabinianer, daß es gilt, wenn die Bedingung erst nach Auflösung des Familienbandes ein- tritt. Anders die Proculejaner, welche das Legat auch in diesem Fall für unwirksam halten ‘quia quos in potestate habemus, eis non magis sub condicione quam pure debere possumus1, Gai. 2, 244. Wie das 'debere1 zeigt, sind sie hierbei von obligationenrechtlichen Vorstellungen beherrscht;

Ludwig Mitteis,

wie eine Stipulation des Vaters vom Sohn auch als bedingte unzulässig wäre, 'quia ex praesenti vires accipit stipulatio’ (vgl. I). 45, 3, 26), so soll auch beim Legat das gleiche gelten. Interessant ist es hierbei, daß ihre Regel nicht ein- mal auf das Damnationslegat eingeschränkt erscheint, son- dern allgemein lautet; demgemäß hätten die Proculejaner auch beim Vindikationslegat in diesem Fall sich ein 'debere’ als vorhanden vorgestellt, einer der wenigen Fälle, wo die dem römischen Recht sonst durchaus fremde Vorstellung des dinglichen Anspruchs sich in dieses eindrängt. Und in- sofern kann man ja sagen, daß es nicht sowohl ein Gedanke des Obligationenrechts, sondern die Idee des (hier ausge- schlossenen) Anspruchs ist, welche die Proculejaner bei ihrer Entscheidung leitet. Aber jedenfalls scheint mir so viel klar, daß wir hier bei ihnen eine unklare Vermischung von ver- mögensrechtlichen und erbrechtlichen Ideen feststellen können. Wenn die Sabinianer hier, und mit vollem Recht, beide Ge- biete scharf voneinander getrennt und nicht vergessen haben, daß pendente condicione legati eine Rechtsbeziehung zwischen Erben und Legatar überhaupt noch nicht besteht, hat die Gegenschule an diesem Punkt ihre Legatentheorie einfach durch Lehrsätze aus dem Vermögensrecht verwirren lassen.1) 2. Ein weiterer Punkt, in dem die Einwirkung der obligationenrechtlichen Analogie auf die Legatentheorie gar *) Dagegen ist es nicht auf Einwirkung des Stipulationsrechts zurückzuführen, wenn der zukünftige Anspruch aus einem bedingten Legat ebenso noviert werden kann (Ulp. D. 46, 2, 8,1; 2,15,4), wie der aus einer bedingten Stipulation. Da Ulpian die hier obwaltende Ver- schiedenheit deutlich hervorhebt, beruht die erstere Regel eher auf selbständiger Entwicklung, dahingehend, daß man sich entschloß, auch zukünftige Rechte als Gegenstand einer Novation anzusehen, obwohl sie noch keine Forderungen darstellen. Ob es jemals anders gewesen? Dafür Enneccerus, Rechtsgeschäft, 518. 524. Und jedenfalls ist eine Ver- fügung durch Akzeptilation bei bedingten Legaten ausgeschlossen geblieben, Ulp. D. 46, 4, 13, 8 cf. 13, 9. Wenn es bei der Novation anders steht, ist der Grund wohl der: Man kann logischerweise nicht ein Legat für bezahlt erhalten erklären, das noch nicht erworben ist, wohl aber ein solches für den Fall seines Entstehens zu bezahlen versprechen. Aus ähnlichen Erwägungen heraus ist auch das Pactum de non petendo über ein bedingtes Legat gültig (Ulp. D. 4.4,3, 7), denn es enthält nur das Versprechen der Nichtgeltendmachung.

Stipulation und Legat.

nicht bezweifelt werden kann, ist die Behandlung der zu- gunsten zweier oder mehrerer Personen conjunctim errich- teten Damnationslegate. Diese stehen bekanntlich zu gleichartigen Vindikations- legaten in einem fundamentalen Gegensatz. Verbundene Vindikationslegatare gelten als re coniuncti und haben wechselseitig das Akkreszenzrecht. Von verbundenen Dam- nationslegataren gilt der Satz: Damnatio partes facit, sie sind bloß verbis coniuncti ohne das Recht der Anwachsung. Der Gegensatz ist vom Standpunkt des Erbrechts einfach nicht zu erklären. Er ist nur zu verstehen, wenn man daran denkt, daß auch hier wieder die Theorie des Obligationen- rechts hereingespielt hat, welche dahin geht, daß zwei Per- sonen, die zusammen eine Leistung aus Stipulation zu fordern haben; nur Teilforderungen erwerben (D. 45, 2, 11, 1). Diese Regel war bei Stipulationen festes Recht; es ist uns keine Spur des Zweifels überliefert. Allerdings mag ja ihr ge- wöhnlicher Anwendungsfall der gewesen sein, daß in die Forderung, die ursprünglich ein einzelner durch Stipulation begründet hatte, mehrere Erben sukzedierten, und erst von diesem Fall, für welchen die Entscheidung bekanntlich schon in den Zwölftafeln gegeben gewesen ist, wird sie dann auf den Fall der ursprünglichen Personenmehrheit übertragen worden sein. Aber jedenfalls hatte die Legatentheorie hier ihr festes Vorbild, und nur dieses ist es, dem sie gefolgt sein kann.1) Denn aus der Natur der Sache folgt es nicht, hierbei zwischen Vindikations- und Damnationslegat so grund- sätzlich zu unterscheiden. Es ließe sich ja vielleicht aus dem vermutlichen Willen des Erblassers heraus ein solcher Unter- schied begründen zwischen Damnationslegaten auf Quanti- täten und Vindikationslegaten von Species; man könnte sagen, bei ersteren hat sich der Testator sicher vorgestellt, daß jeder Legatar einen separaten Teil und nicht mehr er- hält, bei letzteren hat er ein Mitgenußrecht am Ganzen im Auge gehabt, dem das Anwachsungsrecht notwendig ent- spricht. Aber von dieser Erwägung aus müßte auch das Damnationslegat einer Species mit Akkreszenz ausgestattet

*) Vgl. auch Arndts bei Glück 46, 486. — *) a. 0. 485.

Ludwig Mitteis,

sein, und das ist eben nicht der Pall (D. de leg. I. 34, 9; 84, 8). Es ist schwerlich zu billigen, wenn Arndts2) allgemein sagt, daß die Teilung der Obligatio dem Testator vor Augen stehen mußte; beim Damnationslegat einer Species stellt sich der Nichtjurist praktisch sogar gewiß ein Korrealverhältnis vor.1) Wenn die Juristen auf all dies keine Rücksicht nehmen, so sind sie hier dem forderungsrechtlichen Para- digma in ziemlich mechanischer Weise gefolgt. 3. Pomp. 1. IV ad Q. Muc. D. 45,1, 110 pr. behandelt die Stipulation: ‘si mihi et Titio in cuius potestate non sim, sti- puler decem3 und entscheidet: ‘non tota decem sed sola quinque mihi debentur; pars enim aliena deducitur, ut quod extraneo inutiliter stipulatus sum, non augeat meam partem3. Das steht mitten in der Lehre von den Legaten (Lenel, Pal. Pomp. 237). Diese Erscheinung kann zur Illustration und Bekräftigung des unter 2 Gesagten dienen. Die Entscheidung ist nämlich vom Standpunkt, daß die Forderung zwischen mehreren Stipulanten geteilt wird, voll- kommen konsequent. Würden nämlich ego und Titius beide den Kontrakt persönlich geschlossen haben, so wäre das Forderungsrecht geteilt worden. Die Sache kann nicht anders behandelt werden, wenn ich allein ihn für mich und den Titius schließe; nur kommt natürlich die von mir dem Titius zugedachte Forderungshälfte nicht zur Entstehung. Wenn nun diese Entscheidung mitten in der Legaten- lehre steht, so ist sie offenbar als Analogie in dieser heran- gezogen worden. In welchem Sinne, ist nach allem Gesagten klar. Da die Teilung des Damnationslegats dieselbe ist wie jene der Stipulation, so muß, auch wenn ein Teil des Dam- nationslegats einer erwerbsunfähigen Person zugedacht ist, dieser Teil ungültig sein. *) Bei der Beratung des BGB. hat die Kommission sogar hoi Quantitätenvermächtnissen einen auf Anwachsungsrecht gerichteten Willen angenommen (Brot. V163) und bekanntlich hatte schon das justinianische Recht so entschieden.

Die Aktivlegitimation zur actio furti im klassischen römischen Recht Schulz, Fritz

Stipulation und Legat.

Es hat sich im Vorstehenden gezeigt, daß auch die Theorie des Obligationenrechts auf die Legatenlehre ein- gewirkt hat., nicht bloß umgekehrt; ja die erstere Einwir- kung ist in ihren praktischen Ergebnissen einschneidender gewesen als die letztere, welche mehr formalistischer Natur ist. Die Zahl der in beiden Richtungen beachtlichen Er- scheinungen wird sich, wie ich bereits sagte, bei fortgesetztem Studium noch vermehren lassen; hier sollte auf die für die Entwicklung der römischen Dogmatik, wie ich meine, nicht unerhebliche Erscheinung nur hingewiesen werden.

II. Die Aktivlegitimation zur actio furti im klassischen römischen Recht.*) Von Herrn Professor Dr. Fritz Schulz in Innsbruck. Die Lehre von der Aktivlegitimation zur actio furti ist bis in die jüngste Zeit des gemeinen Rechts eine überaus unklare und verworrene gewesen. Die bekannte Regel, nach *) Die Abhandlung ruht wie meine andere (Die Haftung für das Verschulden der Angestellten im klassischen röm. Recht, Grünhut 38, 9 ff.) auf der von Leckei (Heumanns Handlexikon Art. custodia) und Kühler (Festgabe der Berliner jur. Fakultät f. Otto Gierke 2, 235ff.) vertretenen Auffassung, daß die Klassiker unter custodia die Haftung für niederen Zufall bis zur Grenze der höheren Gewalt verstanden. Die Arbeit Lusignanis (Studi sulla responsabilitä per custodia I Modena 1902, II Parma 1903), die nach einer kurzen Bemerkung von Mitteis (Berichte über die Verhandlungen der Kgl. Sächs. Gesellschaft d.Wiss. zu Leipzig, Phil.-hist. Klasse 62 [1910] 8. 270 N. 1) zu der früheren Auffassung zu- rückkehrt (custodia nichts anderes als diligentia), blieb mir trotz vieler Bemühungen unzugänglich. (Nach Mitteis a. a. O. ist sie auch nur in wenigen Exemplaren gedruckt worden.) Mitteis selbst hat sich a. a. 0. kurz für Lusignani und gegen Leckei entschieden.

Fritz Schulz,

der die Klage jedem Interessenten zustehen soll, mußte ein jeder, der auch nur einen Blick in die Quellen warf, als ungenau, weil viel zu weit erkennen; ein Plan aber, nach dem die einschränkende Interpretation dieser Regel von den Römern vorgenommen wurde, schien nicht auffindbar. So gab denn Windscheid in den Pandekten1) nichts als eine trockene statistische Aufzählung der Fälle, in denen unsere Quellen die actio furti gewähren oder versagen, ohne ein Prinzip anführen zu können, das den Einzelentscheidungen zugrunde liegt; denn der Satz seines Textes, wonach die Klage dem „Beschädigten“ zugesprochen wird, kann als ein solches natürlich nicht angesehen werden, diese Formel ist ja nichts als eine Übersetzung der ungenauen römischen Schulregel. Auch Mommsen kommt im römischen Straf- recht2) über eine Zusammenstellung der Quellenentschei- dungen nicht hinaus. Freilich hat man auch unserm Problem bisher nur ver- hältnismäßig geringe Teilnahme zugewandt. Die gründlichste Bearbeitung enthält die Glosse, deren gewaltige Gelehrsam- keit auch hier überall die Widersprüche in unsern Quellen aufgedeckt hat, freilich nur, um sie in ihrer Art durch har- monistische Auslegung sofort wieder zu verdecken. Neuere Arbeiten, wie die von Lohr3), Hasse4) und Friedrich Mommsen5) bedeuten keinen wesentlichen Fortschritt, bleiben vielmehr, was Beherrschung des Quellenmaterials anlangt, hinter der Glosse zurück6); die vielen Dissonanzen, die uns gerade in dieser Lehre aus unsern Quellen entgegen- tönen, werden überhört, wie man denn auch aus der Dar- stellung bei Windscheid und Th. Mommsen den Ein- druck empfängt, als ob alles in schönster Harmonie wäre.7) *) Pand. 2 § 463 N. 14. — 4) 8. 743 f. — 3) Beiträge zu der Theorie der Culpa (1808) S. 163ff. — *) Die Culpa des römischen Rechts (2. Aull.) S. 303 ff. — *) Beiträge z. Obligationenrecht 3 (Lehre von der mora) S. 382ff. — •) So übersieht Hasse z. B. ganz die Ausführungen des Paulus, soweit sie in den Sentenzen außerhalb der Pandekten erhalten sind; sonst hätte er bei der Frage, ob dem Verkäufer vor der Tradi- tion die actio furti zustehe (S. 307), Sent. 2, 31,17 wenigstens anführen müssen. Auch andere von der Glosse längst erkannte Widersprüche werden nicht erwähnt. (Vgl. 8. 807.) — T) So freilich auch in andern neueren Darstellungen: Dernburg, Pand.2 §130, Lariowa, Römische

Die Aktivlegitimation zur actio furti im klass. röm. Recht. 25

Pampalonis Studie über „Furto di possesso et furto di uso1) behandelt auch eine Reihe der hier einschlagenden Fragen, und zwar bereits unter Verwendung der Interpolationenkritik; doch der Hauptnerv der Interpolationen wurde nicht getroffen, eine Anzahl von Fragmenten zu Unrecht verdächtigt. In der Tat war es nicht möglich, über das, was unsere Rechtsbücher in dieser Frage lehren, zur vollen geschicht- lichen Klarheit zu gelangen, bevor nicht die klassische Custodia-Lehre unter der justinianischen Übermalung ent- deckt worden war. Bruckner2) war auf dem rechten Wege, als er Legitimation zur Diebstahlsklage und Custodia mit- einander in Verbindung brachte3), er ignorierte aber völlig die — damals (1889) freilich noch junge — interpolationen- kritische Methode, ging an den gröbsten Interpolationen achtlos vorbei und konnte daher nicht zum Ziele kommen. Aber auch Seckel, der in dem knappen, aber inhalts- schweren Artikel „Custodia“ in der Neubearbeitung des Heumannschen Handlexikons die Grundzüge der klassischen custodia-Lehre und ihre hauptsächlichsten Veränderungen durch die Kompilatoren aufgewiesen hat, hat diese Ent- deckungen im Artikel „ Furtum “ für die Aktivlegitimation zur Diebstahlsklage noch nicht ausreichend verwertet. Seckel formuliert folgendermaßen : „Die actio furti steht dem sog. Interessenten zu; ge- nauer : in erster Linie ist legitimiert der etwaige Haftungs- interessent, d. h. wer bezüglich der entwendeten fremden Sache, si et rem tenuit domini voluntate für diligentia (culpa) oder custodia eirizustehen hat und einzustehen ver- mag (solvendo est); in zweiter Linie dem bezüglich der ent- wendeten Sache dinglich oder quasi-dinglich Berechtigten.“*) Rechtsgeschichte 2, 782, Girard, Manuel (4. ed.) 8. 407, deutsche Übers von v. Mayr 8. 447 N. 7, Perozzi, lstituzioni 2, 263, Sohm, Institutionen (12. Aufl. 1905) 8. 412, Czyhlarz, Institutionen (4. Aufl. 1899) 8. 212. x) Studi senesi nel circolo giuridico della R. universitä 10, 77ff., 11, 145ff. (1893 und 1894). — 4) Die Custodia, namentlich 8. 96ff. — 3) Anders und m. E. unrichtig Pampaloni, Studi 10, 100 N. 3: il significato tecnico della parola custodia e le quistioni relative non hanno, a mio avviso, importanza per il nostro punto. — *) Ähnlich jetzt auch Hitzig, Art. Furtum in Pauly-Wissowa, Realenzyklopädie der klass. Altertumswissenschaft 7, 1 (1910) 8.395,

Fritz Schulz,

An dieser Formulierung möchte auszusetzen sein, daß sie nicht zwischen klassischem und justinianischem Recht unter- scheidet, in beiden Rechtssystemen war nach unserer An- sicht die Legitimationsfrage sehr verschieden behandelt; sie ist aber auch weder für das klassische noch für das justi- nianische Recht genau genug, immer noch zu weit für das klassische, zu eng für das justinianische. Wir versuchen, im folgenden nachstehende Sätze wahr- scheinlich zu machen: I. Im klassischen Recht war das Legitimations- problem einfach und klar gelöst nach folgenden Grund- sätzen: 1. Soweit sich nicht aus den folgenden Regeln ein anderes ergibt, steht die Klage dem Eigentümer zu, ohne daß etwa noch ein besonderes Interesse gefordert würde.1) Die actio furti in der Hand des Eigentümers erscheint den Römern, wie gewiß jedem unbefangenen Betrachter, als das Natürliche und Normale.2) 2. Besteht zwischen dem Eigentümer der gestohlenen Sache und einem andern ein Schuldverhältnis, kraft dessen ein Teil dem andern zur Herausgabe verpflichtet ist — sei es nun, daß der Eigentümer dem andern zur Übereignung verpflichtet ist, sei es, daß umgekehrt der andere die Sache an den Eigentümer herauszugeben hat; sei es, daß diese Verpflichtung wie bei dem interdictum de precario oder der rei vindicatio eine sachenrechtliche, sei es, daß sie eine ') Damit will ich sagen: dem Eigentümer, der hinsichtlich der entwendeten Sache in keinem Rechtsverhältnis zu Dritten stand (sonst kommen eben die folgenden Regeln zur Anwendung), hat die actio furti, ohne daß es noch eines weiteren Interesses bedürfte (auf den Wert der Sache kommt also nichts an), nicht etwa meine ich wie Pampaloni, Studi 10, 115 f., daß dem besitzenden Eigentümer stets die Klage zusteht, auch wenn er mit Dritten in Rechtsbeziehungen steht und kein Interesse an der Klage hat. Sein Hinweis auf die actio furti des Verkäufers ist verfehlt, wie unten zu zeigen ist. — 2) Daher reden die Römer von einem redire der actio fhrti zum Eigentümer im Falle der Insolvenz des Schuldners. Vgl. Bruckner 104 N. 2, Pernice, Labeo 2,1 (2. Aufl.) 8. 445. Natürlich darf man derartige Phrasen nicht dogma- tisch pressen; richtig Ferrini, Archivio giuridico 58 , 287 N. 1 gegen Pampaloni, Studi 10, 122. In der Formel war aber der Eigentümer nicht erwähnt.

Die Aktivlegitimation zur actio furti im blass, röm. Recht. 27

obligationenrechtliche ist —, so hat derjenige die actio furti, der die Gefahr des Diebstahls zu tragen hat, d. h. derjenige, den inter partes der durch den Diebstahl augerichtete Schaden ohne Rücksicht auf Verschulden trifft. Da nun für die Römer der Diebstahl zum niederen Zufall (casus minor) gehört1), so kann man auch sagen: derjenige der beiden Parteien hat die Klage, der die Gefahr des nie- deren Zufalls trägt. So ganz klar: Pomponius D. (10, 2) 47, 1: furti agere eos, quorum istae res periculo fuerint, posse. Ulpian D. (47, 2) 14, 16: et puto omnibus, quorum periculo res alienae sunt . . . furti actiones competere. Ulpian D. (47, 2) 12, 1: interest rem non subripi, quippe cum res periculo eius sit. Von einem Schuldner, der für niederen Zufall einsteht, sagen aber die Römer: custodiam praestat, und wir können deshalb unsere Regel schließlich auch so formulieren: haftet in einem Schuldverhältnis der charakterisierten Art der Schuldner für custodia, so hat er die Dieb- stahlsklage, sonst der Gläubiger. Auch in dieser Form wird die Regel, wie wir sehen werden, von den Klas- sikern oft genug verwandt. 3. Von dieser Regel (2) gibt es zunächst eine selbst- verständliche Ausnahme. Sie kann nur gelten, wenn ein Dritter, eine von den Parteien des Schuldverhältnisses ver- schiedene Person, den Diebstahl verübt hat; wenn der Gläu- biger dem Schuldner die Sache stiehlt, so ist es natürlich gleichgültig, wer die Gefahr zu tragen hat; denn die Er- wägung, wem von den beiden Parteien man die actio furti zusprechen soll, erübrigt sich ja hier, da eine Partei (der Dieb) ohne weiteres ausscheidet. Hier erhält eben einfach der Bestohlene die Klage, natürlich nur, wenn ein schutz- würdiges Interesse vorhanden ist. *) Im fr. 30 pr. D. 85, 2 steht allerdings das furtum mitten unter Fällen der höheren Gewalt (vgl. Brinz, Fand? 2, 272 N. 33); was es damit für eine Bewandtnis hat, ist noch nicht aufgeklärt. Daß die Stelle interpoliert ist, hat bereits G. Beseler erkannt (Beiträge zur Kritik der röm. Rechtsquellen S. 51), wieweit aber und warum, weiß man noch nicht.

Fritz Scholz,

1. Eine zweite Ausnahme von der Regel unter 2 ist gleichfalls verständlich und naheliegend. Der custodia-Pflich- tige hat ausnahmsweise dann die actio furti nicht, wenn er zahlungsunfähig ist. Man gibt ja dem Kustodienten die actio furti deshalb, weil man den andern Teil durch die custodia-Haftung für hinlänglich gesichert hält; ist diese Siche- rung offensichtlich illusorisch, so erhält er sie eben nicht. Die Römer rechnen übrigens diesen Satz nicht als Ausnahme von der Hauptregel (2); sie sagen, der nicht zahlungsfähige Eustodient trage in Wahrheit gar nicht die Gefahr: nam qui non habet quod perdat, eius periculo nihil est1), also habe er auch nicht die actio furti. 5. Eine dritte und letzte Ausnahme: der Eustodient erhält die actio furti nicht, wenn er sie aus seinem Dolus erwerben würde, denn nemo de improbibate sua consequitur actionem.2) — Diese klaren Prinzipien haben sich nun aber die Römer selbst schon frühzeitig getrübt. Die Regularjurisprudenz hatte sie auf eine kurze Formel zu bringen gesucht; von ihr stammt3) die berühmte Regel: actio furti ei competit, cuius interfuit rem non subripi, eine von den vielen Schulregeln, deren Ungenauigkeit die Elassiker längst erkannt haben, und die sie doch nicht über Bord zu werfen wagen. Um eine Schulregel handelt es sich, nicht etwa um das Prinzip, das das klassische System hervorgebracht hat. Wäre sie wirklich der Ausgangspunkt der Rechtsentwicklung gewesen, so hätte das Ergebnis ein völlig anderes sein müssen: dann hätte man bei der Lösung des Legitimationsproblems die custodia nur inter ceteros erwähnt und vor allem den ding- lich oder obligatorisch an der Sache Berechtigten kraft ihres Rechtes und des damit ohne weiteres gegebenen Interesses die Elage gewährt, also dem Mieter, Pächter, Nießbraucher wegen ihres Gebrauchs- und Nutzungsinteresses, dem Pfand- gläubiger wegen seines Sicherungsinteresses, Eommodatar und Prokuristen wegen ihres Gebrauchsinteresses: ihnen allen hätte die actio furti zugesprochen werden müssen, auch wenn *) D. (47,2) 12 pr. — *) D. (47,2) 12,1. — *) Sie ist bereits dem Q. Mucius bekannt: D. (47,2) 77,1, vgl. Pernice, Labeo 2,1 (2. Aufl.) 8.444 N. 2.

Die Aktivlegitimation zur actio furti im klass. röm. Recht. 29

sie kraft Gesetzes (wie der Prekarist) oder kraft Abrede nicht für custodia einstanden, ihr Interesse war ja unbestreit- bar. Und neben diesen Klagen hätte, auf alle Fälle dann, wenn die aufgeführten Personen nicht für custodia ein- standen, noch dem Eigentümer eine actio furti zum Schutze seines Eigentümerinteresses zugestanden werden müssen. Von alledem ist, wie wir zeigen werden, im klassischen Recht keine Rede. Die Klassiker selbst sprechen es ja auch, wie gesagt, unverhohlen aus, daß die Schulregel un- genau sei , und Julian2) und Paulus3) haben sogar — freilich auch nicht recht gelungene — Versuche gemacht, sie durch eine bessere zu ersetzen. Es handelt sich eben bei dieser Regel um eine richtige Abstraktion aus den sämt- lichen Fällen, in denen jemand zur actio furti legitimiert ist, die aber vorschnell zur Regel erhoben worden ist. Freilich ist es richtig, daß ein jeder, dem nach den soeben aufge- stellten klassischen Grundsätzen die actio furti zusteht, ein Interesse daran hat, rem non subripi, nicht aber hat deshalb umgekehrt jeder die Klage, bei dem ein derartiges Interesse vorhanden ist. Wenn aber auch die Klassiker sich nicht entschließen können, die alte irreführende Schulregel abzuschütteln: an der überlieferten Legitimationsordnung wird doch durch- weg festgehalten; auch hier denkt niemand daran, das Recht aus der Regel zu schöpfen. Erst in nachklassischer Zeit scheint die Regel im Vordringen begriffen4), bis sie im byzantinischen Doktrinarismus über das klassische Recht triumphiert. —- II. Justinian hat das klassische Legitimationssystem stark verändert, in der Hauptsache unter folgenden Gesichts- punkten :

Q Z. B. Gaius D. (47,2) 49: interdum accidit, ut non habeat furti actionem is cuius interest rem salvam esse. Modestin Collatio 10, 2,6: Quamvis eius interest . . Paulus D. (47,2) 67,5. — 4) D. (47,2) 14, 10: «eque enim, inquit, is cuiuscumque intererit rem non perire, habet furti actionem, sed qui ob eam rem tenetur. Siehe hierzu unten 8. 34 und S. 90. — 3) D. (47,2) 86: Is, cuius interest non subripi, furti actionem habet, si et rem tenuit domini voluntate. Über diese Regel Näheres unten S. 34. — 4) Unten 8. 75 ff.

Fritz Schulz,

1. Er strich grundsätzlich die custodia-Haftung1) und ersetzte sie durch die culpa-Haftung; daraus ergab sich: jeder, der infolge seines Verschuldens für den Diebstahl seitens eines Dritten einzustehen hat, hat auch die actio furti. In der c. 22 C. 6, 2 änderte Justinian aber — freilich nur für das Kommodat2) noch weiter: die actio furti soll, auch wenn der Entleiher zufolge seines Verschuldens dem Ver- leiher für die gestohlene Sache aufkommen muß, zunächst dem Verleiher zustehen, erst wenn er sich endgültig für die Vertragsklage gegen den Entleiher entschieden hat, geht die Diebstahlsklage auf diesen über. 2. Mit der Schulregel wird Ernst gemacht: jedem Inter- essenten soll jetzt wirklich die actio furti zugestanden wer- den. Daher erhält jetzt der Pfandgläubiger die Klage, auch wenn er mangels eigenen Verschuldens dem Eigentümer nicht wegen des Diebstahls aufzukommen hat, zum Schutze seines Sicherungsinteresses; daneben bekommt die Klage der Eigentümer zum Schutze seines Eigentümerinteresses.3) Ebenso hat der Nießbraucher die actio furti zum Schutze seines Nutzungsinteresses neben der Klage des Eigentümers.4) Wer als conductor operis den Transport eines Briefes über- nimmt, erhält die actio furti, auch wenn er dem locator wegen des Abhandenkommens des Briefes nicht einzustehen hat, wenn er nur irgendwie inhaltlich an der Urkunde inter- essiert war.5) Das sind die beiden Reformgedanken, mit denen Justi- nian und seine Leute an die klassische Literatur herantraten; folgerichtig und sorgfältig sind sie bei ihrer Arbeit hier so- wenig wie sonst verfahren, und zahlreiche Bruchstücke des klassischen Systems haben sie unverändert in ihren Bau ein- gefügt. So konnte denn das Ergebnis des mühseligen Ab-

') Vgl. Seckel in Heumanns Handlexikon, Art. Custodia. — 2) Es ist ja möglich, daß das Kommodat nur als Paradigma genommen wird (Bruckner 114), Sicheres wissen wir nicht. Der Verfasser der Institu- tion enparaphrase war jedenfalls andrer Ansicht (4, 1, 16, Ferrini 392): sed haec quidem ad sarcinatoris atque fullonis similitudinem apud veteres optinebant. Constitutio autem principis nostri prodiit ... (folgt Schilderung der 1. 22). Ebenso Pampaloni, Btudi sen. 10, 10-r>. — — *) Unten S. 46 ff. — *) Unten S. 46 ff. - 5) Unten S. 62 f.

Die Abtivlegitimation zur actio furti im klass. röm. Recht. 31 bröckelns und Wiederanstückelns auch hier nur sein: ein unklares Durcheinander sich kreuzender Ideen, „ein wüstes Plickwerk einer gedankenlosen Spätzeit“.1) — Diese Thesen und die in ihnen angenommenen Inter- polationen sind nunmehr zu erweisen. Dazu ist erforder- lich, alle Fragmente, die von der Aktivlegitimation zur actio furti handeln, nacheinander interpolationenkritisch durch- zumustern. Die Gruppierung ergibt sich von selbst: es sind zunächst die Entscheidungen vorzunehmen, die die Legiti- mation zuerkennen nach Maßgabe der Gefahrverteilung und der Custodia-Haftung; hierauf sind anzuschließen die Frag- mente, in denen die actio furti zuerkannt wird ohne Rück- sichten auf Gefahr und custodia. In beiden Gruppen sind nacheinander die einzelnen Rechtsverhältnisse, Kauf, Miete, Leihe usw. auf die Legitimationsfrage hin durchzuprüfen. Wir beginnen mit den Fragmenten der ersten Gruppe: Zuteilung der actio furti nach der Regel: derjenige hat die actio furti, der die Gefahr des Diebstahls zu tragen hat. — 1. Stipulationsschuldner, tutor, protutor, curator, negotiorum gestor. Wir fassen diese Rechtsverhältnisse zusammen, weil sie auch in den Quellen wiederholt zusammengestellt werden: D. (47, 2) 86: Paulus libro secundo manualium. Is, cuius interest non subripi, furti actionem habet, si et rem tenuit domini voluntate, id est veluti is cui res locata est. is autem, qui sua voluntate vel etiam pro tutore negotia gerit, item tutor vel curator ob rem sua culpa subreptam2) non habet furti actionem, item is, cui ex stipulato vel ex testamento servus debetur, quamvis intersit eius, non habet furti actionem. ') Mommsen, .lur. Schriften 3, 579. — 2) Diese Worte sind wohl interpoliert (so Pampaloni, Studi 10, 113 N. 54 ohne Gründe); sie klingen so, wie wenn der tutor die Klage hätte, wenn die Mündelsache ohne sein Verschulden gestohlen worden ist, was, wie fr. 54, 3 zeigt, nicht der Fall ist. Daß auch der Satz item is unecht sein soll, wie P. be- hauptet (esplicazione piü che superflua della massima generale posta nel principio) läßt sich in keiner Weise begründen.

Fritz Schulz,

o. (47, 2) 54, 3: Paulus libro trigensimo nono ad edictum. Qui alienis negotiis gerendis se optulit, actionem furti non habet, licet culpa eius res perierit: sed actione- negotio- rum gestorum ita damnandus est, si dominus actione ei cedat, eadem sunt in eo, qui pro tutore negotia gerit, vel in eo tutore, qui diligentiam praestare debeat, veluti qui ex pluri- bus tutoribus testamento datis oblata satisdatione solus ad- ministrationem suscepit. D. (47, 2) 13: Paulus libro quinto ad Sabinum. Is, cui ex stipulatu res debetur, furti actionem non habet, si ea subrepta sit, cum per debitorem stetisset, quo minus eam daret. D. (47, 2) 67, 5: Paulus libro septimo ad Plautium. Iulianus scribit si stipulatus de te sim, per te non fieri, quominus homo Eros intra kalendas illas mihi detur: quam- vis mea interesset eum non subripi (cum subrepto eo ex stipulatu non teneris, si tamen per te factum non sit, quo- minus mihi daretur1), non tamen furti actionem me habere. Tutor, curator, protutor und negotiorum gestor haften nicht für custodia, sondern nur für dolus und culpa (diligen- tia)2). Die Gefahr des Diebstahls trägt also Mündel und Geschäftsherr, diesen steht daher auch die actio furti zu. Hat sich nun z. B. der tutor hinsichtlich der Entwendung einen Mangel an Sorgfalt zuschulden kommen lassen, so hat das Mündel sowohl die actio tutelae gegen ihn, wie die actio furti gegen den Dieb; eine Klagenhäufung ist aber ausge- schlossen: wird die actio tutelae geltend gemacht, so muß die actio furti, gleichsam zu Regreßzwecken, an den Vormund abgetreten werden. Auch der Stipulationsschuldner steht nur für dolus und culpa, nicht für custodia ein, die Gefahr trägt also der Gläu- *) Möglicherweise ist die Parenthese unecht: cum = da mitlndi- ativ (Stolz-Schmalz, Lat. Gramm.4 S. 505), si tarnen — non tarnen ist unschön. — *) Seckel a. a. O S. 117 unten, Kühler in der Festgabe der Berliner jur. Fakultät für Gierke (1910) 2, 250 ff. (S. 14 ff. des Sonder- drucks).

Die Aktivlegitimation zur actio furti im klass. röm. Recht. 33 biger, er und nicht der Schuldner muß daher auch die actio furti haben. Anders aber, wenn die geschuldete Sache ent- wendet wurde, nachdem bereits Schuldnerverzug eingetreten war: mit Eintritt des Verzuges haftet ja der Schuldner für Zufall, also kommt ihm auch die actio furti zu. So spricht sich auch deutlich das angeführte fr. 13 aus, das man frei- lich richtig übersetzen muß, nämlich so: Derjenige, dem aus einer Stipulation eine Sache ge- schuldet wird, hat die actio furti nicht, wenn die Sache entwendet wurde, als der Schuldner im Verzüge war. Seit alters1) übersetzt man anders: Der Stipulationsgläubiger hat, wenn die geschuldete Sache entwendet wurde, die actio furti nicht, weil der Schuldner im Verzüge ist. Eine sinnlose Übersetzung, da der Schuldner doch nicht stets und ohne weiteres im Verzüge ist.2) Die Entscheidung des fr. 13 steht nun aber in scharfem Widerspruch zu fr. 86, obwohl doch auch dieses von Paulus stammt: im letzteren wird dem Stipulationsgläubiger -die actio furti schlechthin versagt. Der Widerspruch läßt sich nicht beheben. Man kann unmöglich sagen, Paulus denke eben in fr. 86 nur an den Fall, daß der Schuldner im Verzüge sei;

So die Glosse, die zu den Worten „cum per debitorem stetisset“ bemerkt: maxime (nicht immer ist der Schuldner im Verzug, aber mei- stens! Eine Notlüge in selbstgeschaffener Not), sed hoc casu perpetua est (nämlich obligatio) Johannes, et satis cautum est contra ipsum debitorem. So aber auch bereits die Basiliken 60,12,18 (Heimbach 5, 456) 6 XQStootovfievo; et; ejisQCor^aeco? jtgäyfia, xkenxofievov avxov ovx eyei ttjv jtsQi xXojzfjg, oxe 6 ijisQCoxif&eis evexödiae do&rjvai xd Jigäyfia. — -) Ungenügend interpretiert unser fr. 13 Mommsen, Strafrecht 744 N. 7; er schreibt: „Wird eine stipulierte Sache vor der Leistung ge- stohlen, so hat der Gläubiger die Diebstahlsklage, falls der Schuldner nicht ersatzpflichtig ist.“ Aber ersatzpflichtig könnte er ja auch wegen kulposer Verursachung des Diebstahls sein, warum wird gerade Ent- wendung während des Verzuges gefordert? Das widersprechende fr. 86 wird von Mommsen nicht einmal erwähnt. Vollends unklassisch ist der Satz in Mommsens Text, zu dem die eben zitierte Note 7 gehört: „Wer ein Anrecht hat auf Ablieferung einer individuell bestimmten Sache, kann gegen den Dieb derselben entweder ohne weiteres klagen, oder mindestens von dem Klageberechtigten die Abtretung der Klage fordern.“

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denn er wird schwerlich die Regel nach dem Ausnahmefall formuliert haben; zur Annahme einer Interpolation ist kein Anhalt. Wir erklären uns die Meinungsverschiedenheit fol- gendermaßen. In fr. 86 macht Paulus den Versuch, die alte Schulregel zu verbessern: legitimiert zur actio furti soll sein nicht jeder Interessent, sondern nur der qui rem tenuit domini voluntate. Nun haben tutor, curator, pro tutor, negotiorum gestor zwar die Sache, aber nicht domini voluntate, daher für sie keine actio furti; der Stipulationsgläubiger aber hat die Sache überhaupt noch nicht in der Hand, also muß auch ihm — nach dem an die Spitze gestellten Prinzip — die Klage versagt werden. Dieses Prinzip selbst aber, diese verbesserte Schulregel, ist in Wahrheit ungenau. Sie ist offenbar ge- bildet im Anschluß an Julians Regel: zur Klage legitimiert ist nur der, der für Custodia einsteht1), die Paulinische Formel umfaßt in der Tat ungefähr die Personen, die für custodia zu haften haben.2) Aber auch Julians Regel ist ungenau, man darf sie nämlich nicht umkehren: es ist richtig, daß jeder, der für custodia haftet (von Ausnahme- fällen wie Zahlungsunfähigkeit oder Dolus des Kustodienten abgesehen), die actio furti hat, unrichtig aber, daß jeder, der nicht für custodia einsteht, nicht zur Klage legitimiert ist. Denn die custodia legitimiert ja nur deshalb, weil sie dem Kustodienten die Diebstahlsgefahr auferlegt, diese Gefahr kann aber auch jemanden treffen, dem keine custodia ob- liegt, z. B. hier den Stipulationsgläubiger. Diese unrichtige Umkehrung hat nun aber Paulus im fr. 86 vorgenommen, er mußte daher zu einem falschen Ergebnisse gelangen. Die gleiche Lehre vertritt Paulus in seinem Plautius-Werk, der in der Luft hängende Acc. c. Inf. zeigt aber, daß er einen andern Juristen ausschreibt; da in den vorangehenden Para- graphen Julian wiederholt genannt wird, die Entscheidung auch, wie gesagt, zu seiner Legitimationslehre paßt, so ist nicht unwahrscheinlich, daß Julian der Autor ist. —

') D. (47,2) 14, 10; über sie noch besonders unten 8. 90. — *) Vgl. Seckel a. a. 0.117, Bruckner 135 ff.

Die Aktivlegitimation zur actio t'urti im klass. röm. Recht. 35

2. Der Depositar. Der Depositar haftet nur für Dolus, die Gefahr des Diebstahls trägt also der Deponent, er hat also auch die actio furti. Gaius 3, 207: Sed is, apud quem res deposita est, custodiam non praestat, tantumque in eo obnoxius est, si quid ipse dolo malo fecerit; qua de causa si res ei subrepta fuerit, quia restituendae eius nomine depositi non tenetur nec ob id eius interest rem salvam esse, furti agere non potest, sed ea actio domino competit. D. (47, 2) 14, 3: Ulpianus libro vicensimo nono ad Sabinum. Is autem, apud quem res deposita est, videamus, an habeat furti actionem, et cum dolum dumtaxat praestet, merito placet non habere eum furti actionem: quid enim eius Inter- est, si dolo carent? x) quod si dolo fecit, iam quidem peri- culum ipsius est, sed non debet ex dolo suo furti quaerere actionem. Ulpian stellt, wie man sieht, auf die Verteilung des periculum ab, denn in dem Satz „iam quidem periculum ipsius est, sed non“ liegt der Gedanke: „ist dolus gegeben, so trägt der Depositar die Gefahr und müßte also auch die actio furti haben, wenn nicht ein andrer Rechtssatz eingriffe; in der Regel trägt Depositar die Gefahr nicht, hat also auch die Klage nicht.“ Der kleine Fragesatz ist wegen der stets verdächtigen Phrase „dolo carere“2) vielleicht interpoliert. Noch schärfer vertritt unsere Auffassung die schöne Ent- scheidung des Modestin: Collatio 1.0, 2, 6: Res deposita si subripiatur, dominus dumtaxat habet furti actionem, quamvis eius apud quem res deposita est intersit ob impensas in rem factas rem retinere.

*) Bei der Wiedergabe der Quellentexte wird folgende Technik verwandt: Zusätze der Kompilatoren sind kursiv, gestrichene klassische Stücke petit gedruckt. — *) Vgl. Gerhard Beseler, Beiträge zur Kritik der römischen Rechtsquellen 8. 47 ft.

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Der Verwahrer ist unter Umständen am Besitz der Sache interessiert, da er wegen allfalliger Verwendungen nach klassischem Recht ein Zurückbehaltungsrecht hat1); aber jedwedes Interesse genügt eben — entgegen der Schul - regel — zur Aktivlegitimation nicht, dazu ist erforderlich das Interesse dessen, der die Diebstahlsgefahr zu tragen hat.2) Interpoliert ist D. (47, 8) 2, 23; Ulpianus libro quinquagensimo sexto ad edictum. Et generaliter dicendum est, ex quibus causis furti mihi actio competit in re clam facta, ex hisdem causis habere me hanc actionem (sc. vi bonorum raptorum), dicet aliquis: ad- quin ob rem depositam furti actionem non habemus, sed ideo addidi „si intersit nostra non esse raptam“: nam et furti actionem habeo, si in re deposita custodiam culpam quoque repromisi vel pretium depositionis non quasi mercedem accepi. „culpam repromittere“ soll heißen: versprechen, für culpa einstehen zu wollen, es ist aber kein Latein3); „custodiam repromittere “ ist sprachlich richtig (Bewachung versprechen) und uns auch als tatsächlich von den Juristen verwendete Formel bezeugt.4) Auch scheint Dorotheus noch eine Er- innerung davon bewahrt zu haben, daß hier von der custodia die Rede war; er übersetzt nämlich unsere Stelle folgender- maßen: xal yäg xal xrjv <povgxi £%ai, iäv diXtyevxiav Im x<3 denooixcp imjyeyeiXaprjv, xal fj xiprjfia eXaßov xov xivdvvov, ov /Litjv fucr&bv xrjg yvXaxrjg, iva juij evge&rj Xoxäxov xo ngäyfia. 1) Anders bekanntlich im justinianischen Recht. Windscheid, Fand. 2 § 378 N. 18. — *) Vgl. De Ruggiero, Bullettino 19 , 69. Ganz falsch Fampaloni, Studi 10, 119, der aus der Stelle entnehmen will, der retentionsberechtigte Verwahrer habe eine actio furti. Richtig ist, daß, wenn man beim Mieter und Entleiher das Gebrauchsinteresse schützt, nicht einzusehen ist, warum nicht auch hier der Verwahrer die Klage haben soll. Doch der Schutz dieser Interessen ist eben auch bei Miete und Leihe nicht klassisch. — 3) Es kommt auch in den Pan- dekten nur an dieser Stelle vor: Vocabularium Iurisprudentiae Roma- nae 1, 1076, Z. 28. — 4) In den Pandekten, nach dem Vocabularium 5, 97 Z. 3, auch nur einmal, nämlich I). (23, 3) 9, 3, ferner C. (4, 65) 4.

Die Aktivlegitimation zur actio furti im klasa. röm. Recht. 37

Nam et furti actionem habeo, si diligentiam in re deposita repromisi, vel pretium periculi accepi, non mer- cedem custodiae, ne res locata videatur.1) Interpoliert ist aber auch der Schluß. Denn die Modestin- stelle liefert vollen Beweis dafür, daß beim Depositar das sich aus der custodia ergebende Haftungsinteresse und nur dieses die Klagelegitimation begründen kann2); Justinian will also, wie man sieht, auch ein „sonstiges Interesse“ ge- nügen lassen. 3. Der Prekarist. Der Prekarist haftet nicht für custodia, die actio furti erhält daher auch der Eigentümer. Natürlich hat auch der Prekarist am Besitz ein Interesse (Gebrauchsinteresse), für die Legitimationsfrage ist das aber belanglos. So ganz klar D. (47, 2) 14, 11: Ulpianus libro vicensimo nono ad Sabinum. Is qui precario servum rogaverat subrepto eo potest quaeri an habeat furti actionem, et cum non est contra eum civilis actio (quia simile donato precarium est)8) ideoque et interdictum necessarium visum est, non habebit furti actionem.4) 4. Der Kommodatar. Der Kommodatar haftet, wie uns Gaius 3, 206 unzwei- deutig berichtet, für custodia, und ist daher unter Ausschluß des Verleihers (Zahlungsfähigkeit des Kommodatars stets vorausgesetzt) zur actio furti legitimiert. Mit Gaius stimmt überein Modestin in der Collatio 10, 2, 6 und der geschicht- liche Bericht Justinians in c. 22 § 1 C. 6, 2.5) Erst Justinian hat, wie er selbst sagt, in der erwähnten Verordnung das !) Schol. 32 zu Bas. 60,17, 2, 24 (Heimbach 5 , 567). — *) Den Schluß vel pretium — accepi erklärt bereits De Ruggiero, Bullettino 19, 69 N. 2 kür interpoliert. — 3) Fast wörtlich ebenso Paulus D. (43, 26) 14, vgl. auch fr. 8, 3 eod. Die von Perozzi, Istituzioni 1, 569 N. 2 be- hauptete Interpolation des Vergleichs mit der Schenkung inter- essiert hier nicht. — 4) Siehe zu der Stelle aber auch unten 8.78. — *) Justinian stellt die Sache so dar, als ob die Klassiker sich erst nach langem Streit auf die Legitimation des Entleihers geeinigt hätten (quaerebatur apud antiquos legum interpretes ... paene iam fuerat concessum). Da aber unsere klassischen Quellen, insbesondere auch

Fritz Schulz,

klassische System gesprengt und dem Verleiher die Klage gegeben. In den Pandekten ist wegen ebendieser Ver- ordnung im fr. 14 47, 2 vor § 14 von den Kompilatoren ein Satz gestrichen worden, in dem Ulpian wie Gaius und Modestin ausführte: der Kommodatar haftet für custodia und hat also apch die Diebstahlsklage. Man ersieht dies aus § 15: Non solum autem in re commodata competit ei cui commodata est furti actio, sed etiam in ea, quae ex ea adgnata est, quia et huius custodia ad eum pertinet. Natürlich konnte Ulpian diesen Satz erst schreiben, nachdem er den entsprechenden Lehrsatz für die geliehene Hauptsache aufgestellt hatte. Von diesen klassischen Legitimationsgrundsätzen gibt es nur eine einzige Ausnahme, die die Regel bestätigt: D. (47, 2) 14, 14: Ulpianus libro vicensimo nono ad Sabinum. Si res commodata est et is cui commodata est decesse- rit: quamvis hereditati furtum fieri non possit et ideo nec heres cius cui commodata est possit agere, tamen commo- dator poterit furti agere: idemque et in re pignerata vel in re locata, licet enim hereditati furti actio non adquiratur, tamen alii, cuius interest, adquiritur. An der hereditas iacens ist nach römischer Lehre ein furtum unmöglich1), eine actio furti kann daher der Erb- schaft nicht erworben werden und mithin auch nicht dem Erben, obwohl doch die custodia-Haftung seines Erblassers auf ihn übergeht. In Ermangelung eines besser Berech- tigten erhält daher der Eigentümer die Klage, da ihm gegen- Gaius und die Collatio, von einem solchen Schwanken nichts wissen, so wird man sich gegen Justinian skeptisch verhalten dürfen. Es ist auch nicht abzusehen, was der Grund des Streites war. Ferrini frei- lich nimmt den Bericht ernst und erklärt wie folgt: il dubbio nasceva evidentemente da ciö, che l’interesse del commodatario era, prima della sua condemna, tuttavia incerto (da F. nämlich eine custodia im Sinne einer Zufallshaftung leugnet), beim fullo und sarcinator konnten solche Zweifel nicht auftauchen, denn costoro hanno pure un interesse nel senso, che, non presentando il lavoro finito, non hanno diritto alla mercede (Archivio giuridico 53,289). Daß aber das über fullo und sarcinator Gesagte unklassisch ist, siehe unten 8. 59. l) Siehe Demburg, Paud. 3 § 61 N. 4.

Die Aktivlegitimation zur actio furti im klass. röm. Recht. 39 über jedenfalls ein furtum vorliegt. Eine offenbare Ano- malie. l) — Keinen Widerspruch gegen die dargelegten klassischen Prinzipien finden wir in folgenden zwei Fragmenten: D. (47, 2) 48, 4: Ulpianus libro quadragensimo secundo ad Sabinum. Si ego tibi poliendum vestimentum locavero, tu vero inscio aut invito me commodaveris Titio et Titio furtum factum sit: et tibi competit furti actio, quia custodia rei ad te pertinet, et mihi adversus te, quia non debueras rem com- modare et id faciendo furtum admiseris: et ita erit casus, quo fur furti agere possit. Der fullo haftet für custodia, wie noch unten zu zeigen ist.2) Er erhält auch in unserm Fall die actio furti, denn, sagt Ulpian, der Satz nemo de improbitate sua consequitur actionem 1 >mmt nicht zur Anwendung, da der fullo schon als solcher, als Kustodient, die Klage hat, sie also nicht erst durch seine improbitas erwirbt.3) Aber man muß fragen: steht nicht ein anderes Hindernis der actio furti des fullo im Wege? Ihm steht ja doch wieder sein Kommodatar für *) Pampaloni, Studi 10,116 hält die Stelle für interpoliert: 1. den Satz et ideo — agere, denn das sehe ja so aus, wie wenn die geliehene Sache zum Nachlaß des Entleihers gehörte (quasi che il furto violasse un diritto proprio dei commodatario e cosi facente parte dell’ here- ditas di lui). M. E. denkt der Jurist daran, daß die a. commodati auf den Erben übergeht (c. 3 C. 4,23) und deshalb diesem auch die a. furti zustehen müßte; — 2. den Satz licet — adquiritur wegen der Worte hereditati furti actio non adquiritur: cosi infatti occorrebbe esprimersi, se fosse vero che gli eredi dei custodi-detentori non hanno actio furti. M. E. ist dies eine ganz passende Formel, um auszudrücken, daß der ruhenden Erbschaft die Klage nicht erworben wird. — *) Unten 8. 59. — *) Unrichtig ist die Erklärung Pampalonis, Studi 10, 112: che i custodi-detentori, i quali hanno la cosa dal proprietario, possono ven- dersi colpevoli di furto, e tuttavia aver diritto all’ actio furti, se il furto e avvenuto per parte di terzi. Daß bei der Unterschlagung der Satz fur furti agere non potest nicht zur Anwendung kommt, davon spricht die Begründung unsrer Entscheidung mit keinem Wort; es ist auch unwahrscheinlich, daß gerade hier der Unterschlagung hätte eine Sonderstellung eingeräumt sein sollen. Pampaloni widerspricht, wie er selbst gesehen hat, direkt D. (47,2) 14,4, das deshalb ohne weitere Gründe für interpoliert erklärt wird. Wie P. Mommsen, Straf- recht 744 N. 4,

Frifcz. Schulz.

custodia ein, also müßte dieser doch die actio furti erhalten; denn wenn ich dem Eigentümer die Klage nicht gebe, weil er durch die custodia-Haftung des fullo genügend gesichert erscheint, so muß ich folgerichtig auch dem fullo die Klage versagen, wenn ihm der Kommodatar für custodia einsteht. Die Schwierigkeit löst sich wohl dadurch, daß in unserm Fall der Kommodatar nicht für custodia haftet: denn die actio commodati würde der fullo allerdings ex improbitate sua erwerben, eine solche kann daher nicht gegeben sein; daher keine custodia - Haftung des Kommodatars, daher die Legitimation des fullo zur actio furti.1) Mit dieser Leugnung der actio commodati in der Hand des Diebes geraten wir freilich in Konflikt mit gesicherter klassischer Überlieferung: D. (13, 6) 15 u. 16: Paulus libro vicensimo nono ad edictum. Commodare possumus etiam alienam rem, quam possi- demus, tametsi scientes alienam possidemus, Marcellus libro quinto digestorum, ita ut et si fur vel praedo commodaverit, habeat commodati actionem. D. (16, 3) 1, 39: Ulpianus libro trigensimo ad edictum. Si praedo vel fur deposuerint, et hos Marcellus libro sexto digestorum putat recte depositi acturos: nam interest eorum eo, quod teneantur. D. (16, 3) 31, 1 : Tryphoninus libro nono disputationum. ... ei restituenda sunt qui deposuit, quamvis male quaesita deposuit, quod et Marcellus in praedone et fure scribit. Nach diesen Stellen müßte auch im Fall unseres fr. 48 dem fullo die actio commodati zu- und demnach die actio furti abgesprochen werden, nur wird unsere Erklärung des fr. 48 deshalb noch nicht hinfällig, die darauf ruht, daß *) Auch Bruckner 139 leugnet die custodia des Kommodatars, aber deshalb, weil er nicht rem tenet domini voluntate. Doch diese Paulinische Formel ist, wie schon oben gesagt, weder richtig, noch allgemein angenommen gewesen.

Die Aktivlegitimation zur actio furti im klass. röm. Reckt. 41 Ulpian hier, wenn auch unausgesprochen, eine Kommodats- klage des Diebes leugnet: denn diese drei Fragmente wider- sprechen ja auch dem Satze nemo de improbitate sua con- sequitur actionem, den Ulpian D. (47, 2) 12, 1 mit dürren Worten billigt. Es kann sich nur darum handeln, diesen Widerspruch zu erklären. Da nun in allen drei Fragmenten auf Marcellus Bezug genommen wird, so entspricht es nur anerkannter historischer Methode, folgendes anzunehmen: mit der Anerkennung einer Eontraktsklage des Diebes wich Marcellus von der herrschenden Lehre abl), die diese ebenso wie die actio furti des für leugnete; gewiß hat Marcellus, wie schon früher Servius, dem Dieb auch die actio furti zuge- standen, wie die Begründung seiner Entscheidung in fr. 1 cit. (nam internst eorum eo, quod teneantur) ergibt, wenn man sie mit den Worten vergleicht, mit denen Q. Mucius D. (47, 2) 77, 1 die Ablehnung der actio furti des Diebes begründet (licet intersit furis rem salvam esse, quia condictione tenetur). Ulpian schloß sich im Sabinuskommentar der herrschenden vormarcellischen Lehre an (fr. 12, 1, fr. 14 § 3, 4 D. 47, 2), so insbesondere auch in unserm fr. 48 cit., wie der Schlußsatz ita erit casus, quo fur furti agere possit (grundsätzlich hat der fur die Klage also nicht) unzweideutig zeigt. Im Edikts- kommentar2) scheint er sich der Lehre des Marcellus an- geschlossen zu haben. — D. (47, 2) 69, 71: Marcellus libro octavo digestorum. Hereditariae rei furtum fieri Iulianus negabat, nisi forte pignori dederat defunctus aut commodaverat: his enim casibus p.utabat hereditariarum rerum fieri furtum et usucapionem impediri idcircoque heredi quoque actionem furti competere posse. Auch hier stutzt man wohl auf den ersten Blick, weil die actio furti dem Erben und nicht, wie man erwartet, dem Kommodatar zugesprochen wird. Indessen der Nachdruck ist auf das Wort „posse“ zu legen; Julian will sagen, in den angeführten Fällen steht einer actio furti des Erben der alte

*) So auch De Ruggiero, Bullettino 19, 21. — *) Ebenso in den Disputationen D, (5,1) 64 pr. Vgl. De Ruggiero a. a. 0.

Fritz Schulz,

Satz: „Entwendung von Gegenständen der hereditas iacens ist kein furtum und erzeugt deshalb auch keine Klage des Erben“ nicht mehr im Wege, seinetwegen kann die Klage zustehen, natürlich nur dann, wenn die sonstigen Voraus- setzungen gegeben sind: Insolvenz des Kommodatars! Zweifelhaft bleibt dagegen D. (47, 2) 54, 1: Paulus libro trigensimo nono ad edictum. Si servus commodatoris rem subripuerit et solvendo sit is cui subreptum est, Sabinus ait posse et commodati agi cum eo et contra dominum furti servi nomine: sed si pecu- niam, quam dominus exegit, reddat, evanescere furti actionem: idem et si remittat commodati actionem. Die Stelle behandelt die interessante Frage, in welchem Zeitpunkt die die Legitimation begründenden Umstände ge- geben sein müssen; wie wenn sie im Augenblick des Dieb- stahls vorhanden waren, später aber wieder verschwanden? Wird davon die einmal entstandene actio furti berührt? Unsere Stelle bejaht die Frage für das Moment der custodia- Haftung: fällt diese später durch Erlaß weg, so entfällt auch die actio furti. Geht man über den gegebenen Tatbestand hinaus und denkt sich als Dieb nicht gerade einen Sklaven des Verleihers, so müßte folgerichtig der nachträgliche Er- laß der custodia - Haftung die actio furti auf den Verleiher ohne weiteres übergehen lassen. Diese Ergebnisse sind aber vom klassischen Standpunkte nicht unbedenklich. Von einer anderen Legitimationsvoraussetzung, der Solvenz des custodia- Pflichtigen, hören wir von Justinian C. (6, 2) 22, die Klas- siker hätten gezweifelt, ob ein Insolventwerden nach Begehung des Diebstahls dem Kustodienten die actio furti raube und sie auf den andern Interessenten übertrage, oder ob der Augenblick des Diebstahls schlechthin maßgebend sei. Man möchte -annehmen, daß die herrschende klassische Lehre bei der zweiten, für den Verleiher unter Umständen harten Alternative verharrte, andernfalls hätte Justinian kaum An- laß zu seiner Reform gehabt. Der Stil des entscheidenden Satzes in unserm fr. 54 ist zudem sehr schlecht: zu reddat und remittat fehlt das Subjekt, beim ersten Lesen ergänzt man unfehlbar servus. In richtigem Latein hätte der Satz

Die Aktivlegitimation 7.ur actio furti im röm. klass. Recht. 43

lauten müssen: sed si dominus pecuniam quam exegit reddat. Ich halte den Zusatz für eine Interpolation, die den Zweck hat, die Stelle in Übereinstimmung mit der c. 22 C. 6, 2 zu bringen. Dort ist (§ 1 e) gesagt, daß, wenn der Kommodant voluit remittere quidem commodati actionem, ad furti autem pervenire tunc licentia ei concedatur. Freilich wird in der Verordnung (§ 2) auch gesagt, daß die actio furti definitiv dem Kommodatar zustehe, wenn domino ab eo satisfactum est, so daß also ein Reurecht unter Rückgabe des eingetrie- benen Geldes ausgeschlossen ist. Aber die Kompilatoren konnten mit Recht darauf hinw eisen, daß, wenn ein beliebiger Dritter der Dieb war (an welchen Fall die Verordnung allein dachte), die Entziehung des Reurechts für den Verleiher von weniger schweren Folgen war, als gerade im vorliegenden Falle: hier ein damnum emergens (Strafe oder noxae datio), dort nur das lucrum cessans der Diebstahlsstrafe.1) — 5. Der Pfandgläubiger und Nießbraucher. Die feste Grundlage für unsere Untersuchung gibt Gaius 3, 203 f.. — Furti autem actio ei competit, cuius interest rem salvam esse, licet dominus non sit. itaque nec domino aliter com- petit, quam si eius intersit rem non perire. Unde constat creditorem de pignore subrepto furti agere posse. Gaius führt den Faustpfandgläubiger als Beispiel an dafür, daß auch der Eigentümer nur, soweit er Interesse habe, zur Klage legitimiert sei. Er will also sagen, der Faustpfandgläubiger hat die Klage, und zwar er allein, unter Ausschluß des Eigentümers; dieser ist durch die Custodia- Haftung, die, wie wir genau wissen2), dem Faustpfandgläu- biger obliegt, hinreichend gedeckt. Die herrschende Lehre3) irrt, wenn sie in dem dinglichen Rechte des Faustpfandgläu- bigers seine Legitimation zur Klage erblickt; Bruckner, der diese Lehre vertritt, hat ganz folgerichtig geschlossen, *) D. (47,2) 91 pr. handelt nicht vom Erlaß, sondern von Frei- sprechung des Kommodatars durch den judex. Unrichtig Patnpaloni, Studi sen. 10, 101 N. 7. — *) p. (13.7) 18^1; C. (4, 24) 6; Seckel a.a. 0. 117. — *) Statt aller Dernburg, Pfandrecht 2,400.

Fritz Schulz,

daß dann auch dem Hypothekengläubiger die actio furti zustehen müsse1); über diesen wahren aber unsere Quellen ein beredtes Schweigen. Nur die custodia-Haftung, nicht das Sicherungsinteresse ist für die Legitimation von Be- deutung. Das zeigt klar D. (47, 2) 52, 18: Ulpianus libro trigensimo septimo ad edictum. Si ex duobus sociis omnium bonorum unus rem pignori acceperit eaque subrepta sit, Mela scripsit eum solum furti habere actionem, qui pignori accepit, socium non habere. Das Sicherungsinteresse ist natürlich bei dem einen socius genau so stark vorhanden wie bei dem andern, die actio furti aber hat nur der, der dem Eigentümer für custodia einsteht, d. i. der, dem das Pfand bestellt worden ist. — Der Gegenstand der actio furti des Pfandgläubigers kann nach dem Gesagten nichts anderes sein als ein Mehr- faches des Sachwertes, nicht etwa seines Sicherungsinter- esses; wäre er auf das letztere angewiesen, so käme er ja unter Umständen zu kurz, da er dem Eigentümer den Sach- wert zu erstatten hat. So denn auch ausdrücklich Paulus an zwei Stellen: D. (47, 2) 15 pr.: Paulus libro quinto ad Sabinum. Creditoris, cuius pignus subreptum est, non credito tenus interest, sed omnimodo in solidum furti agere potest. D. (47, 2) 88: Paulus libro primo decretorum. Creditori actio furti in summam pignoris, non debiti competit. Yom Nießbraucher wissen wir gleichfalls, daß er dem Eigentümer für custodia einzustehen habe2), es muß daher auch für ihn alles das gelten, was soeben für den Faust- pfandgläubiger ausgeführt worden ist. Diese sichere klassische Überlieferung dürfen wir nun auch nicht preisgeben, wenn wir in den justinianischen Rechtsbüchern widersprechende Entscheidungen lesen, es muß sich überall um Interpolationen handeln. ‘) Bruckner 121. — *) D. (7,9)2; fructuarius custodiam praestare debet. Lecke! a. a. 0.

Die Aktivlegitimation zur actio furti im röm. klass. Recht. 45

Wo Justinian hinauswollte, das zeigen uns bereits seine Institutionen in einer bisher viel zu wenig beachteten Stelle sehr deutlich. Inst. (4, t) 13 k.: Furti autem actio ei competit, cuius interest rem salvam esse, licet dominus non sit: itaque nec domino aliter com- petit, quam si eius intersit rem non perire. Unde constat creditorem de pignore subrepto furti agere posse, etiamsi idoneum debitorem habeat, quia expedit ei pignori potius in- cumbere quam in personam agere, adeo quidem ut, quamvis ipse debitor eam rem subripuerit, nihilo minus creditori com- petit actio furti. Zwischen den aus den Institutionen des Gaius entnom- menen Sätzen ist hier ein fremder interpoliert. Während bei Gaius — wie der ganze Zusammenhang klar ergibt — sich die Legitimationsfrage auf die custodia-Haftung zu- spitzte, ist davon bei Justinian keine Rede. Es ist aber auch nicht wie sonst an Stelle der custodia einfach die culpa getreten, die actio furti ist vielmehr von einem Haftungs- interesse des Pfandgläubigers überhaupt emanzipiert, auch das Sicherungsinteresse, das der Gläubiger am Besitze dev Pfandsache hat, wird als zur Klagelegitimation ausreichend erachtet. Die Väter dieses neuen Gedankens können nur die Kompilatoren sein.1) In derselben Art ist interpoliert D. (47, 2) 12, 2: Ulpianus libro vicensimo nono ad Sabinum. Sed utrum semper creditoris interest an ita demum, ai debitor solvendo non est? et putat Pomponius semper eius Interesse pignus habere, quod et Papinianus libro duodecimo quaestionum probat: et verius est ubique videri creditoris interesse, et ita et Iulianus saepissime scripsit. Die Klassiker können nicht so geschrieben haben. Ulpian wird unterschieden haben: 1. ein Dritter stiehlt die Sache, dann ist das Interesse des Gläubigers zweifellos, denn er haftet ja für custodia; 2. der Eigentümer stiehlt, *) Ferrini, Bullettino 13, 187 bezeichnet den Zusatz als di incerto origine. Über pignori incumbere siehe Riccobono, Savigny-Zeitschr. 31, 353 N. 2; er hat unsere Stelle bereits verdächtigt.

Fritz Schulz,

welchen Fall er im unmittelbar Vorangehenden besprach: hier kann man bei Zahlungsfähigkeit des Schuldners zwei- feln, ob der Gläubiger noch ein schutzwürdiges Interesse an der actio furti hat; mit Recht wird entschieden, daß ein Sicherungsinteresse des Gläubigers auch hier noch vorhanden sei, semper eius interest pignus habere, und das genügt ja in diesem Falle (unsere Regel 3 oben 8. 27).J) Für diesen zweiten Fall sind auch die vielen Zitate beigebracht, wäh- rend die sonnenklare Entscheidung des ersten Falls keiner Stütze durch Autoritäten bedurft hätte. Den Kompilatoren paßte natürlich nur die zweite Entscheidung, da sie ja das bloße Sicherungsinteresse des Pfandgläubigers auch beim Diebstahl eines Dritten genügen lassen wollten. Diesen verhältnismäßig harmlosen Interpolationen schließen sich aber andere an, die die Durchführung des neuen Ge- dankens enthalten. Wenn der Pfandgläubiger dem Eigen- tümer für die gestohlene Sache nicht aufzukommen hat (d. h. nach justinianischem Recht, das keine custodia mehr kennt, wenn der Gläubiger am Diebstahl kein Verschulden trägt), so soll er nach der Idee der Kompilatoren doch eine actio furti haben wegen seines Sicherungsinteresses, es ist nur folgerichtig, daß er mit dieser Klage auch nur ein Mehr- faches ebendieses Interesses fordern kann; und neben dieser Klage muß jetzt billigerweise auch dem Eigentümer eine actio furti zugestanden werden wegen seines Eigen- tümerinteresses , gerichtet auf ein Mehrfaches ebendieses Interesses. Diese völlig unklassischen, aus der justinianischen Grund- idee aber sich ohne weiteres ergebenden Sätze weist nun zunächst auf D. (47, 2) 46, 1—6: Ulpianus libro quadragensimo secundo ad Sabinum. Sabinus: Si servus fructuarius subreptus est, uterque, et qui fruebatur et dominus, actionem furti habet, dividetur igitur actio inter dominum et fructuarium: fructuarius aget de fructibus vel quanti interfuit eius furtum factum non esse eius, dupli: proprietarius vero condictione aget, quod interfuit eius proprietatem, non esse subtractam.

') Vgl. auch unten 8. 92,

Die Aktivlegitimation zur actio furti im klass. röm. Recht. 47 Ulpianus: Quod dicimus „dupli", sic accipere debemus etiam quadrupli competere actionem, si manifestum furtum sit. Haec actio et si sit, qui in eo servo habeat usum tan- tum, poterit ei competere. Et si quis proposuerit hunc servum etiam pigneratum esse, eveniet, ut etiam is qui pignori accepit habeat furti actionem: hoc amplius etiam debitor, si modo plus valeat, quam pro pignore debetur, habet furti, actionem. Usque adeo autem diversae sunt actiones, quae eis competunt, ut, si quis eorum pro fure damnum deciderit, dici oporteat solummodo actionem sibi competentem amisisse eum, ceteris vero superesse, nam et si proponas communem servum subreptum et alium ex dominis pro fure damnum decidisse, is qui non decidit, habebit furti actionem. Proprietarius quoque agere adversus fructuarium potest indicio furti, si quid celandae proprietatis vel supprimendae causa fecit. Wie ich schon früher betont habe, stammt der Eingangs- satz von Sabinus1); das ergibt sich daraus, daß er in den folgenden Paragraphen Schritt für Schritt kommentiert wird. Zunächst das Wort „dupli"; Note Ulpians dazu: unter Um- ständen natürlich auch das quadruplum. Hierauf werden eingehend erörtert die Worte „servus fructuarius". Das- selbe gilt, fügt Ulpian hinzu, für den „servus usuarius". Hierauf kompliziert er den Tatbestand: er nimmt an, daß ein servus fructuarius (hunc servum! d. h. der oben im Sabi- nustext genannte Sklave) zugleich ein servus pigneratus ist (etiam pigneratum esse), daß also der Eigentümer z. B. dem A einen Nießbrauch, dem B ein Pfandrecht an demselben Sklaven bestellt hat. Da Nießbraucher und Pfandgläubigei* beide dem Eigentümer für custodia einzustehen haben, so haben sie auch beide die actio furti; etiam is qui pignori accepit habet furti actionem: auch der Pfandgläubiger hat die Klage, nämlich neben dem Nießbraucher, dem sie ja schon in der vorangegangenen Untersuchung zugesprochen worden ist. Diese beiden Diebstahlsklagen, des Nießbrauchers und des Pfandgläubigers, sind, wie Ulpian betont, vonein-

*) Sabinusfragmente in Ulpians Sabinaskommentar (1906) 8.82, doch konnte ich damals die Interpolation noch nicht erkennen.

Fritz Schulz.

ander vollkommen unabhängig, wie die der mehreren Mit- eigentümer. Schließlich wird kommentiert der Satz „fruc- tuarius aget, quanti interfuit eius furtum factum non esse", der Nießbraucher hat die actio furti; dazu bemerkt Ulpian: auch der Eigentümer hat unter Umständen die actio furti, proprietarius quoque agere adversus fructuarium potest iudicio furti, diese Bemerkung aber verrät die ganze Interpolation. Hätte wirklich am Eingang, wie uns über- liefert ist, gestanden: dominus actionem furti habet, so könnte Ulpian jetzt nicht sagen, auch der Eigentümer hat die Diebstahlsklage, vielmehr hätte er schreiben müssen: der Eigentümer hat auch gegen den Nießbraucher die actio furti; das „quoque" hätte hinter „fructuarium" stehen müssen, statt wie jetzt hinter proprietarius. Es kann am Eingang nur von einer actio furti, der des Nießbrauchers (bez. Pfand- gläubigers), die Rede gewesen sein, und wenn überhaupt eine Klage des Eigentümers erwähnt war, so wird das die condictio furtiva gewesen sein.1) Übrigens weisen auch andere Umstände auf die Inter- polation. Das Interesse des Nießbrauchers beschränkt sich im klassischen Recht zufolge der custodia-Haftung nicht auf das Interesse an den Früchten, der Eigentümer aber hat nach klassischer Auffassung, wie sie bei Gaius klar zutage tritt, überhaupt kein schutzwürdiges Interesse (Zahlungsfähigkeit des Kustodienten stets vorausgesetzt). Der Satz non amplius — actionem ist auch stilistisch verunglückt: „habet furti actionem" klappt unschön nach, wie wir es schon oft in inter- polierten Stellen wahrgenommen haben; es hätte einfach wegbleiben können. Zu „valeat" fehlt das Subjekt, das man sich erst aus dem weit entfernten „servum" ergänzen muß; „pro pignore debere" ist schwerlich klassisch, jedenfalls ist pro pignore ganz überflüssig. Zugeben muß man, daß die Kompilatoren sehr geschickt gerade diese Stelle gewählt haben, um ihre Theorie von der Zerplitterung der actio furti unter Eigentümer und dinglich Berechtigte einzufügen: denn schon in der echten Stelle war von zwei Diebstahlsklagen die Rede.2)

’) Auch im pr. vergleicht Ulpian actio furti und condictio furtiva. — *) Die Erklärung, die Bruckner dieser Stelle gab, ist durchaus

Die Aktivlegitimation zur actio furti im klass. röm. Recht. 49 Im gleichen Sinne interpoliert sind zwei weitere Frag- mente, die aus sprachlichen Gründen schon Th. Mommsen aufgefallen sind. D. (47, 8) 2, 22 : Ulpianus libro quinquagensimo sexto ad edictum. In hac actione non utique spectamus rem in bonis actoris esse: sive in bonis sit sive non sit, si tamen ex bonis sit, locum haec actio habebit, quare sive commodata res sit sive locata sive etiam pignerata proponatur sive deposita apud me sic, ut intersit me eam non auferri, sive bona fide a me possideatur, sive usum fructum in ea habeam vel quod aliud ius, ut intersit mea non rapi: dicendum est competere mihi hanc actionem, ut non dominium accipiamus, sed illud solum, quod ex bonis meis, hoc est ex substantia mea res ablata esse proponatur. Der Schlußsatz ist in einem unerhörten Latein ge- schrieben; er will und soll nämlich sagen: die Klage geht nicht auf ein Mehrfaches des Sachwerts, sondern des Inter- esses des Pfandgläubigers, Nießbrauchers usw., ausgedrückt ist es aber so, wie wenn die actio furti überhaupt keine Strafklage wäre; dazu kommt das laienhafte „dominium accipiamus“, das doch nimmermehr heißt — was es heißen soll —: den Wert der Sache (des Eigentums) erhalten. Mommsen wollte daher den Satz ganz streichen, da er aber in etwas verbesserter Stilisierung bereits in den Institutio- nen 4, 2, 2 steht, so müßte er ein vorjustinianisches Glossem sein. Doch das ist unwahrscheinlich. Enthält er doch den unklassischen, uns aber nunmehr schon als justinianisch be-

abzulehnen. Auch ihm fiel es auf, daß hier, abweichend von dem Be- richt des Gaius, Pfandgläubiger und Eigentümer die actio furti zuge- sprochen wurde, er erklärte dies damit: im vorliegenden Fall hafte der Gläubiger nicht für custodia, weil wegen Sklaven im allgemeinen nicht für custodia eingestanden werde (S. 120 f.). Das ist erstens nicht wahr, denn trotz dem ungenau redenden fr. 5,6 D. 13, 6 wird auch bei Sklaven für custodia gehaftet, nur wegen der Sklavenflucht haftet der Kustodient grundsätzlich nicht. Aber auch selbst, wenn Br. recht hätte, wäre die Stelle doch vom Standpunkt des klassischen Rechts noch nicht erklärt: denn wenn der Gläubiger nicht für custodia haftet, so erhält er nach klassischem Recht die Diebstahlsklage überhaupt nicht, mag sein Interesse noch so groß sein. Siehe oben den Text 8. 44 u. 36.

4 Vol. 32

Fritz Schulz,

kannten Gedanken, Pfandgläubiger und Nießbraucher wegen ihres Interesses als dinglich Berechtigte eine actio furti auf ein Mehrfaches dieses Interesses zu geben. In diesem Sinne ist auch der kleine Satz vel — rapi von den Kompilatoren eingefügt, er hebt hervor, daß das dingliche Recht zur Klage legitimieren soll; für den Klassiker aber kam außer Nieß- brauch und Pfandrecht nur noch der usus in Betracht, dessen er nicht mit der ungenauen Phrase „vel aliud ius“ gedacht haben wird, da darunter ja auch die Hypothek fallen würde. Übrigens findet sich derselbe Gedanke in gleich ver- dächtiger Form ausgesprochen in D. (47, 2) 81, 1. Papinianus libro duodecimo quaestionum. Cum autem non iure dominii defertur furti actio, quam- vis non alias, nisi nostra intersit, competat, tamen ad aesti- mationem corporis, si nihil amplius intersit, utilitas mea referenda est, idque et in statuliberis et in legato sub con- dicione relicto probatur: alioquin diversum probantibus statui facile quantitas non potest, quia itaque tunc sola utilitas aestimationem facit, cum cessante dominio furti actio nascitur, in istis causis ad aestimationem corporis furti actio referri non potest. Der Schlußsatz fällt auch hier auf durch seine ungefüge Sprache; was er sagen will, ist dies: weil allein das Inter- esse für die Abschätzung maßgebend ist in Fällen, in denen die actio furti dem Nichteigentümer erwächst, so ist hier der Sachwert der Schätzung nicht zugrunde zu legen. Das ist beinahe idem per idem. Stilistisch fällt auf die vorauf- geschobene Begründung (eine Ungeschicklichkeit, die Momm- sen durch konjekturale Umstellung der Sätze beseitigen wollte), utilitas facit (Abstraktum Subjekt), das, wie die ver- wandten Ausdrücke culpa, negligentia damnum facit nicht klassisch Ist.1) Schon Gerhard Beseler hat aus diesen äußerlichen Anzeichen den Satz für interpoliert erklärt2), ohne freilich zu sehen, wohin die Kompilatoren mit ihrer *) Siehe darüber meine Ausführungen bei Grünhut 38, 53, dazu Schmalz, Lateinische Stilistik, Iwan Müllers Handb. der klass. Alter- tumswiss. 2, 2 (4. Aufl. 1910) 8. 606 Amu. 2. — *) Beiträge zur Kritik der röm. Rechtsquellen 8. 44.

Die Aktivlegitimation zur actio furti im klass. röm. Reckt. 51

Interpolation sachlich hinaus wollten. Das wird nun klar. Der Satz enthält denselben Gedanken, wie das eben be- sprochene fr. 2 § 22 D. 47, 8: wer als Nichteigentümer zur actio furti legitimiert ist, darf nicht den Sachwert, sondern nur sein Interesse (Gebrauchs-, Nutzungs-, Sicherungsinter- esse) der Strafberechnung zugrunde legen. Übrigens ist auch der Eingang der Stelle in der gleichen Richtung interpoliert. *) Der Eigentümer soll nach dem über- lieferten Text der Strafberechnung stets den Sachwert zu- grunde legen dürfen; dafür werden Analogien angeführt: auch beim Diebstahl eines statuliber oder eines bedingt hinterlassenen Legats sei der Sachwert maßgebend.2) Diese Analogien sind seltsam. Neben die Diebstahlsklage des Eigentümers werden Fälle gestellt, in denen jemand (der Erbe) die Klage hat, dessen Eigentum schwankend ist, der vielleicht, wenn die Bedingung später ein tritt, im entschei- denden Zeitpunkt nur Besitzer war. Diese m. E. unver- ständlichen Analogien werden sofort klar, wenn wir folgendes annehmen. Papinian sprach gerade von dem umgekehrten Fall: cum autem non iure dominii defertur actio, Pfand- gläubiger, Nießbraucher, kurz alle zur Klage legitimierten Nicht eigen tüm er, die kann man allerdings mit dem Erben eines statuliber oder einer sub condicione vermachten Sache vergleichen; das Gemeinsame ist: überall wäre es schwierig, das Interesse des Bestohlenen am Behalten zahlenmäßig zu fixieren. Die Kompilatoren aber konnten diesen Satz Papi- nians nicht brauchen, wie sich aus der vorangegangenen Untersuchung ohne weiteres ergibt; er paßt ja in der Tat auch nur in ein Rechtssystem, in dem, wie im klassischen, Pfandgläubiger, Nießbraucher usw. dem Eigentümer stets auf den Wert der gestohlenen Sache haften. Sie strichen daher die Negation und bängten am Schluß noch einen Satz an, in dem sie das Gegenteil dessen, was Papinian im echten Text gesagt hatte, noch ausdrücklich hervorhoben: der Nichteigen- tümer darf für die Strafbemessung nicht stets den Sachwert *) Daß die Worte si nihil amplias intersit interpoliert sind, ist schon wiederholt hervorgehoben worden; vgl. Marchi, Rullettino 16, 232 N. 2, Pampaloni, Studi senesi 10, 85. — *) Zu diesen Analogien siehe Ulpian D. (47, 2) 52, 29, der offenbar ebenso wie Papinian entscheidet.

Fritz Schulz,

zugrunde legen. Papinians Analogien, die alles verraten, ließen sie achtlos stehen. Möglich und wahrscheinlich ist es, daß auch der kurze Satz quamvis — tamen kompilatorisch ist1), doch ist diese Feststellung für uns von keiner Bedeutung. Es ergibt sich also: das Nebeneinanderstehen der actio furti des Nießbrauchers und des Eigen- tümers sowie des Pfandgläubigers und des Eigen- tümers ist nicht klassisch, sondern ein kompilato- rischer Gedanke. Für echt aber halte ich folgende Stellen, die freilich auch nur auf den ersten Blick die Klagen- koordination enthalten. D. (47, 2) 12, 2: Ulpianus libro vicensimo nono ad Sabinum. Sed et si res pignori data sit, creditori quoque damus furti actionem, quamvis in bonis eius res non sit: quin immo non solum adversus extraneum dabimus, verum et contra ipsum quoque dominum furti actionem, et ita Iulianus scripsit, nec non et ipso domino dari placet, et sic fit, ut non teneatur furti et agat, ideo autem datur utrique, quia utriusque interest. Die Stelle ist verdorben, wie aber das klassische Recht gelautet hat, ergibt sich klar aus Paulus, Sent. 2, 31, 19: rem pignori datam debitor creditori subtrahendo furtum facit, quam si et ipse similiter amiserit, suo nomine persequi potest. Daß hier Pfandgläubiger und Eigentümer die actio furti haben, ist ja nur natürlich, da zwei selbständige Dieb- stähle vorliegen. Daß Ulpian den gleichen Fall wie Paulus erörterte, wußte noch Dorotheus2), die Kompilatoren aber scheinen absichtlich die Ausführungen Ulpians zusammen- *) So Pampaloni, Studi 10, 118, Beseier a. a. 0. Mir scheint am verdächtigsten (was Beseier nicht hervorhebt) der Wechsel in der Sti- lisierung: nostra intersit . . . utilitas mea; die ich-Konstruktion ist aber die echte, denn sie schließt an die des pr. an, Beseier will gerade „mea“ streichen, beachtet aber dabei offenbar das pr. nicht. Für sinn- los, wie B. will, kann ich den Satz nicht erklären; er will offenbar sagen: obwohl die actio furti dem Interessenten zusteht und es also das Natürlichste wäre, daß auch ihr Gegenstand ein Vielfaches dieses Interesses wäre, wird hier doch der Sachwert und nicht das Interesse für die Straf berechnung zugrunde gelegt. — 2) Schol. 1 zu Bas. 60,12. 11 (Heimb. 5,455) et ita. fit. ut idem agat, et cum eodem agatur furti.

Die Aktivlegitimation zur actio furti jm klaas. röm. Recht. 53

gestrichen und die Beziehung gerade auf diesen speziellen Fall verwischt zu haben: hätten wir weder Basiliken noch die Paulus-Sentenzen, so würden wir aus dem Satze „nec non et ipsi domino dari placet“ sicher entnehmen, daß stets der Eigentümer neben dem Pfandgläubiger eine actio furti habe, und darauf wollten ja die Kompilatoren gerade hinaus. Daher ist wohl auch das „non teneatur“, das Mommsen in „nonnunquam teneatur“ emendieren wollte, kein Schreib- fehler, sondern Interpolation der Kompilatoren, die damit, ungeschickt genug, den ursprünglichen Zusammenhang un- kenntlich machen wollten. Schon Gradenwitz hat übri- gens den Satz nec non — interest verdächtigt1), wenn er aber als Indiz anführt: „schon nec non ist schlimm, aber nec non et ist unerträglich“, so belehrt uns Schmalz, daß diese abundante Verbindung schon Varro, Vergil, dem älteren Plinius, Quintilian, Sueton u. a. geläufig ist2), womit dieses Indiz hinfällig wird. Anders steht es mit folgendem Fragment: D. (41, 3) 35: Iulianus libro tertio ad Urseium Ferocem: Si homo, cuius usus fructus legatus erat, ab herede nunquam possessus subreptus fuisset, quaesitum est, quia Iteres furti actionem non haberet, an usucapi possit. Sabinus respondit nullam eius rei usucapionem esse, cuius nomine furti agi possit, agere autem eum, qui frui deberet, posse. quod si accipiendum est, ut fructuarius poterit uti frui: aliter enim homo in causa non perduceretur, sed si utenti iam et fruenti abductus homo fuerit, non solum ipse, sed etiam heres furti agere poterit. Die Stelle ist nicht ganz klassisch, aber auch nicht inter- poliert.3) Das Thema der Entscheidung ist, wie in den oben besprochenen Fragmenten4), der Diebstahl an Gegenständen der hereditas iacens. Da der Erbe nach dem alten Grund- sätze die actio furti nicht erwerben kann, so wird sie von den Juristen dem Nächstinteressenten zugesprochen. So er- *) Interpolationen S. 59; ihm folgt Pampaloni, Studi senesi 10,122; 11,179. — *) Stolz-Schmalz, Latein. Grammatik (Iwan Müllers Hand- buch 2, 2 4. Aufl. 1910) 8.507. — s) Bas. (50,3) 33 (Heimb. 5, 60) hat zu stark gekürzt, um für die Textkritik etwas zu ergeben. — 4) Oben S. 38, 41.

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hält sie ausnahmsweise der Kommodant, wenn die geliehene Sache aus der ruhenden Erbschaft des Entleihers entwendet worden ist1), und so erhält sie hier ausnahmsweise der Nießbraucher, der sie der Regel nach nur erhalten dürfte, wenn die Sache nach der Übergabe an ihn gestohlen worden wäre, und er also wegen der Entwendung aus der custodia haften würde. Hierzu wird nun in sehr schlechtem Latein eine Anmerkung gemacht (si statt sic, causa statt causam, ut mit dem Indikativ), die wohl ein Grossem ist ebenso wie der eigentümliche, der Frage vorausgeschobene quia-Satz, der die Konstruktion unterbricht.2) Der Schluß- satz aber ist wieder echt. Wir lernten bereits oben3) eine ähnliche Entscheidung Julians kennen: der Erblasser hat eine Sache verpfändet, hereditate iacente wird sie dem Faust- pfandgläubiger gestohlen; dann hat der Gläubiger die actio furti, es kann sie aber auch der Erbe haben, nämlich bei Insolvenz des Gläubigers. Genau so hier. Der Erblasser hat einen Nießbrauch bestellt, hereditate iacente wird dem Nießbraucher die Sache entwendet, dann hat der Nieß- braucher die Klage, weil er für custodia einsteht, es kann sie aber, bei Insolvenz des Nießbrauchers, auch der Erbe haben. Julian will auch hier nur sagen, die Rechtsregel, daß aus Diebstahl an der ruhenden Erbschaft der Erbe keine actio furti erwerbe, steht hier nicht im Wege, nicht etwa will er Eigentümer und Nießbraucher nebeneinander die Klage zusprechen. — Die neue Idee der Kompilatoren, das Sicherungsinter- esse des Faustpfandgläubigers zur Klagelegitimation genügen zu lassen, hat nun aber noch zu andern Konsequenzen geführt, als zu der eben aufgewiesenen Klagendoppelung. D. <47, 2) 14, 5-7 *): Ulpianus libro vicensimo nono ad Sabinum. 5. Papinianus tractat, si duos servos ob HS X decem aureos pignori acceperim et alter subripiatur, cum alter quoque, qui ’) Oben 8.38. — *) Über den zweifelhaften Inhalt des Glossems: Unterholzner, Verjährungslehre (2. Aufl. v. Schirmer) 8. 210 N. 214 und die Glosse. — 3) Oben 8. 41. — 4) Diese schwierige Stelle wird von Dern- burg, Pfandr. 2, 400 gerade nur zitiert; Pampaloni, Studi senesi 10, 86 paraphrasiert sie nur.

Die Aktivlegitimation zur actio furti im klass. röm. Recht. 55

sit retentus, non minoris decem valeret: utrum usque ad quinque tantum habeam furti actionem, quia in alio habeo salvos quinque? an vero, quia mori potest, diei debeat in decem fore actionem, etiamsi magni pretii sit is qui retinetur? et ita putat: non enim respicere debemus pignus, quod subreptum non est, sed id quod subtractum est. 6. Idem scribit, si cum mihi decem deberentur, servus pignori datus subtractus sit, etiamsi actione furti consecutus fuero decem, non competere mihi furti actionem, si iterum subripiatur, quia desiit mea Interesse, cum semel sim consecu- tus. hoc ita, si sine culpa mea subripiatur: nam si culpa mea, quia interest, eo quod teneor pigneraticia actione, agere potero, quod si culpa abest, sine dubio domino competere actio eidetur, quae creditori non competit, quam sententiam Pom- ponius quoque libro decimo ad Sabinum probat. 7. Idem dicunt, et si duo servi subrepti sint simul, com- petere utriusque nomine furti actionem creditori, sed non in totum, sed pro qua parte, in singulos diviso quod ei debetur, eius interest: separatim autem duobus subreptis, si unius nomine solidum consecutus sit, alterius nihil consequetur. Wir beginnen mit dem zweiten Fall (§ 6). Für eine Schuld von 10 ist ein Sklave verpfändet, er wird dem Pfand- gläubiger gestohlen und dieser treibt mit der actio furti 10 ein. Nunmehr wird der Sklave dem Gläubiger ein zweites Mal entwendet, hat er jetzt abermals die actio furti? Nach klassischem Recht war die Frage ohne weiteres zu bejahen, denn der Pfandgläubiger haftet, auch wenn er befriedigt ist, bis zur Rückgabe immer noch für custodia (wie ein Kommo- datar). Nach justinianischem Recht war sie für die Regel zu verneinen, zu bejahen nur, wenn der Gläubiger wegen kulposer Verursachung des Diebstahls dem Eigentümer für die Sache aufzukommen hat. Entsprechend haben die Kom- pilatoren interpoliert. Im dritten Fall (§ 7) sind zwei Sklaven verpfändet und beide zugleich gestohlen worden. Hat der Gläubiger wegen beiden die actio furti? Nach klassischem Recht ja, denn er steht ja wegen beiden für custodia ein, natürlich muß eben deshalb der Wert der Sklaven die Grundlage der Straf- berechnung sein. Auch Justinian gibt dem Gläubiger wegen

Fritz Schulz,

beiden Sklaven die Klage, nach ihm aber soll, wie wir schon sahen, für die Strafberechnung nur das Sicherungsinteresse maßgebend sein (von dem Fall, daß der Gläubiger im Ver- schulden war, wird ganz abgesehen), das gleich der Forde- rungsvaluta ist. Der Gläubiger darf also ein Mehrfaches dieser Valuta fordern, dies aber naturgemäß wegen beider Sklaven nur einmal; sind die beiden Sklaven gleichzeitig gestohlen, und verklagt er den Dieb wegen jedes Sklaven gesondert, so muß er sogar sein Sicherungsinteresse auf sie verhältnis- mäßig verteilen und entsprechend seine Strafe berechnen. Nunmehr läßt sich auch die Interpolation des ersten Falles (§ 5) aufweisen. Zwei Sklaven sind wegen einer Schuld von 10 verpfändet, der eine wird gestohlen, der zurückgebliebene hat aber mindestens einen Wert von 10; hat der Gläubiger die actio furti? Nach klassischem Recht ja, denn er haftet ja für custodia auch wegen des gestohle- nen, maßgebend für die Straf berechnung ist natürlich auch hier der Wert des gestohlenen Sklaven. Die Kompilatoren, die nur ein Vielfaches des Sicherungsinteresses geben wollten, mußten die actio in decem — soll heißen auf ein Mehrfaches der decem, der Forderungsvaluta — einfügen. In der Pro- blemstellung Papinians haben sie durch Zusätze die Frage aufgeworfen, ob etwa wie im § 7 eine proratarische Ver- teilung der Schuldsumme auf die Pfandgegenstände (sie nahmen gleichen Wert an, daher auch gleiche Verteilung) und nur ein Mehrfaches dieser Quote gefordert werden dürfe, was abgelehnt wird: hatten sie doch auch im § 7 bei suk- zessivem Diebstahl der beiden die Verteilung nicht ange- ordnet. Den Grund, aus dem die Kompilatoren gerade den Simultandiebstahl der zwei Sklaven besonders geregelt haben, hat wohl schon die Glosse zutreffend angegeben: Glosse Sed non in totum: immo videtur occasione cuiuslibet in solidum ut supra § Papinianus. Sed hic simul, nam est unum furtum, ibi separatim, quia alter tantum, et hoc statim hic probat. Sed quare non tantum operatur ibi alter retentus quantum et hic alter amissus, ut scilicet pro parte hic agat? Responde: ibi ille qui remansit periculo creditoris ex pacto vel saltem ex natura contractus, hic uterque transit in periculum furis. — Zum Schlüsse muß noch auf die Interpolation in fr. 15 ht. hingewiesen werden; hier handelt es sich freilich nicht mehr

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darum, ob der Pfandgläubiger die actio furti hat, und wie- viel er mit ihr vom Diebe fordern darf, sondern darum, wieviel er von der eingetriebenen Strafe dem Eigentümer gegenüber behalten darf oder an diesen herausgeben muß. I). (47, 2) 15: Paulus libro quinto ad Sabinum. Creditoris, cuius pignus subreptum est, non credito tenus interest, sed omnimodo in solidum furti agere potest: sed et pigneraticia actione id quod debitum excedit debitori praestabit. Der Schlußsatz kann nicht echt sein.1) Wenn wenig- stens dastünde: der Überschuß über den Sachwert ist herauszugeben! In Höhe des Sachwertes muß der Gläubiger im klassischen Recht doch auf alle Fälle die Strafsumme behalten dürfen, da er in dieser Höhe dem Eigentümer aus der custodia haftet, und aus dieser Haftung vielleicht gar schon hat leisten müssen. Paulus wird aber überhaupt die volle Strafsumme dem Gläubiger belassen haben. Denn bekanntlich hatte sich Papinian schließlich auf den Stand- punkt gestellt, sie gebühre dem, der die Diebstahlsgefahr zu tragen hat2), diese trägt aber im klassischen Recht der Gläu- biger, da er für custodia haftet. Wir werden im folgenden Paulus gerade als Anhänger dieser Lehre Papinians kennen lernen.3) Die Kompilatoren aber mußten ändern aus folgen- dem Grunde: nach ihrer Lehre hatte im vorliegenden Falle der Gläubiger — da von einem Verschulden seinerseits in der Stelle nicht die Rede war — die actio furti auf ein Mehrfaches seines Sicherungsinteresses, der Forderungsvaluta (so wollten die Kompilatoren für ihr Rechtssystem offenbar die klassischen Worte verstanden wissen: „in solidum furti agere potest“: er kann auf die volle Strafe, nicht etwa nur in Höhe der Valuta klagen); bezüglich des Behaltene der eingetriebenen Strafe hatte nun aber Justinian in der c. 22 C. 6, 2 bestimmt, daß der Sate ubi periculum, ibi et lucrum maßgebend sein sollte; da die custodia des Gläubigers nun von ihnen gestrichen worden war, so trug also der Eigen-

‘) Stilistisch fällt das unpassende et auf, das P. Krüger streichen wollte. - *) C. (6, 2) 22, 3 a. — •) Unten 8. 73.

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tümer die Gefahr, ihm mußte also auch das lucrum der Strafe Zufällen. Genau so scheint interpoliert zu sein D. (20, 1) 21, 3. Ulpianus libro septuagesimo tertio ad edictum. Si res pignerata non restituatur, lis adversus possessorem erit aestimanda, sed utique aliter adversus ipsum debitorem, aliter adversus quemvis possessorem: nam adversus debitorem non pluris quam quanti debet, quia non pluris interest, ad- versus ceteros possessores etiam pluris et quod amplius debito consecutus creditor fuerit, restituere debet debitori pigneraticia actione. Der Schlußsatz ist sehr unsorgfältig mit et angefügt; da diese Lesart durch ein Basilikenscholion gedeckt ist1), so sind die Vulgatlesarten2) ohne Wert. Selbst wenn wir aber mit dem Emendator ordinarius der Florentina set dafür schrieben, bliebe die Argumentation der Stelle lahm. Wenn der Gläubiger vom Dritten mehr als die Valuta fordern darf, so muß man nach dem Vorangehenden als Grund annehmen: weil sein Interesse über die Valuta hinausgeht; wenn er nun den Uberschuß an den Schuldner herausgeben muß, so zeigt sich, daß nicht er, sondern eben der Schuldner interessiert war.3) Im klassischen Recht ist das Interesse des Gläu- bigers in Höhe des Sachwerts durch die custodia-Haftung gegeben. Was also der Gläubiger mit der actio furti eintreibt, bleibt ihm auch endgültig. Gegen dieses Ergebnis darf man sich heute nicht mehr auf ein Fragment berufen, das von der Glosse und Späteren in diesem Zusammenhänge ange- zogen wird: D. (13, 7) 22 pr.: Ulpianus libro trigensimo ad edictum. Si fiducia subrepta pignore subrepto furti egerit creditor, totum, quidquid percepit, debito eum imputare Papinianus ‘) Siebe Mommsens große Digestenausgabe. — *) Siebe Mommsens und Gebauer-Spangenbergs Ausgabe. — *) Denn die bekannten Formeln der Neueren, Pfandgläubiger babe ein „transitorisches Interesse“, „mache das fremde Interesse zu dem seinen“ sind verfehlt. So mit Recht Krückmann, Jhering J. 56, 246.

Die Aktivlegitimation zur actio furti im klass. röm. Recht. 59 confitetur, et est verum, etiamsi culpa creditoris furtum factum sit. multo magis hoc erit dicendum in eo, quod ex condic- tione consecutus est. Wie die Erwähnung der condictio furtiva unzweideutig zeigt, handelte die Stelle von der fiducia, hier aber mußte allerdings anders als beim pignus entschieden werden: der Fiduziar haftet nicht für custodia1), daher hier Anrechnung der Diebstahlsstrafe auf die Schuld und Herausgabe des Überschusses an den Fiduzianten.2) — (j. Der Fullo und Sarcinator. Über das klassische Recht sind wir durch Gaius 3, 205 unterrichtet: Walker und Schneider haften für custodia, daher steht ihnen — Zahlungsfähigkeit vorausgesetzt — auch die actio furti zu, und zwar unter Ausschluß des Eigentümers.3) Die Verfasser der justinianischen Institutionen haben unbe- dachterweise diese Ausführungen unverändert aufgenommen (I. 4, 1, 15), obwohl in der Kompilation auch Walker und Schneider nur für Sorgfalt einstehen sollen.4) Aber auch die Pandektenverfasser haben eine entsprechende Ausführung Ulpians übernommen: D. (47, 2) 12 pr.: Ulpianus libro vicensimo nono ad Sabinum. Itaque fullo, qui curanda poliendave vestimenta accepit, si solvendo est semper agit: praestare enim custodiam debet, si autem solvendo non est, ad dominum actio redit. ') Seckel a. a. 0. 8.118 unten. — *) Vgl. auch Oertmann, Fiducia 184 f. Unrichtig Pampaloni. Studi 10, 107, der keinen Grund sieht, warum nicht das gleiche auch beim pignus gegolten haben sollte. — 3) Ferrini, Archivio giuridico 53, 289 behauptet freilich, das Interesse liege darin, che non presentando il lavoro finito, non hanno diritto alla mercede. Doch das widerspricht Gaius, der allein auf das Haf- tungsinteresse abstellt; und wenn beim fullo ein anderes Interesse als das Haftungsinteresse zur Legitimation genügt, so ist nicht einzusehen, warum es nicht auch beim Prekaristen und retentionsberechtigten Depositar genügt, denen die Klage, wie wir sahen (oben 8.36f.) ver- weigert wird. Der Gedanke ist justinianisch. (Unten 8. 62.) — *) Das ergibt sich schon aus D. (50,17) 23 (dazu Kühler a. a. O. 274, 8. 38 des Sonderdrucks). So sagt denn auch, für die Kompilation ganz richtig, Schol. 1 zu Bas. (60,12) 12pr.: ueque vero existimes, fullonem et sarci- natorem summam debere diligentiam (womit die custodia gemeint ist): sed pone ita convenisse.

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Das „semper“, dem die Ausnahme auf dem Fuße folgt, kann Ulpian nicht geschrieben haben.1) Mommsen ver- mutet mit Recht, daß die im Texte angegebenen drei Worte ausgefallen sind. Da sie aber auch in den Basiliken fehlen 2)> so ist es nicht unwahrscheinlich, daß die Kompilatoren sie gestrichen, vielleicht sogar an ihrer Stelle erst das Wort „semper“ eingesetzt haben. Sie wollten gewiß auch hier ein anderes Interesse als das Haftungsinteresse zur Klaglegiti- mation genügen lassen und dachten wohl so: wenn dem Walker die Sache entwendet wird, bekommt er keinen Lohn3), also ist er stets interessiert, also semper agit. Daß die Entscheidung damit noch nicht hinreichend umgestaltet war, liegt auf der Hand, da die Beziehung auf die custodia doch stehenblieb. — Sicher ist interpoliert D. (19, 2) 60, 2: Labeo posteriorum libro quinto a Iavoleno epitomatorum. Vestimenta tua fullo perdidit et habes unde petas nec repetere vis: agis nihilo minus ex locato cum fullone, sed iudicem aestimaturum, an possis adversus furem magis agere et ab eo tuas res consequi fullonis videlicet sumptibus: sed si hoc tibi impossibile esse perspexerit, tunc fullonem quidem Ubi condemnabit, tuas autem actiones te ei praestare compellet. Die Stelle ist schon von Gradenwitz für interpoliert erklärt worden4), seine Begründung bedarf aber in einigen Punkten der Richtigstellung. Nach dem Tatbestand ist beim fullo die Sache gestohlen worden, rem perdere brauchen die Klassiker bei den Dieb- stahlserörterungen gern im prägnanten Sinn von „sich stehlen lassen“.5) Es ist also nicht richtig, wenn Gradenwitz be- hauptet, daß „in willkürlicher und ungeschickter Ergänzung ') Die Erklärung dieses Wortes bei Bruckner 116f. kann ich nicht verstehen; zwischen furti actionem habere und furti agere posse scheiden zu wollen, ist jedenfalls verfehlt. — *) Bas. (60,12) 12 pr. (Heimb. 5,455): Fullo subrepto eo, quod datum est ei, habet actionem furti: debet enim exactissimam custodiam. Quodsi solvendo non sit, dominus eam habet. — *) Zu dieser Art zu argumentieren siehe unten 8.62. — — 4) Interpolationen in den Pandekten S. 29 f. — 5) Vgl. Paulus Sent.2, 81,4: Furti actione is agere potest, cuius interest rem non perdidisse. Siehe Heumann-Seckel h. v,

Die Aktivlegitimation zur actio furti im klass. röm. Recht.

des Tatbestands supponiert werde, daß ein Diebstahl vor- liege“. Der Eigentümer habet unde petat, er kann gegen den Dieb klagen; der Klassiker dachte dabei an Vindikation und Kondiktion, die actio furti steht natürlich dem fullo zu. Die Frage ist: hat der fullo, wenn er aus der custodia be- langt wird, eine Art beneficium excussionis? Nach klassi- schem Recht war verneinend zu entscheiden, der Eigentümer kann auch gegen den fullo Vorgehen, muß aber dann Vin- dikation und Kondiktion abtreten. Soweit ist die Stelle echt, das übrige ist Interpolation, die von Gradenwitz beige- brachten Gründe reichen aber nicht aus. Er weist auf das „aestimaturum“ hin, das in der Tat in die Satzkonstruktion nicht paßt. "Wir wissen aber heute — besser als damals, wo Gradenwitz diese Ausführungen schrieb —, daß die Kompilatoren mit der klassischen Epitome-Literatur (aus Labeo, Q. Mucius, Sabinus) eigentümlich verfahren sind. Die Sätze, mit denen der Klassiker das einzelne Exzerpt ein- leitete (Labeo, Sabinus scribit oder ähnlich), haben sie oft gestrichen und die Ausführung in die direkte Rede ge- wendet.1) Daß sie in ihrer Flüchtigkeit häufig einen Acc. c. Inf. aus der alten Konstruktion stehen ließen, ist nicht ver- wunderlich, läßt aber noch keinen Schluß zu, daß die Stelle anders als nur stilistisch interpoliert sei. Auch der Hinweis auf die Verordnung Justinians C. (6, 2) 22 trifft nicht zu: Justinian gibt hier freilich, abweichend vom klassischen Recht, dem Verleiher die actio furti, läßt ihm aber aus- drücklich die Wahl, ob er diese oder die Kontraktsklage gegen den Entleiher anstellen will. Auch die Indizien, die Eisele, unabhängig von Graden- witz, angeführt hat, sind schwerlich entscheidend.2) *) Das ist durch Bremers Jur. Antehadriana, durch Jörs, Pauly- Wissowa Realenzyklop. 9,1442 und meine Sabinusfragmente in Ulpians Sabinuskommentar erwiesen. — 2) Savigny-Zeitschr. 11, 21 f. Als nur „einigermaßen verdächtig“ bezeichnet Eisele selbst 1. iudicem statt praetorem; 2. possis wofür man debeas erwartet; 3. fullonis videlicet sumptibus. Entscheidend erscheint ihm condemnabit quidem — com- pellet: „nach der Technik des Formularprozesses würde der iudex keineswegs den Beklagten verurteilen und dann die Zession erzwingen, sondern dem Kläger die Zession aufgeben, und falls derselbe nicht pariert, den Beklagten absolvieren“. M. E. wäre aber dieses klassische

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Der entscheidende Grund scheint mir allein in dem Widerspruch mit Gaius 3, 205 zu liegen. Wenn wirklich der Eigentümer sich zunächst an den Dieb halten mußte, so ist nicht abzusehen, warum man ihm nicht auch die actio furti gab, und ihn nur, wenn er vom fullo befriedigt worden war, zu. ihrer Abtretung an den fullo verpflichtete; die Klassiker aber sprechen sie ihm ab und geben sie dem fullo, weil sie als das Normale ansehen, daß der Eigentümer den bequemeren Weg einschlägt und die Vertragshaftung geltend macht. 7. Die sonstigen Werkmieter. Fullo und sarcinator sind Schulbeispiele, nicht Aus- nahmefälle der Werkmiete.1) Auch wo der Werkvertrag sich nicht auf Bearbeitung einer Sache richtet, wie beim Transportvertrag, haftet der conductor, wie ich schon an andrer Stelle gezeigt habe2), für custodia und hat daher auch die actio furti. Justinian strich auch hier die custodia, ließ aber dem conductor doch die Klage, weil er ja auch ein anderes Interesse als das Haftungsinteresse zur Legitimation genügen lassen wollte; im justinianischen Sinne interessiert ist aber der conductor stets, denn wird die zu transportie- rende Sache vor der Beendigung des Transports entwendet, so erhält der conductor keine Vergütung3): erhält ja doch selbst der unentgeltlich Transportierende die Klage, wenn er nur irgendwie am Besitz der Sache interessiert ist. In diesem Sinne ist D. (47, 2) 14, 17 interpoliert:

Verfahren mit dem Wortlaut unseres Textes recht wohl vereinbar; daß der iudex erst verurteilt und dann die Zession erzwingt, besagt unsere Stelle nicht unzweideutig. x) Gerade umgekehrt Kühler a. a. 0.8.267 N. 2, 8. 31 des Sonder- drucks. — *) Grünhut 38, 21 ff. — *) Daß dieser Gedanke justinianisch ist, zeigt auch Theophilus, Paraphr. (4, 1) 15 (Ferrini 391): sarcinator autem vel fullo ideo furti actionem exercent, quia eorum interest furtum non fieri: re enim servata, mercedem constitutam adsectuntur. Vgl. auch Ferrini, Arch. giur. 53, 289. Die gleiche unklassische Be- gründung der Legitimation wird übrigens auch für das Kommodat ausgesprochen (4,1) 16 (Ferrini 392): ei qui rem utendam accepisset, furti actio dabatur, nam ipsi ex furto damnum sentiebat, qui re ser- vata frui posset.

Die Aktivlegitimation zur actio furti im klass. röm. Recht. 63 v. (47, 2) 14, 17: Ulpianus libro vicensimo nono ad Sabinum. Si epistula, quam ego tibi misi, intercepta sit, quis furti actionem habeat? et primum quaerendum est, cuius sit epi- stula . . . quis ergo furti aget? is, cuius interfuit eam non subripi, id est ad cuius utilitatem pertinebant ea quae scripta sunt, et ideo quaeri potest, an etiam is, cui data est per- ferenda, furti agere possit, et si custodiam ad eum pertineat, potfest: sed et si interfuit eius epistulam reddere, furti habebit actionem, finge eam epistulam fuisse, quae continebat, ut ei quid redderetur fieretve: potest habere furti actionem: vel si custodia eius rei recepit, vel mercedem perferendae accipit, et erit in hunc casum similis causa eius et cauponis aut magistri navis: nam his damus furti actionem, si sint solvendo, quoniam periculum rerum ad eos pertinet. Auf die Interpolation ist von mir bereits an anderer Stelle hingewiesen worden.1) Ulpian gibt nach dem über- lieferten Text dem Boten in zwei Fällen die actio furti: 1. wenn er für custodia haftet, 2. wenn er sonstwie an der Urkunde interessiert war, zu diesem zweiten Falle wird ein Beispiel gebracht. Dieser zweite Fall nebst Beispiel erweist sich nun zunächst aus mehreren Gründen als interpoliert: statt si interfuit müßte es si interfuerit heißen; statt epistu- lam reddere — anscheinend ein Gräzismus, vgl. Schol. 50 zu Bas. 50, 16, 14 (Heimb. 5, 464); ei de xai dieqpeqev to äno- dovvai xrjv imoxoXrjv (Doroth.) — müßte es korrekt lauten: epistulam reddi oder epistulam illum (der Adressat) reddere; was dasteht, heißt: wenn er, der Bote, ein Interesse daran hatte, den Brief zurückzugeben, der Sinn soll aber doch sein: „wenn er am Besitz des Briefes interessiert ist und also auch daran, daß dieser ihm vom Adressaten nach der Lek- türe zurückgegeben werde“. Diese Ausführungen stehen endlich in unverkennbarem Zusammenhang mit dem id est- Satze am Eingang, der sich durch das falsche Tempus verrät (pertinebant . . . scripta sunt); er bereitet offenbar die weitere ') Grünhut 38,22f. Bereits Pampaloni hat die Stelle in ähn- licher Weise für interpoliert erklärt (Studi 10,116), doch ohne Angabe von Gründen (interpoliert sind nach seiner Ansicht die Worte id est — scripta sunt; sed 2t si interfuit — pertinet; freilich zu radikal).

Fritz Schulz,

Interpolation des Fragments vor: für die Aktivlegitimation zur actio furti soll auch ein anderes als das aus der custodia sich ergebende Haftungsinteresse genügen, dazu dann das ungeschickte Beispiel. Der Bote hat also nach klassischem Recht die actio furti, wenn er für custodia einsteht; wann ihm diese Haf- tung obliegt, scheint in der Stelle nicht gesagt zu sein. Wenden wir hypothetisch die uns von der Sachbearbeitung her bekannten Grundsätze auf den Transportvertrag an, so erhalten wir: der Briefträger haftet für custodia 1. wenn er diese Haftung ausdrücklich übernimmt, 2. wenn er für den Transport ein Entgelt erhält, wenn er conductor operis ist.1) Diese beiden Fälle sind nun in unserm Fragment in der Tat erwähnt, nämlich in dem Satze „vel si custodiam eius rei recepit vel mercedem perferendae accipit“. So wie der Satz dasteht, ist er freilich Kompilatorenwerk: stilistisch ist der Tempuswechsel (recepit. . . accipit) verfehlt, sachlich ist die Anknüpfung mit „vel“ falsch, denn der Satz „finge enim“, an den angeknüpft, gibt ein Beispiel für den Fall „si inter- fuit eius epistulam reddere“, nicht für den Fall „si custodia eius ad eum pertineat“, zu dem unser Satz gehörte, freilich nicht mit „vel“ anzuschließen wäre. Inhaltlich aber wird dieser Satz schon in der klassischen Vorlage gestanden haben. Ulpian schrieb wohl wie Gaius: die custodia-Haftung ist gegeben bei besonderer Übernahme dieser Haftung, ferner, wenn der Briefträger conductor operis ist; die Kompilatoren strichen die custodia-Haftung des conductor, nicht aber die daran geknüpfte Folge, die Zuständigkeit der actio furti, da für sie ja jedwedes Interesse des Bestohlenen zur Aktiv- legitimation genügte, was sie gerade in unserer Stelle durch einen Zusatz hervorhoben: is cuius interfuit eam non subripi, id est ad cuius utilitatem pertinebant ea quae scripta sunt. Endgültig erwiesen werden diese Interpolationen durch die Umgestaltungen des Schlusses unseres Fragmentes, den schon P. Krüger verdächtigt hat.2) Ulpian vergleicht den *) Sa Gaius D. (19,2)40 und (4,9)5, Lenel, Paling. Gaius 119, Lohmann, Savigny-Zeitsehr. 9,114 f. — 2) In seiner Digestenausgabe; mit Unrecht will er freilich den ganzen Schlußsatz streichen.

Die Aktivlegitimation zur actio furti im klass. röm Recht. 65 custodia-pflichtigen Boten mit dem caupo und nauta, die auch für custodia haften; dieser Vergleich ist vollkommen richtig und, wie uns Gaius D. (19, 2) 40 und (4, 9) 5 zeigt, den Klassikern auch ganz geläufig. Die Kompilatoren konnten diesen Ver- gleich freilich nur mit einer Einschränkung aufnehmen; für sie war es ja so allgemein nicht mehr richtig, daß die Lage des conductor operis ähnlich sei der des caupo, sie wollten ja zwar den caupo weiter für Zufall haften lassen, nicht aber den conductor. Sie mußten also sagen: die Ähnlichkeit in der Rechtslage beider ist nur in diesem Fall gegeben, liegt nur in dem einen Punkte, daß beiden die actio furti zusteht. So korrigierten sie denn in den Text die Worte „in hunc casum“ hinein, die sich schon durch ihre stilistische Unmöglichkeit (statt in hoc casu) verraten.1) So erklären sich die mannigfachen sachlichen und stili- stischen Wirrungen unseres Textes, die schon Dorotheus er- kannte und in seiner Paraphrase zu verbessern strebte.2) Verfehlt war es daher, wenn Ferrini überall Textverderb durch Abschreiber annehmen und auf Grundlage der Para- phrase des Dorotheus den Urtext rekonstruieren wollte.3) 8. Der Sachmieter. Auch der Sachmieter haftet, wie von mir anderwärts dargetan4), für custodia der Mietsache, er muß also ihret- wegen auch die actio furti erhalten. So auch D. (19, 2) 6: Gaius libro decimo ad edictum provinciale. Is qui rem conduxerit nun cogitur restituere id quod rei nomine furti actione consecutus est.

‘) Von dare actionem zu reden ist vollkommen berechtigt, da die actio furti nur auf Grund einer causae cognitio gegeben werden kann, die die Zahlungsfähigkeit des Eustodienten zum Gegenstände hat (vgl. P. Krüger, Sav.-Zeitschr. 16, 2f., nicht genau Wlassak, Prozeßgesetze 1, 42ff,); ob die Stilisierung (damus statt datur) kompilatorisch ist, wie Pampaloni, Archivio giuridico 55 , 503 N. 12 vermutet, kann dahin- gestellt bleiben. — *) Schol. 50 zu Bas. (50,16) 14, Heimb. 5, 464. — *) Archivio giuridico 53, 27lf. — 4) Grünhut 38, 27 ff. gegen die Zweifel Kühlers.

5 Vol. 32

Fritz Schulz,

D. (47, 2) 14, 2: Ulpianus libro vicensimo nono ad Sabinum. Praeterea habent furti actionem coloni, quamvis domini non sint, quia interest eorum.1) Interpoliert ist in dem letzten Fragment der § 12: Quod si conduxerit quis, habebit furti actionem, si modo culpa eius subrepta sit res. Die Interpolation ergibt sich — ganz abgesehen davon, daß wir aus andern Stellen wissen, daß der Mieter für custodia einzustehen hat und mithin die Argumentation der Stelle unrichtig ist — aus dem Zusammenhang, in dem die Worte geschrieben sind. Ulpian handelte im 29. Buche seines Sabinuskommentars nicht von der actio furti ex professo, sondern von der custodia-Pflicht des Verkäufers2), mit der er andere custodia-Fälle verglich. Im vorangehenden § 10 berichtete Ulpian billigend die schon oben besprochene Formel Julians: „derjenige hat die actio furti, der custodia zu prästieren hat“3), er kann daher jetzt nicht plötzlich die culpa genügen lassen. Auch ist im § 11, wie unten zu zeigen ist, die Erwähnung der culpa gleichfalls interpoliert.4) — Keine Haftung für custodia trägt natürlich der Pächter für die Früchte. Auch ihretwegen aber muß ihm, wenn sie entwendet werden, die actio furti zustehen: denn entweder ist er Eigentümer, oder er kann vom Verpächter die Über- eignung verlangen, wobei er, der Pächter, die Diebstahls- gefahr trägt; unter beiden Gesichtspunkten wäre der Pächter, und zwar er ausschließlich, zur Klage legitimiert (vgl. oben 8. 26). Die Quellen enthalten indessen sich widersprechende Entscheidungen: D. (47, 2) 52, 8: Ulpianus libro trigensimo septimo ad edictum. l) Pampaloni, Studi 11, 179 hält die Worte quia interest eorum für unecht, weil diese Formel seiner Ansicht nach (vgl. Studi 10, 121) nicht zur Begründung der actio furti „secondaria“ (zum Schutze des Gebrauchs- und Nutzungsinteresses) verwendet worden sei. Indes diese actio secondaria existierte unserer Ansicht nach im klassischen Hecht überhaupt nicht, das Interesse, an das in unserer Stelle gedacht ist, ist das Haftungsinteresse. — 4) Lenel, Paling. Ulpian Nr. 2731 ff. — ®) Siehe oben 8. 34 und über die Interpolation dieser Stelle unten 8. 90. — *) Unten 8. 78.

Die Aktivlegitimation zur actio furti im klass. röm. Recht. 67

Si sulpurariae sunt in agro et inde aliquis terram eges- sisset abstulissetque, dominus furti aget deinde colonus con- ducti actione consequetur, ut id ipsum sibi praestaretur. D. (47, 2) 26, 1: Paulus libro nono ad Sabinum. Item constat, colonum, qui nummis colat, cum eo, qui fructus stantes subripuerit, acturum furti, quia ut primum decerptus esset, eius esse coepisset. D. (47, 2) 83, 1: Paulus libro secundo sententiarum. Frugibus ex fundo subreptis tam colonus quam dominus furti agere possunt, quia utriusque interest rem persequi.1) Die beiden Paulus-Stellen könnte man unschwer mitein- ander in Einklang bringen.2) Die Sentenzen sind — ganz besonders im Titel de furtis, wie wir noch unten zeigen werdena) — in der Fassung ungenau; da Paulus in fr. 26 aus- drücklich die Teilpacht ausschließt, so liegt es nahe, fr. 83 gerade von dieser zu verstehen: bei der Teilpacht war es nur angemessen, Pächter wie Verpächter wegen der gestoh- lenen Früchte eine actio furti zu gewähren, ähnlich wie den Miteigentümern einer entwendeten Sache. Diese Lösung hat schon die Glosse vorgeschlagen. Gl. Qui nummis zu fr. 26: distingue ergo: aut colit nummis et tunc habebit actionem furti ... cum sui sint fructus ut hic; aut par- tiarius ... actionem furti habet quilibet pro parte fructuum, quae eum tangit, infra eodem 1. fullo § frugibus (47,2, 83,1). Der Widerspruch zwischen Paulus und Ulpian ist da- gegen unlöslich. Man darf nicht mit der eben erwähnten Glosse sagen: licet ibi (fr. 52) agat ex conducto contra dominum, potest tamen et furti agere, denn offensichtlich will Ulpian dem Pächter die Diebstahlsklage verweigern, in- dem er ihn auf den umständlicheren Weg der Vertragsklage verweist; unannehmbar ist auch der Vorschlag Windscheids4), *) quia — persequi erklärt Pampaloni, Studi 10, 122 ohne zu- reichenden Grund für unecht. Gegen ihn spricht auch, daß Cuiacius diese Worte anscheinend im C. Yesontinus gelesen hat. Vgl. P, Krüger zu Paulus 2, 31, 30. — * *) Unannehmbar erscheint die Vereinigung Pam- palonis (Studi senesi 10,89): dicendo il giurisconsulto (fr. 26) che puö agire il colono, non intese di escludere possa agire il proprietario. — •) Unten 8. 76 f. — *) Pand. 1 § 186 N. 6.

Fritz Schulz,

in fr. 26 hinter „decerptus“ die Worte „ab ipso“ hinzuzu- denken, denn waren die Früchte bereits vom Pächter ge- schnitten und erst dann entwendet worden, so liegt kein Diebstahl stehender Früchte mehr vor, von dem die Stelle gerade redet. Eine Interpolation ist wohl ausgeschlossen1), eine wahrscheinliche Erklärung hat bereits Th. Mommsen gegeben2): Paulus begründet die actio furti damit, daß der Pächter bereits mit der Trennung Eigentum an den Früchten erwerbe3); eine ungenaue Begründung: denn selbst wenn er nicht Eigentümer wäre, der Verpächter ihm also nur die Früchte schuldete, müßte dem colonus doch die actio furti gegeben werden, da er hinsichtlich der Früchte die Dieb- stahlsgefahr trägt, wie dies auch in einem analogen Fall — Diebstahl von Früchten einer Nießbrauchsache — Julianus ausdrücklich hervorhebt.4) Doch mag die Begründung richtig oder falsch sein, Paulus verwendet sie, und so wäre es mög- lich, daß Ulpian in der Eigentumsfrage und deshalb auch in der Legitimationsfrage andrer Ansicht war. Gewißheit läßt sich aus dem spärlichen Material nicht erlangen.

9. Nautae, caupones, stabularii. Sie haften kraft des receptum res salvas fore5) für custodia und erhalten daher auch die actio furti unter Aus-

*) Obwohl die verwandte Entscheidung des Labeo, auf die schon die Glosse verwies, nur von der Abtretung der condictio furtiva han- delt: D. (19,2) 61, 5. Pampaloni, Studi 10, 91 f. erklärt freilich die ent- scheidenden Worte (et — acturum), aber ohne Gründe, für unecht. — — *) Römisches Strafrecht 744 N. 5. — *) Gerade die entscheidenden Worte hält freilich Pampaloni 80 N. 17 für unecht, doch ohne eine Begründung dafür zu geben. Pampaloni selbst will folgendermaßen vereinigen: Paulus spreche von fructus industriales, Ulpian von natu- rales; doch nach den Ausführungen von Pernice, Labeo 2, 1, 357 ff. wird man diese Erklärung schwerlich noch annehmen dürfen; auch be- gründet Paulus eben mit dem Eigentum, was man doch nicht ohne jedes Indiz als Interpolation ansehen darf. — 4) D. (7,1) 12, 5. Die ent- scheidenden Worte hält freilich Pampaloni, Studi 10, 121 für inter- poliert, aber aus unzureichenden Gründen oben 8.66 (N. 1), allerdings unterbricht fructuario — ablatos ein wenig die Deduktion. — *) Mitteis, Röm. Privatr. 1,289 N. 91 und Berichte über die Verhandl. der Kgl. sächs. Ges. d. Wies, zu Leipzig, Phil.-bist. Klasse 62 (1910) 8. 270 ff.

Die Aktivlegitimation zur actio furti im klass. röm. Recht. 69

Schluß des Eigentümers, ihre Zahlungsfähigkeit vorausgesetzt So sehr klar D. (47, 5) 1, 4: Ulpianus libro trigensimo octavo ad edictum. Quod si receperit salvum fore caupo vel nauta, furti actionem non dominus rei subreptae, sed ipse habet, quia recipiendo periculum custodiae subit. D. (47, 2) 14, 17 am Ende: Ulpianus libro vicensimo nono ad Sabinum. ... et erit similis causa eius et cauponis aut magistri navis: nam his damus furti actionem, si sint solvendo, quoniam periculum rerum ad eos pertinet. Diesen klaren und sicher echten Entscheidungen wider- sprechen aber folgende Fragmente: D. (4, 9) 3, 4, 5; 4pr.: Ulpianus libro quarto decimo ad edictum. Haec autem (sc. actio ex recepto) rei persecutionem continet, ut Pomponius ait, et ideo et in heredem et per- petuo dabitur. Novissime videndum, an eiusdem rei nomine et de recepto honoraria actione et furti agendum sit: sed magis est, ut vel officio iudicis vel doli exceptione alterutra esse contentus debeat. Paulus libro tertio decimo ad edictum. Set et ipsi nautae furti actio competit, cum eius cuius sit periculo, nisi si ipse subripiat et postea ab eo subripiatur, aut alio subripiente ipse nauta solvendo non sit. Beide Stellen geben dem Eigentümer die actio furti, die Paulus-Stelle anscheinend neben der des nauta, und geraten dadurch in unlösbaren Widerspruch zu (47, 5) 1,4, wo die Nage dem Eigentümer ausdrücklich verweigert wird. Schon die Glosse hat das erkannt und in ihrer Weise zu helfen gesucht. Gl. Non dominus zu fr. 1, 4 cit. (1.Lösung): non dominus „tan- tum", alioquin contra ut supra nautae caupones 1. idem ait (gemeint ist 4, 9, 3) § fin. (§ 5) et lege sequenti, et per hoc differt a fullone ut Inst, de oblig. ex delicto § furti (4, 1, 13). (2. Lösung:) Yel non differt a fullone, quia hic solvendo erat exercitor; alias secus ut in fullone. In Wahrheit handelt es sich um eine eigentümliche Interpolation. In der Ulpianstelle fällt schon auf, daß hinter

Fritz Schulz,

der Bemerkung „actio in heredem et perpetuo dabitur“, mit der Ulpian regelmäßig seine Kommentierung zu schließen pflegt1), noch die Erörterung einer neuen Frage angeflickt ist. Warum wird ferner gerade die Konkurrenz der Klage aus dem Receptum mit der actio furti besprochen und die actis legis Aquiliae unerwähnt gelassen? Der Argwohn wird rege, daß Ulpian diese Bemerkung gar nicht zum Rezepten- edikt geschrieben hat, sondern bei einer andern Gelegenheit, wo nur die Konkurrenz gerade mit der actio furti in Frage kommen konnte, nämlich im Kommentar zur actio furti ad- versus nautas, und daß sie sich hier auf das Verhältnis dieser Strafklage zur actio furti gegen den wirklichen Täter bezog. Liest man daraufhin Ulpians Kommentar zu der erwähnten prätorischen Straf klage D. (47, 5) 1, so bemerkt man, daß hier plötzlich im § 3 mit einem durch das Vorangehende in keiner Weise motivierten „cum enim“ die Frage nach dem Verhältnis der prätorischen Klage zur zivilrechtlichen in der Tat erörtert wird.2) Schiebt man nun vor diesen § 3 den § 5 aus 4, 9 ein und tilgt die Beziehung auf das Receptum, so ist alles in schönster Ordnung: (47, 5) 1: In eos, qui naves cauponas stabula exercebunt, si quid a quoquo eorum quosve ibi habebunt furtum factum esse dicetur, iudieium datur, sive furtum ope consilio exer- citoris factum sit, sive eorum cuius, qui in ea navi navigandi causa esset. Navigandi autem causa accipere debemus eos, qui adhibentur, ut navis naviget, hoc est nautas. Et est in duplum actio. (4, 9) 3, 5: Novissime videndum, an eiusdem rei nomine et de recepto honoraria actione et furti agendum sit. (47, 5) 1,3: Cum enim in caupona vel in navi res perit, ex edicto praetoris obligatur exercitor navis vel caupo ita, ut in potestate sit eius, cui res subrepta sit, utrum mallet cum exercitore honorario iure an cum fure iure civili experiri. (4, 9) 3, 5 et Pomponius dubitat: sed magis est, ut vel officio indicis vel doli exceptione alterutra esse contentus debeat. ‘) Man sehe etwa Lenel, Palingenesie Ulpian Nr. 239 , 360 , 382, 395, 448, 609, 629, 637, 689 und andere. — *) Eine entsprechende Er- örterung findet sich bei Paulus bei der Kommentierung der actio legis Aquiliae in factum adversus nautas: D, (4,9) 6, 4.

Die Aktivlegitimation zur actio furti im klass. röm. Recht. 71

(47, 5) 1, 4: Quod si receperit salvum fore caupo vel nauta, furti actionem non dominus rei subreptae, sed ipse habet, quia recipiendo periculum custodiae subit. Auch wer dieses Verfahren der Kompilatoren für un- wahrscheinlich hält, muß doch (4, 9) 3, 5 schon wegen des Widerspruchs mit (47, 5) 1, 4 für interpoliert erachten; auch die Paulusstelle (4,9,)4pr. weist auf die Interpolation. Paulus gibt ganz richtig dem nauta die Klage mit der be- kannten Ausnahme im Falle seiner Insolvenz; diese Bemer- kung „nisi ipse nauta solvendo non sit“ hat doch nur Sinn, wenn bei Zahlungsfähigkeit des nauta der Eigentümer sich ausschließlich an ihn halten kann. Die Kompilatoren aber wollten Eigentümer und nauta die Diebstahlsklage geben. Dazu interpolierten sie zunächst die drei Eingangsworte, nach denen jetzt „auch“ der nauta (nämlich neben dem Eigentümer) die actio furti hat. Paulus hatte ferner die Klage des nauta mit der bekannten Wendung begründet, der nauta trage ja auch die Diebstahlsgefahr; den Kompilatoren paßte natürlich diese Begründung nicht, denn danach hätte ja folgerichtig der Eigentümer die Klage nicht erhalten dürfen: sie schrieben daher statt des Paulinischen — von Mommsen als Konjektur vorgeschlagenen — cum eius sit periculo: cuius sit periculo, machten also aus der Begrün- dung eine beiläufige Notiz. Die sonstige Interpolation der Paulusstelle spielt für uns keine Rolle.1) 10. Der Verkäufer. Bis zur Tradition haftet der Verkäufer für custodia2); wird also in dieser Zeit die Sache gestohlen, so muß die actio furti dem Verkäufer, und zwar ihm ausschließlich zu- stehen. Das ergeben denn auch widerspruchslos unsere Pan- ') Pampaloni, Studi 11,178 erklärt die Worte nisi si — solvendo sit fiir unecht: lasciando andare altri indizi, parmi che l’interpolazione sia dimostrata a sufficienza dal subripiatur. Der Verdacht ist aber wenigstens zum Teil gerechtfertigt: der Subjektwechsel si subripiat et ... subripiatur (sc. res) ist hart, auch sind die beiden Fälle nicht kor- rekt einander gegenübergestellt, denn auch im ersten Falle ist ein „alius subripiens“ vorhanden, der nämlich den zweiten Diebstahl be- geht. — l) Seckel a. a. 0.118 oben.

Fritz Schulz,

dektenfragmente, die Kompilatoren haben die Zuständigkeit der Klage selbst hier nicht verändert, unberührt haben sie die klassischen Texte freilich doch auch hier nicht gelassen. Nur leicht ist interpoliert D. (47, 2) 14 pr.: Ulpianus libro vicensimo nono ad Sabinum. Eum qui emit, si non tradita est ei res, furti actionem non habere, sed adhuc venditoris esse hanc actionem Celsus scripsit, mandare eum plane oportebit emptori furti actionem et condictionem et vindicationem, et si quid ex his actioni- bus fuerit consecutus, id praestare emptori oportebit: quae sententia vera est et ita et Iulianus. Die Pflicht des Verkäufers zur Abtretung der actio furti ist interpoliert. Daß der Sachmieter die eingetriebene Diebstahlsstrafe nicht herauszugeben (folglich auch nicht die actio furti zu zedieren) braucht, sagt Gaius ausdrücklich1), daß die Pflicht des Pfandgläubigers, den Überschuß der Strafe herauszugeben, interpoliert ist, wurde oben gezeigt.2) Es ist richtig, daß Papinian beim Kommodat gezweifelt hat, ob dem Verleiher nicht das Recht zu geben sei, die vom Entleiher mit der actio furti wegen der Leihsache eingetrie- bene Strafe herauszuverlangen, und daß er nach Justinians Bericht3) die Frage einmal bejaht hat; danach wäre dann auch ein Recht des Verleihers auf Abtretung der actio furti zulässig gewesen. Papinian hat aber später seine Meinung gewechselt, der Entleiher behält die Strafsumme, denn er trägt ja auch die Diebstahlsgefahr: cuius periculum, eius commodum. Es ist nicht wahrscheinlich, daß Ulpian ohne ein Wort der Polemik von Papinian abgewichen sein sollte, er würde aber von dessen Prinzip abweichen, wenn er den Verkäufer zur Abtretung der actio furti verpflichten würde. Denn für Ulpian bezieht sich ja der Satz periculum est emptoris allein auf die Gefahr der höheren Gewalt4), da der Verkäufer für custodia haftet und damit die Gefahr des niederen Zufalls, insbesondere des Diebstahls trägt: also müßte nach Papinians Prinzip Verkäufer die actio furti

») Oben 8. 65. - ') Oben 8.57. - ») C. (6, 2) 22, 3 a. — *) Seckel ft. a. 0.

Die Aktivlegitimation zur actio furti im klass. röm. Recht 73 definitiv erhalten und behalten. Justinian hat bekanntlich das papinianische Prinzip gebilligt; da nun im justinianischen Recht aber der Käufer die Gefahr auch des niederen Zufalls tragen sollte, so ergab sich für ihn aus ebendiesem Grund- satz Papinians die Verpflichtung des Verkäufers zur Ab- tretung der actio furti: cuius periculum, eius et lucrum. Ist die Interpolation so schon aus allgemeinen Er- wägungen wahrscheinlich, so wird sie zur Gewißheit durch Quellenstellen, die die Pflicht zur Abtretung der actio furti entweder ausdrücklich ablehnen, oder doch von ihr schweigen. D. (18, 1) 35, 4: Gaius libro decimo ad edictum provinciale. Si res vendita per furtum perierit, prius animadvertendum erit, quid inter eos de custodia rei convenerat: si nihil appareat convenisse, talis custodia desideranda est a vendi- tore, qualem bonus pater familias suis rebus adhibet: quam si praestiterit et tamen rem perdidit, securus esse debet, ut tamen scilicet vindicationem rei et condictionem exhibeat emptori. Die Stelle ist interpoliert.1) Uns interessiert hier nur, daß von der Abtretung der actio furti nicht gesprochen wird, der Verkäufer behält sie also.2) D. (18, 4) 21 am Ende: Paulus libro sexto decimo quaestionum. Et si vi deiectus vel propter furti actionem duplum abstulero, nihil hoc ad emptorem pertinebit, nam si sine culpa desiit detinere venditor, actiones suas vindicationem et condictionem tamen praestare debebo debebit, non rem, et sic aestimationem quoque: nam et aream tradere debeo debet exusto aedificio. Paulus verweigert hier klar dem Käufer ein Recht auf die Strafsumme und mithin auch auf Abtretung der actio furti. Davon macht unser Text freilich eine Ausnahme, wenn die verkaufte Sache ohne Verschulden des Verkäufers entwendet worden ist: hier soll Verkäufer zur Abtretung seiner Klagen, also auch der actio furti verpflichtet sein,

*) Seckel a. a. 0. — *) leb glaube nicht, wie Bruckner 236, daß die Erwähnung der actio furti nur „augenscheinlich vergessen“ ist.

Fritz Schulz,

aber auch zu nichts weiter. Diese Ausnahme erweist sich aber als offensichtliche Interpolation. Nach klassischem Recht ist es gar nicht wahr, daß bei schuldlosem Verlust der Verkäufer nur auf die Klagenzession haftet, kraft der custodia haftet er auch bei zufälligem Verlust wegen der Sache selbst. Formell-weist auf die Interpolation, daß „nam si“ im Sinne von „aber wenn“ gebraucht ist1), sowie daß die bisherige Stilisierung, nach der „ich“ der Verkäufer bin, fallen gelassen wird. Was Paulus wahrscheinlich geschrieben hat, ist im Text angegeben. Gleichfalls interpoliert ist die Zessionspflicht in D. (47, 2) 81 pr.: Papinianus libro duodecimo quaestionum. Si vendidero neque tradidero servum et is sine culpa mea subripiatur, magis est, ut mihi competat furti actio: et mea videtur Interesse, quia dominium apud me fuit vel quoniam ad praestandas actiones teneor custodiam praestare debeo. Daß die Zessionspflicht Zusatz der Kompilatoren ist, hat bereits Levy bemerkt2), der klassische Text wird aber keineswegs, wie er glaubt, schon einfach dadurch wieder- hergestellt, daß man ihre Erwähnung streicht. Es ist nicht richtig, wie Levy meint, daß „neben dem Eigentümerinter- esse ein sonstiges Haftungsinteresse zur Begründung der Legitimation gar nicht mehr in Frage kommt“; trüge Käufer die Gefahr des niederen Zufalls, so würde zur actio furti er legitimiert sein Und nicht der Verkäufer, trotzdem dieser Eigentümer ist. Papinian muß also die custodia bei seiner Begründung der Klaglegitimation erwähnt haben. Das zeigt auch der Fortgang der Erörterung: im § 2 wird die actio furti mit dem Satze begründet: „nihil refert, cur prae- stari custodia debeat“3), also muß doch schon vorher von der custodia als Legitimationsgrundlage die Rede gewesen sein, was in unserer Überlieferung aber nicht der Fall ist. An und für sich könnte Papinian wohl geschrieben haben: Verkäufer hat die actio furti, weil er noch Eigentümer ist *) Vgl. Seckel v. nam a. a. 0.358, Bonfante, Storia del diritto ro- mano (2. Aufi. 1909) 8.685, Stolz-Schmalz, Lat. Gramm. 504. — *) Sponsio, fidepromissio, fideiussio 8. 204 N. 2. — *) Siehe über diesen § 2 aber auch unten 8.87 f.

Die Aktivlegitimation zur actio furti im klass. röm. Recht, 7 5

und kür custodia einsteht, da aber in dem Satze „quia domi- nium apud me fuit" ein offensichtlicher Fehler steckt (fuit statt est), dominium apud me statt dominus sum bedenklich ist1), so wird wohl Papinian die Klaglegitimation allein mit der custodia begründet haben, wie es auch nur korrekt ist.2) Nicht klassisch ist endlich Inst. (3, 23) 3a: Quod si fugerit homo qui veniit aut subreptus fuerit, ita ut neque dolus neque culpa venditoris interveniat, animad- vertendum erit, an custodiam eius usque ad traditionem ven- ditor susceperit, sane enim, si susceperit, ad ipsius periculum is casus pertinet: si non susceperit, securus erit, idem et in ceteris animalibus ceterisque rebus intellegimus, utique tamen vindicationem rei et condictionem exhibere debebit emptori, quia sane, qui rem nondum emptori tradidit, adhuc ipse dominus est. idem est etiam de furti et de damni iniuriae actione. Eine klassische Vorlage (wohl Gaius)3) liegt anscheinend zugrunde, die aber stark im Sinne der justinianischen Lehre überarbeitet ist4); denn nach klassischem Recht ist es nicht wahr, daß der Verkäufer erst kraft ausdrücklicher Abrede, nicht schon kraft dispositiven Rechts für custodia einsteht. — Die actio furti steht also nach klassischem wie nach justinianischem Recht dem Verkäufer zu, wird aber im justinianischen Recht durch notwendige Zession auf den Käufer übertragen; dem Käufer direkt wird sie in unsem Rechtsbüchern nirgends zugesprochen. Eine einzige Stelle unserer Überlieferung sagt das Gegenteil: Paulus Sent. (2, 31) 17: Si res vendita ante traditionem subrepta sit, emptor et venditor furti agere possunt: utriusque enim interest rem tradi vel tradere. Der Widerspruch dieser Stelle zu unsern Pandekten- entscheidungen ist unlöslich.5) Ausgeschlossen ist, daß Paulus den Satz geschrieben hat: versagt er doch dem ’) So auch Gerhard Beseler a. a.O. S. 43. — *) Unrichtig Pampa- loni, Studi 10, 118. (Vgl. oben 8. 66 N. 1.) — *) Ferrini, Bullettino 13, 179. — *) Wie auch der vorangehende §. — *) Monmisen, Strafrecht 744 N. 7 nimmt keinen Widerspruch an: »Wer ein Anrecht hat auf Ab-

Fritz Schulz,

Stipulationsgläubiger die Klage* *), leugnet er doch selbst ein Recht des Käufers auf die vom Verkäufer eingetriebene Diebstahl8sträfe 2) Eine Interpolation der Westgoten kann nicht vorliegen3), möglicherweise aber die eines Unbekann- ten. Es muß nämlich einmal darauf hingewiesen werden, wie viele Fehler und Ungenauigkeiten sich gerade im Titel de furtis der Sentenzen vorfinden; da der Text zum Teil durch die Pandekten gedeckt ist, können jedenfalls nicht alle auf die Westgoten zurückgeführt werden. Man sehe: 1. § 12: Qui meretricem libidinis causa rapuit et celavit, eum quoque furti actione teneri placuit. Der Satz widerspricht dem § 31, schon Cuiacius hat ihn daher als Zusatz eines Interpreten erachtet4), und Mommsön folgt ihm hierin. 2. § 17: unsere Stelle, die den Pandektenfragmenten widerspricht. 3. § 20: Pater vel dominus de ea re, quae filio familias vel servo subrepta est, furti agere potest: interest enim ei deferri actionem, qui de peculio convenitur. Die Entscheidung ist ungenau, wie D. (47, 2) 52, 9 zeigt: Paulus wird, wie Ulpian, dem Gewalthaber nur bei Solvenz des peculium die actio furti gegeben haben.5) 4. § 21: Si rem, quam tibi commendavi, postea subripui, furti actio competere tibi non poterit: rei enim nostrae furtum facere non possumus. Die Entscheidung ist richtig, die Begründung aber für Paulus offensichtlich falsch, da ihm ein furtum rei suae ja wohl bekannt ist.6) 5. § 30: Frugibus ex fundo subreptis tam colonus quam dominus furti agere possunt, quia utriusque interest rem persequi. Der Text ist nicht durch die Westgoten, sondern allein durch die Pandekten und den Cod. Yesontinus überliefert, er lieferung einer individuell bestimmten Sache, kann gegen den Dieb derselben entweder ohne weiteres klagen oder mindestens von dem Klagberechtigten die Abtretung der Klage fordern. *) Oben S. 31 f. — *) Oben 8.73. — *) Denn die Stelle ist uns nur durch den Vesontinus überliefert. — 4) Interpret, in Iul. Pauli recep. Sent. lib. 2 Tit. 32, XII, Op. 1, 362 (Venetiis 1758). — •) Siehe zu diesen Stellen noch unten S. 91. — *) Unten 8.94.

Die Aktivlegitimation zur actio furti im klass. röm. Recht. 77 ist aber, wie oben wahrscheinlich gemacht1), ungenau gefaßt, Paulus hat ihn wohl nur von der Teilpacht verstanden wissen wollen und gewiß auch entsprechend geschrieben. 6. § 31: Qui ancillam non meretricem libidinis causa subripuit, furti actione tenebitur, et si suppressit, poena legis Fabiae coercetur. Die Stelle steht in Widerspruch zu Ulpian D. (47, 2) 39. Ulpian spricht hier zwar von dem Raub einer Dirne, er lehnt aber das Vorliegen eines furtum mit der Begründung ab: nec enim factum quaeritur, sed causa faciendi: causa autem faciendi libido fuit, non furtum. Nach diesem Prinzip dürfte natürlich ein furtum auch dann nicht angenommen werden, wenn die geraubte Sklavin keine Dirne war und libidinis causa geraubt worden ist. Mit der gleichen Begründung lehnt Ulpian die Anwendung des Fabischen Gesetzes ab. 7. § 34: Res subrepta si in domini potestatem reversa sit, cessat furti actio. Schon Cuiacius notierte zu der Stelle: falsa haec senten- tia est, nisi furti actionem, ut fit saepe, accipias pro condictione furtiva.2) Seine Erklärung, unter der actio furti die Diebstahls- condictio zu verstehen, ist für uns nicht mehr annehmbar. Das alles möchte es doch vielleicht nahelegen, in den Sentenzen ein ähnliches Werk zu sehen wie in den Opinionen oder den Regulae Ulpians3): eine Exzerptensammlung eines späten Epitomator, der flüchtig und ungenau auszog, manches nicht mehr verstand und wohl auch selbst interpolierte. Auch von diesem Unbekannten kann daher die kritische Entscheidung im § 17 stammen, jedenfalls aber nicht von Paulus: es wäre unmethodisch, das Ergebnis der klaren Pandektenentscheidungen, das in Übereinstimmung mit unsrer sonstigen Überlieferung steht, von einer so trüben Quelle, wie die Paulussentenzen, wegreißen zu lassen.4) — *) Oben 8. 67. — * *) Observ. 21.19. Op. 3.578 (Venetiis 1758). — *) Ober diesen Charakter der Opinionen Ulpians Lenel, Palingenesie 2, 1001 N. 2, Fitting, Alter und Folge der Schriften röm. Juristen (2. Aufl. 1908) 8. 115. Die Parallele zwischen Opinionen und Sentenzen schon bei Huschke, Jur. Anteiust.6 8. 450, die Parallele zwischen Sentenzen und Regulae bei Mommsen, Jur. Schriften 2, 47. — 4) Auch Pampaloni, Studi 10, 116 Note erklärt die Stelle für unecht. (Er zitiert den § 16, meint aber § 17.)

Fritz Schulz,

11. Der Inspektor. Der eigennützige Inspektor steht für custodia ein und erhält deshalb die actio furti: D. (13,6) 10, 1: Ulpianus libro vicensimo nono ad Sabinum. Si rem inspectori dedi, an similis sit ei cui commodata res est, quaeritur, et si quidem mea causa dedi, dum volo pretium exquirere, dolum mihi tantum praestabit: si sui, et custodiam: et ideo furti habebit actionem. 12. Begründung der custodia-Haftung durch Klagerhebung. Bisher war von Fällen die Rede, in denen sich die custodia-Haftung unmittelbar aus der Geschäftstype, mit dem Geschäftsabschluß ergab, sie kann aber auch erst durch die Klagerhebung begründet werden: bei Ansprüchen auf Her- ausgabe einer Sache, denen gegenüber an sich nicht für custodia eingestanden würde (z. B. actio depositi directa), trägt der Beklagte mit der Klagerhebung die Gefahr min- destens des niederen Zufalls, haftet also für custodia; wird also die herauszugebende Sache nach der Klagerhebung ge- stohlen, so hat der Beklagte, falls er nur zahlungsfähig ist, die actio furti. Diese custodia-Fälle sind von der bisherigen Literatur ganz übersehen worden, auch Seckel erwähnt sie nicht; wir haben dafür zwar spärliche, aber sichere Belege. D. (47, 2) 14, 11: Ulpianus libro vicensimo nono ad Sabinum. Is qui precario servum rogaverat subrepto eo potest quaeri an habeat furti actionem, et cum non est contra eum civilis actio (quia simile donato precarium est) ideoque et interdictum necessarium visum est, non habebit furti actio- nem. plane post interdictum redditum puto eum etiam custo- diam culpam praestare et ideo et furti agere posse. Daß hier am Schluß die culpa die custodia verdrängt hat, habe ich schon an andrer Stelle betont.1) Eine ganze Reihe von Indizien weisen auf die Interpolation: I. Im

») Grünhut 38,30.

Die Aktivlegitimation zur actio furti im klass. röm. Recht. 79 29. Sabimisbuche sprach Ulpian von der custodia des Ver- käufers, wodurch er veranlaßt wurde, die sonstigen custo- dia-Palle mitheranzuziehen.1) 2. Im unmittelbar vorangehen- den § 10 billigt Ulpian den Lehrsatz des Julian: die actio furti gebührt dem, der für custodia einzustehen hat, und er kann daher jetzt nicht die culpa zur Klaglegitimation ge- nügen lassen. Auch wissen wir ja aus den vorangehenden Erörterungen, daß Sätze wie „et ideo furti agere potest“ sich an die custodia-, nicht an die culpa-Haftung anschließen. 3. Selbst die Verfasser der Basiliken bez. die ihrer Quellen scheinen noch von der klassischen Lehre Kenntnis gehabt zu haben: abweichend von unserm Digestentexte geben die Basiliken dem Prekaristen stets (auch bei Diebstahl vor Erlaß des Interdikts) die actio furti, zu ihrer Begründung aber legen sie ihm stets eine custodia-Haftung auf: qui pre- cario accepit, cum debeat exactissimam custodiam, habet furti actionem.2)3) Gleichfalls interpoliert ist D. (43, 26) 8, 6: Ulpianus libro septuagensimo primo ad edictum. Et generaliter erit dicendum in restitutionem venire dolum et culpam latam dumtaxat, cetera non venire, plane post interdictum editum oportebit et dolum et culpam et custodiam omnem causam venire: nam ubi moram quis fecit precario, omnem causam debebit constituere. Nicht nur die Erwähnung der culpa lata ist hier Zusatz der Kompilatoren.4) Das constituere in der Bedeutung von *) Lenel, Paling. Ulpian. Nr. 2731 ff. — 2) Bas. (60,12) 14,11 (Heim- bach 5, 462). — 3) De Medio, Bullettino 17,13 N. 2 hält den Schluß von plane ab für interpoliert; verfehlt, siehe folgende Anmerkung. Perozzi, Tstituzioni 1, 569 (1906) N. 2 will quia ... visum est (übrigens ohne Angabe von Gründen) streichen, was hier dahingestellt bleiben kann. — *) Vgl. De Medio, Bullettino 17,12f. Völlig verfehlt ist es aber, wenn dieser Schriftsteller in seiner ultraradikalen Art den ganzen Schlußsatz von plane ab als Interpolation behandeln will, hier wie in D. (47, 2) 14,11. Er übersieht ganz, daß im letzteren Fragment die custodia durch den Zusammenhang geradezu gefordert wird. De Medio beruft sich auf Pernice, Labeo 2,2,1 (2. Aufl.) S. 22 N., doch Pernice hatte nur kurz und ohne Angabe von Gründen sein Bedenken ge- äußert; in der Tat ist ja auch der Satz interpoliert, nur nicht so, wie De Medio glaubt.

Pritz Schulz,

restituere ist ganz einzigartig.1) Freilich schreiben die sämt- lichen von Mommsen zu der Stelle benutzten Yulgathand- schriften dafür restituere, und es könnte dies also an sich — aus Kodex 8 bez. der für diesen benutzten Sonderquelle geflossen — der authentische Text sein.2) Ich halte resti- tuere aber doch nur für alte Bologneser Konjektur. Denn das constituere der Florentina müßte ja andernfalls durch einen Schreibfehler entstanden sein; nun ist aber in dem un- mittelbar Vorangehenden wiederholt von restituere und resti- tutio die Rede; nicht unwahrscheinlich wäre es daher, wenn für ein authentisches constituere der Schreiber restituere ge- schrieben hätte, nicht aber das Umgekehrte. Die Stelle ist auch sonst verdächtig, gehört sie doch zu den wenigen, die den mora -Begriff in dinglichen Rechtsverhältnissen ver- wenden.3) Ulpian wird von der custodia gesprochen und sie vielleicht so begründet haben: der Prekarist, der die Sache nicht pünktlich zurückgibt, ist in Wahrheit kein Prekarist mehr; nachdem nunmehr durch das Interdikt eine (amts- rechtliche) Rückgabepflicht entstanden ist, muß er wie der Kommodatar dastehen4), der ja für dolus, culpa und custodia -) Vgl.Vocabular. Iur. Rom. 1,944 tf. 953 Z.‘25. — *) Vgl. Kanto- rowicz, Über die Entstehung der Digestenvulgata, Sav. - Zeitsehr. 30, 211 ff. 232. 253 ; 31,77. Die Formel, die K. aufstellt, und die uns zum erstenmal die Ausnutzung der Yulgatlesarten ermöglicht: „jede der florentinischen überlegene Lesart der Vulgata darf als die echte gelten, es sei denn, daß sie als noch nicht in 8 vorhanden erwiesen und dem- gemäß als Bologneser Konjektur entlarvt wird“, ist in der Fassung nicht ganz genau; sind nämlich sachliche Gründe zur Annahme einer Interpolation gegeben, so ist es wahrscheinlicher, daß die bessere Lesart in 8 eine glückliche Konjektur des Irnerius (Sav.-Zeitschr. 30, 220), und die schlechtere der Florentina die authentische — durch die Interpolation entstandene — ist. Besser übrigens Sav.-Zeitschr. 30, 230 N. 12. — *) Vgl. Pernice, Labeo 2,2,1 (2. Aufl.) 8. 21 N. 2. Mitteis, Köm. Privatrecht 1,91 N. 59 sieht zwar in der Verwendung des Verzugs- begriffs bei dinglichen Ansprüchen nichts Auffälliges (siehe auch unten 8. 85 N. 4), läßt aber doch beim gutgläubigen Besitzer die mora erst nach dem arbitratus iudicis ein treten, während sie nach unserm Texte mit der litis contestatio eintreten soll. — 4) Vgl. Seckel a a. 0 8.117 unten: „der Verkäufer steht nach dem Abschluß des Kaufs im Stadium des Vollzugsaufschubs (vor der Tradition) dem Kommodatar gleich, als hätte er die Sache dem Käufer übergeben und von diesem zurück- erhalten“.

Die Aktivlegitimation zur actio furti im klass. röm. Recht. 8i haftet; durch seinen Widerstand gegen das Interdikt hat er dieses neue Rechtsverhältnis begründet: quodammodo com- modati causam videtur constituere.1) Natürlich ist das nur Hypothese, daß aber die custodia gestrichen ist, scheint mir aus dem Textverderb (einschließlich der Erwähnung der mora) in Verbindung mit D. (47, 2) 14, 11 sicher. Übrigens ist das Prekarium keineswegs das einzige Rechtsverhältnis, in dem der Prozeßbeginn eine Custodia- Haftung hervorruft; das gleiche ist zunächst der Pall beim Depositum: D. (16, 3) 14, 1: Gaius libro nono ad edictum provinciale. Sive autem cum ipso apud quem deposita est actum fuerit sive cum herede eius et sua natura res ante rem indi- catam interciderit, veluti si homo mortuus fuerit, Sabinus et Cassius absolvi eum cum quo actum est dixerunt, quia aequum esset naturalem interitum ad actorem pertinere, utique cum interitura esset et si restituta esset actori. Der Schlußsatz ist, wie A. Pernice gezeigt hat2), inter- poliert, im übrigen hat man die Stelle bisher merkwürdig mißverstanden. Es ist nicht richtig, wenn Savigny behaup- tete, „daß Sabinus und Cassius jede Verpflichtung des Be- klagten wegen des zufälligen Unterganges für unbillig und verwerflich erklärten“.3) Untergang zufolge der Beschaffen- heit der Sache, insbesondere mortes servorum ist kein Zufall schlechtweg, sondern, wie wir genau wissen, höhere Gewalt.4) Die Sabinianer leugneten also, daß der Beklagte mit der litis

') Vgl. etwa fr.5 D.48, 26 Pomponius: Si praeterita die rogas, propius est, ut soluta iam causa precarii non redintegretur, sed nova consti- tuatur. — *) Labeo 2,2,1 8.140 N. 1. — *) System 6,175. Wie Savigny die Späteren: Bethmann-Hollweg, Zivilprozeß2,522, Vangerow, Pand. 1 § 160 S. 254, Windscheid, Pand. 1. § 124 zu N. 9. — 4) D. (13,6)18pr. Gaius: ... ut tantum eos casus non praestet, quibus resisti non possit, veluti mortes servorum quae sine dolo et culpa eius accidunt. D. (50,17)23 Ulpian: animalium vero casus mortesque, quae sine culpa accidunt, fugae servorum, qui custodiri non solent, rapinae tumultus, incendia, aquarum magnitudines, impetus praedonum a nullo praestantur. D. (13, 6) 5, 4 Ulpian: Quod vero senectute contingit vel morbo, vel vi latronum ereptum est ... dicendum est nihil eorum esse imputandum ei qui commodatum accepit.

6 Vol. 32

Fritz Schulz,

contestatio auch für vis maior hafte, woraus folgt, daß sie ihn für niedere Zufall, also für custodia einstehen ließen, hierin, wie wir sofort sehen werden, in Übereinstimmung mit den Prokulianern. Die Jurisprudenz hat also hier die Haf- tung des Beklagten für Zufall einschließlich der vis maior ermäßigt auf eine Haftung für custodia, wie sie dies ebenso beim receptum nautarum getan hat.1) Für die Haftung des Depositars nach der litis contestatio besitzen wir noch ein zweites, freilich von den Kompilatoren zerrüttetes, weil zusammengestrichenes, Quellenzeugnis, das ich bald gegliedert mit Angabe der Lücke hersetze: D. (16, 3) 12, 3: Pomponius libro vicensimo secundo ad Sabinum. Quemadmodum quod ex stipulatu vel ex testamento dari oporteat, post indicium acceptum cum detrimento rei periret,

sic depositum quoque eo die, quo depositi actum sit, periculo eius apud quem depositum fuerit est. Daß zu quemadmodum der Nachsatz fehlt, bedarf keines besonderen Nachweises, obwohl es bisher Anscheinend noch nicht bemerkt worden ist; was dasteht, besagt, daß das aus Stipulation oder Testament Geschuldete auf Gefahr des Depositars steht, also völliger Unsinn. Von der Haftung des Depositars wird Pomponius als Sabinianer nichts anderes als Gaius gelehrt haben, mit „periculum“ meint er, wie Ulpian2), das periculum custodiae. Zweifelhafter ist dagegen die Haf- tung des Stipulationsschuldners seit der Klagerhebung, ob nämlich auch er nur für niedern oder auch für hohem Zufall einzustehen habe. Pomponius bringt in unsrer Stelle einen Fall des Untergangs durch höhere Gewalt (detrimento rei perire), seine Entscheidung ist aber eben weggeschnitten,

') Labeo: D. (4,9) 3,1 und dazu meine Ausführungen bei Grünhut 38, 26 N. 57. — *) D.(47,2) 12pr. nur ein Beispiel.

Die Aktivlegitimation zur actio furti im klass. röm. Recht. 83 so daß wir nicht sehen können, ob er den Schuldner haften ließ oder nicht. Der einzige sonst uns erhaltene Quellen- beleg lehnt offenbar die Haftung für höhere Gewalt ab: D. (42, 1)8: Paulus libro quinto ad Plautium. Si homo ex stipulatu petitus post litem contestatam decesserit, absolutionem non faciendam et fructuum rationem habendam placet. Die Stelle sagt gar nicht das, was man so oft aus ihr herausgelesen hat, daß nämlich der Stipulationsschuldner on der litis contestatio an für Zufall einzustehen habe.1) Der Tod des Sklaven ist höhere Gewalt, und was Paulus sagen will, ist nur dies: wegen des Sklaven haftet der Besitzer nicht, trotzdem kann er nicht freigesprochen werden, der Früchte halber nämlich; auf diese und nur auf diese ist zu kondemnieren. Eine ganz ähnliche Entscheidung desselben Paulus wird alsbald beizubringen sein.2) Bei dieser Aus- legung würde sich also ergeben, daß auch der Stipulations- schuldner von der Klagerhebung an für custodia einzu- stehen hat.3) _ Ganz klar vermögen wir wieder bei der rei vindicatio zu sehen: der bonae fidei possessor haftet von der litis contestatio ab für custodia, nicht nur für Ver- schulden, wie die herrschende Lehre glaubt. Die Quellen- belege sind hier ziemlich zahlreich: D. (6, 1) 21: Paulus libro vicensimo primo ad edictum. Si a bonae fidei possessore fugerit servus, requiremus an talis fuerit, ut et custodiri debuerit, nam si integrae opinionis videbatur, ut non debuerit custodiri, absolvendus est possessor, ut tamen, si interea eum usuceperat, actionibus suis cedat petitori ... si vero custodiendus fuit, etiam ipsius nomine damnari debebit, ut tamen, si usu eum non cepit, actor ei actionibus suis cedat. Mit Unrecht hat man die Stelle bisher als Beleg für die

’) Das Gegenteil behauptet Savigny, System 6,174 und die Späte- ren. — *) Unten 8. 84. — *) Dagegen haftet allerdings der confessus nach D. (42,2) 5 auch für den mors servi, mithin für höhere Gewalt.

Kritz Schulz,

culpa-Haftung des bonae fidei possessor verwandt1), schon terminologisch redet sie ja von der custodia. Für Sklaven- flucht steht aber der Kustodient, wie wir auch sonst wissen, nicht ein, sie gilt als höhere Gewalt, es müßten denn be- sondere Umstände vorliegen, der Sklave z. B. als Ausreißer bekannt sein: dann haftet der Kustodient für den entflohenen Sklaven.2) So ist also unsere Stelle ein Beleg dafür, daß der bonae fidei possessor nach der Klagerhebung für custodia haftet. Nicht minder deutlich ist D. (6, 1) 16: Paulus libro vicensimo primo ad edictum. Utique autem etiam mortuo homine necessaria est sen- tentia propter fructus et partus et stipulationem de evictione. non enim post litem contestatam utique et fatum possessor praestare debet. Culpa non intellegitur, si navem petitam tempore navi- gationis trans mare misit, licet ea perierit: nisi si minus idoneis hominibus eam commisit. Stirbt der Sklave, so ist — wie D. (42, 1) 8 oben S. 83 — nur noch ein Urteil wegen der causa erforderlich, nicht mehr wegen der Hauptsache: denn, sagt Paulus, für höhere Gewalt (fatum) steht der Besitzer nach der Klagerhebung nicht immer ein. Daraus folgt, daß für niedern Zufall der Be- sitzer nach der litis contestatio stets einzustehen hat.3) Im § 1 folgt dann der bekannte Gedankengang4): gibt es nicht doch Fälle, in denen der Kustodient (der Besitzer) für höhere Gewalt einzustehen hat? Jawohl (daher heißt es auch vor- her „non utique fatum praestare debet“, nicht stets, aber manchmal doch), wenn ein Verschulden des Besitzers mit im Spiel ist. Der Schiffbruch ist höhere Gewalt8), aus der custodia wird also nicht gehaftet; der Besitzer könnte höchstens wegen culpa in Anspruch genommen werden, die aber ist im vorliegenden Fall nicht gegeben, da idoneo tem- ') z. B. Windscheid Pand. 1 §124 N.8. - ») D. (50,17) 23; (13,6) 18pr.; (18,6)5,6. — * *) Es ist also auch hier nicht richtig, aus der Stelle zu entnehmen, daß für kasuellen Untergang nicht eingestanden wird, wie Mitteis, Grünhut 17,37 lehrt. — 4) Der gleiche Gedanken- gang in D. (13, 6) 5, 7 und 18 pr., (19, 2) 13,1 und dazu Grünhut 38,52. — *) D. (13,6) 18 pr. Kühler a, a. 0.267 (8. 31 des Sonderdrucks).

Die Aktivlegitimation zur actio furti im klass. röm. Recht. 85

pore das Schiff ausgesandt worden ist. Die Interpolation des Schlusses, auf die ich anderwärts aufmerksam gemacht habe1), ist hier nicht von Interesse, ebensowenig die von Mitteis aufgedeckte Interpolation der Eviktionsstipulation.2) — D. (6, 1) 15, 3. Ulpianus libro sexto decimo ad edictum. Si servus petitus vel animal aliud demortuum sit sine dolo malo et culpa possessoris, pretium non esse praestan- dum plerique aiunt: sed est verius, si forte distractu/rus erat petitor si accepisset, moram passo debere praestari: nam si restituisset, distraxisset et pretium esset lucratus. Der Schluß ist, wie angegeben, interpoliert: zu den Verben fehlen die Objekte3), obwohl sie keineswegs die- selben bleiben; der Subjektwechsel (restituisset, distraxisset) ist unerträglich; verdächtig ist die Verwendung der mora in dinglichen Rechtsverhältnissen4); kompilatorisch schließlich der ganze Gedanke, die Haftung des Besitzers von der Ver- kaufsmöglichkeit des Eigentümers abhängig zu machen.5) Streicht man, wie angegeben, so sagt Ulpian nichts weiter als: für das Versterben des Sklaven nach der litis contestatio steht der Besitzer nach Vielen nicht ein; mors servi ist aber höhere Gewalt. Es ist daher unrichtig, wenn Savigny hier von einer extremen Meinung älterer Juristen redet, nach der der zufällige Untergang der Sache selbst nach der Klag- erhebung nicht zum Ersätze verpflichtet6); die plerique leugnen nur die Haftung für vis maior, und so ist denn

l) Grünhut 38,53. — *) An ihrer Stelle war die Auktoritäts- haftung genannt (Mitteis, Grünhut 17, 37 ff.), also etwa „et auctoritatis actionem“ oder ähnlich, denn bekanntlich wissen wir nicht, ob die Römer die Klage actio auctoritatis nannten. — *) Pernice, Labeo 2, 2,1 8.142 Note. — 4) Pemice 8. 21 N. 2. Unverdächtig erscheint dies Mitteis, Röm. Privatrecht 1, 91 N. 59; die mora sei beim b. f. possessor mit der contumacia identisch und trete erst mit dem arbitratus iudicis ein. Aber das wird eben in unserm Texte nicht gesagt, vielmehr scheint es hier wie D. (43,26)8,6 (oben 8.79), als ob die mora mit der Klag- erhebung eintrete. — ‘) Pernice 140ff. Trotz der vielen Interpolations- merkmale ist Pernice doch zu keiner endgültigen Entscheidung über die Interpolation gekommen, die Ausführungen 8.21 und 8.142 wider- sprechen sich. Für die Echtheit Mitteis, Röm. Privatrecht a. a, 0, — *) System 6,177.

Fritz Schulz,

auch diese Stelle ein Beleg dafür, daß für vis minor der Besitzer nach der litis contestatio jedenfalls haftet. D. (6, 1) 62 pr.: Papinianus libro sexto quaestionum. Si navis a malae fidei possessore petatur, .. . periculum navis possessor petitori praestare non debet. Die Schiffsgefahr (naufragium) ist höhere Gewalt, und so ergibt sich aus der Stelle, daß selbst der malae fidei possessor nach der litis contestatio nur für custodia einzu- stehen hat. D. (5, 3) 40pr.: Paulus libro vicensimo ad edictum. Illud quoque quod in oratione divi Hadriani est, ut post acceptum iudicium id actori praestetur, quod habiturus esset, si eo tempore quo petit, restituta esset hereditas, interdum durum est. quid enim si post litem contestatam mancipia aut iumenta aut pecora deperierint? damnari debebit secundum verba orationis, quia potuit petitor restituta hereditate distra- xisse ea. et hoc iustum esse in specialibus petitionibus Pro- culo placet: Cassius contra sensit, et recte in praedonis per- sona Proculus recte existimat, in bonae fidei possessoribus Cussius. nec enim debet possessor aut mortalitatem praestare, aut propter metum huius periculi temere indefensum ius suum relinquere. Auch diese Stelle erörtert nicht, ob deir Beklagte bei der hereditatis petitio und rei vindicatio für Zufall einzu- stehen habe; es handelt sich um eine besondere Gefahr (huius periculi), die mortalitas, die als höhere Gewalt ge- rechnet wird. Nach dem Wortlaut der Oratio hätte bei der Erbschaftsklage der Beklagte auch für vis maior einstehen müssen; zur Entscheidung darüber, ob man wirklich beim Wortlaut stehenbleiben solle, zieht Paulus die Analogie der rei vindicatio heran. Hier bestand aber die uns schon be- kannte1) Schuldifferenz: die Prokulianer bejahten die Haf- tung für höhere Gewalt, die Sabinianer leugneten sie; daß aber der Besitzer gegenüber der rei vindicatio wie gegen- über der hereditatis petitio für niederen Zufall einzustehen

l) Oben S. 81.

Die Aktivlegitimation zur actio furti im klass. röm. Recht. 87 habe, darüber sind sich offenbar alle einig. Dabei ist be- deutsam, daß Paulus mit keinem Worte erwähnt, daß Pro- culus und Cassius etwa zwischen bonae und malae fidei possessor unterschieden hätten, was zu der soeben bespro- chenen Papinian-Entscheidung vortrefflich paßt. Paulus frei- lich scheint diese Unterscheidung für die Erbschaftsklage zu machen, doch ist dieser Satz überaus verdächtig: in dem fol- genden Begründungssatz (nec enim debet possessor . . .) ist nämlich wieder vom possessor schlechtweg die Rede, der vorangehende differenzierende Satz fordert aber ein „bonae fidei possessor", das der Klassiker auch geschrieben hätte, wenn in seinem Text der die Unterscheidung enthaltende Satz voraufgegangen wäre.1) 50 steht also der Satz des Prekarienrechtes, daß nach dem Prozeßbeginn der Schuldner für custodia einzustehen hat, keineswegs vereinzelt da2), und wenn uns auch die Be- lege fehlen, so werden wir doch auch bei der actio depositi, der Stipulationsklage und der rei vindicatio anzunehmen haben, daß der Beklagte die actio furti erhält, wenn nach dem Prozeßbeginn die geschuldete Sache gestohlen wird, Zahlungsfähigkeit des Schuldners stets vorausgesetzt. Zu keiner vollen Klarheit können wir dagegen bei der actio ad exhibendum gelangen: D. (47, 2) 81, 2: Papinianus libro duodecimo quaestionum. 51 ad exhibendum egissem optaturus servum mihi legatum et unus ex familia servus subreptus, heres furti habebit *) Daß der Satz „quia ... distraxisse ea“ interpoliert ist, ist nach den Ausführungen von Pernice, Labeo 2, 2, 1 S. 139ff. wahr- scheinlich, wenn ihn auch Pernice noch für echt hielt. Er nimmt sich in unserer Stelle eigentümlich genug aus: Paulus sprach über den Wortlaut der oratio, dabei noch schnell ein legislatives Motiv für diesen beizubringen war um so weniger Veranlassung, als er ja vom Wortlaut abweichen wollte. — *) D. (4,2)14,11, das in der frü- heren Literatur stets in diesem Zusammenhänge mitbehandelt wurde (statt aller Savigny, System 6,176), gehört im klassischen Recht nicht hierher. Es handelt nicht von der Haftung der Beklagten gegenüber der a. quod metus causa nach der Elagerhebung, sondern von der Haftung überhaupt, auch in der Zeit vorher. Über die Interpolation siehe P. Krüger zu d. Stelle.

Fritz Schulz,

actionem: eius interest: nihil enim refert, cur praestari custodia debeat. Die Stelle ist offensichtlich stark von den Kompilatoren zerrüttet1) und darf daher nicht durch Konjekturen, die ver- schiedentlich vorgeschlagen worden sind2), geheilt werden. Was sie besagen will, ist: der Erbe hat die actio furti, wenn nach der Klagerhebung der Sklave gestohlen wird, denn von Prozeßbeginn an haftet er für custodia. Diese Ausführung erhält eine merkwürdige Bestätigung in D. (10, 4) 12, 4: Paulus libro vicensimo sexto ad edictum. Si post iudicium acceptum homo mortuus sit, quamvis sine dolo malo et culpa possessoris, tamen interdum tanti damnandus est, quanti actoris interfuerit per eum non effec- tum, quominus tunc cum iudicium acciperetur homo exhibe- retur: tanto magis si apparebit eo casu mortuum esse, qui non incidisset, si tum exhibitus fuisset. Die Interpolation des Schlußsatzes hat bereits Pernice erwiesen.2) Was übrig bleibt, besagt: bisweilen haftet der Beklagte nach dem Prozeßbeginn selbst für höhere Gewalt, woraus man entnehmen möchte, daß er in der Regel für niedern Zufall einsteht, also für custodia, wie Papinian sagt. Diese Haftung des Beklagten für culpa und gar für custodia steht aber mit unserer sonstigen Überlieferung im schärfsten Widerspruch *): D. (10, 4) 11, 2: Ulpianus libro vicensimo quarto ad edictum. Si de pluribus rebus quis conveniatur et litis contestatae tempore omnes possedit, licet postea quasdam desierit quam- *) Das hat schon richtig Beseler 8.43 erkannt, seine Restitution st freilich unhaltbar, denn »der formale Grund der Eigentümerschaft“ des Erben kann keineswegs, wie er glaubt, für die Legitimationsfrage entscheidend sein. Die im Text angeführte Parallelstelle wird von B. nicht beachtet. Auch Pampaloni, Studi 10,118 erklärt eius — debeat für interpoliert, da die actio furti des Eigentümers von den Klassikern mit dem Eigentum, nicht mit dem Interesse des Eigen- tümers begründet werde. Dagegen oben 8.26 N. 1. — *) Siehe Mommsen und Gebauer-Spangenberg zu der Stelle. — *) Labeo 2, 2,1 S. 141 Note. — *) Beseler 8. 43 Note wirft den Satz hin, daß der mit der actio ad exhibendum Beklagte für custodia einstehe, aber ohne Beleg oder nähere Begründung.

Die Aktivlegitimation zur actio fnrti im klass. röm. Recht. 89

vis sine dolo malo possidere, damnandum, nisi exhibeat eas quas potest. Hiernach haftet der Beklagte nur für dolosen Besitzver- lust, nicht für fahrlässigen, noch weniger für zufälligen. Ebenso redet Ulpian in D. (10, 4) 7, 5: Si quis, cum iudicii accepti tempore possideret, postea sine dolo malo possidere desierit, absolvi eum oportet: quamvis sit, inquit Pomponius’, quod ei imputetur, cur non statim restituit, sed passus est secum litem contestari. Demelius1) hat diese Stelle mit fr. 12 cit. in Einklang zu bringen gesucht: die schärfere Haftung ergebe sich daraus, daß bei der actio ad exhibendum der Beklagte mit der Klagerhebung stets in Verzug gerate; Ulpian hätte sein Prinzip, daß nachträglicher Besitzverlust, wenn dolus fehlt, zur Freisprechung fuhrt, verleitet durch die Analogie der rei vindicatio, etwas unüberlegt ausgesprochen, er „korrigiere sich daher sofort unter Zitierung des Pomponius dahin, daß allerdings für die actio ad exhibendum das Prinzip ziemlich illusorisch wird, indem hier durch die litis contestatio eben in der Regel mora exhibendi eintritt“: Pandektenharmo- nistik, die uns nichts mehr nützt. Ulpian denkt gar nicht daran, sich zu korrigieren, wie fr. 11, 2 und fr. 17 zeigt. A. Pernice hat den Widerspruch erkannt2), ohne ihn erklären zu können; auch ich vermag keine befriedigende Lösung vorzubringen, durfte aber an dem Problem hier, wo es sich um eine vollständige Darlegung des Quellentat- bestandes handelte, doch nicht vorübergehen. Sprachen Papinian und Paulus vielleicht von der rei vindicatio? — Damit ist das Material unserer ersten Fragmentengruppe, die die Klaglegitimation nach der Gefahrverteilung bestimmte, erschöpft. Es mag zum Schluß noch eine kurze Bemerkung Platz finden über die Legitimationsvoraussetzung, die in dieser Gruppe so oft erwähnt worden ist, die Zahlungs- fähigkeit des Kustodienten. Schon wiederholt sind wir auf die Regel Julians zu sprechen gekommen3), die Ulpian im 28. Sabinusbuche berichtet: l) Die Exhibitionspflicht S. 213f. — *) Labeo 2,2,1 8.141. — - ') Oben 8. 34.

Fritz Schulz,

D. (47, 2) 14, 10: An pater cuius filio commodata res est, furti actionem habeat, quaeritur, et Iulianus ait patrem hoc nomine agere non posse, quia custodiam praestare non debeat: sicut, inquit, is qui pro eo, cui commodata res est, fideiussit, non habet furti actionem, neque enim, inquit, is, cuiuscum- que intererit rem non perire, habet furti actionem, sed qui ob eam rem tenetur, quod ea res culpa eius perierit: quam sententiam Celsus quoque libro duodecimo digestorum probat. Die Erwähnung der culpa ist interpoliert; sie ist sach- lich verfehlt, denn sie identifiziert culpa mit custodia, stilistisch ist die Wiederholung der Worte „ea res“ schleppend: wenn der Klassiker den Schlußsatz hätte schreiben wollen, hätte er geschrieben „qui tenetur quod ea res“ usw.1) Im übrigen aber ist die Stelle zweifellos echt, so auffällig die Entschei- dung ist. Mit Recht hat Bekker darauf aufmerksam ge- macht, daß in der Stelle Schuld und Haftung wie im deut- schen Recht geschieden wird: dem Vater wird die Klage versagt, weil er zwar in einem Haftungs-, aber keinem Schuldverhältnis hinsichtlich der custodia steht.2) Die Art und Weise aber, wie dieser Gegensatz hier verwandt wird, darf man nicht mit Bekker eine Verarbeitung zu feinsten Konsequenzen nennen: es handelt sich vielmehr um eine völlig verfehlte Entscheidung, zu der Julian durch seine Regel, deren Unvollkommenheit schon oben aufgewiesen wurde3), verleitet wurde. Nicht das „Schulden der custodia“, son- dern allein die Haftung, genauer die Vermögenshaftung kann für die Legitimationsfrage entscheidend sein; das sieht man ja deutlich daraus, daß bei Zahlungsunfähigkeit des Kusto- dienten dieser die Klage nicht erhält: die Schuld besteht ja auch bei Insolvenz, aber die Vermögenshaftung fehlt, sie ist also das Entscheidende; das Gegenteil wäre auch eine Spitz- findigkeit. In unserm Fall hätte also der Vater die actio furti erhalten müssen, wenn das peculium des Sohnes solvent war; es ist ja auch zu unnatürlich, mit Julian dem Verleiher *) So schon Seckel a. a. 0.117, der als ursprünglichen Text qui custodiae nomine tenetur vermutet. Vgl. auch Grünhut 38 , 24 N. 49. — *) Jhering J. 49 , 54; ungenügend Ferrini, Archivio 53 , 292 f. — - ') Oben 8.34.

Die Aktivlegitimation zur actio forti im klass. röm. Recht. 91

die Diebstahlsklage zu geben: der erhält sie nämlich, da der Haussohn notwendigerweise „insolvent“ ist. Im Ediktskom- mentar ist übrigens Ulpian auch zu der richtigen Entschei- dung gelangt1): D. (47, 2) 52, 9: Ulpianus libro trigensimo septimo ad edictum. Si servus tuus vel filius polienda vestimenta susceperit, an furti actionem habeas, quaeritur, et si quidem peculium servi solvendo sit, potest habere furti actionem, si non fuerit solvendo, dicendum est non competere furti actionem. Die Stelle ist wohl nicht ganz unberührt: potest statt potes2), am Anfang ist von Sklave oder Sohn, im Fortgang nur von ersterem die Rede; aber in der Sache werden die Eompilatoren schwerlich geändert haben, denn aus Sent. (2, 31) 20 ersehen wir, daß auch Paulus die actio furti dem Vater oder Herrn gab, wenn auch freilich der Sentenzenver- fasser die Entscheidung nur ungenau wiedergegeben hat, die Solvenz des peculium nämlich nicht als Legitimationsvoraus- setzung hervorhob.3) Beim Bürgen lag die Sache etwas anders. Ein Bedürf- nis, ihm die actio furti zu geben, liegt nicht vor, solange der Hauptschuldner zahlungsfähig, der Rückgriff also gesichert ist; ist das aber nicht der Fall, so wäre es nur folgerichtig gewesen, auch den Bürgen für legitimiert zu erachten. Ihm die Klage schlechthin zu versagen, wie dies Julian und Paulus tun4), ist daher verfehlt, es handelt sich aber auch hier nicht um Interpolationen, sondern um Folgerungen aus unrichtigen Doktrinen. — Wir wenden uns nunmehr zu unsrer zweiten Frag- mentengruppe5), in der die Klaglegitimation ohne Rück- sicht auf die Gefahrtragung bestimmt wird. Es handelt sich dabei vor allem — da über die Legitimation des Eigen-

*) Die beiden folgenden Fragmente übersieht sowohl Becker wie Ferrini. — *) Da die älteren Valgathandschriften schwanken (siehe Mommsen, große Digestenansg.), überdies die Stelle auch noch den andern im Text bezeichneten Fehler aufweist, so ist „potes" als Bo- logneser Konjektur zu erachten. Vgl. Kantorowicz, Sav.-Z. 31, 77. — ») Siehe oben 8. 76. - *) Fr. 14 §10, fr. 86 D. 47,2. - ') Vgl. oben 8.31.

Fritz Schulz, tümers (Regel 1 oben 8. 26) nichts weiter zu sagen ist — um die Belege für die dritte Regel (oben 8. 27): kann A von B die Herausgabe einer Sache verlangen, mag der Anspruch ein dinglicher oder obligatorischer sein, und stiehlt der Forderungsberechtigte dem Schuld- ner die Sache, so hat der Bestohlene die actio furti, wenn ein schutzwürdiges Int-eresse bei ihm vor- handen ist. Ob der Schuldner für custodia einsteht oder nicht, ist hier begreiflicherweise, wie schon am Anfang gesagt, völlig unerheblich. Wir dürfen uns bei dieser Gruppe bedeutend kürzer fassen, als bei der ersten, da die Quellen hier von den Kom- pilatoren grundsätzlich nicht getrübt worden sind, natürlich: hier genügte ja schon im klassischen Recht zur Klaglegiti- mation jedes schutzwürdige Interesse, und darauf wollten die Kompilatoren, wie wir gezeigt haben, prinzipiell hinaus. Es genügt daher in der Hauptsache, das Quellenmaterial zu- sammenzustellen. 1. Der Verpfänder bestiehlt den Pfandgläubiger. Der Gläubiger erhält die actio furti: Gaius 3, 200, 204, Ulpian fr. 12, 2 fr. 19, 5 D. 47, 2 fr. 36pr. D. 13, 7, Paulus fr. 20pr. D. 47, 2. Bei Zahlungsfähigkeit des persönlichen Schuldners haben die Klassiker einen Augenblick gezweifelt, ob der Gläubiger am Behalten der Pfandsache ein schutz- würdiges Interesse habe, haben sich aber, wie fr. 12, 2 zeigt, bejahend entschieden. In diesem Zusammenhang1) (also nur zur Begründung der Klage gegen den Verpfänder) hat Pom- ponius den Satz des fr. 12 geschrieben: semper eins interest pignus habere, den Justinian dann, wie gezeigt, auch beim Diebstahl seitens eines Dritten verwendet hat und damit auch in diesem Fall zu einer Legitimation des Gläubigers kraft seines dinglichen Rechts (ohne Rücksicht auf custodia) gelangte. Beim Diebstahl des Verpfänders, aber auch nur bei diesem, gibt schon im klassischen Rechte das Siche- rungsinteresse des Gläubigers den Ausschlag, und dieses wird daher auch der Strafberechnung zugrunde gelegt: D. (47, 2) 88: Paulus libro primo decretorum.

‘) Oben S. 45 f.

Die Aktivlegitimation zur actio forti im klass. röm. Recht. 93 Creditori actio furti in summam pignoris, non debiti competit, sed ubi debitor ipse subtraxisset pignus, contra probatur, ut in summam pecuniae debitae et usurarum eius furti conveniretur. 2. Der Eigentümer stiehlt dem Nießbraucher die Sache. Der Nießbraucher hat die actio furti: Paulus fr. 15, 1 fr. 20, 1 D. 47, 2. 3. Der Verleiher stiehlt dem Entleiher die Sache. Grundsätzlich wird dem Kommodatar die actio furti verweigert, weil das Vorhandensein eines schutzwürdigen Interesses geleugnet wird. Das Gebrauchsinteresse genügt nicht, offenbar weil der Verleiher die geliehene Sache jeder- zeit zurücknehmen darf1); es muß ein durch ein Zurück- behaltungsrecht gedecktes Interesse vorhanden sein. So Julian im Anschluß an Minicius: D. (47, 2) 60: Iulianus libro tertio ex Minicio. Minicius respondit: Si is, qui rem commodasset, eam rem clam abstulisset, furti cum eo agi non posse potest, quia suum recepisset et ille commodati liberatus esset. Iulianus: hoc tamen ita accipiendum est, si nullas retinendi causas is cui

*) So Mommsen, Strafrecht 8. 742 N. 3 ohne Beleg. Ein solcher liegt vor in D. (13, 6) 17, 3 Paulus: Sicut autem voluntatis et officii magis quam necessitas est commodare, ita modum commodati finemque praescribere eius est, qui beneficium tribuit. Von diesem Grundsatz macht Paulus in der weiteren Erörterung eine Ausnahme, eine Aus- führung, in die aber die Kompilatoren eingegriffen haben. — Verfehlt ist m. E. die Auskunft Ferrinis (Archivio 53, 305f); er geht von der UnWiderruflichkeit der Leihe aus und macht sich daher mit Recht den Einwand, daß dann doch ein Interesse des Kommodatars stets gegeben sei. Er beseitigt diese Schwierigkeit folgendermaßen: die Worte des fr. 15, 2 de furt. seien ungenau (devesi interpretare con quäl che dis- crezione), es fehle nicht jedes Interesse, sondern nur das zur Aktiv- legitimation nötige Interesse; dazu sei nämlich erforderlich entweder ein Haftungsinteresse oder, wie beim Retentionsrecht, ein quasiding- liches Recht (quasi nella struttura di un diritto reale). Warum die Römer gerade hier auf das dingliche Recht abgestellt haben sollen, bleibt unerklärt. Ferrini gerät übrigens auch mit sich selbst in Wider- spruch, da er 8.280 dem fullo die actio furti gibt wegen seines Inter- esses an der Vollendung des Werkes und am Lohn.

Fritz Schulz,

commodata res erat habuit: nam si impensas necessarias in rem commodatam fecerat, interfuit eius potius per retentio- nem eas servare quam ultro commodati agere, ideoque furti actionem habebit.1) Pomponius und Paulus wiederholen diese Ausführungen in. fr. 15, 2 D. 47, 2 fast wörtlich. 4. Der Deponent stiehlt dem Verwahrer die Sache. Verwahrer hat keine actio furti, da ihm in der Regel ein Interesse mangelt: Paulus Sent. 2, 31, 21: Si rem, quam tibi commendavi, postea subripui, furti actio competere tibi non poterit: rei enim nostrae furtum facere non possumus. Die Begründung ist sicher falsch und schwerlich von Paulus2); es ist gar kein Zweifel, daß, wenn dem Verwahrer wegen etwaiger Aufwendungen ein Zurückbehaltungsrecht zustand, ihm von den Klassikern auch eine actio furti zuge- standen worden ist; daß uns dafür Belege fehlen, ist Zufall. 5. Der Käufer stiehlt dem Verkäufer die Kauf- sache. Auch dem Verkäufer wird im allgemeinen die actio furti versagt, da das nötige Interesse in der Regel fehlt; nur wenn (wegen des noch nicht gezahlten Preises) ein Retentionsrecht und Interesse gegeben ist, wird ihm die Klage zugestanden. Ulpian- Julian fr. 14, 1 D. 47,2. 6. Der Sozius bestiehlt seinen Mitgesellschafter. Der Bestohlene hat die actio furti. Ulpian fr. 45 D. 47, 2. 7. Dem bonae fidei possessor wird vom Eigen- tümer die Sache gestohlen. Der Besitzer erhält die actio furti, wenn er gegenüber dem Eigentümer ein Zurückbehaltungsrecht hatte. So Julian-Paulus fr. 54, 4 D. 47, 2, während Gaius 3, 200, Ulpian fr. 2, 22 D. 47, 8, fr. 12, 1 D. 47, 2, Paulus fr. 20, 1 eod. sich ungenauer ausdrücken, dem Besitzer nämlich die Klage gegen den Eigentümer gewähren, ohne das Retentionsrecht zu er- wähnen. *) Über die Interpolation siehe Riccobono, Bullettino 7, 253; 8, 253. *) Oben 8. 76.

Die Aktiylegitimation zur actio furti im klass. röm. Recht. 95

Die Aktivlegitimation des gutgläubigen Besitzers bedarf noch einer kurzen Erörterung. Würden die klassischen Regeln hier strikt zur Anwen- dung gelangt sein, so hätte dem bonae fidei possessor nur in zwei Fällen die Klage gegeben werden dürfen: 1. wenn der Diebstahl erfolgte nach der litis contestatio, denn von diesem Zeitpunkt an haftet er, wie oben1) dar- gelegt, für custodia. 2. wenn der Eigentümer selber der Dieb war. In allen andern Fällen müßte der Eigentümer ausschließ- lich zur Klage legitimiert sein. Die herrschende Lehre ist bekanntlich eine andere2); nach ihr soll der gutgläubige Besitzer stets die Klage er- halten, mag der Eigentümer oder ein Dritter der Dieb sein, mag der Diebstahl vor oder hinter die Klagerhebung fallen. Diese Lehre wirklich zu widerlegen, ist mit unserm Quellen- material nicht möglich; es wäre an sich denkbar, daß die Römer gerade hier ihre sonstigen Legitimationsgrundsätze durchbrachen und dem gutgläubigen Besitzer eine Ausnahme- stellung einräumten. Immerhin muß darauf aufmerksam gemacht werden, daß unsere Quellen den Satz der herr- schenden Lehre keineswegs so zweifelsfrei ergeben, wie man wohl bisher glaubte. Keinen Beweis machen zunächst die beiden, sehr all- gemein redenden Ulpianstellen: D. (47, 2) 12, 1: Sed furti actio malae fidei possessori non datur, quam- vis interest eius rem non subripi, quippe cum res periculo eius sit: sed nemo de improbitate sua consequitur actionem et ideo soli bonae fidei possessori, non etiam malae fidei furti actio datur. Ulpian konnte hier ungenau reden, denn er sprach gar nicht ex professo davon, ob und wann der gutgläubige Be- sitzer die actio furti habe, sondern betonte, daß sie dem Bös- gläubigen nicht zustehe; den Gutgläubigen führt er als Gegenstück an, ohne sich näher auf die Legitimationsvoraus-

*) Oben 8. 78 ff. — *) Statt vieler Hasse, Culpa 807, Windscheid, Pand. 2, § 453 N. 14, Mommsen, Strafrecht 743.

96 Fritz Scholz, Setzungen einzulassen. Das gleiche gilt von der Bemerkung in fr. 2, 22 D. (47, 8). Gaius 3, 200 und Paulus D. (47, 2) 20, 1 wollen Beispiele kur das furtum rei suae bringen, lassen also für den Pall, daß der Dieb nicht der Eigentümer ist, keinen Schluß zu. Auch wenn Paulus-Julian D. (47, 2) 54, 4 dem Besitzer gegen den stehlenden Eigentümer die Klage gibt, falls er wegen Auf- wendungen adversus vindicantem iustam retentionem habitu- rus est, so kann man daraus beim Diebstahl eines Dritten weder für noch gegen die actio furti des Besitzers etwas folgern. Es bleiben dann nur noch vier Stellen: D. (47, 2) 72, 1: Iavolenus libro quinto decimo ex Cassio. Eius rei, quae pro herede possidetur, furti actio ad possessorem non pertinet, quamvis usucapere quis possit, quia furti agere potest is, cuius interest rem non subripi, Interesse autem eius videtur, qui damnum passurus est, non eius qui lucrum facturus esset.1) Hieraus ergibt sich klar: das Gebrauchsinteresse, das Interesse an Fruchtziehungs- und Ersitzungsmöglichkeit reicht für die Legitimation zur actio furti nicht aus, mag der Eigen- tümer oder ein Dritter der Dieb sein; bleibt also nur noch der Fall (die Situation nach der litis contestatio einmal ganz beiseite gelassen), daß der Besitzer Aufwendungen gemacht und deswegen gegenüber dem Eigentümer die Sache zurück- halten könnte. Javolen denkt an diesen Fall nicht, wir wissen aber aus fr. 54, 4 (Julian), daß, wenn der Eigen- tümer der Dieb war, allerdings der Besitzer die Klage er- hält. Gilt das gleiche auch, wenn ein Dritter entwendet hat? Mir erscheint das unlogisch. Ich kann allerdings sagen: gegen den Eigentümer erhält der Besitzer eine Klage nur, wenn er retentionsberechtigt ist, sonst ist er eben gegen- über dem Dieb nicht zum Besitze berechtigt, und der Dieb handelt nicht widerrechtlich; auch beim Diebstahl eines Dritten aber dem Besitzer nur beim Vorhandensein eines Retentionsrechtes gegenüber dem Eigentümer eine Klage zu

*) Pampaloni, Studi 10,114 hält den ganzen Schluß quia — esset für interpoliert, m. E. aber mit unzureichenden Gründen.

Dte Aktivlegitimation zur actio furti im klass. röm. Recht. 97 geben, scheint mir sinnlos, denn dem Dritten gegenüber ist der Gutgläubige auch ohne ein solches Recht zum Besitze berechtigt. Es bleibt m. E. nur die Wahl, dem Gutgläubigen die actio furti beim Diebstahl eines Dritten schlechthin (auch wenn kein Retentionsrecht besteht) zu gewähren oder schlecht- hin zu versagen, die erste Möglichkeit aber wird durch unsere Stelle ausgeschlossen. Zwei Stellen geben freilich ganz klar auch beim Dieb- stahl eines Dritten dem Besitzer die Klage, die Fälle liegen aber eigenartig: D. (47, 2) 52, 10: Ulpianus libro trigensimo septimo ad edictum. Sed et si rem furtivam imprudens quis emerit et ei sub- repta sit, habebit furti actionem. D. (47, 2,) 75: Iavolenus libro quarto epistularum. Furtivam ancillam bona fide duorum aureorum emptam cum possiderem, subripuit mihi Attius, cum quo et ego et dominus furti agimus: quaero, quanta aestimatio pro utroque fieri debet, respondit: emptori duplo, quanti eius interest, aestimari debet, domino autem duplo, quanti ea mulier fuerit, nec nos movere debet, quod duobus poena furti praestabitur, quippe, cum eiusdem rei nomine praestetur, emptori eius possessionis, domino ipsius proprietatis causa praestanda est. Es sind dies die beiden einzigen Pandektenstellen, die dem gutgläubigen Besitzer beim Diebstahl eines andern als des Eigentümers die actio furti gewähren. Es fallt sofort auf, daß beide vom Besitz einer res furtiva reden, die Sache wird also zweimal gestohlen. Warum denn diese Kompli- ziertheit des Falles, warum wird nicht einfach von einer res aliena, einer ancilla aliena gesprochen? Möglich ist natürlich, daß die Juristen nur sagen wollen: auch der Besitz, der nicht Ersitzungsbesitz ist, legitimiert zur Klage.1) Da aber einige Juristen sogar dem Dieb die actio furti geben wollten2), und selbst die, die andrer Meinung sind, als Argument nirgends die Ersitzungsunmöglichkeit verwenden, so darf man sagen,

*) Vgl. Pernice, Labeo 2,1 (2. Aufl.) 8. 444. — a) Servius D. (47, 2) 77,1.

7 Vol.32

Fritz Schulz,

daß dieser Gedankengang den Römern ziemlich fern liegt. Vielleicht liegt die Erklärung darin: beim Diebstahl seitens eines Dritten erhält grundsätzlich nicht der Besitzer, sondern der Eigentümer die Klage, das Eigentümerinteresse schlägt das Besitzerinteresse: war aber die Sache schon einmal ge- stohlen, so hatte ja der Eigentümer schon eine actio furti, man konnte also beim zweiten Diebstahl dem bonae fidei possessor die Klage gewähren: der Eigentümer stand ja hier so, wie wenn ihm ein custodia-Pflichtiger haftete, Präsenz und Solvenz des ersten Diebes natürlich vorausgesetzt. Es ist richtig, daß dann im Falle des fr. 75 Attius sowohl den ersten wie den zweiten Diebstahl verübt haben müßte, wo- von in der Stelle selbst nichts steht; doch weder der Fra- gende noch der Respondierende brauchten in diesem Punkt in den tatsächlichen Angaben genau sein: kam es ihnen ja doch nicht darauf an, ob die Klagen zustünden, sondern allein auf die Art der Astimation unter der Voraussetzung der Zuständigkeit der beiden actiones furti. Schließlich muß noch auf eine verdächtige Äußerung in Justinians Institutionen aufmerksam gemacht werden: I. (4, 1) 15: Item si fullo polienda curandave aut sarcinator sarcienda vestimenta mercede certa acceperit eaque furto amiserit, ipse furti habet actionem, non dominus, quia domini nihil interest eam rem non perire, cum iudicio locati a fullone aut sarci- natore rem suam persequi potest, sed et bonae fidei emptori subrepta re quam emerit, quamvis dominus non sit, omnimodo competit furti actio, quemadmodum et creditori, fulloni vero et sarcinatori non aliter furti competere placuit, quam si sol- vendo sint. . . Zwischen die Gaianische Erörterung1) ist hier ein Satz eingesprengt — Ferrini hielt ihn für ein altes Glossem2) —, der klipp und klar ausspricht, wofür wir nach klaren Pan- dektenbelegen vergeblich suchen: daß der Gutgläubige auch beim Diebstahl eines Dritten stets die actio furti habe, wie der Pfandgläubiger.

') Von „fulloni* ab ist der Gaiustext von Justinian nur inhaltlich wiedergegeben. — *) Bullettino 13, 387.

Die Aktivlegitimation zur actio furti im klass. röm. Recht. 99 Nach allem erscheint mir wahrscheinlich, daß im klas- sischen Recht der gutgläubige Besitzer zur Klage nur legi- timiert war, wenn er für custodia haftete (nach der litis contestatio), wenn der Eigentümer der Dieb war und er ihm gegenüber ein Retentionsrecht hatte, oder endlich, wenn der Eigentümer durch eine aus einem früheren Diebstahl entstandene actio furti hinlänglich gesichert erschien. Ge- wißheit aber läßt sich, wie gesagt, nicht erbringe.«. Aber selbst wenn die herrschende Lehre im Rechte ist, so wären doch die von uns aufgestellten klassischen Grundsätze zwar durchbrochen, aber nicht umgeworfen, denn der bonae fidei possessor könnte exzeptionell behandelt worden sein. — Unser Material ist damit erschöpft. Bleiben auch Einzel- heiten problematisch, so vermögen diese doch nicht, das Ge- samtergebnis zu beeinträchtigen. Um das am Anfang Ge- sagte nochmals kurz zusammenzufassen: die klassische Legitimationslehre scheint einfach die gewesen zu sein: die actio furti steht dem Bestohlenen zu; sind zwei Bestohlene vorhanden, z. B. Verleiher und Entleiher, Verpfänder und Gläubiger usw., so wird die Klage dem gegeben, der im Verhältnis zum andern die Diebstahlsgefahr trägt; eine actio furti zum Schutze des bloßen Nutzungs-, Gebrauchs- oder Sicherungsinteresses — die actio furti secondaria Pampalonis — existiert nicht.

Zur Geschichte des ravennatischen Kaufvertrags Kircher, Rudolf

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Rudolf Kircher,

III. Zur Geschichte des ravennatischen Kaufvertrags. Von Herrn Dr. Rudolf Kircher in Heidelberg. Über die Bedeutung und das Wesen des ravennatischen Kaufvertrags besteht seit den Untersuchungen Brunners1) kaum mehr ein Zweifel. Unbeantwortet blieb aber noch immer die Frage, inwieweit außeritalische Einwirkungen den Entwicklungsgang der römischen Kaufurkunde an dieser Stelle beeinflußt haben.2) Die Ergebnisse der papyro- logischen Forschung im Gebiet der gräko-ägyptischen Kauf- vertragslehre geben uns hierüber wichtige Aufschlüsse. Die gräko-ägyptische Praxis kannte nämlich schon in früher Zeit einen Schriftvertrag, der analog der ravennatischen Kauf- urkunde des VI. Jahrhunderts, unabhängig von jeder körper- lichen Besitzübertragung, in sich selbständig die Voraus- setzung für die durch den Kauf gewollte neue Rechtslage trug. Durch die Ausfertigung und Übergabe dieser Urkunde — in Verbindung mit gewissen publizistischen Formali- täten 3) — wurde der Kauf zugleich begründet und realisiert. Dies gilt für alle die gräko-ägyptischen Kaufverträge, bei denen die xaraygacpri in die nqaatg - Urkunde selbst aufge- nommen ist, so daß Kaufvertrag und xaxayQatprj den Inhalt eines einzigen Schriftvertrags bilden.8) Eine Verwandtschaft

*) Brunner, Geschichte der röm. u. germ. Urkunde (1880) 88. 44 ff. 50ff. 60ff. 112ff. — *) Die Übereinstimmung einzelner Formeln der ravennatischen Urkunden mit gräko- ägyptischen Verträgen ist schon wiederholt betont worden. Vgl. Kabel, Haftung des Verkäufers usw. (1902), Ruggiero, bulletino d’ell istituto di diritto romano Bd. XIV: „i papiri Greci e la stipulatio duplae". — *) Preisigke, Girowesen 8.437ff., besonders Abschnitt 87.

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des ravennatischen Vertrags mit dieser gräko - ägyptischen Urkunde scheint also zunächst nicht unwahrscheinlich, da die rechtliche Bedeutung und das Wesen beider Typen harmo- nieren. Auch die äußere Form stimmt überein: die agorano- mische Homologie und der ravennatische Vertrag sind nota- rielle Protokolle über einseitige Erklärungen des Verkäufers, vom Notar im Auftrag des Verkäufers geschrieben, durch die publica fides des Notariats beglaubigt und durch Zeugen bestärkt. Die beiden Typen weichen allerdings darin voneinander wesentlich ab, daß die ravennatische Urkunde die dingliche Rechtsänderung zum Mittelpunkt des Vertrags macht — ganz wie in der Manzipationsurkunde — und alle Folgen des Ver- kaufs aus diesem dinglichen Akt ableitet, während der gräko- ägyptische Kaufvertrag grundsätzlich die dingliche Seite des Geschäfts stillschweigend übergeht und sich lediglich an den praktisch wichtigen Teil des Vorgangs hält, indem das Rechts- verhältnis zwischen den Parteien und Dritten bezüglich des Kaufobjekts eingehend klargestellt und gesichert wird durch die Erklärungen und Garantien des Verkäufers. Die folgende Abhandlung wird versuchen, den vermuteten Zusammenhang zwischen dem ravennatischen und dem gräko- ägyptischen Urkundenrecht durch die vergleichende Betrach- tung der beiden Vertragstypen nachzuweisen. Dabei bleibt stets zu untersuchen, welche Stücke des ravennatischen For- mulars aus den alten Manzipationsurkunden und welche aus den gräko-ägyptischen Kaufverträgen stammen. Wir stellen daher der Abhandlung als Beispiel einer Manzipationsurkunde die emptio domus vom Jahre 159 p. C. (actum Alburno) voran — Bruns, fontes (7. Aufl.) Nr. 133 8. 331 f. — und betrachten dann den ravennatischen Papyrus Nr. 122 a. 591 p. C. bei Marini, „i papiri diplomatici“ p. 187ff.; er ist uns nahezu lückenlos erhalten und vereinigt vollzählig sämtliche typi- schen Klauseln der ravennatischen Praxis des VI. Jahr- hunderts.

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Rudolf Kircher,

Emptio domus a. 159 p. C. Andueia Batonis emit mancifpioque] accepit | domus partem dimidiam, interantibus partem [dex]|tram, que est Alb. majori vico Pirustarfum in]t[er adfines Piatorem Accep]|tianum et s Ingenum Callisti X trecentis de Veturifo Valente]. | Eam domus partem dimidiam, q. d. o., cum su[is sjaepibus, saejpimentis, finibus, aditibus, claustris, fienestris, ita uti | clao fixsa et optima maximaque est h(abere) r(ecte) l(iceat); | [e]t si quis eam domum partemve quam quis [e]x [ea] | evicerit, q(uo) m(inus) Andueia Batonis e(ive), a(d) q(uem) e. r. p., h. p. | 10 u. c. r(ecte) l(iceat); qu[o]d ita licitum n[o]n erit t(antam) | p(ecuniam) r. d. f(ide) r(ogavit) Andueia Batonis, fide pro- misit, j Veturius Valens. Proque ea do[mu partem | dimjidiam pretium XCCC Vetur[ius V]ales | (: II) a[b A]n[du]ei[a Ba]to- i5 nis accepissfe et] ab[ere se dixit]. | Convenitq(ue) int[e]r eos, [uti] Veturius Va[lens, pro ea] | domo tributa usque ad recen- sum dep[e]n[dat]. Ac(tum) Alb(urno) maiori prid. nonas Maias I Qui[n]tillo et Prisco cos. / Nom. sign.: j L. VasidiusV[i]tor sig(navit). T. FI.Felicis. | M. Lucani Melioris. Piatoris Carpi. T. Aureli Prisci. Batonis 20 Annaei. | Veturi Valentis venditoris.

Marini Nr. 122 a. 591 p. C.1) (Rusticiana verkauft an Johannes 6 Unzen des Grundstücks Genetianum um 24 Goldsolidi.) Imp. Dn. n. Mauricio Tiberio p. p. Aug. anno nono p. c. ejus- dem anno octab[o] | [sub]d. sexto iduum martiarum ind. nona in Classe Ravennafte] j Honoratus v. h. Tabellio scribsi roga- [tus et petitus a Rusticiana h. f. fil. | F]elici Defensori scae. s Ecclesiae Romanae et ab ejusque jufgale] { auctore et spon- taneo fidejussore Tzitane v. d. militem Numefri] | felicum Persoarmin. ipsos presentes adstantes consenjtientes et in- ferius manibus propriis signa facientes et [testes] | ut suscri- l) Die zahlreichen Schreibfehler und sonstigen Unrichtigkeiten im Text des Schreibers werden unverändert abgedruckt, wie sie auch Marini übernommen hat.

Zur Geschichte des ravennatischen Kaufvertrags.

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berent pariter conrogavit Constat eos h. d. cum [com]|muni consensum distraxisse et distraxerim tradedis|se et tradede- w runt jure optimo et legibus sub dupplariae rei | et rei quo- que melioratae Iobanni v. c. Adoratori Num. felicum | Rav. qui nunc ... ex.qd. | jure directo in perpetuum hhdibus posterisque eius id [est] | [se]x in integro uncias juris sui ex fundum Geneciano territorio | Ariminensi const. inter 15 adfines fundum Maurianum et fun|dum Preturio et in reli- quis sex unciis Rüdiger no qui nunc | sunt et si qui alii adfines sunt vel ab origine fuerunt q. q. t. et pp. | finibus spatiis terminis campis pratis pascus vineis ar|bustis arboribus pomyferis fructiferis et infructijferis diversisque generibus 20 silvis salectis sationalibus | ribis fontibus aquis perennis cum earum jure et omni pro|priet atque [omnibus ad] easdem sex uncias ssti. fundi | Geneciani generaliter longo lateque perti- nentibus vel uni|versis adjacentibus sicuti ante a sstis. ven- detores aucto|ribus ve eorum bono optimo et inconcusso jure as possesse | sunt et nunc usque in hd. possidentur ita et tra- dentur veni| entes sibi dixit ssta. sex uncias fundi Geneciani qs. Rusticijana hf. ex testamentaria voluntate qd. Iustini anterioris jugalis | sui Pretium inter eosdem placitum et de- finitum pro sstas | sex uncias idest auri solidos dominicos 3t> obriaziacos optimos | pensantes numero viginti quattuor tan- tum qui eisdem venditoribus ac die dati numerati et traditi sunt domi ex arca | et ex saccuol ssti emptoris dante nume- rante et traden|te ssto comparatore suscipientes prefati ven- ditores hac sibimet in integro omnem pretium perportantes | 35 nihilque sibi ipsi vendetores ex hoc omni pretio sstorum | viginti quattuor auri solidorum quidquam amplius redi|beri aut remansisse dixerunt et promiserunt hac se suos|que omnes exinde ex eadem rem exisse excessisse | discessisseque dixe- <0 runt et eundem comparatorem | in rem ire mittere ingredi possidereque permiserunt | liberas autem inlibatas ab omni nexu fisci deviti po|puli pribatibe et ab ere alieno litibus controversihisque | suis omnibus sed et a dotis titulo dona- tionis subsignatio|nisve et a ratione tutelaria nec non et cure 45 seu obligationis | citerisque aliis titulis vel h oneribus seu contractibus | nullique ante a se donatas cessas vel opposita neque | antea alicui distractas nec cum quoquam eas habejre

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50 commune sed sui juris eas esse dixerunt Si quis au|tem sstas sex uncias fundi supramemorati Genecia|ni de q. ag. hd. par- temve earum in aequam partem aut usum|fructum quis aevi- cerit quominus emptori ipsum j hhdes successoresque ejus ei ad quem ea res erit | de qua pertinet pertinevit habere tenere 55 possidere | donare vindere commutare hac suo juri dominium- que | more quo voluerit in perpetuo vindicare recte lice|at eidem comparatori quod ita alii licitum non erit evic|tum ablatumve quid erit tunc quanti ea res erit quae evic|ta fuerit 6o dupplum numerum sstorum viginti quattuor | auri solidorum et rei quoque melioratae sicut adsolet | a sstis venditoribus eorumque hhdibus secundum legum | ordine dari convenit sub oppositione rerum facultatum | que sstorum vendetorum quas habent habiturive erunt | De qua vero venditione qq. ss.ven- 65 ditores quinquem dies usumfru|ctum sibi retenuerunt quod denuo emptori pro sollemnem traditionem | constavit dlmvim metum et circumscrib|tione cessante gestis municipalibus si allegandi | aelegeris tribuerunt ssti venditores licentiam sub | stipulatione et sponsione interposita Actum ind. ssta | 7o Signum -f- sstae Busticianae hf. vendetricis (folgt Schrift) | signum f ssti Tzitiani vd. jugalis sstae vendetricis | auctoris et spontanei fidejussoris (folgt Schrift) | f Domninos vs. Exe- podecta his instrumentis sex in integro unciarum fundi Gene- ciani sijcut superius legitor rogatos a Busticiana hf. vinde- 75 tricae ejusque jugale Tzit|tane vd. autore et ispontaneo fede- jusure qui me presente signa fecerunt et eis | relictum est testis suscribsi et ssto pretio auri soledos viginti quattuor eis in | presentia Iohanne vc. cumparatore adnumeratus et tra- ditus vidi j j- Ilaxsupixog Bh sig eoog/uemig oe£ cn intQiyQO ovnxsiaQovfj, qpovndi renexeiam | aixor oovnEQicog so XeyitoQ Qoyaxog a oo. Povoixsiana hcp. venHexQixa} eiovo j xae wvyaXh. Keixane Bd. avxovge cd eonouxaneo) <peduovo\oovQe xoe fxt JiQEoenxs oiyna <psixaeQovfi cd seig qeXixxo eo xsoig oovoxQirpi | sx oovjiQciEOXQiTzxo TiQEXEUo avQi ooXidog vsisnxi xvlvxovq EEig cn nQE\ovcma /manne Bk. KoimaQaxcoQE axno/xE- gaxog ex xgadixog vsidi | j* Petrus vc. his strumentis sex in 85 integro unciarum fundi Geniciani sicut | soporius legitur ro- gatus a ssta Busticiana hf. vindetrice ejusque jogale | Tzitane vd. autore et spontaneo fideiossore qui me presente signa

Zur Geschichte des ravennatischen Kaufvertrags. 105 fece|runt et eis relictum est testis suscribsi et ssto pretium auri solidos | viginti quattuor eis in presentia Iohanne vc. conparatore adnome|ratus et traditus vidi | f Lumenosus so vh. his estromentis sex in integro unciarum fundi Geneciani sicud | soperius legitur rogatus a ssta Rusticiana hf. vende- tricem ejusquae | jogalae Tazittane vd. autorem et espontaneo fedejussorem qui me | presentem signa fecerunt et eis relic- tum est testis suscribsi et sstum | pretium auri sodus vigenti quattuor eis in presentia Iohanne vc. conparaturem | adnome- 95 ratus et traditus vidi f | f Deusdedit vc. his instrumentis sex in integro unciar. fundi Geneciani sicut | superius legitur ro- gatus a ssta Rusticiana hf. vendetrice ejusque ju|gale Zitane vd. autore et spontaneo fidejussore qui me praesente | signa fecerunt et eis relictum est testes suscribsi et sstum prae- tium j auri solidos viginti quattuor eis in praesentia Iohanne 100 vc. compara|tore adnomeratos et traditos vidi f | f Hono- ratos vh. Tabellio 01. Scriptor hujus documenti sex unci. | fund. ssti. roboratum a testibus traditum conplibi et absolvi, f

Die einzelnen Formeln der ravennatischen Kaufverträge. Wir unterscheiden unter den Formeln, welche die raven- natische Notariatspraxis für die Abfassung der Kaufurkunden herausgebildet hat, die Vertragsklauseln, die sich unmittel- bar — in ihrer Übertragung auf den „modernen“ Rechts- zustand — an den Typus der altrömischen1) Urkunde an- schließen, und die Formeln, welche die Wandlung der positiven Rechtssätze, und damit der Bedeutung und des Zwecks der Urkunde, jenen älteren zugefügt hat. A. Die Fortentwicklung der Formeln der Manzipationsurkunde in den ravennatischen Verträgen. Neben der Datierung und den Unterschriften ist beiden Typen eine Feststellung über die Verkaufserklärung, die Eviktionsstipulation und die Kaufpreiszahlung gemeinsam. a) Zunächst die Verkaufserklärung. War früher in der Wendung: emit mancipioque accepit die Vornahme der

') So nennen wir kurz die Urkunden jener älteren Form.

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mancipatio — als Grundlage der dinglichen Änderung — beurkundet worden, so kann die Verkaufserklärung in der jüngeren Form nicht viel mehr enthalten, als einen Hinweis auf die der Veräußerung, der dinglichen Übereignung, vor- hergegangenen (obligatorischen) Kaufberedungen der Parteien und auf die nachfolgende Erklärung in der Urkunde. Der Notar schreibt: constat distraxisse et distraxit . . . tradidisse et tradidit, will aber damit nichts anderes ausdrücken, als was der äyoqavofxog sagt mit dem Satz (z. B. B.G.U. 193): 6fwXoyeX (Z)eyä'd'ig . . . nengaxhai rfj &[ea]va> xar d>vrjv . . . Das „tradidisse et tradidit“*) ist lediglich ein Hinweis auf die noch folgenden Erklärungen, welche die körperliche Übergabe zu ersetzen bestimmt sind, es bezieht sich aber auf keine außerhalb des Urkundungsakts liegende Übertragungs- handlung; man hat hinzuzudenken: per hoc documentum (analog xMMvrjv), wie Marini Nr. 119 lin. 46 bestätigt. Die Tatsache, daß diese Worte niedergeschrieben und beglaubigt sind, beweist nicht wie bei der Manzipations- urkunde, daß der dingliche Übertragungsakt stattgefunden hat, die genannte Klausel ist nur ein kleiner Teil der ganzen Beurkundung, welche die Übereignung bewirkt.2) An diese Erklärung schließt sich naturgemäß die Be- nennung und Beschreibung des Kaufobjekts an. Das verkaufte Grundstück3) wird ähnlich wie früher analog der gräko - ägyptischen Praxis näher nach seiner örtlichen Lage zu den Nachbargrundstücken bestimmt. lin. 15 f. des ravennatischen Vertrages lautet in diesem Sinne: inter adfines fundum Maurianum et fundum Preturio et in reliquis sex unciis Holdigerno qui nunc sunt et si qui alii adfines sunt vel ab origine fuerunt q(uo) q(uemque) t(angit) et p(opulum).4) Die ersten Worte stimmen mit der Beschreibung des Grundstücks im altrömischen Vertrag Nr. 133 (s. o.) lin. 3f. überein, die vorsichtige Schlußklausel erinnert dagegen an *) Vgl. Brunner a. a. 0. 8.124 (oben). — *) Das Wort „constat* wird allgemein verwendet und scheint nach Marini, Anm. 3 zu Nr. 114 (p. 330) ein alter Ausdruck der acti publici zu sein. — *) Die ravenna- tischen Kaufurkunden beziehen sich ausschließlich auf Grundstücke, nur von solchen Käufen ist im folgenden die Rede. — Übereinstim- mend Marini Nr. 114 lin. 12 ff., 118, 120 lin. 14.

Zur Geschichte des ravennatischen Kaufvertrags.

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die feststehende Formel der griechisch-ägyptischen Urkunden (z. B. Bruns Nr. 161 Z. 8f.): [f\] oi eäv d>otv yeixoveg ndvxoihv, die wir bereits in einer Urkunde vom Jahre 114 v. Chr. ver- wendet finden (P. Par. 5 Kol. I, 10). Die nähere Aufzählung des Zubehörs und der aktiven Servituten, wie sie fürsorglich bereits unser altrömischer Vertrag bringt, ist der umständlichen Notariatspraxis ent- sprechend um viele Stücke bereichert (lin. 18 ff. rav.V.). Der Sicherheit halber faßt der Schreiber außerdem noch einmal alles zusammen mit den Worten: cum earum jure et omni proprietate adque omnibus ad easdem sex uncias ssti. fundis G. generaliter longo lateque pertinentibus vel universis ad- jacentibus (lin. 20ff.) und dann nochmals: „so wie es zuvor der genannte Verkäufer oder seine Rechtsvorgänger bono optimo et inconcusso jure im Besitz hatten und bis heute noch im Besitz haben: in diesem Umfang werden sie jetzt auch übergeben“1); gewiß eine umständliche Umschreibung und Erweiterung der kurzen Worte der klassischen Form. Die ganze Urkunde läßt überhaupt den Eindruck aufkommen, daß der Notar bemüht war, außerordentlich vorsichtig bei Ab- fassung der Schrift zu Werk zu gehen. So steht auch ein- gangs schon: tradiderunt jure optimo et legibus usw. (lin. 10). Zum Schluß der Beschreibung des Grundstücks folgt die Erklärung, daß die Verkäuferin das Grundstück von ihrem verstorbenen Mann geerbt hat?) In der Regel bezeichnet der Verkäufer im ravennatischen Vertrag seinen Rechtsvor- gänger. Welchen Sinn diese Praxis hatte, lehrt uns Marini Nr. 120, wo der Verkäufer seinerseits durch Kauf Eigentümer geworden ist, und wo er „instrumenta anteriores . . compa- ratori de presenti contradidit firmandi dominii causa“ (lin. 27). Wenn der Rechtsvorgänger nicht mehr lebt, wie z. B. in unserem Vertrag, tritt mitunter zur größeren Sicher- heit des Käufers ein spontaneus auctor et fidejussor dem Verkäufer zur Seite (Nr. 122 lin. 5), an Stelle des Rechts- vorgängers. Mittels (Reichsrecht u. Volksrecht 8. 510) hat schon darauf *) Entsprechend Marini Nr. 114 lin. 23ff., 115 lin. 1, 116 lin. 5, 118, 1-20 lin. 18 ff., 121 lin. lff. — l) Vgl. Marini Nr. 114 lin. 20f., 115 lin. 1, 118, 120 lin. 25.

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hingewiesen, daß hier ein ähnliches Verhältnis zu bestehen scheint, wie es das griechische Recht in der Haftung des TtQOTKßXrjTriG xal ßeßauox^g ausgebildet und die ägyptische Praxis unter griechischem Einfluß vorübergehend übernommen hat (vgl. a. a. O. 8. 503 ff.).1) Der Übergang der alten, über denselben Gegenstand handelnden xaxayQa<pod- und TiQäaig-Ur- kunden der früheren Besitzer an den letzten Käufer ist für diesen im gräko-ägyptischen Recht ebenfalls wichtig und üblich, wie Preisigke (Girowesen 8. 445) gezeigt hat. b) Unsere ältere Urkunde schließt an die Verkaufsfest- stellung den Bericht über die gleichzeitig abgeschlossene stipulatio duplae. Sie ist übernommen als Teil der pro- tokollierten Erklärung des Verkäufers. Kenntlich als Abbild der alten solennen stipulatio, durch die am Schluß des Ver- trags (lin. 69) stehende Klausel sub stipulatione et sponsione interposita, die zwar in unserer Urkunde sich nur auf den Schlußsatz (licentia allegandi) bezieht, in der Regel aber, wie die anderen ravennatischen Kaufverträge lehren, auf den gesamten Inhalt zu erstrecken ist2), so daß diese den Cha- rakter einer dispositiven Stipulationsurkunde erhält. Zuweilen findet sich die Klausel auch in der Fassung: de quibus omnibus stipulatus est emptor, spopondit venditor.3) Die Gewährleistung des ravennatisch en V ertrags weicht in ihrer Voraussetzung und in der Art der Haftung des Ver- käufers von der Stipulation der Manzipationsurkunden ab. Sie scheint sich dabei gräko-ägyptischen Vorbildern zu nähern.4) Das klassische Recht verlangte als Voraussetzung der Haftung die tatsächlich erfolgte Eviktion des Kaufobjekts: si quis eam domum partemve quam quis [e]x [e]a evi- cerit lesen wir in lin. 8 u. 9 des oben wiedergegebenen Haus- kaufs (Bruns Nr. 133 u. ebenso Nr. 130, 31, 32). *) Auch Rabel a. a. 0.13. — *) Marini Nr. 120 lin. 59 f., 121 lin. 32. — *) Vgl. Marini Nr. 114 lin. 71 ff., 115 lin. 125.. 117 lin. 6, 118, 119 lin. 80 (stipulanti spopondimus). — 4) Den Einfluß der römischen sti- pulatio duplae auf die gräko-ägyptischen Verträge hat Ruggiero ein- gehend untersucht: i papiri Greci e la „stipulatio duplae“, bullettino delT istituto di diritto romano Bd. XIV 88. 91 ff. Soweit die ravenna- tische Formel sich an die griechischen Papyri anlehnt, kommen also teils deren römische, teils deren einheimische Elemente in Betracht. Näheres wird im folgenden erörtert.

Zar Geschichte des ravennatischen Kaufvertrags. 109 Die "Verbindung „evictum ablatumveM in der Urkunde vom Jahre 160 p. C. (Bruns Nr. 132 lin. 11), sowie die Formel q(uo) m(inus) ... h(abere) p(ossidere) u(suque) c(apere) r(ecte) l(iceat) Nr. 133 lin. 10 u. a. interpretieren dabei den Begriff der Eviktion. Die ravennatische Praxis geht auch an dieser Stelle über das ältere Recht hinaus. Neben der Voraussetzung, daß das Kaufobjekt dem Käufer ganz oder teilweise evinziert oder weggenommen worden ist (vgl. Marini Nr. 115 lin. 9f., 117 lin. 5, 119 lin. 32, 120 lin. 43, 122 lin. 52), lassen manche ravennatische Verträge schon ein geringeres Maß von Stö- rung der Rechte des Käufers genügen: das bloße „inquietari“ reicht aus zur Begründung der Haftpflicht des Verkäufers (vgl. Marini Nr. 114 lin. 62 f., 117 lin. 5, 118). Deutlicher und wichtiger ist die Divergenz der beiden lateinischen Typen bezüglich der Art und des Umfangs der Haftung. Die Manzipationsurkunden geben dem Käufer entweder das Recht auf Zahlung des Werts des durch Eviktion Ent- rissenen : quantum id erit, quod evictum fuerit, tantam pecu- niam recte dari f. r. f. p. (lin. 10 f. der obigen Manzipations- urkunde, sowie Bruns Nr. 130, 32) oder sie gewähren den Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises (Bruns Nr. 1.31,13): quanti ea puella empta est, (tan-)tam pecuni(a)m . . . dari f. r. f. p. Der ravennatische Vertrag gibt nun in allen Fällen in erster Linie dem Käufer das Recht auf Rückzahlung des Kaufpreises, und zwar geht der Anspruch wie im alten Recht auf das duplum (duplum pretium oder pretium et alterum tantum). Daneben aber kann der Käufer regelmäßig Ersatz der Aufwendungen für etwaige Meliorationen vom Verkäufer verlangen. Unser Papyrus (lin. 60) hält sich dabei noch in engen Grenzen, ausführlicher bestimmt z. B. Marini Nr. 114 aus dem Jahr 539 p. C., daß die Aufwendungen zu ersetzen sind: rei quoque meliorate instructe aedificateque taxatione habeta duplariae rei (lin. 67 f.).1) An Stelle der Rückforde- rung des Kaufpreises kann aber nach Wahl des Käufers eine

l) Vgl. Marini Nr. 115 lin. 11, 118, 120 lin. 46, 4SL, 121 lin. 26.

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Ersatzforderung wegen der mangelhaften Erfüllung im Fall der Besitzstörung treten. Derselbe Papyrus Marini Nr. 114 sagt: es ist der Preis zurückzuzahlen vel quantum emt[ori] ss. interfuaerit inquiaetari evincivae rem minime debfuisjse.1) Während die Stipulation in der Manzipationsurkunde jeweils ausdrücklich kundgibt, ob die Haftung auf den Kauf- preis oder auf den Wert des evictum gerichtet sein soll, überläßt die ravennatische Praxis dem Käufer die freie Wahl; zugleich regelt sie die Ersatzpflicht für Aufwendungen. Dabei ist zu beachten, daß die Ersatzforderung des ravennatischen Käufers auf Grund seines Interesses am ungestörten Besitz, sich nicht auf den Wert des evictum zu beschränken braucht, vielmehr auch den Schaden mitumfassen kann, der dem Käufer darüber hinaus entstanden ist durch die evictio oder die inquietatio. Diese ravennatische Formel, speziell die Art der Zu- sammenstellung der wahlfreien Rechte des Käufers und das Versprechen des Ersatzes für Aufwendungen, wie wir sie jn den Urkunden bei Marini Nr. 114 lin. 67 f., Nr. 118, Nr. 120 lin. 46, 49ff. vorfinden, haben ein offenbares Vorbild in der gräko-ägyptischen Gewährleistungsformel der späteren Homo- logie. Man vergleiche: 1. Marini Nr. 114 lin. 61 f.: si... inquiet[ata fjuerent vel aevicta tune ss. centum decem solid, quos . . . accepisse diexerunt . . . vindetores . . . emt[ori] . . . cogantur inferre vel quantum emtjori] ss. interfuaerit in- quiaetari evincivae rem minime deb[uis]se et rei quoque meliorate instructe aedifieateque taxatione habeta duplariae rei recte dari. 2. B.G.U. 316 (Bruns Nr. 162) lin. 23 ff: Kav xig xov nsTigafievov 6[ovXov] avxinoivjdfj rj sjievex&jj xi xax' avxov xqotico otco drj xivi, 6 stengaxeog xai did[do%oi avxojv xolg Idioig ävaXdifxaoiv ßeßamosi xeo ngia/xevcg fj ixxetoi avxco naQaxQfjju(a) xrjv xei/Atjv xai xo ßkäßog xai ooov dv avxw dtadö%oig xe avxov diacpigfl. Die wesentlichen Worte entsprechen sich in beiden For- mularen mit auffälliger Genauigkeit. Bemerkenswert ist aber,

l) Vgl. Marini Nr. 114 lin. 67 f., 118, 120 lin. 46, 49 ff.

Zur Geschichte des ravennatischen Kaufvertrags.

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daß in der gräko-ägyptischen Urkunde die Befugnisse nicht dem Käufer nur wahlweise, sondern kumulativ gewährt sind (xai ooov äv . . . dicupegf]). Die Bewertung der Haftung nach dem bezahlten Kaufpreis ist allgemein gräko - ägyptische Praxis. Dadurch ist die Höhe der Haftung von vornherein bestimmt und braucht nicht erst, wie im römischen Recht (quantum id erit quod evictum fuerit), hinterher ausgerechnet zu werden. Die Klausel xai ooov äv diaqpeQrj widerspricht diesem ägyptischen Grundsatz. Sie scheint ihrerseits aus dem römischen Recht übernommen zu sein (quantum id erit, quod evictum fuerit)1), von der Homologie gelangte sie aber offen- bar wieder zurück ins römische Recht in der verwandelten Gestalt, die wir im ravennatischen Vertrag vorfinden, und die als eine getreue Übersetzung des gräko-ägyptischen Vorbilds anmutet. Die Ausdehnung des Stipulationsversprechens über das übliche duplum des Kaufpreises oder des Wertes der evin- zierten Sache hinaus auf den Ersatz der Aufwendungen des Käufers für etwaige Meliorationen ist, wie Ruggiero gezeigt hat2), für das römische Recht eine Neuerung, während die griechischen Papyri vielfach und in konstanter Klausel außer der Rückzahlung des Kaufpreises den Ersatz für Schaden und für jegliche Aufwendung des Käufers im doppelten Be- trag garantieren. Als Beispiel diene B.G.U. 193 lin. 26: [xai räj ßXäßr] xai av[rj]X(OfjLEva dfiJnXä, sowie der Kauf des KoXXovftog vom Jahre 454 p. c. bei Ruggiero a. a. 0. S. 100 lin. 24/25 und die daselbst S. 111 f. zitierten Stellen. In der Verbindung nävxa ävaXcofiaia xai rä dajiavrj/xaxa ömXä sieht Ruggiero mit Recht eine allgemeine Klausel umfassender Natur, in welcher der ravennatische Begriff der Meliorationen mitenthalten ist. Die Übereinstimmung geht aber noch weiter: In unserem ravennatischen Vertrag verspricht der Ver- käufer den Ersatz zu leisten (lin. 62ff.): sub oppositione rerum facultatum que sstor.vendetorum quas habent habiturive erunt.3) Übereinstimmend lesen wir in jenem gräko-ägyptischen Ver-

*) Vgl. Mitteis a. a. 0. 8.180. — *) Ruggiero a. a. O. 8. 91 ff. — 3) Desgl. Marini Nr. 121 lin. 18: sub obligatione rerum suarum.

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trag (B.G.U. 316 lin. 33 Bruns Nr. 162) im unmittelbaren An- schluß an ooov dv diaepegy lin. 33 ff.: rr/g ngdi-eeog Tidvreov yeivo/nevr/g rep npia/iivcp ex re rov nengaxdrog xal vnapydvteov avrov, eov re vvv e%ei xal Sv dv fierä ravtet imxrr/or/[r]e, iv navrl el'öi xal yevi ovreog eboei txao[ro]v avreöv xar eldog xal xarä yivog xal övo/iaorl v[no]~ '&Y/XYj[g] iveyvQov re bixaiep [vndxevtai Sore] i^ovoiav[eyeiv rdv JiQid/uevov] . . . usw. Ohne Zweifel liegt diesem Satz derselbe Gedanke zu- grunde, wie wir ihn zwei Jahrhunderte später in den ravenna- tischen Verträgen wiederfinden. c) Wie die Mehrzahl der Manzipationsurkunden, enthält die oben wiedergegebene einen Vermerk über die Preis- zahlung, und zwar mit den stets wiederkehrenden Worten (lin. 12 ff.) pretium . . . accepisse et habere se dixit. Da die Manzipationsurkunden nur als Beweismittel für die tatsäch- liche Vornahme der mancipatio (und der stipulatio) gelten sollten und konnten, so ist die Zahlungsklausel für die Ur- kunde nicht wesentlich. Sie ist auch in ihrer äußeren Form als Beiwerk wohl erkenntlich. Die genannten Worte hinken hinterher. Dies ist historisch verständlich, denn ursprünglich umfaßte der Akt der mancipatio zugleich den Zahlungsvor- gang, sie war ein Barkauf, ein Zuwägen von Ware gegen Preis. Die Feststellung: die mancipatio hat stattgefunden, besagt da alles. Als dann die effektive Zahlung aus dem Manzipationsakt heraustrat, war Baum für die Floskel ge- schaffen. Das Vorhandensein der Zahlungsklausel beweis uns aufs neue, daß in ihrer späteren Form die mancipatio die Zahlung nicht in sich schließt, sonst wäre die Formel überflüssig, daß aber auch die beiden Vorgänge (mancipatio und effektive Zahlung) nicht unmittelbar miteinander ver- knüpft sein müssen, denn sonst hätten die Manzipationst zeugen die Zahlung persönlich wahrgenommen. Die Worte: dixit accepisse usw. zeigen aber, daß die Zeugen von der Zahlung nur vom Hörensagen wissen, sonst wäre unverständ- lich, warum die Feststellung von Tatsachen unvermittelt dem Bericht über eine bloße Aussage in der Urkunde Platz macht. Die unterschreibenden Manzipationszeugen können also nur über die „imago“ der Zahlung, wie sie im Manzipationsakt

Zur Geschichte des ravennatischen Kaufvertrags. 113 enthalten ist, nicht aber über das materielle Geschäft selbst auf Grund eigner Wahrnehmung tatsächliche Feststellung machen.1) Wenn, wie wir sehen werden, die testes in den ravennatischen Verträgen bezeugen können, daß sie die Über- gabe des Kaufgeldes persönlich gesehen haben, so kann daraus nicht geschlossen werden, daß etwas Ähnliches für die Manzipationsurkunde zu gelten habe, denn die grundsätzlich verschiedene Fassung zeigt schon rein äußerlich, daß die zugrunde liegenden tatsächlichen Verhältnisse in beiden Fällen voneinander abweichen (s. u.). Sicher ist, daß die Manzipationsurkunden nach ihrem Wortlaut immer den Zweifel lassen, ob die Zahlung effektiv erfolgt ist, und daß man diese Frage dort als völlig neben- sächlich betrachten kann. Anders die ravennatischen Verträge. Schon äußerlich dokumentiert sich die Zahlungsklausel hier als etwas besonders Wichtiges. Von der bescheidenen Stelle am Schluß der Urkunde ist sie hervorgeholt dicht hinter die Verkaufserklärung. Statt einer kurzen Notiz finden wir weitschweifige Sätze, die einmal die Feststellung des tatsächlich erfolgten Zahlungsakts und zweitens eine Bemerkung über die Art der Befriedigung des Verkäufers enthalten. Der Notar beurkundet (lin. 29, 32): pretium... (auri solidi) . . . eisdem venditoribus ac die dati numerati et traditi sunt . . . dante numerante et tradente ssto. compa- ratore.2) Oft finden wir statt dessen die Feststellung der Emp- fangshandlung des Verkäufers: ob quam distractionem juris traditionisque causa acceperunt . . .3) Immer soll aber gesagt werden, im Zusammenhang mit dem Urkundungsakt hat die Aushändigung des Kaufpreises effektiv stattgefunden. Unzweifelhaft wird dies dadurch bewiesen, daß in allen

x) Anders Leist, Manzipation und Eigentumstradition (1865) 8.146: die fünf Manzipationszeugen sind „zugleich die regulären Beweiszeugen inbetreff des materiellen Geschäfts“. Eine Behauptung, die durch Hinweis auf die Zeugenunterschrift in den ravennatischen Kaufver- trägen gestützt werden soll. (8.147.) — *) Vgl. Marini Nr. 115 lin. 2, 117 lin. 3, 120 lin. 30. — *) z. B. Marini Nr. 114 lin. 38, 118, 121 lin. 7; dagegen 119 im alten Stil: accepisse profitemur.

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Fällen die Zeugen des Urkundungsaktes die Übergabe des Preises persönlich gesehen haben und ihre Wahrnehmung zu einem Hauptstück ihrer Unterschrift machen. Typisch ist z. B. die Unterschrift: (lin. 84ff.) Petrus vc. his stramentis sex in integro unciarum fundi Geniciani . . . testis suscribsi et ssto. pretium auri solidos viginti quattuor eis in presentia Iohanne vc. comparatore adnomeratus et traditus vidi.1) Auf die Gegenwart der Zeugen bei der Zahlung weist mitunter auch ein Zusatz im Text der Urkunde hin, wie z. B. pretium accepit . . testibus praesentibus infra subscripturis.2) Eine gesteigerte Bedeutung der Zahlungsklausel verrät ferner die ausführliche Phrase über die Art und den Umfang der Zahlung. Früher genügte: der Verkäufer erklärte, er habe den Kaufpreis empfangen; jetzt scheint viel Wert darauf gelegt zu werden, daß die Beurkundung die Feststellung der vollständigen, restlosen und baren Erlegung des Preises in gutem Geld enthielt, entsprechend der Vereinbarung der Parteien (lin. 29—37).3) Was bezweckt nun diese scharfe Hervorhebung der tat- sächlich erfolgten, vollkommenen Befriedigung des Verkäufers? Die Frage wird beantwortet durch die veränderte Bedeutung der Urkunde. Der ravennatische Vertrag will durch sich selbst das Eigentum am Kaufobjekt übertragen. Die Über- gabe des Schriftvertrags an den Käufer ist gleichbedeutend mit rechtsförmlicher Übereignung des Grundstücks. Außer der Verkaufserklärung und dem Nießbrauchvorbehalt muß eine Klausel über die Zahlung beurkundet werden, sonst wäre die Urkunde nicht imstande, den dinglichen Erfolg der Rechtsänderung herbeizuführen, denn das römische Recht macht den Eigentumsübergang abhängig von der Preis- zahlung bzw. Kreditierung. Es ist ein alter Rechtssatz — vielleicht aus dem griechischen Recht in die XII tab. über- nommeft4) — verständlich trotz seiner Singularität, wenn man bedenkt, daß die Entwicklung naturgemäß von dem Bar- kauf ausging, wobei Zahlung und Übereignung Eins waren.

*) Desgl. alle übrigen Verkaufsurkunden bei Marini 1. c. — 2) z. B. Marini Nr. 115 lin. 3 („suscribturi“). — *) Übereinstimmend alle übrigen Kaufverträge. — 4) Vgl. Hofmann, Beiträge 8. 43 ff.

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Als der Zahlungsakt aus der Übertragungshandlung (manci- patio) ausschied, kam jener Satz in Geltung, wie sich andrer- seits, in Erinnerung an die geschichtliche Entwicklung, der Gefahrübergang auf den Käufer im Moment des Vertrags- abschlusses vollzog, auch wenn letzterer mit der Übergabe zeitlich auseinanderfiel. Sollte der Erfolg der ravennatischen Urkunde gewahrt bleiben, so mußte eine Klausel, die jenes Henmnis des Eigentumsübergangs beseitigt, aufgenommen werden. Die uns erhaltenen Verträge geben ihr alle gleichmäßig eine Fassung, welche die effektive Befriedigung des Verkäufers feststellt, nicht etwa die Preisstundung. Der Wichtigkeit des Ganzen entsprechend häufen sich die Worte und sucht der Notar in jeder Weise dem Käufer Sicherheit zu bieten, daß wegen dieses Punktes dem Eigentumsübergang nichts im Wege steht: darum auch nicht eine quittierende Erklärung des Verkäufers — obwohl dies der dispositiven Natur der Urkunde am meisten entsprochen hätte — sondern die Be- glaubigung der durch Zeugen erhärteten Tatsache und nicht genug damit auch die besondere Erklärung: du hast die ganze Summe restlos bezahlt, ich habe nichts mehr zu for- dern, und: du hast in guter, gültiger Münze bezahlt. Diese zunächst auffällige Klausel der ravennatischen Verträge läßt sich also mühelos aus der veränderten Be- deutung der Urkunde erklären. Die Übertreibung der Aus- drucksweise ist verständlich, denn es handelt sich um eine bedeutsame Neuerung. Woher stammen nun die einzelnen Ausdrücke? Ihre gleichförmige Anwendung läßt darauf schließen, daß der ravennatische Notar nach einem Muster arbeitete. Die Preiszahlung im gräko-ägyptischenKaufvertrag nimmt eine ähnlich bedeutende Stellung ein, wie in der ravenna- tischen Urkunde. Bei unserem ravennatischen Vertrag hängt das ganze Wohl oder Wehe der gesteigerten rechtlichen Bedeutung der Urkunde (Übereignung) von der Existenz jener Klausel ab, im gräko-ägyptischen Vertrag stellte aber der Verkäufer eine änooraoiov ovyyQCKprj bzw. eine Kauf- urkunde mit darin enthaltener xaraygcupr} verständigerweise

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nur aus, wenn er den Kaufpreis vollständig empfangen hatte.1) Es war von jeher eine Eigentümlichkeit des ägyptischen Rechts, die Verpflichtung des Verkäufers kausal anzuknüpfen an die erfolgte Gegenleistung des Käufers.2) Es gilt der Satz: ich bin durch Zahlung des Preises befriedigt, es ist nun meine Pflicht, dir für sicheren Besitz des Kaufobjekts zu garantieren. Ohne xaxayQa<prj und somit ohne die Zahlung haftet der Verkäufer für keinerlei Gewähr. Die Haftung nach griechisch-ägyptischem Sinn wäre schon deshalb aus- geschlossen, weil sie stets auf Rückforderung des gezahlten Preises gerichtet ist. Es mußte also auch in der ägyptischen Urkunde Sorge dafür getragen werden, daß die Bewirkung der reellen und vollständigen Zahlung festgestellt wird. Die dabei in ständiger Praxis gewählten Formeln scheinen dem ravennatischen Notar vorgeschwebt zu haben. Neben der inneren Bedeutung der Zahlungsklausel für den Bestand und Erfolg der Urkunde stimmen überein: die bevorzugte lokale Stellung der Klausel im Text dicht hinter der Verkaufserklärung (z. B. öfxoXoyei nejiQaxtvai . . . xal faiiyiuv xifxrjv . . xal ßeßauooeiv [B.G.U. 193], und entspre- chend bei allen ravennatischen Kaufverträgen die Reihenfolge: Protokoll, Verkaufserklärung, Zahlungsklausel, Gewähr usw.), sowie der Brauch, die Tatsachen und den Modus der Zahlung ausführlich festzulegen. Wir stellen aus diesen Formeln ein- zelne besonders hervorspringende Ausdrücke der gräko-ägyp- tischen und der ravennatischen Praxis3) einander gegenüber: 1. pretium placitum et definitum-xqv ov/jjiecpoovrj- fiivrjv xifirjv (B.G.U. 193 u. a.). 2. auri solidos dominicos obriziacos optimos (pensantes) (integri ponderis Mar. Nr. 121) - xi/arjv %Qvo(iva>v) deono- xixcov xexQayQafXfiBixov diCcodcov, oder ÖQa%[i<öv ... naXaiov Ilxo- Xsfialxov vofdofjuxxos, oder ägyvQiov osßaoxcov, oder xqvocov l) Näheres Preisigke, Girowesen 8. 438, auch 442. — *) Revillout, les oblig. en droit 6gypt. p. 66, 141, 180. Wessely, C.P.R. Anm. zu pap. I. Rabel a. a. 8. 66 f. — *) Die lateinischen Worte entstammen, soweit nichts Besonderes bemerkt ist, aus der oben wiedergegebenen Urkunde, finden sich aber entsprechend bei allen ravennatischen Kauf- verträgen der Sammlung Marini.

Zur Geschichte des ravennatischen Kaufvertrags. 117 doxi/xov vofxiofxaxog (B.G.U. 316, C.P.R. 9, 10, 3, Straßb. Pap. 9). Die nähere Bezeichnung der Münze, die bezahlt worden ist, besonders zur Feststellung ihrer Güte, ist für die römi- sche Verkaufsurkunde neu, der griechisch-ägyptischen offen- sichtlich schon lange geläufig. 3. dati numerati et traditi sunt domi ex arca vel ex sacculo suo, d. h. Feststellung der effektiven baren Hingabe. Entsprechend: - öjuoAoyeT . . . äneyeiv . . . u/uirjv . . . öia Xeigög otxov (Leydener Pap. M [1409] und viele spätere). Daß es sich dabei auch in der ägyptischen Urkunde um die wirklich erfolgte Zahlung handelt, nicht etwa nur um eine Erklärung im Sinn des alten dixit accepisse, beweist einmal die Geschichte des ägyptischen Rechts (o. 8. 115,116) und ferner die Kausalität zwischen Zahlung und Garantie, kenntlich in dem Ausdruck: läv de /xrj ßeßaioi . . . änoxiodxo) . . . fjv dneikri<pev x(i/n)rjv und ferner die Wendung: äg xai daikoyev . . . did %eiQog otxov (B.G.U. 193 lin. 25, Bruns Nr. 161 lin. llf. u. a.). Die Worte did %eiQbg l£ otxov erinnern an die römische Formel: de manu ex arca; in den älteren römischen Kaufurkunden findet sich diese allerdings nicht, während die gräko - ägyptische Angabe der Zahlung für die Urkunden der römischen Zeit Ägyptens typisch ist. 4. (lin. 36) sibimet in integro omnem pretium perpor- tantes nihilque sibi ... ex hoc omni pretio . . . quidquam amplius rediberi aut remansisse dixerunt. Denselben Gedanken bringt zum Ausdruck: naoav (sc. xifirjv) ex JzAtfgovg (B.G.U. 193), oder äneo%ev x(al &nh})Q(b^ (Bruns Nr. 162, B.G.U. 1110), oder eig ovfmXrjQcooiv (C.P.R. 9). Diese Beispiele lassen einen klaren Zusammenhang der beiden Formulare erkennen. B. Formeln, die nicht aus der Manzipations- urkunde übernommen sind. Wir wenden uns nun zu den Formeln, die auf der Grundlage des veränderten positiven Rechts als Neuerungen in die ravennatischen Kaufverträge aufgenommen wurden. Sie sind bestimmt, die Übereignungshandlungen — man- cipatio , zweiseitige und einseitige traditio — zu ersetzen.

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Teils sind sie uns aus den Urkunden der älteren Periode in der Anwendung auf andere Rechtsgeschäfte schon bekannt, teils fällt ihre Entstehung mit ihrem Auftreten in den ravennatischen Kaufverträgen zeitlich zusammen. Es sind dies die bereits von Brunner untersuchten Formeln der hnmisso in vacuam possessionem und der retentio usus- fructus.1) a) Die erstere, in unserer Urkunde wegen der nach- folgenden retentio ususfructus überflüssig, schließt sich be- quem an die Formeln der donationes des HL Jahrhunderts p. C. (bei Bruns Nr. 136—139) an. Besonders an die donatio Flavii Syntrophi (Nr. 139), in der wir in guter Übereinstim- mung mit unserm Text (lin. 39) lesen: (Bruns 139 lin. 24:) inde excessisse desisseque possidere- «que» dixit. Aus dieser Formel macht der ravennatische Notar regelmäßig2): exisse, excessisse, dissessisseque oder der- gleichen. Der Wendung: in vacuam possessionem . . . ire aut mittere jussit (Bruns 139 lin. 22 ff.) entspricht die wort- reiche Formel: comparatorem in rem ire mittere ingredi possidereque permiserunt (lin. 40ff.).3) Ähnlich, wie in Bruns Nr. 139 lin. 24 ff. ein Vorbehaltsrecht für den Verkäufer aus- bedungen wird: immissio in vacunm possessionem salva volun- ftate si qua ossa deinceps supradictis] hortis inferri consacrive voluerit, so beschränkt in Marini Nr. 115 lin. 6 der Verkäufer die Erklärung vacuae possessionis durch die Worte: suos omnes inde . . . exisse . . . [excepto tantum Viljico uno. Die Besitzräumung braucht also verständigerweise bei dem Grundstück nicht im strengsten Sinn genommen zu werden. b) lin. 64 unserer Urkunde bringt die Formel: de qua vero venditone qq. ss. venditores quinquem dies usumfructum sibi retenuerunt mit dem erläuternden Zusatz: quod denuo emptori pro solemnem traditionem constavit.4) Über die Be- deutung’ der retentio ususfructus für unsere Urkunde ist oben schon gesprochen worden. Die Wertformen sind meist die- selben, der Zeitraum für den fiktiven Nießbrauch ist ver-

*) Rechtsgesch. der röm. u. germ. Urk. (1880) 8. 1178. — *) Vgl. Marini Nr. 114 lin. 29ff., 115 lin. 5, 118, 120 lin. 83ff., 121 lin. 5. - 3) Über die Formel s. u. 8.126. — 4) Desgl. 120 lin. 55, 121 lin. 30.

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schieden, er schwankt bei den ravennatischen Kaufverträgen zwischen 30 und 5 Tagen.1) Die gesetzliche Grundlage für die Behauptung quod denuo emptori pro solemnem traditionem constavit bildet C.VIII 53,28. c) Damit könnte nun der Inhalt der Verträge erschöpft sein; was zur Übereignung nottut, ist erfüllt, durch die Aus- händigung der Urkunde könnte das Eigentum übertragen werden, der gesetzliche Schutz, den jeder rechtmäßige Eigen- tümer genießt, in Verbindung mit den besonderen Verrich- tungen des Verkäufers aus der Eviktionsstipulation gibt dem Käufer alle erforderlichen Rechte. Beinahe alle uns er- haltenen ravennatischen Kaufverträge enthalten aber überdies noch einen langen, meist gleichlautenden Passus über be- sondere Zusicherungen des Verkäufers. Neben der altbekannten Formel (fundus) optimus maximus (est), durch welche die Freiheit des Grundstücks von Servituten zum Ausdruck gebracht werden soll, finden wir eine Reihe be- sonderer Garantien bezüglich der Sicherheit der Rechtslage des Käufers, wie sie sich aber aus der Eviktionsstipulation und den allgemeinen Rechtsgrundsätzen schon von selber ergeben. Also auch hier sehen wir die Tendenz: Befesti- gung der Rechtslage des Käufers, dem durch die Urkunde übereignet werden soll. Diese Garantien sichern eine Reihe von rechtlichen Eigenschaften des Grundstücks zu, nämlich Freiheit von irgendwelchen Lasten und fremden Rechten; sie enthalten ferner die Gewährleistung des ruhigen, ungestörten Genusses der Sache und der völligen Verfügungsfreiheit des Käufers. Dieselben ausgedehnten Garantien des Verkäufers für Herrschaftsrechte, Angriffs- und Lastenfreiheit finden wir auch als Inhalt der ßeßatcooig in den Kaufverträgen.2) Aber während für die gräko-ägyptischen Verträge gerade jener Passus der bedeutsamste ist, da er die einzige Vertrags- pflicht des Käufers auf Grund der Kaufpreiszahlung enthält (nämlich zur Gewährleistung und xarayQCKprj), ist er im ravennatischen Vertrag augenscheinlich unwesentlich. Es l) Marini 122 lin. 64 (5 Tage), 120 lin. 55, 121 lin. 30 noch 30 Tage, d. h. der Zeitraum wird allmählich kleiner. — *) Vgl. Babel a. a. 0. 88. 34, 41.

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handelt sich offenbar um eine direkte Nachahmung des griechischen Vorbilds, die dem Bestreben entsprang, den Vertrag möglichst fein verklausuliert und nach allen Rich- tungen gedeckt abzufassen. Man mag um so eher dazu ge- neigt gewesen sein, die Formeln abzuschreiben, weil jene gräko-ägyptische ßeßaicooig in unlösbarem inneren Zusammen- hang steht mit der Zahlungsklausel. Der ravennatische Ver- trag übernahm die Bedeutung und großenteils auch die Aus- drucksweise der gräko-ägyptischen Zahlungsklausel und mit ihr, im Anschluß an sie, auch die ßeßaicooig. Wir linden denn auch dort zumeist jene Zusicherungen unmittelbar an die Worte: nihil quidquam amplius rediberi aut remansisse dixerunt angeschlossen und mit ihnen kausal verknüpft.1) In unserer Urkunde schiebt sich allerdings die immissio in vacuam possessionem ausnahmsweise dazwischen ein2), aber es ist zu bemerken, daß hier die Übernahme der ßeßakooig nicht in dem Umfang wie bei den anderen Kaufverträgen erfolgt ist. t. Inhalt der ravennatischen Zusicherungen. Wir werden nun im einzelnen die Zusicherungen be- trachten und sie denen der ßeßaUooig gegenüberstellen. lin. 42 beginnt: liberas autem inlibatas ab omni nexu fisci deviti populi pribatibe et ab ere alieno ... zu ergänzen ist portiones fundi esse venditores dixerunt. Das Grundstück ist also angeblich unbelastet und im Wert nicht ver- mindert durch irgendeine auf ihm ruhende öffentliche Last oder private Schuld. Es folgt nun eine lange Aufzählung der verschiedenartigsten Belastungsmöglichkeiten, sei es durch Dos, Schenkung, Verpfandung, Rechnungslegung über tutela oder cura oder dergl. Dann lin. 47: Eine Wieder- holung des Bisherigen mit Beschränkung auf die Person des Verkäufers: nullique ante a se donatas usw. Schließlich lin. 48: nec cum quoquam eas habere communes, sed sui juris eas esse dixerunt, d. h. die Verkäufer waren alleinige Eigen- tümer, also auch allein verfügungsberechtigt.3) Der Sinn des Ganzen ist, der Käufer soll unbeschränk- tes Eigentum an dem unbelasteten Grundstück haben.

») z. B. Marini 114 lin. 38ff., 115 lin. 2ff., 118, 119, 121 lin. 12ff. — *) Ebenso Marini 121 lin. 82ff. —- * *) Übereinstimmend alle übrigen Urk.

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lin. 43 enthält eine Wendung, welche noch besonderes Interesse verdient, weil sie in verschiedenen anderen ravenna- tischen Verträgen in Form einer spezialisierten Aufzählung wiederzufinden ist.1) Es ist die Zusicherung der Freiheit litibus controversihisque suis omnibus. Daraus macht der Notar z. B. in Nr. 115 lin. 3f.: et pollicetur se nullam in- posterum adversus eumfdem comparatorem] heredibusve eius super hujus definitiones placitum aliquam aliquando movere rem litem actionem petitionem repetitionem controversiam quae- stionem in rem vel in personam habire aviturus[ve] esse. Wir erkennen also als zweite Gruppe das Versprechen der vollkommenen rechtlichen Angriffsfreiheit des Käufers bezüglich des gesamten Vertrags. An diese Er- klärung schließt sich in lin. 50—64 unseres Vertrags die alte stipulatio duplae in ihrer oben besprochenen neugestalteten Form. Eines ist an dieser Stelle darüber noch zu be- merken. Der altrömische Typus betont den Zweck der Stipulation immer mit knappen Worten, z. B. quominus A. B* ei(ve) a(d) q(uem) e. r. p. hab(ere) p(ossidere) u(suque) c(apere) r. 1. (Bruns Nr. 133 lin. 9f.). Die ravennatische Formel geht darüber hinaus, indem sie in lin. 53—56 wieder in der breitesten Weise auseinandersetzt, was alles dem Käufer, seinen Rechtsnachfolgern oder Erben2) ungestört zu tun erlaubt sein soll: habere, tenere, possidere, donare, vin- dere, commutare hoc suo jure dominiumque more quo vo- luerit inperpetuo vindicare. Auch hier nichts wesentlich Neues, nichts, was selbst- verständlich wäre. Aber offenbar zeigt sich das Bestreben, die Ausübung der Herrschaftsrechte nochmals besonders zuzusichern und hervorzuheben. Wir können hierin eine dritte Gruppe der Zusicherungen erblicken. 2. Die gräko-ägyptische ßeßalcoois. Wir stellen nun diesem Schema von Versprechungen die ßeßoucooig aus einer gräko-ägyptischen Homologie des I. Jahr- *) z. B. Marini 114 lin. 45, 115 lin. 3, 118, 121 lin. 13. — ') Über die Betonung der Verfügungsmacht der Rechtsnachfolger in den grie- chischen Papyri vgl. Ruggiero a. a. 0. 8.102 ff.

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hunderte gegenüber, wie sie für den Urkundenstil jenes Rechtsgebiets mehrere Jahrhunderte hindurch vorbildlich geblieben ist, und mit unwesentlichen Abweichungen sich bei allen Immobiliarkaufverträgen wiederfinden läßt. Pap. Nr. 4 C.P.R. (52/53 p. C.) lin. löff.:1) dfxoXoyei . . . ßeßaiodoeiv . . . n da fl ßeßauooei xafiozi ngoyeygajrzai dia navxog xal nags^eod-ai dvenaepa x dveyv- gacna xal ävemodavioza xal xa&aga and dr}fiooi(ov xeXeojud- xmv navxoov /aeygi xrjg eveoxcdotjg fj/uegag £nl tov änavza XQ°~ vov and de idicozixcöv xal ndorjg kvnoirfoemg xal jiirjdeva xcoXvovza xov fjyogaxöxa’Agzefiidajgov jutjde xovg nag' avxov xvgiovxag xcov nenga/uevcov eioodevovxag xal e£odevovrag xal dnoipegeofiai xal ygihfxevov avxoig d>g edv ßovXrjxai 6 'Agxe/iL- deogog xal vnoxv&evxog xal e£aXXoxgiovvxog xal olxovofxovvxog negl avxcdv xaxa xd ngoyeygafijueva jtrjde avxovg SjuoXoyovvxag Taainig xal 6 zavxrjg vlogTQgog fifj eneXffeTv fxrjde evxaXeiv zgoncoi jurjdevl ij og d’ äv xig avxdiv nagaßfj Taainig xal 6 xavxrjg vldg 1) oi nag’ avx&v yroglg xov xd dtojuoXoyrj/aeva ngoo- anoxeioaxa) xd ßXaßr) xal dandvrjjua dinXä xal enl xdde dgy £ <p xal dg xd drj/iooiov xag toag . . . Die ßeßaicooig zeigt hier eine deutliche Dreiteilung der zugesicherten Garantien, wie wir sie auch bei den ravennatischen Verträgen wahr- genommen haben. Einmal erkennen wir in dem ersten und letzten Teil der Klausel: ßeßaimoeiv naovj ßeßauooei . . . xal . . . /xfj eneXfieiv /irjde evxaXeiv xgonq) jurjdevl fj og d’ äv xig avx&v nagaß fj . . . ngooanoxeioaxeo . . . jene national-ägyptische Perhorreszierung jeglicher Verstöße gegen den Vertrag, welche analog der actio auctoritatis (bzw. stipulatio duplae) des römischen Rechts und der griechischen Haftung des ngoncoXrjxfjg xal ßeßaiwxrjg als eine notwendige Forderung des sicheren Ge- schäftsverkehrs zu betrachten ist. Der Wortlaut der Formel erinnert zwar stark an das römische: si quis . . . evicerit der Eviktionsstipulation ^), aber sie scheint sich doch selbständig ‘) Dem unverändert zitierten Text sind mit Rücksicht auf die übrigen griechischen Zitate Akzente beigefügt. — *) Mitteis, Reichsr. u. Völker. 8.179 („die Eviktionsgarantie beim Kauf wird in der stereo- typen'Wendung übernommen: idv ttg aoi IjicA##“) steht wohl mit Rück- sicht auf a. a. 0. 8.182 und 527f. dieser Behauptung nicht entgegen.

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entwickelt zu haben (wenn auch später unter dem Einfluß der römischen Stipulation), denn wir finden sie lange vor dem Beginn der römischen Herrschaft in Ägypten.1) Neben dieser allgemein üblichen Gewährleistung, und durch das Strafversprechen mitgesichert, finden wir häufig (eingeleitet durch die Worte xal nage^ea^at) eine umfang- reiche Zusicherung der vollkommenen Lasten- und Schulden- freiheit des Kaufobjekts. Endlich enthält unsere ßeßakooig eine Zusicherung der ungestörten Ausübung der Herrschaftsrechte. Der Käufer soll die Sache ungeschmälert innehaben und über sie ver- fügen können. Wie Preisigke gezeigt hat2), können wir diese Wendung als Ersatz einer besonderen änooxaaiov avy- ygacpr) betrachten, d. h. sie bedeutet eine xaxaygafprj in der Kaufurkunde selbst. Die Klausel ist also ebenfalls unab- hängig von der römischen Eviktionsstipulation (habere licere) entstanden.3) Die spezialisierte Aufzählung der einzelnen Rechte des Käufers ist an sich überflüssig, aber verständlich, denn sie gibt dem Käufer klare Auskunft über die neue Rechtslage. 3. Vergleichung der ravennatischen Zusicherungen mit der gräko-ägyptischen ßeßaitooig. Wir betrachten nun die einzelnen Ausdrücke der grie- chisch-ägyptischen und der ravennatischen Gewährleistung.4) a) Die Zusicherung der Lastenfreiheit. Unser griechischer Papyrus läßt den Verkäufer bezüglich des Kauf- objekts erklären: nagifecr&ai dvenacpa x äveyvgaoxa xal dvemodavioxa xal xaftaga an6 örjfiooiayv xeXeo^dxwv navxcov . . . ano de Iduoxixcdv xal näorjg ivnoirjoeatg . . . (ähnlich C.P.R. 187, 188, 220, 223, B.G.U. 193, 542, 666, 1049, Straßb. pap. 14 u. a.). l) Vgl. Pap. dem. 26 de Vienne (Revillout, nouv. chrestom. p. 87 tf.), desgl. Revill. a. a. 0. p. 29, pap. Leyd. 0 lin. 18ff., pap. Leyd. C lin. 9if., pap. Leid. N (Leemans), pap. Taur. IV (Peyron II p. 25) lin. 22 n. VIII (p. 45) lin. 32, Brit. Mus. Nr. 3, Not. et Extr. Nr. 7. — 2) Preisigke, Giro- wesen im gr. Ägypten (1910) 8. 437, Abschn. 84ff. — *) Anders Mitteis, Reiehsr. u. Volksr. 8. 182 („statt des griechischen ßsßauorrjs erscheint das Versprechen des habere licere und des doppelten Kaufpreises“). — 4) Hierzu Kabel a. a. O. SS. 41, 86, insbesondere Anna. 5.

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Fast wörtlich übersetzt lesen wir im ravennatischen Papyrus lin. 42 f.: liberas autem inlibatas ab omni nexu fisci deviti populi pribatibe et ab ere alieno. Wir stellen gegen- über: liberas-xa&aga, inlibatas —-— dvinacpa, ab omni nexu fisci deviti populi-— 6 drj/uooicov reXeofA-duov ndvxwv (— d(piXrj/j.arog drjfiooiov B.G.U. 193 lin. 20), pribatibe-idicorixcov, ab ere alieno-ävemoödnora. Dann lin. 44: Freiheit von Verpfandung subsignationisve — und deutlicher Marini Nr. 115 lin. 7 nec alicui offiduciatas - dvE%VQaoxa . . . (und ndotjg ivnorfoecog). Dazu kommen noch die erläuternden Phrasen der raven- natischen Formel, durch welche die kurzen griechischen Worte exemplifizierend umschrieben werden. Als Beispiel lin. 44—46, wo langatmig „Freiheit von aller Schuldenlast“ zergliedert wird. b) Fs folgt die zweite Gruppe: Angriffsfreiheit. Genau in derselben Weise, wie wir fanden, daß in unserem Vertrag in die Gruppe der Zusicherungen über die Lasten- freiheit die Worte eingeschoben waren (lin. 43): litibus con- troversihisque suis omnibus, die wir dann in der Mehrzahl der anderen ravennatischen Kaufverträge in ausführlichster Phrase, als besondere Gruppe, wiederfanden, schiebt sich auch zuweilen in der gräko - ägyptischen Urkunde in jene Gruppe die Klausel: xadagog . . . dnö navrog ineXevoo/iivov xal ifuioirjao/xevov (C.P.R. 2, 3, 4, 5, 188 u. a.). Sie verspricht Angriffsfreiheit; und wie dort, überwiegen auch hier die Fälle, wo diese Zusicherung in einer besonderen, stark her- vorgehobenen Gruppe als weiteres Glied der ßeßakoaig er- scheint. So in der oben stehenden Urkunde die Formel: fitj IneX&eTv /urjöh kvxaXeXv und als deutliches Abbild die Klausel in Marini Nr. 115 lin. 3f.: nullam . . . aliquam ali- quando movere rem litem actionem usw.1) (ähnlich die ßeßaUoaig C.P.R. 1, 187, 188, 218, 220).2)8) Die Auswahl und

*) Vgl, Nr. 114 lin. 45, 118, 121 lin. 13. — *) Die angeführten Ur- kunden sind Beispiele für den wechselnden und vermischten Gebrauch der Ausdrücke: evxaXeTv, diafn<pioßt)zrjoetv, mslsvoso&ai; häufiger findet

Zur Geschichte des ravennatischen Kaufvertrags.

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Zusammenstellung der Worte beweisen uns, daß wir auch bei der gräko - ägyptischen Urkunde weniger an körperliche Angriffe auf das Kaufobjekt (Betreten des Grundstücks, Be- schädigung oder dergl.) zu denken haben, als an gerichtliche Angriffe und Einwendungen gegen das Recht des Verkäufers. Besonders emxaXelv und ivxaXeiv (B.G.U. 350) sind ausschließ- lich Ausdrücke für gerichtliche Handlungen. Ähnliches gilt für äfnpioßrjrsTv und ineQxeaftai. c) Nun der dritte Teil der Gewährleistung: Garantie für die Herrschaftsrechte. Für den gräko-ägyptischen Kaufvertrag war er mit am wesentlichsten (xaxayQayiq), im ravennatischen Kaufvertrag hatte er dagegen geringere Be- deutung als die beiden anderen Gruppen, da sich diese Be- fugnisse aus dem römischen Begriff Eigentum ganz ohne weiteres ergeben. Dementsprechend tritt an dieser Stelle der gräko - ägyptische Einfluß weniger hervor. Ganz zu leugnen wird er nicht sein, denn, wie oben schon hervor- gehoben, nehmen die Manzipationsurkunden auf den Inhalt des Eigentums nur Bezug in der kurzen Formel (ein Glied der Eviktionsstipulation): quominus . . . habere tenere usuque capere r. 1. (Bruns Nr. 130 f.). Der ravennatische Notar geht dagegen auch an dieser Stelle über die alte Formel ohne ersichtlichen Grund hinaus. Außerhalb der Stipulationsformel findet sich jene Erklärung auch hier allerdings nicht. Wir stellen gegenüber: a) aus der oben zitierten gräko-ägyptischen ßeßalmoig: /irjdiva xcoXvovxa . . . xvqiovxag x&v JieTiQafiivcov elao- devovxag xal i£odevovxag xal dmocpiQeoftai xal %Q(b- fievov avxoig, cbg iäv ßovXrjxai 6 3A deutlicher noch B.G.U. 282: XQaxeiv xal xvgievsiv . . . xal xäg $£ avx&v nsQiyevo- fisvag dmofpEQEO&ai sig xd idiov xal §£ovoiav Üyeiv ixe- Qotg noXeXv xal dioixeiv xal emxeXeTv. . -1) sieb nur izzekevoeo&ai, emnogeveodui, enekdelv: z. 6. B.G.U. 282, 542, 666, 1049, 1111, 1118, 1114, C.P.R. 5 , 9, 10, 11, 64. 89. 90. 103, 106. 108, 113, 131, 141, 142, 153, 156, 189, Brit. Mus. 262 , 289 , 339, Straßb. Pap. 29 u. a. — *) Vgl. hierüber auch Babel a. a. O. 8. 37. ') Vgl. u.a. B.G.U. 71, 193 , 542, 666 , 667, 1049; Straßb. Pap. I Nr. 14; P. Lond. III Nr. 1158, 1298, 1164 e, f, k.

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oder B.G.U. 350: ivoixodo/xovoa xal imoxevä£ovoa xal nokovaa xal vjio- zv&ovoa xal hegoig fiezadidovaa . . .') b) als deutliches Gegenstück die wortreiche Formel der ravennatischen Verträge: lin. 54k.: habere tenere possidere donare vindere commutare hac suo jure dominiumque more quo voluerit in perpetuo vindicare r. 1. (Marini Nr. 115 lin. 9 k. Nr. 120 lin. 43 f.). An dieser Stelle ist nochmals auf die Klausel der immissio in vacuam possessionem zurückzukommen. Wir haben sie in der Gruppe der Formeln behandelt, welche aus den Manzipationsformularen in den ravennatischen Ver- trag übernommen wurden; sie enthält aber einen Grundsatz, der in auffallende Parallele zu bringen ist mit dem gräko- ägyptischen Gedanken der xarayQayrj. Die xaraygacptf — außerhalb und innerhalb der Kaufurkunde — besagt, daß der Verkäufer zugunsten des Käufers den Besitz des Kauf- objekts aufgebe, daß er gewillt sei, auf sein Verfügungsrecht zu verzichten: der Käufer allein soll in Zukunft das Recht haben: xgaxelv xal xvqievecv usw. Ähnlich die immissio in vacuam possessionem. Neben der Erklärung, der Käufer habe den Besitz aufgegehen (excessisse), finden wir: inque vacuam possessionem ... ire aut mittere ossaque inferre permisit (donationes in Manzipa- tionsform Bruns, fontes 136ff.), und in den ravennatischen Verträgen statt dieser zweiten Formel die Worte: lin. 40ff. der obigen Urkunde: et eundem comparatorem in rem ire mittere ingredi possidereque permiserunt. Noch deutlicher Marini Nr. 121 lin. 6f.: in rem ss. ingredi habere tenere possidere vendere donare com[mutare a]c suo juri in perpetuo vendicare permisit.2) Die Gegenüberstellung beweist die Übereinstimmung der ravennatischen mit der gräko-ägyptischen Erklärung des Ver- käufers. Der Zweck ist auf beiden Seiten sehr verschieden: die ravennatische Formel richtet sich an den Käufer, sie ersetzt

') Vgl. u. a. B.G.U. 667,193. — 4) Marini Nr. 114 liu. 33, 115 lin. 6, 118, 120 lin. 36, vgl. 119 lin. 24.

Zur Geschichte des ravennatischen Kaufvertrags.

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die aktive traditio des Verkäufers, die gräko-ägyptische spricht zwar auch zu dem Käufer, hat aber ihre wesentlichste Wirkung gegenüber dem Besitzamt.1) In beiden Rechten finden wir die Erklärung zuerst in einer selbständigen Ur- kunde, dann auch im Kaufvertrag, als ein Teil der Vertrags- erklärungen. Man gewinnt den Eindruck, als habe sich das römische Recht zu seinem besonderen Zweck (Ausschaltung der aktiven traditio) der gräko-ägyptischen Institution in geeigneter Weise bedient. Als dann später, infolge der Aufnahme des Nießbrauch- Vorbehalts, die immissio in vacuam possessionem überflüssig wurde, behielt man sie, wie unser ravennatischer Vertrag zeigt, doch noch bei, weil man sie mit den anderen Zu- sicherungen des Verkäufers (Lastenfreiheit, Angriffsfreiheit) zusammengeschmolzen hatte zu einer umfassenden Erklärung entsprechend der gräko-ägyptischen ßeßa'moig. 4. Vorläufer der ravennatischen Zusicherungen in einer altrömischen Urkunde. Die vergleichende Betrachtung hat ergeben, daß die Gewährleistung der ravennatischen Formel unzweifelhaft in Anlehnung an die ßeßaicooig der Homologie entstanden ist. In dieser Gestalt tritt sie uns früher nicht entgegen. Ein- zelne Anklänge bringt dagegen schon eine Urkunde aus dem Jahre 61 p. C. Sie berichtet über einen Sklavenkauf in Pom- peji. Es ist die bekannte emptio fiduciae (Bruns Nr. 134).2) Wir lesen dort vom Verkäufer bezüglich des Kaufobjekts lin. I, 3, 4: juravit . . . ea mancipia . . . sua esse, seque possidere neque ... ali ullo obligata neque sibi cum ulo com[munia| esse . . . Die Betonung des eigenen ausschließlichen Besitzes und der Freiheit von Belastungen erinnert an manchen Aus- druck der ravennatischen Urkunden. Aber einmal erklären sich die Abweichungen vom normalen Typ hier aus den besonderen Umständen (emptio fiduciae causa), andrerseits *) Über xataygacpr/ Preisigke, Girowesen 8. 437 ff. — 2) Vgl. auch Kabel a. a. O. 8. 87 Anm. 5 a. E.

128 Rud. Kircher, Zur Geschichte des ravennatisch. Kaufvertrags. ist zu bedenken, daß dies einzige Beispiel für die Verwen- dung derartiger Klauseln in Kaufurkunden der älteren Periode aus Pompeji stammt, wo bekanntlich sich der griechische Einfluß gerade auch auf dem Gebiet des Urkundenwesens (Chirographum!) schon frühzeitig geltend gemacht hat. d) Strafversprechen. An die Zusicherungen der ßsßaicootg schließt sich im gräko-ägyptischen Recht die Fest- setzung der Konventionalstrafe. Im ravennatischen Vertrag reiht sich an die Versprechungen des Verkäufers die alte Eviktionsstipulation in der durch den gräko-ägyptischen Ein- fluß veränderten Gestalt, wie sie oben näher untersucht ist. Ergebnis. Fassen wir das Ergebnis der gesamten Betrachtung noch einmal kurz zusammen: Die ravennatische Kaufurkunde bezweckt kaufweise Übereignung, der Erfolg deckt sich mit der Bedeutung des gräko-ägyptischen Kaufvertrags mit xaTaygarpi]. Unsere Urkunde verkörpert in sich die Über- eignungshandlung. Die alte Manzipation ist ersetzt durch das Begeben einer Urkunde bestimmten Inhalts. Notwendig für die Erreichung ihres Zwecks ist: Verkaufserklärung, Zahlungsfeststellung und Nießbrauchsvorbehalt. Unwesent- liches Beiwerk ist die ausführliche Gewährleistung im Sinne des gräko-ägyptischen Rechts. Eine Verwandtschaft zwischen der lateinischen und der gräko-ägyptischen Verkaufsurkunde besteht einmal hinsicht- lich ihrer rechtlichen Bedeutung und zweitens in besonders klarer Weise bezüglich der Wahl der Ausdrucksformen für Zahlungsklausel und Gewährleistung. Die grundsätzliche Verschiedenheit des altrömischen und des ravennatischen Vertrags in ihrer Bedeutung und in ihren Formeln wird er- klärt durch die fortschreitende Entwicklung des römischen Rechts, die zu einem Eigentum übertragenden Schriftvertrag geführt hat, und durch die deutliche Annäherung der raven- natischen Notariatspraxis an das gräko- ägyptische Formel- wesen.

Der Begriff des Naturrechts bei den Sophisten Salomon, Max

Max Salomon, Der Begriff des Naturrechts b. d. Sophisten. 129

IV. Der Begriff des Naturrechts bei den Sophisten. Von Herrn Dr. phil. et iur. Max Salomon in Frankfurt a/M.

I. Man wird mit Recht den Satz aufstellen können, daß ein System der Rechtsphilosophie, um auf festem Grunde bauen zu können, seine Stellung zu den Problemen des Naturrechts (dieses Wort zunächst im landläufigen Sinne genommen) präzisieren muß; in weit schärferem Maße noch als durch Abgrenzungen gegenüber Ethik und Rechtswissen- schaft wird hierdurch Ziel und Aufgabe der Rechtsphilosophie als einer philosophischen Disziplin zu klarer Bestimmung gebracht und ihre Methode charakterisiert. Insofern behält die Frage nach dem Wesen des Naturrechts ihre Bedeutung auch für die Gegenwart, mag man im übrigen noch so sehr der Überzeugung sein und noch so stark die immer wieder- kehrende Behauptung vertreten, das Naturrecht habe seine einstens prominente Rolle endgültig und für immer aus- gespielt. Dabei wird noch häufig übersehen, daß die katho- lische Moralwissenschaft nie aufgehört hat, das Naturrecht als einen Fundamentalbegriff ihrer Lehren in Anspruch zu nehmen, daß also das so oft totgesagte Naturrecht zum Teil noch sehr lebendig weiterlebt. Vielfach wird auch heute, namentlich in den romanischen Ländern, geradezu von einem Wiedererwachen des Naturrechts gesprochen.1) Schon die flüchtigste Betrachtung jedoch zeigt, daß mit dem Worte Naturrecht keineswegs ein auch nur annähernd fest begrenzter Begriff gegeben wird; das identische Wort wurde und wird in den verschiedenartigsten Bedeutungen gebraucht. Am deutlichsten tritt dieser Übelstand da zutage, wo die Überwindung des Naturrechts dargetan werden soll. ') cf. z. B. Charmont, La Renaissance du Droit naturel, Montpellier 1910.

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Ohne feste Umgrenzung des angegriffenen Gegenstandes aber bleibt die Polemik zum größten Teile unfruchtbarer Streit. Ein Versuch, die Bedeutung des Begriffes des Natur- rechts zu erfassen, oder eine Mehrheit von Bedeutungen dieses Wortes zu scheiden, kann also nicht als unnötig, über- wunden oder auch nur als unmodern abgewiesen werden. Gleiches gilt von einer Betrachtung, die sich mit der Geschichte des Naturrechtsbegriffes befaßt. Systematische und geschichtliche Erörterungen eines Problems müssen stets Hand in Hand gehen und sich gegenseitig ergänzen. Vor allem ist es für die Klärung gerade eines in seinem syste- matischen Wert und in seiner Bedeutung schwankenden Be- griffs stets von größter Wichtigkeit, sein erstes Auftreten, seine Entstehung ins Auge zu fassen. Die ersten Fragestellungen und die ersten tastenden Lösungsversuche zeigen am deut- lichsten die Ablösung des einzelnen Problems aus einem größeren Problemzusammenhang und lehren am unmittel- barsten, worin die tiefere Bedeutung des Begriffes und der Sinn der in dem Begriffe aufgeworfenen Frage letzten Endes zu suchen ist, und welcher logische Ort im System der Wissenschaft ihm zugewiesen werden muß. Wenn die für die Folgezeit bedeutsame und geschichtlich wirksame Ausprägung des Naturrechtsbegriffes auch erst in der nacharistotelischen Zeit stattgefunden hat, vor allem in der Stoa, so ist doch hier zunächst die Zeit der Sophistik zu beachten; denn in ihr tauchen zuallererst in eindringender Schärfe Fragen auf, die auf das Naturrecht hinzielen und seine Formulie- rung vorbereiten. Diese ersten Versuche aufzuzeigen und zu deuten, ist Aufgabe der vorliegenden Untersuchung. — Die Sophistik zeigt uns die deutlich ausgeprägte Geistes- richtung einer geschichtlichen Epoche. Es ist jedoch keine in Dogmen sich aussprechende, zur Gesamtheit einer Welt- anschauung sich zusammenschließende Lehre, vielmehr be- steht das Kennzeichnende in einer überall hervorbrechenden, ganz charakteristischen Tendenz, die Denken, Fühlen, Wollen^ Handeln auf allen Gebieten beeinflußt. Man spricht von einem Zeitalter der Aufklärung; die Rücksichtslosigkeit gegenüber jeder Tradition rechtfertigt diese Bezeichnung. Der ganzen Zeit entsprechend werden die Ansichten nicht im Zusammenhang

Der Begriff des Naturrechts bei den Sophisten. 131 dargestellt, sondern im Anschluß an die Erscheinungen des Lebens und die Reflexionen anderer, so wie diese sich zu- fällig der Erörterung darbieten. Das sind die Gründe, wes- halb der Anteil des einzelnen an der Entwicklung dieser Denkart kaum festzulegen ist. Es verspricht darum nichts für die Erkenntnis des Problems, wenn man die einzelnen Sophisten gegeneinander ausspielen und kleine Nuancen in der Färbung der von ihnen vorgetragenen Anschauungen ausfindig machen oder Untersuchungen darüber anstellen will, ob und inwiefern einer vom andern abhängig und beeinflußt ist. Das Bild, das wir uns von den einzelnen Sophisten auf Grund der erhaltenen Aussprüche machen, bleibt ja schon insofern das Ergebnis reinen Zufalls, als es durch das Schicksal der Überlieferungen bedingt ist. Dennoch ist es natürlich von Bedeutung, inwieweit die Vorgefundenen Lehren des einzelnen zur Einheit einer philosophischen Über- zeugung sich zusammenschließen. Gerade daraus können wertvolle Ergebnisse gewonnen werden, daß die verschiede- nen Lehren der einzelnen Autoren auf ihre systematische Verträglichkeit geprüft werden. — Eine weitere Einschränkung ist noch erforderlich. Re- flexionen über Fragen der griechischen Ethik beschränken sich im allgemeinen — und mit gutem Recht — nicht auf die uns überlieferten Aussprüche der Philosophen. Es ist ja schon mehr oder weniger Anschauungsfrage, wie weit man den Kreis derer ziehen wili, die als Philosophen bezeichnet werden sollen. Dramatiker und Lyriker, Staatsmänner und die Vertreter der einzelnen Wissenschaften werden sonst berücksichtigt. Ein gleiches Verfahren erscheint aber hier nicht als angebracht. Gerade weil es sich um eine im ganzen Volke verbreitete, mit sich selbst noch ringende Welt- anschauung handelt, ist es förderlicher, dahin den Blick zu lenken, wo — bei aller Zufälligkeit und Gelegentlichkeit der Betrachtung — doch immerhin am ehesten noch ex professo eine prinzipielle Begründung dieser damals alle Welt er- fassenden Fragen erstrebt wurde. — Es sollen die rechtsphilosophischen und ethischen Ge- danken dieser Sophisten nun zunächst im Zusammenhang dargestellt werden. Sodann ist die Frage aufzuwerfen, wie

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in diesen Gedanken das Problem des Naturrechts zur Er- scheinung gelangt. Dieser Gang der Untersuchung ist um deswillen geboten, weil das Material nicht gesammelt vor- liegt; und weiter aus dem Grunde, daß die einzelnen Lehren, ehe sie systematisch verknüpft werden können, einer ein- gehenden Kommentierung bedürfen: die traditionelle Be- wertung der Sophisten bedarf vielfach der Korrektur. II. Über die Sophisten selbst nur wenige Worte.1) Die Be- rechtigung einer gemeinschaftlichen Bezeichnung liegt in der übereinstimmenden Richtung der Gedanken. Deshalb sind auch diejenigen zu berücksichtigen, die, wie z. B. Kritias und Kallikles, nicht professionell als Lehrer aufgetreten sind. Als die führenden Geister haben wir namentlich Protagoras und Gorgias anzusehen. Hippias und Prodikos werden als ihre Schüler bezeichnet. Aus der Schule speziell des Gorgias sollen Alkidamas und Lykophron hervorgegangen sein. Von Thrasymachus und Antiphon wissen wir, daß sie Zeitgenossen des Sokrates waren. Von einem uns unbekannten Verfasser stammen die dioool loyoi (Dialexeis).2) Diese Abhandlung gibt Ansichten wieder, die, wie man annehmen darf, zur Zeit der Sophistik allgemein verbreitet waren. Mit dem Namen Anonymus Jamblichi3) wird der unbekannte Verfasser einer l) Die Worte der Sophisten werden zitiert nach Diels, Die Frag- mente der Vorsokratiker, 2. Aufl. Berlin 1906/1907, Flatos Dialoge in der Paginierung nach Stephanus, unter Zugrundelegung des Textes in der Ausgabe von Burnet, Oxford. — An Literatur (über die Sophisten im allgemeinen und ihre ethischen Gedanken) kommen hauptsäch- lich in Betracht: die Werke über Geschichte der griechischen Philo- sophie von Zeller und von Brandis; die Werke über Geschichte der Ethik von Ziegler, von Köstlin und von Jodl; Wundt, Ethik der Vor- sokratiker. Ferner Hildenbrand, Geschichte der Rechtsphilosophie, Gomperz, Griecb. Denker. Cf. auch die Übersetzungen von Nestle: Die Vorsokratiker, Jena 1908. Weniger von Bedeutung ist: Schmidt, Die Ethik der alten Griechen. — Untersuchungen über den Begriff des Naturrechts bei den Sophisten sind mir nicht bekannt geworden. Hardy, Der Begriff der Physis in der griechischen Philosophie, Berlin 1884, bietet für die vorliegenden Zwecke nichts. — Auf Auseinander- setzungen mit der Literatur wird im allgemeinen als unergiebig ver- zichtet. — *) cf. Zeller I, 2, 1132. — 3) cf. Diels 635 Anm. zu Zeile 17.

Der Begriff des Naturrechts bei den Sophisten.

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Schrift sophistischen Charakters bezeichnet, die in des Neu- platonikers Jam blich Werk über die Pythagoreische Schule überliefert ist. Protagoras. Von den ethischen Lehren des Protagoras ist in zwei platonischen Dialogen die Rede. Zwar wird er auch als Gesetzgeber von Thurii genannt. Aber aus dem Inhalte dieser Gesetze — soweit sie uns überliefert sind — Schlüsse auf seine Anschauungen zu ziehen, muß man für bedenklich halten, wenngleich erst in der neuesten Zeit wieder1) der Ver- such gemacht worden ist, ihn als den Autor der Thurischen Gesetze zu erweisen. In dem Dialog „Protagoras“2) läßt Plato diesen Sophisten im Anschluß an Erörterungen über die Tugend den Mythos von Prometheus und Epimetheus erzählen. — Als die Götter die lebenden Wesen geschaffen hatten, gaben sie Prometheus und Epimetheus den Auftrag, die Fülle der vorhandenen Fähigkeiten unter diese zu verteilen. Auf seine Bitten ge- stattete Prometheus dem Epimetheus, den Auftrag allein auszuführen. Epimetheus ließ es sich nun angelegen sein, durch verständige Verteilung der Gaben unter die lebenden Wesen diese tauglich zu machen für den Kampf ums Da- sein, um so den Untergang der einzelnen Arten zu verhüten. Aber die Menschen vergaß er, so daß für diese nichts übrig- blieb. Um ihnen zu helfen, raubte Prometheus dem He- phästos und der Athene ihre Künste und auch das Feuer. Zwar hatten nun die Menschen die Möglichkeit, ihr Leben gut einzurichten, aber das half ihnen noch nichts. Denn allein waren sie machtlos; und vereinigten sie sich, so taten sie einander unrecht; weil ihnen der Gemeinsinn fehlte.3) Den hatte Prometheus ihnen nicht verschaffen können. Um aber nun ihre gänzliche Ausrottung zu vermeiden, befahl Zeus dem Hermes, ihnen aldcog und dixt] zu bringen. Auf die Frage des Hermes, ob diese Gaben ebenso wie die anderen verteilt werden sollten, so nämlich, daß jeder das für ihn Taugliche erhalte, antwortete Zeus: an diesen Gütern müsse jeder teilhaben, wenn anders Staaten entstehen sollten; l) Menzel, Protagoras als Gesetzgeber von Thurii, Leipzig 1910. — 4) 320 C ff. — *) JtoXiuxrjv Te%vrjv ovjico elxov 322 B.

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und es solle in seinem Namen das Gesetz gegeben werden, daß jeder, der diese Fälligkeiten nicht haben könne, getötet werden solle, weil 'er ein Verderbnis für den Staat sei.1) Das Gefühl für Recht und Billigkeit (so möchte ich aIdcbg und dixt) übersetzen) wird also hier zur Jiohxixt) xe%vri oder d.Qsrrj, wie die dixaioovvt) gleich darauf2) genannt wird. Diese Tugend ist aber nun nicht etwa in dem Sinne eine Göttergabe, daß sie die Menschen von selbst3) hätten. Sie sollen diese dixaioovvt) haben. Staat und Gesetze sorgen dafür, und die Strafe hat hier das ethische Fundament. Nicht ott fjdixrjoev wird gestraft, sondern faioxQonijg evExa*) (wir drücken heute den Gegensatz so aus: nicht quia pecca- tum est, sondern ne peccetur), also um dem Betreffenden dixcuoovvt} heizubringen. Der Unverbesserliche wird getötet oder verbannt.5) Man sieht: indem Zeus den Menschen aldcbg und öixtj verleiht, stellt er die Befolgung dieser Tugenden und die davon abhängige Erhaltung des Menschengeschlechtes ihnen nicht anheim, sondern die Erhaltung ist gewollt; und darum wird die dixcuoovvt) zu einem apodiktischen Befehl. Der Staat übernimmt die Aufgabe eines Erziehers. Wer die Tugend nicht erwerben kann, die noXig also gefährdet, muß aus ihr entfernt werden. So wertvoll ist der Staat und mittelbar die Gerechtigkeit, der Gemeinsinn. Denn hiermit ist das einzig taugliche Mittel zur Erhaltung des Menschen- geschlechts gegeben. Hierzu treten nun ganz anders geartete Erörterungen im „Theätet“. Hier6) läßt Plato den Sokrates aus führen, wie etwa Protagoras seine in diesem Dialog angegriffene Lehre verteidigen könnte. In diesem Zusammenhänge werden dem Protagoras die Worte in den Mund gelegt: was der Staat für gerecht erkläre, das sei gerecht, solange die entspre- chende Satzung gelte. Der Weise aber vermöge dem Staate zu zeigen, was in Wahrheit ihm nützlich sei.7) Und weiter8): *) xov dvväfbievov aidovg xal dixrjg (jiexsxetv xxeiveiv (hg vooov no- kecog 322 D. — 2) 323 A. — a) (pvosi xal and xov avxofxaxov 323 C. — cf. dazu Natorp in Gött. gel. Anz. 1884 8. 788. — 4) 324 B. — 6) 325 A. — 6) 165 ff. — 7) old y' äv ixdoxfj nolei dixaia xal xald doxfj, xavxa xal tlvai avxfj, icog av avxä vofxiCf]* d)X 6 oo<pog ärxl novtjQ&v Svxtov avxolg ixaoxcov XQqoxd enofyoev elvai ikal doxeiv 167 C. — 8) 172 A.

Der Begriff des Naturrechts bei den Sophisten.

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was der Staat für schön, gerecht, fromm erkläre, das gelte für ihn xjj äXrjfieiq, darin sei kein Staat und kein Mensch weiser als der andere; in der Frage aber nach dem Zuträg- lichen (ovfMpEQOv) unterscheide sich ein Ratgeber vom andern und ein Staat vom andern ttqoq aXtf&siav; was ein Staat als nützlich für sich erkläre, das sei darum noch keineswegs auch wirklich nützlich für ihn; was aber die Begriffe Gerecht und Fromm angehe, ovx e'oxi <pvoet avxcöv ovdev ovaiav iavxov e%ov, sondern tö xoivfj do£ov das werde, bedingt durch seine zeitliche Geltung, wahr, äXrj&sg. Diese beiden Stellen scheinen in schroffem Widerspruch zueinander zu stehen. Man hat sich häufig gefragt, wie denn eine Lehre, die das Gefühl für Recht und Billigkeit zur ethischen Norm und zur Grundlage des sozialen Lebens macht, mit einer Theorie sich vertrage, welche die Geltung des Gerechten von seiner positiven Satzung für den Staat abhängig sein läßt. Der einfachste Ausweg diesen Wider- spruch zu beseitigen ist, die Worte des Protagoras in einem der beiden Dialoge für unecht zu erklären, d. h. den Nach- weis zu versuchen, daß dichterische Freiheit oder ähnliche Gründe Plato bestimmt haben, den Protagoras in einem der beiden Dialoge Gedanken aussprechen zu lassen, die Prota- goras, als historische Persönlichkeit betrachtet, nicht ausge- sprochen hat, oder gar nicht ausgesprochen haben kann. Am nächsten liegt es, die Worte des Protagoras aus „Theätet“ derart kritisch zu betrachten.1) Es ist auch in der Tat ein gewaltiger Unterschied, ob in den platonischen Dialogen Protagoras redend auftritt, oder ob ihm nur Verteidigungs- reden in den Mund gelegt werden, „so etwa könnte Prota- goras sprechen“, ob also nur Folgerungen aus anderen Aus- sprüchen gezogen werden. Die Ansicht läßt sich sehr gut hören, daß hierbei die Resultate nicht ohne weiteres Prota- goras selbst zugerechnet werden dürfen. Man hat andererseits auch versucht, die Echtheit beider Stellen nicht zu bezweifeln und Zusammenhang und Über- einstimmung herzustellen. Es ist die Ansicht vertreten

*) Statt vieler cf. z. B. Heinze, Der Eudämonismus in der grie- chischen Philosophie 80.

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worden1), der Naturalismus des Protagoras, wie er sich im „Protagoras“ darstelle, biete die Lehre von der inhaltlosen ethischen Norm; den Inhalt gebe der Normalismus, wie er aus „Theätet“ zu erkennen sei; den Inhaltsbestimmungen des Normalismus werde ein eigentümlicher ethischer Wert verliehen, wenn sich der moralische Sinn ihrer bemächtige.2) Es ist m. E. der Standpunkt zu vertreten, daß ohne zwingenden Grund die Echtheit der von Plato überlieferten Aussprüche des Protagoras nicht bezweifelt werden sollte. Und zwar um deswillen, weil es uns nicht darauf vorwiegend ankommen darf, festzustellen, welche Gedanken in der historischen Persönlichkeit des Protagoras tatsächlich ihren Autor haben, vielmehr darauf, zu erkennen, welche mora- lischen Ansichten bei den Sophisten herrschten, und hier speziell, welche von diesen Lehren den Zeitgenossen aus der Weltanschauung des Protagoras psychologisch verständlich waren. Welches Interesse sollte zudem Plato, der mit nicht geringer Achtung von Protagoras spricht, gehabt haben, ihm Ansichten unterzuschieben, die das Bild dieses Sophisten ver- zerrt oder entstellt hätten? Zumal doch, da dem Publikum, an welches sich die Dialoge zunächst wandten, die wahren Ansichten des Protagoras, der ganze Gedankenkreis, in dem sich seine Erörterungen ergingen, sehr wohl bekannt waren. Eine Diskrepanz liegt in Wahrheit aber auch gar nicht vor. Nur darf man die Übereinstimmung und Ergänzung nicht an falschen Punkten suchen. Die Schwierigkeit liegt offenbar in der Theätetstelle. Man darf dieser nicht mehr entnehmen, als tatsächlich aus- gedrückt ist. Der Schwerpunkt der Fragestellung hat darin zu liegen: was soll die Unterscheidung von dixaiov, xalov, ooiov auf der einen, ovfxfpegov auf der anderen Seite? Was die verschiedenartige Beziehung dieser entgegengesetzten Begriffe zur Wahrheit, zur älri&eiat Es heißt: das Gerechte hat auf Grund seiner Satzung Wahrheitsgehalt, und keine Satzung hat davon weniger oder mehr; in Beziehung auf die Zuträglichkeit jedoch kommen *) Harpf, Die Ethik des Protagoras, Heidelberg 1884. cf. vor allem 38. — *) Gegen Harpf cf. Zeller I, 2, 1121 Anm. 1.

Der Begriff des Naturrechts bei den Sophisten.

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die einzelnen Satzungen der Wahrheit verschieden nahe. Also für den Wahrheitsgehalt des Gerechten kommt ledig- lich die Frage der Satzung, nicht die Frage nach der Zu- träglichkeit in Betracht; und um entscheiden zu können, ob etwas zuträglich ist, darf man nur den Inhalt der Bestim- mungen betrachten, und muß davon absehen, daß diese Be- stimmungen in einer bestimmten Form auftreten. Ob der Inhalt dieser Bestimmungen einer positiven Satzung entspricht, kommt in keiner Weise in Betracht. Das Gerechte hat seinen Maßstab, die Grundlage seines ethischen Erkenntnisgehaltes nicht in sich und seiner irgendwo zu denkenden Beziehung auf die Probleme des sozialen Lebens, sondern ihm dient zur Orientierung lediglich die Tatsache, daß es gesetzt ist; das Faktum seiner Geltung in der Zeit. Diese Voraussetzungen sind vorhanden oder sie fehlen, und wenn auch nur eine Voraussetzung fehlt, so ist es so gut, als ob alle fehlen. Etwas ist darum dixaiov oder ist es nicht. Hier gibt’s kein Mehr und kein Weniger. Ein Gesetz ist nicht in verschiede- nem Grade Gesetz. Das gibt es nicht. Ganz anders charakterisiert sich das ovjuyeQov. Das ovficpeQov ist von positiven Bestimmungen und von zeitlicher Begrenzung unabhängig. Seine Geltung beruht in ihm selbst. Seine ovoia kommt ihm <pvoei, an sich, aus seiner eigenen Gesetzmäßigkeit zu. Einzelheiten, nähere Ausführungen darüber, was Sinn und Bedeutung des ovfMpigov ist, fehlen allerdings. Aber das, worauf es hier ankommt, der Gegen- satz der durch dixaiov und ov/n(peQov gegebenen Bestimmun- gen, ist doch deutlich ersichtlich. Beide Begriffe, dixaiov und ov/uyeQov in ihrer Verschieden- heit beziehen sich auf das Staatsgesetz; aber in ganz ver- schiedener Richtung. Aixaiov ist, was vom Staat als Gesetz bezeichnet ist. der Inhalt des Gesetzes ist irrelevant; ovfMps- qov dagegen bedeutet die Beziehung des Gesetzesinhaltes zur Wirklichkeit. So wird dixaiov zu nichts mehr als einer Bezeichnung der Form, das ovfupeQov betrifft den materiellen Inhalt und den Wert des Gesetzes für die (vom Standpunkte des ovfxcpegov aus) objektiv gültige Lösung der Fragen, die in den Gesetzen ihre tatsächliche und für das soziale Leben der betreffenden Zeit geltende Beantwortung finden.

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Einen Sollenscharakter hat ausschließlich das ovju<pegov. Die Gesetze gelten, solange sie bestehen, und zwar ganz un- abhängig von ihrem Inhalte. Sieht man jedoch davon ab, daß sie Gesetze sind, beachtet man vielmehr nur, daß sie Lösungen der Fragen des Zusammenlebens der Menschen gehen, so gilt der Satz, daß die Gesetze in verschiedenem Grade gelten. Diese Verschiedenheit, daß ein Gesetz gilt, dem in der anderen Betrachtungsweise vielleicht auch nicht die mindeste Geltung zukommt, hat ihren Grund darin, daß das, was wir mit Geltung bezeichnen, hier und dort etwas toto coelo Verschiedenes ist. Das eine Mal ist die Geltung rein deskriptiv bestimmt, insofern sie nämlich auf das Staats- gesetz als eine Erscheinung des wirklichen Lebens bezogen ist, das andere Mal hat die Geltung wissenschaftlich norma- tiven Charakter. Das, was gesollt wird, bleibt aber gesollt, ganz unabhängig davon, ob das, was tatsächlich besteht, ihm entspricht oder nicht. Die Schwierigkeit der gegenseitigen Beziehungen zwischen Sein und Sollen taucht hier schon auf; die Trennung der beiden Begriffe jedenfalls ist schon scharf vollzogen. Es ist eine ganz fundamentale Erkenntnis für die Rechts- philosophie, wenn Protagoras ausspricht, daß die Tatsache der positiven Satzung für den Inhalt des Gesetzes nichts beweist. Gesetz ist Gesetz. Und es bedeutet ein weiteres tiefes Eindringen in den Zusammenhang 4er hier vor- liegenden Fragen, wenn das gesetzte Recht als rd xoivfj dol-ov erklärt wird. Es ist evident, daß auch diese Bestim- mung wieder, weil auf das öixaiov bezogen, rein deskriptiver Natur ist, in das Gebiet der Soziologie also, nicht jedoch zur normativen Ethik gehört. Darum ist es ein ganz eklatantes Mißverständnis, wenn man aus den zitierten Worten heraus Protagoras die Lehre unterschiebt, gerecht sei xb xoivfj do£ov, und dabei diesem Ausspruch nomothetischen Charakter beimißt; dann braucht man nur noch den Satz seiner Erkenntnislehre är&Qtojiog juexQov anävxaiv individualistisch zu deuten und analog auf die Ethik anzuwenden, und man glaubt den Be- weis erbracht zu haben, Protagoras habe die individuelle Willkür zur ethischen Norm erhoben. Als Inhalt der angeführten Stelle aus „Theätet“ ergibt

Der Begriff des Naturrechts bei den Sophisten. 139 sich demnach: Das Staatsgesetz ist als solches dixaiov und soll ovfiep&qov sein. Es ist aber von Bedeutung, daß in keiner Weise daraus eine Folgerung derart gezogen wird, das tatsächlich geltende Recht könne also von Rechts wegen gar nicht den Anspruch auf Beachtung und Geltung erheben, wie es in Wirklichkeit geschieht, nur das ovfMpeqov, nicht jedoch das dixaiov sei maßgebend; man brauche also das Gesetz nur zu beachten, wenn eine vorherige Prüfung vom Standpunkte des ovfMpeqov aus seine Geltung ergeben habe. Und wir dürfen aus dem Schweigen Schlüsse ziehen. Hätte Protagoras die verbindliche Kraft der positiven Gesetze ge- leugnet, so hätte Plato — das ergibt der Zusammenhang des Dialogs — dieses Argument sich doch sicher nicht entgehen lassen. Das Staatsgesetz sagt, was dixaiov ist; und es gilt die Norm, daß das Staatsgesetz ovpKpeQov sein soll. Von hier aus verschwindet der Widerspruch zwischen den beiden dem Protagoras zugeschriebenen Aussprüchen, von denen hier die Rede ist. Wie eben bei dem Begriffe des ovpi<peQov, so fehlt auch im „Protagoras“ jede nähere Deutung der Begriffe aidcog und dixij. Aber auch hier ist der Sollenscharakter deutlich zu erkennen: die Menschen haben den Sinn für das Recht nicht, aber sie sollen ihn haben. Wie man aber die Begriffe auch näher definieren mag, vom Standpunkte des Utilitarismus oder Hedonismus aus betrachtet ist es dasselbe, wenn einmal das ovpupeQov, ein andermal die dixrj zur Norm erhoben wird. Aixrj und äldcdg haben, wie auch ihre Be- zeichnung als jioXmxi] ägexi) erkennen läßt, zunächst und vor allem die Richtung auf den Mitmenschen, auf den „Anderen“. Als normative Begriffe bedeuten sie, daß bei den Motiven meines Handelns auch das Interesse des „Anderen“ mit in Rechnung gestellt werden soll. Der Gegensatz verschwindet zwischen den beiden Maßstäben des Handelns, wenn als Norm die verständige Ausgleichung des eigenen Vorteils mit dem Vorteil der Anderen oder der Gesamtheit gedacht wird. So zeigt also eine richtige Würdigung der überlieferten Aussprüche, daß Protagoras in seinen ethischen Anschauungen bisher stark verkannt worden ist. Das Schwergewicht seiner Betrachtungen liegt in der Deskription des sozialen Lebens.

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Max Salomon,

Yon den Normen, die er für das sittliche Leben aufstellt, wissen wir zu wenig, um ein anschauliches Bild erhalten zu können. Gorgias. Gorgias1) feiert die Männer, welche verständige Milde dem rücksichtslosen Recht vorzogen, und der Strenge des Gesetzes den wahren Gehalt seines Inhalts, indem sie dies als göttlichstes und allgemeinstes Gesetz erachteten, im rechten Augenblicke das Rechte zu sagen, zu verschweigen und zu tun.2) Durch ihre Gerechtigkeit waren sie ehrfürchtig gegen die Götter.3) Ohne große Bedeutung für unsere Zwecke ist, daß Plato ihn den Satz vertreten läßt, wer das Gerechte gelernt habe, sei gerecht4), und daß Menon5) die Tugenden des Mannes, der Frau, des Kindes usw. unter Berufung auf Gorgias beschreibt. Bei Gorgias erscheint das Verhältnis des gesetzten Rechts zu einer anderen Beurteilung der gleichen Dinge, auf die das Recht sich bezieht, klar durchgebildet. Es wird erkannt, daß das positive Recht etwas Starres bat. Die Viel- heit der möglichen Anwendungsfälle läßt sich weder voraus- sehen noch vollkommen umfassen. Der Einzelfall, so wie er uns im Leben entgegentritt, ist also noch keineswegs im Sinne des Gesetzes entschieden, wenn er unter die Bestim- mungen des Gesetzes subsumiert wird, namentlich wegen der unvorhersehbaren Neuheit oder der ganz besonders ge- arteten Sachlage, die der Einzelfall bietet. So erhebt sich das interessante, aber auch schwierige Problem der Gesetzes- interpretation, es taucht die Möglichkeit auf, in der An- wendung des Gesetzes sich von der Starrheit seines Inhalts zu befreien. Dazu ist aber erforderlich, daß ein Maßstab für die Richtung gewonnen wird, in welcher das Gesetz sich entfalten soll. Dieser Maßstab muß natürlich außerhalb des Gesetzes gesucht werden, Der Begriff des dlxaiov darf aber *) fr. 6. — 2) JxoXXä pev di] xd Ttqaov imeixkg xov av&adovg dixaiov jigoxgivovxeg, noXXa di vdfiov axgißelag Xdycor 6g#dxt]xa, xovxov vofxi^ovxeg &ei6xaxov xal xotvöxaxov vofjiov, xd diov iv xco deovxi xal Xeyeiv xal oiyäv xal noiuv• — s) os/xvoi ngog xovg &eovg xco dixauo. — 4) z. B. Gorg. 460 B 6 xd dixma f.ufxadx]xd>g dixatog• — *) Men. 71 E.

Der Begriff des Naturrechts bei den Sophisten. 141 dann, wenn er auch wie bei Protagoras zunächst in Korre- lation zu dem Begriffe des Gesetzes steht, doch nicht sich darin erschöpfen, daß er auf das Gesetz als solches bezogen wird. Das ethische Gesetz unseres Handelns nun, dem objektive Geltung zukommen soll, kann nur eines sein gegen- über der Vielheit der Anwendungsfälle. Mit Schärfe wird erkannt, daß dieses Gesetz, wenn ihm Allgemeingültigkeit zukommen soll, sich nur als Formalgesetz aussprechen läßt. Der Zielpunkt des Handelns wird als rd deov h rq> deovn be- zeichnet. Das positive Gesetz erscheint somit als ein not- wendig untauglicher Versuch gültiges Recht zu sein. Aber auch hier kommt dennoch keine Mißachtung des positiven Gesetzes zum Vorschein. Daß Gorgias von der Vielheit und der Verschiedenheit der Tugenden gesprochen haben soll, widerstreitet der for- malen Fassung des einen obersten Sittengesetzes nicht. Man sieht ja, daß er den Begriff der Tugend hatte, und diese hat in der Tat bei jedem anderen Anwendungsfalle notwendig einen anderen Inhalt. Also daraus, daß von einer Vielheit der Tugenden gesprochen wird, darf nicht geschlossen wer- den, daß der Begriff der Tugend noch nicht gefunden ist. Prodikos. Von Prodikos ist uns in der bekannten Erzählung von Herakles am Scheidewege eine Schilderung der Tugend und des Lasters erhalten.1) Sie ist hier ohne Interesse. Sonst kommt nur noch der Ausspruch2) in Betracht, Reichtum sei für den Guten ein Gut, für den Schlechten ein Übel, die Dinge entsprächen stets den Menschen, bei denen sie Ver- wendung fänden. Weil der Wert der Dinge als abhängig von den einzelnen Menschen gedacht wird, wird hier eine Bewertung des Menschen vorausgesetzt, so daß hier ein Hin- weis auf den Begriff der moralischen Gesinnung zu finden ist.

') fr. 2. Xenophon Mem. II, 1, 21 f. — *) fr. 8.

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Thrasymachus. Größere Bedeutung wiederum hat Thrasymachus. Hier kommen vor allem die Ausführungen in Betracht, von denen Plato im „Staat“ berichtet. Der „Staat“ hat den Begriff der Gerechtigkeit zum Gegenstände der Untersuchung. Es wird versucht, zu be- stimmen, was Gerechtigkeit sei. Den vorher gegebenen Definitionen setzt nun Thrasymachus die seinige entgegen: es sei das Gerechte nichts anderes als der Vorteil des Mäch- tigen.1) In den verschiedenen Staaten mit den verschieden- artigsten Regierungsformen gebe jede die Gesetze nach ihrem eigenen Vorteil; und diese Gesetze, die also nach dem Vorteil derer zugeschnitten seien, die in dem betreffenden Staate, der augenblicklichen Regierungsform entsprechend, die Mächtigen, die Herrschenden seien, diese Gesetze nenne man gerecht für die Beherrschten, um damit die Befolgung der Gesetze zu erreichen.2) Daraus ergebe sich der Satz: gerecht sei, dem Vorteil des Mächtigen entsprechend zu handeln.3) Nun hätten aber doch die tatsächlich Herrschen- den, die Mächtigen, welche die Gesetze geben, ihren eigenen Vorteil, keineswegs aber das Wohl der Beherrschten im Auge. Deshalb sei in Wahrheit das Gesetz ein Schaden für den Beherrschten, und der Gerechte ziehe gegenüber dem Ungerechten überall den kürzeren.4) Mehr Kraft, Freiheit und Gewalt gebe die Ungerechtigkeit als die Gerechtigkeit.5) Die Gleichsetzung „gerecht — des Stärkeren Vorteil“ setzt, wie aus dem Angeführten ersichtlich ist, folgenden Gedankengang voraus: Gerecht ist, wer mit dem Gesetz übereinstimmend handelt; das Gesetz wird von den Mäch- tigen gegeben; die Bestimmungen des Gesetzes bezwecken den Vorteil der Mächtigen; gerecht handelt also, wer zum Vorteil des Mächtigen handelt. Sehen wir uns diese Definition näher an. Wenn „ge- recht“ und „mit dem Gesetze übereinstimmend“ gleichgesetzt 1) elvai To Sixaiov ovx äXXo xi rj x6 tov xgeixxovog ovf*<peQov 338 C. — *) 338 E. — 8) To tov xgeixxorog jioisTv ov/ncpegov 341 A. — 4) Sixaiog avt]Q ädixov navxa%ov eXaxxov ex€l 343 D. — 6) la%VQoxeQOv xal iXevfte- quoxsqov xal deojzoxixcoxegov äSixia dixaioovvtjg ioxiv 344 0.

Der Begriff' des Naturrechts bei den Sophisten.

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wird, so sehen wir in dieser Beziehung des dixcuov auf die positiven Gesetze das gleiche, was wir schon bei Protagoras kennen gelernt haben. Nimmt man das Staatsgesetz als gegeben hin, dann liegt es ja in der Tat sehr nahe, das praktische Leben an ihm zu orientieren und diejenige Be- stimmung, die als das Gesellte im menschlichen Leben er- scheint, das öixaiov, auf dasjenige zu beziehen, was den An- spruch erhebt und die Macht hat, stärker als alles andere das Leben der Menschen zu beeinflussen und zu gestalten, das Gesetz des Staates. Es liegt aber in dieser Definition nichts Weiteres als die Behauptung, daß man allgemein denjenigen gerecht nenne, der in Übereinstimmung mit dem Gesetze handle, daß der überall gebrauchte Begriff des Gerechten bei Prüfung seiner Wortbedeutung in Verkehr und Leben diesen Sinn habe. Man beachte hier wieder den Unterschied zwischen Deskription und Normation, von dem schon die Rede war. Es wird eine Begriffserklärung vorgenommen, aber keine Norm aufgestellt, etwa derart: handle gerecht, handle dem Gesetze entsprechend. Gleiches gilt von den weiteren Definitionen, daß die Gesetze von denjenigen gemacht werden, welche die Gewalt und Macht dazu haben, und daß die Gesetzgeber mit den Gesetzen ihren eigenen Vorteil bezwecken. Das sind wiederum nur Sätze, die ausschließlich theoretisch gerichtet sind, die lediglich soziologische Erkenntnisse geben wollen. Die Aussprüche klingen sehr modern. In der Soziologie unserer Tage glauben viele (namentlich Gumplowicz und Ratzenhofer), daß der Satz, die staatliche Rechtsordnung sei Ordnung der Ungleichheit, und der weitere Satz, den Herr- schenden ständen die Unterdrückten gegenüber, die funda- mentalsten Erkenntnisse des sozialen Lebens darstellten. Aber auch hier wird aus der Konstatierung dieser Tatsachen kein Schluß auf eine Norm des praktischen Handelns ge- zogen. Die Sentenz, dixatov sei xd xov xgetxxovos aviupegov, er- gibt sich folgerichtig aus der Definition für „gerecht“ und der Erklärung über das Zustandekommen und den wahren Gehalt des Gesetzes. Mit seinem Aussprache gibt daher Thrasymachus nichts mehr, und kann er nichts anderes geben

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als einen Versuch, das Leben so, wie es sich vor seinem Auge tatsächlich abspielt, zu erklären und sich verständlich zu machen. Wie weit ist er davon entfernt, damit eine Norm zu geben, das Recht des Stärkeren zu predigen! Und doch wird stets und überall diese Behauptung aufgestellt. Und aus der Ansicht, die man Thrasymachus unterstellt, zieht man Schlüsse auf die ganze Zeit der Sophistik. Wo von den rechtsphilosophischen und ethischen Gedanken der Sophisten gesprochen wird, gelten sie als die Männer, die das Recht des Stärkeren, dieses ewige Naturrecht proklamiert haben. Thrasymachus wird Kronzeuge einer Anschauung, die ihm ganz fernliegt. Man beachte doch, wie er den Begriff des Ungerechten einführt. Dem Mächtigen geht es gut; er gibt die Gesetze, die ihm nützen. Dem Gerechten dagegen, d. h. demjenigen, der so töricht ist, den wahren Sachverhalt nicht zu durch- schauen, der sich vom Begriff „gerecht“ verblüffen läßt und sich diesen Gesetzen unterwirft, dem geht es natürlich schlecht; denn die Gesetze sind ja sein Schaden. Seine Gerechtigkeit ist in Wahrheit eine recht brave Einfalt.1) Glücklich kann er nur werden, wenn er die Gesetze mißachtet, d. h. ungerecht ist. Doch das ist gefährlich, die Gesetze sind mächtig. Der Be- herrschte, der mit den bestehenden Gesetzen nicht zufrieden ist, kann sich schon gegen sie auf lehnen, aber solange die Gesetze gelten, wird jede Auflehnung bestraft und man wird dadurch zum ehrlosen Verbrecher.2) Wie sonderbar verhält es sich doch hier! Wer sich nicht nur gegen dieses oder jenes Gesetz auflehnt, sondern gründliche Arbeit macht, alle Gesetze mißachtet und die Bürger obendrein knechtet, der ist, wenn seine Absicht glückt, nicht etwa, wie es doch folge- richtig sein müßte, der größte und ehrloseste Verbrecher, sondern ganz im Gegenteil der Glücklichste und Seligste. Und so nennen ihn aus Angst vor seiner nunmehrigen Macht und den jetzt geltenden Gesetzen auch diejenigen, die ganz genau sehen, daß er das denkbar größte Verbrechen begangen hat.3)

1) jtdvv ysvvaia svrj&eia 348 C. — 2) 344 B. — 3) avrov rrjv okrjv ä&ixiav rjdixrjxÖTa 344 C.

Der Begriff des Naturrechts bei den Sophisten.

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Es ist bemerkenswert, wie fein und scharf hier schon herausgearbeitet ist, daß das Verbrechen des Hochverrats notwendig ein Versuch im Rechtssinne ist. Denn mit der Vollendung verliert es seinen Charakter als verbrecherische Handlung, da dann andere Gesetze gelten; nach diesen kann die Herbeiführung des gegenwärtigen Zustandes kein Ver- brechen sein. Aber worauf es hier vor allem ankommt, ist dies: der Wechsel in den Gesetzen und damit in dem, was gerecht ist, und die Bezeichnung dessen, der die Gesetze umgestürzt hat, als des größten Verbrechers, setzt eine Be- wertung voraus, die von positiven Gesetzen unabhängig ist und der einfachen Beschreibung des Inhalts des Gerechtig- keitsbegriffes gegenübertritt. Hier wertet Thrasymachus, hier sucht er nicht nur zu deuten. Wer die Rede des Thrasymachus im „Staat“ mit Aufmerksamkeit liest, dem kann nicht entgehen, mit welchem Hohn, mit welcher Bitter- keit er spricht. So wie er das Leben erkennen zu müssen glaubt, vollzieht sich ja vor seinen Augen die denkbar größte Umwertung der ethischen Werte. Der Ungerechteste wird zum Gerechten, d. h. man nennt ihn gerecht, und wer in Wahr- heit gerecht ist, der heißt ungerecht. So ist es, weil in dem einen Fall „gerecht“ den Sinn hat von „in der Welt als ge- recht bezeichnet“, in dem anderen dagegen soviel heißt wie ethisch wertvoll, richtig. In dem platonischen Dialog allerdings wird der Satz des Thrasymachus, daß „gerecht“ — „des Stärkeren Vorteil“ sei, von Sokrates normativ gefaßt und darum als öXov ßiov dia- ymyrix) bezeichnet. Auch die Widerlegung geht davon aus. Aber dabei gerade wird die Diskrepanz klar. Keine Kunst und kein Amt, heißt esl 2), sorgt für den eigenen Vorteil. Gewiß, wenn „sorgt“ den Sinn hat von „soll sorgen“. Wenn dann weiter zur Widerlegung des Thrasymachus ausge- sprochen wird, daß, wer richtig herrschen will, nicht zu seinem eigenen Vorteil, sondern zum Wohl des Beherrschten handelt und regiert3), so wird Thrasymachus dadurch nicht ge- troffen. Er hat ja nicht gefragt, wie man Gesetze erläßt, wenn

l) 844 E. — 2) 346 D. — 3) 6 fAsXXcov xaXcbg xfj xs%vf} ngatgew ovdenote avxqj rd ßsXxioxov nQaxxsi ovdy imxaxxei xaxä xfjv xexvtjv imxax- xcovt aXXä xoj äQ%o[X€vcp 347 A.

10 Vol. 32

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man richtig regiert, sondern wie tatsächlich in der Welt regiert wird. Durch den Ersatz des Wortes „herrschen“ durch „richtig herrschen“ kommt man auf ein ganz anderes Gebiet, man gelangt von der deskriptiven Soziologie zur normativen Ethik. Man wird aber sicher vielfach gerade daraus beweisen wollen, daß die Worte des Thrasymachus hier falsch gedeutet worden seien; denn maßgebend für den wahren Sinn seiner Worte sei, wie Plato sie verstanden habe. Und man wird vielleicht ähnlich spötteln wie Lasson1) bei Betrachtungen bezüglich Plato und Aristoteles über „die Weisen der letzten Tage, die 22 Jahrhunderte nach Plato mehr von Platos Lehre wissen, als sein größter Schüler zu seiner Zeit es als un- mittelbarer Hörer gewußt hat“. Indessen darf man sich durch eine solch billige Argumentation nicht verblüffen lassen. Wem die Geschichte der Philosophie nicht eine Aufeinander- folge mehr oder weniger geistreicher Aussprüche ist, sondern Entwicklung und Entfaltung von Problemen, für den hat es nichts Befremdliches oder Plato Herabsetzendes, wenn der Nachweis versucht wird , daß Plato die Ansicht eines seiner Zeitgenossen falsch verstanden habe. Es wird nicht einmal behauptet, daß Thrasymachus die falsche Deutung seiner Worte Plato hätte Vorhalten oder beweisen können. Die Unterscheidung zwischen Deskription und Normation — da- mals erst in nuce bestehend — ist uns heute evident und selbstverständlich. Yon unserem heutigen, hierin fortgeschrit- tenen Standpunkte, von der jetzigen Lage der Problement- faltung aus, ist es ein Leichtes, die Anfänge einer solchen Differenzierung zu erkennen. Eine fernere Entwicklung der Philosophie wird in früher vertretenen Ansichten Spuren einer Beschäftigung mit Problemen erblicken, die heute auch die eingehendste Betrachtung nicht aufzeigen kann. Auch darf man nicht verkennen, daß Plato sicher nicht bemüht war, Thrasymachus gerecht zu werden. Sein Haß gegen die Sophisten — der Ursprung seiner Philosophie — verdichtet sich diesem gegenüber zu Zorn. Er ist mit Witz und Geist bemüht, ihn lächerlich zu machen.2)

') Vorrede X zu seiner Übersetzung der Aristotelischen Meta- physik. Jena 1907. — a) cf. z. B. 336 B, 337 A.

Der Begriff des Naturrechts bei den Sophisten.

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In voller Übereinstimmung mit dem Sinn und der Be- deutung, die hier aus den Aussprüchen des Thrasymachus im „Staat“ erkannt wurden, steht ein anderer Satz dieses Sophisten.* 1) Er beklagt es, daß die Menschen die dixaioovvr] nicht kennen, dieses größte der menschlichen Güter.2) Er zieht daraus den Schluß, daß unmöglich die Götter die Menschen beachten. Denn wie wäre es sonst möglich, daß bei den Menschen keine Gerechtigkeit geübt wird; die Götter sind doch allmächtig. Wie könnte man diesen Ausspruch einem Manne zu- weisen, dem das Recht des Stärkeren Norm ist? Hippias. Hippias wird von Xenophon3) redend eingeführt. Es wird über ein Gespräch des Sokrates mit Hippias neql xov dixaiov berichtet. Sokrates setzt „gerecht“ (dixaiov) gleich mit „gesetzlich“ (vo/xi/jiov).4) „Gesetzlich“ heißt den Gesetzen entsprechend handeln. Gesetze sind Bestimmungen, welche die Bürger über Tun und Lassen vereinbart und nieder- geschrieben haben.5) Hippias wendet ein, wie man die Ge- setze denn für etwas so Wichtiges halten könne, da doch die Gesetzgeber selbst sie häufig änderten.6) Sokrates entgegnet darauf, wenn man deswegen Ungehorsam gegen die Gesetze billigen wolle, weil ihre Dauer unbestimmt sei, das sei so, als ob man sagen wolle, Manneszucht sei im Kriege nicht nötig, da ja doch später Friede geschlossen werde. Bei Xenophon stimmt Hippias dann nach weiteren Ausführungen des Sokrates dem Satze zu, dixaiov und vofxifiov seien sich deckende Begriffe.7) Es wird weiter von den ungeschriebe- nen Gesetzen, den äygaipoi vofioi gesprochen.8) Hippias definiert sie als diejenigen, die überall gleichen Inhalt haben.9) Diese Gesetze sollen von den Göttern stammen. Sie tragen ihre Strafe in sich. Die Strafe z. B., die der Übertretung des ungeschriebenen Gesetzes folgt, daß Eltern und Abkömmlinge sich nicht geschlechtlich vereinigen dürfen, l) fr. 8. — *) TO fiiyiaxov t<öv sv av&Q<onoi$ äya&&v, — *) Meni. IV, 4, 5 ff. — *) 12. — *) S ol noXixai ovv&ifisvoi iygdyxtvxo 18. — *) mrtol oi öi/nsvoi dnodoxtfidoavxes (isxaxtöevxat vdfwvs 14. — 7) 18. — *) 18. — — *) sv Tcdajj ;ro6{)o xaxa xavxä vo/uCdfisvoi.

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sind schlechte Kinder. Und daß diese Gesetze ihre Strafe in sich selbst tragen, kann nur daraus erklärt werden, daß sie das Werk eines besseren als eines menschlichen Gesetz- gebers sind.1) Sokrates zieht das Ergebnis, daß also auch bei den ungeschriebenen Gesetzen v6/xifxov und dixaiov das nämliche sei. Bei Plato ist eine Stelle im „Protagoras“ zu erwähnen. Hippias spricht hier2) die Anwesenden als Männer an, die verwandt, zusammengehörig und Mitbürger sind3) — von Natur, nicht nach dem Gesetz; <pvoei ov ro/uco, wie der all- bekannte Ausdruck heißt, Gleiches sei von Natur aus Gleichem verwandt, das Gesetz aber, ein Tyrann der Menschen, gebe viele naturwidrige Zwangsmaßregeln.*) Außerdem kommen noch zwei Fragmente in Betracht. Es wird ausgeführt5), es gebe eine gerechte Mißgunst, wenn man nämlich dem Schlechten die Ehre mißgönne, und eine ungerechte, wenn sie die Guten treffe. Und von der Ver- leumdung6), der diaßokia, wird gesagt, sie sei etwas Schreck- liches, weil sie in den Gesetzen nicht, wie der Diebstahl, mit Strafe bedroht sei; und doch sei auch sie eine Art Diebstahl, da sie den wertvollsten Besitz, die Freundschaft, stehle; die Gewalttat, vßgig, die doch auch ein Verbrechen sei, sei nicht so schlimm, da sie nicht, wie die Verleumdung, im Dunkeln schleiche. Die Einzelheiten dessen, was uns von Hippias überliefert ist, ergeben ein in sich abgeschlossenes Bild. Bei Xenophon ist natürlich nicht von Bedeutung, was er von der Wider- legung des Hippias berichtet. Das Wertvolle ist die Gegen- überstellung der Begriffspaare dixaiov und vofxifiov und dann vofxoi und äygacpoi vofioi. Zu beachten ist wiederum, daß — *) ßsXxiovoe fj x<xt’ av&Q<onov vo/io&ixov. — cf. die gedanklich über- einstimmende Stelle bei Leibniz, Nouv. ess. I, 2, § 12. II y peut avoir des recompenses et des peines naturelles sans legislateur; l’intempe- rance par exemple est punie par des maladies. Cependant comme eile ne nuit pas ä tous d’ abord, j’ avoue qu’il n’ya gueres de pr6cepte, ä qui on seroit oblige indispensablement, s’ il n’ y avoit pas un Dieu qui ne laisse aucun crime sans chastiment, n’ y aucune bonne action sans röcompense. — *) 337 Cf. — *) ovyyevelg, oixstoi, noXitai. — 4) xd yäg ofioiov rH Sftolcp <pvosi avyysvsg iattv, 6 de voftos, xvqcivvos 8>v xcov är&gcbmov, JtoXXa naqä xrjv tpvoiv ßid£ezcu. — *) fr. 14. — *) fr. 17.

Der Begriff des Natuvrechts bei den Sophisten.

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was doch in dem Zusammenhang sehr nahe gelegen hätte — aus dem Begriffe eines übergesetzlichen Rechts nicht die Berechtigung abgeleitet wird, die positiven Gesetze zu um- gehen oder durch das ungeschriebene Recht zu ersetzen. Hippias weiß diese sehr zu schätzen und ihre Wirksamkeit zu verstehen. Seine Betrachtung über die diaßokia ist ja gar nicht anders zu verstehen, denn als Ruf nach dem Gesetz- geber. Andrerseits wird doch das Bestehende nicht über- schätzt, weil es besteht. Die Prädikate „gut“ und „schlecht“ haben keine Beziehung zu den tatsächlichen Verhältnissen. Und ebenso beweist der Inhalt der positiven Gesetze nichts für das wahre Verhältnis des in ihnen Geregelten. Sie sind ihrem ganzen Wesen nach der Zeit und dem Wechsel unter- worfen. Weil ihre Bestimmungen zufällig sind, können andere zufällige Bestimmungen an ihre Stelle treten. Und sie können auf ihren ethischen Erkenntnisgehalt gewertet werden, d. h. man kann sie in Beziehung zu einer objektiven Gesetzmäßigkeit setzen. Im Gegensatz dazu stehen die un- geschriebenen Gesetze. Sie haben objektiven Wahrheits- gehalt, und ihre Geltung beruht in ihnen selbst. Hier ver- steht es sich, daß dixaiov und vojuijuov dasselbe ist. Denn vofiifxov bedeutet hier ja nicht ein vom Inhalt des Gesetzes ganz unabhängiges, nur auf das Gesetz als solches bezogenes Verhalten, wie dies bei dem positiven Gesetz zutrifft, son- dern formell vofxog ist bei den ungeschriebenen Gesetzen nur das materiell Richtige. Eine Formulierung des Maßstabs, nach welchem die ungeschriebenen Gesetze ihren Ausdruck finden können, wird nicht gegeben. Auch wird die Schwierigkeit nicht erkannt, daß, indem ich einen materiell irgendwie näher bestimmten Satz als ungeschriebenes Gesetz anspreche, dieser aufhört, ein ungeschriebenes Gesetz zu sein, weil seine Formulierung ebenso Zufälligkeiten und der Ab Wandelbarkeit ausgesetzt ist, wie ein positives Gesetz. Die einzigen Angaben, die gemacht werden, sind, daß das objektiv gültige Recht auf die Götter zurückgeführt wird, und daß ihm ein unwandelbarer Inhalt zugeschrieben wird. Damit sind zum erstenmal Lehren aufgestellt worden, die lange Zeit als unverbrüch- liches Dogma gegolten haben. Ja, was allgemein als Natur-

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recht angesehen wird, wird durch diese Bestimmungen ge- radezu definiert. Antiphon. Antiphon betont, darin an Gorgias anklingend, die Be- deutung der Erziehung.1) Man muß gehorchen lernen2), denn es gibt nichts Schlimmeres als Zügellosigkeit.3) Die Besonnenheit kann man nur beurteilen, wenn man die gegen- wärtigen Gelüste zurückdrängt, seine Leidenschaft bekämpft und sich selbst besiegt.* *) Als odxpQiov kann man sich nur erweisen, wenn man in die Lage kommt, in der es gilt, sich selbst zu bekämpfen und sich ehrenhaft zu zeigen.5) Man sieht, welche hohe ethische Stufe hier schon erreicht ist. Die Selbstgesetzgebung ist schon vorbereitet. Nur um ihretwillen wird die Erziehung, die Willensstärkung als wert- voll gewürdigt. Kritias. Von Kritias ist zunächst seine Erklärung von der Ent- stehung des Götterglaubens bedeutsam.6) — Als es noch keine Gesetze gab, da herrschte bei den Menschen das rohe Recht des Stärkeren. Gut und Böse gab es in einer solchen Zeit nicht, denn die Gewalt war entscheidend. Da schufen die Menschen Gesetze, damit die Gerechtigkeit gleichmäßig für alle ihr Herr werde und die Gewalttat unterdrücke.1) Jetzt stand Strafe auf dem Verbrechen. Doch damit war noch nichts erreicht. Denn nunmehr verbarg sich das Ver- brechen in der Heimlichkeit. Darum mußte ein Mittel er- sonnen werden, das stärker als der Zwang des Gesetzes wirkt. Ein solches Mittel fand ein schlauer und weiser Mann8) in der Gottesfurcht. Götter sind Wesen, die alles sehen, vor denen es kein Verbergen gibt, und von denen die Schrecken der Natur ausgehen. Indem er so durch Lügen die Wahrheit verhüllte9), vertilgte er die Ungesetzlichkeit durch die Gesetze.10)

*) fr. 60. — *) fr. 61. — *) avaQ%ia. — *) fr. 58. — *) fr. 59. — •) fr. 25. — 7) iva dixt] xiigawog fj ofiwg anavxwv xtjv &' vßgiv dovXr/v r'xtl- fr* 25 Zeile 6f. — ®) Jivxvog xig xai ootpog yvcöfitjv ävrjg. Zeile 12. — *) yjevdsT xakvrpag xrjv äXrj&eiav Xöyqt. Zeile 26. — 10) xrjv ävofttav xotg vipoig xaxsoßeoev. Zeile40. Diese Anschauung, daß die Gottesfurcht

Der Begriff des Naturrechts bei den Sophisten. 151 Zu beachten ist ferner sein Ausspruch * *): Rechtschaffener Sinn bietet mehr Sicherheit als das Gesetz, denn jenen kann kein Redner zerstören, das Gesetz aber deutet er hin und her und schändet es häufig.2) Was uns so von Kritias überliefert ist, ergibt ein klares, abgerundetes und widerspruchsloses Bild seiner Anschauun- gen. Es liegt auf der Hand, daß auch hier die Verbindlich- keit der Gesetze nicht verurteilt werden soll. Allerdings ist die göttliche Pflicht, welche die Beobachtung der Gesetze garantieren soll, illusorisch; denn das angeblich Göttliche ist ja Menschenwerk. Aber daraus kann man nicht schließen, daß auch der Inhalt der Gesetze, die ganze Richtung einer gesetzlichen Regelung verspottet werden soll. Denn das Ziel der Gesetze ist und bleibt doch die Gerechtigkeit, Gleichheit des Rechts für alle. Und ihre Aufgabe ist Über- windung eines früheren Zustandes, in welchem statt Gerech- tigkeit das Recht des Stärkeren gilt. Man kann nicht verkennen, daß damit den Gesetzen eine hohe ethische Auf- gabe zugewiesen wird. Nicht die moralische Geltung einer solchen gesetzlichen Regelung wird betrachtet, die Frage ist vielmehr, wie man ihre positive Geltung zu verwirklichen gesucht hat. Das Problem ist doch dies: wie kann die vßgig überwunden werden? wie kann man den Gesetzen, die doch gerade wegen der ungerechten Gesinnung der Menschen erforderlich sind, tatsächliche Herrschaft sichern? An diesem gleichen Punkte setzt die Betrachtung ein, die wir an zweiter Stelle kennen gelernt haben. Ein jedes Gesetz muß irgendwie fixiert, zumeist schriftlich niedergelegt werden. Damit wird es dem Wortverdrehen ausgeliefert. Dies verhindern und die Geltung der Gesetze ermöglichen, dazu kann nicht wiederum ein Gesetz tauglich sein. Denn ein solches Gesetz ist in beiden Richtungen gefährdet. Noch ein eü^/ua irgend eines klugen Mannes ist, hat in Griechenland Ana- loga auf vielen Gebieten des Lebens, wenn es gilt, das, was ist, zu er- erklären. ') fr. 22. *) xQÖnog ds XQVar^ docpakioxsQos vöfxov xov fi'ev yd.Q ovdsiq av diaxQeyai noxs gfjxo>Q dvvaixo, xov 6' äva> xs xal xäxco loyoiq xaQaoocov JioXXäxtq Xvfxaivexai.

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kann außer an ein solches Gesetz an das Mittel des Zwanges gedacht werden. Aber das ist ein untaugliches Mittel; gegen seine Feindin, die Heimlichkeit, ist Zwang wehrlos. So drängt alles dahin, die Gesetze — überflüssig zu machen. Anders als die Gesetze ist ein rechtschaffener Sinn zuver- lässig. Er schützt sie vor entehrender Entstellung. Aber der xgÖTiog xQtjotög bedingt ja auch die ölxt], welche durch die Gesetze herbeigeführt werden soll. Die rohe Gewalt wird durch die moralische Gesinnung besiegt. Aber es bleibt die Frage, wie den Gesetzen Geltung verschafft wird. Die religiöse Sanktion wird verworfen, eine andere Begründung nicht versucht. Kallikles. Im „Gorgias" ist der Satz aufgestellt worden, daß Un- rechthandeln schimpflicher sei als Unrechtleiden.1) Diesen Satz läßt nun Plato den Kallikles bekämpfen.2) Kallikles führt Folgendes aus. Natur und Gesetz, <pvoig und vo/xog widersprechen meistens einander. Von Natur ist das schimpf- licher, was auch schlechter ist, das Unrechtleiden, dem Ge- setze nach aber das Unrechttun.3) Wer die Gesetze gibt, das sind die schwachen Menschen und die Allzuvielen.4) Sie bestimmen den Gesetzesinhalt mit Ilücksicht auf ihren Vor- teil und verhindern so, daß die Starken, die, an sich be- trachtet, mehr haben könnten, auch tatsächlich mehr haben als die anderen. Und in Übereinstimmung mit diesen Ge- setzen leben, nennt man dann dixaiov. Die Natur dagegen zeigt, daß es gerecht ist, wenn der Edle mehr hat als der Schlechte und der Tüchtige mehr als der Untüchtige.3) An Tieren und in der Geschichte an Staaten und Menschen- geschlechtern beweist die Natur, daß es gerecht ist, wenn der Bessere den Schlechteren beherrscht und mehr hat als dieser.6) So ist es nach dem Naturrecht, nicht allerdings

*) t6 ädixeiv albxiov xov adixeiv&ai 482 D. — 2) 481 B ff, — 8) 483 A. — 4) Ol tiftifxeva xovg vopovg oi aodeveig ävftgwjioi eioiv xal oi tzoXXoi 483 B. — h) tj (pvoig anocpaivti avxo', du dixaiov ionv xov äfieivco xov %tiQOvog nXiov t%tiv xal xov dvvaxcoxsgov xov ädvvaxcoxigov 483 D. — ®) di- xaiov xov xgsixxco xov fjxxovog agxxiv xal nXeov ?xElv 483 D,

Der Begriff des Naturrechts bei den Sophisten.

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nach dem Recht, welches wir setzen.1) Wir lernen die Gleichheit, die durch die Gesetze künstlich gesetzt wird, als etwas Hohes schätzen, aber der Mann, der die richtige Ver- anlagung hat2), schüttelt diese Ansichten später ab. Die Philosophie hindert nur die klare Erkenntnis von der Gültig- keit dieses Naturrechtes.3) Wohlleben, Ungebundenheit, Unabhängigkeit, wenn sie nur Rückhalt haben, bedeuten Tugend und Glück.4) Die gewöhnlichen Ansichten dagegen sind Ziererei, widernatürliche Menschensatzung, leeres Gerede und wertloses Zeug.5) Diesen Ausführungen liegt folgender Gedankengang zu- grunde. Überall in der Natur sehen wir, daß das Starke, Wehrhafte besteht, das Schwache untergeht. Was den tat- sächlichen Lebensbedingungen am besten angepaßt ist, ge- deiht — ein ganz moderner Gedanke. Was die Natur zeigt, das ist nicht nur, sondern das soll sein. Was ist, ist ver- nünftig. Auch hier wiederum ist die Parallele zu heute vertretenen Gedanken zu beachten. Eine gesteigerte Natur- erkenntnis oder eine ausgedehnte Erweiterung deskriptiv soziologischen Wissens hat nicht selten in der Geschichte der Kultur dieses Überbiegen der Gedanken gezeitigt. Ndpog und 9ovoig widersprechen einander, aber sie sollen überein- stimmen. 0voig hat den Sinn des tatsächlich Geschehenden; zunächst in dem Gebiete der Natur als dem Objekte der Naturwissenschaft; dann auch im Gebiete der Geschichte. Was hier an Gesetzen des Geschehens gefunden wird, wird zu Sollensgesetzen auf dem Gebiete der Individual- und Sozialethik gemacht und den tatsächlich bestehenden Sollens- vorschriften gegenübergestellt, ohne daß jedoch, auch hier wiederum, diese darum verworfen werden. Das aus dem Naturgeschehen abgeleitete Recht wird dem positiven Recht gegenübergestellt. Was von diesem positiven Recht gesagt wird, steht nur scheinbar im Gegensatz zu den Betrachtungen des Thrasy- *) xaxä vo/nov ye xov xfjg (pvoecog, ov (xsvxoi tocog xaxä rovxov ov rjfxiig xide/Lisda 483 D. — 2) <pv<nv lxavr\v ex0** 484 A. — *) 484 C. — 4) xQV<pf] xal äxokaola xal kev^egia, iäv emxovgiav e%f], xovx' eoxiv ägexrj t€ xal evSai^ovia 492 C. — 5) xä xakkooatoftaxa xä Jiagä <pvmv ovv^Yjfiaxa av$gd)7t<ov (pkvagia xal ovöevog d£ea. ibid.

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machus. Dieser sprach die Ansicht aus, daß die Mächtigen die Gesetze machen. Hier heißt es, daß die Schwachen die Gesetzgeber sind. Beide Male wird die Überzeugung aus- gesprochen, daß, wer Gesetzgeber ist, schon dafür sorgt, daß das Gesetz seinem "Vorteile entspricht. "Wir werden später sehen, wie sich diese Anschauungen zueinander verhalten. Alkidamas. Von Alkidamas berichtet Aristoteles in der Rhetorik folgende Aussprüche, die hier von Bedeutung sind. Die Gesetze sind die herkömmlichen Könige der Staaten.1) Die Philosophie ist ein Angriffswerk gegen die Gesetze.2) In Theben waren die Regenten Philosophen und der Staat gedieh dabei.3) Gott hat alle Menschen frei geschaffen, die Natur hat niemanden zum Sklaven gemacht.4) Auch hier wiederum tritt der Gedanke auf, daß den gesetzlichen Bestimmungen keine objektive Geltung zu- kommt. Tom Standpunkte der Ethik, der Philosophie aus erweisen sie sich häufig als falsch. Die wahre Entscheidung ist nicht bei den Gesetzen, deren Geltung nur auf Herkommen beruht, zu suchen, sondern bei der Philosophie. Dem einen Satze, der als Naturgesetz ausgesprochen wird, dem Satze von der Freiheit der Menschen, kommt in dieser frühzeitigen Formulierung ein außerordentlich großer kulturgeschichtlicher Wert zu. Lykophron. Auch Lykophron wird von Aristoteles5) erwähnt. Aristo- teles spricht den Satz aus, daß der Staat für die Tugend sorgen müsse, sonst werde der Staat zu nichts anderem als zu einer Bundesgenossenschaft und das Gesetz zu einem Vertrage. Dann komme man auf die Ansicht des Lykophron ') 1406 A. oi zwv jtöXecoy ßaoiXsig vo/u/wt. — *) 1398 B. sm- relxiofta r&v vo/uov. — *) 1398 B. cf. dazu Platos berühmten Ausspruch im „Staat“ (473 C): 'Eäv fit] ... ij oi «ptX6oo<poi ßaoiXevocomv sv rat? jioXeoiv ij oi ßaoiXjjg ... <ptXooo<prjoa)ot ... ovx eoxi xaxcöv navXa ... xaXg jiöXeotv. — *) iXev&eQovs acpfjxe jtavzag 6 öeog, ovdeva dovXov ij «pvoig nenoirjxsv. Schob zu 1373 B 18. — Es bleibt immerhin zweifelhaft, ob dieser Ausspruch dem Alkidamas zugeschrieben werden darf. — ») Polit. 1280 B.

Der Begriff des Naturrechts bei den Sophisten. 155 hinaus, der im Gesetze nur eine Bürgschaft für die gegen- seitigen Rechtsbefugnisse erblickt habe, das nicht imstande sei, die Bürger gut und gerecht zu machen.1) Hier haben wir eine erste Andeutung der Lehre vom Sozialkontrakt. Die Menschen kommen zusammen und ver- bürgen sich gegenseitig ihre Rechte, indem jeder die Rechte des andern anerkennt, und die Respektierung der fremden Rechtsbefugnisse zur conditio sine qua non für die Berück- sichtigung seines eigenen Rechts durch die anderen macht. Ein Erkenntnisgehalt ethischer Gültigkeit kann solchen menschlichen Verträgen natürlich nicht zukommen, darum muß Aristoteles, wenn er die Beziehung zwischen Staat und Ethik herstellen will, eine solche Anschauung verwerfen. Anonymus Jamblichi. Von dem sogenannten Anonymus Jamblichi sind folgende Aussprüche erhalten: Gut ist man, wenn man den Gesetzen und der Ge- rechtigkeit hilft. Das bedingt den Bestand der Staaten und Menschen.2) — Man darf nicht annehmen3), die Tugend bestehe in der gewaltsamen Betätigung des Willens zur Macht4), und Ge- horsam gegen die Gesetze bedeute Sklavensinn.5) Die Menschen sind unfähig, vereinzelt zu leben, und vereint können sie nicht ohne Gesetze bestehen. Darum herrscht der vofxog und rö bixaiov unter ihnen. Und so wird es stets sein, denn so entspricht es einem Naturgesetz.6) Auch den Gewaltigsten kann die in Staat und Recht vereinte Menge der Schwachen besiegen. Die Gewalt ist nur auf dem Boden von Recht und Gesetz möglich. Weiter1): Die Gesetzlichkeit8) ist für Staat und Mensch das Beste, die Gesetzlosigkeit9) das Übelste. Die Gesetz- lichkeit läßt den Menschen seine Güter genießen, sie regelt das bürgerliche Leben und bewahrt vor Krieg und Sklaverei.

*) 6 vopog — iyyvrjxijg aXXtfXoig xcov dixaicov, aXX' ovx olog jxoisTv äyaftovg xai dixaiovg xovg noXtxag. — *) fr. 3. — s) fr. 6. — 4) xö xgaxog io im xfj nXeovetjiiq. fjyeTo&cu. — 5) xd xä>v vofxtov vnaxovsiv — deiXia. — 6) <pvoig. — 7) fr. 7. — 8) evvopla. — •) äro/uta.

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Hier werden Gedankengänge verfolgt, die wir schon kennen gelernt haben. Allein ist der Mensch machtlos, und eine Gemeinschaft, ein Staat ist nur auf der Grundlage von Gesetzen möglich. Die Gesetze, als Zwangsregeln des menschlichen Zusammenlebens, sind notwendig. Es wird ohne weiteres angenommen, daß die Regelung des sozialen Lebens in diesen Gesetzen nach objektiv gültigen Vernunft- gründen erfolgt. In der Befolgung der Gesetze drückt sich darum nicht etwa lediglich ein gesetzmäßiger Wandel aus, sondern darüber hinaus materielle Gerechtigkeit. Dialexeis. In den Dialexeis wird hervorgehoben, wie die An- schauungen von Gut und Schlecht, Schicklich und Unschick- lich, Recht und Unrecht, Wahr und Falsch überall ver- schieden sind. Wir haben hier die Spuren der von allen Seiten ein- dringenden Fälle neuer Kenntnisse zu erblicken, ohne daß allerdings eine Verarbeitung und Zusammenfassung daraus wertvolle Errungenschaften zeitigt. III. Die mannigfachen ethischen und rechtsphilosophischen Anschauungen der Sophisten, die in Vorstehendem dar- gestellt wurden, zielen, wenn man sie unter den in der Ein- leitung gekennzeichneten Gesichtspunkten überschaut, im ganzen auf drei Probleme, welche heute gleichmäßig durch das nämliche Wort „Naturrecht“ bezeichnet werden, aber drei verschiedene Wissenschaften ausmachen. Wenn die Reflexion des Menschen sich von den Dingen der Außenwelt, die zunächst sein Interesse beanspruchen, abwendet, mit seinem eigenen Ich und hier vor allem mit dem praktischen Verhalten des Menschen sich beschäftigt, und wenn dann sein Blick alles zu erfassen strebt, was das Leben in dieser Richtung an Erscheinungen bietet, dann lenkt mit ganzer Kraft das staatliche Leben die Aufmerk- samkeit auf sich. Man fragt danach, wie der Mensch am zweckmäßigsten sich verhalten soll, und findet, daß er einem

Der Begriff des Naturrechts bei den Sophisten. 157 Zwang unterliegt, den er so leicht nicht abzuschütteln ver- mag. Man forscht, wie der Mensch leben soll, und es zeigt sich, daß eine Antwort auf diese Frage bereits vorliegt. Was hat es mit diesem staatlichen Gesetze, mit der Unter- werfung des Menschen unter dieses Gesetz auf sich? Das Interesse an diesen Fragen wird noch gesteigert, sobald man Gesetze und Sitten kennen lernt, die von den einheimischen verschieden sind. Denn dann zeigt sich däs merkwürdige Phänomen, daß in verschiedenen Ländern der Mensch einem verschiedenartigen Zwang unterworfen ist, daß die Bestim- mungen voneinander abweichen, die sein praktisches Ver- halten regeln wollen. Es zeigt sich darin ein Analogon zu den Problemen, welche das Entstehen der beschreibenden Naturwissen- schaften bedingen. Hier wie dort ist das Interesse gleich gerichtet. Man sucht zu erkennen, sucht der Fülle der Erscheinungen Herr zu werden, indem man sichtet und ordnet, indem man die Gleichheit und Verschiedenheit der einzelnen Erscheinungen zu erklären sucht. Ganz in diesem Sinne fordert das staatliche Leben, das staatliche Gesetz Aufmerksamkeit. Man fragt sich, was an den Sätzen des Rechtes dasjenige sei, was sie eben als staatliche Gesetze charakterisiert. Indem man sich derart beschreibend, for- schend, nicht wertend den Gesetzen zuwendet, nur das Ge- setz ihres Wesens erkennen will, werden die Fragen auf- geworfen, die heute der Soziologie zugewiesen werden. Diese Wissenschaft ist rein deskriptiver Natur. Sie be- schreibt, gibt aber keine Normen, sie sucht Gesetzmäßig- keiten aus Vergangenheit und Gegenwart abzuleiten, schließt aus diesen Erkenntnissen heraus auch vielleicht auf den Ver- lauf der Zukunft, will aber nicht selbst auf diese einwirken. Sie erklärt dem Menschen das Leben der Gesellschaft und das Leben des Menschen in der Gesellschaft. Sie sagt: so ist es; aber nicht: so soll es sein. Ob aus dem Sein Schlußfolgerungen für das Sollen gezogen werden, das be- einflußt die Trennung der beiden Gebiete nicht. Wenn aus dem sozialen Leben der Vergangenheit und Gegenwart so die Gesetze des Geschehens abgeleitet werden, in induktivem Verfahren wie in den Naturwissenschaften, so

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lassen sich diese Gesetze — die Schwierigkeiten, welche ihre logische Struktur bereitet, können hier unbeachtet bleiben — ganz ebenso wie dort als Naturgesetze be- zeichnen , die wir so wie in den Naturwissenschaften den Erscheinungen der physikalischen Welt, hier den Erscheinungen der sozialen Welt zugrunde legen. Und in der Tat wird oft genug in diesem Sinne von den Natur- gesetzen unseres Wollens gesprochen, von den Naturgesetzen des Zusammenlebens der Menschen usw. Es wird dabei von den Gegnern der sich hierbei ergebenden Resultate allzu- leicht übersehen, daß diese Sätze eines Naturrechts nur in beschreibendem Sinne gemeint sind, daß sie nicht zu Normen erhoben werden. Allerdings kommt es auch oft nicht ge- nügend zum Ausdruck, daß nichts weiter als Deskription bezweckt ist, oder die Unterscheidung zwischen Beschreibung und Normengebung wird überhaupt nicht getroffen. — Eine Stellungnahme zu den so gewonnenen Erkennt- nissen ist unausbleiblich. Dem Naturrecht im Sinne eines lediglich beschreibenden, ordnenden, erklärenden Gesetzes tritt ein anders geartetes Naturrecht gegenüber. Es macht sich eine Betrachtungsweise geltend, welche dem staatlichen Leben wertend gegenübersteht, welche es sich angelegen sein läßt, die Probleme, die das Zusammenleben der Menschen aufwirft, einer Regelung zu unterziehen, unabhängig davon, wie hier oder dort eine solche Regelung schon tatsächlich vorgenommen worden ist. Wir gelangen damit aus dem Gebiete der Soziologie hinaus in die Rechtswissenschaft. Wenn diese Wissenschaft richtig gewürdigt werden soll, darf neben ihren technischen und geschichtlichen Teilen ihr Charakter als normgebender Wissenschaft nicht verkannt werden. Sie beschränkt sich nicht darauf, die Entstehung des gegenwärtigen Rechts dar- zustellen und es zur Anwendung auf die Fälle der Einzel- probleme des Lebens bereit zu machen: sie geht weiter und erkennt aus den Forderungen des wirtschaftlichen Lebens, des Familienlebens, des Verkehrs unter Menschen und Staaten etc. das Recht, wie es sein soll. Sie baut keine Luftschlösser, oder sollte es doch wenigstens nicht tun! Sie orientiert an Vergangenheit und Gegenwart vielmehr die

Der Begriff des Naturrechts bei den Sophisten. 159 Zukunft. Die Erkenntnis des geltenden Rechtes und des Rechtes, das einstens gegolten hat, dient ihr als Mittel, um sich zur Erkenntnis des Rechts, wie es sein soll, aufzu- schwingen. So wie dem Naturwissenschaftler die Formulie- rungen, die Gesetze und Begriffe, zu denen die Klassiker seiner Wissenschaft gelangt sind, nicht das Objekt seiner Untersuchungen abgeben, wie sie ihm vielmehr nur dazu dienen, seinerseits die Probleme der Naturwissenschaft in Angriff zu nehmen, so auch ist Objekt der Rechtswissen- schaft, soweit sie nicht geschichtlich, sondern normativ ist, nicht das Material der Vorgefundenen Gesetze, sondern der Gegenstand dieser Gesetze, das soziale Leben selbst. Das Gesetz erscheint hier lediglich als ein (notwendig untaug- licher) Versuch, die Probleme des Rechts objektiv richtig zu lösen, und lenkt eben darum gerade den Blick über die vorliegenden Lösungen hinaus auf die Dinge des Rechts selbst. Es liegt darin eine genaue Analogie zu dem Verhältnis, welches die Beziehungen zwischen der Geschichte der Philo- sophie und der systematischen Philosophie charakterisiert. Wir entnehmen der Geschichte nicht Lösungen, sondern Prägen. Die Geschichte dient uns dazu, die Probleme auf- zufinden, welche der Philosophie angehören. Die Frage- stellung sowie die verschiedenen Versuche, die Lösung der Fragen zu bewerkstelligen, ermöglichen es uns, nunmehr unsererseits die Fragen zu fassen und ihre Lösung in An- griff zu nehmen.1) Auf Lösungen der Rechtsprobleme, die unabhängig von den in den positiven Gesetzen vorliegenden Regelungen unternommen werden, wird vorwiegend der terminus „Natur- recht“ angewendet. Dabei wird hier nur an den logischen Sinn der Problemstellung solcher Naturrechtssysteme ge- dacht; und es kann hier nur daran gedacht werden. Die- Lösungen, welche die einzelnen Fragen fanden, die Ab- leitung der Formulierungen ist dafür ohne Belang. Darum kümmern uns auch nicht die Auswüchse und verderblichen.

*) cf. zu dem Vorangehenden meine Ausführungen: „Der Gegen- stand der Rechtsvergleichung“ in der Monatsschrift für Kriminal- psychologie IV 567.

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Folgen des Systems. Die Frage ist hier nur: was ist die Tendenz dieses Naturrechts? Das Naturrecht beansprucht hier objektive Geltung im Reiche des Sollens für sich; es ist Idealrecht. Es wurde schon auf die Schwierigkeit hin- gewiesen, die dadurch entsteht, daß ein solches Recht den Gesetzen, die tatsächlich gelten, gegenübertritt. Die Lösung liegt darin, daß dieses und jenes „gelten“ ganz verschiede- nen Gebieten angehört. Das Naturrecht der Rechtswissen- schaft stellt Erwägungen de lege ferenda an, es gibt Reform- vorschläge, Normen, deren Geltung zu erstreben ist. Die rechtlichen Zustände werden gewertet und kritisiert; ihnen wird Besseres gegenübergestellt. Hierbei hat aber die Frage noch nicht Platz, wie sich dieses Bessere als solches zu er- weisen hat, wo der Maßstab der Bewertung zu suchen ist. Erst indem ein solches Naturrecht in seinen einzelnen Formulierungen eine von Raum und Zeit unabhängige Gel- tung beansprucht, erweckt es Widerspruch. Dieser trifft aber nicht das Problem des Naturrechts, sondern den Ver- such seiner Lösung. Es ist zu beachten, daß „Recht“ stets zweierlei Be- deutung hat. Recht kann subjektiv und objektiv gemeint sein. In subjektivem Sinn bedeutet „Recht“ soviel wie Be- fugnis, Handelndürfen, im objektiven Sinn eine Regel, die eine Befugnis gewährt, festsetzt. Dementsprechend kann auch Naturrecht soviel heißen wie eine mir zustehende, irgendwie besonders geartete Befugnis, und andrerseits soviel wie ein Gesetz, das diese Befugnis enthält. Es ist dabei irrelevant, ob das subjektive Recht auf das objektive Recht zurückgeführt wird, oder ob man annimmt, daß dieses in jenem fundiert ist. — Die Rechtswissenschaft erfordert eine Ergänzung, eine philosophische Grundlegung. Es muß nach den Prinzipien des Köllens gefragt werden. Denn die Rechtswissenschaft kann zwar Normen geben, aber nicht ihre Gesetzmäßigkeit erhärten wollen. Diese Aufgabe bleibt der Ethik und Rechts- philosophie Vorbehalten. Auch die Gesetze, welche diese Prinzipien fassen, werden als Naturrecht angesprochen.

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IV. Einem soziologischen Naturrecht gehören aus dem Kreise der sophistischen Anschauungen mehrere Aussprüche an. Der Mensch ist als Einzelner machtlos1); die Menschen haben keinen Sinn für Recht und Billigkeit2); eine Vereini- gung der Menschen ohne Gesetze ist unmöglich3); über den Inhalt der Gesetze finden sich die Äußerungen, Gesetz sei der Vorteil der Starken4), der Vorteil des Schwachen5), Gesetz sei, was die Bürger beschließen und niederschreiben6), was die Gesamtheit beschließe7), was in gegenseitiger Ver- bürgung dafür erklärt werde.8) Was diese zuletzt gegebenen Definitionen angeht: sie zeigen nicht die Unterschiede, die man zunächst in ihnen sieht. Wenn einmal von dem Vorteil des Mächtigen, dann von dem Vorteil der Schwachen gesprochen wird, so ist zu bedenken, daß offenbar an die Gesamtheit der Schwachen gedacht wird, die vereinigt mächtiger sind als die einzelnen Starken. Den Gewaltigen kann die Menge der Schwachen besiegen, heißt es bei Anonymus Jamblichi. Beide Male wird also gesagt, daß die Gesetze von denjenigen verfaßt werden, welche die tatsächliche Gewalt dazu haben. Das bedeutet ein Mehr gegenüber den neutraleren Aussagen, daß die Gesamtheit oder die Bürger den Inhalt der Gesetze be- stimmen. Es bleiben zwei sich widersprechende Aussagen. Das Gesetz wird einmal aus vertraglicher Übereinkunft, das andere Mal aus einem Gewaltakt erklärt. In beiden Fällen liegt der Gedanke zugrunde, daß irgendwie eine Vereinigung der Menschen erforderlich ist, und daß diese eine Regelung erfordert. Es wurde schon darauf hingewiesen, daß hier Erklärungs- versuche vorliegen, die später in der Geschichte wiederholt aufgetreten sind und ganzen Systemen zur Grundlage gedient haben. Ein Beispiel für ein rechts wissenschaftliches Naturrecht ‘) Protagoras. — 4) Protagoras. — *) Kritias, Protagoras, Auon. Jambl. — *) Thrasymachus. — ®) Eallikles. — ') Hippias. — 7) Pro- tagoras. — ®) Lykophron.

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im subjektiven Sinne ist das Recht der Freiheit, das jedem Menschen zukommen soll.1) Naturrecht im objektiven Sinne enthalten z. B. die Sätze, daß alle Menschen verwandt seien, und daß die diaßoha ein Verbrechen sei.2) Einen Namen für dieses Naturrecht finden wir nur bei Hippias, der von den äygaqioi vöfxoi spricht. Es liegt darin deutlich die Abkehr von den tatsächlich geltenden Gesetzen. Und diese Abkehr wird, davon war schon die Rede, Fort- schritt. Die Frage ist nicht geklärt, ob die Sätze der Sozio- logie dem Sollen gegenüber ein zeitliches prius bedeuten, oder ob die Beziehung nur zeitlich ausgedrückt, aber logisch, wertend gemeint ist. An mehreren Stellen ist schon darauf hingewiesen worden: wie reformbedürftig das positive Gesetz sich auch erzeigen mag, wie sehr auch erkannt wird, daß in "Wahrheit etwas anderes „gilt“ als der zufällige Inhalt der bestehenden und geltenden Gesetze, die Geltung des Bestehenden wird darum bei den Sophisten doch nur kritisiert, nicht aber untergraben. Bei aller Reflexion über das Wesen von bixr\ und vofiog, bei aller Unbekümmertheit, mit der die altüber- lieferten Ansichten beiseite geschoben wurden, ist doch der Wert von Staats- und Zwangsgesetzen nicht geleugnet worden. Darin liegt die positive Seite der Tatsache, daß bei der Frage nach dem dixcuov die Sophisten zunächst auf das staatliche Gesetz rekurrierten. Wie schon bei Heraklit3) und Demokrit4), so wird auch von den Sophisten das Gesetz selbst, das Gesetz als solches, unbekümmert um seinen In- halt hochgehalten. Der Grund ist nicht zu verkennen. Auf die Frage nach Wert oder Unwert des Staates wurde die Skepsis nicht ausgedehnt. Der Staat galt schlechthin als Wert. Daß aber das Gesetz das dem Staat eigentümliche Leben, ausmacht, das verkannte man nicht. Daher ist die Verbindung vofxog— 716hg häufig und kennzeichnend. Nicht einmal andeutungsweise wird Ungehorsam gegen die Ge- setze oder ihre Wertlosigkeit gepredigt — die politische Gefahr, die darin liegen würde, erklärt diese Erscheinung noch nicht genügend, wie man etwa annehmen möchte. *) Alkidamas.— *) Hippias. — *) z. B. fr. 44, 114. — 4) z. B. fr. 47, 259.

Der Begriff des Naturrechts bei den Sophisten.

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Also nur im Sinne einer Kritik ist das Naturrecht in der hier an zweiter Stelle aufgezeigten Bedeutung zu ver- stehen, im Sinne einer legislatorischen Erwägung, eines Reform Vorschlags. Dem rechtsphilosophischen Naturrecht gehört vor allem der Satz an, der überall bei den Sophisten auftritt, daß nämlich den positiven Gesetzen keine objektive Geltung zu- kommt. Ethischer Wert kann dem Inhalt gesetzlicher Be- stimmungen nur da zuerkannt werden, wo angenommen wird1), daß sie Gerechtigkeit enthalten, wo also in einem ersten Anfang an eine ethische Tendenz der Gesetze gedacht wird. An Prinzipien des Sollens wird aufgestellt: die Ge- setzlichkeit2), womit wohl nicht die zufälligen positiven Ge- setze zur Norm erhoben werden sollen, sondern nur an Ordnung, Regelung des menschlichen Zusammenlebens ge- dacht wird; ferner das ovpysQov3); dann aldc6c und dixrj4), der tQojiog xgrjorog 5), die dixouoovvrjö), weiter die Gleichheit7), die aber anderwärts8) ausdrücklich verworfen wird; schließ- lich das Naturgeschehen9); endlich rö deov.10) Ein Beweis der so aufgestellten Prinzipien wird nur selten versucht. Hippias führt die Geltung seiner äygacpoi vofioi auf die Götter zurück, Alkidamas sein Naturgesetz der Freiheit auf Gott und die Natur, Kallikles die Geltung seiner Norm auf die Natur. Mit dieser Frage der Geltung eng zusammen hängt die weitere Frage nach der zeitlichen und territorialen Gel- tung. Hippias spricht aus, daß die ungeschriebenen Gesetze überall gleichen Inhalt haben. Hier, wo es uns nur auf eine prinzipielle Trennung der Wissenschaftsgebiete ankommt, welche durch die Differen- zierung des Naturrechtsbegriffs inauguriert werden, ist nicht der Platz, zu fragen, welche einzelnen innerhalb der drei Gebiete später aufgetretenen Formulierungen hier schon an- gedeutet sind. Insbesondere muß es einer späteren Unter- suchung Vorbehalten bleiben, die Rolle zu erforschen, welche bei dieser Entwicklung der Begriff der <pvots gespielt hat.

*) Anon. Jambl. — 2) Lykophron. — *) Protagoras. — 4) Prota- goras. — *) Kritias.— •) Thrasymachus. — 7) Kritias. — *) Kallikles. — •) Kallikles. — 1#) Gorgias.

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Die Sophistik zeigt uns also Anfänge auf dem Gebiete empirischer Gesellschaftswissenschaft, normativer Rechts- wissenschaft und philosophischer Kritik. Es ist erklärlich, daß bei diesen ersten Anfängen eine Vermengung der ver- schiedenen Gebiete unausbleiblich war. Ob die Frage des Naturrechts auf rechtswissenschaftlichem und rechtsphilo- sophischem Gebiete nicht getrennt betrachtet wird, ist dabei nicht so sehr von Bedeutung. Aber schwerwiegende Folgen hat es, wenn der deskriptive und normative Charakter des Naturrechts nicht scharf auseinandergehalten wird; es ent- stehen dann die verderblichsten Mißverständnisse. Immerhin hat doch auch die Verwechslung von Rechtswissenschaft und Rechtsphilosophie das bedauerliche Ergebnis, daß das Natur- recht in Mißkredit kommt. Ein naturrechtliches System darf zunächst nur als ein ins einzelne ausgearbeiteter Re- formvorschlag de lege ferenda gegenüber dem geltenden Rechte und dem Rechte, das schon der Geschichte angehört, betrachtet werden. Und jede legislatorische Erwägung, jeder Gesetzesentwurf ist in diesem Sinne Naturrecht. So gipfelt naturgemäß die Betrachtung in dem Problem des rechtsphilosophischen Naturrechts. Welches die Norm der Gesetze ist, die sein sollen, woher sie ihre Geltung be- ziehen, das sind die fundamentalen Fragen. Hier ist zu ent- scheiden, wie die Rechtsphilosophie in das System der Philo- sophie einzuordnen ist, welches vor allem ihr Verhältnis zur Ethik ist. V. Die Einzelfragen haben eine Weiterbildung bei Aristo- teles, in der epikureischen und vor allem der stoischen Schule gefunden. Die Hauptfrage, das Problem des Sollens, war brennender; vor allem auch, weil die Sophistik auf diesem Gebiete einen starken Rückgang gegenüber der gleichzeitigen und zeitlich vorangehenden ethischen Speku- lation bedeutet. Die Wissenschaft hatte, ehe die Sophisten auftraten, schon fundamentale ethische Begriffe zur Ent- deckung gebracht, auch denjenigen, der für alle anderen grundlegend ist. Man kann wohl sagen, daß die Geburts- stunde einer wissenschaftlichen Ethik, einer Ethik als einer philosophischen Disziplin geschlagen hat, wenn der Begriff

Der Begriff des Naturrechts bei den Sophisten.

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des Gesetzes für das Gebiet der Ethik aufgestellt wird, wenn man anfängt zu begreifen, was es denn heißt, mora- lische Vorschriften zu geben, überhaupt Aussagen machen, die, wie man dies in der Erkenntnistheorie schon alltäglich fand, in der Ethik Allgemeingültigkeit beanspruchen, einen über den Einzelfall hinausreichenden Wert. Einen ersten Anfang in der Fragestellung finden wir schon bei Heraklit. Das Problem, das der Gegensatz öixaiov—ädixov stellt, tritt bei ihm auf. Auch die Pytha- goräische Schule hatte diese Begriffe schon in ihre Tafel der Gegensätze aufgenommen. Bei Heraklit ist die Paral- lele zu seiner Erkenntnislehre unverkennbar. Die Sinne sind trügerisch, unsere Erkenntnis mangelhaft, das wahre Sein der Dinge vermögen wir nur in ihrem ewigen Wechsel zu erblicken. So erklären sich seine Einzelbeispiele. Je nach dem Vergleichsobjekt wird aus dem Weisesten ein Affel), aus dem Schönen etwas Häßliches2); der Mann wird dem Göttlichen gegenüber zum Kind.3) Darum kann Heraklit gut und schlecht als eines bezeichnen*) und die Unterscheidung zwischen beiden Begriffen als beruhend auf einer Satzung des Menschen.5) Mit der theoretischen Grundlage mußte auch notwendig die Beantwortung des einmal aufgeworfenen Problems sich ändern. Auf diesem Wege konnte nur die Frage, nicht die Antwort gefunden werden. Aber noch von einer anderen Seite her dringt Heraklit vor, und zwar viel weiter. Nicht xa&ön naged^cpa/uev6) sollen wir handeln. Ein Gesetz des Handelns kann nicht um deswillen gelten, „weil’s gestern hat gegolten“. Und nicht wie Schlafende dürfen wir handeln.7) Sondern das Denken, die Kritik muß auf das Handeln bezogen sein. Die Weisheit besteht darin emoraod-ai yvco/ur/v8) und die größte Tugend ist das 9ogoveiv.9) Aber der einzelne hat keine eigene <pgövrjoig.10) Deshalb kann nur die Allheit maßgebend sein; det enec&ai ra> xoivm. Und diese logische Folge ist auch metaphysisch begründet. Der ganze xöo/xog ist das

') fr. 83. — -) fr. 82. - ») fr. 78. — cf. auch fr. 9, 37, 48, 58, 59, 61. 62, 76, 79. — *) fr. 58. — «) fr. 102. — •) fr. 74. — ') fr. 73. — — ®) fr. 41. — ') fr. 112. — -°) fr. 2.

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ungeschaffene ewige Feuer. Darum kann er ihn als xöv avzöv ändvrcDv1) bezeichnen. Es ist zweifellos, daß in diesem Zusammenhänge xöo/mog nicht lediglich oder nicht einmal vorwiegend als Objekt unseres Erkennens gedacht wird. Alle menschlichen Gesetze haben ihre Grundlage in dem einen göttlichen Gesetz: Nach der Natur handeln, indem man auf sie hinhört.2) Man wird hierin eine frühe Fassung des stoischen Gedankens 6ju,oÄoyovfj,evcog xfj qpvoei £rjv er- blicken dürfen; beide Male liegt der gleiche Gedanke zu- grunde. Durch die Entstehung der ganzen "Welt aus dem einheitlichen Stoffe, beide Male dem Feuer, ist eine gleich- förmige Gesetzmäßigkeit für die Natur und für den Menschen, auch als geistiges Wesen, bedingt. So sehen wir, wie schon bei Heraklit alles nach dem Begriffe des ethischen Gesetzes hin tendiert, wie alle Lebens- regeln auf ein einziges Gesetz zurückgeführt werden, wie der Gedanke ausgesprochen wird, daß, um zur Gesetzmäßigkeit zu gelangen, nur die Orientierung am xoivov taugen kann, und zwar auf Grundlage der Erkenntnis. Man wird den Gedanken eines Naturrechts, wie er bei Heraklit auftaucht, nicht ver- gleichen dürfen mit dem, was über dieses Problem bei den Sophisten gesagt wird. Nur dem äußeren Scheine nach be- steht eine Ähnlichkeit. Das Fundament ist bei Heraklit ungleich tiefer; sein Naturrecht erwächst aus einem philo- sophischen System. Klarer und deutlicher noch als Heraklit hat Demokrit den Begriff des ethischen Gesetzes erarbeitet. Natorp3) hat den Nachweis erbracht, wie die Gesamtheit der überlieferten ethischen Aussprüche Demokrits sich in einen einheitlichen Gedankengang einordnet; und weiter, daß nur im Zusammen- hang mit Demokrits Erkenntnislehre seine Ethik verständlich wird. Von diesem Standpunkte aus beachte man den wich- tigen Ausspruch: für alle Menschen ist dasselbe gut und wahr, angenehm ist aber dem einen dies, dem andern jenes.4) Man sieht, die subjektive Unterscheidung des fjdv muß auf

*) fr. 30. — l) fr. 114 noieXv xaxä (pvoiv enaiovxag. — 3) Die Ethica des Demokrito8, Marburg 1893. — 4) fr. 69. äv#Q<bnoig Jtäoi xavxov a/a- xal äkrj&eg' rjdv 8i äM.co aXXo.

Der Begriff des Naturrechts bei den Sophisten. 167 die Gesetzmäßigkeit hingeführt werden. Nur in dieser kann von der regellosen Mannigfaltigkeit der sinnlichen Eindrücke aus das dXrj'&eg gewonnen werden, und in ihr ebenso das dya&ov. Deshalb muß wie bei Heraklit die Kritik auf das Gebiet der Sittlichkeit bezogen, die <pgovr)oig zum Zentral- begriff der Ethik gemacht werden. Sie wird dem Trieb- leben, den Tid&r}, gegenübergestellt. Aber dadurch, daß die <pQovtjoig hier in ihrem vollen Werte genommen wird, kommt die ethische Bedeutung der Gesinnung zutage. „Lerne mehr als vor andern dich vor dir selbst schämen.“1) „Der eigenen Seele muß man es zum Gesetz machen, nichts Ungehöriges zu tun.“2) Diese Aussprüche lassen die ganze Tiefe der ethischen Lehren des Demokrit erkennen. Natorp sagt3) mit Recht: „Man kann lange suchen, bis man bei den Alten wieder, oder bei einem der Neueren vor Kant, einen so klaren Ausdruck der «Autonomie» des Sittlichen findet.“ Aber bei dem Nachweis, daß Demokrit den Begriff der ethischen Gesetzmäßigkeit kannte, ist ein weiteres wichtiges Zeugnis nicht zu vergessen. Die <pg6vr)oig wird dahin ge- kennzeichnet: ßovXeveo&cu xaXcog, Myeiv dvafiagxrjxojg, jigax- xeiv ä det.4) In diesem ngaxxeiv ä Sei liegt gerade durch den Gegensatz, in den es zu xaXtbg und avafiagx^xcog gestellt wird, eine durch die Natur des ng&xxeiv bedingte Gesetz- mäßigkeit. Die Gerechtigkeit wird ganz entsprechend geradezu definiert5) als egöetv xd X6V $dvxa. Man beachte, daß dieses a dei und rd %gr) iovxa Inhalt der (pgovrjoig ist. Die Ähnlichkeit, die man zwischen diesen Bestimmungen und dem deov iv xw deovxc des Gorgias sonst konstatieren möchte, verliert dann ihre Bedeutung. Dieser Rückgang in der sophistischen Spekulation auf dem Gebiete der Ethik, diese Unfähigkeit, der Ethik eine Grundlage, eine Eingliederung in ein philosophisches System zu geben, hatten ihre Wurzel in der fehlerhaften Begrün- dung der Erkenntnis. Hier setzt der sokratische Begriff der Tugend, die platonische Idee des Guten ein. A) fr, 244. pd&e 8 k tzoXv fxäXXov rcov äXXcov oeavxov aio%vveo&ai. <cf. auch fr. 84, 264. — 2) fr. 264. rovxov vopov xfj <pvxfj xa&ioxävou, — 3) 1. c. 102. — fr. 2. — °) fr. 256.

Condictio ex iniusta causa Pflüger, H. H.

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H. H. Pflüger,

V. Condictio ex iniusta causa. Von Herrn Professor Dr. H. H. Pflüger in Bonn. Die condictio furtiva war im klassischen Recht als Kondiktion der eigenen Sache ohne alle Frage eine Ano- malie. Was Daius 4. 4 darüber sagt, ist bekannt genug; und auch Ulpian in 1. 12 D. 7. 9 versichert uns mit aller wünschenswerten Deutlichkeit: neminem rem suam nisi furi condicere posse. Einen anderen Fall einer condictio der eigenen Sache gibt es im klassischen Rechte also nicht. Im justinianischen Recht ist es anders. Und es ist nur eine der vielen Unstimmigkeiten des in aller Hast zusammen- geschneiderten Gesetzeswerkes, wenn uns trotzdem jener Ausspruch Ulpians gerade durch Justinian überliefert, und wenn § 14 J. 4. 6 nur eine Wiederholung von Gaius 4. 4 ist. Daß die condictio furtiva als Kondiktion der eigenen Sache im justinianischen Recht nicht mehr allein steht1), darauf deutet schon 1. 1 § 1 D. 13. 3: Ulpianus lib. 27 ad edictum. Rem autem suam per hanc actionem nemo petet, nisi ex causis ex quibus potest, veluti ex causa furtiva vel vi mobili abrepta. Diese vi mobilis abrepta als Beispiel einer anderen causa neben der des furtum, von der sie doch mitumfaßt wird, ist sprachlich und sachlich gleich ungeschickt. Ulpian, der in 1. 12 D. 7. 9 nur eine einzige causa ex qua potest kennt, hatte sich hier sicherlich nicht selbst widersprochen, sondern er hatte geschrieben: nisi ex causa furtiva. Hinter den causis ex quibus potest steckt eben Tribonian, der uns auf

') Vgl. zum Folgenden Ciceros Bede pro Q. Roscio, 8. 54ff.

Condictio ex iniusta causa.

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seine Weise sagen will, daß die causa furtiva nun nicht mehr die einzige sei. In 1. 4 § 1. 2 D. 12. 1 finden wir nun aber gleich drei solcher causae auf einmal. Und auch diese Stelle soll von Ulpian sein! Ulpianus lib. 34 ad Sabinum. Res pignori data pecunia soluta condici potest, et fructus ex iniusta causa percepti condicendi sunt: nam et si colonus post lustrum completum fructus perceperit, con- dici eos constat ita demum, si non ex voluntate domini percepti sunt: nam si ex voluntate, procul dubio cessat condictio. § 2. Ea quae vi fluminum importata sunt con- dici possunt. Also die Pfandsache, die der Gläubiger nach empfan- gener Zahlung nicht zurückgibt, Früchte, die entweder er oder der Pächter nach Ablauf der Pacht zu Unrecht gezogen hat, fortgeschwemmte Sachen, die vom Strom auf ein fremdes Grundstück getragen worden sind: alles das, obwohl es doch nicht aufgehört hat, Eigentum des Verpfänders oder des Verpächters oder des von der Überschwemmung Betroffenen zu sein, und obwohl von furtum nicht die Rede ist, soll jetzt mit einer condictio zurückgefordert werden können! Daß Ulpian, der Verfasser des Ausspruches der 1. 12 D. 7. 9, die condictio furtiva gemeint, also auch die beson- deren Umstände eines furtum nicht nur vorausgesetzt, son- dern auch ausdrücklich namhaft gemacht haben muß, liegt auf der Hand. Zudem findet der Fall des nicht zurück- gegebenen Pfandes seine Ergänzung durch 1. 52 § 7 D. 47. 2, wiederum von Ulpian: Eum creditorem, qui post solutam pecuniam pignus non reddat, teneri furti Mela ait, si celandi animo retineat: quod verum esse arbitror. Den Fall der zu Unrecht gezogenen Früchte finden wir eben- falls im Titel de furtis, in 1. 68 § 5, wieder. Und der Fall der angeschwemmten Sachen findet sein Gegenstück in 1. 9 § 1 D. 39. 2, wo der Jurist — und wieder ist es Ulpian! — zur Wiedererlangung ein besonderes Interdikt für nötig hält: offenbar doch, weil es in dem an dieser Stelle umständlich mitgeteilten Tatbestand an jedem Merkmal des furtum fehlt.

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H. H. Pflüger,

So wie 1. 4 eit. aus den Händen der Kompilatoren her- vorgegangen ist, soll die condictio offenbar ganz allgemein mit der actio pigneraticia und der actio locati und dem eben genannten Interdikt konkurrieren. Es ist die reine Willkür, wenn Savigny1) die Klage nur dann geben will, wenn „die allgemeine Bedingung der Kondiktion“, so wie er sie versteht, nämlich Untergang des Eigentums auf der einen Seite und Bereicherung auf der andern, vorhanden ist. Diese condictio beruht vielmehr auf dem noch allgemeineren Grunde, daß der eine dem anderen etwas ohne Recht vor- enthält. Es ist mit einem Wort eine eigene, und von der condictio furtiva verschiedene, ganz neue condictio der eigenen Sache des Klägers. Genau so wird sie denn auch schon von dem byzanti- nischen Scholiasten zu Bas. 23. 1. 42) aufgefaßt: Nam haec est natura condictionis ex iniusta causa, ut ea, quae quomodocunque iniuste possideantur, revocet, licet dominus sit, qui agit. Damit haben wir auch gleich ihren Namen, anknüpfend an die von den Kompilatoren gewiß nicht ohne Absicht in den Text eingefügten Worte: ex iniusta causa. Aber so weit ist das Gebiet der neuen Klage, daß auch dieser Name noch nicht ausreicht. Der Scholiast gibt ihr daneben noch den umfassenderen: condictio ex iniusta sive sine causa: Iniustam enim dico causam non iniustam tantum, sed et non iustam. Regulariter enim in omni non iusta deten- tione ex iniusta sive sine causa datur condictio. Allerdings steht die Stelle nicht da, wo wir sie diesem Namen nach erwarten sollten, nicht im Titel de condictione ob turpem vel iniustam causam 12. 5, sondern im Titel de rebus creditis et si certum petetur. Sie scheint also viel- mehr die condictio certi im Auge zu haben. Aber die con- dictio certi in ihrer Eigenschaft als condictio generalis nimmt hier eben die Eigenschaft der condictio ex iniusta causa an, erklärt der Scholiast. Itaque observa, hebt er dann zum Schluß noch einmal hervor,

*) System 5, 8. 519 Anm.b, 8. 524 Anm. b. Vgl. auch Witte, Be- reicherungsklagen 8. 834. — *) Heimbach 2. 591.

Condictio ex iniusta causa.

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condictionem ex iniusta causa intendi a domino adversus non dominum. Wie das freilich mit 1. 12 D. 7. 9 zu vereinen sei, verrät der Scholiast uns nicht. L. 12 D. 7. 9 fehlt in den Basiliken überhaupt gänzlich. Aber statt dessen verweist er uns auf einige andere Stellen, die dieselbe condictio enthalten, und mit denen wir uns jetzt befassen wollen: 1. 6 D. 12. 5, 1. 13 § 1 D. 16. 3, 1. 6 ß 5, I. 25 D. 25. 2. Nit 1. 13 ß 1 D. 16. 3 sind wir schnell fertig. Daß Paulus die condictio furtiva meinte, ist mit Händen zu greifen. Um so länger wird 1. 6 D. 12. 5 uns in Anspruch nehmen. Die Stelle steht nach Absicht der Kompilatoren mit der vorhergehenden 1. 5 in besonderem Zusammenhang, und es empfiehlt sich daher, diese zuerst vorzunehmen. L. 5 D. 12. 5 lautet: Iulianus lib. 3 ad Urseium Ferocem: Si a servo meo pecuniam quis accepisset, ne furtum ab eo factum indicaret, sive indicasset sive non, repetitio- nem fore eius pecuniae Proculus respondit. Vergleichen wir hiermit auch noch aus der vorhergehen- den 1. 4 § 4 den Satz: quod si a fugitivo meo acceperis, ne eum indicares, condicere tibi hoc quasi furi possim; so kann über die Natur der condictio in den beiden Stellen eigentlich kein Zweifel sein. Natürlich die condictio furtiva. Denn von einer condictio ob turpem causam kann, weil utriusque turpitudo versatur, und wegen der ausdrücklichen Gegenentscheidung in 1. 4 § l eod., nicht die Rede sein. Merk- würdigerweise hat man jedoch von den Tagen der Glosse an bis heute1) beide Stellen andauernd mißverstanden, hat man, verleitet durch den Titel, unter dym sie stehen, die condictio in beiden Stellen, also auch die in 1. 4 § 4 cit., dennoch als condictio ob turpem causam erklärt. Und was

') Zuletzt ich selber, Ciceros Rede pro Q. Roscio, 8. 60. Vgl. auch v. Mayr, Condictio 8. 106, Cujacius, opp.Venet. et Mutinae 1758 sqq. VI. 490.

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das Merkwürdigste ist: man hat damit fast genau das ge- troffen, was Justinian gewollt hat. Hören wir die byzantinischen Scholiasten. Zwar die condictio in 1. 4 § 4 wird von dem Scholiasten Cyrillus zu Bas. 24. 2. 4 ganz richtig als condictio furtiva erklärt. Da- gegen von der condictio in 1. 5 heißt es in dem Scholion zu Bas. 24. 2. 5: Ratio manifesta est, propter quam repetitioni obnoxius es. Sive enim ipsum indicaveris, causam non imples, ob quam accepisti: sive non indicaveris, quod turpis causa subsit, obnoxius es repetitioni. Der Scholiast geht aber, und das ist die Hauptsache, noch weiter als die Glosse. Während die Glosse das, was sie am klassischen Recht versieht, dadurch wieder gut- zumachen sucht, daß sie die condictio erst dann gibt, wenn der Empfänger durch Verbrauch des Geldes dem Geber das Eigentum entzogen hat, widrigenfalls nur die rei vindicatio zustehe: so unterläßt der Scholiast zwar auch nicht, dem klassischen Rechte seine Verbeugung zu machen, indem er sich wenigstens mit 1. 4 § 1 eod. auseinandersetzt, die die Glosse, wie wir gesehen haben, ganz außer acht läßt; aber die condictio aus 1. 5 gibt er ausdrücklich auch wenn der Geber noch Eigentümer ist: Licet enim utriusque, tam dantis quam accipientis, turpis causa sit, tamen quoniam is, qui dedit, servus est, merito condictio domino datur, quia domini condicionem deteriorem facere non potest, nec mireris condictione agi quamvis servus in accipientem dominium non transtulerit: haec enim condictio etiam a domino intenditur. Und dafür beruft er sich auf 1. 6 D. 12. 5. Sehen wir uns also jetzt diese Stelle an. Ulpianus lib. 18 ad Sabinum. Perpetuo Sabinus probavit veterum opinionem existi- mantium id quod ex iniusta causa apud aliquem sit, posse condici: in qua sententia etiam Celsus est. Die Stelle ist, wie wir sehen, nicht nur ebenfalls von Ulpian, sie ist sogar aus demselben Buche, aus dem uns auch der in 1. 12 D. 7. 9 enthaltene Ausspruch überliefert ist. Die von den Kompilatoren nicht ohne Geschick benutzte

Condictio ex iniusta causa.

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Autorität Sabins und der veteres kann uns also nicht darüber hinwegtäuschen, daß wir einen Rechtssatz justinianischer Mache vor uns haben, der nur den Zweck hat, die Entscheidung der 1. 5 cit., so wie Justinian sie verstanden wissen will, zu verallgemeinern. Hören wir auch darüber den Scholiasten zu Bas. 24. 2. 6: Quod autem dictum est, ad superius digestum produ- citur. nam cum Iulianus dedisset condictionem eius pecu- niae, quae a servo nostro data esset, ne furtum ab eo factum indicaretur, idque licet eius dominium in accipien- tem non esset translatum, quasi quidam ea de re dubitaret, subicit Ulpianus Sabini vel potius veterum regulam, osten- dens etiam in quibus dominium datorum non translatum est, condictione ob turpem vel iniustam causam agi. Die condictio ob turpem causam sei nämlich nur ein Fall der condictio ex iniusta causa und umgekehrt: sub iniusta autem causa turpis quoque continetur: sicut et turpis causa iniustam causam complectitur. Über die Bedeutung unserer Stelle im Sinne Justinians kann also kein Zweifel sein. Schwieriger scheint es, auf die Frage nach ihrer ursprünglichen Bedeutung im Sinne ihres Verfassers eine Antwort zu geben. Zwar konnte ich schon früher darauf hinweisen, daß ganz ähnliche Wendungen wie bei ihr, ich meine das ex iniusta causa apud aliquem esse, sich auch in anderen Stellen finden, die über den Verdacht einer Überschreitung der Grenzen des klassischen Kondiktionenrechts erhaben sind. So verwies ich auf 1. 11 § 6 D. 19. 1 und 1. 3 § 5 D. 37. 6, in welchen beiden es sich je um eine ganz ge- wöhnliche datio handelt, die anfänglich ganz in Ordnung ist, wo dann aber nachträglich sine causa apud venditorem est annulus, und incipit pecunia sine causa esse apud heredem. Ebenso wie in diesen beiden Fällen, meinte ich, könne auch das, was Ulpian in 1. 6 D. 12. 5 zu sagen scheint, sich in seinem ursprünglichen Zusammenhänge auf eine datio be- zogen haben, deren causa nachträglich sich in ihr Gegenteil verwandelt habe. Etwas Näheres vermochte ich aber nicht anzugeben. Nun stammt die Stelle, wie bemerkt, aus dem 18. Buche Ulpians ad Sabinum. Aus demselben Buche ist uns aber

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auch noch folgende Stelle erhalten, die ich ohne die von Gradenwitz1) nachgewiesenen Interpolationen hier wieder- gebe. L. 5 § 1 D. 7. 5. Si pecuniae sit ususfructus legatus . . . nec cautio interveniat, videndum finito usufructu an pecunia quae data sit . . . condici possit. . . . Sabinus putat posse con- dici, quam sententiam et Celsus libro octavo decimo dige- storum probat: quae mihi non inarguta videtur. Daß die Stelle mit unserer 1. 6 in einem ganz besonders engen Zusammenhang steht, hat schon Lenel erkannt und dies dadurch zum Ausdruck gebracht, daß er in seiner Palingenesie die beiden mit noch einigen andern, darunter auch 1. 12 D. 7. 9, unter einer Nummer, IJlpian 2591, zu- sammengefaßt hat. Ob es aber richtig ist, wenn Lenel das in folgender Reihenfolge tut? 1. 1. 5 § 1 D. 7. 5; 2. 1. 12 D. 7. 9; 3. 1. 6 D. 12. 5; 4. 1. 1 D. 13.1; 5. 1.2 D. 13. 3—? Ich glaube nicht. Vielmehr bin ich wohl nur dadurch, daß Lenel 1. 12 D. 7. 9 zwischen 1. 5 § 1 D. 7. 5 und 1. 6 D. 12. 5 schiebt, von dem richtigen Zusammenhang abge- lenkt worden. Nur deshalb hatte ich, um den Gedanken- gang Ulpians wiederherzustellen, bei 1 4 § 1. 2 D. 12. 1 die Frage aufgeworfen, ob es sich nicht bei der condictio der Pfandsache usw. um eine Sondermeinung des Sabinus handeln könnte, die von den Zeitgenossen und Nachfolgern, auch von Ulpian, verworfen, von den Kompilatoren aber wieder ausgegraben worden wäre. Ich verwies auf 1. 2 D. 13. 3, 1. 25pr. § 1 D. 47. 2, 1. 17 § 5 D. 19. 5, als welche auch zu bestätigen schienen, daß Sabinus die Grenzen des überlieferten Kondiktionenrechts zu enge fand. Und so be- merkte ich auch zu 1. 12 D. 7. 9, sie gäbe uns von der Er- örterung des Juristen wohl das Zwar, nämlich den über- lieferten Satz: neminem rem suam nisi furi condicere posse, versage uns aber das Aber. „Aber“, so könne Ulpian weiter gesagt haben, Sabinus habe gefunden, die Beschränkung der condictio der eigenen Sache auf den einen Fall des furtum habe eigentlich keinen Sinn. Sei doch die condictio furtiva,

*) Interpolationen 8. 27 f.

Condictio ex iniusta causa.

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genau besehen, nur eine condictio ex iniusta causa. Warum also die condictio ex iniusta causa auf den Fall der ex iniusta causa datum beschränken? So versuchte ich also den ursprünglichen Gedankengang wiederherzustellen. Ich habe den Versuch aber sofort, und mit Recht, wieder aufgegeben. Nicht nur, weil so aus ihrem Zusammenhang gerissene Aussprüche, wie 1. 6 D. 12. 5, nicht tragkräftig genug sind, um weitreichende Schlüsse darauf aufzubauen. Es kann überhaupt nicht davon die Rede sein, daß Sabinus die durch das Erfordernis der res aut data aut stipulata aut contrectata eng und scharf ge- zogenen Grenzen der condictio versucht habe zu über- schreiten. Lediglich das Gebiet des furtum und der con- dictio furtiva, das und nichts anderes lehren die angeführten Stellen, ist Sabinus zu erweitern bemüht gewesen. Und wenn wir in 1. 12 D. 7. 9 ein Zwar finden wollen, dem das Aber fehlt, so können wir dieses fehlende Aber nur darin suchen, daß Sabinus auch in diesem Falle mit der Annahme eines furtum und mit einer condictio furtiva bei der Hand war: wie in 1. 2 D. 13. 3 und in 1. 17 § 5 D. 19. 5. L. 6 D. 12. 5 und 1. 5 § 1 D. 7. 5 gehören also vielmehr auf das allerengste zusammen. Ja, wer sieht jetzt nicht, daß die beiden überhaupt zum Teil identisch sind! L. 5 § 1 enthält den Rechtsfall und die datio, auf die 1. 6 sich ur- sprünglich bezogen hat; und 1.6 enthält die Begründung der Entscheidung in 1. 5 § L Daß 1. 5 § 1 D. 7. 5 von einem Falle handelt, wo das Hingegebene nachträglich iam sine causa apud eum qui accepit ist, um mit 1. 11 § 6 D. 19. 1 zu reden, bedarf nicht der Erörterung. Daß Ulpian die Entscheidung des Sabinus, wenn er sie als non inarguta rühmt, nicht anführen konnte, ohne auch Sabins Gründe mit anzuführen, liegt ebenso auf der Hand. Von 4em bloßen, trockenen condici posse kann man doch so ohne weiteres das nicht sagen. Die Identität aber der beiden Stellen erhellt aus der vierfachen Übereinstim- mung: erstens der Berufung auf Sabinus in beiden Stellen; zweitens des posse condici in beiden Stellen; drittens der Berufung auf Celsus, auch in beiden Stellen; endlich vierten»

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der übereinstimmenden Reihenfolge dieser Übereinstimmun- gen, in 1. 5 § l wie in 1. 6. Als Belegstelle der condictio ex iniusta causa hatte unser Scholiast auch noch 1. 25 D. 25. 2 genannt: Marcianus lib. 3 regularum. Rerum quidem amotarum iudicium sic habet locum, si divortii consilio res amotae fuerint et secutum divortium fuerit, sed si in matrimonio uxor marito res subtraxerit, licet cessat rerum amotarum actio, tamen ipsas res maritus condicere potest: nam iure gentium condici puto posse res ab his, qui non ex iusta causa possident. Ist es nötig, früher Gesagtes1) zu wiederholen? Mar- cianus schloß einfach mit den Worten: cessat rerum amota- rum actio. Das licet mit dem Indikativ und die ganze an- gehängte condictio ex iniusta causa sind justinianisch. Die weitere Behauptung aber, die ich früher auf den Nachweis dieser Interpolation gestützt hatte, daß nämlich auch die condictio furtiva unter Ehegatten nach klassischem Recht ausgeschlossen gewesen sei, läßt sich in dieser All- gemeinheit nicht aufrechterhalten. Das Gegenteil wird viel- mehr bewiesen durch 1. 24 eod.: Ulpianus lib. 5 regularum. Ob res amotas . . . tam vindicatio quam condictio viro adversus mulierem competit . . . Diese condictio der Unechtheit zu verdächtigen, wie ich versucht habe, ist in der Tat ebenso gewagt wie unnötig, und die Interpolation der 1. 25 cit. läßt sich auf andere Weise sogar noch besser rechtfertigen. Die Sache ist diese. In Wirklichkeit waren die römi- schen Juristen über die Zulässigkeit der condictio furtiva verschiedener Meinung; und ob sie dafür waren oder dagegen, das hing damit zusammen, wie sie über das Verbot der actio furti unter Ehegatten dachten. Erklärten nämlich die einen, daß unter Ehegatten überhaupt kein furtum möglich sei, so gaben die anderen die Möglichkeit des furtum zu und ver- neinten nur die Klage. Daß dann aber jene mit der actio furti auch die condictio furtiva versagen mußten, während

*) Ciceros Rede pro Q. Roscio, 8. 67.

Condictio ex iniusta causa.

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diese mit ihrer Auffassung einen Grund gefunden hatten, die condictio zu gewähren, versteht sich, auch ohne daß es uns gesagt wird, von selber. Paulus, der uns 1. 1 D. 25. 2 von jener Meinungsverschiedenheit berichtet, nennt als Vertreter der ersten, strengeren Ansicht Nerva und Cassius, in 1. 21 eod. auch noch Pedius. Als Vertreter der zweiten, milderen Ansicht nennt er an erster Stelle Sabinus, und wir gehen wohl nicht fehl, in ihm, als dem Neuerer auf dem Gebiete des furtum und der condictio furtiva, den ersten Urheber dieser Ansicht zu vermuten. Sie war jedenfalls die jüngere; denn hätte sie von jeher bestanden, so wäre die actio rerum amotarum wohl überhaupt nicht eingeführt worden. Als Vertreter derselben Ansicht nennt Paulus ferner Proculus und Julian, und 1. 2 eod. berechtigt uns, dasselbe von Gaius anzunehmen, wie wir es aus 1. 15 § 1, 1. 17 § 2 l), 1. 24 eod. von Ulpian wissen, und aus 1. 29 eod. von Tryphonin. Welche der beiden Ansichten Paulus selber billigte, können wir dagegen nur daraus schließen, wie er in 1. 21 pr. den Pedius anführt, den wir soeben als Anhänger der strengeren Auffassung kennen gelernt haben. Denn ohne Zweifel ist es nicht Paulus, sondern Justinian, der in 1. 1 cit. die Worte constituto iure und rectissime eingeschoben und dadurch kundgegeben hat, daß in seinem Reiche fortan nur die mildere Auffassung gelten solle. Und Justinian ist es auch, der in 1. 6 § 5 eod. den Paulus also reden läßt: Aristo et condici ei posse recte putat, quia ex iniusta causa apud eam essent. Während nämlich Paulus die Ansicht des Aristo nur angeführt hatte, um ihr zu widersprechen, hat Justinian sie im Gegenteil durch Einfügung des recte gebilligt, und aus eigener Hand noch eine Begründung angefügt, die mit der interpolierten 1.25 übereinstimmt. Der Grund der beiden Interpolationen aber, in 1. 25 und in 1. 6 § 5, ist nun einfach folgender. Justinian, der sich, *) Wenn der Schluß von simili modo an nicht ganz von Justinian ist. So wie die Stelle lautet, meint sie natürlich die justinianische condictio generalis auf den Geldwert des abhanden Gebrachten oder Untergegangenen.

12 Vol. 32

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wie gesagt, für die mildere Ansicht entschieden hatte, fand diese in einer Hinsicht doch noch zu strenge. Er wollte die condictio; aber propter reverentiam personarum, wie Paulus (oder ist es Justinian?) in 1. 3 § 2 sagt, wollte er sie nicht unter dem Namen condictio furtiva. So gab er ihr den Namen condictio ex iniusta causa. Daß Justinian in 1. 3 § 2, trotz oder vielmehr wegen der reverentia personarum, die condictio furtiva stehen läßt, spricht natürlich nicht dagegen. Denn diese condictio ist außerhalb der Ehe entstanden und war daher auch von Paulus zugelassen worden.1) Und in 1. 6 § 3, 1. 21 § 5, 1. 29 eod. wird die condictio überhaupt nicht gegeben, sondern nur zum Vergleich herangezogen. Als weiteres Zeugnis der condictio ex iniusta causa sei endlich noch folgende Stelle genannt, die der Scholiast zu 1. 4 D. 12. 1 allerdings nicht mit anführt. L. 6 D. 24. 1. Hains lib. 11 ad edictum provinciale, quia quod ex non concessa donatione retinetur, id aut sine causa aut ex iniusta causa retineri intellegitur: ex quibus causis condictio nasci solet. Die Stelle steht in einem ähnlichen Verhältnis zu der vorhergehenden 1. 5 § 18 D. 24. 1, wie 1. 6 D. 12. 5 zu 1. 5 eod., und sie lautet auch ebenso allgemein wie 1. 6. D. 12. 5. Aber die vorhergehende 1. 5 § 18 gibt die condictio aus- drücklich nur, wenn das Geschenk verbraucht ist, also ganz dem klassischen Recht gemäß; und so ist es fraglich, ob wir 1. 6 D. 24. 1 auch ebenso allgemein auslegen dürfen, wie 1. 6 D. 12. 5. Dennoch, meine ich, liegt die condictio des un- verbrauchten Geschenks, also der eigenen Sache des Klägers, in der Konsequenz der justinianischen Auffassung. Wie Gaius selber die condictio gemeint hatte, unterliegt natür- lich keinem Zweifel. Es fragt sich nur: wie weit ist die Stelle echt? Die Schlußworte: ex quibus causis condictio nasci solet wollen mir in ihrer Schulmeisterlichkeit gar nicht recht gefallen. Und warum vorher das aut — aut? Wegen 1. 66 D. 12. 6 und 1. 1 § 3 D. 12. 7, die auch

*) Wenn die Stelle nicht, wie schon angedeutet, von Justinian ist, mindestens von tamen propter an!

Generelle und spezielle Aktionen Peters, Hans

Condictio ex iniasta causa.

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hierhergezogen werden könnten, ebenso wegen 1. 9 § l D. 14. 6, genügt es, auf frühere Ausführungen zu verweisen.1) Und die Konstitutionen des Kodextitels de condictione ex lege et sine causa vel iniusta causa 4. 9 bieten kein besonderes Interesse. Es sei daher nur erwähnt, daß auch in c. 3 h. t. ganz augenscheinlich eine condictio furtiva zugrunde liegt. Ich benutze aber die Gelegenheit, um zum Schluß noch auf eine nicht eigentlich hierher gehörige Stelle in einem benachbarten Titel hinzuweisen. Meine Behauptung, daß die condictio furtiva wegen gestohlenen Geldes keine condictio certae pecuniae auf Zahlung einer entsprechenden Geld- summe, sondern daß sie die condictio certae rei auf Rück- gabe der gestohlenen Geldstücke gewesen sei2), wird mir, wie es scheint, noch immer nicht recht geglaubt. Kann man sich eine bündigere Bestätigung wünschen als in c. 1 C. 4. 8 die condictio nummorum furtim subtractorum?

VI. Generelle und spezielle Aktionen.3) Von Herrn Referendar Hans Peters in Leipzig. I. Zum Begriffe der Aktionenkonkurrenz. Die ausgesprochene Tendenz der Pandektendoktrin, Privatrecht darzustellen und die dem römischen Rechte eigene Orientierung nach dem Prozeß zu vermeiden, hat Ciceros Rede pro Q. Roscio, 8.60ff. — *) Ciceros Rede pro Q. Roscio, 8. 15 ff. — *) Anm. der Redaktion. Das Manuskript dieser Arbeit ist der Redaktion schon im Februar d. J. eingeliefert worden, weshalb seither erschienene Literatur nicht mehr berücksichtigt werden konnte. (L. M.)

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Hans Peters,

dazu geführt, daß der Inhalt des Systems fast nur die De- skription der einzelnen Institute wurde, ihr Zusammenwirken aber sich der Beachtung entzog; Fragen wie die, ob neben einer Kontraktsklage die rei vindicatio zulässig ist, traten in den Hintergrund. Eine Neigung, die Lehre von der Aktionenkonkurrenz in Einzelausführung in Angriff zu nehmen, hat schon aus diesem Grunde nicht bestanden. Zudem war die ganze Frage auch noch unter einen Gesichts- punkt geraten, der eine Einzelforschung über die Möglich- keit des Nebeneinanderbestehens verschiedener Aktionen geradezu ausschloß: eine Tatsache, von der man sich über- zeugt, wenn man die Stelle beachtet, an die das Problem der Aktionenkonkurrenz in den selbständigen Pandekten- systemen gestellt wird. Durch Heise (Grundriß, 1807) hat die Aktionenkonkur- renz in den „Allgemeinen Lehren“ Platz erhalten, und zwar dort, wo er im Abschnitt „von den Klagen“ von der Auf- hebung des Klagrechts spricht, neben Tod der Partei und Verjährung. Hiermit war der Gesichtspunkt für die Behand- lung des Instituts gegeben, den die Folgezeit beibehielt; denn trotz des Widerspruchs von Gans, bei weitem des feinsten Kopfes in solcher Systematisierung1), folgt ihm außer Blume (Grundriß des Pandektenrechts, 1829) Sa- vigny2) (System V § 231 ff.), dessen Darstellung in ihrer Ausführlichkeit herrschend wurde: Puchta (Pandekten § 87), Vangerow (Pandekten I § 153), Sintenis (I 274 Note), Arndts (Pandekten § 105), Regelsberger3) sind in der Stellung des Problems im System wie in den Einzelheiten der Darstellung ganz von ihm abhängig. Behandelt man nun die Lehre von der Aktionenkonkur- renz im allgemeinen Teil, so ist damit gesagt (was die Dar- ') System des römischen Zivilrechts im Grandrisse, 1827. Er stellt die Klagenkonkurrenz zur Lehre vom Klagegrande (S. 17) und be- handelt dann hier konsequent auch die kumulative Konkurrenz (S. 192). — *) E. I. Bekkers Vorwurf gegen Savigny (Z. Sav.-St. 15, 204): „schon die Stellung im System, Konkurrenz als Aufhebungsgrund des Klag- rechts zwischen Tod und Verjährung war ein grober Mißgriff“ trifft also eigentlich Heise; Savigny übernahm das nur. — 8) Der allerdings ausdrücklich nur dem Hergebrachten folgt, vgl. 8. 654.

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Stellungen der genannten Systeme zeigen), daß man eine unbegrenzte Konkurrenzfähigkeit der Aktionen annimmt und nur die Frage der Bearbeitung nötig erachtet, wie sich in Konkurrenz getretene Aktionen beeinflussen? Heises Ein- stellung unter „Aufhebung des Klagrechts“ aber zeigt noch ein zweites: daß man nur diejenigen Fälle unter Klagen- konkurrenz begreifen will, bei denen die Konkurrenz auf- hebend wirkt, d. h., daß sukzessive und kumulative Konkur- renz fortfallen, ebenso subjektive. Diese Folgerungen zog dann auch Savigny (S. 212 u. 215); aber seine detaillierte Darstellung ergab auch, daß es eine Reihe von Stellen in den Digesten gab (S. 254 Kote b), die prinzipiell sagen, daß erst die wirkliche Leistung die zweite Klage ausschließt. Er folgerte also, daß nicht infolge der Litiskontestation die spätere Klage aufgehoben würde, sah sich damit aber dem von Wächter (Württembergisches Privatrecht II 475 Note [1846]) mit Recht erhobenen Vorwurf ausgesetzt, daß man die Konkurrenz nicht unter Aufhebung der Klagen stellen dürfe, da der Grund der Erlöschung in der durch die eine Klage herbeigeführten Befriedigung des Klägers liege, aber nicht in der Konkurrenz.1) Die Wirkung solches kritischen Gedankens war eine doppelte. Eine Gruppe gab die Stellung der Aktionen- konkurrenz unter „Aufhebung der Klagen“ auf und zog zum Teil die kumulative Konkurrenz wieder heran.2) Das ist

*) Wächter weicht daher auch in den „Pandekten“ in der Stel- lung der Konkurrenz (§ 96) von Arndts ab, dem er im übrigen folgt (Arndts wiederum hängt im System von Puchta ab). — 4) So Bücking (Pandekten oder Institutionen, 1853), der (§ 128) die Kollision als Fall der Konkurrenz auffaßt, und Martens (Über Concurrenz und Colli- sion der römischen Civilklagen, 1856); Keller, Pandekten § 83; auch Unger sah in der Konkurrenz keine Aufhebung mehr (System II § 117, 1857 erschienen), ebenso Hülder (Pandekten, insbesondere S. 355 a. E.). Windscheid I § 121 betrachtet zwar die Konkurrenz nicht mehr als „Aufhebung“, sondern sieht darin, im Anschluß an die eben Ge- nannten, einen besonders gearteten Kollisionsfall, nämlich Kollision mit den Rechten des nämlichen Berechtigten, zieht aber die kumula- tive Konkurrenz nicht heran (Actio 8.33); weswegen er von den subsidiären Aktionen hier nicht spricht, wo das ganze im Kapitel „Aus- übung der Rechte“ steht, ist nicht einzusehen. Seine Begriffsbestim-

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durchaus konsequent, wenn man die Aufhebung durch die Befriedigung der ersten Klage für bewirkt hält. Eine zweite Gruppe stutzte sich aber auf eine Reihe von Savigny auch an- geführter Quellenstellen (1. c. 8. 254/55), die in der prozessua- len Konsumption das Prinzip der Lehre sehen lassen und blieb dabei, in der Konkurrenz einen Aufhebungsgrund zu sehen.1) Bas blieb bei diesen entgegengesetzten Aussprüchen der Quellen strittig, bis Alibrandi (Opere I 161 ff.) und Eisele (Archiv für zivilistische Praxis 79, 327 ff.) in zwei vonein- ander unabhängigen Arbeiten3) durch kritische Untersuchung der Quellen die Entscheidung herbeiführten.3) Die von Sa- vigny angeführten Stellen, nach denen prinzipiell immer erst die Befriedigung für entscheidend zu halten ist, sind interpoliert (Alibrandi p. 180ff.), das Prinzip der Lehre ist die prozessuale Konsumption. Behält man den von Heise angegebenen Gesichtspunkt bei, die Konkurrenz als Auf- hebungsgrund der Klagen zu betrachten, so macht die Kon-

mungen sind hier unscharf, vgl. auch die Kritik Eiseies, Archiv für zivilistische Praxis 79 , 330/31. Hierher gehört auch Dernburg, der (Pandekten 7. Aufl. § 135) die Konkurrenz nicht unter „Endigung der Klagrechte* * bringt, sondern sie in einem eigenen Kapitel „Verwandte und konkurrierende Klagen“ dar- stellt, was er auf eine Linie stellt mit „Persönliche und dingliche Klagen“, „Actio simplex und duplex“, „actiones arbitrariae“, »Fest- stellungsklagen“. Das ist keine Systematik mehr; hier „ersetzen die Überschriften die Dialektik“. Ähnlich steht es mit der Systematik bei Wendt § 92. *) So Prinz, Pandekten I 2. Aufl. 8. 343 im Gegensatz zur 1. Aufl. 8.127 f., und Merkel, Kritische Vierteljahrsschrift 30, 195 im Gegensatz zu seiner Monographie. — *) Alibrandis Aufsätze erschienen 1870 im Giornale di Giurisprudenza teorico - pratica, was in Deutschland ganz unbekannt blieb; sie sind erst durch die Herausgabe der Opere (1896), also vier Jahre nach Eiseies Aufsatz, bekannt geworden. Die Über- einstimmung in den Resultaten, die bis in die einzelne Quellenkritik geht, ist somit ein Beweis, wie mustergültig hier die Methode gehand- habt ist. Nur in der Beurteilung der festgestellten Interpolationen weichen sie voneinander ab; Alibrandi (p. 203 i. f.) will hierin eine Tendenz Justinians sehen, durch die Befriedigung anstatt durch die Litiskontestation die zweite Actio beseitigen zu lassen, anders Eisele 8. 396ff. Karlowas Kritik (Rechtsgeschichte II 985ff.) der Untersuchung Eiseies scheint mir nichts ausgerichtet zu haben. — *) Zustimmend Pernice, Z. Sav.-St. 18, 238; Labeo II. 1 S. 270f.

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sumptionskonkurrenz die gesamte Klagenkonkurrenz aus, und die Solutionskonkurrenz darf hier nicht herangezogen werden.1) Diese Entwicklung zeigt in ihrer Abgeschlossenheit deut- lich, daß man die Aktionenkonkurrenz immer nur als Pro- blem des allgemeinen Teils behandelt hat; man setzte voraus, daß die Aktionen konkurrieren und führte dann Beispiele an, nur um an ihnen Material zu haben für die Bearbeitung der Frage, ob und inwiefern in dieser Konkurrenz eine Auf- hebung der zweiten actio liege. Die Frage, welche Aktio- nen denn überhaupt in Konkurrenz treten können, blieb un- untersucht — das heißt aber nichts anderes, als daß das System der Aktionen eine Anordnung blieb und nicht als Mechanismus in seiner Wirksamkeit betrachtet wurde. Erst Sibers „Passivlegitimation bei der rei vindicatio“ hat eine Untersuchung darüber gebracht, o b gewisse Arten von Klagen überhaupt konkurrieren können. Er fand, daß die rei vin- dicatio gegen Detentoren nicht zusteht. Innerhalb des Obligationenrechts liegt ein gleiches Pro- blem. Der generelle Charakter einzelner Obligationen, wie z. B. des Generalmandats, läßt, wenn solche generelle Obli- gationen zwischen Personen auftreten, die vorher schon durch spezielle Obligationen, z. B. depositi, verknüpft sind, die Frage auftauchen, wie sich jetzt diese generellen Aktionen zu den speziellen verhalten? Die Antwort muß einem Material entnommen werden, das in weitem Maße durch Interpolationen verändert und durch Streichungen vermindert worden ist: sie wird daher den Charakter eines Versuchs, divergierende Quellenzeugnisse zu vereinen, und das Gewagte eines solchen Versuchs nicht verleugnen dürfen. Wenn man hier von ^ Aktionen2)-Konkurrenz“ spricht, so läßt man dabei aus dem Begriffe der Konkurrenz ein von Savigny

*) So implicite Eisele 1. c. 8. 368, aber „da bisher beide Fälle unterschiedslos als Fälle von Klagenkonkurrenz bezeichnet worden sind, so lassen wir es dabei bewenden, unterscheiden aber nunmehr Konsumptions - Konkurrenz und Solutions-Konkurrenz“. — *) Actio ist überall im Sinne der Ergebnisse Wlassaks (Art. actio bei Pauly- Wissowa) gebraucht, also weder auf „Klage“ noch auf »Anspruch“ spezialisiert.

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betontes Merkmal fort (1. c. S. 212): daß die Klagen im Ver- hältnis der Ausschließung zueinander stehen (worauf Wind- scheid, Actio S. 33, besonderes Gewicht legte); aber das ist auch nicht aus dem Begriff entwickelt, sondern war, wie wir sahen, eine Konsequenz aus der Stellung, die Heise der Aktionenkon- kurrenz im Systeme gegeben hat. Koexistente, auf denselben Zweck gehende Aktionen, von denen die eine genereller, die andere spezieller Natur ist, bezeichnet aber noch nicht genau genug den Gegenstand, der behandelt werden soll; man muß ferner die Identität der berechtigten und verpflichteten Sub- jekte verlangen, da sonst die Eigentümlichkeit im Verhält- nis der beiden Aktionen nur durch die Mehrheit von Sub- jekten verursacht sein könnte. Zur konkreten Bestimmung, welche Aktionen als „generelle“ speziellen gegenüberstehen, kann nicht einfach auf eine feste Terminologie der Quellen hingewiesen und von ihr als sicherem Anzeichen ausgegangen werden. Zwar gibt Paulus in den libri ad Sabinum ganz gelegentlich einmal eine Einteilung in generalia und specialia iudicia D. 17, 2, 38 pr.: Paulus libro sexto ad Sabinum: Pro socio arbiter prospicere debet cautionibus in futuro damno vel lucro pendente ex ea societate, quod Sabinus in omnibus bonae fidei indiciis existimavit, sive generalia sunt (veluti pro socio, negotiorum gestorum, tutelae) sive specialia (veluti mandati, commodati, depositi). Man hat das oft angeführt1) und nie etwas Rechtes damit anzufangen gewußt; da noch dazu die Einteilung im ganzen Quellenbereich nicht wieder- kehrt, so hat neuerdings Segre mehrfach2) seinen Zweifel an der Echtheit der Stelle geäußert, die Klassifizierung jeden- falls mit aller Bestimmtheit dem Sabinus abgesprochen: wenn Cassius noch nicht eine formula in ins ex fide bona beim Kommodat kannte, so habe auch Sabinus die actio commodati nicht unter die bonae fidei iudicia specialia stellen

*) Kar Iowa, R.-G. II 667; Schloßmann, Besitzerwerb durch Dritte 8.128 Note 1, Vertrag 8. 31 Note 1. — *) sulle formole relative alla negotiorum gestio e sull' editto e il iudicium de operis libertorum (in den Studi Senesi in onore di Luigi Moriani), 1905, Sonderabdruck p. 10 not. 1 und in den Studi giuridici in onore di Carlo Padda vol.VI p. 347. Ganz ähnlich, unabhängig von ihm, Ruggiero, Bullet- tino XIX 37 ff.

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können. Man könnte erwidern, daß die Stelle nicht ein- deutig sagt, die Einteilung in iudicia generalia und specialia sei eine Einteilung nur der bonae fidei iudicia; der Sinn kann auch sein, daß eine alle iudicia treffende Einteilung hier auf die bonae fidei iudicia angewendet wird und nur die beiden Reihen von Beispielen seien dem Sabinus resp. dem Paulus nicht zuzuschreiben; daß die Kompilatoren die ganze Klassifizierung erfunden haben, ist deshalb unwahr- scheinlich, weil die Byzantiner unter actio generalis und specialis (yevixrj und idixrj äycoyrj) die actio in factum, prae- scriptis verbis und ähnliche im Gegensatz zu benannten Aktionen verstehen.1) Aber die kritische Mühe lohnt hier nicht; läßt man die Beispiele stehen, so hat die Einteilung keine begrifflichen Einheiten — daß z. B. die actio nego- tiorum gestorum auch wegen einzelner Punkte angestellt und damit actio specialis sein kann, bemerkte schon Stephanus2) —, streicht man die Beispiele, so verblaßt die Einteilung beim Mangel anderer Belege so völlig, daß sie wertlos wird. Die Terminologie kann danach zur Bestimmung des Kreises der „generellen“ Aktionen nicht benutzt werden. Es ist viel- mehr davon auszugehen, daß die Quellen dies Verhältnis häufig dahin auffassen: die gegen denselben Beklagten wie die spezielle actio zustehende generelle umfaßt auch den Inhalt der speziellen actio, weil Beklagter „a semetipso exi- gere debuit“3) (vgl. einstweilen D. 26, 7, 9, 3; 27, 3, 13, die zwar interpoliert ist, aber, wie sich zeigen wird, einen Ge- danken klassischen Rechtes verwendet), resp. „sibi solvere debuit“ (z. B. D. 26, 7, 7, 5). Es handelt sich dabei weder um bloße Rechnungsakte4), noch um Zahlungen ohne liberato- rischen Effekt, sondern um vollgültige Schuldentilgung.5) Die

*) Beweisstellen bei Brugi, II nome dell’ azione nel libello pro- cedurale del diritto Greco-Romano (im II. Bande der Festschrift »Cen- tenario della nascita di Michele Amari", Palermo 1910, p. 291 not. 4 nnd passim). — *) Scholion Tag fisv zu Bas. 12,1, 38 (Heimb. I p. 744). — *) Hingewiesen ist auf den Ausdruck von Schloßmann, Besitzerwerb 8.124 Note 1 und in der Literatur über Selbstkontrahieren des Stell- vertreters (z. B. Rümelin 8. 98 f.; Hupka, Vollmacht S. 299f.). — *) Da- gegen Rümelin, Selbstkontrahieren 8.104 ff., Hupka, Vollmacht 8. 300. — &) Hupka, Vollmacht S. 301 ff.

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Konstruktion, mittels deren die Klassiker den Inhalt der speziellen Actio zum Inhalt der generellen werden lassen, ist also diese: der generellen Actio liegt eine Verpflichtung zum Fähren fremder Geschäfte zugrunde; in solche Gesamt- verpflichtung gehört auch die Erledigung der zwischen dem Geschäftsführer und Gläubiger schon schwebenden Verpflich- tungen, geradeso wie das exigere ab aliis darin beschlossen ist. Die Konstruktion „a semetipso exigere debet“ findet sich nun bei Tutel, Mandat, negotiorum gestio; das sind in der Tat Aktionen, die unter den allgemeinen Begriff der „Geschäftsführung“ fallen. Es ist das Verdienst Wlassaks1), einen solchen allgemeinen Begriff der negotiorum gestio in den Quellen erwiesen zu haben, „wissentliche Geschäfts- besorgung fremder Angelegenheiten“ nicht nur „freiwillige“ Geschäftsführung, und aus der seit alters beliebten Zusammen- stellung von Klagen wie Mandat, negotiorum gestio, Tutel, Pro- tutel, funeraria (z. B. Cujae. II, 111 C Ed.Neap.) Konsequenzen gezogen zu haben. Jedoch waren es Konsequenzen historischer Natur — die negotiorum gestio sei das Mutterinstitut der Tutel, Protutel und des Mandats —, die wohl als aufgegeben betrachtet werden dürfen.2) Die Beobachtung hat vielmehr ihre Bedeutung für die Dogmatik der Klassiker; die Unter- suchung wird im einzelnen zeigen, daß bei Tutel, Mandat und negotiorum gestio von gemeinsamem Gesichtspunkt aus das Verhältnis zu den speziellen Klagen geregelt ist. Der Grundgedanke dieser Regelung ist: die durch die spezielle Verpflichtung geforderte Leistung wird mit dem Eintritt der allgemeinen negotiorum gestio zum Objekte dieser Geschäfts- besorgung; sie kann nicht mit der speziellen Actio verfolgt werden vor dem Ende der allgemeinen Geschäftsführung; nach deren Ende stehen zwei Klagen auf die Leistung zu, die spezielle und die generelle Actio. Das „a semetipso exigere“ setzt ferner voraus, daß der speziellen Actio eine

„Zur Geschichte der negotiorum gestio“ (1879), insbesondere S. 29, 140 f. das Verzeichnis der beweisenden Stellen. Zustimmend Hölder, Göttingische Gelehrte Anzeigen 1880 S. 915; Windscheid II § 430 Note la; Brinz II 635; Ruhstrat, Jherings Jahrbücher 27, 98. — *) Dagegen Pernice, Z. Sav.-St. 19, 168 Note 1, Labeo II 1 8.199; Hölder 1. c. 8. 913ff., Lariowa II 672 Note, Brinz II 633, 635.

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Obligatio zugrunde liegt. Damit müssen unter den speziellen Klagen zunächst die actiones in rem eine Sonderstellung haben, wenn Wlassaks Lehre l), für die jetzt Mitteis nach- drücklich Partei genommen hat2), richtig ist, daß der „ding- liche Anspruch“ kein Gebilde des klassischen Rechtes sei; die Resultate der folgenden Untersuchungen können seinen Beweisen zugefügt werden, denn die Sonderstellung der actiones in rem im Verhältnis der speziellen zu den gene- rellen Aktionen läßt sich aus den Quellen nach weisen: sie bleiben auch während der allgemeinen Geschäftsführung des Schuldners gegen ihn ansteilbar. Die Forderung „a semet-

*) Artikel actio bei Pauly-Wissowa 8p. 314ff.; Z. Sav.-St. 25, 160. Neuestem gegen ihn Last, Grünhuts Ztschr. 36, 436 ff. Er erwidert auf das Hauptargument Wlassaks, daß bei dinglicher Klage Einlassungs- freiheit bestand: der Beklagte habe zwar den Prozeß, aber nicht die Herausgabe der Sache ablehnen können, „deren Verlangen die actio in rem mitenthielt. Der arbitratus und das interdictum quem fundum gingen gleicherweise auf restituere“, nur daß das interdictum die Restitution nur interimistisch auftrug. Ein solcher Vorbehalt der Rück- forderung „kann aber die Natur der Leistung, des restituere, nicht Ändern. Sie ist in dem einen wie in dem anderen Falle die Erfüllung einer unabhängig vom Prozesse bestehenden Pflicht des Beklagten, die Befriedigung eines Rechtes des Klägers auf die Leistung“. Dagegen ist zu sagen, daß das interdictum quem fundum die Pflicht des Be- klagten zum restituere allererst begründet, und zwar nur, wenn der Kläger Sicherheit leistet, also keineswegs etwa ein Erkennen über das in der actio in rem enthaltene Verlangen ist. Dafür, daß die Leistung in beiden Fällen den Charakter der solutio habe, zitiert Last Rümelin, der aber gerade an der angeführten Stelle (Archiv f. ziv. Praxis 68, 188) zugibt, daß „der Ausdruck Solutio in den Quellen für den ding- lichen Anspruch nicht vorkommt“. Außer den von Wlassak selbst berücksichtigten Gegenargumenten führt er dann an: daß die actio in rem zur Kompensation verwendet werden konnte — das ist aber, wie Inst. 4, 6,30 ausdrücklich angeben, erst eine Erfindung Justiniane; Last zitiert denn auch nur jene „disposition surprenante“ (C. 4, 31,14; Girard, Manuel p. 708) Justinians. Was das gegen Wlassak beweisen soll, der (Art. actio 1. c.) behauptet hatte, die Lehre vom dinglichen Anspruch sei hauptsächlich durch nachklassische Gesetze hervorgerufen worden, ist nicht einzusehen. Daß schließlich die actio in rem seit jeher Gegenstand der Novation sein konnte, soll die stipulatio Aqui- liana zeigen; dabei handelt es sich aber wohl um das durch die Litiskon- testation begründete Verpflichtungsverhältnis, nicht um Novation des „dinglichen Anspruchs“. — *) Römisches Privatrecht I 8. 92 Note 63.

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Hans Peters, ipso exigere “ kann an den Geschäftsführenden einleuchten- derweise auch dann nicht gestellt werden, wenn die spezielle Actio eine der Teilungsklagen ist, sehr wohl dagegen, wenn es sich um Klagen aus einem Delikt handelt — hier beweist schon die Kategorie „obligationes ex delicto“, daß man das Vorhandensein einer obligatio annimmt.1) Die spätere rö- mische Dogmatik kennt somit eine nach inneren Merkmalen gewonnene Gruppe genereller Klagen, deren Umkreis be- stimmt werden soll. Die Aufstellung eines weiteren Begriffs der negotiorum gestio durch die Klassiker kann als erster Versuch angesehen werden, allgemeine Rechtsbegriffe unab- hängig vom Schema der Ediktsanordnung zu bilden. Wie weit die klassische Jurisprudenz diese Konstruktion durch- geführt hat, steht zur Untersuchung. II. Die actio tutelae. — Genereller Charakter der Tutelobligation. Daß die actio tutelae eine Verpflichtung des Vormunds zur gesamten Geschäftsführung zur Grundlage hatte, ist für die Zeiten der späteren Klassiker zweifellos. Zwar erfordert die actio tutelae ein wirkliches „gessisse“ des Vormundes (D. 26, 7, 5, 1); aber nicht erst, seit Marc Aurel (Pr.Vat. 155) die Entwicklung der actio utilis gegen den cessans abschloß, steht es fest, daß der Vormund für alle zu erledigenden Geschäfte, nicht nur für die wirklich geführten, einzustehen hat: schon Julian D. 27, 8, 5 entscheidet so. Die späteren Juristen haben in dem Erfordernis des „gerere“ nur das zur gesamten Geschäftsführung obligierende Moment gesehen und denn auch niemals die Verpflichtung des Vormunds, auch für Unterlassungen zu haften, in Frage gezogen: Ulpian D. 27, 3, 1 pr.: In omnibus quae fecit tutor, cum facere non deberet, item in his quae non fecit, rationem reddet hoc indicio, praestando dolum, culpam et quantam in suis rebus diligen- tiam.2) Dagegen ist öfters für die frühe Kaiserzeit behauptet

l) Weiteres Material bei Perozzi, Obbligazioni Romane p. 114 not. 2. — *) Interpoliert von praestando ab, vgl. Pernice, Labeo II 2,1 8.204; Z. Sav.-St. 19, 132 Note 2; Mitteis, Röm. Privatrecht I 828 Note sub 4 zustimmend. Der Anfang ist sicher echt, wie sich schon aus dem

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worden, die Tutelobligation habe keinen generellen Cha- rakter, sondern sei noch in eine Reihe von Einzelverpflich- tungen aufgelöst.1) Zunächst ist das veranlaßt durch den Wunsch, eine Erklärung der Tatsache zu geben, daß die Formel die actio tutelae von der wirklichen Gestion des Vor- mundes abhängig macht, was sich dann auch historisch er- klären würde. Aber eine von Pernice (Z. Sav.-St. 19, 167 und 5, 27) gegebene dogmatische Erklärung tut bessere Dienste: das Anfallen resp. die Ernennung zum Vormund begründen noch kein privatrechtliches Verhältnis zum Mündel, nur (für den Atilischen Tutor) eine Gehorsamspflicht gegen den Staat; rührt sich der Ernannte nicht, so kann also als Ver- letzter nur der Staat vergehen. Erst eine Gestion begründet zwischen Vormund und Mündel eine Beziehung; das gerere wird nach dem Inhalt der Tutorbestellung interpretiert als „tutelam gessisse“, und der Mündel kann aus dem ganzen in einer Tutel gegebenen Geschäftsführungskomplex klagbar werden.2) Die Zerlegung der Verwaltung des Tutors in einzelne Akte und die damit gegebene Konstruktion der actio tutelae

Vergleich mit dem fr. von Julian ergibt. Wenn C. 5, 37, 20 die Kom- pUatoren dem Texte des Cod. Tb. hinzufügen: „idem est et si tutor vel curator quis constitutus res minorum non administravit“, so be- sagt das also nichts Neues. ‘) Pernice, Labeo I 497, Z. Sav.-St. 19, 139; Wlassak, Neg. gestio S. 116; Ascoli, Studi e documenti di storia e diritto II (1890) p. 129; Binder, Korrealobligationen 8. 336 (die beiden letzten behaupten das auch für die klassische Zeit). — 2) Dafür, daß in der Formel „tutelam gessit“ stand (Rudorff, Lenel) und nicht „negotia pupilli gessit“ (Wlassak, Neg. gestio S. 119) kann man sich außer dem Sprach- gebrauch der Quellen (Lenel, Ed. S. 308 Note 10) wohl auch auf die Stelle D. 26, 7, 5, 3 berufen: Quod si quis tutelam mandaverit geren- dam gestaque fuerit ab eo cui mandatum est, locus erit tutelae actioni: videtur enim gessisse qui per alium gessit. Das steht an der Stelle, wo Ulpians Kommentar das Wort „gessit“ der Formel erläutert und der Wortlaut „tutelam gerendam“ und nicht „negotia gerenda“ sagt daher mehr als die von Wlassak für seine Formelrekonstruktion heran- gezogene Stelle D. 27, 5, 1 pr., die inzwischen auch interpolationsver- dächtig geworden ist (Pernice, Z. Sav.-St. 19, 168 Note 1 sub 2). Lenel 1. c. fügt noch D. 26, 7, 18 pr. als für Wlassak sprechend ein, siehe aber Pemice 1. c.

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Hans Peters, als eine Summierung spezieller Klagen soll aber auch direkt überliefert sein: D. 26, 7, 37 pr. (Papinianus libro undecimo quaestionum): Tutorem, qui tutelam gerit, Sabinus et Cas- sius, prout gerit, in singulas res per tempora velut ex pluri- bus causis obligari putaverunt. Aber das „velut ex pluribus causis“ zeigt, daß Sabinus und Cassius hier eine Fiktion geben wollen4); man wäre bei anderer Annahme gezwungen, der actio tutelae für die Zeit des Sabinus die Besonderheit abzusprechen, daß sie erst finita tutela angestellt werden konnte.2) Doch ist schon die actio rationibus distrahendis, welche nach einer häufigen Art der Entwicklung3) als De- liktsklage der frühere Schutz der später durch die Zivilklage gedeckten Beziehungen ist (sie stammt aus den XII Tafeln, D. 26, 7, 55, 1), erst finita tutela anstellbar.4) Die actio tutelae hat das von ihrer Vorläuferin übernommen, besaß es dann aber schon zu Zeiten des Sabinus, da sie schon bei Cicero belegt ist.5) III. Verhältnis zu den speziellen Klagen. — Actio tutelae und spezielle Aktionen aus Kontrakten. Bleibt somit die actio tutelae von Anbeginn an eine generelle Klage, so hat sich doch ihr Verhältnis zu den speziellen Klagen geändert. Justinian hat einmal, wie des näheren zu zeigen sein wird, den Mündel, der seinen Schuld- ner zum Vormund hat, dadurch vor Schaden zu bewahren *) Karlowa II 677/78. Zweck der Fiktion war offenbar, eine ge- rechte Lösung des in D. 26, 7, 37, 2 entschiedenen Falles zu erreichen. — *) So ganz konsequent Wlassak, Neg. gestio 8. 115/16. — *) Bei- spiele erübrigen sich; der Satz ist seit Jherings Schuldmoment aner- kannt. — 4) D. 27, 3, 1, 24 — dasselbe ergibt der Name »actio ratio- nibus distrahendis", Subjekt des Ausdrucks ist bekanntlich judex (Karlowa II280, zustimmend Lenel, Ed. 8. 310 Note 8), rationes sind dann die Vormundschaftsabrechnungen. — *) Jhering (Geist II, 1 8.267 Note 420) erklärt die Eigentümlichkeit, daß erst finita tutela geklagt werden kann, damit: die Vormundschaft sei damals noch Gewaltver- hältnis, und zwar ein rechtlich sehr freies gewesen, deswegen könne der Vormund erst nach Beendigung seines Amtes belangt werden. Das scheitert aber daran, daß die ebenso alte (XII Tafeln: D. 26,10,1, 2) accusatio suspecti während der Tutel anstellbar ist.

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gesucht, daß er das Klagrecht der Kontutoren gegen den Tutor erweiterte; im Jahre 538 aber läßt er (nov. 72 cap. 1) einen Schuldner des Mündels nicht mehr die Tutel erlangen, ein derartiges Verhältnis wird als excusatio necessaria be- handelt. Ein Jahr später werden die Mütter, welche Vor- mundschaft über ihre Kinder führen, von dieser Bestimmung ausgenommen (nov. 94 cap. 1), weil sie der qwoecog sgcog evoeßrjg negl xovg naidag vor Verdacht schützt. Diese Ten- denz auf Aufhebung der speziellen Klagen neben der actio tutelae wird dadurch verstärkt, daß seit Konstantin (C. Th. 3, 30, 1 mit einem Zusatz C. J. 5, 37, 20, vgl. oben 8. 188 Anm. 2) ein Legalpfandrecht zugunsten des Mündels an den Sachen des Vormundes bezeugt ist.1) Es gewährt dem Pupillen einen Vorteil, mit einer Vormundschaftsklage den Tutor zu l) Es kann dies keine Neuerung Konstantins sein, das ergibt die Stilisierung: „minime prohibentur“. Weiß, Pfandrechtliche Unter- suchungen I 129ff. hat nachzuweisen gesucht, daß dies Legalpfand- recht zugunsten der Mündel hellenischen Ursprungs sei. Aber gesichert ist das nicht (so auch Eger, Z. Sav.-St. 31,495 und Wenger, Zschr. f. Handelsrecht 67, 331). Die immer wieder angezogene Stelle aus De- mosthenes’Rede gegen Onetor (30,866) gehört, wie schon oft gezeigt (Meißner, Stillschweigendes Pfandrecht [1803] 8. 121, Dernburg, Pfand- recht I 363 Note 16, Hitzig, Griechisches Pfandrecht 8. 65 Note 1), nicht hierher; es bleibt als Beweis für die Existenz des Mündelpfand- rechts im griechischen Recht nur der Passus aus dem Notstandsgesetz von Ephesus Z. 53, den Weiß, wie übrigens schon die Herausgeber des Recueil I p. 46, auf Legalpfandrecht deutet, ohne die Annahme Hitzigs, es handele sich um Vertragspfand, definitiv widerlegen zu können. Wenn dieser Mangel an Quellen damit erklärt werden soll, daß es im griechischen Recht die Vormundschaft der Mutter gegeben habe (Weiß 8. 137), so muß für Ephesus die Unzulässigkeit der mütterlichen Vor- mundschaft gezeigt werden. Der hierfür verwendete (8. 137 Note 3) Passus des Notstandsgesetzes: EjiixQonoi xmo naxqog xataXeXeifi/tevoi fj vjto 8f)nov erlaubt aber höchstens den Schluß, daß die Mutter testa- mentarisch keine Vormünder geben kann, nicht, daß sie nicht Vor- mund werden kann. Aus der römischen Vertragspraxis aber sind Vorläufer zu Kon- stantins Reskript nicht beizubringen; Scaevola D. 20,4, 21 u. 20, 2,10 bespricht Fälle, in denen der Tutor entstandene Forderungen des Mündels durch Pfand gesichert hat (Weiß 8.141). D. 20, 4, 21 sichert den terminus post quem für das Legalpfandrecht, aber noch C. 4,53, 1 (aus dem Jahre 205) handelt wohl nur von einem pignus in causa indicati captum.

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belangen und nicht mit einer Spezialklage, denn nur die mit der Vormundschaftsklage geltend gemachten Ansprüche sind durch Konstantins Legalpfandrecht gedeckt. Man hat das zwar bei der Auslegung, die das gemeine Recht den römi- schen Quellen gab, bestritten, aber mit Berufung auf eine wünschenswerte Praxis, die insbesondere die Frage bejahte, ob das Legalpfandrecht sich auch auf das Vermögen der Protutoren erstrecke (Dernburg, Pfandrecht I 368 Note 13). Die Quellen zeigen jedoch eine strenge Bindung des Legal- pfandrechts an die mit der Vormundschaftsklage geltend gemachten Forderungen: der Wortlaut des konstantinischen Reskripts gibt das Pfandrecht „pro officio administrationis tutoris vel contutoris“; als Theodosius und Valentinian ein Jahrhundert später es, wenn die Mutter Vormünderin ist und sich wieder verheiratet, auf das Vermögen des Ehemannes ausdehnen, geschieht es mit den Worten (Nov. Theod. 11,3): „mariti quoque eius praeteritae tutelae ratiociniis bona iure pignoris tenebuntur obnoxia“, was Justinian, wieder ein Jahrhundert später, wörtlich benutzt, um das Pfandrecht im Titel „In quibus causis pignus tacite contrahitur“ anzu- führen.1) Demgegenüber war das Privilegium exigendi, das der Prätor dem Mündel gegeben hatte (Lenel, Ed. § 219), rein personal; es genügte, daß im Konkurse ein Mündel Forderungen erhebt2), ob auf Grund einer Vormundschafts- oder Spezialklage oder auf Grund einer Klage gegen einen

*) Denn der letzte Satz C. 8, 14, 6 ist nicht, wie Krüger (kleine Kodexausgabe Note 12) bemerkt, kompüatorisch, sondern dem § 3 der Nov. Th. 11 entnommen. — *) Oder post pubertatem aus der Vormund- schaft Ansprüche gegen den Vormund erhebt — das privilegium exi- gendi steht dem Mündel natürlich nicht nur zu, wenn der Konkurs des Vormundes während der Vormundschaft ein tritt, sondern auch, wenn der Konkurs post pubertatem, aber vor Befriedigung der Ansprüche des Mündels aus der Tutel, eintritt; arg. D. 26, 7, 44 u. 46, 2, 29. Der Eintritt des Konkurses ist an sich kein Endigungsgrund der Vormund- schaft, kann aber zum Grunde der Remotion werden, mit deren Be- endigung dann auch die Tutelklage fällig wird. Kommt es nicht zur Remotion, weil trotz des Konkurses Dolus des Tutors in den Mündel- angelegenheiten nicht nachweisbar ist (so vermutlich, wenn cessio bonorum eintritt), so stehen dem Mündel nur die Einzelklagen gegen den Tutor zu.

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Nichtvormund, war hier belanglos. Das ist der Sinn der Regel: „Non causae sed personae succurritur“ (D. 26, 7, 42). Sie erklärt, daß das privilegium exigendi auch gegen einen negotiorum gestor (D. 42, 5, 23), gegen einen protutor (42, 5, 19, 1) und bei einer actio de peculio (D. 15, 1, 52) dem Mündel gegeben wird.1) Konstantins Legalpfandrecht ver- stärkte aber nur die actio tutelae; damit erscheint aber auch das Bestreben, dies schon zu Zeiten Konstantins vorhandene Institut, das Justinian nicht nur in seinen Kodex aufnahm, sondern auch öfters anführt (Cod. 5, 13, lb; 5, 30, 5, 2), zur "Wirksamkeit kommen zu lassen, als Grund für die Kompi- latoren, Änderungen der Digestentexte in dem Sinne vorzu- nehmen, daß sie die actio tutelae den Spezialklagen vor- ziehen. Die neben die Vormundschaftsklagen tretenden speziellen Klagen sollen nun danach gruppiert werden, ob sie sich auf kontraktlichen oder außerkontraktlichen Tatbestand gründen; wir beginnen mit der ersten Art. *) Zu D. 15,1, 52 vgl. weiter unten. Die Abgrenzung des Kreises der Berechtigten (nämlich daß das Privilegium den Erben nicht zu- kommt, D. 50, 17, 196), wozu man die Regel nur zu verwenden pflegt (vgl.. Rudorff, Vormundschaft III 88), ist eine weitere Folge. Im Texte des Edikts kann nach diesen Erwägungen nur gestanden haben, daß den Pupillen das Privileg zusteht, nicht gegen wen (da- gegen Lenel, Ed. §219 Nr. 8: „die Forderungen Bevormundeter gegen Vormund und Protutor“). Von den unter Cura stehenden waren im Edikt nur furiosus furiosave erwähnt: D. 27, 10, 15,1; 42, 5, 19, lsqq., wo mit Naber, Mnemosyne 1897, p. 284 not. 3 statt debeat convenia- tur zu lesen ist, zeigt mit den darauffolgenden Fragmenten, daß die weiteren Curae erst von den Juristen hierhergezogen wurden (vor „sed aequissimum est“ ist die Anführung der Ediktsbestimmung und das Referat über die Polemik fortgeschnitten), und diesen scheint, ab- weichend vom Pupillen, das Privileg nur in bonis curatoris erteilt zu sein: I). 27, 10,15, 1 u. 27, 3, 25. Vielleicht war Lenels Nr. 3 mit dem Worte servabo verheißen; es begegnet mehrfach gelegentlich dieses Privilegs der Bevormundeten (D. 27, 10,15,1; 26,7, 44,1; cf. 42, 5, 23) und nie bei einem der anderen acht Privilegia. — D. 27, 8,1,14 spricht nicht gegen die Ausführungen über den personalen Charakter des Pupillenprivilegs: der § wird wie § 10 eod. auf Reskript beruhen, die gerade im Kapitel de magistratibus conveniendis sehr eingegriffen haben: cf. § 8, § 9, § 10 eod. und aus D. 15,1, 52pr.: an si conveniatur . .. eius dominus a pupillo, cuius quidem potiorem causam quam cre- ditorum ceterorum servi habendum rescriptum est ...

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Die Quellen geben hierfür eine Reihe von Beispielen, unter denen diejenigen eine besondere Rolle spielen, wo dem Mündel die Spezialklage als Erbe zugekommen ist. An speziellen Klagen wird erwähnt: depositum und commodat (oder fiducia? Lenel, Pal. Ulp. Nr. 2904 Note 7, R. de Ruggiero, Bull. 19, 32): D. 27, 3, 5: Ulpianus libro quadragesimo tertio ad Sabinum: Si tutor rem sibi depositam a patre pupilli vel commodatam non reddat, non tantum commodati vel depositi, verum tutelae quoque tenetur. Darlehen: D. 26, 7,9,4: Ulpianus libro trigesimo sexto ad edictum: Sed si sub usuris gravioribus patri pupilli pe- cuniam debuit quam sint pupillares, videndum est, an ei ali- quid imputetur, et si quidem solvit, nihil est quod ei impu- tetur: potuit enim solvere nec onerare se usuris: si vero non solvit, usuras cogendus est agnoscere, quas a se exigere debuit. Ebenso D. 26, 7, 7, 5. Bürgschaft: C. 5, 54, 3 Imp. Antoninus A. Avitae. Adver- sus heredes quondam tutoris tui tutelae actione consiste, in indi- cium autem veniet etiam id, quod tibi tutor ex causa fideius- sionis debuit (a. 213). Ebenso D. 46, 1, 69.*) Verwaltung als pro tutor: D. 27, 5, 1, 5: Ulpianus libro trigesimo sexto ad edictum: Sed et si prius pro tutore ad- ministraverit, deinde quasi tutor, aeque tenebitur ex eo quod pro tutore administravit, quamvis devolvatur hic gestus in tutelae actionem. Frühere Tutel: D. 27, 3, 7pr.: Ulpianus libro trigesimo ad edictum: Si pupillus heres exstiterit ei, cuius tutelam tutor suus gesserat, ex hereditaria causa cum tutore suo habebit actionem. Diese Beispiele sind zufällig und enthalten in ihrer Zu- sammenstellung keine Beschränkung. Ulpian sagt gelegent- lich ganz allgemein (D. 26, 7, 5, 4): libro trigesimo quinto ad edictum: Debitor patris, qui tutelam administravit filii, tutelae iudicio tenebitur etiam ob id quod patri debuit. Der Grund dafür, daß solche selbständige Verpflichtungen auch unter

') Zur Textkritik von v. 46,1, 69 vgl.Hupka, Vollmacht 8. 302 Note 1; Arnö, Archivio giuridico 56, 269.

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die Vormundschaftsklage fallen, obwohl die ihnen eigentüm- liche Klage bestehen bleibt, liegt darin, daß die Vormund- schaftsklage als Geschäftsführungsklage angesehen wird und die Forderung an den Vormund „a semetipso exigere “ in der geschilderten Weise (oben 8. 186) Platz greift. Objekt solcher Devolvierung in die actio tutelae ist jedes Rechts- geschäft, das einen selbständigen Verpflichtungsgrund dar- stellt; unselbständiges Rechtsgeschäft gehört als „connexum“ zur actio tutelae, hat aber keine eigene Actio. Das wird für solche unselbständigen Rechtsgeschäfte vor Beginn wie nach dem Ende der Tutel ausgesprochen; „si posterior actus priori cohaereat neque divisus propriam rationem habet“ (D. 26, 7, 37, 1 Pap.; C. 5, 51, 11l)); hierher gehört auch D. 27, 4, 3, 8, wo nicht mit Haloander und Mommsen statt „ante tutelam vel“ „est“ zu schreiben ist, denn „ et id quod in rem pupilli versum ante tutelam vel post tutelam, si negotiis tutelae tempore gestis nexum probatur“ bezeichnet diese unselbständigen Rechtsgeschäfte im Gegensatz zu den dann aufgezählten selbständigen. Die Devolvierung einer selbständigen Ver- pflichtung in die actio tutelae hat vor allem den praktischen Effekt, daß der Nachteil einer speziellen Klage mit kurz- fristiger Verjährung verschwindet: D. 26,7, 9,2: Ulpianus libro trigesimo sexto ad edictum: Item si temporali actione fuit obligatus tutor, dicendum est locum esse tutelae iudicio, ut perpetua actio sit. Das ist unter den römischen Juristen unbestritten; die Schwierigkeit beginnt mit den Fällen, in denen die spezielle Klage an einen Termin gebunden ist, sei es, daß sie so be- fristet ist, daß das Klagrecht erst nach dem Ende der Vor- mundschaft beginnt, sei es, daß sie eine perpetua actio ist und die Vormundschaft überdauert. Ulpianus libro trigesimo sexto ad edictum (D. 26, 7, 9, 1): Si paterfamilias eum, pro quo fideiussit, tutorem dederit filio suo, officio tutoris convenit, ut, cum dies pecuniae praeterierit, creditori debitum solvat: et ideo cessante eo si pupillus suae tutelae factus solverit ex

*) „in administratione conexa perseveraverit* ist merkwürdig — vielleicht liegt Übersetzung eines griechisch ergangenen Reskripts vor: Sioixdiv tä ovvqjufieva.

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causa fideiussoria, non solum mandati, sed etiam tutelae agere poterit: hoc enim ei imputatur, cur pro se non sol- verit. quod si in diem debitor fuit iste tutor, quibusdam videtur non venire in tutelae indicium, si modo is dies post tutelam finitam supervenit: quod si dies adhuc durante tutela venit, putant omnimodo devolvi in tutelae iudicium. ego et hoc et superius ita verum puto, si facultatibus labi tutor coepit: ceterum si idoneus tutor fuit, nihil venire in tutelae iudicio. nec quisquam putet nullum effectum hoc habere: namque si quis dixerit in tutelae iudicium devolvi et privi- legio locus est et fideiussores tenebuntur, si rem salvam fore cautum est. In dem Fragment ist energisch interpoliert worden. Zu- nächst ist der letzte Satz „nec — cautum est“ hinzugesetzt. Die Erwähnung der fideiussores geschieht, um den Vorzug der actio tutelae vor der Spezialklage im vorliegenden Falle darzutun. Es handelt sich nun um einen testamentarischen Tutor (si pater . . . tutorem dedit am Anfang) — bei testa- mentarischer Tutel kann es aber zur Cautio rem salvam fore nur kommen, wenn mehrere Tutoren ernannt sind (J. 1, 24, 1; D. 46, 6, 7; 26, 2, 17 Lenel, Ed. S. 306). Der Satz enthält also eine der bekannten Nachlässigkeiten der Kom- pilatoren. Dazu ist noch auf die Tempora „locus est“ und „fideiussores tenebuntur“ hinzuweisen, sowie darauf, daß „effectum habere“ schon mehrfach als Redensart der Kom- pilatoren festgestellt ist.1) Ferner ist in dem Satze „ego et hoc et superius ita verum puto, si facultatibus labi tutor coepit“ für das „hoc et superius“ keine passende Beziehung zu finden. Denn bezieht man das superius auf den ersten Fall der nächstliegenden Teilung, auf das „si modo is dies post tutelam finitam super- venit“, so ergibt sich als Ansicht Ulpians: quod si in diem

*) Kalb (Juristenlatein) führt effectum habere als Justinianismus auf. Neratius D. 30,124; Pomp. 28, 5, 69; Ulp. 3, 5, 9,1 sind sicher echt, aber daß effectum habere in der Tat eine von Justinian gern ge- brauchte Redensart ist, zeigen Inst. 2,13,5; Cod. 3, 31,12, 2a; 6,30,22, 14a im Verein mit den bisher als interpoliert nachgewiesenen Stellen D. 3,5,46,1 (Faber) 38, 2,8pr. (Mancaleoni); 27,3,9,4 (siehe weiter unten); 24,1,7, 8 i. f. (Lenel); 49, 15,12, 5 (Faber).

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debitor fuit iste tutor, non venit in tutelae iudicium, si modo is dies post tutelam finitam supervenit, si facultatibus labi tutor coepit — was sinnloser Unsinn ist. Dann bleibt nur übrig, das superius auf den ersten Fall „si paterfamilias etc. — solverit“ zu beziehen, aber hier wäre die Zustimmung mit dem Zusatz „si facultatibus labi tutor coepit“ verwunderlich, denn die Entscheidung des Falles ist nicht im geringsten im Zweifel gebliehen: et ideo cessante eo si pupillus suae tutelae factus solverit ex causa fideiussoria, non solum mandati, sed etiam tutelae agere poterit. Es müssen also auch in dem zweiten Satze des Frag- ments Veränderungen stattgefunden haben. Hier wird der Fall behandelt, daß der Tutor aus der speziellen, neben der actio tutelae bestehenden Verpflichtung „in diem debitor“ des Mündels war, dieser Termin aber erst nach Beendigung der Vormundschaft eintrat, der erste Satz des Fragments hatte dagegen den Fall entschieden, wenn der Termin noch während der Vormundschaft eintrat.1) Der zweite Satz sagt nun, wenn der Termin erst nach der Beendigung eintrat, so bestanden zwei Meinungen. Die einen entschieden „non ■venire in tutelae iudicium“, die anderen behaupten das Gegenteil. Letzteres muß bei Ulpian mit den "Worten de- volvi in tutelae iudicium ausgedrückt gewesen sein, denn daß diese Redensart im Originaltext stand, zeigt sich an ihrem Wiederaufgreifen in dem als interpoliert erwiesenen letzten Satz des Paragraphen.2) Ulpian entscheidet sich für devolvi in tutelae iudicium „si facultatibus labi tutor coepit“, d. h. wenn der Tutor zur Zeit der Tutel anfing insolvent zu *) Denn das „quod si in diem debitor fuit iste tutor* des zweiten Satzes besagt durchaus nichts anderes als der „dies pecuniae* im ersten. Das betont sehr richtig Anton Faber, Iurisprudentiae Papinianeae scientia tit. 12 pr. 6 ill. 10 (Ausgabe Lugduni 1607 p. 818), zieht aber daraus den ganz radikalen Schluß, daß der zweite Satz wie der erste beantwortet sei, nämlich „devolvi in tutelae iudicium“, wozu er sich noch auf das „Item“ des § 2 beruft. — a) Verwendung von Redens- arten des voraufgehenden Originaltextes in Interpolationen ist häufig (ein Beispiel: Gradenwitz, Festgabe für Schirmer 8.173 Note 3 über D. 26, 8, 5 pr.). Hier kommt als Echtheitskriterium für „ devolvi in tutelae iudicium* noch hinzu, daß „devolvi in“ in übertragener Be- deutung nach VJR nur bei Ulpian begegnet.

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werden. Beginnende Insolvenz des Schuldners ist einer der wenigen Fälle, in denen dem Bürgen die Mandatsklage vor Zahlung der Schuld zukommt (D. 17, 1, 38, 1; C. 4, 35, 10); da damit aber die Mandatsklage gegen den Tutor noch wäh- rend der Zeit der Tutel fällig würde, wird die Erfüllung dieser Verpflichtung Tutelarangelegenheit und somit auch die actio tutelae dafür zuständig.1) Die Kompilatoren haben hieraus einen allgemeinen Satz über das Verhältnis befristeter spezieller Klagen zur actio tutelae gemacht, in dem sie für den zweiten Satz des Frag- ments ganz davon absehen, daß der Fall einer befristeten Mandatsklage aus einer Bürgschaft zur Diskussion stand und nochmals neu anhuben: „quod si in diem debitor fuit iste tutor“. Für die Rekonstruktion des klassischen Textes ist zu erwägen, ob nicht die Kompilatoren, wie so oft2), die literarischen Anführungen Ulpians zu der Streitfrage ge- strichen haben. Jedoch zeigt D. 41, 2, 13, 2, daß Ulpian auch nur summarische Referate mit „sunt qui ..“ und „alii..“ gibt. Echt ist auch das „ita verum puto“, vgl. Ulp. D. 14, 3, 5, 13 und 24, 3, 22, 1. Zu streichen ist dagegen noch der Schluß des ersten Satzes: „hoc enim ei imputatur, cur pro se non solverit“. Denn einmal steckt diese Begründung viel schärfer schon in dem voraufgehenden „officio tutoris con- venit“ und dann ist die Beziehung des „ei“ auf tutor da- durch schwierig, daß Subjekt des vorhergehenden Satzes „pupillus“ ist.3) Ich möchte das Folgende als den Text Ulpians ansehen: si pater familias eum pro quo fideiussit, tutorem dederit filio suo, officio tutoris convenit, ut cum dies pecuniae praeterierit, creditori debitum solvat: et ideo ces- sante eo si pupillus suae tutelae factus solverit ex causa fideiussoria non solum mandati, sed etiam tutelae agere poterit, quibusdam videtur non venire in tutelae iudicium, si modo is dies4) tutelam finitam supervenit, alii putant omni- *) Vgl. Dernburg, Pfandrecht I 870/71. — *) Jörs, Artikel Domi- tius 84 bei Pauly-Wissowa Sp. 1460/63. Ein Musterbeispiel Paling. Ulp. Nr. 2562, wo der Text in den Fragmenta Vaticana und den Di- gesten erhalten ist. — *) Auch pro se solvere ist wohl unmöglich. Brenkmann hat übrigens als Vulgattext statt „ei“ „ tutori “ beigebracht, cf. Gebauer-Spangenbergs Ausgabe ad h. 1. — *) post del. Mommsen.

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modo *) devolvi in tutelae iudicium. ego hoc ita verum puto, si facultatibus labi tutor coepit: ceterum, si idoneus tutor fuit, nihil venire in tutelae iudicio. Die Auffassung der Klassiker vom Verhältnis der be- fristeten Spezialklagen zur actio tutelae war danach diese: die mit einer befristeten speziellen Klage verfolgbare For- derung ist nur dann auch mit der actio tutelae verfolgbar, wenn ihr Termin noch in die Zeit der Vormundschaft fällt. Die Kompilatoren änderten das dahin, daß die befristete spezielle Forderung auch dann unter die actio tutelae fällt, wenn ihr Termin erst nach Beendigung der Vormundschaft liegt, sofern der Tutor zur Zeit der Tutel anfing insolvent zu werden; sie verallgemeinerten also ein Resultat, was sich bei XJlpian nur für den speziellen Fall einer actio mandati ergeben hatte. Dabei herrscht offenbar die Vorstellung, daß unter diesen Umständen die Befriedigung der speziellen Forderung während der Vormundschaft unmöglich wurde, also Vormundschaftsangelegenheit geworden ist — juristisch unscharf, aber im Mündelinteresse. Eine andere Schwierigkeit im Verhältnis solcher Spezial- “klagen aus Kontrakten zur Vormundschaftsklage geben die- jenigen Spezialklagen, die die Vormundschaft überdauern, sei es während, sei es nach der Vormundschaft anstellbar sind, mit anderen Worten die Verpflichtungen unverjährbarer Haftung, die perpetuae obligationes. Hierüber spricht eine oft behandelte Stelle in Scaevolas Quaestionen (D. 3, 5, 34 [35], 3): Ceterum si ex alia causa perpetuae obligationis, cum sit locuples, debeat, non est imputandum, quod non solverit, utique si neque usurarum ratio querellam movet, diversum que est in tutore debitore quia ibi interfuit ex priore obligatione solvi, ut deberetur ex tutelae actione. Schirmer hat in seinen Beiträgen zur Interpretation von Scaevolas Quaestionen diesem Fragment eine ausführliche Exegese gewidmet2) und vermutet, Scaevola habe an Stelle *) omnimodo ist zwar häufig kompilatorisch, vgl. Seckel h.v., hier jedoch ohne Anstoß in dem Sinne »auch in diesem Falle“ als Zu- sammenfassung der beiden behandelten Möglichkeiten, daß der Termin während oder nach der Tutel eintritt. — *) Z. Sav.-St. 21, 855 ff., wo auch die alte Literatur angeführt ist.

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des offenbar verderbten1) Schlußsatzes geschrieben: diversum- que est in tutore debitore, quia ibi omnimodo ex priore obli- gatione solvi debuit, et interfuit, ut deberetur ex tutelae actione. Er meint, daß der jetzige Wortlaut eine kompila- torische Änderung sei, hergestellt in Erinnerung an die eben besprochene Ulpianstelle D. 26, 7, 9, 1. Aber dort ist von „in diem debitor “, aber nicht von „perpetua obligatio“ die Bede; die Stellen haben nichts miteinander zu tun. Zur Beseitigung des Zweifels scheint mir eine Veränderung des Textes nicht erforderlich. Die Stelle hat folgenden Ge- dankengang: aus einer perpetua obligatio kann man zu jeder Zeit klagen; liegt also die Möglichkeit einer Devolvierung einer perpetua obligatio in eine generelle Klage, z. B. nego- tiorum gestio, vor, so hat man die Wahl, ob man sie in der generellen Klage geltend machen will oder nachher; letz- teres kann man, denn sie bleibt ja als perpetua obligatio bestehen. Scaevola rät nun davon ab, die perpetua obligatio in einer generellen Klage geltend zu machen, wenn diese generelle Klage die negotiorum gestio ist, denn ihre An- stellung bringt keine Vorteile gegenüber der Einzelklage aus der perpetua obligatio. Anders, wenn die generelle Klage das indicium tutelae ist: hier bringt die Geltendmachung in der generellen Klage das privilegium exigendi, das der spe- ziellen Klage nur während der Unmündigkeit des Gläubigers zukommt.2) Daher liegt es im objektiven Interesse des Mündels, daß der Tutor aus der speziellen Verpflichtung in die Mündelkasse zahlt. Etwas anderes als der Gedanke des a semetipso exigere debere ist in dem Schlußsatz nicht zum Ausdruck gebracht. Damit ist für die zeitlichen Verhältnisse, die bei den speziellen Aktionen und der actio tutelae Vorkommen, eine zweite allgemeine Begel gegeben, und diejenigen Fälle, die im Verhältnis spezieller Klagen aus Kontrakten zur actio tutelae Besonderheiten ergeben könnten, sind dargelegt.

*) So auch Krüger in seiner Ausgabe ad h. 1. — *) Vgl. oben 8.192 f.

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IY. Actio tutelae im Verhältnis zu dinglichen Klagen und Klagen aus Delikten. Von den speziellen Klagen, die aus außerkontraktlichem Tatbestand neben der actio tutelae erwachsen, sind die be- deutendsten die rei vindicatio und die Publiciana, die, da sie in gleicherweise konstruiert sind (D. 6, 2, 7, 8: In Publiciana actione omnia eadem erunt, quae et in rei vindicatione dixi- mus), gemeinsam zu betrachten sind. Die für sie voraus- gesetzten Besitzverhältnisse können während der Verwaltung des Tutors auf vier Wegen entstanden sein: 1. Der Mündel besitzt die res nec mancipi schon bei Beginn der Tutel. 2. Er bekommt sie während der Tutel von einem anderen, sei es mit, sei es ohne auctoritas des Tutors (cf. D. 41, 2,1, 3). 3. Er erhält den Besitz durch den Tutor als Stellver- treter. 4. Er erhält den Besitz durch einen Sklaven. Ob der Besitz im klassischen Recht durch den Tutor1) als Stellvertreter erworben werden konnte, ist strittig. Aus- führlich argumentiert dagegen z. B. Alibrandi, Teoria del possesso (p. 76—79 — Opere I 275—278)2), Ferrini, Manuale p. 323 not. 3; zweifelnd auch Mittels, Römisches Privatrecht I 8. 213 Note 31. Zunächst spricht nicht dagegen C. Th. 8, 12,2, wie Alibrandi (1. c. p. 77=275) meint: Constantinus A. Aconio Catullino Procons(uli) Afric(ae). Si quis in eman- cipatum minorem, priusquam fari possit aut habere rei quae sibi donatur affectum Ttalicum sive stipendiarium fundum crediderit conferendum, omne ius conpleat instrumentis ante praemissis et inductione corporaliter impleta." Quod propter adtestationem fidei" per eum servum quem idoneum esse constiterit, transigi placuit3) qui eo usque in statu suo per- manebit, donec is cuius facultatibus cesserit, annos Laetoriae legis egressus legitimam conpleverit aetatem, quo tunc demum, si eius integritas ac fides fuerit conprobata, si ita sederit *) und Kurator. — 2) Ihm folgt Bonfante, Istituzioni4 p. 322 not. 3, ebenso Perozzi, Istituzioni I p. 555. — *) Justinian Cod. 8, 53, 26 fügt hier an: ut per eum infanti adquiratur und endet damit das Reskript; die in h H gesetzten Stellen sind in seiner Wiedergabe gestrichen.

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possidentibus, libertatis praemium consequatur. Dat. XII Kal. Mai. Serdicae Sabino et Rufino Conss.“ Alibrandi meint, der Kaiser gebe durch den Hinweis auf den Sklaven den einzigen Weg an, auf dem es möglich sei, einem infans emancipatus eine Schenkung zu machen, ohne der auctoritas tutoris zu bedürfen; eine direkte Stellver- tretung durch den Tutor im Besitzerwerb habe es noch zu Konstantins Zeiten nicht gegeben. Aber die Constitutio stammt aus dem Jahre 316 und steht also im Zusammen- hang mit Konstantins ausführlicher Gesetzgebung über die Schenkung1), die in den Fr.Vat. 249 erhalten ist. Das be- einflußt ihre Auslegung. Hier findet sich eine Bestimmung darüber, daß defensores minorum (i. e. tutores, cf. Konstantin selbst C. Th. 3, 30, 4 und D. 26, 1, 1, 1, was also eine Er- *) Zweifel an ihrer Datierung auf 316 kann nur erwecken, daß einige Handschriften den Adressaten Maximus als P(raefectus) U(rbis) bezeichnen (siehe in Mommsens Note zu vat. 249). Praefectus Urbis im Jahre 816 war aber Yettius Rufinus (cf. den Chronographen von 354, MG. Auctores antiquissimi IX p. 67). Es bleibt danach die Wahl, entweder statt P(raef.) U(rbis) mit den meisten Handschriften Prae- fectus) P(raetorio) zu lesen (so Borghesi X 491 und J. B. de Rossi zu Borghesi III 135 n. 3) oder die ganze Konstitution in das Jahr 323 zu setzen, wo sich ein P(raef.) U(rbis) Valerius Maximus findet (so Gotho- fredus, Mai, Mommsen, Frag. Vat. p. 79 n. 2 a. E. und zu C. Th. 8,12,1). Gegen das letztere spricht aber, daß dann die an allen Stellen (Cons. 9,13; C. Th. 8,12,1; 3,30,2; Cod. Just. 8, 53, 25; 5,37,21; in Fr.Vat.249 ist das Datum überhaupt zerstört) überlieferte Datierung „Sabino et Rufino conss.“ in „Severo et Rufino conss." geändert werden müßte. Die von Mommsen (Fr. Vat. 249) angeführte Beziehung der im Anfang der Constitutio erwähnten „nuper exceptis personis dicta lex“ auf C. Th. 8,12,4 (319) ist, wie er selbst sagt, unsicher. Die an allen Stellen außer Fr. Vat. erhaltene subscriptio „datum Romae in non. Febr.“ spricht auch nicht für das Jahr 323. Konstantin ist am 18. De- zember 322 in Serdica (C. Th. 3, 32,1), am 13. April 323 in Sirmium (C. J. 3, 12, 3), d. h. in den Donauländern. Bis in den April 323 er- streckt sich also der von Zosimus 2, 21 ff. geschilderte Donaufeldzug, der nicht unterbrochen wurde. Somit bleibt für einen Aufenthalt in Rom im Februar kein Platz. Da aber auch für den Februar 316 „datum Romae" nicht wahrscheinlich erscheint, so wird statt dessen überall mit den Fr.Vat. 249 „proposita" zu lesen sein. Ausschlaggebend für das Jahr 316 ist aber, daß die in Fr.Vat. 249, 7 zum ersten Male getroffene Vorschrift über die Beurkundung von Schenkungen in C. Th. 8, 12,3 (spätestens aus dem Jahre 317) erwähnt wird.

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innerung an den Kanzleistil ist) rei amissae periculum prae- stabunt, si forte per eos in obeundis donationum officiis, quarum cura erit recepta, neglecta utilitas minoris probabitur et ita minor commodis spoliabitur. In diesem Sinne ist auch die zitierte Stelle aus dem Codex Theodosianus zu verstehen: der Kaiser bestimmt, um den infans emancipatus vor Nach- lässigkeit der Tutoren zu schützen, daß die inductio corpo- ralis mit einem Pekuliarsklaven des infans vorgenommen werde („per eum servum quem idoneum esse constiterit“, ef. D. 41, 2, 1, 5). Mit diesem Sklaven hat man dann das Beweismittel für die vollzogene inductio („propter adtestationem fidei“, vgl. den Schluß der Stelle) in der Hand. Die Konstitution, gibt demnach nicht an, auf welchem Wege einem infans ein fundus geschenkt werden konnte, sondern läßt von den dazu vor- handenen Wegen nur noch einen zu, und zwar „propter ad- testationem fidei“ und im Interesse des Mündels. Welche Wege zur Besitzerlangung bisher bestanden haben und nun ausgeschlossen werden, ob nur der „auctoritate tutoris“ (cf. D. 41, 2, 32, 2) oder auch der der direkten Stellvertretung durch den Tutor im Besitzerwerb, darauf läßt die Konstitu- tion einen Schluß nicht zu. So die Stelle im ursprünglichen Wortlaut, wie ihn der Codex Theodosianus hat, während sie bei Justinian (C. 8, 53, 26) dahin verändert und verkürzt ist, daß sie nur eine Weise angibt, auf die einem infans ein Grundstück geschenkt werden kann.1) Besagt also diese Konstitution aus dem Codex Theodo- sianus für die Frage, ob der Tutor direkter Stellvertreter für

]) Cuias zu Codex 8, 53, 26 und nach ihm Gothofredus zum C. Th. 8, 12,2 und ähnlich Savigny, Besitz (7. Aufl.) 8. 317 Note 3 verstehen die Stelle dahin, daß der Vater eines emancipatus infans, der jetzt sein Tutor sei, seinem Kind und Mündel schenken wolle, wegen des Satzes „tutor in rem suam auctor fieri non potest“ dem infans nun aber den Besitz nicht auctoritate tutoris erwerben könne. Daher müsse die inductio corporalis durch den Sklaven vorgenommen werden. Das widerspricht aber dem ganz allgemeinen „si quis“ am Anfang der Stelle und erklärt das „propter adtestationem“ und den ganzen Schluß für belanglos. Die Erwähnung der inductio corporalis ist in Justinians Wieder- gabe gestrichen wegen C. 8, 53, 35, 5 b.

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den Pupillen beim Besitzerwerb war, nichts, so bleiben noch die folgenden Stellen zu prüfen: C. J. 7, 32, 3; D. 13, 7, 11, 6; D. 41, 1, 13, t; D. 6, 2, 7, 10; D. 41, 2, 1, 20. Zunächst 1. C. 7, 32, 3: Imp. Decius A. Rufo. Donata- rum rerum a quacumque persona infanti vacua possessio tradita corpore quaeritur, quamvis enim sint auctorum sen- tentiae dissentientes, tamen consultius videtur interim, licet animi plenus non fuisset adfectus, possessionem per traditio- nem esse quaesitam: alioquin, sicuti viri consultissimi Papi- niani responso continetur, ne quidem per tutorem possessio infanti poterit adquiri (a. 250). Das ist eine Stelle, die in der Pandektenliteratur von jeher eine große Beachtung gefunden hat (Windscheid I 8. 782 Note 13 zitiert die neuere Literatur). Für uns kommt es auf den Schlußsatz an: „alioquin, sicuti viri consultissimi Papiniani responso continetur, ne quidem per tutorem possessio infanti poterit adquiri“. Versteht man unter dem „per tutorem“ die direkte Stellvertretung, wie etwa in D. 41, 2, 1, 20, so kann das zweierlei Bedeutung haben. Entweder besagt dann der Satz, daß Papinian es als selbstverständlich ansah, daß der infans mittels direkter Stellvertretung durch den Tutor Besitz erwerbe (so Savigny, Rudorff, Vormundschaft II 8. 324 und Vorläufer), oder er besagt, daß Papinian der Meinung war, daß der infans durch direkte Stellvertretung seitens des Tutors keinen Besitz erhalte (so Alibrandi p. 77 i. f. — 278). Wäre die letztere Ansicht richtig, so zeigte die Stelle jeden- falls (was Alibrandi übersah), daß es zu Decius’ Zeit all- gemein angenommen war, daß durch den Tutor direkte Stellvertretung möglich sei: denn der Schlußsatz „ alio- quin etc.“ bedeutet zweifellos den Beweis des behaupteten Entscheides, einen Beweis durch den Hinweis auf die Ab- surdität des Gegenteils. Aber die Voraussetzung solcher Auffassung ist, daß „per tutorem“ durch den Tutor als direkten Stellvertreter be- deutet.1) Wenn aber der letzte Satz die Begründung des *) Vgl. auch Wenger, Stellvertretung 8. 7, der über die Präposi- tion per sagt: „doch ist auch ihr Gebrauch keineswegs so technisch, daß bei der Interpretation einer Quellenstelle aus dem sprachlichen Moment allein irgendein sachlicher Schluß gezogen werden dürfte.

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Entscheides liefert, so gibt er sie durch eine Parallele. Diese setzt einen Fall, in welchem ein infans Besitzer wird, obwohl bei ihm nur die Voraussetzung „corpore“ vorhanden ist und animi plenus adfectus fehlt. Das kann, da es einer der Fälle des Erwerbs mittels Puters sein soll, nur der auctori- tate tutoris sein, denn bei dem Erwerb durch den Tutor als direkten Stellvertreter hat der infans weder die Voraus- setzung des animus noch auch die des corpus erfüllt, eine Parallele zu dem hier entschiedenen Fall ist also nicht auf- stellbar. Unter „per tutorem“ muß also der Erwerb tutore auctore verstanden werden, und wenn das Resultat dem Sprachgebrauch der Juristen widerspricht (so z. B. D. 41, 2, 1,20), so ist zu beachten, daß es sich hier um die Sprache eines Kaisererlasses handelt mit den häufigen Abweichun- gen des Kanzleistiles1); zudem ist in der Cretio Serapiadis (Bruns, Fontes7 p. 319/320) ein unzweifelhafter Beleg für „per tutorem“ im Sinne von „tutore auctore“ erhalten.2) Auch aus dieser Konstitution ist also für unsere Frage nichts zu entnehmen. Dagegen geben die angeführten Pan- dektenstellen ein sicheres Resultat, insbesondere 2. D. 13, 7, 11, 6: Ulpianus libro vicensimo octavo ad edictum: Per liberam autem personam pignoris obligatio Per bedeutet auch im juristischen Sprachgebrauch allgemein „mit Hilfe, mittels““. Vgl. auch Wlassak, Cognitur (Breslauer Festgabe für Jhering 8. 22 u. 23). *) Zu gleichem Resultate, aber z. T. auf anderem Wege, kommen: Puchta, Kleine zivilistische Schriften 8. 325, Denzinger, Archiv für zivi- listische Praxis 31,428, Hölder, Pandekten 8. 206. Meischeiders Aus- legung (Besitz und Besitzschutz 8.211) ist unmöglich. A4ibrandi (1. c. p. 78 = 277) will in dem Satze „consultius videtur, licet animi plenus non fuisset adfectus, possessionem per traditionem esse quaesitam“ die Hand der Kompilatoren sehen uud beruft sich auf einen schon von Cuiac. I 1317 D, VIII 297 Ed. Neap. für diese Materie verwendeten Satz aus Augustinus de trinitate XIV 19. Die Stelle ist aber eine Paraphrase von Galater 4, 1 und verwendet „possidere“ im Gegensatz zu „carere“, also ganz ohne technische Bedeutung (Cuias und Alibrandi zitieren nur das Gesperrte): Quisvero ullos thesauros, nisi per mentem poterit possidere? si enim puer infans, quamvis ditissimus natus, cum sit dominus omnium quae iure sunt eius, nihil possidet mente sopita; quonam tandem modo quisquam quidquam mente possidet amissa? sed de thesauris quid loquor, quod eis quilibet homi- num, si talis optio proponatur, mavult carere quam mente ... — *) Mittels, Z. Sav.-St. 27,355; Girard, Nouvelle revue historique 30, 490.

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nobis non adquiritur adeo ut ne per procuratorem [plerum- que] vel tutorem adquiratur: et ideo ipsi actione pigneraticia convenientur, sed nec mutat, quod constitutum est ab impe- ratore nostro posse per liberam personam possessionem ad- quiri: nam hoc eo pertinebit, ut possimus pignoris nobis obligati possessionem per procuratorem vel tutorem adprehen- dere, ipsam autem obligationem libera persona nobis non [semper] adquiret“. Die darin erwähnte Konstitution ist in C. 7, 32, 1 erhalten (so die gesamte ältere Literatur, auch Schloßmann, Besitzerwerb durch Dritte 8. 145; einen Zweifel Fittings hat Kniep, Vacua possessio 8. 225/26 widerlegt): Impp. Severus et Antoninus AA. Attico. [Per liberam perso- nam] ignoranti quoque adquiri possessionem et, postquam scientia intervenerit, usucapionis condicionem inchoari posse tam ratione utilitatis quam iuris pridem receptum est (a. 196). Diese Konstitution steht im Widerspruch zu der Dioeletians vom Jahre 294 (C. J. 7, 32, 8), wonach noch Diocletian aus- drücklich sagt, daß durch den Prokurator direkte Stellver- tretung im Besitzerwerb stattfand. Kniep 1. c. 8. 224 will daher in 0. 7, 32, 1 statt per liberam personam „per procu- ratorem“ lesen (zustimmend Mitteis, Römisches Privatrecht I 8. 212 Kote 27). Dagegen spricht schon, daß C. 7, 32, 8 auf Vollständigkeit keinen Anspruch machen kann, die Anfrage wird nur von einem Prokurator gesprochen haben. Bei Knieps Annahme wäre aber auch in der Zitierung der Kon- stitution C. 7, 32,1 beiUlpian D. 13, 7, 11, 6 zu lesen: „posse per procuratorem possessionem adquiri“, doch das paßt nicht zu der Explizierung „nam hoc eo pertinebit ut possimus pignoris nobis obligati possessionem per procuratorem vel tutorem adprehendere“. Es muß daher in der Konstitution statt „per liberam personam“ gestanden haben „per procurato- rem vel tutorem“ und ebenso in ihrer Wiedergabe bei Ulpian. Dafür spricht auch, daß im ersten Satz des zitiertenUlpianfrag- ments als Beispiel einer libera persona procurator und tutor ge- nannt sind und im anschließenden § 7 von der Zusammenstellung procurator und tutor des ferneren die Rede ist.1) Danach

') Kniep, Vacua possessio 8. 228 schwankt, ob per liberam per- sonam durch per procuratorem vel tutorem oder durch per procura-

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ergibt sich, daß Severus im Jahre 196 die direkte Stellver- tretung durch den tutor beim Besitzerwerb als pridem recep- tum bezeichnet. Dazu stimmt Neratius D. 41, 1, 13 (libro sexto regularum): Si procurator rem mihi emerit ex mandato meo eique sit tradita meo nomine dominium mihi ‘id est proprietas’l) ad quiri tur etiam ignoranti. Et tutor pupilli pupillae similiter ut procurator emendo nomine pupilli pupillae proprietatem illis adquirit etiam ignorantibus. Mit Ferrini, Manuale S. 323 Note 3 „Non enim tutor . . .“ ver- muten zu wollen, liegt kein Grund vor („unverdächtig“ auch Mitteis 1. c. S. 213 Note 31). Der Wechsel von „dominium“ im pr. und proprietas im § l hat seine Parallele in C. 7, 32, 8; daß „emendo“ im § 1 für das genauere „emerit et ei sit tradita“ im pr. steht, ist ebenfalls nicht anstößig (darüber im folgenden). 3. Gegen die Heranziehung von Ulpian D. 6, 2, 7, 10 hat Schloßmann (Besitzerwerb durch Dritte S. 147) einge- wandt, daß Ulpian hier nur das „emit“ der Formel kommen- tiere, er sage also „nichts weiter als, daß die Publiciana actio auch gegeben werde, wenn der Sklave etc. des Klägers den Kaufvertrag geschlossen hat“. Ob die Tradition an die genannten Personen erfolgen könne mit der Wirkung direkter Besitzübertragung an den Dominus, Mündel, müsse für jede einzelne der genannten Mittelspersonen nach den für sie geltenden allgemeinen Grundsätzen beurteilt werden. Aber der § 10 bezieht sich auf das „Aulus Agerius“ der Formel (cf. Lenel, Ed. S. 167 Note 1), die Kommentierung von „emit“ beginnt erst im § 11. Emere umschließt daher wie z. B. D. 41, 2, 1, 5 i. f. die Tradition mit, und auch diese torem zu ersetzen ist. Plerumque und semper an dieser Stelle gelten schon seit langer Zeit als Musterbeispiele einer Interpolation, cf. Wissen- bach zu dieser Stelle; die neuere Literatur zitiert Solazzi, Bull. 22, 87 not. 4 u. 5, hinzuzufügen ist Kniep, Vacua possessio 8. 229f. Auf C. 4, 27, 3 (2) verweist schon Stephanus Bas. 25,1,11, 6 Schol. xaXe&s; Cuiac. X, 428 D; X979B. Pacchioni, Grünhuts Ztschr. 30, 235 will von ipsam bis adquiret streichen, dagegen mit Recht Schloßmann eod. 1.349. Daß der Schluß vom § 7 interpoliert ist, sah Bonfante, Studii giuridici dedicati e offerti a Francesco Schupfer (1898) p. 5. *) Glossen» nach Lenel, Nerat. 70; Eisele, Z. Sav.-St. 13,142; Kniep, V acua possessio 8.216.

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Ulpianstelle bezeugt die direkte Stellvertretung durch den tutor im Besitzerwerb. Dafür ist belanglos, daß „vel quis alius negotium meum gerensu, da auf Justinians erwähnte Erstreckung der direkten Stellvertretung bei Besitzerwerb auf jede libera persona bezüglich, als kompilatorisch zu streichen sein wird. 4. Die vierte Stelle schließlich ist D. 41, 2, 1, 20: Paulus libro quinquagensimo quarto ad edictum: Per procuratorem tutorem curatoremve possessio nobis adquiritur. Cum autem suo nomine nacti fuerint possessionem, non cum ea mente, ut operam dumtaxat suam accommodarent, nobis non possunt adquirere. Alioquin si dicamus per eos non adquiri nobis possessionem, qui nostro nomine accipiunt, futurum, ut neque is possideat cui res tradita sit, quia non habeat animum possidentis, neque is qui tradiderit, quoniam cesserit posses- sione. Der zweite Satz ist von Gradenwitz in den „Inter- polationen“ 8. 221 beanstandet worden, insbesondere auf das „cum ea mente“ hin (ebenso Seckel, s. v. mens). Auch der Schlußsatz ist vielleicht kompilatorisch, denn er beweist zu- viel: unter diesem Gesichtspunkt müßte durch jede libera persona direkte Stellvertretung ausgeübt werden können, was erst Justinian eingeführt hat (vgl. Gaius II 95 mit Inst. 2, 9, 5). Sonach zeigen vier Digestenstelien (dp. D. 13, 7, 11, 6 und 6, 2, 7, 10; Nerat. D. 41, 1,13, 1; Paul. D. 41, 2, 1, 20) den Tutor1), wenn er nomine pupilli handelt, als direkten Stell- vertreter des Pupillen im Besitzerwerb.2) Sie ergänzen schließlich D. 6, 2, 7, 10 dahin, daß dem Mündel auf Grund

') Zwei Fragmente sagen das gleiche vom Kurator (D. 41, 2, 1, 20; 6,2, 7,10). Gegen seine Gleichsetzung mit dem Tutor sind Bedenken geäußert (Mitteis, Röm. Privatrecht I S. 213 „vielleicht“; Alibrandil.c. p. 79 = 277/78). Auffallend ist allerdings, daß an beiden Stellen ,cura- tor“ ganz allgemein steht und kein spezieller genannt ist. Aber ent- gegenstehende Äußerungen der Quellen sind nicht bekannt, und es wäre verwunderlich, wenn die Arbeit der Kompilatoren sich darauf beschränkt haben sollte, nur den Kurator dem Tutor in dieser Hin- sicht gleichzustellen und nicht für beide die libera persona im allge- meinen einzusetzen. — *) B.G.U. III 710 (dazu Wenger, Stellvertretung S. 207) besagt, auch wenn der Darlehensnehmer ein aqrijhg ist, nichts für Stellvertretung im Besitzerwerb.

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des Besitzerwerbes durch den Tutor die gewöhnliche publi- cianische Formel gegeben wird und nicht eine formula acco- modata (Paling. Ulp. Nr. 572—74), also etwa: si quem homi- nem tutor AlA} bona fide emit et is ei traditus est A8A8 anno possedisset, tum si eum hominem q. d. a. A'A' ex iure Quiritium esse oporteret, si ea res . . . A°A° non restituetur, q. e. r. e. . . -1) Quellenstellen, die eine direkte Antwort auf die Frage geben, ob es möglich ist, diese publicianische Klage neben der actio tutelae gegen den Vormund zu richten, gibt es nicht.2 * * * * *) Die Gleichstellung dieser Frage mit der rei vindi- catio erlaubt aber die für letztere zu gewinnenden Resultate auf die Publiciana zu übertragen; wir wenden uns also zur Betrachtung der rei vindicatio. Ist sie neben der actio tutelae gegen den Vormund zulässig? Nachdem die Frage, ob der Tutor den Pupillen im Besitzerwerb vertreten kann, bejahend entschieden ist, ist damit auch gegeben, daß der Tutor in solchem Besitzerwerb nomine pupilli dem Mündel auch das Eigentum verschaffen kann, wenn die Anschaffung der Sache mit Mündelgeld er- folgt ist. Die Passivlegitimation des Tutors zur rei vindi- catio kann danach vonseiten der Besitzverhältnisse keinem Zweifel unterliegen, das Problematische liegt nur darin, ob nicht die Zuständigkeit der actio tutelae die rei vindicatio daneben unmöglich mache. Die Quellen aber geben noch ein weiteres Problem auf; sie helfen mit einer actio utilis ad rem vindicandam, wenn der Pupill auch gar nicht den Besitz

‘) Wenn bei der Besprechung der lex Atinia gesagt wird, daß die Wiedererlangung einer dem Pupillen gestohlenen Sache durch den Tutor ihre Furtivität aufhebe „quia tutor domini loco habetur“ (D. 47, 2, 57 [56],4), und nicht, weil der Pupill durch den stellvertretenden Tutor jetzt den Besitz wiedererlangt habe, so ergibt das kein Argu- ment gegen die Stellvertretung durch den Tutor. Die lex Atinia ver- langt Rückkehr der gestohlenen Sache in potestatem domini (D. 41, 3.4, 6), das heißt aber, in die tatsächliche Gewalt, in eine „possessio ut avelli non possit“ (D. 41, 3, 4,12), was ein engerer Besitzbegriff ist, als der im Texte vorausgesetzte. — 2) In der Literatur ist die Zu- lässigkeit der Publiciana neben der actio tutelae gegen den Vormund behauptet, z. B. Schulin, Über einige Anwendungsfälle der Publiciana in rem actio 8.166/67.

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erlangt, der Tutor die Sache vielmehr nomine tutoris ange- schafft hatte, sofern dies nur mit Mündelgeld geschehen war. Jedoch sind die entscheidenden Worte in dem einzigen Frag- ment, das diese Behauptung enthält (Ulp. D. 26, 9, 2), erst von Eisele1), dann in der abschließenden Untersuchung von Mancaleoni über die rei vindicatio utilis2) als interpoliert nachgewiesen worden. Wir haben also justinianisches Recht in dieser Abnormität vor uns, im klassischen Recht hatten Kaiserreskripte (Severus und Antoninus Cod. 7, 8, 6 cf. D. 20, 4, 7 pr. und 27, 9, 3 pr.) dadurch geholfen, daß sie alle mit Mündelgeld gekauften Sachen dem Mündel verpfändet sein ließen.3) Nur für die justinianische Kodification erhebt sich die im gemeinen Recht so bestrittene Frage, ob die rei vin- dicatio utilis gegen den Vormund ging.4) In der neuesten ausführlichen Bearbeitung hat Siber5) sie verneint und sich dafür hauptsächlich auf ein Reskript Diocletians vom Jahre 294 (C. 5, 51, 10) berufen. Für das Recht Diocletians kann es nach dem Vorausgeschickten nichts über eine rei vindi- catio utilis besagen. Es muß also unter dem Gesichtspunkt behandelt werden, ob es innerhalb der justinianischen Gesetzgebung auf eine rei vindicatio utilis wider den Vor- mund bezogen werden muß. Impp. Diocletianus et Maximinianus AA. et CG. Pompo- nio. Si defunctus tutelam vestram administravit, non rerum eius dominium vindicare vel tenere potes, sed tutelae contra ') Z. Sav.-St. 13,127; Krüger ad h. 1. — *) Studi Sassaresi I; zustim- mend Mitteis, Röm. Privatrecht I S. 223; A. M.v. Mayr, Z. Sav.-St. 26, 104 ff.; Siber, Passivlegitimation bei der rei vindicatio 8.66; gegen v. Mayr polemisiert ausführlich Solazzi, Bull. 22,64ff., zu D. 26,9,2 insbesondere 8. 74. Der Streit dreht sich darum, ob sie nicht etwa als actio translata, mit Umstellung der Subjekte aufzufassen ist, so v. Mayr, Z. Sav.-St. 26, 104ff.; so aufgefaßt kann sie natürlich nicht gegen den Vormund gehen: v. Mayr meint, 1. c. 8.108, dem Pupill stehe in diesem Falle die einfache rei vindicatio zu, »denn der Vormund konnte mit Mündelgeld wohl oder übel nur für den Mündel erwerben“. Er zitiert zum Beleg dieses Satzes (ebenso Condictio S. 269) D. 26,8,5,2 u. 3, was für seine Zwecke nichts besagt. Der Satz ist irrig (auch Solazzi, 1. c. 8.65 Note 1 lehnt ihn ab) und folgt auch nicht aus D. 26, 7,7,6, was man vielleicht heranziehen könnte. — *) Vgl. dazu Solazzi, Bull. 22,68f. — 4) Dafür Jhering, Jahrb. 18.155. Mancaleoni, 1. c. 8.110. Dagegen Dernburg, Pfandrecht I 8. 336. — •) Passivlegitimation S. 66—70.

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eius successores tibi competit actio. Debitum autem aliis indiciis probari oportet, nam quod neque ipse neque uxor eius quic- quam ante administrationem habuerunt, non idoneum huius continet indicium: [nec enim pauperibus industria vel aug- mentum patrimonii, quod laboribus ac multis casibus quae- ritur, interdicendum est]. 8. XI. k. Febr. Sirmi CC. conss. (a. 294.J1) Siber will nun die "Worte „rerum eius" genau nehmen und versteht den Fall damit derart, daß der Mündel von den Erben des Vormundes Sachen vindiziert, die vom Vormund nomine tutoris mit Mündelgeld angeschafft waren, also in der Tat „seine Sachen“ waren. Dann kann die Klage, die Diocletian verwirft, nur die rei vindicatio utilis sein. Gegen diese Auslegung spricht von vornherein, daß sie die Auffassung der rei vindicatio utilis als einheit- liches Institut justinianischen Rechtes unmöglich machen würde; denn in dem justinianischen Schlußsatz von D. 24, 1,552) geht die rei vindicatio gegen den Vertreter, nach Sibers Interpretation würde unsere Stelle das Gegenteil zeigen. Man hat also „rerum eius“ auch vom Standpunkte Justinians im vulgären Sprachgebrauch zu verstehen, den Besitz und nicht das Eigentum anzeigend; es handelt sich um die einfache vindicatio. Damit würde die Konstitution entscheidende Bedeutung für die Frage gewinnen, ob neben der actio tutelae die rei vindicatio zulässig ist, wenn wir sie mit Siber (S. 69) so ver- stehen dürften: „Der Grund, weshalb die vindicatio versagt wird, ist . . . nicht die Unerweislichkeit der Klagbehauptun- gen; der Kaiser erklärt zwar das beigebrachte Indiz für unzulänglich, rechnet aber mit der Erweislichkeit und ge- stattet für diesen Fall nur die actio tutelae.“ Aber der Gedankengang des Reskripts ist anders und bringt zu anderer Auslegung. Es ist doch dieser: pr.: Der Kaiser verwirft bei dem vorgetragenen Tatbestände die rei vindicatio und ver- weist auf die actio tutelae; § 1: Für die actio tutelae sind die vorgebrachten Klagbehauptungen unschlüssig. Die Ab- *) Die Interpolation des letzten Satzes ist behauptet von Siber, Passivlegitimation 8. 69 Note 1; P. Krüger in der Festgabe für Gftter- bock 8.247. — l) Eisele, Z. Sav.-St. 13,128; zur Interpretation im Sinne Justinians Jhering, Jabrb. I S. 133 ff.

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lehnung der rei vindicatio ist dabei offenbar von ironischem Ton1), eine Begründung erscheint dem Reskribierenden über- flüssig. Sie tritt klar zutage, wenn man das Objekt beachtet, das vindiziert werden soll: die Positiva der Erbschaft, wirt- schaftlich betrachtet. Das kann unmöglich das Objekt einer einzigen Vindikation sein; wie man sich auch zu dem be- rüchtigten Streit über die Yindizierbarkeit von Sachgesamt- heiten stellen mag2), die „res quas tutor post administratio- nem habuit“ sind keine Sachgesamtheit. Die rei vindicatio ist also nicht deswegen abgelehnt, weil gegen den Vormund noch die actio tutelae zusteht — die Stelle sagt über diese Konkurrenz nichts Prinzipielles. Resultate kann nur eine Spezialuntersuchung geben, nachdem Seckel durch sehr ein- leuchtende Rekonstruktion gezeigt hat, daß die allgemein über die Voraussetzungen der rei vindicatio redende Stelle D. 6,1,9 im Texte Ulpians nur die Possessoren, welche durch Besitzinterdikte gesichert waren, den in possessionem missi gegenüb erstell te.3) Der einschneidende Unterschied liegt darin, ob der Tutor den animus domini hat oder nicht.4) x) Das empfindet auch Siber 8.691. c. — *) Neuestens Sokolowski, Philosophie im Privatrecht 8. 57/58. — *) Vgl. die Ausführungen Küh- lers, Z. Sav.-St. 29,486, Lenels, Grünhuts Ztschr. 37, 539 f. Das fr. lautet danach: [Officium autem judicis in hac actione in hoc erit, ut iudex (itpl. Kühler l.c. 487, es war vom Prätor die Rede)] inspiciat an reus possideat: nec ad rem pertinebit, ex qua causa possideat: [ubi enim probavi rem meam esse, necesse habebit possessor restituere qui non obiecit aliquam exceptionem (itpl. nach Siber, Passivlegitima- tion 8. 26 Note 3, anders Lenel 1. c. 540)]. quidam tamen, ut Pegasus, eam solam possessionem putaverunt hanc actionem complecti, quae locum habet in interdicto uti possidetis vel utrubi, denique ait ab eo [apud quem deposita est vel commodata vel qui conduxerit aut] qui (rei servandae vel gestrichen?) legatorum servandorum causa vel dotis ventrisve nomine in possessione esset vel (cui, ursprünglich quia?) damni infecti nomine non (cavebatur, ursprünglich cautum esset?) [quia hi omnes non possident], vindicari non posse, [puto autem ab omnibus qui tenent et habent restituendi facultatem, peti posse]. Beseler, Beiträge 8.20 Note 4 vermutet, daß „auch der Satz „quidam tamen ut Pegasus rell.“ von den Kompilatoren zurechtgemacht ist“. Vgl. auch Riccobono, Z. Sav.-St. 31, 337 Note 2. — *) Eisele, Archiv für ziv. Praxis 79,369 f. zieht in diese Lehre D. 27,9,10 hinein. Die rei vindicatio dieser Stelle geht aber gegen den emptor und nicht gegen den tutor, tritt also gar nicht in Konkurrenz zur actio tutelae.

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Zunächst das erstere. Hier sind zwei Möglichkeiten denk- bar: entweder der Tutor hält die Sache für seine eigene oder er unterschlägt sie. Für den Fall, daß er sie irrtümlich für seine eigene hält, meint Siber1) die Entscheidung in D. 26, 7, 56, aus dem vierten Buch von Scaevolas Digesten, sehen zu können: Tutor rerum et animalium pupilli venditionem fecit, sed quaedam animalia emptoribus pretium non solventibus retinuit et apud se habuit, pretium idem rationibus pupilli accepto tulit: ex his aliquot nata sunt: defuncto tutore heres eius eandem tutelam administravit et animalia annis plurimis possedit: quaesitum est, an, cum is cuius tutela administrata est annis viginti quattuor esset, iure animalia vindicaret, respondit secundum ea quae proponerentur pupillum ea vin- dicare non posse. Das ist ein realer Fall mit allen unnötigen Einzelheiten, wie z. B. der Angabe des Alters auf gerade 24 Jahre; und aus welchem Grunde Scaevola die vindicatio verwirft, ist nicht festzustellen. Ließ er nach Lage des Falles den selbst- kontrahierten Kauf des Tutors zu? Kahm er Ersitzung pro berede an? Schon die Glosse („non posse") bemüht sich um vier Entscheidungsmöglichkeiten ohne Erfolg; Rümelin2) läßt die Frage ebenso kontrovers.3) Die Lösung gibt Samters4) Beobachtung über den Charakter von Scaevolas Digesten als eines posthumen Sammelwerks, das „den ganzen Scäevola (als Praktiker) seinen Lesern bieten“ wollte. Zu diesem Zwecke mußte man auch Material aufnehmen wie das vor-

Die Stelle gehört also gar nicht in das Material über Aktionenkonkur- renz im Sinne Eiseies, der 8. 330 „dieselben Personen“ verlangte. *) 1. c. 8. 60. — * *) Selbstkontrahieren des Stellvertreters, 8.198 bis 201. — ®) Ganz unmöglich ist die Auflösung des Rätsels mit Braßloff, Z. Sav.-St. 22,187 darin zu finden, daß die cura minorum als prozeßhin- dernde Tatsache erscheine. H. Krüger, Grünhuts Zeitschr. 36,402 hat schon darauf hingewiesen, daß die actio negotiorum gestorum gegen den Kurator ja jederzeit angestellt werden kann. Wenn Braßloff, 1. c. S. 187 meint, die Kompilatoren hätten die von Scaevola angeführten Gründe für die Verneinung der rei vindicatio gestrichen, so ist mir das unwahrscheinlich; die Beachtung dessen, daß es sich um ein Fragment aus den Digesten Scaevolas handelt, erklärt genug. — 4) Z. Sav.-St. 27,151 ff.

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liegende, das den originalen, unüberarbeiteten Tatbestand zeigte, zu dem der Autor am Schlüsse nur seinen Entscheid ohne Gründe notiert hatte. Aus derartigen Stellen dürfen keinerlei Schlüsse gezogen werden, sie scheiden gänzlich aus. Hier liegt es sogar noch so, daß, selbst wenn man, wie Siber, Ersitzung pro herede annimmt, daraus nicht folgt, daß Scae- vola die rei vindicatio vor der Ersitzung für zulässig hält (sie also mit der actio tutelae directa konkurrieren läßt); man urgiert damit das „secundum ea quae proponerentur“ das ist aber bei Scaevola formelmäßig1) und kann somit auch heißen „schon aus diesem Grunde“, was jeden Schluß auf die Konkurrenz zwischen rei vindicatio und actio tutelae abschneidet. Wenn wir dagegen D. 34, 3, 28, 4 heranziehen, so gibt das insofern besseres Material, als der Fall zu den von Scaevola in den Responsen selbst formulierten und in deren Fragmenten erhaltenen (D. 34, 3, 31, 2) gehört. Maeuia testamento suo alterum ex2) heredibus suis actione tutelae uoluit liberari his uerbis: rationem tutelae, quam egit3) Iulius Paulus cum Antistio Cicerone, posci ab eo nolo eoque nomine causa omni liberatum esse volo: quaero, an, si qua pecunia ex tutela apud eum remansit, peti ab eo possit, respondit nihil proponi, cur pecunia, quae pupillae est et apud tutorem posita maneret, legata uideretur. In beiden Versionen betont Scaevola im Responsum ausdrücklich, daß das Geld Eigentum des Mündels sei (pecunia, quae pupillae esset), die Klage, die er zuläßt, scheint also die rei vindi- catio zu sein. Eine derartige Testamentsbestimmung beseitigt aber nicht die actio tutelae (D. 26, 7, 5, 7)4), sie wird nur als Erlaß des damnum durch Vermächtnis verstanden. Damit haben wir den gesuchten Quellenbeweis für die Konkurrenz zwischen actio tutelae und rei vindicatio, wenn der Vormund den animus domini in der Weise hat, daß er die Sache für seine eigene hält. Immerhin bringt auch hier das Kasuistische *) Seckel, s. v. proponere. Die Redensart begegnet nur bei Scae- vola. — *) tutoribus ab ins. Mommsen. — *) quam sc. tutelam cf. YIR I 315, 49. — *) Beseler, Beiträge 8.84 hält dort den Satz nemo enim ius publicum remittere potest huiusmodi cautionibus nec mutare formam antiquitus constitutam für „recht verdächtig“. Mir scheint zu Unrecht. Am Inhalt des Fragments ändert das nichts.

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es mit sich, daß eine zweite Interpretation möglich erscheint, wenn auch die eben gegebene vorzuziehen sein mag. Die Klage, der Scaevola Raum gibt, kann auch die actio tutelae sein; denn daß sie auf Einzelforderungen und Nachforderun- gen gestellt werden kann, ist oft bemerkt. (Vgl. die „reli- qua“ in C. 5, 51, 9; D. 26, 7, 46, 5; C. 3, 1, 2.) Der zweite Fall, wo der Tutor den animus domini hat, ist: er unterschlägt die Sache. D. 47, 2, 33: Ulpianus libro quadragensimo primo ad Sabinum: Tutor administrationem quidem rerum pupillarium habet, intercipiendi autem potestas ei non datur: et ideo si quid furandi animo amouerit, furtum facit nec usucapi res potest, sed et furti actione tenetur, quamuis et tutelae agi cum eo possit, quod in tutore scrip- tum est, idem erit et in curatore adulescentis ceterisque curatoribus. Die rei vindicatio ist hier ebensowenig wie bei Paulus D. 27, 3, 2, 1 neben der actio tutelae genannt (wenn man ihre Erwähnung nicht in der Ablehnung der Ersitzung sehen will). Das tritt in Gegensatz zu der ausführlichen Aufzählung der Klagmittel etwa bei Gaius D. 47, 2, 55 [54], 3, bedeutet aber kein Argument in der Materie der Klagen- konkurrenz, da sie in keiner dieser Stellen ex professo be- handelt wird. Zeigt doch auch D. 13, 1, 16 nichts von der Zulässigkeit der rei vindicatio gegen den unterschlagenden Depositar, wie sie durch Coli. 10, 8 ausdrücklich bezeugt ist.1) Die rei vindicatio ist auch gegen den unterschlagen- den Tutor zweifellos gegeben; der Beweis ergibt sich, wenn wir die andere Gruppe betrachten: die rei vindicatio gegen den Tutor ohne animus domini. Das obligatorische Recht, worauf sich der Tutor zur Rechtfertigung seines Besitzes der Mündelsache beruft, sind die Tutelverpflichtungen. Die ad- ministratio stellt ihn nun „domini loco“ (D. 47, 2, 57 [56], 4 Jul.; 50, 17, 157 pr. Ulp. — 43, 24, 11, 7). Das wird ganz allgemein gesagt und ist nicht etwa eine Interpretation der lex Atinia.2) So wurde, weil der Tutor domini loco ange- sehen wurde, die Zulässigkeit der actio furti gegen ihn zweifelhaft. Denn zum furtum gehörte contrectare invito

‘) Siber, 1. c. 8.65. — *) Was die Verbindung von D. 47, 2, 57 [56], 4 mit D. 41,3,4, 6 nahelegen könnte.

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domino (Gai. III 195).*) Daher bleibt es bis in die späteste Zeit strittig, ob die actio furti gegen den Tutor zustehe: Tryphonin verneinte das: sed tutores propter admissam ad- ministrationem non tam invito domino contrectare eam videntur quam perfide agere (D. 26, 7, 55, 1). Die Stelle ist schon deswegen als gesichert anzunehmen2), weil der Ausdruck deprecatio poenae niemals bei Justinian, dagegen nochmals bei Tryphonin (D. 4, 4, 37, 1) begegnet; zudem ist das breite Behandeln dem Tryphonin eigentümlich. Paulus dagegen läßt die actio furti zu (D. 27, 3, 2,1), ebenso Ulpian, der sich D. 27, 3, 1, 22 dafür auf Papinian beruft. Sie finden sich beide mit der Schwierigkeit, daß der Tutor domini loco steht, in gleicher Weise ab: D. 26, 7, 27: Paulus libro sep- timo ad Plautium: Tutor, qui tutelam gerit, quantum ad providentiam pupillarem domini loco haberi debet. D. 47, 2, 33 Ulpianus libro quadragensimo primo ad Sabinum (oben S. 215). Das ist ein Gedanke, der schon von Julian bei anderer Gelegenheit ausgesprochen ist: D. 41,4, 7, 3 (libro quadragensimo quarto digestorum): Si tutor rem pupilli sub- ripuerit et uendiderit, usucapio non contingit, priusquam res in potestatem pupilli redeat: nam tutor in re pupilli tunc domini loco habetur, cum tutelam administrat, non cum pupillum spoliat. Damit ist zugleich gezeigt, daß bei Unterschlagungen des Tutors die rei vindicatio während der Tutel zulässig ist, wenigstens für Julian, Paulus, Ulpian, die ja ausdrücklich sagen, daß „cum spoliat" der Tutor nicht domini loco stände. Wenn man aber die eigentliche Konstruktionsschwierigkeit in der durch die Tutelarverpflichtung gegebenen Stellung des Tutors empfand, trotzdem aber die rei vindicatio wäh- rend der Tutel für zulässig erklärte, so ist ihre Zulassung nach dem Ende der Tutelarverpflichtungen um so wahr- scheinlicher. Es ergibt sich also auch für die Fälle, wo der Vormund nicht den animus domini hat, Konkurrenz der rei vindicatio mit der actio tutelae3), wenn der Vormund sich nicht auf ein 1) Lenel, Sabinussystem 8. 70. — 2) Binder, Korrealobligationen 8. 347 hält den ganzen Satz für interpoliert. — s) Siber, der gegen den Tutor ohne animus domini die rei vindicatio für unzulässig hält, will

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Recht beruft, das, vor der Tutelklage entstanden, seinen Besitz rechtfertigt. Dann kann schon durch die Art dieses z. B. obligatorischen Rechtes die rei vindicatio ausgeschlossen sein, wie die Ergebnisse von Libers Untersuchungen gezeigt haben. Daß die an der rei vindicatio gewonnenen Resultate auch von der publizianischen Klage gelten, ist schon be- merkt; sie sind aber auf den ganzen Kreis der dinglichen Klagen zu verallgemeinern, wenn auch der Beweis bei der Begrenztheit des Quellenmaterials nur in der Analogie zu geben ist. Über das Verhältnis von Obligationen aus Delikten zu Tutelarverpflichtungen sagen die Quellen zunächst, daß Obli- gationen aus Delikten während der Tutel einklagbar sind: Ulpian D. 27, 3, 9, 7 (libro trigesimo quinto ad edictum): Ceterae actiones praeter tutelae aduersus tutorem competunt, etsi adhuc tutelam administrant, ueluti furti, damni iniuriae, condictio. Andererseits findet bei ihnen aber — abweichend von den dinglichen Klagen — eine Devolvierung in die actio tutelae statt, was möglich ist, da bei ihnen eine obligatio vorhanden ist. Ausdrücklichem Quellenzeugnis werden wir bei der Erörterung des Generalmandats begegnen. den dogmatischen Grund dafür in der Berechtigung des Tutors zur Retention wegen Impensen sehen (S. 209/10): „die Aufwendungen auf die Tutel werden meist weitergehen als die auf einzelne Sachen. Könnte darum der Mündel die vom Vormund noch besessenen Sachen anstatt mit der a. tutelae directa auch mit der rei vindicatio zurück- fordern, so hätte der Vormund, der nicht gerade auf diese Sachen Ver- wendungen gemacht hat, überhaupt kein Zurückhaltungsrecht; und wenn er gar keine Verwendungen auf Sachen, sondern nur solche auf die Erziehung des Mündels gemacht hätte, so könnte der Mündel durch Wahl der rei vindicatio jede Zurückhaltung vereiteln. Das wäre augenscheinlich unangebracht“. Durchaus gerecht aber sei es gegen den Vormund, der Mündelsachen unterschlug. Aber gegen einen solchen Versuch, den Vormund durch die Wahl der rei vindicatio zu schädigen, ist dadurch vorgebeugt, daß die actio tutelae contraria dem Vormund auch dann gegeben wird, wenn der Mündel die directa gar nicht an- gestellt hat: D. 27, 4,1,8.

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V. Sind spezielle Klagen während der Vormund- schaft anstellbar? Der Unterschied der beiden Gruppen von Einzelklagen, die zur actio tutelae in Konkurrenz treten, wird wirksam auf prozessualem Gebiet. Diejenigen Spezialklagen, die aus Kontrakten hervorgehen, gewinnen eine neue Existenz inner- halb der Tutelverpflichtung durch die an den Vormund ge- stellte Forderung a semetipso exigere. Durch die Erhebung der actio tutelae wird nicht der Zeitpunkt der Rechenschafts- legung über die in der Vormundschaft dem Vormund anver- traute Geschäftsführung gegeben, vielmehr richtet sich diese nach dem an sich bestimmten Beendigungstermin der Tutel. Die Dauer der Geschäftsführung steht bei der Tutel nicht wie bei jeder anderen Geschäftsführung im "Willen des Ge- schäftsherrn. Die feste Bestimmung des Termins der Rechen- schaftslegung trifft die Rechenschaft über die gesamte Ge- schäftsführung, damit aber die Abwicklung der zwischen Vormund und Mündel bestehenden Einzelverpflichtungen, da sie als Teil der gesamten Geschäftsführung angesehen wer- den. Die Konsequenz daraus ist, daß während der Dauer der Tutel Klagen des Mündels gegen den Tutor aus kon- traktlichen Einzelverpflichtungen denegiert werden. Anders bei der zweiten Gruppe von Spezialklagen, den besprochenen dinglichen Klagen und den Klagen aus Delikten. Sie ver- fehlen ihren Zweck, wenn sie nicht auch während der Tutel- verwaltung anstellbar sind, ihren Zweck, der darin besteht, einem Ubelstande in der sonst vor Beendigung der Tutel unangreifbaren Verwaltung des Vormundes augenblicklich abzuhelfen, ohne zu dem Mittel der Remotion greifen zu müssen. Der Quellenbeweis hierfür ist aus der nachstehenden Stelle zu erbringen: D. 27, 3, 9 (Ulpianus libro 35 ad ed.) § 7: Ceterae actiones praeter tutelae adversus tutorem com- petunt etsi adhuc tutelam administrant (-strat Hal.), veluti furti, damni iniuriae, condictio. fr. 10 (Paulus libro octavo brevis edicti): sed non dantur pupillo dum tutor tutelam gerit: quamvis enim morte tutoris

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intereant, tamen pupillus cum herede eius actionem habet, quia sibi solvere debuit. Yorwegzuschicken ist, daß man an der Yerbindung „competunt. . . sed non dantur“ keinen Anstoß nehmen kann. Wenn Karlowa x) „competit“ verstanden hatte als Zustehen der Zivilklage, welche der Prätor im konkreten Falle dennoch erst gewährt, womit „non dantur“ das Nichteintreten dieses Gewährens bedeutet, so hat Wlassak* 2) diese Möglichkeit durch den Nachweis abgeschnitten, daß die lex die aus- schließliche Grundlage des indicium legitimum ist.3) Non dantur ist ganz technisch als Ausdruck der Denegation zu verstehen4); competere wird nicht etwa erst von einer Klage gesagt, die über das Stadium der Denegation schon hinaus ist: es hat immer die allgemeine Bedeutung „zustehen“ be- halten, die sprachlich schließlich ohne Yeränderung des Wortsinns zu dem „conpetentissime“ des C. Th. 10, 4, 2 ge- führt hat, und die Juristen von „competere debet“ sprechen ließ.5) Auch der Zweifel, worauf sich in der angeknüpften Paulusstelle „actionem“ beziehe, kann als gelöst gelten; das *) Der römische Zivilprozeß zur Zeit der Legisaktionen 8. 377. — *) Prozeßgesetze I 37ff.; 45 Note. Zustimmend Leist, Art. dare actio- nem bei Pauly-Wissowa. — s) Dennoch Schott, Gewähren des Rechts- schutzes 8. 116 Note 22: „M. E. spricht auch dieses non dare für ein zu dem competere noch hinzutretendes actionem dare des Prätors bei Zivil- klagen.“ — 4) Vgl. Schott, Gewähren des Rechtsschutzes 8.18. — *) Ulp. 3, 5, 5,11; Paul. D. 2, 14,27,1; Pomp. D. 21, 1, 48, 6. Wlassaks be- kannter Satz: „die actio quae a praetore datur (nicht immer auch: quae danda est) im Gegensatz zur actio quae competit ist einfach die prätorische Klage, gegenübergestellt einer Klage des Zivilrechts“ (Edikt und Klageform 8. 64 Note 13; Prozeßg. 146), ist nicht zu halten. Zwei- felnd Schott, Gewähren des Rechtsschutzes 8.115 Note 21, aber wiederum zustimmend Koschaker, Translatio iudicii 8. 230 Note 1. Levy, Sponsio 8.177 lehnt ihn zwar für die späteren Klassiker ab, glaubt aber an den „strengen Sprachgebrauch der gaianischen Institutionen“. Für die späteren Klassiker hat schon Krüger, Z. Sav.-St. 16,4 Note 1 u. 2 Bei- spiele angeführt, aus denen für Paulus D. 13,1,19, für Ulpian D.9, 8, 5, 5 angeführt seien, wozu Koschaker 1. c. noch Ulpian D. 47,10, 11, 7 u. fr. 15,43 fügt. Traut man, besonders nach dem angeführten Aufsatz Krügers, in dieser Materie Beispielen aus den Digesten nicht, so ist Coli. X 7, 11 (Paul.) zu nennen. Für die früheren Juristen, insbesondere Gaius, hat ebenfalls schon Krüger 1. c. 8.2 Note 2 auf Gai. IV 74,74a und Segrh, sulle formole relative alla neg. gestio etc. (Estratto degli Studi Senesi in onore di Luigi Moriani) 8.11 Note auf Julian D. 2,

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„sibi solvere debuit“ steht dem „a semetipso exigerew gleich (cf. D. 15, 1, 9, 4 i. f.; 26, 7, 7, 5), die actio, von der die Rede ist, ist die actio tutelae.1) Ganz unverwertet geblieben ist aber der doppelte Widerspruch, in den die Zusammenfügung der beiden Stellen sowohl Ulpian wie Paulus gebracht hat. Znnächst ist Ulpian nicht der Meinung, daß die condictio furtiva nicht passiv vererblich sei (D. 13,1, 7, 2; 13, 1, 9) — die Anfügung der Paulusstelle kann also nicht ein Ersatz einer längeren ulpianischen Ausführung durch eine kürzere For- mulierung des Paulus sein. Andererseits hatte sich Paulus in dem Streit über die Zuständigkeit der actio furti während der Tutel auf die Partei derer gestellt, die sie für zulässig halten (s. oben S. 216) — durch die Anknüpfung an die Ulpianstelle wird hier der Eindruck erweckt, als ob er die actio furti während der Tutel für unzulässig halte; genau dieselbe Unterschiebung wird dem Ulpian angetan, der sich ebenfalls für die Zulassung der actio furti während der Tutel gemüht hatte. Die Verbindung der beiden Fragmente muß also gelöst werden. Dann heißt im Schlußparagraphen Ulpians das „ceterae" nicht „alle übrigen“, sondern ist in Erweiterung der von ihm selbst angeführten Beispiele zu verstehen als „die nicht- kontraktlichen Spezialklagen außer der actio tutelae selbst“. Das Paulusfragment dagegen sprach von den kontrakt- lichen Spezialklagen; auf Klagen aus Delikten kann es nicht bezogen werden, da Paulus die actio furti, wie gezeigt, wäh- rend der Tutel zuläßt. Somit bleiben nur die kontraktlichen Klagen und wir haben hiermit den Quellenbeweis, daß spe- zielle Klagen aus Kontrakten zwischen Mündel und Tutor während der Tutel nicht anstellbar sind, sondern in die actio tutelae devolviert werden.2) 10, 3pr. verwiesen. In Gai. IV 112, wovon Wlassak ausging, liegt der Gegensatz nicht in competunt und dantur, sondern in ipso iure und a praetore am Anfang; nur durch die Beziehung auf die hierin aus- gesprochene Unterscheidung tritt in der nun folgenden zweimaligen Wiederholung das competere zum dare in Gegensatz. Wenn schon „competit“ die Klage des Zivilrechts bezeichnet, warum ist dann Gai. II 253 gesagt: „actiones quae iure civili heredi et in heredem competerent“? ') Glück, Bd. 32, 238/40; Pernice, Labeo II 2, 1 S. 202 Note 2. — *) Zu dem „quamvis morte tutoris intereant“ cf. D. 3, 5, 7pr. i. f.; D. 46, 1, 69; v. 26, 7, 9, 2.

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Um zu erklären, weshalb Justinian den Satz des klassi- schen Rechtes aufhob, daß Einzelverpflichtungen während der Dauer der Vormundschaft nicht klagbar waren, müssen wir ein Resultat vorausnehmen, das erst weiter unten be- wiesen werden kann: er hatte bei der Kompilation der Digesten den Kontutoren das Klagrecht gegen den Tutor gegeben. Dazu bildete die Aufhebung des ermittelten Satzes die Voraussetzung. Hiermit kreuzt sich die Tendenz, dem Legalpfandrecht des Mündels breitere Wirkung zu geben durch Bevorzugung der actio tutelae vor den Spezialklagen (oben 8. 191 ff.); den Ausgleich der beiden Strömungen voll- zogen die Kompilatoren dadurch, daß sie Obligationen aus einem Delikt unklagbar machten während der Dauer der Tutel. Man brachte das zum Ausdruck durch Aneinander- fügen der zitierten Stellen; das ist so flüchtige Arbeit, daß die Kompilatoren nicht nur Paulus und Ulpian, sondern auch sich selbst in Widerspruch verwickeln: auch für sie ist nach anderen Orts (J. IV 1, 19) erklärter Anschauung die con- dictio furtiva passiv vererblich. Die Bestätigung dafür, daß das a semetipso exigere und die Unklagbarkeit während der Tutel auf die speziellen Aktionen aus Kontrakten beschränkt ist und z. B. die rei vindicatio nicht ergreift, liefern die Fälle, in denen die Quellen von Prozessen zwischen Tutor und Mündel während der Vor- mundschaft sprechen. Dabei ist zunächst die Möglichkeit solcher Prozesse zu ermitteln. Wir haben drei Formen zu betrachten: 1. der Prozeß gegen den Vormund wird von einem tutor praetorius geführt, 2. er wird von einem Kon- tutor, 3. er wird vom Pupillen selbst geführt. 1. Für Prozesse zwischen Mündel und Tutor sind als eigene Institution eingeführt die tutores praetorii. Ein tutor praetorius ist zunächst erforderlich, si lege agendum erat. Für das Legis- aktionenverfahren gab es keine Klage desTutors nomine pupilli; Hruza (lege agere pro tutela, dazuSolazzi, Bull. 22,26 not. 2) hat mit Recht das „agere pro tutela", was die justinianischen Insti- tutionen als Ausnahmefall von dem Satz „nemo alieno nomine lege agere potest" hinstellen, nicht auf die Klage „nomine pupilli" bezogen (zustimmendUbbelohde, Göttingische gelehrte Anzeigen 1887 S. 993ff.; Mitteis, Rom. Privatrecht I 8. 210

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Note 21). Ulpian sagt es ja auch direkt, daß im Legisaktionen- verfahren nur die Klage auctoritate tutoris zulässig ist: XI 24: ut auctore eo agat.1) Der Formularprozeß bringt mit seiner grundsätzlichen Zulassung prozessualer Stellvertretung auch hier Änderungen. Sofern auctoritas erforderlich war, mußte man in Prozessen zwischen Mündel und Tutor dem Mündel einen Prozeß-Tutor bestellen; war die Klage vom Tutor allein nomine pupilli anstellbar, so konnte der Tutor im Laufe der Entwicklung rasch durch einen Kurator ersetzt werden. Im Formularprozeß nun gestattete der Prätor aus- drücklich dem Tutor, nomine pupilli zu klagen; das erwähnt Ulpian D. 46, 7, 3, 5: edicto praetoris illi tutori agendi facul- tas datur etc.; vgl. Lenel, Ed. S. 95. Diese Bestimmung stand aber nur im Edikt des Peregrinenprätors, das Edikt des praetor urbanus hatte sie nicht. Die bis- her bekannten Differenzen zwischen den beiden Edikten sind so gering an Zahl (vgl. Lenel, Ed. 8. 4 Note 1), daß man auf die Meinung verfallen konnte, die beiden Edikte wären nach Julians Redaktion formell überhaupt nicht mehr unterschieden worden.2) Der aufgestellte Satz bedarf daher eines ausführ- lichen Beweises.3) a) Gaius I 184 sagt, si inter tutorem et .. . pupillum lege agendum erat sei ein tutor praetorius gegeben worden. *) Aus dem Ursprung aus dem ius civile erklärt es sich, daß sedes materiae für den tutor praetorius die libri ad Sabinum und ex Cassio waren: D. 26,1,3: Ulp. XXXVII ad Sabinum, D. 26,1, 4: Paul. VIII ad Sabinum; D. 26,1,5: Pomp. XVII ad Sabinum; D. 26,2,24: Javol.V ex Cassio. Über die Interpolation dieser Stellen (curator ad litem statt tutor praetorius) vgl. statt aller Wlassak, Prozeßgesetze II 8.190 Note 14. — *) Rudorff, R.G. I 8. 268, Karlowa I 8. 631; dagegen Lenel, Ed. 8. 3, Girard, Manuel 8. 52. Huscbke, Gaius, Beiträge etc. 8.177 meinte das Edikt de capite minutis (Lenel § 42) dem praetor peregrinus zuweisen zu sollen, womit die Fortdauer des peregrinischen Edikts nach der julianiseben Redaktion erwiesen wäre — aber die An- nahme erledigt sich durch die Bemerkung Lenels, Ed. S. 113 Note 15. Der Erklärungsversuch des Edikts bei Desserteaux, Capitis deminutio I 77ff. ist mit Fehr, Z. Sav.-St. 31, 481 abzulehnen. — *) Boethius, Comm. in Cic.Top. III [Orellis Ciceroausg.V 321, 29] gibt wohl kein Argument ab. Hier sei von vornherein bemerkt, daß Gai. IV 99: tutores ... satis- dare debere verba edicti faciunt anerkanntermaßen (vgl. Lenel, Ed. 8. 98) von der Interpretation der verba edicti durch die Praxis die Rede ist.

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Das ist nicht die Erwähnung einer Ausnahme, sondern eine allgemeine Regel, angewendet auf einen speziellen Fall: der Tutor ist zur Erteilung der auctoritas notwendig und die auctoritas ist im Legisaktionenverfahren unumgänglich, weil hier, wie eben gesagt, prozessuale Stellvertretung überhaupt ausgeschlossen ist. Gaius erwähnt dann, daß es einige Juristen gäbe, die den tutor praetorius für erforderlich halten, si legi- timo indicio agatur, d. h. die hier das agere nomine pupilli aus- schließen. Denn wenn wir annahmen, daß im Legisaktionen- verfahren ein tutor praetorius gegeben wird, weil eine Klage nomine pupilli nicht statthaft ist, so müssen wir dasselbe aus Gaius auch für das iudicium legitimum entnehmen. b) Diese Meinungsverschiedenheit hat fortbestanden; Ulpian ist der von Gaius erwähnten abweichenden Meinung: Regulae XI 24. c) Ulpian berichtet D. 46, 7, 3, 5, daß der Prätor dem Tutor im Edikt ausdrücklich die facultas agendi pro pupillo zugeschrieben habe. Betrachtet man diese Notizen der Quellen, so ergibt die Zusammenfassung: die einen erkennen für die legitima indicia dem Tutor die Möglichkeit zu, nomine pupilli zu agieren, die anderen nicht. Ulpian gehört zu letzteren. Ulpian be- richtet aber die sub c) erwähnte Ediktsbestimmung. Seine eigene Ansicht, der Tutor könne in einem legitimum iudicium nicht nomine pupilli agieren, ist nur dann möglich, wenn die von ihm berichtete Ediktsklausel sich nicht auf iudicia legi- tima bezog, mit anderen Worten: nur im Edikt des praetor peregrinus, nicht des praetor urbanus stand. Aus diesem Schweigen des Edikts des praetor urbanus entstand eine Meinungsverschiedenheit: die einen, so Ulpian, bedienten sich des Grundsatzes, „daß der jüngere Legalprozeß, wo die neuen Gesetze nichts anderes bestimmten, gleichem Rechte unterliegen sollte wie der ältere“ (Wlassak, Prozeßgesetze II 191), und gestatteten im iudicium legitimum dem Tutor das agere nomine pupilli nicht1), forderten hier Klage des *) Danach wäre der infans im iudicium legitimum nicht imstande gewesen zu prozessieren; cf. Hruza, lege agere pro tutela 8. 33—43; Pernice, Labeo I 8. 214—16, Buhl, Salvius Julianus S. 150/52. Bei Konsens der Parteien war in solchem Falle der Ausweg gegeben, daß

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Mündels auctoritate tutoris und mußten daher für iudicia legitima zwischen Mündel und Tutor den tutor praetorius verlangen. Die anderen sehen in dem Schweigen des Edikts kein Verbot und übernehmen die Möglichkeit, nomine pupilli zu klagen, aus dem Edikt des Peregrinenprätors. Damit war es aber eigentlich überflüssig geworden, einen Prozeß- tutor zu bestellen, der Ersatz durch einen Kurator, der sich zuerst im Prozeß unter dem praetor peregrinus vollzogen haben wird, lag nahe. So kam diese Einrichtung dem schließlich von den Kompilatoren durchgehendex) hergestell- ten Resultate, dem Ersatz des praetorius tutor durch den curator ad litem datus, entgegen; aber der Umschwung brauchte längere Zeit, er setzte die Möglichkeit des Begriffs eines curator impuberis voraus, das aber blieb scheinbar lange strittig: Celsus (D. 26, 5, 11) kennt ihn zwar schon, aber noch Paulus muß in einem Responsum (D. 26, 8, 19) betonen, daß er zulässig ist.2) Die actio iudicati geht, wenn ein solcher Prozeßkurator klagt, nicht gegen ihn, sondern gegen den Mündel. Solazzi hat kürzlich gezeigt (Bull. 22, 22—30), daß Wengers Beob- achtung vom tutor qui liti se obtulit auch auf den Kurator zu erstrecken ist. Es ist also nunmehr ganz allgemein bei einer Klage nomine pupilli zu unterscheiden, ob bei dem klagenden Tutor oder Kurator ein liti se offerre vorliegt oder nicht. Im ersten Falle geht die actio iudicati gegen den Tutor bzw. Kurator, im zweiten gegen den Mündel. Liti se offerre liegt vor, wenn der Kurator, trotzdem er es konnte, nicht vermieden hat, nomine seines Pfleglings zu klagen. In früherer Zeit konnte er das dadurch vermeiden, daß er den Pflegling selbst klagen ließ, in der späteren man die Zuständigkeit des praetor peregrinus vereinbarte: D. 5,1, 2, 1, wozu Wlassak, Prozeßgesetze I 202 f. Vor dem praetor peregrinus konnte dann der Tutor nomine infantis prozessieren. ') Der curator ad litem datus ist nicht etwa ihre Schöpfung, er begegnet schon C. Th. 3,17,1 von Konstantin — C. Inst. 5, 34, 11. — *) Heffter, Gai. Inst. Commentarius quartus p. 100 meint, bei imperio continentia iudicia habe sich der Prätor vielleicht mit einem advo- catus als Vertreter des Pupillen gegen seinen Tutor begnügt. Das ist nicht möglich, da der advocatus als solcher keine Streitbefestigung vornehmen konnte und nur zur Ermöglichung des Postulierens da war.

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Kaiserzeit dadurch, daß er sich auf die Konsenserteilung beschränkte (cf. Rudorff, Vorm. II 289 f.). Beide Auswege sind für den Prozeßkurator nicht möglich: er ist Kurator eines impubes, sein Pflegling hat die legitima persona standi in iudicio nicht (D. 27, 6, 3; C. 3, 6, l [a° 239 cf. unten 8. 241]) — damit entfällt das Mittel der früheren Zeit; in der späteren Kaiserzeit wird zwar durch die Erteilung des consensus die legitima persona standi in iudicio erreicht, aber nur bei einem minor (der sie in der späteren Kaiser- zeit nicht mehr hatte, cf. Solazzi 1. c. p. 22 not. 2), nicht bei einem impubes, wo es für diesen Zweck der auctoritas eines Puters bedurft hätte (cf. Diocletian C. 5, 44, 5; Paul. D. 26, 8, 19). Von einem liti se offerre als einer freigewählten Tätigkeit kann also bei einem Prozeßkurator nie die Rede sein: die a° indicati konnte somit immer nur gegen den Mündel gehen. Der lege agierende tutor praetorius (Dip. XI 24) tritt in klassischer Zeit vor dem Zentumviralgericht auf (Gai. IV 31); daraus ist ein Schluß möglich, welche Arten von Einzelver- pflichtungen während der Tutel einklagbar waren: das Gebiet der Centumviri sind die zivilrechtlichen Vindikationen.1) Zu- nächst rei vindicatio: daß sie während des Bestehens der Tutelarverpflichtung anstellbar ist, stellten wir schon auf anderem Wege fest. Die Vindikation einer Erbschaft ist während der Dauer der Tutel nicht möglich: Julian D. 27, 1, 20 bezeichnet es als aequum, daß Streit über Erbschaft ein Exkusationsgrund sei, nötigenfalls gar Remotionsgrund, und das wurde feste Praxis: Tryphonin D. 26, 2, 27, 1, Mar- cian D. 27, 1, 21 pr. Somit ist auch die vor das Zentum- viralgericht gehörende querella inofficiosi testamenti zwischen Tutor und Mündel unmöglich.2) Ebenso liegt es mit den Statusprozessen: die divi fratres hatten Statusprozesse' zwischen Tutor und Mündel zum Exkusationsgrunde ge-

*) Vgl.Wlassak, Artikel Centumviri bei Pauly-Wissowa. — *) Der Fall läge z. B. so: Testamentarischer Tutor ist der enterbte Bruder des Mündels; strengt er die querella inofficiosi testamenti an, so greift er zwar gleichzeitig den Grund seiner Vormundstellung an, der aber kann durch Konfirmierung durch den Prätor geschützt werden. (D. 26, 2, 26. 2.)

IS Vol. 32

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macht (D. 27, 1, 6, 18). Es bleibt also nur die rei vindicati» als denkbarer Prozeß zwischen Tutor und Mündel, was durch das direkte Zeugnis in C. 5,44,2 bestätigt wird: Imp. Alexander A. Euaristo. An tibi partis fundi paterni vindi- catio competat, is cuius de ea re notio est aestimabit. Respicere autem debes officium, in quo te esse tutorem dicis, ne ob eiusmodi petitionem evictione secuta ultra pretii quantitatem auctoris heredem pupillum tuum oneres, qui laudatus per te defendi debeat, cum aut compensationis rationem habere aut contrario tutelae iudicio experiri possis. Sed ne tuum ius, si quod habes, impediatur, ad eam rem defendendam, quae adversus te vindicantem agenda erit, curatores pupillo petuntur (a. 224). Das „a semetipso exi- gere“ war die Konstruktion, die die übrigen kontraktlichen Verpflichtungen in die Tutelklage brachte. Nicht gedeckt aber werden von ihr einige Fälle, für die dann auch der tutor praetorius verwendbar ist: familiae erciscundae, com- muni dividundo, finium regundorum, also die Teilungsklagen (Paul. D. 26, 1, 4pr. cf. Cod. 5, 62, 21); hier ist ein a semet- ipso exigere eben undenkbar (wie oben 8. 188 dargelegt wurde). 2. Forderungen des Mündels gegen den administrieren- den Tutor können auch durch einen Kontutor geltend gemacht werden. D. 27, 3, 9, 4: Ulpianus libro trigesimo quinto ad edictum: Et generaliter quod traditum est pupillum cum tutore suo agere tutelae non posse hactenus uerum est, si eadem tutela sit: absurdum enim erat a tutore rationem administrationis negotiorum pupilli reposci, in qua adhuc perseueraret. in qua autem desinit tutor et iterum coepit esse, sic ex pristina administratione tutelae debitor est pupillo, quomodo si pecuniam creditam a patre eius accepisset, quem igitur effectum haec sententia habeat, uideamus: nam si solus tutor est, utique ipse secum non aget, sed uel per specialem curatorem conueniendus est uel pone eum contutorem habere, qui possit aduersus eum indicem accipere, ex qua causa cum co tutelae agi potest, quin immo si medio tempore soluend» esse desierit, imputabitur contutoribus, cur non egerunt cum eo. Vgl. D. 26, 2, 24. Entweder klagt der Pupill selbst auctoritate contutoris

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oder der Kontutor klagt nomine pupilli; die Untersuchung der tutores praetorii ergab, wie diese beiden Arten zu Ulpians Zeit sich sondern: im indicium legitimum gibt es nur die Klage auctoritate tutoris, im indicium imperio continens dagegen beide Arten. Sprechen also die Quellen von einer Klage, die der Tutor nomine pupilli anstellt, so handelt es sich um indicium imperio continenst), die Klage auctoritate tutoris dagegen begegnet in beiden iudicia. Das ist zu beachten, wenn wir im folgenden jede der beiden Klagmöglichkeiten gesondert betrachten. Schon die bisherige Quellenkritik legte den Schind nahe, daß in der Materie der Kontutoren von Justinian bedeutende Änderungen eingeführt sind; es genügt, darauf zu verweisen, daß für D. 27, 3, l, 10—12 (Haftung der Kontutoren) der Interpolationsbeweis von Eisele (Archiv 77 8. 457 Note 75, zustimmend Binder, Korrealobligationen S. 284/285, Levy, Sponsio S. 175 und Krüger ad h. 1.) erbracht ist. Auch liegt ja hier in der im Anhang von drei Handschriften der julia- nischen Epitome erhaltenen Collectio de contutoribus1 2) ein ausdrückliches Zeugnis vor, daß gerade diese Materie für die 1) So z. B. wahrscheinlich, denn sicher ermitteln wir ja nur die Meinung Ulpians (vgl. 8.224) D. 26,7,12 (Paulus 38 ad ed); 26, 7,39,16 (Pap. 5 resp.); D. 2,4,16 (Paulus 2 resp.); D. 2,14,9pr. (Paulus 62 ad ed.); D. 5, 1, 45, 1 (Pap. 3 resp.: tutoribus in provincia condemnatis!); D. 5, 2, 30, 1 (Marc. 4 Inst.); D. 44,4, 11 pr. (Ner. 4 membr.); D. 50,7,12,1 (Paul, de iure libell.) und andere. — *) Haenel, Epitome Iuliani p. 201. Daß sie von Julian stamme, ist mit Haenel, 1. c. p. XL VIII und XLIX abzu- lehnen, der Verfasser ist aber „Iustinianae aetatis vel non multum posterioris homo“ (Mommsen, Collectio librorum iuris anteiust. HI p. 117). Die Schlußworte „secundum eas distinctiones oportet nos eas quae videntur esse contrarietates discernere“ bezieht Haenel, 1. c. p. XLIX auf „contrarietates de Constitutione LXV Iuliani Qui tu- tores etc. ortae“. Er ist offenbar durch seine Erklärung des Dictatum de consiliariis als ursprünglicher Glosse zu cap. CXCVII Iuliani zu dieser Meinung gekommen; die Const. LXV gibt aber zu Fragen nach den Rechtsverhältnissen von Kontutoren keinen Anlaß. Wahrschein- licher ist, daß das contrarietates discernere sich auf die Lösung vor« Schulfragen bezieht. Eine Notwendigkeit, einen Zusammenhang zwi- schen den Anhängen der Handschriften (aufgezählt von Mommsen 1. c. p. 114) und der Epitome anzunehmen, besteht durchaus nicht, denn unter den Anhängen befindet sich in drei Handschriften auch die Collatio legum Romanarum.

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Jurisprudenz justinianischer Zeit aktuell war — die Collectio spricht denn auch von der interpolierten Stelle D. 27, 3, t, 11. Für unser Problem, das Klagrecht der Kontutoren, hat eine kritische Behandlung der Quellen besonders sichere Grund- lage, denn Justinian selbst gibt in C. 5, 59, 5 (a. 531) eine Darstellung des alten und des neuen Rechts: Imp. Iustinianus A. Iohanni pp. Veterem dubitationem amputantes, per quam testamentarii quidem vel per inquisitionem dati tutoris et unius auctoritas sufficiebat, licet plures fuerant, non tamen diversis regionibus destinati, legitimi autem vel simpliciter dati omnes consentire compellebantur, sancimus, si plures tutores fuerint ordinati, sive in testamento paterno sive ex lege vocati sive a iudice vel ex inquisitione vel simpliciter dati, et unius tutoris auctoritatem omnibus tutoribus sufficere, ubi non divisa est administratio vel pro regionibus vel pro substantiae partibus: ibi etenim necesse est singulis pro suis partibus, vel regionibus auctoritatem pupillo praestare, quia in hoc casu non absimiles esse testamentariis et per inquisitio- nem datis legitimos et simpliciter datos iubemus eo, quod fidejussionis onere praegravantur et subsidiariae actionis ad- miniculum speratur. Daran orientiert, hat man ein Bild des klassischen Rechtes zu gewinnen. A. Der Pupill klagt auctoritate contutoris wider den Tutor. Wenn ein Tutor bei der Litiskontestation seine auctoritas interponiert, so ist das in ganz gleiche Linie zu stellen mit der Erteilung der auctoritas bei einem Vertrags- schluß durch den Pupillen; der auf Verträge bezügliche Satz „tutor in rem suam auctor fieri non potest" wird denn auch von den Juristen (Ulp. XI 24; Gai. I 184) auf die auctoritas bei der Litiskontestation angewandt (andere Beweise bei Bekker, Aktionen II 8. 181 Note 19 und Wlassak, Litiskon- testation 8. 64 ff.). Die Frage kann also dahin verallgemeinert werden, wie das Recht zur Auktorierung im Falle mehrerer Tutoren geregelt ist. Bei den tutores legitimi ist die auctoritas aller zu jedem Akt erforderlich; das Zeugnis der eben mitgeteilten Konstitution Justinians deckt sich mit Ulp. XI 26 : „Si plures sunt tutores, omnes in omni re debent auctoritatem accomodare praeter eos, qui testamento dati sunt; nam ex his uel unius auctoritas sufficit" und Cicero pro

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Flacco 34, 84: „nihil enim potest de tutela legitima nisi omnium tutorum auctoritate deminui.“ Die Erklärung liegt in dem erbrechtlichen Charakter der tutela legitima, wovon man das Bewußtsein — Gai. I 165 zeigt es — niemals verloren hatte. Eine Überweisung der administratio an einen einzelnen tutor legitimus oder eine Teilung der administratio ist unmög- lich.1) In D. 26, 4, 5, 2 ist daher „in legitimis“ interpoliert. § 3 eod. kann sich in der Erörterung der Frage, ob eine provocatio ad satisdationem stattfinden könne, nur auf tutores qui a magistratibus dantur bezogen haben, denn nur sie sind (soweit sie von höheren Magistraten bestellt sind) von der Satisdation frei (Gai. I 200), so daß zu einer provocatio ad satisdationem Raum ist. Die tutores legitimi dagegen müssen immer Sicherheit leisten (cf. D. 26, 4, 5, 1; Gai. 1. c.). Die Veränderung des § 3 durch die Eompilatoren ist sinnfällig: magis est ut . . . posse; si dederint — si finita est. Ulpian schrieb: et magis est ut, si satis non dederint (das Folgende kompilatorisch) und ließ die provocatio unter dieser Voraus- setzung zu. § 4 fragt: An ergo et in patronis idem sit dicendum, maxime ubi cessat satisdatio? Hier wird die Frage durch den Hinweis gerechtfertigt, daß bei tutores legitimi, wenn sie patroni sind, bisweilen die Satisdation nicht ge- fordert wird.2) Solche Rechtfertigung der Frage wäre aber unverständlich, wenn vorher wirklich gesagt war, auch bei tutores legitimi könne die Tutel Einem dezerniert werden. Das ließen erst die Eompilatoren den § 2 sagen, strichen dann aber nicht konsequent im § 4 „ubi cessat satisdatio“, sondern schoben nur das schwächliche „maxime“ ein.3) *) Damit, daß es sich um tutores legitimi handelt, erklärt es sich, wenn C. 5,44,4 neben mehreren Kontutoren ein tutor ad litem datus vorkommt (Rudorff, Vorm. I 8. 392). — * *) vgl. D. 26, 4, 5,1. Beseler, Beiträge zur Kritik der römischen Rechtsquellen S. 92 bemerkt dazu: „Sprachlich wie sachlich anstößig und sicher hineininterpoliert.“ Sach- lich ist aber der § 1 durch § 4 gestützt; ganz unberührt scheint er freilich auch mir nicht zu sein; doch ist die Rekonstruktion des Ori- ginaltextes in diesem Zusammenhänge nicht erforderlich, da der Inhalt des § 1, soweit er hier in Betracht kommt, durch § 4 gesichert ist. — *) Zu maxime cf. die von Wenger, Actio iudicati 8. 200 als interpoliert erwiesenen Stellen in D. 26,7,2 (zustimmend Solazzi, Bull. 22, 14), sowie J. 4, 6, 7, wozu Fehr, Beiträge z. Pfandrecht 8. 48; Seckel s. v. maxime.

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Erst als Justinian (Cod. 5, 59, 5 oben 8. 228) nicht mehr die auctoritas aller legitimi tutores verlangte, sondern sich mit einer begnügte, wird eine Klage des Pupillen gegen einen tutor legitimus denkbar, wobei einKontutor die auctoritas interponierte. Das klassische Recht konnte das nicht kennen. Bei den tutores testamentarii und den von höhe- ren Magistraten ex inquisitione gegebenen dagegen genügt auch im klassischen Recht die Auktorierung durch einen (Ulp. XI 26 und Cod. 5, 59, 5; D. 26, 8, 4, wo tutor datus wie immer den testamentarischen Tutor bezeichnet). Das ermöglicht die Zuweisung der administratio an einen Tutor oder die Teilung der Verwaltung. Wird die Verwaltung einem einzelnen übertragen — das Verfahren am besten dar- gestellt bei Rudorff, Vorm. II 8. 233—39 —, so erlischt die Auktorierungsbefugnis aller nicht gerierenden (D. 26, 8, 4, wo „dominum non fieri “ auf Ersitzung geht, Ubbelohde, Grün- huts Zeitschr. IV 682 Note 24, cf. D. 27, 6, 10), sie werden als „tamquam extranei“ behandelt (D. 26, 8, 6), mit der Wir- kung, daß eine Auctoritas des nicht gerierenden Tutors nichtig ist.1) Ein nicht administrierender Vormund *} Dem Gegner ist man vielleicht mit dem Edikt Quod falso tutore etc. (Lenel § 43 resp. 122) zu Hilfe gekommen, wenn die Frage D.27,6,1,2 rhetorisch und also zu bejahen ist; Mommsen scheint sie nach seiner Ergänzung des nächsten Paragraphen zu verneinen. Tutor honorarius ist nicht der terminus technicus für den nicht gerierenden Tutor überhaupt (so z. B. Sohm, Institutionen 13. Aufl. 8. 637), sondern eine Bezeichnung für einen nicht gerierenden und nicht haftenden testamentarischen Tutor, cf. D. 26, 2, 26,1; 26, 7, 3, 2 (erster 8atz); Modestin D. 27,1,15,9 (echt, da im Gegensatz zu dem von Ascoli als interpoliert erwiesenen fr. 60,2, D. 23,2 eine tutela hono- raria nicht unter die Zahl der exkusierenden Vormundschaften rech- net): dXX' ovde oi xata rifjiijv ygatpevres InltQonoi ist daher zu ver- stehen & dta&qxfj yqcupsvzss. Ascoli (Obligazioni solidali p. 14—18) hat die in D. 26,7, 3,2; 46,3,14,1; 23,2, 60,2 ausgesprochene Haftung der tutores honorarii als interpoliert aufgezeigt (zustimmend Binder, Kor- realobligationen 8. 334). Benigni, Archivio 73, 499ff. hält auch die Bezeichnung „tutor honorarius“ für byzantinisch, aber mit nichts- sagenden Gründen: jedes Lexikon zeigt, daß honorarius nicht nur „aus Amtsrecht“ bedeutet, das steht nur und noch dazu als gemißbilligte Ansicht in der Glosse „honorarii" zu D.46,3,14,1; der erste Satz von D. 26, 7,3,2 ist unverdächtig, vgl. auch Krüger in seiner Ausgabe; und Ulp. XII1 spricht von Kuratoren.

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231 könnte also auctoritate des gerierenden Kontutors vom Mündel belangt werden. Mehr sagt auch das an sich ganz allgemein redende Fragment aus Javolenus’ libri ex Cassio D. 26, 2, 24 licht, das bezeichnenderweise in die zum Titel de testamen- taria tutela verarbeiteten Exzerpte geraten war, somit auch für das klassische Recht nur von tutores testamentarii ver- standen werden muß, und zwar von administrierenden: Si plures tutores sint, a praetore curatorem posci litis causa supervacuum est, quia altero auctore cum altero agi potest. Denn gelingt es nicht, Einen zur Administration auszuwählen, so erlaubt der Prätor allen zu gerieren (D. 26, 7, 3, 8); in diesem Falle ist aber eine Klage des Mündels unter aucto- ritas eines Vormundes gegen einen Mitvormund unmöglich, das ergibt ein Schluß aus D. 26, 8, 6: Pomponius libro sep- timo decimo ad Sabinum: Tutores, quibus administratio decreta non esset, tamquam extraneos recte a pupillo emere placet. Sogar für die nicht administrierenden Tutoren war es hiernach nicht sicher, und Gegenstand einer Streitfrage (placet!), ob der Pupill durch die auctoritas des einen Tutors dem anderen verpflichtet werden könne; Pomponius bejaht das, aber dadurch, daß er die nicht gerierenden Vor- münder als gewissermaßen unbeteiligte Dritte bezeichnet — ein Grund, der zeigt, daß er die Frage für die gerierenden Tutoren verneinte. Es bleibt noch der Fall zu betrachten, daß die admini- stratio geteilt worden ist. Dann kann jeder Vormund für das ihm Zugewiesene auktorieren D. 27, 6, 1, 2: . . . is tarnen fuit qui auctoritatem accomodare non potuit? puta ... ad aliam regionem datus. Sonach ist bei Teilung der admini- stratio eine Klage des Mündels gegen einen Tutor auctore contutore nur unter der Voraussetzung denkbar, daß diese Klage ein Rechtsgeschäft betrifft, welches ganz in den dem auktorierenden Kontutor zugewiesenen Kreis der Geschäfte fällt. Damit ist ein bestimmtes Bild für die Klagmöglichkeit des Kontutors gegen den Tutor testamento oder ex in- quisitione datus gewonnen, aber nicht so, daß es nicht noch des Schutzes gegen einige höchst kontroverse Quellenzeug- nisse bedürfte, wobei im voraus daran zu erinnern ist, daß

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Justinian in seiner oben (S. 228) wiedergegebenen Konstitu- tion dem Unterschied zwischen gerierenden und nicht gerie- renden Tutoren nur noch im Falle geteilter Verwaltung Bedeutung beilegt (sancimus ... et unius auctoritatem (in) omnibus tutoribus sufficere, ubi non divisa est administratio...). Africans Fragment: libro quarto quaestionum: Pupillum etiam eo tutore auctore, qui tutelam non gerat, hereditatem adeundo obligari ait (D. 29, 2,49) hat fast schon den Rang einer Crux erreicht. Die Glosse, Cuias, Duaren, Glück, Rudorffl), Zimmern, Vangerow2) haben sich ebenso vergeblich wie Brinz3) um die Vereinigung dieses Satzes mit D. 26, 8, 4 bemüht. Dernburg meint, auf Grund des African-Fragments dem tutor honorarius Verwaltungsrecht und auctoritas zu- schreiben zu müssen und vereinigt das mit D. 26, 8, 4 so: „er sollte sich nicht in die Verwaltung mischen, weshalb Dritte, welche das Verhältnis kannten und doch unter seiner auctoritas kontrahierten, keine Ansprüche erhielten“.4) Auch das ist vergeblich; denn D. 26, 8, 4 sagt nicht, daß der Dritte keinen Anspruch erhält, weil er wissentlich mit einem tutor non gerens kontrahierte, sondern daß er Wegen dieses Wissens in mala fide ist und daher nicht ersitzt. Ubbe- lohde5) scheint dem Widerspruch dadurch entgehen zu wollen, daß er in D. 26, 8, 4 das „ratum a praetore haberi non debet“ betont. Auch das löst nichts; da die ganze Zu- teilung der Verwaltung eine prätorische Maßregel ist, so ist die Nichtigkeit der Auktorierung eines nichtgerierenden Tutors zweifellos „honorarische Nichtigkeit“ (vgl. zu diesem Begriff Mitteis, Rom. Privatrecht I 244). Es wäre unbegreif- lich, wenn solche honorarische Nichtigkeit nicht auch ein- getreten sein sollte, wenn der Mündel mit auctoritas eines nichtgerierenden Tutors eine Erbschaft antrat, wo der Prätor gerade auf dem Gebiete des Erbrechts dem Pupillen große Vorzüge gewährt (vgl. das Edikt Lenel § 209). Es bleibt nichts übrig, als die Annahme, daß die Kompilatoren, nach- dem durch Justinian der Unterschied gerierender und nicht- l) Vormundschaft II 8. 303, wo die Zitate aus der älteren Lite- ratur. — *) Pandekten I § 281 Anm. — *) Pandekten II 8. 837. — 4) Pandekten III § 42 Anm. 5, zustimmend Lotmar bei Brinz II 8. 837 Note 34. — s) Grünhuts Zeitschr. IV 8. 682 Note 24.

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gerierender Tutoren bedeutungslos geworden war, das Frag- ment Africans durch Kürzung oder Änderung in die vor- liegende Form gebracht haben. Wir stellten in Übereinstimmung mit Wlassaks Auf- fassung der Litiskontestation die Erteilung der auctoritas beim Yertragsschluß und bei der Litiskontestation einander gleich. Dann müssen die für die Auktorierungsbefugnis der nichtgerierenden Tutoren an der Litiskontestation gewonne- nen Ergebnisse zu einer Kritik von D. 26, 8, 5pr. führen1): Ulpianus libro quadragesimo ad Sabinum: Pupillus obligari tutori eo auctore non potest, plane si plures sint tutores [quorum unius auctoritas sufficit]2), dicendum est altero auc- tore pupillum ei posse obligari, siue mutuam pecuniam ei det siue stipuletur ab eo. sed et [si? Mo.] cum [solus sit tutor mutuam pecuniam pupillo dederit uel ab eo stipuletur]2), non erit obligatus tutori: naturaliter3) tamen obligabitur in quan- tum locupletior factus est: nam in pupillum [non tantum tutori, uerum itpl. Eisele] cuiuis actionem in quantum locu- pletior factus est dandam diuus Pius rescripsit. § 1: Pupillus uendendo sine tutoris auctoritate non obligetur: sed nec in [in dei. Mo.] emendo, nisi in quantum locupletior factus est. § 2: Item ipse tutor et emptoris et uenditoris officio fungi non potest: sed enim si contutorem habeat, cuius auctoritas sufficit, procul dubio emere potest, sed si mala fide emptio intercesserit, nullius erit momenti ideoque nec usucapere4) potest, sane si suae aetatis factus comprobauerit emptionem, contractus ualet. Nach unseren Ausführungen kann nur ein nichtgerieren- der Tutor durch die Auktoritaserteilung des gerierenden Tutors in ein Rechtsverhältnis zum Pupillen treten. Daher ist der Satz plane — obligari zu streichen; durch „quorum unius auctoritas sufficit“ kann Ulpian nicht testamentarische

*) Für echt hält die Stelle Hupka, Vollmacht 8. 321 ff. — *) Gradenwitz in der Festgabe für Schirmer 8.173 Note 2 hat die Interpolation behauptet. Zu solus—stipuletur bemerkt er 1. c. Note 3: „wohl Glossem aus dem Vorhergehenden; man beachte dederit vel ab eo stipuletur gegen det sive stipuletur“. — 3) naturaliter itpl. nach Perozzi, Istituzioni II p. 24 not. 2. — 4) usucapi res Huschke, Zeitschr. f. R.G. 13, 328 not. 38.

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gelierende Vormünder bezeichnet haben, es ist eine Ein- schärfung von Justiniane in Cod. 5, 59, 5 getroffener Bestim- mung. Den so entstandenen ersten Satz „Pupillus obligari tutori eo auctore non potest, sive mutuam pecuniam ei det, sive stipuletur ab eoa möchte ich fur Sabinus’ Worte halten. Gradenwitz und Schulz1) vindizieren diesen Charakter dem den heutigen Text eröffnenden Sätzchen: Pupillus obligari tutori eo auctore non potest. Aber Sabinus hätte dann nur jene regula iuris „in rem suam tutor auctor fieri non potest" mit anderen Worten wiedergegeben, denn daß hier ihre erste Formulierung erhalten ist, ist deswegen unwahrscheinlich, weil einmal Ulpian sie im ersten Buche ad Sabinum (D. 26, 8, 1 pr.) als regula iuris civilis erwähnt, andererseits, weil dann seltsam wäre, daß sie ihren Wortlaut späterhin geändert hätte (er steht als „in rem suam tutor auctor fieri non potest" Gai. I 184; ülp. XI 24; D. 26, 8, 1 pr. [Ulp. ad Sab. libr. 1]; D. 26, 8, 7pr. [Ulp. 40 ad Sab.]; J. 1, 21, 3). Die Vermutung erscheint mir plausibler, daß der Sabinus- text, den Ulpian hier kommentiert, schon den Inhalt jener alten Kegel in zwei Sätzen geben wollte: zu dem herge- stellten tritt noch der Anfang von § 1: Pupillus vendendo sine tutoris auctoritate non obligetur. An beide schloß Ulpian seine Ausführungen mit „sed“ an. Im § 2 sprechen gegen „sed enim si contutorem habeat cuius auctoritas sufficit, procul dubio emere potest" dieselben Gründe, die zur Streichung im pr. bewogen2) und schließlich auch veranlassen, D. 26, 8, 7, 1 mit Gradenwitz3) zu lesen: si duo rei sint stipulandi et alter me auctore a pupillo sti- puletur, alter altero tutore auctore, dicendum erit, inutilem esse stipulationem. B. Der Tutor klagt nomine pupilli wider den Kontutor. Auch hier ist die Rechtslage nach der Be-

‘) F. Schulz, Sabinusfragmente 8. 77. — 2) Im folgenden heißt „mala fide“ zu niedrigem Preise, cf. Pernice, Labeo II 1 8. 486 u. die Glosse ad h. 1. Dafür, daß Pupillensachen ersessen werden können, vgl. die von Windscheid, Pand. § 182 Note 11 zusammengetragenen Stellen und Appleton, Histoire de la propriete prätorienne I p. 124 ff. Zu § 4 u. 5 vgl. Hupka, Vollmacht 8. 822—327. — *) Festgabe für Schirmer S. 173 Note 2.

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stellungsart der Vormundschaft verschieden. Da, wie oben gezeigt, bei tutores legitimi weder eine Überweisung der Verwaltung an einen einzelnen noch eine Teilung möglich ist, so steht auch nicht einem einzelnen das Klagrecht zu: ein tutor legitimus kann also auch nicht nomine pupilli seinen Kontutor beklagen1) (wahrscheinlich haben die tutores legitimi das Klagrecht in solidum in Parallele zu D. 42, 7, 2,2 und fr. 3; D. 49, 1, 28, 2 besagt darüber nichts, da die „substituti“ wohl obrigkeitlich eingesetzt sind, vgl. Rudorff, Vormundschaft I 8. 196). Bei den tutores testamentarii und ex inquisitione dati greift das D. 46, 7, 3, 5 erhal- tene Edikt Plate, wonach derjenige Vormund Klagrecht hat, dem die Verwaltung übertragen ist. Ist mehreren die Ver- waltung übertragen, so kann ein einzelner von ihnen klagen D. 26, 7,24, 1: Paulus libro nono ad edictum: Si duobus simul tutela gerenda permissa est uel a parente uel a con- tutoribus uel a magistratibus, benigne accipiendum est etiam uni agere permissum, quia duo simul agere non pos- sunt.2) Nur die Klage gegen den Kontutor steht ihm nicht zu; das sagt ausdrücklich D. 26, 7, 12pr., was bisher ohne Grund auf die actio tutelae bezogen worden ist: Paulus libro trigesimo octauo ad edictum: Cum plures tutelam gerunt, nulli eorum in contutorem actio pupilli nomine datur. Ist die Verwaltung einem einzelnen zugewiesen, so hat nur er die facultas agendi pro pupillo, den nichtgerierenden Tutoren steht sie nicht zu. Das ergibt ein argumentum e contrario aus der Ediktsbestimmung D. 46, 7, 3, 5 und aus der Betonung des gerierenden Tutors in D. 12, 2, 17, 2; 47, 2, 57 [56], 4 und 47, 2, 55 [54], 5. Im ulpianischen Text von D. 46, 7, 3, 5 hatte dieser Schluß ausdrücklich gestanden. Der Beweis ist möglich, wenn man D. 26, 7, 51 heranzieht: Uenuleius libro sexto stipulationum: Si duo pluresue tutores

‘) C. J. 5, 44, 1 kann also nicht von legitimi tutores sprechen. — *) Der törichte Schlußsatz „quia duo simul agere non possunt“ stand jedenfalls nicht im Original — man beachte den Gegensatz zwischen „benigne accipiendum est" und der logischen Deduktion „non possunt". Außerdem widerspricht dem Passus Paul. D. 2,14,9 pr. Satz 3 aufs strikteste. Hierher gehört auch C. J. 5, 40, 1.

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tutelam administrent, in lideiussorem quidem in solidum1) per quemlibet eorum committitur stipulatio: at si inter eos diuisa sit tutela regionibus, quod plerumque fit, et alius urbica negotia, alius peregrina administraret (administret Hal.), tunc ex substantia cuiusque rei aut committi contra fideiussorem stipulationem aut non committi dicemus: nam licet omnes tutores sint et tutelam gerant, tamen cum quis de ea re, quae extra suam regionem erit, experiri uel ad indicium uocari coeperit, perinde non committitur stipulatio, atque si ei administratio tutelae permissa non esset: quantum enim facit in totum denegata, tantundem ualet si in ea re de qua agitur denegata sit. Das Ulpianfragment D. 46, 7, 3, 5 handelt von der stipulatio pro praede litis et vindicia- rum (Lanei, Ed. 8. 502 zu Note 3); von dieser Venuleiusstelle ist das gleiche zu behaupten. Lenel (in der Pal.Veneleius Nr. 61) denkt zwar bei dem Fragment an die stipulatio ratam rem haberi, aber das wäre ohne Zusammenhang, da Venu- leius die stipulatio ratam rem haberi erst im XV. Buche be- spricht (Nr. 72 Pal.) und eine Vorausnahme des Themas im VI. Buche ohne Anhaltspunkt wäre. Von der stipulatio pro praede litis et vindiciarum handelt nicht nur das VII. Buch (Pal. Nr. 64 und Krüger zu D. 46, 7, 18), sondern auch das ganze VI. Buch von Venuleius’ Stipulationen: das letzte Fragment (Nr. 63) des VI. Buches nennt die drei Klauseln der stipulatio (cf. Lenel, Ed. 8. 502 Note 7) und das außer der wiedergegebenen Stelle der Inskription nach noch in das VI. Buch gestellte Fragment D. 45, 1, 139 handelt von der actio auctoritatis (Lenel, Ed. 8. 518 Note 6), wovon Venuleius im XVI. Buche (Nr. 73 Pal.) spricht — die Inskription beruht also auf dem häufigen (cf. Lenel, Ed. 8. 8 sub 1) Schreiber- versehen VI statt XVI. Bleibt nur noch die wieder- gegebene Stelle; daß sie von der stipulatio pro praede litis et vindiciarum handelt, ergibt die Parallele mit D. 46, 7, 3, 7 2): Ulpianus libro septuagensimo septimo ad edictum: Si tutor esse proponatur (tutores esse proponantur ? Mo.) regio- nis alicuius uel prouinciae uel rerum Italicarum, consequens J) tutelam administrent, si quidem in solidum, in fideiussorem? Mommsen. — *) Dort ist sicher von der cautio p. p. 1. v. die Rede: Lenel, Ed. 8. 496, 502 Note 3.

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erit dicere, stipulationem ita demum committi, si ex ea causa egerint, quae ad administrationem eorum pertinebat. Die Kompilatoren nahmen der Venuleiusstelle wie vielen anderen Fragmenten die Beziehung auf die stipulatio pro praede litis et vindiciarum und ließen sie durch Einstellung in den Titel 26, 7 und durch den Zusatz „expiri vel“ von der stipulatio rem pupilli salvam fore reden.1) Stellen wir die ursprüng- liche Beziehung wieder her, so sagt Yenuleius, daß die sti- pulatio pro praede litis et vindiciarum non committitur . . . si (tutori) administratio tutelae permissa non est. Das ergibt für Ulpians Text in D. 46, 7, 3, 5, den wir suchen: die Kom- pilatoren haben bei seiner Aufnahme in die Digesten dem Rechnung getragen, daß Justinian (C. 5, 59, 5) der Zuteilung der Verwaltung an einen einzelnen Vormund keine recht- liche Bedeutung mehr gibt, Sie änderten daher den Text Ulpians in dieser Weise: Sed si quidem tutor sit, non tamen [quasi tutor] negotia administret [vel dum ignorat vel alia ex causa] dicendum erit non committi stipulationem: nam edicto praetoris illi tutori agendi facultas datur, cui a parente maioreve parte tutorum eove, cuius ea iurisdictio fuit, tutela permissa erit.2) Damit dürfte Sicherheit für die Behauptung geschaffen sein, daß dem nichtgerierenden Tutor die facultas agendi pro *) Von der Veränderung des sponsor in fideiussor ganz abgesehen. Zusatz ist wohl auch „contra fideiussorem“, da contra fideiussorem committi stipulationem nach VIR „committi (stipulationem)“ in den Quellen nie wieder begegnet. Zu committi in fideiussorem cf. dagegen D. 2, ll,9pr. Die Phrase „ad iudicium vocari" halten Lenel, Paling. Venuleius 61 und Leckei s. v. iudicium 6a (letzterer zweifelnd) für interpoliert statt in ins vocari; dagegen m. E. mit Recht Wlassak, Prozeßg. II 43 Note 42. — *) Daß diese Rekonstruktion der Worte Ulpians richtig ist, zeigt sich auch darin, daß erst in solcher Rekonstruktion der Satz „nam edicto etc.“ zu einer zwingenden Begründung des Vorhergehenden wird. Auch in § 4 ist etwas fort- geschnitten: accipiendum est, ut . . . contineri! § 7 blieb unverändert, weil die Teilung der Verwaltung auch bei Justinian (C. 5,59, 5) ihre Konsequenzen behalten hatte. In D. 26,10, 3, 11 (Ulp.) ist der Schluß- satz dadurch verdächtig, daß er so klingt, als wenn alle Kontutoren Klagrecht gegen den Tutor hätten. Es handelt sich um Geltend- machung einer Klage aus Delikt während der Tutel, nicht um Geltend- machung der negotiorum gestorum actio während der Tutel.

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pupillo nicht zusteht. Somit kann der gelierende Tutor nomine pupilli die Klage gegen einen nichtgerierenden Kon- tutor anstellen. Ist die Verwaltung geteilt, so steht das Klagrecht jedem Tutor nur für das ihm Überwiesene zu (D. 26, 7, 51); die Klage gegen den Kontutor erfordert also besonders gearteten Tatbestand. Diese Regelung der Klagmöglichkeit nomine pupilli muß ihre Analogie haben in der Regelung der solutio an den Tutor, und das bisher Festgestellte kann zur Lösung der ver- dunkelten Sachlage in der Solutionsfrage dienen.1) Das Er- gebnis ist das zu erwartende: wird an einen Tutor und nicht an den Pupillen unter auctoritas des Tutors (Gai. II84) ge- zahlt, so tritt Befreiung nur ein, wenn dies ein Tutor war, dem die Verwaltung zugeteilt war. D. 26, 7, 47pr.: Scaeuola libro secundo responsorum: Titium et Maeuium tutores quis dedit et cauit: ßovXofiai xai nagaxaXcb navxag (narra Hal.j, yiveo&ai /aera xrjg Maißiov xov ädehpov /xov yvdifxr\g, xal diya avxov ro yivofxevov axvgov eoxco. Titius solus a debitoribus exegit: an liberati essent? respondi, si et administrationem Maeuio dedisset, non recte solutum. Hier hat Titius zweifel- los die Verwaltung; ob Maeuius sie auch hat, oder ob er nur ad instruendum contutorem gegeben ist, muß nach den Worten des Testaments entschieden werden. Steht sie auch dem Maeuius, also beiden zu, so mußte die Zahlung zur gesamten Hand erfolgen, d. h. an alle Administrierenden. Daß die Zuteilung der administratio entscheidet, ist in einem Fragment des Paulus außerdem klar gesagt: D. 46, 3, 100: Paulus respondit, his tutoribus vel curatoribus recte pupillo pecuniam debitam solvi, qui negotia eius administrant . . . Aus der Stelle aber, die in den Digesten ex professo über die Frage der solutio an Tutoren spricht, D. 46, 3, 14 (Ulp.), ist dieser Gedanke als der neuen Gesetzgebung Justinians nicht entsprechend (s. oben 8. 228) entfernt worden. Der § 52) ist ganz eingeschoben und stellt sich noch dazu als *) Vgl. Eübler, Z. Sav.-St. 29, 216, der aber nur die Widersprüche konstatiert. — *) Liest man wie nach Brenkmanns Angabe bei Gebauer der Vulgattext: omnibus vel uni, so könnte man das „omni- bus“ auf die legitimi, das „uni“ auf die beiden anderen Fälle beziehen

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eine Zusammenfassung an falscher Stelle heraus, die Einzel- darstellung geht unbekümmert darum weiter und im § l ist zum mindesten die Antwort „dico igitur cuicumque ex tuto- ribus fuerat solutum . . . recte solvi" kompilatorisch. Ulpian muß gesagt haben, allen gerierenden Tutoren könne ge- zahlt werden', es sei denn, daß ihnen vom Prätor die Ver- waltung untersagt war.1)2) Somit zeigt die Untersuchung eine ganz analoge Rege- lung der beiden gesondert betrachteten Fälle, der Klage des Pupills auctoritate contutoris wider den Tutor und der Klage des Kontutors nomine pupilli wider den Tutor. Klage des Kontutors wider den Tutor ist in beiden Fällen nur mög- lich, wenn es sich um einen tutor testamentarius oder von höheren Magistraten ex inquisitione datus handelt, der nicht geriert, oder wenn die Verwaltung geteilt ist. Das führt auf die Stelle zurück, die wir im Anfang (S. 226 unten) heran- zogen, D. 27, 3, 9, 4. Sie scheint in ihren allgemeinen Aus- führungen von quem igitur bis cum eo (Ende des § 4) inter- poliert zu sein; sprachliche Einzelheiten bestätigen das: die Redensart effectum habere3), die merkwürdige Anknüpfung ex qua causa etc., die Beobachtung Kalbs4), daß Justinian niemals finge, immer pone schreibt, der specialis curator, im letzten Satz der Indikativ cur non egerunt (genau so in dem interpolierten fr. 7 [8] pr. D. 3, 5 [Faber]) und das gedanken- lose contutoribus, während vorher nur einer figurierte. Die nachgewiesenen Veränderungen der Kompilatoren fügen sich einheitlich zusammen; sie zeigen, daß Justinian schon bei der Zusammenstellung der Digesten und nicht erst in der Novelle 72 vom Jahre 538 die obligatorischen Ver- hältnisse zwischen Vormund und Mündel reformierend ord- und hätte damit einen inhaltlich korrekten Text, aber auf sehr ge- zwungene Weise. *) Dies interdicere administrationem bestätigt das in den Digesten nicht erhaltene Zitat aus Papinian Inst. 1, 26. 7. — *) Auch D. 26,7,54 (Tryph.) ist so zu verstehen, daß die contutores einem nicht admini- strierenden Tutor nomine pupilli Geld leihen (ut extraneum cf. D. 26, 8,6; sub administratione tutelae). — *) Dazu oben 8.196 Note 1. — 4) Jagd nach Interpolationen 8. 28; das heißt allerdings nicht, daß sämtliche Stellen mit pone nun unecht seien, cf. z. 6. D. 3, 5, 38 (84) Paul, drittletzter Satz; D. 19,1, 22 (Jul.); D* 11, 7,14, 13 (Dip.).

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nete, und zwar in der Art, daß er den Mündel dadurch schützte, daß er jedem Kontutor Klagrecht wider den dem Mündel verpflichteten Tutor gab. Damit ist auch der Schluß von C. 5, 62, 7 als kompilatorisch erwiesen, der dies prinzi- piell aussprach: Imp. Alexander A. Antonino. Neque a tutela neque a cura ideo quis excusatur, quod creditor sive debitor eius est, cui tutor sive curator datus est [sed participem in munere habere debet, ut (si res exegerit) is qui alieno auxilio eget defendatur] (a. 224). Die Einführung dieser Reform geschah gelegentlich der Zusammenstellung der Digesten, denn die sie begründende Konstitution Justinians (C. 5, 59, 5 a. 531) stammt aus den Jahren, wo die Pan- dektenkommission an der Arbeit war. 3. Die Frage, ob nicht ein Fall denkbar ist, in welchem der Pupill selbst, ohne auctoritas tutoris (praetorii resp. con- tutoris) gegen seinen Tutor während der Vormundschaft eine Einzelklage anstellt, hängt ganz von der Interpretation einer einzelnen Quelle ab. Ulpian XI 27: Tutoris auctoritas neces- saria est mulieribus quidem in his rebus: si lege aut legitimo iudicio agant, si se obligent, si ciuile negotium gerant, si libertae suae permittant in contubernio alieni serui morari, si rem mancipi alienent, pupillis autem hoc amplius etiam in rerum nec mancipi alienatione tutoris auctoritate opus est. Sieht man hierin einen vollständigen Katalog derjenigen Rechtsgeschäfte, die ohne auctoritas tutoris von der Frau nicht vorgenommen werden können, so ist der Schluß gerecht- fertigt, daß gewaltfreie Frauen zum agere imperio continenti iudicio einer Auktorierung nicht bedürfen (Rudorff, Vor- mundschaft II 276, Rechtsgesch. II 68; Huschke, Gaius Bei- träge etc. S. 176; Cohn, Beiträge zur Bearbeitung des röm. Rechts II 277; Wlassak, Artikel actor bei Pauly-Wissowa sub IV; danach Huschkes Ergänzung von Gai. IV 80, der Rudorff, Rechtsgesch. II S. 68 Note 19, Cohn 1. c. 337 aus- drücklich beipflichten). Es liegt dann nahe, den Schlußsatz dahin zu interpretieren, daß die Aufzählung der Geschäfte, bei denen für Frauen auctoritas erforderlich ist, gleichzeitig als Katalog für die Pupillen dienen sollte, für welche dann nur noch der eine Fall hinzugesetzt würde: alienatio rerum nec mancipi. Damit trifft dann die Schlußfolgerung, daß

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zum agere imperio continenti iudicio eine Auktorierung nicht erforderlich sei, auch die Pupillen. Diese ganze Argumen- tation aber wird durch zwei Quellenstellen unmöglich gemacht: 1. C. J. 3, 6, 1 Imp. Gordianus A. Candidae. Si, cum (esses del. Krüger) pupillaris aetatis, sine tutoris auctoritate cum adversario consisteres, praeses provinciae adversus te pro- nuntiavit, minime auctoritate iudicati nititur quod statutum est (a. 239). Zunächst handelt es sich hier sicher um ein iudicium imperio continens (praeses provinciae!), sodann ist die Angeredete eine Frau (Adresse: Gordianus Candidae, übersehen von Rudorff, wenn er die Stelle Vormundschaft II in der Note 35 zu S. 283 zitiert) — mithin ist es nicht richtig, daß Frauen zum agere iudicio imperio continenti der Auktorierung nicht bedürfen. 2. Dasselbe ist aber ebenfalls für Pupillen unrichtig, wie D. 26, 7, 2 (Dip.) zeigt. Hier ist, was mit Wenger, Actio iudicati 8. 193ff. anzunehmen ist; vom Tutor nomine pupilli geklagt worden; unsere Ausführun- gen gelegentlich des tutor praetorius bei Ulpian ergeben, daß es sich also um ein iudicium imperio continens handelt — dann besagt die Stelle auch, daß, wenn ein Pupill imperio continenti iudicio persönlich agieren will, er der auctoritas tutoris bedarf. Es bleibt daher nichts anderes übrig, als die Stelle aus Ulpians Regulae nicht als erschöpfende Aufzählung, sondern als Sammlung charakteristischer Beispiele von Fällen, in denen auctoritas tutoris erforderlich ist, zu nehmen. (So er- wähnte er selbst das manumittere an anderer Stelle seines Buches: I 17.) Dann erklärt sich der erste Fall „si lege aut legitimo iudicio agantK sehr einfach: er ist markant, weil es bei Legisaktionen und im iudicium legitimum nur die Klage auctoritate tutoris gibt, denn pupilli nomine kann der Tutor hier nicht klagen. Fassen wir nunmehr zusammen, was sich aus der Be- trachtung der prozessualen Formen in Prozessen zwischen Mündel und Tutor für den Inhalt solcher Prozesse ergibt: die Fragmente, welche vom Kontutor, der den Tutor beklagt, reden (D. 26, 2, 24; C. 5, 44, 1 und 5), sprechen zu allgemein, um Schlüsse auf den Gegenstand des Prozesses zu erlauben.

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Die Untersuchung der Institution der tutores praetorii aber bestätigte unsere These, daß spezielle Aktionen aus Kon- trakten während der Tutel nicht anstellbar sind; es ließ sich nur auf die rei vindicatio, also eine außerkontraktliche Klage sphließen.1) Damit dürfte die praktische Wirkung des „sibi solvere debere“ „a semetipso exigere“ für die Tutel er- wiesen sein. Die actio tutelae contraria gehört nicht in diese Be- trachtungen. Zwar hat das a se ipso exigere sein Gegenstück in dem sibi solvere (vgl. die Stellen bei Hupka, Vollmacht 8. 2991k., wozu noch 0. 5, 34, 8). Aber damit ist nicht das- selbe Verhältnis zwischen actio tutelae contraria und den speziellen Klagen gegeben wie zwischen der directa und den speziellen Klagen. Das sibi solvere (D. 27, 4, 3, 6 z. B.) folgt nicht aus der Existenz der actio tutelae contraria, son- dern aus der Führung der Vormundschaft, die Erledigung der Einzelgeschäfte mit sich bringt — ob es sich dabei für den Vormund um a se exigere oder sibi solvere handelt, ist für diesen Gesichtspunkt gleichgültig. Zudem ist nicht jeder Anspruch des Tutors gegen den Pupillen mit der contraria verfolgbar, sondern nur quae pro pupillo vel in rem eins impensa sunt. In diesem Sinne muß also der Tutor mit seinem Anspruch verfahren sein, wenn er ihn auch mit der actio tutelae contraria geltend machen will. D. 27, 4, 1, 6: Ulpianus libro trigesimo sexto ad edictum: Quid tamen si ideo expectauit, quia tutor erat et ideo non exegit? uidea- mus, an contrario iudicio tutelae indemnitatem consequatur, quod magis probandum est: nam sicuti quodcumque aliud gessit pro utilitate pupilli, id contrario iudicio consequetur, ita etiam id quod sibi debetur consequi debet uel eius secu- ritatem. Es werden also nur solche spezielle Forderungen zum Inhalt der contraria, die pro utilitate pupilli nicht wäh- rend der Tutel angestellt sind.2) ') Über D. 26, 10, 3,11 siehe oben 8. 237 Note 2. - ») D. 34, 3, 28 pr. aus Scaevolas 16.1. dig. enthält eine der bekannten törichten Anfragen an Scaevola; der Anspruch aus der fideiussio ist erst dein heres erwachsen und hat mit der Tutel gar nichts zu tun.

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VI. Die sogenannte actio protutelae. Diese Actio, welche denjenigen trifft „qui munere tutoris fungitur in re impuberis, sive se putet tutorem, sive scit non esse, finget tamen esse“ (D. 27,5, 1, 1), zeigt einige auf- fallende, seit längerer Zeit beachtete Züge. Zunächst war eine actio contraria nicht proponiert (Wlassak, Zur Geschichte der negotiorum gestio 8. 125, Lenel, Ed. 8. 311), denn die von den Kompilatoren zur Behauptung einer contraria ver- wendete Stelle aus Ulpians libri ad edictum (D. 27, 5, 5) stammt aus dem 10. Buch, das von der negotiorum gestio handelt. Wlassak (Neg. gest. 8. 124) meinte zwar, daß hier die Jurisprudenz eingegriffen und dem protutor als Gläu- biger eine der actio tutelae contraria nachgebildete Klage verschafft habe. Er beruft sich hierfür auf D. 27, 4, 1, 1; diese Stelle hat aber dadurch inzwischen einen anderen Sinn bekommen, daß das pr. stark interpolationsverdächtig ge- worden ist (Gradenwitz, Interpolationen 8. 116, zustimmend Lenel, Ed. 8. 308). Ist das pr. aber interpoliert1), so ent- hält nicht mehr das pr. die allgemeinen Bemerkungen vor Ulpians speziellen Ausführungen zur actio tutelae contraria, sondern §§ 1—3; § 4 spricht vom Verhältnis der actio tutelae contraria zur compensatio, und mit § 5 beginnt der spezielle Kommentar zum iudicium tutelae contrarium.2) Diese allgemeinen Bemerkungen §§ 1—3 bestehen dann ganz natürlich darin, daß einige verwandte Fälle von iudicium con- trarium (protutela, curae) herangezogen und deren Verschie- denheit von dem zu besprechenden iudicium tutelae con- trarium berührt werden.3) Damit besagt aber § 1 nicht mehr. *) Dagegen hält Ferrini, Bull. VII 88 das pr. für echt, aber mit dem unzureichenden Grunde: „una notizia cosi precisa, quale questa di essere stato un rimedio ‘proposto e introdotto nell’ uso’ dal pre- tore, non poteva evidentemente essere inventata dai compilatori“. Schon die Interpolation von D. 27, 5,1 pr. beweist das Gegenteil (siehe unten S. 246 f.). — *) "Vermutlich zum Worte „impensa", wie mit Lenel, Ed. 8.309 Note 2 gegen Segre (Studi Senesi in onore di L. Moriani 1906 II 307 not. 2) anzunehmen ist. Segre vermutete wegen D. 27, 4, 3,1 und fr. 4 ein „abesse" in der Formel der actio tutelae contraria; so übrigens schon Rudorff, Vormundsch. III123 zu Note 13. — *) Graden- witz, Interpolationen 8. 117 hat § 1 für interpoliert erklärt (zustimmend

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daß „auch demjenigen, der nur pro tutore gerit, eine actio tutelae eingeräumt ist“, sondern nur, daß auch dem pro- tutor ein iudicium contrarium zusteht; daß dies iudicium contrarium die negotiorum gestorum actio ist, ergibt sich dann, wie erwähnt, aus der Inskription von D. 27, 5, 5. Aber nicht nur als contrarium iudicium, sondern auch als rectum ist die actio negotiorum gestorum im Falle des pro tutore negotia gerere bezeugt: Paul. 14,8: Qui, cum tutor curatorue non esset, pro tutore curatoreue res pupilli adultiue administrauit, actione negotiorum gestorum pro tutore curatoreue tenebitur. D. 3, 5, 30 (31), 5: Papinianus libro secundo responsorum: Tutoris heres impubes filius ob ea, quae tutor eius in rebus pupillae paternae gessit, non tenetur, sed tutor proprio nomine indicio negotiorum gesto- rum conuenietur. C. 5, 28, l: Impp. Severus et Antoninus AA. Speratae. Quem dicis tibi tutorem testamento patronae datum, si administrationi se non miscuit, nulla actione tibi tenetur: neque enim iure datus tutor fuit, quod si admini- stravit sponte res tuas, experiri adversus eum actione nego- tiorum gestorum potes (a. 207). C. 5, 34, 4: Imp. Philippus A. Emerito militi. Armatae militiae muneribus occupatus neque si legitimus sit neque si ex testamento datus fuerit nec alio modo, etsi voluerit, tutor aut curator fieri potest: sed si errore ductus res administra- verit, negotiorum gestorum actione convenitur (a. 244). Brinz (Pand. III 8. 865) vereinigte das mit der Existenz

Ferrini, Bull. VII116), vorsichtiger aber in Grünhuts Zeitschr. 18, 343 („uns nicht in der klassischen Form überliefert“)» wogegen sich Lot- mar bei Brinz, Pand. 2. Aufl. III 8. 863 Note 2 unzureichend verwahrte. Auf Gradenwitz’ Behauptung hin erklärte dann Alibrandi (Bull. II157 — opere I 587) auch den § 2 für kompilatorisch. § 3 zeigt aber, daß von der actio protutelae im § 1 die Rede gewesen ist; lesen wir in § 1 statt „haec actio“ „iudicium contrarium“, was durch das subjekt lose „contrarium dandum“ in § 2 gefordert wird, so ergibt sich der im Text genannte Zusammenhang der §§ 1 — 3, womit mir Lenels Vor- schlag, in § 2 statt „contrarium“ „contrarium negotiorum gestorum“ als den Text Ulpians anzusehen (Ed. 8. 309 Note 12), nicht vereinbar scheint. Lenel, Pal. II Sp. 671 Note 2 nimmt an dem „competere debet“ des § 1 Anstoß; das steht aber auch (zweifellos echt) in D. 3, 5, 5 (6), 11 (9).

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der actio protutelae in der Weise: „nur wer in der Meinung, Tutor zu sein oder mit dem Willen (animus) als Tutor zu handeln, handelt, kann Protutor sein. Wer außerdem für den Mündel handeln will, ist negotiorum gestor, nicht Pro- tutor“. Das ist aber hoffnungslos gegenüber dem Wortlaut der Paulusstelle: Qui. . . pro tutore . . . administravit, actione negotiorum gestorum . . . tenebitur.1) Man muß daher an- nehmen, daß neben der actio protutelae auch die actio negotiorum gestorum directa zuständig war (Wlassak, Neg. gest. 8. 122; Lenel, Ed. 8. 310). Jedoch bringt das ein selt- sames Resultat: die actio protutelae directa ist dann die einzige Klage, mit der die actio negotiorum gestorum bei einem durch eine eigene Klage schon gedeckten Fall des „Geschäfteführens“ konkurriert, die einzige Ausnahme von jenem subsidiären Charakter der negotiorum gestio, der der actio communi dividundo gegenüber in D. 10, 3, 6, 2 so stark betont wird.2) Denn auch bei der actio funeraria (D. 11, 7, 14, 13) ist eine Konkurrenz der negotiorum gestorum actio nicht zu erweisen; ganz abgesehen davon, daß die ange- zogene Stelle interpoliert ist (Lenel, Ed. 8. 224 Note 5 mit Longo, Studi Scialoia I p. 636ff.), gibt sie auch nur einen Vergleich zwischen negotiorum gestio und funeraria.3) Man hat daher die Frage zu stellen, worin Zweck und Eigentümlichkeiten der besonderen actio protutelae bestehen? Auf das erstere gibt die Einleitung zum Digestentitel de eo qui pro tutore prove curatore negotia gessit ausführliche Antwort: D. 27, 5, lpr.: Ulpianus libro trigesimo sexto ad edictum: Protutelae actionem necessario praetor proposuit: nam quia plerumque incertum est, utrum quis tutor an uero ’) pro tutore gerade hier wörtlich zu nehmen, im Sinne „an Stelle des Tutors handelnd, als dessen negotiorum gestor", ist natür- lich bei der ganz technischen Redensart pro tutore negotia gerere (vgl.Wlassak, Neg. gest. 8.122 Note 36) unmöglich. — *) Vgl. zu dieser Stelle Ferrini, Bull.VII100/101 u. 101 not. 1. — *) Daß das Edikt de negotiis gestis später ist als das über die actio funeraria, ist herr- schende Meinung: Wlassak, Neg. gest. S. 187 not. 8; Ferrini, Bull. VII p. 87. Wenn Biber, Passivlegitimation bei der rei vindicatio 8. 154 in C. J. 3, 36, 18,1 eine Konkurrenz zwischen actio familiae erciscundae und negotiorum gestorum sieht, so siehe dagegen Ferrini, Bull. VII p. 101 not. 1.

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quasi tutor pro tutore1) administrauerit tutelam, idcirco in utrumque casum actionem scripsit, ut siue tutor est siue non sit qui gessit, actione tamen teneretur, solent enim magni errores intercedere, ut discerni facile non possit, utrum quis tutor fuerit et sic gesserit, an nero non fuerit, pro tutore tamen munere functus sit. Die Stelle ist aber schon von Pernice für unecht erklärt worden (Z. Sav.-St. 19, 168 Note 1 „wahrscheinlich“), und Alibrandi (Opere I 589 — Bull. II p. 160) hat gegen den Satz „protutelae actionem necessario praetor proposuit“ einge- wandt, daß ein Jurist, der am Anfang seines Kommentars die Formel stehen hatte, doch, wie an Beispielen zu zeigen ist, begonnen hätte: „hanc formulam praetor proposuit“. Gewiß richtig und ein Fingerzeig; aber schon die merk- würdige Logik des zweiten Satzes solent enim etc. zeigt die flüchtige Kompilatorenarbeit: die Schwierigkeit des discer- nere wird doch durch die Proponierung einer actio tutelae und einer actio protutelae durchaus nicht beseitigt, denn ob pro tutore oder als Tutor administriert ist, muß auch jetzt noch erst diagnostiziert werden, da die beiden Aktionen schon im "Wichtigsten, dem Zeitpunkt ihrer Ansteilbarkeit, ganz verschieden sind (§ 3 desselben fr.). Brinz2) meinte, daß man dieser Schwierigkeit mit einer interrogatio in iure be- gegnet sei (worunter Lotmar zu Brinz h. 1. Note 7 ausdrück- lich nicht diejenige „mit spezifischer Rechtswirkung“ versteht) und beruft sich dafür auf D. 27, 6, 12. Aber die Stelle spricht nicht von einer interrogatio in iure (so fälschlich schon die Glosse und Demelius, Confessio S. 348); sie gehört zum Edikt de falso tutore (Lenel § 122), das eine Klage gegen den falsus tutor in contrahendo verheißt, und gibt eine actio utilis, weil nicht ein contrahere, sondern nur eine schädigende Auskunftserteilung vorliegt.3) Der Gedanke des ersten Satzes — in welchem auf das kompilatorische ut sive tutor est sive non sit qui gessit aufmerksam zu machen ist — ist dieser: der Fall, daß *) utram quis quasi tutor an vero pro tutore Mommsen unter Hinweis auf § 5 und fr. 8; dazu unten S. 251 Note 1. — *) Pand. III 864/865 und II 8. 666 Note 44. — ®) Vgl. Rudorff, Vormundschaft II 299/300.

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jemand nicht als wahrer tutor, sondern pro tutore die Vor- mundschaft verwaltete, darf nicht unklagbar bleiben; deshalb hat der Prätor die actio protutelae eingeführt. Paul. I 4, 8 und die zitierten zwei Kodexstellen aber zeigten schon, daß der Pall durch eine Klage gedeckt war, durch die actio negotiorum gestorum. Der Zweck der Einführung der actio protutelae kann dann nur darin bestanden haben, die Klage Segen den protutor mit allen Vorteilen der actio tutelae auszustatten. Ist es also zu erweisen, daß der Protutor in- folge der Einführung der actio protutelae dem Tutor „fast in allen wesentlichen Punkten gleichgestellt wurde“ (Wlassak 1. c. 9. 132), so entfallen die Bedenken. Das Wichtigste wäre die privilegierte Stellung des Pupillen im Konkurs des Pro- tutors1); aber sie ist, wie oben (8. 192 f.) gezeigt, nicht eine Privilegierung der Klage, sondern der Person. Der Pupill hat sie also auch, wenn er negotiorum gestorum gegen den Protutor klagt. Daß die besondere Behandlung des Pro- tutors schließlich auch zur Zulassung der accusatio suspecti gegen ihn geführt habe, hat man D. 26, 2, 29 und D. 48, 10, 18, 1 sagen lassen2): die erste Stelle spricht aber von einem Verfahren gegen einen curator, die zweite gegen einen tutor ex decreto datus. Ebensowenig hat es mit der Ein- führung der actio protutelae etwas zu tun, wenn der pro- tutor die cautio rem pupilli salvam fore zu leisten hat (D. 46, 6, 4, 2 und 4, dazu wohl D. 44, 4, 4, 24); der curator adule- scentis leistet sie auch3) und haftet doch mit der actio nego- tiorum gestorum. Das ist vielmehr eine Verwaltungsvor- schrift, die so wenig aus der Stellung des Protutors zu folgern war, daß es wohl der Reskripte bedurfte, um sie ein- zuführen (vgl. J. 1, 24, 3), denn die Konsequenz der Nicht- leistung der cautio, Verwirkung der Alienationsbefugnis (vgl. D. 27, 10, 7, 1) trifft den Protutor nicht, der überhaupt nicht

J) D. 27,3,25 (Hermogenian); D. 42, 5, 19,1 (Ulp.); auch die erste Stelle spricht vom privilegium exigendi und nicht von dem konstan- tinischen Mündelpfandrecht, da Hermogenian vermutlich vor Konstan- tin schrieb, vgl. Krüger, Quellen 8. 228 Note 25. Doch ist das nicht sicher auszumachen, da das Mündelpfandrecht vermutlich nicht erst von Konstantin eingeführt ist, vgl. S. 191 Note 1. — *) Rudorff, Vor- mundschaft III 8.185. — s) Siehe unten 8.278 Note 2.

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veräußern kann (D. 26, 7, 47, 3). Damit kann auch die Oratio Severi über die Veräußerung von Mündelgut nicht auf ihn angewendet werden (D. 27, 9, 8). Er hat also, im einzelnen betrachtet, nichts, was ihn dem Tutor gleichstellt. Es bleibt also bei der Auffälligkeit der Tatsache, daß einzelne Stellen gegen den Protutor die actio negotiorum gestorum verheißen. Ebenso seltsam ist es, daß Paulus in D. 27, 3, 24 die Frage, ob nicht die actio protutelae heran- gezogen werden könne, gar nicht aufwirft: (Paulus libro secundo sententiarum) Postumo tutor datus non nato postumo neque tutelae, quia nullus pupillus est (neque pro tutore, quia nulla significatio est ins. F2) neque negotiorum gestorum iudicio tenetur, quia administrasse negotia eius quia (qui? Mommsen) natus non esset non uidetur: et ideo utilis in eum actio dabitur. Der testamentarische tutor datus nondum est tutor nisi postumus edatur (D. 26, 2, 19, 2 Ulp.), er kann also nach der Definition D. 27, 5, 1, 1, wenn nur der animus tutoris vorhanden, protutor sein und die actio protutelae kommt in Betracht; und so schob denn der Emendator des Florentinus hinter „quia nullus pupillus est“ eine Entschei- dung auf die Frage nach der protutelae actio ein („neque pro tutore, quia nulla significatio est"), dem die Basilika folgten. Aber dio Basilikenscholien zeigen, daß das nicht in den Text des Paulus gehört (Mommsen, Große Digesten- ausgabe I p. 800 zu lin. 19), und daß Callistratus D. 3, 5, 28 (29) denselben Fall auch ohne Beachtung der actio pro- tutelae behandelt, sagt dasselbe. War nach alledem der klassischen Jurisprudenz die actio protutelae überhaupt unbekannt? Zunächst sei bemerkt, daß die Übereinstimmung der Rubriken D. 27, 5 und C. 5, 45 nicht auf Existenz einer Ediktsrubrik de eo qui pro tutore negotia gessit schließen läßt; aus der Übereinstimmung von D. 26, 9 und C. 5, 39 ergibt sich auch nicht eine Ediktsrubrik quando ex facto tutoris vel curatoris minores agere vel con- veniri possunt: gerade in den Titeln über die Vormundschaft sind die Digesten und der Codex Justinianus bedeutend spezialisierter als das Edikt. So findet sich denn ein Titel de eo qui pro tutore etc. auch nicht in den drei Konstitu- tionensammlungen, die auf die Ordnung des Edikts zurück-

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gehen — weder im Codex Theodosianus noch in den Ver- arbeitungen des Codex Hermogenianus und Gregorianus, dem Edictum Theoderici, der Lex Romana Burgundionum und der Lex Romana Wisigothorum. Auf die Arbeit der Byzan- tiner auf diesem Gebiet fuhrt die Beobachtung gleichartiger Veränderungen dreier Stellen. Zunächst D. 26, 7, 39, 2: Papinianus libro quinto responsorum: Qui se negotiis impu- beris non iure tutor datus secundum patris uoluntatem im- miscuit, errore comperto tutorem a praetore constitui con- sultius petet, ne forte, si rem coeptam deseruerit, fraudis uel culpae causa condemnetur, non idem seruatur, si quis ultro negotium alienum gesserit, cum satis abundeque sufficiat uel in una specie per amici laborem domino consuli. Der Schluß entspricht einem Satze in dem Reskript Diocletians C. J. 2, 18, 20: Tutori vel curatori similis non habetur, qui citra mandatum negotium alienum sponte gerit, quippe superiori- bus quidem muneris necessitas administrationis finem, huic autem propria voluntas facit ac satis abunde sufficit, si cui vel in paucis amici labore consulatur. Daß hier nicht etwa Diocletian einen Satz aus Papinians libri respon- sorum entnommen, sondern die Kompilatoren einen Satz aus Diocletians Rescript Papinian eingefügt haben, ergibt einmal der Zusammenhang der Digestenstelle: was soll das lehr- hafte Abschweifen auf die negotiorum gestio, wo Papinian in allen übrigen Fällen dieses Fragments nur Fragen der Tutel behandelt? Zweitens aber paßt der Satz gar nicht an seine Stelle. Er soll einen Gegensatz zu dem Voraufgehenden bilden und stellt «las „vel in una specie “ dem „rem (coep- tam)“ gegenüber; aber „rem coeptam deserere“ heißt auch nur: „ein einzelnes begonnenes Geschäft liegen lassen“ und nicht: „eine angefangene Verwaltung“1): D. 29, 2, 42, 1. Da nun der non iure tutor datus qui se negotiis pupilli immiscuit nach C. 5, 28, 1 Pro tutor ist, so zeigt die Interpolation, daß die Kompilatoren in den Text des Juristen einen Gegensatz zwischen protutor und negotiorum gestor hineingetragen haben.2) Zu diesem Ergebnis führt auch die Erkenntnis

*) Wie z. B. Keller, Pandekten 8. 858 meint. — *) Von den kleinen sprachlichen Abweichungen, die D. 26, 7, 39, 2 gegenüber der Kodex-

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einer Interpolation in C. J. 5, 6, 8: Impp. Leo et Anthemius AA. Erythrio pp. Si quis tutoris vel curatoris nomine usur- pato, id est pro tutore seu pro curatore vel negotiorum gestore res pupillae administraverit eamque sibi filiove suo copulaverit, tales nuptias stare et non ad exemplum tutorum infirmari, ne ex huiusmodi subtili vel maligno tractatu matri- monia seu proles ex his progenita vel dos super his data vel promissa aliquam laesionem vel calumniam patiantur (a. 469). Der Passus „id est pro tutore seu pro curatore vel negotio- rum gestore“ ist dadurch verdächtig, daß er eine Erklärung des etwas gezierten Ausdrucks „tutoris vel curatoris nomine usurpato“ sein will — wählte der Kaiser aber diese ab- sonderliche Redeweise, so hat er ihr unmöglich gleich mit „id est“ die Übersetzung ins Alltägliche mitgegeben. Solche erklärende Zusätze sind typisch kompilatorisch; eine Zu- sammenstellung erübrigt sich1), schon in den mit dieser Stelle zu verbindenden vier Konstitutionen Leos (Krüger ad h. 1. Note 1) finden sich zwei solche Wendungen: C. 5, 3", 3: consanguineus id est frater (dazu Krüger ad h. 1.) und in C. 5, 1, 5pr. das duplum mit seiner Erklärung id est etc. (cf. Riccobono, Mölanges Fitting II S. 492 zu Note 88). Dem Zwischensatz steht aber nicht nur dieses formelle Bedenken entgegen. Nach Fr.Yat. 201 ist dem Tutor wie dem Curator die Ehe mit der Pupilla verboten. Hätte also im Anfang der Konstitution wirklich gestanden „vel curatoris“, so hätte es im Fortgange heißen müssen: ad exemplum tutorum vel curatorum statt, wie dasteht, ad exemplum tutorum. Mit „vel curatoris“ fällt aber auch dessen Erklärung in dem Satz- steile zeigt, ist hervorzubeben, daß Diocletian „satis abunde“ bat, die Digesten „satis abunde que“. Justinian schreibt an sämtlichen Stellen, an denen die Redensart bei ihm begegnet, satis abundeque (C. 4, ‘21, 20pr.; 6,58,15,2; Inst. 2, 8,1; 3,23,1). Aber der Schluß daraus ist nicht sicher, da satis abundeque auch je einmal bei Gaius (D. 4,3,23) und bei Ulpian (D. 11,6,1,1) begegnet. ') Aus der Literatur vgl. für die Digesten Jörs, Art. Digesta Sp. 528 sub 3a; Eisele, Z. Sav.-St. 7,18 Note 1, der Z. Sav.-St. 11, lff sehr richtig betont, daß viele Zusätze mit „id est“ kompilatorische oder vorkompilatorische Arbeit sind, gegen die Annahme nachjustinianischer Glo8seme aber die Beschaffenheit des Florentinus streitet. Vgl. Levy, Sponsio 8. 17 Note 6, 8. 18 Note 4.

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teil mit „id est etc.“, was das formelle Bedenken dagegen unterstützt. Die Kritik der besprochenen Stellen wird aufs beste dadurch bestätigt, daß die Umarbeitung von C. 2, 18 (19), 4, wo sich jetzt Haftung des pro tutore gerens und actio nego- tiorum gestorum schroff gegenüberstehen, durch den Basi- likentext bezeugt ist.

0. 2,18 (19), 4: Impp. Seve- rus et Antoninus AA. Claudio. Qui pupillae negotia tutoris mandato suscepit, pro tutore negotia non videtur gessisse, sed negotiorum gestorum ac- tione pupillae tenebitur. PP. III non. Dec. Fabiano et Muciano conss. (a. 201).

Bas. 17, 2, 4 (Suppi. Zach. p. 157): 'Enexgdnevoe xig dvfj- ßov xoQYjg’ ovxog ixigcg ivexei- Xaxo diotxfjoai rd ngayfjiaxa trjg nag avxov imxgojievofie- vvjg' dXX' fißrjoaaa H ävrjßog oi>x rjd'eXe xaxä xov kmxgdnov afrcrjg xivfjoai xfjv dyooyfjv. looog yäg änogog fjv fj dvoye- gfjg JXQÖg ivaycoyfjV dXX' fjßov- Xexo xaxä xov dioixfjoavxog diä IvxoXijg xov imtQOJiov xivfjoai xfjv äyooyrjv. Ugdg xavxx\v ohv dvxiygarpei 6 ßaoi- Xevg ovxoog, oxi ovde xfjv sxegl xfjg kmxgonijg dv- vaxai xax' avxov xivfjoai ovde xf]v negi dioixf}oeoog dyooyfjv, dXXa x fjv ovxiXiav. Danach war in dem Reskript die Frage, ob die Geschäfte der Pupilla als pro tutore geriert anzusehen seien, gar nicht angeschnitten. Wenn wir mit diesem sicheren Ergebnis, daß erst die Kompilatoren die Tendenz haben, den Gegensatz zwischen protutelae und negotiorum gestorum actio herzustellen, an die Betrachtung des Digestentitels 27, 5 gehen, so muß auf- fallen, daß durchgehende nur gefragt wird, ob der, qui pro tutore negotia gessit1) haftet; die Klage, die gegen ihn geht,

*) In dem Titel wird dem „pro tutore" öfters „quasi tutor" gegen- übergestellt, das in der Bedeutung wechselt: fr. 1 § 5 soll „quasi tutor“ heißen „als ein rechtlich gültiger Tutor“, in §§2, 6 und 7 „als ein nichtiger Tutor“, dagegen hat der interpolierte Schlußsatz von § 7

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Haus Peters,

wird als actio protutelae aber nur an drei Stellen des ersten Ulpianfragments in dem Titel genannt (D. 27, 5, 1 pr.; §6; § 8) und der Name actio protutelae begegnet auch an keiner anderen Stelle der Digesten1) (Berliner Index). Zudem läßt sich zeigen, daß das iudicium utile in D. 27, 5, 1, 2 nicht ein iudicium protutelae utile ist, wie man nach der Überschrift des Titels erwarten sollte. Paulus bringt im vierten Buche der Quaestionen den in D. 15, 1, 52 erhaltenen Rechtsfall: Ex facto quaeritur: qui tutelam quasi liber ad- ministrabat, seruus pronuntiatus est. an si conueniatur eius dominus a pupillo, cuius quidem potiorem causam quam creditorum ceterorum serui habendam rescriptum est, an uel id deducatur ex peculio, quod domino debetur? et si putaueris posse deduci, an intersit, utrum, cum adhuc in libertate ageret, domino debitor factus est, an postea ? et an de peculio impuberi competat? respondi nullum privilegium praeponi patri uel domino potest, cum ex persona filii uel serui de peculio conueniuntur. [plane in ceteris creditoribus habenda est ratio priuilegiorum: quid enim si filius dotem accepit, tutelam administrauit?] merito igitur et in seruo, qui pro tutore egit, id rescriptum est, [et quia occupantis melior solet esse condicio, (quam dei. Keller) ceterorum inhibebitur actio, plane si ex re pupilli nomina fecit uel pecuniam in arca deposuit, datur ei uindicatio nummorum et aduersus debi- tores utilis actio, scilicet si nummos consumpserunt: hic enim alienare eos non potuit: quod et in quouis tutore dicendum est], nec [tamen] interesse puto, quando domino debere coepit, utrum cum in libertatis possessione esset an postea: nam et si Titii seruo credidero eiusque dominus esse coepero, deducam quod prius credidi, si conueniri de peculio coepero. wieder den Gebrauch von „quasi“ wie in §5. Perozzi, Obbligazioni p. 149 bemerkt: „quasi“ non significa „come“; significa quel che signi- fica in „quasi ex contractu“ ciofe una somiglianza di casi, che eviden- temente non c'e. Das trifft nicht zu; die Juristen haben quasi in beiden Bedeutungen: cf. D. 27, 5, 3 (Javol.); Gai. 1139; Ulp. XX 14; v. 31, 34. 2 (Mod.). *) Alibrandi, Bull. II159 — Opere 1589 erklärt den Namen actio protutelae für nicht ediktal, aber „al piu poteva essere scolastico o forense", qui pro tutela negotium gessit in D. 27, 3, 25 ist ein Schreib- fehler des Florentinus.

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(Mommsen: „de peculio autem actio impuberi non competit“ vel similia exciderunt) quid ergo est? quia de peculio actio deficit, utilis actio in dominum quasi tutelae danda erit, ut quod ille pro patrimonio habuit, peculium esse intellegatur. § l: Si dos filio familias sit data uel tutelam administrauerit, habenda erit ratio priuilegiorum in actione de peculio dilata interim ceterorum creditorum actione uel interposita cautione, si priores agant, qui priuilegium non habent, restitutum iri quod acceperunt, [si inferatur postea cum patre actio priuilegii]. Der Text ist überarbeitet und man muß bedeutend weiter gehen als Scialoia und Fadda (Bull. 13, 84/85), welche nur das „an vel“ beseitigen wollen, oder neuestens Solazzi (Bull. 22, 76ff.), der nur statt „adversus debitores utilis actio“ „condictio“ lesen will1): die Sätze von plane — administravit und von et quia — dicendum est nebst dem verbindenden tarnen sind ganz zu streichen; aber die Kritik ergibt auch Sicherheit über die Antwort des Paulus auf die dritte Frage: an de peculio impuberi competat? Zuvörderst ist in den drei gestellten Fragen nach dem Zusammentreffen des Pupillen- anspruches mit denen „ceterorum creditorum“ nicht gefragt, sondern nur nach dem Zusammentreffen mit dem Anspruch des dominus. Dann ist der Satz plane — administravit so wörtlich dem § l2) entnommen, daß ratio privilegiorum stehengeblieben ist, was im § l richtig (si dos . . .vel tute- lam, also zwei verschiedene Privilegien), aber hier falsch ist und privilegii heißen müßte, da bisher nur von der tutela die Rede war. Die Frage „quid enim etc.“ ist als Beweis des ihr vorhergehenden Satzes untauglich, denn der in ihr rhetorisch bejahte Fall ist keineswegs selbstverständlich, wird vielmehr erst im § 1 beantwortet. Damit fällt auch der Satz „et quia occupantis melior solet esse condicio quam cetero- rum, inhibebitur actio“, dessen Ungewandtheit schon immer Anstoß erregt hat (Lenels Verbesserung ceterorum, cetero- *) Er resümiert (p. 80) allerdings dahin: A nostro gindizio l’inter- prete fe posto di fronte a un dilemma: o sospettare che tutto il brano sia compilatorio o respingere il nome dato all’ azione. — *) Übersehen von Solazzi 1. c. Der Schluß des § 1 „si inferatur postea cum patre actio privilegii“ ist byzantinischer Zusatz: inferre cum, actio privilegii

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Hans Peters,

rum inhibebitur scheint mir, wenn man nicht byzantinische Provenienz des Satzes annimmt, die beste). Die Regel „quia occupantis melior solet esse condicio“ ist bei Justinian beliebt (C. 6, 38, 4 pr.); auch macht der Ausdruck inhibere stutzig; inhibere actionem besagt sonst „denegare“ (cf. D. 5, 1, 24, 2), während es hier (man vergleiche die Entscheidung im § 1) die Bedeutung von differre haben soll. Der folgende Satz „plane si ex re pupilli etc.“ behandelt Fragen, die ganz aus dem Rahmen des Falles (Klage des Pupillus gegen den Dominus!) herausfallen: Klagmöglichkeit gegen diejenigen, die aus Geschäften der Tutelverwaltung Schuldner geworden sind und Klagmöglichkeit für den Pupillen, dessen Geld vom Tutor zinslos als regelmäßiges depositum an eine Bank ge- geben ist1), gegen diese Bank. Schließlich haben die Kom- pilatoren nicht nur von der bei Paulus Vorgefundenen Frage- stellung abgesehen, sondern auch von der Voraussetzung, daß es sich um einen servus handelt, und ihrem Zusatz durch „quod et in quovis tutore dicendum est“ einen verallgemei- nernden, lehrhaften Abschluß gegeben.2) So besteht der Text des Paulus aus der Beantwortung der gestellten drei Fragen, von denen er die dritte „an de peculio impuberi competat?“ verneint hatte. Eine Klage gegen den servus selbst aus der von ihm quasi liber ge- führten Tutel würde „inanis“ „nulla“ sein, denn die pronun- tiatio zum Sklaven ist nicht konstitutiv, sondern wirkt zurück (D. 40, 12, 24, 2 und 3; das folgt übrigens auch aus unserer Stelle aus der Gleichsetzung mit Titii servus). Es bleibt nur die Klage gegen den Herrn. Solche actio de peculio setzt denn auch Ulpian D. 26, 7, 11 als zulässig voraus; in dem von Paulus entschiedenen Falle kann ihre Verneinung

*) Das heißt „in arca deposuit“ technisch: Pernice, Z. Sav.-St. 19, 130; es sagt nicht etwa in arca tutoris, das müßte zur Vermeidung der technischen Bedeutung ausdrücklich gesagt sein, wie denn D. 27, 7, 4pr. auch „in arca tutoris invenerit“ hat. A. M. Solazzi, Bull. 22, 78 i. f. — l) An Sprachlichem sei noch bemerkt, daß beide Sätze mit plane, dem „beliebten Anknüpfungswort auch der Kompilatoren, häufig interpoliert“ (Seckel s. v. plane vgl. Beseler, Beiträge 8. 35 Note) be- ginnen und daß in „datur ei vindicatio etc.“ das „ei“ sich auf pupillus bezieht, was grammatisch unmöglich ist.

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nur darin begründet sein, daß für das Geld, was der Sklave als quasi liber zur Verfügung hatte, der Willensakt des Herrn, der es erst zum peculium gemacht hätte (I). 15, 1, 5, 4) gefehlt hat. Solche Ausführungen müssen vor dem jetzt zusammenhanglosen Entscheid „Quid ergo est? quia de peculio actio deficit“ gestanden haben.1) An Stelle der actio de peculio gibt aber nun Paulus eine utilis actio in dominum quasi tutelae; die Formulierung kann kompilatorisch sein, auch Berufung auf Reskripte mag der Text gehabt haben, aber das in der Sache Bedeutsame bleibt, daß eine utilis actio tutelae und nicht protutelae verheißen wird. Da nun Ulpian im Titel de eo qui pro tutore fr. 1 § 2 von einem iudicium utile gegen den servus spricht, der gewöhnliche Fall aber, wie er selbst D. 26, 7, 11 bezeugte, durch die actio de peculio gedeckt ist, so müssen wir für fr. I § 2 dieselbe Sachlage wie in der besprochenen Paulus- stelle annehmen — dann kann auch hier das „iudicium utile“ kein iudicium utile protutelae sein; es erlaubt also keinen Schluß auf die Existenz einer besonderen actio protutelae. Von den drei Stellen in den Digesten, die, wie erwähnt, den Namen „actio protutelae“ geben, ist D. 27, 5, lpr. oben (S. 246f.) als interpoliert aufgezeigt. Von der zweiten (D. 27, 5, !, 8) ist dasselbe zu sagen; die Art, wie sie in ihrem Zu- sammenhänge steht, zeigt es. § 7. 81 curator impuberi a praetore datus negotia ges- serit, an, quasi pro tutore gesserit, teneatur, quaeritur, et est uerius cessare hanc actionem, quia officio curatoris functus est. si quis tamen, cum tutor non esset, compulsus a prae- tore, dum se putat tutorem, gesserit tutelam, uidendum, an pro tutore teneatur, et magis est, ut, quamuis compulsus gesserit, teneri tamen debeat, quia animo tutoris gessit, cum tutor non esset, at iste curator non quasi tutor, sed quasi curator gessit. § 8. In protutelae iudicio usurae quoque veniunt. § 9. Sed utrum solummodo in id quod gessit tene- bitur an vero in id etiam quod gerere debuit? et rei.

') Mommsens Vorschlag „de peculio autem actio impuberi non competit“ ist wohl zu knapp und gibt vor allem die vermißte Begrün- dung nicht.

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Der letzte Satz lehnt sich direkt an den Satz „si quis tamen etc.“ und gewinnt erst in dieser Beziehung das Subjekt pro tutor, von dem er spricht. Dieser Zusammenhang ist aber durch die Sätze „at iste curator etc.“ und „In pro- tutelae iudicio etc.“ in unmöglicher Weise unterbrochen; der erste der beiden ist schon von Alibrandi (Bull. II p. 160 — Opere I 589) angezweifeit worden.1) Die dritte Stelle schließlich ist der § 6 desselben Ulpian- fragments: (D. 27, 5, 1, 6): „Si quis quasi tutor negotia ges- serit eius, qui iam pubes est neque tutorem habere potest, protutelae actio cessat: simili modo et si eius, qui nondum natus est. nam ut pro tutore quis gerat, eam esse personam oportet, cuius aetas recipiat tutorem (id est impuberem esse oportet).2) sed erit negotiorum gestorum actio.“ Der Ent- scheid sed erit negotiorum gestorum actio widerspricht der vonUlpian im voraufgehenden (35.) Buche gegebenen Lösung; sed erit negotiorum gestorum actio bezieht sich auch auf den Fall „si modo et si eius qui nondum natus est“, in welchem Ulpian nach D. 26, 2, 19, 2 die negotiorum gestio nur dem etwa vorhandenen Substituten gibt, nicht aber dem Kinde nach seiner Geburt (so auch Paulus D. 27, 3,24). Ebenso- wenig gesichert erscheint die Begründung „nam ut pro tutore quis gerat etc.“; aetas recipiat tutorem ist ein ana£ eiQrj/bie- vov (VJR s.v. aetas). Ich möchte annehmen, daß Ulpian statt protutelae actio cessat gehabt hat „tutelae actio cessat“; denn daß im Beginn des Paragraphen quasi tutor steht und nicht quasi pro tutore, ist gegenüber den Wendungen des fr. 3 h. t. und des § 7 h. fr. auffällig, zumal wenn man be- achtet, daß die Frage, welche actio gegen den „Tutor“ des noch ungeborenen postumus sowie gegen den „Tutor“ eines J) Ich möchte annehmen, daß nicht nur dieser rückgreifende Schluß „at iste curator non quasi tutor sed quasi curator gesserit“ kompilatorisch ist, sondern auch die ersten zwei Sätze des Para- graphen, d. h. der ganze Fall mit dem curator impuberis. Es ist Ulpians doch wohl nicht würdig, nach der scharfen Definition des § 1 zu fragen, ob ein curator impuberis protutor sei. Gerade der inter- polierte Schluß des Paragraphen zeigt, daß die Kompilatoren ein Ein- schiebsel mit dem bei Ulpian Vorgefundenen Falle verbinden wollten. — *) Interpoliert nach Eisele, Z. Sav.-St. 18,40, zustimmend Krüger ad h. 1.

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pubes zusteht, häufig diskutiert worden ist (D. 26, 2, 19, 2 Ulp.; 27, 3, 24 Paul.; 3, 5, 28 (29) Call.; 26, 3, 6 Pap.1)). Immerhin ist diese Behauptung nur wahrscheinlich zu machen: aber die Gesamtresultate dieser Untersuchung der actio protutelae dürften für sie sprechen. Der Kodex Justinians enthält nur eine Stelle, an der gegen den protutor die „actio protutelae“ verheißen wird. C. 5, 28, 4: Imp. Alexander A. Feliciano. Mater testamento filiis tutores dare non potest, nisi eos heredes instituerit, quando autem eos heredes non instituerit, solet ex voluntate defunctae datus tutor a praesidibus confirmari, nullo vero ex his interveniente si res pupillares qui dati sunt administraverint, protutelae actione tenentur (a. 224). Zur Kritik hat neuestens Manca- leoni einen ausführlichen Beitrag geliefert (Studi Fadda V p. 96ff.), nachdem schon Alibrandi (Bull. II 159 — Opere I 589) einem Zweifel an der Echtheit der Stelle Ausdruck gegeben hatte. Mancaleoni zeigt zunächst überzeugend, daß man nicht mit Cuias das „non“ vor „instituerit“ streichen kann, betont dann, daß nach dieser Konstitution die Mutter in der Kodifikation Justinians schlechter steht als der außer- eheliche Vater, der nach D. 26, 3, 7, wenn er nur irgend etwas dem Pupill hinterläßt, einen Tutor ernennen darf (cui nihil relictum est ist interpoliert nach C. 5, 29, 4), und weist darauf hin, daß die Kompilatoren die Tendenz haben, das Recht zur testamentarischen Ernennung eines Tutors von der Zuwendung eines Vermögensvorteils an den Pupillen ab- hängig zu machen (C. 5, 29, 4 [Justinian] und D. 26, 3, 4, wo „ et extra ea nihil in bonis habeat pupillus “ interpoliert sei — es mag aber gleich betont werden, daß beide Stellen nicht von einem Testament der Mutter sprechen). Daraus folgert er: „non parrä audace il sospetto che qualche cosa i com- pilatori abbiano cacciato in mezzo al discorso di Alessandro, per esplicare la loro documentata tendenza di far dipendere 1’efficacia della designazione dei tutore da un vantaggio patri- moniale lasciato al pupillo“. Wenn dem D. 26, 2,4 (Modestin) *) 81 filio puberi pater tutorem . .. dederit — an der Lesart des Florentinus ist nicht zu zweifeln, cf. Faber, Iurisprudentiae Papin. scientia XII pr. 1111. 31 (p. 714 der Ausgabe Lugduni 1607). Zu ver- gleichen ist der Fall D. 26, 7, 40 (Pap.).

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widerspricht (mater autem non nisi instituto), wo eine Inter- polation aus formellen Gründen sich nicht nachweisen läßt (Mancaleoni p. 102), so soll das durch D. 26, 3, 2 pr. (Hora- tius) entkräftet werden, was den genannten Zusatz nicht ent- hält. Bei diesen Ausführungen sind zwei Stellen übersehen, die beide der Mutter die Bestellung eines testamentarischen Tutors untersagen, und zwar unbedingt untersagen: Scaevola D. 26, 7, 47, 3 (libr. 2 resp.) setzt das voraus, Papinian D. 31, 69, 2 (libr. 19 quaest.) sagt es direkt. Das würde an und für sich Mancaleonis Interpolationsverdacht unterstützen; aber er muß fallen gelassen werden, wenn man die Chronologie der zu dieser Materie beigebrachten Stellen festlegt. Das Frag- ment des Neratius (D. 26, 3, 2) stammt aus Hadrians Zeit; Scaevolas Responsen (daraus D. 26, 7, 47, 3) sind vor 195 geschrieben (Fitting, Alter S. 67), Papinians Quaestionen (daraus D. 31, 69, 2) vor 198 (Fitting 1. c. S. 74), die Kon- stitution Alexanders, die der Mutter erlaubt, testamentarische Vormünder zu ernennen, wenn sie nur das Mündel zum Erben einsetzt, stammt aus dem Jahre 224. Es ist also nicht ver- wunderlich, wenn die früheren Quellen die Bestimmung nicht haben. Dagegen bringt sie Modestin (D. 26, 2, 4) im 7. Buche der differentiae, die nach Caracallas Tode (217) angesetzt werden (Fitting 1. c. S. 128); wir gewinnen damit für die Abfassungszeit des 7. Buches als terminus post quem das Jahr 224. Die grundlegende Änderung erfolgte also durch Kaiserrecht; daß man dann in C. 5, 28, 4 nicht eine be- liebige, diese Bestimmung erwähnende, sondern die ein- führende Konstitution aufgenommen hat, ist höchst wahr- scheinlich. Die Praxis der confirmatio der von der Mutter zu Unrecht gegebenen Tutoren bestand aber schon viel früher (Nerat. D. 26, 3, 2); der Wechsel von „tutores“ im ersten zu „tutor“ im zweiten Satze') zeigt, daß Justinian die Ein- führung des neuen Rechtssatzes zu einer Aufzählung der Fälle erweitert hat, in denen die Mutter testamentarisch einen Tutor bestellte. Müssen wir den zweiten Satz streichen, so fällt aber auch der dritte, denn er setzt mit seinem „nullo ex his interveniente“ zwei Möglichkeiten voraus.18)

*) Das hebt auch Mancaleoni 1. c. hervor. — *) Daß das „nullo ex his interveniente“.eine sehr ungeschickte Anknüpfung ist, kommt

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Bei solcher Beschaffenheit der Quellenstellen, die als Klage gegen denjenigen qui pro tutore negotia gessit, die actio protutelae nennen, gewinnen die oben (S. 244) ange- führten Stellen, die gegen ihn die actio negotiorum gestorum geben, volles Gewicht. Ulpian war im 36. Buch ad edictum (woher D. 27, 5, 1 stammt) auf den qui pro tutore negotia gessit gekommen, weil er ihn vom tutor abgrenzen wollte; daher die Definition D. 27, 5, 1, 1: Pro tutore autem negotia gerit, qui munere tutoris fungitur in re impuberis, siue se putet tutorem, siue scit non esse, finget tamen esse. Die Erörterungen über den Protutor müssen im 36. Buche vor denen über die actio tutelae contraria gestanden haben1), denn der so ausführlich entwickelte Begriff des Protutors ist bei der Erörterung der actio contraria tutelae (in D. 27, 4, 1,1, vgl. dazu oben 8. 243 Note 3) schon vorausgesetzt. Die Ausführungen Ulpians waren nicht geschrieben zur Erläute- rung einer besonderen actio protutelae, dazu sind sie erst durch die Bearbeitung der Kompilatoren geworden; die Klage gegen denjenigen qui pro tutore negotia gessit war im klassischen Rechte die actio negotiorum gestorum. Das mußte bei der Schaffung der actio protutelae unterdrückt werden; es war hinter der Definition D. 27, 5, 1, 1 erwähnt. Denn wenn das pr. nicht Ulpian angehört (siehe oben S. 245f.), so muß vor dem § 2 ein Passus gestanden haben, der vom dare eines iudicium sprach, das erfordert der Anschluß „pro- inde“, der so, wie der Text jetzt aussieht, aus der Definition des Protutors auf dem Wege der Analogie („geradeso“) oder gar der Konsequenz („daher“) folgert, daß gegen den Sklaven, der quasi tutor egit, ein iudicium utile gegeben sei. War für Ulpian die Klage gegen den Protutor in der Tat das iudicium negotiorum gestorum und sprach er im 36. Buche ad edictum vom protutor nur zur Abgrenzung des

hinzu: der Leser muß zunächst an die beiden Fälle si eos heredes instituerit und quando autem eos heredes non instituerit denken, statt als zweiten Fall die Nichtkonfirmierung zu setzen. Nachträglich be- merke ich, daß Bonfante (Istituzioni 4 p. 205 not. 1), Mancaleonis Er- gebnisse ablehnend, C. 5, 28, 4 für piü largamente interpolata erklärt, ohne allerdings Näheres anzugeben. ’) Also vor Paling. Ulp. Nr. 1034.

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Begriffes gegen den Tutor, so muß er ihn erwähnt haben, als er im 10. Buche vom Edikt de negotiis gestis handelte, und haben erst die Eompilatoren die actio protutelae ge- schaffen, so müssen sie jene Stelle im 10. Buche gestrichen haben. Das läßt sich auch erweisen. D. 27, 5,5: „Ei qui p^o tutore negotia gessit contrarium iudicium competit“, was nach der Inscription in das 10. Buch gehört, muß vor D. 3, 5, 3, 4 gestanden haben.1) Damit ist aber die schon öfters bemerkte2) Lücke, auf die das „sane“ des § 4 deutet, nicht ausgefüllt. Denn an einen Satz des Inhalts: „der Ge- schäftsführer kann den Pupillen beklagen“ kann sich nicht anschließen (§ 4): „Freilich kann auch der Pupill beklagt werden.“ Vorher muß gestanden haben, daß der Pupill den Pro tutor mit der actio directa negotiorum gestorum haftbar machen kann; womit erst der § 4 ohne die von Lenel mit Recht verworfene Konjektur des Cuias (pupilli statt pupillus) einen Zusammenhang gewinnt. Lenel (Ed. 8. 100 Note 13) meint, Ulpian habe vor § 4 die Geschäftsführung „für einen pupillus und dessen Haftung mit der actio contraria berührt“ und habe dem sehr wohl die Bemerkung beifügen können, „daß umgekehrt, wenn der Geschäftsführer Pupill sei, er ebenfalls belangt werden könne“. Aber der § 4 knüpft nicht mit „ebenfalls“, [sondern mit „freilich“ an und betont als Gegensatz „conveniri“; der vorhergehende Satz muß also von „agere“ gesprochen haben, während nach Lenel der Gegen- satz lediglich darin besteht, daß der Pupill zwar beide Male beklagt wird, nur im Falle des ersten Satzes mit der actio contraria, in dem des zweiten mit der actio directa. Dieser Konnex mit den Ausführungen über die negotio- rum gestio beseitigt schließlich noch ein Bedenken. Wenn bei Ulpian die Klage gegen den qui pro tutore negotia gessit die actio negotiorum gestorum war, so muß es seltsam er- scheinen, daß Ulpian gerade in den Erörterungen über den pro tutore gerens die Frage stellt (D. 27, 5, 1, 7): si quis tamen, cum tutor non esset, compulsus a praetore vel a prae- side, dum se putat tutorem, gesserit tutelam, videndum, an

*) Lenel, Pal. II Sp. 455 Note 3 verweist auf §§ 4, 5 h. 1. — *) Lenel, Edikt 8. 100 Note 13; Krüger ad h. 1.

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pro tutore teneatur.1) Die actio negotiorum gestorum war hier nicht selbstverständlich: Ulpian hatte sie schon D. 3, 5, 3, 10 ausdrücklich für zulässig erklären müssen, indem er den weiteren Begriff der negotiorum gestio aufstellte. Die Schaffung einer eigenen actio protutelae ist keine von den Änderungen, die vor Beginn der Kompilation be- schlossen waren. Zwar hatte schon der erste Kodex einen eigenen Titel de eo qui pro tutore negotia gessit (daß C. 5, 45 aus dem ersten Kodex stammt, macht die von D. 27, 5 abweichende Überschrift wahrscheinlich), und die Rubrik als solche stand, wie alle Rubriken (Jörs, Art. Di- gesta Sp. 515), vor Beginn der Arbeit der einzelnen Kommis- sionen fest. Aber der Gedanke, an Stelle der actio negotio- rum gestorum eine eigene actio protutelae zu schaffen, wurde erst gefaßt, als die einzelnen Massen zum Titel 27, 5 zu- sammengestellt wurden — wäre er früher gefaßt, so könnte die Ediktsmasse das fr. 5 nicht als Nachtrag am Ende haben, müßte es vielmehr nach der Ordnung ihrer Bücher vor fr. 2 bringen. Das fr. 5 stand also bis dahin an seinem Platze vor D. 3, 5, 3, 4. Es ist nun höchst unwahrscheinlich, daß dieser Satz „Ei qui pro tutore negotia gessit contrarium iudicium competit“ im Titel „De negotiis gestis“ allein stehengeblieben wäre, während man die sonstigen Bemerkungen über die actio negotiorum gestorum als Klage gegen den Protutor (S. 259) aus dem Titel 3, 5 schon fortgeschnitten hatte, also die An- nahme naheliegend, daß sie bis zur Zusammenstellung des Titels 27, 5 dort noch standen, was die Schaffung einer be- sonderen actio protutelae datiert. Bei dem Ergebnis, daß man zu Zeiten der klassischen Jurisprudenz gegen den qui pro tutore negotia gessit die actio negotiorum gestorum gab, fragt es sich, ob diese gene- rellen oder speziellen Charakter hatte. Die Antwort muß sich durch Untersuchung der Haftung für Unterlassung er- geben. Ulp. D. 27, 5, 1, 9: Sed utrum solummodo in id quod gessit tenebitur an uero in id etiam quod gerere debuit? et si quidem omnino non attigit tutelam, non tenebitur: neque enim attingere debuit qui tutor non fuit, quod si quaedam

') Za dem ganzen Paragraphen cf. oben S. 256 Note 1.

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gessit, uidendum, an etiam eorum quae non gessit teneatur: et hactenus tenebitur, si alius gesturus fuit, sed et si cognito, quod tutor non fuit, abstinuit se administratione, uideamus, an teneatur, si necessarios pupilli non certiorauit, ut ei tutorem peterent: quod uerius est. Der letzte Satz ist un- echt (ygl. Gradenwitz, Interpolationen 8. 238 und Lenel, Pal. II Sp. 673 Note 1). Ebenso müssen die ersten zwei Sätze ge- strichen werden; die Antwort „et si quidem omnino non attigit tutelam, non tenebitur: neque enim attingere debuit qui tutor non fuit“ ist unmöglich gegenüber der Definition des Protutors in § 1 h. 1.: man wird überhaupt erst Protutor mit dem attingere tutelam. (Solche Zweifel erhebt schon A. Faber, Iurisprudentiae Papinianeae scientia [1607] p. 969.) Für Unterlassung haftet der Protutor, sagt dann der Para- graph, nur „si alius gesturus fuit“, d. h. wenn ein anderer im Begriff war, das Geschäft zu gerieren, aber durch die Existenz des Protutors abgehalten wurde. Der Protutor haftet also nur für das unterlassene Geschäft, an dessen Aus- führung er einen anderen hinderte, nicht wie der Tutor für omnia quae non fecit (D. 27, 3, Ipr.).1) Das wird bestätigt durch die oben (8. 249) nachgewiesene Interpolation von D. 26, 7, 39, 2 (Pap.), denn erst durch den Zusatz, den die Kompilatoren aus Diocletians Reskript machen, wird der Ein- druck erweckt, als wenn Papinian einen Protutor für unter- lassene Geschäfte und nicht nur für „deserere“ eines Einzel- geschäfts haften lasse. Zu dieser Regelung der Unterlassung tritt die Tatsache, daß die actio protutelae angestellt werden kann „manente administratione“ (cf. D. 26, 7, 26). 'Wir ziehen aus diesen beiden Beobachtungen den Schluß: die actio negotiorum gestorum gegen denjenigen qui pro tutore negotia gessit ist keine generelle, auf Geschäfteführung gerichtete Klage, sondern speziellen Charakters. Solche Regelung ist verständlich in den Fällen, wo der pro tutore gerens sich wirklich für einen Tutor hält (cf. D. 27, 5, 1, 1), und es ist zu beachten, daß Pomponius (D. 27, 5, 4) ihn auch in der

9 D. 27, 5,1, 9 wird also mit D. 3,5, 5, 14 zu Unrecht zusammen- gestellt (Pernice, Labeo II 2,1 8. 199 und Wlassak, Neg. gest. 8. 74 Note 25).

Generelle und spezielle Aktionen.

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Schuldhaftung milder als den stets für Dolus und Culpa ein- stehenden negotiorum gestor behandelt: er läßt ihn nur wie den Tutor für Dolus und diligentia quam suis, „eine Nuan- cierung der Dolushaftung“ (Mitteis, Rom. Privatrecht I 8.333), einstehen. Wenn er aber wider besseres Wissen sich für einen Tutor ausgibt (D. 27, 5, 1, 1)1), so wäre eine generelle actio negotiorum gestorum am Platze. Die Juristen, soweit sie uns erhalten sind, sagen nichts davon; aber es muß auf- fallen, daß dieser sich offerierende Protutor nach D. 47, 2, 54, 3 in der Haftung für Schuld bis zur diligentia in abstracto herangezogen wird.2) YII. Die actio negotiorum gestorum. — Die actio aus der generellen negotiorum gestio. Das Edikt de negotiis gestis wurde, wie sich aus der Stellung im Ediktsystem ergibt, gelegentlich der Prozeß- prokuratoren eingeführt (vgl. Wlassaks ausführliche Nach- weisung in „Zur Geschichte der negotiorum gestio“), und wenn in der Ediktformel von „negotia alterius“ die Rede ist, so bezieht sich das, da negotium zunächst „gerichtliches Geschäft“ heißt (Wlassak 1. c. 8. 57 f.)3 * * * *) auf eine Mehrheit von Prozessen des dominus, nicht aber auf „die gesamte Ver- mögensverwaltung“ (so Pernice, Labeo I 494). Die negotio- rum gestio war durchaus spezielle Klage. Als aber die Jurisprudenz die Worte der Formel im weiteren Sinne auf- faßte, das rein prozessuale Gebiet verlassend, bekam die Klage einen Doppelcharakter: einmal bezieht sie sich jetzt auf ein einzelnes Geschäft; andererseits aber kann sie auch

*) In der Definition ist die Differenzierung „sive se putet tutorem, sive scit non esse, finget tamen esse" vielleicht kompilatorischer Zusatz (putet Konjunktiv, scit Indikativ!), aber nur explizierender; dem In- halte nach gibt er durchaus klassisches Recht. Übrigens hat der Yulgattext (cf. Brenkmanns Note in Gebauers Ausgabe) ganz korrekt: sive se putat tutorem sive scit non esse, fingit etc. Die italienische Digestenausgabe notiert als Yulg. nur das fingit. — *) Dazu vgL die scharfsinnige Exegese Zimmerns, Archiv für civilistische Praxis I 8. 252f. — 8) A. M. Ferrini, Bullettino YII 90, aber ohne Quellenbelege und ohne Beachtung der Stellung des Abschnitts de negotiis gestis im Edikt. Wie Wlassak Seckel s. v. negotium i. f.

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eine gesamte Geschäftsführung zum Objekte haben. Die klassische Jurisprudenz behandelt die beiden Möglichkeiten, zur letztgenannten immer wieder hingewiesen durch das Institut der großen Familien, den Prokurator. Er ist keine juristisch festumrissene Figur, er ist der „Vertrauensmann“1), und seine aktionenrechtliche Behandlung schwankt je nach dem Tatbestand: actio |mandati wegen eines einzelnen Ge- schäfts, actio mandati wegen der gesamten Geschäftsführung (nach Schloßmann ist letzteres die rechtliche Subsumtion des Prokurators mit libera administratio, darüber unten 8. 280), actio negotiorum gestorum wegen eines einzelnen Geschäfts, actio negotiorum gestorum wegen der gesamten Geschäftsführung. Der Prokurator, der unbeauftragt die ge- samte Vermögensverwaltung des Herrn, der z. B. abwesend ist, übernimmt, heißt technisch voluntarius procurator (anders Schloßmann, Besitzerwerb S. 102 Note 2, noch anders Brinz, Pandekten II 633 Note 5 i. f.). Beweisend ist hierfür D. 46, 3, 34, 4: Ulpian hat im § 3 die Frage be- handelt, ob die Solution an einen Prokurator mit General- mandat befreie und sagt dann: „Si nullo mandato inter- cedente debitor falso existimaverit voluntate mea pecuniam se numerare, non liberabitur, et ideo procuratori, qui se ultro alienis negotiis offert, solvendo nemo liberabitur.“ Aus dem ersten Satz wird der zweite gefolgert (et ideo), der, wenn er in solcher Folgerung nicht trivial sein soll, den Prokurator, der die gesamte Geschäftsführung unbeauftragt übernommen hat, bezeichnen muß. Daß dieser se offerens negotiis eine besondere Art des Prokurators ist, zeigt D. 46, 3, 58 pr. (Ulpian): si quis offerenti se negotiis alienis bona fide solverit, quando liberetur? Daß der negotiis alienis se offerens ein Proku- rator ist, steht im Fortgang der Stelle, und den Namen volun- tarius procurator bezeugt für ihn Paul. I 3, 3 (— Consuit. 3, 6): Voluntarius procurator, qui se negotiis alienis offert rem ratam dominum habiturum cavere debet.2) Daß ein solcher „voluntarius procurator“ auftrat, mag häufig genug vorge- kommen sein. Dies Institut zwang zur Auseinandersetzung der

*) Schloßmann, Besitzerwerb; zustimmend Mitteis, Röm. Privat recht I 8. 232. — *) Der Name auch bei Cicero, Brutus 17.

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Besonderheiten der generellen negotiorum gestio, zur Frage nach der Möglichkeit der Abgrenzung von genereller und spezieller negotiorum gestio, dem Indiz, an dem das Vor- liegen der einen oder der anderen zu erkennen ist. Die Quellen geben eine bestimmte Antwort: D. 3, 5, 15 (16): Paulus libro septimo ad Plautium: Sed et cum aliquis negotia mea gerat, non multa negotia sunt, sed unus con- tractus, nisi si ab initio ad unum negotium accessit, ut finito eo discederet: hoc enim casu si nova voluntate aliud quoque adgredi coeperit, alius contractus est. Somit soll das aus- schlaggebende Element die voluntas des gestor sein; man hat danach (Wlassak, Negotiorum gestio S. 72 k.) gemeint, hier habe sich eine historische Entwicklung vollzogen von der reinen Realobligation zur Berücksichtigung des Willens- momentes bei der Bestimmung des Umfangs der Haftung. Aber dieses Betonen der voluntas ist justinianische Auf- fassung, die Stelle ist von nisi an interpoliert (lediglich die Behauptung ohne Beweis bei Perozzi, Obbligazioni p. 37 not., zustimmend Segrö, sulle formole etc. p. 8 not. 1, über dessen Gründe weiter unten). Der Beweis dafür hat auszugehen von dem fr. 14 (15) h. t., wo, bis zum Wortlaut ähnlich, der- selbe Gedanke vorgeführt wird: Paulus libro nono ad Edic- tum: Pomponius libro vicensimo sexto in negotiis gestis initio cuiusque temporis condicionem spectandam ait. quid enim, inquit, si pupilli negotia coeperim gerere et inter moras pubes factus sit? vel servi aut filii familias et interea liber aut pater familias effectus sit? hoc et ego verius esse didici, nisi si ab initio quasi unum negotium gesturus accessero, deinde alio animo ad alterum accessero eo tempore, quo iam pubes vel liber vel pater familias effectus est: hic enim quasi plura negotia gesta sunt et pro qualitate personarum et actio formatur et condemnatio moderatur. Der Anfang gilt als verderbt. Mommsen streicht „ tem- poris“ und liest: Pomponius ... in negotiis gestis initio cuiusque condicionem spectandam ait. Huschke (Z. Sav.-St. 9, 349) liest: initium eiusque temporis condicionem, und Lenel (Pal. Paul. Nr. 189) verbessert statt „negotiis gestis initio“: negotiorum gestorum iudicio. Die Vorschläge von Mommsen und Huschke gehen davon aus, daß der Anfang der Stelle

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einen Gegensatz zu dem Schlüsse nisi si etc. enthalten müsse und nehmen als Resultat an, daß Paulus „im Geleise von Pomponius den dominus negotii, trotzdem er noch während der Geschäftsführung mündig wird — vorausgesetzt nur, daß eine und dieselbe Geschäftsführung fortdauert —, nicht anders oder weiter haftbar und schuldig werden läßt, als er es von Anfang an war.“ Wie diese aus Prinz, Pandekten II 654 Note 94 zitierten Worte zeigen, ist das die allgemeine Mei- nung. Der Pupill würde danach, auch nachdem er pubes ist, nur auf seine Bereicherung haften, der servus auch nach der Freilassung auf Nichts, der filius familias auch sui iuris factus auf quantum facere potest. Das steht aber im direkten Widerspruch zu PapinianD. 26, 7, 37, 1 und 2, Ulpian D. 27, 3, 111) Was Pomponius, und nach ihm Paulus, wirklich meinte, muß sich daraus ergeben, daß er seinen Satz mit einer rhe- torischen Frage beweist: quid enim, inquit, si pupilli negotia coeperim gerere et inter moras pubes factus sit? vel servi aut filii familias et interea liber aut pater familias effectus sit? hoc et ego verius esse didici . . . Das kann als rheto- rische Frage nicht anders verstanden werden als: eine der- artige Verwaltung wird je nach dem Zeitabschnitt anders beurteilt: die Haftung ist anders für die Zeit, wo der domi- nus negotii pupillus, als wo er pubes ist etc. Das würde auch allein in Übereinstimmung mit den zitierten Fragmenten von Papinian und Ulpian sein. Falls „ initio“ nicht heißen kann „zunächst“, „zuallererst“, so kann daher nur die Lenelsche Rekonstruktion in Erwägung kommen: Pomponius ... in negotiorum gestorum iudicio cuiusque temporis con- dicionem spectandam esse ait. Zu diesem sicher zu er- mittelnden Sinne der Worte des Pomponius steht aber die Ausnahme, die Paulus, der dem Pomponius zustimmt, hinzu- gefügt haben soll, in unmöglichem Verhältnis: sie sagt, daß eine nach den Zeitabschnitten verschiedene Haftung nur Platz ') Papinian und Ulpian handeln hier zwar von der Haftung des Gerenten, Paulus von der des dominus negotii, * allein zu behaupten, daß Papinian nicht ebenso in Betreff des Dominus wie in dem des Gestors .. . und Paulus nicht ebenso in Betreff des Gestors wie des Dominus . .. entschieden hätte, sind wir nicht im Stande“ (Brinz. Pan- dekten II 654 Note 94).

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greift, wenn der Gerent die Geschäfte vor und die nach der Pubertät des dominus negotii als gesonderte führen wollte (nisi si ab initio quasi unum negotium gesturus accessero, deinde alio animo ad alterum accessero eo tempore, quo iam pubes vel liber vel pater familias effectus est). Das wird als „Ausnahme“ von dem Satze des Pomponius hingestellt (nisi si!), der, wie gezeigt, sagte, daß er je nach der Ver- schieden artigkeit der Zeitabschnitte verschiedene Haftung annehme — ein unmögliches Verhältnis! Zu diesen inhalt- lichen Gründen treten sprachliche, die den Gedanken der Interpolation des nisi-Satzes nahelegen: pro qualitate perso- narum et actio formatur et condemnatio moderatur hat schon Anton Faber (Rationalia I 397) für tribonianisch erklärt, „unum negotium gesturus accessero“ ist neuerdings von Segrö als Zeichen der Interpolation des nisi-Satzes angeführt worden (sulle formole etc. p. 8 not. t).1) Dieser interpolierte Satz zeigt, daß die Kompilatoren den Satz des Pomponius dahin verstanden: werden negotia Eines geführt, der zunächst pupillus, dann pubes ist, so findet hier keine Verschieden- heit in der Beurteilung der Haftung für die beiden Zeit- abschnitte statt. Das ergibt den Aufschluß über die Text- geschichte: entweder die Kompilatoren haben „ initio “ eingefügt — das ist unwahrscheinlich — oder es liegt hier eine vorjustinianische Textverderbnis vor2), die etwa nach Lenels Vorschlag zu heilen ist.3) Ist danach der Schluß des fr. 14 interpoliert, so zeigt eine Gegenüberstellung, daß dann auch der Schluß von fr. 15, von dem wir ausgingen, justinianisch ist:

*) Segres Beweis für die Interpolation ist im übrigen dieser: „La certa interpolazione da „hic enim“ si deve forse estendere al brano anteriore da „nisi“ — aber das beweist nichts, da der Zusammenhang der beiden Sätze nicht so eng ist, daß der Satz hic enim etc. nicht auch allein von den Kompilatoren hinzugefügt sein könnte. — * *) Bei- spiele für solche: Gradenwitz, Interpolationen 8.1; Jörs, Art. Digesta bei Pauly-Wissowa Sp. 540; Ferrini, Bull. VII 109; Schloßmann, Besitz- erwerb 8. 135 u. a. Für die Materie solcher Textverderbnisse ist D. 38, 1,7,5 zu beachten: man verwendete auch impuberes als librarii. — *) Eine dritte Möglichkeit ergibt sich, wenn man „initio" mit „zu- allererst“ übersetzen kann, dann hätten die Kompilatoren das mißver- standen — eine Erklärung, die nicht sehr wahrscheinlich ist.

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Schluß von fr. 14: Schluß von fr. 15: nisi si ab initio quasi unum nisi si ab initio ad unum ne- negotium gesturus accessero, gotium accessit, ut finito eo deinde alio animo ad alterum discederet: hoc enim“ casu si accessero eo tempore, quo iam nova voluntate aliud quoque pubes vel liber vel pater fa- adgredi coeperit, alius con- milias effectus est: hic enim tractus est. quasi plura negotia gesta sunt etc. Es fragt sich nur noch, ob das Glanze von nisi si an nicht ein erläuternder Zusatz der Eompilatoren ist, der nur klarstellen soll, was Paulus in fr. 15 schon mit contractus meint: sed et cum aliquis1) negotia mea gerat, non multa negotia sunt, sed unus contractus. Das Fragment stammt aus dem liber YII ad Plautium, gehört also in den Ab- schnitt über die Tutel. In diesem Abschnitt war aber die Tutel für einen contractus erklärt worden, das ergibt die aus einem späteren Buche ad Plautium erhaltene Stelle D. 44, 7, 49 (Paulus libro XVIII ad Plautium): Ex contractibus venientes actiones in heredes dantur, licet delictum quoque versetur, veluti cum tutor in tutela gerenda dolo fecerit. Es liegt nahe, das mit unserem fr. 15 in Verbindung zu bringen, das danach zur Unterstützung gedient hat, als die Tutel als Kontrakt bezeichnet wurde. Nachdem die Kom- pilatoren die Tutel in die von ihnen geschaffene Kategorie der Quasikontrakte gebracht hatten2), wurde die Definition aus dem liber VH ad Plautium für sie unaufnehmbar und sie verwendeten nur die dort Vorgefundene Parallele mit der negotiorum gestio, die nun als unser fr. 15 im Titel D. 3, 5 de negotiis gestis Platz fand.3) Dieser Zusammenhang der Stelle ergibt nun: daß Paulus den Ausdruck „contractus“

*) Möglich wäre, daß statt „sed et cum aliquis" gestanden hätte: sed et cum procurator ... — 2) D. 44, 7, 5, 1 = Inst. 3, 27, 2 als inter- poliert erwiesen von Perozzi, der qui — casu streicht: Obbligazioni p. 148 not. Schon Baron, Abhandlungen aus dem röm. Zivilprozeß I (Die Kondiktionen) 8. 37 hat die Begründung an dieser Stelle „fast naiv“ genannt. Perozzi zustimmend Mitteis, Römisches Privatrecht I 8.86. — *) Lenel, Pal. I Sp. 1158 Note 3 denkt sich den Zusammenhang, in dem das fr. 3,5,15 stand, anders. Er denkt an Materien wie D. 3,

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269 wählte, um die Einheit der Geschäftsführung hervorzuheben, den Gegensatz zu „multa negotia“ prägnant zu bezeichnen, nicht aber, um irgendwie das Willenselement zu betonen.1) Das Resultat ist: der Umfang der Haftung bei der negotiorum gestio wird von den Klassikern nicht nach dem Willen des Gerenten bestimmt; ob Geschäfteführung oder Einzelgeschäft vorliegt, ergibt sich aus dem Kreise der ge- führten Geschäfte: die Geschäfteführung ist nur ein Quanti- tatives der Führung von einzelnen Geschäften, was sich in dieser Häufung als Qualitatives darstellt.2) Danach regelt sich nun die Frage nach der Haftung für Unterlassung. Wird ein einzelnes negotium geriert, so kann von Haftung für Unterlassung nicht die Rede sein, es sei denn, daß „deserere negotium“ vorliege — das ist ein allgemeiner Rechtsgedanke (cf. D. 26, 7, 55, 3; D. 50, 12, 1, 5), der auch bei der negotiorum gestio seine Anwendung findet: D. 3, 5, 30 (31), 2, wozu D. 3, 3, 46, 3 zu vergleichen ist. Werden sämtliche Geschäfte geriert, liegt Vermögens- Verwaltung vor, so greift die Haftung für Unterlassung 5^ 14; D. 26, 7, 37,1. Der oben geführte Nachweis der Interpolation in D. 3, 5, 14 macht das sehr unwahrscheinlich. 0 contractus hat also hier ausnahmsweise jene ganz allgemeine Bedeutung, die Perozzi (Obbligazioni p. 31 ff.) als die reguläre erweisen wollte, cf. Perrini, Bull.VII 92/93; dagegen mit Recht Mitteis, Röm. Privatrecht I 146 Note 32. Zu contractus in dem hier angewandten Sinne vgl. Schloßmann, Vertrag 8. 30/31; Pernice, Z. Sav.-St. 9 , 250; Labeo II 2, 1 8. 198; Perrini, Manuale p. 652; M. Fehr, Beiträge zur Lehre vom röm. Pfandrecht S. 55/56. Wenn Pernice, Labeo III 280 behauptet, daß Paulus den Ausdruck contrahere überhaupt „in sehr weitem Sinne nimmt“ und zum Beweise dessen betont, daß D. 5,1, 20 nicht Auslegung von Ediktsworten sei, so trifft das nicht zu: D. 5,1, 20 gehört, worauf mich Herr Professor Mittels aufmerksam macht, zur Er- örterung der Kompetenzfrage im Titel de bonis possidendis proscri- bendis vendundis des Edikts, cf. Lenel, Ed. S. 407 Note 2. — *) Wenn Perozzi, Obbligazioni p. 104 not. behauptet, daß Paulus gar das be- gründende Element der negotiorum gestio im Willen sieht und dafür D. 10, 3, 14,1 u. 29 pr. eod.; D. 3, 5, 20,1 und unser fr. 15 anführt, so widerspricht solcher Interpretation der Gedankengang des Ulpiani- schen Kommentars, der zuerst feststellt, daß es gemäß der demonstratio nur auf „negotia alicuius gessisse“ ankommt (D. 3, 5, 3, 10, cf. Lenel, Ed. 8.102). Die von Perozzi zitierten Stellen erlauben sämtlich auch diese Auslegung.

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Platz.1) Dies ist einmal daraus zu erschließen, daß an den negotiorum gestor bezüglich der Einzelverpflichtungen, die vor Beginn der allgemeinen negotiorum gestio zwischen gestor und Geschäftsherrn begründet waren, die Forderung gestellt wird a semetipso exigere (D. 3, 5, 5, 14; 3, 5, 17; 3, 5, 34 (35); 3, 5, 37 (38); 27, 3, 13; 3, 5, 7 pr.). Sodann sagt es Ulpian ausdrücklich: D. 3, 5, 5, 14: (libro decimo ad edictum) Videamus in persona eius, qui negotia administrat, si quaedam gessit quaedam non, contemplatione tamen eius alius ad haec non accessit, et si vir diligens (quod ab eo exigimus) etiam ea gesturus fuit: an dici debeat negotiorum gestorum eum teneri et propter ea quae non gessit? quod puto verius, certe si quid a se exigere debuit, procul dubio hoc ei imputabitur, quamquam enim hoc ei imputari non possit, cur alios debitores non convenerit, quoniam conve- niendi eos iudicio facultatem non habuit, qui nullam actionem intendere potuit: tamen a semetipso cur non exegerit, ei imputabitur: et si forte non fuerit usurarium debitum, incipit esse usurarium, ut divus Pius Flavio Longino rescripsit: nisi forte, inquit, usuras ei remiserat. Auch diese Stelle ist nicht intakt „et si vir diligens (quod ab eo exigimus) etiam ea gesturus fuit“ ist kompila- torischer Zusatz: quod ab eo exigimus — so spricht nicht ein Kommentator, sondern der Gesetzgeber. Streichen wir das unglückliche Einschiebsel, so ergibt sich auch die Mög- lichkeit einer vernünftigen Auffassung des „contemplatione tamen eius alius ad haec non accessit“, das nichts anderes bedeutet als „und nicht durch das Eingreifen eines Dritten der Schaden verhütet worden ist“. Die Interpolation hat bisher immer dazu verleitet, in „contemplatione etc.“ die Abgrenzung des Unterlassens zu sehen, für das gehaftet wurde. Man entnahm dem Passus, daß der gestor nur für solche unterlassene Geschäfte haftet, bei denen ein Dritter durch die Existenz des gestors abgeschreckt worden ist, sie zu gerieren2) — ein praktisch so unbequemes Ergebnis, daß *) D. 17,1, 6,1 sagt nicht per argumentum e contrario das Gegen- teil; denn hier ist die Rede von der Haftung bei cessatio, die aller- dings nur eintritt, wenn ein Mandat gegeben ist: der procurator volun- tarius muß wenigstens begonnen haben, die Geschäfte zu führen. — *) Man faßt also das Fragment so auf, als wenn an Stelle von gesturus

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man es „rationell“ loszuwerden trachtete: „daß sich wirk- lich ein anderer gefunden hatte, ist offenbar nicht zur Vor- aussetzung der Haftpflicht des ausgetretenen Oestors gemacht worden“ (Ruhstrat, Jahrb. f. Dogmatik XIX 261). Die Inter- polation verschob also den ganzen Bau des Fragments: was man als Antwort ansah, ist ja noch ein Teil des Tat- bestandes, die Frage (an dici debeat . . .) und die Antwort (quod puto verius) kommt ja noch.1) Wir erwähnten, daß der häufigste Fall der Geschäfte- führung 'für einen anderen der des procurator voluntarius gewesen sein muß; haben wir nun durch die eben dargelegte Textkritik den diligens vir als Maßstab für den Umfang der Haftung beseitigt, so ist das Feld frei, den Umfang der Haf- tung wie beim Prokurator bestimmen zu lassen; er richtet sich danach, was den Gewohnheiten des dominus negotii entsprach (cf. D. 3, 5, 10 (11); 15, 3, 3, 4; 22, 1, 13, 1; 13, 7, 11,7 und fr. 12 eod.). Solche generelle Geschäftsführung erstreckt sich auch auf die einzelne vor ihrem Beginn zwischen dominus negotii und Geschäftsführer bestehende Beziehung: den Geschäfts- führer verpflichtet die Übernahme einer generellen negotio- rum gestio zur Abwicklung auch dieses negotiums. Die fuit der Konjunktiv stünde. So wie es wirklich dasteht, heißt es „und wenn der alius als ein vir diligens im Begriffe war, die (unterlassenen) Geschäfte zu führen“; die falsche Auffassung findet sich aber schon bei Faber, Iurisprudentia Papinianea p. 969 und hat sich bis in die letzte Besprechung dieser Stelle bei Monroy, Vollmachtlose Ausübung fremder Vermögensrechte 8.173 gehalten. *) Zur weiteren Kritik dieses Paragraphen möchte ich darauf hinweisen, daß videamus — administrat dadurch zweifelhaft wird, daß „in persona eins" auch in fr. 7 (8) pr. h. t. in dem von Faber, Rationalia I (1659) p. 388 als interpoliert erwiesenen Teile (Si autem — ideo) steht. Zweifelhaft ist auch das „et propter ea quae non gessit". In der echten Partie von D. 27, 5, 1,9 steht teneri mit dem Genetiv; sonst begegnet teneri ex (Gai. III 180), teneri propter kommt außerhalb der Digesten weder bei Gaius noch bei Ulpian, Paulus, Vaticana, Collatio, Consultatio vor (Berliner Index). Vielleicht ist teneri propter dem puniri propter nachempfunden, was echt (Paulus V 4, 5), aber auch bei Justinian sehr beliebt ist. Das im folgenden Satz begegnende impu- tare ist gerade bei Ulpian durch die Straßburger Fragmente belegt, vgl. Levy, Sponsio S. 92 Note 3.

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Beweisstellen wurden schon angeführt, um aus ihnen die Haftung für Unterlassung zu folgern. Es sind: D. 3, 5, 5, 14; 3,5,17; 3, 5,34 (35); 3,5, 37 (38); 27,3,13; 3, 5, 7 pr. Gerade hier ist aus den Quellen zu belegen, daß nicht etwa die Verpflichtung ab aliis exigere den Geschäftsführer auch zwinge a semetipso exigere, sondern daß sich dies aus dem negotia gerere ergebe. Gegen Dritte im Namen des Ge- schäftsherrn zu klagen1), ist er als einfacher negotiorum gestor gar nicht berechtigt (C. 2, 18 (19), 20, 2), dennoch muß er ein zwischen ihrii und dem Geschäftsherrn bestehen- des negotium abwickeln: D. 3, 5, 5, 14, dessen Wortlaut oben 8. 270 mitgeteilt worden ist.2) Die Abgrenzung der speziellen Verpflichtungen ist die gleiche wie bei der Tutel: unselbstän- dige Rechtsgeschäfte kommen als „connexa" in die negotio- rum gestorum actio, ohne daß sie mit eigener actio geltend gemacht werden könnten.3) Die dogmatische Konstruktion des Verhältnisses der speziellen zur generellen Klage ist also der bei der Tutel aufgezeigten ganz gleich. Die dort ge- wonnenen prozessualen Ergebnisse können somit auch hierher übertragen werden: die Erledigung der alten Verpflichtung wird Objekt einer neuen, der generellen negotiorum gestio, die Nichterledigung ist also erst einklagbar, wenn die neue Verpflichtung ihr Ende erreicht hat; dann aber sind zwei Klagen zuständig. Jedoch liegt das Ende der neuen Ver- pflichtung, der negotiorum gestio, im Willen des Geschäfts- herrn, der seine Willenserklärung auch in die Form kleiden kann, daß er jene frühere Verpflichtung einklagt. Das kann den Sinn haben, er wolle seine sämtlichen Geschäfte wieder selbst führen und beendet dann die generelle negotiorum gestio, worauf der Anstellung der Einzelklage nichts im *) Darin läge doch erst die Durchführung des Rechtes und die Selbständigkeit des Begriffs; ein exigere ohne Klage (D. 8, 5, 23 [22]) hat ein negotia gerere zur Voraussetzung. — *) Der entgegenstehende Anfang von D. 3,5, 7 (8) ist bekanntlich interpoliert. — *) Ulpian Pal. Nr. 1016 (D. 27,3,13; 3, 5,16 und 26, 2, 19, 2 enthaltend) behandelt die „ connexa* bei Tutel und negotiorum gestio (für letztere vgl. auch C. 2,18, 21) zusammen. Ob D. 3, 5, 16 (17) eine Schulenstreitfrage be- handelt, ist nicht zu entscheiden, dafür Cuias und Rümelin, Selbst- kontrahieren 8. 101 Note 1, zweifelnd Baviera, Le due scuole dei giure- consulti Romani p. 118.

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Wege steht; es kann aber auch aus Unkenntnis davon ge- schehen sein, daß ein genereller negotiorum gestor für ihn aufgetreten ist — man denke z. B. an den procurator volun- tarius bei Abwesenheit des Herrn —, dann besagt die An- stellung der Einzelklage durchaus nicht den Willen, der generellen negotiorum gestio ein Ende zu machen, und ist also unzulässig. VIII. Die Klage aus der cura minoris. Es ergab sich vorhin, daß je nach dem Umkreis der geführten Geschäfte der negotiorum gestor mit genereller oder spezieller negotiorum gestorum actio beklagbar ist; der Doppel Charakter erfordert für jeden Fall eine Diagnostizie- rung des konkreten Tatbestandes. Soweit aber die negotio- rum gestorum actio als Klage fest bestimmter Rechtsfiguren, als Ersatz einer für diese besonders geschaffenen Klage auf- tritt, hat die Jurisprudenz die Bestimmung, ob generelle oder spezielle negotiorum gestio, ein für allemal geleistet. Da- von gibt die cura minoris und die sogenannte actio pro- tutelae ein Beispiel, nachdem für letztere nachgewiesen ist, daß ihre Stelle im klassischen Rechte von der actio negotio- rum gestorum eingenommen war. Die Entwicklung der „cura“ ist in denselben Bahnen wie die der Prokuratur vor sich gegangen.1) Es hat längere Zeit gedauert, bis die Juristen bei dieser im täglichen Leben so häufig erscheinenden Figur2) darangingen, das zugrunde liegende Rechtsverhältnis zu erkennen und z. T. ihm erst überhaupt eine juristische Form zu finden; so geben schein- bar erst Labeo (D. 3, 5, 3, 5) und Sabinus (D. 27, 4, 1,2) die actio contraria. Die juristische Qualifizierung dessen, was man im praktischen Leben einen „Kurator“ nannte, mußte je nach dem Tatbestand völlig verschieden ausfallen: gegen den curator aedificii CIL VI 6646 wurde zweifellos die actio mandati gegeben (cf. D. 43, 6, 1, 3); der für ein- zelne Testamentsbestimmungen testamentarisch eingesetzte *) CIL VI 20317 hat cura agens direkt an Stelle von procurator. — 2) vgl. CIL VI 8826, wo von einem cura agere für den stiftenden Sklaven die Rede ist.

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„Kurator“ (CIL VI 10229 Zeile 101 — Bruns, 7. Auf!., 8. 307 und CIL XIII 5708 Coi. II 12 — Bruns 8. 311) ist nicht Mandatar, da ein mandatum post mortem unzulässig ist (das Quellenmaterial bei Mommsen, Ges. Schriften I 1 8. 435, die Kritik bei Pernice, Labeo III 129, Girard, Manuel p. 585) — in der Mehrzahl dieser Fälle wurde gegen den „curator“ die actio de dolo gebraucht (D. 11, 7, 14, 2), gegen den Erben des Testierenden die actio funeraria (1. c. § 13 Satz 4 und 5); für die cura minorum hat Alibrandi in einem sehr bekannten Aufsatze (Bull. II 151 sqq. — Opere I 583 sqq.) nachgewiesen, daß die zugehörige Klage die actio negotio- rum gestorum war. Dabei ist an sich das Material zu solcher Qualifizierung unendlich, denn der Magistrat kann zu jedem beliebigen Zweck einen Kurator geben; Pap. Oxy.VI 991 zeigt das sehr plastisch in dem auf Verlangen der Partei bestellten (moygacpevs. Für die curatores minorum setzen wir die Resultate Alibrandis, die wohl allgemein angenommen1) worden sind als bewiesen voraus: curationis iudicium, utilis negotiorum gestorum actio, utilis curationis causa actio, utilis actio, die in den Quellen als Klagen aus der cura minorum genannt werden, sind justinianisch, das klassische Recht gab die actio negotiorum gestorum. Das bestätigt nicht nur die Be- merkung des Thalelaeus zu Cod. 2, 18, 8, von der Alibrandi ausging, sondern auch, worauf inzwischen von Ferrini2) auf- merksam gemacht worden ist, die vorjustinianisches Recht enthaltende Schrift de actionibus (§ 28; Z. Sav.-St. 14, 88ff. ediert). Die Frage ist aber, ob die negotiorum gestorum actio hier als generelle oder als spezielle Klage gegeben wird. Ich möchte annehmen, daß sie erst nach Diocletian genereller Natur, vor ihm Kollektivklage gewesen ist, eine Summierung spezieller Forderungen in einer actio. Für den Beweis dieser Behauptung würde der bequemste Weg über das Gebiet der Verjährungslehre führen: die negotiorum gestio hat dreißigjährige Verjährung, gehört daher zu den Ausnahmen von Cod. 2, 40 (41), 5, 1 und läuft während der

*) Lenel, Ed. 8.809. — -) Rendiconti dei’ Jstituto Lombardo Ser. I!, vol. XXVI (1893) p. 718.

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Zeit der Minderjährigkeit; ist die negotiorum gestorum actio aus der cura minoris keine generelle Klage, so verjährt also jedes negotium für sich. Aber hierfür sind Spuren in den Quellen nicht zu finden, was bei der Geschichte der Ver- jährung nicht wundernehmen kann. Der Beweis ist aber auch anders zu erbringen: Wäre die Klage aus der cura eine generelle Klage, so brächte sie die Haftung für Unterlassung mit sich. Davon ist vor Diocletian an keiner Stelle die Rede. Wenn Diocletian das von einem einen Kurato* habenden Minor ohne Konsens abgeschlossene Rechtsgeschäft für nichtig ansieht (C. 2, 21, 3)1), so macht er konsequent die Kuratoren für Unterlassungen haftbar (C. 5, 51, 7; Krüger, Festgabe für Güterbock S. 248 hält sive curatores für un- echt — zu Unrecht, es paßt genau zur diocletianischen Reform; interpoliert ist nur utile, cf. Lenel, Ed. S. 309 zur Note 7) und erst von ihm an wird das zur Regel (C. 5, 37, 21 [a. 316] gehört zur Schenkungsgesetzgebung; C. 5, 37, 23 [a. 333]). Die Haftung für Unterlassung ist nun aber die Bedingung, daß der einer generellen Klage eigentümliche Effekt, die Verdoppelung der Einzelverpflichtungen durch den neuentstandenen Anspruch a semetipso exigere, auftrete. Und es ist ein Zeichen gegen die Annahme, die cura minoris sei generelle Klage, daß erst die Byzantiner dieses a semet- ipso exigere als eine aus der cura stammende Verpflichtung einem Juristentext eingefügt haben. Es stand der Fall zur Lösung, daß ein Tutor nach Ende seines Amtes Kurator seines Mündels wird. Wenn ein iudicium tutelae nicht vor- genommen ist, besteht dann von nun an neben der Möglich- keit der Tutelklage auch noch die Möglichkeit, die Schuld aus der Tutel in die Klage aus der cura zu ziehen, weil der Kurator als solcher verpflichtet war, wie andere Angelegen- heiten des Minor, so auch die zwischen ihm selbst und dem

') In der Kompilation Justinians ist dieser veränderten Auffassung des Gonsensus Curatoris nicht Rechnung getragen: so hat man es unter- lassen, konsequent den Begriff eines falsus curator zu schaffen [D. 27, 6: quod falso tutore auctore gestum esse dicatur], was dann der gemein- rechtlichen Wissenschaft große Schwierigkeiten bereitet hat: vgl. einerseits Rudorff, Vormundschaft II 300, andererseits Neustetei, Archiv f. civ. Praxis I 251.

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Minor schwebende zu erledigen? Die Byzantiner bejahen das und konnten das seit Diocletians Reskripten. Aber «ie fügen das einem Ulpiantext ein, dessen Frage anders lautete. D. 27, 3, 13: Ulpianus libro trigesimo quinto ad edictum: Si tutor post pubertatem pupilli negotia administrauerit, in indicium tutelae ueniet id tantum, sine quo administratio tutelae expediri non potest: si uero post pubertatem pupilli is qui tutor eius fuerat fundos eius uendiderit, mancipia et praedia comparauerit, neque uenditionis huius neque emptio- nis ratio indicio tutelae continebitur, (et est uerum ea quae conexa sunt uenire in tutelae actionem: sed et illud est uerum, si coeperit negotia administrare post tutelam finitam, deuolui indicium tutelae in negotiorum gestorum actionem: oportuit enim eum a semetipso tutelam exigere.) sed et si quis, cum tutelam administrasset, idem curator adulescenti fuerit datus, dicendum est negotiorum gestorum eum conue- niri posse. Der zweite Satz et est verum etc. ist schon stilistisch auffallend schwerfällig: et est verum . . . sed et1) illud est verum; dann tutelam exigere und indicium devolvi in actio- nem. Inhaltlich aber erregt er dadurch Anstoß, daß er von Devolvieren spricht, wo die Klage, in die devolviert werden soll, eine auf Einzelgeschäfte gerichtete negotiorum gestorum actio ist, denn fundos vendere, mancipia et praedia compa- rare sind im ersten Satz zweifellos als Musterbeispiele von Einzelgeschäften genannt. Streicht man diesen Satz, so wird der Schlußsatz wieder die Antwort auf den Fall si post pubertatem pupilli is qui tutor eius fuerat fundos eius ven- diderit etc., kompliziert dadurch, daß dieser später curator seines früheren Mündels geworden ist. Dann soll alles mit einer negotiorum gestorum actio eingeklagt werden können, d. h. der Ankauf der praedia und die als curator gerierten Geschäfte. Von Devolvierung spricht der Satz erst, wenn man ihn hinter dem byzantinischen Einschiebsel liest. Die Quellen geben sonst kein Beispiel von Devolvierung *) Zu dem „ sed et “ ist die interpolierte Stelle D. -0,1, 5 pr. zu vergleichen; Fehr, Beiträge zur Lehre vom röm. Pfandrecht 8. 81/82 sieht in solchem kompilatorischen sed eine mißratene Übersetzung des di.

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spezieller Klagen in die Klage aus der cura. Abgesehen von dem Verhältnis von speziellen Klagen wie mandati etc. zur cura gibt hierfür den Ausschlag der Fall, wo derselbe, der Tutor war, curator adulescentis seines ehemaligen Pu- pillen wird. Für die Tatsache, daß die Quellen hier nie von einer Devolvierung der Tutelklage in die negotiorum gestorum actio sprechen, sind zwei Erklärungen denkbar: 1. Die Klage aus der cura minoris ist keine generelle Klage, wie hier behauptet, 2. sie ist eine generelle Klage, aber generelle Klage wird nicht in generelle Klage devolviert. Die zweite Möglichkeit ist aber wegen D. 27, 3, 9, 4 (Dip. oben 8. 226 vgl. 239) auszuscheiden.1) Beides, einmal, daß aus der cura minoris nicht für Unter- lassung gehaftet wird, sodann der daraus gezogene Schluß, daß die negotiorum gestorum actio aus der cura minoris keine generelle Klage ist, wird dadurch gestützt, daß die negotiorum gestio bei der cura minoris manente administra- ti one angestellt wird (z. B. D. 26, 7, 26; 27, 3, 4, 3; eod. 16,1). Ihre Anstellung beendet also das negotia gerere nicht; dann kann sie aber keinen generellen Charakter haben, da das die Haftung für Unterlassungen involvieren würde, was unmög- lich ist, wenn die administratio nicht zur Zeit der Erhebung der Klage endet. Vorausgesetzt ist hierbei, daß die Klage manente administratione derjenigen am Schluß der cura im Charakter gleich ist, also nicht die erste spezielle, die letzte generelle negotiorum gestio ist: das ist aber auch ohne Pressen in die zitierten Fragmente der Juristenschriften nicht hineinzulesen, erst die Berücksichtigung der diocletianischen Reformen mußte dazu führen. Hier sind noch zwei Kodexstellen zu erwähnen, aus denen man geschlossen hat, daß kaiserliche Reskripte schon im Jahre 208 für die cura minoris nur noch am Ende der

*) Da also generelle Klage in generelle Klage devolviert wird, so wäre es falsch, zur Feststellung, ob die Klage aus der cura minoris genereller Natur sei, die Fälle zu untersuchen, in denen jemand erst curator und dann tutor ist; denn findet sich in solchem Falle Devol- vierung, so können die Klagen entweder beide generelle sein, oder die Klage aus der cura eine spezielle — das führt also für unsere Frage zu keiner Antwort.

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Hans Peters,

Verwaltung, und zwar eine generelle Klage zugelassen hätten (Rudorff, Vormundschaft III 8. 58). C. 5, 37, 2: Impp. Severus et Antoninus AA. Timoni et Helpidophoro. Adversus curatorem adulescentis, cui collegae dati estis, quam diu administratio communis durat, exerceri iudicium non potest (a. 207). C. 5, 37, 14: Imp. Philippus A. et Philippus C. Clementi. Rationes curae administratae ante impletum vicesimum et quintum annum durante officio posci iure non posse mani- festum est (a. 245). Die erste Stelle verbietet aber nicht eine Klage während der cura, sondern nur die Anstellung einer solchen Klage durch einen curator gegen seinen Kollegen; überträgt somit nur einen Satz aus der Tutel: D. 26, 7, 12 pr. (worüber oben 8. 235). Die rationes der zweiten Stelle bedeuten Rech- nungslegung, und da rationes reddere nihil aliud est quam reliqua solvere, wie African D. 35, 1, 32 sagt, so besagt das Reskript nichts anderes in seinem juristischen Gfehalt als: die negotiorum gestorum actio während der cura beendet die Administration nicht.1) Ebensowenig beweisen die Berechtigungen des curator minoris (negotia gerere, administrare, die Stellung domini loco oder das Alienationsrecht, was er, wie die im Anhang mitgeteilte Untersuchung zeigt, besitzt) etwas für die An- nahme einer generellen Klage aus der cura minoris. Auch die cautio „rem pupilli salvam fore“ scheidet als Argument aus, denn sie könnte, selbst wenn die Klage spezieller Natur wäre, nur auf „rem etc.“ abgestellt werden.2) *) rationem curae reddere in D. 48,10, 1,11 ist kompilatorisch, da „vel curae" im Hinblick auf das folgende „cuius tutela administrata est“ zu streichen ist. — *) Die Ediktsrubrik hieß wohl „rem pupilli Salvam fore" und nicht wie in den Digesten rem pupilli vel adulescen- tis salvam fore (Gradenwitz, Gränhuts Zeitschr. 18 , 844 Note 9, zu- stimmend Lenel, Ed. § 288: dafür kann man auch die Diktion bei Paul. D. 2,8, 8, 4 anführen: lutor et curator, ut rem salvam fore pu- pillo caveant ...). Dann ist aber mit Lenel 1. c. anzunehmen, daß für die Kuratoren anhangsweise eine besondere Stipulation proponiert war. Denn „haec stipulatio" in D. 46, 6,4, 8 beweist nicht, daß die Kuratoren erst durch extensive Interpretation der Ediktsworte „rem pupilli" kautionspflichtig geworden sind: der Paragraph ist kompila-

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Bis Diocletian ist somit die actio negotiorum gestorum aus der cura minoris eine Summierung einzelner Ansprüche, von ihm an wird sie eine wirkliche generelle Klage auf Führung der gesamten Geschäfte1) und bekommt damit die torisch. Man sehe nur die scheußliche Distinktion ad omnes curatores sive .. . sive datos . .. sive dati sint! Die Kompilatoren haben die besondere Stipulation für Kuratoren, weil sie wegen der erfolgten Gleichstellung des minor und pupillus überflüssig geworden war, ver- schwinden lassen und die beiden Teile von Ulpians Ausführungen in einen zusammengezogen und D. 46,6, 4 dahin verändert: in § 4 ein- geschoben in curatore — committentur (verrät sich an den stipulatio- nes, während am Ende des Paragraphen wieder stipulationem steht); in § 7 sed eadem — revolvitur hinzugefügt (Gegensatz zum vorigen: es liegt ja gerade non committi vor! eine Erklärung des weder bei Dirksen noch beiSeckel zu findenden „revolvi" s. Rudorff, Vormundschaft III146 Note 35) und schließlich § 8 angehängt. D. 27, 3, 16,1 scheint mir hinter § 6 zu gehören. Lenel, Pal. Ulp. Nr. 1734 I — D. 27, 3, 16 pr. ist wohl ganz unecht. Krüger, Festgabe für Güterbock 8. 248 streicht in dem ganzen Kodextitel de fideiussoribus tutorum seu curatorum 5, 57 die Beziehun- gen auf den Kurator, die in der Tat der einen eindeutigen Fall ent- scheidenden Form der Reskripte widersprechen. Daß der curator minoris Sicherheit leisten muß, bezeugt aber auch Modestin D. 27, 8, 8 u. 46,1, 41 pr. (zur letzten Stelle Levy, Sponsio 8.147 Note 3 u. 8. 152 Note) sowie der von Weiß, Pfandrechtliche Untersuchungen 1140 bei- gebrachte Papyrus bei Wessely, Schrifttafeln Nr. 14. Zur Form der Cautio vgl. Levy, Sponsio 8.147 Note 2. *) Nur hierin liegt die Neuerung Diocletians, er hat nicht etwa dem Minor die Handlungsfähigkeit abgesprochen, denn in C. 2, 21, 3 (a. 293) spricht er noch von einem Minor ohne Kurator. Danach ist der Inhalt von Oxy.VI 888 (a. 287) zu bestimmen; der Präfekt kann hier nicht befohlen haben, allen minores Altersvormünder zu geben, sondern nur denen, bei denen die rechtlichen Voraussetzungen (insbe- sondere der Antrag) dazu Vorlagen. A. M. Mittels, Z. Sav.-St. 30 , 399. Gegen den Satz des Ulpian D. 4, 4, 1, 3: „Et ideo hodie in hanc usque aetatem adulescentes curatorum auxilio reguntur, nec ante rei suae administratio eis committi debebit, quamuis bene rem suam gerentibus" hat schon Ferrini (Manuale p. 961 not. 3) unter Hinweis auf Ulp. XII4 Verdacht geäußert. Der Passus in der lex Romana Burgundionum 36, 3 (ed. v. Salis MG LL Sect. I Leg. nat. Germ. II 1 p. 154) unterstützt das: Pupilli vero post impletum quartum decimum annum curatores sibi ipsi petere debebunt . . . quia tutor usque ad illud tempus rationem administrare tutillae debet; qua ratione conpleta, pupillus sub curatore positus facultatem suam gubernare debebit.

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Tendenz, der Tutel angeglichen zu werden, was dann Justi- nian durch Interpolationen zum Abschluß bringt, die zwar nicht so weitgehen, die actio rationibus distrahendis gegen den curator zuzulassen — das geschah bei der westgotischen Redigierung von Paulus’ Sententiae1) — aber doch auch dem Kurator die Inventarpflicht auferlegen (C. 5, 37, 24 vel cura- tores nicht in C. Th. 3, 30, 6, zugesetzt gemäß C. J. 5, 70, 7, 6 b und 6 c). Eine eigene Klage gegen den pro curatore negotia gerens, welche die Digestenrubrik 27, 5 zeigt, hat es im klassischen Rechte nicht gegeben (Lenel, Ed. 8. 311). Der Fall war durch die actio negotiorum gestorum gedeckt, erst als Justinian für die cura eine eigene Klage eingeführt und die actio protutelae erfunden hatte, führte die Analogie zu einem procurationis indicium. Das erscheint denn auch erst in der Digestenrubrik und ist noch dem ersten Kodex (5, 45 siehe oben 8. 261) fremd, was den Zeitansatz der actio pro- tutelae (oben 8. 261) bestätigen dürfte. IX. Die actio mandati. Zu der actio tutelae und der actio negotiorum gestorum tritt als dritte generelle Klage die actio mandati als Klage für den Fall des Generalmandats. Dafür ist das wichtigste Beispiel, wie bei der generellen negotiorum gestio, der pro- curator omnium rerum, dessen Beziehung zum Dominus weit häufiger als unter die generelle negotiorum gestio unter das Generalmandat subsumiert sein wird. Schloßmann2) hat die Behauptung aufgestellt, nicht schon jeder procurator omnium bonorum stehe im Verhältnis generellen Mandats zum Prin- zipal, sondern nur derjenige procurator omnium bonorum, dem ausdrücklich die libera administratio zugesprochen ist. Der Beweis könnte nur dadurch erbracht werden, daß in den

l) Paul. II30 (zur Überschrift „ad orationem Divi Severi“ cf. Huschke sowie Haubold, Opuscula II 186/187): Dolo tutoris curato- ri s v e detecto, in duplum eius pecuniae condemnatione conveniuntur, qua minorem fraudare voluerunt. Siehe dagegen Paul. D. 27, 3, 2 pr. Die Hand der Westgoten zeigt das „condemnatione conveniuntur“. — *) Besitzerwerb durch Dritte 8. 110 ff.

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Quellen der procurator omnium bonorum in Gegensatz gestellt erscheint zum procurator cui libera administratio concessa est. Von den 28 Stellen aber, die Scbloßmann anführt, steht das nur in einer einzigen, die von Modestin stammt: dieser Schriftsteller ist in einer Terminologie, die der Ver- wirrung durch den Einfluß des Griechischen ausgesetzt ist1), nicht sicher genug, um als einziger Zeuge einen Beweis zu erbringen. Insbesondere dann nicht, wenn, wie Bonfante2) gegen Schloßmann mit Recht behauptet, Paulus I 3, 2 die Gleichsetzung des procurator ad res administrandas datus mit dem procurator omnium bonorum unabweislich macht: Pro- curator aut ad litem aut ad omne negotium aut ad partem negotii aut ad res administrandas datur. In dem ganzen Rest des Beweismaterials wird ein einfacher procurator dem procurator mit libera administratio gegenübergestellt; von D. 3, 3, 46, 7 und 47 ist noch zu reden. Die zuständige Klage gegen den procurator omnium bonorum ist danach, soweit nicht die schon besprochene generelle negotiorum gestorum actio in Betracht kommt, die actio mandati. Über das Verhältnis der speziellen Klagen zu dieser gene- rellen actio mandati ist zunächst ein prinzipiell sprechendes Zeugnis in D. 17, 1, 6, 6 erhalten: Ulpianus libro trigensimo primo ad edictum: Apud lulianum libro tertio decimo dige- storum quaeritur: si dominus iusserit procuratorem suum certam pecuniam sumere et faenerare periculo suo ita, ut certas usuras domino penderet dumtaxat, si pluris faenerare potuisset ipse lucraretur, in creditam (creditum edd.) pecuniam uide- tur, inquit, accepisse, plane si omnium negotiorum erat ei administratio mandata, mandati quoque eum teneri, quemadmodum solet mandati teneri debitor, qui cre- ditoris sui negotia gessit.

*) Siehe unten Abschnitt XII. — *) Studii Schupf er I p. 8 not. 1; Schloßmann 8.100 will „negotium“ bei Paulus mit „res familiaris“ gleichbedeutend nehmen, nicht als „einzelnes Geschäft“ 1. c. Note 2: „der Beweis hierfür läßt sich aus der Stelle selbst führen; denn ein ein- zelnes Geschäft (z. B. der Abschluß eines Kaufgeschäftes, eines Miet- vertrages, die Ergreifung des Besitzes etc.) läßt sich nicht parzellie- ren.“ Es kann aber sehr wohl an Trennung von Kauf und Tradition gedacht sein.

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Daß auch eine Devolvierung der generellen in die generelle Klage stattfindet, sagt dann D. 17, 1, 56, 2: Papi- nianus libro tertio responsorum: Kon ideo minus omnis tem- poris bonam fidem explorari oportet, quod dominus post annos quinque de prouincia reuersus, (rursus ins. Mo.) mox rei publicae causa profecturus non acceptis rationibus man- datum instaurauerit. cum igitur ad officium procuratoris per- tinuerit, quidquid ex prima negotiorum gestorum administra- tione debuit ad secundam rationem transferre, secundi temporis causa priorem litem suscipiet. Das Bild stimmt also zu den bisher behandelten gene- rellen Klagen; prozessual sind also die gleichen Folgen anzusetzen: während der Dauer des Generalmandats Un- klagbarkeit der speziellen Forderungen, soweit sie aus Kon- trakten hervorgehen, Klagbarkeit der außerkontraktlichen Forderungen; nach Beendigung des Generalmandats Klag- barkeit der speziellen Forderungen entweder mit der speziellen Klage oder mit der actio mandati. D. 17, 1, 31 zeigt die Behandlung der außerkontraktlichen Forderungen. Iulianus libro quarto decimo digestorum: Si negotia mea mandauero gerenda ei, qui mihi actione in quadruplum tenebatur, post annum uero in simplum, etsi post annum cum eo mandati agam, praestare mihi quadruplum debebit: nam qui alterius negotia administranda suscipit, id praestare debet in sua persona, quod in aliorum. Solche actiones in quadruplum, post annum in simplum sind: die actio quod metus, die actio calumniae, die actio vi bonorum raptorum, die actio furti non exhibiti, furti non prohibiti. Für diese Klagen aus außer- kontraktlichen Forderungen sagt die Stelle zweierlei: einmal, daß sie in die actio mandati devolviert werden, dann, daß sie während des Generalmandats anstellbar sind (v. „etsi“). Yom Verhältnis der speziellen Klagen aus Kontrakten zur generellen actio mandati scheinen die nachstehenden Stellen zu handeln. D. 3, 3, 46, 7: Gaius libro tertio ad edictum provinciale: Si duobus mandata sit administratio negotiorum, quorum alter debitor sit mandatoris, an alter cum eo recte acturus sit? et utique recte: non enim ob id minus procurator intellegitur, quod is quoque cum quo agitur procurator sit.

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47: Iulianus libro quarto ad Urseium Ferocem: Qui duos procuratores omnium rerum suarum reliquit, nisi nominatim praecepit ut alter ab altero pecuniam petat, non videtur mandatum utrilibet eorum dedisse. 48: Gaius libro tertio ad edictum provinciale: Itaque si hoc specialiter mandatum est, tunc excipiente eo cum quo agitur „si non mihi mandatum sit, ut a debitoribus peterem“ actorem ita debere replicare „aut si mihi mandatum est, ut a te peterem“. Gaius’ erste und zweite Stelle widersprechen sich. Lenel1) hat zur Beseitigung des Widerspruchs das fr. 48 als Referat des Gaius über Julians Ansicht aufgefaßt. Das ergibt sich mit Sicherheit aus der Form: „actorem debere replicare“ und wird dadurch bestätigt, daß die beiden Gaius- fragmente aus der Ediktsmasse stammen, das Julianfragment aber aus der Sabinusmasse versetzt ist. Man hat also bei Herstellung des Titels 3, 3 bemerkt, daß die von Gaius zitierte Ansicht Julians in den Exzerpten der Sabinusmasse zum Teil vorlag, und ersetzte Gaius’ Bericht durch das Ori- ginal, soweit es vorlag.2) Gaius widerspricht sich also nicht selbst, sondern zitiert eine abweichende Meinung Julians, und die beiden ersten der zitierten Stellen treten in Gegensatz. Gaius gibt bei zwei Prokuratoren desselben Herrn dem einen das Recht, namens des Herrn gegen den andern mit spezieller actio zu klagen, Julian verneint das. Eine Entscheidung der Streitfrage haben die Kompilatoren nicht gegeben. Die Stellen stehen aber unmittelbar hintereinander, können also nicht zum übersehenen Widerspruch erklärt werden; die Kompilatoren müssen also das Fragment Julians als Er- gänzung des Gaius aufgefaßt haben; Gaius sprach ihnen den Satz in der Allgemeinheit aus, Julian setzte „nisi nominatim praecepit etc.“ als einschränkende Bedingung hinzu. In anderer Weise suchte Schloßmann3) die Unvereinbarkeit der beiden Stellen in der Kompilation zu erklären: er trägt seine Unterscheidung zwischen procurator omnium bonorum und

*) Pal. Gaius Nr. 81; Edikt 8. 94 Note 5. — *) Blume, Zeitschr. f- geschichtl. Rechtswissenschaft 8. 292 nennt das technisch „Zusammen- schmelzung'. — *) Besitzerwerb durch Dritte 8.114.

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Hans Peters,

procurator omnium bonorum mit libera administratio hinein, die wir schon oben ablehnten. Mag nun auch wie immer eine Vereinigung für die Kompilatoren denkbar sein, für das vor- justinianische Recht vertritt Gams die Meinung, Forderungen aus Kontrakten seien auch während des Bestehens des Gene- ralmandats mit spezieller Aktio einklagbar. Die Gründe, die er dafür vorbringt, machen es erklärlich, daß die entgegen- gesetzte Anschauung mit Recht ihre Anhänger hatte: die Frage nach der formellen Legitimation (non enim ob id minus procurator intellegitur, quod is quoque, cum quo agitur, procurator sit) gehört gar nicht hierher und „in toto et pars continetur“, was nach der Inskription von Lenel hinter fr. 46,7 gestellt ist, bleibt nichtssagender Gemeinplatz. Um die dis- sentierende Meinung Julians hat sich Cuias in den Observa- tiones1) gemüht, Faber2) äußerte einen Interpolationsverdacht, schloß aber seine „ratio decidendi“ mit einem „non satis adhuc liquet“, was bis jetzt Geltung behalten hat. Cuias’ Interpretation hat auf das „alter ab altero“ „utrilibet“ nach- drücklichst aufmerksam gemacht. Beachtet man das, so er- gibt sich als Meinung Julians: eine Weisung nur an einen der beiden Prokuratoren, gegen den anderen eine spezielle Forderung des Herrn geltend zu machen, ist nichtig; sie ist nur zulässig, wenn sie ausdrücklich beide dazu anweist. Der zugrunde liegende Gedanke ist dieser: eine spezielle Klage aus Kontrakt während des Generalmandats ist an sich un- zulässig. Es ist dem genauen Begriffe nach kein General- mandat vorhanden, wenn von dem Kreise der zu erledigen- den Geschäfte von vornherein die zwischen Dominus und Prokurator bestehenden ausgenommen werden. Damit wird die spezielle Klage aus dem Geschäft zwischen Dominus und Prokurator während des Bestehens des Generalmandats zulässig, aber eine Devolvierung in die actio mandati findet nicht mehr statt. Das nominatim praecipere, ut alter ab altero pecuniam petat ist eine solche Einschränkung des Generalmandats. Ist nur einer der beiden Prokuratoren Schuldner des Dominus, so kann nach dieser Ansicht Julians

l) XXVI 6; Neapeler Ausgabe der Opera III 742 E. — *) Ratio- nalia ad h. 1.

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der andere Prokurator nur dann gegen ihn mit der speziellen Aktio Vorgehen, wenn der Schuldner kein Generalmandat erhalten hat. X. Scheinbar generelle Aktionen. Die Einheit der actio tutelae, negotiorum gestorum und mandati liegt für die Dogmatik der Klassiker darin, daß alle drei als Geschäftsführungsklagen angesehen werden, woraus dann gleiche Folgerungen gezogen werden. Ähnliche Folgerungen oder ähnliche Begründungen finden sich nun auch bei drei anderen Klagen, die danach daraufhin zu be- trachten sind, ob man sie nicht der aufgestellten Gruppe genereller Klagen zuzurechnen hat: bei der actio pro socio, den iudicia di visoria, der hereditatis petitio. Die actio pro socio ist des öfteren als Klage aus einer Geschäftsführung aufgefaßt1), und Pernice hat gelegentlich2) behauptet, Julian nehme hier Einheitlichkeit der gesamten Geschäftsführung (unus contractus) an, wofür er sich auf D. 17, 2, 58, 2 berief. Hier ist aber offenbar nicht über die Einheit der einzelnen Geschäfte in der societas, sondern über die Einheit der beiden Teile ante und post emancipationem gehandelt. Die einzelnen Geschäfte sind hier nicht zu einer gesamten Geschäftsführung zusammengeschlossen: die actio pro socio beendet das Sozietätsverhältnis nicht (D. 17, 2, 65, 15), ist also eine Kollektiv- und keine generelle Klage. Eine Devolvierung von Einzelansprüchen in die actio pro socio ist denn auch nirgends bezeugt. Schließlich bringt noch ein Drittes dasselbe Resultat. Der wirtschaftliche Charakter der generellen Klage zeigt sich darin, daß sie die Möglichkeit gibt, ein Gesamtresultat herzustellen, eine Bilanz, die mit einem Posten lucrum oder damnum abschließt. Be- x) Vgl. statt aller Seuffert, Ratihabition 8.14 zu Note 3: „Was den Sozietätsvertrag anlangt, so ist es nicht eigentlich die Sozietät als solche, welche die Veranlassung zur Geschäftsführung enthält, sondern vielmehr die im Sozietätsvertrag liegende Beauftragung oder Dienst- miete. Da jedoch diese letzteren Verhältnisse nicht zum besonderen Ausdruck kommen, vielmehr im Sozietätsvertrag ihren Ausdruck finden, so muß der letztere unter den Veranlassungsgründen zur Geschäfts- führung aufgeführt werden.“ — *) Labeo II 2, 1 8.198 Note 3.

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Hans Peters,

steht nicht die Möglichkeit, die Einzelposten schließlich zu einem Gesamtresultat zu vereinigen, so liegt auch keine „Geschäfteführung“ vor. Die Quellen sprechen von compen- sare damnum cum lucro, was nur bildlich „compensare“ heißt, denn es handelt sich ja um zwei Forderungen des- selben Gläubigers. Solches compensare damnum cum lucro findet sich nun bei der generellen negotiorum gestio (D. 3, 5, 10 Pomp.) wie bei der Tutel (D. 26, 7, 16 Paul.), während es bei der societas ausdrücklich verneint wird (D. 17, 2, 26 Dip.), was Paulus in strikten Gegensatz zur Tutel stellt (D. 17, 2, 25 und 26,7, 16 gehören beide ins 6. Buch ad Sabinum, Lenel, Pal. Nr. 1730).1) Die iudicia di visoria trennt schon ihr rechtsgestaltender Charakter von den generellen Aktionen. Aber man könnte dennoch versucht sein, sie zu den generellen Aktionen heran- zuziehen, da sie gewisse Prästationen mitumfassen: D. 10, 3, 3pr.: Ulpianus libro trigensimo ad Sabinum: In communi diuidundo iudicio nihil pervenit ultra divisionem rerum ipsarum quae communes sint et si quid in his damni datum factumve est sive quid eo nomine aut abest alicui sociorum aut ad eum pervenit ex re communi. Jedoch liegt die Einbeziehung unter das iudicium divi- sorium anders als das Verhältnis der einzelnen negotia zur Gesamtobligation bei einer generellen Aktie. Bei dieser steht über den Einzelverpflichtungen eine Gesamtverpflich- tung mit selbständigem Rechtsgrund; bei einem iudicium divisorium besteht das Zusammenfassende nur darin, daß die Einzelverpflichtungen eine gleiche Eigenschaft haben — näm- lich die, mehrere Mitberechtigte aufzuweisen. Eine Ver- bindung zu einer Einheit hat hier nicht stattgefunden. Der Unterschied zeigt sich praktisch darin, daß ein iudicium divisorium nur ein Klagziel hat, die Aufhebung der den Einzelverpflichtungen gemeinsamen Eigenschaft: es konsu- miert sich daher notwendig mit der einmaligen Anstellung (vgl. für familiae erciscundae I). 10, 2, 20, 4 und Paul. I. 18, 1; ') Vgl. Pernice, Labeo I 497/498; für die Societas ist abweichender Meinung Pomponius D. 17, 2, 23, 1. D. 17, 2, 30 gehört nicht in diesen Zusammenhang, es bezieht sich auf die Verrechnung der gesamten societas und nicht auf den Anspruch des einzelnen Gesellschafters.

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für communi dividundo D. 10, 3, 4, 2). Eine generelle Aktio aber hat mehrere Klagziele, denn der zugrunde liegende Anspruch geht auf Abwicklung einer Reihe von Verpflich- tungen: sie braucht sich also nicht in einer einmaligen An- stellung zu konsumieren (cf. für die Tutel C. J. 3, 1 , 2 und D. 26, 7, 46, 5; C. J. 2, 26, l).1) Die hereditatis petitio nimmt eine Sonderstellung ein; wenn hier gelegentlich der Versuch gemacht ist, den pos- sessor hereditatis als negotiorum gestor des Erben aufzu- fassen, so bleibt das ein vereinzelter Konstruktionsversuch.2) Die Gruppe der generellen Aktionen wird danach durch die actio negotiorum gestorum, mandati und tutelae ge- gebildet; an deren Einheit kann kein Anstoß genommen werden, wenn man beachtet, daß die Römer in ihrer Syste- matik den Begriff des Familienrechts nicht kennen.3) Die Tutel erscheint im Sabinussystem als Teil des Obligationen- rechts4), das Julianische System wie das des Ulpian und Paulus stellen sie im Anschluß an das Edikt in die Abteilung der „Forderungen“ (Lenel, Ed. 8. 36). XI. Nebeneinanderbestehen genereller und spezieller Aktionen. Bisher ist der Einfluß der generellen Verpflichtung auf die Klagbarkeit der speziellen, bevor die generelle Ver- pflichtung klagbar wird, zu ermitteln versucht worden. Es bleibt noch übrig, die Wirkung des gleichzeitigen Zustehens der generellen und der speziellen Aktio darzustellen, wobei die ganze Gruppe genereller Aktionen als Einheit genommen werden kann und nicht jede der drei Aktionen besonders zu betrachten ist.5) *) A. M. Eisele, Archiv f. civ. Praxis 77, 454 unter Zitierung von D. 26, 7, 39,15 auf Grund seiner Anschauung, daß nicht die gestio, sondern das Amt verpflichtet ; dagegen mit Recht Binder, Korrealobli- gationen 8. 846. — 2) Leinweber, Hereditatis petitio 8. 112ff., Girard, Manuel p. 901 zu not. 2, 6h. Appleton, Nouvelle revue hist. 1910 p. 756/757. Stellen: D. 5, 3, 50, I; O. 3, 5, 48 cf. Perrini, Bull. 7, 109 und 110; D. 5,3, 25, 2 A librandi, Opere I p. 53, Francke, Kommentar über den Pandektentitel de hereditatis petitione S. 278 ff. — 3) Lenel, Sabinussystem 8. 101. — 4) Lenel 1. c. — 5) In B.G.U. 1113 (a° 14

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Die Rechtskraft des Urteils erscheint im römischen Rechte nicht als Bindung an den Inhalt des Urteils, sondern manifestiert sich in der alten Regel: bis de eadem re ne sit actio.1) Man hat gemeint, das sei durch Deduktion aus dem Gedanken der bona fides gewonnen, aber die dafür immer wieder angeführte Stelle handelt von Vermächtnissen2): bona fides non patitur ut bis idem exigatur (D. 50, 17, 57 Gaius Pal. Nr. 316). Somit bleibt jene regula einer jener Sätze, die von den Juristen als gegeben hingenommen und nicht deduziert werden und für die Dogmatik der Klassiker den Charakter eines Axioms haben. Ist also eadem res vor- handen, so konsumiert die Litiskontestation über die erste Aktio die zweite, oder die exceptio rei iudicatae vel in iudicium deductae wird der Formel der zweiten Aktio an- gefügt; ist eadem res nicht vorhanden, so hebt erst die Be- friedigung auf die erste Aktio die zweite auf. Für die Frage, ob bei der Konkurrenz von generellen und speziellen Klagen Konsumptions- oder Solutionskonkurrenz eintritt, sind demnach die beiden Klagen auf „eadem res“ hin zu be- v. Chr.), einer Synchoresis - Urkunde zur Entlastung römischer Vor- münder heißt es lin. lOsqq.: ovyx<oqei [Ajovxio; IIofiJia>vi[o]g fiij ine- Xevoeo&ai ... im xov Mägxov Koxxiov 'Axxixdv tj xov KavoXfjiov . .. oa ,.. ai avxov fitfxs nsgl xfjg emxgone[ijag fj [xä>v vnö xov naxgög avxov Aovxlojv IJofxnmviov dnoleXsin fxevcov xa&' ovxiovv xgönov firjöe jtsgl aXXov /irjdsvog anXcög oxp iXrj (iax og ij äxaixrjfia[x]og [fj diaj- yga<pcöv fj Xoycov rj evyodjixov fj äygdqpov ngdyjiaxog xxX ... Es wird also ausdrücklich auf die Tutelklage und die speziellenKlagen verzichtet; aber dieser Verzicht auf alle Arten von Klagen ist bekanntlich in allen möglichen Arten von Verträgen vorhanden und ganz formelhaft. Zum Anfang der Urkunde cf. Berger, Strafklauseln in den Papyrusurkunden S. 196 f.; Arangio-Ruiz, Bull. 22, 212. ‘) Belege bei Rudorff, RG. II261 Note 1, Bekker, Aktionen I 8. 334 f., Pernice, Z. Sav.-St. 19, 144 Note 4 und 3, Mitteis, Reichsrecht und Volksrecht 8. 134, Partsch, Z. Sav.-St. 31, 437. Für die Provinzialrechte ist hinzuzufügen Pap. Lond. II 8.165, 17, aus einer Klagschrift zweier dtjfiöaioi yscogyoi des Arsinoitischen Gaues an den Präfekten Turranius (ca. 10 v. Chr.): xmv vo/ncov xcoXvovxcov Sig negl xov avxov xglveoftai. Den Passus im Edikt des Tiberius Julius Alexander lin. 35/37 faßt schon Rudorff, Rhein. Mus. II 8. 181 als von Steuersachen handelnd auf; der iyXoyioxrjg ergibt das mit Sicherheit. Vermutungen über den Ur- sprung der Regel „bis de eadem re etc.“ bringt Gradenwitz, Festgabe für E. J. Bekker S. 392 ff. — *) Eisele, Archiv für civ. Praxis 79, 334.

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trachten, „eadem res“ scheint von der frühkaiserlichen Jurisprudenz in weitem Sinne genommen zu sein.1) Für die spätere Zeit liegt eadem res, nach Eiseies2) quellenmäßiger Definition, vor, wenn zu der Identität des Zwecks noch Identität der causa hinzutritt. Identität der causa wird ent- weder in der Einheit des klagbegründenden Vertrages ge- sehen oder, bei Konkurrenz von Delikts- und Kontrakts- klagen, in der Einheit der Handlung oder schließlich, bei Konkurrenz von actio in rem und Kontraktsklage, in der Einheit des Objekts. Bei der Konkurrenz von generellen und speziellen Klagen ist hiernach Identität des Zwecks und Identität der causa, somit eadem res vorhanden bei der Konkurrenz reipersekutorischer Deliktsklagen mit der gene- rellen Klage; die andere Hälfte der bisher als „Klagen aus Delikten“ zusammengefaßten speziellen Klagen, die pönalen Klagen, verhält sich zur generellen Klage kumulativ. Ebenso liegt „eadem res“ vor bei der Konkurrenz von actio in rem und genereller Klage. Somit ist in zwei Fällen zwischen genereller und spezieller Klage Konsumptionskonkurrenz an- zunehmen.3)

*) Mitteis, Individualisierung der Obligation 8. 61 ff., der zum Be- weise auf Labeo D. 47,10, 15, 46 und Cassius D. 47, 2, 72pr. verweist; das werden auch die „quidam" im Referate des Paulus D. 44, 7, 34 pr. sein. Belege für das Fortleben der älteren Ansicht gibt es nicht außer Ulp. D. 13, 5, 18, 3, wozu aber jetzt Siber, Passivlegitimation 8.161. Erwähnt sei, daß Kann, Elagenmehrheit bei einem Delikt sowohl D. 47, 2, 72pr. (8. 42) wie 44, 7, 34 pr. (S. 41) für interpoliert hält, m. E. nicht überzeugend. — *) Archiv für civ. Praxis 79, 368: „bei der einen (Gruppe) kommt zu der Identität des Zwecks noch hinzu Identität der causa, wodurch eadem res und damit in weiterer Folge Konsumption durch Litiskontestation gegeben ist" — übrigens mißverstehend von Kipp bei Windscheid I 8. 607 Note dahin referiert: „wenn nämlich die mehreren actiones de eadem re zugleich auf eadem causa beruhten, wurde im klassischen Recht. . . schon durch die Litiskontestation über die eine actio die andere ausgeschlossen .. .* Zum folgenden Eisele 1. c. 8. 361, 367. — *) Von „Konsumption“ kann bei der Konkurrenz von actio in rem und genereller Klage streng genommen nicht gesprochen werden, nachdem die Annahme eines „dinglichen Anspruchs" abge- lehnt worden ist, Wlassak, Z. Sav.-St. 25, 160 Note 2. Im Text handelt es sich um die Zuweisung der einzelnen Fälle an die Eiseieschen Kategorien.

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Über deren Durchführung unterrichtet Gaius (IV 106, 107): Wenn zuerst mit einer, formula in personam in ius concepta im iudicium legitimum geklagt war, so wurde die Anstellung der zweiten Aktio mit der Litiskontestation über die erste unmöglich; war zuerst im iudicium imperio conti- nens oder mit einer actio in rem oder in factum im iudicium legitimum geklagt, so wurde die zweite Aktio durch die exceptio rei iudicatae vel in iudicium deductae unschädlich gemacht. Etwas anderes sagt das Digestenfragment D. 44, 7, 34, 1 : Paulus libro singulari de concurrentibus actionibus: Si is, cui rem commodauero, eam subripuerit, tenebitur quidem et commodati actione et condictione, sed altera actio alteram peremit aut ipso iure aut per exceptionem, quod est tutius. Ipso iure-Konsumption trat in diesem Falle ein, wenn im iudicium legitimum zuerst mit der condictio furtiva oder der actio commodati mit formula in ius concepta ge- klagt war; die exceptio rei iudicatae war nötig, wenn zuerst mit der actio commodati mit formula in factum concepta oder im iudicium imperio continens geklagt war. Der Gegen- satz dieser Teilungen fällt durch das „quod est tutius“. Das hat große Schwierigkeiten1) gemacht; man hat es als den praktischen Rat des Paulus gegenüber dem Schwanken der Theorie aufgefaßt, womit man aber gezwungen ist, ent- weder anzunehmen, daß man noch zur Zeit des Paulus darüber uneinig war, ob in diesem Fall eadem res vorlag2), oder gar zu vermuten, daß noch zur Zeit des Paulus „die Ansicht, die intentio mit ex fide bona sei iuris civilis intentio im Sinne der Konsumptionsregel, noch nicht zu unbestrittener Geltung gelangt war“.3) Beides erscheint ebenso unwahr- scheinlich wie der Gedanke, daß die exceptio zur Sicherung gegen die unbekannten Ansichten des Iudex eingefügt war4) — warum ist das dann nur in diesem einzigen Falle ange- raten -worden? Alibrandi5) hat den Zusatz den Kompilatoren ‘) v. Koschentbahr, Exceptionen S. 22 ff. — J) Eisele, Materielle Grundlage der exceptio 8. 39 Note 9; Mittels, Individualisierung der Obligation 8.62 Note 64. — s) Eisele, Archiv für civ. Praxis 79, 358 unter Aufgeben seiner früheren Meinung (Note 32). — *) Savigny, System V 262 Note f., Stein, Ztschr. für deutschen Zivilprozeß 19, 339» Wenger, Art. exceptio bei Pauly-Wissowa 8p. 1560. — *) Opere T p. 176.

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zurechnen wollen; das hat größere Wahrscheinlichkeit als alle anderen Erklärungsversuche: die auf der Unterscheidung von iudicium legitimum und imperio continens beruhende Abgrenzung der Gebiete von exceptio und ipso iure-Kon- sumption hatte für die Kompilatoren den Sinn verloren; wollten sie das Paulusfragment in die Digesten einarbeiten, so mußten sie den Schluß „aut ipso iure aut per exceptio- nem“ verändern: sie paralysierten ihn durch den Zusatz „quod est tutius“. Danach bleibt es für die Konsumptionskonkurrenz bei der Darstellung des Gaius. Solutionskonkurrenz tritt im Verhältnis einer generellen zur speziellen Actio ein, wenn die spezielle eine Actio aus Kontrakt ist.1) Beide Aktionen haben denselben wirtschaft- lichen Zweck, aber ihre causa ist nicht ein und derselbe Vertrag. Für die prozessuale Durchführung der Solutions- konkurrenz zeigen die Quellen zwei Mittel, die das Obsiegen mit der zweiten Actio verhindern: die exceptio doli und das „remittere actionem“. In welchen Fällen kommt das eine, wann das andere zur Anwendung? Die weitaus meisten Fälle werden dadurch gedeckt, daß bei der zweiten Formel die exceptio doli eingeschoben wird, was, wenn diese zweite Actio ein iudicium bonae fidei ist, wie die generellen Aktionen tutelae, mandati, negotiorum gestorum es sind, nicht einmal nötig ist (exceptio doli mali bonae fidei iudiciis inest). Ein Beispiel bietet D. 19, 1, 28 (lulianus libro tertio ad Urseium Ferocem): Praedia mihi vendidisti et convenit, ut aliquid facerem: quod si non fecissem, poenam promisi, respondit: venditor antequam poenam ex stipulatu petat ex vendito agere potest: si consecutus fuerit, quantum poenae nomine stipulatus esset, agentem ex stipulatu doli mali exceptio summovebit.2) Bedenkt man, daß Solutionskonkur- renz in Frage steht, daß eine zweite Actio also erst mit der Befriedigung der ersten in ihrer Existenz angreif bar wird, so besteht die Gefahr, daß der Kläger seine zweite Actio während des ersten Prozesses geltend macht — das würde

*) cf. Liber, Passivlegitimation 8.159. — *} Zum Ausdruck poena vgl. Alibrandi, Opere I p. 184.

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den Beklagten gegen das Nebeneinanderlaufen der beiden Prozesse wehrlos machen, und da der Prozeßstoff durch die Litiskontestation begrenzt wird, kann man auch nicht da- durch helfen, daß der ersten Formel eine exceptio doli zu- gpfügt wird. Hier hilft nun das „remittere actionem“ (Siber, Passivlegitimation 8. 141). Wie weit das Anwendungsgebiet dieses prozessualen Mittels aber reicht, ist bisher unklar; ich möchte annehmen, daß ein remittere actionem nur Vor- kommen kann, wenn die erste Actio eine arbitraria ist. Der Kläger muß dem Beklagten kavieren, daß er die zweite Actio nicht anstrengen werde (cf. D. 6, 1, 13 i. f.), was officio iudicis veranlaßt wird.1) Die Möglichkeit hierzu bietet bei den actiones arbitrariae das iussum de restituendo. Es ist das Wesen der Arbiträrklagen, daß der Iudex hier nach seinem Ermessen die Art der Satisfaktion bestimmt — quemadmodum actori satisfieri oporteat, während es von den indicia bonae fidei in genauem Hegensatze dazu heißt, daß der iudex ex bono et aequo zu ästimieren habe quan- tum actori restitui debeat (J. 4, 6, 31 und 30; die beiden in Betracht kommenden Sätze stammen nach Ferrini, Bull. XIII 194 aus Hains' Bes cottidianae und nicht von denKompilatoren, so auch Lenel, Beiträge zur Kunde des prätorischen Edikts S. 98). Diese Befugnis des Iudex bei den Arbiträrklagen behandelte man sehr extensiv, man gab ihm, wie Bekker (Aktionen II 141/142) gezeigt hat, „die Befugnis zu absol- vieren nicht bloß dann, wenn Beklagter wirklich restituiert exhibiert oder sonst leistet, sondern auch wenn irgendein anderes Ereignis eintritt, welches den betreffenden Anspruch nach allgemeinen Regeln auf heben mußte“. Der Iudex machte also den Erlaß seines Restitutionsbefehles davon ab- hängig, daß Kläger die cautio de remittendo stellte. D. 47, 2, 9, 1 (Pomponius libro sexto ad Sabinum cf. D. 6, 1, 13): . . . sed potest dici officio iudicis, qui de proprietate cogno- *) In Form einer cautio iudicialis; solche „cautio de remittendo“ (nicht quellenmäßiger Ausdruck) erscheint als die allgemeine clausula de non amplius agendo (wie D. 9, 2, 27,11 zeigt). Die Ansicht Wetzells, Vindikationsprozeß 8.242/245, daß die remissio den Untergang der Actio durch Novation bedeute, ist ausführlich widerlegt von Merkel, Konkurrenz 8. 28.

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scit, contineri, ut non aliter iubeat restitui, quam si condic- tionem petitor remitteret.1) Das hat den doppelten Effekt, daß es vor einer zweiten Klage während des ersten Pro- zesses sichert, denn es schüfe für den zweiten Prozeß eine exceptio pacti conventi, und daß es dem Beklagten eine actio ex stipulatu verschafft, die den Kläger von der zweiten Klage ebenfalls abschreckt. Beide Wirkungen treten natürlich auch ein, wenn der zweite Prozeß erst begonnen wird, nachdem auf das erste Urteil hin geleistet ist; in diesem Falle kommt als drittes die exceptio doli hinzu. Man hat dies „remittere actionem“ bisher nicht auf die arbitrariae actiones beschränken wollen: Demburg (Pan- dekten I 8. 315 Note 17) und Karlowa (Rom. Bechtsgesch. II 8. 99 t) glaubten sogar, es sei bei jeder Art von Klage ver- wendbar gewesen, ersterer ohne Angabe eines Grundes, letzterer meint, bei nichtarbiträren Klagen und solchen, bei denen nicht der bonae fidei-Charakter aushalf, sei in die Formel der ersten Klage eine doli exceptio gerückt worden, „zufolge welcher der iudex den Beklagten freisprechen mußte, wenn der Kläger sich nicht zu dem remittere actio- —nem verstand“. Es handelt sich aber um Solutionskon- kurrenz, und nur bei dieser kommt, wie Eisele (Archiv für civ. Praxis 79, 381 ff.) gezeigt hat, ein remittere actionem vor. Vor Befriedigung auf die eine Klage hin handelt also der Kläger ganz rechtmäßig und durchaus nicht dolos, wenn er auf eine cautio de remittendo nicht eingeht — mit der exceptio doli ist er also unmöglich zur cautio de remit- tendo zu zwingen. Häufiger ist die Meinung, die cautio de remittendo wäre bei actiones bonae fidei verwendbar (so Martens, Concurrenz und Collision der römischen Civilklagen 8. 58, Alibrandi, Opere I p. 189, Karlowa 1. c., Eisele 1. o. 8. 385). Aber dem Iudex kommt die Befugnis, die bona fides zu beachten, nur zu, soweit es sich um Bestimmung des quantum der Leistung handelt — das ist der klare Stand- punkt der Quellen (cf. Lenel, Beiträge 8. 81, 82, 84 auf Grund der oben zitierten Institutionenstelle).2) Das quantum

*) Alibrandi, Opere I p. 186. — *) Die actio rei uxoriae mit ihrem quod aequius melius erit scheidet hier aus, da bei ihr die Retentionen

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der Leistung aus der ersten Actio aber bleibt sich gleich, ob nun die cautio de remittendo geleistet wird oder nicht; da sie aber mit dem quantum nicht in Zusammenhang zu bringen ist, hat auch der Iudex in einem bonae fidei indicium keine Möglichkeit, sie dem Kläger aufzuerlegen. Jedoch führt man drei Quellenstellen an, in denen bei iudicia bonae fidei „remittere actionem“ vorkommt. a) D. 19, 2, 25, 5: Gaius libro decimo ad edictum: Ipse quoque si exciderit (arbores), non solum ex locato tenetur, sed etiam lege Aquilia et ex lege duodecim tabularum arborum furtim caesarum et interdicto quod vi aut clam: sed utique indicis, qui ex locato indicat, officio continetur, ut ceteras actiones locator omittat. Es ist sowohl Alibrandi (p. 189 § 54) wie Eisele (S. 384) aufgefallen, daß Gaius hier Solutionskonkurrenz zwischen der actio locati und actio legis Aquiliae annimmt, während er zwischen actio commodati und legis Aquiliae in D. 13, 6, 18, 1 Konsumptionsverhältnis an- nimmt; beide suchen verschiedene gleich mühsame Auswege. Ich möchte vorschlagen, „qui ex locato iudicat“ zu streichen und kann dafür anführen einmal das Scholien des Stephanus Elg xovXziav Heimb. II 352/353: öqxpixicp de xov dixaoxov 6 äxrojQ avveXavvexai fiiav ImXe^dfievog äycoyrjv, iXew&eoojoou zmv Xomxöv xov ivayojuevov, sodann die Form „iudicare ex locato“, da iudicare ex, wie die Wörterbücher zeigen, be- urteilen heißt. „Iudicare ex“ kommt im gesamten Quellen- kreis des YJR nach dem Berliner Index nur noch einmal vor: D. 15, 1, 10 (Gaius): si vero adhuc in suspenso est prius indicium de peculio et ex posteriore iudicio res indicaretur (statt et ist mit Krüger cum zu lesen); hier heißt ex iudicio „gemäß“ und ist also mit unserer Phrase iudex qui ex locato positivrechtlich geregelt sind (Lenel, Ed. S. 295). Zu Julian D. 46,1, 13: „8i mandatu meo Titio decem credideris et mecum mandati egeris, non liberabitur Titius: sed ego tibi non aliter condemnari debebo, quam si actiones, quas adversus Titium habes, mihi praestiteris“ aber ist zu bemerken, daß der Zusatz, den auch Gaius D. 17,1, 27, 5 bei seiner Wiederholung Julians (cf. Levy, Sponsio 8. 219 Note 1) macht, „sed si cum Titio egeris, ego quidem non liberabor, sed in id dumtaxat tibi obligatus ero, quod a Titio servare non potueris“ deutlich zeigt, wie es sich um die Bestimmung des quantum handelt; a. M. Pernice, Labeo II 1, 287/288.

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iudicat („urteilen über“) nicht zusammenzustellen. An den zahlreichen Stellen, wo sonst iudicare vorkommt, steht passive Konstruktion (cum res iudicaretur) oder de, niemals ex.* 1 II.) Streicht man „qui ex locato iudicat“ (vielleicht Glossem), so ist der „iudex“ der Iudex der an zweiter Stelle angestellten Actio und das Fragment liegt genau so wie D. 19, 2, 43: es spricht von Konsumptionskonkurrenz und hat keine für diese auffallenden Folgen (cf. Eisele 1. c. S. 359 zu D. 19, 2, 43). Iudicis officio continetur ut ceteras actiones locator omittat heißt also, der Iudex bei der an zweiter Stelle angestellten Actio soll unter Hin- weis auf die ipso iure-Konsumption den Kläger abweisen und damit bewirken, daß er die ihm noch zustehende dritte und vierte Klage fahren läßt.2) Die Ausdrucksweise ist ganz ähnlich dem häufigen: „sed alterutra contentus actor esse debet idque officio iudicis continetur.“ Für diese Auslegung ist auch noch geltend zu machen, daß von omittere und nicht technisch von remittere die Rede ist. Daß an der Stelle geändert ist, zeigt schon die von Siber (Passivlegitimation 8. 175/176) gesehene Interpolation „ex lege duodecim tabu- larum“.3) b) D. 13, 6, 7, 1 (Alibrandi p. 189 § 55); die Stelle ist aber von si forte bis zum Schluß interpoliert, den hier ent- scheidenden passus (nam — actionem) hat Eisele 8. 385 386 als interpoliert nachgewiesen. *) Ygl. (Seite und Zeile der großen Mommsenschen Ausgabe): I. Band: 159,29; 172,16; 173,24; 177,36; 305,7; 331,15; 472,12. II. Band: 480,26 ; 544,3; 786,24; 800,21; 873,35; 805,11; 306,24; 540,16; Gaius IV 94 etc. Ein Beispiel: D. 47,2,91: „item si furti egisset priusquam ex locato cum eo ageretur et antequam de furto iudicaretur ..." iudicare ex locato mag dem agere ex fälschlich nach- geformt sein. — *) Seckel (bei P. Lewinsohn, Beiträge zur Lehre von der Aktionenkonkurrenz, Heidelberger Biss. 1910 S. 76) macht darauf aufmerksam, daß D. 19, 2, 25, 5 aus dem Kommentar ad edictum provin- ciale stammt. Wenn es möglich ist, „iudicis officio continetur, ut .. . ceteras actiones omittat“ auf eine exceptio rei indicatae zu deuten, so ist auf das einfachste erklärt, weshalb hier keine ipso iure-Konsump- tion vorliegt: es handelt sich um ein imperio continens indicium. — ®) D. 47, 7, 9 (Gaius) ist für die Interpretation des Schlußsatzes (plane una actione contentus esse debet actor) ganz von der Interpretation von D. 19, 2, 25, 5 abhängig, kann also als Beweisstelle nicht verwendet werden.

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c) Die dritte, von Alibrandi 1. c. hierher gezogene Stelle (D. 19, 2, 43) ist von Eisele 1. c. 8. 359 richtiger erklärt.* 1 *) Somit kommt ein „remittere actionem“ auch nicht bei indicia bonae fidei vor. Machen wir nun die Gegenprobe zu der Behauptung, nur bei den actiones arbitrariae könne die cautio de remittendo verwendet werden. Bei allen Stellen der Konkurrenzlehre, die von der Remission handeln, ist die erste Actio eine actio arbitraria3): D. 5, 3, 36, 2: hereditatis petitio und actio legis Aquiliae — die erste ist arbiträr. D. 47, 2, 9, 1: rei vindicatio und condictio furtiva — die erste ist arbiträr (cf. Lenel, Ed. S. 181 Note 4 gegen seine „Beiträge“ 8. 90?) D. 6, l, 13: rei vindicatio und actio legis Aquiliae — ebenso. D. 4, 9, 3, 5: actio de recepto und honorarische actio furti adversus nautas (Lenel, Ed. § 49 und § 136 vgl. Hart- mann, Archiv für civ. Praxis 50, 125ff.), dazu Eisele 1. c. 8. 383. Lenel und Rudorff konstruieren die Formel der actio de recepto nicht arbiträr, aber Goldschmidt (Zeitschrift für Handelsrecht III 8. 117) hat für die arbiträre Natur dieser Klage vor allem geltend gemacht, daü das Edictum Theoderici cap. 119 den Schätzungseid hier zulasse (M G. LL.Y ed. Bluhme); das „nisi restituent“ im prätorischen Edikt selbst steht dort als Ziel der von den nautae etc. ein- ‘) Kann, Klagenmehrheit bei einem Delikt 8. 36 nimmt hier eine Interpolation an und schlägt vor, zu lesen: „sed ita ut actor, cum ex locato agat, actionem legis Aquiliae remittat officio iudicis continetur“, was wohl unmöglich ist. — *) Andere Stellen als die im Text folgen- den sind seit Martens, Concurrenz und Collision (1856) 8. 59 für remit- tere actionem nicht herangezogen worden; cf. Eisele 1. c., Alibrandi 1. c., W. Peters, Die Klagenkonkurrenz im Römischen, Gemeinen und neuen Bürgerlichen Rechte (1902), der mit Recht D. 19, 2, 43, D. 9, 2, 18, D. 47, 7, 9 aus dieser Lehre entfernt (8. 34 Note 2), Helßig, Konkurrenz der Klagen (1887) 8.28—37, P. Lewinsohn, Beiträge zur Lehre von der Aktio- nenkonkurrenz im reinen römischen Rechte, passim. Auch das VJR s. v. remittere ergibt keine weiteren Stellen. Zu D. 46, 2,9 pr. vgl. Eisele 1. c. 8. 383. — *) Die Stelle wird von Faber, Rationalia (ad fr. 9 D. 12, 3) and Coniecturae XVI cap. 12 für unecht gehalten, aber mit nicht stich- haltigen Gründen. Er streicht von sed potest dici bis zum Schluß; Biber, Passivlegitimation 8. 143 mit Recht nur von aut bis zum Schluß.

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gegangenen Verpflichtung und besagt natürlich noch nichts für die Formel, aber „restituere“ ist doch auch das direkte Ziel der Klage. Es wird daher Goldschmidt beizupflichten sein trotz Karlowas (Rechtsgesch. II 8. 1316 Note 6) und Rudorffs (Rechtsgesch. II 8. 154) Bemerkungen.1) Zusammenfassend ist danach zu sagen: die Solutions- konkurrenz wird auf diese Weise durchgeführt: I. Vor Befriedigung des Klägers auf die erste Actio hin kann Beklagter gegen eine zweite Actio durch eine cautio de remittendo nur geschützt werden, wenn die zuerst ange- stellte eine actio arbitraria ist. II. Nach Befriedigung des Klägers auf die erste Actio hin kann Beklagter sich gegen eine zweite Actio dadurch schützen, daß er der formula der zweiten Actio die exceptio doli einfügen läßt (das gilt natürlich auch, wenn die erste Actio eine arbitraria war, das remittere aber unterblieben ist, weil iudex zur Zeit der ersten Actio von der Möglich- keit einer zweiten nichts wußte). War die erste Actio arbiträr und hat Kläger die zweite Actio remittiert, so schützt den Beklagten gegen den Erfolg der zweiten Actio die exceptio pacti conventi. III. Nach dem ersten Urteil verhält sich die actio indicati zu der zweiten Actio, wie sich vor dem Urteil die erste Actio zur zweiten verhielt, d. h. der Akt des Urteils bringt keine neue Situation.2) Der Verurteilte kann sich gegen die zweite Actio nur dadurch schützen, daß er mög-

*) Daß wir die Stelle D. 4,9,3,5 im Wortlaut Ulpians haben, glaube ich nicht (für echt hält sie Pernice, Labeo II 1 S. 271 Note 3). Kann, Klagenmehrheit bei einem Delikt 8.27 sagt sehr richtig /sed magis est', so sollte man erwarten, ‘ut utraque actio competat'. Statt dieser oder einer ähnlichen wegen des ‘sed magis est’ zu er- wartenden Wendung mit einem den Zweifel des Pomponius beseitigen- den Inhalt folgt eine den Zweifel bestätigende Entscheidung. Offenbar ließ Ulpian Kumulation der beiden Klagen zu mit der Beschränkung, daß der Richter im ersten Prozeß zur remissio der zweiten Actio zwingen könne“. Für interpoliert hält die Stelle auch Krüger in seiner Digestenausgabe. — *) In D. 47, 7, 11 ist »si satis prima con- demnatione gravaverit reum“ interpoliert: Alibrandi, Opere I p. 194, Eisele, Archiv für civ. Praxis 79, 394, Seckel s.v. gravare, Siber, Passiv- legitimation 8. 194.

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liehst bald den Kläger befriedigt, weil ihm dann die unter II genannten Hilfen gegen die zweite Actio zustehen.1) Das sind die Mittel, die durch den Iudex zur Durch- führung kommen. Die zweite Actio kann aber auch schon dadurch ausgeschlossen werden, daß der Prätor von seiner Denegationsbefugnis Gebrauch macht, die „Vorprüfung wei- terer Verhandlungswürdigkeit“ vornimmt.2) So kann er, statt durch die exceptio doli den Iudex auf die Nachprüfung, ob Dolus vorliegt, zu verweisen, auch direkt die zweite Actio denegieren3 * * * * 8) (sub II oben); und bei dem unbegrenzten Denegationsrecht des Prätors mag die Vermutung gestattet sein, daß die zweite Actio durch denegatio beseitigt sei in dem Falle, der durch die aufgezählten Betätigungsmöglich- keiten des Iudex nicht gedeckt ist: die zweite Actio wird angestellt vor der Befriedigung des Klägers auf die erste Actio hin, und eine cautio de remittendo liegt nicht vor. Wendet man diese Ergebnisse auf die Konkurrenz der generellen Aktionen mit einer speziellen Actio aus Kontrakt an, so erhält man ein etwas verändertes Bild für die Mittel, die durch den Iudex zur Durchführung kommen: I. Die cautio de remittendo als Schutzmittel gegen die Anstellung und das Obsiegen mit der zweiten Actio vor Befriedigung des Klägers auf die erste Actio hin kommt nur in Betracht, wenn zuerst mit der speziellen Actio geklagt und diese eine arbitraria ist. Keine der generellen Aktio- nen tutelae, mandati, negotiorum gestorum ist arbiträr. *) Lewinsohn 1. c. 8. 84 behauptet, daß die zweite Actio bei actiones mixtae durch eine exceptio in factum beseitigt wurde und verweist dafür auf D. 4, 2, 9, 6; D. 3, 6, 5, 1 und hauptsächlich auf D. 4, 2, 14,13. Die Erklärung, die Eisele der letzten Stelle gegeben hat (8.359), ist in der Tat unglücklich; Alibrandi vermutet (Opere I p. 176) die Interpolation des „in factum“ und versteht die exceptio als exceptio rei indicatae. D. 4, 2, 9, 6 (auf eine restituierte rei vin- dicatio zu deuten: Alibrandi p. 175, Seckel bei Lewinsohn 8. 65) und D. 3, 6, 5,1 beweisen für sich nichts wegen ihrer allgemeinen Aus- drucksweise. — *) Nach der Auffassung der denegatio actionis, die R. Schott, Gewähren des Rechtsschutzes im Römischen Zivilprozeß (1903) m. E. bewiesen hat. — *) cf. für die Wahl zwischen Denegation und exceptio doli die von Schott 1. c. S. 75 angeführten Stellen: D. 4, 8, 21, 9 in Verbindung mit D. 44, 4, 4, 2. Als Parallele zu dem im fol- genden vermuteten Denegationsfall etwa D. 46, 7, 16 (Schott 1. c. 8. 69).

Generelle und spezielle Aktionen.

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II. In dem oben S. 291 abgedruckten Fragment Julians (D. 19, 1, 28) stehen zwei spezielle Aktionen (actio ex stipu- latu und ex vendito) in Solutionskonkurrenz; nachdem auf die erste hin geleistet ist, wird Beklagter gegen den Erfolg der zweiten durch eine exceptio doli geschützt. Julian be- trachtet also die auf die erste Actio hin erfolgte Befriedi- gung nicht als ipso iure zu beachtenden Absolutionsgrund für die zweite Actio.1) Anders liegt es bei Solutionskonkur- renz genereller und spezieller Aktionen. Die generelle Actio geht auf Abwicklung des Geschäfts und damit auf Leistung, die spezielle Actio geht direkt auf Leistung — solutio der- selben Obligation tritt also ein mit der Leistung auf das erste Urteil, und die Pflicht zum dare oportere bei der in der zweiten Actio geltend gemachten Obligation entfallt, was ipso iure zu beachten ist. Es bedarf also keiner exceptio doli. Hiermit ist nicht nur der Fall gedeckt, wenn die zweite Actio nach Befriedigung auf die erste hin angestellt ist, sondern auch, wenn die zweite Actio vor Befriedigung auf die erste hin geltend gemacht wird. Beklagter leistet in diesem zweiten Falle auf die zuerst ergehende condemnatio: für das noch schwebende Verfahren erhebt sich dann der Schulenstreit „si ante rem indicatam is, cum quo agitur, post acceptum iudicium satisfaciat actori“ (Gai. IV 114), in welchem die Sabinianer bekanntlich den Iudex zum Absol- vieren anwiesen. XII. Anhang: Zur Oratio Severi über die Veräußerung von Mündelgut. Die Stellung des curator adulescentis hat praktisch ihr Schwergewicht darin, daß er die Alienationsbefugnis hat.2) Für die Zeit nach Diocletian ergibt sie sich aus C. J. 2, 18 (19), 17 und C. 2, 24 (25), 5; da Diocletian aber, wie gezeigt J) cf. Eisele, Archiv für civ. Praxis 79,369. — *) Die Juristen nehmen alienare als zusammenfassenden Begriff neben manumittere und pignerare bei der Erörterung der Grenzen der Vertretungsmacht. Stellen im VJR I 337, 49ff.; cf. Mitteis, Römisches Privatrecht I 8. 145 Note 28, Pfaff und Hofmann, Fragmentum de formula Fabiana S. 30. Quiritische Übertragung ist für den curator adulescentis natürlich aus- geschlossen, es handelt sich um bonitarische.

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(oben 8. 274f.), die cura adulescentis wesentlich änderte, so ist für die frühere Zeit die Alienationsbefugnis besonders zu erweisen, da noch dazu G-aius II 64 bei der Besprechung der Fälle, wo „qui dominus non sit, alienare possit“ den curator minoris nicht erwähnt. Der Beweis liegt nun in den Fällen Scaevolas D. 4, 4, 39, 1 und 47, I, wonach curatores adulescentium verkaufen, und in der Bemerkung des Paulus D. 13, 7, 16 pr., wonach sie verpfänden können. Dies war ausdrücklich sicherzustellen, ehe mit der Betrachtung der oratio Severi über dieVeräußerung von Mündelgut (195 n.Chr.) begonnen wird. Der D. 27, 9, 1, 2 erhaltene Teil der oratio beginnt: „Praeterea, patres conscripti, interdicam tutoribus et curatoribus, ne praedia rustica vel suburbana distrahant . . Schon in der Olosse ist die Meinung vertreten, diese cura- tores seien die curatores pupillorum (Inst. 1, 23, 5) und die oratio sei auf die curatores minorum durch Interpretation ausgedehnt worden, worauf fr. 8 h. t. § 1 angezogen wird; dieser Ansicht ist auch Rudorff (Vormundschaft II S. 394). * *) Die Frage Ulpians in fr. 8 ist diese: Sed si curator sit furiosi vel cuius alterius non adulescentis, videndum est, utrum iure veteri valebit venditio an hanc orationem admittemus. Danach gilt das für den curator adulescentis als schon be- jaht — er wird ja ausdrücklich von der Frage ausgenom- men —, gefragt ist nur nach dem curator furiosi und pupilli.2) Also muß unter „ curator“ in dem zitierten Passus der oratio der curator adulescentis verstanden werden. Das tut denn

*) Bachofen, Ausgewähltft Lehren des röm.Civilrechts 8. 121. — *) Ulpian fährt fort „et puto, quia de pupillis princeps loquitur et coniuncti tutoribus curatores accipiunt, pertinere: et de ceteris puto ex sententia orationis idem dicendum". Daß vor pertinere etwas fehlt ist handgreiflich. Mommsen hat vorgeschlagen zu lesen: quia de pupillis princeps loquitur et coniuncti tutoribus curatores (nominantur, ad ipsam orationem eos quoque qui propter aetatem curatores) acci- piunt pertinere. Das fußt auf der Rudorffschen Auffassung und läßt Ulpian die curatores adulescentium erst durch Interpretation unter die oratio Severi bringen. Den Vorschlag Bonfantes in der italienischen Digestenausgabe: et coniuncti tutoribus curatores (sunt eorum qui propter furorem vel amentiam curatores) accipiunt pertinere verstehe ich nicht. Vgl. unten 8. 304 Note 2. — ') Bull. II p. 155 — Opere I 585/586.

Generelle und spezielle Aktionen.

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auch Alibrandi; aber daraus, daß im Fortgänge der oratio nur von „pupillus“ die Rede ist, zieht er den Schluß, „et curatores“ sei ein Zusatz der Kompilatoren.1) Wenn er hierfür außerdem darauf hinweist, daß erst Konstantin (C. Th. 3, 32, 1) zur Gültigkeit der Veräußerung von Grund- stücken Minorenner ein Dekret erfordere, so ist ein solcher Schluß innerhalb dieser Materie unzulässig, da die Vormund- schaftsverordnungen Konstantins kodifikatorischen Charakter haben. Aber in der Tat wird pupillus im Sprachgebrauch der Klassiker nur als Korrelat zu tutor und nicht zu curator adulescentis verwendet. Gaius I 199: Ne tamen et pupil- lorum et eorum, qui in curatione sunt, negotia a tutoribus curatoribusque consumantur aut deminuantur, curat praetor, ut et tutores et curatores eo nomine satisdent. Paul. I 4, 8 s. oben 8. 244?) Anders die Kompilatoren; die stark inter- polierte Stelle D. 12, 3, 4 pr. (cf. Gradenwitz, Grünhuts Zeit- schrift 18, 344; Pernice, Sitzungsberichte der Berl. Akade- mie 1886 8. 1184 Note 4) zeigt, daß sie pupillus (iurare) non potest und adulescens . . . iurare potest, wie Ulpian geschrieben hatte, als nicht gegensätzlich genug empfanden und hinter pupillus einschoben „si impubes est“ — der Sinn

*) Dagegen ist regelmäßig pupilla in Beziehung zu curator ge- braucht, da die Frau, die bis in die späteste Zeit in der tutela steht, den curator neben dem Tutor hat: Fr.Vat. 110 (D. 26,5,13,2 hat Lenel verbessert); die Bezeichnung pupilla trifft also immer zu. Daher heißt es in dem Reskript D. 28, 2, 20: ad officium curatoris admini- stratio (rerum) pupillae pertinet: nubere autem pupilla suo arbitrio potest. Daß D. 23, 2, 66 nicht vel curator, wie Krüger wohl im Anschluß an Raevardus zu D. 23, 2, 36 will, interpoliert ist, zeigt in Fr.Vat. 201 der Fassus: „nam sicuti senatus cenauit ne quis eam ducat, cuius tutor vel curator fuit ..." D. 23, 2, 64,1 und 48, 5, 7 ergibt, daß es sich an der von Krüger unter Verdacht gestellten Stelle gerade um diesen Senatsbeschluß handelt. Damit fällt natürlich nicht auch die von Gradenwitz, Grünhuts Ztschr. 18, 341 in C. 5, 6,7 angenommene Interpolation des Kurators, die durch das folgende „confessum de tutela “ evident ist. Braßloff, Z. Sav.-St. 22, 187 Note 1 führt für seine Behauptung, pupillus werde für den Kuranden (bei cura minoris) gebraucht, an: D. 23, 2, 20 und D. 27, 9,1, 2. Die erste Stelle spricht aber von pupilla, die zweite ist interpoliert , s. unten 8. 305.

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Hans Peters, für die Relation von pupillus und tutor ist nicht vorhanden. So nehmen sie auch keinen Anstoß daran, die nur von Tutoren handelnde Konstitution C. Th. 3, 30, 6 im Cod. Just. 5, 37, 24 beginnen zu lassen: tutores vel curatores, ohne im § t dann „in pupilli substantia“ zu ändern und geben Inst. 2, 8, 2 Justinians Konstitution (C. 5, 37, 25, t), die genau unterscheidet „tutorum et curatorum pupillorum vel adulto- rum“, so wieder: licere tutori vel curatori debitorem pupil- larem solvere. Diese Verwischung der Terminologie ist durch den Einfluß des Griechischen hervorgerufen. Im griechischen Rechte gab es keine den römischen Begriffen Tutel und Cura gleichstehende Differenzierung1) und „die der römischen nachgebildete griechische Rechtssprache ist mit der Wieder- gabe der lateinischen Ausdrücke tutor curator procurator offenbar in Verlegenheit gewesen“2); ebenso wie die Über- tragung der römischen Ausdrücke für „Mündel“ Schwierig- keiten machte: so setzt Modestin ä<pfjXtg (D. 27, 1, 2, 9) wie ÖQfpavos (D. 27, 1, 1, 4) zu tutor und curator in Relation und im Edikt des Praefectus Aegypti Flavius Valerius Pom- peianus (Oxy. VI 888, aus dem Jahre 287) heißt es: <5td ro fA,r} Tiagelvau xolg ögcpavoXg ImxQonovg rjxoi xov[gdxogag]; griechische Nationalität des Anfragenden erklärt auch bei Scaevola D. 4, 4, 47, l den auffallenden Wechsel von „adu- lescentes“ und „pupilli“. Auf diese Unstimmigkeit der grie- chischen Terminologie zur römischen bezieht sich Modestins Bemerkung in der Widmung seiner Schrift üagaixrjoig em- XQOTirjg xal xovgaxogtag (D. 27, 1, 1, 1): üoifjoojuai de <bg äv olog xe co xrjv negl xovtojv diöaoxaXiav oaq)fj, ä(pr]yov/j,£vog xd vofufxa xfj xcbv eEXXrjvcov <pcovjj, et xal olda övacpgaaxa el- vai avxa vo/niCofxeva xcgog xag xoiavxag juexaßoXag. Das kann unmöglich heißen, das Griechische sei als Rechts- sprache ungeeignet, sondern trifft nur die griechische Ter- minologie bei der Wiedergabe der römischen Begriffe der *) Beauchefc, Histoire du droit prive de la Republique Athenienne II p. 125. — *) Mommsen, Juristische Schriften I 8. 434. Mitteis, Reichs- recht 8. 217 f. hat auf die materielle Vermengung von Tutel und Cura in den östlichen Reichsprovinzen hingewiesen; hier handelt es sich nur um die Terminologie.

Generelle und spezielle Aktionen.

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"Vormundschaft.1) Modestin hat sich denn auch grundsätzlich auf eine Übersetzung von curator und verwandten Worten nicht eingelassen, schreibt dergleichen als Fremdwort: xov- QaxoiQ, xovqoltoqeveiv. Nimmt er einmal ein griechisches Wort dafür, so beginnt auch die Verwirrung: so ist x^öe- ft(6v einerseits Oberbegriff2) für tutela und cura (D. 26, 6, 2 pr. und 1; D. 19, 2, 49) und begegnet andererseits für curator (D. 27, 1, 10, 7). Übersetzungen zeigen am besten die Schwierigkeiten, die die in den beiden Sprachen verschiedene Terminologie verursacht. Paulus, Galat. 4, 1 sagt: Aiyoy bi, ’E<p' ooov XQOvov 6 xXrjQovojuog vrjmog iouv, ovbiv biaxpigei bovXov, xvgiog Tiavroiv mv’ dAAct vno EnirQonovg iorl xal oixovo- [xovg xrX. Hieronymus in der Vulgata übersetzt „sub tuto- ribus et actoribus“, Marius Victorinus3) interpretierte einen Text, der statt tutoribus curatoribus hatte, umschreibt das aber in seiner Erläuterung „sic enim vel actor vel curator vel tutor etc.“. Auch in dem Jahrhundert nach Modestin ist also eine eindeutige Wiedergabe der römischen Begriffe in der griechischen Terminologie nicht erreicht.4) Über Rechtsbücher in griechischer Sprache über römisches Recht cf.Weiß, Pfandrechtliche Untersuchungen I 8. 145 Note 3. — *) Wofür auch cpQovxig steht: D. 27, 1,12, 1 und 4,1, Weiß, Archiv für Papyrusforschung IV 8. 92; (pQovuoztfg steht aber auch für procu- rator: D. 26,6,2,4. Als „procurator“ ist tpQoruax^g auch in Oxy. IV 727 zu nehmen; der Text beweist nicht etwa, daß tpQovxioxr]g hier Ab- wesenheitskurator bedeutet (so Weiß, Archiv IV 8. 94 Note 2). Wenger, Stellvertretung S. 228 hat die Urkunde richtiger nach Analogie von BGU. I 300 erklärt. Die beiden Tutoren bestellen ihren eigenen Ver- walter (<pQwzioxr)g — procurator) auch zur Verwaltung der Mündel- güter: das hat Parallelen im attischen Rechte (Wenger 8. 226), und auch im römischen: D. 26, 7, 5, 3; 26, 7, 55pr. — * *) Migne, Patrologia 8 p. 1174 B (Hinweis des Thesaurus sub verb. curator); er lebt Mitte des 4. Jahrhunderts. — 4) Von den juristischen Auslegern der Stelle will Huschke, Ztschr. f. Rechtsgesch. 13, 352 Note 69 enixQonoi als Tutoren, olxövofioi als Kuratoren verstehen; zweifelnd Weiß, Pfand- rechtliche Untersuchungen I 8. 136 Note 4 sub c. Weiß will 1. c. zeigen, daß speziell der kleinasiatische Sprachgebrauch im Vormundschafts- recht schwankend ist und führt dazu,außer der schon von Thalheim bei Pauly-Wissowa s. v. ixixQonog verwendeten Inschrift Le Bas-Wad- dington III 1, 415 noch an: „In einer doppelsprachigen Inschrift aus Kleinasien (Ath. Mitt. 1908, 151) wird tutor mit qpQovxioxrjg übersetzt.“

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Hans Peters,

So kann es denn nicht wundernehmen, daß man im Zeitalter Justinians häufig die lateinische Terminologie, wie Nodestin es tat, als Fremdwörter gebrauchte. In Theophi- lus’ Institutionenparaphrase und den Scholien zu den Basi- liken sind novmXXog, xovqo.tcoq etc. so häufig, daß es keiner Belege bedarf; aber auch die Gesetzessprache ist so: Nov. Just. 124 cap. 2 (Schoell - Kroll p. 627 lin. 33): ol imxgonoi ijxoi xovgaxcogeg. Die ganze Unstimmigkeit der griechischen Terminologie zeigt sich noch in den Novellen Justinians, wofür sich aus ein und derselben Novelle anführen läßt: im Titel der Novelle 72 heißt xr/öeiucbv tutor1): neqi xovgaxögajv xal xrjöe/xövoov . ..; im Schlußsatz von cap. 5 heißt xrjde- fi(bv curator, xr/de/UQvtd cura: xal xavxd <pa/iev inl xr/öe- jnovog Jiavxog $<p' d>v oXcog xrjde/uoviag xivcov elodyovaiv oi vofioi, äocbxcov xv%ov ij /xaivo/ievwv nagacpgovovvxayv; im cap. 2 umfaßt xr/de/xovia tutela und cura, steht also zu im- pubes (pupillus) und minor in Relation: /nr/xexi fidvov avxov elvai moxov ngog xrjv xcov avr/ßcov 9/ xcöv vea)v xqde/uovtav, äXXä JiaQa&vyvvoftai Inixqonov eregov fj xt] de/nova . . . Der Einfluß des Griechischen erklärt es also, wenn bei den Kompilatoren auch in der lateinischen Terminologie der Vormundschaft Verwirrung begegnet, und es ist nach alledem mit Alibrandi das „et curatores“ aus dem Worlaut der Oratio in D. 27, 9, 1, 2 zu streichen.^) Aber daraus ergibt Schlägt man nach, so findet man erstaunlicherweise: Jovi optimo ma / zimo tutori / T. Marcius Gamus / votum reddidit eo / loco quo et natus est / Aii xQaxlaxa> jxsylaxoj / qpQOVxiaxfj Tixog Maqxiog / rd/iog ev%i/v aTis&coxev / xovxto xm x6nco <5 xai §yewrj{h/. — 0govxis als Cura ist jetzt fur Justinian in dem Reskript Pap. Cair. Cat. 67026 belegt. Zu dem im vsae fjhxias cf. Nov. Just. 155 (Schoell-Kroll p. 731 lin. 7), wo es — pupilla steht; auch das ist also kein eindeutiger Ausdruck. *) Ebenso Nov. 94, von der Vormundschaft der Mutter handelnd, hat in cap. 1 (Schoell-Kroll p. 462 lin. 1) xr/ds/iovia, wofür in cap. 2 (1. c. p. 463 lin. 12) imxQonf/ erscheint. Nov. 155 (1. c. p. 731) hat lin. 7 xtjdt/wvla — tutela, lin. 11 xt/ds/uov — tutor (wofür lin. 13 inixqonog gesagt wird), worauf dann curator in lin. 14 mit xt/de/Amv xtjg dsvxsqag rjhxCas wiedergegeben werden muß, lin. 26 xr/ds/xovla wieder tutela. — *) Ich möchte annehmen, daß in fr. 8 D. 27, 9 (oben 8. 300 Note 2) coniuncti tutoribus curatores sich aus diesem Zusatz der Kompilatoren zu dem Text der Oratio erklärt und also von ihrer Hand die seltsame Form des fr. 8 stammt.

Generelle und spezielle Aktionen.

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sich nicht, daß die Oratio Severi den curator minoris nicht getroffen habe. Die D. 27, 9, l, 4 und fr. 2 zwischen Ulpian und Paulus verhandelte Streitfrage1) erweist, daß in der Oratio dem Minor selbst das distrahere und obligare von praedia rustica und suburbana verboten war. Wenn aber den Minor selbst das Verbot traf, so muß es auch die Aliena- tionsrecht besit^nden2) curatores minorum getroffen haben,, wenn es nicht allzuleicht zu umgehen sein sollte. Das fr. 8 (Dip.) ergab, daß dies Verbot für die curatores minorum nicht durch extensive Interpretation geschaffen ist; dünn bleibt nur, daß es in der Oratio selbst stand. Unter Dio- cletian aber hat sich die Rechtslage des Minor dahin ge- ändert, daß ein Verkauf durch ihn ohne Konsens des Kura- tors nichtig ist (C. J. 2, 21,3). Damit war die Vorschrift der Oratio Severi über den Verkauf durch den Minor selbst überflüssig geworden; die justinianische Redaktion ließ nur die immer noch diskutable Frage fr. 1 § 4 und fr. 2 daraus übrig und zog die Vorschrift für den Kurator mit der über den Tutor zu einer einzigen zusammen: „interdicam tutori- bus et curatoribus“ etc. (fr. 1 § 2). Eine materielle Rechts- änderung in bezug auf den curator adulescentis ist das somit nicht.3) Nachtrag. Zu dem 8. 303 Note 4 erwähnten Pap. Cair. Cat. 67026 hat sich inzwischen Partsch in seinen Ausfüh- Der Schlußsatz des fr. 2 ist kompilatorisch (Faber); er sollte den Widerspruch zwischen Ulpian und Paulus ausgleichen. Kodex- stellen, die die Anwendung der Oratio auf die Minderjährigen selbst beweisen, bei Savigny, Vermischte Schriften II 8. 390 Note 2. — 2) Oben 8. 300. Scaevolas Responsen, aus denen die dort zitierte Stelle stammt, sind während der Regierung des Severus ver- öffentlicht, während Ulpians 35. Buch ad edictum, worin er die Oratio Severi kommentiert, aus der Zeit von Caracallas Alleinregie- rung stammt; die Alienationsbefugnis des curator minoris ist also vor Ulpian bezeugt. — *) Daß der curator minoris in Stellen, die mit der Oratio Severi in Zusammenhang stehen, interpoliert ist, muß also für jede Stelle besonders begründet werden und entzieht sich häufig der völligen Sicherheit. Vgl. z. B. D. 27, 9, 5, 11 (es ist nur von pupillus die Rede); fr. 14 h. t. (sive [!] curatores filii); fr. 5 § 15 (adversus tutores sive curatores); cf. noch Ferrini, Manuale p. 961 not. 4 zu C. J. 5, 71, 2 (kann so nicht in einem Reskript gestanden haben). Ganz unsicher ist z. B. D. 27, 9. 10.

20 Vol. 32

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rungen über den Justinianischen Eeskriptenprozeß (Gotting. Nachrichten, Philol.-Hist. Klasse 1911 [Heft 2] 8. 201 ff.) ge- äußert. Die Urkunde ist in zwei Exemplaren A und B er- halten, die Partsch überzeugend als Abschriften der Über- setzung eines lateinischen Reskripts erkannt hat. Petent und seine Schwester haben unter der <pgovxig ihres Oheims mütterlicherseits gestanden. Nach dem Tode dieses Oheims haben dessen Gläubiger sich das Vermögen gesichert; in der Masse befindet sich aber auch das Vermögen der Mutter des Petenten, der sein Recht darauf gewahrt wissen will. Partsch (S. 228) sieht hierin eine Klage im Reskriptenver- fahren „auf Auseinandersetzung (a° familiae erciscundae) gegen die Gläubiger als Rechtsnachfolger des verstorbenen Gemeinschafters“. Eine a° familiae erciscundae ist aber auch im justinianischen Recht nur inter heredes statthaft (Inst. 3, 27, 4). Vielleicht kann man an die Geltendmachung der privilegierten Mündelforderung (oben 8. 193 Note 1) denken. Die genauere Interpretation hängt davon ab, was unter der (pqovxig zu verstehen ist; auch Partsch entscheidet sich schließlich für cura (S. 227, 233). Dann greift aber Nov. 72 cap. 1,3,4 Platz, wonach kein Kurator seinem Mündel obligiert sein darf. War der Oheim Kurator, so muß eine Teilung der Gemeinschaft erfolgt gewesen sein. In der Tat hat nun der Text B folgenden Zusatz, der bei A fehlt: xovxov (AnoXX&g, der cpQovxioxrjg) de nqo (pavegcöv

XQOvmv xrjg a[v]xov [xeJXevxrjg nagadidovai Aioox(oq<x>. ox. av xoig tjjuexeQ(oig) ixhatg xd dqfiooavxa aircdig [ejx xrjg fitjXQCpag xXr)Qovofii(ag) xovde nqdy /xaxd xe xai enav^rjfxara, vneQ d>v fxe%Qi [vvv (1)J ovvxeXovoiv xo[vg br\]luooiofvg (pöjgovg. Der qjQovxioxtfg hatte die Auseinandersetzung der Erbteile vorgenommen, den Teil des Petenten aber als dessen Kurator wieder in Besitz bekommen. Partsch erklärt den Zusatz für einen Aktenvermerk des Klägers über Behaup- tungen des Beklagten: die Tatsachen stünden mit dem Klagegrund in Widerspruch: daß eine Auseinandersetzung nicht stattgefunden habe, schließt er aus Zeile 19 ff., wo der Kaiser sagt1): Oeamtjojuev xoivvv xrjv ivdo^(oxrjxa) xtjv orjv etc.

*) Das Folgende in der Interpunktion Masperoa, Partsch setzt hinter ngayfiaxa ein Kolon, hinter yeyovaaiv ein Komma.

L' uso classico e l'uso giustinianeo di "extorquere" Albertario, Emilio

Generelle und spezielle Aktionen.

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avvavaXafißdveiv xai xd Ix firjxqög tote ixhaig aqfxdoavxa nQayfiaxa, xäv yaq ei fiexa£v avxcöv ovda/xä>g vefiiqoeig yeyd- vaoiv’ dXX’ ovv ov naqa xovxo xd fxeqog xovg f\fi(bv deiy&ivxag ddixeia&ai xa&’ olovovv ßovXo/ie&a xqonov xxX. Es hindert aber wohl nichts, den in jeder Hinsicht unkonstruierbaren Passus xäv yaq ei .. . yeyovaaiv in hypothetischem Sinne zu nehmen. Somit ist der Text B der juristisch korrektere und eine nochmalige Lesung (Maspero erklärt, er sei en majeure partie illisible) wäre von Wichtigkeit.

VH. L’uso classico e l’uso giustinianeo di «extorquere». Von Herrn Dr. Emil io Albertario in Pavia. Le ricerche interpolazionistiche, dirette alio studio della lingua e dello stile dei compilatori, promosse sopra tutte nell’ epoca recente dall’ Eisele, dal Hradenwitz, dal Lenel, dal Kalb, dal Grupe, sono riuscite a cogliere le caratteristiche di questa lingua e di questo stile. Fra le altre caratteristiche una ö risultata evidente: quella di usare — ad esempio — ipse quando sarebbe correttissimo valersi di is; minime invece di non, senza una intensitä speciale; malle invece di velle; compellere, senza idea di coaziono, e cosi via,.1) Io ho potuto riscontrare ehe un verbo caro ai compila- tori, il quale viene da essi usato in un modo ehe non b il classico, b «extorquere». q Una bella e ampla rassegna di questi varii casi e in Bon- fante, Storia dei diritto romanol, 2« edizione, pag. 684 (Milano, Soc~ ed. libr. 1909).

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Emilio Albertario,

Nelle fonti giuridiche, a noi pervenute fuori della com- pilazione giustinianea, questo verbo si incontra due volte soltanto. E si incontra precisamente tutte due le volte nelle Receptae Sententiae di Paolo. I. 7. 8: «Qui quem in domo inclusit, ut sibi rem man- ciparet aut promitteret, extorsisse mancipationem (pro- missionemve) videtur.» I. 7. 10: «Qui in carcerem quem detrusit, ut aliquid ei extorqueret, quidquid ob hanc causam factum est, nullius est momenti.» «Extorquere», come si vede, ha qui il significato di «ottenere per forza, strappare», corrispondente alia latina espressione «pro vi aliquid eripere». Si adopera la violenza con alcuno (in domo includere; in carcerem detrudere) per estorcergli qualche cosa. «Extorquere» presuppone in- somma, qui, la violenza. Un analogo risultato noi raggiungiamo, se per poco con- sideriamo l uso ehe di questo verbo e fatto nelle fonti lette- rarie, dove accade di incontrarlo un po' piu sovente. Cosl Cicerone dice: «Nihil exprimere ab egentibus; nihil ulla vi miseris extorquere. — Ut pecunia omnis Stajeno ex- torta atque erepta sit. — Sententias de manibus judicum vi quadam orationis extorquere.» Livio paria di «ex- torquere per vim suffragium populi»; Lucrezio della «morbida vis» ehe «extorquet vitam membris». II concetto di violenza, rappresentato da questo verbo, k in questi esempi cosl forte, ehe alia «vis» si trova fatto un espresso accenno. In altri casi questo espresso accenno alia «vis» non vi £, ma la contione indubbiamente e sufficientemente il verbo. Cosl Seneca discorre della temeritas et contumacia hominum «quae saepe tranquillissimis pectoribus patien- tiam extorsit». Orazio malinconicamente awerte ne’ suoi Epodi: «anni euntes eripuere iocos, venerem, convivia, ludum: tendunt extorquere poemata»; Petronio paria di «extorquere alicui pudorem» e Cicerone di «extor- quere alicui veritatem». Cicerone ancora esclama: «Si quam opinionem iam vestris mentibus comprehendistis, eam ratio convellet, veritas extorquebit.»

L’uso classico e l’uso giustinianeo di «extorquere». 309 Non mi sembra necessario su questi esempi insistere. II significato di «forza, violenza», che ö nei vari usi metaforici di «extorquere», e che ö il normale costante significato di questo verbo, non ha bisogno di essere messo in uno speciale rilievo. Questo stesso significato — del resto — conserva ancora il verbo nella nostra lingua. Sempre cosl nel Digesto? Non sempre. Anzi, non cosl nella maggior parte dei casi.1) Dinanzi a questa constatazione, a me h venuto il sospetto ehe tutti questi passi del Digesto, in cui »extorquere» & usato senza ehe con esso si voglia alludere ad un atto com- pluto con violenza, in un modo non conforme affatto ali’ uso ehe ne vedemmo fatto nella letteratura classica, siano 1'opera o contengano la traccia di quei compilatori, che volontier! adoperano parole aventi un intenso significato, anche quando non c'e il bisogno di indicare con esse la speciale intensitä di una determinata azione.2) I passi del Digesto, in cui «extorquere» ha il signi- ficato classico, e ehe non sono percib da questo punto di vista sospetti (anzi, si avrebbe, qui, una presunzione contraria) seno i seguenti: D. I. 18. 6pr. Ulpianus libro primo opinionum: «Illicitas exactiones et violentia factas, et extortas metu venditiones et cautiones vel sine pretii numeratione prohibeat praeses provinciae.» III. 6. 8 Ulpianus libro quarto opinionum: «Si ab eo, qui innocens fuit, sub specie criminis ali- cuius, quod in eo probatum non est, pecuniam acceptam is cuius de ea re notio est edoctus fuerit: id quod illi- cite extortum est [secundum edicti formam, quod de his est, qui pecuniam ut negotium facerent aut non facerent

*) Ringrazio il K übler che mi semplificö l’indagine inviandomi con sollecitudine cortese 1’elenco completo dei passi, in cui «extor- quere» e usato dalla giurisprudenza romana: elenco, approntato per il Vocabolario berlinese, ma non pubblicato ancora. — *) Disgraziata- mente a questo riguardo non portano luce le costituzioni latine di Giustiniano, perche in esse non e dato trovare neppure una volta luso di extorquere (cfr. Longo, Vocabolario etc., dove questa voce manca).

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accepisse dicerentur, interp. Fabro] restitui iubeat et ei, qui id commisit, pro modo delicti poenam irroget.» IV. 2. 3. 1 Ulpianus libro undecimo ad edictum: «Sed vim accipimus atrocem et eam, quae adversus bonos mores fiat, non eam quam magistratus recte intulit [scilicet iure licito et iure honoris quem sustinet, interp. Eisele]. ceterum si per iniuriam quid fecit populi romani magistratus vel provinciae praeses, Pomponius scribit hoc edictum locum habere: si forte, inquit, mortis aut ver- berum terrore pecuniam alicui extorserit». IV. 2. 9. 3 Ulpianus libro undecimo ad edictum: «. . . Sed ex facto scio, cum Campani metu cuidam illato extorsissent cautionem pollicitationis rescriptum esse ab imperatore nostro posse eum a praetore in inte- grum restitutionem postulare.» IV. 2. 23. 3 Ulpianus libro quarto opinionum: «Si quis, quod adversario non debebat, delegante eo per vim, apparitione praesidis interveniente, sine notione indicis coactus est dare, iudex inciviliter extorta restitui ab eo, qui rei damnum praestiterit, iubeat.» XLI. 1. 44 Ulpianus libro nono decimo ad edictum: «Pomponius tractat: cum pastori meo lupi porcos eriperent, hos vicinae villae colonus cum robustis canibus et fortibus, quos pecoris sui gratia pascebat, consecutus lupis eripuit aut canes extorserunt . . .» XLVII. 2. 48. 7 Ulpianus libro quadragensimo secundo ad Sabinum: «Cum fur rem furtivam vendidisset eique nummos pretii dominus rei per vim extorsit, furtum eum num- morum fecisse recte responsum est: idem etiam vi bonorum raptorum actione tenebitur.» XLVni. 10. 4 Ulpianus libro octavo disputationum: «Si quis cum falso sibi legatum adscribi curasset, decesserit, id heredi quoque extorquendum est.» L. 4. 4.pr. Ulpianus libro tertio opinionum: «Cura extruendi vel reficiendi operis in civitate munus publicum est, a quo quinque liberorum incolumium pater excusatur: nec si per vim extortum munus fuerit, excusationem, quam habet ex aliis muneribus, auferet.»

L'uso classico e l’uso giustinianeo di «exterquere». Z11

IV. 2.22 P aulus libro primo sententiarum — R. 9.1.7.10: «Qui in carcerem quem detrusit, ut aliquid ei extor- queret, quidquid ob hanc causam factum est, nullius momenti est.» XXXIX. 4. 9. 5 Paulus libro quinto sententiarum: «Quod illicite publice privatimque exactum est, cum altero tanto passis iniuriam exsolvitur, per vim vero extortum cum poena tripli retinetur: amplius extra ordinem plectuntur: alterum enim utilitas privatorum, alterum vigor publicae disciplinae postulat.» XII. 5. 7. Pomponius libro vicensimo secundo ad edictum: «Ex ea stipulatione, quae per vim extorta esset, si exacta esset pecunia, repetitionem esse constat.» Come chiaramente si vede, l uso in questi testi dei verbo «extorquere» h perfettamente corrispondente ali’ uso ehe di esso abbiain trovato fatto nella letteratura classica. Ma — come sopra ho avvertito — vi ha un numero anche maggiore di testi, in cui «extorquere» si trova impropria- mente usato, perche non esprime un' azione compiuta con violenza, ma esprime soltanto «togliere qualche cosa ad uno» senza ehe vi sia allusione ad una qualsiasi «vis», fisica o morale. I classici avrebbero usato altro verbo, altre espressioni: i giustinianei usano «extorquere», perche l’espressione enfatica e molto cara ad essi. I giustinianei, dico: giacchä questi testi, ehe or ora andremo esaminando, sembrano a me interpolati. Comincio anzi coi notare — cosa ehe non e senza valore per 1’indagine generale — ehe alcuni di questi testi giä per altri motivi sono stati ritenuti interpolati da qualche studioso delle nostre fonti. Questi testi io ora riferisco per primi dispensandomi dal ripetere la dimostrazione della loro inter- polazione, che e giä stata fornita. Sono i seguenti: D. II. 14. 62 Furius Anthianus libro primo ad edictum: «Si reus, postquam pactus sit a se non peti pecuniam [ideoque coepit id pactum fideiussori quoque prodesse], pactus sit ut a se peti liceat: an utilitas prioris pacti

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sublata sit fideiussori, quaesitum est [sed verius est semel adquisitam fideiussori pacti exceptionem ulterius ei invito extorqueri non posse].» Gli incisi, chiusi tra parentes! quadre, sono riconosciuti interpolati dal Riccobono.1) IV. 2. 14. 11 Ulpianus libro undecimo ad edictum: «[Quid si homo sine dolo malo et culpa eius, qui vim intulit et condemnatus est, periit? in hoc casu a rei con- demnatione ideo relaxabitur, si intra tempora indicati actionis moriatur, quia tripli poena propter facinus satis- facere cogitur, pro eo autem qui in fuga esse dicitur, cautio ab eo extorquenda est, quatenus persequatur et omnimodo eum restituat . . .].» Questo passo fa parte di un lungo brano di frammento, tutto interpolato, come da tempo ha riconosciuto il Fabro.2) XVI. 3. 4 Paulus libro quinto ad Plautium: «Sed et si non sit heres, sed putavit se heredem et vendidit, [simili modo lucrum ei extorquebitur].» Le parole, chiuse qui pure tra parentes! quadre, sono ritenute compilatorie dal De Ruggiero.3) XLn. 8. 24 Scaevola libro singulari quaestionum publice tractatarum: «Pupillus patri heres extitit et uni creditori solvit: mox abstinuit hereditate paterna: bona patris veneunt: an id quod accepit creditor revocandum sit, ne melioris con- dicionis sit quam ceteri creditores? an distinguimus, per gratificationem acceperit an non, ut, si per gratificationem tutorum, revocetur ad eandem portionem, quam ceteri creditores fuerint laturi: sive vero iuste exegerit, ceteri creditores neglexerint exactionem, interea res deterior facta sit, vel mortalitate vel subductis rebus mobilibus vel rebus soli ad irritum perductis id quod acceperit creditor revocari nullo pacto potest, quoniam alii creditores suae neglegen- l) II dubbio viene bruscamente troncato dal compilatorio «sed verius est». — *) Coniecturae XVI pag. 664; De Erroribus, Dee. 18, pag. 245; RationaliaIpag. 417. — cfr. DeMedio, I Tribonianismiav ver- titi da A. Fabro, in Bull, dell’ ist. di dir. rom. 1900XXIII), pag. 208 sgg.— cfr. anche Krüger, Digesto 1908. — *) Depositum vel commodatum, in Bull, dell’ ist. di dir. rom. 1907 (XX)r pag. 50. — cfr. anche Bertolini, Appunti didattici, fasc. 3, pag. 327, nota.

L’uso classico e l’uso giustinianeo di «extorquere». 313

tiae expensum ferre debeant, quid ergo, si, cum in eo essent, ut bona debitoris mei venirent, solverit mihi pecu- niam, an actione revocari ea possit a me? an distinguen- dum est, is optulerit mihi an ego illi extorserim invito et, si extorserim invito, revocetur, si non extorserim, non revocetur? sed vigilavi, meliorem meam condicionem feci, ius civile vigilantibus scriptum est: ideoque non revo- catur id quod percepi » A proposito di questo testo, in cui indizi di interpola- zione da ogni parte emergono, ha gik notato il Fabro1) ehe sono di Triboniano tutte le distinzioni ehe vi son fatte.2) Dopo questo primo passo, dobbiamo ora considerare i testi, secondo me, pure interpolati e, per quanto a me consta, ancora non ritenuti — anche per altri moti vi — sospetti. XLIY. 7. 35 Paulus libro primo ad edictum praetoris: «In honorariis actionibus sic esse definiendum Cassius ait, ut quae rei persecutionem habeant, hae etiam post annum darentur, ceterae intra annum, honorariae autem, quae post annum non dantur, nec in heredem dandae sunt, [ut tamen lucrum ei extorqueatur, sicut fit in actione doli mali et interdicto unde vi et similibus].» Mi pare evidente che tutto questo inciso finale & stato malam ente appiccicato dai compilatori. II giureconsulto, se il concetto espresso nell’ inciso finale fosse suo, avrebbe com- posto il periodo ben diversamente, in una piü corretta e chiara maniera. Non avrebbe, dopo aver detto ehe «hono- rariae actiones nec in heredem dandae sunt», soggiunto in un modo cosi bizzarro «ut tamen lucrum ei extorqueatur». «Ut» qui non indica il fine, perche, se cosi fosse, il periodo risulterebbe tronco: sta invece di «ita ut», ma anche in questo caso e il principio di una proposizione male appog- giata a quel ehe precede.8) Ad indicare l’interpolazione c’& J) Coniecturae XX pag. 882—3. — cfr. De Medio, op. e loc. cit. — v) 11 Solazzi (Krüger) si limita a ritenere glossema tutto 1’inciso «ceteri creditores .. . perductis» e «actione». — *) Esempi di brutto interpolate costruzioni con «ut» sono in fr. 1 § 22 D. 27. 3 (6onkante), in fr. 9 D. 3. 5 (Scialoja), in fr. 39 D. 5. 3 (Riccobono).

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poi un altro forte motivo. L’interdictum unde vi e qui considerato come una «honoraria actio». Come io spero di aver dimostrato in una recente nota esegetica1), sono i com- pilatori che, per le mutazioni radicali sopravvenute nella pro- cedura deir epoca nuova, possono chiamare «actio» anche 1’«interdictum», in quanto ehe tra luna e 1’altro la diffe- renza, prima cosi precisa e cosl grave, scompare ora com- pletam ente. In molti passi, ehe io ritengo interpolati, i compilatori si servono infatti di «actio» per indicare anche «interdictum». Questo testo va ricollegato a quella serie.2) XXVIII. 5. 85. 2 Paulus libro vicensimo tertio quae- stionum : «Si servo fideicomissa data sit libertas, heres hunc eundem servum cum libertate heredem reliquisset, quae- situm est, an necessarius fiat heres, [et humanius est et magis aequitatis ratione subnixum non fieri necessarium: qui enim etiam invito defuncto poterat libertatem extor- quere, is liber esse iussus non magnum videtur beneficium a defuncto consequi, immo nihil commodi sensisse, sed magis debitam sibi accepisse libertatem.] Idem probandum

‘) cfr. E. Albertario, Actio e Interdictum, Pavia 1911. — *) Io mi valsi, nello »tendere quella nota, dei testi raccolti nel Voc. iur. rom., v. actio. In uno spoglio successivo dei Digesto, che ho dovuto fare per altra ricerca, ho constatato ehe vi e ancora qualche altro testo, in cui 1’interdictum e chiamato actio, avente non dubbi indizi di interpolazione. Cosi, ad es., questo fr. 35 D. 44. 7. Cosi ancora il fr. 43 D. 9. 2 (dove «hac actione» e ritenuto interpolato dal Lenel, Paling. iur. civ.: cfr. anche le note al Digesto (1908) dei Krüger): cosi il fr. 13 D. 43. 24 e il fr. 9 D. 44. 7 (Questi due ultimi testi ha riconosciuti genuini ultimamente il Fadda [Corso di dir. rom., Diritto delle persone e della famiglia, Napoli 1910, pagg. 208—213], ma le gravi difficolta, in mezzo alie quali il Fadda si dibatte, lasciano gia poca fede sulla genuinitä. di quei testi). Li considererö in un pros- simo ampliamento della mia nota, perche 1’indagine proseguita attra- verso le costituzioni giustinianee — dove accade di trovare «inter- dictum vel alia quaedam actio (c. 11 C. 8. 4), attraverso lo studio dell’ «actio momentariae possessionis» — ehe spunta soltanto con Costantino e ehe si spiega agevolmente coi cessare della procedura interdittale —, attraverso finalmente le compilazioni bizantine ehe rendono «interdictum» colla stessa parola — dytoyr/ — con cui rendono «actio», mi pare altamente interessante.

L’uso classico e l’uso giustinianeo di «extorquere». 315 erit et in illo servo, quem testator ea lege emerat, ut manumitteret, si heres fuerit institutus: nam et hic seposito beneficio testatoris proprio iure poterit ad libertatem per- venire ex constitutione divi Marci. Idem et in eo, qui propria sua data pecunia emptus est ab aliquo [nam et hic poterit ab ipso testatore libertatem extorquere].» Per lo meno i due incisi, posti tra parentes! quadre, io ritengo interpolati: naturalmente tracce di interpolazione vi devono essere in tutto il brano ehe sta tra l uno e 1’altro inciso: «idem ... et hic . . . idem». Vi sono nel testo indizi piü tosto gravi. Qiä per sb la forma «humanius est» b sospetta* 1); piü ancora lo e congiunta ali’altra «et magis aequitatis ratione subnixum»: ne deriva un’ ampiezza di frase ed una ampollositü che e compilatoria.2) Ampiezza di frase ed ampollositä ehe si ripete poi: «non magnum videtur beneficium a defuncto consequi, immo nihil commodi sensisse, sed magis debitam sibi accepisse libertatem.» Dal «non magnum beneficium» alia «debita libertas» c’b addirittura un salto. Ne si capisce poi il bisogno di invocare un principio di equitä e di umanitä quando si paria di debita libertas. Quanto altro nel testo

*) H. Krüger (Die humanitas und die pietas nach den Quellen des römischen Rechtes, in Zeitscbr. der Sav.-Stift, für Rechtsg. 1898, pagg. 35—6) rileva che Paolo usa «humanius» ben sei volte. (D. 29. 1. 38. 1; 17. 1. 45. 2; 28. 5. 85 (84); 24. 3. 56; 25. 7. 2; 48. 23. 4). Una volta soltanto egli ritiene l’interpolazione come sicura (fr. 38 § 1 D. 29. 1): quanto al nostro fr. 85 (84) si dimostra perplesso. — *) Anche la forma «aequitatis ratione subnixum», per stz considerata, non h troppo rassicurante. «Civili actione subnixus» e inter- polato nel fr. 1 § 1 D. 43. 18 (Beseler, Beiträge etc. pag. 101). Inter- polate sono forse — a mio avviso — le frasi «sanctione enim quadam sunt subnixae», «quod enim sanctione quadam subnixum est, id sanctum est, etsi deo (!) non sit consecratum» nel fr. 9 § 3 D. 1. 8. La prima frase e veramente una inutile ripetizione: la seconda, oltre ehe ripetere a sazietä la stessa cosa (sanctione confirmata, sanc- tione subnixae, sanctione subnixum: in sole tre rigbe!), riav- vicina il concetto di sanctum al fatto della consecratio! Ed b note- vole ehe «pietatis iure subnixa» e frase che ricorre in una costituzione di Giustiniano (c. 19 C. I. 2). I classici in senso traslato usano questa parola in esempi speciali: subnixus victoriis, sub- nixus artis arrogantia (cf. Forcellini, Lexicon totius latinitatis).

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vi sia di interpolato, e difficile dire: ma almeno quei due incisi sono opera dei compilatori. XXXXTT. 1. 19. 1 Paulus libro sexto ad Plautium: «Is quoque, qui ex causa donationis convenitur, in quantum facere potest condemnatur et quidem is solus deducto aere alieno: et inter eos, quibus ex simili causa pecunia debetur, occupantis potior erit causa, [immo nec totum quod habet extorquendum ei puto: sed et ipsius ratio habenda est, ne egeat.]» Questo testo di Paolo ü riprodotto con alterazioni nel L. 17. 173.pr. Paulus libro sexto ad Plautium: «[In condemnatione personarum quae in id quod facere possunt damnantur, non totum quod habent extorquen- dum est, sed et ipsarum ratio habenda est, ne egeant.]» A proposito di questi due testi ha giä awertito il Bon- fante1) — offrendo un esempio di interpolazione desumibile dalle leges geminatae — ehe il principio appar generale nella seconda legge e tale e certo nel diritto giustinianeo; ma dalla prima si scorge come tale non fosse nel diritto classico. Io credo ehe si possa dire di piü: che si possa — cioe — affermare ehe il principio al diritto classico non fosse noto addirittura. I giustinianei incominciarono ad insinuarlo nel caso speciale dei fr. 19 § 1 D. 42. 1 e si valsero di questo testo — in cui fecero quella speciale interpolazione — per fare 1’interpolazione generale, collocata nel titolo De diver- sis regulis iuris antiqui. Si potrebbe obiettare (e non mi dissimulo l’obiezione) che 1’inciso dei fr. 19 § 1 «immo nec totum etc.» pare aver proprio 1’aria di una opinione wuova di Paolo rispetto a Plauzio. Certo, cosi stando la cosa, essa ha bisogno di dimostrazione: altrimenti la forma stessa, con cui 1’inciso e aggiunto, basterebbe a farlo ritenere interpolato. Ma questa dimostrazione si puö fornire. Bi- sogna, infatti, considerare ehe, se quel principio Paolo avesse voluto far valere, lo avrebbe fatto soggiungendo questa nuova limitazione all’ altra piü sopra riferita «deducto

l) Storia dei diritto romano, 2* ediz. Milano 1909, pag. 667.

L’uso classico e l’uso giustinianeo di «extorquere». 31.7 aere alieno» e approfittando della forma limitati va «et quidem etc.»1) XXXVI. 4. 5pr. Ulpianus libro quinquagensimo se- cundo ad edictum: «Is cui legatorum fideive commissorum nomine non cavetur missus iri possessionem nunquam pro domino esse incipit, nec tam possessio rerum ei quam custodia datur: [neque enim expellendi heredem ius habet, sed simul cum eo possidere iubetur, ut saltem taedio perpetuae custodiae extorqueat heredi cautionem].» Anche qui rilevare la interpolazione dell’ inciso, chiuso tra parentesi quadre, mi pare cosa assai facile. Dopo ehe il giureconsulto ha scritto «nec», io non capisco come possa scrivere «neque enim». Anche qui con «neque enim» incomincia la seconda mano. II giureconsulto avrebbe detto subito «nec enim» e si sarebbe valso della doppia negativa «nec . . . nec», non dell’ altra «nec . . . neque». Ma c’ e da fare qualche rilievo ben piri grave. II giureconsulto dice ehe al missus in possessionem e data la custodia, non la possessio rerum, e poi direbbe ehe «simul cum eo (herede) possidere iubetur! E si noti «simul possidere»! Non mi indugio sulla forma «ut saltem» ehe segue, ne sull’ espressione «taedio perpetuae custodiae» cosl larga e cosi enfatica, d’altra parte cosi contraddicente al «possi- dere» che precede, che non puö lasciare dubbi sulla sua origine. XXXXII. 8. 6. 11 Ulpianus libro sexagensimo sexto ad edictum: «Simili modo dicimus et si cui donatum est, non esse quaerendum, an sciente eo, cui donatum, gestum sit, sed hoc tantum, an fraudentur creditores: [nec videtur iniuria adfici is qui ignoravit, cum lucrum extorqueatur, non damnum infligatur.] in hos tamen, qui ignorantes ab eo qui solvendo non sit liberalitatem acceperunt, hactenus *) Anche altre volte, dei resto, i compilatori aggiunsero qualche cosa al testo di Paolo in modo da far parer dubbio se 1’aggiunta fosse fatta da loro o dal giureconsulto. cfr. il fr. 36 D. 46. 1, verosimilmente interpolato, — come opina anche il Bonfante (Istituz. di dir. rom. 4a ediz., pag. 390 nota 1) — che e in aperto contrasto coi fr. 76 D. 16. 3.

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actio erit danda, quatenus locupletiores facti sunt, ultra non.» L’interpolazione dell’inciso «nec videtur . . . infliga- tur» non ha — credo — bisogno di essere messa in uno speciale rilievo. E intrusa, ecco tutto: intrusa dai compila- tori per insistere nel concetto ehe non si infligge un danno al donatario ma gli si toglie (extorquetur!) un lucro. Ma non poteva questo dire il giureconsulto, ehe dice poi essere data Factio contro i donatari ignari della solvibilita dei donante «hactenus . . . -quatenus locupletiores facti sunt, ultra non». II giureconsulto non aveva proprio bisogno di dir questo, se avesse prima avvertito: «nec videtur in- iuria adfici etc.» Non sogliono ripetersi cosl malamente i giureconsulti: h solo Giustiniano, che, per dare maggior risalto e rilievo ad un concetto caro, non bada alie ripe- tizioni. XXXXII. 8. 10. 24 Ulpianus libro septuagensimo tertio ad edictum: «Haec actio post annum de eo, quod ad eum per- venit, adversus quem actio movetur, competit: iniquum enim praetor putavit in lucro morari eum, qui lucrum sensit ex fraude: [idcirco lucrum ei extorquendum putavit], sive igitur ipse fraudator sit, ad quem pervenit, sive alius quivis, competit actio in id quod ad eum pervenit dolo ve malo eius factum est, quo minus perveniret.» Anche qui una vera e propria intrusione, ehe genera una inutile ripetizione, e ehe sarebbe fare un torto al giure- consulto volere attribuire a lui. Ulpiano dice ehe 1’actio e data dopo 1’anno «de eo, quod ad eum pervenit», perche il pretore «iniquum pntavit in lucro morari eum, qui lucrum sensit ex fraude» e soggiungerebbe, ripetendo «putavit», ehe il pretore stirno do versi togliere il lucro. Bell’ arzigogolo di ragionamento! Ma ehe ci sta a fare quell’ «idcirco lucrum ei extorquendum putavit» dato quel che precede, dato — anche — quel che segne? Ha, perfino, piü l’aria di un glossema che di una inter- polazione o, per lo meno, e una di quelle interpolazioni dichiarative, esplicative, che si lasciano scorgere nel Digesto ben facilmente.

L’uso classico e 1’ubo giustinianeo di «extorquere». 319

III. 6. 4 Gaius libro quarto ad edictum provinciale: «Haec actio heredi quidem non competit, quia suffi- cere ei debet, quod eam pecuniam quam defunctus dedit repetere potest: 5pr. Ulpianus libro decimo ad edictum: in heredem autem competit in id quod ad eum pervenit, [nam est constitutum turpia lucra heredibus quoque ex- torqueri, licet crimina extinguantur: ut puta ob falsum vel iudici ob gratiosam sententiam datum et heredi ex- torquebitur et si quid aliud scelere quaesitum.]» Credo che in questo fr. di genuino vi sia solo il primo periodo. Tutto il resto [nam . . . quaesitum] e, secondo me, compilatorio. Il § 1, ehe segue tutto questo brano, da me ritenuto interpolato, e giä stato dichiarato compilatorio dal Fabro.1) Dopo ehe Ulpiano ha detto «(actio) in heredem autem competit in id quod ad eum pervenit», mi sorprende la motivazione «nam est constitutum». Quando questa es- pressione e, nelle fonti, genuina, allude sempre infatti ad una costituzione imperiale.2) Ma quando questa allusione spe- ciale quell’ espressione non puö avere, essa allora e indizio di interpolazione. Cosl essa ricorre nel fr. 5 § 2 D 13. 6, giä ritenuto interpolato dall’ Eisele (Krüger); nel fr. 24 D 16. 3, ehe e ritenuto con assai buone ragioni — per quanto non tutti consentano (Segre, Costa) — interpolato dal Longo3); nel fr. 24 § 10 D. 40. 5, giä ritenuto anticamente sospetto dal Fabro4), ed ora piü precisamente dal Ferrini (Krüger), e nel fr. 67 D. 18. 1, anch’ esso giä sospettato dal Fabro5), ed ora dichiarato interpolato dall' Eisele.6) Dato cio, non puö essere dubbio che 1’espressione «est constitutum» nel testo di Ulpiano, la quale segue 1’altra «actio competit», sia dovuta ai compilatori.7) Ma vi sono ancora, per 1’inter- *) cfr. De Medio, op. cit. — *) Per la forma «constituere» cfr. D. 1. 4. 2; 28. 5. 42; 48. 10. 1. 9. Per la forma «constitutum est» cfr. D. 3. 2. 13. 7; 3. 5. 33; 5. 2. 29.pr.; 11. 7. 6pr.; 14, 6. 3. 1; 29. 7. 1; 41. 3. 18; 42. 1. 63. — *) Appunti sui deposito irregolare, in Bull, dell’ ist. di dir. rom. 1906, XVIII. — 4) cfr. De Medio, op. cit. — *) cfr. De Medio, op. cit. — •) Zeitschr. der Sav.-Stift, für Bechtsg. X pag. 307. Per l’interpolazione di prammatica «statutum, constitu- tum tempus» v. Heumann-Seckel, Handlexikon 9» Auflage. — T) In c. 3 § 1 C. 8. 54 «divi principes utilem actionem competere admiserint»,

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polazione, numerosi indizi. Sorvoliamo su «ut puta», mol- tissime* * yolte compilatorio (Eisele); l’espressione «ut puta ob falsum vel iudici ob gratiosam sententiam datum» non e chiara: «datum» e un soggetto della proposizione equivoco dopo «ob falsum» e mal posto; l’inversione «vel iudici ob gratiosam sententiam» ö tanto cara ai compilatori quanto sfuggita dai giureconsulti; la frase «et heredi extorquebitur» dopo «turpia lucra extorqueri» costituisce una ripetizione in- utile, e mal posta anch’ essa dal momento ehe poi segue «et si quid aliud scelere quaesitum».1) XXXX. 1. 19 Papinianus libro trigensimo quae- stionum: «Si quis ab alio nummos acceperit, ut servum suum manumittat, [etiam ab invito libertas extorqueri potest, licet plerumque pecunia eius numerata sit, maxime si frater vel pater naturalis pecuniam dedit: videtur enim similis ei qui suis nummis redemptus est].» Alcune considerazioni, che andrö facendo, persuaderanno — io credo — ehe Papiniano doveva dire proprio il con- trario. Che «plerumque» per lo meno sia interpolato, e giä stato visto da altri (Krüger, Digesto 1908) e nell’ inter- polazione di questo «plerumque» e da ricercare, forse, il primo motivo che ha fatto rovesciare il principio papinianeo. Se la logica conta ancora qualche cosa, come poteva Papi- niano dire ehe in quelle premesse condiziorii il servo poträ essere libero «licet pecunia eius numerata sit... videtur enim similis ei qui suis nummis redemptus est»? Ma ö ragionare codesto? Denaro proprio (sui nummi) e denaro non proprio (pecunia numerata) sono proprio diventati la stessa cosa? Ecco perche osservavo ehe in «plerumque» bisogna cercare la radice dei capovolgimento di questo testo. La contraddizione, intruso quel «plerumque», non e cosi viva, cosi stridente, cosl assurda: sempre rimarcabile, sempre strana, ma di quelle ehe noi sappiamo che i compilatori possono permettersi e si permettono so vente. il verbo competere e interpolato invece di «decernandam esse»: cfr. fr.Yat. 286. *) Quest’ ultima frase e pure interpolata nel fr. 16 D. IV. 2 (Ferrini).

L’uso classico e 1’uso ginstinianeo di «extorquere». 321 Tutto 1’opposto doveva dire Papiniano: appunto perchä si trattava di pecunia numerata, egli non poteva conside- rare quel servo simile a quello ehe era liberato con denaro proprio. Si aggiunga il riguardo speciale in cui e tenuta la «pecunia» dei frater o dei pater naturalis rispetto a qualsiasi altra! e si noti la forma con cui questo riguardo h espresso: «maxime»! Ho lasciato per ultimi due testi di Papiniano, due ampi testi, 1’interpolazione di una parte dei quali piü o meno diret- tamente ha giä rilevato un acutissimo studioso delle nostre fonti, il Beseler. In questi due testi, perö, non si puo con molta sicurezza dimostrare 1’interpolazione precisa della parte contenente «extorquere». Sono i seguenti. XXXVIII. 2. 41 Papinianus libro duodecimo quae- stionum: «Si libertus patrono, quod ad debitam portionem attinet, satisfaciat, invito tamen aliquid extorquere conetur, quid statuendum est, quaeritur, quid enim, si ex parte debita instituto decem praeterea legentur et rogetur servum proprium, qui sit decem vel minoris pretii, manu- mittere? iniquum est et legatum velle percipere et liber- tatem servo non dare: [sed parte debita* accepta et legato temperare et libertatem imponere non cogi, interp. Gradenwitz-Krüger], ne servum (forte de se male meri- tum) cogatur manumittere, quid ergo si solo eodem herede instituto idem libertus petierit? si substitutum habebit, aeque decreti [remedium, interp., Kalb-Krüger] poterit procedere, ut accepta debita portione [cetera pars, interp., Leipold-Krüger] ad substitutum perveniat ita, ut si forte servus redimi potuisset, praestaretur libertas: cessante vero substitutione patronum hereditatem liberti [amplectentem, interp., Kalb-Krüger] praetor, qui de fideicommisso cognoscit, [libertatem servo eum imponere cogat, interp., Gradenwitz - Krüger].» Queste interpolazioni, giä messe in luce, fanno irresisti- bilmente pensare che qualche cosa di ben piü grave vi sia interpolata nel testo. E di fatti su esso ha richiamato —

21 Vol. 32

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Emilio Albertario,

per quanto indirettamente — l’attenzione il Beseler. La forma retorica «quid enim si?» ricorre nelle costituzioni giustinianee, non una volta nelle fonti giuridiche a noi perve- nute alio stato genuino.1) Nel Digesto essa e un indice di interpolazione. Da «quid enim si» in poi il testo deve essere stato rimaneggiato dai compilatori largamente. Si noti, oltre «quid enim si», un’ altra forma interrogativa, che segne immediatamente «quid ergo si». Ed anche il principio dei testo e, secondo me, messo insieme in quel modo dai compilatori: giacche mi stupisce dopo «quaeri- tur» luso dell’ indicativo (quid statuendum est!). XXXIX. 6. 42 Papinianus libro tertio decimo respon- sorum: «Seia cum bonis suis traditionibus factis Titio cognato donationis causa cessisset, usumfructum sibi recepit et convenit, ut, si Titius ante ipsam vita decessisset, pro- prietas ad eam rediret, si postea superstitibus liberis Titii mortua fuisset, tunc ad eos bona pertinerent, igitur si res singulas heredes Lucii Titii vindicent, doli non inutiliter opponetur exceptio, bonae fidei autem iudicio constituto quaerebatur, an mulier promittere debeat se bona, cum moreretur, filiis Titii restituturam, incurrebat haesitatio non extorquendae donationis, quae nondum in personam filiorum initium acceperat, sed numquid interposita cau- tione prior donatio, quae dominio translato pridem perfecta est, propter legem in exordio datam retinetur, non secunda promittitur? utrum ergo certae condicionis donatio fuit an quae mortis consilium ac titulum haberet? sed denegari non potest mortis causa factam videri, sequitur, ut soluta priore donatione, quoniam Seia Titio superstes fuit, sequens extorqueri videatur, muliere denique postea diem functa liberi Titii si cautionem ex consensu mulieris acceperint, contributioni propter Falcidiam ex persona sua tenebuntur.» Abbiamo qui, credo, un fr. rimaneggiato dai compilatori. BBeseler a proposito dei principio di questo fr. «Seia . . . exceptio» ha giä avvertito: «Diese Stelle ist, was der Mathe- matiker ein diophantisches Problem nennt: es läßt sich keine

l) Beiträge etc. pag. 61 e sgg.

L’uso classico e l’uso giustinianeo di «extorquere». 323

Lösung finden, die Alleingültigkeit beanspruchen könnte. Die vorgeschlagene Rekonstruktion dünkt mich in hohem Grade glaubhaft.»x) Tutto il resto del fr., non direttamente preso in considerazione dal Beseler, ha un and amento che non mi sembra affatto il classico. Bonae fidei (invece di fiducia, Keller - Krüger) iudicio constituto; la sequela di periodi interrogativi che da ampollositä al discorso; la risposta inaspettata dopo tante interrogazioni: «sed denegari non potest etc.»; Io stesso verbo «denegari»; la successiva forma «sequi- tur ut». Ho finito, cosi, di passare in rassegna i varii testi in cui si riscontra l uso — non conforme a quello che veniva fatto nella letteratura classica — di «extorquere». Credo di poter concludere che in nessuno dei testi dei giureconsulti, ora esaminati, quest’ uso e genuino: tranne, forse, i due ultimi testi di Papiniano. Ma ciö, se anche fosse, non sor- prenderehbe. iü noto ehe Papiniano ha speciali particola- ritä di lingua e di stile, e non sarebbe impossibile pensare, se proprio »extorquere» nei due ultimi testi non e com- pilatorio', ehe questo speciale e nuovo uso del verbo sia penetrato, appunto per mezzo suo, nella terminologia giuri- dica dei bizantini. Per alcuni testi, gravi e precis! indizi di interpolazione vi sono: per altri, non vi sono cosi gravi e cosi precisi, ma tuttavia non mancano. Se si raccoglie da tutti questi frammenti, ora conside- rati, l’applicazione ehe di «extorquere» vien fatta, risulta ehe esso e adoperato con riferimento a: exceptio: (D. II. 14. 62). cautio: (D. IV. 2. 14. 11; XXXVI. 4. 5). pecunia o pars patrimonii: (D. XXXXII. 8. 24; XXXII. 1. 19. 1; L. 17. 173 pr.; XXXVIII. 2. 41 (?).) lucrum: (D. XVI. 3. 4; XXXXIV. 7. 35; XXXXII. 8. 6. 11; XXXXII. 8. 10. 24; III. 6. 5pr.). libertas: (D. XXVIII. 5. 85. 2; XXXX. 1. 19). donatio: (D. XXXIX. 6. 42 (?)).

*) Beiträge etc., pag. 96 e sg. — Ai quali rimaado.

324 Emilio Albertario, L’uso classico ecc. di «extorquere». Ecco qui un altro indizio di interpolazione, che si puo aggiungere ai precedenti. Giacche 11 sapere, ad esempio, interpolata per gravissimi indizi l’espressione «extorqueri libertas» nel fr. 19 D. 40. 1 induce — per sö solo — ad ammettere l’interpolazione del fr. 85 § 2 D. 28. 5, dove la stessa espressione ricorre, anche se non si potessero in tutto il fr. riscontrare cosl gravi indizi. Cosi una interpolazione scoperta h luce che giova a scoprire l’altra. Se poi si considera obbiettivamente e intimamente l’uso giustinianeo di questo verbo, si rede bene come esso sia usato in una maniera enfatica, con una intensitä di cui non vi ha bisogno, solo perche l’enfasi e il carico colorito della fräse sono un vezzo della nuova epoca. Poter essere libero diventa «posse extorqueri libertas»; ritirare la cauzione, non permettere che altri goda a danno di un terzo, diven- tano «extorquere cautionem, extorquere lucrum». E si puö vedere, finalmente, come questo verbo si riferisca — in tutti questi testi interpolati — a'concetti materiali: abbia, cioe, un riferimento al patrimonio. In questo caso i classici aggiungono al verbo la menzione della vis e dicono «extorquere per vim«, «vi extorquere». La menzione della vis omettono, quando o e accennata qualche circostanza ehe lumeggia e giustifica luso di ex- torquere (come nei testi delle Sentenze di Paolo) o quando il verbo ha un significato metaforico e un cofttenuto morale (extorquere patientiam [Seneca], poemata [Orazio]r pudorem [Petronio], veritatem [Cicerone]).

Eine Schenkung auf den Todesfall Wenger, Leopold

Leopold Wenger, Eine Schenkung auf den Todesfall. 325

VIII. Eine Schenkung auf den Todesfall. Von Herrn Professor Dr. Leopold Wenger in München. Aus den in der Sammlung der kgl. bayerischen Hof- und Staatsbibliothek zu München enthaltenen großen byzan- tinischen Papyri1) lege ich hier mit gütiger Erlaubnis des Herrn Direktors Dr. Schnorr von Carolsfeld einen Text dem rechtshistorisch interessierten Publikum vor, der seines Interesses meines Erachtens wert ist. Der Papyrus ist nach Schrift, Inhalt und Beziehung zu den übrigen datierten Texten derselben Münchener Gruppe ins letzte Viertel des 6. Jhd. anzusetzen.2) Er zeichnet sich äußerlich vor seinen großen Konkurrenten in derselben Sammlung nicht aus, weder in der Größe noch in der guten Konservierung. Während einige der anderen Papyri bis über anderthalb Meter Länge (Höhe) haben, mißt unser als Inv. Nr. 108 katalogisiertes Stück 55 x 31 cm. Der Anfang ist weggebrochen und im Papyrus sind einige Brüche und Löcher, ausgerechnet wieder einmal an entscheidenden Stellen. Die Schrift ist namentlich im Anfang stark ver- blaßt, gleichwohl konnte der Inhalt mit ziemlicher Sicherheit bestimmt werden.3) Vom Papyrus sind 50 Zeilen erhalten, Zeile 1 fnit- gerechnet, von der allerdings nur mehr untere Buchstaben- reste in das Erhaltene hineinragen. Ein Verso fehlt. Vom *) Vgl. meinen Vorbericht zur Publikation. Sitz.-Ber. kgl. bayer. Akad. phil. Kl. 1911, 8. Abh. — *) Vorbericht 8. 8. — *) Bei der Lesung des Originals erfreute ich mich der freundlichen Mitwirkung P. Marcs und G. Ferr aris. Eine Photographie konnte ich Mitteis, Wilcken, Gradenwitz und Babel zeigen. Allen sage ich für ihr Interesse besten Dank. Besonders verbunden bin ich wiederum U. Wilcken für mehrere Lesungskorrekturen und L. Mitteis, mit dem ich den Text durchbesprechen konnte.

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Leopold Wenger,

Erhaltenen entfallen Z. 1—38 auf den vom Schreiber ge- schriebenen Kontext; Z. 39 und 40 auf die vnoygaqyq der Schenkenden, Z. 41f. auf die Erklärung des imoygaqpei'}$, der für sie schreibt; Z. 43—49 auf die Zeugenfertigungen; Z. 50 ist die Fertigung des Urkundenverfassers, wohl desselben, der auch den Kontext selber geschrieben hat. Ich lasse nun zunächst den Text folgen. Die ange- schlossenen Bemerkungen zu einzelnen Zeilen sollen nur der Erläuterung des Inhalts dienen, rein paläographische sowie sprachliche Beobachtungen sind an dieser Stelle ausge- schlossen; wo Bemerkungen über das Ausmaß des Erhalte- nen und über Lesungsmöglichkeiten gegeben sind, dienen auch sie nur dem erstgenannten Zwecke.

P. Mon. gr. Inv. Nr. 108. 1 coXXonoo. 2 fie%gi xfjg öevgo vlov fiov yvqoiov xal moxixov . ... an..... . 3 ftaXnodorjg xal imfieXovfiivrjg fiov xal iv oddevl nomoxe Xvnrjoäorjg fie 4 egycg xal Xoycp, edo£ev ifiol eiXaoftai oe wg maxixov övvä- fievov xäg 5 qpgovxiöag rfjg ngooepogag fiov xal xd dvftgmjiongenfj fiov vöfii/ia i>exeXeo[ai 6 fiexa tfjv ifirjv xeXevxfjv fiexä ndor\g onovbfjg xal Imeixiag. öfter elg xavxrjv 7 kXfjXvfta xfjv öfioXoyiav xvnovg £%ovoav.^agfjoeoyg voovoa xal <pg[ovovoa 8 xal Xoyiojuov ocög ovoa xal Iggcofievrjv eyovaa xfjv öiavoiav, di fjg öfioXoyw [ixovola (?) 9 xal dfiexavofjxcg yvtibfifl xal ddoXcp ngoaigeoei xal etXixgiveT ovveidtjoet xal dfi\eXfjxcg 10 Xoyto/icp kxovorj xal neneiOfikvr\ ävev döXov xal ßiag xal dndxrjg xal dvayxrjg diöovai 11 ool oYjfieQov xö fjfiiov fiegog {ju4?o?} xeXXag uov xrjg Xeyojuivrjg xeXXag üaxagovxog 12 xal xd fjfiiov fiegog xov ovfinooiov bidvoi xrjg avxfjg xiXXag xal xd fjfiiov fiigog xov degog

13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31

Eine Schenkung auf den Todesfall. 327 iv xexagxyj oz\i\yfj indvco xov äxovßlxov ’Aßgaajulov Hayy- fiiov nXrjolov xfjg ijuijg oixlag dg Xoyov xfjg öoiag /uov ngoocpogäg xal td äv&gco- nongenrj juov vdfiifia xaxd xrjv ifxfjv juexgioovvrjv juexa xrjv ijufjv xeXevxfjv, xrjv dk aöxfjv xeXXav xal xö indvco avzfjg ov/unooiov xal xöv äega iv zexdgxfl oxiyfj xaxrjvxrjxög eig ijuk xal eig xöv naxega oov änö dixalag dyogaolag naga Trjgov- xfjgov, xrjv de avxfjv xeXXav diaxei/uevrjv im xrjv Hvfjvrjv xal negl xö vözivov juigog xov cpgovgiov xal negl Xavgav xfjg nagejußoXijg xaXovjuevrjv xcöv Zxexicov, xö dk äXXo rj/uiov fjiigog xcöv ngodedrjXovjuivcov zöncov avrjxei xcö naxgi oov, ngög xcö ob xö avxö fjfuov juegog xcöv ngodedrjXov juevcov xoncov juexa xrjv ijufjv xeXevxfjv xvgieveiv xal deonoCeiv xal igovoiaoeiv xal imxeXelv xcö negl avxcöv xgöncp cp iäv algfj äxoXv&cog xal ävejunodloxcog xal imxeXeoai xd öoiag juov ngoocpogäg ngög xrjv ijurjv juexgioovvrjv idla oov dya&jj nloxsi xal fxexa xrjv ijufjv xeXevxfjv i£eival ooi eioeX&eiv xal xXrjgovojufjoai juexa xcöv äXXcov oov ddeXcpcöv il~ toojuoiglag änavxa xd xaxaXeicpdxjoofxeva nag ijuov xal nagd xov naxgdg oov ävev ndorjg nXeovet-lag xal jurjdevög xcöv ddeX- cpcöv oov dvvrjoojuevov ineXevoaoftal ob fj ävzinoieio&ai negl xovxov iv jutjdevl xaigco xaxd jurjdeva xgönov dtpog/ufj jurjdejuia jurjdk ijuov avzfjg negiovorjg dvvrj- oo/uivrjg juexa jueXrj- fXfjvai xal exegov ygdjxjxa fieofiai ävri[xel]fievov eig xar[d]- Xvoiv xovx[o]v xov [dn\o%aglofxaxog dXXa elvai avxö ßißaiov xal dggaykg xal dodXevxov eig xö dirjvexig. ei dk ßovXrj'&elrjv xaxd xiva xgönov juexajueXrj&fjvai fjyovv naga- oaXevoai xd iyyeygajujueva 6juoX[oydb

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Leopold Wenger,

32 igeivai [ioi nagao%eiv vneg ovvfhjxäjv nagaßdoecog %gvoov vo/nio/naxa dexa öxxa) 33 fiexa xai rd i/ii [ir}dkv 'ioyveiv xatä xovxov xov djro^a[[^]]- giofxaxog dXXa iju/uevecv avxö ini xd dujvexeg. 34 eig de fxei^ovd oov äoqpdXeiav incoftoodjarjv xov xe navxo- xgdxoga ’&eov xai xfjv äyiav xai 86 dfxoovoiov xQidda xcöv ygioxiavddv ixoijumg eyeiv jue oxegijai xai ifijueTvai 36 ndvxa xd. ngoyeygafifieva xai fxi] nagaoaXevoat fj naga- ßrjvai avxa dia xd 37 eyovoav xai neneio[xevr}v eXfjXv&a elg xovxo xd änoydgio/ia xtigiov xai ßißaiov 38 iq> vnoyga<pvjg xov vneg l/nov vnoyga<p(ovxog) xai ine- Q((oxr]‘&eToa) (b/xoXoyrjoa. 89 2. Hand f AvgrjXia Magia Aiov firjxgdg Taeix xfjgeg ovoa f\ ngox(eifxevrj) ifHfxe&a 40 xrjv ojuoXoyia xai oxoiyet fxoi ndvxa iyyeygaju(ji)eva <hg ngox(evtai). 41 \ <PX(aviog) ’lwdvvrjg Aßgaa/uog xevxvg(ia)v) Xey(iä>vog) 2vfjvrjg äi-euo&eig eygayja 42 vneg avxfjg ygdfifiaxa fifj eidrjeivg. 43 3. Hand -f &X(aviog) BaotXeidrjg Aiov oxgfaxudxrjg) Xey(iä>- vog) Zvfjvrjg [xagxvgcö. f. 44 4. Hand f 0X(avcog) Ilanvov&ig Aiov oxg(axicöxrjg) Xey(id>- vog) 2vijvt]g juagxvgä). 45 5. Hand f 0X(aviog) BoXovoiog ’AXXd/uovog xevxvg(ioiv) Xey(mvog) 2vijvrjg fxagxvgcd. 46 6. Hand ^ 0X(amog) *Ia>or](p AXXajuovog 6gfi(6/u,(evog) änd> 2vr\vr\g fiagxvgd) f. 47 7. Hand f 0X(avtog) Aidvfiog 2iXßavoü and ßixag(mv) Xey(tä)vog) 2vtjvrjg juagxvgä) f. 48 8. Hand -j- *Ana Aiog Aßgaä/x diax(ovog) ixx(Xtjoiag) Zvfjvrjg fiagxvgd). 49 9. Hand y AvgfiXiog Mtjvä JTa>dvvr}g änd) vQvßo)v fiag- xvgd). 30 1. Hand •}• <PX(avtog) Becdgyiog Movoaiov adiovx(cog) Xe- y(idövog) 2vf\viqg iocofiaxcoa.

Eine Schenknng auf den Todesfall.

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Bemerkungen zum Text. Lin. 1. Es sind nur untere Buchstabenreste zu sehen. Eine Ergänzung vermag ich nicht zu geben. Lin. 2. Nach moxixov ist der Bruch so tief, daß auch von lin. 2 hier nur untere Buchstabenreste erhalten sind. Auf moxixov scheint ein Eigenname, vielleicht MiyavjMov, woran Ferrari dachte, zu folgen. Dann wäre das von dem- selben Gelehrten vermutete Wort ävanavoewg immerhin möglich. Also: bis zum Hinscheiden des legitimen Sohnes und bisherigen moxixög Michael. Lm. 7. tvnovg eher als xvnov. Sehr schwierig ist das Folgende. Ein Loch im Papyrus erschwert die Lesung, xrjg wäre nach exovoav möglich, aber der Artikel befriedigt nicht. Das Substantiv, das auf -grjoecog ausgeht, kann nur, wie im Kommentar gezeigt wird, Schenkung bedeuten, also etwa ovyxagrjoecog oder xaxaxagxjoecog oder änoxag^oexog"! Lin. 10. Das vom Sinne erwünschte öiöövat ist gra- phisch möglich, wenngleich nur unteren Spuren von Buch- staben dastehen. Lin. 11. ooi korrigiert über ot . Das zweite /xegog Ditto- graphie. Lin. 17. Trjgovxtjgov, ein Name, wie Wilcken meine Annahme einer Dittographie berichtigt. Lin. 19. 2xexi(ov, vielleicht für 2xvxea>v: Wilcken. Lin. 20. xco 1. rd. Lin. 22. i£ovoidoeiv 1. i£ovoid£eiv. Lin. 23. xd 1. xag. Lin. 26. Die Worte nag' ijuov xai nagd xov naxgog stehen über der Zeile, ob hinter naxgog noch aov folgt, ist unsicher. Lin. 27. oe statt ooi. Lin. 29. Pap. avxi[ . . .]/uevov. Lin. 32. ifeivai hier im Sinne von csollen, müssen’, nicht von ‘dürfen’. Lin. 36 f. Der Schreiber muß etwas ausgelassen haben. Dann sollte es lAijAv&evai heißen. Aber der Sinn ist evident. Lin. 39. XVQ£<* 1* XV6a> statt KH/xefta 1. i'&ijurjv. Lin. 40. 6/xokoyia 1. öfioXoyiav.

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Leopold Wenger,

Lin. 41. äisico'&eig 1. ä^icodeig. Zu xevxvq(Io)v) Xey(iö)- vog) bemerkt Wilcken, daß ein wirklicher centurio legionis in so später Zeit eine große Rarität ist, da die Zenturionen sonst schon im 4. Jhd. verschwinden. Lin. 42. eidrjeivg 1. elövirjg. Lin. 45. BoXovoiog unsicher. Ebenso das Patronymikon AXXdfiovog. Dieser Name findet sich Münch. Inv. Nr. 98, 111; 100, 33. Lin. 46. Die Worte, welche zwischen 'Iworjcp und Zv^vrjg stehen, sind ganz unsicher, möglich, wie im Texte vorge- schlagen; &71Ü) 1. 0.710. Lin. 48. Ana Alog Wilcken für meine Transskription An adiog. Lin. 49. ana) 1. äno. Lin. 50 ist wohl von der ersten Hand geschrieben, d. h. Georgios hat die ganze Urkunde verfaßt und geschrieben. Besonders das Ende von ioco/uaxioa weist mit dem Schluß- schnörkel deutlich den Duktus des -oa in Z. 38 a. E. auf.

Juristischer Kommentar. Das hier beurkundete Rechtsgeschäft ist eine Vertrags- erklärung der Witwe (Z. 39) Aurelia Maria. Sie handelt ohne Hvgiog und Beistand, ein Zenturione der syenischen Legion unterschreibt für die Schreibunkundige. Außerdem unterschreiben 7 Zeugen, darunter wiederum ein Zenturione der Legion von Syene, 2 gewöhnliche Sol- daten derselben Legion, einer ä vicariis, ein Diakon der Kirche zu Syene, ein Mann aus Syene und einer aus Omboi, diese drei nicht dem Soldatenstande angehörend. Die Ur- kunde hat ein adjutor legionis verfaßt und selbst (oben Z. 50) geschrieben. Über die Soldaten als Subskribenten und Zeugen in diesem dem Lagerleben von Syene-Elephantine entstam- menden Texte habe ich mich bereits geäußert.1) Auch auf den Diakon der Kirche als Urkundenzeugen wurde dort bereits hingewiesen.2) *) Vorbericht 8. 22 ff. Ich druckte dort 8. 23 hyi(mvog), es wird richtiger key(icövog) sein, da der Strich nach dem y nur Abkürzungs- zeichen ist. — *) 8. 23. L. dort Inv. Nr. 108, 48 statt 108, 49.

Eine Schenkung auf den Todesfall.

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In der Erklärung der Aurelia Maria selbst macht gleich der Anfang des Erhaltenen besondere Schwierigkeiten. Die Partizipien daXnovorjg, im/ueXovfxevrjg und Ximrjodorjg müssen doch wohl auf den Adressaten der Erklärung bezogen wer- den, also auf das oe in Z. 4. Das ist aber die Person, welche als monxög dvvdjuevog usw. bezeichnet wird. Dann ist aber eine Frauensperson, welche die Schenkerin hegte und pflegte und niemals kränkte, von dieser zum monxög bestimmt worden. Freilich ist dann dvvd/uevov statt dvva/ui- vrjv auffällig, aber nicht unerklärlich: etwa weil eine früher dem Z. 2 genannten leiblichen Sohn als monxög gemachte Schenkung auf den Todesfall infolge seines Vorversterbens unwirksam geworden war, und nunmehr unter Vorlage der Urkunde zugunsten des Verstorbenen die inhaltlich gleiche Schenkung neu zugunsten einer Frauensperson gemacht wurde.1) Wer dies gewesen, in welcher Beziehung sie zu Aurelia Maria gestanden, ist nicht leicht zu sagen. Da sie als wohl gesetzliche Erbin (Z. 25f.) erscheint, lag es nahe, gleich an eine Tochter der Verfügenden zu denken, aber Mitteis macht mich darauf aufmerksam, daß sehr wohl etwa eine Nichte der Aurelia Maria gemeint sein kann, daß die Verfügende also die Schwester des mehrfach genannten naxr\Q der Beschenkten, nicht seine Ehefrau gewesen sein mag. Die Ausdrucksweise des Papyrus legt diese Deutung nahe. Vom navfjQ wird wiederholt gesprochen, ohne daß er, wie sonst natürlich, als Mann der Aurelia Maria genannt würde. Auch müßte er unter dieser letzteren Annahme schon gestorben sein, was im Widerspruch zu Z. 20 und 26 steht. Natürlich kann die Verwandtschaft auch eine andere gewesen sein. Die Beschenkte wird zum monxög gemacht. Welches ist nun die Stellung eines solchen monxög? Das Wort be- gegnet in den P. klein. Form.2) Nr. 119. 121. 180. 197. 204. 9 Da der Anfang fehlt, wäre es immerhin möglich, daß die drei Partizipien in keiner Beziehung zum jetzigen monxöe stünden. Aber für die Beurteilung des Ganzen macht die Stellung des Beschenkten zur Schenkenden nichts aus. — *) Wessely, Griechische Urkunden kleineren Formats — Studien zur Paläographie und Papyruskunde III und VIII.

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Leopold Weng er,

837 (6.—8. Jhd.). Dort bekleidet der moxixög, worauf schon das Wort hinführt, einen Yertrauensposten, moxixög wäre der Verwalter, Vertrauensmann, der Treuhänder, Fiduziar, dies natürlich nicht im technischen Sinne des Fideikommißrechts. Du Change, Gloss. ad script. med. et inf. graecitatis sagt s. v.: famulus probus fidelis vel cui res quaepiam gerenda committitur, in der griechischen Rechtssprache: is cui navis cura demendatur. Wie mir Wessely auf Anfrage freund- lichst mitteilt, kommt ein moxixög in Wiener byzantinischen Papyri etwa in der Bedeutung „Testamentsvollstrecker“ oder dgl. nicht vor. Die vorhandenen Urkunden, wo man ihn erwarten könnte, sind winzige Fragmentchen, in denen das Wort gar nicht vorkommt. Die Aufgaben, mit denen Aurelia Maria ihren moxixög betraut, stimmen zur gegebenen Be- deutung des Wortes. Der moxixög soll nach dem Tode der Aurelia mit redlichem und geziemendem Eifer für deren ngooipoQÖ. sorgen und die gehörigen Totendienste veranlassen. TTgoocpoga ist wohl am besten, wie mir Gradenwitz vor- schlägt, mit Bestattung1) wiederzugeben. Der Beschenkten wird die Sorge für das Seelenheil (Bestattungsfeierlichkeiten, Totengottesdienst) als Auflage in dieser Schenkung auf den Todesfall übertragen. Denn als ein solches Rechtsgeschäft muß m. E. diese Urkunde gedeutet werden. So wie wir gewöhnt sind, die Verkäufererklärungen der Papyri kurzweg als „Kaufverträge“ zu bezeichnen, darf demnach auch die hier gegebene Erklärung des Schenkers als Schenkung auf den Todesfall bezeichnet werden. Daß die Annahme seitens der zu Beschenkenden hinzutreten muß, braucht hier nicht besonders betont zu werden. Ob die Annahmeerklärung ebenfalls besonders beurkundet wurde — was mir nicht glaub- lich scheint —, darf hier füglich dahinstehen.2) *) Auf Cair. Cat. 67003 elg ngootpogav xai ayanrjv vjisq iXao/uov y>vxtfs habe ich bereits Yorbericht 218 hingewiesen. Wilcken er- innert noch an Lond. I p. 234, 57: rag ayiag fxov ngoocpogag im Testa- mente des Abraham (ca. 600 n. Chr.); der Plural findet sich auch in unserem Papyrus Z. 23. Ausführlicher im zitierten Londoner Text: rtjv TiegiOToÄrjv rov ifiov ocbfiarog xai rag ayiag fxov ngoocpogag xai ayduiag xai rag rov üav&rov emorifiovg fjfiegag exreXeo&rjvai. — 2) Die Stipula- tionsklausel (Z. 38) ist wohl nicht mehr als Floskel. Sie steht auch im einseitigen Testament (vgl. Lond. I p. 235,71).

Eine Schenkung auf den Todesfall.

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Die Basiliken 47, 3 geben mortis causa donatio mit H fxsxä ’&dvarov dcogeä oder mit fj ftavaxov aixlq, dcoged wieder. Dieser oder ein ähnlicher Terminus findet sich nun freilich in unserem Papyrus nicht. Und die erste entscheidende Stelle, worin Maria erklärt, sie habe sich zu einer Vertrags- erkläruDg entschlossen (Z. 6f.: eig xavxrjv iXtfXv&a xrjv öfxo- Xoyiav), ist leider gerade verstümmelt. Ziemlich sicher ist indes das xvnovg 8xovoav.xaQtfoec°s- Lassen wir dabei auch die Präposition vor -xagrjoscog unbestimmt1), so kommen wir schon hier zu einer Schenkungshomologie. Und wieder Z. 29 ist das entscheidende Wort in xovxov xov [ä7t]oxagiofj,axog nur durch Ergänzung zu gewinnen, bis Z. 33 und Z. 37 dnoxdgiofjua sicher ergeben. Aber in Z. 7 stand ein anderes auf -grjoig ausgehendes Substantiv. Schließlich ist das am Ende von Z. 10 ergänzte Wort didovai graphisch möglich und die Wahrscheinlichkeit, in den erhaltenen unteren Buchstabenresten didovai zu erkennen, durch die angeführten, auf Schenkung deutenden Momente gestärkt. Man kann nun der ganzen Verfügung nicht besondere Klarheit nachsagen, denn die ängstliche Umständlichkeit der Objektsbeschreibung und der Rechtsverhältnisse an den Schenkungsobjekten stört den Überblick. Als Schenkungs- gegenstände erscheinen: 1. Die Hälfte einer xeXXa (cella)2), der sogenannten xeXXa des Patarus in Syene, topographisch näher Z. 18f. bestimmt; 2. die Hälfte des auf dieser xeXXa erbauten Symposions (Speisesaals); 3. die Hälfte des Luftraums über dem vierten Dache über dem Schlafgemache3) des Abrahamios, nahe dem Hause der Aurelia Maria. Die andere Hälfte der drei Objekte steht im Eigentum des Vaters der Beschenkten, das besagt der — lediglich der Erläuterung dienende — Satz Z. 19 f.: xd de äXXo fj/aiav *) Nach dem Raume zu schließen, muß mehr als eine Präposition vor xaQVasco? gestanden haben. Möglich, wenn auch sachlich nicht befriedigend, wäre ovyxcoQVasco^' — *) Über x&XXa, cella vgl. Hahn, Rom und Romanismus (1906), 23410. — *) Zu äxovßnov, lat. accubitum vgl. Du Cange, Gloss. graec. s. v. Das Wort hat Marc gelesen.

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Leopold Wenger,

juigog xtbv jiQodedrjXovfievcov xojuov ävrjxst rep iiaxgi oov. Die Schenkende und der Yater der Beschenkten haben aber die Objekte durch dixaia äyogaoia (titulus pro empto) von Te- ruteros erworben. Anscheinend handelt es sich um condomi- nium pro partibus indivisis, xaxrjvxrjxög eig ejus xal elg xöv narsga oov, das Aurelia Maria und der naxrjg der Beschenk- ten gemeinsam — wenn die oben geäußerte Vermutung zutrifft, als Geschwister — erworben haben und wovon nunmehr Aurelia Maria ihre ideelle Hälfte verschenkt. Es mag noch bemerkt werden, daß die nebeneinanderstehenden, durchaus als selbständig behandelten Verfügungen über die xiXXa einerseits und das über dieser befindliche ovpnooiov ander- seits einen sicheren Beweis für das Vorkommen des Stock- werkseigentums in Ägypten*) auch nach der Kodifikation Justinians erbringen. Auch die Verfügung über den Luft- raum über dem Dache beweist nichts anderes als die Mög- lichkeit des durch horizontale Flächen gesonderten Eigentums an Häuserteilen. Sie mutet übrigens höchst modern an. Die Schenkung erfolgt orjpsgov, Z. 11, sofort, aber deren "Wirksamkeit soll erst eintreten nach dem Tode der letzt- willig Verfügenden (/uExa. xr\v ijurjv xeXevxi)v xvgtevetv xxX. — äve/jmod'ioxeog, Z. 21—23), sie ist also durch das Vorversterben der Schenkenden suspensiv bedingt. Wenn die Ergänzung ävanavoEmg in Z. 2 zutrifft, so war die dieser Schenkung vorangehende Trtartxde-Bestellung vermutlich auch mit einer Schenkung verbunden und eben durch das Vorversterben des vlog yvrjoiog unwirksam geworden. Von der auf unsere donatio mortis causa gelegten Auf- lage ist schon die Rede gewesen. Die Schenkung wird nun durch verschiedene Sanktions- klauseln sichergestellt. Zunächst soll die Beschenkte mit ihren anderen Ge-

') Denn vom römisch-rechtlichen Standpunkte aus wäre mit der letztwilligen Verfügung über die xeUm auch das über dieser liegende ovpxooiov mitbetroffen. Zur Frage vgl. meine Ausführungen in der Festgabe für Bekker 8.76ff. Im P. Straßb. 14 (a. a. 0. 79) ist die Lesung verbessert durch Wilcken, Arch. f. Pap.-F. 4,3394; vgl. Koschaker, diese Ztschr. 29, 510. Ausführlich behandelt die Frage Weiß, Arch. f. Pap.-F. 4, 330ff.

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schwistern nach dem Tode der Aurelia Maria zu gleichem Teil am ganzen Nachlaß ävev Ttaorjg nkeove^iag berechtigt sein. Auch soll sie keines der Geschwister wegen dieser Schenkung aiigreifen können. Das (Z. 26) zu änavxa xa xaxaXeiqp&iyodfxeva zwischen die Zeile geschriebene nag' i/uov xai naga xov naxgog oov ist, soweit es den Nachlaß des Vaters der Beschenkten, den wir als noch lebend annehmen müssen (ävrjxsi Z. 20), anlangt, natürlich juristisch bedeutungs- los, da ja Aurelia Maria über dieses ihr nicht gehörige Vermögen nicht irgendwie verfügen kann. Aber es ist nicht ausge- schlossen, daß bei der vorsichtigen Ängstlichkeit und der Sucht, alle nur denkbare Beeinträchtigung der Erklärung von vornherein auszuschalten, Aurelia Maria die Möglichkeit eines Kollationsanspruches seitens der Geschwister der Beschenkten vorgeschwebt habe. Dafür ist freilich, wenn nach unserer Annahme Aurelia Maria nicht die Mutter der Beschenkten war, gleich die erste Voraussetzung nicht gegeben. Oder sollte etwa aus einem dunklen und recht unjuristischen Be- sorgnisgefühl die schon genannte unmotivierte Hereinziehung des väterlichen Nachlasses sich erklären lassen? Dann hätte etwa Aurelia Maria befürchtet, die anderen Geschwister der Beschenkten könnten Anrechnung der Schenkung bei der Beerbung, sei es der Aurelia Maria, sei es des Vaters, ver- langen und die Beschenkte könnte zum mindesten Umständ- lichkeiten haben.1) Aber auch zu einer besonderen Frage des Schenkungs- rechts auf den Todesfall gibt unser Text Auskunft. Aurelia Maria erklärt, nachdem sie den moxixog gegen eventuelle Angriffe der Geschwister sichergestellt hat2), auch selbst in keiner "Weise durch eine neue Verfügung irgendwelcher Art

J) Wäre Aurelia Maria die Mutter der zum mouxog bestimmten Beschenkten, so ließe sich der Ausschluß eines eventuellen Kollations- anspruchs eher erklären. Ygl. Just. Nov. 18, c. 6 und zur Frage Wind- scheid-Kipp, Pandekten III9 5219, 522". — 2) Vgl. dazu BGU III 993 Kol. III 12f. (127 v. Ohr.). Sonst gibt diese ptolemäische avv- yQ(a<prj) öooscog aber keinen Anlaß zu Parallelbeobachtungen. Zu dieser Urkunde Gradenwitz, Berl. phil.W.-Schr. 26,1348 (27. Oktober 1906); Wilcken, Arch. III 387; Kabel, Elterl. Teilung, Baseler Festschr. zur 49. Phil.-Vers. 534; Schwarz, Hypothek u. Hypallagma 61*.

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diese Schenkung anzutasten (Z. 28—30: prjde ijuov avxfjg yxeQiovorjg dvvrjoopevrjg pexajuekrj'&rjvai xal exegov ygappa &4<r&ai ävTi[xei\fievov eig xax[a\kvoiv xovxov xov [a.7i\o%agiopa- xog, dkkä elvat avzö ßeßaiov xal äggayeg xal äoakevxov eig xd dirjvexeg). Sie verspricht1), für den Fall einer Sinnesände- rung oder Verletzung des Geschriebenen für die Übertretung des Vertrags (vneg ovvdrjxcöv nagaßdoemg) 18 Goldsolidi als Konventionalstrafe zu zahlen, mit der ausdrücklichen Ver- sicherung, daß das vorliegende dnoxagiopa von jedem solchen Versuche unberührt bleiben und für alle Zeit zu Recht be- stehen solle. Sie tut noch ein übriges, indem sie die Schen- kung beschwört und schließt dann mit der üblichen Stipu- lationsklausel.2) Sie verzichtet also auf jeden Widerruf der Schenkung. Damit tritt der Papyrus als Dokument des praktischen Lebens in die Reihe der Quellen, die für die Streitfrage herangezogen werden, ob der Schenkgeber auf die Wider- ruflichkeit der donatio mortis causa verzichten könne, ohne damit das Geschäft seines Wesens zu entkleiden3) und zu einer den Grundsätzen des Schenkungsrechts unter Lebenden unterstellten gewöhnlichen Donatio zu machen. Die römi- schen Juristen sind nach der Digestenüberlieferung nicht einer Meinung. Für die Möglichkeit einer unwiderruflichen donatio mortis causa spricht sich Marcellus in einer Note zu Julian (Dig. 39, 6, 13, l) aus: Sic quoque potest donari mortis causa, ut nullo casu sit eius repetitio.*) Mit denselben Worten äußert sich Paulus, Dig. eod. 35, 4 i. f. zur Sache. Ulpian aber sagt, Dig. eod. 30: Qui mortis causa donavit, ipse ex poenitentia condictio- nem[velutilem actionem? Trib.; Pernice, P.Krüger] habet, und Papinian bemerkt, Dig. eod. 42, l i. f.: eum autem, qui absolute donaret, non tarn mortis causa quam monentem donare. *) Sprachlich fällt das e&Tvcu Z. 82 auf, aber sachlich ist keine andere Deutung möglich. — *) Über alle diese Straf- und Schutzklau- seln vgl. Berger, Die Strafklauseln in den Papyrusurkunden. — ') Zur Orientierung vgl. Girard, Manuel8 947*. — *) Das Folgende: id est nec si convaluerit quidem donator ist Glosse (Mommsen, P. Krüger).

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Daß diejenige Ansicht das Richtige trifft, welche in diesen Quellen keinen Widerstreit sieht, sondern sie einfach mit der dem Donator gegebenen Möglichkeit erklärt, auf sein prinzipielles Widerrufsrecht zu verzichten1), das scheint mir auch unser Text zu bestätigen. Unser Papyrus faßt das Rechtsgeschäft als Schenkung von Todes wegen auf. Daß es sich um ein negotium mortis causa handelt, sagt Aurelia Maria wiederholt selbst (Z. 6. 15. 20. 24). Es ist, wie schon bemerkt, wenn unsere Auffassung der ersten Zeilen richtig ist, gerade die erste Schenkung an den verstorbenen Michael infolge des Yorversterbens des Beschenkten vor der Schen- kerin unwirksam geworden. Dadurch würde unser Text die Annahme stützen, daß die Widerruflichkeit der Schenkung auf den Todesfall eine dispositive Norm ist und die Un- widerruflichkeit infolge Verzichts des Schenkers auf Widerruf den Charakter des Geschäfts als Schenkung auf den Todes- fall nicht tangiere.2) Es ist wertvoll, zu konstatieren, daß die Unwiderruflich- keit der Schenkung auch eher der historischen Entwicklung dieses Rechtsinstitutes entspricht.3) Und unser Text ist bei diesem Quellenstande für die Möglichkeit, den Widerruf bei der donatio mortis causa auszuschließen, ein guter Beleg. Aber es muß auch betont sein, daß das Hauptgewicht auf die Satzung der Rechtsordnung zu legen ist, die den Widerrufs- verzicht ermöglicht. Denn auch in Testamenten, so im ge- nannten Testament des Abraham (Lond. I p. 234 s. 59—65), findet sich der Widerrufsverzicht: hier aber im Widerspruch mit der römischen Satzung und daher gegenstandslos. Her- mogenian, Dig. 32, 22pr.: nemo enim eam sibi potest legem dicere, ut a priori ei recedere non liceat. Und das vielzitierte Wort Ulpians, D. 34, 4, 4: ambulatoria enim est voluntas defuncti usque ad vitas supremum exitum. *) Vgl. etwa Windscheid-Kipp II* 569. — *) Vgl. dazu auch Just. Nov. 87. — *) Ygl. Bruck, Schenkung auf den Todesfall S. 23 und das. Antn. 3.

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Miszellen

Ein Index plenus zum Codex lustinianus Mayr, R. v.

Miszellen.

[Ein Index plenus zum Codex Justinianus.] Schon vor ungefähr fünfzehn Jahren gab Moriz Wlassak die Anregung, den Codex Justi- nianus lexikographisch zu verarbeiten. Einige Zeit nachher nahm Hugo Krueger einen Wortindex zum Codex Justinianus in Angriff. Wie Wlassaks Anregung, ebenso scheiterte jedoch dieser Versuch vor allem an finanziellen Schwierigkeiten. Keine Verwirklichung dieser Absichten bedeutete schließlich auch die Arbeit eines italienischen Gelehrten, Longo, die sich auf ein Vokabularium der lateinischen Kon- stitutionen Justinians beschränkt. Andrerseits steigerte die in den letzten Jahrzehnten eingetretene Umwertung, wenn nicht aller, so doch vieler Werte der römischen Rechtsgeschichte das Interesse für das Provinzial- und für das spätere Kaiserrecht in ungeahntem Maße. Damit trat die Bedeutung der Quellen dieses späteren Rechts, der verschiedenen Konstitutionensamm- lungen immer mehr in den Vordergrund. Gleichzeitig vollzog sich auch ein Umschwung der wissenschaftlichen Methode, der sich etwa als Übergang von einem phantasievollen, bisweilen selbst phantasti- schen völkerpsychologischen zu einem kritisch - philologischen Stand- punkte bezeichnen läßt. Darum wurde der Wunsch nach einer mög- lichst vollkommenen Beherrschung des Wortschatzes der juristischen Quellen immer lebhafter. Den ersten und großartigsten Versuch dieser Art stellt das Voca- bularium Jurisprudentiae Romanae dar, das, auf Mommsens Anregung entstanden, die Pandekten und die einzeln erhaltenen Klassikertexte umfassen und nicht bloß ein vollständiges Verzeichnis des Wortschatzes dieser Quellen geben, sondern diesen'Wortschatz auch lexikographisch vollkommen erfassen soll. Das großangelegte Werk beschränkt sich demnach auf die Quellen des klassischen Rechtes. Sein weitausgreifender Plan läßt es überdies auch nur sehr langsam fortschreiten und erfordert über das gewöhnliche Maß weit hinaus reichende Kosten. Im Jahre 1886 be- gonnen, ist es trotz eines reichen Stabes von Mitarbeitern und trotz der regen, wenigstens indirekten Teilnahme der namhaftesten Roma- nisten und anderer Fachleute bisher nicht über den Buchstaben D hinaus gediehen. Die Gesamtkosten des Werkes werden wohl hundert- tausend Mark reichlich erschöpfen.

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Der Wunsch nach Verarbeitung des nachklassischen Quellen- materials blieb daher nach wie vor unbefriedigt. Zugleich mußte aber, sollte er irgend Aussicht auf Verwirklichung erhalten, ein Weg ein- geschlagen werden, der rascher und mit geringeren Kosten zum Ziele führt. Das versuchte zunächst Gradenwitz, indem er vor kurzem einen „Index zum Theodosianus* in Angriff nahm, der zwar ebenfalls die Grundlage eines Vokabulariums zu bilden vermag, sich aber vorläufig auf eine Verzettelung des gesamten Wortschatzes nach der Methode beschränkt, die bei den Vorarbeiten zum Thesaurus Linguae Latinae geübt wird, und der durch Abschrift der Stichwörter samt Stellenver- zeichnis als Ziffernindex vervielfältigt werden soll. Damit erscheint »ein brauchbares, bequemes und namentlich ein nicht an einen einzigen Ort gebundenes Hilfsmittel“ für die Benötzuug und Verwertung des „Theodosianischen Rechtes “ gewonnen. Was auf diese Weise für den Codex Theodosianus binnen kurzem erreicht sein wird, das für den Codex Justinianus zu erreichen und dadurch zur Nachahmung bezüglich der übrigen, noch unverarbeiteten Quellensammlungen anzueifern, war der Gedanke, der mich schon seit einer Reihe von Jahren die dazu erforderlichen Geldmittel anstreben ließ. Eine Unterstützung der »Gesellschaft zur Förderung deutscher Wissenschaft, Kunst und Literatur in Böhmen“ macht es nun endlich möglich, diese Absicht zu verwirklichen. Im Sommer dieses Jahres wurde mit den Arbeiten zu einem Index plenus des Codex Justinianus begonnen. Der ganze Kodex wird in Abschnitten (Perikopen) von achtzig bis hundert Worten auf Oktavzetteln kopiert. Jede Perikope wird so oft mechanisch vervielfältigt, als sie Worte enthält. Auf jedem der also gewonnenen Zettel wird ein Wort unterstrichen und allenfalls heraus- gehoben (Lemma), so daß nun jeder Zettel ein Wort mit seinem ganzen Zusammenhang wiedergibt und ebenso viele Zettel hergestellt sind, als der Kodex Worte enthält. Die derart bearbeiteten Zettel werden, soweit es die verfügbaren Mittel und die Zeitökonomie gestatten, unter gleichzeitiger Berücksichtigung gewisser sachlicher Momente alpha- betisch geordnet und in Sammelkasten zu je tausend Stück im rechts- wissenschaftlichen Seminar'der deutschen Universität in Prag auf- gestellt. Nach Vollendung der Aufstellung ist die Herstellung eines zu- sammenfassenden alphabetischen Wörterverzeichnisses geplant, da» sämtliche Wörter mit sämtlichen Belegstellen umfassen soll. Bis dahin sollen Interessenten auf Wunsch Abschriften einzelner Artikel gegen Ersatz der Erstellungskosten erhalten. Die selbstverständlich allgemein zu gestattende Benützung des Originalindex an Ort und Stelle wird überdies stets den Vorteil bieten, daß sie mit einem Griff Einsicht in die sämtlichen Texte gewährt, denen das einzelne Wort ent- nommen ist. Die angedeutete Methode gestattet die Vollendung eines Index plenus in absehbarer Zeit. Der Herstellung eines Vokabulariums zum

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Codex Justinianos ist damit sowenig vorgegriffen wie durch den Index zum Theodosianus. Ob es jemals dazu kommen wird, mag da- hingestellt bleiben. Vielleicht darf es mit gewissen Hoffnungen er- füllen, daß zwei angesehene französische Gelehrte, Audibert und Cuq, sich mit solchen Gedanken tragen und, wie sie mich freundlicherweise wissen ließen, zu diesem Zwecke die Vollendung der Indices zu den beiden Codices abwarten wollen. Jedenfalls scheint die Hoffnung nicht ausgeschlossen zu sein, daß von dieser Seite wenigstens eine lexiko- graphische Verarbeitung des noch erübrigenden juristischen Quellen- materials zu erwarten ist. Ein eigentümlicher Zufall fügte es dagegen, daß Moriz Wlassak, dessen Interesse für den ursprünglich von ihm angeregten Plan nie- mals erlahmte, und der meine Bestrebungen in dieser Richtung wieder- holt tatkräftig unterstützte, in Unkenntnis meiner jüngsten Schritte gleichzeitig von der Savigny-Stiffcung einen Betrag zu demselben Zweck erwirkte. Da man selbstverständlich nicht daran denken konnte, die- selbe Arbeit zweimal zu machen, und da sich eine Arbeitsteilung nicht als zweckmäßig erwies, ließ Wlassak auch den ihm zugestandenen Betrag an mich überweisen. Ich übernahm dagegen die Verpflichtung, ein zweites Exemplar des Zettelindex herzustellen und an der Wiener Universität aufstellen zu lassen. Damit ist die Möglichkeit geboten, die Zettel an zwei Orten zu benützen und sich Abschriften einzelner Artikel hier und dort zu verschaffen. Prag. _ R. v. Mayr. [Nene Urkunden.] I. Griechische Papyrusurkunden der Hamburger Stadtbibliothek Bd. I Heft I (1911), herausgeg. von Paul M. Meyer. Die Beteiligung an der Herausgabe der Gießener Papyri (diese Ztschr. 31, 386f.) hat P. Meyer nicht gehindert, auch die Publikation der Hamburger Papyri auf sich zu nehmen, von der er hiermit das erste Heft vorlegt. Auch hier bewährt sich Meyers binnen kurzem festbegründeter Ruf als eines der leistungsfähigsten Editoren; Trans- skriptionen und Kommentare sind gleich vorzüglich. Unter den Ur- kunden, welche sämtlich der römischen, einschließlich byzantinischen Zeit angehören, sind einige, Nr. 12, 14 —16, 18 von hervorragendem Interesse. Nr. 1, Bank-dtayga^jJ v. J. 57 n. Ohr. Es handelt sich um Zahlung einer bestehenden Schuld. Die Urkunde' entspricht den bekannten Regeln der diaygcupaC. Nur ist mir wegen des eoxfäxevcu) lin. 13 nicht recht klar, wie Meyer sich die Konstruktion denkt. M. E. ist in lin. 9 vor ae idaveloaz(o) hinzuzudenken e%Eiv avtöv; daß dieses der Kürze halber öfter weggelassen wird, ist bekannt. Vielleicht nimmt auch Meyer dies an und will sein ioxfijxevcu) damit asyndetisch koordiniert denken. Vielleicht aber hält er ioxfaxevcu) für das einzige regierende Verbum. Ich würde letzterem jedenfalls die Supplierung des exstv

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avxov vorziehen, dann aber, um das Asyndeton zu vermeiden, ioxfyxdxa) schreiben. Übrigens zeigt der Papyrus wieder, daß die Bank-dtaygaqnz/ schon im 1. Jahrh. neben der Bestätigung der reellen Zahlung auch noch andere Notizen in sich schließen können; nur ein Teil des Darlehns wird erst jetzt bar gezahlt, weitere 500 Drachmen hat der Gläubiger schon früher erhalten und darüber eine avyx(beyois ausgestellt. In Bezug auf diese also enthält die doch das ganze Darlehn (äs edavtloax(o) dgaxfiäs ds) umfassende diayQcuprj nur eine Reproduktion und gleichzeitig Erweiterung der älteren Quittung. Nr. 2, (fingierte?) Depositalurkunde dreier Juden, die gleichzeitig IUqaai xrfs smyovrjs sind, ist, wie Meyer mit Recht betont, ein Unikum; denn es ist eine Agoranomenurkunde, aber subjektiv stilisiert (6f*oXo- yovfxev exstv naßä aov). Bisher haben wir die objektive Stilisierung als zum Wesen der notariellen Urkunde gehörig betrachtet. Man sieht, wie wenig auf solche logische Schlußfolgerungen zu halten ist; denn es wäre aussichtslos, der Anomalie entgehen zu wollen. Eine verkürzte Abschrift (d. h. bloße Abschrift einer vnoygcupj, vgl. meine Grundzüge der Pap.-E. 64 8. 2) liegt nicht vor; die vnoygaipr) steht erst in 1. 24. Aber freilich, das Stück stammt aus einem anderen Gau als die bisher bekannten objektiven Homologien, nämlich aus dem ‘HXto- noXlxys. Hier hatte man also einen besonderen Stil. Dazu vgl. Grund- züge 76e). — Die aymyipos-Klausel (ebenda S. 46) fehlt, trotzdem die Schuldner Ilegaai xfjg imyovfjs sind; sie scheint eben wirklich eine Eigentümlichkeit der alexandrinischen Urkunden (der augusteischen Zeit) zu sein. Nr. 4, eidliches Gestellungsversprechen an den ßao. ygafifiaxsvs, in einem Privatprozeß vor dem Praef. Aeg. zu erscheinen; es wird ge- leistet äxoXov&eos xfj naQaxofiia&eioy KXavdüp Xdgyxt axQaxyy^aavxi im- axokfj. Das ist Evokation seitens des Statthalters durch literae ad magistratus datae. Ein erläuterndes Parallelstück findet sich in Giess. 34 [Pap. Chrest. 2 Nr. 75] — (in Oxy. 260 ist der Sachverhalt anders, vgl. das. lin. 8—9) Evokation war wohl dann die Regel, wenn der Beklagte sich an einem anderen Ort (Gau?) auf hielt als der Kläger; andernfalls dürfte meist Litisdenunciatio (Grundzüge 2, 36) Platz gegriffen haben. Über den in dem Pap. vorkommenden vopo- ygd<pos s. Grundzüge 2, 56 A. 7. Nr. 14—16 sind von hervorragender Bedeutung für das Verständ- nis des gräko-ägyptischen Grundbuchrechts, da sie zeigen, daß vor Löschung bestehender Hypotheken dem Eigentümer die grund- bücherliche Übertragung nicht gestattet wurde. Ich habe auf diese vom Herausg. eingehend erläuterten Urkunden schon in den Grund- zügen der Pap.-K. 2,104 f., 149 hingewiesen. Nr. 18 gibt ein Bild von der Aktenverwahrnng; die Registratur des Präfectus Aegypti liefert ihre Aktenbände an ein nicht genanntes Archiv ab, welches der Herausg. mit der bekannten b llaxgutole ßißXtoßyxy (Preisigke, Girowesen 410) identifizieren möchte. Dabei findet sich eine Rubrik air&(evtixcöv) smaxoXf&v) xai ßtßX(tdlcov) vno-

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xsxoX(Xri[tiva>v), welche Meyer auf die kaiserlichen Reskripte bezieht. Auffallend ist, daß dieselben nicht als 0e<ou oder Ugai bezeichnet Wer- den; doch ist zuzugeben, daß das av&(evxixcöv) für jene Auffassung spricht und ebenso der Gegensatz zu der weiteren Rubrik imozaX(fid- xwv). — Außerdem finden wir in der Urkunde den loayzoyevs des Statthalters genannt, welchen Meyer als Bureau- und Registraturvor- stand bezeichnet. Das wird richtig sein, muß aber auch mit Meyer durchaus auf die manuelle Geschäftsbehandlung beschränkt werden: ich denke also, der sioaymyeve protokolliert die eingehenden Akten, be- stimmt die Reihenfolge der Prozesse, liefert die Akten an das Archiv ab usf. Davon ist der bekannte {mofuvtjfiaroyQdyoe vermutlich als Staatssekretär des Praefectus, dem untergeordnete Angelegenheiten zur selbständigen Erledigung überwiesen sein werden, zu unterscheiden. Unrichtig ist, wie ich glaube, die Begriffsbestimmung, die Meyer nach Preisigke dem siedfisvov gibt (S. 77 A. 7; dagegen Grundzüge 2 8. 64 A. 8). Schließlich beachte man in Nr. 23 lin. 7 (569 n. Chr.) die Wendung xard To x&v dtjo qSmv jxQOfuxzevzwv dtxaiov, welche neu ist, ebenso wie das danebenstehende dXXtjXopavddzoQes. II. Zwei Publikationen von vorwiegend archäologischem Inter- esse sind Wesselys griechische Texte zur Topographie Ägyptens (Stud. zur Paläographie und Papyruskunde X 1910) und der vierte Band der Londoner Papyri (Greek Papyri in the British Museum IV ed by H. J. Bell 1910). Namentlich das letztere Werk zieht schon durch seinen Umfang die Aufmerksamkeit auf sich; seine sachliche Bedeutung liegt hauptsächlich in den Aufschlüssen, die wir über die Organisation Ägyptens zur Zeit der arabischen Herrschaft erhalten. Hierüber, insbesondere über das Steuersystem der Khalifenzeit, hat der Heraus- geber in einer sehr umfassenden Einleitung gehandelt. Es zeigt sich auch hier, wieviel von der byzantinischen Ordnung in die arabische herübergenommen worden ist. III. Im Arch. f. Pap.-F. 5, 378f. hat J. F. Mi Ine einige der i. J. 1889 von Flinders Petrie in Hawara gefundenen (z. T. schon nach Kopien von Sayce bei Flinders Petrie, Hawara Biahmu and ArsinoS 1899 veröffentlicht gewesenen) Papyri neu herausgegeben. Manche da- von bieten auch juristisches Interesse, besonders Nr. 224 (p. 389), 303 (p. 392), 308 (p. 393); allerdings mehr in dem Sinn, daß sie bereits be- kannte Tatsachen neu unterstützen. IV. A. S. Hunt legt den von ihm allein bearbeiteten 8. Band der Oxyrhynchuspapyri vor. An juristischen Stücken ist hier be- achtenswert Nr. 1100, wo der Aushang eines zu Alexandrien schon publizierten Statthalteredikts verordnet wird: ixt x[Stv fztjxQoxoXewv xal Sv xoie xeöv vofit&v q>a]vsQcozdzoig xdxoie (die Ergänzung nach Ditten- berger Syll. Or. 665, llf.) und zwar durch mindestens 30 Tage. — Nr. 1101, Edikt des Fl. Eutolmius Tatianus (zwischen 367—370), das Verbot der Anrufung von Militärbehörden in Privatprozessen gegen Zivilpersonen einschärfend. Die angedrohte sehr harte Strafe ist je nach dem Stand

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des Delinquenten eine verschiedene: Personen von dr/fwxixi) xv%r) wer- den in insulam deportiert, Curiales unterliegen der Vermögenskonfis- kation. In den Rechtsquellen (zit. bei Mommsen, Straft-. 975 A. 6) tritt die Notwendigkeit dieser Unterscheidung nicht mit Deutlichkeit her- vor. In D. 49, 19, 27,1 werden zwar die Dekurionen bezüglich der Deportation privilegiert, so daß wegen ihrer Deportation kaiserliche Bestätigung erfordert wird, aber das bezieht sich nur auf Depor- tation außer der Provinz. Im übrigen sind Deportationen durch den Praeses prov. innerhalb der Provinz zwar nicht unzulässig, haben aber ohne kaiserliche Bestätigung nicht die Wirkung der Capitis deminutio, wobei zwischen Curiales und Plebeji nicht unter- schieden wird. Vielleicht ist die kaiserliche Bestätigung hier (bei den letzteren) stillschweigend vorausgesetzt, und das gilt wohl auch von der den Curiales angedrohten Konfiskation (C. J. 10,1, 5; 9, 48, 1). Daß man die „Plebeji“ rauher behandelte als die Curiales, entspricht aber allgemeinen Grundsätzen (Mommsen a. 0.1034f.). — Die drj/xoxixij %v%r\ erinnert an die drjfioxixij Xixovqyla in Dips. 65, 12 (und den Parallel- stücken) ; letztere ist ein „munus plebejum“ (— sordidum), übrigens ein Ausdruck, der, soweit ich vorläufig ermitteln kann, im C. Theodosianus nicht gebraucht zu sein scheint. 1102 (ca. 146 n. Chr.) ist ein Prozeßprotokoll: Die Stadt Oxyrhynchos klagt gegen Eudaimon, den Bruder (1. 8) und Erben des Apollonios, das Universalfideikommiß eines Viertels der Erbschaft ein, welches der Testator ihr zur Erleichterung der Gymnasiarchielasten vermacht hat. Das Urteil lautet nQ[o]o[rj]xov sivai xov Evdaifnova fir/dev xä ädeA<pov naQSilrjqjoxa, inel cbza£ icgoafjfi&e] xfj xkrjQOvofxiq., x6 xsxagxov xrjg ovaiag sloeveyxsTv xxX. Ich kann dem Herausg. nicht beistimmen, wenn er über- setzt ‘without taking any of bis brothers property’. Es kann nicht ge- meint sein, daß Eudaimon gar nichts bekommen soll; das widerstreitet der Sachlage und den 11.18—22, ebenso endlich auch dem Perfektum 3taQeiXt]<p6xa. M. E. ist [xrjdev — jtageiXrjcpoxa adversativ gemeint. Eudai- mon hat sich wohl darauf berufen, er habe noch nichts von der Erb- schaft bekommen (diese war nämlich schon sequestriert). Replik: Aber du hast sie angetreten. Die persönliche Haftung des Erben für die Restitutionshandlung tritt hier deutlich hervor. Das ist von Interesse bezüglich der von Partsch (Bürgsehafts- recht 1, 228f.) aufgestellten Behauptung, daß der Erbe im griechischen Recht überall nur mit dem Nachlaß haftet, was ich (Grundzüge 2, 234 f.) für das ältere Recht ohne weiteres zugebe, während ich für die spätere Entwicklung mindestens bezüglich der Leibeserben Vorbehalte gemacht habe. An unserer Stelle nun scheint der Bruder und Erbe nach seinem Namen (Eudaimon) ein Grieche zu sein (ebenso auch der Erblasser, der noch dazu eine — ganz unrömische — ovyyQcupodia&iqxr], lin. 14, er- richtet hat). Man kann darin, daß er die Haftung ablehnt, weil er noch nichts aus dem Nachlaß hat, die Anrufung des Prinzips der grundsätzlich beschränkten Haftung finden. Aber sicher ist das nicht; er könnte sich auch an einen Strohhalm anklammern. Und jedenfalls

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gibt der Praefectus seiner Einwendung kein Gehör. Zwar darr man nicht übersehen: es handelt sich nicht um eine Schuld des Erblassers, sondern um ein von ihm errichtetes Vermächtnis, noch dazu um ein solches, dessen Höhe sich gerade nach der des Nachlasses richtet. Aber für dieses soll der Erbe eben aus der Antretung haften, nicht weil er den Nachlaß besitzt. Ob die römischen Gerichte diesen Ge- danken auch für die Schuldenhaftung des griechischen Erben an- gewendet haben, kann erst die Zukunft lehren. Übrgens soll nach dem Testament von der Erbschaft zunächst die Dos der Tochter des Erblassers abgezogen werden; diese beruhte auf der bereits erwähnten avyygatpodiai^xri (1. 14) (dazu Grundzüge 2, 242), wahrscheinlich einer im Ehekontrakt der Tochter errichteten letzt- willigen Verfügung des Parens. Zu Nr. 1103 vgl. P.Thead. 49. Große Wichtigkeit für das ägyptische Hypothekenrecht hat 1105 durch die Bestimmung, daß der Gläubiger die Steuer für die avavemoig (Oxy. 274, 20) jährlich zahlt. Dazu vgl. Grundzüge 2, 163 A. 2 Abs. 2; ich denke immer mehr daran, daß das Hypothekenrecht jährlich durch Steuerzahlung erneuert werden mußte; natürlich kann die Steuer nur eine geringe gewesen sein. Außerdem ist eine wahre Antichresis ver- einbart , ein bei einem Substanzpfand bisher nur einmal (Lips. 10) nachweisbarer Fall (Grundzüge 2, 152). Nr. 1114 ist eine auf die Erbschaftsbesteuerung bezügliche latei- nische Professio hereditatis seu bonorum possessionis; eine Agnitio bonorum possessionis der Gießener Sammlung wird Eg er vorlegen (8. 378). ln Oxy. 1114 liegt Erbgang nach der Mutter kraft des Orphi- tianum vor. Vorsichtig spricht die Eingabe von ‘hereditas seu bonorum possessio'. Man wird aber daraus nicht folgern dürfen, daß ihr Verfasser im Zweifel war, ob das Senatusconsultum eine wahre ‘hereditas’ be- gründen konnte (vgl. Wlassak, Krit. Stud. 98/99); es genügt, einfachen Kautelarstil anzunehmen. Hübsch ist es, zu sehen, daß der Vater als Erbinnen seine Töchter bezeichnet (profiteor filiabus meis), obwohl diese die Erbschaft für ihn erwerben. Angeschlossen ist der Professio eine naQxvQonoitjaig über den Tod der Erblasserin, mit zwei Zeugen. Das Ganze ist unterschrieben von einem tabularius, welchen Hunt für ‘concemed with the tax' hält. Eine private fiagxvQoxoiTjatg über den Todesfall ist m.W. in den Papyri noch nicht bezeugt, wiewohl wir ver- schiedene Todesanzeigen besitzen. In BGU 1068 u. a. (Wilcken, Arch. 4, 561 f.) werden über ihre Richtigkeit amtliche Nachforschungen an- gestellt; freilich handelt es sich in letzteren Fällen um die Besteuerung des Verstorbenen. Nr. 1118, Fragment eines diaoxohxov mit Androhung der ifißaxsvaig in eine Hypothek. Die Eingabe an den Beneficiarius Nr. 1121 halte ich ebenso wie jene in Lond. 2 Nr. 214 (p. 161/2) für eine Strafanzeige; so erklärt sich, daß dem Beschuldigten sofort eine Kaution der Gestellung auferlegt werden soll. Das ist bezüglich Lond. cit. schon darum sicher, weil die

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Anzeige von einem Beamten ausgeht (vgl. Sitz. - Ber. d. sächs. Qes. d. Wiss. ph.-hist. Kl. 62, 64 A. 4). Für die Frage nach der Kautions- stellung bei der Ladung in Privatprozessen möchte ich also den Papyrus nicht heranziehen. Für die Lehre von der imßoXrj ist 1123 besonders anregend. Be- achtenswert ist auch 1130 (a°484), wo bei einem Gelddarlehn die Zinsen in einem festen Betrag von Naturalien (Werg) sofort als mitgeliehen bezeichnet werden. — 1132 lin. 16/17 enthält eines der wenigen Beispiele einer unselbständigen Darlehns-dtaypagp»} (vgl. noch Grenfell-Hunt zu Teb. 389). — Kraftloserklärung eines verlorenen Schuldscheins: 1133. — Man beachte ferner die Nennung der Divina domus (deioidrt) oixla) in Nr. 1134, 4, wozu der Herausg. noch einige Parallelstellen aus den Papyri bringt. Zu der in 1158, 18 auftretenden Aktivform von äonaCco kann auch Lips. 111,18 als Parallelstelle zitiert werden. V. Papyrus de Th6adelphie ädites par Pierre Jouguet (Paris, Fontemoing et Cie, 1911). Unter diesem Titel publiziert der Herausg. 59 Papyri aus Harit (Theadelphia), die dem Museum zu Kairo gehören. Dieselben bilden eine in sich geschlossene Gruppe, weil sie nicht bloß räumlich, son- dern auch zeitlich zusammengehören; sie stammen aus der Zeit vom Ende des 3. bis in die 30er Jahre des 4. Jahrh. n. Chr., also aus der diokletianisch-konstantinischen. Für diese Periode sind die Papyrus- quellen in dem letzten Quinquennium besonders reichlich geflossen und haben auch die literarische Produktion bereits zu Spezialforschungen angeregt; ich erinnere vor allem an Matth. Geizers fruchtbringende „Studien zur byzantinischen Verwaltung Ägyptens“ (1909). Jouguets Ausgabe führt uns manches bemerkenswerte Bild aus jener Zeit vor Augen; namentlich sind die Nrn. 16 und 17 hervorzuheben, durch die der Verfall und die Verödung der Ortschaften, welche für jene Zeit charakteristisch sind, besonders deutlich illustriert wird. Allerdings ist Theadelphia, am westlichen Wüstenrand des Faijüm gelegen, für den Verfall bei niedergehenden Zeiten auch prädestiniert gewesen; man vgl. etwa die Phototypie in P. Fay. Plate VII b. Zu bemerken ist noch, daß ein beträchtlicher Teil der von Jouguet veröffentlichten Ur- kunden sich auf die Angelegenheiten ein und derselben Person, eines Grundbesitzers von Theadelphia namens Sakaon bezieht; der Herausg. stellt unter Heranziehung besonders der Florentiner und Straßburger Papyri für ihn eine genealogische Tabelle auf (8. 36/7), deren Nach- prüfung mir noch nicht möglich war. Der Wert der Ausgabe ist überall durch sachkundige Kommentare noch gesteigert. Nr. 1 und 2 enthalten Kaufshomologien, in besonders gutem Zu- stande überliefert. Doch ist in Nr. 2 lin. 1 nicht aufzulösen xaxt%<a- (giaa), wozu das Subjekt fehlen würde, sondern xaxexo>(Qlofrrj), wie auch z. B. Grenfell - Hunt zu Teb. 397,16 getan haben; außerdem ist zu 1. 5 der Vorschlag des Herausg.: xfarä xd evftade ayoßaJvo/tsTov unzulässige 1. etwa x[ata TTjvde xr/v 6]/xoXoyslav?

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Nr. 3 und 4 (Chirographa über Kauf) sind dadurch bemerkens- wert, daß sie statt der üblichen Grußformel mit der objektiven Wen- dung ofxoXoysi 6 SsTva eingeleitet werden. Das enthält bereits den Über- gang zur byzantinischen Urkunde; s. meine Grundzüge der Pap.-Kunde 8. 88 Nr. 3.1) — Nr. 5 (Pacht-Hypomnema) enthält die Unterschrift eines vnoygatpsve mit der Fassung: .. . eypaipa vji'eq avzov . . . xai soco- fiatioa. Der Herausg. handelt aus diesem Anlaß (8.67) über die be- kanntlich streitige (vgl. neuestens P. Meyer zu P. Hamb. 11, 11) Be- deutung von omfiazi&iv. Wenn ich mich recht erinnere, las ich das Wort auch in der Unterschrift eines unveröffentlichten Münchener Papyrus aus byzantinischer Zeit, von dem mich Wenger eine Trans- skription einsehen ließ. In Nr. 6 lin. 5 würde, wenn der Vorschlag des Herausg. im xo(ivwvtq) zu lesen richtig ist, die Teilpacht als Societas bezeichnet sein, was für die bekannte Frage nach ihrer rechtlichen Struktur wichtig wäre. Jouguet verweist dafür auch auf BGU 840. Auf den Oyßäexvs ’n Nr. 8 kann hier nur hingewiesen werden. Nr. 13 bringt eine Reproduktion einer schon im Arch. f. Pap.-F. 3, 339 veröffentlichten Steuerverhandlung vor dem Präfectus Aeg. Herculiae. In Nr. 14 1. 28 darf natürlich nicht ßyJyiXßovJv ergänzt werden, sondern höchstens [rjy]ysX[xaoi]v. In Nr. 15 hat der Statthalter in einem Erbschaftsstreit die Sache dem Strategen soweit delegiert ‘Iva ßiav xcoXvorß. Dasselbe steht be- kanntlich auch in CPR 20 I 9 (vgl. meinen Kommentar dazu 8 112). Natürlich hat dieses 7 im fieri vetare mit dem eigentlichen Inter- diktenprozeß nur noch den Namen gemein; man sieht hier sehr deut- lich die Übertragung der klassischen Terminologie auf ganz heterogene Vorgänge. Vgl. auch Nr. 19 1. 21 f.: To äßiaozov <pvXa£ei 6 Xoyiozrjg. Nr. 16 und 17 zeigen, wie oben gesagt, dey Verfall von Thea- delphia. In dem ersteren Stücke wird Sakaon bezeichnet als einer zcöv vnoXsup&Evzzav igrjfiov xco^g 0sadsX<pias; das erinnert an Flor. 36, 12/13, wo Wilckens Ergänzung navegrjfiov [ovotjg zrjg xmfijtjs (Arch. 3, 533/4) nunmehr schön bestätigt wird. Auch in unserem Papyrus wie im Florentiner (1. 37) wird hervorgehoben, wie die zurückgebliebenen wenigen Einwohner des verödeten Dorfes doch die Steuerlasten tragen. Merkwürdig ist der Eingang der Urkunde: sie stellt die Rede eines Parteianwalts vor einer Behörde vor und wird eröffnet mit den Worten Ni ( ) — das t durch ein großes N senkrecht durch- gezogen — Xeyeig vti'eq Zaxacövog xai "Hgoivog xai Kavaovy. Der Editor weist richtig darauf hin, daß die gleiche Abbreviatur von Ni ( ) auch in Dips. 41 steht; darauf folgt im Leipziger Papyrus &[ms]Q ’OßvJfimavijs und dann ein Plaidoy er. Wilcken hat vorgeschlagen, Ni(Xäfificov) v[jie]q ’OXv/Muavfjs zu lesen; indessen wird dieser *) An ein Analogon des in Hamb. 2 (oben 8. 341) hervortretenden Stils, also daran, daß die Urkunde gar kein Chirographum, sondern Notariatsakt ist, glaube ich nicht. Denn Theadelphia gehört zum 'Agoivotzt)?, in welchem der notarielle Stil stets rein objektiv ist.

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von mir auch in der Chrestomathie angenommene Vorschlag durch unsern Papyrus doch wieder in Frage gestellt. Denn wahrschein- lich bedeutet das Nt beidemal dasselbe. Schwierig ist nun im Theadelphia-Papyrus auch das keyeis. Die Frage Jouguets, ob man etwa in keyet zu verbessern hat, ist sicher zu verneinen. Die konkrete Rede in Verhandlungen wird immer mit eme eingeführt. Das keyeis in der zweiten Person ist wohl so zu erklären, daß der Verfasser wirklich seinen Leser anspricht. Sollte das Konzept einer vom Leser für Sakaon und Genossen zu haltenden Rede vorliegen, die ein anderer verfaßt hatte? Oder eine Umarbeitung der gehaltenen Rede für ein rhetorisches Sammelwerk (vgl. etwa die auch in der zweiten Person gehaltenen Sermones zu Quintilian declam. min. 246. 247)? Indessen ist es verfrüht, darüber sowie über das rätselhafte Nt nachzudenken, so- lange nicht mehr Beispiele davon vorliegen. Nr. 17: hier wendet sich das cxoivöv xätv and xdtjitjs $ikadek<pias* (verschrieben für Qeadektplas Joug.), welches infolge der allgemeinen Landflucht nur noch aus drei Männern besteht (das ganze Dorf zählt noch 25 steuerpflichtige Personen, einschließlich der xa/ttaxol dvdges, die man wohl eher für Hintersassen als für Agenten des Fiskus halten wird) an den Statthalter: die Mitglieder des Koivöv haben sich, da sie derzeit allein die Steuer für das ganze Dorf aufbringen müssen, auf die Suche nach ihren 6/xox<o/ir}xai begeben und wirklich im Oxyrhynchi- tischen Gau drei ngößokot ävdges gefunden, drei weitere im Kvvonoktxtjs; sie bitten um deren Rückführung durch den Eirenarchen. Zum Text macht sich der Herausg. überflüssige Mühe mit navot (1. 6), welches nicht in näv(xag) ol(xovvxag) aufzulösen oder in ndvxcog zu verbessern ist, sondern einfach statt ndw steht. — nagaxag in 1. 13 möchte ich korrigieren zu naga(oxd)xag. Jlgößokog 1. 9 ist vielleicht (? — mit Reserve) der zu öffentlichen Lasten vorschlagsfähige Mann. Ist vielleicht ngo- ßdk(i/z)os zu lesen? Nr. 18 (3.—4. Jahrh), Eingabe in einem wohl als privatrechtlichen aufzufassenden Prozeß. Ein vxö/tvij/ta an den Statthalter (1. 8—19) hat die vnoygaxpfj erhalten, die Gesuchsteller sollen sich an den Strategen wenden; nun überreichen sie diese dem vxo/tvtj/taxoygdipos von Arsinoö zur Zustellung an die Gegnerin. Danach scheint letzterer mit dem Strategen identisch zu sein und dieser den Doppeltitel eines vjtofivtj- (taxoygdipog xal oxgaxtjyös zu führen, für den man auch in den Lücken des Papyrus Rahm finden würde.1) Doch bedarf der Text noch wei- terer Förderung. Die Ergänzung di'] &v . . . ävxlygacpov 1. 3 ist mehr als bedenklich; in 1. 5 fehlt hinter [eiöevat die Schlußklammer; in 1. 22 zu xvjglcov die Anfangsklammer. ln Nr. 19 lin. 14 ist das rätselhafte juoevtj^at wohl Verschreibung oder Verlesung für jitj evfj^ai (-— evrj£e). l) Der Papyrus, dessen Datum nicht erhalten ist, muß spätestens dem Anfang des 4. Jahrh. angehören, weil später der oxgaxtjyös in der hier in Betracht kommenden Funktion verschwindet; vgl. Mitteis-Wilcken, Grund- züge 1,77; 2, 29.

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Yon den weiteren, für die frühbyzantinische Verwaltung zum* Teil sehr wichtigen Stücken verweise ich insbesondere auf die mit Lips. 84—5; 54; 61—2 und Oxy. 1103 zusammenhängende Nr. 49. Das Studium der trefflichen Ausgabe, durch die sich Jouguet um die Geschichte der frühbyzantinischen Zeit ein bedeutendes Verdienst erworben hat, wird denen, die es angeht, viel Belehrung vermitteln. VI. Griechische Urkunden des Ägyptischen Museums zu Kairo, herausg. von Friedrich Pr ei sigke (Straßburg 1911 — 8. Heft der Schriften der wissenschaftl. Gesellschaft in Straßburg). Unter diesem Titel publiziert Preisigke jenen Teil der griechischen Papyri des Museums zu Kairo, der nicht schon von Grenfell-Hunt in ‘Fayum towns ec’ und von Goodspeed in den Decennial Puhl, of the Univ. of Chicago veröffent- licht ist, und auch diesen wieder mit Ausschluß der von G. Masp4ro zur Ausgabe übernommenen spätbyzantinischen Stücke. P.’s Arbeit umfaßt danach noch 48 Papyri, welche in Text und Kommentar vor- züglich behandelt sind. Nur zu wenigen finde ich eine kleine Nachlese. Nr. 1 ist ein Protokoll einer gerichtlichen Verhandlung, wie der Herausg. in der Einleitung richtig bemerkt. Danach sollte freilich die Überschrift nicht lauten „Rechtsklage“; vor allem aber war in 1. 3 nicht zu ergänzen [..sjvzvxdvzog v[/uv 2a]ganimvog, sondern [Tov deivog (Name eines Vertreters) sjvzvxdvzog vjnsg 2a]QOJtl(ovog. ’Yfüv würde eine Mehrheit von Verhandlungsleitem voraussetzen, die es im römi- schen Prozeß nicht gibt. In 1. 4 könnte das auffallende evzvxlav der Name der Sklavin (s. u.) sein. Endlich glaube ich, daß der Gegenstand des Rechtsstreits nicht so unbestimmbar ist, als der Herausg. annimmt. Zunächst heißen Kläger und Beklagter beide Sarapion (vgl. I. 3 mit 1. 9). Sodann erschließe ich aus den Resten von 1. 5—7, daß Sara- pion I (der Kläger) von Sarapion II eine Sklavin gekauft hat *), die ihm bald nach der Übergabe entsprungen ist, unter Mitnahme von ao<pä- ksiai und andern Gegenständen — ich möchte lesen zag ze dotpakelag za{g) zrjg jzgaoeeog — Pap. Tiga^ecog — iafvzifg aQjzdoaoa ov [xdvov, aXXd xjai noXXä zä>v zovzov.*) Nun will Sarapion I den Kaufpreis zurück haben und Schadenersatz für das ihm Gestohlene. Im weiteren (1. 14f.) handelt es sich deutlich darum, ob dnXfj jtgäoig vorlag oder der Ver- käufer die Fehlergarantie übernommen hatte; auf letzteres geht das inegdazTi/Mx (d. i. stipulatio, so schon Wilcken in der Ausgabe), wonach ich Z. 16/17 ergänze: iav yag (irjdsv ineQwzrjfza f) ivyeyga[fifisvov zfj ao<pa- Xeüf, fit) vnoßdXXeoftai] zdv Ttgazrjv zfj duioddoet zrjg zsi/xrjg eäv änfodgqi xd avdgdjiodov o. ä. Zum Verständnis ist daran zu erinnern, daß der ägyptische* Sklavenkauf der früheren Kaiserzeit keine Fugitivitäts- garantie zu enthalten pflegt (Grundzüge 2 p. 193), also in dieser Be- ziehung als dnkrj wvr) (a. 0. 192) gelten kann; das wird, wie mir scheint, gerade durch unsem Papyrus bestätigt.*) Denn anscheinend war der Vertrag der beiden Sarapione ohne Fugitivitätsgarantie errichtet. Von

*) 1. 4 1. btqflazo jtaßd ? — *) 1. 5 fin.—6 Anf. etwa ov fiaxgäv nag’ avx]ip (islvaoa. — *) Er ist zu dem a. 0. 8. 194 oben Gesagten nachzutragen.

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diesen Gesichtspunkten aus liehe sich im Text ohne allzugrohes Wagnis noch vieles ergänzen, wovon ich hier absehe. Auf Nr. 2 habe ich schon Grundzüge 8. 225 Bezug genommen. Nr. 4 v. J. 320 — Eingabe an den oxQaxrjyög rjxoi igdxxwg betr. Streit über yfj ovotaxrj ist wichtig für die Bedeutung der Strategie im 4. Jahrh.; aber ich kann auf die noch ziemlich ungeklärte Frage hier nicht eingehen. Die folgenden Nummern sind vorwiegend verwaltungs- rechtlich; sie bringen sehr vieles Schöne. Namentlich sind die Bau- erlaubnisse in Nr. 12 mit den für die Baubewilligung zu zahlenden stgöanfia eigenartig. In das Privatrecht führt wieder die ävaygaqptf über die Notariatstätigkeit eines Trapeziten — denn dafür halte ich sie nach dem Stil mit Bestimmtheit1) —, Nr. 31 hinein; von den hier gesammelten Verträgen scheint der in 1. 85 f. ein solcher über Schiffs- befrachtung zu sein (vgl. Grundzüge 2, 259). Deshalb würde ich auch unter Hinweis auf die dort angeführten Stellen in 1» 89 ergänzen a&a ( . coa P.) axaxovQyrjxa; darauf dann vielleicht statt cuzaga- [ : a mxßaföcboei, vgl. Chrestom. 2 Nr. 341 1. 7/8. Bedenken habe ich gegen die Ergänzung und Auslegung bei Nr. 32. Verf. bezeichnet es als „Rückgabe eines Testaments“ (wegen Widerrufs) „durch das Besitzamt* (sc. die ßißlio&rjxrj iyxxqoecov). Dabei sind die beiden Spezimina solcher Rückgabe nicht zu Rate ge- zogen, die wir in Oxy. 106. 107 besitzen (vgl. Grundzüge S. 241). In diesen erfolgt die Rückgabe durch den Diener des Agoranomen, im Auftrag des oxQaxrjydg xov vofiov (von der ßißho&fjxr) iyxxrjoecov ist dabei nicht die Rede), weshalb ich auch (Grundzüge 63 Nr. 2) angenommen habe, daß Testamente nicht in die Sammelrollen (ovyxoXXrjoifioi) der Agoranomie eingeklebt, sondern separat verwahrt wurden. Die Rück- gabe durch die Agoranomie bildet zugleich den Beweis dafür, daß die^c die Originalien der von ihr errichteten Urkunden selbst ver- wahrte, nicht an die ßtßho^xr] eyxxrjoemv ablieferte. Vergleicht man nun Oxy. 106. 107 mit Cair. 32, so findet man bei den Teilen, die im letzteren sicher erhalten sind, vollkommene Übereinstimmung; danach glaube ich aber, daß Cair. 32 lin. 1/2 anders als bei Preisigke zu er- gänzen ist, d. h. die Ergänzung [naga.ßißXfioqpvXaxog) syjxxtj- o(smv) dr}[i(ooi(ov).[. . .] ’AnrjyyeiXa usf. wird kaum richtig sein. Preisigke selbst gibt an, die punktierte Stelle nicht entziffern zu können. Nun haben aber vor anqyyeiXa die Parallelen vxrjgsxrjg; Preisigke teilt mit, etwas wie v/xiv zu sehn, worin ersteres Wort stecken könnte; vorher das Nomen proprium (schließlich könnte xxtjo' dt](i vielleicht Kxtjoldr/fxog sein). Jedenfalls muß hinter Toig äyogavdßotg 1.1 zunächst gestanden haben ’OtgvQvyycov noXscog (von wo der Papyrus stammt). Im Testamentsfragment Nr. 42 lin. 8 1. pexa na[ar)g statt fisxautaf Nr. 43 bringt ein wertvolles Beispiel eines über einen Kaufpreis- rest ausgestellten fingierten Darlehns. 1) Auch der Herausg. sagt richtig, aber zu vorsichtig: „das Notariat scheint ein Girobanknotariat zu sein“.

Note esegetiche minime in materia di pegno Albertario, Emilio

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VII. Im Begriffe, das Referat über die Papyrusurkunden zu schließen, erhalte ich das zweite Heft von J. Masperos Ausgabe der byzantinischen Kairener Papyri (vgl. diese Ztschr. 31, 392), enthaltend die Nummern 67125—50. Ich kann auf dieselben nicht mehr eingehen; soviel ich sehe, enthalten sie übrigens bekannte Typen; die Edition entspricht allen Wünschen. In 67126,16 würde ich nicht [xal avyxjco- ßrjoavtas ergänzen, sondern etwa [tovg xal x]coQr)aavzag, jedenfalls kein Kompositum von xcogeiv. VIII. Durch die Freundlichkeit Hermann Dessaus wird mir eine lateinische Inschrift bekannt, die von juristischem Interesse ist: Mar- mor-Urne, gefunden in Rom,, angeblich in der Nähe des Garibaldi- Denkmals ; jetzt in Maldem (England). Abschrift nach einer von Herrn Haderheld in Oxford mitgeteilten Photographie: Senio Marc(ello mil(iti) coh(ortis) sextae pr(aetoriae), centuria Procul(i), disc(enti) armat(urae); fec(erunt) Sen(ius) Iust(us) fr(ater) et Iul(ia) Procla con(iux). Pietas centurionis, qui inpetrav(it) [ut] bona (h)uius concederentur. Leider bleibt ja der Tatbestand dunkel, d. h. man weiß nicht, welche Umstände es veranlaßt haben, daß das Vermögen des Verstor- benen den Angehörigen konzediert werden mußte — offenbar vom Fiskus. Dessau verweist auf die Möglichkeit, daß ein Fall wie der von Papinian D. 29, 1, 34pr. erwähnte Vorgelegen haben könnte und darum der Vorgesetzte des Verstorbenen es war, der bewirkte, daß die Erbfolge eintrat; er bemerkt aber auch, daß sich natürlich noch andere Erklärungen ßnden ließen. Zum discens armaturae vgl. die Zitate bei E. de Ruggiero, Diz. epigr. s. v. Armatura I p. 669. Leipzig. Mitteis.

[Note esegetiche minime in materia di pegno.] I. ff. 15 D. XXXXVIIII. 15 Ulpianus libro duodecimo ad Sabinum: «Si patre redempto et ante luitionem defuncto hlius post mortem eius redemptionis quantitatem offerat, dicendum est ei suum posse existere. [nisi forte quis suptilius dicat hunc, dum moritur, quasi iure pignoris hnito, nactum postliminium et sine obligatione debiti obisse, ut potuerit suum habere, quod non sine ratione dicetur.]» Riten go le parole, chiuse tra parentesi quadre, frutto di una interpolazione. Tra i due periodi, ehe formano questo testo, vi ha una contraddizione inconciliabile (dicendum est ei suum posse ex- istere; nisi forte quis suptilius dicat hunc . .. sine obliga- tione debiti obisse, ut potuerit suum habere). Soccorre, qui, il criterio logico (Gradenwitz). L’interpolazione emerge appunto dalla contraddizione in cui la seconda parte dei fr. si trova con la prima. Due soluzioni contradditorie: la seconda piü sott ile! La piü sottile e la soluzione interpolata.1) Oltre cii>, 1’interpolazione e messa 1) cfr. per i varii casi d’applicazione dei criterio logico Bonfante, Storia dei diritto romano, 2a ediz., Milano 1909, pag. 675 e sg.

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bene in luce dal criterio linguistico. «Nisi forte», di uso tipi- camente compilatorio, quantunque ricorrente qualche volta in fram- menti genuini (cfr. Paul. Sent. III. 5. 4; V. 6. 15; V. 12. 12); tanto piü tipicamente compilatorio, se si considera quel che segne: «nisi forte quis suptilius dicat». Si noti poi: «dum moritur». Per questa costruzione mi posso giovare di una informazione privata, comunica- tami dal Leseier, a proposito del fr. 6 §2 D. 42. 2, dei quale io accolsi le interpolazioni giä rilevate dal Lenel, dal Pernice e dal Giffard1), e che il Leseier invece ritiene «wohl ganz und gar un- echt». «Dum quis convenitur — cosi egli mi osserva —ist geradezu ein Byzantinismus, nämlich Umschreibung eines griechischen Participium praesentis. Solches und ähnliches dum ist noch an sehr vielen anderen Stellen unecht, wie sich in Zukunft noch heraussteilen wird.» Si avverta ancora la costruzione: «nisi forte quis suptilius dicat ... sine obligatione debiti obisse, ut potuerit suum habere»; si avverta, cioe: «sine obligatione debiti, ut», fi una costruzione impossi- bile. «Ut» non, si puö tradurre come si dovrebbe, se la frase vuole avere un senso. Inoltre «potuerit»! la Fiorentina ha «poterit». Diventa giorno per giorno notevole come la maggior copia di errori e, per essi, di varianti e di emendazioni proposte, si riscontri nei testi, o nei passi dei testi, interpolati.2) La rac-colta delle interpolazioni, a cui la Direzione di questa Zeitschrift attende, porterä anche su questo punto una bella luce. Infine si osservi Tespressione involuta: «non sine ratione». E 1’ineiso finale: «quod non sine ratione dicetur» contrasta coi primo «dicendum est». Curiosi scherzi di certe interpolazioni! giacche, se tutto il fr. fosse genuino, vorrebbe dire ehe Ulpiano sapeva di aver proposto «non sine ratione» soltanto la seconda soluzione! cosa altrettanto poco degna per il giureconsulto, quanto sicura per noi. II. fr. 33 § 6 D. XXXXI. 3 Iulianus libro quadragensimo quarto digestorum: «Si rem pignori datam creditoris servus subripuerit, cum eam creditor possideret, non interpellabitur usucapio debitoris, quia servus dominum suum possessione non subvertit, [sed et si debitoris servus subripuerit, quamvis creditor possidere desinat, tamen debitori usu- capio durat, non secus ac si eam creditor debitori tradidisset: nam quantum ad usucapiones attinet, servi subtrahendo res non faciunt deteriorem dominorum condicionem, facilius] obtinebitur, si precario possidente debitore servus eius subripuerit, nam conductio idem praestat, quod si (quasi, 8) apud creditorem res esset: possidet enim hoc casu creditor.»

*) Nella mia nota esegetica «Actio e Interdictum», Pavia 1911. ” 2) Su questa constatazione e fondato un proprio e speciale criterio per la ricerca delle interpolazioni: il criterio diplomatico (Scialoja): cfr. Bonfante, Storia etc., pag. 689.

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A proposito di questo testo c’e, anzitutto, da far tesoro di una proposta emendazione dei Krüger (Digesto, 1908). Egli avverte ehe, invece di «tradidisset», bisogna leggere «locavisset», perchb cosl hanno i Basilici e perchfe di «conductio» si paria subito dopo, nel nostro fr. Credo 1’emendazione pienamente approvabile. Ma io, anche qui, ritengo tutto il brano, chiuso tra parentes! quadre, deri- vante da una interpolazione. II giureconsulto doveva dire proprio il contrario. E mi sembra facile il farsene convinti. Trattasi di una cosa data a pegno. 11 creditore piguoratizio ne ha la possessio ad interdicta; il debitore ne ha la possessio ad usucapionem. Giuliano si fa la questione se, qualora la cosa venga sottratta dallo schiavo dell’ uno o dallo schiavo dell’ altro, 1’usu- capione dei debitore resti interrotta. E distingue. Se chi sottrae (subripuerit), fe lo chiavo dei creditore, 1’usucapione dei debitore non si interrompe, perchb la cosa, prima d’essere sottratta, era posse- duta dal creditore e lo schiavo «dominum suum possessione non subvertit». Se chi sottrae, b lo schiavo dei debitore, 1’usucapione di quest’ ultimo non s’interrompe anche in questo caso «quamvis cre- ditor possidere desinat», perchb «servi subtrahendo res non faciunt deteriorem dominorum condicionem». 8' infiltra un principio nuovo: la stessa soluzione, ma per due diversi — e tra loro escludentisi — moti vi. Se 1’usucapione dei debitore dura «quamvis creditor possi- dere desinat», non si capisce perche prima si dica che quell’ usu- capione dura soltanto «quia servus dominum suum possessione non subvertit». Il primo motivo perde tutto il suo valore. Che il giureconsulto, invece, risolvesse la questione fondandola sulla conser vazio ne dei possesso da parte dei creditore pignora- tizio e che perciö ritenesse non interrotta 1'usucapione dei debitore quando chi sottraeva era lo schiavo dei creditore; interrotta al con- trario, quando chi sottraeva era lo schiavo dei debitore stesso, risulta dal caso esaminato in segnito?) «(facilius) optinebitur, si precario possidente debitore servus eius subripuerit, nam conductio idem praestat, quod si (quasi, 8) apud cre- ditorem res esset: possidet enim hoc casu creditor, sed et si utrumque intercesserit et precarii rogatio et conductio, intellegitur creditor possidere et precarii rogatio non in hoc interponitur, ut debitor possessionem habeat, sed ut ei tenere rem liceat.» Il rilievo dato «hoc casu» al possesso dei creditore fa inevi- tabilmente pensare che nel caso precedente (in cui chi sottraeva era lo schiavo dei debitore ein cui il creditore non aveva piü il pos- sesso), la soluzione dovesse essere diversa. I compilatori adottarono la stessa soluzione anche in quel caso valendos! dsl nuovo motivo che «quantum ad usucapiones attinet, servi *) Non va neppur trascurato il § 4 di questo stesso fr., che contiene il principio generale: «Qui pignori rem dat, usucapit, quamdiu res apud cre- ditorem est: si creditor eius possessionem alii tradiderit, inter- pellabitur usucapio.»

Die Entstehung des griechischen Testaments und Platos Nomoi Bruck, Eberhard Friedrich

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subtrahendo res non faciunt deteriorem dominorum condicionem». E perciö, subito dopo, intrusero «facilius». Oltre questa ragione sostanziale, cbe spiega 1’interpolazione, indizi formali non mancano. Si noti «eam» — riferentesi a «rem» cbe e nel principio dei primo periodo —, seguente dopo due sostantivi femminili «possessione», »usucapio». Cosi pure si avverta il plurale «usucapiones»! Nfe giova, credo, insistere sulla stranezza della osservazione, per la quale si dice ehe, quando lo schiavo dei debitore sottrae al creditore una cosa, gli tz come se il creditore desse al debitore in locazione la cosa stessa! Pavia _ Dr. Emilio Albertario. [Die Entstehung des griechischen Testaments und Piatos Nomoi.] Die von mir dargestellte Entwicklungsgeschichte des griechischen Testaments, die in ihren wesentlichen Punkten sonst vielfach Zustim- mung gefunden hat1), ist von Th. Thalheim angegriffen worden.*) Ich hatte diese Ausstellungen bereits in meiner Schrift „Zur Geschichte der Verfügungen von Todes wegen im altgriechischen Recht“ berück- sichtigt und glaubte damit diese Auseinandersetzung schließen zu können. Thalheim hat jedoch erneut Stellung genommen, und zwar gleich in zwei Artikeln (in dieser Zeitschrift Bd. 31 8. 398 ff. und in der Berliner Philologischen Wochenschrift 1910 Sp. 369 ff.), so daß ich mich gegen meine ursprüngliche Absicht genötigt sehe, noch einmal auf diese Frage einzugehen. Hierbei bietet sich aber auch die Gelegenheit, die eigenartige Auffassung zu besprechen, die in einem der wichtigsten Werke der griechischen Rechtsphilosophie gegenüber dem Rechte, von Todes wegen zu verfügen, vertreten wird. I. Thalheim hat nunmehr eine eigene Ansicht über Alter und Ent- stehung des griechischen Testaments aufgestellt. Er geht dabei von einer bisher angeblich übersehenen3) Stelle in Platos NomoiXI 922d aus. Plato macht dort (cap.VI und VII 922—926) von seinem aristokratisch- agrarischen Standpunkte aus Vorschläge für die Regelung des gewill- kürten Erbrechts. Sein leitendes Prinzip ist die Erhaltung des xXrjQog, des Erbguts, für das ysvog; demgemäß bekämpft er die unbeschränkte Testierfähigkeit. In diesem Zusammenhänge heißt es: MaX&axoi efioiy' . . doxovoiv oi JiäXai vo/u.o’&ezovvxeg yeyovevat xal im a/xtxgov zäv av&Q(omv(ov Jigay/närcov ßXsjiovzeg xs xal diavoov/tevoi vo/io&ezeTv .... Töv

*) So bei Babel, diese Zeitschr. 30, 465ff., Hitzig, Zeitschr. f. d. ges, Handelsrecht 67, 331 ff., Wenger, Gött. Gel. Anzeigen 1911, 167 ff., Partsch, Zentralbl. f. freiw. Gerichtsbkt. u. Not. 10, 778 ff., Arangio-Ruiz, Bull. delT Ist. di dir. Rom. 23 (Rivista di papirologia giuridica 8. 57 ff), Cauer, Woebensohr. f. klass. Philologie 1911 Sp. 729, s. auch Wlassak, diese Zeitschr. 81, 218 A. 1, Erman, Zentr.-Bl. f. RW. 1910, 130 f., Sohm, Institutionen 14 S. 721 bis 723, vgl. auch v. Woeß, Das römische Erbrecht und die Erbanwärter S. 267. — *) Zustimmend Drerup, Lit. Zentralbl. 1910 Sp. 1686. — 3) Dies ist aber nicht der Fall. 8. meine Verfügungen von Todes wegen 8.12 A. 1 und Schenkung auf den Todesfall I S. 51 A. 2, vgl. auch ebenda 8.149 A. 5, 8. 103, 104, 116.

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Xoyov xovxov (sc. der Sterbenden, die unbeschränkt von Todes wegen verfügen wollen) (poßovpevoi, xov vopov sxlfteoav xovds, s^sivai xä iavxov S laxl&sö&ai änXä>g oncog äv xig iftiXf] xd nagasrav, iya> ds xal av xoTg iv xfj ofj noXet /neXXovoi xsXevxqv anoxgivovpsfta epps- Xioxegov. Plato tadelt also „die alten Gesetzgeber“, weil sie den Menschen gestattet hätten, völlig frei über ihr Vermögen zu verfügen. Hier haben wir nun nach Thalheim (diese Zeitschrift 31 8. 398, 399) ein Zeugnis über die Hinführung des Testaments. Oie „alten Gesetzgeber“ sollen das getan haben! "Wer dies sei, sei freilich nicht sicher. „Athen und Solon kann er [Plato] unmöglich im Auge haben; denn dieser hatte beide Gesichtspunkte nicht minder berücksichtigt als er selbst. Plato muß also anderwärts solche alte Gesetze kennen gelernt haben. Wo und welche bleibt ungewiß. Doch legen seine sizilischen Reisen den Gedanken an Charondas und Zaleukos nahe. Wie immer das näXai verbietet, unter das Jahr 600 herabzugehen. Erfüllten jene Gesetzgeber den Wunsch der todesnahen Menschen dovvat xe oxq> äv S&iXco xal (Lifj, xal xcg fiev nXsico, xcg ö' iXäxxova, und zwar ohne Rück- sicht auf das yevog, so ist es klar, daß das nicht durch bloße testa- mentarische Adoption, sondern nur in Verbindung mit dem Legaten- testamente geschehen konnte. Nach Plato also, dem man weder Verständnis noch Interesse absprechen wird, bestand dieses irgendwo in Griechenland, vielleicht in Großgriechenland schon um 600 v. Chr.“ ... Es habe hiernach, meint Thalheim, den Anschein, daß „das Testa- ment von Westen her in Griechenland Eingang gefunden“ habe. Hierzu passe, daß das 8tadtrecht des abgelegenen Gortyn das Testa- ment, auch in der Form der testamentarischen Adoption, noch nicht kenne. „Für den Wirkungsbereich der „alten Gesetzgeber“ der ein- gangs erwähnten Platostelle, die bereits völlige Testierfreiheit ge- statteten, verliert sich der Ursprung des Testaments allerdings in völliges Dunkel“ (8. 401). Diese Ausführungen erscheinen mir wenig überzeugend: 1. Es fällt zunächst auf, daß Thalheim seine weittragende Hypo- these auf eine historische Quelle von so zweifelhaftem Werte wie Platos Nomoi auf baut. Auf dem Gebiete der Geschichte und der historischen Kritik lag Platos Stärke bekanntlich nicht. Er will ja auch gar nicht Geschichte schreiben, sondern er stellt die Tatsachen in den Dienst der philosophischen Konstruktion.1) Als historische Quelle darf Plato regelmäßig nur dort betrachtet werden, wo die von ihm angeführten Tatsachen — wie z. B. häufig die Rechtszustände seiner eigenen Zeit — noch durch andere Berichte bestätigt werden. 2. Thalheim übersieht aber auch, daß in der Platostelle von seinem thema probandum, nämlich von der Einführung des Testa-

*) Christ, Gesch. d. griech. Literatur 4 (1905) 8. 472, vgl. Windelband, Plato * (1901) 8. 45 f., s. auch Ed. Meyer, Gesch. d. Alt. II293 in d. Anm. über Aristoteles.

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ments, überhaupt nicht die Bede ist. Plato sagt nur, daß die alten Gesetzgeber den Erblassern gestattet hätten, über ihr Vermögen von Todes wegen zu verfügen (ra iamov dia&io&at). Sie haben also die Ver- fügungszulässigkeit, d. h. die Voraussetzung für die Verfügungen von Todes wegen begründet. Über Art und Form der hiernach zu- lässig gewordenen Verfügungen sagt die Stelle jedoch kein Wort. Aus dem Worte diaMa&ai läßt sich für die Frage nach der Geschäftsform gar nichts schließen, dia&io&ai bedeutet „verfügen“, regelmäßig (wenn auch keineswegs immer) „von Todes wegen verfügen“.1) „Von Todes wegen verfügen“ und „durch Testament verfügen“ sind aber keineswegs identische Begriffe. Das Testament ist, wie jeder Jurist weiß, nur ein Geschäftstyp der Verfügungen von Todes wegen, näm- lich der einseitige, letztwillige1) (er wird im altgriechischen Recht durch das Adoptions- und das Legatentestament repräsentiert). Diese Formen sind von den übrigen Verfügungen von Todes wegen, die auf Vertrag beruhen, zu unterscheiden* *) (hierher gehören im altgriechi- schen Recht die Adoption unter Lebenden und die Schenkung unter Lebenden auf den Todesfall). Will man also die Entwicklungsgeschichte des Testaments ver- folgen, so muß die Kardinalfrage stets lauten: Wann und wie hat sich der einseitige Typ der Verfügungen von Todes wegen entwickelt?4) Ob die Griechen diese Entwicklung durch Gesetz gefördert haben oder nicht, ja ob sie ihnen überhaupt bewußt war, ist belanglos. Es ist eine dem Rechtshistoriker ganz geläufige Erscheinung, daß viele und oft sehr wichtige Rechtsänderungen erfolgen, ohne daß die Zeitgenossen es bemerken. Thalheim hat diese wesentlichen Punkte auch jetzt noch nicht erkannt. Nach wie vor setzt er „von Todes wegen verfügen“ und „testieren“ einander gleich, und er ignoriert daher auch die Frage nach der Einseitigkeit; die Frage nach der Testierform verwechselt er ständig mit der nach der Testier Zulässigkeit (diese Zeitschr. 31, 399 und Berl. PhiLWoch. 1910 8p. 370). Auf ebendenselben Mißverständnissen beruhen auch die Aus- führungen über das sog. Solopische Testiergesetz.5) Von diesem Gesetze heißt es bekanntlich: Sjgsivai dia&eo&cu öncog av l&iXy ns ra aiixov. Damit wird ebenfalls nur das Recht eingeräumt, unter gewissen Voraus- setzungen Verfügungen, insbesondere von Todes wegen, vorzunehmen. Die Verfügungsfähigkeit wird erweitert.6) Von der Einführung einer Geschäftsform, insbesondere des Testaments, ist nicht die Rede. 3. Der Gedanke, daß ein Geschäft wie das Testament — sei es nun Adoptions- oder Legatentestament — einem Akte der Gesetz-

*) Rabel, diese Zeitschr. 30 , 468, Bruck, Verfügungen von Todes- wegen 16 ff. — *) Vgl. § 1937 BGB. — *) Vgl. §§ 1941 und 2301 BGB. — *) 8. Rietschel, diese Zeitschr. (Germ. Abt.) 28 8.526, 527, vgl. auch Pattscb, diese Zeitschr. 28 , 449. — *) Berl. Phil. Woch*. a. a. 0. Sp. 870, 871. — •) Näheres: Verfügungen von Todes wegen 8. 18—38.

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gebung sein Dasein verdanken soll, widerspricht überdies aller histo- rischen Erfahrung. Mit solchen Fragen hat sich kein antiker Gesetz- geber abgegeben.1) 4. Thalheim bleibt seiner Auffassung übrigens selbst nicht treu. Er sagt einerseits (diese Zeitschr. 31, 899), das Testament, und zwar auch das Legatentestament, sei durch die „alten Gesetzgeberu ge- schahen worden. Er vermutet, daß diese wohl in Großgriechenland entstandene gesetzliche Schöpfung dann nach dem griechischen Osten importiert worden sei. Dann heißt es aber wieder (S. 400 , 401), daß das Legatentestament in Athen gewohnheitsrechtlich entstanden sein soll, nämlich auf Grund „der Solonischen Bestimmung über die Töchter . . die bei mehreren Töchtern Verheiratung der einen mit dem testamentarischen Adoptivsohn und daneben letztwillige Ver- fügungen zugunsten der andern an die Hand gab". Das attische Legatentestament soll also bald auf dem Import einer fremden Gesetzesbestimmung, bald auf autochthonem Gewohn- heitsrecht beruhen!2 * * * * *) Mit dieser Erörterung möchte ich diesen Streit für mich als er- ledigt betrachten.8) l) Ebenda 8. 29, 30. — *) Was die Solonische Bestimmung, wie es beim Vorhandensein vonTöchtem allein zu halten sei (Isae. III68: av de&rjkeiag xaxa- Xcjifj, ovv ravtaig [sc. i£sTvai dia&eo&ai, vgl. Isae. X 13]), bedeutet, habe ich schon früher eingehend darzulegen versucht (Verfügungen 8.31—38). Ich hatte ausgeführt, daß Solon dem Familienvater das Recht gewährte, ohne Rück- sicht auf das Heiratsrecht der Geschlechtsgenossen über die Hand der Erbtochter und implicite auch über sein Vermögen zu verfügen. Thalheim ist hierauf — von den angegebenen Worten abgesehen — über- haupt nicht mehr eingegangen. Dies ist um so auffälliger, als er früher (Berl. Phil. Woch. 1909 8p. 879) in der Bestimmung in betreff der Töchter das entscheidende Moment erblickt hatte, das meine Theorie von der Entstehung des Legatentestaments aus der Schenkung auf den Todesfall zum Scheitern bringen sollte. — 8) Die sonstigen Ausstellungen, die Thalheim in seinen ein- gangs erwähnten Artikeln erhoben hat, betreffen nur weniger bedeutende Einzelheiten. Ein Eingehen hierauf sei mir erlassen, da ich diese Punkte schon früher ausführlich behandelt habe, so z. B. die Adoption in II. IX 494 (Schenkung I 11, Verfügungen 6 ff.) und die Schenkung auf den Todesfall in Od. XVII 78ff. (Schenkung I 4ff., Verfügungen Iff). Eigenartig ist Thalheims Beurteilung der Xuthiasurkunden (Receuil II 60). Xuthias hinterlegt Geld in einem Tempel und bestimmt, daß er oder für den Fall seines Todes seine Angehörigen die Summe in einer bestimmten Reihenfolge erhalten sollen. Thalheim meint nun (diese Zeitschrift 31 8. 399), im Ver- hältnis zwischen Xuthias und seinen Angehörigen läge ein Testament, und zwar ein Vermächtnistestament, vor, und er lobt die Bezeichnung des Ge- schäfts als „ddpöt-testament* im Recueil und bei Guiraud, Propriate foneiere 252. Will man das Geschäft juristisch konstruieren, so liegt, wie ich schon früher ausgeführt habe (Schenkung I 41 ff., diese Zeitschr. 31, 402, s. auch die dort Anm. 2 Zitierten und neuestens Wenger, Gött. Gel. Anz. 1911 8. 174, 175), ein zwischen Xuthias und der Verwahrungsstelle abgeschlossener Ver- wahrungsvertrag zugunsten Dritter vor. Die Berechtigung dieser Dritten entsteht nicht sofort, sondern ist durch die Nichtabhebung seitens des Xuthias sowie durch sein Vor versterben bedingt. Inwiefern die Bedingt- heit, wie Thalheim (S. 399) meint, dadurch ausgeschlossen werden soll, daß Xuthias selbst abheben darf, ist nicht ersichtlich. Im Verhältnis zwischen

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II. Fragen wir nun, was Plato mit der vorliegenden Stelle wirk- lich gemeint, vornehmlich welche „alten Gesetzgeber“ er wohl im Auge gehabt haben mag, so scheint mir die Annahme am nächsten zu liegen, daß er an das eben erwähnte Solonische Testiergesetz sowie an die auf der gleichen Stufe der Rechtsentwicklung stehenden Gesetze gedacht hat, durch die das Gentilerbrecht eingeschränkt oder beseitigt wurde. Dies folgt aus einer Betrachtung der Platonischen Gesetzes- vorschläge. Plato unterscheidet drei Fälle (XI 924): a. Der Erblasser hat Kinder beiderlei Geschlechts, insbesondere Söhne (naldoov wv naz^g): dann soll er einen Sohn zum Erben (xXrjgovdfzog) einsetzen. Singularzuwendungen sind daneben nur in sehr beschränktem Umfange zulässig, nämlich nur für solche Söhne, die nicht in andre Familien adoptiert oder in Kolonien geschickt sind, die also keinen xXfjgog besitzen, ferner für unverheiratete und daher unversorgte Töchter. Zu diesen Singularzuwendungen darf der Erblasser aber den vom Vater ererbten xXijgog und sein Zubehör nicht verwenden (ilgeozco zq> nazgl dtddvcu 8oa Sv l&iXf} nXfjv tov nazgzpov xXrj- qov xai zrjg negl tov xXrjgov xazaoxevrjg ndorjg). b. Der Erblasser hat nur Töchter (iäv de äggevag ftev fzrj Xelnjj, ■fhjXeiag de 6 dia&e/zevog): dann soll ein Schwiegersohn Erbe sein (ävdga fiev zöiv ’dvyazegoov fjzivi Sv i&iXfj, vlov de avztp xazaXemexco ygd- xpag xXrfQovofieXv). c. Der Erblasser ist kinderlos (Snaig &v): dann darf er Singu- larzuwendungen an Dritte nur über den zehnten Teil seines selbsterworbenen Vermögens vornehmen (xd zrjg im- xzrjzov dexazijfidgtov iljeXdfzevog, iav S&eXfl z<p d<ogeio{ku). Den übrigblei- benden Hauptteil soll ein Adoptivsohn erhalten (zä de äXXa naga- didovs navza ztj> aoirj&evzi äfiifuzzog iXewv vlov avzdv jzoieio&a> £vv vdfzcg).* 1) Plato denkt hiernach gar nicht daran, die Testamente überhaupt abzuschaffen. Das Wesen der Platonischen Gesetzesvorschläge liegt vielmehr in der Tendenz, den xXrjgog in einer Hand zu erhalten und Singularzuwendungen an Nichterben zu beschränken. Gegen Gesetze, denen solche Beschränkungen fremd sind, nicht gegen Gesetze, die das Testament eingeführt haben, richtet sich daher auch Platos Polemik. Und um diese Gesetze ausfindig zu machen, braucht man zunächst nicht nach unbekannten Gesetzen in Großgriechenland oder anderswo zu suchen. Am nächsten lag Plato das Solonische Testiergesetz, unter dessen Herrschaft er ja selber lebte, und diesem Gesetz sind in der Tat Beschränkungen im Sinne Platos unbekannt. Dieses Gesetz hatte ja — nach Ed. Meyers überzeugenden Ausführungen *) — von Haus Xuthias und den Bedachten liegt eine Zuwendung von Todes wegen vor, die durch den Vertrag zugunsten Dritter verwirklicht werden soll. Keinesfalls handelt es sich um ein Vermächtnis; denn das Recht der Bedachten ist nicht auf einseitiges Rechtsgeschäft, sondern eben auf den zwischen Xuthias und der Verwahrungsstelle geschlossenen Vertrag gegründet. l) Vgl. hierzu Schenkung 1103, 104. — *) Geschichte des Altertums H 300 , 301, 600. — Im Hinblick auf die Ausführungen von Glotz (Rev. des

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aus gerade bezweckt, die Macht der Geschlechter, nämlich der Adels- geschlechter, zu brechen. An einer Befestigung des Geschlechtsver- mögens in einer Hand hatte Solon kein Interesse gehabt. Platos Polemik hindert nicht, daß seine Vorschläge in anderer Hinsicht mit dem Solonischen Gesetze übereinstimmen. So schon z.T. in der Unterscheidung der Fälle. Auch Solon unterscheidet den Fall der vollständigen Kinderlosigkeit (bei Plato Fall 3) und den des Vor- handenseins von Töchtern allein (Fall 2). Platos 1. Fall ist im Solo- nischen Gesetz allerdings nicht berücksichtigt?) Plato hat mit Solon ferner gemein, daß ein in geistiger Verwirrung oder infolge Erbschlei- cherei errichtetes Testament ungültig sei (vgl. Nomoi XI 922, 923 mit Isae. 6, 9 und Ps. Dem. 48, 56). Diese Übereinstimmung ist nicht auf- fällig. Plato tritt ja in seinen Nomoi keineswegs stets als Refor- mator auf. Wie er auch sonst vielfach „nur das Spiegelbild der damals in Griechenland allgemeinen Rechtsanschauungen**) bietet, so über- nimmt er auch hier aus dem Solonischen Gesetz eine Reihe Bestim- mungen, die er billigt, aber er bekämpft und formt diejenigen Be- standteile um, die sich mit seinem System nicht vertragen. Gegen die hier vertretene Auffassung läßt sich m. E. auch nicht ein wenden, daß Plato Solon nicht ausdrücklich als Vater des be- kämpften Gesetzes bezeichnet, sondern daß er von der Bestimmung der ,jxaXai vofioxe&ovvzes“ spricht. Platos Nomoi sind nahezu 250 Jahre nach Solon geschrieben, und es handelt sich ja, wie bemerkt, um kein historisches Referat über den Ursprung des bekämpften Gesetzes. Plato will nur ganz allgemein an die alte, allen bekannte Gesetzesbestim- mung erinnern , da konnte er schon von der Bestimmung der „alten Gesetzgeber“ sprechen. Für unsere Annahme spricht endlich auch der Wortlaut der Platostelle. Die Worte: e£eivcu rä savtov diartöeodcu äjiXcös ojtcos äv ns i&sXfi ro noQ&nav, die hier als Inhalt der gesetzlichen Bestimmung der „alten Gesetzgeber* * angegeben werden, stimmen fast vollständig mit den Worten überein, mit denen das Solonische Testiergesetz auch Stüdes grecques 23, 229), der die Prioritätsfrage aufwirft, möchte ich be- merken, daß, wie ich mich nachträglich überzeugt habe, Glotz (la solidaritd de la famille en Grece, thfese, Paris, 1904, 8.342ff.) und ich (Schen- kung I 52 ff., Verfügungen von Todes wegen 26 ff.) in unsern Ausführungen hinsichtlich des Zweckes des Solonischen „Testiergesetzes * überein- stimmen. Da Glotz diese Frage aber einmal aufgeworfen hat, möchte ich doch hinzufügen, daß der Grundgedanke unserer beiderseitigen Aus- führungen weder von ihm noch von mir stammt, sondern eben von Ed. Meyer, was ich auch nachdrücklich hervorgehoben habe (Schen- kung I 52 Anm. 3 und 4, Verfügungen 26). Sonstige Übereinstimmungen vermag ich nicht zu entdecken. *) Von dem hier angenommenen Standpunkte aus würde sich vielleicht auch dieser Umstand erklären lassen. Solon hatte ja nur ein Interesse an der Einführung Geschlechtsfremder in die Adelsgeschlechter. Falls Söhne vorhanden waren, war dies nicht möglich, und es erübrigten für diesen durch das gesetzliche Erbrecht genügend geregelten Fall Bestimmungen. — ■— *) Mitteis, Reichsrecht und Volksrecht 8. 237.

Un nuovo frammento del decreto di Gneo Pompeo Strabone, relativo alla "lex Iulia de civitate danda", e la questione intorno alla costituzionalità di esso Zocco-Rosa, A.

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anderweit zitiert wird (s. die Verfügungen von Todes wegen 8. 13 Anm. 1 angegebenen Stellen). Allerdings sind hier die Worte rö nagöatav hin- zugefügt. Damit will Plato indessen offensichtlich den Gegensatz zu seinem eigenen Gesetzesvorschlag schärfer hervortreten lassen. Die Solonische Verfassung tritt aber bekanntlich nicht als iso- lierte Erscheinung in der griechischen Rechtsentwicklung auf. Wir wissen, daß auch in vielen andern Staaten (z. B. in Theben, Korinth, Mytilene, auf Kreta [Gortyn] und anderwärts) in der großen legisla- torischen Bewegung, die nach dem Ende des sog. griechischen Mittel- alters einsetzte, Kodifikationen geschaffen worden sind. In diesen historischen Zusammenhang gehören auch die weitverbreiteten Gesetz- gebungen des Charondas von Katana und des Zaleukos, des Gesetz- gebers der unteritalischen Lokrer.1) Wenn auch die Nachrichten über diese Gesetzgebungen nur spärlich fließen, so läßt sich doch vielfach als Grundtendenz die Beseitigung der Sonderstellung des Adels er- kennen.*) Sie wird besonders im Familien- und Erbrecht zum Aus- druck gelangt sein, wo es galt, die Geschlossenheit der alten Ge schlechter zu sprengen. Doch lassen sich hier verschiedentlich Unterscheidungen erkennen, je nachdem es sich um ältere oder jüngere Gesetze, um demokratische oder aristokratische Staaten handelte. Die in diesem Zusammenhänge erlassenen demokratischen Gesetze, die gleich den Solonischen unbeschränkte Verfügungen von Todes wegen ohne Rücksicht auf ysvog und xXrjgog zuließen, wird Plato bei seinem Tadel der „alten Gesetzgeber“ mitgemeint haben. Hierfür spricht auch der Plural ot naXai voftoTs&ovvtes. In Sparta und andern Staaten mit aristokratischer Verfassung waren die Verfügungen von Todes wegen durch materielle Verfügungs- beschränkungen, besonders in betreff des xXfjgos, sowie durch ein weit- gehendes Verfangenschafts- und Noterbenrecht beschränkt.*) Diesen Gesetzen sind die hier besprochenen Platonischen Gesetzesvorschläge nahe verwandt. Breslau. Eberhard Friedrich Bruck.

[Un nnovo frammento dei decreto di Gneo Pompeo Strabone« relativo alla ««lex Inlia de civitate danda", e la questione intorno alia costituzionalitä di esso]. — il noto ailettori della Zeitschrift4), che, alcuni anni or sono, il Prof. G. Gatti scopri, a Roma, in una lamina di bronzo un decreto, con cui Gneo Pompeo Strabone, durante l’as- sedio di Ascoli, conferiva la civitas ad una turma di „equites

*) Arist. Pol. 1274a 22 ff. — *) Vgl. hierzu und zum folgenden Ed. Meyer a. a. O. II 533 ff., 566 ff. — *) Vgl. für Sparta Herakleides Polit. 2,7b (bei Müller, Fr. hist. gr. 2, § 196, Poehlmann, Geschichte des antiken Kommunis- mus und Sozialismus I 89ff., Schenkung I 56ff. 211), Plutarch, Inst. Laco- nica 22 (Firmin-Didot 8, 295), Ed. Meyer a. a. O. — *) Vgl. Bd. 29 8. 479 dieser Ztschr. (Anm. d. Red.)

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Hispani“, i quali ingrossavano il suo esercito. — Pur troppo la lamina preziosa in principio era incompleta, sicchö le prime e piü importanti linee dei decreto c’ erano giunte frammentariamente. Ora il Gattl stesso ha recuperato e fatto acquistare al Comune di Roma un nuovo fram- mento della lamina, il quale viene a colmare, quasi totalmente, la deplorata lacuna. La parte piü interessante dei nuovo frammento e, certamente, la linea seconda: EIS. APVD. ASCVLVM. A. D. XIV. K. DEC. Questa linea ci mette in grado di risolvere la questione della data dei decreto, perche, se non e indicato 1' anno, indicati sono il giomo e il mese: A. D. XIV. K. DEC. Quanto ali’ anno, noi crediamo con il Gattl, ehe non possa pensarsi al 665, perche allora Gneo Pompe« Strabone era giä console da undici mesi e nessuna menzione di consolato si fa nel decreto. Certo, deve pensarsi ali’ anno 664, quando era cominciato 1’ assedio di Ascoli e Gneo Pompeo Strabone era stato giä acclamato imperator. Ed il Gattl ha fatto bene a mettere in confronto questa data con quella della lex Iulia de civitate danda, proposta da L. G. Cesare nell’ autunno dei 664. Che cosa risuita da questo confronto? Un fatto importantissimo: Gneo Pompeo, conferendo, con il suo decreto, la cit- tadinanza agli equites Hispani, applicava una legge di revente promulgata. Intanto v’ ha chi solleva dubbii intomo alia costituzionalitä dei decreto. I dubbii vengono propriamente dal Pais [in Studi Storici perl’ antichitä classicaII, 2, p. 144ss. ed in Rendiconti della r. Accad. dei Lincei, Classe di sc. mor. XIX (1910), p. 72 ss.]. Ricordando i torbidi tempi ddlla Repubblica, ricordando gli abusi di potere dei generali, ricordando che Gneo Pompeo era uomo di pochi scrupoli, il Pais sospetta, ch' egli, nel concedere la cittadinanza romana a’ cavalieri ausiliari spagnuoli, abbia fatta un’ abusiva ed arbitraria estensione della lex Iulia. Certo, dati i tempi, dati i precedenti dell’ autore dei decreto, violazioni di norme costituzionali sarebbero state possibili; ma, nel caso specifico, puö sicuramente affermarsi, che Gneo Pompeo Strabone abbia violate le disposizioni dell lex Iulia? Il nuovo frammento della lamina di bronzo, autorizzandoci ad assegnare al decreto la data dei 664, c’ induce a stare per la costituzionalitä sua, sino a decisiva prova in contrario. Se la lex Julia fu proposta nell’ autunno dei 664, essa era in vigore da troppo breve tempo quando Gneo Pompeo emanö il decreto suo. Ed avrebbe egli violato una legge allora promulgata? Ed avrebbe insieme avuto la suprema impudenza di affermare, che la cittadinanza erasi concessa agli equites Hispani a tenore della legge violata, ex lege Iulia? Per quanto Gneo Pompeo fosse poco scrupoloso, una cosa di questo genere non puö ammettersi senz’ ampia prova, che ancora non e stata fomita da alcuno. Catania. A. Zocco-Rosa.

Eidesformeln aus arabischer Zeit Wenger, Leopold

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[Eidesformeln ans arabischer Zeit.] In meiner Abhandlung ‘Der Eid in den griechischen Papyrusurkunden’ in dieser Zeitschrift 23, 158 bis 274 habe ich bei Erörterung der Eidesformel (8.264) bemerkt, daß die in der christlichen Kaiserzeit üblich gewordene merkwürdige Formel, bei Gott dem Allmächtigen und zugleich bei Heil und Sieg des Kaisers zu schwören, mit der politischen Umwälzung, welche die arabische Eroberung mit sich brachte, verschwinden mußte. Ein Eid beim Herrscher von Byzanz, dessen Macht über Ägypten gebrochen war, konnte natürlich vor den staatlichen arabischen Behörden keine Bedeutung haben, und vermochte dann bald im Privatleben gegen den rein christlichen Eid sich nicht zu behaupten. Ich habe damals aus den wenigen bekannten Formeln vermutet, daß die Christen für ihren privaten Rechtsverkehr sich rein christlicher Formeln bedienten und die ägyptische Christenheit keinen Anlaß mehr hatte, dem seinem Wesen nach heidnischen Kaisereid in einer Mischformel eine Konzession zu machen. Über die Art des an Behörden oder vor solchen zu leistenden Eides konnte ich mich damals mangels irgendwelchen Materials für diese späte Zeit nicht äußern. Der reiche Band Lond. IV (Greek Papyri in the British Museum Vol. IV, The Aphrodite Papyri) bringt nun in seinem von Crum besorgten .Appendix“ (p. 433 — 525) kopti- scher Texte hierüber Aufschlüsse. Gleich der erste Text Lond. 1494 aus dem Jahre 709 enthält eine eidlich gesicherte garantee- declaratum (iyyvrjxixij SgoXoyla), worin 4 j, Bürgen", officials of the Three Fidds für die ordentliche Tätigkeit von drei Schiffern einstehen. Die Erklärung geht durch Basilius, den Pagarchen, an den sie sich unmittelbar richtet, an den Gouverneur Korra (Kurrah), den Statthalter des Khalifen. (Vgl. über alles Nähere Bell in*der Einleitung zu Lond. IV, bes. p. XVII ss. über die Organi- sation Ägyptens unter dem Khalifat, p. XXXV ss. über Kurrahs Regi- ment.) Freilich steht voran das arabisch-muhammedanische Protokoll: £v 6vö/n[ari tov &(eo)v <piXav&Q(b]nov iXefrgxovos] (folgen die Worte in arabischer Wiedergabe) ovx ionv [&(ed)s] ei fiy 6 &(e6)s [f*6vos usw. wohl Maaftet änootoXos &(so)v (vgl. Bell, Lond. IV p. 414 SS.). Aber daß die Bürgen Christen sind, zeigt die Invokation des koptischen Textes: ev 6v6/naxi tov natgos xal tov viov x[aij tov ayiov xvev/xazos trjs ayias £monoiov xal 6(to[ovo]lov ev govädi xgiädog (im Original in kop- tischer Schrift geschrieben). Und nun schwören ebendiese Christen (ich folge der englischen Übersetzung Cruma): swearing by the name of Ood Almighty (navxo- xgaxcog) and the health of our lords that bear rule. Der Kampf gegen den Eid beim heidnischen römischen Kaiser, die Weigerung, bei seiner Tyche zu schwören, war ein Hauptanlaß zum Martyrium der Christen geworden. In der christlichen Kaiserzeit mochte man sich damit eher aussöhnen, neben Gott dem Allmächtigen auch die Person des christlichen Kaisers in die Eidesformel aufzu- nehmen ; auch die Kaiserin, Caesares (der diokletianischen Ordnung),

"Noch einmal die Litiscontestatio des Formularprozesses" Schott, Richard

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ja selbst ein Patricius begegnen uns (vgl. meine zitierte Abh. 8. 257 ff.), aber doch stets die christliche Obrigkeit. Lond. 1494 aber schwören die Christen bei Gott dem Allmächtigen — das ist christliche Formel, die arabischen Protokolle nennen Gott den Barmherzigen und Menschen- freund — und bei der nichtchristlichen Obrigkeit. Gemeint sind wohl Khalif und Gouverneur. Dem Wegweiser des Index (s. v. navzoxQaxwQ) folgend, legte ich die dort genannten Urkunden meinem verehrten Kollegen von Bissing vor, der mir gütigst mitteilt, daß sich folgende Varianten der Schwur- formel finden: 1. Wir schwören im Namen Gottes, des Allmächtigen und bei der Gesundheit der Herren Herrscher (1495); 2. ich schwöre bei dem Allmächtigen und der Gesundheit derer, die über uns herrschen (1508); 3. wir schwören bei dem Allmächtigen und der Gesundheit (1594); 4. ich bekenne in dem Namen Gottes des Allmächtigen, der über uns herrscht (1596); 5. ich schwöre im Namen Gottes des Allmächtigen (1497, 1498, 1511). Es sind Eide in Verwaltungs-, aber auch in Privatsachen (1594, 1596). Interessant ist es, daß bisweilen der Eid bei Gott dem Allmäch- tigen und 'der Gesundheit’ der weltlichen Herren, dann aber bei Gott, der über uns herrscht, oder nur im Namen Gottes des Allmäch- tigen geleistet wird. Inwiefeme hier lokale Besonderheiten mitspielten, regeres christliches Leben die Gewissen gegen den Eid bei der moham- medanischen Herrschaft wachrief, Einflüsse naher Klöster u. dgl. Um- stände mitwirkten, vermag ich jetzt nicht zu beurteilen. München. _ Leopold Wenger.

[„Noch einmal die Litiscontestatio des Formularprozesses.“] Unter diesem Titel wendet sich Hölder in dem 31. Bande dieser Zeit- schrift gegen Wlassak, Lenel und mich. Da einige seiner Zitate aus meiner Schrift Mißverständnisse über das dort von mir Gesagte her- vorrufen könnten, sei an dieser Stelle eine kurze Erwiderung gestattet. 8. 377 läßt H. mich zu der vor dem Prätor unmittelbar vor der Litiskontestation sich abspielenden Verhandlung sagen, daß die Par- teien »nicht sich schon unter sich über die Formel geeinigt hätten“. Das Zitat stammt aber aus einem ganz anderen Abschnitt meiner Schrift, der von der editio formulae vor dem Verfahren in iure handelt, und wendet sich gegen die Ansicht, daß die Parteien sich meist schon, bevor sie überhaupt vor dem Prätor erschienen, bereits über die zu erbittende Formel geeinigt haben sollen. Es entfallen somit auch die von H. aus diesem verirrten Zitat gezogenen Folgerungen. Im Verlauf der Verhandlungen in iure kommt nach meiner wie nach Wlassaks und Lenels Ansicht von Schritt zu Schritt die Einigung über die einzelnen Teile der Formel zustande. Aber diese Einigungen sind nur präpara- torische Punktationen und noch nicht bindend.

Zur Geschichte der römischen Anwaltschaft Weiß, Egon

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S. 873 Anm. 1 läßt mich H. die Ansicht aussprechen, daß sich das indicium accipere „inter“ den Parteien nur bei den iudicia duplicia finde. Ich fahre aber noch in demselben Satze fort „oder es dient zur Beseitigung der Zahl . . (Zitate) .. oder es hebt den Gegen- satz der Parteien zu dritten Personen hervor“. 8. 377 wendet sich H. gegen meine vergleichende Heranziehung der Abhängigkeit unseres modernen Urteils von dem Privatakt der Zustellung. Er meint hier, ich hätte gesagt, seine Ansicht sei nur richtig, „wenn es keinen Prozeß gäbe oder es zulässig wäre, sich den römischen Zivilprozeß zu einem Begriffshimmel auszubauen“. Damit der Leser aus diesem Zitat nicht den Eindruck erhält, als ob ich einen ernsthaften Ein wand nur mit einer solchen Redensart bekämpfe, möchte ich darauf hinweisen, daß meine dortige Bemerkung sich nicht gegen die Person Hölders richtet, sondern gegen eine m. E. allzuunvorsichtige Äußerung meines — mit H. nicht identischen — Kritikers aus dem Zentralblatt. Aber auch sachlich hat sich der Streit jetzt durch H.s neuen Einwand verschoben. Ich möchte ihm hier replizieren, daß doch ganz ähnlich wie aus der Fällung des Urteils prozessuale Rechte oder Befugnisse auf dessen Zustellung erwachsen, auch aus der datio der Formel an den Kläger für diesen ähnliche Rechte, natürlich nur pro- zessualer Art, für den Fall der Weigerung des Beklagten entsprungen sind. Übrigens lehne auch ich in Anm. 1 der zitierten Stelle es ab, daß diese moderne Erscheinung aus der sog. Parteimaxime folgt oder folgen müsse. Bei seinem Vorwurf (8. 381), daß ich meinen „Zustellungsvertrag“ unbegründet mit Wlassaks „Formalvertrag“ (der Kürze halber seien die beiden Ausdrücke gestattet) identifiziere, hat H. doch wohl übersehen, daß ich wie schon in meinem „Gewähren des Rechtsschutzes“ S. 57, so auch in meinem „Röm. Zivilprozeß und moderne Prozeß Wissenschaft“ 8. 57 auf das genaueste hervorhebe, wodurch ich mich von Wlassak unterscheide. Dagegen meine von H. mehrfach erwähnte Äußerung daß ich „bei Wlassaks Litiskontestationsvertrage anlange“, stammt nur aus dem Teile, in dem die Frage, ob Vertrag (Wlassak) oder ein- seitiges Rechtsgeschäft (nach meiner damaligen, jetzt von H. zurück- gewiesenen Auffassung: Hölder)' behandelt wird. Schließlich sei zu 8. 381 noch erwähnt, daß ich betreffs des „iudicium accipere cum ali- quo“ nicht in einem Widerspruche zu Wlassak stehe, vgl. dessen Litis- kontestation 8. 28, 33, 34. Diese kurzen Worte nur zur formalen Richtigstellung des status controversiae. Auf die 8treitfrage selbst einzugehen, soll späterer Ge- legenheit Vorbehalten bleiben. Breslau. Richard Schott.

[Zur Geschichte der römischen Anwaltschaft.] Cicero erzählt in seinem Brutus 60, 217 von dem Redner Curio: „Qui in indicio privato vel maximo, cum ego pro Titinia Cottae peroravissem

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ille contra me pro Ser. Naevio diceret, subito totam causam oblitus est, idque veneficiis et cantionibus Titiniae factum esse dicebat.“ Cicero selbst ist freilich geneigt, dies Versagen des Gedächtnisses nicht auf die Partei, gegen die der Redner sprach, sondern auf eine Naturanlage zurückzuführen, denn er sagt unmittelbar vorher von ihm: „Memoria autem ita fuit nulla, ut aliquoties, tria cum proposuisset, aut quartum ageret, aut tertium quaereret“, und nachdem er den er- wähnten Vorfall berichtet hatte, „Magna haec immemoris ingenii signa, et cet.“. Trotzdem dürfte eine neuerlich von Audollent ent- deckte und in seinen defixionum tabellae (Nr. 221) herausgegebene In- schrift von Interesse sein, die zeigt, woran Cicero dachte, als sein Gegner vor Gericht nicht antworten konnte, und dies Zaubermitteln der von ihm bekämpften Partei zuschrieb. Die Inschrift stammt aus Karthago, wo sie, wie dem Herausgeber Audollent berichtet wurde1), in einem Grabmal kaiserlicher Officiale gefunden wurde. Sie gehört zur Gattung der Fluchtäfelchen, das ist jener in der Regel auf Blei geschriebener Inschriften geringeren Um- fanges, die, Verwünschungen eines Feindes des Schreibers enthaltend, in Gräbern oder im fließenden Wasser niedergelegt wurden.* *) Der Text folgt mit den Verbesserungen Audollents: .. . n. Se[curus?] como[d]o m. ra .. . no potes [contr]a nos drspondere . .. eca sic no [posit?] contra patre meu[m conjtra [me] advocati qui contr[a] nos non posit secum ve- [l]ut r[o]ga[t]u[ri] nostra Toresilius quiqui venerint, comodo litera a non po- su . .. vi cui nec nemo potes ilos venire, comodo Securus ... o sic n[o]n posit loqui, comodo Securus non potes loqui Z. 10. [sic n]on posint [lo]qui arvo[cati ?’] qui qui que.*) Die Inschrift enthält also die Verwünschung eines Unbekannten gegen die Advokaten4) seiner Gegner Torsilius und Securus, und diese selbst. Sie sollen weder gegen ihn, noch gegen seinen Vater zu sprechen vermögen, etwa, wie es dem Curio ergangen ist. — Sprach- lich ist nur zu bemerken, daß comodo (Z. 1,6,8, 9) gleichbedeutend ist mit quomodo, und drspondere mit respondere. Letzteres wird in den Fluchtäfelchen regelmäßig von der Entgegnung im Streite,

*) Audollent, Defixionum tabellae (1904), 8. 294, 295. Auf diese Ausgabe beziehen sieb auch die künftigen Anführungen. Nunmehr ist über Fluchtäfelchen J. Pfaff, H. Groß, Archiv 42,161 ff. zu vergleichen. — *) Audollent, XLIVff., Pfaff a. a. O., die Zusammenstellung bei Mommsen, Strafrecht 642 dürfte durch Audollent und Pfaff überholt sein, daselbst auch über die kriminelle Behandlung. — *) Audollent hält Z. 5 auch für möglich ruga iu[ra] nostra, was aber im Zusammenhänge Schwierigkeiten macht.— 4) Über Advokaten zuletzt Partsch in den Nachrichten der Göttinger Gesell- schaft der Wissenschaften, Philologisch-historische Klasse, 1911, 242ff.

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namentlich im Rechtsstreite gebraucht (z. B. Nr. 98 Z. 8 contra nos ... si respond .., Nr. 218 2. 8 adversus nos respondere, Nr. 219 2. 7 re- spondere contra); h8.lt man damit den Sprachgebrauch der juristischen Quellen zusammen, so ist respondere insbesondere die Entgegnung des Beklagten * *), man wird also auch hier anzunehmen haben, worauf auch schon der 2usammenhang mit den Advokaten hindeutet, daß der un- bekannte Schreiber des Fluchtäfelchens mit einem Rechtsstreite verfolgt wurde und sich derart zu schätzen suchte. Es gibt übrigens noch eine zweite Inschrift dieser Art, wo neben der Partei auch der Advokat genannt wird, bei Audollent Nr. 111, 112, ein Diptychon aus der Provinz Aquitanien, gefunden bei dem Dorf Villepouge.4) Denuntio personis infra scribtis Lentino et Tasgillo uti adsin ad Plutonem [et] at Proserpinam hinc a[beant]. 2.5. Quomodo hic catellus ne- min[i] nocuit, sic.nec illi hanc litem vincere pos- sint; quomodi nec mater huius catelli —defendere potuit, sic nec ad vo- Z. 10. cati eorom e[os d]efendere (non) possint, sic il[o]s [in]imicos Es lädt hier also ein Unbekannter den Lentinus und Tasgillus vor das Gericht Plutos, von dem sie zu Proserpina (Unterwelt) wan- dern sollen. Ebensowenig wie diesen (wohl zum Opfer dargebrachten) jungen Hund dessen Mutter zu schützen vermochte, ebensowenig sollen sie ihre Advokaten zu verteidigen vermögen. Interessant sind nun die einleitenden Worte: Denuntio personis infra scribtis Lentino et Tas- gillo, uti adsin ad Plutonem. Man wird nämlich wohl nicht bezwei- feln wollen, daß hier eine Formel des gerichtlichen Sprachgebrauches, nämlich jener Ladung in 2ivilsachen *) erscheint, die einen regelmäßigen Bestandteil der denuntiatio suo nomine gebildet haben dürfte.4) *) D. 3,3, 35,1: ... potest st libertus per procuratorem respondere (Ulp. 1, 9 ad edictum), D. 49,1, 14,1: Quotiens berede non respondente secun- dum adversariam sententia datur (Ulp. 1.14 ad edictum), D. 5,1,2,3: Eo quoque qui ipse provocavit non imponitur necessitas... aliis pulsantibus respon- dere. Ulp. 1. 3 ad edictum. — *) Die Ausgabe folgt der Rekonstruktion bei Wuensch, Fluchtäfelchen 241—242. Über die Verwendung von Fluch- täfelchen in Prozessen vgl. auch die Anführungen bei Pfaff a. a. O. 163. — *) Über die Ladung in Strafsachen Mommsen, Strafrecht 381. — 4) VgL zu dieser Frage Kipp, zulezt Pauly-Wissowa 5,1,225ff. mit Literatur- angaben, Mitteis, P. Lips. I 93ff., Ztschr. Savigny-Stiftung27, 351.

aversos ab hac l[i]t eesse; quo- modi hic catellus aversus est nec surgere potesti, 2.15. sic nec illi; sic traspecti sin[t] quomodi ille; quomodi in hoc m[o]nimont(o) ani- malia ommutuerun nec surge- re possun, nec illi ... 2.20. Atracatetracati gallara precata egdarata ho- hes celata mentis ab- lata.

Nochmals epaph[macr ]eemacr; Kübler, B.

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Niemand wird nun aus derartigen Wendungen im Munde eines Laien Folgerungen über die Natur des Institutes ziehen wollen; trotz- dem darf wohl auf die Formlosigkeit verwiesen werden, in der sich nach der Anschauung des Schreibers die denuntiatio vollzieht. Dies- bezüglich ist zunächst darauf hinzuweisen, daß nach der späteren Rechtsentwicklung seit dem Jahre 322 die denuntiatio als Privatakt abgeschafft wurde und an ihre Stelle die Ladung durch das Gericht trat.1) Wir dürfen also die Urkunde oder ihr Formular mindestens nicht in eine Zeit versetzen, wo sich die Verordnung vom Jahre 322 noch nicht eingebürgert haben wird. Ferner könnte die Urkunde noch unterstützende Gesichtspunkte betreffs der Frage liefern, ob die De- nuntiatio Zeugen oder die Bestimmung eines Ladungstermines erforderte, wie z. B. Baron und Kipp1) übereinstimmend es erforderten. Nament- lich letzteres, die Ladung auf einen bestimmten Zeitpunkt, würde, wenn es notwendig gewesen wäre, gewiß auch hier nicht fehlen. Dieser Umstand könnte die Annahme von Mitteis (P. Lips. I 94): »Der Be- klagte hat sich nach der Ladung alsbald zu stellen, ein bestimmter Termin des Erscheinens.existiert nicht“, wohl unterstützen. Prag. Egon Weiß.

[Nochmals eizaprj.] Meinen Ausführungen in dieser Zeitschrift Bd. XXIX S. 474—479, in denen ich nachzuweisen suchte, daß snatpr) in Urkunden über Sklavenkäufe manus iniectio, nicht, wie mehrfach angenommen wurde, Aussatz bedeute, hat Karl Sudhoff widersprochen [Bd. XXX dieser Zeitschrift S. 406 —409), weniger aus juristischen Gründen, auf die er sich kaum einläßt, als aus medizinischen.3) Er bestreitet, daß der Aussatz, wie ich geglaubt hätte, zu den leicht er- kennbaren Mängeln gehöre; vielmehr sei die Krankheit im Anfangs- stadium selbst für ein geübtes Auge kaum von anderen Ausschlags- krankheiten zu unterscheiden. Wenn Plato in der von mir angezoge- nen Stelle der Gesetze den Aussatz unter den heimlichen Mängeln nicht erwähne, so komme das daher, weil diese Krankheit erst sehr spät nach Europa übergetreten sei; daher auch das Stillschweigen des Corpus iuris.4) Ich könnte demgegenüber darauf hinweisen, daß doch, wie mein Gegner selbst annimmt, schon im Anfang der Krankheit ein Ausschlag, Pusteln oder dergl. zu sehen sind und daß ein vorsichtiger Käufer, zumal in einem Lande, in welchem Aussatz häufig vorkommt, einen ‘) C. Th.2, 4, 2, Kipp, Litisdenuntiatio 193ff., Mitteis, CPR. 184, 85, Baron, Abhandlungen III 12ff. — * *) Baron a. a. O. 121, 126, Kipp a. a. O. 192, 193, vgl. auch Mommsen, Jur. Sehr. III 520 (»regelmäßig Zeugen“). — *) In dieser Kontroverse hat Ad. Bergner, Die Strafklauseln in den Papyrusurkunden, Leipzig 1911, S. 140, für mich Partei ergriffen. Eine neutrale Stellung nimmt Andreas Bertalan Schwarz ein, Hypothek und Hypallagma, Leipzig 1911, S. 140. Widersprochen hat Koschaker, Babyl.- 'assyr. Bürgschaftsrecht 247. — 4) Mommsen vermutet Fr.Vat. 130 leprosus für das überlieferte posicus; aber die Wahrscheinlichkeit spricht nicht für diese Konjektur.

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der Krankheit verdächtigen Sklaven nicht kaufen wird. Aber auch zugegeben, daß der Aussatz zu den verborgensten aller Krankheiten gehörte, so wird dadurch die Position meines verehrten Gegners nicht besser. Denn bei verborgenen Krankheiten legt keine Rechtsordnung dem Verkäufer die Haftung für alle Ewigkeit auf, sondern nur für eine bestimmte Zeit, da, je später nach dem Kaufabschluß die Krankheit erkannt wird, desto geringer die Wahrscheinlichkeit ist, daß der Sklave schon beim Verkäufer infiziert war. So gestattet denn auch Plato (Legg. p. 916 B) die Wandelung bei den übrigen Mängeln nur innerhalb sechs Monaten, nur bei Epilepsie innerhalb eines Jahres, und in dem Sklavenkauf v. J. 359 (BGU 316 — Bruns, Font. 7. AuflL p. 366) wird, wie Sudhoff selbst anführt, die Haftung gleichfalls nur für sechs Monate übernommen (isgäv 8 h vooov xal oivog naksov xal xqvtizov nä&og ftixQig fxrjvcov e£).1) Und so schreibt auch unser BGB bei der Haftung für Viehmängel Gewährfristen vor, § 482 Abs. 1: cDer Verkäufer hat nur bestimmte Fehler (Hauptmängel) und diese nur dann zu vertreten, wenn sie sich innerhalb bestimmter Fristen (Gewährfristen) zeigen.5 Vgl. Cod. civ. art. 1648?) Auf keiner der Urkunden jedoch, auf welchen der Verkäufer eines Sklaven die Haftung für inacpr) übernimmt, ist von einer Gewährfrist die Rede. Wer indessen auch durch dieses Argument noch nicht überzeugt sein sollte, der wird doch den Zweifel aufgeben müssen angesichts eines unedierten Straßburger Papyrus, auf den Herr Telegraphen- direktor Dr. Preisigke die Güte hatte mich hinzuweisen, und den er mir zur ersten Publikation in freundlichster Weise überlassen hat, Die von Preisigke in die erste Zeit des Augustus datierte, auch in anderer Beziehung sehr interessante Urkunde lautet nach der Lesung des Genannten wie folgt: 1. [’Ezovg JtevzsxaiSsxazov KaJioaQog, <PaQ£iovdt , iv Evr\vxj [xr\]g Qt)ßai8og. 'Anedexo Aidvfxog 2. [’läoovog.- . . ,]co xogäoiov dovhxdv qxuöv [. . . ../vtf, i) xcd ZIVI €X€Q€p ovo- 3. [fiazi .... xakelxai, fjg inoirjjoazo aJiaQzijag iv xCo nQoxeifxi[vcx) exst] ü 8iä xopaxzÖQcor Zokcovog 4. /..] Kaooiov \4xovika xovx( ) ßi£via. (li( ) . . . xif.ii}[g] aQyvQiov Tlxoks^iaixov dgaxficov 5. /.. äg xal anioyjyyxev Aidv/uog 6 äjtodöfxevog [. J . . . . [. , . Jv XOV AiOVVOlOV ÖZQaZMO- 6. [zov.jiagd Eiqrjval]ov zov xal icovf]jitevov 8iä z[cbv] . . o . /. . . .]/il€VCOV XOfiaXZÖQCOV *) Vgl. auch das Gesetz v. Gortyn VII, 10 — 15 und dazu Zitelmann p. 167 f., Inscr. Iurid. gr. I 469. Meyer-Schömann-Lipsius, Att. Proz. p. 716. Über assyrisches Recht vgl. Koschaker a. a. O. — 2) Über die kurzen Fristen des deutschen Rechtes s. Grimm, R.A. 2. Ausg. 8. 609. Beseler, Deutsches Privatr. I 8. 507. Sehr kurze Fristen auch Pr. A. L. R. §§ 199—205 I 11. Schweizer. Obligationenrecht vom 30. März 1911 § 202.

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7. [..ävcmÖQKpoJv TtXtjv enatpfjg. ’Eäv de xig enaqprj yevrjtaiy iydtxfjoei 6 anodöfievog 8. [..rj ejxxeioet rjv eiXr)(pe xei\xi]v anXfjv xai xä ßXaßrj xai xä danavfjfxaxa 9. [....6] ngiapevog. c Qfzo?.oyrjoev Aidv- fjiog ’laoovog 6 anodofjievog xai a/L6- 10. [xavor\x(og anodedcoxevai (?) xd ovJpßoXov xfjg iegäg Svtjvrjxixfjg n[vX]rjg, ev <5 ai elxoveg avxfjg drjXovv-

11. [xai..]v ElgY\vaXov xov ecovrjfievov xov or}ix[ai]vo/Aevov xogaoiov dovhxov 12. [...] . . . ai avxfjg xgonco coi iäv

aigfjxa[ij. Dazu bemerkt mir Preisigke folgendes: ZA. 1. ducedoxo. — Raum für Tagesziffer offengelassen. — Z. 2. Etwa: ovki].de£i]q> oder dergl. — Z. 4. Etwa: xovx( ) gleich xevx(ovglag)? dann vicinariae oder dergl.? — Z. 5. Vermutlich äjzodoftevog [di]d o]v. — Z. 6. 7tg[o]y[eyga(ji]i4,ev(üv anscheinend nicht möglich. — Z. 8. Vgl. danavr\iiaxa BGU 1001. Braßloff, Kenntnis des Volksrechts 8.18. Berger, 8trafklausein 18. — Z. 11. Etwa [xgaxeXv ov]v, nachher xai xQV°^ac xat ..] ... ai avxfjg. Ich möchte am Anfang von Z. 8 ergänzen: Idioig danavfnia<n; vgl. Pap. Lond. II 251, p. 317: exdixfjoiv nagaxgfjjbia xoTg Idioig avxcdv dana- vfjjuaoiv usw. cf. BGU 1059, 13, CPR 109?) Didymos, der Sohn des Jason, vermutlich ein Sklavenhändler oder Sklavenjäger, hat dem Irenäus ein schwarzes Sklavenmädchen verkauft, und zwar auf einer Auktion (anagxfjag für anagxiag) durch die xopäxxogeg, das sind coactores argentarii. Über anagxla — Auktion handelt eingehend Pollux X18; 19und zitiert dafürTheophrast im 10. Buche seiner Gesetze; anägxiov ngoygä<peiv, zum Verkauf anbieten, begegnet bei Plutarch Cicero 27 und Moral, p. 205 C. Über die Häufigkeit und die Bedeutung der Versteigerungen im Altertum sowie über die Rolle, welche dabei der coactor argentarius spielte, läßt sich nichts Besseres sagen, als was Mommsen im Hermes XII 92 f. = Jur. Sehr. III 225 f. geschrieben hat. Er nennt den Coactor den Mittelsmann, der das Kaufgeschäft zwischen Ver- käufer und Käufer vermittelt und die Stipulatio argentaria schließt, wie er (a. a. O. 245) annimmt, mit dem Käufer auf Zahlung des Preises, nach der Ansicht anderer mit dem Verkäufer?) Während in Pompeji der Bankier das Kaufgeld vom Käufer einzieht, an den Verkäufer abführt und von ihm Quittung erhält, entsprechend den Grundsätzen der in- direkten Stellvertretung des römischen Rechts, enthält unser Papyrus

l) Mit Genehmigung des H. Autors füge ich bei: In lin. 9 würde es zum Text sehr gut passen zu ergänzen (inegcbxrjoev xe Elgrjvalog) S ngidjuevog, (hfiokoyrjoev Aldvfiog... xai äfiexavof/xcog (?) naga (?) dedcoxev] xd ovfxßokov xxk Nur ist eine Stipulation unter Peregrinen für so frühe Zeit nicht bezeugt; das insgcbxtjjAa in Cair. 1,16 (2. Jahrb.) kann wenigstens nicht ohne weiteres parallelisiert werden. (L. M.) — *) Vgl. jetzt auch Kniep, Argenta riastipu- latio, 1911.

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die Beurkundung eines Rechtsgeschäftes, das trotz der Vermittlung der xofxdxxogeg direkte Beziehungen zwischen Verkäufer und Erwerber her- stellt. Die xopdxxogeg handeln in fremdem Namen und auf fremde Rechnung, mit direkter Wirkung für und gegen den Vertretenen. An beiden Stellen, an denen sie begegnen, wird daher ihre Tätigkeit mit der bezeichnenden Präposition 8iä ausgedrückt (Wenger, Stellvertretung 8. 9). Zweifelhaft ist an beiden Stellen, auf welches Verbum die Wen- dung zu beziehen ist. Ich möchte sie an der ersten Stelle (Z. 3) ver- binden mit rjg enoitjoaxo anaQxqag, nicht mit anedexo, an der zweiten Stelle (Z. 6) mit dg aneo%x\xev, nicht mit ecovijfievov. Didymos händigt dem Käufer aus das ovfißoXov xfjg iegäg Hvrjvrj- uxfjg Jivkr/g, auf dem sich das Signalement (al elxoveg, vgl. BGU 1059, Tebt. 32) der Sklavin befindet. Das ovfißoXov ist die Quittung über eine Steuer, die am Syenetischen Tor erhoben wurde.1 * *) Darüber hat Wilcken, Ostraka I 611 f. gehandelt. Die Steuer kann ein Eingangs- zoll, die Sklavensteuer oder die Auktionssteuer sein. Da Wilcken an der Erhebung von Einfuhr- oder Ausfuhrzöllen am heiligen Tor von Syene zweifelt, so werden wir das avfißoXov am wahrscheinlichsten auf die Sklavensteuer beziehen. 8. darüber Wilcken a. a. 0.304; Mommsen, Jur. Sehr. III 226, 2; Staatsr. II1014, 3; Hirschfeld, Röm.Verwaltungs- beamte 93 f. Die Quittung wird als Legitimationspapier dem Käufer übergeben, vgl. BGU 1059, 18: ävadeScoxev de H 0iXcoxega fjv el%ev elg eavxrjv aotpaXsiav und das apocatum pro duabus uncis der sieben- bürgischen Wachstafeln.*) Da die xofidxxogeg an den beiden Stellen, an welchen sie erwähnt werden, im Plural stehen, so muß hinter HoXmvog zu Anfang der 4. Zeile ein zweiter Name gestanden haben, wenn man nicht den Cassius Aquila für den zweiten coactor halten will. Preisigke vermutet jedoch in ihm nach brieflicher Mitteilung einen Beamten, unter dessen Aufsicht die Versteuerung vor sich ging und der die Auktionssteuer einzog. Mommsen nahm freilich an, daß der Bankier die Steuer selbst einzog.*) Doch ist das keineswegs sicher.4) Auch die umstrittene Frage, ob die Auktionssteuer auf die Provinzen ausgedehnt war'), können wir auf sich beruhen lassen. Leider sind die Worte hinter Kaooiov ’JxoviXa noch nicht sicher entziffert. Sollte jedoch, wie Preisigke vermutet, in dem rätselhaften ßtfyi etwas wie vicenaria oder vicensima stecken, so läge es am nächsten, an einen Beamten der axaxmv xfjg elxoaxfjg xwv xXtjqo- vofii&v xai sXev&sQiiöv (BGU I 326, II 10) zu denken; heißt es doch auch BGU 388 I 7: ovixfjoifia. Daß die Prokuratoren der vicesima here- ditatium die Auktionssteuer einzogen, hat bereits Rostowzew, Staats- pacht 8. 386 für möglich gehalten, allerdings unter energischem Wider- spruch Hirschfelds (Verwaltungsbeamte 95). Eine erneute Revision der Lesung unseres Papyrus wird vielleicht hierüber Sicherheit bringen. *) Vgl. P. Oxy. I 95, 25: dep' rjg exaljaxo 6 ’IovXioc: reg/navög xd elg xd evxvxXiov xfjg avxfjg SovXtjg . . . axoXov&oyg xm exdeSofievci) avxö) avfißoXq). — *) Weiteres bei Preisigke, Girowesen 459. — *) Jur. Sehr. HI 246. — 4) Hirschfeld, Röm. Verwaltungsbeamte 94. — ') Hirschfeld a. a. O.

24 Vol. 32

Brenkmanns Papiere zu Göttingen Peters, Hans

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Weiche Bolle der Soldat Dionysios bei dem ganzen Handel spielt, ist nicht ersichtlich. Doch ist in Z. 5 möglicherweise zu lesen: [&s xai ansoxjtjxev A idvfiog 6 ano86p,evog [nag' EigtjvaioJv xov Aiowoiov axga- um [tovj, was allerdings dann eine andere Ergänzung des Anfangs der 6. Zeile nötig machen würde. Sicher ist nun aber nach unserer Urkunde, daß hier wenigstens ena<pf) nicht Aussatz heißen kann. Denn der Gedanke, daß das Wort aüf Z. 7, wo es zweimal steht, in zwei verschiedenen Bedeutungen ge- braucht sei, ist doch wohl abzuweiqen. Bestätigt wird nunmehr auch die Lesung oder Ergänzung von BGU 887, welche Schwarz a. a. 0. an- gezweifelt hatte. Wenn der Käufer im Vertrag auf Redhibition verzichtet, ausgenommen den Fall der Sxaqprj, der Verkäufer aber für diesen Fall die Defensionspflicht übernimmt, so ist das so zu verstehen, daß, wenn seitens eines Dritten Ansprüche auf die Sklavin geltend gemacht werden, der Verkäufer entweder den Angriff abzuwehren oder die Sklavin zurückzunehmen, d. h. das Kaufgeld nebst Interesse zu erstatten hat.1) Der Käufer stellt, wie wir sagen, dem Verkäufer das Kaufobjekt zur Verfügung. Dies natürlich auch dann, wenn seine Verteidigung erfolglos ist. Will man sich bei dieser Er- klärung nicht beruhigen, so kann man statt avanögupov auch nach P. Oxy. 263,10 und BGU 1059, 8 ergänzen aavxoqxxvxxjxov, wodurch jede Schwierigkeit der Erklärung beseitigt wird. Zu ixSixsTv in der Be- deutung ‘die Verteidigung übernehmen’ kann verglichen werden BGU 13. 136, 21; Pap. Amh. 184, 10; Pap. Lips. 33 II 15; Pap. Flor. 59, 14; Pap. Lond. II 317, 3; Pap. Oxy.VI 937.7; Pap. Grenf. I 60, 37. Die Urkunde liefert einen wertvollen Beitrag zu den Ausführungen Babels, Haftung des Verkäufers 8.14 f. B. Kühler.

[Brenkmanns Papiere zu Göttingen.] Unter diesem Titel hat Savigny (Vermischte Schriften 3, 22f.) eine kurze Nachricht von jenen Manuskripten Brenkmanns gegeben, die schließlich der Gebauer- Spangenbergschen Ausgabe für die Digesten zu Grunde gelegt worden sind, jedoch sie so summarisch und allgemein gehalten, daß sie andere Dienste als die eines Hinweises nicht leisten kann. Nachdem Kantorowicz das Interesse für den Vulgattext und damit für die Gebauersche Ausgabe wieder geweckt hat, dürfte es von Interesse sein, wenn Näheres über jene „Vorarbeiten“ Brenkmanns (es ist mehr als „Vorarbeit“ vgl. Landsberg 1, 239 und Noten dazu sowie Kantorowicz Z. Sav. St. 31, 82 Note 11) angegeben wird, zumal sich dabei für die Geschichte der Pandektenkritik eine genauere Feststellung der Leistungen ermöglicht, die nicht von Brenkmann sondern von seinen Mitarbeitern herrühren. Die Manuscripta Brenkmanniana (Ms. Jurid. 33 — 52 Univ. B. Göttingen) enthalten zunächst in 5 Bänden

‘) Uber die ganz entsprechende Verpflichtung des Verkäufers nach babylonischem Recht vgl. Koschaker a. a. O. p. 193.

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(Jurid. 33) die Taurellischen Digesten mit Noten Brenkmanns am Bande und auf zwischengehefteten Blättern, auf denen mit „Zie boven“ ,Op de Kant“ „Onder“ auf die Bänder der Taurellischen Ausgabe verwiesen ist.') Solche eingeheftete Blätter fehlen im ersten Bande der Tau- rellischen Ausgabe — die hierher zwischen die Seiten gehörenden bilden Jurid. 34, „Notae criticae“ genannt, die wie der erste Band der Taurellischen Ausgabe von Lib. I — XI Tit. 8 gehen und durch die gleichen Verweisungen („Op de Kant“ etc.) und das gleiche Format (Folio) wie die eingehefteten Blätter in der Digestenausgabe ihre Be- stimmung verraten. Sie bildeten aber schon einen eigenen Band als die Bibliothek Bynkershoeks, dem Brenkmann seine Papiere vermacht hatte, im Haag zur Auktion kam (Nov. 1743), wo sie Gebauer erstand.*) Brenkmann selbst war also nicht mehr dazugekommen, sie in den ersten Band der Taurellischen Ausgabe einzuheften. Das erklärt sich daraus, daß er erst mit dem 12. Buche der Digesten ein festes System der Noten erreicht hatte, dann zunächst die Arbeit bis zu Ende führte (Historia pandectarum p. 401) darauf die Noten der ersten 12 Bücher dem Ganzen nachträglich anpaßte; die Jahresnotizen bestätigen das: die Noten zu den Digesten sind nach der Schlußnotiz (Jurid. 33 V) 1718 beendet, Jurid. 34 dagegen 1722. An Einlagen waren vorhanden als Gebauer die Mss. kaufte: eine Durchzeichnung einer Seite aus dem Titel 40,5 und eine von Salvini ausgeführte Nachvergleichung „Denuo conferenda in Pandectis Florentinis* (Gebauer, Narratio de H. Brenc- manno p. 75, 76), beides ist nach dem Handschriftenverzeichnis der Bibliothek nicht mehr vorhanden.*) Somit ist die Beinschrift der Brenkmannschen Digestenausgabe vollständig erhalten. Sie sollte in zwei Bänden erscheinen, vorausgehen sollte ein Band mit 6 Tractatus: 1. Historia Pandectarum (erschienen 1722), 2. Graeca in Pandectis, 3. Orthographia Pandectarum, 4. Extemporalia in Pandectas, 5. Obser- vationum et emendationum libri III, 6. Fontes mendorum in Pandectis ') Daraus hat E. Spangenberg, Einleitung in das Römisch-Justinianische Rechtsbuch 8. 610 als Probe die. Anmerkungen ad rubricas Digestorum ge- druckt, die aber keineswegs, wie beabsichtigt (8. 451 Note), ein Bild von Brenkmanns Noten geben. — *) Catalogus Bibliothecae Corn. von Bynokers- hoek (sic). Genau nach diesem Katalog ist die Aufzählung der Mss. von Gebauer in der Narratio de H. Brenkmanno p. 73 ff. und hiernach die An- ordnung in der Göttinger Universitätsbibliothek (vgl. Verzeichnis der Hand- schriften im Preuß. Staate I Hannover 1 Göttingen 1 p. 815 sqq.) geschehen. Vermittler des Kaufes war I. M. Husson, von dem zwei den Ankauf betreffende Briefe au den Minister und Kurator der Universität Göttingen, G. A. von Münchhausen, Göttinger U. B. Philos. 145 a erhalten sind. Das Handschriften- Verzeichnis bemerkt dazu 8. 265: „Wahrscheinlich ist H. der in Gebauers Narratio 8. 72 erwähnte mandatarius homo ultra modum cupidus.“ Das wird sicher durch ein von Numan (Cornelis van Bynkershoek p. 864 not. 1) eingesehenes Katalogexemplar jener Versteigerung, wo zu den Mss. Brenk- manniana angemerkt ist: 1050 Gl: „Husson voor een biblioth, in Dnytslaad.“ — *) Die Durchzeichnung ist zweimal reproduciert: bei Gebauer, Narratio p. 75 und in Gebauer-Spangenbergs Digesten p. 803. Die Salvinische Nach- vergleichung ist von Gebauer für seine Ausgabe benutzt, vgl. z. B. die Note zur Ruhr. 27, 1.

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Florentinis (vgl. Hist. pand. p. 400). Zu allem diesem sind die Ausar- beitungen unter den Manuskripten erhalten, druckfertig ist davon aber wohl nur die Orthographia (Jurid. 45); die Unfertigkeit der Aufsätze für den ersten einleitenden Band scheint das Erscheinen der Ausgabe bis zu Brenkmanns Selbstmord hinausgeschoben zu haben. Die vor- handenen Manuscripte gliedern sich nach diesen Plänen Brenkmanns in folgender Weise: A. Pandektenausgabe: Jurid. 33: 5 Bände Taurelli mit Noten, in den ersten Band gehört Jurid. 34. Vorarbeiten zumText: Jurid. 38 (Pandectarum Florentinarum cum Taurelliana collatione, die berühmte Nachvergleichung der Taurel- lischen Ausgabe) Jurid. 43 (Mss. Pandectarum difficilioribus in locis lectiones) Jurid. 37 (Baodtxmv cum Pandectis Florentinis collatio). Vorarbeiten zu den Noten: Jurid. 35 (Notae criticae in Pand. libr. XTI — XXXVI) Jurid. 51 (Bemerkungen Bynkershoeks zu denselben Büchern) Jurid. 52 (Bemerkungen Dukers) Jurid. 36 (Marginalium in Pandectas Supplementa). B. Einleitender Band: Tractatus I: Historia pandectarum Tractatus II: Graeca in Pandectis — Jurid. 46 Tractatus III: Orthographia Pandectarum — Jurid. 45*) Tractatus IV: Extemporalia in Pandectas — Jurid. 48 Tractatus V: Observationum et emendationum libri III — Jurid. 49, die Vorarbeiten in Jurid. 50 Tractatus VI: Fontes mendorum in Pandectis Florentinis — Jurid. 39, die Vorarbeiten in Jurid. 40, 41, 42. C. Einzelnes: Jurid. 47 über Nomina.*) Jurid. 44 ad Sytaxin Pandectarum pertinentia. Man weiß von Brenkmann selbst (Historia pand. p. 88 und öfters) und hat es des öfteren betont (Gebauer, Narratio p. 76, Mommsen, Praefatio XVIII), daß Brenkmann bei der Vergleichung der Taurelli- schen Ausgabe mit der Florentina Antonio Maria Salvini (nicht Jurist, sondern professor linguae Graecae) zur Seite stand, ja daß sein Anteil an Brenkmanns Werk noch weiter geht: er hat mitgearbeitet an der 10 Monate dauernden Basilikenvergleichung (cf. Hist. pand. 88), den Graeca in Pandectis (insbesondere die lateinische Übersetzung der griechischen Stellen rührt von ihm her cf. Hist. pand. p. 391); die Ex- temporalia sind ganz von ihm (1. c. 389), von den Observationes ein großer Teil (1. c. 394); die Orthographia Pandectarum und Fontes men- dorum in Pandectis Florentinis sind während der gemeinsamen Arbeit

*) Proben aus diesem Bande, und zwar aus dem Teil „Index Orthogra- pbicus Nominum Propriorum“ sind veröffentlicht von Gebauer in den Exer- citationes Academicae (ed.Weissmantel) II (1777) p. 707—734. — *) Brenk- mann und Bynkershoek hatten (Brenkmann, Historia pand. p. 849) zuerst nur den Plan, Augustinus De nominibus propriis rov navdextov neu zu drucken, was schließlich Otto in seinem Thesaurus I 261 ff. ausgeführt hat.

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vor der Florentina entstanden (1. c. 385 und 390). Von Brenkmann allein stammt die Vergleichung von Handschriften zu einigen schwieri- geren Stellen (Jurid. 43 cf. Hist. pand. 395). Was in diesen Arbeiten Text- kritisches steckt, ist dann zum Teil von Brenkmann in die Noten seines Digestenexemplares (Jurid. 33) übertragen worden und so schließlich in der Gebauer-Spangenbergschen Ausgabe zu der Sigle Br. gekommen. Einige Jurid. 48 Vorgesetzte Blätter von Brenkmanns Hand ermöglichen aber die Sonderung im Einzelnen: sie enthalten ein Verzeichnis der- jenigen Noten in Brenkmanns Digesten, die von Salvini berühren, der Rest seiner Bemerkungen sollte in den Extemporalia Platz finden und ist also in Jurid. 48 erhalten. Neben dieser Mitarbeit Sal vinis kommt in starkem Masse die Hülfe in Betracht, die Bynkershoek geleistet hat. Die Verbindung mit ihm war alt1): Brenkmann hat ihm eine seiner ersten Arbeiten (über die lex Remmia cf. Otto, Thes. III 1561ff) gewidmet, er benutzte Bynkershoeks Digestenhandschriften schon bei seiner Rekonstruktion des Alfenus Varus (erschienen 1709 als Probe einer Palingenesie, die der direkte Anstoß zum Plane der Digestenausgabe und zu seiner Reise nach Italien wurde. An der Arbeit in Italien nahm Bynkershoek be- ratend Anteil: in der Historia pandectarum gibt Brenkmann Fragmente aus Briefen Bynkershoeks, die Arbeit an den Graeca und die Ver- gleichung von Handschriften außer der Florentina betreffend (p. 391 und 395/396); Brenkmann sendet ihm Proben aus dem Manuscript der ersten beiden Bücher von Averanius’ Legum Interpretationes (cf. Gebauer, Narratio p. 35), verschafft ihm ein Exemplar von Augustinus’ de no- minibus propriis rov navdexxov Florentini (Hist. pand. p. 346), ermittelt für ihn die Florentinische Lesart zu seinen Praetermissa ad L. 2 D. de orig, iuris (Bynkershoek, Opuscula varii argumenti p. 47). Der Umfang und die Gestaltung der Notae ist (neben Noodt) hauptsächlich von Bynkershoek beeinflußt: insbesondere, daß der Vulgattext aufgenommen wurde, Editionen verglichen und kritische Bemerkungen anderer Autoren hinzugefügt wurden geht auf Bynkershoek zurück (Hist. pand. p. 399.) Brenkmanns Bericht 1. c. fährt fort: Praeterea laudatus Senator inter gravissimas . . . occupationes Notarum mearum praecipuas perlegere et elegantissimis Adnotationibus ex Adversariis suis et libri margine, quo utitur, eas condecorare dignatur. Nimmt man hinzu, daß Brenk- mann seine Papiere gerade Bynkershoek vermachte* *), »adiecta lege, ut tot vigilias perfici edique curaret vir eximius* (Gebauer, Narratio p. 94), so muß der Versuch von Wichtigkeit erscheinen, im Einzelnen

1) vgl. Numan, Cornelis van Bynkershoek, Leiden 1869 p. 841 ff. — *) Eine Abschrift von Brenkmanns Testament besaß 1822 I. H. Philipse, der in einer Oratio de Cornelio Bynkershoekio (Annales Academiae Groninganae 1821 — 1822) p. 28 not. n schreibt: V. CI. M. Tydeman mecum communi- cavit descriptionem tabularum testamenti, quo Brenkmannus scripta sua ad Pandectas spectantia ampl. Bynkershoekio legavit .... Diese Abschrift hat Numan, Cornelis van Bynkershoek p. 359, 361 publiciert: sie bricht gerade im entscheidenden Punkte, den Bestimmungen über die Digestenmss., ab.

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den Anteil Bynkershoeks aus den Manuscripten zu ermitteln, wofür Jurid. 35 und Jurid. 51 in Betracht kommen. Jurid. 85, ein starker Folio- band, enthält Noten zu Buch XII — XXXVI der Pandecten, geschrieben von derselben Hand, die Jurid. 51 geschrieben hat (vgl. das Hand- schriftenverzeichnis zu Jurid. 35); sie weicht von der Brenkmanns auf- fallend ab, Brenkmann selbst hat nur die ersten 7 Blätter und die Lemmata und Summarien des Bandes geschrieben. Beide Bände be- handeln das gleiche Gebiet (Jurid. 35: Buch 12 — 36; Jurid. 51: Buch 12 — 35,2) Jurid. 51 trägt von Brenkmanns Hand die Aufschrift: Notae selectae ad ff. Amplissimi Viri Com. van Bynkershoek. Jedoch sind in «fam Bande nur Blatt 2 mit einem darvorgehefteten kleinen Zettel und Blatt 4 von Bynkershoek selbst geschrieben, wie eine mir als Hand- schriftenprobe vorliegende Photographie eines eigenhändigen Briefes Bynkershoeks an Burmann (U. B. Leiden Burm. 4° 27) zeigt. Aber auch der nicht von Bynkershoek selbst geschriebene Teil von Jurid. 51 hat ihn zum Verfasser: Bemerkungen wie zu D. 12, 1, 11, 1: „aliter quam vulgo, h. § 1 explicavi in Dissert. de pactis adject. c. 5“ bestätigen mit dem Hinweis auf eine Bynkershoeksche Schrift die Aufschrift, die Brenkmann dem Bande gegeben hat. Andererseits kann Jurid. 35 nicht von Bynkershoek stammen: von ihm ist mit „Ampi. Bynkers- hoekius* die Rede (z. B. zu D. 14, 2, 9 und D. 12, 4, 15) und eine (Blatt 20) ausführlich verteidigte Emendation „tectonem* statt „tectorem* in D. 13,6,5,7 hat Bynkershoek nicht gebilligt (Observat, lib. IV, qua- tuor prioribus additi p. 142). Die Gleichheit der Handschrift in Jund. 35 und 51 erklärt sich also daraus, daß Brenkmann die Bemerkungen Bynkershoeks zu den ihm übersandten Notae — diese Brenkmannschen Notae sind Jurid. 35— von demselben Schreiber abschreiben ließ, der die Notae geschrieben hatte. Das von Bynkershoek eigenhändig ge- schriebene Blatt 2 in Jurid. 51 ist ein solcher Zettel mit Bemerkungen Bynkershoeks; er ist denn auch von dem Abschreiber zu D. 16,1 kopiert worden und findet sich also in Jurid. 51 doppelt. Die Bedeutung der Brenkmannschen Arbeiten hat seinerzeit in der Herstellung des Digestentextes bestanden, obwohl ein Jurid. 33 I vorgehefteter Brief Mommsens auch über die berühmte Kollation der Florentina absprechend urteilt.1) Die Wiedergabe von V (bei Gebauer: Vat. I) ist noch heute von Wert (Kantorowicz Sav. Z. 31, 83 Note) alles weitere aber nur, wenn man mit Kantorowicz aus dem Nachweis, daß der Pandektenauszug aus welchem 8 korrigiert ist, nicht, wie Momm- sen annahm, nur bis zum 34ten sondern bis zum 50ten Buch reichte, den Schluß zieht: „Jede der Florentinischen überlegene Lesart der Vulgaten darf als die echte gelten, es sei denn, daß sie als noch nicht in 8 vorhanden erwiesen und demgemäß als bolognesische Konjektur ent-

1) „Ich will nicht versäumen, den richtigen Empfang des Ms. Brenc- mann. vol. X (— Jurid. 38, die Kollation der Florentina) Ihnen mit bestem Dank anzuzeigen. Der Wert der Collation ist freilich so gering, daß sie wohl baldigst wieder in Ihren Händen sein wird" (20. Nov. 1865).

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larvt wird. Die Beweislast hat also der, der eine bloße Kon- jektur behauptet.“ Das setzt voraus, daß gute Konjekturen bei den Bolognesen nicht begegnen, und diese Voraussetzung wird auch ausdrücklich gemacht (Sav.-Z. 30, 226 z. B.). Kantorowicz selbst aber führt an als eine Verbesserung, die erst Eisele wieder gemacht hat (Sav.- Z. 31, 81 Note sub 3): D. 47, 2, 62 (61), 6 sei hinter si dolo quid fecerit nisi einzusetzen »dies haben aber schon einige Vulgthss., andere lasen sinon*. Nur eins von beiden kann in 8 und dem von F abweichenden, ihm gleichwertigen Fandektenauszug gestanden haben, das andere ist eine — gute — Konjektur. Drei weitere Fälle, wo die Lesarten der Vulgathandschriften von Kantorowicz als »Konjekturen, die hier gewiß das Rechte treffen“ angeführt werden, bringt er an derselben Stelle bei: D. 13, 6, 17, 3: dantem accipientemque statt wie F P: dandum accipiendumque; D. 13, 7, 1 pr: non solum traditione statt wie F P: non sola traditione; D. 1, 4, 1, 1: hae statt wie F P: haec. Dann ist aber in obiger These, die uns in das »prinzipiell bodenlose Verfahren“, aus dem Mommsens Textkritik herausgeführt hat, wieder hineinbringt, die Beweislast falsch verteilt: sie trifft denjenigen, der eine von F abweichende Lesart als die echte behauptet. Der Beweis liegt für das Vetus in der Übereinstimmung von zwei Handschriften der Gruppe P V L, für das Infortiatum und Novum ist ein sicherer Beweis nicht möglich, da die Filiation der Handschriften bisher nicht feststellbar war. Danach erübrigt es sich, auf die Textgestaltung in Brenkmanns Arbeiten näher einzugehen; daß Gebauer das Brenkmannsche Manu- skript zwar durch bestimmte Angabe der vonBrenkmann excerpierten Handschriften verbessert, aber auch häufig nicht genau wiedergegeben hat, bemerkte schon Hugo (Ziv. Mag. V 285/286). Die Vorarbeiten zu dem einleitenden Band enthalten nichts, was über den Gesichtskreis eines um seinen Text und nur um diesen besorgten Editors hinausgeht: sie sind auch nicht im entferntesten etwa mit den Leistungen Anton Fabers, um den größten unter jenen Vorläufern heutiger Arbeitsrichtung zu nennen1), zu vergleichen. Es muß daher angebracht scheinen, aus dem Vorhandenen nur Wertvolleres herauszusuchen, wobei noch die Beschränkung hinzutritt, daß Emen- dationen, die Gebauer aus Brenkmanns Papieren publizierte oder die von Neueren gemacht sind, im Folgenden in der Regel keine Erwähnung finden sollen. Der Tractatus VII »Observationum et emendationum libri III“ (Jurid. 49) enthält einen Aufsatz »De negatione addenda aut detrahenda“ worin unter anderem vorgeschlagen wird in D. 28, 1, 20, 5 »Nec eum etc“, in D. 47, 10, 15,15: iniuriarum non tenetur zu lesen. D. 19, 2, 60, 6 wird (Blatt 149) mit Gothofredus so gelesen: Locator horrei propositum non habuit, se aurum argentum .... dixi. Ac, si

*) Die ganze Gruppe ist aufgezählt bei Heineccius, de secta Tribo- nianomastigum (Vorrede zu seiner Ausgabe von Wissenbach-Wybo, dann in Opusculorum variorum Sylloge III 171, Genevae 1748, Opera omnia III).

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propositum fuit? Remissum videtur. D. 49,1,1,1 fi 6e«wird nicht mit Taurelli (so jetzt Mommsen) verändert, sondern entweder soll es im Sinne von diä ä (quapropter) verstanden oder I8iq speciatim, sua tan- tum ex parte gelesen werden. Für die bekannte Stelle von der üeovßia (Gaius D. 19, 2', 25, 6) stimmt er Alciat zu, der &eo/M)viav lesen wollte: &sov ßla komme bei den griechischen Schriftstellern nicht vor, der sei der christliche. Eine Reihe von Aufsätzen über die ver- schiedenen Arten von Glossemen (p. 199—249) in den Digesten ergibt an diskutierbaren Vorschlägen: in D. 87, 2,1 „testamentum“ zu streichen (sehr einleuchtend- wohl die wertvollste Konjektur); D. 42, 1, 52 „ex malo contractu“ zu lesen und „ex delicto“ zu streichen; D. 48,10, 6, 3 „merito“ zu streichen; D. 48, 3, 2, 1 statt „pernimium severa“ „persevera“ zu lesen; D. 1, 22, 4 „quod a legatis praestitutum est“ zu streichen; D. 1, 3, 32, 1 „legis latoris“ zu streichen: D. 41, 1, 63, 3 entweder „aliter“ zu streichen oder die bei Gebauer angegebene Umstellung vor- zunehmen; D. 26, 7, 32, 5 „id est-venditionem“ zu streichen; D. 42, 8, 6,6 „hoc — esse“ zu streichen; D. 2, 15,9, 3 i. f. hinter „pacto „id“ sei „est“ zu subintelligieren und „id est de quo cogitatum non docetur“ als Zusatz der Compilatoren zu streichen; D. 2,15,1 entweder „donationis causa“ oder „liberalitate“ zu streichen; D. 6,1,2 „eins“ zu streichen; D. 27,1, 31, 2 „id est quartae“ zu streichen; D. 4,4, 20 pr „necdixit“ zu streichen. Als Er- gänzung zu Augustinus lib. II Emendationum cap. 1 ist ein Aufsatz in dem- selben Bande „De Graecismis quibusdam in Pandectis“ gedacht, worin er als Graecismen anführt: substantia — ovaia in D. 4, 3, 23 (Gaius); rationabilis — exttoyog in D. 5, 1, 2, 3 (Ulp.); decretum für senatus consultum (so Carboniani decretum) — 86y/*a (vgl. aber Mommsen Staatsrecht III 994: decretum sei völlig synonym mit senatuscon- sultum); indifferenter — ädia<p6Qo>s in D. 1, 13, 1, 3 (Ulp.) und 50, 16, 101 pr (Mod.); positio =#««? in D. 1, 1, 1, 2 (Ulp.); virtus = dvvafus in D. 1, 3, 7 (Mod.); laborare habet in D. 48, 5, 16 (15), 8 (Ulp.); decet tantae maiestati — nqenei fioi in D. 32, 23 (Paul.); dignam suae personae in D. 49, 14, 18, 9 (Marciam); noxiam nocuit (Jul.) in D. 9,4,2,1 und navem navigare in D. 14, 1,1, 2 (Ulp.)l); necessitatibus statt necessitati in D. 25, 3, 5,2 (Ulp.); ad instantem aestatem ----- eiaiöv, iveciTOi in D- 43, 13, 1, 8 (Ulp.). Schließlich bringt der Band noch einen Aufsatz (p. 311 ff.) „De dubia constructione quarti et sexti casus“ wo 473 Stellen wechselnder Konstruktionen wie venire in indicium und venire in iudicio, womit schon der Umgestalter des Kodex 8 seine Not gehabt hat (Kantorowicz, Sav. - Z. 30,221), zusammengestellt sind mit der Begründung „Sive igitur hujusmodi constructionum natura dissidentium confusionem adscribas corruptae Justinianeis temporibus Latinitati qua excerptores utebantur seu librariorum in transcribendo incuriae oscitantiaeque, veteribus omnino abjudicandam existimo.“ Jurid. 50, die Vorarbeiten zu Jurid. 49 enthaltend, hat ein Verzeichnis fehlerhafter Genitive auf — ium, das im Folgenden wiedergegeben

1) Zur figura etymologica cf. Kalb, Juristenlatein 8.36.

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werden soll, da es auch mit der Vollendung des VIR nicht über- flüssig wird: aestatium D. 43, 20,1, 33 (Ulp.) aetatium: D. 4,4, lpr. (I71p. itpl.) capti vitatium: D. 49, 15, 21, 1 (Ulp.) cicatricium: D, 9, 3, 7 (Gaius) civitatium: D. 6, 3, 1 pr (Paul.) D. 22, 1, 17, 7 (Paul.) D. 40 9,11 pr (Marc.) facultatium: D. 5, 1, 50, 1 (Ulp.) D. 11, 7, 14, 6 (Ulp.) D.23, 3, 69. 5 (Pap.) v. 27. 2, 2,1 (Ulp.) D. 27, 2,2, 2 (Ulp.) D.?27, 2, 2, 3 (Ulp.) 27, 2, 3, 4 (Ulp.) v. 27, 2, 3, 5 (Ulp.) v. 25, 3, 5, 7 (rescr. Pii) v. 25, 3, 5, 10 (Ulp.) fraudium: D. 9, 2, 23, 4 (Ulp.) D. 30, 119 (Marc.) here- ditatium: D. 5, 4, 3 (Paul.) et alibi; libertatium: D.*35, 3, 1, 11 (Ulp.) D. 40, 7, 40, 7 (Scaevola dig.) parentium: (daß die Form auch klassisch ist, wird mit einem Horazcitat belegt) D. 3, 2, 11 pr. (Ulp.) D. 23, 1, 17 (Gaius) v. 23, 2, 53 (Gaius) D. 37, 5, 5, 8 (Ulp.) v. 37, 5, 25, 1 (Marc.) D. 38, 6, 4 (Paul.) quantitatium: D. 4, 2, 23, 3 (Ulp.) servitu- tium: D. 8, 1, 5, 1 (Gaius) D. 8, 1, 15, 1 (Pomp.) D. 8, 3, 1, 2 (Ulp.) D. 8, 5, 6, 3 (Ulp.) D. 39, 1, 3, 3 (Ulp.) et saepius alibi; universitatium: Ruhr. 38, 3. utilitatium D. 43, 16, 1, 41 (Ulp.). Contraria ratione, quod extra poetas rarissime invenire est, frequenter fin archet. Florent, „mensum“ occurit pro „mensium“, sic D. 12, 1, 40 (lin. 21F* verändert in mensium: Paul.) D. 15, 2, 2 pr (Paul) D. 21, 1, 48, 2 (Pomp.) D. 24, 3. 7 pr (Ulp.) D. 24, 3, 7, 2 (Ulp.) D. 26, 7. 7, 11 (Ulp. itpl.?) D. 25, 4. 1. 10 (Ed.) v. 32. 60 pr (Alf. - Paul.) D. 36, 4, 5, 19 (Ulp.) v. 48, 5. 30, 5 (Ulp.) D. 50, 17, 101 (Paul.). Ähnliches enthält Jurid. 44 (Ad Syntaxin Pandectarum pertinentia), ein-mit holländischem Fleiß gemachter Versuch, auf nichtlexico- graphischem Wege Vollständigkeit der Beispiele für grammatische Beobachtungen in den Digesten zu erlangen. So gibt ein Abschnitt „Indicativi modi cum subjunctivo confusio“ ein Verzeichnis der mit falschem Modus konstruierten cum, ut, an, utrum, quia, quoniam, quando, quamdiu, quamquam, sicut, nisi, siquidem, sive, licet, tametsi, quasi, cur und anderer; „Deponentia passive sumpta“ sind gesammelt und für „Anomaliae constructionum* war ein Kapitel bestimmt. Das VIR wird jetzt die Vollständigkeit geben, die Brenkmann vergeblich suchte in dem richtigen Gefühl, daß dies die Grundlage aller quellenkritischen Arbeit ist — schon Gebauer aber (Narratio p. 85) wußte mit diesem Bande nichts Rechtes mehr anzufangen. In dem eigenen Tractat, der den Graeca in Pandectis gewidmet ist, steht (Blatt 73—163) eine] von Salvini herrührende Übersetzung aller griechischen Stellen der Digesten. In der Vorrede dazu „De Graecorum in pandectis interpretatione deque illorum interpretibus“ ist von der wenig beachteten (Kantorowicz Sav.-Z. 31, 86) Übersetzung der Graeca durch einen Humanisten auf den Schutzblättem der Floren- tina die Rede. „Interpretationem Graecorum in Pandectis | varii ag- gressi sunt. Ejus vero crepuscula sive primordia ac velut rudimenta in ipso archetypo conspiciuntur, in quo sequens versio interlinearis ad L. 19 (vielmehr 49) Locati cond. extat, seculo, ut videtur, duodecimo (!) quo hi libri innotuerunt, adornata, cum adscriptis illis a manu ali- quanto recentiore emendationibus atque explicationibus.“ Darauf folgt

Agnitio bonorum possessionis vom Jahre 249 p. C. Eger, Otto

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die Wiedergabe der zitierten lex (Photograph. Reproduktion der Flor. I 445 R) und weitere Beispiele aus dieser Übersetzung, insbesondere als »prorsus ridiculum* die Übersetzung von oveooi nagqfievov in dem Homercitat D. 32, 65, 4 mit »in suibus sedentem* und die an den Rand geschriebene Glosse (Phot. Reprod. II 2 R). Gebauer scheint von der Salvinischen Übersetzung außer für die Const. Aidcoxev durchweg keinen Gebrauch gemacht und sich an die Vulgatübersetzung gehalten zu haben. Blatt 199 — 288 finden sich alphabetische Verzeichnisse der griechischen Wörter in den Digesten, die vollständiger sind als die von Bortolucci, Archivio giuridico 76, 353ff. gegebenen. So fehlen indem Index der in den Digesten citierten griechischen Schriftsteller bei Bortolucci (p. 354)1 die Citierung von Aristoteles in D. 46, 3, 36 (Jul.), Hippocrates in D. 1, 5, 12 (Paul.) und D. 38,16, 3, 12 (Ulp.), Homer in D. 32. 52, 1 und 2 (Ulp.), D. 39. 6, 1, 1 (Marc.), D. 33.10, 9, 1 (Papin.), in dem Index der »Rescripta Graeca imperatorum (vel eorum memoria)* (p. 355) das Rescript Caracallas in D. 1,16, 4, 5 und 12, 2,13, 6, das Rescript von Pius in D. 48, 3, 3. In Bortoluccis Verzeichnis der »No- mina iurisconsultorum qui verbis graecis hic atque illic usi sunt ut res et notiones plane et perspicue indicarent, quibus aptiora ea verba essent* (p. 356 f.) ist das Auswahlprinzip nicht so scharf, daß man von »fehlen“ sprechen müßte, aber Stellen wie Javolen D. 32, 100, 3, Julian D. 50, 17, 65, Paulus D. 22, 3, 28 und 2, 13, 7, 1, Modestin D. 1, 5, 23, Pomponius D. 1, 2, 2, 37 und der Titel von Quintus Mucius Scaevolas »liber singularis ojocov* haben keine Erwähnung gefunden (Bortoluccis Stellen aus Ulpian habe ich nicht mit Brenkmann verglichen); danach dürfte es sich bei einer Neuauflage für alle Teile von Bortoluccis Index empfehlen, außer dem Berliner Index die Brenkmannsche Arbeit zu verwerten. Von den noch übrigen Tractaten ist der vierte »Extemporalia in Pandectas* in den Noten zum Text z. T. verarbeitet und der Gebauer- schen Ausgabe zu gute gekommen, der sechste und dritte enthalten palaeographische Bemerkungen zur Florentina. Leipzig. _ Hans Peters.

[Agnitio bonorum possessionis vom Jahre 249 p. C.] In der Papyrussammlung der Universitätsbibliothek zu Gießen befindet sich unter Inv. Nr.. 40 eine gut erhaltene lateinische Urkunde mit zerstörter griechischer Übersetzung, die ich, wie folgt, lese'): 1. Hand. 1. Au]relio Appio Sabino v(iro) p(erfectissimo) praef(ecto) Aegypti 2. a M.] Aurelio Chaeremone q(ui) e(t) Didymo inpu- _ b(ere) t(utore) a(uctore) patre *) Zu lebhaftestem Dank bin ich der Direktion der Gießener Univer- sitätsbibliothek für die Gestattung der Veröffentlichung verpflichtet, ebenso den Herren Professoren Mittels und Hunt für die Nachprüfung meiner Lesung, die sie an Hand der Photographie freundlichst vorgenommen haben.

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3. suo] M. Aurelio Chaeremone q(ui) e(t) Zoilo*- hie- ronica 4. Ahjtinoense. Rogo domine des mihi bonorum possessi- 5. o]nem matris meae Aureliae Hammonillae Heracla 6. ] . . civitatis Oxyrynchitarum ex ea parte edicti qua((e» 7. legi]timis heredibus b(onorum) p(ossessionem) daturum te polliceris. dat(um) XVIII kal(endas) 8. Oct(obres)] Aemiliano II et Aquilino co(n)s(ulibus) 2. Hand. Avg(f)Xiog) Aldvpog 6 xai Xai- 9. Qrfjfjuov d<pi]Xi^ fisxä xvgiov s/xov rov naxgog Avg(t)X(ov) XaiQtj/io- 10. vog rov x]ai ZcoiXov alxä xrjv diaxaroxyv x&v xfjg fitjxßdg fiov 3. Hand. 11. * (hovg)C^ SlLS it)~ 4. Hand. 12. do b(onorum) p(ossessionem)] ex edicto recogn[o]vi x6X(Xy/ta) va~ x6(fiov)ß. 5. Hand. 18. sgfirjvsla 14. AvßJqXicoi 'Jnnian [SJaßsivtoi in&Qxmt Alyinxov 15. nag Ja Mägxov AvgrjXlov Atföjvfiov [.] xov xai Xaigrj- fiovog 16. aq>]$Xtxo[g p]exa xfvgijov xo[v njaxgog Mfajgxov AvgriXtov 17. Xaig]rjfio[vog xjov x[aij Zcoißov i]sgovslx[ov 'Jvxi]- voicog abgebrochen. Zur Lesung bemerke ich: 1. 2. Zu qui et vgl. P. Oxy.VIII 1114 zu 1. 8. Die Abkürzung t. a. für tutore auctore gibt auch Valerius Probus. Vgl. auch D. 4, 4, 29 pr. patre eodemque tutore auctore. 1. 6. Zu Beginn denkt Hunt an fil(iae); die erhaltenen Spuren lassen keinen einigermaßen sicheren Schluß zu. — Am Ende steht nach qua ein e mit einem Schnörkel (Füllstrich). Es liegt wohl Verschrei- bung für qua vor (so auch Hunt). 1.7. Die Lesung XVIII (----14. IX) ist von Hunt sichergestellt. 1. 8. II von Hunt gelesen. — Pap. hat coss. 1. 8—10. Die griechische Unterzeichnung ist von gewandter Hand geschrieben; daß sie von dem impubes herrührt, ist kaum anzunehmen. Man kann daran denken, daß in 1.11 zu Anfang gestanden hat, wer für den impubes schrieb (wohl der Vater); es ist nämlich möglich, daß an dieser Stelle einiges ausgefallen ist, denn die oberste Lage des Papyrus ist abgescheuert und über dem ex in 1. 12 findet sich ein Punkt und zwischen i und c in edicto ein Strich, der von der oberen Zeile zu kommen scheint; aber der Raum ist zu klein (höchstens ca. 10 Buchstaben mit dem abgebrochenen Rand). lin. 11. Ob das Datum (— 16. IX), das wohl mit der subscriptio in 1. 12 zusammengehört (vgl. z. B. BGU. 614 1. 18), wirklich von einer

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anderen Hand herrührt als diese, läßt sich nicht absolut sicher sagen. 1.12. Zu der Ergänzung do vgl. auch P. Oxy. IV 720 (— Bruns, Fontes [VII] 8. 421) 1. 14/5: [auctorem] do. — Die Lesung ex bezeichnet Hunt als pretty certain; ebenso bestätigt er, wie auch Mitteis, recognovi (no doubt). Das r ist allerdings hier merkwürdig verschliffen, so daß man auch an p denken könnte, und bei dem n findet sich vom oben ein Strich, dessen Herkunft nicht zu enträtseln ist. 1. 13. Unter dem to von edicto ist ein Bogen erhalten; da der Papyrus zu Anfang der Zeile abgescheuert ist, könnte hier noch etwas gestanden haben. Ferner ist zu bemerken: 1. 1. Der Präfekt Aurelius Appius Sabinus ist uns bereits be- kannt, vgl. Cantarelli, Mem. d. Lincei CI. di sc. mor. Ser.V vol. 12 (1906). Zu perfectissimus vgl, Hirschfeld, Kais. Verwaltungsbeamte 8. 348. 1. 3 und 17. Zu Uqovixtjs vgl. etwa P. Lips. I 8. 151 A. 2; P. Hamb. 8. 58/9. 1.4. Die Wendung: Rogo domine des mihi kehrt wieder in P. Oxy. IV 720 1. 3 (---- Bruns, Fontes [VII] 8. 421). 1. 6. Zu civitas s. P. Oxy.VIII 1114 1.7. 1. 6/7. Vgl. dazu J. 3, 5, 5. 1. 10. BGU. 140 1. 23/7 (= Bruns, Fontes [VIII] 8. 422) hat xatoXnv vnoQXÖvrwv — alzeTo&ai. 1.11. Siebentes Jahr des Philippus Arabs. Ob dieser am 16. Sep- tember 249 noch regierte, ist zweifelhaft, da das Datum der Schlacht bei Verona, in der er Thron und Leben verlor, nicht feststeht. Die vorliegende agnitio bonorum possessionis') bildet eine schöne Illustration zu dem Bericht des Theophilus paraphr. ad J. 3, 9, 10: necesse erat praetorem adire et specialiter dicere: da mihi illam b. p. (dos /tot %fjvde xrjv diaxaxoxrjv),1) Das Gesuch ist sehr knapp gefaßt, enthält doch der Libell nicht einmal die Angabe des Todestages der Erblasserin. Seine Erledigung hat es durch eine subscriptio gefunden (1. 12), die augenscheinlich ohne weiteres die erbetene b. p. ex edicto*) gewährt; einer causae cognitio und eines besonderen Dekrets bedarf es hier nicht. Petent ist der unmündige Sohn der Erblasserin, der nach dem SC. Orfitianum in der Klasse unde legitimi berufen ist.4) Er agnosziert tutore auctore patre suo. Wie ist dies zu verstehen? Die nächstliegende Erklärung ist ja die, daß der impubes emanzipiert ist. Dann stände es allerdings auch mit dem klassischen Recht im Einklang, wenn er als impubes infantia maior (denn einen solchen haben wir doch wohl vor uns) selbst tutore auctore die b. p. agnosziert.*)

*) Zu der Wiedergabe von b. p. mit diaxaxoxy in 1. 10 vgl. auch Ruggiero, Bull. XIV, 8. 101 ff.; Kühler, Sav.-Z. XXIV, 452. — *) Vgl. bei Leist-Glück, Serie der Bücher 37—38. I, 8. 89 A. 82. — *) Vgl. die Stellen bei Wlassak, Edikt und Klageform 8. 51/2. — *) Vgl. dazu jetzt auch P. Oxy.VIII, 1121 1. 13 und 1114 Einl. — •) s. Leist-Glück a. a. O. III, 8. 22.

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Auf diesem Wege ergäbe sich also keine Schwierigkeit. Gleichwohl wird man, da ja ein ausdrücklicher Hinweis auf eine stattgehabte Emanzipation fehlt, auch noch eine andere Erklärungsmöglichkeit be- rücksichtigen müssen. Danach befände sich der Sohn noch in der potestas des Vaters, und es handelte sich nur um die Erteilung des väterlichen Konsenses zur Agnition, wobei die Bezeichnung des Vaters als tutor vielleicht auf den Einfluß volksrechtlicher Anschauungen zu- rückzuführen wäre.1) Nimmt man letztere Lösung an, so hätten wir hier den Fall, daß ein hausuntertäniger impubes infantia maior selbst consentiente patre die b. p. agnosziert, wozu 6. Th. 8,18,8 (a° 407) und C. J. 6, 30, 18 (a° 426) zu vergleichen sind.2 *) Besonderes Interesse erweckt das recognovi in der subscriptio (1.12), Ist es doch die aus Kaiserreszripten wohlbekannte und bezüglich ihrer Autorschaft umstrittene Unterschriftsformel, die uns hier begegnet.*) Von wem stammt in unserem Fall dieses recognovi? Folgende Sach- lage ist wohl zu vermuten, wobei von Bedeutung ist, daß 1. 12 von einer Hand in einem Zuge geschrieben zu sein scheint: Der Vermerk xoXXrjpa va xofxov ß weist auf eine Stelle in dem liber libellorum re- scriptorum des praefectus Aegypti hin.4 * * * 8 * 10) Dabei ist wohl anzunehmen, daß der vorliegende Libell in mehreren Exemplaren eingereicht *), und daß eines derselben dem Sammelband eingereiht wurde. Dieses Exem- plar war wohl mit der Originalsubskription versehen, bei der wahr- scheinlich die Worte do b. p. ex edicto von der Hand eines Schreibers stammten, während der Präfekt nur das recognovi hinzusetzte. Auf das uns erhaltene Exemplar des Libells, das wahrscheinlich dem Petenten ausgehändigt wurde, hat dann ein Schreiber die subscriptio übertragen und dabei auf die Stelle in dem liber libellorum rescriptorum verwiesen,

l) In der griechischen Unterzeichnung (1. 9) und in der ig/Lit/veia (1. 16) ist t. a. wiedergegeben mit pexa xvgiov. Auch in Flor. 81 (a° 103) handelt der d(prjXi f ”Ageiog fxexä xvgiov xov iavxov naxgog; dabei ist an Emanzi- pation nicht zu denken, vielmehr erklärt sich die Bezeichnung des Vaters als xvgiog (regelmäßig übrigens in den Papyri nur vom Frauentutor ge- braucht, s. jetzt auch Mitteis, Grundzüge und Chrest. I, 8. 248) daraus, daß der Vater als solcher nach griechischem Recht gegenüber dem Kindesver- mögen die Stellung eines Voynunds hat, vgl. Wenger, Stellvertr. 8. 208. (Speziell wegen der bona materna vgl. auch Mitteis, R. R. n. V. R., 8. 238/9. 8. auch BGU. III 907 (Kommodus), wo eine atprjXil; handelt fxsxä xvgiov xai imxgojtov xaxä xovg vopovg xov naxgog (dazu Wenger a. a. O. 8. 104), und BGU. II 687 (a° 221/2), wo auch bei einer äqrijXi!; der Vater als emxgonog xaxä xovg vofxovg bezeichnet wird, und die Parteien römische Bürger sind dazu Wenger a. a. O. 8. 2414.) — *) 8. dazu Leist-Glück a. a. 0. III, 8. 9. 10. 13. 17. Leist nimmt an, daß erst seit 6. Th. 8, 18, 8 der hausuntertänige impubes infantia maior selbst (mit Konsens des Vaters) agnoszieren durfte, während bis zu diesem Zeitpunkt nur der Vater nomine des Kindes hätte agnoscieren können. — *) Vgl. dazu neuestens Zucker, Sitzber. Berl. Akad. phil. Kl. 1910 8. 710ff. Auch durch seine Ausführungen ist aber ro. E. die Frage, von wessen Hand das recognovi in den Kaiserreskripten stammt, nicht endgültig erledigt. — 4) Vgl. dazu und über die ovyxoXX^oifAa (Sammel- bände) im allgemeinen P. M. Meyer in P. Hamb. I, 8. 76 ff. und P. Giss. I. Heft 2 8. 28 sowie die dort zit. Lit. — *) Fragm. Vat. 167.

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wo sich die Orginalsubscriptio befand. Danach wäre also regonovi der eigenhändige Anerkennungsvermerk des Präfekten in der Orginal- subskription.* 1) Auch für de! Provinzialediktsfrage ist der vorliegende Papyrus von Bedeutung. Denn wenn es in 1. 6/7 heißt: ex ea parte edicti qua — b. p. daturum te polliceris, so ist damit deutlich Bezug genommen auf das Edikt, welches Aurelius Appius Sabinus wenigstens formell alss ein Edikt für seine Provinz proponiert und in dem er erklärt hatte: b. p. dabo. Schließlich fügt sich unser Papyrus noch schön an den von Mitteis, Sav. Z. 22 8. 198/9 besprochenen P. Amh. II, 72 (— Bruns, Fontes [VII] 8. 820/1). Hier wird eine Erbschaft zu Besteuerungszwecken deklariert und die Deklarantin erwähnt dabei die durch einen Vertreter erfolgte Agnition der bonorum possessio (1. 9/10: disjtsfiyjdfxrjv xcg Xa/Luigoxdxco fjyeuovt, OvaXegicg &lg/Liq> xr\v biaxaxoyr\v, dazu Mitteis, Ber. d. Sächs. Ges. d. Wiss. phil. hist. Klasse 62, [1910] 8. 92*). Auch in der jüngst in Oxy. VIII (1117) publizierten lateinischen professio einer Erbschaft, die ebenfalls zu steueramtlichen Zwecken zu Händen des procurator vice- simae abgegeben ist, wird die b. p. insofern erwähnt, als der Dekla- rant erklärt: profiteor — hereditatem seu bonorum possessionem. Basel. Otto Eg er. *) Diese Vermutung gewinnt an Wahrscheinlichkeit durch eine Ver- gleichung der uns in den Papyri erhaltenen griechischen vnoygatpai von Präfekten und anderen höheren Beamten. Ein näheres Eingehen auf diese würde den Lahmen der Miszelle sprengen, und ich muß mich auf folgende sehr gedrängte Bemerkungen beschränken: Besonders wichtig als Parallelen sind BGU. II 582 und Lond. III, 8. 1111. 24 ff, da sie auch Ausfer- tigungen von tmoygatpai mit Hinweis auf den Sammelband enthalten. In beiden findet sich vor xoXXfjjLia der Vermerk: no6$(eg) (vgl. Oxy. 1032 1. 45) bzw. jzgoxeftrjxco (= proponatur, wozu jetzt auch P. Cairo Cat. 67031 1. 17 (mit P. Oxy. VIII, 1106 Note 9) zu vergleichen ist, ebenso wie Mommsen, Ges. Sehr. (Jur.) III, 8. 276*. — Auch in P. Flor. I, 57 1. 93 muß vor xoX ein ähnlicher Vermerk stehen (vgl. Wileken, Archiv f. Pap. Forsch. IV 8. 443). Hier ist auch zu verweisen auf die Bemerkung Wilckens, Arch. f. Pap. Forsch. IV 8. 130 wegen des dn68og als Unterschrift des Idiologus in dem dort edierten P. Straßb.; ferner Wileken, Arch. V 8. 238. Mit diesen Vermerken Ttgo&eg, ngoxe&rjxco bzw. anodog, die, wie P. Flor. I, 6 1. 25 (mit Aggiunte s. Wileken, Arch. f. Pap. Forsch. IV 8. 130) zeigt, in der Original- vnoygaqtrj von der Hand des Beamten herrühren, während das übrige ein Schreiber geschrieben hat, ist recognovi in Parallele zu stellen. Vgl. auch ce[pij (oder legi) in Oxy. 7201. 15 s. Mitteis, Chrestom. Nr. 324 Einl.; in BGU. 648 1.27 und 180 1. 30 sind gerade die entscheidenden Stellen zerstört. — Wichtig ist auch zum Vergleich P. Flor. I, 2, eine Sammlung von Orginal-Ein- gaben, die an den Strategen gerichtet und mit Verfügungen versehen sind, die der Stratege mit iorjfteuoodpriv zeichnet. Wileken, Arch. f. Pap. IV. 8. 424. Zwei vnoyga<pal, deren Ausfertigungen uns erhalten sind, scheinen kein be- sonderes Visum des Beamten enthalten zu haben: BGU. 614 1. 18/9 und P. Flor. 361.32; bezüglich des letzteren vermutet Wileken, Arch. f. Pap. IV. 431, daß unterhalb noch die eigenhändige Unterschrift des Präfekten gestanden habe, aber diese müßte nach den obigen Parallelen vielmehr in der Aus- fertigung der vnoygayt} vor xoX wiedergegeben sein. — Nebenbei sei hier auch auf den eigenhändigen königlichen Genehmigungsvermerk (yivio&oo) bei einem ptolemäischen ngioxay^a hingewiesen, s. Planmann, Ptolemais 8. 35/6.

D. 2, 14, 8, [Lenel Pap. 650] Gradenwitz

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v. 2,14- 8) [Lenel Pap# 650] , welche die für den Zwangsvergleich nötige Mehrheit interpretiert, beginnt: Maiorem esse partem pro modo debiti, non pro numero personarum placuit und endet: hoc enim ex divi Marci rescripto colligi potest. In meinen Interpolationen (S. 62, vgl. 8.75) hatte ich das dazwischen liegende Mittelstück der Interpolation geziehen; Lenel a. a. 0. ist von sich aus der gleichen Meinung. Bei einer erstmaligen Revision des Index zu Mommsens Theodo- sianusausgabe, der hoffentlich Ende dieses Jahres im Hauptexemplar vorliegen wird, kam ich bei dem Worte auctoritas auf das Zitiergesetz, Co. Th. I, 4, 3; ich setze diese Theodosische Emanation und den angeb- lichen Papinian nebeneinander:

Theod. (Papiniani, Pauli Gaii, Ulpiani atque — collatione firmentur.) Ubi autem diversae sententiae proferuntur, potior numerus vincat auctorum, vel si numerus aequalis sit, eius partis praecedat auctori- tas, in qua excellentis ingenii vir Papinianus emineat, qui, ut sin- gulos vincit, ita cedit duobus. Notas — infirmari. Ubi autem pares eorum senten- tiae recitantur, quorum par cen- setur auctoritas, quod sequi debeat, eligat moderatio iudicantis. (Pauli — praecipimus.)

Pap. (Maiorem esse partem pro modo debiti, non pro numero personarum placuit.) Quod si aequales sint in cumulo debiti, tunc plurium numerus cre- ditorum praeferendus est. in nu- mero autem pari creditorum auc- toritatem eius sequetur praetor, qui dignitate inter eos praecellit.

sin autem omnia undique in unam aequalitatem concurrant, humanior sententia a praetore eli- genda est. (hoc enim ex divi Marci rescripto colligit potest.) Ich glaube, daß ich mit der Empfindung nicht allein stehen werde: hier liegt ein Parallelismus im Aufbau der Sätze wie in der Entwicklung der Gedanken vor, und selbst in der Wahl der Worte ist eine große Ähnlichkeit vorhanden. Einzelheiten wird der Leser selbst herausfinden. Von dem Standpunkte aus, daß rechts nicht Papinian steht, sondern ein Byzantiner, ist also zu sagen, daß hier das Zitier- gesetz, welches dem Papinian so feurig huldigt, in seinen Äußerlich- keiten verwendet wurde, um in eine Papinianstelle die Huldigung für einen Übermenschen hineinzubringen, — eine neue Ehrung für Papi- nian, wenn auch in einer Gestalt, die man in der Baukunst einen Architektenscherz zu nennen pflegt. Etwaigen Vertretern der Klassizität des rechts stehenden Satzes bleibe es Vorbehalten, sich von ihrem Standpunkte aus mit der Korre- spondenz beider Stellen abzufinden. Wer diese Korrespondenz über- haupt anerkennt, wird es als eine beachtenswerte Aufgabe ansehen. ähnlichen Erscheinungen nachzuforschen. An diesem Orte möchte ich nur beiläufig noch bemerken: Wer mit Girard (Manuel ed.V p. 342 n. 1) der Ansicht ist, daß in D. 6,1, 27, 8 : ‘Paul ecrivait qu’il n’est pas tenu de la revendication puisqu’il

Zu dem neuen ägyptischen Militärdiplom Dessau, H.

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a fallu le senatus-consulte Juventien pour donner contre lui la petition d’heredite, comme Font aperyu simul tanement dans des etudes parues ä un mois de distance, Gradenwitz, Festgabe für Güterbock. 1910, pp. 805—320, et Lenel, Z. de Grünhub 37, 1910, pp. 537—538', der wird auch bei dem Schlußsatz der Papini anstelle: hoc enim ex divi Marci rescripto colligi potest sich fragen, ob nicht auch hier, wie bei D. 6, 1, 27, 3: ... idque ex senatus consulto colligi potest .. . ein argumen- tum e contrario zu walten hat oder jedenfalls ein papinianischer Satz zwischen placuit und idque durch den überlieferten Neubau verdrängt ist: an placuit dürfte sich idque colligi potest kaum anschließen lassen. Heidelberg. Gradenwitz. [Zu dem neuen ägyptischen Militärdiplom.] 1. Die im Jahre 1909 in Ägypten gefundene und von Lefebvre im Bulletin de la societe archeol. d’Alexandrie Nr. 12 veröffentlichte eine Tafel eines Militärdiploms aus der Zeit des Kaisers Domitianus — denn als Militärdiplom wird man das Stück bezeichnen müssen, so sehr es auch von den bis jetzt be- kannten Militärdiplomen verschieden ist — ist im allgemeinen sicherer Lesung, wie die von Lefebvre beigegebene photographische Abbildung zeigt. Indes an einer Stelle haben, wenn ich nicht irre, die Her- ausgeber sämtlich (außer Lefebvre auch Mispoulet in Nouveile Revue historique de droit 1911 p. 5 ff. und Wilcken Chrestomathie der Papy- ruskunde n. 463) sich verlesen; die auf der Außenseite erhaltenen Titel des Domitianus sind nicht trib.pot. VII imp. XIII, wo trib.pot. VII auf das Jahr 14. Sept. 87 — 13. Sept. 88 führen würde, zu Beginn welcher Zeit Domitian aber schon imp.XIVwar1); sondern trib.pot Vlllimp. XVI.*) Die 8. tribunizische Gewalt entspricht dem J. 14. Sept. 88 — 13. Sept. 89. innerhalb welcher Zeit Domitian von imp. XFbis imp. XIX aufrückte.8) Die Änderung ist nicht völlig gleichgültig; denn ein Edikt Domitians über die Belohnungen der Veteranen aus jener Zeit resp. die Erneuerung oder Erweiterung von Verfügungen des Augustus über denselben Gegen- stand4), wird doch wohl in Zusammenhang stehen mit der Nieder- werfung des Aufstandes des Antonius Saturninus, die ungefähr in diese Zeit fällt, aber wahrscheinlicher in das J. 89 als 88.5) 2. Die erhaltene Tafel ist, wie bereits gesagt, gut lesbar, beson- ders schön und weiträumig ist die Innenseite geschrieben, von der Außen- seite sind einige Stellen verwaschen oder verschwommen, außerdem die letzten 1 — 2 Zeilen so eng und klein geschrieben, daß sie gewiß von Anfang an schwer lesbar waren; die letzte Zeile, dicht an den l) 8. z. B. meine Inscr. Lat. select. zu n. 269; Weynand Pauly-Wissowa VI 2566. — 2) In VIII ist die 3. senkrechte Linie etwas kleiner; in XVI sind die oberen Enden von V als solche (nicht als obere Enden von II) auf der Photographie deutlich erkennbar. — 8) Unregelmäßig ist die Auslassung des Konsulats; aber das berechtigt noch nicht, mit den französischen Heraus- gebern die ganze Titulatur für verdorben zu halten. — 4) An das Edikt Octavians BGU 628 (= Bruns - Gradenwitz p. 239) haben sowohl Mispoulet (p. 16) als Wilcken (Archiv f. Papyruskunde V 434) erinnert. — 5) 8.Weynand a. a, O. (A. 1) 2569.

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Rand gedrängt, ist in ihrer zweiten Hälfte völlig unlesbar. Wie kam der Schreiber dazu, hier so eng und undeutlich zu schreiben? Doch nur wenn er keinen Platz mehr hatte, wenn die andere Tafel nicht mehr frei war. Diese war also bereits beschrieben, vermutlich mit dem Stück, dessen Schluß wir auf der Innenseite haben (einem Privileg Domitians für Veteranen der Legio X Fretensis vom J. 93 mit Annexen). Die uns erhaltene Tafel ist also als zweite des Diptychons zu betrachten (nicht, mit den Herausgebern, als erste).1) Als solche wird sie auch durch die Namen der Zeugen charakterisiert, denn diese pflegen in den Militär- diplomen auf der Rückseite der zweiten Tafel zu stehen. Übrigens zeigt sich die Innenseite ja ohne weiteres als zweite Tafel, enthält sie doch den Schluß der Urkunde und dann noch freien Raum, für den keine Verwendung mehr war. Daß man auf die Außenseite des Diptychons zuerst das Privileg vom J. 93, dann erst das Edikt vom J. 88/9 eingetragen hat, und dieses infolge von Raummangel nur mit Mühe, ja vielleicht unvollkommen, ist selbstverständlich nicht ohne Be- deutung für die Erklärung der Urkunde, wie aber hier nicht weiter ausgeführt werden kann.2) 3. Oben ist gesagt, daß in den Militärdiplomen die Namen der signatores auf der Rückseite der zweiten Tafel zu stehen pflegen. Mommsen C. I. L. III p. 903 ----- suppl. p. 2009 kennt nur eine Aus- nahme, das Diplom aus Hadrianischer Zeit C. I. L. III p. 873. Es gibt aber dieser Ausnahmen mehrere. Eines der bekanntesten Militär- diplome, das in Berlin befindliche eines Soldaten der ravennatischen Flotte vom J. 71, trägt die Namen der Zeugen nicht auf der tabella posterior, sondern auf der tabella prior, trotz 6.1. L. III p. 850, Wilmanns ex. inscr. II p. 273/4, u. a.3); und dasselbe war der Fall mit dem Diplom eines misenatischen Flotten-Soldaten, von dem eine Tafel kürzlich in Thracien gefunden worden ist4); denn diese Tafel enthält auf der einen, der Außenseite, den ganzen Text des kaiserlichen Privilegs (einschließlich des Descriptum et recognitum etc.), auf der anderen, der Innenseite, den Schluß (von aut si qui caelibes ab); die verlorene Tafel muß also zusammen mit dem Anfang des eigentlichen Textes — auf der Innenseite —, die Namen der signatoi'es auf der Außenseite gezeigt haben. Solche Ausnahmen sind, besonders für die frühere Zeit, nicht zu ver- wundern. Solange das Innen-Exemplar das Haupt-Exemplar, das Außen-Exemplar Neben-Exemplar war (und das war der Fall bis auf Domitian), hatte es reichlich soviel Sinn, das Neben-Exemplar hinten anzubringen und die Urkunde vorne zu versiegeln. Charlottenburg. H. Dessau. *) „Planchette Au bei Lefebvre. — 2) Die Meinung der französischen Herausgeber, daß die beiden Stücke zusammengehören (Anfang und Ende ein und desselben Textes seien, wo dann die Titel Domitians zu korrigieren wären), hat Wilcken, Archiv f. Papyruskunde V 8. 434 mit Recht zurück- gewiesen. 8. auch Bd. III meiner Inscript. Lat. selectae (im Druck) n. 9059. — 8) Das Richtige in meinen Inscr. select. I p. 391/2; Bruns - Gradenwitz I p. 423. — 4) Vassis A$r\vä 23. 1911 8. 146 (mir durch Güte des Verfassers zugegangen). _

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Literatur

Giorgi, Giuseppe, Le multe sepolcrali nel diritto romano Besprochen von Emilio Albertario

Literatur.

Doti Giuseppe Giorgi, Le multe sepolcrali nel diritto romano. Bologna, Libreria Beltrami, 1910. Questo lavoro, sui quale un giä cosi lusinghiero giudizio espresse il Costa1), e veramente degno di essere segnalato. 11 Giorgi si occupa delle cosidette multe sepolcrali dopo avere, in un capitolo precedente, accennato alia disciplina del sepulchrum violatum nella storia del diritto romano. Espone con larga sintesi lo stato della dottrina al riguardo; osserva che tutte le congetture avanzate si riconducono, in fondo, a queste due principali: l’una, che ravvisa il fondamento della multa in una statuizione legale, l’altra nella sola potesta e disposizione del paterfamilias fondatore del se- polcro e ne fa una critica breve, ma efficace. Dopo ciö, rileva che per lo studio del tormentato problema gli pare non siansi abbastanza considerate fin qui: le formule, che ci si porgono nelle iscrizioni, contenenti commlnatorie di multa; la natura degli atti, contro i quali le multe vi appaiono comminate; le per- sone, a cui b diretto il di vieto del fondatore. Per questa considera- zione egli conduce il suo studio sopra una larga e coscienziosa ricerca di materiali epigrafici. Da questa ricerca emerge che quattro tipi fundamental! di atti sono vietati del testatore: ogni destinazione ad estranei, l’aliena- zione, la sepoltura d’estranei, l’apertura della tomba. Si b sempre detto e si e ripetuto che il fondatore colla commi- natoria della multa ha voluto punire le violazioni della sua tomba. E la nostra multa sepulcrale concorrerebbe coli’ actio violati sepulchri. Davanti a questa asserzione comune il Giorgi si chiede, se non sia possibile interpretare gli atti vietati come non compresi entro la sfera del sepolcro violato. Ed il Giorgi ritiene di si. Parrebbero ostare alla sua tesi tutti i casi in cui si vieta l’alienazione del sepolcro, che costi- tuisce un grave caso — il piü grave, forse — di violazione, ma osserva subito che fuor d’ogni dubbio si distingueva in Roma fra sepulchrum e ius sepulchri, e che l’alienazione appunto del ius sepulchri si vuole nelle iscrizioni vietare e punire con multa.

*) Annuario della R. Universitk di Bologna, 1908—09.

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Le iscrizioni, che recano comminatoria di multa, non prendono di mira le violazioni della tomba, ma in esse semplicemente il fonda- tore vieta certi atti leciti ai futuri titolari di esso. „Cosicche tutte si possono attrarre e spiegare col generale concetto, che da tutte traspira in modo costante e chiaro: avere in esse il fondatore avuto di mira una cosa sola, e cioe di assicurare la destinazione della sua tomba ad un certo gruppo di familiari o di altre persone special - mente designate, escludendone gli altri.“ A questo risultato perviene attraverso un’ osservazione impor- tantissima, che dapprima era stata completamente trascurata, relativa alla persona a cui il divieto del fondatore era diretto. ßitiene il Giorgi che il si quis — «t xtg delle iscrizioni e solo apparentemente generico. Esso e sempre riferito a coloro a cui il fondatore ha con- cesso il sepolcro o un luogo di sepoltura, e che egli ha nominato in principio della iscrizione prima di sancire il divieto e la relativa multa. Ciö e tanto vero che numerose iscrizioni esplicitamente limi- tano la portata del divieto agli eredi, ai familiari, ai successori in somma del titolare. Altra osservazione importante e che, se il fondatore avesse con queste multe inteso a reprimere il delitto di violato sepolcro, avrebbe, almen qualche volta, fatto menzione delle forme piü gravi di violenza sui cadavere o sull’ edificio: invece di ciö, nelle iscrizioni, nulla. Posto in chiaro questo punto sostanziale, il Giorgi esamina a quale figura giuridica si possano ricollegare queste multe. Secondo lui esse rientrano nella materia dell’ ultima volont'a. E fanno pensare al modo, ai fedecommessi, alle penali testamentarie. Questo, cosi brevissimamente riassunto, il risultato dello studio del Giorgi. Il quale ha voluto porre in sodo: 1. che gli atti vietati non rappresentano una violazione di sepolcro. 2. che il divieto, per quanto genericamente espresso, si riferisce a una determinata cerchia di persone contemplate nella stessa iscrizione. 3. che la multa solo impropriamente e cosi chiamata: essa non ha affatto carattere penale, ma e soltanto un modus, un onere inerente alla concessione del ius sepulchri. Questi tre principii, che il Giorgi nel suo studio e riuscito a fissare, a me sembrano esatti. Se perö il Giorgi ha, secondo me, il merito grande di aver tro- vato cbiaramente la via sulla quale la soluzione della questione doveva essere posta, e di aver bene combattuto tutte le opinioni avao- zate intorno a questo punto con una indagine fine, laboriosa, tenace, condotta sopra un ricchissimo materiale epigrafico, non credo che tutii i passi fatti in questa via siano ben mossi. Non voglio in questa recensione svolgere ampiamente la critica di questi passi, secondo me errati, dal momento che avrö occasione di occuparmene presto in altro scritto. Qui mi contento di poche schematiche osservazioni.

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L’inferre nel sepulchrum una persona, che il testatore non voglia, e atto tale che, secondo il Giorgi, non implica violazione del sepulchrum stesso. Questa affermazione, cosi assolutamente posta, mi sembra erronea. E lo si avverte subito, per poco che si ponga mente al testo di Ulpiano, 1. 3 § 3 D. 47,12: „Si quis in heredita- rium sepulchrum inferat, quamvis heres, tamen potest sepulchri violati teneri, si forte contra testatoris voluntatem intulit: licet enim cavere testatori, ne quis eo inferatur, ut rescripto imperatoris Antonini cavetur: servari enim voluntatem eius oportere. Ergo et si cavit, ut unus tantum heredem inferret, servabitur, ut solus inferat.“ Ecco quindi ehe la sepoltura di persone ehe il testatore non voglia, costituisce una tipica violazione di sepolcro. E allora? Il testo di Ulpiano d decisivo contro questa affermazione del Giorgi: tuttavia il principio, da lui fissato, ehe le multe riguardino atti per se leciti, resta, secondo me, in piedi ancora. Ha osservato il Giorgi che i tipi fondamentali di atti vietati dal fondatore del sepolcro sono: ogni destinazione ad estranei, la sepol- tura di estranei, 1’alienazione ad estranei, 1’apertura della tomba — e ben facilmente s’intende — per introdurre estranei. Ha osservato ciö, ma il rilievo dato agli estranei non lo ha colpito. Ora questo rilievo e, per me, fondamentale. Perche quel rilievo vuol dire ehe le iscrizioni, le quali vietano con o senza com- minatoria di multa questi atti, sono tutte relative ai sepolcri fami- liari, qualcuna anche a sepolcri riservati a determinate persone. Ad ogni modo queste iscrizioni non riguardano i sepolcri ereditarii. Si osservi: le multe sepolcrali sorgono verso la meta del secondo secolo, proprio quando per il rallentarsi del vecchio organamento della familia, per 1’attenuarsi del prisco e tutto familiare concetto della hereditas e per la piü frequente nomina di eredi estranei in vece e in concorso coi sui, poteva dubitarsi ehe a quelli fosse possibile aprire le tombe di familia: ed ecco ehe il fondatore, il pater, ad impedire questo extrafamiliarizzarsi del sepolcro, ne consacra il di vieto nella iscrizione e lo accompagna con una apposita sanzione, la multa se- polcrale. Il ius civile non si preoccupava di intervenire a punire con un’ actio violati sepulchri un atto giä sottoposto alia disciplina del fas, e a cui provvedeva solitamente e scrupolosamente il fondatore. E il fatto ehe Ulpiano paria di violazione di sepolcro commessa coli’ inferre mortuum nei sepolcri ereditarii, omettendo affatto di pariare dei sepolcri familiari, che pure erano quelli di gran lunga piü frequenti, dimostra come il ius civile non punisse con un’ actio violati sepulchri chi voleva mortuum inferre nel sepulchrum familiare. Da questo punto di vista, ma da questo soltanto, risulta aneor saldo il principio del Giorgi, secondo il quale la multa non colpisce un atto ehe sia nel tempo stesso una violazione di tomba, perseguibile coli’ a. violati sepulchri.

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II ius civile creö la figura dei violatum sepulchrum, nel caso che l’erede titolare seppellisse altri contro la volontä dei testatore, solo nei limiti dei sepolcro ereditario. La fon- dazione di questo sepolcro non portava (ne lo poteva) il divieto dei ius mortuum inferendi a questo o a quell’ erede (sarebbe stato praticamente impossibile ed il pensarlo ö assurdo): ora, se il testatore voleva limitare il ius mortuum inferendi ad alcuno soltanto fra gli eredi o non concederlo a nessuno, non aveva modo di rendere sicuramente attuabile questa sua disposizione: ecco, quindi, la neces- sitk, dell’ intervento dei ius civile con una apposita azione di vio- lato sepolcro. Il Giorgi, ancora per dimostrare cbe la multa colpisce atti per se leciti, ha bisogno di distinguere fra sepulchrum e ius se pulchri: evidentemente perche, senza questa distinzione, essendo 1’alienazione dei sepolcro un atto illecito per eccellezza, la sua affer- mazione verrebbe ad essere scalzata nella base. Questa distinzione, per quanto in tempi recenti propugnata con grande forza e con grande acume dalFadda, mi sembra ad ogni passo contraddetta dalle fonti giuridiche ed epigrafiche. In questa recensione mi sono proposto di enunciare, piü cbe dimostrare, e sui punto non insisto. Rilevo solo ehe la legge fondamentale, richiamata a questo riguardo dal Giorgi Sulla scorta dei Fadda e la 1.14 C. 6. 37: „Monumenta quidem legari non posse manifestum est; ius autem mortuum inferendi legare nemo prohibetur“; nella quale 1’antitesi non ö tra il monu- mentum e il ius sepulchri; ma tra il monumentum e il ius mortuum inferendi, ehe e ben altra cosa. Se non ehe anche qui il principio, ehe la multa riguarda pur sempre un atto, ehe non e ad un tempo violazione di sepolcro, non corre aleun pericolo. Pur riservandomi di svolgere in altro scritto un punto ehe io credo pieno d’interesse riferentesi all* uso delle parole monumentum e sepulchrum nelle nostre fonti, noto fin dora una cosa che non puö a meno d’impressionare: ehe, cioe, quando si vieta 1’alienazione della tomba, si usa costantemente la parola monumen- tum (locus purus), non 4a parola sepulchrum (locus reli- giosus). Si vuole impedire 1’alienazione dei monumentum fon- dato per la familia o per certe determinate persone, prima che l’intro- duzione dei cadavere lo abbia reso religioso: si vuole anche, forse, impedire 1’alienazione di quella parte dei monumentum ehe non ö ancora sepulchrum (cfr. 1. 2 § 5 D. XI, 7 e 1’opinione di Celso ivi citata). La parola sepulchrum non ricorre mai. La lettura delle iscrizioni non puö, a mio avviso, lasciare dubbi su ciö. Ecco quindi ehe un atto, non perseguibile coli’ actio violati sepulchri, per la semplice ragione ehe non riguarda un sepulchrum, ö perseguito da un divieto e da una sanzione punitiva dei fondatore. 11 Giorgi, infine, ricollega queste multe alie disposizioni di ultima volonta, in particulare al modo e alie penali testamen- tarie. Anche qui l’indirizzo di riconoscere in queste multe un

Kniep, Ferdinand, Der Rechtsgelehrte Gaius und die Ediktskommentare Kniep, Ferdinand, Gai institutionum commentarius primus Besprochen von Martin Fehr

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semplice onere inerente ad una data disposizione d giusto: non ginsto, invece, ö il tentativo di richiamare queste multe alia materia testa- mentaria. Io ho cercato di dimostrare, per quanto a larghissimi tratti, ehe tutte queste iscrizioni portanti di vieti con o senza comminatoria di multa si riferiscono ai sepolcri familiari od a sepolcri riservati per determinate persone: che, ad ogni modo, non toccano i sepolcri ere* ditari i. Ora, i sepolcri familiari avevano un regime tutto al di fuori della eredith. I sepolcri familiari erano nel diritto classico fon- dati per i familiares, fossero o non heredes. La facoltä concessa ali' erede estraneo di poter esser seppellito in essi e giustinianea. (Inter- polate 11. 4, 8,13 C. 3, 44: cfr. Ia 1.6 D. XI, 7 nella Palingenesia iuris civilis delLenel — [Mitteis, Römisches Privatrecht bis auf die Zeit Diocletiane, p. 103 n. 22, Leipzig 1908; e Albertario, Sepulchra fami- liaria e Sepulchra hereditaria in Filangieri, 1910, n. 7].) L’indipen- denza dei sepolcri familiari dalla eredita e provata da due celebri testi. Secondo la 1. 11 D. 37,10 l’impubere, di cui si contesta lo stato di filius, quando la questione di eredita sia esclusa per cid che o sia indubbiamente heres ex testamento o indubbiamente non lo sia perche diseredato regolarmente, puö aver sempre un interesse a far accertare quello stato, tra altro, propter iura libertorum etsepulchrorum. Vedi anche la 1. 20 § 5 D. 29, 2 ugualmente interessante. Dato cid non si puö dire che le cosi dette multe sepolcrali si richiamino alia materia testamentaria: esse ne sono completamente fuori. Ma la loro figura giuridica e, secondo me, ben rilevata qualora si ritengano un modo inerente alia fondazione, un onere spettante a) titolare del ins sepulchri. I principii sostanziali, 'adunque, fissati nello studio del Giorgi, rimangono intatti, anche se talvolta non si possa seguire la sua via. Questo studio e, in conclusione, un cospicuo contributo. Se le osservazioni ehe io ho fatto intorno ad alcuni suoi punti sono esatte o non del tutto spregevoli, io riconosco ben lieto che esse mi furono suggerite dalla bontä del metodo dall’ Autore seguito. Pavia. Dott. Emilio Albertario.

Ferdinand Kniep, Der Rechtsgelehrte Gaius und die Ediktskommentare. Jena (Fischer) 1910. VIII + 347 8. Ferdinand Kniep, Gai institutionum commentarius primus. Text mit Vorwort, Erklärung und Anhängen. Jena (Fischer) 1911. XVII+ 352 8. In diesen durch grobe Gelehrsamkeit ausgezeichneten Schriften gibt der Verf. teils eine große und in übersichtlicher Form zusammen- gestellte Materialsammlung zur Gaiusfrage, teils eine Reihe weittragen- der Thesen — neu oder durch neue Argumente gestützt —- welche,

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wenn sie richtig sein sollten, die Bedeutung der Gaiusinstitutionen für die Kenntnis des klassischen Rechts in ein ganz neues Licht stellen würden. In ersterer Hinsicht verdienen die Arbeiten mit großer Aner- kennung und Dankbarkeit begrüßt zu werden. Ein jeder wird in der kommentierenden Erklärung, welche den Hauptteil der Textausgabe bildet, ein wertvolles Material zu den verschiedenen im ersten Buche der Institutionen behandelten Fragen finden, wobei insbesondere die ältere1) deutsche2) Literatur Berücksichtigung gefunden hat. Eigent- lich Neues wird wohl in diesen nicht weniger als 68 Einzelunter- suchungen nicht zutage gefördert3), aber wer ein solches Thema be- arbeitet, wird nicht versäumen, sich bei Kniep dankenswerte Auskünfte zu erholen. Außerdem bietet die Textausgabe, was hier gleich be- merkt sei, eine Reihe von (neuen Textergänzungen und Auflösungen der handschriftlichen Abkürzungen. Von den letztgenannten ist her- vorzuheben die Auflösung von iust in der Manzipationsform^l zu iure stricto statt des einfachen iure, das bisher gelesen wurde (Text 48 A. 9).4) Bei dieser Arbeit stützt sich der Verf. jedoch auf kein erneutes Studium der Handschrift selbst — eine Aufgabe, welche nicht ganz fruchtlos sein dürfte — sondern nur auf die älteren Lesungen, vor allem natür- lich auf diejenige Studemunds. Die phototypische Ausgabe (1909) liefert bekanntlich gar keine Anhaltspunkte für eine erneute Lesung.5) Gegen die Thesen der Arbeit muß ich mich dagegen überwiegend kritisch verhalten. Die wichtigsten der Lehren, welche der Verf. neu aufstellt oder durch neue Argumente stützt, sind erstens die Annahme, daß Gaius ein Grieche gewesen sei, der in Griechenland lebte, zweitens die Hypothese, daß die Institutionen des Gaius kein einheitliches Werk seien, das für die Zeit des Gaius unbedingten Beweiswert hätte, sondern daß nur einzelne, für den ersten Kommentar vom Verf. angegebene 1) Einige neueren Arbeiten haben dem Verf. noch nicht Vorgelegen. So der Art. Gaius von Kühler bei Pauly-Wissowa und das Vocabulario delle Istituzioni di Gaio von Zanzucchi (Milano bei Vallardi.) In lexi- kalischer Hinsicht werden übrigens Werke wie Brissonius und Dirksen fleißig verwendet, der Berliner Index dagegen nicht. — 2) Die italienische Literatur fehlt beinahe gänzlich; von der französischen vermißt man an mehreren Stellen (z. B. zum „in mancipio esse" Text 8. 183 ff., „coemptio und mancipium" das. 125f., „potestas" 139ff.) die Berücksichtigung der Arbeit von Desserteaux, Capitis deminutio. — 3) Der Verf. lehnt die Interpolationsannahme Perozzis zur Triehotomie „ius civile, naturale et gentium" ab (Text S. lOüf. mit Lit.; ablehnend übrigens schon Longo in den Rend. Ist. Lomb. 40, 632ff.), ohne daß jedoch die vom Verf. angeführte Begründung (es könnte sich beim ius naturale bzw. gentium um Doppel- bezeichnungen für ein und dasselbe Rechtsgebiet handeln) entscheidend sein dürfte. Auch mir scheint die Itp. zweifelhaft, aber aus dem Grunde, weil derartige allgemeine Begriffe nicht die Stärke der römischen Juristen waren. — 4) Zu beachten ist die Lesung Ulp. I 12 Caelius Sabinus (manumisso)- ris servum statt des bekannten Textverderbnisses Caesaris servum (Text 112). — Weniger Zustimmung erregen z. B. die Lesung nunc placuit Gai I 25 (Text 9 A. 5) und die Ergänzung zu I 135 (S. 58 A. 9). — 5) Vgl. hierzu P. Krüger in dieser Zeitschrift 31, 2; Kniep, Text p. XIV.

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Sätze gajanischen Ursprungs seien. Mit diesen Lehren werde ich mich im folgenden näher beschäftigen (I—II). Hierzu kommen aber noch der Versuch, die provinzialrechtlichen Bestandteile des Provinzial- ediktes von den stadtrömischen auszuscheiden, sowie einzelne Thesen von geringerer Tragweite. Mit diesen kann ich mich hier nur ganz kurz oder gar nicht befassen (III). I. Die Lehre Mommsens von Gaius als einem Provinzialjuristen, an welcher heutzutage kaum mehr festgehalten wird *), wird von Kniep nicht nur aufrechterhalten, sondern sogar erweitert. Während nämlich Mommsen an der römischen Nationalität des Gaius festhielt2), lehrt Kniep, daß Gaius ein Grieche war (vgl. Rtsgel. 65 u. a.), welcher zwar nicht nur in Griechenland8), sondern auch in Rom4) studiert habe, aber in Byzantium lebte und wirkte (Rtsgel. 16 ff.). Es empfiehlt sich hier, die einzelnen Argumente, wie sie der Verf. aufstellt, etwas näher zu prüfen.5) 1. Das Werk des Gaius ad edictum provinciale — das übrigens als das Hauptwerk des Gaius hingestellt wird8) — müsse auf das Edikt einer bestimmten Provinz Bezug nehmen, und zwar derjenigen, in welcher Gaius lebte. In diesem Punkte wie 'in der Annahme, daß es sich um eine griechische Provinz handle, stimmt der Verf. (Rtsgel. 9ff., vgl. 123ff.) also Mommsen bei, und hier ist folglich gegen Kniep dasselbe wie gegen Mommsen einzuwenden. Es läßt sich nämlich nicht bestreiten, daß, wenn das Edikt für eine besondere Provinz bestimmt gewesen wäre, man es doch mit großer Wahrscheinlichkeit als das Edikt eben dieser Provinz bezeichnet haben würde: das Edikt der Provinz Bithynien usw. Aus diesem Grunde kann ich mich nur der- *) Vgl. jedoch Girard, Manuel5 63. — Zu dem im Text Gesagten vgl. Kühler, Art. Gaius 491 f., Fitting, Alter2 50,Kipp, Gesch. d. Quell.8 128f.; Costa, Storia d. fonti 102f., Sohm, Inst.14116 A. 20. — 2) Vgl. Mommsen, Ges. Sehr. 2, 27 A. 3 c. — 8) Daß Gaius in einer griechischen Provinz in die Wissenschaft des römischen Rechts eingeführt worden sei, sucht der Verf. Rtsgel. 8f. zu zeigen, m. E. nicht mit Erfolg. — 4) An der Lehre, daß Gaius in Rom studiert hat, ist freilich nicht zu zweifeln. Der Beweis aber, den Verf. (Rtsgel. 7) dafür anführt (Gai II 280 zitiert eine Ansicht Julians, ohne eine Arbeit des J. anzuführen), ist nicht entscheidend. — 5) Ich übergehe dabei den Beweis, den Verf. bei Gai. II7 zu finden glaubt: sed in provinciali solo placet plerisque solum religiosum non fieri, quia in eo solo dominium populi Romani est vel Caesaris, nos autem posses- sionem tantum vel usumfructum habere videmur . . . Dazu sollte nun vor- nehmlich der Provinziale fähig sein (Rtsgel. 9) — Außerdem sollte nach der Ansicht des Verf. an dieser Stelle eine eigenartige provinzialrechtliche Auffassung des Gaius bezeugt sein, indem bei der von Gaius entwickelten Lehre, daß der Provinzialboden Eigentum des römischen Volkes bzw. des römischen Kaisers sei, für Andersdenkende Raum bleiben sollte (Rtsgel. 66 f). Die Stelle besagt aber in Wirklichkeit nur, daß die Frage umstritten war, ob im Provinzialboden ein solum religiosum entstehen könne — das dominium p. R. vel Caesaris scheint außer Zweifel zu stehen. — 8) Der Verf. beachtet also nicht die wohlbegründete Annahme Mommsens (Ges. Sehr. 2, 30. 31), daß der Kommentar zum Urbanaledikt, von dem ja allerdings nur 10 Bücher den justinianischen Gesetzgebern zur Hand waren fxa fxova evge&evTa ßißkla dexa) ausführlicher gewesen wäre; vgl. Rtsgel. 103, 314ff., insbesondere 322.

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jenigen (zuerst von Huschke ausgesprochenen; vgl. Jurispr. anteiust.* 108) Lehre anschließen, wonach das Werk des Gaius ein als materielle Einheit vorhandenes, für alle Provinzen gemeinsames Edikt kommentiert. (Vgl. hierzu vor allem Lenel, Ed. perp.* 3ff„ insbesondere 4 A. 4.) Da- mit verliert das vom Verf. (Etsgel. 9f.) von neuem hervorgehobene Ar- gument jede Bedeutung. Wertvoll ist auch die Beobachtung, welche P. Krüger*) zu D. 27,10, 5 (Gai. ad ed. prov. 1. 9) gemacht hat, und die auf eine Entstehung des Kommentars in Born direkt zu deuten scheint. Es heißt nämlich dort „vel a praetore vel in provinciis a praeside“, nicht „vel Romae a praetore“. 2. Wie schon früher Mommsen (Ges. Sehr. 2, 34) schließt der Verf. (Rtsgel. lOf.) aus dem an zwei Stellen vorkommenden Hinweis auf das bithynische bzw. galatische Recht auf ein nahes Verhältnis des Gaius zu diesen Gegenden. Kniep gibt Bithynien den Vorzug, und zwar auf Grund einer interessanten Lesung. Während nämlich die Ausgaben 1193 nach Bethmann-Hollweg regelmäßig das handschriftliche ui haecce mit ut ecce (sc. lex Bithynorum) wiedergeben, hält der Verf. das haecce aufrecht. Das mag wohl an sich richtig sein, es beweist aber doch weder, daß Gaius in Bithynien lebte, noch daß das Werk dort geschrieben ist. Es zeigt nur, daß das bithynische Gesetz dem Gaius zur Hand war oder vielleicht sogar nur, daß er den Vergleich konkret machen wollte. Überhaupt ist es mir nicht recht einleuchtend, daß durch die ein- malige Erwähnung des bithynischen und die gleichfalls einmalige Er- wähnung des galatischen Rechts eine auffallende Vertrautheit mit diesen Lokalrechten bezeugt sein sollte, welche die Annahme der öst- lichen Heimat der Gaius motivieren könnte; diese beiläufigen Notizen scheinen vielmehr einen ganz zufälligen Charakter zu haben. 3. Es folgt ein neues Argument des Verf.: nachdem er festge- stellt hat, daß Byzantium zur Zeit des Gaius zur Provinz Bithynien hätte gehören können (Rtsgel. 17, vgl. 11 —16), sucht er für den viel- besprochenen Ausdruck „Gaius noster“ eine, soviel ich weiß, ganz neue Erklärung zu geben: der Grund dieses Ausdrucks sei der, daß Gaius einmal in Konstantinopel, dem damaligen Byzantium, gelehrt und ge- wirkt habe (Rtsgel. 18 ff.). Diese nach der Ansicht des Verf. sehr natürliche Erklärung ist m. E. entschieden abzulehnen. Zunächst zeigen uns die zeitgenössischen Berichte Byzantium nur als eine blühende Handelsstadt „fertili solo, fecundo mari“ (Tacitus, Herodian, wozu Rtsgel. 21). Es ist schwer glaublich, daß Gaius in dieser Umgebung über altrömische Legisak- tionen, über mancipatio usw. gelesen haben sollte. Überhaupt scheint es ausgeschlossen zu sein, daß sich an diesem kleinen Ort ein so tüch- tiger Lehrer, wie es Gaius war, niedergelassen hätte. Denn auch die weiteren Rückschlüsse, die der Verf. (Rtsgel. 19ff.) aus dem Umstande zieht, daß später in Konstantinopel eine Universität bestand, sind un- haltbar. Zwar sind vom Jahre 425 einige Verordnungen von Theodo-

*) P. Krüger, Quellen 191A. 59.

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sius II. vorhanden (C. Th. 14, 9, 3; 6, 21, 1 u. a.), wodurch der Unterricht geregelt wurde, und es wird wohl auch richtig sein, daß die Univer- sität von Theodosius nicht neu eingerichtet war. Es gibt aber eine Jahreszahl, vor der man die Begründung der Universität in der früheren Handels- und Fischerstadt nicht annehmen kann: das ist das Jahr 330, in dem zur Reichshauptstadt das frühere Byzantium, nunmehr Con- stantinopolis genannt, gemacht wurde. Früher wird der Ort jedenfalls keine Stätte der Kultur gewesen sein; das „noster “ dürfte somit nichts anderes bedeuten, als daß das Werk des Gaius ein vielbenutztes Lehr- buch des römischen Rechts war. Lagen doch schon seit langem die Arbeiten des Gaius dem Unterricht des ersten Studienjahres zugrunde (vgl. c. Omnem § 1, ferner auch das sog. Zitiergesetz; siehe Rtsgel. 23ff.). Es ist überhaupt sehr unwahrscheinlich, daß zu dieser Zeit auf griechischemBoden ein jeden rhetorischen Prunk so gänzlich verschmähen- der Jurist wie Gaius erstehen und existieren konnte. Kniep (Rtsgel. 21) beruft sieh auf Mitteis (Reichsr. 195), scheint aber gerade das zu tun, wovor Mitteis warnt: die Bedeutung des damaligen Juristenstandes in den Provinzen zu überschätzen. 4. In der Sprache des Gaius, die einen Griechen erkennen lassen soll, will der Verf. (Rtsgel. 57 — 65) eine wichtige Stütze für die griechische Nationalität des Gaius finden, und er führt, z. T. nach älteren Arbeiten, einige Gräzismen an. Bei einigen von diesen dürfte es aber sehr fraglich sein, ob sie als Gräzismen bezeichnet werden dürfen '); für mehrere gilt dabei, daß, wenn es Gräzismen sind, es solche Gräzismen sind, die schon vor Gaius bei den meisten lateinischen Schriftstellern Vorkommen.2) Beachtenswert ist allerdings, was der Verf. (Rtsgel. 64 f.) von dem Gebrauch des konsekutiven ut mit dem Indikativ und selbst Infinitiv wie das griechische wüte anführt. Ins- besondere ist befremdend III 160: receptum est ut posse me agere.*) Aber auf diese Eigentümlichkeit die griechische Nationalität des Gaius zu gründen, ist natürlich untunlich. Kaum ernst zu nehmen ist das Argument für die Gräzität des Gaius, welches der Verf. in den vielen Anklängen an Cicero finden will. „Der Grieche Gaius mußte sich ins Latein erst hineinfinden und be- durfte dazu eines Führers. Ein solcher Führer scheint ihm Cicero ge-

’) So z. B. statiin ab initio (Rtsgel. 59), das doch dem evdvg naQaxQfjfia nicht genau entspricht. — 2) Zu der Frage im allgemeinen vgl. Seckel und Kübler, Jurispr. antei.* 108. — Zu der II196 und D. 10,2, 5 vor- kommenden Prolepsis eas res bzw. eas (Rtsgel. 58) ist zu vergleichen Schmalz, Lat. Syntax4 657, Löfstedt, Kommentar zur Peregrinatio Aetheriae (1911) 27 lf. Zum quod statt des Accusativus cum int. (I 188 II 78) sowie zur Verwechselung der Casus obliqui von is ea id mit den ent- sprechenden Formen von sui sibi se (I 3, II 96. 952, HI 119. 179. 198, IV 21) ist zu bemerken, daß diese schon in der Prosa des ersten Jahrhunderts auf- tauchen. So Kühler, Art. Gaius500. Anders Kniep, Rtsgel. 59.— *) Der Indikativ nach dem ut bedeutet doch nicht so sehr, da diese Form schon auf einer Inschrift etwa v. J. 152 vorkommt. Vgl. Kühler, Arch. f. lat. Lexikogr. 8, 176 unten..

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worden zu sein“ (Rtsgel. 65). Und der Verf. führt einige Wörter an, welche bei Cicero und Gaius Vorkommen und somit diese Abhängigkeit von Cicero beweisen sollten: qua de causa, das überflüssige aliquis, aperte, consentaneus, dispicere, homicida, legislator, placere, solere, videri. Abgesehen davon, daß schon bei Cicero der Wortvorrat der Ju- risten größtenteils vertreten sein dürfte, sind die Beispiele des Verf. unglücklich, und man könnte mit dieser Methode ohne Schwierigkeit die Gräzität beinahe eines jeden klassischen Juristen feststellen. Paulus z. B. gebraucht homicida, homicidium 5mal, während bei Gaius schon die 3 malige Benutzung beweisend sein soll (Rtsgel. 60. 65; vgl. V. I. R.; die Angaben Knieps sind unvollständig); placere kommt schon nach den Angaben des Verf. bei Paulus 7 mal, bei Gaius nur 4 mal vor (Rtsgel. 61 f.). 5. Es bleibt der zuerst von Mo mm sen hervorgehobene Umstand, daß wir für Gaius nur diesen einen Namen kennen. Es ist erklärlich, daß diese in der Tat sehr auffallende Tatsache einen großen Einfluß ausgeübt hat, und sie ist ohne Zweifel die kräftigste Stütze für die Lehre von dem Provinzialjuristen Gaius. Aber woher haben wir denn die Bezeichnung Gaius? Wie wissen wir, daß der Mann nur diesen Namen führte? Auf die letztere Frage muß geantwortet werden: wir wissen es nicht. Wir kennen seinen Namen aus keiner klassischen Quelle. Nur derjenige Name ist uns überliefert, der in nachklassischer Zeit geläufig war. Wenn man nun bemerkt, daß Gaius in Rom keine Rolle spielte, sondern erst durch die Benützung seines Lehrbuchs im Osten eine Be- rühmtheit geworden ist *), und daß die Anführungen des Gaius, wodurch uns sein Name überliefert ist, auf diese gräzistisehe Größe zurückgehen, so dürfte man von dem Banne der berühmten Mommsenschen Beobach- tung befreit sein. Daß sich die Zitierweise in den justinianischen Rechtsbüchern in dieser Weise gut erklärt, braucht nicht gesagt zu werden: zitieren doch die Kompilatoren die klassischen Juristen in der Regel nur mit Angabe eines einzigen Namens (vgl. z. B. Index Flor.). Es gibt indessen doch eine Quellenstelle, wo „Gaius“ zitiert wird, welche auf Westrom hinweist, nämlich Servius Georg. III306.') Diese Stelle macht die Frage etwas zweifelhaft. Wenn man aber bedenkt, daß die Stelle erst aus einer Zeit stammt, wo das Kulturzentrum sich bereits nach Osten verschoben hatte, so wird man anerkennen müssen, daß sie meiner Annahme keineswegs hindernd entgegensteht. 6. Außer diesen von Kniep hervorgehobenen Umständen möchte ich noch auf einen weiteren aufmerksam machen, der auf den ersten Blick hin den Gedanken an den Provinzialjuristen Gaius zu motivieren scheint: daß nämlich die syngrapha unter den römischen Juristen nur bei ihm (III 134) erwähnt wird (worauf Mitteis, Reichsrecht 459 f. auf- merksam gemacht hat), was bei den außerordentlich wenigen Fremd-

4) Vgl. Mitteis, Reicher. 147. — *) So Kühler, Art. Gaius 500 gegen Mommsen.

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Wörtern, welche in die römische Rechtssprache aufgenommen worden sind1), ein gewisses Aufsehen erweckt. Allein auch dieser Umstand dürfte nicht schwer wiegen; ist doch das nahestehende chirographum auch in den Digesten und klassischen Konstitutionen des Codex sehr üblich (vgl. V. I. R.; C. 8, 42, 14. 15. 18. 22. 25). Zudem kommt gerade in derjenigen Institutionenstelle, wo die syngrapha erwähnt wird, ein Passus vor, den ein Grieche schwerlich so geschrieben haben würde: quod genus obligationis proprium peregrinorum est. Diese Stelle dürfte deshalb eher gegen die Lehre vom Provinzialjuristen sprechen. — Sind also die Beweise, welche für den Provinzialjuristen Gaius anzuführen wären, nicht überzeugend, so gibt es andererseits ent- scheidende Gegengründe. Was zunächst die Annahme Knieps betrifft, daß Gaius auch der Nationalität nach ein Grieche gewesen wäre, so beweisen einige Gaiusstellen das Gegenteil. Ich denke dabei nicht an I 55. 198, IV 34, wodurch nur die römische Bürgerschaft des Gaius be- zeugt wird (Rtsgel. 21), sondern an D. 50, 16, 236 pr. (Gai. 1. 4. ad leg. XII tab.): quod nos venenum appellamus, Graeci yagpaxov dicunt. Auf eine andere Stelle hat schon Mommsen (Ges. Sehr. 2, 27 A. 3c) auf- merksam gemacht. D. 50, 16, 233, 2 (Gai. 1. 1. ibid.) heißt es nämlich: nam quod nos telum appellamus, illi ß&Xog. appellant.... et id, quod ab arcu mittitur, apud Graecos quidem proprio nomine ro^sv/Lia vocatur, apud nos autem communi nomine telum appellatur. Hier tritt uns nämlich Gaius nicht als römischer Bürger2), sondern als der Sprache und damit auch der Abstammung nach Römer entgegen.3) Auf eine interessante Parallele, wie sich ein Grieche mit römischer Erziehung in derartigen Fällen ausdrückt, macht mich Einar Löfstedt freundlichst aufmerk- sam. Bei Ammianus Marcellinus 22, 8, 33 heißt es nämlich: . . . ut evrjihf Graeci dicimus stultum, und 23, 4, 10; 23, 6, 20 findet sich genau dieselbe Ausdrucksweise. In dem erweiterten Umfange, den Kniep der Lehre von dem Provinzialjuristen gegeben hat, ist sie also undiskutabel. Bleibt die Lehre in der Mommsensehen Gestaltung. Aber auch so gefaßt, hält sie nicht Stich. Wer Gaius für einen Provinzialjuristen hält, über- sieht über einigen wenig besagenden Details den Gesamtinhalt seiner Schriften; hierin kann ich nur Wlassak (Röm. Proz.-Ges. 2, VII, vgl. 224/6, insbes. 224 A. 10) beistimmen: „der Inhalt der Institutionen schließt die Annahme, daß dieses Buch anderswo als in Rom oder doch für den stadtrömischen Gebrauch geschrieben ist, geradezu aus.“ Und auch der Inhalt seiner anderen Schriften weist nach Rom; so z. B. das in besonderen Monographien bezeugte Interesse für die lex XII tabularum, für das Edikt des Stadtprätors und für dasjenige der kurulischen Ädilen. *) Vgl. Fehr, Beiträge z. Lehre v. röm. Pfandr. 9 ff. — 2) Kniep, Rtsgel. 21 verwendet auch die beiden letztgenannten Stellen als Beweis für das Bürgerrecht des Gaius. In dieser Hinsicht aber beweisen die Stellen nichts. — 9) In diesen Stellen finde ich auch einen Beweis dafür, daß die -Zuhörer des Gaius nicht, wie Kniep annimmt, Griechen, sondern Römer waren.

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Was das Urbanaledikt betrifft so muß man beachten, daß auch in den Institutionen Gaius immer wieder dessen gedenkt (z. B. I 6, II 136. 253, III25. 41. 50. 71. 78. 82. 189.(192), IV11. 34. 46. 76. 118. 141. 165. 182. 183. 185), während das Provinzialedikt auch nicht ein einziges Mal erwähnt wird. Vom Standpunkt des Verf. wäre dies wohl durch die Beschaffen- heit der Vorlage zu erklären. Warum hat es denn Gaius an keiner Stelle nachgetragen? Die richtige Erklärung der fehlenden Erwähnung des Provinzialediktes dürfte wohl die sein, daß Gaius den Kommentar zum Urbanaledikt vor, denjenigen zum Provinzialedikt dagegen erst nach Abfassung der Institutionen geschrieben hat (vgl. Gai. I 188). Mit dem Provinzialrecht hätte sich also Gaius erst spät beschäftigt. — Was das ädilizische Edikt betrifft, so sollte Gaius es für die Provinz bear- beitet haben, obwohl es dort keine Ädilen gab (Rtsgel. 327). Von dieser Provinzialzwecken dienenden Bearbeitung ist aber eine Spur weder nachgewiesen noch mit dem vorhandenen Material nachzuweisen. Es wäre denn die häufig angenommene Stellung des Kommentars als Schlußkapitel des Provinzialediktkommentars. Diese Stellung ist aber nurl) auf die Angabe im Index Florent, zu stützen (ad edictum provin- ciale ßißUa Iß heißt es dort, während in den Digesten nur 30 Bücher zitiert werden). Die Doppelbezeichunng, welche Lenel (Pal. 1, 189 n. 1) annimmt, ist wenigstens als gajanisch keineswegs sicher bezeugt. Kniep (Rtsgel. 327) hält sie für nachgajanisch.2) — Was schließlich die Arbeit ad ed. prov. betrifft, so kann sie sehr wohl in Rom geschrieben sein (vgl. Seckel-Kübler, Iurispr. anteiust.6 108; s. auch oben I 1). II. Neben den Bemerkungen über die Persönlichkeit des Gaius bildet wohl die wichtigste These der Arbeiten der Versuch, in den Institutionen verschiedene chronologische Schichten auszusondem. 1. Alt ist die Annahme, daß Gaius eine Vorlage benützt hat3); zweifelhaft ist nur, ob Gaius aus dieser eigentlich mehr als das System geholt hat.4) Die Ansicht Knieps geht sehr weit: Gaius sei durch diese Vorlage so gebunden gewesen, daß er ohne Kritik auch Sätze daraus entnommen habe, welche dem Rechtszustande seiner Zeit nicht mehr entsprachen. Diejenigen sehr zahlreichen Stellen, welche der Verf. als aus der Vorlage stammend ansieht, sollten somit nur für eine ältere Zeit Beweiswert besitzen (vgl. Rtsgel. 124). Es ist nun freilich nicht zu bezweifeln, daß Gaius eine Vorlage benützt hat. Der Beweis aber, den der Verf. in den Einzelheiten führt,

*) Die Parallele mit den Werken von Ulpian und insbes. Paulus (wo- zu Lenel, Ed.2 48 A. 1. aber Krüger, Quellen 87 A. 15) dürfte nämlich auch keine sichere Stütze liefern. — 2) Vgl. auch schon Mommsen, Ges. Sehr. 2, 31 zu A. 13a. — Zum Urbanalediktskommentar vgl. oben 8. 392 A. 6. (8. Rtsgel. 317 oben.) — s) Wlassak, R. Proz.-Ges. 1,134 u. a. nimmt eine geschriebene Vorlage an. Vgl. Jörs bei Pauly-Wissowa Art. Domitius 1449 mit wichtigen Argumenten und Lit.-Angabe. Nach Kühler bei Pauly- Wissowa-Kroll Art. Gaius 498 soll vielleicht das Beste in den Institutionen der Vorlage zu verdanken sein. — 4) So viel ist sicher alt; vgl. Mitteisr R. Priv.-R. 1, 54 A. 34; Kipp, Geseh. d. Quellen3 131 A. 27 i. f.

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scheint mir nicht immer entscheidend. Der Vorlage werden einfach alle Sätze zugewiesen, in denen der Verf. keinen typisch gajanischen oder nachgajanischen Ausdruck findet.1) Es bedarf offenbar eines positiven Beweises, um eine Stelle als vorgajanisch bezeichnen zu dürfen. Einen solchen will der Verf. (Rtsgel. 132 ff.) für einige Fälle in der Weise liefern, daß er nachzuweisen sucht, daß das vorjulianische Edikt der Darstellung zugrunde liegt, m. E. aber nicht immer ganz glücklich. So dürfte z. B. eine Unvollständigkeit in der Behandlung der Materie einfach auf pädagogische Gründe zurückzuführen sein (vgl. Rtsgel. 132 ff. zu III 91. 189 — 194, IV 62). Wie daraus, daß die Wiedergabe des Ediktsinhaltes in den Institutionen etwas wortreicher ist als das Edikt selbst, zu schließen sein sollte, daß die Wiedergabe vorgajanisch sein müßte, ist schwer einzusehen (vgl. Rtsgel. 136 zur institoria IV 71). In der Stelle 16 — die bisher bekanntlich als eine wichtige Stütze für die mindestens doppelte Ediktsredaktion Julians angesehen wird — soll das ius edicendi der Prätoren als in voller Blüte stehend erwähnt sein und die Stelle folglich nicht von Gaius stammen können (Rtsgel. 133). Die Ausdrucks weise (sed amplissimum ius est in edictis duorum praetorum) scheint mir aber eher auf einen fixierten Inhalt des Edikts zu deuten als auf einen sich stetig er- neuenden. Daß aber doch vieles, was der Verf. hier vorbringt, zu- treffen dürfte, ist nicht in Abrede zu stellen. So ist es z. B. sehr wahr- scheinlich, daß das Fehlen des Kommodats und Depositums (Rtsgel. 83; hierzu noch Mitteis, R. Priv.-R. 1, 54 A. 34) auf der Vorlage beruht. Aber in dem Umfange, wie es der Verf. annimmt, ist die Vorlage nicht nachgewiesen. Der Verf. nimmt an, daß der Vorlage selbst eine ältere Vorlage zugrunde liegt (Rtsgel. 79 ff.), und er gibt sogar den genauen Umfang dieses sog. Grundstockes an (Text 319ff.). Hier baut aber der Verf. öfters auf handschriftliche Eigentümlichkeiten, die paläographischer Natur sein dürften (vgl. Rtsgel. 99 ff.). Ich werde diese Methode so- gleich im folgenden bei der ohne Vergleich wichtigeren Frage von etwaigen nachgajanischen Zusätzen näher kritisieren und beschränke mich deshalb hier darauf, mich gegen die Auffassung des Verf. zu reservieren.2) 2. Verhängnisvoll ist die Annahme des Verf., daß man in den Institutionen mit sehr bedeutenden nachgajanischen Zusätzen zu rechnen habe. Die Institutionen würden somit nach Kniep nicht nur

*) Übrigens sind die Gründe, welche den Verf. zur Annahme eines echten Gaius-Satzes veranlassen, öfters recht gebrechlich. Wenn der Aus- gangspunkt des Verf. — daß man von der Vorlage als dem Hauptbestand- teil der Institutionen auszugehen hat — richtig wäre, dann würde es nur in Ausnahmefällen möglich sein, einem Passus gajanischen Ursprung zuzu- sprechen. Ich brauche hier, da eben der Ausgangspunkt des Verf. m. E. anfechtbar ist, auf die einzelnen Fragen nicht einzugeben. Die gajanischen Merkmale sind Rtsgel. 57—65 zum größten Teil gesammelt; vgl. auch Rtsgel. 75. — 2) Vgl. schon Kipp, Gesch. d. Quell.8 131 A. 27.

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einer doppelten, sondern einer dreifachen (oder sogar vierfachen) Inter- pretation unterliegen. Eine Übersicht über das, was der Yerf. für diese Annahme anführt, dürfte aber zeigen, daß von einem Beweise für diese weittragende These kaum die Rede sein kann. Ich werde mich dabei auf das Wichtigste beschränken. Der Yerf. stützt seine Annahme zunächst auf Fehler wie dissen- tiunt statt dissentiant, emancipaverimus statt emancipavero, sint statt sunt (so Rtsgel. 38. 40. 45. 50. 46 zu I 7. 59. 141.194 bzw. 196) sowie auf falsche Schreibweise wie eo statt ego, accilla, acilla, hibere (statt habere), conferratio1), dictur, sacerdotum (so Rtsgel. 48. 41. 42. zu 1 156. 85. 87. 112). Hiergegen ist einzuwenden, daß diese Fehler sämt- lich paläographischer Natur sein dürften; sind doch einige davon ge- radezu typische paläographische Versehen. Mit diesen vereinzelten Kleinigkeiten können dem Yerf. der Institutionenstellen keine spät- lateinischen oder vulgärlateinischen Eigentümlichkeiten aufgebürdet werden. Kniep korrigiert ja auch selbst, wie man sich beim Durch- sehen der Textausgabe auf beinahe jeder Seite überzeugen kann, eine große Anzahl von viel umfassenderen handschriftlichen Fehlem, ohne daraus irgendwelchen Schluß zu ziehen. Hier sei auch die Bemerkung des Yerf. zu I 190 (Text 77 A. 6), erwähnt, wo er wegen eines prosthe- tischen hi (HS hispeciosa statt speciosa) einen ganzen Satz für nach- gajanisch'erklärt. Dabei übersieht er, daß gerade dieses prosthetische hi einer der gewöhnlichsten Fehler ist, welche in lateinischen Handschriften Vorkommen. So kommt es z. B. schon in der handschriftlichen Über- lieferung von Lucrez IV 283 (vgl. bei Lachmann) vor, ohne daß je- mand daran denkt anzunehmen, daß Lucrez so geschrieben habe oder daß es auf Interpolation beruhe. Es stammt bekanntlich nur daher, daß die Schreibweise zu einer Zeit eingedrungen ist, wo das hi aus- gesprochen wurde. Ein großes Gewicht legt der Yerf. auf das „sed“, das an einigen Stellen verwendet wird, ohne daß ein Gegensatz vor- liegt (I 8, Rtsgel. 38, vielleicht auch I 132. 157, wozu Rtsgel. 44 bzw. 48; I 50 ist es aber vom Yerf. erst eingeschoben, Rtsgel. 40; in der HS fehlt es). Nun ist es aber bekannt, daß diese Verwendung von sed schon vor Gaius in die Schriftsprache eingedrungen war, und sie hat deshalb hier nichts zu sagen (übrigens schreibt der Yerf. selbst ein ähnliches sed I 6 der Vorlage zu). — An Einzelheiten bemerke ich noch: das in directo ist mit in peregre, in retro nicht direkt zu vergleichen, da directo, obwohl hier adverbial, doch eine Kasusform ist (dies gegen Rtsgel. 89 zu 124); das „in hoc casu“ ist kein genügender Grund zur

*) Der Yerf. stützt (Rtsgel. 43) auf die zweimalige Erwähnung dieses Wortes bei Gai. 1112, während es in der sonstigen juristischen Literatur nicht vorkommt, die Annahme, daß hier ein nachgajanischer Zusatz vorliegt. Es ist unverständlich, wie daraus irgend etwas geschlossen werden kann, da das Wort schon bei Plinius, wie auch bei verschiedenen späteren Nicht- juristen vorkommt. Anders würde die Sache liegen, wenn das Wort erst in nachgajanischer Zeit, dann aber sehr häufig, in der Literatur aufgetreten wäre.

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Ausschaltung des ganzen 1139 (Rtsgel. 45); das „is“ 1173 (Rtsgel. 49) hat nicht die Bedeutung des bestimmten Artikels, sondern deutet auf den prior tutor hin; ein Umstand schließlich, der an sich wohl gar nichts bedeutet, ist der, daß in der HS ein besonderer Absatz gemacht wird (vgl. Rtsgel. 39 [bis]. 41.44.48.49. 50 [bis]). Es muß gegenüber demVerf. (vgl. Text 8. XIII f.) betont werden, daß wir den etwaigen nachgajanischen Zusätzen gar nicht in derselben Weise gegenüberstehen wie den Interpolationen der justinianischen Rechtsbücher. Denn während wir hier mit voller Sicherheit wissen, daß eine systematische Bearbeitung stattgefunden hat, wäre dies bei Gaius erst zu beweisen. Wenn dies feststände, dann würde man die kleinen Eigentümlichkeiten, welche die Handschrift aufzuweisen hat, noch einmal durchgehen müssen, und könnte dann in einem falschen Modus und dergleichen ein wertvolles Indizium finden. Dann — aber erst dann — wären auch die vom Verf. (Rtsgel. 144 ff.) als möglicherweise nachgajanisch angeführten Rechtssätze von neuem zu prüfen. Zum Beweis dafür, daß eine solche Bearbeitung stattgefunden hat, ist aber das, was der Verf. vorbringt, völlig unzureichend. Bleiben wir also dabei, daß die Institutionen ein einheitliches Werk sind, dem im großen und ganzen für die Zeit des Gaius voller Beweiswert gebührt. Daß vereinzelte unbearbeitete Überbleibsel der Vorlage noch im Text zu finden sind, ist damit nicht in Abrede ge- stellt, ebensowenig wie das Vorkommen vereinzelter nachgajanischer Glosseme; einer nachgajanischen Bearbeitung auf die Spur zu kommen, ist dagegen dem Verf. nicht gelungen. III. In bezug auf das Provinzialedikt lehrt der Verf., daß es aus zwei Teilen bestanden habe, einem provinzialrechtlichen und einem sich an das Edikt des praetor urbanus anlehnenden. Die Stütze findet der Verf. teils bei Cicero (Rtsgel. 129ff.), teils in der Erwähnung so- wohl eines Prätors als eines Prokonsuls im Ediktskommejitar (ibid. 149 ff.). Ich kann hier auf die Einzelheiten nicht weiter eingehen. '•) Die Cicero- stelle spricht unbedingt für die Lehre des Verf.; sonst könnte man auch daran denken, die verschiedene Bezeichnung des edizierenden Magistrats auf den Gegensatz zwischen prokonsularischen und pro- prätorischen Provinzen zurückzuführen, was sich freilich mit der Lehre des Verf. von dem edictum provinciale als dem Edikt einer be- stimmten Provinz nicht verträgt. Überhaupt sollten wir nach der Ansicht des Verf. bei Gaius an der Schwelle einer neuen Weltanschauung stehen, indem Gaius be- müht gewesen wäre, das Provinzialrecht mit dem römischen Recht wissenschaftlich zu bearbeiten (vgl. Rtsgel. 328). — Schließlich seien noch ein paar einzelne Bemerkungen gestattet. Die Institutionen sind nach der Annahme des Verf. nicht von. Gaius selbst, sondern von seinen Schülern herausgegeben (Rtsgel. 4, 34 ff.). Ich gehe hier auf die Frage in ihrem ganzen Umfange nicht

*) Der Verf. hält das „manu militari“ D. 6.1. 68 für echt (Rtsgel. 253).

Freudenthal, Martin, Zur Entwicklungsgeschichte der römischen Condictio Besprochen von Martin Fehr

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ein1), nur möchte ich betonen, daß diese Annahme sich mit den übrigen Theorien des Verf. schwerlich vereinen läßt: beinahe sämtliche Ver- sehen, welche in den Institutionen Vorkommen — sie seien juristischer oder sprachlicher Natur — und auf welche der Verf., wie aus dem Vorigen erhellt, weittragende Hypothesen gründet, wären dann nur als Hör- oder Schreibfehler der Schüler-Herausgeber anzusehen; ja, man müßte sich dabei sogar wundem, daß diese Fehler nicht noch Schimmer ausgefallen sind, insbesondere da die Schüler nach der Ansicht des Verf. Griechen waren. Zu der von Mommsen stammenden Annahme, daß die Institutio- nen des Gaius schon von den klassischen Juristen benutzt wurden, bekennt sich der Verf. (Rtsgel. 29) als Anhänger; zieht aber dabei die in der Literatur mehrmals *) hervorgehobene Möglichkeit, daß die Ähn- lichkeiten auf eine gemeinsame Vorlage und nicht erst auf die Dar- stellung des Gaius zurückgehen könnten, nicht in Betracht, obwohl diese Möglichkeit bei der Ansicht des Verf. von der Bedeutung der Vorlage für das Institutionenwerk (vgl. oben I11) sehr nahe liegt. Upsala. Martin Fehr.

Martin Freuden thal, Zur Entwiekelungsgesehichte der römischen Condictio (Diss.). Breslau 1911. Der Verf. will die Schwierigkeiten, welche mit der Erklärung des Verhältnisses von legis actio per condictionem zur condictio der klas- sischen Zeit verbunden sind, dadurch beseitigen, daß er die Bezeich- nung 1. a. per condictionem für einen Irrtum des Gaius hält. Die Be- weise für diese in der Tat sehr einfache Theorie bleibt er aber schuldig. Zwar ist es denkbar, daß die Berichte des Gaius über ältere Rechtszustände in einzelnen Punkten unzuverlässig sein könnten — sie sind aber für unsere Kenntnis von der Legisaktionenzeit eigentlich die einzige Quelle. Der Verf. stellt diese Tatsache fest, verwendet sie aber gleich nachher als Beweis für die Unrichtigkeit dieser Quelle selbst, indem er aus dem Schweigen des Plautus und Ciceros über die 1. a. per condictionem folgert, daß diese gar nicht existiert hat! (8. 51 f., vgl. 24.) Der weitere Beweis, den der Verf. für seine Lehre anführt, ist der, daß in der ältesten wie in der gajanischen Zeit condictio eine abstrakte Schuldklage bedeutet, während in der vorgajanischen Zeit des obligatorischen Formularprozesses die condictio in den Quellen nur in der Bedeutung Rückforderungsklage Vorkommen sollte; dies würde nach der Ansicht des Verf. einen unglaublich inkonsequenten Gang *) Die Lehre ist schon von Kühler bei Pauly-Wissowa-Kroll Art. Gaius 499 f. angedeutet und verworfen. Insbesondere lehnt es Kühler ab, den Ausdruck commentarius als Stütze für diese Annahme zu verwenden. Anders Kniep Rtsgel. 33. — 2) Vgl. Jörs bei Pauly-Wissowa Art. Domitius 1449f.; Kühler ibid. Art. Gaius 502f.; Seckel und Kühler, Jurispr.. anteiust.* 110.

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Mainzer, Robert, Die ästimatorische Injurienklage in ihrer geschichtlichen Entwicklung Besprochen von Paul Koschaker

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der römischen Rechtsentwicklung bedeuten. Es mag hier dahin- gestellt bleiben, ob die sämtlichen Fälle der Kontrakts - condictio Aus der letztgenannten Zeit, wie der Verf. will, korrupt sind.1) Denn die Schwierigkeiten, welche das Problem dem Verf. bereitet, dürften auf der von ihm vorgenommenen, 8. 50 als ein Schwerpunkt seiner Arbeit bezeichnten, in der Tat aber völlig willkürlichen Scheidung von con- dictio und abstrakter Schuldklage beruhen. Wenn er an der Abstrakt- heit als dem Kriterium der condictio festgehalten hätte, so würde ihm die Rechtsentwicklung vielleicht nicht so ganz unerklärlich geworden sein. Jedenfalls ist die Arbeit nicht geeignet, zur Klärung des Kon- diktionenproblems beizutragen. In der Schrift finden sich sorgfältige Literaturangaben, wie man sie in guten deutschen Doktordissertationen zu finden gewohnt ist. Upsala. Martin Fehr.

Robert Mainzer, Die ästimatorische Injurienklage in ihrer geschichtlichen Entwicklung. Stuttgart, Strecker und Schröder 1908. 109 8. Eine tüchtige dogmengeschichtliche Untersuchung, hervorgegangen aus der Umarbeitung einer von der Leipziger Juristenfakultät preis- gekrönten Arbeit. Die Frage ist, ob und wie weit die römische Injurienklage in Deutschland rezipiert wurde. Zu diesem Zwecke ver- folgt der Verf. die Ausgestaltung des Injurienbegriffes in der Lite- ratur, Partikulargesetzgebung und Praxis von der vorbolognesischen Zeit bis zur Erlassung des Reichsstrafgesetzbuches bzw. der Straf- prozeßordnung und gewinnt so einen historisch wohl fundierten Stand- punkt gegenüber den neueren Versuchen Jherings (Jahrb. f. Dogm. 23 [1885], 155f.) und Landsbergs (Injuria und Beleidigung 1886), welche der Injurienklage auch nach Erlassung der erwähnten Gesetze ein wenn auch beschränktes Geltungsgebiet im gemeinen Rechte vindi- zieren wollten. Vorausgeschickt wird ein Überblick über die injuria im römischen Recht (p. 1 —13), bei dem wohl auch Hitzigs „Injuria“ und Huve- lins „La notion de l’iniuria dans le tres ancien droit Romain“ (Melanges Appleton 369f.) Berücksichtigung verdient hätten. Der Referent kann sich bei diesem einleitenden Teil der Arbeit kurz fassen, zumal der Verf. hier im wesentlichen nur über die herrschende Lehre orientiert. Man wird ihm beistimmen können, wenn er bemerkt, daß die römischen Juristen „eine das Wesen der Sache treffende Definition des klassischen Injurienbegriffes nicht geben“, und ebensowenig wird ein Einwand zu erheben sein, wenn zusammenfassend die römische 1) 8. 36 beruft sich der Verf. auf P. Krüger, welcher das Fragment D. 17. 1. 52 pr. als „mit Glossemen durchsetzt“ bezeichnen soll. In Wahr- heit trifft die Annahme Krügers nur einen für die Theorie des Verf. be- langlosen Satz (id est melius triticum; ich würde übrigens diesen Satz für echt halten).

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injuria als Personenverletzung bestimmt wird, die, von der körperlichen Verletzung ausgehend, allmählich zu der »nach richterlichem Ermessen den Begriffen von Anstand und Billigkeit zuwiderlaufenden bewußten Verletzung der Person als solcher“ wurde. Was nun die vorbolognesische Zeit betrifft, mit deren Erörterung der Verf. sein eigentliches Untersuchungsfeld betritt, so leidet hier die Darstellung unter dem Umstande, daß der Verf. es verabsäumt hat, zu der grundlegenden Kontroverse, ob das römische Recht vor Irenerius im Abendlande überhaupt wissenschaftliche Pflege gefunden hat, Stellung zu nehmen. (Vgl. darüber neuestens Kantorowicz, diese Zeitschr. 30, 195 f.) Er führt z. B. aus, daß sowohl die Excep- tiones Petri als der Brachylogus die ästimatorische Injurienklage kennen, wenngleich mit einer interessanten Modifikation, die auch die Glossatoren beschäftigt und die dann vereinzelt in deutsche Partiku- largesetzgebungen übergegangen ist: der Kläger hat seine taxatio mit einem Schätzungseide zu erhärten. Bezüglich der Herkunft dieser Be- stimmung bekennt der Verf. nichts Sicheres zu wissen. Er vermutet nur, daß sie schon in der in Ravenna entstandenen Fassung der Excep- tiones vorhanden war. Hier hätte der Verf. seine Untersuchung wesentlich vertiefen können, wenn er berücksichtigt hätte, daß ein Gelehrter wie Gonrat (Gesch. d. Quellen u. Lit. d. röm. Rechts im früheren Mittelalter 529 f. 578f.) die Entstehung beider erwähnten Schriften nach Frankreich (dies nimmt bezüglich des Brachylogus auch Fitting an), und zwar erst in das 12. Jahrhundert verlegt, daß die Existenz der ravennatischen »Rechtsschule“ überhaupt höchst be- stritten ist. Man wird daher auch dem Ergebnis des Verf. (p. 33), daß »das römische Injurienrecht sich in seiner ganzen Selbständigkeit im Anfänge des Mittelalters erhalten habe“, einige Skepsis entgegen- bringen müssen. Daß die Ausbeute der germanischen Volksrechte mit Ausnahme der lex Visigothorum (p. 36 f.) für die Rezeption der Injurienklage eine durchaus negative ist, war zu erwarten. Anders steht es angesichts ihrer romanisierenden Tendenz mit der langobardischen Rechtsliteratur des 11. Jahrhunderts. Die expositio legis Langobardorum, die Lom- bards, und ihre Kommentatoren, die uns ja schon in die Glossafcoren- zeit hineinführen, kennen das römische Injurienrecht und ziehen es zur Erläuterung heran. Von einer Rezeption der Injurienklage kann in- dessen nicht gesprochen werden. Eine geneveile Strafbarkeit der Injurie ist nicht nachzuweisen (p. 42). Doch schon Roffred von Bene- vent (Anfang des 13. Jahrhunderts) spricht sich dahin aus, »ut jrre longobardo puniatur omnis injuria, sicut in jure romano, praeterquam quod ille injurie, de quibus tractatur in lombarda, puniuntur in certa compositione, non per jusjurandum cum taxatione judicis, sicut fit jure romano,“ erkennt also die subsidiäre Geltung des römischen In- jurienrechts an. Was die Glossatoren anlangt, so darf von ihnen die Herausarbei- tung eines allgemeinen Iryurienbegriffes aus den Quellen angesichts

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ihrer im wesentlichen exegetischen Methode nicht erwartet werden. „Eine Injurienlehre gab es nicht, sondern nur einzelne Injuriensätze“ (p. 49). Einen Fortschritt bringen erst die Kommentatoren, freilich nicht in der Erkenntnis des römischen Rechts, sondern im Sinne seiner Umbildung. Nicht nur werden den römischen Quellen fremde Prin- zipien, wie die Straflosigkeit der in Wahrung berechtigter Interessen erfolgten Injurie, Retorsion und Kompensation erörtert (p. 53f.), aus der Zeit der Kommentatoren stammt auch jene dem römischen Juristen unbekannte scharfe Trennung zwischen Real- und Verbalinjurie und der reiche kasuistische Ausbau der letzteren in der Rechtsliteratur. Dies bildete den Ausgangspunkt zur Umbildung der römischen actio injuriarum zu einer spezifischen Beleidigungsklage. Der Verf. sucht diese Wandlung in ansprechender Weise aus der Verschiedenheit des römischen und germanischen Ehrbegriffes zu erklären (p. 56 f.), mit welch letzterem eben die Kommentatoren unbewußt operierten. Der römische Ehrbegriff sei vorwiegend ein staatsbürgerlicher, die eigene sittliche Wertschätzung der Person, beruhend auf der dem Individuum vom Staate zugestandenen existimatio, die germanische Ehre sei aber eine soziale beruhend, auf der Anerkennung der Genossen. Werde daher nach römischer Auffassung die Ehre durch den Angriff des ein- zelnen nicht tangiert, verfolge also die Injurienklage nicht das Ziel, die Ehre wiederherzustellen, so habe der Deutsche durch die Beleidi- gung eine wirkliche Einbuße an seiner Ehre erlitten, von der ihn der Richter wieder befreien müsse, woraus sich auch die auf kanonischer Grundlage beruhenden Klagen auf Widerruf, Ehrenerklärung usw. be- greifen. Richtiger erscheint es mir indessen, einen anderen Gesichts- punkt, auf den ja der Verf. an anderer Stelle (p. 81) selbst hinweist, in den Vordergrund zu stellen: die kolossale Steigerung , welche der Ehrbegriff bei der reichen ständischen Gliederung des Mittelalters namentlich in den oberen Klassen der Gesellschaft erfahren hatte, war wohl richtunggebend für die Ausbildung der Injurienklage zu einer speziellen Beleidigungsklage. In dieser Gestalt wurde sie denn auch in Deutschland rezipiert. Der Verf. sucht dies nachzuweisen, indem er die Injurienklage durch die populäre Literatur der Rezeptionszeit, die partikuläre Gesetzgebung des 15. und 16. Jahrhunderts, die Konsiliensammlungen und die Schriften der sächsischen Praktiker verfolgt. Überall erscheine die injuria als „Schmach“, als Ehrverletzung, überall trete gegenüber der Realinjurie die Verbalinjurie in den Vordergrund (p. 64—96). Freilich fing man an, sich bewußt zu werden, daß das Anwendungsgebiet der römischen actio ipjuriarum ein viel weiteres war und auch Fälle umfaßte, die nur schwer unter den Begriff der Ehrverletzung gebracht werden konnten, allein die Literatur scheute sich, diese römisch-rechtlichen Bestimmungen, die in der Praxis kaum oder gar nicht zu verwerten waren, aufzugeben und schleppte sie noch mit sich fort. Die Partikulargesetzgebung des 19. Jahrhunderts war der ästima- torischen Injurienklage im allgemeinen nicht günstig gesinnt. Schon

Nys, Ernest, Le droit Romain, le droit des gens et le collège des docteurs en droit civil Besprochen von Paul Koschaker

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einzelne naturrechtliche Schriftsteller hatten sich gegen sie ausge- sprochen und ihre Ersetzung durch öffentliche Strafe gefordert. So- weit sie aber nicht aufgehoben worden war, bestand sie in den Län- dern des gemeinen Rechts noch fort, und zwar als Beleidigungsklage. Damit ist der Standpunkt des Verf. zur Frage, ob die Injurienklage in ihrer gemeinrechtlichen Geltung durch das Reichsstrafgesetzbuch bzw. die Strafprozeßordnung beseitigt worden sei, von selbst gegeben. Er entscheidet sich für ihre Bejahung. Die von Jhering und im be- schränkteren Umfange von Landsberg versuchte Wiederbelebung der actio injuriarum als Klage zum Schutz gegen Eingriffe in die Güter- welt einer Person habe die geschichtliche Entwicklung gegen sich und auch keinen Nachhall in der Praxis gefunden. Prag. Paul Koschaker.

Ernest Nys, Le droit Romain, le droit des gens et le College des docteurs en droit civil. Pages de l’histoire du droit en Angleterre. Brüssel, M.Weißenbruch 1910. 159 S. Der Referent kann sich bei der Anzeige dieser Schrift kurz fassen, da für ihre ausführliche Würdigung mehr in einer dem Völkerrecht gewidmeten Zeitschrift der Platz ist. England gehört bekanntlich nicht zu den Ländern des rezipierten Rechts. Gleichwohl fand das römische Recht seit dem Mittelalter auch hier wissenschaftliche Pflege und zum Teil auch praktische Anwendung. Dem Studium des römischen Rechts im Inselreiche nachzugehen, ist die Aufgabe, die sich der Verf. stellt. In den beiden ersten Kapiteln der Arbeit (p. 1—36) gibt er zu- nächst einen Überblick über die Geschichte Englands bis zur norman- nischen Eroberung, eine Einleitung, die angesichts des Zwecks der Arbeit wohl etwas lang geraten ist. Denn nennenswerte Bedeutung gewinnt das römische Recht erst seit der normannischen Eroberung. Seit dieser Zeit dringt es angesichts der großen Bedeutung der geist- lichen Gerichte im Gefolge des kanonischen Rechts allmählich ein, und wenngleich in der Folge die Gesetzgebung Eduards 1. (1272—1307) den vollen Sieg des einheimischen Rechts, das nunmehr in den Rechts- schulen der Inns auch wissenschaftliche Pflege fand, herbeiführte und für die Zukunft eine Romanisierung unmöglich machte, so behauptete das römische Recht oder, wie es in England genannt wurde, das ins civile neben der common law seinen Platz an den Landesuniversitäten Oxford und Cambridge (Trinity Hall), wo es gelehrt wurde, und ge- wann in der Folgezeit eher an Ansehen. Bezeichnend ist es, daß der spätere Kardinal Reginald Pole Heinrich VIII., der 1540 eigene Lehr- stühle für das „Zivilrecht“ an den beiden Universitäten gründete, allen Ernstes raten konnte, das einheimische Recht durch das römische zu ersetzen. Aus der Zeit Elisabeths ist eine Verordnung erhalten, welche

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den Stadiengang sowie die Erlangung der akademischen Grade im römischen Recht regelte. Wissenschaftliche Pflege fand das römische Recht endlich auch in dem 1597 aus Kapitalien, welche Sir Thomas Gresham der City von London zur Verfügung gestellt hatte, gegrün- deten und nach ihm benannten College, das bis 1767 bestand. In seiner praktischen Anwendung blieb das römische Recht auf gewisse Sondergerichte beschränkt, die nach römisch-kanonischen Rechtsgrundsätzen oder mit Zuhilfenahme solcher entschieden. Es waren dies: a) die geistlichen Gerichte namentlich in Ehe- und Nachlaß- sachen (aufgehoben 1857 durch Errichtung des Court for Oivorce and Matrimonial Causes und des Court of Probate); b) die mittelalterlichen Militärgerichte (Courts Martial); c) die Universitätsgerichte in Oxford und Cambridge; d) der Court of Admiralty in Handels- und Seesachen, in Kriegs- zeiten auch als Prisengericht (durch den Judicature Act von 1873 mit dem Court for Oivorce und dem Court of Probate zur Probate, Oivorce and Admiralty Division des High Court vereinigt). In dem zweiten Teil des Buches (Kap. 7, p. 72—101) beschäftigt sich der Verf. mit dem Studium des Völkerrechtes in England. Ich glaube aus den eingangs erwähnten Gründen von einem Referat hier absehen zu können und will nur erwähnen, daß die Verbindungsbrücke zu dem ersten Teil der Arbeit die Tatsache bildet, daß das römische Recht den englischen Juristen nicht weniger als ihren kontinentalen Kollegen als Grundlage für ihre Völkerrecht' ichen Konstruktionen diente, wie sie denn auch zum größten Teil aus der Schule des römischen Rechts hervorgegangen waren. Es ist demnach auch kein Zufall, daß im Court of Admiralty, der ja vielfach über völkerrecht- liche Fragen zu judizieren hatte, auch römisches Recht zur Anwendung gelangte. Die beiden letzten Kapitel seiner Untersuchung widmet der Verf. dem 1511 gegründeten Doktorenkollegium. Veranlaßt war seine Grün- dung durch die Ausbildung eines romanistisch gebildeten Advokaten- standes , der berufen war, vor den vorhin erwähnten Spezialgerichten, vor allem vor den kirchlichen Gerichten und dem Admiralitätsgerichts- hof zu plädieren. Die Innungsgebäude, Doctors Commons genannt, die Wohnungen der Mitglieder, gemeinsame Speisesäle, ferner die Verhand- lungssäle für die wichtigsten geistlichen Gerichte und das Admirali- tätsgericht, sowie eine wertvolle Bibliothek enthaltend, befanden sich in London auf der Paulskirche gehörigen Grundstücken, welche die Innung von Trinity Hall in Cambridge in Untermiete hatte. Die von Georg III. 1768 erteilten Inkorporationsakte enthalten auch das Statut der Innung. Demnach mußte man, um Mitglied (fellow) der Innung zu werden, den Doktorgrad im römischen Recht in Oxford oder Cam- bridge erlangt haben und außerdem vor dem Gericht des Erzbischofs von Canterbury, dem Court of Arches, als Advokat .zugelassen sein. Das letztere erfolgte durch den Erzbischof. Die Aufnahme in die

Vassalli, Filippo E., Concetto e natura del fisco Besprochen von Paul Koschaker

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Innung setzte Majoritätsbeschluß der Mitglieder voraus. Die Innung, der auch der Dean of Arches, der Vorsteher des Court of Arches, und der Judge of the Admiralty Court angehörten, hat bis zu ihrer 1858 infolge der Aufhebung der geistlichen Gerichtsbarkeit erfolgten Selbst* auflösung nicht nur den geistlichen Gerichtshöfen und dem Court of Admiralty die Richter und Anwälte geliefert, ihr gehörten auch eine Reihe ausgezeichneter Juristen an, welche in Wissenschaft und Praxis namentlich des Völkerrechts ihrem Vaterlande ausgezeichnete Dienste leisteten. Die in ihrer Disposition mitunter etwas fahrige Schrift enthält außerdem zahlreiche biographische und literarhistorische Daten über hervorragende englische Juristen, auf die hier einzugehen zu weit ftlhren würde. Jedenfalls darf man dem Verf. für die auf einem wenig bekannten und bearbeiteten Gebiet gebotene Belehrung aufrichtigen Dank wissen. Prag. Paul Koschaker.

Filippo E. Yassalli, Concetto e natura dei fisco (Sep.- Abdruck aus den Studi Senesi, Yol. 25). Turin, fratelli Bocca 1908. 118 S. Die letzten Jahre haben uns grundlegende Untersuchungen über den römischen Fiskus gebracht: nach den eingehenden Darlegungen, die Hirschfeld in der zweiten Auflage seiner „Kaiserlichen Ver- waltungsbeamten" dem Problem gewidmet hat, hat jüngst Mitteis in seinem „römischen Privatrecht“ den ganzen Fragenkomplex er- örtert. Seine Ausführungen konnte der Verf. der vorliegenden Arbeit allerdings nicht mehr benutzen. Es war daher von vornherein nicht zu erwarten, daß eine neue Arbeit über dasselbe Thema grundstürzend neue Ergebnisse bringen werde, zumal der Verf. es verabsäumt hat, dasjenige Quellengebiet, aus dem neue Tatsachen zu holen gewesen wären, nämlich die Papyrusurkunden, selbständig zu durchforschen. Nichtsdestoweniger wird man bei seiner Arbeit gute Orientierung in den Quellen und in der Literatur, exakte Fragenstellung und juristischen Scharfsinn gerne anerkennen. Das Buch behandelt in zwei Abschnitten zunächst den Fiskus nach römischem Recht und dann die Dogmengeschichte des Fiskus- begriffes vom Mittelalter bis zur Gegenwart herauf. Was den ersten Teil der Arbeit anlangt (p. 1 — 59), so seien aus den Darlegungen des Verf., die den Fiskus als entitä politico-finanziaria“ und als „entitä giuridica“ erörtern, und sich über die Terminologie, die Einnahms- quellen des Fiskus, sein Verhältnis zum Ärarium, über Fiskalrecht usw. verbreiten, folgende Punkte besonders hervorgehoben. Zunächst der Begriff der res privata. Der Verf. schließt sich hier ganz Hirsch fei d an, wenn er (p. 27 f.) ausführt, daß vom Fiskal- vermögen das Privatgut (patrimonium) des Prinzeps zu unterscheiden

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sei, daß dieses im Laufe der Zeit zum Krongut wurde und daß schließlich unter Septimius Severus der vom Kaiser gemachte Erwerb vom Krongut getrennt und nach den großen Konfiskationen anläßlich der Siege über die Gegenkaiser Albinus und Niger als res privata, Privat vermögen des Prinzeps, einer abgesonderten Verwaltung unter- stellt wurde. Demgegenüber hat aber Mitteis (röm. Privatr. 359f.) die Vermutung aufgestellt, daß die res privata ein die Staatsdomänen umfassendes Ressort der Fiskalverwaltung gewesen sei. Es ist bei dem gegenwärtigen Quellenstande gewiß nicht möglich, diese Kontroverse mit Sicherheit zu entscheiden, allein die neueren Ergebnisse der Papy- rusforschungx) scheinen mir doch weit eher für Mittels als für seine Gegner zu sprechen. Es wird heute wohl allgemein angenommen, daß der Terminus res privata eine Nachbildung des ägyptischen tdiog Xoyog sei und dieser das Vorbild für die Organisation jener abgegeben habe.2) Will man dies für richtig anerkennen, so wird man damit für die res privata von vornherein auf die Fiskalverwaltung gewiesen. Denn der tdiog Xoyog war ein Ressort des Fiskus3), und es unterstand seiner Ver- waltung — dies ist besonders wichtig — die ßaoiXixij yfj, also das Fiskalland. Ich möchte unter dem in diesen Fragen selbstverständlichen Vorbehalt sogar noch einen Schritt weiter tun. Mittels (p. 359) stellt noch der die Fiskaldomänen umfassenden severischen res privata die Domänen der Krone (patrimonium) gegenüber. M. E. ist es nun nicht ausgeschlossen, daß selbst schon in der severischen Zeit auch die Kron- domänen in gewissem Umfange mit den Staatsdomänen zu einem Fiskalressort, eben der res privata, vereinigt wurden. Für Ägypten wenigstens gewinnt diese Vermutung eine gewisse Wahrscheinlichkeit, wenn man erwägt, daß der Chef der Patrimonialverwaltung, der pro- curator usiacus, schon seit jeher dem Idiologus unterstand, und ferner die jüngst von Wlicken festgestellte Tatsache, daß seit Severus die Krongüter als fiskalische (xafuaxai ovoiai) bezeichnet werden, in Betracht zieht.4) Die Frage bedarf gewiß noch besonderer Untersuchung, allein die obige Vermutung ließe es begreiflich erscheinen, daß im 4. Jahrhundert die Verwaltung sämtlicher Domänen in der res privata zentralisiert ist, innerhalb welcher das Patrimonium allerdings einen besonderen Fonds

*) Vgl. ihre Zusammenfassung beiWilcken in der Chrestomathie der Papyruskunde Ii 153f. 287f. — 2) So auch Hirschfeld a. a. O. 20f., 3542, vgl.ferner Mitteis a. a. O. 358 (u. 24 ex p. 357). — 8) Vassalli 30 (n. 5 ex p. 29) erblickt allerdings noch in dem tdiog Xoyog eine „cassa privata dell' impe- ratore“. — 4) Auch Mittels scheint diese Gestaltung der Dinge für denkbar zu halten, wenn er a. a. O. 35928 bemerkt: „Übrigens bleibt dabei die Frage offen, wie weit die Selbständigkeit der Patrimonialprokuratoren gereicht hat .... jedenfalls ist im vierten Jahrhundert die Patrimonialverwaltung in die allgemeine staatliche Domänenadministration eingegliederttt. Ganz sicher ist allerdings das aus der oben angeführten Tatsache abgeleitete Argument nicht, da, wie schon Mittels, a. a. 0. 35728 anmerkt, auch vor Severus in der Inschrift betreffend den saltus Burunitanus Col. 31. 30 (Bruns, Fontes 71259), allerdings im nicht amtlichen Teil, die Kron- domäne als ager fiscalis bezeichnet wird.

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bildet — das gilt ja auch für Ägypten (vgl. Wilcken a. a. 0. 155) —, wie es auch dann später unter Anastasius als sacrum patrimonium von der Verwaltung der res privata abgezweigt wurde. Ebenso ist es kaum ein Zufall, daß in Ägypten im 4. Jahrhundert der magister rei privatae an Stelle des Idiologus tritt. Die den Verf. beschäftigende Hauptfrage betrifft die juristische Natur des Fiskus. Gegenüber der Kontroverse Mommsen-Hirschfeld vertritt er hier eine Mittelmeinung, indem er ähnlich wie Longo (Arch. giur. 47, 109) eine geschichtliche Entwicklung annimmt. Der Ausgangspunkt sei Privateigentum des Prinzeps am Fiskalvermögen, bezüglich dessen der Kaiser allerdings — so weit akkommodiert sich der Verf. Hirschfeld — verrechnungspflichtig gewesen sei. Indem man aber das Patrimonialgut vom Fiskus trennte, sei dieser in Beziehung gesetzt worden mit dem Prinzeps als solchem, und damit sei auch der Weg gewiesen, auf dem sich die Persönlichkeit des Fiskus entwickeln konnte. Klar präge sich diese neue Konstruktion aus in dem bekannten Ausspruche Ulpians (D. 43, 8, 2, 4): res enim fiscales quasi propriae et privatae principis sunt. In dem quasi sei ein privatrechtliches Verhältnis des Prinzeps zum Fiskus abgelehnt und vielmehr die Idee seiner * politica disposizione“ hervorgehoben. Die Argumente, auf die der Verf. das ursprüngliche Eigentum des Prinzeps am Fiskalvermögen stützt, sind die bekannten. Einerseits terminologische Erwägungen, andrerseits die von ihm wörtlich wieder- gegebene Überlegung Mommsens (röm. Staatsr. II 1001), daß die Suk- zession in das Vermögen die Nachfolge auf den Thron bedinge und dies unverständlich wäre, wenn von Haus aus eine Trennung des Fiskal- vermögens vom Privatgut des Prinzeps stattgefunden hätte. An- gesichts der überzeugenden Widerlegung, welche diese Erwägungen jüngst bei Mitteis (röm. Privatr. I 350f.) gefunden haben, glaube ich überhoben zu sein, darauf noch einmal zurückzukommen. Zugeben wird man dem Verf. dürfen, daß sich die römische Jurisprudenz die Frage nach der juristischen Natur des Fiskus nicht in aller Schärfe gestellt hat. Allein das ist kein Grund für uns, die Quellen nicht zu einem Bilde zu vereinen und dieses entspricht, wie ich glaube, nicht der Annahme, daß der Fiskus einmal Privatvermögen des Prinzeps war. Für seine Unterwerfung unter das Privatrecht war gewiß sein enges Verhältnis zum Prinzeps maßgebend. Allein ich vermag nicht mit- zugehen, wenn der Verf. (p. 56) ausführt: ,il patrimonio dello Stato e in principio subordinato al diritto privato perche e patrimonio del prin- cipe; e il patrimonio di una persona, a qualunque titolo spettante, e in diritto Romano patrimonio privato.“ Was die juristische Konstruktion des Fiskus anbelangt, so erblickt der Verf. in ihm zutreffend eine Anstaltspersönlichkeit des Privatrechts. Ausgehend von der bekannten Tatsache, daß der populus Romanus in seinen vermögensrechtlichen Beziehungen dem Privatrecht entrückt war, legt er hübsch dar, daß der Begriff der Staatspersönlichkeit in Rom ein rein publizistischer und als solcher ,1a negazione del con-

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cetto di persona* (p. 53) war. Bei einzelnen öffentlichen Verbänden sei es allerdings zur Anerkennung der juristischen Persönlichkeit des Privatrechts gekommen, so bei den Munizipien, nicht aber beim Fiskus in dem Sinne, daß der Staat als sein Rechtssubjekt erschienen wäre, weil eben die Römer zur Vorstellung einer juristischen Persönlichkeit des Staates nie gelangt sind. So wurde der Fiskus eine juristische Person für sich und zwar eine juristische Person des Privatrechts. Was den zweiten, dogmengeschichtlichen Teil der Arbeit (p.61—115) anbelangt, so ist der Referent hier nicht Fachmann und muß sich da- her auf eine Inhaltsangabe beschränken.1) Der Verf. gibt zunächst einen Überblick über die Entwicklung des staatlichen Vermögensrechts bis zur Zeit der Glossatoren (p. 61—72). Während die Herrschaft Odoakers, der Ostgoten und der Byzantiner in Italien in der Auffassung des Fiskus noch durchaus vom römischen Recht beherrscht ist, fehlt in den auf dem Boden des römischen Reichs entstandenen germanischen Staaten von den Langobarden abgesehen jede Scheidung zwischen Staatsgut und Privatgut des Königs. Das gilt insbesondere von der fränkischen Monarchie. Das Wort Fiskus be- gegnet zwar in den Volksrechten und zwar auch in subjektivem Sprachgebrauche. Gleichwohl liegt keine Personifikation im juristischen Sinne vor. Der König ist allein Subjekt des Staatsvermögens. Hin- gegen taucht im deutschem Reiche mit der Ausbildung der Wahl- monarchie und der durch die Feudalisierung bewirkten Übertragung wichtiger Hoheitsrechte auf die Reichsfürsten allerdings schon die Vor- stellung auf, daß imperium et imperator die Träger der Staatsgewalt und des Staatsvermögens seien. Damit war schon die Scheidung zwischen Staatsvermögen und Privatgut des Königs angebahnt, die in der Hohenstaufenzeit bereits klar ausgeprägt ist. Zur Vorstellung eines Rechtssubjektes Staat oder Fiskus war man allerdings nicht ge- langt. Aber indem nunmehr der König als solcher als Eigentümer des Staatsvermögens erschien, war der Ansatz zur weiteren Entwicklung vorhanden. Auch für die Glossatoren war der Fiskus nicht Rechtssubjekt, sondern nur Objekt, bezogen auf die res publica Romana; als sein Subjekt galt das Staatsoberhaupt als solches (p. 73). Die Kommen- tatoren fassen den Begriff der res publica weiter und beziehen ihn auf Jedes öffentliche Gemeinwesen, auch auf das municipium. Demnach wird der Fiskus als derjenige Teil der res publica definiert, der ad commodum pecuniarium pertinet. An sich kann jedes Gemeinwesen einen Fiskus haben. Ob ein solcher in concreto vorhanden ist, bestimmt sich danach, ob dem betreffenden Gemeinwesen die Fiskalprivilegien zustehen. Vom Fiskus, als dessen Rechtssubjekt das Staatsoberhaupt

1) Aus der deutschen Literatur sei auf den Artikel Hatscheks „Die rechtliche Stellung des Fiskus im bürgerlichen Gesetzbuche“ (Verwaltungs- archiv VII 424—480) hingewiesen, der p. 447—467 auch dogmengeschicht- liche Daten bringt und vielfach zu anderen Ergebnissen gelangt.

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als solches (imperator prout est imperator) erscheint, wird das Privat- vermögen des Monarchen getrennt (p. 74—76). Daneben wird ein engerer Begriff des Fiskus, im Sinne einer Kasse für außerordentliche Einnahmen (bona vacantia, ereptoria, Strafgefälle) ausgebildet. So unterscheidet schon Baldus ein patrimonium totius rei publicae und ein patrimonium fiscale. Der Verf. sucht diese Begriffsbildung in an- sprechender Weise auf die sententia de regalibus Friedrichs I. (1158) zurückzuführen, deren Kommentatoren unter den von ihr aufgezählten Regalien nur die vorhin erwähnten Einnahmen als fiskalische im römi- schen Recht nachzuweisen vermochten (p. 76—79). Neben dieser Verwendung des Terminus Fiskus im objektiven Sinn fängt sich aber auch der Begriff der Rechtspersönlichkeit des Fiskus zu entwickeln an. Schon Baldus kennt ihn (p. 97). Um diese Entwicklung klarzustellen, untersucht der Verf. den Begriff des Fiskal- vermögens in der staatsrechtlichen Literatur seit der Rezeptionszeit (p. 79—85) und gelangt zum Ergebnis (p. 86), daß „il patrimonio fis- cale e categoria della stessa natura ehe qualsivoglia patrimonio pri- vato. Consta quindi essenzialmente di elementi commerciabili.. acquisiti e posseduti in virtü di diritti majestatici, di regalie“. Von dem Fiskal- vermögen wird das Privatvermögen des Monarchen getrennt. Bezüglich des ersteren hat er die Verwaltung im Interesse des Staates. Seine Stellung zu ihm wird häufig verglichen mit der des Ehemanns zur dos. Wenn schließlich dieser Fiskus personifiziert wird, so ist dies nur die korrelate Konstruktion zu der in der Praxis geübten Unterwerfung der Vermögensbeziehungen des Staates unter das Privatrecht, wobei man freilich nicht verkennt, daß der Anspruch des Einzelnen gegen den Staat der Erzwingbarkeit ermangle (p. 87—95). Subjekt dieses Fiskus ist aber der Staat und hierin liegt der wesentliche Unterschied gegen- über der Anschauung der römischen Quellen, le quali son giunte alla formulazione d’una personalita dei fisco per non aver saputo trovare un sogetto Stato (p. 100). Zur neueren Zeit übergehend, erörtert der Verf. zunächst die Fiskal- theorie des Polizeistaates, hierbei der Darstellung 0. Mayers (Deutsches Verwaltungsrecht I 38f.) folgend. Staat und Fiskus bilden zwei Rechts- subjekte, der eine als Träger der Hoheitsrechte, der andere als Träger der Vermögensrechte und zwar als Untertan des Staates, unterworfen dem Privatrechte, das einzige Recht, welches der Polizeistaat kennt. Damit war auch die Basis gewonnen für die Realisierung der Rechts- beziehungen zwischen Staat und Untertan. Gegen den Staat gibt es keinen Zwang, wohl aber kann und soll der Staat den Anspruch des einzelnen Bürgers gegen seinen Untertan Fiskus zwangsweise durch- setzen (p. 101—104). Was endlich die Fiskaltheorie des modernen Rechts- staates betrifft, so steht der Verf. ganz auf dem Boden der modernen französischen Doktrin. Die Ausbildung des Rechtsstaates bedeutet die Unterwerfung des Staates in allen seinen Beziehungen unter das Recht. Dem entspricht aber nur die einheitliche Rechtspersönlichkeit des Staates, dessen Unterwerfung bald unter das öffentliche, bald unter das

Appleton, Ch., La date des digesta de Julien Besprochen von E. Rabel

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Privatrecht sich nicht bestimmt nach der Natur seiner Person, sondern nach der Art des betreffenden Rechtsverhältnisses, nach geschichtlichen und praktischen Erwägungen. Die Staatspersönlichkeit hat also den Fiskus in sich aufgesogen. Es ist daher insbesondere auch unzulässig, 4ie Persönlichkeit des Staates zu spalten in eine solche des öffent- lichen und eine andere des Privatrechts. Prag. Paul Koschaker.

Ch. Appleton, La date des digesta de Julien. [8.-A. aus Nouvelle revue historique de droit frangais et etranger. tome XXXIV, 731—793 und Add. 1—3.] Paris 1910. In seiner klaren und scharfsinnigen Weise begründet Verf. eine neue Auffassung vom Datum der Julianischen Digesten. Fitting und Girard1) haben bewiesen, daß sie nach der Redigierung des edictum perpetuum verfaßt wurden, aber angenommen, daß die ersten 6 Bücher vor dem SC. Iuventianum vom 14. März 129, die ersten 27 Bücher unter Hadrian geschrieben sein müssen. Verf. erachtet dies für unwahr- scheinlich, 1. weil Julian im 42. Buch (D. 40, 2, 5) auf sein (gewöhnlich) ins Jahr 148 gesetztes Konsulat anspielt, also allermindestens 20 Jahre vom 6. bis zum 42. Buch gebraucht hätte; 2. weil er nicht mit etwa 25 Jahren an sein systematisches Hauptwerk gegangen sein kann; 3. weil er 125—127 nicht schon Praetor designatus gewesen sein kann und es unerhört gewesen wäre, in Zurücksetzung der Celsus und Neratius einem ganz jungen Menschen niedrigen Amtsgrades Edikts- redaktion und Edizierung von neuen Klauseln anzuvertrauen; 4. weil Celsus schon tot war, als Pomponius seinen Sabinus-Kommentar und um so mehr als Julian seine Digesta veröffentlichte, so daß die Gegen- meinung auf die Verlegenheitsannahme hinaus muß, daß der von Pom- ponius mit aiebat und putabat erwähnte Celsus nicht mit dem Verfasser des SC. Iuventianum identisch ist. Die Fittingsche Meinung beruht auf der Beobachtung, daß Julian im 6. Buch das SC. Iuventianum nicht berücksichtigt. Nun hat schon Leinweber, Her. pet. 88. 54 dargetan, daß Julian auch in D. 4,2,18 die Hauptbestimmung des SC. ignoriert, nach welcher sich die Verpflich- tung des gutgläubigen Erbschaftsbesitzers auf die Bereicherung be- schränkt. Leinweber a. 0. 72 f., 88 f. glaubte, daß Julian das SC. kannte und es anders auslegte als die späteren Juristen. Verf. „kombiniert die Ideen Leinwebers, Ruhstrats (Arch. f. ziv. Prax. 67, 366—369) und seine eigenen“ und nimmt an: Julian kannte es, verkannte aber das darin enthaltene neue Prinzip und blieb zu Unrecht bei der alten Theorie der Haftung jedes Erbschaftsbesitzers als negotiorum gestor, so wie auch Gai. D. 5, 3,17 (itp.) und 1. 39 § 1. Gerade das rügt Paul. D. 5, 3, 80 an Julian, während Ulp. ebd. 1. 33 § 1 die Julianische Mei- *) Fitting, Alter und Folge* S. X, 25ff.; Girard, La date de l’ddit de Salvius Iulianus, Nouv. rev. hist. 1910, 1 ff.

Wlassak, Moriz, Der Ursprung der römischen Einrede Besprochen von E. Rabel

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nung ohne Korrektur wiedergibt und 1. 31 dem Julian die neue Ansicht zögernd imputiert. Beiden fiel es nicht ein, daß Julian vor dem 86. geschrieben haben könne (8. 757 f. und Nachtr. 8.1). Vielleicht hielt übrigens Julian das 80. gar nicht für anwendbar auf die private Erb- schaftsklage, da noch Marc Aurel a. 170 den Zweifel eines proconsul Africae, Nachfolgers Julians in dieser hohen Stellung, entscheiden mußte, ob es sich nicht bloß auf Fiskalsachen beziehe (C. 3, 31,1). Zudem war der Zweifel gar nicht unbegründet, da der Senat wohl den Praefecti aerarii, nicht aber den Centumviri strikte Anweisungen geben konnte, die die Rechte des Klägers verkümmerten. Positiv endlich lehrt Verf. (S. 771 ff.): Das ganze Werk ist erst unter Antoninus Pius geschrieben. In D. 4, 2,18 ruft Julian ein Re- skript dieses Kaisers an, freilich nach dem Text der Florentina un- richtig (S. 751), doch ist dieser zu korrigieren: licet post ea (res) depereat (Nachtr.). Die Stelle hat die Inskription: 64. Buch, aber es ist niemandem, auch nicht Lenel, Pal. lul. 769, geglückt, eine Be- ziehung des Fragments zur lex Aelia Sentia glaubhaft zu machen; es gehört vielmehr, wie schon P. Krügers Fragezeichen zur Inscr. (Ed. ste- reot. XI p. 935) andeutet, in das 4. Buch. Vielleicht las ein Kopist LBIIII (— libro IV) für LXIIII. Julian wurde als praetor designatus im Alter von 30 — 40 Jahren zwischen 130 und 138 von Hadrian mit der Ediktsabfassung betraut. Konsul wahrscheinlich 148, publizierte er seine Digesten auf einmal oder wenigstens rasch — das ist arbiträre Annahme —, u. z. nach 148 und (arg. D. 1, 3, 11, im 90. Buch) vor Antonius Tode a. 161. Mich hat Verf. im wesentlichen überzeugt. Auf Kleinigkeiten ist nicht einzugehen. Für das Datum des Edikts selbst ergibt sich keine sehr große Verschiebung, da seinem Zustandekommen jedenfalls durch den Tod Hadrians a. 138 die Grenze gesetzt ist. (Näheres Verf. 8. 791 N. 1). — Verf. beginnt seine Untersuchung mit einer warmen Aner- kennung der Verdienste Fittings und Girards, auf deren Schultern er steht. Es ist am Platze, hier zum Schluß ihm auch darin beizu- stimmen. Göttingen. _ E. Rabel.

Moriz Wlassak, Der Ursprung der römischen Einrede. S.-A. aus der Festgabe der Zeitschrift für Notariat und freiwillige Gerichtsbarkeit in Österreich zum 50jährigen Doktorjubiläum von Leopold Pfaff. Wien 1910. Gerold & Co. Wlassak, der meisterhafte Erforscher des römischen Zivilgerichts- verfahrens, führt uns diesmal in die dunkle Region der Hypothesen über das Legisaktionenverfahren. Seine Abhandlung ist durch die tiefdringenden Untersuchungen veranlaßt worden, die unter dem Titel „Der Gerichtsmagistrat im gesetzlichen Spruchverfahren“ die Leser

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dieser Zeitschrift erfreut haben, und erörtert jetzt genauer, was schon in dieser Ztschr. 28, 108 in einer Anmerkung angedeutet war: Gaius IV 108 soll eine neue Auslegung erhalten. „Was Jhering und die „meisten (zuletzt noch Wenger) auf Grund dieses Ausspruchs be- haupten: keine Exceptio vor dem Formelprozeß, das ist durch Gaius’ „Worte nicht gedeckt. Was der Jurist in Wahrheit für die Zeit der „Legisaktionen in Abrede stellt, das ist lediglich der Gebrauch (ums) „Von Exzeptionen in der Art (ita), wie es heute besteht.“ Diese seine Deutung sucht Wlassak durch zwei Zeugnisse nichtjuristischer Schrift- steller zu bekräftigen; darauf ist sie ihm der Ausgangspunkt für andere, zum Teil weitgehende Exkurse in andere Lehren. Die Ab- handlung bereichert, wie bei dem Namen des Verfassers zu erwarten, wertvoll die prozeßgeschichtliche Literatur der Romanistik, die der scharfsinnigen Nachdenklichkeit Wlassaks so außerordentlich viel ver- dankt. Wie gewohnt, werden wir wiederum durch die Umsicht und Geschlossenheit der Deduktion ebenso wie durch die künstlerisch voll- endete Darstellung gefangen genommen. Es kostet Mühe, den Zauber abzuschütteln, mit dem uns Wlassak umwindet. Aber es muß wohl sein, und bei kritischer Prüfung erwachen diesmal starke Bedenken. Gai. 4,103—107 legt dar, daß im Formularverfahren unter be- stimmten Voraussetzungen ipso iure de eadem, re agi non potest, mangels derselben exceptio necessaria est rei iudicatae vel in iudicium deductae 107 a. E.). Ganz unmittelbar hierauf folgt § 108: Alia causa fuit olim legis actionum: nam qua de re actum semel erat, de ea postea ipso iure agi non poterat; nec omnino ita, ut nunc, usus erat illis temporibus acceptionum. Der letzte Satz ist der Angelpunkt der Wlassakschen Ausführun- gen. „Um den Sinn dieses Satzes richtig zu erfassen, wird man einer „— nicht ganz unbilligen — Forderung genügen müssen. Unser Satz „besteht aus zehn Worten und alle diese zehn wollen bemerkt und „genau übersetzt werden“ ... „Gaius sagt nicht: in jenen (alten) „Zeiten gab es keine Exzeptionen. Vielmehr berichtet er: der Ge- brauch (usus) der Exzeptionen wie er jetzt ist (ita ut nunc), bestand „in jenen (alten) Zeiten (noch) nicht. Oder um dasselbe bejahend aus- „zudrücken: früher war der Gebrauch, den man von den Exzeptionen „machte, anders geartet als heute. Mithin hat es schon illis tempo- ribus Exzeptionen gegeben; doch hatten sie allerdings ein anderes „Gepräge als im jetzigen Prozeß.“ Aber diese Deutung, die Wlassak als die einzig richtige ansieht, erscheint -mir mindestens nicht als notwendig.1) „Ita ut nuncu heißt nur: „so wie jetzt“, und da die lateinische Grammatik keinen Artikel hat, so konnte Gai. die Meinung: anders als jetzt machte man gar

J) Eine kurze, m. E. zutreffende Kritik von Beseler, ,Berl. phil.Woch. 31 (1911) Nr. 35 8p. 1103, die ich nachträglich kennen lerne, bezeichnet jene Übersetzung sogar als unmöglich, da Gaius sonst hätte sagen müssen: „talis usus qualis nunc est“. Doch geht das wohl etwas zu weit.

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keinen Gebrauch von Exzeptionen — nicht der Exzeptionen — auch nicht anders ausdrücken als er tat. Es dürfte gewagt sein, aus der Negative eine Affirmation herauszulesen; ja um sie anzunehmen, müßte man die zwingendsten Gründe haben. Denn die herrschende Meinung, die bei Gaius die Exzeptionen überhaupt verneint findet, hat zweifel- los gute sachliche Gründe für sich. Wlassak selbst stellt von vorn- herein fest, daß im alten Prozeß keine Einreden existiert haben können, „die erst nach der Streitbefestigung wirksam werden und den Beklagten jetzt noch gegen Verurteilung schützen könnten“ (8. 7). Das ist aher gerade das Charakteristikum der Exceptio des Schrift- formelprozesses. Wenn Wlassak trotzdem eine „Exceptio“ für das alte Verfahren annimmt, muß er ihr zumuten, nicht bloß daß sie „anders gebraucht“ wurde, sondern daß sie etwas total anderes war als die bisher unter diesem Namen bekannten Gebilde. Er versteht darunter die Denegatio actionis durch den Prätor. Konnte sich aber dann Gaius so ausdrücken, wie wir bei ihm lesen ? Ich glaube das nicht recht. Nun möchte man wohl versucht sein, den Gedanken näher zu verfolgen, der unseren Juristen eben zu jener verallgemeinernden Be- merkung gebracht hat. Dies um so mehr, als gerade die prozessua- lische Konsumption schon im Legisaktionenverfahren irgendeine Rolle gespielt haben muß, im Unterschied zu weitaus den meisten anderen Verteidigungsgründen, deren Alter zweifelhaft sein darf. Selbstver- ständlich läßt sich auch Verf. diese Spezialtheorie nicht entgehen, und er liefert dadurch nicht nur die anschaulichste Erläuterung seiner neuen Lehre, sondern er weist uns damit auch, wie sofort zu zeigen sein wird, auf eine Schwierigkeit im Verständnis von Gai. IV 108 hin, die in unserer umfang- und mühereichen Konsumptionsliteratur viel be- sprochen, aber noch immer nicht überwunden ist. Unter der Herrschaft der Schriftformel tritt die bekannte novatio necessaria, von Keller (unrichtig) sog. direkte Konsumption ein: si legi- timo 'indicio m personam actum sit ea formula quae iuris civilis habet intentionem. Dagegen ist Rechtskrafteinrede nötig in allen anderen Fällen: bei actiones in rem, in factum und nach einem iudicium quod imperio continetur. — Alia Causa fuit ölim legis actionum: nam qua de re actum semel erat, de ea postea ipso iure agi non poterat! Was soll das heißen? Das hat man sich natürlich längst gefragt; aber die Antworten waren nicht gerade befriedigend. So hat z. B. — um die Hervorragend- sten zu nennen — Keller, Lit. Kont. u. Urt. § 12 offenbar mit der Stelle gar nichts anzufangen gewußt. Iudicia quae imperio continentur seien dem Zivilrecht unbekannt, also zivilrechtlicher Wirkung unfähig; actiones in rem und in factum entzögen sich der Idee der Novation, weil sonst in dem einen Fall das dingliche Recht unterginge, in dem andern das Faktum, das die Grundlage der Actio ausmacht, unwahr würde. Aber daraus würde mangels weiterer Erklärung für die Legisactio das Gegen- teil von dem folgen, was uns Gaius berichtet. Bekker, Proz. Kons. 8. 279 — 282 schied aus dem Bereich der Legisaktionen und auch der Gaiusstelle sowohl die iudicia quae imperio continentur als auch die

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actiones in factum conceptae aus. Die dinglichen Klagen konnte er natürlich dem Spruchformelverfahren nicht nehmen, und eben weil Gaius keinen Zweifel lasse, daß die Konsumption auch bei ihnen ipso iure eintrat und Novation bei ihnen doch unmöglich war, verwarf er Kellers Novationstheorie. Die actio in rem habe vielmehr im alten und neuen Verfahren verschiedene Schicksale gehabt, weil dort das ‘quando tu iniuria vindicarist?, hier das dingliche Recht selber: ‘rem Agerii esse* die Bedingung der Kondemnation bildete. Aber der Vin- dikant in der Legisactio sagt ausdrücklich: rem meam esse aio, und nur dies ist mit der Intentio der formula petitoria in die Formel- sprache übersetzt. Bekker scheint seinen Versuch selber aufgegeben zu haben (vgl. Aktionen 1, 336)?) Nun haben schon viele, so auch Keller, Ziv. Proz. § 72 nach N. 846, gelehrt, daß im Legisaktionenver- fahren der Prätor durch Denegation die Erneuerung des Prozesses zu verhindern hatte. Bekker, Akt. 1, 336 deutet dementsprechend Gai. IV, 108: »ipso iure agere non poterat, d. h. genau genommen, er konnte es nicht zur Litiskontestation bringen“. Eisele, Abh. z. röm. Ziv. Proz. 30 wieder erwägt die Möglichkeit, »daß der Magistrat nicht etwa eine von Rechts wegen zuständige actio versagt, sondern vielmehr sich nicht dazu hergibt, bei einem von Rechts wegen nichtigen Vorgänge mitzuwirken“.*) Dieser Tendenz, den Inhalt des § 108 nicht zu be- streiten, nicht einzuschränken und nicht durch Besonderheiten der Legisactio zu erklären, sondern auf Denegation zu deuten, sehen wir jetzt auch Wlassak folgen, und zwar darum, weil er oft und im vor- liegenden Aufsatz neuerlich energisch betont hat, die Römer kannten keinen dinglichen Anspruch. Die dingliche Klagmacht, potestas agendi aus dem Eigentum aber ist kein novierbares Recht. Niemals reden die Quellen von Konsumption der actio in rem (Wlassak, Röm. Prozeß- gesetze 2 , 354— 356; diese Ztschr. 25, 141 ff. 153ff. 160 N. 1. 2 [vgl. auch meine Bern, diese Ztschr. 27, 313 N. 2]; 28, 100 f.; hier 8. 9f. N. 14, vgl. 8. 37 N. 80). Danach konnte Gaius § 108 Satz 1 nicht meinen, daß im dinglichen Legisaktionenprozeß jene ipso iure-Kon- sumption eintrat, die selbst im späteren Recht, wo immerhin vermöge des Schriftformelcharakters selbst (Wlassak, Z. d. S. St. 25,157) und später erst recht allmählich Annäherungen an ein obligationenrechtliches Verhältnis von dinglichem Kläger und Beklagten stattfanden, unerhört war. Gaius sage nun nicht: bei actio in rem (und in factum usw.?) sei ehemals »ohne weiteres“ oder »schon nach den Worten des zusatz- losen Legalspruchs“ ein zweiter Prozeß über dieselbe Sache ausge- schlossen gewesen, sondern „ipso iure“ bedeute bloß »nach Volksrecht“

,) Eher könnte man vielleicht, durch ihn angeregt, hervorkehren wollen, daß die Legisactio sacramento in rem nach der vielumstrittenen Kellerschen Lehre nur in dem Urteil, cuius sacramentum iustum sit» gipfelte, also etwa der Spruchformelakt selbst nur als Begründung des Prozeßverhältnisses betreffs der Wettsummen aufgefaßt wurde, immerhin aber eine Wiederholung ausschloß. Auch daran wäre indessen alles höchst fragwürdig. — *) Noch gewundener Karlowa, Ziv. Proz. 342f. 366 u. a. m.

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(S. 9). Was Wlassak darunter versteht, zeigt er an späterer Stelle, insbes. 8. 46k. Das „Volksrecht“ wurde „durchgeführt“, indem der Magistrat die zweite Actio verweigerte. Und vorgreifend sei hier noch beigefügt, daß Wlassak eben die Denegatio im alten Verfahren „exceptio“ (praetoris) nennt. Man darf nicht einwenden, daß „ipso Es" im allgemeinen nicht nur heißen könne: „nach Volksrecht“. Wlassak bringt in seiner um- sichtigen Weise sofort Parallelstellen (8. 8 N. 12) bei, und seine frühe- ren Forschungen ebenso wie diejenigen Lenels haben uns schon daran gewöhnt, daß zwischen der allein auf der Macht des Prätors beruhen- den Actio und der vom Prätor auf Grund zivilrechtlicher Rechtsquellen gegebenen Actio scharf zu unterscheiden ist. So mochte auch ein Denegare actionem, das zwar vom Magistrat ausging, aber „nach volksrechtlicher Anweisung“ (8.47) erfolgte, dem Volksrecht zuge- geschrieben werden. Darüber aber dürfen wir uns allerdings keiner Täuschung hin- geben, daß der so gedeutete Satz befremdlich gegen die vorausgehende Erörterung absticht. In den wenigen Zeilen der §§ 106 und 107 ist dreimal gesagt: ipso iture agi potest oder non potest, und jedesmal ist der Sinn: „nach Volksrecht und schon nach dem Wortlaut der Formel-intentio“ — wie auch Wlassak selbst S. 8 feststellt und 8. 87 Anm. 80 noch näher ausführt. Und wenn dann Gaius den Gegensatz scharf betont, den die Legis- aktionen bieten und sich genau desselben *ipso iure* bedient, um den Gegensatz zu formulieren, so ist das doch in hohem Maße auffällig. Zwar wäre es denkbar, den Text mit der Wlassakschen Deutung so zu versöhnen, daß in den alten Zeiten ein Rechtssprichwort galt etwa: qua de re semd actum est, de ea postea ipso iure (— nach Volksrecht) agi non potest, und der erste Verfasser der Commentarii, als deren letzter Bearbeiter Gaius zeichnet, diesen Satz ungeschickt in die Er- örterung einstreute. Ob das aber nur eine „kleine Ungenauigkeit im Ausdruck“ ist, wie P. Krüger, Proz. Kons. 35 nur eine solche vom Standpunkt Kellers in der Stelle erblickte? Krüger selbst zog es doch vor, anzunehmen, daß, wenn ursprünglich der Prätor das Verfahren auf- heben mußte, infolge der späteren Entwicklung der „Rechtssatz des ius civile“ auch vom Iudex zu berücksichtigen war. Natürlich wird die Denegation möglich, ja geboten gewesen sein inwiefern man sich dafür auf Terenz, Phormio III 2, 56 ff. oder auf die Lex Acilia repet, c. 74 (81) berufen darf, bleibe freilich dahingestellt. Aber der Text des Gaius bleibt ein Rätsel. Wlassaks Theorie vom Mangel des dinglichen Anspruchs ist überaus festgefügt. Sollte es trotzdem eine Abweisung in iudicio wegen des bis actum bei legisactio in rem gegeben haben? Etwa weil gerade der alte dingliche Streit gar nicht das absolute Eigentum, sondern bloß das relativ bessere Recht an der Sache betraf? Oder hatte die angebliche Legisaktionen- lehre etwa gar ihr Anwendungsgebiet in den andern Fällen der späteren Rechtskraftseinrede, jenen, die man aus dem Umkreis des

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§ 108 ganz weit zu entfernen pflegt? Lenel hat ja kürzlich den Ge- danken vertreten, daß es prätorische legis actiones in factum gab (Ztschr. d. Sav.-Stift. 30, 351, vgl. 344). Wir bewegen uns wohl noch in beträchtlicher Finsternis. Zuzugeben ist Wlassak, daß seine Interpre- tation einen sehr ernsten Lösungsversuch für die actiones in rem ergibt; aber allerdings absichtlich nur für sie, während Gaius all- gemein redet. Nachdem Wlassak (Proz. Ges. Bd. 2, bes. 8. 21) den Grund zum Verständnis des iudicium legitimum gelegt hat, möchte man gerade von ihm gern die ganze Frage aufs neue aufgerollt sehen. Wollte er uns zeigen, wie seine Auffassung des „ipso iure“ auf die Gesamtheit der nach seiner Ansicht dem alten Prozeß angehörigen Streitigkeiten anzuwenden ist, so würde er es uns wahrscheinlich leichter machen, ihr zu folgen. Angemerkt sei übrigens, daß Wlassak jetzt, anders als Proz. Ges. 1, 99ff., mit Recht die Idee der novatio necessaria schon dem Spruch- formel verfahren zu weist (S. 37 N. 80). Seine aus Gaius entnommene älteste Exceptio stützt Wlassak mit den beiden besonders durch Bülow, Prozeßeinreden 8. 250f. bekannt- gewordenen Stellen aus dem Auctor ad Herennium und Cicero de inv., die die gerdkrjxptg = translatio als auf den römischen Zivilprozeß nur selten anwendbar erklären, während der in beiden Schriften enthaltene Vortragsstoff dem letzten Drittel des 7. Jahrhunderts d. St. angehört, also jener Zeit, wo nach der allgemein angenommenen Lehre Wlassaks die Parteien zwischen Spruch- und Schriftformel wählen durften. Translatio ist eine rhetorische Kategorie von einigermaßen schillern- dem Charakter. In den genannten beiden Werken ist aber damit sicher bezeichnet die Richtung eines prozessualischen Widerspruchs gegen die Modalitäten einer gegnerischen Behauptung, speziell auch der Klagebehauptung. Der Auctor gibt als Beispiel: (112,22) cum aut tempus differendum aut accusatorem mutandum aut iudices mutandos reus dicit. Ferner bemerkt er (II12, 18), es werde in translationibus ge- fragt : num aliquis eius rei actionem, petitionem aut persecutionem habeat, num alio tempore, num alia lege, num alio quaerente. Ähnlich Cic. de inv. 2, 19, 57: „quod non aut is agit, quem oportet, aut cum eo, quicum oportet, aut apud quos, qua lege, qua poena, quo crimine, quo tempore oportet.“ Der Auctor sagt nun weiter (I 12,22): Hac parte constitutionis Graeci in iudidis, nos in iure plerumque utimur .... Haec partitio legitimae constitutionis his de causis raro venit in iudicium, quod in privata actione praetoriae exceptiones sunt et causa cadit qui egit, nisi habuit actionem, et in publicis quaestionibus cavetur legibus etc.1) Die Beziehung auf den römischen Privatprozeß ist klar, gedacht ist zweifellos an „wirkliche Prozesse“ (Wlassak 19), in denen „die prä- torischen Exzeptionen“ auftreten. Die „actio* aber hält Wlassak für das Spruchformelverfahren, die „exceptio“ für prätorische Denegatio

*) Karl Kuchtner, Vier Bücher an C. Herennium über die Redekunst, München 1911, S. 21 übersetzt die Stelle ohne jedes juristische Verständnis.

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(S. 20). Näher: Actio sei in der ursprünglichen Bedeutung gebraucht, die der Laiensprache gebräuchlich sei: actio — ganze Verhandlung vor dem Prätor (S. 44). Letzteres ist sicher, nicht so alles übrige. Wlassak meint, die Bemerkung vom causa cadere müsse sich auf die Legisactio beziehen, „wenn nicht allein auf sie, so jedenfalls in erster Linie* (S. 20). Den Text findet er irreführend (S. 16 N. 28). „ Causa cadit qui egit nisi habuit actionem“ könne „nicht heißen: Sachfällig wird, wer Lis „kontestiert hat, ohne daß ihm das eingeklagte Recht zustand. Denn „dieser selbstverständliche Satz wäre doch keine Eigentümlichkeit des „römischen Rechts! Und ein Mangel der Actio in deren Sinn ist „gerade hauptsächlich vor dem Iudex geltend zu machen.“ Endlich hätte der Auctor damit der translatio vor dem Beamten einen unge- messenen Umfang gegeben und seine eigene Lehre von den constitu- tiones unheilbar zerrüttet. Doch m. E. zeigt der Zusammenhang, daß der Auctor nur an die Anwendung der Rechtssätze über die Pluspetitio auf die Fälle seiner Translatio denkt, und die formlose in iudicio er- folgende Bestreitung der Richtigkeit der Actio nicht als Translatio ansieht. Gesucht wird ja ein passendes Gegenstück zur griechischen jiagaygaq?^J), die durch besonderen Prozeßakt, man darf wohl sogar sagen: durch formellen Akt erhoben wird, z. B. oxav xtg iir\ dgay<o- yifiov9 keyfl 'elvai xrjv bmr\v (Pollux 8, 57). Dem entspricht im Sinn der Rhetoriker unter Umständen das postulare exceptionem in iure als eine zwar in unserem (modernen) Sinne „formlose“, aber doch prätorisch vielseitig geregelte und besondere parteimäßige Prozeßhandlung, da- gegen niemals das bloße Geltendmachen eines schon durch das Leugnen der Formelintentio gedeckten Einwands. Daß etwa jede Exceptio den Gedanken der pexdoxamg verwirkliche, ist nicht gesagt. Behaupten aber will der Rhetoriker: bei uns gibt es kaum eine Translation vor dem Iudex, denn entweder hat der Beklagte seinen Widerspruch gegen die Modalitäten der Klagebehauptung schon in iure auszuführen (Ex- ceptio), oder er fordert Klagabweisung wegen plus petitio. Gerade die Denegatio ist dabei vergessen (was wohl Cicero de inv. 2, 19, 58 mit den Worten et agendi potestas datur — s. u. — nachholt). Hat danach die Stelle auch dann einen Sinn, wenn wir sie auf das Formel verfahren beziehen, so entfällt die Notwendigkeit zu der allerdings scharfsinnigen Erklärung Wlassaks: die übermäßige Strenge des Legisaktionenrechts (Gai. 4,80) zwinge den Kläger zur äußersten Vorsicht bei der Auswahl der Prozeßformel, und deshalb seien fehler- hafte Aktionen selten (S. 16 f. N. 29;. Daß „causa cadereu gerade auch im Legisaktionenverfahren als Folge der Plurispetitio erscheint, zeigt Cic. de orat. 1,86,166f. Für die Formel s. Gai. 4, 53 a, 68; Paul. sent. 1,10; 2, 5, 3; vat. 53. 1) Vgl. Partsch, Longi temporis praescr. 8. 74 f. — Von der Frage nach der 8Urj elgaycoyifxog dürfte es wohl auch beeinflußt sein, wenn man lehren konnte, die quaestio translativa sei die Frage de iudicio inducendo, an induci in iudicium debeat (Aur. Augustinus de rhet, 9 — 10, Halm rhet. lat min. p. 142, 20. 31).

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Die soeben versuchte Deutung wird aber geradezu dringend an- gesichts der parallelen Cicerostelle. Cic. de inv. II19, 57: Atque in nostra quidem consuetudine multis de causis fit, ut rarius incidant translationes. Nam et praetoris exceptionibus multas excluduntur actiones et ita ius civile habemus constitutum, ut cama cadat is qui non quemadmodum oportet egerit. (58) Quare in iure plerumque versantur. Ibi enim et exceptiones postulantur et agendi potestas datur et omnis conceptio privatorum indiciorum constituitur. In ipsis autem iudiciis rarius incidunt etc. Unter den Beispielen einer translatio begegnet dann eine actio iniuriarum. Der Beklagte postulat . . a praetore exceptionem „extra quam in reum capitis praeiudiciüm fiat* etc. (20, 59k.). Hier glaubt Wlassak folgendes. § 57 spreche „von der streitigen Legisactio, und sogar nur von ihr“ (8. 20). § 58 cIbi enirn . . bis potestas datur beziehe sich ebenfalls auf den Spruchprozeß (8. 20 N. 33). Daß die daranschließenden Worte „e£ omnis conceptio...* den Formelprozeß betreffen, gibt Wlassak also offenbar zu. Daß vom „exemplum translationis“ der actio iniuriarum dasselbe gilt, wird ei auch nicht bestreiten wollen. Danach ergäbe sich aber ein Durch- einander der beiden Prozeßarten, das Wlassaks Auslegung vorweg verurteilt. Nachdem oben bemerkt ist, wie ich den Sinn verstehe, bleibt nur übrig, auf die Haupttheorie des Yerf. einzugehen. Er beruft sich auf den handschriftlichen Text: praetoris exceptionibus. Das seien nicht praetoriae exceptiones (iis = is) — wovon doch der Auktor ausdrücklich redet —, sondern Exzeptionen des Prätors. Ist das sprachlich denk- bar? Müßte es nicht heißen: exceptionibus a praetore faciendis?l) Diese exceptio praetoris soll nun sein Denegatio der (legis) actio. Der Prätor „zieht heraus“, „nimmt heraus“, „entzieht“ den mit der Actio Be- drohten dem Prozeß (8. 27/28). Daß durch diese Exzeptionen „multae excluduntur actiones*, wolle aussagen, daß die Litiskontesta- tion verhindert wird (8.23). Wie Yerf. freilich zugibt, schreiben gerade die klassischen Juristen der Exceptio ihrer Zeit „exklusorische“ Kraft zu, so noch Ulp. D. 44, 1,2pr. § 2, aber exkludiert werde nach dem fast ständigen Gebrauch wie nach der Natur der Sache im Formel- prozeß nicht die Litiscontestatio, sondern der Kläger oder die Intentio. „Die Exceptio, von der Cicero spricht, schließt die Prozeßbegründung »aus, die Exceptio des Formelprozesses setzt sie als geschehen voraus.“ Nun hat Wlassak natürlich wohl überlegt, daß der Auctor unter „actio“ nicht die Litiscontestatio, sondern das ganze Verfahren in iure ver- steht. Cicero dagegen folge der Terminologie der Juristen und meine die Streitbefestigung (8.44). Ob das so sicher ist? Da actio viel- deutig ist — was uns Wlassak lehrte —, so könnte der Verfasser der Stelle recht gut eine vagere Bedeutung als eben „Litiscontestatio“ im Auge haben, z. B. gerade die ursprünglichste: „das nach Volksrecht

1) Ähnlich Beseler a. O.

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wirksame Handeln“ (Wlassak, Pauly-Wissowa 1,303). Dazu kommt, daß wir Wlassak selbst (S. 25 f.) die Namhaftmachung zweier klassi- scher Stellen — nach dem Vokabular — verdanken, wo wirklich von einem exeludere der Actio die Rede ist. Und dabei erklärt er mit Recht das einemal (Paul. D. 40,12 1.24 §2) die actio als solche im materiellen Sinn. Das anderemal, Paul. sent. 2,11, 3 — D. 16,11. 30pr., soll damit die vom Senat im SC. Vellaeanum angeordnete Denegatiö, wodurch der Prozeß vereitelt ist, ausgedrückt sein. Aber wir lesen: Si ..., exceptio ei senatus consulti non datur: actionem enim, quae in dolum mulieris competit, amplissimus ordo non excludit. Also denkt Paulus nicht an Denegation, wie sie das SC. selbst beabsichtigt haben mag, sondern an die im Album proponierte und längst zur Durch- führung des SC. Vellaeanum verwendete exceptio senatus consulti (vgl. Lenel, Ed.2 492f.). Vgl. auch ebd. § 4 (bzw. § 1). Doch wie immer, jedenfalls ist es bedenklich, aus Ciceros wenigen Worten eine völlig neue Erkenntnis zu entnehmen; um so mehr da er nach der vdn Wlassak angenommenen Datierung von Marx (Auct. ad Her. Prolegom. S. 75 f.) bei der Niederschrift etwa 15 Jahre alt war und im wesent- lichen das Diktat seines rhetorischen Lehrers wiedergab. Und das Gesamtbild! Exceptio im Legisaktionenverfahren wäre Denegatiö. Im Formularverfahren hätte eine Spaltung derjenigen Ver- teidigungsgründe stattgefunden, die vordem durch prätorische Spruch- formelversagung verwirklicht worden waren. Und nun beschränkte die juristische Literatur den Ausdruck exceptio gerade auf die kon- testierte Einrede, die dem Vorbild am wenigsten entspricht, und gebrauchte von dieser Zeit ab für das non dare des Beamten bald negare, bald denegare actionem (S. 45 a. E.). Eine solche Fortbildung des Sprachgebrauchs wäre schwer zu verstehen, schwer aber auch die sachliche Entwicklung der Exceptio. Wlassak hat uns im Laufe seiner ganzen literarischen Tätigkeit immer einleuchtender und allseitig die wesentliche Einheit des alten und des neuen legitimen Prozesses klar- gemacht, und uns auf den Grundgedanken hingeleitet, daß der wesent- lichste Fortschritt sich in der Linie vom Schiedsgericht zur Herrschaft des staatlichen Hoheitsrechts hin bewegt. Ist es glaubhaft, daß die Exceptio den entgegengesetzten Weg von einer Handlung des Prätors zur Parteihandlung hin zurückgelegt hätte? Auch die Folgerung, die Verf. in einer sehr bestechenden Aus- führung für die exceptio dilatoria zieht, dürfte ihn widerlegen. Die exceptio, „quae differt actionem, “ habe ursprünglich die Litiskontestation verhindert (8. 33). Aber „in den Schriften der Klassiker ist eine solche Einrede unter dem Namen exceptio nicht mehr nach zu weisen“. Und in welchem Sinn die ungenaue Redeweise Ulpians D. 44,1, 2, 4 zu ver- stehen ist, zeigt uns ja die weit ältere Darstellung der Lehre bei Gai. 4,123: observandum est ei cui dilatoria dbieitu/r exceptio, ut differat actionem. Doch genug von der leidigen Polemik gegen Annahmen und Aus- legungen, die im Grunde gar nicht nötig waren, um viel wichtigere

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Thesen des verehrten Verfassers zu stützen und deren Bekämpfung so umfangreich gediehen ist, nicht weil ein Kardinalirrtum zu bekämpfen war, sondern weil es die besondere Achtung vor der Person ihres Ur- hebers und die Stärke Wlassakscher Beweisführungen so erforderten. Wlassak geht aus von seiner nahezu nur noch durch Girard bestrittenen Anerkennung der prätorischen Machtmittel schon für das ältere Ver- fahren und die Zeit vor der lex Aebutia. An ihr kann es nichts ändern, wenn wir die — übrigens quellenmäßig bezeugte1) — Denegatio im streitigen Legisaktionenverfahren nicht Exceptio nennen. Von Bedeutung ist ferner die Ausführung, die uns Verf. hier bietet, in welchem Sinn an eine Rechtskraft der Denegatio gedacht werden könne (S. 34— 43). Die Denegation nach seinem Ermessen muß immer widerruflich gewesen sein, „da der Beamte kraft seines freien Imperiums niemals gesetzliche Rechte vernichten kann und auch sonst dem Widerruf des Amtsaktes nichts im Wege steht, mag ihn der Abgewiesene vom Ur- heber der Verfügung selbst erbitten oder von einem Nachfolger im Amte“ (8. 36). Beruht dagegen die Denegation auf der Anweisung durch Faktoren, die Zivilrecht schaffen können, so ist der Bescheid „unantastbar“, indem jeder Prätor den zugrundeliegenden Rechtssatz anerkennen mußte, nicht aber „rechtskräftig“, d. h. unanfechtbar bei Mangelhaftigkeit; und dem letzteren Fall ist die Denegation kraft tatsächlich dauernden Amtsrechts gleichzustellen. An zahlreichen feinen Bemerkungen über die römische auf- schiebende Einrede, dies seltsame Gebilde, über zivil- und amtsrechtliche Exzeptionen, über Exceptio und Einrederecht wird nicht Vorbeigehen dürfen, auch wer nicht an die exceptio praetoris glaubt. Und schließ- lich wird des Verf.s Autorität schwer ins Gewicht fallen, wenn künftig wieder Mutmaßungen über die Verteidigungsmittel im Legisaktionen« recht aufgestellt werden. Das vorzüglichste sieht Wlassak offenbar in der Anrufung der magistratischen Interventionsverweigerung, ähnlich wie schon Keller (ZivProz. §36 N. 393 a) u. a., während Lenel ilir seinerzeit (Urspr. u. Wes. der Exz. 41) noch eine bescheidenere Rolle zuschreiben mußte; vgl. jetzt denselben in dieser Ztschr. 30,333f. In schwierigeren Fällen wird der Prätor die Sache vertagt und viel- leicht die Untersuchung einem Unterbeamten überwiesen haben. Gab es noch andere Mittel? Verf. deutet eines an: Vielleicht gab es doch Zusätze zur LA., die so wirkten2) wie die ältere (Gai. 4, 133) praescriptio pro reo (S. 7 N. 8); und letztere mag die Brücke zur neuen Exceptio gebildet haben (S. 44). Ref., der stets der gleichen Ansicht gewesen

*) Insbes. Val. Max. 7, 7, 5. Cic. de orat. 1, 36, 166, vgl. Keller- Wach, ZivProz. §36 N. 393a. Im übrigen s. Wlassak, Gerichtsmag. 198. 206ff. 214 ff. Lenel, Z. d. 8.- 8t. 30, 331 ff. Gai. D. 9, 4, 27 pr. als Beweis dafür zu verwenden, erweckt allerdings um so mehr Bedenken, als die Worte ipso iure verdächtig sind (Wlassak 8. 41 N. 93) und der eingeklammerte Satz („nullum enim pignus est, cuius persecutio negatur“) wie ein Glossem aussieht. — 2) Also nicht etwa die Präskriptionen selbst, wie Kniep, Praescr. u. Pactum 34 annahm.

Ruggiero, Roberto de, Libri fondiari e ordinamento catastale nell' Egitto greco- romano Besprochen von E. Rabel

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ist und nicht einmal glauben kann, daß auch nur der Ausdruck praescriptio erst der nagaygcKprf nachgeahmt wurde, freut sich dieser Äußerung und der Hoffnung auf eine genauere Ausführung, die Verf. zu beabsichtigen scheint. Was aber die Legisaktionen anbelangt, so dürfte es sich noch fragen, ob denn der Gaianische Bericht, dem so viel Lückenhaftigkeit nachgewiesen ist, nicht auch noch die Möglich- keit offen läßt, daß wichtige Verteidigungsrechte des Beklagten oder Angesprochenen durch Abwandlungen des Formulars verwirklicht wurden. So liegt es z. B. nahe anzunehmen, daß statt der Contra- vindicatio: rem meam esse auch eine solche: ius mihi esse utendi fruendi platzgreifen konnte, wie schon öfter vermutet ist; ohne daß wir uns allerdings den weiteren Hergang vorzustellen vermögen. Viel weniger Wert wird man den einstmals vermuteten prozeßhindernden Spon- sionen — s. dagegen Lenel a. 0. 41 u. Zit. — und den neuerdings viel- erörterten zivilen „Nachklagen“ als Ersatzmitteln für die spätere Exceptio beimessen. Mit dem Dank für förderlichste Anregung, einem Dank, der durch keine Kritik beeinträchtigt werden kann, nehmen wir von dem kleinen aber überaus gedankenreichen Aufsatz Abschied. Göttingen. E. Babel.

Roberto de Ruggiero, Libri fondiari e ordinamento catastale neir Egitto greco-romano. Recensioni critiche. —[S.-A. aus dem Bulletino dell’ Istituto di Diritto Romano. Anno XXI pag. 257—308.] Roma 1910. Ist. di Dir. Rom. Die Abhandlung ist selbst eine Rezension der bekannten treff- lichen Schriften von Eger und Lewald über das römisch - ägyptische Grundbuchwesen. (Vgl. über sie Mitteis, diese Ztschr. 30, 455—457.) Ein Superreferat wäre unersprießlich. Es dürfte aber dem Leser er- wünscht sein, wenn ich aus dem sehr ausführlichen kritischen Refe- rate de Ruggieros die wichtigsten seiner eigenen, nicht immer annehm- baren, aber stets interessanten Ansichten heraushebe und mit den da- von unabhängigen neuen Publikationen von Preisigke, Mitteis und Partsch auseinandersetze. 1. Ist das eniataX/xa der ßißXio&rjxr), d. i. die Ermächtigung des Grundbuchamts an das Notariatsamt zur Mitwirkung bei der Ur- kundenerriehtung, eine Gültigkeitsvoraussetzung für die notariell er- richteten Verträge gewesen? Lewald 8. 34 hatte die Frage aufgeworfen und verneint; die Bestimmung im Edikt des Mettius Rufus für den Oxyrrhynchites /.trjökv di%a ImaxäXfiaxog xov ßißXtoxpvXax[iov xeXeithoai] sei eine reine Ordnungsvorschrift. Hauptargument: Immobiliarkauf- verträge können auch in der Form von zeiQÖyQaxpa abgeschlossen werden (Beispiele bei Eger 112—117; vgl. Mittels, Grundzüge 108 N. 1) und diese sind selbstverständlich nicht nichtig. Ruggiero S. 262 bemerkt dagegen m. E. richtig, daß aus der vermuteten Wirksamkeit von

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Privaturkunden — dafür auch Ruggiero 264 — nichts für die amt- lichen Urkunden folgt. Überdies scheint Mettius Rufus, wenn er den Vertrag mangels des SnlozaXfta, wie Grenfell und Hunt Oxy. 2, 237, VIII, 37 ergänzten, wirklich als ovx StpsXog oder ähnlich bezeichnet hat, damit inutilitas zu meinen. Aber die Frage bleibt offen, namentlich da wir nicht wissen, ob der Präfekt den Kauf oder die davon viel- leicht verschiedene Übereignung im Auge hat. 2. Im Zusammenhang damit beschäftigen den Verf. 265 ff. und 295 ff. die viel erörterten Gesuche um naqd&saig bes. Gen. 44 (in der Mitteisschen Chrestomathie Nr. 215). Er meint (S. 265. 269) wie Lewald und Eger, daß ngoaayyeXia und mloxaXfia hier gefehlt haben müssen und schließt aus der schüchternen Art, in der der Erwerber dann ein- schreitet, auf eine mindere Kraft ordnungswidrig errichteter Erwerbs- kontrakte. Die Vermutung ist beachtenswert, aber kaum plausibel, da nicht zu verstehen wäre, wie der bezeugte 8t]/x6aiog xqt]/nano/iög überhaupt die behördliche Mitwirkung finden konnte. (Auch der ähn- lich erklärte P. Teb. 318 spricht nicht für Ruggiero.) Wahrscheinlicher nimmt jetzt Mitteis, Grundzüge 8. 104 an, daß ein sjiiarakfia doch vorlag, da es auch dem /xt} änoysyQa/xfiivog erteilt werden mochte. 3. Wenn ich den Verf. 8. 264f. 294f. recht verstehe, so schreibt er eine mindere Kraft auch dem auf Grund eines xBl6°7ea<Pw~ Kaufs erfolgten und zur bücherlichen Eintragung gediehenen Eigentums- erwerb zu; dies wegen P. Giess. 8 (— Chrest. Nr. 206), wo Psenpachumis gegen Petosiris prozessieren will, der bei der Bibliothek ein Kauf- chirographum apographiert hat und jetzt sich zum Weiterverkauf an- schickt. Petosiris habe zwar eine Eintragung erlangt, aber nur eine provisorische, eine Art Vormerkung, eben weil er kein ijziazaX/xa für sich hatte. Diese Vermutung widerspricht aber dem Text; denn erstens kann man von jemandem, der nicht die reguläre Eintragung fordert, schwerlich sagen äjzoyeyga<p&ai elg ztjv ßißXio&rjxrjv, während doch wer bloß naQa&eoig als Vormerkung fordert, die äizoygayr} für später in Aussicht nimmt: onoxav ydq zfjv djzoyQaq>fjv aotwfuu, <biodel£a> xzX. (Gen. 44, 21 u. a., s. Verf. selbst 8. 295 unten). Zweitens wäre ziemlich unbegreiflich, wieso Petosiris Weiterverkäufen und wozu sein Gegner diesen Verkauf hindern will, wenn Petosiris doch, buchmäßig gar nicht als Eigentümer ausgewiesen, nicht buchmäßig Eigentum weiter- zugeben in der Lage ist. Zwar scheint Verf. anzunehmen, daß der (nach Egers Vermutung angegangene) Stratege nur den avyaXXayfxazoygdqpoi, nicht aber der Bibliothek die Intervention einstweilen verbieten (vb. sm- oxe&fjvat zijv nqäaiv) sollte und durfte, aber dann würde man mindestens die Angabe des Notariatsamts im Gesuch vermissen, während im Gau eben nur die eine Bibliothek vorhanden war. Es muß daher wohl einstweilen bei den anderweitigen Erklärungsversuchen zu P. Giess. 8 bleiben; vgl. Mitteis, Grundz. 110 und Chrest. 8. 226; die Hauptfrage nach der Eintragung der Chirographa ist noch ungeklärt. (Über das Material s. Mitteis, Grundz. 98.)

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4. Daß die Notare von sämtlichen bei ihnen aufgenommenen Ur- kunden, auch denen über bewegliche Sachen, Abschriften an die Biblio- thek einzureichen hatten*), will Verf. nicht glauben. Er bestreitet 8. 277 die Kraft der dafür angerufenen Belege — ein Bedenken, das übrigens jetzt auch Mitteis, Grundz. 8. 63 N. 3 anerkennt — betont noch schärfer als Eger den Namen der ßißXio&rjxri syxxrjoemr — „eyxxy- oig — possesso fondiario“ —, und kommt danach ungefähr zu dem- selben skeptischen Ergebnis, wie mit mehrfachen Argumenten auch Bartsch, Gött. Gel. Anz. 1910, 8. 741. 744. 5. Mettius Rufus befiehlt: ndvxag xovg xxrjxogag dxoygayiaa&ai xrjv idiav xxfjotv — xal xovg davsioxäg ag iäv sycoai vjto&qxag xai xovg äXXovg oaa eav sycooi dtxaia. Ist daveioxag und äXXovg Objekt oder Sub- jekt? Für ersteres Eger 8. 54 N. 3 mit Mitteis, Arch. f. Pap. 1, 188. Verf. 8. 282 hält seinen Widerspruch (Bull. 13, 66) aufrecht; ich glaube schon nach dem Wortlaut des Edikts: mit Recht.2) Für „reguläre“ anoygacpai ist durch P. Leipz. 8 u. 9 bewiesen, daß der dinglich Berech- tigte sein Recht einbekennt, und es ist nicht einzusehen, warum es bei „generellen“ anders gewesen sein sollte. Verf. fragt richtig: Wie wäre eine Bestimmung verständlich, die dem Schuldner die Anzeige der sein Grundstück belastenden Rechte auferlegt und sich auf diese Anzeige verläßt? Freilich deklariert wirklich im PBGU. 536 der Eigen- tümer eine Hypothek und wie Verf. 8. 283 a. E. dies hinwegräumen will, scheint mir nicht glücklich. Aber da wahrscheinlich Hypotheken auf den Folien des Eigentümers und des Gläubigers gebucht werdep konnten (Genaueres bei Lewald 8. 22 f.), so wäre selbst eine doppelte Anzeigepflicht begreiflich, jedenfalls eine doppelte Anzeige erklärlich. 6. Notiert sei noch die bereits aus einer anderen Schrift des Verf. bekannte und in dieser Ztschr. 31, 468 von Eger*) zutreffend abge- lehnte Ansicht des Verf., daß auch das eingetragene Pfandrecht Ver- äußerungen nicht von Rechts wegen hindere (8. 288). Ferner, daß er seine sonderbare Erklärung der aßgoyog yrj (Bull. 16,201) als be- wässertes Land nun aufgibt (8.304f.), und sich der herrschenden Deutung: von der Nilüberschwemmung nicht erreichtes Land anschließt, die höhere Besteuerung desselben aber nach P. Brux. 1 nicht mit de Ricci und Mayence als Vergütung für die künstliche Bewässerung, sondern durch den höheren Ertrag der methodischen künstlichen Be- wässerung erklärt. Das ist recht zweifelhaft, da in Pachtverträgen wegen der aßgoyog yfj Nachlaß bewilligt wird. (Oxy. 101, 24 u. a.) Endlich hat Verf. bemerkenswerterweise 8. 307 betreffs der Wirkung der Bucheintragung eine Meinung, die der gleichzeitig von Mitteis (Ber. d. Kgl. sächs. Ges. Phil. hist. Kl. 62,1910, 256, jetzt auch Grund- züge 107ff.) umfassend begründeten sehr nahesteht. Auch Ruggiero nimmt eine Wirkung des nicht verbücherten Erwerbs inter partes und

’) Eger 8. 27; Preisigke, Girowesen 285; Mitteis, Grundzüge 62 f. 71. 92. 94. — *) 8. auch die Übersetzung von Preisigke, Girowesen 6.375. — — *) Ebenso letzt Mitteis, Grundzüge 149.

Rostowzew, M., Studien zur Geschichte des römischen Kolonats Besprochen von O. Eger

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gegen bösgläubige Dritte, des verbücherten inter omnes an. Ich glaube meinerseits, daß diese Ansicht sehr viel für sich hat, aber doch — immer natürlich im Rahmen der allseitig bewußt festgehaltenen Hypo- these und mit Rücksicht auf den augenblicklichen Quellenstand — vermag ich das Bedenken nicht zu unterdrücken, daß sie vielleicht um einen kleinen Schritt zu weit geht. Gewiß ist es am Platze, zum Vergleich statt an das heutige Grundbuchrecht vielmehr an das ältere preußische oder französische zu erinnern, wie es auch Partsch, Gött. Gel. Ang. 1910, 743 tat. Aber es sei gestattet, die Frage zur Diskussion zu stellen, ob für die genauere Analogie nicht auch die noch primitiveren Gestaltungen und allmählichen Ausbildungen des Grundbuchs in mittelalterlichen und neuzeitlichen Stadt- und Land- rechten herangezogen werden könnten, nicht betreffs des Zustande- kommens der Eintragung, aber gerade betreffs der dort erhellenden verschiedenen Entwicklungsgrade der publica fides. Die Eintragung dient z. B. zum guten, privilegierten oder gar unwiderleglichen Beweis, zur Legitimation des Erwerbers für weitere Übertragungen, zur Herbei- führung des absoluten Erwerbs oder des vollgültigen Erwerbs über- haupt, und dazwischen gibt es noch Übergänge. Die bisher geäußerten Vermutungen sind aber in so engem Anschluß an die (freilich viel- deutigen) Quellen und mit solcher Vorsicht gefaßt, daß Widerspruch zurzeit Pedanterie wäre und man zufrieden sein muß, wenn künftiges neues Material eine durch jene Hypothese geklärte Beurteilung vorfindet. Im allgemeinen schließt sich Verf. entschieden an Lewald und Eger an, so daß Preisigkes nunmehrige Gegnerschaft auch ihn trifft. Die Haxayqa(pr\ -Frage merkt er bloß an (8. 293). Partsch GGA. 1910, 752 ff. hat jetzt mit starken Argumenten die xaxa.yQa*pr\ als Verschreibung, Auflassung gedeutet, und Mitteis (Grundzüge 176—178) ist derselben Ansicht. Sie wirkt bestechend; trotzdem hoffe ich meine teilweise abweichende Anschauung noch aufrechthalten zu dürfen. Göttingen. E. Ra bei.

M. Rostowzew, Studien zur Geschichte des römischen Kolo- nats. [Erstes Beiheft zum Archiv für Papyrusforschung, herausgeg. von Ulrich Wilcken.] Leipzig und Berlin 1910, B. G. Teubner. XII und 432 8. Mit dem vorliegenden Werk tritt die Untersuchung über die Geschichte des Kolonats in eine neue Phase. In der Erkenntnis, daß ein volles Verständnis der Entwicklung des Kolonats, der uns in den späteren römischen Quellen entgegentritt, nur möglich ist bei Kenntnis der vorhergehenden agrarischen und wirtschaftlichen Verhältnisse in den einzelnen Provinzen, und zwar auch in vorrömischer, speziell helle- nistischer Zeit, entwirft Rostowzew in seinem Werk, das er aber nur als Vorstudie angesehen wissen will und in dem er sich hauptsächlich

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auf das Staatsland beschränkt, unter meisterhafter Beherrschung des großen, namentlich in letzter Zeit so sehr vermehrten Materials mit großer Gestaltungskraft ein packendes Bild dieser Zustände. Da die Verhältnisse in den einzelnen Provinzen verschieden gelagert sind, betrachtet er diese gesondert. Zuerst wendet er sich dem ptolemäischen Ägypten zu und unter- sucht hier in erster Linie die Besitzverhältnisse an Grund und Boden. Gab es im ptolemäischen Ägypten Privateigentum an Grund und Boden oder nicht? das ist hier die Hauptfrage. Sie ist seither überwiegend bejaht worden!), und es sprechen auch die zahlreichen Urkunden über Privatrechtsgeschäfte (Kauf, Verpfändung usw.), die sich auf Grund- stücke beziehen, vor allem auch die Erwähnung von yfj ibioxxr\xog und IbioxxrifjLoveq prima vista hierfür. Rostowzew begnügt sich nicht mit einer solch allgemeinen Fest- stellung. In tief eindringenden, viel neues Licht verbreitenden Aus- führungen sucht er die Rechtsstellung der Inhaber der einzelnen Bodenkategorien, ihre Stellung zum Staat zu ergründen. Im einzelnen denkt sich Rostowzew die Rechtslage hinsichtlich der Bestandteile der yfj iv &<pioei, d. h. ursprünglich allen Grund und Bodens, der nicht zur yfj ßaodtxfj, dem vom Staat direkt bewirtschaf- teten Land, gehört, folgendermaßen: a) Individueller dauernder Besitz hat sich zuerst (in vorptole- mäischer Zeit, von den Ptolemäern anerkannt) in bezug auf Häuser, Haus- und Gartenland entwickelt {xxfjpa wird in dieser Zeit nur zur Bezeichnung von Weingarten und Gartenland gebraucht). b) Grundbesitz an Saatland, der sich anscheinend in vorptole- mäischer Zeit gebildet hatte, haben die Ptolemäer nicht anerkannt, vielmehr haben sie das Verhältnis zwischen Staat und Besitzer als Erbpacht betrachtet. Der Besitzer entrichtet ein ix<pogiov: Pachtzins, bei dessen Nichtzahlung der Staat das Grundstück zurücknimmt (äva- XafjißdvEiv). Ob der Staat das ixqpogiov beliebig steigern kann, ist hier fraglich, ebenso, ob ein Überbieten hinsichtlich des Sx<p6gtov zulässig ist. In diese Kategorie gehört die vom Staat gekaufte yfj oixo(pogog%) vielleicht aber auch die ganze yfj fjjisigog oixcxpogog, die uns in den Gebelenurkunden so häufig entgegentritt. (8. 39, aber auch 8. 28!) c) In den Tebtynispapyri begegnet eine (vielleicht schon vor- ptolemäische) zeitlich unbegrenzte Pacht a^lag (d. h. nach realem Wert) emphyteutischen Charakters an Brachland, die dem Pächter nur eine ganz prekäre Stellung verleiht. Hier gilt das Recht des Über- bietens hinsichtlich der ix<pogia, und der Staat hat wahrscheinlich das Recht, nach gewisser Frist die Sxcpogia zu steigern. Ob hier bei Be- gründung der Pacht ein Erbstandsgeld bezahlt wird, ist zweifelhaft;

*) Verneinend hat sich neuerdings Maspero geäußert; gegen diesen Engers, unterstützt von Lumbroso, Arch. f. Pap.-F. V 8. 401. — *) Zu dem hierher gehörenden P. Grenf. I 11 s. jetzt auch Mitteis, Chrestomathie Nr. 32 Einleitung.

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Rostowzew hält es für möglich; denkbar ist es aber auch, daß gerade hier ein wesentlicher Unterschied gegenüber den Käufen vom tztaat unter b liegt. d) yij xXrjQovxixy, das Militärland. Der Staat überließ den Kle- ruchen gegen Entrichtung des ateqpavo? Land, und zwar, soviel wir bis jetzt wissen, ager rudis, bezüglich dessen dem Kleruchen dann Kultur- pflicht oblag. Im 3. Jahrhundert ist der Kleruch nur lebenslänglicher Nutznießer; er kann über das Grundstück weder frei unter Lebenden*) noch von Todes wegen verfügen; nach seinem Tode wird es vom Staat eingezogen („ zurückgenommen “, avaXafißaveiv). Es zeigt sich aber schon in ptolemäischer Zeit die Tendenz, dies Land in erblichen Privatbesitz übergehen zu lassen; diese Entwicklung finden wir dann in den Ur- kunden römischer Zeit abgeschlossen. — Der Kleruch verliert den xXijgoe, wenn er den orsqpavo? nicht zahlt oder die Steuern nicht ent- richtet. e) Von der yij l8i6xTrjToe, für die in ptolemäischer Zeit (abgesehen vom Namen) jedes sichere Material fehlt, vermutet Rostowzew, daß sie durch den Verkauf verlassener xXfjßoi durch deii Staat ent- standen sei. Bei allen diesen Bodenkategorien2) nimmt Rostowzew kein Eigen- tum der Inhaber an, vielmehr konzediert er diesen höchstens die Stellung von Erbpächtern dem Staat gegenüber, die sich von den ge- wöhnlichen Pächtern der yij ßaodixrj nur durch das Maß der Garantie ihres Besitzes unterscheiden, wobei aber doch auch der Besitz der am besten gestellten unter ihnen im Grunde ein prekärer ist. Privateigen- tum an Grund und Boden hat in ptolemäischer Zeit nicht existiert, der König ist Eigentümer allen Bodens gewesen — in dieser These gipfeln die Ausführungen. Da Rostowzew die Quellen souverän beherrscht, so sind seine Resultate so gut fundiert, als es nur immer angesichts des Standes , unserer Quellen möglich ist. Es spricht ja auch in der Tat im all- gemeinen viel dafür, daß in der absoluten Monarchie der Ptolemäer sich der König als Herrn und Eigentümer des Grund und Bodens be- trachtete. Als spezieller Beleg für diesen Standpunkt kommt nament- lich in Betracht, wie der Staat hinsichtlich des Saatlandes anscheinend alle Besitzer als bloße Pächter ansah, nur von [lio&ojaig redete (Rostowzew 8. 28) und die von ihnen zu entrichtenden Abgaben an- scheinend allgemein (mit geringen Ausnahmen) als ix<pößiov bezeichnete. Aber angesichts der Unvollkommenheit unseres Materials läßt sich doch heute in sehr wichtigen Fragen kein sicheres Resultat gewinnen, wie ja Rostowzew selbst das hypothetische in seinen Ausführungen betont. Deshalb sei auch nur auf zwei Punkte hier hingewiesen: *) In dieser Periode hat sich wohl die fieoitla bei dem Katökenland entwickelt, s. Mitteis, Grundzüge 8. 131*; bemerkenswert ist, daß yij oito- <p6ßos als Gegenstand von vxo&rjxt) erscheint. — *) Auch bei der yij iv dcoQB$, den Lehen der ptolemäischen Großen, der yij isga und der yij avießcopivT] besteht nach Rostowzew kein privates Eigentum.

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Einmal vermißt man noch jeden speziellen Beleg dafür, daß auch an Häusern und Hausland, an die anscheinend bei der Einteilung in yrj ßaoiXixrj und yfj sv ayeoei nicht gedacht ist1), Privateigentum (wenn auch steuerpflichtiges) ausgeschlossen gewesen wäre. Allerdings scheint die in Teb. 1.51. 147 ff. erhaltene Bauerlaubnis dafür zu sprechen, daß auch hier sehr starke Beschränkungen der Besitzer bestanden haben.2) Zum anderen ist, wie auch Rostowzew betont, die Rechtslage der Be- sitzer der yrj tjneigog oixoyoqog in den Gebelenurkunden noch in Dunkel gehüllt. Wir sehen, daß die Inhaber dieser Bodenkategorie, über deren Entstehung wir im allgemeinen nichts wissen, anscheinend ohne Ein- mischung des Staats völlig frei über das Land verfügten — und zwar auch in Testamenten, wie sich aus P. Gizeh Nr. 10388 (Arch. f. Pap.-F. I 8. 62ff.) ergibt, der dem Yerf. anscheinend entgangen ist. Besonders charakteristisch erscheint dabei auch die Verpfändung zugunsten des Staats in P.Theb. XI.3) Andererseits wissen wir aber nicht, was für Abgaben zu leisten waren, und — was für die Frage, wie die Rechts- lage der Besitzer zu charakterisieren ist, so wichtig wäre — ob und unter welchen Umständen der Staat ein Privationsrecht in Anspruch nahm. Man kann ja vermuten, daß in BGU. 992 aus Gebelen, wo ein ävaXa/^ßavsiv von yrj rjneiqog stattgefunden hat, es sich etwa um „ Rück- nahme“ des Grundstücks von seiten des Staats wegen Nichtzahlung der Abgaben handelt. Sicher ist dies aber nicht, und wir wissen über- haupt noch nicht, wie sich hier der Staat bei Nichtzahlung der Ab- gaben verhalten hat. Es erscheint auch nicht als sicher, daß das avakafjLßavetv hier nur ein „Zurücknehmen“ eines Grundstückes, das im Eigentum des Staats steht (wie bei der yrj xXriqöv%ixri), bedeuten kann (S. 81), denn gerade der von Rostowzew (8. 58) herangezogene P. Par. 62 VIII. 15ff. läßt zum mindesten auch die Möglichkeit zu, daß avaXap- ßaveiv auch in dieser Zeit eine Konfiskation von Privateigentum be- deuten kann. Nach der zit. Stelle sollen anscheinend die fehlbaren Pächter zur Bestrafung an den Dioiketes geschickt und ihre Güter sollen konfisziert werden fxal xä i8ia avxcbv avaXrjtp&rjosxcu dg xd ßaoi- Xixov); dabei ist doch wohl nicht nur an Immobilien, sondern auch an das bewegliche Privatvermögen zu denken. Es dürfte deshalb ratsam Lein, vorläufig aus der Verwendung von avaXapßäveiv allein keine weit- reichenden Schlüsse zu ziehen. — Sehr beachtenswert erscheint die Häufigkeit von Verhältnissen emphyteutischen Charakters, so bei den Kleruchen, beim Wein- und Gartenland und bei der Verpachtung von Brachland d£/a£.4) — Rostowzew handelt sodann noch insbesondere von dem Modus der

l) 8. z. B. Teb. I. 27, 54: ftt)8eva xcov yscogyovvxcov xr\v ßaodixrjv xai xr\v ev ä<peö£i. — 2 * *) Vgl. auch Preisigke, Griech. Urkunden des ägypt. Museums zu Kairo 1911 Nr. 12 wegen Bauerlaubnis und Verpflichtung zur Zahlung eines agooxipov in römischer Zeit. — 8) In 1. 7 ist wohl rjjt(s(gov) zu lesen? — 4) Zu 8. 403 ist zu bemerken, daß eine Verbuchung des Schiffsbesitzes in der ßißXiofrrjxt) eyxxrjöecov, die Rostowzew annimmt, nicht erwiesen ist; s. auch Schwarz, Hypothek und Hypallagma 8. 40l, 189 2.

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Bewirtschaftung der yfj ßaodixr\ und der sozialen Lage der ßaodixoi yecogyoi. Die yfj ßaodixrj wird verpachtet an die ßaodixoi yecogyoi, unter denen sich übrigens auch Großpächter befinden. Die Pacht läuft wohl auf unbestimmte Zeit, bis zur nächsten allgemeinen Neuverpach- tung (dia/uioftcooig), deren Vornahme im Belieben des Staats steht, er- zeugt so nur eine einseitige Bindung des Pächters.1) Wie dieser bei der Bewirtschaftung einer ständigen, staatlichen Kontrolle unterliegt, von der Überschwemmung und Aussaat bis zur Verteilung der Ernte auf der Tenne, hat Rostowzew bereits im Arch. f. Pap.-P. III. 201 ff. vor- trefflich gezeigt. — Findet sich bei minderwertigem Land kein Pächter, so wird die Bewirtschaftung der yfj ßaodixfj den Pächtern von Staats- land, im Notfall wohl auch den Besitzern von yfj ev acpeoei zwangsweise (ävev ovvaXXa^ecov) aufgebürdet (pegioftog oder imyga<pij), Wir stehen hier vor einem Vorläufer der römischen emßoXfi. Hinsichtlich der Gerichtsbarkeit nehmen die ßaodixoi yecogyoi, ebenso wie die vnoxeXeig, die mit den Staatspachtungen in Zu- sammenhang stehenden Personen, mit denen sie als e^neTiXeyfxevoi xaig jzgooodoig dem gleichen Stand angehören, eine Ausnahmestellung ein, wie sich dies aus Teb. I. 5. 207 ff. ergibt. Mit Recht lehnt Rostowzew die von den Herausgebern und Wenger gegebene Auslegung ab, wo- nach es sich um eine Exemtion von dem Laokriten — und Unterstellung unter das Chrematistengericht handelt. Für die imoxeXelg zeigt P. Petr. III. 32 c, daß diese überhaupt nicht den ordentlichen Gerichten unterstehen; wie die Kompetenz hinsichtlich der ßaodixoi yecogyoi ge- regelt war, ob, wie Rostowzew vermutet, diese auch der administra- tiven Gerichtsbarkeit unterstanden, bleibt vorläufig noch ungewiß.2 * *) Von den verschiedenen8) den ßaodixoi yecogyoi zustehenden Privi- legien interessiert besonders die Vollstreckungsbeschränkung in Teb. I. 5 1. 231 ff., wobei Rostowzew mit Recht bemerkt, daß sie sich wohl nur auf Vollstreckung privater Forderungen beziehe. Besonders charakteristisch für die Lage der ßaodixoi yecogyoi, die übrigens keine homogene Masse bilden (auch Beamte, Priester gehören dazu), zu denen aber die alteingesessenen Bauern das Hauptkontingent stellen, so daß diese auch hauptsächlich unter den sozialen Begriff ßaodixoi yecogyoi fallen — ist ihre starke Gebundenheit an ihre Hei- matsgemeinde. Zwar finden wir es hinsichtlich der ßaodixoi yecogyoi nicht ausdrücklich wie für die eXaiovgyoi, die unterste Schicht der vnoxeXeTg, ausgesprochen, daß sie an den Ort ihrer Tätigkeit gebunden sind, und im Falle der Flucht mit Gewalt zurückgebracht werden können. Aber es gilt für die ßaodixoi yecogyoi wie für die andere ägyptische Bevölkerung die Lehre von der idia (origo), wonach jeder, soweit es sich um Pflichten gegen den Staat handelt, an seine Heimats- l) Der Vertrag wurde perfekt durch die Unterzeichnung des einge- reichten Pachtangebots seitens des zuständigen Beamten, ein besonderer Kontrakt wurde wohl nicht mehr aufgenommen; vgl. auch Mitteis, Chresto- mathie Nr. 150. — *) Vgl. Mitteis, Grundzüge ll5, Chrestomathie Nr. 19. — 8) s. auch über Ladungsprivileg: Mitteis, Chrestomathie Nr. 26.

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gemeinde gebunden ist (hierher muß er steuern, hier besteht die Pflicht zu persönlichen Liturgien), und dies Prinzip der idia erscheint bei den ßaodixoi yecogyoi so gesteigert, daß ihr Verbleiben in der Heimat wenn auch nicht als ausgesprochen rechtliche, so doch als faktische und mit Verwaltungsmaßregeln erzwingbare Pflicht ange- sehen wird, so daß man hier von einer faktischen Gebundenheit an die Scholle sprechen kann. Auch in dem folgenden Abschnitt, in dem er das römische Ägypten (aber nur bis zum 3. Jahrhundert, da er nur die für das helle- nistische Ägypten als solches maßgebenden Verhältnisse darstellen will) behandelt, untersucht Rostowzew zuvörderst die Rechtsverhältnisse an Grund und Boden. Er kommt dabei zu dem Resultat, daß in römi- scher Zeit der Privatbesitz an Grund und Boden eine bedeutende Ent- wicklung erfahren hat. Im einzelnen wird dabei ausgeführt: Die alten xxrifjiaxa (Besitz an Häusern, Hausland, Garten- und Weinland) bleiben als solche bestehen. Daß sich hier die Stellung der Besitzer zum Staat in römischer Zeit geändert hätte, ist nicht er- sichtlich. Das Katöken- und Kleruchenland hat (soweit es nicht konfisziert wurde [was unter Augustus in großem Umfange geschah], sondern in Händen seiner Besitzer blieb) den Charakter als militärisches Lehen vollständig abgestreift. Es begegnen keine Einziehungen mehr, die der Staat auf Grund eines Obereigentums vornähme. J)ie Besitzer ver- fügen frei und zahlen eine dauernd fixierte Grundsteuer. Das Land ist in völliges Privateigentum *) übergegangen. Es erscheint in der Kate- gorie der idicoxixä idäqpt]. Ferner begegnet auch in römischer Zeit, und zwar in dieser viel häufiger2), yfj idioxxrjxog (bzw. idicoxixfj)*), die, wie die von Rostowzew gegebenen Stellen beweisen, als selbständige Bodenkategorie neben Katöken- und Kleruchenland zu betrachten ist. Man wird hier doch im Auge behalten müssen, daß, da ja die yfj idioxxrjxog, wenn auch bis jetzt nur in geringen Spuren, für die ptolemäische Zeit nachweisbar ist, ein — wenn vielleicht auch nur geringer — Teil der römischen yfj idioxxrjxog aus ptolemäischer Zeit stammt; dabei ergibt sich dann die Frage, ob und welche Änderungen in der Stellung der Inhaber von yfj idioxxrjxog mit Eintritt der römischen Epoche vor sich gegangen sind, worauf wir infolge der mangelhaften Kenntnis der ptolemäischen Zustände zurzeit noch keine Antwort geben können.4) Rostowzew legt *) d. h. natürlich peregrinisches Quasieigentum, was hier auch für das folgende betont sei. Die Annahme, daß hinsichtlich der Professionen von yfj aßgoxog ein Vorrecht der Privatbesitzer besteht (8. 91/2), ist nicht zutreffend; s. Rostowzew selbst 8. 158, auch P. M. Meyer, P. Hamb. Nr. 12 zu 1.17. — 2) Jetzt auch in P. Hawara Nr. 298 (Arch. f. Pap.-F.V. 392), Verkauf von yfj ibi6xxr\xog (a° 101 p. C.), und Nr. 303 (a° 109). — *) Vgl. aber neuestens Mitteis, Grundzüge XI zu 8. 95 Anm. 3, wonach yfj idico- xixfj und idioxxtjxog nach neuestem Material nicht synonym sind. — 4) Von der yfj ev äqpeoei hat sich wohl die yfj lbibxxr\xog in der späteren ptolemäi- schen Zeit abgelöst (8. 28). — Übrigens ist in der römischen Zeit der Be-

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dar, wie sich die yfj idicoxixfj in römischer Zeit namentlich durch emphyteutisehe Verkäufe von unfruchtbarem Land (vnoXoyov) aus dem Staatsschatz vermehrt, wobei der Käufer eine feste Abgabe entrichten muß. Durch einen vortrefflichen-Hinweis auf eine Stelle des Edikts des Tiberius Julius Alexander wird dabei dargetan, daß die so er- kauften Ländereien zu den mit fester Steuer belasteten Tdia iddfprj, also wohl zur yfj idioxxrjxog (bzw. idiooxixfj) gehören.* 1) Zum Beweis für das Anwachsen des privaten Grundbesitzes in römischer Zeit verweist Rostowzew u. a. auf die Tätigkeit der ßißXio- ftfjxri kyxxr\oB(og^ bei welcher der im Privateigentum stehende Grund und Boden in den öiaoxgcopaxa verbucht war. Er stellt dabei die sehr beachtenswerte Vermutung auf, daß bei Schaffung der ßißXio- &fjxrj twv syxvfjoscov (in römischer Zeit)2 *) der Staat in erster Linie den Zweck verfolgt habe, eine Stelle ins Leben zu rufen, bei welcher er jederzeit Auskunft über das Vermögen der liturgiepflichtigen Personen erhalten konnte; wieweit dies zutrifft, kann erst kommendes Material erkennen lassen.8) Für das Edikt des Mettius Rufus 4 * * *) nimmt auch Rostowzew gegen Preisigke nach dessen ganz eindeutigem Wortlaut an, daß hier Dekla- rationen seitens aller Privatgrundbesitzer angeordnet werden. Er glaubt aber, beeinflußt von Preisigkes Ausführungen, daß eine Entwickelung in der Art stattgefunden habe, daß zuerst die Anmeldung bei der ßißXio&fjxt] kyxxfjas(ov im Belieben der Privatbesitzer gestanden habe, daß erst allmählich eine Verpflichtung zur Deklaration des ganzen privaten Grundbesitzes eingeführt worden sei und damit die diaoxgwpaxa zu richtigen Grundbüchern geworden seien. Dem ist nicht zuzustimmen.

griff der yfj iv äfpsasi nicht mehr nachweisbar (8. 115 *), was allerdings auch eine Stütze für Rostowzews Annahme, daß in ptolemäischer Zeit staat- liches Eigentum bestand, das in römischer Zeit verschwunden ist, bilden kann. 1) Von den Einzelheiten dieses Abschnittes seien hier nur die Aus- führungen über P. Oxy.VII. 1032 hervorgehoben, aus dem sich ergibt, daß auch bei Bepflanzung eigenen Landes behördliche Erlaubnis nötig und ein TtQooxifAov zu zahlen war. Rostowzew findet darin ein Schwanken zwischen Privatbesitz und dem ptolemäischen Prinzip des staatlichen Obereigentums. Dabei ist zu verweisen auf Plinius, Nat. Hist. 19,26, vgl. Heisterbergk, Kolonat S. 96, Weber, Röm. Agrargesch. 8. 209; jetzt auch Lumbroso, Arch. f. Pap.- Forsch. V. 8. 402; s. auch oben 8. 429 Anm. 2. — *) Daß die drjftooicu ßißXio- dfjxou, in welchen vor Abtrennung der ßißXioftfjxau xwv iyxxfjoscov die Ver- buchung des privaten Grundbesitzes stattfand (BGU. 112 und 370), erst in römischer Zeit geschaffen wurden, ist allerdings aus verschiedenen Gründen wahrscheinlich. (Das Material legt die Frage nahe, inwieweit zwischen der Errichtung dieser tabularia publica und der Einführung des Provinzial- zensus ein Zusammenhang bestanden hat. Aber man muß hier wohl noch Mt Vermutungen zurückhalten.) Zu beachten ist, daß jetzt für 76/75 v. 6. in Ptolemais ein städtisches Archiv bezeugt ist, vgl. die Inschrift bei Plau- mann, Ptolemais 8. 35 (1. 6/7). — 8) s. jetzt auch Mitteis, Grundzüge 8.90 ff., insbes. 93. — 4) Es wird von Rostowzew doch etwas zu stark betont, daß das Edikt die Interessen des Staats im Auge habe; vgl. vor allem den Passus: fva ol owdXXaoaovxeg fxtj xax' äyvoiav iveögevovxcu!

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Versteht man das Edikt richtig, wie ja auch Bostowzew dies tut, so fallt damit die Behauptung Preisigkes, daß die ßißho&ijxi] iyxxijoswv nur freiwillig eingereichte Besitzurkunden verwahre und keine Ver- buchung der Rechtsverhältnisse am -ganzen privaten Grund und Boden hier bezweckt sei, zusammen, und es besteht kein Grund anzunehmen, daß nicht schon von vornherein bei der — lange vor der Präfektur des Mettius Rufus liegenden — Einrichtung der diaoxgcöfiaxa eine Ver- buchung des ganzen Privatgrundbesitzes erstrebt wurde. Die Befehle des Mettius Rufus, seiner Vorgänger1) und seiner Nachfolger zur Deklaration an alle Privatgrundbesitzer erfolgten nur, um die Ver- buchung in dem Umfang wirklich durchzuführen, in dem sie von An- fang an gewollt war. Neben der yij idicoxtxrj hat sich Privatbesitz noch in der Form der ovalai entwickelt. Unter ovola ist ein Komplex von Grundstücken zu verstehen, der zu dem Vermögen (ovaia) einer und derselben Person gehört und unter einer einheitlichen Administration steht. Während nun zu Beginn der Kaiserzeit häufig private ovatai begegnen, die wohl als Nachfolger der ptolemäisehen yfj b> dcogeg anzusprechen sind und — wenigstens zum Teil — wie diese steuerfrei waren, sind diese später fast alle dem Kaiser zugefallen. Wie Bostowzew vermutet, wurde unter den Flaviern die Verwaltung dieser früher privaten ovoiai ge- ordnet und der ovaiaxog Xöyoe als besondere staatliche ratio gebildet. Rostowzew legt sich nun die Frage vor, was aus dem ptole- mäischen Erbpachtland geworden sei, ohne dabei — wenigstens soweit dies Land nicht in Händen der Priester war, da in diesem Fall Kon- fiskation wahrscheinlich ist — auch nur eine Vermutung hinsichtlich ihrer Beantwortung äußern zu können. Er prüft die Frage, ob noch in römischer Zeit durch den — namentlich wegen des herrschenden Liturgiesystems häufigen — Verkauf von Grundstücken der Staats- schuldner durch den Staat Erbpacht begründet, ob speziell hier auch noch, wie in ptolemäischer Zeit, bei Saatland der Käufer das charakte- ristische ix<p6giov zu zahlen hat. Auch hier läßt das Material keine sichere Antwort zu. Aber CPR. I. 1 tut zum mindesten dar, daß Fälle möglich waren, in denen an der rechtlichen Qualität eines Grundstücks (hier als Katökenland) und seiner Besteuerung dadurch, daß es einem staatlichen Verkauf ausgesetzt war, keine Änderung eintrat. — Sehr wichtig sind die Bemerkungen über die ngooodov yij. Man hat seither nach Wilckens Vorgang angenommen, daß es sich dabei um konfis- ziertes Land handle, das vom Staat unter Auferlegung einer dauern- den Abgabe (agdoodos) vererbpachtet sei. Rostowzew weist nun aber mit Recht darauf hin, daß hier die Auferlegung der n\060060g nicht erst nach dem Verkauf, sondern schon sofort nach der Beschlagnahme (ysvrumxoyQatpsiv) — wohl für die Zinsen der Schuldsumme — stattfinde, wobei der Besitz einstweilen den alten Besitzern belassen wird. Das ‘) Vgl. P. Oxy. 2, 237 VIII1. 30 und die General - ätnoygatpal BGU. 112 (ca. 61 p. C.), P. Oxy. II 250 (ca. 61 p. C.), P. Oxy. II 248 und 249 (80 p. C.).

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Land bleibt wohl so lange mit der ngooodog belegt, bis die Schuld abgetragen ist oder Verkauf durch den Staat erfolgt. — Damit wird aber die ngooodov yfj von neuem zu einem rätselhaften Gebilde. Viel- leicht erweist sich in der Zukunft die wahrscheinlichste der von Rostowzew mit Vorbehalt gegebenen Erklärungen, daß nämlich die nqooodov ytj identisch sei mit der ptolemäischen xe%cogiofievrj ngooodog, als richtig. Hinsichtlich des Staatslands betont Rostowzew noch, daß wir nach den neuen (namentlich den Gießener) Urkunden die yfj ßaodixrj und die yfj drjfiooia nicht mehr identifizieren können; die Natur des Unterschieds bleibt dunkel, 'wenn auch die Terminologie darauf hin- weist, daß es sich bei der yfj ßaodixrj in der Hauptsache1) um das alte ptolemäische Königsland handelt, während der Begriff der yfj drjjbiooia (ager publicus) erst der römischen Zeit angehört. Was die Frage nach dem Modus der Bewirtschaftung des öffent- lichen Landes (zunächst hauptsächlich der yfj ßaodixrj und örj/Lioota) anlangt, so ist auch in dieser Zeit zwischen dem regelrecht bewässerten Land (der yfj iv agexf) der ptolemäischen Zeit) und dem minderen Boden zu unterscheiden. Das erstere wird bewirtschaftet von örjftooioi ys(ogyoit einzeln oder zu Gesellschaften vereinigt, die ein nach der Qualität des Bodens sich richtendes SxyoQiov zu zahlen haben. Dabei haftet die Gesamtheit der drjpöotoi yecogyoi einer xcofirj für den Eingang der von den einzelnen geschuldeten ix<p6gia.2) Das Verhältnis des yscogyög zum Staat wird als ftio&cooig aufgefaßt; aber auch hier handelt es sich um ein nur einseitig den Pächter bindendes, prekäres Verhältnis: die Pacht geht auf unbestimmte Zeit, bis zu der im Belieben des Staats stehenden diapio&cooig. Der yscogyog kann afterverpachten und Teilung vornehmen; auch Antichrese ist bekanntlich belegt. Das mindere Land wird — soweit es nicht ganz unfruchtbar ist und vom Staat, wie früher besprochen, verkauft und zu yfj Idicoxixfj wird — auch jetzt noch zum Teil wie in ptolemäischer Zeit auf unbestimmte Zeit i£ a&ag verpachtet (ob dabei auch für die erste Pachtzeit die Pacht er- lassen wird, ist fraglich); es findet sich jedoch auch befristete Pacht, wobei aber, wenn kein Überangebot erfolgt, welches hier stets zulässig ist, der seitherige Pächter und seine Kinder ein Vorrecht haben. Bei der ovoiaxrj yfj*) ist auffallend die Häufigkeit der fest be-

*) Daß die yfj ßaodixrj auch in der Kaiserzeit noch erweiterungsfähig ist, hat Wilcken, Arch. f. Pap.-F. V. 248 mit Recht bemerkt. — 2) Dagegen glaubt Rostowzew — im Gegensatz zu Preisigke — daß die Gesamtheit der 8rjfi6oioi ysoogyol nicht als solche gemeinsames Vermögen besessen habe. — Gegen Rostowzews Auffassung der Wendung eig xov dsiva und desgleichen in den Urkunden über Kornzahlungen vgl. wiederum Preisigke, Griechische Urkunden des ägytischen Museums in Cairo Nr. 28, dem jedoch nicht zuzustimmen ist. — *) Uber die yfj iegä, die in dieser Zeit ebenso wie das gewöhnliche Staatsland von brjjiooioi yecogyoi bewirtschaftet wird, hat Rostowzew in den Gött. gel. Anz. 1909 8. 608 ff. gehandelt. Von ihr ist zu scheiden die yfj legevxixij ßaodixrj, d. i. konfisziertes, aber den Priestern avxi ovvxa&cog (als Entgelt für die entzogene ovvxa&g) gegen ein niedriges ixipogior in erbliche Pacht gegebenes Land.

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grenzten Zeitpacht. Zwar finden wir auch hier Bebauung durch irniioioi bzw. ovotaxol yecogyoi, deren Lage wohl dieselbe war, wie die der übrigen drjpooioi yecogyol; aber die verbreitetste Bewirtschaftungs- form scheint hier doch die durch Zeitpächter zu sein, durch fuoftcoxai ovoiaxoi1), wie sie später genannt werden, die häufig begegnen, während fuö$<mal ßaoiXixoi oder dtj^ooioi den Quellen fremd sind. Neben den fMö&ootal, den Großpächtern, erscheinen — wenn auch nicht immer — Afterpächter ({mofxioftcoxat), wobei aber die Verpachtung an diese direkt von seiten des Staats erfolgte. (Gleiche Verhältnisse sind inch für die ptolemäische Zeit nachweisbar.) Bei Ausfällen werden vom Staat in erster Linie die vjzofuodcoxai in Anspruch genommen, während die (uo&coxai, die mehr als Gefällpächter erscheinen, zunächst im Hinter- grund bleiben und erst in zweiter Linie mit ihrem Vermögen haften. Rostowzew glaubt, daß das Erscheinen der Zeitpacht bei der ovoiaxt] yfj in der gleichen Weise wie bei der yfj ßaoiXixfj usw. zu er- klären sei, daß es sich auch hier nur um die Verwertung des minder- wertigen Bodens und des Weidelands handle. Sichere Anhaltspunkte dafür sind aber nicht vorhanden, so daß man wohl auch an die Er- klärung aus dem ursprünglich privaten Charakter der ovoiai denken muß; danach wäre die ursprünglich für die Ausnützung des Privat- besitzes gewählte und diesem besonders angepaßte Form der Zeitpacht auch später beibehalten worden. In weitem Umfang wird in dieser Periode ein Zwang zur Be- wirtschaftung des öffentlichen Landes ausgeübt, und zwar erscheint dieser Zwang nicht nur (wenn auch selten nachweisbar) in Gestalt eines munus personale, sondern auch in Form der — wenn auch an sich ungesetzlichen, so doch häufig geübten — zwangsweisen Ver- längerung abgelaufener Pachten, und vor allem in Form der zwangs- weisen Vergebung öffentlichen Landes an die Eigentümer benachbarter Privatgrundstücke zu Erbpacht. Während in ptolemäischer Zeit eine solche zwangsweise Aufbürdung nur ausnahmsweise erfolgt, erscheint jetzt, wohl im Zusammenhang mit der Entwickelung des Privatbesitzes, die ägyptische smßohq als eine weit verbreitete und durch Präfekten- erlasse geregelte Institution, wobei ausdrücklich die Befreiung der Frauen (vielleicht auch der Priester) von diesem Zwang, wenigstens in der ersten Zeit, statuiert ist. In BGU 648 und besonders deutlich in P. Oxy. 899 erscheint diese Zwangserbpacht bei yrj ßaoiXixfj und drjtiooia *) und nach Rostowzews wahrscheinlicher Auslegung in 6 PR L 19 bei ovoiaxri yrj*) Auf diese Zwangserbpacht ist wohl auch die namentlich bei Eatökenland sich findende Formel: xaftagov äno yscogytag ßaoiXmfjQ

*) Interessant ist der Vergleich des sich auf die ovoiaxal fuo&ooosig beziehenden Passus des Edikts des Ti. Jul. Alexander mit dem Reskript Hadrians D. 49, 14, 3, 6, von dem Rostowzew vermutet, daß es vielleicht ägyptische Verhältnisse im Auge hatte. — *) Vgl. jetzt auch P. Oxy. VIII. 1123, namentlich 1. 19 mit Note. — *) Erbpacht bei ovoiaxt! yfj begegnet jetzt auch in den Grieeh. Urk. d. äg. Mus. zu Kairo ed. Preisigke Nr. 4 (a° 320); daß hier der Erbpächter die Eingriffe Dritter abzuwehren sucht»

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xal ovauucrjg und ähnlich zu beziehen, wodurch zum Ausdruck gebracht wird, daß das betreffende Grundstück frei ist von der Beallast der Zwangserbpacht.1) Sehr deutlich zeigt sich, wie man auch in dieser Periode an der Lehre von der iöla festgehalten hat. Wenn auch die ganze Be- völkerung durch den Liturgiezwang und die sonstigen ihr aufge- bürdeten Lasten als tatsächlich an die Scholle gefesselt erscheint, so bestand doch auch jetzt kein gesetzlicher Zwang zum Verbleiben in der idia. Das zeigen die Aufforderungen zur Rückkehr in die idta und zur Aufnahme der Arbeit dortselbst, die häufig an die Bevölkerung ergingen. Mit Recht betont Rostowzew, daß wir dabei zwischen außerordentlichen, infolge politischer Wirren ergangenen Erlassen (cf. BGU. 372) * *) und den durch den Zensus veranlaßten, wohl bei jeder xax' oixiav anoygatpr] wiederkehrenden Aufforderungen zu unter- scheiden haben.*) Was die Lage der dtjfiooioi yscagyoi anlangt, so sind sie in dieser Zeit freie Leute, rechtlich nicht mehr als die andere Bevölkerung an die lS(a gebunden. Aber in welcher Abhängigkeit sie sich tatsächlich befanden, das beweist vor allem der Umstand, daß die Beamten sie beliebig von einem Dorf ins andere versetzen. Näheren Einblick in ihre abhängige Lage geben namentlich auch die Urkunden, die sich auf die vom Staat ihnen gewährten Saatanleihen beziehen, vor allem die bei deren Empfang ausgestellten %ugoygatpiai, worin in ptolemäischer und höchstwahrscheinlich auch in römischer Zeit die yscogyoi u. a. eidlich versprechen, bis zur Beendigung der Ernte an Ort und Stelle zu ver- bleiben.4) Hochbedeutsam sind die eingeschalteten Ausführungen Wilckens, der — gestützt auf ein allerdings noch dürftiges Material — ausgehend von der Beobachtung, daß in manchen Urkunden unter den öfiöXoyoi die Xaoyßa<povfisvoi, die Koptsteuerpflichtigen, zu verstehen sind, die Vermutung ausspricht, daß die 6/xbloyoi (= diejenigen, die sich dem Feind nach bewaffnetem Widerstand ergeben haben) die dediticii sind, die in der Constitutio Antoniniana (P. Giss. 40) vom Bürgerrecht aus- geschlossen sind.

ist — auch unter der Annahme, daß es sich auch hier um eine ursprüng- lich zwangsweise auferlegte Last handelt, was allerdings nicht gesagt ist — begreiflich angesichts der auf die Bebauung verwandten Kosten. *) Vgl. auch Mittels, Chrestomathie Nr. 248 Einl. — *) Gegen die hier zustimmend erwähnte Auslegung des xaxk%zo$ai xo ovo/xa im Edikt des TL Jul. Alexander durch Preisigke vgl. die treffende Bemerkung von Parts ch, Gött. gel. Anz. 1910 8.757. — *) Vgl. aber wegen des Edikts des Subatianus Aquila P. Oxy. VIII1111 Note zu 1.3 ff. — Gegen die Annahme eines Zu- sammenhangs des Edikts Caracallas in P. Giss. I, 40, II 1. 15—29 mit dem Zensus wendet sich mit Recht Wilcken, Archiv V 8. 430. — 4) Daß in römischer Zeit das Versprechen, nicht das Asylrecht eines Tempels in An- spruch nehmen zu wollen, fehlt, erklärt Rostowzew mit Recht aus der ge- setzlichen Beschränkung dieses Asylrechts in römischer Zeit, wodurch diese Klausel überflüssig wurde.

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Am Schluß des Kapitels gibt Rostowzew eine kurze Skizze der Entwickelung des gesetzlich anerkannten, schollenfesten Kolonats in der Folgezeit. Er betont die ständige Existenz eines Staatskolonats in Ägypten und den Einfluß der Patrociniumsgesetzgebung auf den Privatkolonat und weist darauf hin, daß die gesetzliche Fesselung der Landbevölkerung an die Scholle sich im Grunde hier nur als Ver- schärfung der Lehre von der idia darstellt. Für die andern hellenistischen Staaten und späteren Provinzen ist das Material weit weniger reichhaltig als für Ägypten; doch erhält es durch das ägyptische in vielen Punkten neue Beleuchtung, so daß man sich jetzt die Frage vorlegen kann, wie weit ein allgemeines, hellenistisches Agrarrecht bestand, und wie weit die hellenistische Praxis die agrarischen Zustände der römischen Zeit beeinflußte. Für Sizilien ist unsere Hauptquelle die von den Römern bei- behaltene lex Hieronica, ein hellenistischer vd/ios reXcovixög, dessen nahe Verwandtschaft mit den uns bekannt gewordenen ägyptisch- hellenistischen, königlichen Pachtgesetzen schon öfter betont wurde. Eine Abweichung gegenüber dem ägyptischen Besteuerungssytem, die sich aus dem schwankenden Ernteertrag erklärt, besteht darin, daß hier dem ganzen Grund und Boden eine einheitliche Quotensteuer (die dexdvrj) auferlegt ist. Diese ist von allen Landbebauern (yea>pyo4 coloni aratoresque populi Romani) zu entrichten, einerlei auf Grund welchen Rechtstitels sie auf dem Land sitzen, einerlei ob dies zur königlichen Domäne oder zu einem Stadtgebiet gehört. Wir begegnen hier dem später im römischen Reich weit verbreiteten System der Erhebung der Steuer direkt von den Pflichtigen durch Staatspächter (später staatliche Beamte), wobei städtische Liturgen vorbereitend mit wirken, die Rückstände eintreiben und wohl auch für solche haften Die Auferlegung der dsxdtrj erscheint als Ausfluß der Auffassung, daß dem König als absolutem Herrscher das Eigentum am ganzen Grund und Boden zusteht. In diese Stellung des Königs ist der populus Romanus, unter Aufrechterhaltung der bestehenden Besitzverhältnisse, sukzediert und daraus hat sich nach Rostowzew der Satz entwickelt, daß dem populus Romanus das dominium in solo provinciali zustehe. In Kleinasien tritt uns in hellenistischer Zeit der scharfe Gegen- satz zwischen den Städten, die als solche feste ovvxagis bzw. <p6gos zahlen, und der %ibga ßaodixrj, deren in Körnen wohnende Bebauer, die Xaol ßaotXixoi, dem König direkt zinsen, entgegen. Im Seleukidenreich bilden die Aaot ßaaiXixol eine besondere Be- völkerungsklasse, vielleicht mit besonderen Gerichten. Sie gehören rechtlich mit ihrem dort befindlichen Hab und Gut zu ihrer xdafiij, wenn ihnen auch tatsächlich ihre Bewegungsfreiheit nicht genommen ist. Es scheint auch hier die Lehre von der idia zu gelten. In ähn- licher Lage wie die Xaoi ßaodixoi befinden sich die abhängigen Be- völkerungsklassen in den Stadtgebieten, die xaroixovnss und naqoi- xovvreg. Die x(*>6a ßaoiXixrj kann durch Verkauf oder Schenkung, die sich

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häufig finden, und Beischreibung zu dem Territorium einer Stadt in privates Eigentum übergehen. Daß sie mitunter auch in Zeitpacht, Erbpacht oder zu emphyteutischem Recht vergeben wurde, ist nicht sicher zu belegen, aber zu vermuten, wie auch nach Rostowzews wahr- scheinlicher Annahme sich eine Inschrift wohl auf Emphyteuse am Königsland bezieht. Wie in Ägypten so finden wir die Tempelfrage auch im Seleu- kidenreich. Das Material gibt uns Auskunft über die wirtschaftlichen Zustände der Tempel und das Verhältnis der Seleukiden zu ihnen. Die Nachrichten über die kleinasiatischen Besitzungen der Ptole- mäer sind noch, namentlich hinsichtlich des Domänenlandes, sehr spärlich; ebenso die über das Attalidenreich. Auch nach Eintritt der römischen Herrschaft stehen sich in Kleinasien Stadt- und Tempelgebiet und die z&Qa ßaoiXixrj gegenüber. Letztere wurde wohl fur ager publicus erklärt. Es scheint, daß das ganze Land, einerlei ob Stadtgebiet oder %a>(>a ßaotXixrj, mit der decuma als einer einheitlichen Steuer belegt würfle, die an die Publicanen ver- pachtet wurde. Für Verpachtung des ager publicus an mancipes und für dessen Vergebung als ager privatus vectigalisque fehlen sichere Belege. — Erst in späterer Zeit (nach dem mithridatischen Krieg) gingen größere Teile des ager publicus in private Hände über. So hat Augustus große Besitzungen in Asien gehabt, die vorher Antonius besaß. Es ist jedoch nicht anzunehmen, daß die Domänen des Augustus in Kleinasien die ganze x^Qa ßaoiXixrj oder auch nur ihren größten Teil umfaßt hätten. Doch wurde allmählich auch hier die Verwaltung der ganzen xtoga ßaaiXixrj in der Hand des Kaisers vereinigt, und zwar, wie Rostowzew annimmt, unter den Flaviern, unter denen auch hier (wie in Ägypten der ovataxos X6yog) ein richtiges Krongut, das patri- monium, entstand, dessen Verwaltung mit der des ager publicus ver- einigt wurde. Wie früher, so wurde auch in der Kaiserzeit die (von kaiserlichen Beamten verwaltete) zwA« ßaodtxrj von den in Körnen ansässigen Bauern bestellt, die, wie früher, mit dem Land an Private veräußert und deren Hörige werden können, so daß sie insoweit (im Gegensatz zu der freien Bevölkerung) noch als Leibeigne erscheinen; jedoch scheinen in der Kaiserzeit solche Übergänge der yeooQyol in private Hörigkeit erst seit dem vierten Jahrhundert in größerem Umfang vor- zukommen. Die Abgaben drückten die Kometen nicht, wohl aber liturgische, aus hellenistischer Zeit stammende Lasten, wie oxaüfjtoi und %evlai der Beamten. Von einer Bedrückung durch conductores hören wir in Kleinasien, und wohl nicht durch bloßen Zufall, nichts. Für die Domänen gilt die Lehre von der löia, die wir hier schon in der Seleukidenzeit in Geltung fanden; ebenso auch für die Städte. Wie in Ägypten, so erscheint auch hier ein Verlassen der id(a den an sich gesetzlich nicht an die Scholle gebundenen Bewohnern als Flucht, mit der sie drohen.

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In allgemeiner Formulierung für alle Untertanen erscheint die im Osten entstandene Lehre von der idia zuerst in augusteischer Zeit, wo gelegentlich des Zensus die Bevölkerung zur Rückkehr in die idia aufgefordert wird. Bis jetzt sind derartige Aufforderungen nur für Ägypten und Judäa (vgl. Lukas II, 1—3) belegt; es ist aber anzu- nehmen, daß sie allgemein da üblich waren, wo ein Provinzialzensus eingerichtet wurde. Im letzten Kapitel behandelt Rostowzew das römische Afrika Hier sind uns die Besitzverhältnisse am Grund und Boden vor allem durch die lex agraria vom Jahr 111 v. Chr. bekannt. Wir wissen, daß der hier entstandene meist exterritoriale Großgrundbesitz, auf dem sich neben der ursprünglichen Sklavenwirtschaft die Bewirtschaftung durch kleine Afterpächter entwickelt hat, mit der Zeit zum größten Teil an den Kaiser gekommen ist. Nach Rostowzews Ansicht haben nun auch hier die Flavier in der Art regulierend eingegriffen, daß sie die Verwaltung des ganzen ager publicus mit derjenigen der kaiser- lichen Güter vereinigten. Damit steht vermutlich auch der Erlaß der lex Manciana in Zusammenhang, die uns nach Rostowzew nur zum Teil und auch insoweit nicht im Originaltext, sondern in Form einer gelegentlich ihrer Einführung erlassenen epistula procuratorum be- kannt ist, und die vermutlich von einem ad hoc bestellten kaiserlichen Beamten zum Zweck der Regelung der Verhältnisse des ganzen ager publicus, sowohl des in privatem als auch des in kaiserlichem Besitz befindlichen, gegeben war. Ihre Bestimmungen sind dann später zum Teil durch die leges Hadrianae abgeändert worden. Durch die lex Manciana wurde nach Rostowzew der afrikanische Kolonat auf dem ager publicus, der sich (im Gegensatz zu dem Kolonat im Osten) erst nach der Eroberung durch die Römer neu entwickelt hatte und dessen Entwickelung auf ihren Gütern die Kaiser wohl auch aus dem Grunde begünstigten, um sich eine von ihnen direkt ab- hängige Untertanenklasse nach hellenistischem Muster zu schaffen, zuerst in feste Formen gebracht. Die Vorschriften der lex Manciana über die Okkupation1) von Brachland und die diese erweiternden Bestimmungen der lex Hadriana de rudibus agris weisen starke Berührungspunkte mit der ägyptischen xaxa<pv%evois auf2), nur daß in Afrika kein Kaufpreis gezahlt wird und der Okkupant nur die Stellung eines Afterpächters erhält; ob er zum richtigen Kolonen wird und auch operae zu leisten hat, wie Rostowzew annimmt, ist sehr zweifelhaft. Zu den Bestimmungen der lex Manciana über die Teilung der Früchte zwischen Konduktor und Okkupant bieten die hellenistischen Gesetze, Revenue Law und lex Hieronica, evidente Parallelen. l) Rostowzew glaubt, daß diese stets Erlaubnis seitens der Prokura- toren voraussetzt. — 2) Noch deutlicher lassen sich hellenistische Elemente in der verwandten lex metalli Vipascensis nachweisen, die Rostowzew ein- gehend behandelt. Vgl. dazu neuestens auch Fitzier K., Steinbrüche und Bergwerke im ptol. und röm. Ägypten 1910 (Leipziger Histor. Abhandlungen, Heft XXI).

Moriaud, Paul, De la simple famille paternelle en droit romain Besprochen von J. Partsch

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Rostowzew stellt aber auch insofern die lex Manciana (und die lex metalli Yipascensis) in Parallele zu den hellenistischen vo^oi zeXcovixoi als sie in gleicher Weise, wie die letzteren dies hinsichtlich der ßaoäixol yecogyoi bzw. Xaoi tun, tief einschneidend in das Leben der Kolonen ein greifen, deren ganze wirtschaftliche Lage von diesen Gesetzen abhängt, so daß in diesem Punkt eine nahe Verwandtschaft dieser zum Herrscher in besonders naher Beziehung stehenden Be- völkerungsklassen zutage tritt. Dabei ist besonders charakteristisch die in der 1. m. Vip. den Prokuratoren eingeräumte weitgehende Juris- diktion, wie ja auch in den afrikanischen Domänen die Macht der Prokuratoren ständig wächst. Zum Schluß legt Rostowzew noch dar, wie die Kaiser in den ersten Jahrhunderten versuchten, mit Hilfe der kleinen Leute die Domänen zu kultivieren, wobei sie bemüht waren, deren Lage günstig zu gestalten, wie es aber dann später, da dies nicht genügend förderte, infolge der finanziellen Nöte des Reichs wiederum zur Bildung privater Latifundien auf dem Staatsland kam. Um einen leistungsfähigen Grund- besitzerstand zu schaffen, der fähig war, die Last der in Ägypten ver- breiteten, aber auch sonst bekannten und später auf das ganze Reich ausgedehnten emßoXrj zu tragen, schritt man zur Veräußerung von Staatsland mitsamt den darauf sitzenden Kolonen. Um den Groß- betrieben die nötigen Arbeitskräfte zu sichern, fesselte man die Kolonen an die Scholle, wobei es sich bei den einschlägigen Gesetzen im Grunde nur um eine Verschärfung der alten Lehre von der Idia handelt. Angesichts des außerordentlich reichen Inhalts konnten trotz des Umfangs der Besprechung auch nicht annähernd alle juristisch wichtigen Punkte hervorgehoben, geschweige denn im einzelnen kritisch be- leuchtet werden. Läßt sich auch voraussehen, daß vieles nicht ohne Widerspruch bleiben wird (so, um nur eins zu erwähnen, die einzelnen Ausführungen über die Entstehung der lex Manciana), so wird dies doch nicht unsere Freude beeinträchtigen an dem großzügigen, reiche Anregung gewährenden Werk eines Gelehrten, dem wir dafür danken und den wir dazu aufrichtig beglückwünschen. Basel. 0. Eg er.

Paul Moriaud, De la simple famille paternelle en droit romain. Oeuöve 1910. Memoire publie ä l’occasion du Jubile de l’Universite. librairie Georg. In der vorliegenden Schrift nimmt ein Autor das Wort, den die Romanisten Deutschlands und Frankreichs als bewährten Lehrer des römischen Rechts kennen. Mit umfassender Kenntnis des Quellen- materials und der Literatur, mit scharfsinniger Anwendung moderner Forschungsmethoden sind hier Fragen gestellt und beantwortet, die der romanistischen Forschung in den letzten Jahren ferner gelegen haben.

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Der Verf. untersucht die Familie prätorischen Rechtes, soweit sie auf einem männlichen Vorfahren und seinen Abkömmlingen im Mannes- stamme beruht. Die Schuldefinition, welche die liberi bei der präto- rischen Intestat- und Noterbfolge als den Kreis der sui heredes und der infolge eines capitis deminutio außerhalb des Hauses Stehenden definiert, befriedigt den Verf. nicht, da sie nicht positiv den Grund für die Zusammenfassung dieses Personenkreises formuliert und außer- dem einen im klassischen Recht auftretenden Fall, die Verwandschaft zwischen dem Neubürger und seinen mit ihm zum Bürgerrecht, aber nicht in seine patria potestas gelangenden Abkömmlingen, nicht be- rücksichtigt. Daher stellt der Verf. einen neuen Begriff der schlichten, d. h. nicht auf patria potestas gegründeten Vatersfamilie auf, den er sowohl von der agnatischen Familie des Zivilrechts wie von der prä- torischen Kognatenfamilie unterscheidet. So kommt er zu einer Ana- lyse der Grundbegriffe des römischen Familienrechts. Die moderne Schuldefinition der Agnatenfamilie wird einer Revision unterzogen: „die Personen, welche unter derselben väterlichen Gewalt stehen oder stehen könnten, wenn ihr gemeinsamer pater lebte*. Nicht nur wegen des Operierens mit der Fiktion der väterlichen Gewalt wird diese übliche Fassung aus Gründen der juristischen Logik ver- worfen. Auch daß die väterliche Gewalt für das Vorliegen eines Agnations Verhältnisses notwendige Voraussetzung sei, — daß anderer- seits dort, wo die väterliche Gewalt durch capitis deminutio fortfällt, folgeweise auch die Agnation aufhört, wird bestritten. Die väterliche Gewalt sei für das Bestehen eines Agnations Verhältnisses nicht wesent- lich : denn auch der nach dem Tode des pater familias geborene post- umus, der nie unter die patria potestas fällt, ist Angehöriger einer agnatischen Familie, ebenso der testamentarisch Adoptierte, ferner der nach dem Tode des Erzeugers zum Bürgerrecht und zur agnatio ge- langende Abkömmling aus einer Ehe, die der Erzeuger im irrtümlichen Glauben an das ins conubii der Gattin schloß (Gai. I 67. II. 142). Auch das agnatische Verhältnis zwischen einem Vater und einem Sohne, die beide derselben patria potestas eines Vorfahren unterworfen seien, brauche nicht durch das Bestehen der gemeinsamen patria potestas erklärt zu werden. Und endlich sei es kein begründeter Einwand, daß die patria potestas aus dem Grunde wesentlich für die Agnation sei, weil die capitis deminutio nur wegen ihrer Wirkung auf die patria potestas auch die Agnation zerstöre. Denn abgesehen von der Mög- lichkeit, daß die Agnation erst nach Wegfall der Gewalt erlischt, falle auch dort, wo die capitis deminutio sowohl die patria potestas wie die Agnation zugleich aufhebt, die Agnation nicht deswegen fort, weil die patria potestas schwindet. Bei Besprechung dieser These wird das Verhältnis der capitis deminutio zur Agnation und zur patria potestas erläutert, ohne daß es dem Verf. schon möglich gewesen wäre, die Er- gebnisse Desserteaux’ zu benützen. — Drei Grundgedanken sind beim Verf. unterschieden, die nach seiner Meinung als die beherrschen- den Prinzipien über den Quellenentscheidungen stehen, welche die zer-

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störende Wirkung des Austritts aus der Familie auf die-Agnation aus- sprechen : erstens das Prinzip der Ausschließlichkeit der Mitgliedschaft zu einer familia (familia als Kreis der in derselben Gewalt in patria potestate, in manu, in mancipio lebenden Freien); es erkläre die Demi- nutionsfälle der adrogatio, der confarreatio, des usus im Manusrecht, der coömptio, der testamentarischen Adoption, die klassisches Recht sein soll, vielleicht auch die datio in mancipium. Für die Fälle des AgnationsVerlustes des Flamen dialis und der Vestalinnen sowie für die spätzeitlichen Befreiungen aus der Gewalt wäre ein anderer Leit- gedanke vorausgesetzt, nämlich der Untergang der väterlichen Gewalt. Dann muß aber Moriaud doch wohl annehmen, daß ein homo sui iuris nicht Vestalin oder Flamen werden konnte! . . . Endlich wird noch ein drittes Prinzip, das der ‘Degradation’, für den Agnationsverlust in Bewegung gesetzt: hiermit soll sich auch der Agnationsverlust durch mancipatio des Hauskindes wie die diffareatio ohne remancipatio der uxor in manu (Gai. I 137) erklären lassen. Die capitis deminutio könne in allen diesen Fällen auf das agnatische Band nur deswegen wirken, weil sie stets aus einem besonderen Rechtsgedanken des Agnations- rechtes heraus zerstörend wirke. Auf alle diese Ausführungen wurde hier eingegangen, weil sie zeigen, wie der Verf. sich das klassische römische Privatrecht aufgebaut denkt: aus dem Wirken gewisser in der Rechtsbildung hervortretender ‘Prinzipien’, die der moderne Interpret auch ohne den Anhalt eines antiken Versuches zur Formulierung des Leitgedankens zu entdecken weiß. — Im Anschlüsse an seine Aus führungen über die Agnation definiert dann der Verf. den Begriff ohne Fiktion und ohne übertriebenes Hineintragen des Begriffes der väterlichen Gewalt, natürlich ohne diesen entbehren zu können, sei es auch nur in Gestalt des von ihm eingeführten principe de la puissance in der Lehre vom Agnationsverluste. Für die juristische saubere Zusammenfassung des Quellenstandes wird damit manche Unebenheit der geläufigen Dar- stellung beseitigt. Was die Römer selbst schieden, die Sätze über die agnatio und über die patria potestas, über Agnationsverlust und capitis deminutio, werden schärfer auseinandergehalten, als es zu geschehen pflegt. Im einzelnen ergeben sich aber nur wenige erhebliche Ab- weichungen von der üblichen Auffassung der Quellen. Der juristische Agnationsbegriff wird vom Verf. korrekter bestimmt, aber das Bild, das wir bisher von den Rechtsquellen hatten, wird nicht wesentlich verschoben. Gegenüber den Agnates unterscheidet der Verf. seine schlichte Vatersfamilie in folgenden praktisch wichtigen Beziehungen: 1. In ihr spielt die patria potestas überhaupt keine Rolle, wäh- rend die patria potestas in der agnatischen Familie nur für diejenigen Individuen nicht in Betracht kommt, die ohne lebende agnatische Aszendenten oder Deszendenten sind. 2. Die Agnatenfamilie trägt stärker das Gepräge des Zivilrechts der Altbürgergemeinde als die schlichte Vatersfamilie. Zum agnati- schen Bande ist nötig, daß die Verwandtschaft zwischen den im

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Mannesstamm Verwandten und ihren gemeinsamen Vorfahren zu der Zeit entstanden ist, während welcher der Vorfahr Bürger war: die beiden postumi, welche zwei Brüder vor ihrer Erlangung des Bürger- rechts erzeugt haben, werden nicht agnati (Gai. I 94. 92), aber sie gehören wohl zur schlichten Vatersfamilie. 3. Mit dem Austritte aus der heimischen Familie geht die Agna- tion verloren, aber die Mitgliedschaft zur väterlichen Familie hört damit nicht definitiv auf. Dieselbe lebt vielmehr auf, sowie der Ab- kömmling die neue Familie wieder verläßt. Warum Moriaud diese prätorische Vatersfamilie von den Kognaten scheidet, rechtfertigt er durch den Hinweis auf die praktische Be- deutung der Vatersfamilie im Erbrecht und im Dotalrecht. Die vor- liegende Schrift enthält nur die Detaildarstellung zum prätorischen Noterben- und Intestaterbrecht. Nach einer Darlegung der drei Kategorien der liberi im Edikt über die bonorum possessio contra tabulas und einer Erläuterung zum Begriffe des Noterben, den Moriaud französisch mit successeurs imposös wiedergibt, geht der Verf. zunächst auf die Frage ein, welche Art von capitis deminutio durch Reszissionsfiktion nach dem Edikt ausge- schaltet war. Aus D. 37, 4, 1, 9 wird geschlossen, daß hier eine capitis deminutio media entkräftet wird; des Verf. Vermutung, am Ende des ersten Satzes der Stelle fehle hinter ‘admitti filium’ ein Satz wie ‘licet in patris non occiderit potestatem’ trifft allerdings kaum zu, denn dann wäre doch wohl implicite die patria potestas vom Juristen als not- wendige Voraussetzung zum bonorum possessio contra tabulas erklärt. Daß auch ein Abkömmling, der durch capitis deminutio maxima die Freiheit verloren hatte, unter diese Ausschaltung der deminutio fallen könnte, wird für möglich gehalten, soweit nicht die Klausel über den Ausschluß der zur Kapitalstrafe Verurteilten von der bonorum possessio wirkte oder soweit nicht der Ediktalsatz über die liberi in aliena familia eingreift. Das prätorische Recht der klassischen Praxis beruhte nach dem Verf. auf anderen Rechtsgedanken als nur auf der Tendenz, die ein- getretene capitis deminutio auszuschalten. Gerade hier findet der Verf. die Anerkennung eines neuen Familienbegriffes der römischen Rechts- bildung ausgeprägt. Soweit er dafür selbst auf die bekannten Sätze über den filius in adoptionem datus und seine Nachkommen, die in der heimischen Familie zurückgelassen waren, verweist, wird er kaum An- klang finden; denn hier beruht die prätorische Praxis doch, wie auch der Verf. selbst hervorhebt, nur auf der Handhabung der prätorischen Klausel über die filii in alia familia. Höchstens kann man den Ansatz einer Rechtsentwicklung hervorheben, wenn der in familia zurück- gelassene Sohn des emancipatus an dessen Nachlasse ein prätorisches Folgerecht hat. Aber die klassische Praxis verläßt den Boden der ediktalen Fiktion nicht erfolgter capitis deminutio vollständig, wenn sie den Kindern des Neubürgers, die gleichzeitig mit ihrem Vater zum Bürgerrecht gelangen, ohne in seine Gewalt zu fallen, die prätorische

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bonorum possessio contra tabulas zuspricht. Andererseits ist es wahr- scheinlich, daß der Flamen dialis und die Vestalin, welche die agnatio in ihrer Familie ohne capitis deminutio verlieren, prätorische Noterben gegenüber ihrem Vater bleiben. Die hierfür öfters angezogene Stelle D. 87,4,1,6 wird allerdings vom Verf. in ihrem einschlagenden Passus als interpoliert erwiesen, aber auch er vermutet in Anknüpfung an dieses Fragment des ulpianischen Ediktskommentars eine in der Kompilation weggefallene Äußerung über diese Priester. Eine be- wußte Abkehr vom ediktalen Rechtszustande der rescindierten capitis deminutio scheint dem Verf. im D. 37, 4, 3, 5 vorzuliegen. Hier sträubt sich Ulpian dagegen, den filius emancipatus, dessen Abkömmling aus einer vom parens manumissor nicht genehmigten Ehe die bonorum possessio contra tabulas nach dem letzteren erbittet, gemäß der edik- talen Fiktion als filius in potestate zu fingieren und folglich seine nicht genehmigte Ehe als unwirksam zu erachten wie jede vom Ge- walthaber nicht genehmigte Ehe eines Haussohnes.1) Diese Aus- deutung der Stelle ist allerdings kaum allein möglich. Ganz abge- sehen davon, daß Ulpian sich dagegen gewehrt haben könnte, die Fiktion nach rückwärts auf Rechtstatsachen, welche seit der capitis deminutio eingetreten waren, wirken zu lassen, glaube ich, daß bei der Auslegung dieser Stelle die dogmatische Synthese dem Verf. den Blick für Erscheinungen getrübt hat, die sehr einfach mit den Grund- begriffen des klassischen Rechts erklärt werden können. Derselbe be- denkliche Schluß scheint in den Fällen vorzuliegen, in denen der Verf. einen deutlichen Beweis für die wissenschaftliche Überwindung der ediktalen Reszission der capitis deminutio sieht: wenn der in der Gewalt zurückgelassene Enkel bonorum possessor am Nachlasse seines emanzipierten oder in aliena familia befindlichen Vaters wird, soll man irgendwelche logische Konsequenzen aus der ediktalen Fiktion bewußt vermieden haben, damit nicht infolge dieser Fiktion der Erb- lasser als in der Gewalt verstorben und daher erblos behandelt würde (ähnlich der Fall 8. 92f.). Ich glaube, hier kam überall der eigen- artige historische Charakter des ius civile und des prätorischen Rechts zu kurz. Wenn der Prätor eine Fiktion in seine ediktale Verheißung stellt, so will er damit doch kaum sagen, daß er den Erbfall nach dem parens manumissor oder nach dem emancipatus schlechthin so behandelt wissen will, daß die capitis deminutio als nicht erfolgt gilt. Sondern im Falle des D. 37, 4, 3, 5 entscheidet das Zivilrecht darüber, daß die ungenehmigte Ehe des emancipatus ein iustum matrimonium ist, und in den anderen Fällen gilt nach Zivilrecht, daß ein zur Erb- folge offener Nachlaß vorliegt. Der Prätor verspricht von dieser zivilen Grundlage aus die bonorum possessio so zu erteilen, daß die Nachteile der capitis deminutio praktisch ausgeschaltet sind. Die

*) Wichtig ist die Beobachtung über die Interpolation in D. 23, 2, 19. Dadurch entfällt für das klassische Recht die Möglichkeit, daß der Haus- sohn vom pater familias den Ehekonsens erzwingt.

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Fiktion dient nur zur Bezeichnung des Kreises der Berechtigten, sie hat auch nach ihrem Wortlaut nicht den Zweck, die zivilrechtliche Beurteilung des gesamten Erbfalles zu verändern. Jedenfalls wird man dem Verf. darin recht geben wollen, daß praktisch die prätorische Erbenklasse des liberi die Verleihung von Intestatsukzession und Noterbenrecht an die Abkömmlinge, die mit dem Erblasser durch Männer verwandt sind, bedeutet. Wie steht nunmehr der Verf. zu der Tatsache, daß manus und adoptio das Band der prätorischen Vatersfamilie zwischen Abkömm- lingen verschiedener patres auch ohne die natürliche Verwandtschaft, knüpfen? Der Verf. sieht wohl, welche Einwände hier seinem Grund- sätze der ausschließlichen Zugehörigkeit jeder Person nur zu einer familia erwachsen. Wenn wirklich der filius adoptatus in aliena familia seine eigene Vatersfamilie behält und gleichzeitig in der neuen Vatersfamilie, in die er adoptiert wird, Mitglied wird, so entsteht hier ebenso eine doppelte Verwandtschaft wie stets bei der Kognation. Aber, wie Moriaud nachweist, führte ursprünglich die prätorische Praxis auch hier den Grundsatz durch, daß jeder nur in einer familia stehen kann: nach Julian bei Ulp. D. 87, 4, 17 sukzediert der emanci- patus nicht seinem Vater, der durch arrogatio nach der eman- cipatio seines Sohnes in eine fremde Familie getreten und dort ge- storben ist. Erst Marcellus biegt hier zu der Entscheidung um, daß auch in diesem Falle der Sohn in der Klasse unde liberi dem Vater suk- zediere; hier bricht sich ein veränderter Gedanke durch, das von Moriaud sogenannte principe de l’ascendance unique: on perd son pere en en acquörant un autre, on ne le perd pas quand c’est lui qui se donne un pere. Der Sohn bleibt in der prätorischen Vatersfamilie, wenn sein Vater allein in aliena familia adoptiert ist. Dieser Rechts- gedanke, daß jedes Individuum in der prätorischen Vatersfamilie nur eine Linie von Aszendenten haben kann, wird vom Verf. gegenüber der Lehre von der Adoption gerechtfertigt und mit der Tendenz der similitudo naturae bei der Adoption verknüpft. Nach einem Eingehen auf den Kreis der durch die klassische Adoption in Verwandtschaftsbeziehungen stehenden Personen, auf die Wirkung von mancipium und manus für die Entstehung der Vaters- familienbeziehung und einer Zusammenfassung in der Definition der Vatersfamilie tritt Moriaud in die wichtige Frage der Rekonstruktion des Ediktes über die bonorum possessio contra tabulas ein. Im Gegen- sätze zu Lenel hebt er hervor, daß selbst für die agnatischen Abkömm- linge der Prätor zur Fiktion greifen mußte. Mit guten Gründen wird die These verfochten, daß der Prätor die bonorum possessio unde liberi denjenigen liberi versprach, qui mortis tempore intestato sui heredes essent, dazu mit einem Hinweise auf die zivile Teilungsordnung: eo iure eoque ordine quo vocantur ad successionem in iure civili (D. 37, 4, 1, 1) oder pro qua parte heredes essent (D. 37, 5, 15 pr.). Diese Fassung war nach Moriaud nötig, einerseits weil eine Verweisung auf die zivile Teilung nach Stämmen nicht zu entbehren war, andererseits

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weil, wenn das Testament nicht gerade durch Übergehung eines Sohnes rumpiert war, eine schlichte Verweisung auf die zivile Intestatordnung ohne die Klausel mortis tempore wegen des Satzes gefährlich war, daß die zivilen sui und ihre Erbteile nach dem Moment bestimmt werden quo certum est aliquem sine testamento decessisse. Auf diese Klausel mortis tempore führt Moriaud die von der Jurisprudenz gegebenen Entscheidungen zurück, daß die bonorum possessio contra tabulas den liberi contra lignum gegeben werde (D. 37, 4,19) und daß die testa- menti factio passiva nur im Momente des Todes des Erblassers für die sukzessionsberechtigten liberi zu bestehen brauche. Die Klausel über die nicht agnatiscben liberi wird vom Verf auch sprachlich abweichend von Lenel gefaßt. Daneben wird eine Spezialklausel über die zum Bürgerrecht mit ihrem pater gelangenden Abkömmlinge für wahrscheinlich gehalten. Eine spezielle Klausel über die von einem Abkömmling nach seiner capitis deminutio erzeugten Kinder wird mit Recht als unwahrscheinlich betrachtet. Die Klausel über die Kinder in alia familia wird erläutert. Daneben soll nach Moriaud, der sich an die schol. Bas. ad. 39, 1, 6 (Heimb. IV 4) lehnt» eine besondere Klausel über die nicht agnatischen postumi im Edikt gestanden haben. D. 37, 4, 1, 2, ein Fragment, das von Lenel gegen die Glaubwürdigkeit jenes Scholion ins Feld geführt wurde, beziehe sich nur auf agnatische postumi. Im Anschlüsse an die Besprechung der Ediktsfassung legt sich der Verf. die Frage vor, ob die klassischen Juristen das natürliche Verwandtschaftsband der prätorischen Vatersfamilie bewußt erfaßt haben. Bei Ulpian wird zunächst in 3 Fragmenten (D. 37, 4, 3, 7. 8. 9) deutlich der alte, noch in der Terminologie des Edikts sich nieder- schlagende Begriff von familia als der agnatischen Familie nachge- wiesen. Der filius in adoptionem datus ist in alia familia als sein natürlicher Vater. Bei Modestin D. 37, 4, 21, 1 dagegen findet sich ein anderer Begriff von familia: hiernach ist der Enkel, den der Großvater dem emanzipierten Vater in adoptionem gibt, nicht in einer anderen familia als der Großvater. Hier liegt ersichtlich der Begriff der prä- torischen Vatersfamilie zugrunde, und derselbe Begriff wird von Moriaud schon bei Jul. D. 37, 4, 17 und African D. 37, 4, 14, 1 nachge- wiesen. Zum Schlüsse wird auf die verwickelten Gestaltungen einge- gangen, welche sich ergeben, wenn ein Individuum in vatersverwandt- schaftliche Beziehungen zu einem Verwandten der Vatersfamilie tritt, z. B. durch Adoption eines Sohnes von seiten seines Oheims von Vaterseite. Die Behandlung derjenigen liberi, welche von der bonorum pos- sessio unde liberi ausgeschlossen sind und gleichwohl contra tabulas Folgerecht haben, wenn sie eingesetzt sind, gibt zu exegetischen und textkritischen Bemerkungen über D. 37, 5 , 25 , 2 sowie zu einer inter- essanten Interpolationsbehauptung für D. 37, 4, 10,1 Anlaß. Ein anderer Begriff der liberi als in den bisher berührten Fällen liegt der Klausel de legatis praestandis zugrunde. Zu den dort ge-

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nannten exceptae personae gehören auch die einfachen Kognaten. Hier deckt der Verf. eine interessante Interpolation auf, mit welcher die Byzantiner den Rechtszustand der Konstitution des Antoninus Pius (D. 37, 5, 5, 6) in Jul. D. 37, 5, 6 zur Geltung brachten. Danach haben die zu Erben eingesetzten Abkömmlinge und parentes, die Abkömm- linge auch ohne Rücksicht auf die Zugehörigkeit zu Moriauds Vaters- familie, das Recht auf Behaltung ihres nach Testament ihnen zustehen- den Erbteiles, soweit dadurch nicht der Noterbe verkürzt wurde. Es ergeben sich hier zwei Rechtsstellungen, je nachdem sich ein Abkömm- ling auf das Edikt über die bonorum possessio contra tabulas als Glied der Klasse unde liberi oder auf Grund der Klausel commisso per alium edicto berufen kann oder sich nur auf jene Entscheidung des Antoninus Pius und die dort verordnete analoge Anwendung des edictum de legatis praestandis stützt. Moriaud untersucht die praktischen Unter- schiede zwischen diesen beiden Berechtigungen. Hierbei wird die Interpolation von ‘ante aditatem hereditatem’ statt ante tabulas apertas in D. 37. 5,16, 2 begründet, D. 37, 5, 25, 2, D. 37, 8. 7. D. 37. 5, 5, 8 werden erklärt. Der Fall des Edikts de coniungendis cum patre emancipato liberis ist für den Verf. interessant. Hier werden die Agnatenfamilie und die schlichte Vatersfamilie ausgeglichen. Zunächst sucht Moriaud den klassischen Text des Edikts unter den teilweise überarbeiteten Refe- raten bei Pomp. D. 38, 6, 5pr., Ulp. D. 37, 8, lpr. Dann begründet er gegenüber der bisher verbreiteten Lehre die Vermutung, daß vor der Einführung der nova clausula Iuliani der in potestate avi zurück- gebliebene Sohn als ziviler Erbe behandelt war. Dem Buche ist eine nach der Kasuistik der behandelten Fälle angelegte Quellentafel sowie eine Reihe übersichtlicher Diagramme zur Erleichterung für den Leser beigegeben. Die ungewöhnlich knappe, gedrängte und stoffreiche Darstellung wird es manchem nichtfranzösi- schen Leser nicht ganz leicht machen, sich die Ergebnisse der solide gearbeiteten Darlegung anzueignen. Jedenfalls ist in der Behandlung der Quellen und in der Anwendung moderner Arbeitsmethoden soviel Wichtiges geschaffen, daß die Forschung mit Interesse der Vollendung dieser Studien entgegensehen darf, die erst ein volles Urteil über die praktische Bedeutung der vom Verf. analysierten prätorischen Vaters- familie der liberi gestatten wird. Freiburg i. B. J. Partsch.

Pflüger: Condictio und kein Ende. Berlin. Weidmannsche Buchhandlung 1911. (Sonderabdruck aus der Festgabe der Bonner Juristenfakultät für Paul Krüger.) Pflüger hat mit der bekannten temperamentvollen Art in Polemik und Exegese seine Kondiktionenlehre in einigen wichtigen Punkten erneut verfochten. Wer die condictio auf andere Leistungsanhalte als

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certa pecunia und certa res aus dem entwickelten klassischen Recht streichen will, muß an Gaius 4, 5 besonderen Anstoß nehmen. Dort ist jede actio in personam, deren intentio auf dari fierive oportet geht, als condictio bezeichnet. Eben noch war von anderer Seite diese Erwähnung des fieri oportere in der intentio der Formeln, welche Gaius die condictiones nennt, als Beweis für die Existenz der condictio auf incertum im klassischen Formularprozesse gefaßt worden.1) Pflüger stellt diesen Satz bei Gaius mit den anderen gaianischen Äußerungen in Widerspruch, die als intentio der condictio nur das dare oportere kennen. Dabei wird die Gleichsetzung von condictio und actio in personam bei Ulp. D. 44, 7, 25 pr. und Cod. Inst. 8, 54 (55), 1 mit gutem Grund der Interpolation verdächtigt. Der Widerspruch bei Gaius wird durch einen radikalen Eingriff beseitigt: fierive sei eben nachklassisches Glossem, eingedrungen in den Gaiustext der Veroneser Handschrift. Wer diese verblüffende Erklärung liest und vom Verf. vernimmt, wie es möglich sei, daß die nachklassische Entwickelung der condictio incerti zu der Änderung des Textes des alten Lehrbuches geführt habe, muß entschieden glauben, daß die Bahn für solche phantasievollen Kon- jekturen am Gaiustexte ganz frei sei. Der Vorsichtigere wird dann mit Stutzen bemerken, daß danach die Byzantiner seltsamerweise einen ganz ähnlich glossierten Text gehabt haben müßten, denn in Inst. 4, 6, 15 lautet es ähnlich, daß die actiones quibus dare aut facere oportere intenditur condictiones heißen, was ja im Munde Justinians allerdings nur natürlich ist. Und bei näherem Zusehen ergibt sich, daß noch eine andere Version derselben Überlieferung besteht, wonach im An- schluß an Gaius alle actiones in personam als condictiones bezeichnet werden. ' Schon Rudorff (Abhandlungen der Berliner Akademie 1865, 312 ff.) hat auf das griechisch-lateinische Glossar hingewiesen, das heut in Corp. gloss. lat. II 394 (glossae graeco - latinae) ediert vorliegt: naqayyeUa, denuntiatio, condictio, interdictum, condicere est denuntiare prisca lingua, nunc vero condictionem omnem in personam actionem dicimus (ich verbessere nur Schreibfehler). Rudorff schon sah, daß hier im Anschluß an Gaius 4,5. 18 formuliert war.2) Also ohne Wiedergabe des angeblichen Glossem war Gaius hier genau so ver- standen, wie wir ihn nach dem Codex Veronensis verstehen müssen. Und zum Überfluß steht dieselbe Fassung bei Theophilos ad Inst. 4,6,15: ji&oai de in rem rH yevei Xiyovxat vindicationes &oneg xai näaai perso- nalem condict/cio« jiQooayogevovrcu. Angesichts dieses Tatbestandes fehlt mir der Mut, am überlieferten Texte bei Gaius zu rütteln. Im übrigen gibt Pflüger Einzelausführungen zu gewissen Fällen, in denen die herrschende Lehre heut noch die condictio auf ein incertum anzuerkennen geneigt ist. D. 19,1, 80 mit seiner Entscheidung über die condictio in dem

*) Freudenthal, Zur Entwickelungsgeschichte der römischen condictio, Breslau (Inauguraldissert.) 1910 8.40. — *) Rudorffs Gedanke, nach dem Glossar den Gaiustext im Veronensis zu korrigieren, ist natürlich verfehlt.

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Falle, wo der vor der Tradition bestohlene Verkäufer dem Käufer des diebischen Sklaven gegenüber die versäumte Retention am peculium im Wege des Bereicherungsanspruches nachholen will, wird vom Verf. auch heut noch nicht befriedigend erklärt. Im ersten Falle, wo der Schadensersatzanspruch wegen Untergangs einer Sache statt durch Retention vermittelst einer condictio auf das pec üium als Retentionsobjekt befriedigt werden soll, bleibt für Pflüger eine Schwierigkeit, die m. E. zu gering angeschlagen wird. Wenn wirklich die condictio auf ein incertum stets interpoliert ist und die klassische condictio immer nur auf certa pecunia oder certa res ging, wie konnte das peculium, das doch regelmäßig nicht als eine Sache oder Mehr- heit von Sachen, sondern als Masse von Sachen und Forderungen an- gesprochen werden muß, mit einer condictio verlangt werden? Im 2. Falle der Stelle wird trotz der einleitenden Worte, die an die erste Entscheidung anzuknüpfen scheinen, jetzt ein anderer Grund für die condictio angenommen; sie sei hier eine „condictio aus unvoll- kommener datio im peculium seien die entwendeten nummi mit an den Käufer übergeben, von diesem angeeignet und aufgewendet worden. Aber ist denn die Begründung „quasi res mea ad te sine causa per- venerit“ nicht allzu farblos als Ausdruck des Gedankens, daß der Ver- käufer hier dem Käufer ohne causa die nummi begeben habe? — Ein „Hingeben“ der nummi, die zugleich mit der Tradition des Sklaven erfolgt wäre, ist anscheinend eben nicht unterstellt. — Und darf man den 2. Fall ohne sicheren Anhalt wirklich auf einen anderen recht- lichen Gesichtspunkt als den ersten Fall zurückführen, da ja an dieser Stelle African (Lenel, Paling. Afr. 95) sicher nur durch die Kasuistik zur actio venditi zum Eingehen auf die Kondiktionsfälle geführt worden war? — Mir ist es das Wahrscheinlichste, daß von den beiden quasi- Sätzen, welche die rechtliche Begründung der Entscheidungen im ersten und im zweiten Falle deutlicher machen sollten (vel quasi plus debito solverim ..., quasi res mea ... pervenerit) mindestens der letzte byzantinisch ist; denn der Konjunktion pervenerit ist nach dem com- petet sicher unmotiviert. Fällt das Sätzchen, dann ist die Bahn für eine einfache Auffassung frei: im ersten Falle ist mit dem Sklaven mehr als das peculium hätte betragen sollen, ins Vermögen des Käufers gelangt. Ebenso im 2. Falle nicht nur der Sklave, sondern auch die nummi furtivi. Die Analogie führt zur Rechtfertigung der condictio auch im zweiten Falle. Allerdings nicht einer condictio, wie Pflüger sie ausschließlich auf eine datio gründet. Aber eine obligatio re, begründet durch Übergang der fremden Sache ins Vermögen des Kondiktionsschuldners lag hier doch vor. Nach ansprechenden Ausführungen zur condictio wegen unvoll- kommener datio, wie Pflüger nach Heimbach (die Lehre von der Frucht 1848 S. 120ff.) die Fälle nennt, in denen die condictio dem Geber der Sache als solchem nach deren Untergang oder Ersitzung zusteht, gibt der Verf. einige feine Bemerkungen zu den interpolierten Kondiktionen im Titel de donationibus inter virum et uxorem. In

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D. 24,1, 55. D. 24,1, 39 wird die Ersetzung der retentio ob res donatas durch die Kondiktion wahrscheinlich gemacht. Man begreift schwer, warum der Yerf. sich bei derselben Hypothese nicht für die Behand- lung von D. 24, 1, 5,18 beruhigt. In der Beziehung auf die Retention ist das hactenus . . . leichter verständlich als mit allen Vorschlägen über die Formulierung der condictio auf das Maß der noch vorhandenen Bereicherung. Auch daß in D. 24, 1, 58, 2 eine prätorische Formel nach Maßgabe der condictio furtiva de peculio utilis (D. 15,1, 3, 12) statt des repeti ursprünglich erwähnt war, ist wohl einleuchtend. Dabei fallt es auf, daß Pflüger ganz übersehen zu haben scheint, wie nahe seinem Standpunkte die Ausführungen bei Perozzi (Istit. 2, 288 ff.) stehen. Perozzi versucht auch, wie Pflüger, die condictio auf andere Inhalte als das certum aus den klassischen Quellen auszuscheiden. Er arbeitet statt mit Pflügers Hypothesen über die Anwendung der nor- malen condictio mit prätorischen actiones in factum. Nach einer leidenschaftlichen Verteidigung seiner Grundlehre gegen P. Krüger, di Marzo und Benigni nimmt der Verf. noch einmal seine Lehre von der Kondiktion des Rententionsgegenstandes vor: daß neben anderen Entscheidungen auch möglicherweise dieser Ausweg in der römischen Jurisprudenz Verteidiger gefunden haben mag, wird man immerhin als möglich zugeben können. Pflüger, der auch hier nichts von Perozzi weiß, hat D. 35, 3, 35, 10 so erklärt, daß Pomponius hier die Kondiktion auf den Gegenstand der versäumten Retention zulasse, um praktisch die durch Retention zu erzwingenden Leistung herbei- zuführen. Jedenfalls kennt Papinian, D. 33, 4, 7, 4 — D. 31, 69, 3 diese Kondiktion nicht. Gegen die Einwände H. Krügers und der anderen hat der Verf. hier leichtes Spiel, wenn er die prozessuale Lenkbarkeit seiner Kondiktion auf den Retentionsgegenstand bespricht. Während hier der Verf. doch wenigstens zu einer möglicherweise brauchbaren Hypothese gelangt, ist m. E. selbst dies bei seiner Be- streitung der klassischen condictio obligationis zweifelhaft. Allerdings gibt es ja Stellen, in denen statt der erloschenen Obligation oder statt der durch Delegation übergegangenen Forderung unmittelbar die pecunia certa, auf welche die Forderung geht, kondiziert wird (D. 12, 4,10. D. 16, 1, 8, 3. 8. D. 24, 1, 39 (?)). Aber deswegen dem klassischen Recht einen kondiktionsartigen Anspruch auf Wiederher- stellung der früheren obligatio schlechthin abzusprechen, ist aus Gründen der praktischen Ausgestaltung des klassischen Rechtes be- denklich. Nicht nur weil in D. 39, 6, 18,1. D. 39, 6, 31, 3 die Klage nach den Worten der Entscheidung zweifellos die Wiederherstellung der alten obligatio zum Ziele hat, sondern vor allem wegen des praktischen Ergebnisses ist ohne die condictio obligationis oder eine praktisch gleichartige actio in factum des prätorischen Rechtes nicht auszu- kommen. Der Verf. stellt es so dar, als kannte das klassische Recht nicht das Bedürfnis, das überall gebieterisch die condictio obligationis fordern wird: wenn A an B den Schuldner D delegiert hat und D an B promittiert, soll A bei einer Kondiktion seiner Leistung gegen B auf

Nicole, Jules, Le procès de Phidias dans les chroniques d'Apollodore Besprochen von J. Partsch

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certa pecunia, nämlich den Betrag seiner alten gegen D bestehenden Forderung klagen, und dabei nicht gewärtigen müssen, daß B ihm die faule Forderung gegen den stets zahlungsunfähig gewesenen D durch delegatio zurückschiebt! — Und das, weil A im Verhältnis zu einem Dritten, gegen den er aus der Delegation an B etwa Regreßrecht hat, schlechthin, ohne Rücksicht auf die Zahlungsfähigkeit des D Regreß nehmen könnte, einfach mit der Behauptung, daß er seine Forderung gegen D aufgegeben habe! M. E. hat Pflüger hier dem Satze „bonum nomen facit creditor qui admittit debitorem delegatum“ (D. 17,1, 26, 2) eine durch nichts gerechfertigte Ausdeutung gegeben. Es ist nicht möglich, an dieser Stelle auf die Ausführungen des Verf. zur condictio liberationis noch ausführlich einzugeben. Für die condictio possessionis hat Pflüger selbst ein Eingehen nicht für nötig gehalten, da er sich durch Paul Krügers Zustimmung sicher fühlt. Und doch steht seine einstige Deutung von D. 12, 6, 15,1 auf ganz schwachen Füßen. Auf praescr. longi temporis 8.20ff. ist er nicht ein- gegangen. Ich glaube heut allerdings an die Interpolation in der Stelle. Aber sie könnte m. E. nur in der Richtung auf Perozzis Versuch begründet werden. Freiburg i. B. _ J. Partsch.

Jules Nicole, Le proces de Phidias dans les chroniques d’Apollodore, Geneve. librairie Kündig 1910. Auf einem interessanten Genfer Papyrus, den Nicole als ein Stück aus einer Abschrift von Apollodors ^govtxd anspricht, ist ein Fragment mit Zeilenresten zutage gekommen, in denen der verdienstvolle Heraus- geber Notizen aus dem Leben des Phidias erkennt. Diese Herkunft des Stückes ist in der Diskussion der philologischen Erklärer heut noch stark umstritten. Den Juristen interessiert daran, daß nach den Resten der Prozeß des Phidias, der zu seinem Weggang von Athen führte, andere Beleuchtung als in den Berichten der Historiker zu empfangen scheint. Nach Plutarch, Vit. Pericl. c. 31 ist Phidias im Gefängnis in Athen gestorben, offenbar während noch das Verfahren von dem Volksgericht über ihn schwebte. Nur bei Seneca Con- trovers. VIII, 2 war von einer Kaution die Rede, durch welche die Leute von Elis die vorläufige Haftentlassung des Bildhauers erzielten. Wenn Nicole richtig ergänzt, bringt das neue Fragment die Nachricht über eine Kautionssumme von 40 Talenten, gegen deren Erlegung die. Haftentlassung des Phidias erfolgt wäre. Freiburg i. B.

J. Partsch.

Costa, Emilio, Storia del Diritto Romano Privato dalle origine alle compilazione giustinianee Besprochen von Leopold Wenger

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Em ilio Costa, Professore ordinario di Diritto nell' Uni- versitä di Bologna. Storia dei Diritto Romano Privato dalle origini alle compilazione giustinianee. Milano Torino Roma Fratelli Bocca Editori. 1911. XXIY u. 570 8. Die vorliegende stattliche Geschichte des römischen Privatrechts bis Justinian bildet zusammen mit der 1909 erschienenen Quellen- geschichte die zweite und neue Auflage des zweibändigen Kursus des- selben Autors von 1901/3. Ich habe sowohl jene zwei Volumina des Corso, als auch die Quellengeschichte in dieser Zeitschrift zu be- sprechen Gelegenheit gehabt (Bd. XXIV 8.471/8 und Bd. XXX 8. 482/3), und freue mich, nunmehr dem Verf. auch zur Vollendung der Privat- rechtsgeschichte meinen Glückwunsch aussprechen zu können. Das Buch ist freilich seiner äußeren Anlage nach den ent- sprechenden Partien des Corso gleich geblieben. Auch sein Zweck, ein Lehrbuch des römischen Rechts zu sein, ist nach wie vor derselbe. Aber der Verf. hat doch mit Bienenfleiß eigene neue Studien ins neue Buch verarbeitet, und hat die italienische, deutsche und französische Literatur mit einer nachahmenswerten Sorgfalt (man vgl. auch die Nachträge 8. 556) und ohne blindes Hinnehmen je der neuesten Be- hauptungen der Literatur bloß um ihrer Neuheit willen, verwertet. Schon ein Blick auf das Verzeichnis der am häufigsten verwerteten und zitierten Literatur zeigt uns die weise Auswahl. Wir begegnen von älteren Schriften dem Kommentar des Jacobus Gothofredus zum Theodosianus; dann Rein, Karlowa, Pernice; den Standard-works der neuen Forschung von Mitteis und Lenel; daneben Cuq und Girard; dann den Enzyklopädien von Pauly-Wissowa und Darem- berg-Sag lio; von Zeitschriften den vornehmsten deutschen, französi- schen und italienischen auf rechtshistorischem, rechtsvergleichendem und papyrologischem Gebiete. Aber erst ein Studium der einzelnen Partien des Buchs zeigt uns die Fülle des Neuen, was Costa verarbeitet hat, seit sein Corso er- schienen ist. Er darf so trotz des bewährten alten Gewandes sein Buch nicht ohne Grund un libro nuovo nennen. Die Darstellung des Buches schließt mit Justinian. Damit ist eine feste Grenze gezogen: es wird die Grundlage gelehrt, auf der auch das italienische Recht beruht, aber ohne bewußten Ausblick aufs Moderne. Wir haben ein Geschichtslehrbuch vor uns. Aber der Studierende ist beim Studium dieses Buchs Jurist geworden. Eine solche Darstellung ist keine kleine Kunst. Ermöglicht muß die Lehre nach solchem Lehrbuch oder doch im Sinne dieses Lehrbuchs natürlich durch eine breitere Berücksichtigung des römischen Rechts im Lehr- plan werden. Für uns in Deutschland kommt immer wieder die Lehre dabei heraus: man kann nicht ‘Institutionen1 und ‘Pandekten’ ver- quicken. Costa teilt sein Werk in fünf Bücher. Das erste handelt von familia und persona: und zwar im einzelnen von famüia und caput / von

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Ehe und Erwerb der väterlichen Gewalt durch den Ehemann; von Adoption und Legitimation; von der patria potestas (Inhalt); von der Beendigung der väterlichen Gewalt; von Tutel und Kuratel; von Sklaverei und sklavereiähnlichen Verhältnissen; von caput und capitis deminutio sowie sonstigen Schmälerungen der vollen Rechtsfähigkeit. Die Kombination des Personenrechts, das wir als Lehre von der Rechts- subjektivität im allgemeinen Teile voranzustellen pflegen, mit dem Familienrecht ist uns zwar ungewohnt, gibt aber die Möglichkeit, Zu- sammengehöriges beisammen zu belassen und bewahrt vor Wieder- holungen (z. B. bezüglich der Begriffe famüia, homo sui iuris etc.). Es mag auch hingehen, daß die Lehre von den res im Sachenrechte steht, obgleich wir auch sie in einem allgemeinen Teil voranstehen zu sehen wünschen, ist doch die res nicht bloß ein fürs Sachenrecht bedeut- samer Begriff. Aber schon weniger erfreulich ist es — insbesondere für ein Lehrbuch, das nicht bloß auf die Darstellung des historischen Werdegangs, sondern auch auf die Ausbildung des zünftigen Juristen Gewicht legen muß —, daß die wenigen Bemerkungen über dies, con- dicio und modus sich teils im Obligationenrecht bei den actus legitimi, teils in der Legatslehre zerstreut finden (p. 433, 540 s., dort die hübsche Bemerkung zum modus p. 540 s. N. 4). Die Lehre von der Stell- vertretung ist am Ende des Obligationenrechts nur unter dem Ge- sichtspunkte des rappresentanza nette conclusione di negozi obbligatori einheitlich behandelt. Aber vollends ein Hauptstück des allgemeinen Teils der deutschen Privatrechtsliteratur, die Lehre von den juristischen Personen, muß teils im Erbrecht bescheidene Unterkunft finden (p. 494/6), während anderes darüber sich bei der Sozietätslehre findet (cf. p. 376, 381). Es ist natürlich nicht Sache des Referenten dem Autor Vorstellungen über den Plan seines Werkes zu machen, aber ich konnte diese Bedenken schon aus dem Grunde nicht unterdrücken, weil der Verf. ein Werk geschaffen hat, das wie Girard auch in deutschen Bibliotheken seinen ehrenvollen Platz behauptet und von deutschen Studierenden mit Vorteil benutzt werden kann. So ent- schließt sich vielleicht der verehrte Verf. für weitere Auflagen, die nicht ausbleiben werden, diese Änderung am Darstellungsplane zu treffen. Die ersten Seiten des Buches bringen eine feste Stellungnahme des Verf.s auf Seiten der Anhänger der Präexistenz der gentes vor der Entstehung des dvitas. Ed. Meyers gegenteilige Anschauung wird abgelehnt (8. 4 Anm.). Da C. das staatliche Recht schildert, ist zu näherem Eingehen auf diese Frage kein Raum. — In der Bewertung der Usus-Ehe ist der von Mitteis, Röm. Privatr. I 8. 252f. und So hm, Institutionen14 8. 619 geteilte Standpunkt Kleins, Sachbesitz und Er- sitzung S. 276ff. nicht erwähnt, obwohl gerade er am meisten Wahr- scheinlichkeit für sich hat. — Die Lehre von der fiktiven <psQvij, die in Wahrheit nur eine Eheschenkung des Mannes darstelle, hat Mitteis nunmehr verlassen, Grundzüge 8. 223L Zu Costa 8. 31 *. Es ist be- dauerlich, daß der Verf. gerade dieses den gegenwärtigen Stand der

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Papyrusforschungen abschließende epochale Werk noch nicht benutzen konnte: Mitteis-Wilcken, Grundzüge und Chrestomathie der Papyrus- urkunde. Erster Band: Historischer Teil. Erste Hälfte: Grundzüge. Zweite Hälfte: Chrestomathie von Wilcken. Zweiter Band mit gleicher Unterteilung von Mitteis. Im folgenden zitiert Mittels (Wilcken) Grundzüge bzw. Chrestomathie. Costa wird in der nächsten Auflage gewiß, sowie jeder, der weiterbaut, von dieser Arbeit ausgiebigsten Gebrauch machen und insbesondere sich von Zitaten aus früherer Literatur durch Hinweis auf dieses Werk entlasten können. Denn die ausgiebige und doch stets vorsichtige Benützung der papyrologisehen Literatur ist unter anderen einer der Hauptvorzüge von Costas Werk. — Die Lehre vom Verbot der Soldatenehen (8. 48—51) ist nunmehr zu einem Abschlüsse gebracht durch Mitteis, Grundzüge 8. 281/6. — Die Adoptionsurkunde Lips. 28 (4. Jhd.) ist vom Verf. 8. 62* gewürdigt. Vgl. jetzt Mitteis, Grundzüge 8. 274f. — Zur Lehre von den Geburts- anzeigen römischer Kinder (8. 76 f.) sind jetzt die wertvollen Unter- suchungen von Wilcken, Grundzüge 8. 196 und besonders Chresto- mathie 8. 248—250 zum Cair. Diptych. Inv. 29807 und zu P. Oxy. VI 894 (148 n. C. und ca. 194—196 n. C.), also zu zwei Urkunden, die zeit- lich vor der Vorschrift Mark Aurels über die natalis professio liegen, heranzuziehen. Auf Levison, Die Beurkundung des Zivilstandes im Altertum, Bonn. Diss. 1898 habe ich schon im Referate zur ersten Auf- lage hingewiesen. Das zweite Buch behandelt i diritti reali. Es gibt in seinem ersten das Eigentum behandelnden Kapitel eine eingehende und wohldurch- dachte Darstellung der Entwickelung der Macht- und Rechtsverhält- nisse an Grund und Boden in Italien und den Provinzen. Alle Schwierigkeiten dieser ganz eigenartig komplizierten Entwickelung, alle Eigentümlichkeiten der Arten des Eigentums sind mit großer Sorgfalt behandelt. Man verfolgt alle die Quellen, die schließlich ins einheitliche justinianische Eigentumsrecht zusammenfließen (8. 216 f.), bis auf ihren Ursprung. — In zwei Paragraphen (8. 217/9 und 220f.) ist das Nachbarrecht der klassischen und der Kaiserzeit besprochen, anschließend wird eine Übersicht über die staatlichen Steuern und Lasten gegeben, die auf Grund und Boden gelegt sind (8. 219f.). — Ein anderer Paragraph handelt vom diriito sul sottosuolo und vom Bergrecht, von diesem natürlich unter besonderer Hervorhebung der Ergebnisse der Tafel von Aljustrel (8. 222*). Für Ägypten s. K. Fitzier, Steinbrüche und Bergwerke im ptolemäischen und römischen Ägypten (1910). Während für die Ptolemäerzeit ein Bergwerks- und Steinbruchs- monopol sicher anzuehmen ist, ist „in der Kaiserzeit mindesten theo- retisch auch Privatbesitz möglich“, Wilcken, Grundzüge 8.252. — Die Publizität des Eigentums, die durch die alten Übertragungsformen (Manzipation, Injurezession) doch ziemlich gut gewahrt war, war mit der Herrschaft der formlosen Tradition im Mobiliar- und Immobiliar- verkehr so gut wie verloren. Es ist ein besonderes Verdienst des an- zuzeigenden Buchs, daß Costa die Versuche aufzählt, die gemacht

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■wurden, wenigstens die Publizität der Immobiliarrechte zu erreichen, 8. 225/8. Er weist da auch auf die frühmittelalterliche traditio per cartam und die byzantinische nagadoots di iyyga<pov hin (S. 228*). Zu dieser die trefflichen Ausführungen von Ferrari, I documenti greci medioevali etc. 8. 229 ist die ägyptische Institution der ßißkio&rjXT) iyxT^astDv kurz skizziert. Zur Literatur jetzt: Mitteis, Grundzüge Kap. IV. Das Grundbuch, 8. 90—112. — Zur longi temporia praescriptio (S. 236) ist P. Straßb. 22 (3. Jhd. n. C.) maßgeblich. Literatur bei Mitteis, Chrestomathie 8. 424. Vgl. Mitteis, Grundzüge 8. 286f. — Einige hübsche Bemerkungen über die Frage nach dem Schutz des geistigen Eigentums — es war vor der Publikation mit der actio in- iwriarum, nachher aber nicht geschützt — beschließen das Kapitel über das Eigentum (S. 238f>). Das zweite Kapitel behandelt die Besitzlehre. Die ganze Sache hat eine wesentliche Klärung erhalten durch die schöne Abhandlung von Riccobono, diese Ztschr. XXXI 8.321—371, vgl. auch Riccobono, La teoria Romana dei rapporti di possesso, Bull. Ist. Dir. Rom. XXIII (1911) Fase. I—II. Zur vis ex conventu (S. 247 *) vgl. die geistvolle Kombination der deductio quae moribus fit mit der i£aywyrj bei Mitteis, diese Ztschr. XXXIII 8. 274-300. Es folgen zwei Kapitel über die Servitutenlehre, das eine (dritte) von den Prädialservituten (Je servitü 8. 249—263), das andere (vierte) vom Ususfrukt und den anderen persönlichen iura in re aliena (8. 264 bis 272) handelnd. Diese Scheidung hat C. mit Rücksicht auf die ge- sonderte Entwickelung der beiden später als Servituten zusammen- gefaßten iura in re aliena beibehalten. Während er sich aber in der 1. Aufl. ganz der Ansicht von Longo, Bull. Ist. Dir. Rom. XI 8. 281 ff., angeschlossen und die systematische Gliederung eines Oberbegriffs der Servituten in Personal- und Prädialservituten als Werk der Kompila- toren hingestellt hatte, ist er jetzt mit Rücksicht auf eine Arbeit von Pamp aloni, Bull. Ist. Dir. Rom. XXII8.109ff., hierin doch schwankend geworden und datiert die Anfänge dieser systematischen Zusammen- fassung der aus verschiedenen Wurzeln entsprungenen Rechtsinstitute schon in die Zeit der Klassiker — freilich mit Grund betonend, daß diese zu einer einheitlichen Meinung noch nicht gekommen seien (S. 271f.4), und die Kompilatoren erst die uns geläufige Systematisierung durchaus zu Ende geführt haben. Kap. V handelt von Superficies und Emphyteusis (8. 273—285), Kap. VI von den diritti reali di garanzia (8. 286—303). Auch das neuestens in der Papyrusliteratur wieder so viel verhandelte Gebiet des griechischen und römischen Pfandrechts beherrscht C. nach Literatur und Quellen gut wie alles übrige, worüber er schreibt. Auch hier wird ihm in der verwirrenden Fülle der Ansichten gleich uns in Hinkunft ein willkommener Führer sein: Mitteis, Grundzüge S. 129—165. Die Lite- ratur ist freilich gerade hier noch sehr im Flusse, ist doch B. Schwarz, Hypothek und Hypallagma, die Arbeit eines Schülers Mitteis’, schon seit dieser Darstellung erschienen (vgl. Grundzüge 8. XI; 145’).

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Das dritte Buch behandelt die Obligationen. Die Einteilung des Stoffes ergibt: Deliktsobligationen, Obligationen aus Formal- geschäften und aus formlosen Geschäften — hierbei den historischen Entwickelungsgang in erster Linie berücksichtigend, während das vierte Kapitel den klassischen Begriff der Obligation und die scholastische Klassifikation der Obligationen mit Rücksicht auf unsere Dogmatik verhandelt. Kap. Y und VI handeln von Übertragung und Aufhebung, Kap. VII von der Bestärkung der Obligationen. Daran schlickt sich die hier untergebrachte Lehre von der Stellvertretung. Dieses Buch bietet eine Fülle von interessanten Einzelheiten; vor allem aber zeigt es wieder die Vertrautheit des Verf.s auch mit der neuesten Lite- ratur auch auf nicht-romanistischem Gebiete. Vgl. etwa 8, 307 f.1. Für senso e valore di Schuld ist auf Gierke, Schuld und Haftung im älteren deutschen Recht verwiesen. Gerade auf diesem Gebiete muß freilich der Rechtsvergleicher und insbesondere der Romanist mit größter Vor- sicht zu Werke gehen, so lange auf germanistischer Seite gerade diese Fragen im Mittelpunkte der Diskussion stehen. Speziell v. Amira’s Arbeiten müssen hier überall berücksichtigt werden. Vgl. Costa 8. 339', 441. Zu Gierke, Schuld und Haftung, vgl. v. Amira, diese Ztschr. Germ. Abt. XXXI 8. 497f. und die Wadiation, Sitz.-Ber. Bayer. Akad. phil.-hist. Kl. 1911, 2. Abh. In den Grundfragen der Entwicke- lung der Obligation, in der Frage nach dem Ursprung der Stipulation und in der Bürgschaftslehre wird die germanische und griechisch- rechtliche Forschung uns vermutlich erst die richtigen Wege weisen, oder doch — und damit werden wir uns für die frühe römische Zeit ja oft bescheiden müssen — zu wahrscheinlichen Hypothesen führen. Ich verweise hierzu besonders auf Kap. H § 2: La sponsio e la sua proba- bile genesi processuale und § 3: La probabile genesi processudle anche della stipulatio (S. 336/9). Vgl. jetzt zur Entwickelung der Stipulation die interessanten Parallelen aus dem babylonisch-assyrischen Recht bei Koschaker, Babylonisch-Assyrisches Bürgschaftsrecht (S. IX und bes. 142f.). — Zur Schriftform der Verträge (8. 344—357) s. jetzt für alle ins Recht der Papyri einschlägigen Fragen Mitteis, Grundzüge Kap. III. Die Urkunde 8. 47—89. Die an Inhaber- oder Ordreklausel erinnernden Klauseln in manchen Papyri, wie r\ de ovyyQa<pij xvgia sotco navraxov xal navtl tcJ> emqpegovxi (vgl. Ulp., Dig. 46. 2, 11 pr: credi- tori vel cui iusserit) stellt C. mit Grund vorsichtig nicht den modernen Inhaberklauseln an die Seite (S. 354f.). Ebenso nun Mitteis, Grund- züge 8.116. 8. 3551 verweist C. auch auf ähnliche Klauseln in baby- lonischen Dokumenten. — Zum receptum nautarum verweist schon C. auf Mitteis, Sitz.-Ber. sächs. Ges. Wiss. ph. hist. Kl. 1910 8. 270f., s. jetzt Grundzüge 8. 259f. mit wiederholter Betonung der wertvollen Arbeit von Lusignani, Studi sullaresponsabilitä per custodia I. Modena 1902, II. Parma 1903. Vgl. die Texte Chrestomathie Nr. 339—343, be- sonders die Deutung des lateinischen P. Grenf. 2,108 (167 n. C.) viel- leicht als receptum nautarum und die Wendung salbas sanas recepisse in lin. 8. Zum Ganzen und zur lex Rhodia de iactu (C. 8. 394*) s.

Ricca-Barberis, Mario, Sulle spese per i frutti pendenti al principio ed alla fine dell' usufrutto Besprochen von Leopold Wenger

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insb. auch Ashburner, The Rhodian sea law (Oxford 1909). — Zur Zession im Rechte der Papyri (S. 419 *) jetzt noch BGU. 1171 (15 v. C. und Mitteis, Grundzüge, S. 115f.—445f. wird die bloß moralische Be- deutung der eidlichen Bestärkung der Verträge hervorgehoben. Auch die Fortbildung im Kaiserrecht ist angedeutet.1) Zur arrha besonders in den Papyri (S. 447*) s. jetzt noch Pap- pulias, *IaxoQtxi) e^eh^ig rot» ägeaß&vog (1911) und Calogirou, Die Arrha im Vermögensrecht in Berücksichtigung der Ostraka und Papyri (1911); ferner Mitteis, Grundzüge 8. 184/6, wo auch auf Ashburner, Rhodian sea-law verwiesen ist. — Am Ende der Lehre von der Stell- vertretung finden die Verträge zugunsten Dritter, soweit sie das römische Recht anerkannt hat, Raum (8. 455 f.). Das vierte Buch behandelt das Erbrecht. Die Vorzüge der ganzen Arbeit finden sich auch hier wieder. Ich möchte von dem Buche nicht scheiden, ohne noch einen Vor- zug besonders hervorgehoben zu haben: die wiederholte Betonung der wirtschaftlichen Bedeutung der Rechtsfragen. 'Recht und Wirtschaft’ ist das Schlagwort der modernen Reformbestrebungen in unserer Wissen- schaft und Praxis geworden. Gerade auf diesem Gebiete kann der Rechtshistoriker Dinge lehren, die manchen interessieren dürften, der für die Frage nach Stipulation und Nexum nur ein mitleidiges Lächeln übrig haben darf, um modern zu sein. Bologna hat sich in dem Buche wieder der alten Traditionen würdig gezeigt. München. _ Leopold Wenger.

Mario Ricea-Barberis, Sülle spese per i frutti pendenti al principio ed alia fine dell’ usufrutto. Sonderabdruck aus der Otto Gierke zum 70. Geburtstag von Schülern, Freunden und Verehrern dargebrachten Festschrift. Wei- mar, Hermann Bühlaus Nachfolger, 1910. 8. 151—166. Sowohl im Falle der Reivindikation als auch im Falle der Ent- stehung oder Endigung eines Ususfrukts und in anderen Fällen2) kann *) Ich benütze diese Gelegenheit, um eine ergänzende Bemerkung zur Miszelle über die Eidesformeln in arabischer Zeit (oben 8. 361) zu machen. Die von mir dort mitgeteilte Beobachtung finde ich nun auch bei WiIcken, Grundzüge 8. 135, Chrestomathie 8.145 unter Hinweis auf P. Lips. 103, ein Steuer Verzeichnis aus arabischer Zeit, worin der Erklärende seine xataygacpr) mit den Worten sehließt (Z. 12ff.): ‘Ofioloyai Jigög re xov Oeov xov üavxoxQ&xoQog xal xtfv ooixrfQiav (1. gen.) fbejonoxmv r)(iä>v x<öv ’Afu- Qaxatv d>g ei <pave[i]t}v xt n[aQjaAely>a(g) ev xfj xotavxfl xaxaygayfj (ptaga- axsiv) ev bmXfj noaoxrjxt (i[exä xojy vnoxeTa&ai (tot fiexa xfjg i<p[io] gxiag eyxkfjfiaxi (wohl für: fiexa xov vaoxeTo&ai fie xq> xfjg e<p. eyxl.). Die ‘Afugaxeg, Emire, sind auch hier tatsächlich an Stelle der christlichen Kaiser in einer von Christen gebrauchten Eidesformel getreten. — *) Vgl. zur Orientierung BGB. §§ 101, 993 Abs. 2; ferner die Spezialvorschriften der

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die Person des Erntenden eine andere sein als die des Säenden. Wie steht es nun mit den Kosten der ‘Saat’, d. h. mit den auf die Früchte- gewinnung von jenem ersten aufgewendeten Auslagen, wenn ein anderer die Frucht seiner Mühen erntet? Der Verf. untersucht die Frage nur für den Fall des Eintritts oder der {Beendigung eines Nießbrauchs während der Zeit, als Früchte an der Sache hängen. Es ist das Pro- blem der ‘Fruchtverteilung’ beim Wechsel des Nutzungsberechtigten, zu welchem Schlagwort allerdings gleich zji bemerken ist, daß keines- wegs eine ‘Verteilung’ die Regel sein muß. Drei Möglichkeiten scheinen sich a priori einer Rechtsordnung darzubieten: das Produktionsprinzip: wer sät, der mäht. Die Früchte bleiben dem Vormann, der die Bestellungsarbeit geleistet hat, auch wenn sie erst zur Zeit des Nutzungsrechts des Nachmanns geerntet werden, eventuelle Aufwendungen des Nachmanns bleiben ungelohnt. Eine zweite mögliche Regelung ist die, daß der zur Erntezeit Nutzungs- berechtigte die Früchte bezieht, also der Vormann umsonst sich um Saat und Bestellung bemüht hat; die idealste Lösung endlich scheint die Verteilung der Früchte zu sein, wobei aber außer der Berechti- gungszeit auch das Maß der aufgewendeten Impensen maßgeblich sein müßte. Hierin liegt aber die praktische Schwierigkeit gerechter Auf- teilung, woran diese Lösung, wenigstens für Naturalfrüchte, scheitert. Der Verf. stellt sich zunächst auf den romanistischen Standpunkt, daß der zur Zeit der Ernte Berechtigte die Ernte einheimst. Das kann eine ungerechtfertigte Bereicherung auf Kosten des Vorberech- tigten sein, dann nämlich, wenn der Nachmann keinen Titel hat, worauf er diese Bereicherung (den Lohn der fremden Saat und Be- stellungsarbeit) stützt. Es kommt also.unter Annahme des römischen Prinzips in erster Linie auf die Frage an, ob der Nachmann einen solchen Titel hat oder nicht. Erst im letzteren Falle fragt es sich weiter, wie es mit dem Ersätze der Spesen stehe. Nun kann zunächst natürlich in einer Reihe von Fällen durch Parteienübereinkunft auch über die Spesen Vorsorge getroffen sein. Bei einem auf bestimmte Zeit entgeltlich übertragenen Ususfrukt wird die Beendigung sowie der Anfang der Nutznießungsperiode zur Fixierung des Entgelts natürlich in Rechnung gestellt werden. Bei einem unentgeltlich gegebenen Usus- frukt wird der Besteller oft auch die bereits aufgewendeten Kosten mitgeschenkt wissen wollen. Aber schwieriger gestaltet sich die Frage gleich beim gesetzlichen Nießbrauch und im Falle der Auseinander- setzung zwischen den Erben des Bestellers und denen des Usufruktuars beim Tode des letzteren (8. 152 f.). Soll nun für den Fall des Beginns des Nießbrauchs im Laufe des Wirtschaftsjahrs der Nießbraucher dem Eigentümer, für den Fall der Beendigung des Ususfrukts während der Wirtschaftsperiode der Eigen- tümer dem Nießbraucher die Bestellungsspesen ersetzen? Die Frage

^8 592, 998, 1055, 1421, 1546 Abs. 6 und etwa liiezler-Staudinger, Komm. (5. 6. Aufl.) zu § 101.

Duquesne, J., La Translatio Iudicii dans la Procedure Civile Romaine Besprochen von Leopold Wenger

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ist natürlich nur, wie bemerkt, vom romanistischen Standpunkt aus diskutabel, der dem zur Zeit der Separation bzw. Perzeption Berech- tigten die Früchte zuspricht, nicht dem Säenden. Der Yerf. unter- sucht mit gediegener Verwertung aller nur in Betracht ziehbaren gesetzlichen Regelungen — deutsches, italienisches, französisches, spa- nisches, portugiesisches, südamerikanisches Recht ist da in fleißigen, anspruchslosen Noten zusammengetragen —, die auf romanistischem Boden fußen, sowohl die Beantwortung der Frage de legibus latis, als auch die beste Lösung des Problems de lege ferenda. Es scheint zunächst gerecht, die Frage für den Eintritt des Usu- fruktuars während der Wirtschaftsperiode nicht anders zu beantworten, als für den Eintritt des Eigentümers während der Zeit der hängenden Frucht. Die römischen Quellen geben auch zu einer verschiedenen Lösung keine Handhabe, wenngleich nur für den Eintritt des Usufruk- tuars Julian die Frage positiv entscheidet, indem er die vor Eintritt des Usufruktuars erwachsenen Kosten ohne Ersatz dem Eigentümer zur Last legt. Das ergibt D. 7, 1, 34,1 (S. 155*). Der Yerf. billigt solche konforme Lösung des Problems nicht. Weder dürfte beiden der Kostenersatz verweigert, noch beiden gewährt werden, vielmehr verdiene ihn der Eigentümer nicht, wohl aber der Usufruktuar. Mit andern Worten: die vor Beginn des Ususfrukts vom Eigentümer aufgewendeten Kosten braucht der sie genießende Usu- fruktuar nicht zu ersetzen, ihm dagegen müssen vom Eigentümer, der in den Genuß der fruchttragenden Sache finito mufruetu eintritt, die Kosten ersetzt werden. Den Grund für diese verschiedene Behandlung sucht der Yerf. darin, daß der Usufruktuar stets einen Titel habe, die Früchte zu genießen, und zwar auf Kosten des Eigentümers, der Eigen- tümer dagegen eines solchen Titels, daß ein anderer für ihn die Sache bewirtschafte, entbehre (S. 161). Die Kosten der zu Beginn des Usus- frukts hängenden Früchte stellen eine Modalität der Bestellung des Nießbrauchs dar und können darum keinen Anlaß zum Ersätze geben. Wohl hat der Usufruktuar eben kraft des Nießbrauchs ein Recht auf Genuß fremden Kapitals und fremder Arbeit, nicht aber der Eigen- tümer ein Recht auf Genuß fremder Arbeit. Ein Ausblick auf BGB. 1055 und 592, ferner das schweizerische und das proponierte ungarische Recht schließt die hübsche dogmengeschichtliche Abhandlung. München. Leopold Wenger.

J. Duquesne, Professeur a la faculte de Droit de Grenoble,& La Translatio Indicii dans la Procedure Civile Romaine. Paris, Librairie Reeneil Sirey. 1910. 240 S. Die erste monographische Darstellung der Translatio indicii, die P. Koschaker 1905 gegeben hat, und über die ich den Lesern dieser Zeitschrift in Bd. XXVI 8. 524/9 Bericht erstatten konnte, hat nunmehr eine unerwartet rasche französische Nachfolge erhalten. Unerwartet

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rasch: denn Eoschakers eingehende Behandlung aller in den Quellen überlieferter Translationsfälle mochte eine Revision der Lehre, für die neues Material ja auch nicht hinzugekommen, von vornherein als undankbar erscheinen lassen. Gerade dem aufmerksamen Leser des Buchs von Eoschaker mochte wenig Hoffnung bleiben, in der Lehre weiter zu kommen, als dies dem genannten Gelehrten gelungen. Er hat bei sorgfältiger Analyse der Einzelfälle weder Eiseies Behauptung von der Unmöglichkeit einer Prozeßsukzession (Z. S.-St. 15,138ff.) — eine Behauptung, die Eis eie selbst später für den Fall der kogni- torischen Translatio revidierte (Eognitur und Prokuratur 106 f.) —, noch die entgegenstehende Lehre Sperls, Sukzession in den Prozeß von der Sukzession des Prozeßnachfolgers in das iudicium des Prozeß- vorgängers durchwegs begründet gefunden, und ist zum Ergebnis gekommen, daß bald das iudicium translatum ein iudicium novum sei (so bei den prokuratorischen Translationsfällen, sowie bei einer Reihe von Fällen aus dem Pekuliarund Noxalrecht), bald aber die Einheit der Prozeßobligation gewahrt blieb (so bei der kognitorischen Translation und bei der Prozeßtranslation auf den Erben). Den Fall der mutatio iudicis, der keinen Wechsel in den Subjekten der Prozeßobligation be- deute, ist Eoschaker überhaupt geneigt, aus dem Eapitel der translatio iudicii auszuscheiden (a. a. 0. 311). Für alle jene Forscher, die auf dem Boden der Wlassakschen Lehre von der Streitbefestigung stehen, ist die Hauptfrage die, „ob und wie die Römer zur Annahme der Einheit des alten und neuen Prozeßverhältnisses gelangten.“ So hat Wlassak selbst klar die Frage formuliert (Breslauer Festgabe für Jhering, Zur Geschichte der Eognitur 8. 41 N. 11). Er hat dabei den Gedanken der „Wiederholung der Litiscontestatio“ (8. 41) angeregt und damit sowohl als mit dem zitierten Satz, wenn ich recht verstehe, die Möglichkeit offen gelassen, ob nicht trotz der neuerlichen Streitbefestigung die Lis ganz oder zum Teil dieselbe bleiben könne, wie sie es früher war. Während nun die bisherige Literatur der Frage Wlassaks nicht direkt antwortete, vielmehr die Alternative so stellte: entweder neue Litiskontestation, dann natürlich neues Prozeßverhältnis oder keine neue Litiskontestation, dann Einheit des Prozeßverhältnisses (vgl. Eoschaker S. 7), macht sich Duquesne anheischig, die Frage Wlassaks zu beantworten und ein Verfahren aufzuzeigen, das trotz neuer Litiskonstestation die Ein- heit des Prozeßverhältnisses wahrte (8. 55, 121). Das Mittel aber, das die Römer nach Duquesne zu diesem Zwecke angewendet hätten, sei die litis contestatio repetita die gewesen (8. 99): also zwar eine neue Streitbefestigung, aber rückdatiert auf den Zeitpunkt der ersten, natür- lich nicht möglich ohne restitutio in integrum (8. 83—98), aber im Ge- folge einer Wiedereinsetzung, die nicht alle Wirkungen des früheren Judiziums auf hob, sondern nur partiell, soweit es eben nötig war, das nicht mehr Brauchbare beseitigte, also einer rescision partielle ou rela tive, die der Jurisdiktionsherr ebensogut verfügen konnte, wie eine rescision absolut (8. 88). Die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand

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bedeute immer Unwirksammachung eines rechtlich relevanten Tat- bestandes durch den Magistrat, aber eben nur in dem vom Magistrat beliebten Umfange (8. 89): das totum enim hoc pendet ex praetoris cog- nitione (Dig. 4, 4, 24, 5) gelte auch hier. Es hat nun zweifellos auf den ersten Blick schon etwas sehr Be- stechendes, wenn anstelle der verschiedenen Lösungen, die Kose hak er für die verschiedenen Translationsaufgaben vorschlug, eine einheitliche Lösung gestellt wird, wenn ferner eine der gleichen Terminologie der Quellen, die das transferre iudicium als Parteientätigkeit erscheinen läßt, entsprechende einheitliche sachliche Regelung der Frage entdeckt ist. Koschaker hat für die Translationsfälle des Prokuratorenrechts eine neue Prozeßbegründung, die natürlich Übereinkunft beider Parteien voraussetzt, angenommen, hat aber für die kognitorische Translation die Einheit des Prozeß Verhältnisses betont, die „eine zweite Litis- kontestation unbedingt ausschloß“ (Translatio iud. 8. 85). Er pole- misierte dabei natürlich gegen Wlassak, der den kognitorischen Translationsakt als Parteienakt behandelt hat (Gesch. d. Kogn. 41), und vertritt die „Auffassung der kognitorischen Translation als eines auf Antrag erfolgenden prätorischen Prozeßaktes“ (Transl. iud. 8. 89). Ich habe schon seinerzeit gegen die Möglichkeit eines solchen prätorischen Aktes Bedenken geäußert (Z. S.-St. 26, 527) und bin darin durch die Ausführungen Duquesne’s nur bestärkt worden (S. 138f.). Auch die translatio cognitoria ist ein zweiseitiger Parteienakt, den der Prätor nicht ersetzen, zu dem er nur durch seine bekannten indirekten Zwangs- mittel veranlassen kann, ein Zwang, den er bei der translatio procura- toria unterließ (8. 140). Die Hauptquellenstellen, die schon Wlassak herangezogen hat, sind Dig. 3, 3, 27 pr. 46 pr. Auch für den Fall der Prozeßtranslation auf den Erben hält Duquesne eine neue Litiskontestation für nötig (S. 164ff.), ohne daß darum eine Ersetzung des alten durch ein neues Prozeßverhältnis nötig würde. Gleiches wird für die Translationsfälle des Pekuliar- und Noxalrechts, sowie einige andere Einzelfälle vor dem Leser erörtert (S. 194 ff.). Schließlich reimt sich auch die mutatio iudids zum Ge- sagten (S. 221 ff.), indem auch sie — entgegen Koschaker — als echte Translation bezeichnet wird. Duquesne zitiert die Koschaker ent- gangene Stelle Cic. in Verr. I, 8, 20 und die Stelle Dig. 50,5, 13, 3, vgl. Koschaker 311 *, aber auch Dig. 5, 1, 28, 4; D. 8. 2227 u. *, 227 (N. 4 ex 226). Der Verf. tritt bei der Besprechung der mutatio iudids für die Abhängigkeit der Litiskontestation von der vorangegangenen Judex- ernennung ein, nimmt also auf Seiten jener Stellung, die zur Vollendung der normalen Formel die Nennung des Judex an deren Spitze erheischen (S. 225—232). Auch der Schluß aus Dig. 46, 7, 20 ist zulässig und Be- ziehung auf die Kognition nicht einmal zwingend (vgl. Partsch, Z. S.-St. 31, 441). Ob ein, und wenn ja welcher Richtername in den oft genannten Ausnahmefällen einer Litiskontestation vor Feststellbar- keit des Richters in der Formel stand (8. 226f.4), muß auch Duquesne dahingestellt lassen.

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Läßt sich nun Duquesnes Lösungsversuch halten? Ich glaube im wesentlichen ja, und ich halte darum schon — abgesehen von einer Fülle guter Einzelbeobachtungen — die Arbeit für eine erfreu- liche Bereicherung unserer Literatur. Daß eine restitutio in integrum, ein außerordentliches Hilfsmittel im Interesse einer Partei, nicht mit den üblen Folgen eines rechtlich relevanten Tatbestandes, deren Beseitigung durch sie herbeigeführt werden soll, auch alle erfreulichen Wirkungen beseitigen muß, deren Beibehaltung erwünscht ist, kann als erwiesen gelten (vgl. die zahlreichen Beispiele 8. 83—98 und auch die Zusammenfassung 8. 122). Aber auch die Litiskontestation mit Rückdatierung, die litis contestatio repetita die ist nicht der Phantasie des Yerf.s entsprungen. Dig. 10, 4, 9, 6; Dig. 48,19, 1, 9 für das interdictum repetita die mit dem guten Analogieschluß 8. 106 a. E.; die cautio damni infecti repetita die D. 39, 2, 15, 31 seien aus dem umfangreichen Quellen- material (S. 100—115) hervorgehoben. Gleichwohl kann ich die Ausführungen des Verf.s heute nur mit Reserve zitieren, da ich mir die Stellungnahme zu einem wichtigen Punkte für eine andere Arbeit aufsparen muß, die ein weiteres Prozeß- gebiet zu erörtern bestimmt sein wird. Ich meine die von der Koschakers ganz abweichende Anschauung Duquesnes über die cautio indicatum solvi. Während Koschaker auf die Tatsache des Bestehenbleibens der Prozeßkautionen im Falle der kognitorischen Translation die Auffassung von der Einheit der Prozeßobligation stützt, und aus dem Erlöschen der Kaution für den Fall der prokuratorischen Translation auf Verschiedenheit der alten von der neuen Prozeß- obligation schließt, bestreitet Duquesne S. 59ff. energisch die Zulässig- keit solcher Schlüsse. Er vertritt die Ansicht, daß die cautio indicatum solvi trotz Fortbestand des iudidum, dessen normalen Gang und even- tuelle Exekution sie zu gewährleisten bestimmt ist, erlischt, wenn die Causa wegfallt, für die die Kaution gegeben ist (S. 62). Das hängt mit der von Duquesne schon vorher (Melanges G6rardin 8. 221—227) vertretenen und jetzt (8. 62ff.) gegen Lenel (Edictum* S. XV) be- haupteten Ansicht zusammen, daß in der Stipulationsformel der cautio indicatum solvi die cama cavendi genannt war. Auch hat Duquesne eine Reihe von Personen auf der Kläger- und Beklagtenseite aufgezählt, für und wider welche die Kaution Wirkung gehabt habe (Melanges G4rardin 8. 199 — 221) und unter ihnen findet sich in der clausula (de re defendenda und) ob rem indicatam der cautio indicatum solvi der Kognitor (die Fassung Transl. 8. 67 a. E. lautet contient ou peut contenir). Dig. 3, 3, 27, 1 sei eine Konsequenz dieser Fassung und lasse auf die Frage, ob das Judizium dasselbe bleibe oder nicht, keinen Schluß zu (8.67). Der Streit um diese Fassung steht zwischen Lenel und Du- quesne. Kühler hat sich (Z. S.-St. 30, 424) in der Hauptsache auf Lenels Seite gestellt. Wenngleich ich nun zu dieser Frage ohne eingehende und den Rahmen dieses Referats weit überschreitende Untersuchung nicht definitive Stellung nehmen kann, so scheint mir doch die Notwendigkeit des Schlusses Koschakers nicht mehr

Vernay, Eugène, Servius et son École. Contribution à l'histoire des idées juridiques à la fin de la République romaine Besprochen von Hans Peters

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so sicher wie vordem: m. a. W. Dig. 20, 6,1, 2 und Dig. 3,3,27, 1 spielen vielleicht nicht die ausschlaggebende Rolle für die Frage, die ihnen Koschaker vindizierte. Für das Bestehen bzw. Nichtbestehen der Kautionen in den verschiedenen Translationsfällen lassen sich auch andere Gründe finden als Einheitlichkeit bzw. Verschiedenheit der Prozefiobligation. Ich habe mich im Referate auf das Wichtigste zu beschränken versucht und Fragen, die der Verf. streift und in deren Beantwortung ich mit ihm nicht eines Sinnes bin (bes. 8. 30f.1), außer Betracht ge- lassen. Natürlich ist wiederholt zur Interpolationenfrage Stellung ge- nommen, meist — besonders was die Beseitigung des cognitor an- langt, — im Sinne der herrschenden Auffassung. Ich erwähne besonders die Ausführungen 8. 601 zu Dig. 8, 3, 27, 1; 8. lOOf. zu Dig. 10, 4, 9, 6: 8. 102f. zu Dig. 10, 4, 10. Sehr erwünscht wäre es, wenn die Autoren von Arbeiten, in denen sie zu Interpolationenfragen Stellung nehmen, die einzelnen Quellen in einem Interpolationenregister sammeln würden. So nur wird der werdende Interpolationenindex stets leicht auf der Höhe erhalten werden können. Ich komme zum Schlüsse. Die Arbeit des Verf.s ist m. E. eine sehr erfreuliche Bereicherung unserer Prozeßliteratur. Ich darf nach dem Gesagten mir eine nähere Ausführung darüber ersparen, daß Duquesne mit vorzüglicher Quellen- und Literaturkenntnis operiert, und darf bemerken, daß der Druck sorgfältig überwacht ist. Nur 8. 103 Z. 2 steht proprietatis für petitoris. Nicht erfreulich ist der Mangel eines Quellenverzeichnisses. Wie sehr dieser Mangel die Be- nutzung einer Arbeit erschwert, weiß der Verf. vielleicht aus eigener Erfahrung. Duquesne geht in seiner Arbeit von Koschakers Monographie überall aus. Ich möchte nur seine dankbare Stellungnahme zu dieser Arbeit (S. 33) und der sonstigen früheren Literatur als vorbildlich und den Mann und Gelehrten gleich ehrend besonders hervorheben. München. Leopold Wenger.

Eugene Yernay, Servius et son Nicole. Contribution ä l’histoire des idees juridiques ä la fin de la Republique romaine. Paris, Arthur Rousseau, Editeur, 1909. X und 321 Seiten. Vergangene Jahrhunderte der Romanistik haben eine reiche Lite- ratur von Biographien und Palingenesien klassischer und vorklassischer Juristen hervorgebracht; wenn die Neuzeit darin zurückhaltender ge- worden ist, so liegt dem einerseits die Erfahrung zugrunde, daß der Mangel an Quellen hier fast immer greifbare Resultate verhindert, andererseits hat aber auch die Richtung, die Savigny der Rechts- geschichte auf die Behandlung von Rechtsbegriffen gegeben hat, der- gleichen Arbeiten mit Recht als gelehrte Vorarbeiten erscheinen lassen

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und auch Pernices Labeo ist schließlich zu einer Problemgeschichte mit biographischer Einleitung geworden. Damit ist eine bestimmte Wertung solcher Untersuchungen für die Rechtsgeschichte gegeben; daneben tritt aber der Wert für die allgemeine Geschichte des Alter- tums und die Philologie. Beide Gesichtspunkte sind bei der vor- liegenden Arbeit zu beachten: Servius Sulpicius hat in den Wirren von Sulla bis Caesar eine Rolle gespielt und gehört zu den intimen Freun- den Ciceros. Das Quellenmaterial umfaßt daher auch Ciceros Schriften; man hat seit Sanio begonnen, die Äußerungen Ciceros über Methode und Aufgabe der Jurisprudenz auf den Einfluß des Servius zurück- zuführen. Dazu kommen außer den in den Digesten überlieferten Frag- menten die von Huschke (Seckel-Kübler 8. 32ff.) gesammelten gelegent- lichen Erwähnungen bei Gellius, Festus etc. Neuerdings ist Quintilian 9, 4, 38 von Leo, Plautinische Forschungen 230 auf Servius Sulpicius bezogen worden (zustimmend Funaioli, Grammaticae Romanae frag- menta I 421), und Reitzenstein, Verrianischö* Forsch. 86 hat ihm noch 3 Glossen bei Festus zuweisen wollen. Einen wesentlichen Zuwachs an Material bedeutet das nicht. Der Verfasser der vorliegenden umfangreichen Studie hat diesem Material zweierlei abzugewinnen versucht: Biographie und Charakte- ristik des Servius und seiner Schüler und eine Darstellung ihrer Wir- kung in der Entwicklung der Rechtsbegriffe. Am dürftigsten ist der literärgeschichtliche Teil ausgefallen; Verfasser gibt fast ausschließlich den Stand der Literatur wieder, neues hat er, wie er selbst sagt, nicht beigebracht, ist vielmehr insbesondere den Arbeiten von Schneider und aus älterer Zeit der von Otto (Thesaurus V1549 ff.) gefolgt, letzterer sogar allzu gläubig und allzu wörtlich in der Annahme, Cicero habe als erste Rede die pro Roscio im Alter von 27 Jahren gehalten. Die nach- stehenden Bemerkungen versuchen, weiter zu kommen. Wir sind nach Lage der Quellen für Servius fast ausschließlich auf Referate in den Schriften seiner Schüler angewiesen, und jede Untersuchung über ihn hat daher vom Kreise seiner Schüler auszu- gehen. Pomponius sagt von ihnen: D. 1, 2, 2, 44: Ab hoc plurimi pro- fecerunt, fere tamen hi libros conscripserunt: Alfenus Varus [Gaius], Aulus Ofilius, Titus Caesius, Aufidius Tucca, Aufidius Namusa, Flavius Priscus, Gaius Ateius, Pacuvius Labeo [Antistius], Labeonis Antistii pater, Cinna, Publicius Gellius, ex his decem libros octo conscripse- runt, quorum omnes qui fuerunt libri digesti sunt ab Aufidio Namusa in centum quadraginta libros. Erhalten sind Zitierungen des Ofilius, des Aufidius Tucca (Lenel, Aufidius Namusa nr. 9), des C. Ateius, des Cinna, einige Zitate aus dem Sammelwerk des Namusa, in größerem Umfange aber Fragmente des Alfenus. Mit ihm steht es eigentümlich: die Inskriptionen der Stellen aus seinen Digesta zeigen drei verschie- dene Formen: 1. Alfenus (Varus) libro I—VII digestorum; 2. Alfenus (Varus) Ubro I —VIII digestorum a Paulo epitomatorum; 3. Paulus libro I—V epitomarum Alfeni digestorum (einmal, D. 48, 22, 3: Alfenus libro primo epitomarum). Daß die zweite und dritte Form zusammen*

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fallen, ist seit Bluhme unbestritten, fraglich ist aber, was die erste bezeichnet, denn die Annahme, daß es sich dabei um das Originalwerk handelt, ist aus mehreren Gründen unmöglich. Zunächst zeigt der Index Florentinus, daß das Originalwerk 40 Bücher hatte und nicht 7 — weshalb sollten die Eompilatoren gerade nach dem 7. Buche auf- gehört haben zu exzerpieren? Dann ergibt das Zitat in D. 28,1,25, daß Alfenus im 1. Buche seines Original Werkes vom Testament han- delte; das paßt nicht zur Ediktsordnung, die Lenel für die Frag- mentenreihe mit der Inskription sub 1 wahrscheinlich gemacht hat. Drittens befolgen nach Lenels Beobachtung die Fragmente mit der Inskription sub 2 und 3 ein so eigentümliches System, daß man an- nehmen muß, Paulus habe in seiner Epitome die Ordnung des Origi- nals beibehalten — wovon dann wieder die Folge der Fragmente mit der Inskription Alfenus libro .. . digestorum sehr auffallend abweicht. Schließlich zitieren die „Alfenus libro ... digestorum“ überschriebenen Fragmente nie den Servius Sulpicius, sagen vielmehr geheimnisvoll „respondit*. Aus allen diesen Gründen ist Lenel zu der Annahme ge- kommen, daß die Fragmente sub 1 aus einer anonymen Epitome stammen (Paling. I 37 not. 1); dem haben Bremer, Jörs (Art. Alfenus bei Pauly-Wissowa) und auch der Verfasser des vorliegenden Werkes beigepflichtet. Wir hätten also den Fall, daß die Eompilatoren zwei Auszüge aus demselben Werk nebeneinander verwendet haben. Das ist schon an sich seltsam; eine Beobachtung aber macht gegen die Annahme einer anonymen Epitome vollends stutzig. In den vier Fällen unter dem Material der Pandekten, in denen es sich um eine Epitome handelt, führt der Index Florentinus nie die Epitome, sondern immer das Original werk dazu auf: die posteriora Labeonis a Iavoleno epitomata finden sich weder bei Javolen (IX) noch bei Labeo (VII), bei Labeo steht dagegen das Original: posterio- rum ßißXia dexa; Paulus' Epitome aus Alfen, von der wir hier handeln, ist weder bei Paulus (XXV) noch bei Alfen (IV) angegeben, bei Alfen aber ist das Originalwerk genannt: digeston ßißXia teaaagdxovxa; Labeos m&avwv a Paulo epitomatorum libri hat der Index weder unter Labeo (VII) noch unter Paulus, dagegen bei Labeo das Original: m&av&v ßißUa oxtat; von Ulpian nennt der Index (XXIV, 7) OvXmavov navdix- rov ßißXia dexa, in den Inskriptionen begegnet aber nur ein liber singu- laris Pandectarum, „die Eompilatoren benutzten also wahrscheinlich einen Auszug; der Index verschweigt dies und gibt das volle Werk an“ (Jörs, Art. Digesta 494). Die Eompilatoren hatten danach bei der Bearbeitung des Digestenmaterials die Regel, beim Vorliegen einer Epitome das Original hervorzusuchen — das ergibt sich aus den ge- nannten Fällen, da mehr Werke dieses Charakters nicht Vorkommen. Ein „liber ex .. .* ist keine Epitome, sondern die gleiche eigentümliche Art der Bearbeitung wie ein „liber ad .. .“ (vgl. Erüger, Quellen 135 Not. 51), dasselbe Werk heißt bald liber ad, bald liber ex: Iavolenus ex Plautio oder ad Plautium, Iulianus ad Minicium oder ex Minicio, Pomponius ad Plautium oder ex Plautio; wäre ein „liber ex...“ eine

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Epitome, so müßten Iavoleni libri X ex posterioribus Labeonis und Labeonis libri X posteriorum a Iavoleno epitomatorum dasselbe Werk sein, was Lenel, Paling. I 299 not. 4 auch annahm (dagegen Krüger 163 not. 135- Kipp 121), aber das erste gehört zur Sabinus-, das zweite zur Appendixmasse. Hermogenians iuris epitomae fällt auch nicht unter jenen Begriff der Epitome, es sind „selbständig verarbeitete Auszüge ohne Literatur“. Wie erklärt sich aber die beobachtete Regel? Büonamici hat nachdrücklich darauf aufmerksam gemacht, daß für die Auswahl der Schriften, die in den Pandekten exzerpiert werden sollten, das Zitiergesetz Yalentinians III. maßgebend gewesen ist, was jetzt die Zustimmung Kipps (160 not. 1) gefunden hat; auch unsere Regel folgt aus der Beachtung des Zitiergesetzes. Es heißt dort: Eorum quoque scientiam, quorum tractatus atque sententias praedicti omnes [die bekannten fünf Juristen] suis operibus miscuerunt, ratam esse censemus, ut Scaevolae, Sabini. Iuliani atque Marcelli, omniumque quos illi celebrarunt, si tamen eorum libri propter antiquitatis incer- tum, codicum collatione firmentur. Handelt es sich also um eigene Werke der älteren Juristen und nicht um Zitate aus ihnen bei den fünf Autoritäten des Zitiergesetzes, so soll die vorliegende Textform durch codicum collatio bestätigt werden. Bei der Pandektenzusammen- stellung hatte die Kommission danach die zahlreichen Zitate älterer Juristen bei Ulpian, Paulus etc. nicht im Original nachzuschlagen1), wohl aber bei einer Epitome auf das Original zurückzugehen; das ist eine Regelung, die auch in Anbetracht der kurzen Zeit, die der Kom- mission zur Verfügung stand, als brauchbar erscheinen mußte. „Codi- cum collatione firmentur“ heißt die Anweisung: nicht ersetzt, sondern bestätigt sollte eine derartige Epitome werden; die philologische Akribie, nur aus dem Original zu zitieren, hatten die Kompilatoren überhaupt nicht, das Referat wird am Original (selbstverständlich nur auf den Inhalt, nicht auf den Wortlaut) nachgeprüft, wenn nötig daraus ergänzt, aber nicht grundsätzlich durch das Original ersetzt: die Fragmentenreihe D. 15,1, 11, 9—fr. 16 möge als Beispiel dienen. Wenn der Index somit an Stelle der benutzten Epitomae die Originale aufführt, so geschieht das wegen des Gesetzesbefehls, die verwendete Epitome durch codicum collatio dem Original gleichwertig zu machen.2)

*) War ein Werk zitiert, das die Kompilatoren auch zu exzerpieren hatten, so haben sie gelegentlich die Stelle verglichen; wäre es grundsätz- lich geschehen, so könnten wir keine Geminationen in den Digesten haben. Beispiele solcher gelegentlichen Vergleichung bei Bluhme, Ztschr. f. gesch. Rechtswissenschaft IV 292 Not. 6. — 2) Das Verhalten der Kompilatoren dürfte die oben gegebene, von Sanio, Rechtshist. Abhandl. 42 ff. und Kipp 148 im Gegensatz zu Krüger 263 not. 15 vertretene Auslegung des wiedergegebe- nen Passus aus dem Zitiergesetz stützen, — Eine Umkehrung des oben ermittelten Satzes, dahingehend: wo neben einer Schrift im Index ein Ori- ginal zitiert ist, sei jene Schrift eine Epitome, ist natürlich unzulässig. So ist denn auch zu den libri ad Sabinum nach Ausweis des Index (V) in der Tat von den Kompilatoren das Original herangezogen worden. Daß die Kompilatoren das Werk des Sabinus nicht mehr gehabt haben und jene

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Wir finden nun neben der Epitome des Paulus aus Alfens I)ige8ten Fragmente mit der Inskription Alfenus libro . .. digestorum; nach der ermittelten Regel für die Behandlung von Epitomae spricht zweifellos eine große Wahrscheinlichkeit dafür, daß wir es hier mit dem Original zu tun haben. Dagegen schlagen nun aber die Gründe durch, die Lenel dazu brachten, eine zweite, anonyme, Epitome anzu- nehmen; es ist ihnen auch noch ein neuer hinzuzufügen: jedesmal, wenn zwei Fragmente aus den beideli verschiedenen Auszügen hinter- einander stehen, haben die Eompilatoren ganz regelmäßig, ohne durch den Inhalt der Stelle oder die Folge der Masse (. eide Werke gehören der Sabinusmasse an) veranlaßt zu sein, die „anonyme Epitome“ vor- angestellt. Man vergleiche D. 10, 3, 26 und 27; 18, 6, 12 und 13; 19, 1, 26 und 27; 19, 2, 29 und 30; 50, 16, 203 und 204 ; 28, 5. 45 und 46; 33, 8,14 und 15; 35,1, 27 und 28; 6, 1, 57 und 58. Wenn die Epitome des Paulus somit regelmäßig an zweiter Stelle steht, so ist sie ver- wendet worden, um das vorangestellte Werk zu ergänzen: dies kann also nicht das Original sein. Ist dann aber nach Lage der Quellen für keine andere Annahme mehr Raum, als für die unbefriedigende, daß auch die Fragmente mit der Inskription „Alfenus libro . . . dige- storum“ einer Epitome angehören? Charakteristisch ist für das Werk viererlei: ein altertümliches Latein (Kalb, Roms Juristen 36—42), die Digestenordnung, der verkürzte Umfang gegenüber dem Originalwerk des Alfenus (7 Bücher statt 40) und die regelmäßige Zitierung des Servius Sulpicius ohne Namensnennung durch ein einfaches „respondit“. Alle vier Punkte stimmen zu der Annahme, daß wir es hier mit einem Teil des Sammelwerks des Namusa zu tun haben. Pomponius berichtet „omnes qui fuerunt libri“ von acht Schülern des Servius Sulpicius „digesti sunt ab Aufidio Namusa in centum quadraginta libros“. Entscheidend für die Auffassung der Stelle ist nicht der Begriff von digerere, den Aufidius Namusa, sondern der, den Pomponius hatte; seit Celsus ist das aber, wie Krügers Untersuchungen ergeben haben {zu- stimmend Jörs, Art. Digesta 488): Bearbeitung des gesamten Rechts- gebiets nach dem bekannten System. Daß Namusa es in seinem Sammelwerk befolgte, dafür ist außer dieser ausdrücklichen Notiz des Pomponius noch ein anderes Indiz vorhanden: geht doch das ganze „Ediktssystem“ wahrscheinlich auf Ofilius zurück, der neben Alfenus der bedeutendste der acht in jenem Sammelwerke vereinten Servius- schüler war (vgl. Lenel, Ed. S. 18 Not. 2). Daß in dem Sammelwerk von 140 Büchern, in denen omnes libri von acht Schriftstellern zu- sammengefaßt waren, Schriftstellern, unter denen sich Ofilius befand, der „libros de iure civili plurimos et qui omnem partem operis funda- rent“ geschrieben hatte, die Digesten des Alfenus nicht in der ur- sprünglichen Ausdehnung von 40 Büchern gelassen waren, ist einleuch-

Angabe im Index nicht glaubwürdig sei, wie Dirksen und Jörs (Art. Digesta) annehmen, ist mir mit Krüger 150 not. 6 unwahrscheinlich; die Kompila- toren hatten doch, wie die Zitate zeigen, sogar Schriften des Mucius Scaevola.

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tend. Schließlich versteht man die Breviloquenz „ respondit “ für „Servius respondit“ sehr gut in einem Werke, das es unternahm, die „auditores Servii“ zusammenzufassen und das nach diesem Gesichts- punkt zitiert wurde (apud Servii auditores relatum est und ähnlich cf. Paling. Aufidius Namusa nr.4, 5,7 und, nach den Addenda, D. 33, 7,12 pr.); im Original muß Servius an solchen Stellen ausdrücklich gekannt gewesen sein, wie Jörs (Art. Alfenus) mit Recht annimmt. Zwei Ein würfe sind noch zu berücksichtigen. Krügers Vermutung, Alfenus habe in Namusas Sammelwerk keine Aufnahme gefunden, ist von Jörs (Art. Aufidius) widerlegt worden (vgl. auch Vernay p. 35). Mommsens Vorschlag (Jur. Sehr. 2, 90 not. 1), im Texte des Pomponius „centum“ zu streichen, kann als allgemein aufgegeben gelten; er ging von der unhaltbaren Voraussetzung aus, daß Namusas Sammelwerk nichts anderes als Alfens Digesten sei (vgl. Krüger 66; Jörs, Art. Aufi- dius; Kühler bei Mommsen 1. c.). Danach ist uns außer der Epitome des Paulus die Bearbeitung erhalten, die Alfens Digesten im Sammelwerk des Namusa gefunden haben; wenn der Index Florentinus es nicht nennt, so erklärt sich das aus der Vorschrift des Zitiergesetzes über die Behandlung von Epitomae und steht auf einer Linie mit der Anführung Ovhtiavov navdexzov ßißXla dexa, die offenbar in der Eile der Arbeit ebensowenig zum Nach- vergleichen von „Ulpiani liber singularis pandectarum“ benutzt sind wie ’Akqnjvov digeston ßißXla zeooagdxovza zum Nach vergleichen von Namusas Bearbeitung und Paulus’ Epitome. Das Material für die Schüler des Servius, das uns erhalten ist, betrifft also wesentlich nur Alfen; die Kompilatoren hatten keine Ver- anlassung, Namusas Sammelwerk Fragmente der anderen Serviusschüler zu entnehmen, da sie von diesen auch nicht ein einziges Werk oder auch nur eine Epitome eines solchen unter ihrem Material fanden. Der Versuch Vernays (p. 186/188), einen terminus post quem für die Abfassung von Alfens Digesten zu ermitteln, ist fehlgeschlagen: er will die Entscheidungen bei Alfen D. 35,1, 28pr., Pomponius D. 30, 54,1 und Papinian D. 35,1, 72, 4 aus der Beachtung der lex Iulia de maritandis ordinibus erklären und bemüht sich vergeblich, die ganz analoge Ent- scheidung in D. 40, 7, 39, 4, die mit der lex Iulia nichts zu tun haben kann, durch Annahme einer Interpolation zu beseitigen. Schon der Ausgangspunkt ist verfehlt: legis sententia in dem Fragment des Pom- ponius bezeichnet, wie so häufig, die letztwillige Verfügung und nicht ein Gesetz. Die' Untersuchungen über „die antike Philosophie und denSach- begriff“, die das zweite Kapitel des vorliegenden Buches ausmachen, sind im wesentlichen eine in ermüdender Breite vorgetragene Wieder- holung von Sokolowskis Ergebnissen. Daß Alfenus zu den Juristen peripatetischer Observanz gehört, hat schon Sokolowski erkannt (Philo. Sophie im Privatrecht 1, 37), auch schon auf seine Auffassung der plan* tatio hingewiesen (1. c. 146). Für die alluvio bringt Vernay den Text P. 41,1, 38 bei, der aber zu korrupt ist, um aus ihm Sicheres gewinnen

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zu können, und wenn Servius auch in der Lehre von der accessio und specificatio auf der Seite der peripatetischen Theorie steht, so soll Alfenus in allen vier Fällen die „solution choquante“ korrigiert haben, indem er in D. 6,1, 5, 3 und fr. 23, 5 eine actio utilis und eine actio in factum anrät: daß beide Texte interpoliert sind, vgl. Lenel, Ed. 181 Not. 10, Gradenwitz, Interpolationen 64 not. 1, Biccobono, Bullett. 18, 209. 211, ist dem Verfasser entgangen. In der Theorie der Sachgesamt- heiten wollte Sokolowski nur stoischen Einfluß sehen; Vernay unter- nimmt den Nachweis, daß bei Servius, seinen Schülern wie späteren Juristen hier aristotelische Anschauungen vorliegen und Sachgesamt- heiten in weitem Maße anerkannt sind. Nur sei das durch die pro- zessuale Form der Vindikation behindert gewesen, die eine bestimmte Bezeichnung der einzelnen Sache verlangte. Dann muß sich die Theorie auf anderen Gebieten gezeigt haben, und es wird denn auch nachzu- weisen versucht, daß sie bei dem ususfructus, bei Legaten, Stipulatio- nen, bei Kauf einer Sachgesamtheit und besonders beim legatum per vindicationem zu erkennen sei. Aber es ist zu beachten, daß sämt- liche für diese Lehren angeführten Fälle immer dieselben Beispiele behandeln: grex, acervus pecuniae, familia, quadriga, lecticarii, sup- pellex, vestis, peculium, instrumentum; wenn es D. 31,6 heißt: idem- que dicemus peculio legato aut veste aut argento et similibus, so zeigt schon das „et“ (statt aut) die Hand der Kompilatoren in dem Zusatz „et similibus“. Es ist mit diesen stereotypen Beispielen also nicht der Beweis erbracht, daß außerhalb des Gebiets der rei vindicatio der aristotelische Sachgesamtheitsbegriff anerkannt war, sondern daß diese konkreten Beispiele als Sachgesamtheiten angesehen wurden; die Re- zeption der aristotelischen Auffassung der Sachgesamtheit scheint sich bei den Späteren nicht grundsätzlich, sondern in Auswahl bestimmter Fälle vollzogen zu haben. Die beiden folgenden Kapitel behandeln die Entwicklung des Bedingungsbegriffs und der Theorie des Verschuldens. Soweit der- artige Untersuchungen auf den „Ursprung“ gehen, gestehe ich meine Abneigung dagegen offen ein; es kommt fast immer — Huvelins schöne Arbeit über die iniuria macht eine Ausnahme — auf ein non liquet heraus, einige Sprüche älterer Juristen und un effort sincfere vers une Penetration plus intime de l’ancien droit romain können eben nichts weiter ergeben als die tamen laudanda voluntas. Von der Rechtsver- gleichung, der stärksten Hilfe bei solchen Fragen, ist kein ernsthafter Gebrauch gemacht. Ich möchte im folgenden die Punkte besonders hervorheben und einer Prüfung unterwerfen, wo der Autor Servius und seiner Schule die Stellung in der Entwicklung anweist, die ganze Breite der Darstellung aber nicht resümieren. Die Bedingung knüpft Vernay im Erbrecht an die Substitution an, bringt sie also in direkte Verbindung mit der Cretio, mit dem quod ni ita creveris, exheres esto, tunc Maevius heres esto. Das ist möglich; obwohl die cretio zu den bedingungsfeindlichen Geschäften im römischen Sinne (Mitteis, RPr. 1169) gehört, kann sie selber natürlich als Bedingung gesetzt

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-werden. Dazu kommt die Bedingung beim statuliber und schließ- lich bei den Legaten. Im 1. Jahrhundert v. Chr. liegt der einheitliche Begriff der condicio im Erbrecht fertig vor. Auf Servius soll die Aus- bildung der Regel, daß unmögliche Bedingungen in letztwilligen Ver- fügungen als nicht geschrieben gelten, zurückgeben; fragt man nach den Beweisen, so findet man nach langen Ausführungen: daß Labeo (D. 28,7,20) von dem Satze quia adivatos condicio pro non scripta accipienda est wie von einer bekannten Regel spricht und daß der Entscheid des Servius in D. 28, 5, 46 (45) die Erfassung der allgemeinen Regel !voraussetzte. Das ist sehr vage; es hindert nichts, die Worte des Servius »quia id quod impossibile in testamento scriptum esset, nullam vim haberet" so zu nehmen wie den Satz des Labeo, als die Anführung von etwas schon Bekanntem, wahrscheinlich ist aber gar der ganze Passus interpoliert, wie Scialoja (Bullett. 14, 26) und Habel (M£langes Gerardin 489) annehmen. Die bedingten Rechtsgeschäfte unter Lebenden haben ihren Ursprung in Sakralakten; dem Obli- gationsbegriff wird mit Huvelin ein religiöser Ursprung gegeben. Die Entwicklung der lex commissoria und der addictio in diem liegt später als Servius; daß der Kauf auf Probe aber als resolutiv bedingter aufgefaßt wird, soll sich auf einen Text des Alfenus (D. 9, 2, 52, 8) stützen. Die Resultate, die die Untersuchung der Entstehung der klassi- schen Verschuldenstheorie gebracht hat, sind etwas reicher. Servius hat zur Entwicklung des Injuriabegriffes beigetragen (D. 47,10,15, 32), auf Ofilius geht eine der actiones in factum bei der lex Aquilia zurück (D. 9, 2, 9, 3); Servius wieder schuf eine actio utilis zum Abschnitt ne quis in suggrunda des Edikts de effusis (D. 9, 3, 5» 12), und seine Wir- kung bei der actio pro socio hat Gaius (III149) überliefert; die actio in factum, die Alfenus bei gewissen nova negotia gab (D. 19,5,23), zeigt wohl auch eine Tendenz der Servianischen Schule. Vernay will ferner (p. 239) in Pacuvius Labeo, einem Schüler des Servius, den Schöpfer des voijulianischen Edikts über das Eommodat sehen. Die entscheidende Stelle ist D. 13,6, 1,1: unum solummodo notandum, quod qui edictum concepit commodati fecit mentionem, cum Pacunius utendi fecit mentionem. Antonius Augustinus hat unter dem qui edic- tum concepit Julian verstehen wollen; Heineccius (Opuscula posthuma p. 177) hat das ausführlich erörtert; neuerdings ist Gradenwitz (8.-2.24, 247 A. 1) auf denselben Gedanken gekommen, der mir trotz Kipps Zweifel (8. 58 not. 22 a) das Richtige zu treffen scheint. Daraus folgt allerdings, daß die Erwähnung des „Pacunius" sich auch auf die Redi- gierung eines Edikts beziehen muß, da beide Male dieselbe Wendung „fecit mentionem" gebraucht ist. Wer aber dieser „Pacunius“ der Florentina ist, läßt sich nicht ermitteln: Mommsen, Lenel, Krüger, Jörs (Art. Domitius) identifizieren ihn mit dem D. 37,12, 3pr. genann- ten Paconius, Bremer und Ubbelohde (Realkontrakte 76) mit Pacuvius Labeo; eine schwerwiegende Behauptung darf auf den Text nicht ge- gründet werden. Die Beachtung des Willensmomentes in der Schuld

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hat schon lange vor Servius zur Differenzierung der Schuldstufen ge- führt, ja Jhering hat dies Moment als so allbeherrschend genommen, daß er die Entscheidung des Servius, wonach die actio de pauperie nur Platz greift, wenn das Tier nicht contra naturam Schaden angerichtet hat, als Analogie zur Haftung des Menschen für nicht schuldlos ver- ursachten Schaden auffassen wollte. Vemay stellt dem mit Recht die Meinung entgegen, daß mit dem „contra naturam“ nur ein Merkmal dafür angegeben sein soll, wann die actio de pauperie und wann die actio ex lege Aquilia stattfindet; übersehen ist nur, daß das Eisele (Jherings Jahrbücher 24, 480ff.) schon ausführlich gezeigt hat. Die Darstellung des Verschuldens in obligatorischen Verhältnissen und des Verschuldens bei den Bereicherungsklagen mag übergangen werden; sie ist durch die neueren Arbeiten über diese Probleme inzwischen überholt. Wichtig ist schließlich noch, daß Servius und seine Schule, wie D. 14, 2, 2pr. § 3 und fr. 7 zeigen, dem Gedanken der lex Rhodia de iactu in Rom Eingang verschafft haben. Es wäre ein vergebliches Unterfangen, aus diesen Ergebnissen eine Erfassung und eine Beurteilung der Eigenart des Servius zu ver- suchen; einige Quellen ermöglichen aber die Einstellung in einen größeren Zusammenhang und geben dadurch ein konkretes Bild. Pom- ponius hat in einer hübschen Anekdote dargestellt, daß ein Zusammen- hang zwischen Servius und Quintus Mucius Scaevola bestand (§ 43). Da Quintus Mucius 82 ermordet ist, Servius aber 81 mit Cicero in Rhodus war, so muß die Verbindung mit Scaevola vor 81 stattgefunden haben. Der Text des Pomponius (Servius autem Sulpicius, cum in causis orandis primum locum aut pro certo post Marcum Tullium optineret) setzt voraus, daß Cicero zur Zeit jener Geschichte schon der bekannte Gerichtsredner war, was sich wiederum nicht damit verträgt, daß Ciceros früheste erhaltene Rede, pro Quinctio, ins Jahr 81 fällt. Die Glaubwürdigkeit des Berichts wird aber dadurch nicht erschüttert, wie man oft angenommen hat. Man könnte an ein Glossem denken, zumal der Passus „aut pro certo post marcum" in der Florentina zwei- mal geschrieben ist.1) Da sich das Versehen aber durch Abirrung von marcum auf locum erklärt, so stand das Glossem in der Vorlage der Florentina schon im fortlaufenden Text; wir müssen also entweder ein Glossem in der Handschrift von Pomponius liber singularis encheiridii*) oder gar einen irrigen Zusatz des Pomponius zu seiner Quelle an- nehmen. Das äußere Zeugnis bekommt durch den sicher bezeugten Titel eines Werkes des Servius „Reprehensa Scaevolae capita“ Inhalt. Diese Verbindung bedeutet aber nichts weniger als die Anknüpfung an den Scipionenkreis, in dessen geistiger Welt auch Cicero, wie l) Die kleine Mommsensche Digestenausgabe gibt fälschlich an: aut pro certo post marcum tullium] bis F. Der Korrektor der Florentina hat übrigens die Dittographie bemerkt und vor aut und nach marcum den Sici- licus angebracht (Phot. Reprod. 23 R), was Mommsen bekanntlich grundsätz- lich (Praef. XXXVI) nicht angibt. — 2) Daß Pomponius nur hier von Marcus Tullius, sonst (§ 40, 46) immer von Cicero spricht, möchte ich als Argument nicht verwenden.

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Zielinski nachgewiesen hat, aufgewachsen ist — diese Beobach- tung aber fehlt bei Yernay. Dorther stammt jene Neigung zur griechischen Philosophie, die Redensarten von dem „in artem redi- gere* und den „genera", die seit Quintus Mucius Scaevola in der republikanischen Jurisprudenz auftauchen, das Humanitätsideal und die eigentümliche Färbung des Gedankens vom ins naturale. Es wäre seltsam, wenn dieses Gut erst in dritter Hand, bei Servius, zu seiner Bedeutung gekommen sein sollte. Ciceros Urteil, auf das sich Yernay stützt, kann hier nicht zählen, er ist Partei, und noch im Brutus (41,152) stemmt er sich deutlich gegen das Urteil seiner Zeit, das Servius vor Scaevola zurücktreten lieh: „etiamne Q. Scaevolae Servium nostrum ante- ponis?" Es ist sehr bezeichnend, daß libri ad Servium sich in der juristi- schen Literatur der Römer nicht finden, libri ad Quintum Mucium aber mehrfach vorhanden sind. Das methodische Handwerkszeug des Servius ist in allen Stücken vorher bei Q. Mucius nachweisbar: daß die „genera" von ihm stammen, erzählt Pomponius, und daß Servius sie schärfer gefaßt habe als jener, kann man angesichts der rein deskriptiven ser- vianischen genera furtorum (Gai III 183) nicht behaupten; die Etymo- logien, diese ineptiae stoicorum, wie Cicero sagte, sind bei jenem in vollem Schwünge — es beweist natürlich nichts, wenn Yernay seine Behauptung, Quintus Mucius habe sich ihrer nur gelegentlich, Servius regelmäßig bedient, damit begründet, daß uns neun Etymologien von Servius, aber nur vier von Q. Mucius überliefert sind; von den Defini- tionen endlich spricht Q. Mucius’ liber singularis oqcov, eine metho- dische Verbesserung weisen auch hier die Leistungen des Servius nicht auf: die drei berühmtesten seiner Definitionen, die des dolus (D. 4, 3, 1, 2), der tutela (D. 26, 1, lpr.) und des peculium (D. 15, 1,9,3) sind Definitionen für die Schule, bei denen einmal die getroffene Verbesse- rung sehr treffend mit „nemo ambigit" begründet ist. Die Bedeutung des Servius scheint also wesentlich in seiner Lehrtätigkeit gelegen zu haben. Yernay macht aus ihm den Stifter der Proculejaner und ver- bindet Ateius Capito mit ihm nicht durch seinen Lehrer Ofilius, son- dern indem er den C. Ateius zum Vater des Capito macht; das ist eine Annahme, die Jörs (Art. Ateius) längst durch den Hinweis widerlegt hat, daß Capito in den Konsularfasten als Luci filius Luci nepos ge- nannt ist. Ob schließlich, wie Yernay annimmt, die actio Serviana des bonorum emptor und des Pfandgläubigers von Servius geschaffen sind, ist bei so unausgetragenen Fragen wie der nach dem Alter des Ver- tragspfandes nicht auszumachen. Über die juristischen Arbeiten des Servius aber hat Mommsen in der Römischen Geschichte (III 626) be- merkt, von ihnen sei „kaum etwas weiter zu sagen, als daß sie zu dem dialektischen und philologischen Aufputz der römischen Jurisprudenz beigetragen haben". Yernays Schlußurteil klingt anders: „Servius apparait nettement comme le fondateur du droit classique. Et Quintus Mucius peut revendiquer une part dans cette oeuvre, mais cette part est petite." Der Beweis ist ihm mißlungen. Leipzig.

Hans Peters.

Zulueta, Fr. de, De patrociniis vicorum, A Commentary on Codex Theodosianus 11, 24 and Codex Justinianus 11, 54 in Vinogradoff's Oxford Studies in Social and Legal History Vol. I No. II Besprochen von Dr. Lewald

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Zulueta, Fr. de, De patrociniis vicorum, A Commentary on Codex Theodosianus 11, 24 and Codex Justinianus 11, 54 in VinogradofFs Oxford Studies in Social and Legal History Yol. I No. II. Die Aufgabe, die sich der Verfasser gestellt hat, ist, wie der Titel sagt, die Interpretation der spätrömischen Gesetzgebung de patrociniis, der 8 gegen die Patrociniumsbewegung gerichteten Kon- stitutionen in C. Th. 11, 24 und C. J. 11, 54. Die spätere Gesetzgebung ist grundsätzlich von der Betrachtung ausgeschlossen. Und noch in einer weiteren Richtung wird das Thema einer Begrenzung unterworfen. Nur die Patrociniumsbewegung im Osten des Reichs ist Gegenstand der Untersuchung, was wiederum eine ungleiche Wertung des Quellen- materials mit sich bringt: Salvian wird nur nebenbei berücksichtigt, während der Nachdruck auf Libanius’ Rede de patrociniis gelegt wird, von der im zweiten Teil der Abhandlung eine trefllich orientierende Inhaltsübersicht gegeben wird. Das folgende Referat beschränkt sich auf die beiden übrigen Teile der Arbeit, von denen Teil I eine Analyse der Konstitutionen bietet, während im dritten Teil spezielle Probleme der ägyptischen Agrargeschichte erörtert werden. Die vorjustinianische Gesetzgebung de patrociniis ist außer von Zulueta gleichzeitig von M. Geizer in den Studien zur byzantinischen Verwaltung Ägyptens behandelt worden. Beide Darstellungen ergänzen sich gegenseitig aufs beste. Während es Geizer in erster Linie darauf ankommt, die Einwirkung der Patrociniumsbewegung auf den Gang der wirtschaftlichen und politischen Entwicklung Ägyptens festzustellen, gibt Zulueta eine ins einzelne gehende Darstellung des patrocinium- Instituts, bei der die juristischen Fragen naturgemäß eine ausführ- lichere Behandlung finden konnten, als in Geizers großzügigem Über- blick. Charakteristisch für die mehr systematische Betrachtungsweise des Verf. ist die Problemstellung des ersten Teils: We shall treat first of the parties concemed in an agreement of patronage, viz. the patrons and the clients; next of the penalties provided for them by our con- stitutions, then of their respective motives for continuing to brave these penalties, finally of the relations set up between patron and dient and of the various forms under which the penalized agreements appear to have been cloaked (8. 6). Dies die Disposition, der das Referat folgt. Nach einer einleitenden Bemerkung zu dem rein fiskalischen Standpunkt, von dem aus die Kaiser das von ihnen bekämpfte Institut betrachten, woraus sich auch die besondere Berücksichtigung Ägyptens erklärt — das patrocinium ist ihnen lediglich a device for evading taxes (S. 5) — geht der Verf. aus von der Aufzählung der Patrone in den Konstitutionen, aus der sich zunächst nur das Eine ergibt: die Ausübung des patrocinium ist Frage der Macht, any one is a patron who is strong enough (S. 6 und 13). Die verschiedenen Kategorien werden sodann unter Heranziehung eines reichen Materials im einzelnen

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durchgegangen. Zunächst die Military patrons 8. 7—10, wozu jetzt Oxy. VIII, 1101 heranzuziehen ist. Was Zulueta zur Erklärung dieses Patronats sagt „in these warlike centuries the mere influence of the dux might easily overpower or overawe the civil govemor“ (8. 8), er- klärt auch die Erscheinung, gegen die das Edikt des Fl. Eutolmius Tatianus (367—70) sich richtet: statt an die zuständigen Gerichte wendet man sich an die Militärbehörden, weil man von diesen eher Schutz zu erhalten hofft. Und dieses Edikt seinerseits lehrt uns besser ver- stehen, daß in den Eingaben Pap. Thead. 22, 23; Gen. 47; Lond. II Nr. 245 (p. 272); Nr. 407 (pag. 274) wie aus den Anträgen hervorgeht1), der Dux von den Petenten als der zuständige Richter betrachtet wird. Auf die Kompetenzüberschreitung der Militärbehörde in Pap. Lond. II, 8. 284 hat schon Mommsen, Strafrecht 8. 312 Anm. 1 aufmerksam ge- macht. — Der Patronat der Zivilbeamten — die Rechtsquellen nennen die proconsules, den praefectus Augustalis, die vicarii und curiales — gibt Anlaß zu der Frage how the essential principle of the financial system worked in with the manoeuvres of the various civilian patrons (S. 10). Das Resultat, zu dem bei dem diocletianischen Repartitions- system der Schutz gegen die Steuererhebung führen mußte, ist: one tax-payer could only be favoured at the expense of the rest. Man vergleiche hierzu Nov. 59 Kap. VII a. E. — Als Patrone kommen weiter in Betracht die Kirche (iiQoazaoia ixxXt)oiaoxixrj Nov. 43 Kap. 1 § 2), dann allgemein die potentes (S. 13) und, was Verf. nur andeutet, (S. 13 und 36) die divina domus, das kaiserliche Haus. Daß die sacra domus als Großgrundbesitzerin sich an die Verbote, durch die die Kaiser der Patrociniumsbewegung Herr zu werden suchen, selbst nicht kehrt, wußten wir schon aus den Rechtsquellen: C. J. 10, 19, 8; 11, 72,1; Nov. 59 Kap. VII a. E., Stellen, die dadurch charakteristisch sind, daß vom Patrocinium des kaiserlichen Hauses, wie von einer alltäglichen, keineswegs anormalen Erscheinung gesprochen wird. Aus den Papyri hat Partsch (Nachr. d. K. Gesellsch. d. Wissensch. z. Göttingen 1911 8. 214, Anm. 4) Pap. Cairo Cat. 67002, Z. 2 und 67024 Z. 5f. in diesen Zusammenhang gestellt. Der achte Band der Oxyrhynchus Papyri hat einen neuen noch schlagenderen Beleg gebracht: Pap. Oxy.VIII. 1134, auf den unten noch einzugehen sein wird. Aus der Untersuchung über die Klienten 8. 14—20 hebe ich als wichtigstes Resultat hervor: nicht nur, wie Gothofred wollte, die ,rusticani qui proprias terras habebant' können Klienten sein, sondern auch die coloni im technischen Sinn. The clients included both coloni adscriptieii and possessores of land of their own, in fact the smaller agriculturists generally, regardless of status (S. 14). Der Beweis wird zwingend erbracht durch die Rede des Libani us (vgl. 8. 32, 40) und durch C. J. 11, 54, 2. Und daß nicht nur kleine Grundbesitzer in Frage kommen, wird mit Recht aus C. Th. 11, 24,4 gefolgert (vgl. auch

*) Die Bemerkung Wilckens zu Gen. 47 Z. 14, Archiv f. Pap.-F. III, S. 398, gilt auch für die übrigen oben zitierten Urkunden.

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Geizer, Studien 78). Auch im übrigen enthält dieser Abschnitt viel Bemerkenswertes, so die Ausführungen zum Kolonat (S. 16f.), zu den curiales (8. 17), zu dem Patronat über vici (8. 19 vgl. die textkritische Bemerkung zu C. J. 11, 54, 1) und dessen Wirkung auf die Munizipal- verfassung, doch würde es zu weit führen, wollte ich auf Einzelheiten eingehen. Ehe ich weiter gehe, sei eine Bemerkung zur Terminologie der Papyri gestattet, die ich jedoch nur unter allem Vorbehalt machen möchte. Wie werden die Klienten in den Papyri bezeichnet? Aus Pap. Cairo Cat. 67002 gehört hierher di)b Wendung Z. 14, 15: av&gwnoi avrov rvyxdvofiev xai rov ftelov otxov *), womit BGU. 351 Z. 1, 2 zu ver- gleichen ist (vgl. die Wendung „homines sui14 und dazu Beaudouin, Nouv. rev. hist. Bd. 22 (1898) p. 112 Note 1). Ferner möchte ich unter aller Reserve hier anführen die Bezeichnung oi xgoorjxovtss in Pap. Cairo Cat. 67026 Z. 7, 8 (vgl. Partsch a. a. 0. 8. 227 Note 2), vielleicht auch oi dicupigovxes in Lond. III p. 278; Cairo Cat. 67181 R. 19. Über den Terminus «pa/idtägtos vgl. unten zu Str. 40. Doch bedarf dies alles weiterer Prüfung. Von dem Ausdruck nargcov h^t Geizer, Studien 8. 82 gezeigt, daß er in der Regel nur als ehrende Titulatur verwendet wird; die technische Bedeutung möchte ich vermuten in P. E. R. 4212 (Führer No. 385). Daneben wird vielleicht Jigootarijs technisch gebraucht in Oxy. I. 155 V. Welche Zwecke verfolgen die Parteien mit der Begründung des Patrocinium? Der Klient will Schutz gegen den Staat (womit, wie aus Libanius folgt, andere Zwecke vereinbar sind), der Patron in erster Linie his own territorial agrandizement (8.21 u. 14). Die Patrociniums- bewegung begünstigt die Bildung des Großgrundbesitzes. Diese von Geizer, wie von Zulueta gleichermaßen gewürdigte Bedeutung des Patrocinium läßt sich heute m. E. veranschaulichen an dem schon oben angeführten Pap. Oxy. VIII, 1134. Was besagt die Wendung Z. 7: yscogyoi ngooiaoiag Neo/xifiecos? Hier ist ngooxaala nicht, wie gewöhnlich, der Schutz, den der Patron dem Klienten gewährt, sondern bezeichnet wohl zweifellos „Grundbesitz“: cultivators in the administrative district of the village Nesmimis, wie der Editor übersetzt. Wie ist dies zu erklären? Doch wohl so, daß diese Terminologie die Art und Weise, wie sich in diesem Falle der Großgrundbesitz gebildet hat, wider- spiegelt. Diese kaiserliche ovoia, um die es sich hier handelt, ist ent- standen oder zum mindesten vergrößert worden auf Kosten des privaten Grundbesitzes. Grundeigentümer — oder hier vielleicht das Dorf Nesmimis als Ganzes — haben sich in den Schutz der divina domus begeben, mit ihr Patrociniumsverträge abgeschlossen und an sie ihre Grundstücke, wie es uns Salvian schildert, übertragen. So läßt sich m. E. diese Verdinglichung des Begriffs ngomaoia am besten verstehen. Unter relation between patron and dient folgt eine Interpretation

*) Ganz anders werden diese Worte aufgefaßt von J. Maspero, Journal des Savants 1911 p. 182.

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von C. Th. 11, 24, 6 v. J. 415. Sub patrocinio possidere wird (S. 22 k.) zutreffend auf den Besitz des Patrons bezogen (vgl. hierzu die Wendung sub ecclesiae nomine possidere in dem vom Patrocinium handelnden 96. Briefe Augustins), dagegen scheint mir pulsare, das Zulueta mit to evict wiedergibt und auch die priores possessores mißverstanden zu sein. Die richtige Erklärung findet sich bei Geizer 8. 74, der Gotho- fred folgt. Geizer hat auch das Verdienst, die Bedeutung dieser Kon- stitution klar herausgearbeitet zu haben: „Die Regierung erkennt das fait accompli der possessio sub patrocinio an, erklärt aber die patroni zu wirklichen possessores oder domini, wodurch sie rechtlich gezwungen sind, für alle öffentlichen Lasten ihres Besitzes zu haften“ (Geizer 8. 77). Die Klienten werden durch diese Konstitution zu Hörigen. Wiederum ist hier Oxy. VIII, 1134 lehrreich. Die Urkunde vom Jahre 421 spricht, wie Oxy. I 136 vom Jahre 583, von vnev&vvoi yeatgyoL Auf die Frage, wie die Verträge, durch die das Patrocinium be- gründet wurde, beschaffen waren, gibt am sichersten Auskunft C. J. 11, 54, 1: id, quod huius rei gratia geritur, sub praetextu dona- tionis vel venditionis seii conductionis aut cuislibet alterius contractus, nullam habeat firmitatem. Gerade diese Bestimmung läßt nun den Versuch, derartige Verträge in den Papyri nachzuweisen, als ziemlich aussichtslos erscheinen, denn treten diese Kontrakte unter fremdem Gewand auf, so wird es kaum möglich sein, sie mit Sicherheit zu diagnostizieren. Trotzdem will ich es nicht unterlassen, 2 Urkunden hier anzuführen, bei denen ich an Patrocinium denken möchte. Die eine ist Oxy. VIII, 1126. Einmal wird hier klar ausgesprochen, daß die Grundstücke, auf die das Pachtangebot lautet, unter nqoaxaoia stehen (leider ist das Wort hinter xmaQ%6vxmv Z. 3 zerstört, so daß es sich nicht feststellen läßt, ob nQooxaoia hier im gleichen Sinn, wie im Oxy. VIII, 1134 gebraucht wird) und sodann ist auffallend die Be- stimmung, daß der Pachtzins bezahlt werden soll iv xaigä) änaixrjoecos xmv drjfioaiwv. Diese Vertragsbestimmung, die zu patrocinium sehr gut stimmt, finde ich sonst in keinem Pachtvertrag. Sie begegnet meines Wissens nur noch in BGU. 310 einer Urkunde, deren juristischer Charakter sich nicht sicher erkennen läßt, vgl. Geizer 87 zu Anm. 1. Zweitens möchte ich vermutungsweise auf patrocinium beziehen Pap. Str. I, 40, vgl. insbesondere Z. 34, 35, sowie den Ausdruck (pafuhaQm Z. 24, der an den Sprachgebrauch des Symmachus erinnert, vgl. Pustel de Coulanges, Les origines du Systeme feodal, p. 245 Anm. 4. Da C. J. 11, 54, 1 unter den Verträgen durch die patrocinium begründet wird, auch locatio conductio anführt, so steht wohl nichts im Wege, hier auch an 1. c. operarum zu denken und nicht ausschließlich an 1. c. rei, wie es Monnier Nouv. rev. hist. Bd. 24 (1900) p. 106 getan hat. Zu den byzantinischen Pachtkontrakten, die Zulueta mit Patrocinium in Verbindung bringt, vgl. unten. Der dritte Teil ist zwei Problemen gewidmet, bei deren Unter- suchung das papyrologische Material in erster Linie heranzuziehen war: der Bestimmung der in C. Th. 11, 24, 6 genannten homologi coloni

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und Metrokomien. Der Schwerpunkt des ersten, die homologi-Frage behandelnden Abschnittes (a) liegt nun heute m. E. nach Wilckens Darlegungen im Rostowzews Kolonat 8. 220—223 weniger in der Er- örterung des eigentlichen Themas, als in den sehr beachtenswerten einleitenden Bemerkungen zur Agrargeschichte Ägyptens 8. 41—51. Aus diesen seien hervorgehoben die Ausführungen zum tWa-Prinzip, auf das der Yerf. auch die Bestimmung C. Th. 11, 24,6, 3 (S. 42, 57f.) zurückfährt, die nunmehr durch die ava^rjxrjoig der 6fJLox(o^ifjxai in Pap. Thead. 17 trefflich illustriert wird — zum Edikt in BGU. 372, das man jetzt kaum mehr als typisch wird anführen dürfen, vgl. Rostowzew, Kolonat 8. 207, 208 — sowie die treffende Würdigung der Bedeutung dieses Prinzips für die Entwicklung des Kolonats (The theory of idla was certainly one of the roots of the colonate 8. 43); ferner die Be- merkungen zur Zwangspacht (wobei mir Pap. Teb. 1,5, 231 mißver- standen scheint) und zu den Pachtverträgen, insbesondere denen mit der Klausel iq?' ooov xqovov ßovXsi 8. 44 f. Zu den letzteren einige Worte, da ich hier der Aufassung des. Yerf. nicht zu folgen vermag. Zulueta bezeichnet es zunächst (8.45) als Mißverständnis, diese Verträge, wie es Mitteis getan hat, der tenancy at will zur Seite zu stellen, doch halten beide von ihm geltend gemachten Argumente einer Kritik nicht stand. Wenn er sich, um mit dem zweiten Einwand zu beginnen, darauf beruft, daß es kein system of tenancy at will gibt, daß diese vielmehr nur gelegentlich vorkommt (cf. hierzu die inter- essanten Darlegungen bei Strahan, Law of Property 4 ed. p. 98), so beweist dies nichts gegen die Gleichheit der juristischen Struktur beider Institute, sondern zeigt nur die Verschiedenheit ihrer volks- wirtschaftlichen Bedeutung. Aber auch das erste Argument the t. is as much at the will of the lessee as of the landlord, schlägt nicht durch. Der Satz gilt m. E. — auch Zulueta hält dies, allerdings sehr zögernd, für möglich 8. 46 — für unsere Verträge, was sich wahr- scheinlich machen läßt, wenn man die unseren Pachtkontrakten ent- sprechenden Mietsverträge mit BGU. 3 kombiniert. Die Pacht iq>' ooov iqovov ßovXei hat ihr Gegenstück in der Miete. Beispiele: P. Klein. Form 239; Hernals XVI, 12 u. 14; Flor. 15; 73; Lond. I CXIII 6a u. b; CXIII 10; Lond. III p. 267; 269; Oxy. VII 1037; 1038. Und ein solcher Kontrakt wird, meine ich, in BGU. 3 vorausgesetzt, einem Ver- trag zwischen Mieter und Vermieter betreffend Ersatz von Auf- wendungen, in dem — und dies ist der hier interessierende Punkt — die Befugnis des Mieters zum ava%<oQfjocu als ebenso selbstverständlich betrachtet wird, wie die des Vermieters zum änoßaXeo&ai. Dem- entsprechend — einen direkten Beleg kenne ich nicht, insbesondere ist ein solcher nicht etwa Lond. III Nr. 1037 Z. 11, 12 (p. 276) — möchte ich annehmen, daß auch bei der Pacht die Klausel iq>' ooov x9^vov ßovXsi nicht nur den Verpächter zur sofortigen Exmission des Pächters berechtigt (cf. P. Hernals XVI 3 Z. 20, 21: önöxav ßovXrj&etrjxe ano- ßaXeo&ai [ie ex xavxtjg xrjg jbuo&cooecog), sondern auch dem Pächter die allerdings meist wohl sehr theoretische Befugnis gibt, durch einseitigen

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Akt das Pachtverhältnis zu lösen. Daß in den Urkunden von dieser Befugnis nicht gesprochen wird, macht m. E. nichts aus, genau -So wenig übrigens, wie bei der tenancy at will cf. Woodfalls Law of Landlord and Tenant 17 ed. (1902) p. 252: Either party may at any time determine a strict tenancy at will, although expressed to be held at the will of the lessor only. Aber auch die weiteren Ausführungen zu diesen Kontrakten haben mich nicht überzeugt. Zulueta stellt die These auf, das in unseren Urkunden begründete Rechtsverhältnis sei precarium und zwar ein precarium vereinbart zwischen Patron und Klienten. Daß bei der Be- gründung des patrocinium das' precarium eine Rolle spielt, wissen wir aus Salvian. Mußte aber hierbei stets ein precarium im technischen Sinn abgeschlossen werden? Zulueta selbst bemerkt mit Recht, daß der Besitz des Klienten precarious in the broad sense of the word war und daß keineswegs zwingende Gründe vorliegen, that he (der Klient) always remained as a precario rogans in the strict sense, doch verläßt er m. E. diesen sehr richtigen Standpunkt in der Polemik gegen die von Pustel de Coulanges versuchte Abgrenzung zwischen precarium und locatio conductio (8. 50). Und ist es wirklich, wie Zulueta 8. 50 behauptet, a priori wahrscheinlich, daß diesen Kontrakten ein patro- cinium zugrunde liegt? Berücksichtigt man die entsprechenden Miets- Verträge, so liegt es meiner Meinung nach, so lange sichere Anhalts- punkte fehlen, näher, die Frage zu verneinen. Und sollte es lediglich Zufall sein, daß wir diesen Kontrakten erst seit dem Ende des 5. Jahr- hunderts begegnen, während doch die Patrociniumsbewegung in das 4. Jahrhundert zurückreicht ?*) Daß Zuluetas scharfsinniger Lösungsversuch des Homologi-Pro- blems — der Ausdruck homologi betone die Gesamthaftung dieser yeoiqyoi dem Staate gegenüber — heute überholt ist, wurde bereits angedeutet. Es genüge, hierzu aufWilcken (neuestens Grundzüge der Papyruskunde Bd. I 8. 59f) zu verweisen.*) Der Abschnitt b beginnt mit einer Begriffsbestimmung der Metro- komie, mit der sich Zulueta an Dittenberger anschließt: a village which, without being large enough to be a town, is nevertheless a centre of administration for surrounding villages and haralets. Ist es die größere wirtschaftliche Bedeutung, die die Metrokomie aus dem Kreis der anderen Dörfer heraushebt oder ist auch ihre rechtliche Lage von der der anderen xoöficu verschieden? Letzteres wird m. E. durch C. Th. 11, 24, 6, 4 nahegelegt und wird wohl auch von Geizer,

*) Sollte die oben zu Oxy. VIII 1126 ausgesprochene Vermutung das Richtige treffen, so wäre auch diese Urkunde ein Argument gegen Zulueta. — *) Zu den Worten „et qui homologi more gentilicio nuncupantur“ in C. Th. 11, 24, 6, 3, mit denen m. E., wie Geizer 1. c. S.76 annimmt, die Klienten gemeint sind, sei an Salvian, de gubernatione Dei V, 8, 88 er- innert: tradunt (die Klienten) se ad tuendum protegendumque maioribus, dediticios se divitum faciunt et quasi in ins eorum dicionemque tra- scendunt.

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Studien 8. 78 angenommen, wenn er von einem privilegierten Dorfe spricht. Worin bestehen aber die Privilegien? Eine klare und sichere Bestimmung der Metrokomie und ihrer rechtlichen Stellung ist bisher m. E. nicht gelungen. Umso interessanter ist der Hinweis Zuluetas, daß der Terminus metrokomia nicht der offiziellen Rechtssprache an- gehört (arg. C. J. 11, 56, 1). Da er, wie aus seiner Verwendung in C. Th. 11, 24, 6 und aus der bei Geizer 1. c. 78 zitierten Inschrift folgt, in Ägypten gebräuchlich war, wird man es also mit Zulueta dem Zu- fall zuzuschreiben haben, daß er sich in den Papyri bisher nicht nach- weisen läßt. Nach einer allgemeinen Charakteristik der Metrokomie, wie sie sich aus C. Th. 11, 24, 6 entnehmen läßt, sucht der Verf. diese Konsti- tution im einzelnen in 6 Unterabschnitten durch die Papyri zu illu- strieren. Unter 1 8.60—65 werden die in C. Th. 11, 24, 6, 7 genannten liturgi der Metrokomie behandelt. Bemerkt sei hierzu nur, daß die von Geizer, Studien 48 ausgesprochene Vermutung, xsfpaXauotrjg sei die Übersetzung von capitularius — temonarius inzwischen durch Pap. Thead. 22 glänzend bestätigt worden ist, wonach die Ausführungen Zuluetas 8. 62/68 zu berichtigen sind. Nachdem der Verfasser unter 2) Beispiele für joint liability in Egyptian villages aus der vordiocletianischen Zeit erörtert hat — es werden hier insbesondere BGU. 85; Gen. 16; Catt. II besprochen —, wirft er unter 3 die Frage auf, inwieweit sich Vorläufer der byzanti- nischen imßoXrj in den Papyri nachweisen lassen, ein Problem, dessen Stellung wie Lösung mir beide gleichermaßen zutreffend erscheinen. Schon Schulten wollte das Okkupationsrecht der Inschrift von Ain-Ouassel mit der Epibole in Verbindung bringen. Zulueta stellt hierher — auf Grund der bei Verkauf und Verpfändung von Grund- stücken mehrfach begegnenden Klausel, das Grundstück sei frei von ßaadtxr) yfj — die jetzt von Rostowzew bereits für die Ptolemäerzeit konstatierte Zwangspacht an öffentlichem Land. Bemerkenswert dürfte hierzu sein, daß mit Bezug auf diese zwangsweise aufgebürdete yscagyia außer dem technischen diaräooeiv (Rostowzew, Kolonat 8. 198) auch von imßaXXsiv gesprochen wird: Oxy.VI 899 Z. 24; BGU. 457 Z. 16 (?) und namentlich Pap. Haw. 298 Archiv V p. 392. Vergleicht man hier- mit den aus der Zeit Justinians stammenden Pap. Cairo Cat. 67006, der sich zweifellos auf Epibole bezieht, so kann m. E. der technische Ge- brauch des Verbums kmßaXXsiv in den obigen Urkunden mit gutem Grunde vermutet werden (cf. Suidas, Lex. v. imßoXrj, letzter Satz). Kommt auch das Substantivum smßoXr/ in dem aus den Rechtsquellen bekannten technischen Sinn vor ? Ob in den 8. 70 Anm. 4 zusammen- gestellten Pachtverträgen, läßt Zulueta mit Recht vorsichtig dahin- gestellt. Mit einiger Wahrscheinlichkeit lassen sich dagegen m. E. für die Bejahung der Frage CPR. 104 Z. 6; CPR. 175 Z. 15 und Lond. II p. 220*) anführen.*) Die in der zuletzt genannten Urkunde begegnende *) cf. j etzt Mitteis, Grundzüge und Chrestomathie der Papyruskunde Bd. II 2. Hälfte p. 263, Anm. zu 1. 12. — *) Auch Pap. Thead. 33?

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imßoktj xcofjLrjg macht nur insofern Schwierigkeit, als dieselbe Wendung inCPR. 1; 186; 188; BGU. 1048 in einem Zusammenhang begegnet, der zweifellos eher an die von Grenfell - Hunt (Teb. II p. 178) vorgeschla- gene Auslegung (s. x. the name of a definite tax) denken läßt. Sollte hier aber doch imßoXrj in technischem Sinne zu verstehen sein, so würde es sich um einen Zuschlag handeln, der an die xcopt] erfolgt (ebenso wie vielleicht CP. Herrn. 119 R. IV Z. 22 nQooßXrjüevxa xfj noXei ein Zuschlag an die Stadtgemeinde vorkommt)1), was auch zu der im- ßoXrj from viliage to village stimmen würde, auf die Zulueta zuerst (S 71) aufmerksam gemacht hat. Auf diese Ausführungen sei be- sonders hingewiesen. Es ist eine einzige Stelle, mit der Zulueta operiert: Pap. Lond. III Nr. 924 (S. 134) Z. 3, 4 (xfjv im/uegio^stoav xfj nQoxsijxbfj xcbfzrj an6 nedicov Bax%iabog yfjv), eine Stelle, aus der er den Schluß zieht: I infer that Bacchias having fallen into partial decay, 8. Nesus was subjected to an imßoXrj of some of its unremunerative land. Sollte sich diese Vermutung, daß der wirtschaftliche Verfall des Dorfes B. der Grund dieses imjjLSQiofiog ist, bestätigen2), so wäre hier eine Form der Epi- bole bezeugt, wie sie analog schon von Zachariae-Lingenthal, Ge- schichte des griechisch-römischen Rechts, 3. Aufl., 8. 229 Anm. 741 an- genommen worden ist, allerdings auf Grund von Stellen, deren Beweis- kraft Monnier in seiner Untersuchung über die Epibole (Nouv. rev. hist. Bd. 16 [1892] p. 135 N. 2, 330 N.2) angezweifelt hat. Mag nun Lond. III, 924 hierher gehören oder nicht, die Existenz der Epibole von xco/mj zu xco/nrj läßt sich heute m. E. mit Sicherheit erschließen aus dem vor kurzem edierten Pap. Thead. 20*), einer Eingabe an den Praeses Aegypti Herculiae aus der ersten Hälfte des 4. Jahrhunderts. Die Urkunde selbst, wie mehrere andere Papyri, die uns über die Schicksale des Dorfes Theadelphia auf klären (insbesondere Thead. 16; Flor. 36, dazu Geizer, Studien S. 59), machen es zweifellos, daß wirtschaftliche Not, die damit Hand in Hand gehende Entvölkerung und der hieraus für die übrig gebliebenen Bewohner resultierende Steuerdruck die Petenten diese Eingabe an den Präses richten ließen. Auf vojiov xai xsXsvaeig fjysfxovcov xai äXXoov olqxovxcov, durch die bestimmt sei xäg äo&e- vsoxsqag xcofiag xaXg svno&fiovoaig xco/tiaig ovvänxeo&ai, wird das Petit gestützt xai tjftäg xotvcoftrjvai xovg fASQiöfiovg xfj svno&fiovöfl xcopfj.*) Und dem in den eben angeführten Worten ausgesprochenen Prinzip, „kann eine Dorfgemeinde den auf sie entfallenden Steuerbetrag nicht auf- *) Zu dem daselbst genannten Claudius Theodorus, auf dessen Befehl der Zuschlag erfolgt ist, vgl. Stein, Arch. f. Pap.-F.V, 419, 420. Zur Titu- latur (Wilcken, Archiv IV, 121) ist Amh. 137 Z. 4 zu beachten. — 2) Die obigen Ausführungen waren bei Erscheinen der Grundzüge u. Chrestomathie der Papyruskunde bereits niedergeschrieben. In der imfjLEQiOfiog - Frage kommt Wilcken (Bd. I 8. 293) zu neuen, wichtigen Resultaten. Das oben zu Pap. Thead. 20 Gesagte bleibt m. E. unberührt. — 3) In Z. 7 wird wohl XV%VP = xvxeTv zu setzen sein, nicht = xvxrjv. — 4) Die oben angeführten Stellen sind zum Teil ergänzt, doch sind die Ergänzungen m. E. völlig sicher. Die Verstümmelung der Z. 18 ff. ist besonders zu bedauern.

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bringen, so soll ein anderes, wirtschaftlich besser gestelltes Dorf dafür auf kommen“, liegt derselbe Gedanke zugrunde, wie der mit Eigen- tumszuschlag verbundenen imßoXr), so daß wir wohl auch hier von kmßoXrj sprechen dürfen. Ich finde dieses ovvduzreo&at in den Urkunden nur noch einmal erwähnt, in Pap. Cairo Cat. 67001 Z. 19: fxexa^v x&v avvf]/j,fisv(ov xfjs rjfxmv xd>f*rjg xooftcöv. Wie die mit diesem Terminus bezeichnete Verbindung des näheren zu denken ist, inwieweit insbe- sondere die xdäfirj ovvr]jj,uevr) ihre Selbständigkeit einbüßt, kann hier nicht untersucht werden. Das Material ist leider zu dürftig, um ins- besondere die m. E. sehr naheliegende Frage auch nur hypothetisch beantworten zu können, ob nicht vielleicht der Begriff der Metrokomie mit dieser Form der Epibole im Zusammenhang steht. Den Schluß des Abschnitts 3 bildet eine gedrängte Erörterung des kmfjisQtofids anogcov, wobei eine sehr beachtenswerte Hypothese zur Diskussion gestellt wird: i. anogcov = smßoXrj anoqwv, in which ano- q(ov is the genetive of anoga, not anogoi (S. 72). Ich halte diese Deu- tung für befriedigender, als die neuerdings von Jouguet (Pap. Thead. S. 195, Vie Municipale 8. 99) gegebene, nach der es sich um eine Ab- gabe handelt, die die anogoi dafür, daß sie von den Liturgien befreit waren, zu entrichten hatten. Daß eine derartige Abgabe sehr wohl denkbar ist, soll selbstverständlich nicht in Abrede gestellt werden, nur möchte ich bezweifeln, ob eine Repartitionssteuer in diesem Falle am Platz gewesen wäre. Auch das ipvX(axsg) anogcov in BGU. 881 (vgl. Teb. 544, 545) scheint mir für Zulueta zu sprechen. Es wäre dann ver- lockend, diesen smfisgiofiog anogcov in Zusammenhang zu bringen mit der imßoXi] xa>fxrjs — impegiopog würde sich daraus erklären, daß die dem Dorf zugeschlagenen Ländereien unter die Dorfbewohner repar- tiert wurden — und, trotz der großen zeitlichen Differenz, mit Gen. 66» 67, 69,70. Denn auch in diesen zuletzt genannten Pachtkontrakten, bemerkenswert auch dadurch, daß der Pachtzins, über den quittiert wird, nicht beziffert ist, könnte es sich m. E. sehr wohl um agri deserti handeln, die dem Dorf zugeschlagen waren (man beachte die Eigennamen in Gen. 66 Z. 10; 67 Z. 8; 69 Z. 6), ebenso wie in Pap. Thead. 41, der von dem Herausgeber kaum zutreffend erklärt sein dürfte. Zu den Abschnitten 4—6 nur wenige Worte. Zu 4 „Exclusion of Outsiders“ — mit Zachariae betrachtet Zulueta den Ausschluß der extranei vom Grundbesitzerwerb in der Metrokomie (C. Th. 11,24, 6, 1; C. J. 11,56) als Korrelat der smßoXrf — kommen jetzt ergänzend Rostowzews Ausführungen, Kolonat insbes. 8. 144f., 175 Anm. 1 in Betracht. Es ist gewiß möglich, daß das von Rostow- zew angenommene Vorkaufsrecht auf die Entstehung der byzantinischen ngoxfarjoig von Einfluß gewesen ist, und daß Platon, Observations sur le droit de ngoxfatjoig 8. 4 ff. mit seiner Hypothese eines volksrecht- lichen Ursprungs dieses Instituts Recht behält. Von einem sicheren Nachweis eines solchen ist man aber noch weit entfernt. Abgesehen von den von Rostowzew behandelten Papyri wüßte ich nur eine ein-

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zige Urkunde, bei der man vielleicht die Frage aufwerfen könnte, ob nicht in ihr von einem Vorkaufsrecht die Rede ist: BGU. 830 Z. 16 bis 22. Unter 5 wird eine Frage behandelt, die von Geizer in größerem Zusammenhang untersucht worden ist: das Anwachsen der agri excepti, des von der Munizipalverfassung eximierten Großgrundbesitzes. Auf die Rolle, die bei diesem Prozeß das Patrocinium gespielt hat, wurde schon oben zu Oxy.VIII 1134 hingewiesen. Den Abschluß der Abhandlung bildet (6) eine Erörterung des staatsrechtlichen Verhältnisses der Metrokomie zur Metropolis, eine Untersuchung, bei der sich, wie der Verfasser selbst hervorhebt, das Fehlen jeder Vorarbeit besonders stark fühlbar machen mußte. The question is whether the Organization by nöXeig had so far decayed in Egypt by the year 415, that we are to understand by metrocomiae centres of administration independent of any nöXig, and comparable to the xcogia iXsv&sQixd of later Byzantine law (S. 75). Dabei muß aber m. E. in erster Linie betont werden: wie auch die Frage zu beantworten sein mag, für den Begriff der Metrokomie ist ihre Stellung zur Metropolis indifferent, was wir daraus folgern müssen, daß wir die Metrokomie in Ägypten bezeugt finden (vgl. die bei Geizer 8. 78 zitierte Inschrift) für eine Zeit, in der die Munizipalverfassung dort noch gar nicht bestand.1) Man müßte denn annehmen, daß der Begriff der Metrokomie kein konstanter gewesen ist und in der Zeit von Diocle- tian bis zu unserer Konstitution eine Veränderung erfahren hat, wofür es wiederum an jedem Anhaltspunkte fehlt. Ich möchte deshalb glauben, daß die von Zulueta aufgeworfene Frage sich einheitlich überhaupt nicht beantworten läßt. Geizers grundlegende Untersuchun- gen haben gezeigt, daß im Jahre 415 die Munizipalverfassung in Ägypten schon stark erschüttert war, und so mag es durchaus möglich sein — Zulueta entscheidet sich für das Gegenteil —, daß einzelne Metrokomien sich von dem Munizipalverband losgelöst hatten. Nur wäre es m. E. nach dem oben Gesagten verfehlt, die Exemtion von der Munizipalverfassung zum Begriffselement der Metrokomie zu erheben. Das vorliegende Referat mußte zu mehreren Punkten darauf hin- weisen, daß die Ausführungen Zuluetas durch neuere Forschungen be- reits überholt sind. Um so nachdrücklicher mag deshalb zum Schluß betont werden, daß es dem Verfasser gelungen ist, auf kaum bearbei- tetem Gebiet in den weitaus meisten Fällen die richtige Fragestellung zu finden und in klarer, prägnanter Darstellung, die sich stets auf das Notwendige beschränkt, in einer Arbeit geringen Umfangs eine Fülle interessanter und anregender Beobachtungen vorzulegen. Lausanne. Dr. Lewald.

*) Über ihre Einführung vgl. Geizer, Studien 8. 57, 62.

Wirbel, Charles, Le Cognitor Besprochen von Leopold Wenger

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"Wirbel, Charles, Docteur en Droit, Licencie d’Histoire, Le Cognitor. Paris, Reeneil Sirey. 1911. XY u. 228 8. Die Lehre von der Eognitur, über die vorlängst in der deutschen Literatur viel verhandelt worden ist — ich erinnere nur an die Arbeiten von Eisele und Wlassak —, wird in dieser französischen Schrift eingehend nach allen Seiten hin erörtert. Der Yerf., ein Schüler von Girard und Senn, verfügt nebst genauer Quellenkenntnis auch über eine erfreuliche Kenntnis der französischen und deutschen Prozeß- literatur. Das zeigt schon die Einleitung, das zeigen aber auch die Ausführungen im Text und diy vielen in den Noten aufgezeichneten Details, die in näherem oder entfernterem Zusammenhänge mit der Arbeit stehen. Der Yerf. versucht es in den ersten drei Kapiteln, die Ent- wickelung des Instituts der Kognitur in der Zeit der Legisaktionen, in die er den Anfang verlegen möchte, dann in der Zeit des anhebenden Formularverfahrens und schließlich in der Zeit der ausgehenden Repu- blik und des ersten Jahrhunderts der Kaiserzeit zu schildern. So wert- volle Beobachtungen zur Entwickelungsgeschichte der Kognitur in der Zeit des ordo iudieiorutn der Yerf. hier gelegentlich beibringt (S. 54 ff. insbesondere 84f.), so kann ich doch seinem Versuch, die Entstehung der Kognitur auf ein Prozeßgesetz zurückzuführen, das schon für die Legisaktionenzeit dieses Institut möglich gemacht habe (8. 35), eben- sowenig beipflichten, als überhaupt der behaupteten Wahrscheinlich- keit der Kognitur bei den Legisaktionen. Die wichtigsten Ausführungen zur Dogmatik der Kognitur bringt das vierte Kapitel. Da ist sowohl die datio cognitoris, als auch die Wirkung der Kognitur für die Position des Prozeßgegners und des Dominus, und das Verhältnis zwischen Kognitor und Dominus in jeder Hinsicht erschöpfend besprochen. Mit Wlassak erklärt der Yerf. die Unterscheidung der beiden von Gaius, Inst. IV, 83 Überlieferten Formeln (quod peto und quod agere volo) aus den verschiedenen Zeitpunkten des Streites zwischen den Parteien, in denen ein Kognitor bestellt werden konnte. Aber er weicht von Wlassak insofern ab, als er im einen Falle (quod ego tecum agere volo) an Bestellung bei der (jetzt ja ziem- lich allgemein angenommenen) außergerichtlichen und der Ladung zum Prätor vorgehenden Klagenedition denkt, und die andere Formel (quod ego a te fundum peto) auf Bestellung des Kognitors in iure, also nicht gerade beim Litiskontestationsakt, sondern schon vor diesem, bezieht. Ich möchte dem beistimmen und darf dazu auf meine schon vorlängst (Actio iudicati 8.170ff.) eingenommene Stellung zur Termino- logie von agere und petere, die von der Wlassaks teilweise abweicht, verweisen (vgl. Wirbel 8.105'(. Der Yerf. hält daran fest, daß die Stellung des Kognitors nur als indirekte Vertretung (8. 144 ff.) aufgefaßt werden dürfe, anerkennt aber doch die Durchbruchspunkte der Idee direkter Vertretung für den Fall des mit dem Kognitor vereinbarten Schiedseides (8.122/4).

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Auch die neuerliche Umstellung der actio iudicati für und wider den Dominus des prozessierenden Kognitors weist in diese Richtung (S. 172ff.). Für die Prozeßvertretung in Ägypten, der ein Exkurs im fünften Kapitel (S. 193—206) gewidmet ist, schließt sich der Verf. meiner Ansicht von der Anerkennung direkter Vertretung, soweit ich sehe, vollinhaltlich an und fügt auch einige seit meinem Buche über die Stellvertretung in den Papyri neu hinzugekommene Quellen bei. B6U. IV, 1093 (S. 200) hält aber Mitteis, Grundzüge und Chresto- mathie der Papyruskunde I, 260® für nicht privatrechtlicher Natur. Mitteis hält an seiner Auffassung der Frage ausdrücklich fest (a. a. O. 263*); eingehend zur Sache, a. a. 0. 260—4. Ein Schlußkapitel (S. 207—219) bespricht das Verschwinden der Kognitur. In der Frage der Litiskontestation steht der Verf. auf dem Stand- punkte Wlassaks (S. 135', vgl. 136*), für die Translatio denkt er an eine von den Parteien vollzogene, aber vom Prätor genehmigte ‘proce- dme speciale imaginee par la pratique' ohne Restitution; die Form einer litis contestatio repetita die lehnt er aber nicht rundweg ab (S. 154*). Ein Quellenregister erhöht die Brauchbarkeit des Buches. München. Leopold Wenger. Studi in onore di Biagio Brugi nel XXX anno del suo insegnamento. Palermo 1910. (812 88.) Eine sehr schöne Festschrift, deren Inhalt den beträchtlichen Um- fang durchaus rechtfertigt. Die — hier allein in Betracht kommenden — romanistischen Abhandlungen bilden die zweite Gruppe des in sechs stofflich geordnete Abteilungen zerfallenden Werks und sind folgende: ‘Fadda, consortium, collegia magistratuum, communio’, wo in An- knüpfung an eine Bemerkung von Perozzi der Begriff des ursprüng- lichen Consortium untersucht wird; Arnö, la costituzione ultima del Codice, dfe per. et comm. rei vend.’; hier setzt Arnö die von ihm schon seit längerer Zeit gepflogenen Untersuchungen über Inter- polationen in der Lehre von der Gefahrtragung des Käufers fort. Bonfante, un contratto a favore dei terzi nell’ era classica; der Autor findet in Apulejus de magia 91/2, 102 einen Hinweis auf einen Fall der Stipulatio in favorem tertii. Riccobono bringt unter Zu- grundelegung von D. 7, 1, 9, 7 eine sehr wertvolle und von der bis- herigen wesentlich abweichende Restitution von Vat. fr. 70'. In einem weiteren Beitrag von Solazzi wird das Verhältnis der a° de in rem verso zur Pekuliarklage einer erneuten Untersuchung unterworfen. Der folgende Aufsatz von Fitting über D. 43,16,1, 9.10 ist durch die gleichzeitig erschienenen Darlegungen, welche Riccobono über diese Stelle gegeben hat (diese Ztschr. 31, 342f.) überholt. Arangio-Ruiz fügt seinen verdienstvollen Forschungen auf dem Gebiete des Sachen- rechts eine kleine Studie über die Klassifikation der Wegeservituten hinzu, in welcher verschiedene unbeachtete Interpolationen aufgedeckt

Schwarz, Andreas Bertalan, Hypothek und Hypallagma. Beitrag zum Pfand- und Vollstreckungsrecht der griechischen Papyri Besprochen von Mitteis

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werden. Von einer über das römische Recht hinausgehenden Bedeutung ist es, daß Perozzi die Klenze’sche Theorie der Verwandtschaftsgrenze, die auch für das griechische und andere Rechtssysteme in weitem Umfang Beifall gefunden hat, energisch bestreitet. Die in den Digesten enthaltene Regel, daß die Befreiung von den ,leges' (im Original: Iulia et Papia) gewohnheitsmäßig auch der Kaiserin zugesprochen wird, wird von Messina-Vitrano als interpoliert bezeichnet. Sodann untersucht Baviera die Bedeutung der lex Hortensia, mit einer ein- geflochtenen Betrachtung über das Verhältnis der Begriffe Lex und Ins. Wenig aussichtsreich scheint mir ein von Binder unternommener Ver- such den ,justinianischen Literalkontrakt“ wieder zu Ehren zu bringen; da Justinian selbst von einem solchen nichts wissen will, läuft die Sache bestenfalls auf eine terminologische Diskussion hinaus. Noch zu nennen sind folgende Arbeiten: Degni, le belle arti nella vita e nel diritto di Roma; Di Marzo, notizie sui giureconsulti Romani in una lettera di Petrarca und die ergebnisreiche exegetische Studie ,Miscellanea esegetica' von Gino Segre. Es konnte hier nur eine Übersicht der Themen gegeben werden der Inhalt so zahlreicher Untersuchungen im einzelnen wiederzugeben würde mich zu weit geführt haben, um so mehr, da dies bei manchen von ihnen gar nicht möglich gewesen wäre, ohne ältere Schriften ihrer Verfasser heranzuziehen, mit denen sie untrennbar verknüpft sind. Um so dringender sei der Leser auf das Studium des Werkes selbst verwiesen, in welchem er eine Fülle von Anregung und Belehrung finden wird. Leipzig. _ Mitteis.

Schwarz, Dr. iur. Andreas Bertalan, Hypothek und Hypal- lagma. Beitrag zum Pfand- und Vollstreckungsrecht der griechischen Papyri. Leipzig und Berlin, B. G\ Teubner, 1911. Eine talentvolle und kenntnisreiche Arbeit eines jungen Gelehrten über Fragen, die in neuester Zeit unter den Papyrologen öfter erörtert worden sind. Der erste, der über das Verhältnis der in der Überschrift genannten Institute eine Meinung zu äußern gewagt hat, war bekannt- lich E. Rabel in seiner Schrift über die Verfügungsbeschränkungen des Verpfänders (vorsichtige Andeutungen im gleichen Sinn auch bei Eger, Grundbuchwesen 47 Anm. 4); mit den Ansichten dieser beiden Forscher stimmt Schwarz in der Hauptsache überein. Er muß dabei insofern, als sein Buch erst zwei Jahre nach jenen mittlerweile allgemein be- kannt gewordenen Aufstellungen von Rabel erschien, auf die Freude der Priorität in der Hauptsache verzichten; eben deshalb will ich aber nicht unterlassen, aus persönlicher Kenntnis — da ich den Verf. zu meinen einstigen Schülern zählen darf — es auszusprechen, daß er die Grundlagen seiner heutigen These schon vor dem Erscheinen der

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Rabelschen Schrift gefunden hat, also subjektiv für durchaus original gelten kann. Außerdem bringt sein Buch auch jetzt noch manches Neue, da es das Problem eben ex professo, also im weitesten Umfang und mit vollständiger Exegese aller einschlägigen Urkunden erörtert. Die gründliche Kenntnis und scharfsinnige, dabei stets vorsichtige Be- handlung des Materials verdienen uneingeschränkte Anerkennung und sichern dem Verf. schon jetzt einen angesehenen Platz unter den Ver- tretern der Papyrusforschung. Von einer dem Buch schrittweise folgenden Darstellung des In- halts kann hier abgesehen werden; denn da der neueste Stand der Lehre bekannt oder doch für jeden aus der kürzlich von mir in den Grundzügen der Papyruskunde 2,141 f. gegebenen Darstellung leicht zu ersehen ist, und da es auch unserm Verf. unmöglich gewesen ist, über denselben in der Hauptsache hinauszukommen, so genügt es, auf diesen zu verweisen, in dem Sinne, daß auch Schwarz zwischen Hypothek und Hypallagma einen substanziellen Unterschied annimmt. Er for- muliert ihn dahin: Während die Hypothek ein Verfallspfand repräsen- tiert, ist das Hypallagma vertragsmäßige Anweisung eines Vermögens- stücks zur gewöhnlichen Zwangsvollstreckung, welche — im Gegensatz wieder zur Hypothek — die sonstige persönliche und Vermögens- haftung für den Schuldner nicht beseitigt (S. 11, 29 , 32, 103, 134). Dabei begründet jedoch jedenfalls in der Kaiserzeit das vnaXhxy^ia ein dingliches Recht; daß in der früheren Zeit ein solches nicht unbedingt bestanden haben muß, wird angedeutet (S. 58). In vielen Einzelheiten ist es außerdem der eingehenden Unter- suchung des Verfs. gelungen, auch über das bisher Bekannte hinaus noch neue Gesichtspunkte zu gewinnen. Zwar wenn er betont, daß in den alexandrinischen avyxo>Qiqoeis der augusteischen Zeit bei der hypallagmatischen Verpfändung die Übergabe der Erwerbsurkunden eine besondere Rolle spielt (S. I3f.), ist das eine Tatsache, der ich keine besondere Bedeutung für die Geschichte des Instituts beimessen möchte. Wichtig dagegen ist die Beobachtung, daß im Verkehr mit dem Staat die Hypothek schon in ptolemäischer Zeit Verkaufspfand ist und gleichzeitig allem Anschein nach die Personalhaftung nicht ausschließt (S. 41 f.). Mit Recht stellt ferner Verf. fest, daß General- pfandrechte nie als Hypotheken begründet werden (S. 48 — 54). Er be- obachtet weiter, daß ein eyxvxfoov derzeit nur für Hypotheken, nicht auch für Hypallagmata bezeugt ist (S. 59 — 60). Über die Frage, ob — wie es von der Hypothek sicher ist — auch das vxdXXay/i.a auf dem Personalfolium auch des Gläubigers eingetragen wird, handelt Schwarz 8.' 61 f., und zwar ist er zu einer anderen Entscheidung der- selben geneigt als ich (Grundzüge 2, 150 A. 3), ohne sich jedoch auf dieselbe festlegen zu wollen. Besondere gefreut hat mich, daß auch Schwarz — ähnlich wie ich selbst a. 0. 123 — die Frage er- wägt, ob das Mahnverfahren der Papyri wirklich eine Exekutivurkunde zur Voraussetzung hat und nicht auch auf Grund anderer klarer Schuldscheine zulässig war.

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Von Interesse ist ferner die Untersuchung des Verfs. 8. 99 f. über die Vollstreckung in das vjidXXay/xa. Er rechnet damit, daß jede Pfändung — und beim Hypallagma findet ja gerade eine solche (ivexvgaoia) stets statt — auf Verkauf oder auf Eigentumsüberweisung des Pfändungspfandes führen konnte. Demgemäß nimmt er an, daß, weil beim vndXXayfia ive^vgaoia stattfindet, auch dieses nicht, wie man zu lehren pflegt, bloß durch Eigentumszuschlag, sondern auch durch Verkauf realisiert werden konnte; wann freilich das Eine, wann das Andere geschah, läßt er offen. Diese Ausführungen sind gewiß beachtenswert, wenn sie auch zu bestimmten Resultaten nicht führen. Daß das Pignus in causa judicati captum zunächst durch Ver- kauf realisiert wird, ist sicher, und Verf. hätte es sogar besser als durch die schüchternen Andeutungen 8.99/100 durch einfache An- führung von D. 42, 1, 15 (so meine Grundzüge 134 A. 1; Chrestomathie 8.104) erhärtet, wenigstens für die römische Zeit. Aber nun kommen die Schwierigkeiten. Denn jene Stelle, welche Verf. nur einmal — p. 103 A. 2 — in der Fußnote zitiert, stellt auch bestimmte Grund- sätze für die Relation von Verkauf und Zuschlag des Pfandes auf: letzterer ist nur subsidiär. Hat nun Verf. mit seiner These recht, so sollte man bei Flor. 56, wo das vndXXayfia durch Zuschlag realisiert wird, unter Berücksichtigung obiger Digestenstelle denken, daß der Verkauf mangels eines Käufers undurchführbar gewesen sei. Dies ist nun aber im Papyrus nicht angedeutet. Vielleicht ist das auch der Grund, weshalb Verf. die Stelle D-42, 1, 15 in der Frage so wenig heranzieht. Er läßt es denn auch offen, wann man Verkauf, wann Zuschlag des Hypallagma verfügt hat. Diese Unbestimmtheit schwächt aber die Schlagkraft der Hypothese sehr ab, und Tatsache bleibt, daß der einzige gut erhaltene Papyrus über die Hypallagma-Realisation, den wir haben, Flor. 56, den Eigen- tumserwerb des Gläubigers ausspricht, ohne der Möglichkeit des Ver- kaufs irgendwie zu gedenken. Auf der andern Seite darf man freilich nicht vergessen, daß ein einzelnes Zeugnis nicht ausschlaggebend sein kann und es ist immer- hin möglich, daß Schwarz Recht behält; übrigens hat er seine Mei- nung auch nur mit aller Vorsicht ausgesprochen und jedenfalls sind seine wohldurchdachten Ausführungen sehr erwägenswert. Insbesondere bemerke ich noch, daß Verf. die bekannte nQooßöXrj als einen von der ivsxvgaaia zu unterscheidenden selbständigen Voll- streckungsschritt bezeichnet. Wenn er sich dafür auf Oxy. 1027 beruft (S. 104), so scheint mir dieser nicht beweisend, vielmehr auch verein- bar mit der Auffassung, daß nQooßoXrj nur den Endeffekt der svsxvQaola bedeutet. Die Möglich keit, ihn im Sinne von Schwarz zu verstehen, soll damit jedoch nicht geleugnet sein. Außerdem erwägt Verf. 8. 84—94 die Frage, ob dem Pfändungs- verfahren stets ein Mahnverfahren vorausgehen mußte, oder es Fälle gab, wo letzteres nicht erforderlich war. Indessen führt bis jetzt keine

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Spur auf das letztere (insbes. mit Oxy. 281 — Schwarz p. 90 — ist nichts anzufangen) und ich halte die Wahrscheinlichkeit einer so- fortigen Vollstreckung ohne Mahnverfahren für recht gering. Die vorstehenden Bemerkungen sollen kein erschöpfendes Register darstellen. Auch zur Lehre von der Sftßadsia findet sich manches, was über das heut Bekannte hinausgeht. Beirüge zur Lesung der Urkunden finden sich 8. 10 A. 1 (zu PER. 2016); 8. 32 A. 2 zu BGU. 832 (diese Korrektur werden allerdings die meisten von uns sich schon gemacht haben); zu Oxy. 486 1. 26 wird ansprechend xaxayeygayftai statt des ohnedies unsichern eyysygdfp&ai proponiert; zu CPR. 29 1. 18 wird statt sv[avx]doyiag zutreffend ev[QTjo]doy(ag postuliert, was ohne Wissen des Verfs. auch von Zereteli am Original gelesen worden ist (danach schon Ohrestom. 2 Nr. 335), also sich vortrefflich bestätigt; weitere Konjek- turen zu BGU. IV 1132 8. 108 A. 1; ebenso s. zu BGU. 11311.11 und 1129 8. 126 Anm. Die Konjektur zu BGU. 1129 ist auch von mir in der Ohrestom. p. 291 vollzogen worden, sachlich in demselben 8inne wie von Schwarz, jedoch wie ich glaube formell richtiger. Daß statt des 7taQa%(OQri(oeiv) der Ausgabe eine Präteritalform erforderlich ist, habe auch ich konstatiert; erreiche sie aber, statt wie der Verf. durch eine Verbesserung des überlieferten Textes — naQa(xe)%coQri(xevcu) — durch bloße Verbesserung der Auflösung; ich lese jzagaxcoQfjfoou). Be- grüßen wird man endlich eine vom Verf. (8. 80 A. 3) mitgeteilte Kor- rektur von Jouguet zur Lesung von Magd. 13. Ich schließe mit dem neuerlichen Ausdruck der Anerkennung für das vom Verf. Geleistete. Fragezeichen sind auf diesem Gebiet nun einmal unvermeidlich, das wissen wir alle. Aber daneben bleibt bei guten Arbeiten doch auch viel positive Anregung und Bereicherung zurück, und so ist es auch bei der vorliegenden. Wer sie eingehendem Studium unterzieht, wird an fruchtbarer Interpretation der Quellen noch viel mehr finden, als dieses Referat zum Ausdruck bringen konnte. Leipzig. Mitteis.